Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 4,Teil 2 ZPO, 8.-10. Buch: Zwangsvollstreckung, §§ 864-1048 [Reprint 2011 ed.] 9783111337784, 9783110989366

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G r o ß k o m m e n t a r e der P r a x i s

Zivilprozeßordnung und Nebengesetze auf Grund der Rechtsprechung kommentiert von

Bernhard Wieczorek Rechteanwalt beim Bundesgerichtshof

Band IV TeÜ 2: ZPO, 8 . - 1 0 . Buch: Zwangsvollstreckung, §§ 8 6 4 - 1 0 4 8

Berlin 1 9 5 8

Walter de Gruyter & Co., Berlin W 35 vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung . J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer · Karl J . Trübner · Veit & Comp.

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Inhaltsverzeichnis zu

Band IV Teil 2 Seite

8. Buch: Zwangsvollstreckung Noch II. Abschnitt: Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen 2. Titel: Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen (§§864—871)

881

3. Titel: Verteilungsverfahren (§§ 872—882)

924

4. Titel: Zwangsvollstreckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechtes (§ 882 a)

943

III. Abschnitt: Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen und zur Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen (§§ 883—898)

947

IV. Abschnitt: Offenbarungseid und Haft (§§ 899—915)

1018

V. Abschnitt: Arrest und einstweilige Verfügung (§§ 916—945)

1047

9. Buch: Aufgebots verfahren (§§ 946—1024) 10. Buch: Schiedsrichterliches Verfahren (§§ 1025—1048)

1165 1241

A b k ü r z u n g s - und S t i c h w o r t v e r z e i c h n i s b e f i n d e n sich im VI. B a n d . V

Zweiter Titel

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen

§ 864 (757) * Der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen außer den Grundstücken die Berechtigungen, für welche die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften gelten, die im Schiffsregister eingetragenen Schiffe und die Schiffsbauwerke, die im Schiffsbauregister eingetragen sind oder in dieses Register eingetragen werden können. » Die Zwangsvollstreckung in den Bruchteil eines Grundstücks, einer Berechtigung der im Abs. 1 bezeichneten Art oder eines Schiffes oder Schiffsbauwerks ist nur zulässig, wenn der Bruchteil in dem Anteil eines Miteigentümers besteht oder wenn sich der Anspruch des Gläubigers auf ein Recht richtet, mit dem der Bruchteil als solcher belastet ist. Nov. 98; I : (Schiffs)DVO v. 21. 12. 1940. Α

der zweite Titel sein Inhalt die Verwertung

I II

Β

I II III IV V VI VII VIII •C

I II

III D

a

a b c

I

Beschränkungen ErbbaurechtsVO § 8 HeimstättenG § 20 WohnungseigentumsG § 11 I I BundesversorgungsG § 75 Abgabenrecht Bahngesetze Kabelversteigerung Veräußerungsverbote VHG § 12 landesrechtliche Vorbehalte Fideikommisse Bergrecht verfallende Gebäude und Höfe Salzabbaugerechtigkeit Kalibergwerksabbaugerechtigkeit Bahneinheiten Registrierung Grundstücke

II

a b c d e

f

III IV V

sonstige registrierte Rechte Bergwerkseigentum Fährgerechtigkeit Fischereigerechtigkeit Schiffsmühlengerechtigkeit Apothekenprivilegien VO v. 10. 4. 1841 Erbstollengerechtigkeit § 870 Wohnungseigentum, Erbbaurecht Hochseekabel Schiffe

Mitberechtigung Miteigentum a gesamte Hand b Alleineigentum 1 bestehende Teilbelastung 2 schuldrechtliche Ansprüche II Realmitberechtigungen III Wohnungseigentum und -erbbaurecht IV Stockwerkseigentum Zusammentreffen von mehrfachem Mitbzw. von Mit- zu Volleigentum

Der zweite Titel des 8. Buches (Zwangsvollstreckung) des zweiten Abschnitts (der A wegen Geldforderungen) regelt die Vollstreckung in registriertes (das Gesetz sagt „unbewegliches") Vermögen. Dabei grenzen §§ 864, 865, 870, 870a diese Art der Vollstreckung inhaltlich von der A I in Fahrnis (§ 803 D I I ) ab — wobei § 871, EG ZVG § 2 einen landesrechtlichen Vorbehalt geben —, während §§ 866, 867, 932 die Eintragung und §§ 868, 932 das Schicksal der Zwangssicherungshypothek regeln, als die eine Art, in unbewegliches Gut zu vollstrecken, während die übrigen beiden Arten: Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung gesondert durch das ZVG geregelt werden, worauf § 869 verweist, der jenes Gesetz zum Bestandteil der Prozeßordnung macht. 56

Wieczorek, ZPO IV.

881

§864

ZPO VIII. Buch

ΑΠ

Durch Vollstreckung in unbewegliches Vermögen kann der Gläubiger (von der Verwertung einer Zwangssicherungshypothek abgesehen) nur mit Hilfe der Zwangsverwaltung oder der Zwangsversteigerung zu Geld kommen, also wenn er nicht freiwilligbefriedigt wird. Das dabei zu beachtende Verfahren ist im ZVG geregelt (vgl. § 869 B).

Β

Die Vollstreckung in registrierte Gegenstände unterliegt den Beschränkungen besonderer Gesetze, im besonderen

ΒI

das Erbbaurecht denen der ErbbaurechtsVO §8 I Verfügungen, die i m Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder d u r c h d e n K o n k u r s v e r w a l t e r erfolgen, sind insoweit unwirksam, als sie die R e c h t e des Grundstückseigentümers, aus einer Vereinbarung g e m ä ß § 5 vereiteln oder beeinträchtigen würden.

Die in bezug genommene ErbbaurechtsVO § 5 hat den folgenden Wortlaut: §5 I Als Inhalt des E r b b a u r e c h t s k a n n auch vereinbart werden, d a ß der E r b b a u b e r e c h t i g t e zur Verä u ß e r u n g des E r b b a u r e c h t s der Z u s t i m m u n g des Grundstückseigentümers bedarf. II Als Inhalt des E r b b a u r e c h t s k a n n ferner vereinbart werden, d a ß der E r b b a u b e r e c h t i g t e z u r Belastung des E r b b a u r e c h t s m i t einer H y p o t h e k , Grund- oder R e n t e n s c h u l d oder einer Reallast der Z u s t i m m u n g des Grundstückseigentümers bedarf. Ist eine solche Vereinbarung getroffen, so k a n n auch eine Ä n d e r u n g des Inhalts der H y p o t h e k , G r u n d - oder R e n t e n s c h u l d oder der Reallast, d i e eine weitere Belastung des E r b b a u r e c h t s enthält, nicht ohne die Z u s t i m m u n g des Grundstückseigent ü m e r s erfolgen.

Vgl. dazu §§ 803 D I b 1; 857 D I a 1, 2. Allerdings kann der Grundstückseigentümer der Vollstreckung zustimmen (ErbbaurechtsVO § 6). Deshalb darf er selbst jederzeit in das Erbbaurecht vollstrecken. Nur kann er — im Gegensatz zu dem Versteigerungsfall (vgl. ErbbaurechtsVO § 7) — nicht zur Zustimmung gezwungen werden. ΒΠ

Eine weitere Beschränkung enthält HeimstättenG i. F. v. 25. 11. 1937 (RGBl. I 1291^ § 20, der folgenden Wortlaut h a t : § 20 I Die Zwangsvollstreckung in eine H e i m s t ä t t e erfolgt d u r c h Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung; sie ist wegen einer dinglich nicht gesicherten Schuld des H e i m s t ä t t e r s unzulässig. II H a t die Schuld des H e i m s t ä t t e r s bereits b e s t a n d e n , als er die H e i m s t ä t t e erwarb, so kann b i s z u m Ablauf eines J a h r e s nach dem E r w e r b die Zwangsvollstreckung durch E i n t r a g u n g einer Sicher u n g s h y p o t h e k b e a n t r a g t w e r d e n ; soweit die F o r d e r u n g nach Ablauf von fünf J a h r e n nach der E i n t r a g u n g der Sicherungshypothek nicht getilgt ist, k a n n die Zwangsversteigerung b e a n t r a g t werden. Ist eine Verschuldungsgrenze eingetragen, so gilt sie auch f ü r die E i n t r a g u n g von Sicherungshypot h e k e n im Wege der Zwangsvollstreckung. III Die Vorschriften ü b e r die Beitreibung öffentlicher Abgaben bleiben u n b e r ü h r t .

Heimstätte ist das Grundstück, welches als solches eingetragen ist (HeimstättenG § 7). Dinglich gesicherte Schulden sind die auf dem Grundstück als solchem ruhenden, auch die öffentlichen Lasten des ZVG § 10 (vgl. auch HeimstättenG § 20 III, der wegen aller öffentlichen Abgaben vollstrecken läßt). Hatte indes der Eigentümer am Tage der Eintragung eine persönliche Schuld, so darf noch innerhalb eines Jahres eine Zwangshypothek eingetragen werden, aus der nach Ablauf von fünf Jahren seit Eintragung der Zwangshypothek zur Zwangsversteigerung oder zur Zwangsverwaltung übergegangen werden darf. Ist eine Verschuldungsgrenze eingetragen (vgl. HeimstättenG §18), so kann das Grundstück nur innerhalb der Verschuldungsgrenze mit einer Sicherungshypothek wie mit sonstigen an Heimstätten bestellbaren Lasten ohne Zustimmung des Ausgebers belastet werden. Da Ausgeber die öffentliche Hand ist, wird sie grundsätzlich der Eintragung der Zwangshypotheken nicht zustimmen (und auch nicht zustimmen dürfen), die über die Verschuldungsgrenze hinausgehen. ΒΙΠ

Das WohnungseigentumsG v. 15. 3. 1951 (BGBl. I 175) § 11 Π gibt ein Auseinandersetzungsverbot (vgl. dazu § 857 Β III a 3). Es lautet sein § 12 I Als Inhalt des Sondereigentums k a n n vereinbart w e r d e n , d a ß ein W o h n u n g s e i g e n t ü m e r zur Verä u ß e r u n g seines W o h n u n g s e i g e n t u m s der Z u s t i m m u n g anderer W o h n u n g s e i g e n t ü m e r oder eines: D r i t t e n bedarf.

882

Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in das u n b e w e g l i c h e V e r m ö g e n

§

8 Θ 4

Β ΙΠ

II

Die Zustimmung darf nur aus einem wichtigen Grunde versagt werden. Durch Vereinbarung gemäß Absatz 1 kann dem Wohnungseigentümer darüber hinaus für bestimmte Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung eingeräumt werden. III Ist eine Vereinbarung gemäß Absatz 1 getroffen, so ist eine Veräußerung des Wohnungseigentums und ein Vertrag, durch den sich der Wohnungseigentümer zu einer solchen Veräußerung verpflichtet, unwirksam, solange nicht die erforderliche Zustimmung erteilt ist. Einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung steht eine Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den K o n kursverwalter gleich. F ü r das W o h n u n g s e r b b a u r e c h t g i l t d i e B e s t i m m u n g e n t s p r e c h e n d n a c h W o h n u n g s e i g e n t u m s G § 30. A b e r auch z u m I n h a l t d e s D a u e r w o h n r e c h t s k a n n e i n e s o l c h e V e r f ü gungsbeschränkung

gemacht

werden nach W o h n u n g s e i g e n t u m s G

§ 35, d e r w i e

folgt

lautet: § 35 I Als Inhalt des Dauerwohnrechts kann vereinbart werden, daß der Berechtigte zur Veräußerung des Dauerwohnrechts der Zustimmung des Eigentümers oder eines Dritten bedarf. Die Vorschriften des § 12 gelten in diesem Falle entsprechend. W i r d nach d e m BundesversorgungsG v . 7. 8. 1953 ( B G B l . I 866) i. d. F . d e r B e k . ν . 6. 6. 1956 ( B G B l . I 469) § § 72 folg. e i n e K a p i t a l a b f i n d u n g z u m E r w e r b e eines G r u n d stücks g e w ä h r t , so k a n n die ö f f e n t l i c h e H a n d d i e W e i t e r v e r ä u ß e r u n g i n n e r h a l b v o n fünf Jahren v o n der Z u s t i m m u n g der V e r w a l t u n g s b e h ö r d e abhängig machen. Dies bes t i m m t § 7 5 des G, der w i e f o l g t l a u t e t :

ΒIV

§ 75 I Die bestimmungsgemäße Verwendung des Kapitals ist durch die Form der Auszahlung und in der Regel durch Maßnahmen zur Verhinderung alsbaldiger Weiterveräußerung des Grundstücks oder des an ihm bestehenden Hechts zu sichern. Zu diesem Zweck kann insbesondere angeordnet werden, daß die Weiterveräußerung und Belastung des mit der Kapitalabfindung erworbenen Grundstücks innerhalb einer Frist bis zu fünf Jahren nur mit Genehmigung der zuständigen Verwaltungsbehörde zulässig sind. Diese Anordnung wird mit der Eintragung in das Grundbuch wirksam. Die Eintragung erfolgt auf Ersuchen der zuständigen Verwaltungsbehörde. S o d a n n k ö n n e n o h n e G e n e h m i g u n g nur z u g r e i f e n d i e d e r ( e i n g e t r a g e n e n ) A n o r d n u n g v o r a n g e h e n d e n d i n g l i c h e n R e c h t e ( R G v . 6. 11. 1930 V I Ε 130/209, K G J W 27/2531 1 , O L G N a u m b u r g J W 29/1676 2 1 ; a. M . O L G D r e s d e n J W 28/530 1 2 ; s ä m t l i c h n o c h zu R V e r s o r g u n g s G § 77). Weitere Sperren e r g e b e n sich n a c h A b g a b e n O § § 872, 373, d i e , w i e f o l g t , l a u t e n :

Β Y

§372 I Die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen erfolgt nach den Vorschriften für gerichtliche Zwangsvollstreckungen. Die Anträge des Gläubigers stellt die Vollstreckungsbehörde. Für das Finanzamt kann wegen der von ihm verwalteten Steuerforderungen verschiedener Steuergläubiger auf Antrag eine einheitliche Sicherungshypothek eingetragen werden. II Anträge auf Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung sind nur zulässig, wenn feststeht, daß der Geldbetrag durch Pfändung nicht beigetrieben werden kann. III In Kleinsiedlungen (Ackernahrungen, Kleinwohnungen), die der Schuldner bewohnt, ist, wenn der Schuldner ein Deutscher ist, eine Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung nur mit Zustimmung des Schuldners zulässig. Die Oberfinanzdirektion kann von der Bedingung der Reichsangehörigkeit absehen. Ob eine vom Schuldner bewohnte Kleinsiedlung vorliegt, entscheidet die Oberfinanzdirektion endgültig. IV Die Vollstreckbarkeit der Forderung und die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nach den Absätzen 2 und 3 unterliegen nicht der Beurteilung des Gerichts oder Grundbuchamts. §373 I Ist eine Sicherungshypothek im Zwangsverfahren eingetragen, so ist bei Veräußerung des belasteten Grundstücks die Zwangsvollstreckung in das Grundstück gegen den Rechtsnachfolger zulässig. Der § 330 gilt entsprechend. Ü b e r das V e r f a h r e n v g l . B e i t r e i b u n g s O §§ 42 bis 48. D a n a c h A b g a b e n O § 372 I V das V o l l s t r e c k u n g s g e r i c h t ü b e r d i e Z u l ä s s i g k e i t d e r V o l l s t r e c k u n g n a c h A b g a b e n O §§ 372 I I , I I I , 373 nicht zu e n t s c h e i d e n h a t , g i b t es b e i V e r s t ö ß e n h i e r g e g e n n i c h t d i e E r i n n e r u n g nach § 766, s o n d e r n nur d i e v e r w a l t u n g s m ä ß i g e n R e c h t s b e h e l f e (also g r u n d sätzlich d i e B e s c h w e r d e , A b g a b e n O §§ 327, 237, 303, 304) u n d , s o w e i t d i e O b e r f i n a n z d i r e k t i o n h i e r e n t s c h e i d e t , nur die D i e n s t a u f s i c h t s b e s c h w e r d e an d e n z u s t ä n d i g e n M i n i s t e r (nicht m e h r die sonst zulässige B e s c h w e r d e , A b g a b e n O § 304 I V ) . 56*

883

§ 8 6 4 Β YI

ZPO V I I I . Buch

Die Zwangsversteigerung unbeweglicher Gegenstände einer Bahn des öffentlichen Verkehrs bedarf der Genehmigung der Aufsichtsbehörde nach G v. 7. 3. 1934 (RGBl. I I 91) § 3, der wie folgt lautet: §3 I Die Zwangsversteigerung unbeweglicher Gegenstände, die dem Betrieb eines Bahnunternehmens des öffentlichen Verkehrs gewidmet sind, darf bis zum Erlöschen der für das Bahnunternehmen erteilten Betriebsgenehmigung nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde durchgeführt werden. Bis zum Erlöschen der Betriebsgenehmigung oder bis zur Erteilung der Zustimmung ist die Zwangsversteigerung, auch wenn sie nach Inkrafttreten dieses Geietzes angeordnet wird, einstweilen eingestellt. II Als dem Betrieb des Bahnunternehmens gewidmete unbewegliche Gegenstände gelten der Bahnkörper und die übrigen Grundstücke, die dauernd unmittelbar oder mittelbar den Zwecken des Bahnunternehmens zu dienen bestimmt sind. III Ist eine Zwangsversteigerung gemäß Abs. 1 einstweilen eingestellt, so beginnt die im § 31 Abs. 2 des Zwangsversteigerungsgesetzes vorgesehene Frist mit dem Zeitpunkt, in dem die Einstellung nach Abs. 1 dieses Paragraphen endet. IV Enthalten landesgesetzliche Vorschriften über die Behandlung der einem Bahnunternehmen des öffentlichen Verkehrs gewidmeten Grundstücke und sonstiger Vermögensgegenstände als Bahneinheit besondere Bestimmungen für die Befriedigung aus dieser Bahneinheit, so richtet sich die Vollstreckung in unbewegliche Gegenstände, die dem Betrieb eines Bahnunternehmens gewidmet sind, nach diesen landesgesetzlichen Vorschriften.

Über die landesgesetzliche Regelung bei Bahneinheiten vgl. § 871 A. Für die Bundesbahn gilt das G nicht (G § 6), wohl aber gilt BundesbahnG v. 13. 12. 1951 (BGBl. I 955) § 39; vgl. dazu § 882 a E. Über das, was für die Bahn unentbehrlich ist, entscheidet das Vollstreckungsorgan (sodann u. U. über § 766 das Vollstreckungsgericht). Β ΥΠ

Über die Genehmigungen bei Kabelversteigerung vgl. KabelpfandG v. 31. 3. 1925 (RGBl. I 37) § 26.

Β Vm

Weiterhin sind die sonstigen gesetzlichen, gerichtlichen oder behördlichen Veräußerungsverbote zu beachten (§§ 772, 773, BGB §§ 135, 136); über das im Konkursverfahren vgl. KO §§106, 113, im Vergleichsverfahren vgl. VglO §§ 59 folg.; ferner ist auf die Veräußerungverbote bei der einstweiligen Verfügung (RG v. 4. 2. 1928 V J W 2462 a5, KG J W 28/24661), bei der Zwangsversteigerung und -Verwaltung, soweit die Beschlagnahme reicht, und nach MilRegG 52, 53 (vgl. Band V ) bedacht zu nehmen, sowie ferner auf das

Β VIII a nach VertragshilfeG ν. 26. 3. 1952 (BGBl. I 198) § 12, der wie folgt lautet: § 12 I Das Gericht kann vor der Entscheidung einstweilige Anordnungen zur Sicherung der Gläubiger und zum Schutze des Schuldners erlassen. II Insbesondere kann es dem Schuldner Verfügungsbeschränkungen gemäß den §§58 bis 65 der Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 (Heichsgesetzbl. I S. 321) auferlegen mit der Maßgabe, daß an Stelle des Vergleichsverwalters eine Vertrauensperson bestellt werden kann. Der Vertrauensperson kann die Beaufsichtigung des Gewerbebetriebes des Schuldners übertragen werden. Auf ihre Rechte und Pflichten sind die §§ 38 bis 43 der Vergleichsordnung sinngemäß anzuwenden. III Das Gericht kann während des Verfahrens anordnen, daß der Schuldner Sicherheiten zu stellen hat. IV Sind mehrere Forderungen Gegenstand des Verfahrens, so darf der Schuldner keine dieser Forderungen ohne gerichtliche Ermächtigung befriedigen oder sichern. V Auf die Vollstreckung der in den Absätzen 2 und 3 vorgesehenen Anordnungen sind die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Zwangsvollstreckung entsprechend anzuwenden.

C

Die Vorschriften der ZPO und des ZVG gelten nicht, soweit das Landesrecht auf den ihm vorbehaltenen Gebieten etwas anderes bestimmt. Dahin gehören noch:

CI

Fideikommisse, soweit sie überhaupt noch Bedeutung haben (vgl. BundesG v. 28.12. 1950, BGBl. 820), sonst ist EG BGB Art. 59 gegenstandslos und damit auch die Revenuenhypothek des EG BGB Art. 60. Im ehemaligen Preußen gelten hier nur die Besonderheiten, welche für land- und forstwirtschaftliche Grundstücke gelten. Die Neubildung von Landesrecht ist aber nicht ausgeschlossen.

CΠ

Für Bergwerke gelten zwar die Sonderregeln des PrAG ZVG Art. 15 folg., des BayAG GVG Art. 37 folg., des Braunschweig AG ZVG §§ 7 folg., die aber nur in wenigen Modifi-

884

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen

§ 8 Θ 4 C II

kationen vom ZVG abweichen. Wichtig ist hier nur das Vorrecht der Arbeitnehmer (PrAG ZVG Art. 17, Bay AG ZVG Art. 38) wie der Knappschaften. Ein geringstes Gebot gibt es nicht; das Meistgebot ist ganz in bar zu entrichten (PrAG ZVG Art. 27). Entsprechend anwendbar sind diese Vorschriften bei der Versteigerung aus öffentlich- C Π a rechtlichen Gründen wie der bei verfallenen Gebäuden (PrAG ZVG Art. 28 folg.). Als Versteigerungsbedingung wird hierbei die Wiederherstellung des Gebäudes bestimmt (vgl. PrAG ZVG Art. 31 II). Über die Salzabbaugerechtigkeit in der Provinz Hannover vgl. PrG v. 4. 8.1904 C Π b (PrGS 235), auch sie unterliegt dem Bergwerksversteigerungsrecht. Über die Zwangsvollstreckung gegen Kalibergwerkseigentümer vgl. Kormann ZZP C Π e 41/330 folg. Über die Besonderheiten bei der Versteigerung von Bahneinheiten (EG BGB Art. 112) C III vgl. § 871 A. §§ 864 folg., ZVG §§ 1 folg. gehen von der Registrierung aus; bei eintragbaren Schiffs- D bauwerken wird die Durchführung der Versteigerung von der Eintragung abhängig gemacht. Bei nicht eingetragenen Rechten ist zunächst zu registrieren. Das gilt für Grundstücke, da überall das Grundbuch als angelegt anzusehen ist (vgl. D I zu dem Begriff § 803 D I a). Aber auch für die sonstigen registrierten Gerechtigkeiten vgl. § 803 D I b,

D II

über das Bergwerkseigentum vgl. § 864 C H ;

D II a

über die Fährgerechtigkeit vgl. PrALR § 5 1 1 1 1 5 ;

D Hb

über die Fischereigerechtigkeit vgl. PrG v. 11. 5.1916 (GS 55) ; Bay. FischereiG v. 15. 8. D Π c 1908 (GVB1. 527) i. F. v. 23. 7. 1931 (GVB1. 189) Art. 9 bis 16, WasserG v. 23. 3. 1907 (GVB1.157) Art. 207; über die Schiffsmühlengerechtigkeit vgl. PrALR §§ 229 bis 232 II 15;

DΠd

über die vererblichen und veräußerlichen Apothekenprivilegien vgl. Pr. Gewerbesteuer- D II e edikt v. 2. 11. 1810 (PrGS 79, das aber in Schleswig-Holstein nicht gilt); über die in den Kreisen Rees, Essen, Duisburg, Mülheim etwa noch vorhandenen Ge- D Π f rechtigkeiten vgl. Pr. TO v. 10. 4.1841 (PrGS 76); über die Erbstollengerechtigkeit vgl. ABG § 223 (die aber seit 1865 nicht mehr verliehen D II g wurde), vgl. im übrigen § 870.

D II h

Über Wohnungseigentum vgl. § 864 Β III, über Erbbau- und Wohnungserbbau- D I U recht vgl. § 864 Β I, I I I ; über Hochseekabel vgl. § 864 Β VII.

D IV

Über registrierte Schiffe vgl. § 847 a A, I ; über registrierte Schiffsbau werke vgl. D Y § 847 a A II, C. Zu Schiffen und Schiffsbauten gehört auch ihr Zubehör (§ 865 Α III b 5). Die Vollstreckung in ein Kriegsschiff ist ausgeschlossen (RG v. 5. 1. 1910 I Ε 72/347 [352]); die in nicht registrierte Schiffe und nicht registrierbare Schiffsbauwerke ist nach §§ 808, 809 (RG v. 5. 1. 1910 I Ε 72/347 [352]) bzw. durch Pfändung und Überweisung des Herausgabeanspruchs nach § 847 zu bewirken. Über ausländische Schiffe vgl. aber ZVG §171. Die Vollstreckung in den Bruchteil eines Grundstücke ist — nach den Vorschriften Ε über die in registriertes Gut — nur zulässig, wenn entweder in einen Miteigentümeranteil oder in ein Recht vollstreckt wird, mit dem der Bruchteil als solcher belastet ist (§ 864 11).

885

§ 864:

ZPO VIII. Buch

ΕI

Der Miteigentümer muß grundbuchlich als solcher eingetragen (GBO § 47) oder Erbe des eingetragenen sein (vgl. BGB §§ 1106, 1114, 1192, 1199, wonach nur der Bruchteil eines Miteigentums am Grundstück mit einer Reallast, Hypotheken-, Grund- oder Rentenschuld neben der sich auf das gesamte Grundstück erstreckenden Belastung belastbar ist). Er wird aber als solcher, nämlich als Bruchteilseigentümer nach BGB §§ 1008 folg. nur in den dort genannten Fällen eingetragen.

ΕIa

Wird er in einer Gesellschaft zur gesamten Hand als Gesellschafter, Komplementär oder Kommanditist einer Handelsgesellschaft, der Erben- (KG KGJ 20 A 85, J W 29/788 2 ) oder der ehelichen Gütergemeinschaft (OLG Posen 16/341) eingetragen, so kommt der Zugriff auf diesen Anteil nach § 864 II nicht in Betracht (vgl. auch §§ 859, 860). Auch die Schiffspart gehört unter die letzten Fälle, weil sie zur Reederei gehört (vgl. § 858 A I), der Zugriff auf sie ist in § 858 geregelt.

Elb

Nicht zulässig ist es, in den Bruchteil eines Alleineigentümers zu vollstrecken (KG KGJ 23 A 230) und das Grundbuch muß zunächst berichtigt werden, soweit nicht ein Ausnahmefall (vgl. § 864 Ε I) vorliegt (KG 26 A 157, 28 A 68, KG OLG 2/4, OLG Celle 14/185).

Eibl

Auch wenn aber das Bruchteilsmiteigentum nicht mehr besteht, es aber noch — aus früherer Zeit — belastet ist, so darf wegen dieses Rechts in den Miteigentumsanteil vollstreckt werden. Dasselbe gilt, wenn ein Miteigentumsanteil anfechtbar erworben ist und nach AnfG oder KO §§ 29 folg. der Erwerb erfolgreich angefochten worden ist (KG H R R 37/1421); und hier auch dann, wenn ein Zwischenerwerber, dem er aufgelassen war, gar nicht eingetragen worden ist (KG HRR 30/67), wenn etwa der Anfechtungsschuldner den Anteil in anfechtbarer Weise aufgegeben hatte, um die unmittelbare Vermögensverschiebung zu verhindern (KG H R R 36/1421). Das entsprechende gilt beim Duldungsanspruch, der sich aus BGB § 419 II ergibt (OLG Jena J W 35/3647 24 ). Bestehen die dinglichen oder die geschilderten Ansprüche, so braucht etwa der Hypothekengläubiger nicht auf das gesamte Grundstück zuzugreifen, selbst wenn die Hypothek auf dem ganzen Grundstück lastet, sondern er darf sich an einen Miteigentumsanteil halten (RG v. 29. 10. 1910 V Warn. 11/11).

ΕIb2

Sonstige rein schuldrechtliche Ansprüche genügen nicht.

ΕΠ

Mitberechtigungen können auch bei Realgerechtigkeiten anderer Art bestehen, beim Erbbaurecht, bei der Apothekengerechtigkeit (aber nicht wenn eine oHG eine Apotheke betreibt, weil diese Gesamthandeigentum hat) u. dgl. m. Nach PrAG ZVG Art. 15 sind die unbeweglichen Bergwerksanteile dem ZVG unterstellt (vgl. PrAG BGB Art. 37 I, III und PrABG § 50 IV), d. s. die Kuxe des alten Rechts; die Kuxe des neuen Rechts gehören unter § 857. Da es Kuxe des alten Rechts kaum noch gibt, wird die Vorschrift schwerlich praktisch werden.

Ε ΠΙ

Auf Wohnungseigentum (-erbbaurecht) kann grundsätzlich nicht zugegriffen werden (WohnungseigentumsG § 11 II). Nur wenn auf seine Veräußerung nach WohnungseigentumsG §§ 18, 19 rechtskräftig erkannt worden ist bzw. wenn der Wohnungseigentümer sich durch gerichtlichen (oder Gütestellen-)Vergleich dazu verpflichtet hat, kommt es zur Versteigerung. Es ist dies aber die freiwillige Versteigerung, die nach WohnungseigentumsG §§ 53 folg. durchgeführt wird.

ΕΙΥ

Altes Stockwerkseigentum (neues kann nicht mehr begründet werden, EG BGB Art. 189) besteht noch in Bayern nach G betr. Übergangsvorschriften zum BGB Art. 42, 43, in Gebieten des ehemaligen Großherzogtums Hessen nach AG BGB Art. 216 folg., in Gebieten des ehemaligen Königreichs Württemberg nach AG BGB Art. 226 folg. Es unterliegt der Immobiliarzwangsvollstreckung und ist zum großen Teil in das Recht des BGB-Stockwerkeigentums nach EGBGB Art. 131 (das noch landesrechtlich neu begründet werden konnte) übergeleitet. Dieses Stockwerkeigentum ist Miteigentum, da auch jeder Miteigentümer das Recht der ausschließlichen Benutzung seines Stockwerks hat. Vgl. W B G 275 v. 12. 6. 1950 (RegBl. 57) mit 1. DVO 291 v. 29. 5. 1951 (RegBl. 55), 2. DVO 292 v. 13. 6. 1951 (RegBl. 57). In dieses Miteigentum wird nach ZVG vollstreckt.

886

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen

§

8 6 4

Kommt der Bruchteil eines Miteigentümers zusammen mit dem anderer oder mit dem Ρ gesamten Grundstück zur Versteigerung oder zur Verwaltung, so gelten dieselben Vorschriften, welche bei der Versteigerung mehrerer Grundstücke gelten (vgl. ZVG §§ 63, 64, 112, 122). § 8 6 5

(-)

1

Die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen umfaßt auch die Gegenstände, auf die sich bei Grundstücken und Berechtigungen die Hypothek, bei Schiffen oder Schiffsbauwerken die Schiffshypothek erstreckt. μ Diese Gegenstände können, soweit sie Zubehör sind, nicht gepfändet werden. Im übrigen unterliegen sie der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen, solange nicht ihre Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen erfolgt ist. eingef. Nov. 98; I (Schiffs)VO v. 21. 12. 1940. Α I a 1 2 b c d II a 1 2 3 4 5 6 b 1 2 3 4 III a 1 2 3 b 1 2 3 4 5 6 c 1 2 3 d e IV a

Umfang der registrierten Gegenstände bei Grundstücken Pfändung ungetrennte Bestandteile Zubehör Bergwerkseigentum Bahneinheit Schiffe Erzeugnisse und Bestandteile Bestandteile gegebene nicht gegebene Vollstreckung Bergwerksbestandteile Schiffsbestandteile Erbbaurechtsbestandteile Eigentumswechsel durch Trennung gegebener Haftungsfreiheit für den Grundeigentümer Zubehörbestandteile und -erzeugnisse Schiffsbestandteile Zubehör Begriff nach Verkehrsanschauung Bestimmung auf Dauer Ausrichtung nach dem herrschenden Gegenstand Grundstückszubehör Bergwerkszubehör Bahnzubehör Hochseekabelzubehör Schiffszubehör Erbbaurechtszubehör im Eigentum des registrierten Eigentümers Miteigentümer mehrfache Zubehöreigenschaft fehlendes Eigentum Ende der Zubehöreigenschaft keine Zubehörstücke Miet- und Pachtentgelte Beschlagnahme

b c

Haftfreiheit gleichbehandelte wiederkehrende Rechte Versicherungsgelder Enthaftung Enteignungsentschädigung

V a b Β

Vollstreckungsverbot für Zubehör absolute Wirkung gegen die dinglich Berechtigten gegen den Konkursverwalter gegen den Zwangsverwalter Wirkung eines schuldhaften Verstoßes gegen § 865 II 1 Fahrnispfändungswirkung Erinnerung nach § 766 Klage aus § 771

I a b c d II a b C I a b 1 2 3 II a b III IV V a 1 2 b c d VI

Pfändung in nicht zum Zubehör gehörende Gegenstände Beschlagnahmewirkung des Immobillarzugriffs Verhältnis zur Vorpfändung verschiedene Wirkung bei Zwangsverwaltung bei der Zwangsversteigerung maßgebender Zeitpunkt Fahrnisvollstreckung vor Verwertung dazwischentretende Grundstücksbeschlagnahme ZVG § 37 I 4 getrennte Früchte Forderungspfändung Rechtsbehelfe bei Verstößen dingliche Gläubiger Klage aus § 805 Klage aus § 771 Zugriff auf Miet- und Pachtentgelte durch Grundstücksbeschlagnahme bei der Zwangsverwaltung bei der Zwangsversteigerung Zugriff auf registriertes Gut nach Fahrnisbeschlagnahme

§ 865 grenzt den Umfang der registrierten Gegenstände für die Vollstreckung ab.

A

Geht man von der außerprozessualen Haftung für eingetragene Lasten und dem A I größtmöglichen Umfange dessen, wofür gehaftet wird, aus, so gehören zum Grundstück {vgl. über den Begriff § 803 D I a) seine wesentlichen (BGB §§ 93, 94, 96) wie seine un887

AI

§ 865

ZPO VIII. Buch

wesentlichen Bestandteile (§ 803 D I a), das Zubehör (BGB §§ 97, 98) und die sonstigen in BGB §§ 1120 bis 1130 bezeichneten Rechte. AI a

Die Pfändung in das Grundstück ergreift indes den außerprozessualen Haftungsbereich unterschiedlich.

AI a 1

Auf ungetrennte Bestandteile (vgl. § 865 A l l ) darf nur mit der Vollstreckung gegen registriertes Vermögen zugegriffen werden; auf ungetrennte Erzeugnisse darüber hinaus im Rahmen des § 810 schon vor ihrer Trennung nach den Normen der Fahrnispfändung. Auf getrennte Bestandteile und Erzeugnisse darf mit der Fahrnisvollstreckung zugegriffen werden (§ 865 II 2), wenn sie auch von der Vollstreckung in registriertes Gut erfaßt werden können.

AI a 2

Auf Zubehör darf nicht durch Fahrnispfändung zugegriffen werden, obwohl es beweglich ist (§ 865 II 1).

Alb

Durch die Beschlagnahme des Bergwerkseigentums werden die gewonnenen Mineralien im Zwangsversteigerungsverfahren (anders bei der Zwangsverwaltung) nicht ergriffen (PrAG ZVG Art. 19); doch entspricht dies nur ZVG § 21 (vgl. RG v. 12. 2. 1932 II Ε 135/197 [201]).

Ale

Über die Beschlagnahme der Bahneinheit vgl. § 871 A, über die des rollenden Materials von Bahnunternehmungen vgl. G v. 7. 3.1934 (RGBl. II 91), BundesbahnG §39 (§ 882a E).

Aid

Für die registrierten Schiffe und die registrierten wie registrierbaren Schiffsbauwerke gilt das entsprechende. Vgl. SchiffsG §§ 31 bis 38 und § 847 a.

ΑΠ

Haftungsmäßig gehören zum Grundstück auch die getrennten Erzeugnisse und die getrennten Bestandteile — mögen sie vor der Trennung wesentlich oder unwesentlich gewesen sein —, soweit sie nicht in fremdes Eigentum nach BGB §§ 954 bis 957 fallen (BGB § 1120).

Alia

Über den Begriff des Erzeugnisses vgl. § 803 D I a 1, BGB § 99; über den Begriff des Bestandteils vgl. § 803 D i a . Ein Gebäude, das übergebaut ist, ist wesentlicher Bestandteil des Grundstücks, zu dem es in seiner Gesamtheit gehört, während die Überbaurente (BGB § 912) wesentlicher Bestandteil des überbauten Grundstücks ist. Überbaut der Eigentümer seine eigenen Grundstücke, so liegt aber nach der h. M. kein Fall des BGB § 912 vor und die Belastungen erstrecken sich nur auf den Bau, soweit er zu den einzelnen Grundstücken gehört (vgl. RG v. 18. 6.1932 V Ε 137/44).

ΑΠa1

Zu den Bestandteilen gehören Sand und Kies, auch Abbruchmaterialien. Beleuchtungsanlagen einer Gastwirtschaft sind (unwesentliche) Bestandteile (OLG Naumburg 28/17).

ΑΠ a2

Anders ist dies nach OLG Breslau 14/105 für Ziegel von der Ziegelei, die infolge der Bearbeitung neue Sachen sein sollen.

ΑΠ a3

In die Bestandteile, welche unter § 95 BGB fallen, wird nach §§ 808 folg. vollstreckt» Vgl. aber ZVG § 37 I 5.

A II a 4

Bestandteile des Bergwerks sind Gewinnvorrichtungen (unter Tage wie über Tage, PrABG § 54; Aufbereitungsanlagen, PrABG § 58; Dampfkessel- oder Triebwerke, wie etwa Fördermaschinen, Schachtfahrstühle, PrABG § 59); Hilfsbauten (PrABG §§ 60 folg.); aber auch sonstige Übertageanlagen (PrABG §§ 135 folg.: Gebäude und Vorrichtungen über Tage, allerdings nur, soweit das Grundstück zum Bergwerkseigentum geschrieben ist, sonst sind es bewegliche Sachen i. S. des BGB § 95 I, vgl. RG v. 5. 7. 1905 V Ε 61/188; doch sind diese Gebäude und Vorrichtungen dann Bergwerkszubehör).

ΑΠa5

Schiffsbestandteile sind alle zum Schiff gehörenden Gegenstände, die Rümpfe, die Maschinen und alle sonst eingefügten Gegenstände.

ΑΠaβ

Erbbaurechtsbestandteile sind das Erbbauwerk selbst und die zu ihm gehörenden wesentlichen und unwesentlichen Bestandteile. 888

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen

§

8 6 5

Mit der Trennung können die Bestandteile und Erzeugnisse des Grundstücks recht- A II b lieh den Eigentümer wechseln und damit aus der außerprozessualen Haftungssphäre des Eigentümers ausscheiden. In fremdes Eigentum fallen mit der Trennung die Erzeugnisse und Bestandteile, Α Π b 1 wenn dingliche bzw. obligatorische Aneignungsberechtigte vorhanden sind (BGB §§ 954 bis 956), ohne Rücksicht auf die Rangverhältnisse zum Grundstücksgläubiger, sofern die Aneignungsberechtigten in unmittelbarem Besitz des Grundstücks sind (OLG Marienwerder 14/104). Aber schon vor der Trennung wird der Pächter nach ZYG § 21 I I I geschützt (vgl. auch ZVG §§ 146, 148, 152 II), während andererseits das Pachtentgelt verhaftet wird (vgl. § 865 A IV). Gegen den Pächter darf nach §§ 808, 810 zugegriffen werden (vgl. aber § 811 I 4). Von der Grundstückshaftung frei werden aber auch die in das Eigentum des Grund- A II b 2 eigentiimers fallenden, getrennten Bestandteile und Erzeugnisse, wenn sie infolge Veräußerung (RG v. 29. 10. 1910 V J W 11/4635) vor der Beschlagnahme (ZVG §§ 20, 146) vom Grundstück (für die Dauer) entfernt worden sind. Werden sie zwar vorher veräußert, aber nachher vom Erwerber entfernt, so gilt dies nur, wenn der Erwerber ζ. Z. der Entfernung nicht gutgläubig war (was von seinem Gegner zu beweisen ist, B G B § 1121), wobei allerdings sein guter Glaube von der Eintragung des Versteigerungsvermerks im Grundbuch an nicht mehr beachtet wird (ZVG § 23 II 2). Wurden sie vor der Beschlagnahme dauernd entfernt (etwa die Gebäudelüftungsanlage eines Silo zur Veräußerung, die Viehlieferung an einen Kommissionär u. dgl. m.) und lag die Trennung im Rahmen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft, so gehören sie nicht mehr zum Grundvermögen (BGB §§ 1122, R G v. 27. 1. 1934 V Ε 143/241 [247], KG Seuff. 65/10 für die Entfernung durch den Gerichtsvollzieher auf dem Wege der Vollstreckung.) Nicht hierher gehören getrennte Bestandteile an Zubehör und Erzeugnisse vom Zu- Α Π b 3 behör, soweit sie nicht selbst wieder Zubehör sind. Auf sie wird nur durch Fahrnispfändung zugegriffen. Für Schiffsbestandteile tritt die Enthaftung mit der dauernden Trennung und Ent- Α Π b 4 fernung vom Schiff ein (SchiffsG § 31 III), sofern die Gegenstände vor der Beschlagnahme entfernt werden, wobei auch hier der gute Glaube bei der Entfernung angenommen wird, soweit nicht ZVG § 23 II 2 entgegensteht (vgl. B G B § 1121 I I ; SchiffsG § 31 II, III). Das Zubehör gehört zum registrierten Gut.

Α ΠΙ

Zubehör sind bewegliche Sachen (nicht Grundstücke — RG v. 8. 12. 1909 V J W A l l l a 10/601 — und nicht grundstücksgleiche Berechtigungen), die nach der Verkehrsauffassung dauernd (also nicht bloß vorübergehend) dem Grundstück dienen sollen. Entscheidend ist die Yerkehrsanschauung (nach Lage des Einzelfalles, RG v. 5. 10. Α III a 1 1907 V Ε 66/356). Zubehör ist Baumaterial, das auf dem Grundstück verbaut werden soll (vgl. auch über Schiffszubehör SchiffsG § 79); selbst wenn es Gebäuden dient, die nach B G B § 95 bewegliche Sachen werden, sofern diese wieder einem anderen Grundstück als Zubehör dienen (RG v. 19. 9. 1903 V Ε 55/281), besonders bei Bergwerken (vgl. § 865 Α I I I b 2); ferner das Baumaterial für einzubauende Maschinen (RG v. 2 8 . 1 0 . 1916 V Ε 89/61, ν. 12. 3. 1914 V Ε 84/284, v. 5. 10. 1907 V Ε 66/356 = J W 703 3 ; a. Μ. KG OLG 4/21, 15/325, 22/392), Ersatzstücke und Inbetriebhaltungsinventar (Brennstoffe usw.; R G v. 4. 7. 1911 V I I Ε 77/36; a. Μ. KG OLG 13/312). Ferner sind auf fremdem Grundstück verlegte Gas- und Elektrizitäts- wie Heizleitungen regelmäßig Zubehör des Werkgrundstücks (RG v. 1. 2. 1938 V I I Ε 157/40, ν. 2. 6. 1915 V Ε 87/43 [48]; u. U. aber auch Bestandteile, vgl. RG v. 7. 11. 1900 V Ε 48/267, ν. 21. 12. 1896 I V Ε 39/204, und verneinend: R G v. 8. 7. 1913 V I I Ε 83/67; vgl. § 865 A II a 1); Bestandteile des anderen Grundstücks, auf dem sie sich befinden, sind sie nicht (OLG Dresden 30/325). Zubehör eines Landguts ist das zum Wirtschaftsbetrieb nach dem Willen des Betriebsinhabers (RG v. 12. 12. 1933 I I I Ε 142/379) bestimmte Inventar und Vieh (RG v. 7. 3. 1933 I I I Warn. 121), aber auch noch das aufgezogene (RG v. 17. 10. 1911 V I I Ε 77/241, KG OLG 15/327; KG J W 26/1033 ließ dies für Jungtiere offen); Vorräte an

889

A III a 1 § 8 6 5

ZPO VIII. Buch

Futter für Vieh, selbst wenn vorübergehend Vieh nicht gehalten wird (OLG München 29/244; a. M. OLG München 29/245, wonach der Viehbestand entscheidet), auch Dünger. Auch ein Kraftwagen (OLG Stettin J W 28/7462B) kann Zubehör sein. Zubehör sind die Kontoreinrichtung einer Mühle (LG Lüneburg Rpfl. 54/313), die Einrichtungen in Schänk- und Gastwirtschaften in dazu hergerichteten Gebäuden (a. M. OLG Frankfurt H R R 32/2235), die Ladeneinrichtung einer Schlächterei (OLG Hamburg 24/247f.), auch Möbel (RG v. 17. 5. 1904 III J W 403 3 , v. 17. 11. 1900 V Gruch. 45/1003, v. 28. 4. 1897 V Ε 39/292), Apothekeninventar (RG v. 26. 6. 1909 V Gruch. 54/132), bei einem Theater auch Dekorationen und Kostüme (KG OLG 30/328). Α III a 2

Unentbehrlich (OLG Stettin 40/413) oder (besonders gut) geeignet (RG v. 16.12. 1908 V Seuff. 64/87) braucht das Zubehör nicht zu sein; auch ist es gleichgültig, ob das Zubehör überflüssig ist (OLG Stettin 40/413, KG J W 32/2096 10 ). Wohl aber muß es dazu bestimmt sein, der Hauptsache zu dienen, wenn es auch nicht auf dem Grundstück zu sein braucht (wie die Sauerstoffanlage in Entfernung von einem Kilometer vom Fördergrundstück, RG v. 1. 2. 1938 VII Ε 157/40); doch wird dies regelmäßig so sein (wenn auch nicht gerade am Ort des Gebrauchs wie Baumaterialien und Ersatzteile, RG v. 5. 10. 1907 V Ε 66/356, ν. 3. 5. 1902 V Ε 51/272), wenn es auch nicht dauernd auf dem Grundstück sein muß (wie das Gespann bei der Ausfahrt oder wenn es repariert wird, KG OLG 6/213). Andernfalls braucht das Zubehör nicht ausschließlich dem Grundstück zu dienen, wie etwa eine Sauerstoffanlage nicht ausschließlich dem Förderbetrieb (RG v. 1. 2. 1938 VII Ε 157/40); die teilweise Einrichtung des Gebäudes als Schanklokal genügt, um die Schankeinrichtung als Grundstückszubehör anzusehen (RG v. 26. 6. 1909 V Gruch. 54/132, v. 22. 5. 1901 V Ε 48/207).

ΑΙΠ a 3

Wenn auch eine unabänderliche Einrichtung nicht erforderlich ist (RG v. 22. 5. 1901 V Ε 48/207), so muß es doch eine als dauernd bestimmte sein (RG v. 2. 7. 1909 VII J W 485 s , was nicht der Fall ist, wenn die Sache bloß zur Benutzung einer bestimmten Person dient); BGB §98 nennt Maschinen und Gerätschaften (RG v. 24.3.1909 V Gruch. 53/899 — Versandgefäße) bei Mühlen, Schmieden, Brauhäusern und Fabriken. Gondeln auf dem Teich wurden als Zubehör eines Gastwirtschaftsgrundstücks angesehen (RG v. 26. 1. 1901 V Ε 47/197). Doch entscheidet auch insoweit die Verkehrsauffassung. So sind Zubehör Mastschweine für den Molkereibetrieb einer Mühle (RG v. 17. 10. 1911 VII Ε 77/241), Dekorationspflanzen bei einer Gärtnerei (OLG Bamberg 3/234); dies gilt aber auch für Hühner einer Geflügelfarm (jedenfalls bei einem Landgut: OLG Frankfurt H R R 32/1915; bejahend: OLG Braunschweig J W 32/2456 10 , verneinend OLG Celle J W 32/2456 n ) wie für Pelztiere einer Pelztierfarm u. dgl. m.; es sei denn, daß es als Mastvieh (usw.) so weit gemästet (oder gewachsen) ist, daß die weitere Fütterung nicht verlohnt (RG v. 12. 12. 1933 III Ε 142/379); oder wenn es zum Markt oder zur Schlachtung gebracht wird (OLG München J W 34/19847).

Λ Illb

Die Zubehöreigenschaft ist nach dem registrierten Gegenstand zu umgrenzen, dem das Zubehör dient.

Α ΠΙ b 1 Α ΠΙ b 2

Αm b3

Grundstückszubehör ist nach BGB §§ 97, 98 (§ 865 Α III a) zu bestimmen. Bergwerkszubehör sind im besonderen die beweglichen Sachen, die der Förderung dienen, dazu gehören auch die Gebäude, welche auf fremdem Grunde stehen. Ob sie schon Bestandteile des Bergwerkseigentums sind, ist dabei ohne belang. über das Bahnzubehör vgl. § 871 A, C.

ADIb 4

Das Hochseekabelzubehör wird in KabelpfandG v. 31. 3. 1925 (RGBl. I 37) § 9 bestimmt.

Α ΠΙ b 5

Schiffszubehör ist alles, was zum Betriebe des Schiffes gehört (Anker, Taue, Schiffsboote; HGB § 478 I) und nicht Bestandteil des Schiffes ist, wie im Zweifel alle in das Schiffsinventar eingetragenen Gegenstände (HGB § 478 11). Als Schiffsbauwerkszubehör werden die einzubauenden Teile behandelt, soweit sie sich auf der Werft befinden und im Eigentum des Schiffsbauwerkseigentümers stehen, sowie die Zubehörteile des

890

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen

§ 8 6 5

ΑΠΙ b6

künftigen Schiffs, soweit sie schon auf der Werft u n d Eigentum des Schiffsbauwerkseigentümers sind (SchiffsG § 79). Soweit ein Erbbaurecht begründet ist, gehört das Zubehör zu den aufgerichteten Ge- Α Ι Π b 6 bäuden mit dem Erbbaurecht zusammen, sofern der Erbbauberechtigte Eigentümer des Zubehörs ist. Zubehör ist aber nur der Vollstreckung in unbewegliches Gut unterworfen, sofern es Α ΠΙ c dem registrierten Eigentümer zu Eigentum gehört (BGB § 1120; SchiffsG § 31 I, R G v. 12. 6. 1906 VII Ε 63/371). Haftete jedoch einmal das Zubehör, so wird es nur nach § 865 Α I I I d frei, selbst wenn es danach den Eigentümer gewechselt hat. Soweit von der Grundstücks- (usw.) Vollstreckung nur ein Miteigentümer allein be- Α Π Ι c l troffen ist, kommt bei dem Zugriff auf seinen Miteigentumsanteil nur das ihm gehörende (RG v. 25. 4. 1931 V Ε 132/321 [325]) bzw. sein Bruchteileigentum am Zubehör in Betracht, das ihm zusammen mit anderen gehört; nicht das allein einem anderen Miteigentümer gehörende. Zubehör wird auch nicht der einem anderen zustehende Miteigentumsanteil. Umgekehrt gehört auch das einem Miteigentümer allein gehörende Zubehörstück zu dem Zubehör des Grundstücks. Besteht eine mehrfache Zubehöreigenschaft zu registriertem Gut, dient etwa ein Α ΠΙ c 2 Zubehörstück zwei Grundstücken, von denen auf nur eines (nicht auf alle) zugegriffen wird, so wird, selbst wenn die mehreren registrierten Gegenstände demselben Eigentümer (usw.) gehören, eine anteilmäßige (bruchteilmäßige) Beteiligung zu unterstellen sein (vgl. aber ZVG § 37 I 5). Wurden diese mehreren registrierten Gegenstände zugleich, aber verschieden ausgeboten und zugeschlagen, so wird man den Übergang des Zubehörs zu Bruchteilen auf die mehreren Erwerber anzunehmen haben. Mangelndes Eigentum besteht im besonderen bei den unter Eigentumsvorbehalt Α ΙΠ c 8 erworbenen Sachen (RG v. 4. 4. 1933 VII Ε 140/223, ν. 24.1. 1903 V Ε 53/350) oder bei den von Pächter und Mieter angeschafften (vgl. R G v. 6. 2. 1897 V Ε 39/211, ν. 4. 7. 1883 V Ε 9/303 noch nach PrALR). Über den Erwerb des Pächters von Zubehörstücken vgl. BGB §§586 bis 588. Entsprechend den Erzeugnissen und Bestandteilen wird das Zubehör von dem Ver- v m d bände mit dem Grundstück, Schiff usw. gelöst, sobald die Zubehöreigenschaft in den Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft aufgehoben wird (vgl. RG v. 17.6. 1908 V Ε 69/85 [88]), und zwar nach BGB § 11-22 II, SchiffsG § 31 II 1 auch ohne Veräußerung; die Verpfändung begründet aber eine solche Befreiung nicht. Veräußerung u n d Entfernung vor Beschlagnahme reichen auch hier aus, wie SchiffsG § 31 II 1 ergibt. Ohne Entfernung wird man die Aufhebung der Zubehöreigenschaft nur bei Stücken annehmen dürfen, die im R a h m e n einer ordnungsmäßigen Wirtschaft nicht mehr gehalten werden (wie bei ausgemästetem Mastvieh, vgl. RG v. 12. 12. 1933 I I I Ε 142/379; OLG München J W 34/1802 9 , 1984 7 für zum Markt gebrachtes Vieh), vgl. aber auch bei Halten überflüssigen Inventars § 8 6 5 A I I I a 2 . Zubehör sind nicht Früchte und Erzeugnisse eines Betriebs (RG v. 27. 4.1907 V Ε Α Ι Π e 66/88: junge Bäume einer Baumschule), fertige W a r e n (OLG Dresden 14/106), noch nicht eingebaute Gasuhren (OLG Darmstadt 20/38), auch nicht Vorräte, die der Veredelung im Betriebe dienen sollen, wie die Holzvorräte einer Möbelfabrik (RG v. 17. 3. 1915 V Ε 86/326). Miet- und Pachtentgelte gehören (als Ersatz f ü r die Erzeugnisse und Bestandteil- A I V trennungen, vgl. ZVG § 22 I I I 2) zum unbeweglichen Gut (BGB § 1123 I), einschließlich der zu ihnen gehörenden Sicherungen (auch die durch Bürgschaft RG v. 22. 3. 1934 IV Ε 144/194). Die Vorschrift gilt nicht für die registrierten Schiffe und die registrierten wie die registrierbaren Schiffsbauwerke; wohl aber für das Erbbaurecht, das Bergwerkseigentum und die Bahneinheiten. Die Forderung auf die Bückstände wird frei ein J a h r nach der Fälligkeit, sofern sie A I V a bis dahin nicht beschlagnahmt worden ist. Darüber hinaus werden die laufenden Forderungen ergriffen (KG OLG 29/246, OLG München 29/245). Beschlagnahmt werden sie

891

A IV a

§ 865

ZPO VIII. Buch

durch Zwangsverwaltung (selbst wenn sie ein nur persönlich berechtigter Gläubiger ausgebracht hat; RG v. 6. 6. 1932 VIII Ε 136/407, ν. 20. 1. 1930 VIII Ε 127/116); oder durch Zugriff eines Hypotheken-, Grund-, Rentenschuld- oder Reallastgläubigers auf Grund dinglichen Titels (RG v. 4. 11. 1921 VII Ε 103/137 [138], ν. 20. 11. 1920 V Ε 101/5, v. 5. 6. 1918 V Ε 93/121, v. 15. 2. 1916 VII Ε 88/99, v. 24. 2. 1915 V Ε 86/255, v. 21. 12. 1912 V Ε 81/146, ν. 3. 4. 1911 V Ε 76/116); nicht durch Zwangsversteigerung (ZVG §§21 II, 148). AIV b

Haftfrei werden die Forderungen ferner durch Verfügung (sei es, daß abgetreten, verpfändet oder gepfändet wird), aber nicht für eine spätere Zeit als den laufenden Kalendermonat und bei Beschlagnahme nach dem fünfzehnten Tage des Monats auch für den folgenden (BGB §§ 1123 II, 1124, vgl. auch § 851 b). Über das Rangverhältnis, wenn die Mietforderung zuerst vom Nachhypothekar, dann vom Vorhypothekar gepfändet worden ist, vgl. RG v. 4. 11. 1921 VII Ε 103/137, ν. 16. 2. 1915 VII Warn. 117; der, welcher den besseren Rang hat, hat den Vorzug. Über das Zusammentreffen von Hypothek und Nießbrauch vgl. § 866 Β II c 4 (§§ 804 Β III b, 803 Ε II c). Ein vorrangiger Nießbrauch hat das Recht auf das Mietund Pachtentgelt stets, während ein rangschlechterer weichen muß. öffentliche Grundstückslasten haben im Rahmen des ZVG § 10 I 3 den Rang vor den privatrechtlichen dinglichen Lasten; untereinander haben sie aber gleichen Rang. Bei der Pfändung von Miet- und Pachtzinsen ist dies durch G v. 9. 3. 1934 (RGBl. I 181) geregelt; für die Ranglage des ZVG § 10 I 1, 2 gilt dies nicht.

AIV c

Bei Grundstücken, Bergwerksgrundstücken und Erbbaurechten gibt es Rechte, die mit dem Eigentum oder dem Erbbaurecht verbunden sind und auf wiederkehrend© Leistungen gehen. Sie sind als subjektiv dingliche Rechte mit dem Eigentum (Erbbaurecht) als (wesentliche) Bestandteile (BGB § 96) verbunden und werden entsprechend den Miet- und Pachtrechten behandelt (BGB §1126). Von denen, die wiederkehrende Leistungen aufweisen, sind die Reallast (BGB § 1105 II), die Grunddienstbarkeit (BGB § 1018), Überbau- und Notwegrenten (BGB §§ 912 bis 917) zu nennen, sowie noch landesrechtlich geregelte subjektiv dingliche Renten, die aber auf keine solche wiederkehrenden Leistungen gehen. Schuldrechtlich geregelte Verbindlichkeiten gehören nicht hierher, also nicht die auf Vertrag beruhenden Rechte (RG v. 31. 3. 1916 VII Warn. 126, wenn der Grundeigentümer Gasröhren duldete), das Zündwarenkontingent auf dem Zündwarenfabrikgrundstück (RG v. 5. 7. 1913 V Ε 83/54), das Brennrecht auf dem Brennereigrundstück (RG v. 12. 5. 1934 V Seuff. 88/152).

AV

Versicherungsgelder für die zum unbeweglichen bzw. registrierten Gegenstande oder seinem Zubehörstück gehörenden Versicherungen unterliegen ebenfalls der Haftung des registrierten Gutes (BGB §§ 1127 folg., SchiffsG §§ 32 folg., 80). Soweit bei Grundstücken oder Erbbaurechten oder Bergwerkseigentum nicht Gebäude versichert sind, tritt die Befreiung ein, sobald ein Jahr ab Fälligkeit vor der Beschlagnahme verstrichen ist (BGB §§ 1129, 1123 II 1). Ist der versicherte Gegenstand wieder hergestellt oder Ersatz beschafft, so wird die Forderung frei (BGB §1127 II); kann nur die Herstellung verlangt werden, so ist eine ihr entsprechende Zahlung trotz Beschlagnahme wirksam (BGB §1130, SchiffsG §33). Abgesehen davon ist aber auch (die Gebäudeversicherung ist auszunehmen) die Verfügung des Grundstückseigentümers vor der Beschlagnahme nach BGB §§ 1129, 1124 I, III wirksam. Für Gebäudeversicherungen gelten die Besonderheiten der Versicherung gegenüber dem dinglichen Hypotheken-, (Grund-, Rentenschuld- und Reallast-)Gläubiger nach BGB § 1128 (bei Nießbrauch vgl. BGB § 1046); hier gilt das automatische Freiwerden nach einem Jahre nicht. Für die Schiffshypothek gelten SchiffsG §§ 32, 34, 80 mit der entsprechenden Regelung.

AVa

Α Vb

Bei Enteignungsentschädigungen auf Grund EG BGB Art. 52, 53, 53a gehören auch diese Forderungen zum registrierten Gut. Dies gilt auch für Bergschäden nach EG BGB Art. 67 II (RG v. 26. 9. 1908 V Ε 69/247 folg.).

892

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen

§ 8 6 5

Α Υ b

Ist aber das Eigentum am gesamten Grundstück voll entzogen oder das Schiff voll enteignet, so erstrecken sich zwar die dinglichen Rechte auch auf die Forderung; doch kann dann keine Rede mehr davon sein, daß nach §§ 867 folg., ZVG §§ 1 folg. vorzugehen ist; vielmehr unterliegt von da ab die Forderung nur der Anspruchspfändung nach § 829. Die Vollstreckung in (mithaftendes) Zubehör (§ 865 Α III) wegen einer Geldforderung Β {anders bei der Herausgabevollstreckung nach § 883 — hier müßten die dinglich Berechtigten nach § 771 vorgehen) ist auf dem Wege der §§ 808 folg. unzulässig (§ 865 II 1). Das Verbot des § 865 II 1 wirkt absolut, nicht bloß zugunsten der dinglich Berech- Β I tigten (RG v. 1 5 . 1 0 . 1 9 0 4 V Ε 59/87 [91]). Auch die dinglich Berechtigten dürfen auf Zubehör nicht nach §§ 808 folg. zu- B i s greifen (RG v. 9. 2. 1932 V I I Ε 135/159), auch nicht die, welche ein gesetzliches Pfandrecht an ihm haben (KG OLG 6/213). Dies muß auch für die gelten, welche ein Früchtepfandrecht erlangt haben, soweit nicht dadurch die Zubehöreigenschaft aufgehoben wird (§ 865 Α I I I d). Der Konkursverwalter darf über Zubehör nur im Rahmen einer ordnungsmäßigen Β J b Wirtschaft verfügen (BGB §1122 11); ein darüber hinausgehendes Verwertungsrecht steht ihm nicht zu, auch er kann nur die Versteigerung des Grundstücks oder des Schiffes betreiben, nicht aber Zubehörteile beliebig frei verwerten. Tut er es dennoch, so wird die Konkursmasse zu Lasten der am Grundstück oder am Schiff Berechtigten ungerechtfertigt bereichert und haftet dem Grundgläubiger auf den Ausfall (KO § 59 I 3; R G v. 22. 6. 1908 V J W 5 6 1 2 7 , v. 17. 6. 1908 V Ε 69/85 [91]). Hat gar die Beschlagnahme schon stattgefunden, so wirkt sie auch dann gegen den Konkursverwalter, wenn sie nur von einem persönlichen Gläubiger ausgebracht worden ist (ZVG § 23). Verstöße dagegen machen den Verwalter bei Verschulden nach KO § 84 haftbar. Selbst der Zwangsverwalter hat das Verbot des § 865 II 1 zu beachten und sogar Β I c dann, wenn Ansprüche aus seiner Vertretung (gegen bzw. für ihn: nach der Amtstheorie) «entstehen (vgl. R G v. 12. 2. 1932 II Ε 135/197). In dem schuldhaften Verstoß gegen § 865 II 1 liegt eine den Staat verhaftende Amts- B i d Pflichtverletzung des Gerichtsvollziehers (GG Art. 34, B G B § 839; vgl. RG v. 1 1 . 1 . 1907 VII 399/06 Ν § 865/4, das den Gerichtsvollzieher nach der inzwischen aufgegebenen Gläubigervertretertheorie gemäß B G B § 675 verhaftete) bzw. die Verletzung eines Schutzgesetzes nach B G B § 823 II (vgl. dazu RG v. 15. 12. 1936 I I I Ε 153/257, ν. 12. 12. 1933 I I I Ε 142/379). Wird unter Verstoß gegen § 865 11 1 auf dem Wege der Fahrnisvoilstreckung ge- Β Π pfändet, so entsteht die Verstrickung (RG v. 15. 12. 1936 I I I Ε 153/257 [259]), aber kein Pfandrecht (RG v. 27. 1. 1934 V Ε 143/241, ν. 12. 2. 1932 II Ε 135/197 [206], Rosenberg Lb. § 189 II 5; Schönke-Pohle § 865 Anm. V); d. h. wird das Zubehör verwertet, so bleibt der Gläubiger dem Realberechtigten (aber nicht dem Schuldner) auf Bereicherung verhaftet (vgl. OLG Kiel SchlHA 05/27), bei Verschulden (vgl. B G B § 823 II) wird auf Schadensersatz gehaftet (RG v. 7. 6. 1905 V Seuff. 60/249, vgl. § 865 Β I d). Solange die unzulässige Pfändung besteht, hat jeder dinglich Berechtigte (ZVG § 10; Β Π a R G v. 12. 6. 1906 V I I Ε 63/371, v. 24. 6. 1903 V Ε 55/207, v. 7. 7. 1900 V Ε 46/171, v. 29. 10. 1894 IV Ε 34/377), aber auch der persönlich Berechtigte, der die Versteigerung oder die Zwangsverwaltung in die registrierte Hauptsache betreibt, und der Schuldner (nicht der Gläubiger, der so pfändet, weil er freigeben darf), aber auch der Zwangsverwalter (ZVG § 152) oder der Konkursverwalter die Erinnerung nach § 766. Die dinglich Berechtigten (nicht aber der Schuldner, auch wenn er zu ihnen gehört) Β Π b haben (gewohnheitsrechtlich) zusätzlich auch die Klage aus § 771 (RG v. 17. 6. 1908 V Ε 69/85 [93], ν. 12. 6. 1906 VII Ε 63/371, v. 24. 6. 1903 V Ε 55/207 und R G ν. 14. 11. 1910 V 666/09 Ν § 865/7 hat sie sogar dem Zwangsverwalter gegeben, was vom hier vertretenen Standpunkt seiner gesetzlichen Vertretung aus nicht zu billigen ist, § 50 Β IV b).

893

Β II b

§ 885

ZPO V I I I . Buch

Wird auf Zubehör zugegriffen, so ist es demnach gleichgültig, ob dies mit einem gegen den Eigentümer des registrierten Gegenstandes gerichteten Titel oder mit dem gegen einen dritten, etwa gegen den Pächter gerichteten geschieht. C

Was nicht zum Zubehör gehört, ist dagegen entweder nach §§ 808 folg., 829 folg. pfändbar oder nach §§ 864 folg., ZVG §§ 1 folg., soweit nicht der registrierte Gegenstand oder einer seiner wesentlichen Bestandteile getroffen wird, mit der Ausnahme der Früchte auf dem Halm (§ 810).

CI

Ist allerdings die Beschlagnahme in registriertes Gut ausgebracht, so wird die Fahrnisvollstreckung unzulässig, soweit die Beschlagnahme in registriertes Gut reicht (die Unwirksamkeit wirkt nicht bloß gegenüber dem betreibenden Gläubiger, sondern schlechthin; RG v. 12. 2. 1932 II Ε 135/197 [205], ν. 17. 12. 1904 V Gruch. 49/1066, ν. 15. 10. 1904 V Ε 59/87 [91]). Deshalb kann mit der Fahrnisvollstreckung nicht wegen Verpflichtungen des Zwangsverwalters vorgegangen werden (RG v. 12. 2. 1932 II Ε 135/197 [206], der Kohlenzechen betrieb und Lieferverträge einging).

Cla

Dies gilt auch dann, wenn zwischen Vorpfändung (§ 845) und Hauptpfändung das Grundstück usw. beschlagnahmt wird (RG v. 17. 12. 1904 V Gruch. 49/1066, § 845 Β IV b l ) .

CI b

Dabei reichen allerdings die Wirkungen bei der Zwangsversteigerung und bei der Zwangsverwaltung von Grundstücken (Erbbaurecht, Bahneinheiten) und Bergwerken verschieden weit.

CI b 1

Nur von der Zwangsverwaltung (die es für Schiffe und Schiffsbauwerke nicht gibt) werden auch die getrennten Bestandteile und Erzeugnisse ergriffen, die Versicherungsgelder dafür, die Miet- und Pachtzinsen und die Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen (ZVG § § 2 1 1 , II; 148 11),

CI b 2

während die Zwangsversteigerung nur die noch ungeernteten Früchte und das Zubehör erfaßt, die ungeernteten Früchte bleiben dabei im Zwangsversteigerungsverfahren beschlagnahmt, selbst wenn sie später getrennt werden (RG v. 27. 1. 1934 V Ε 143/241 [244], ν. 16. 12. 1933 V Ε 143/33 [43]) und trotz des Rechts des Schuldners, über einzelne Gegenstände im Rahmen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft verfügen zu dürfen; auch diese Gegenstände sind beschlagnahmt, wenn sie auch der Schuldner von der Beschlagnahme lösen darf (RG v. 16. 12. 1933 V Ε 143/33 [41]).

ClbS

Der Zeitpunkt der Beschlagnahme tritt nach ZVG §§22, 151 I, 165 ein (die Versteigerung auf Antrag des Konkursverwalters gilt nicht als Beschlagnahme, ZVG § 173; doch wird der allgemeine Gläubigerzugriff durch KO § 14 gehindert).

CΠ

Dagegen ist die Fahrnisvollstreckung vor der Grundstücks- (usw.) beschlagnahme zulässig (vom Zubehör abgesehen, § 865 B), soweit sie sich auf (regelmäßig nicht wesentliche) Bestandteile oder Früchte erstreckt. Über den Zugriff auf wesentliche Bestandteile vgl. § 810. Nach der Trennung werden auch sonst wesentliche Bestandteile zu unwesentlichen (vgl. KG J W 32/1583 1 6 ).

CΠ a

Wird vor Verwertung die Grundstücksbeschlagnahme ausgebracht, so hat das Verfügungsverbot bei der Zwangsverwaltungsbeschlagnahme (ZVG § 23) in dem Falle des § 810 und selbst wenn die Früchte schon getrennt waren (bei Zwangsverwaltungs- wie Zwangsversteigerungsbeschlagnahme, sofern sie noch nicht getrennt sind), die Folge, daß der Gerichtsvollzieher nach § 772 nicht mehr verwerten darf, sofern der mit der Fahrnisvollstreckung zugreifende Gläubiger entweder nur einen schuldrechtlichen Titel hat oder sein dingliches Recht aus dem Titel rangschlechter ist. Im Falle der Zwangsverwaltung muß der Zwangsverwalter ernten, in dem der Zwangsversteigerung aber noch der Gerichtsvollzieher, muß bei der Verwertung dann aber § 772 beachten; und nach der Verwertung bei drohendem Verderb den Erlös hinterlegen (weil er zur Zwangsversteigerungsmasse gehört).

CΠ b

Der Gläubiger hat sein Recht nach ZVG § 87 I 4 zu verfolgen (RG v. 27. 1. 1934 V Ε 143/241 [245]). Hat der rangbessere Realgläubiger aber auf die Früchte zugegriffen, bevor die Grundstücks- (usw.)beschlagnahme ausgebracht wurde, so wird wie sonst bei

894

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen

§ 8 0 5

CΠ b

der Fahrnisvolls treckung verwertet; ein etwaiger Erlösüberschuß ist aber dem Zwangsverwalter abzuführen und bei ζ. Z. der Zwangsversteigerungsbeschlagnahme noch nicht getrennten Erzeugnissen für die Zwangsversteigerungsmasse zu hinterlegen. Soweit ζ. Z. der Versteigerung noch nicht verwertet ist, muß auch der Realgläubiger sein Recht nach ZVG § 37 I 4 wahren. Über die beschränkte Zugriffsmöglichkeit auch für dingliche Gläubiger vgl. § 851 a. Getrennte Früchte sind dagegen nur unpfändbar, wenn sie Zubehör sind oder wenn sie C ΙΠ schon von der Zwangsverwaltungsbeschlagnahme ergriffen worden sind oder wenn sie nach § 811 I 4 nicht gepfändet werden dürfen. Wird die Zwangsverwaltungsbeschlagnahme vor der Entfernung der Früchte vom Grundstück ausgebracht, so werden auch sie hiervon ergriffen, und es gilt das zu § 865 C II Erläuterte entsprechend. Nach Entfernung wird die selbständige Verwertung dagegen nicht gehindert ( § 8 6 5 A I a l ) . Sind sie ζ. Z. der Zwangsversteigerung vom Grundstück noch nicht entfernt, so muß der Gläubiger seine Rechte nach ZVG § 37 I 4 wahren. Bei Miet- und Pachtzinsforderungspfändung und Pfändung sonstiger (im Fall der CIV Beschlagnahme) verhafteter Forderungen ist die Pfändung nach der Zwangsverwaltungsbeschlagnahme unzulässig, vorher aber zulässig. Aber auch die vorher ausgebrachte wird unwirksam (RG v. 5. 12. 1906 V Ε 64/415 [420]), soweit sie nicht als Vorausverfügung wirkt (vgl. § 865 A IV b), mit dem Ablauf des Kalendermonats bzw. des folgenden, wenn die Zwangsverwaltungsbeschlagnahme (OLG Celle J R 55/267) oder die Zwangsversteigerung nach dem fünfzehnten des laufenden Monats bewirkt wurde. Berührt indes die Versteigerung nicht das Recht des Pfandgläubigers, weil es in das geringste Gebot fällt, oder ist Zwangsverwaltung von einem rangschlechteren Gläubiger ausgebracht, so wird die Fahrnispfändung nicht unwirksam, sondern behält ihre volle Kraft (KG J W 27/2583 2 ; a. M. OLG Frankfurt J W 27/861 20 , KG OLG 26/143f.), soweit nicht § 851 b durchgreift. Sofern hier der mit der Fahrnispfändung zugreifende Gläubiger früher zur Befriedigung kommen könnte, als er in der Zwangsverwaltung dazu gekommen wäre, wenn er wegen der Rückstände wiederkehrender Leistungen gepfändet hätte, die in der Zwangsverwaltung nach ZVG § 155 II erst nach der Befriedigung der laufend fällig werdenden Leistungen, also auch dem schlechter rangigen Gläubiger zugeteilt worden wären, verhindert dies jetzt § 851b. Wird dagegen (§ 865 CI—IV) verstoßen, so besteht vor der Grundstücksbeschlag- CV nähme regelmäßig nicht die Möglichkeit der Erinnerung nach § 766 oder die der Klage nach § 771 (abgesehen von der der Erinnerung, die sich auf §§ 851 a, 851 b, 811 I 4 stützt). Wohl aber haben dingliche Gläubiger (soweit sie einen besseren Rang haben, RG v. C V a 20. 11. 1920 V Ε 101/5 [8], KG OLG 15/168f.) die Klage aus § 805 auf vorzugsweise Befriedigung auch ohne vorhergehende Beschlag- C V a 1 nähme (KG OLG 15/168f.) und auch noch im Verteilungsverfahren (OLG Kiel Seuff. 59/169, KG OLG 15/168f.j. Ein Recht, nach § 771 vorzugehen, besteht für den, welcher nach § 805 vorgehen darf, C Y a 2 nicht, anders, wenn die dinglich Berechtigten nur nach § 771 vorgehen können, wie der Nießbraucher, der nicht unter § 805 fällt. Bei Pfändungen von Miet- und Pachtentgelten muß dagegen durch Grundstücks- C V b beschlagnahme oder Fahrnispfändung (was aber auch durch einstweilige Verfügung geschehen kann, vgl. § 938 B) zugegriffen werden. Sodann wird das Recht des besser Berechtigten auch erst nach der Einzel- oder der Gesamtbeschlagnahme nach Ablauf des laufenden und, wenn erst innerhalb der letzten fünfzehn Tage dieses Monats zugegriffen wurde, nach Ablauf des folgenden Kalendermonats (BGB § 1124; ZPO § 851b in unmittelbarer oder in entsprechender Anwendung) wirksam, bei sonst wiederkehrenden Leistungen oder Fahrnisversicherungsforderungen, soweit sie sich von dem Zugriff an auf spätere Fälligkeiten als drei Monate erstrecken (BGB §§ 1126, 1129 in unmittelbarer und entsprechender Anwendung).

895

§865

ZPO VIII. Buch

CVc

Wird infolge der Zwangsverwaltungsbeschlagnahme die Fahrnispfändung unwirksam, so darf dies von jedem Beteiligten (vgl. § 865 Β II a) nach § 766 geltend gemacht werden, auch vom Zwangsverwalter selbst (RG v. 30. 11.1912 V Warn. 13/171; als gesetzlichem Vertreter des Schuldners).

CVd

In der Zwangsversteigerung muß der Fahrnispfandgläubiger sein Recht nach ZVG § 37 I 4 wahren. Eine Klage aus § 771 kommt hier nicht in Betracht.

C VI

Über die Frage, ob nach einer Fahrnisvollstreckung noch eine in registriertes Gut ausbringbar ist, vgl. § 866 A II. § 8 6 6

( - )

ι Die Zwangsvollstreckung in ein Grundstück erfolgt durch Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung, durch Zwangsversteigerung und durch Zwangsverwaltung. II Der Gläubiger kann verlangen, daß eine dieser Maßregeln allein oder neben den übrigen ausgeführt werde. III Eine Sicherungshypothek (Abs. 1) darf nur für einen Betrag von mehr als dreihundert Deutsche Mark eingetragen werden; Zinsen bleiben dabei unberücksichtigt, soweit sie als Nebenforderung geltend gemacht sind. Auf Grund mehrerer demselben Gläubiger zustehender Schuldtitel kann eine einheitliche Sicherungshypothek eingetragen werden. eingef. Nov. 98; I I I : Nov. 09, VO v. 22.12. 1923, Nov. 33, (MilRegG 61 § 2), Bek. 50. Α I a b c d II a 1 2 b III Β I a 1 2 3 4 5 b c II a b c 1 2 3 4 5 6

Α

Eintragung einer Sicherungshypothek entsprechende Anwendung für grundstücksgleiche Rechte für eingetragene Schiffe landesrechtliche Vorschriften Bruchteilseigentum Wahlrecht des Gläubigers in der Immobiliarvollstreckung Staat als Gläubiger nach AbgabenO nach JustizkassenO Arrestverfahren Landesgesetze Zwangshypothek Geldforderung für die titulierte Forderung Hinterlegung Duldung gegen Minderjährige Ehegatte als Träger von Gesamtgutverbindlichkeiten auf künftige Leistung ausländische Geldforderung wertbeständige Titel persönliche Titel Duldungstitel im ehelichen Güterrecht dingliche Titel doppelte dingliche Sicherung Nebenrechte Grund- und Rentenschulden Gesamthypotheken u. dgl. m. Nießbrauch, Pfandrechte Sicherung durch Vormerkung Rangvorbehaltsausnutzung

III a 1 2 b 1 2 3 4 IV a 1 2 3 b 1 2 V a b 1 2 3 4 5 6 7 VI

allgemeine Hindernisse Verschuldungsgrenze Heimstätte landesrechtliche Verfügungsbeschränkung Höferecht Landarbeiterheime und Gärtnereien Zwangshypotheken Ausnahmen Genehmigung 300 DM-Grenze Berechnung einzelne Gläubiger Schuld des Eigentümers mehrere Titel Haupt- und Nebenforderungen in bestimmter Höhe unberücksichtigt bleibende Modifikationen bestehende Grenze nicht bestehende Grenze Verteilung auf mehrere Grundstücke berichtigende Eintragung bei konkreter Verurteilung zur Eintragung bei einstweiligen Verfügungen bei Pfändung des Auflassungsanspruchs bei Übertragung der Forderung gegen den Ersteher bei Sicherung wertbeständiger Titel Verstöße gegen § 866 I I I Erfordernis dinglicher Titel

Für die Zwangsvollstreckung in Grundstücke (registriertes Gut) gibt es drei Mittel, die Zwangsversteigerung (die dem Eigentümer die Substanz nimmt), die Zwangsverwaltung (die dem Eigentümer die Nutzungen nimmt), die beide zur (völligen) Befriedigung des Gläubigers führen sollen, sowie die Eintragung einer Sicherungshypothek (die

896

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen

§ 8 6 6

A

dem Gläubiger nur eine Sicherung, aber keine Befriedigung bringt). Die ersten beiden Verfahren sind eingehend im ZVG geregelt (§ 869 B), das letzte in §§ 866 III—868; 932. Die Vorschriften gelten entsprechend

AI

f ü r die grundstücksgleichen Rechte (§ 870), vgl. § 864 D II, also auch für das Bergwerks- A I a «igentum (KG OLG 40/348). Für eingetragene Schilfe und eingetragene wie eintragbare Schiffsbauwerke gilt A l b § 870 a I, wonach es keine Zwangsverwaltung gibt. Die Versteigerung ist im ZVG geregelt (ZVG §§ 162folg.). Für die Sicherungshypothek gelten § 870a II und §§ 866 III, 867 entsprechend; § 868 ist durch § 870a III ersetzt worden; für Arrestvollstreckungen in Schiffe gilt § 931. Über die landesrechtlichen Vorschriften vgl. § 871 A,

Ale

über den Zugriff auf Bruchteilseigentum § 864 E.

Aid

Der Gläubiger hat grundsätzlich die Wahl, welche von den drei Maßnahmen er er- A II greifen will (§ 866 II); er darf auch grundsätzlich alle nebeneinander treffen, und zwar bei persönlichem Titel auch neben der Fahrnispfändung. Die Zwangsverwaltung neben der Zwangsversteigerung hat ihren Sinn wegen der unterschiedlichen Reichweite der Beschlagnahme beider Maßregeln (ZVG §§21 folg., § 865 C I b), die Zwangseintragung neben den beiden ersten oder einer von ihnen, weil auch, wenn eine der ersten nicht zum Ziele führt und aufgehoben wird, der Rang des Gläubigers durch die Sicherungshypothek gewahrt wird (ZVG § 10 I 4). Das Wahlrecht des Gläubigers wird durch einen prozessualen an das (zuständige) Gericht zu richtenden Antrag (§ 38 Β II) ausgelöst, auf den er nicht wirksam verzichten kann. Verträge, das Recht in bestimmter Weise oder gar nicht auszuüben, sind nichtig (vgl. Jaeckel-Güthe Vorb. 25 vor ZVG § 1 m. N.); doch sind Stundungen nach außerprozessualem Recht zulässig und beachtlich. Soweit der Staat als Gläubiger in Betracht kommt, bestehen für seine Behörden bis- A II a weilen Verwaltungsanordnungen, welche das Wahlrecht beschränken. Setzt sich aber die Behörde darüber hinweg, so darf dies weder von Gerichts wegen noch im gerichtlichen Verfahren (also auch nicht nach § 766 oder nach § 771) beanstandet werden. Dahin gehören die Beschränkungen der AbgabenO § 372 II, III (vgl. § 864 Β V), wie A II a 1 AbgabenO § 372 IV ergibt. Weiter gehören dahin JustizkassenO v. 30. 1. 1937 (DJ, Sonderveröffentlichung 13) A II a 2 § 81 und AV RJM v. 28. 5. 1937 (DJ 840) § 8 IV. Im Arrestverfahren gibt es nur die Zwangshypothek (§§ 931, 932), also keine Zwangs- A II b Verwaltung oder Zwangsversteigerung. Im allgemeinen wird angenommen, daß die Landesgesetze auf den vorbehaltenen Α ΠΙ Gebieten die Belastungshöchstgrenze auch für Zwangshypotheken festlegen dürfen (vgl. EG BGB Art. 117); allein für die Anwendung der Vorschrift ist praktisch nur sehr wenig Raum (nämlich noch bei Fideikommissen — über die Revenuenhypothek vgl. auch PrAGZVG Art. 13 — bei Waldgütern und Schutzforsten dürfen nach PrZwangsauflösungsG v. 22. 4. 1930 [GS 136] §§ 152, 153, 160 IV nicht Teile zur Versteigerung gebracht werden). Weiter wird angenommen, daß für öffentliche Lasten durch Landesrecht von § 866 II, III abweichende Vorschriften erlassen werden dürfen (vgl. SchönkePohle § 866 V a. E.). Die Zwangshypothek ist eine Sicherungshypothek i. S. des BGB § 1184. Sie dient der Β Sicherung der titulierten Forderung. Aus BGB § 1115, SchiffsG §§ 24folg. (vgl. Planck-Strecker BGB § 1113 Erl. 5b, RG Β I ν. 21. 3. 1931 V Ε 132/9 [13], v. 25. 2. 1914 V Warn. 291, v. 17. 1. 1912 V J W 351") folgt, daß die Forderung eine (inländische) Geldforderung (§ 803 Β I) sein muß (KG J W 34/3218 1 für die Zwangshypothek). .57

Wieczorek, ZPO IV.

897

§866 Β Ia

ZPO V I I I . Buch

Dies gilt auch für die titulierte Forderung, soweit sie auf inländisches Geld gerichtet ist..

ΒIa1

Ist die titulierte Forderung aber eine inländische Geldforderung, so darf für sie eine· Sicherungshypothek auch dann eingetragen werden, wenn sie auf Hinterlegung gerichtet ist.

ΒI a 2

Dazu genügt ferner der Titel auf Duldung der Vollstreckung wegen der Geldforderung nach dem Gläubigeranfechtungsrecht; doch will hier LG Hamburg Rpfl. 51/567 erst eintragen lassen, wenn der Titel rechtskräftig geworden ist, mit der Begründung, der Schuldner werde zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt; doch trifft dies nicht zu. Das LG Hamburg müßte dann zulassen, daß eine Vormerkung nach § 895 zuvor eingetragen werden könnte, was aber in den Fällen des § 866 nicht angeht, abgesehen von der Zwischen Vormerkung nach Grundbuchrecht zur Sicherung des Ranges (vgl. GBO § 17). Über die Duldungstitel des ehelichen Güterrechts vgl. aber § 866 Β II a, über rein dingliche Duldungstitel vgl. § 866 Β II b.

BIa3

Bei einem Titel gegen einen Minderjährigen bedarf es nicht der vormundschaftgerichtlichen Genehmigung, die für die Eintragung einer rechtsgeschäftlich begründeten Hypothek nach B G B §§ 1821, 1643 erforderlich ist, selbst wenn der Titel ein Versäumnisoder ein Anerkenntnisurteil (KGJ 32 A 280) oder eine guarantigierte Urkunde (§ 794 I 5) ist.

Β Ia4

Ebenso genügt der Titel gegen den Mann, wenn bei der allgemeinen Gütergemeinschaft (vgl. B G B § 1445 a. F.) usw. ein Titel gegen ihn (das Gesamtgut) vorliegt, wozu ebenfalls die vollstreckbare Urkunde (§ 794 I 5) genügt (KGJ 32 A 273). Das entsprechende gilt bei der Gütergemeinschaft neuen Rechts zu Lasten des allein verwaltenden Gatten (vgl. B G B § 1437).

Β 1a 6

Bei einem Titel auf künftige Leistung darf die Sicherung nur für fällige Beträge eingetragen werden; dies gilt auch für die zukünftig fällig werdenden mit Ausnahme der mit der Hauptforderung verbundenen Nebenleistungen i. S. des B G B § 1115; im besonderen können also auch die künftig fälligen Zinsen einer eingetragenen Hypothek durch Zwangshypothek gesichert werden (KGJ 50/149 [156]); sonstige zukünftig fällig werdende (Haupt-)Forderungen lassen sich nur durch die Arresthöchstbetragshypothek nach § 932 sichern (KGJ 26 A 290, 50/149 [156]).

Bib

Soweit der Titel auf ausländische Währung lautet, steht der Eintragung GBO § 28 12 entgegen; wird dennoch eingetragen, so ist dies aber nicht als inhaltlich unzulässig zu löschen, soweit die Ablösung in inländischer Währung zulässig ist (BGB § 244; RG v. 16. 12. 1922 V Ε 106/74, ν. 2 4 . 1 . 1921 VSZ Ε 101/312). Die Eintragung einer Hypothek in ausländischer Währung im übrigen (also zur effektiven Zahlung) ist unzulässig (3. G über die Eintragung von Hypotheken und Schiffspfandrechten in ausländischer Währung v. 12. 3. 1931 [RGBl. I 31] Art. I, I I I [Neufassung des § 15 I der früheren VO]).

ΒI c

Über wertbeständige Titel vgl. EntlVO §§ 14 A, 9 Α I I I (in Band V).

ΒΠ

Eine Sicherungshypothek kann nur gegen eine persönlich titulierte Forderung eingetragen werden, soweit diese noch nicht an derselben Sache eingetragen ist.

ΒΠa

Der Duldungstitel im ehelichen Güterrecht (über die anderen vgl. § 866 Β I a 2) reicht zur Eintragung einer Sicherungshypothek allein nicht aus, wenn er auch unumgänglich ist, soweit auf Vermögensgegenstände zugegriffen wird, auf die nur mit seiner Hilfe zugegriffen werden darf (etwa wenn gegen eine Ehefrau in ihr eingebrachtes Gut vollstreckt werden soll, soweit noch vertragliche Güterstände bestehen, § 739 A, I ; § 52 B). Anders ist dies bei doppelten Duldungstiteln gegen beide Ehegatten.

Β II b

Auch ein nur dinglicher Titel ist ein solcher Duldungstitel, so daß er nicht ausreicht.

Β Πc

Eine Sicherungshypothek kann ferner insoweit nicht eingetragen werden, wie die persönliche Forderung aus dem Titel bereits an demselben Gegenstande dinglich gesichert (eingetragen) ist. Dies ist stets der Fall, wenn schon eine Hypothek (gleichviel ob eine verbriefte oder eine brieflose Verkehrs- oder eine einfache Sicherungshypothek oder die-

898

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen

§ 8 6 6 ΒΠ c

zum Höchstbetrage) für dieselbe persönliche Forderung eingetragen ist (RG v. 18. 3. 1931 V Ε 132/136, ν. 29. 11. 1930 V Ε 131/16 [21]; Planck-Strecker BGB § 1113 Anm. 5 k m. N.). Dies gilt grundsätzlich auch für die Nebenrechte, im besonderen die Zinsen, und be- Β Π c 1 sonders auch, soweit sie rückständig sind; doch können solche Rückstände auch als Sicherungshypothek eingetragen werden, weil nämlich Zinsen in einer Summe (also kapitalisiert) als Hypothek eintragbar sind (nicht aber laufende Zinsen und Nebenleistungen für sich allein, KGJ 26/290, 50/149 [155], Planck-Strecker BGB § 1113 Anm. 2 b). In der Eintragung rückständiger Nebenleistungen durch besondere Sicherungshypothek muß dann aber ein Verzicht auf die Hypothek liegen, soweit sie sich auf die Rückstände erstreckt (BGB § 1168 I) ; denn insoweit erlischt die eingetragene Hypothek (BGB § 1178 I 1); doch ist hierzu die Erklärung des Gläubigers gegenüber dem Eigentümer erforderlich (BGB § 1178 II 1) und genügend. Auch genügt nach BGB § 1168 II 1 die gegenüber dem Grundbuchamt. Der Vorteil einer solchen Eintragung besteht darin, daß Rückstände mit dem Rang nach ZVG § 10 I 4 gesichert werden können; der Nachteil, soweit sie sonst früher zum Zuge kämen (ZVG § 10 I 1—4), in dem Verlust der besseren Rangstelle. Man wird deshalb nur insoweit den Verzicht annehmen dürfen, wie er sich auf Fälligkeitszeiten erstreckt, wo die Forderungen im Zwangsversteigerungsund Zwangsverwaltungsverfahren mit schlechterem Range befriedigt werden. Ist aber für die Rückstände eine selbständige Hypothek schon bestellt, so ist die Eintragung der Sicherungshypothek am selben Gegenstande unzulässig. Dasselbe gilt, wenn eine Höchstbetragssicherungshypothek eingetragen ist, weil BGB § 1190 II gilt (deshalb besteht hier aber auch kein Gläubigerinteresse nach Verselbständigung). Dies gilt auch, wenn auf Grund eines Arrestes nach §§ 931, 932 eine Höchstbetragssicherungshypothek schon ausgebracht war; auch hier darf keine neue Sicherungshypothek eingetragen werden. Anders ist die Rechtslage bei voreingetragenen Grund- und Rentenschulden, weil sie Β Π c 2 mit der persönlichen Forderung nicht gekoppelt sind (auch sonst steht die Grundschuld der Eintragung der Hypothek für eine durch die Grundschuld gesicherte Forderung nicht entgegen, RG v. 18. 3. 1931 V Ε 132/136). Hier darf die Sicherungshypothek zwar eingetragen werden, auch wenn jene der Sicherung der persönlichen Forderung dienen; doch kann im Verteilungsverfahren eine etwaige doppelte Befriedigung des doppelt gesicherten Gläubigers von jedem Beteiligten verhindert werden, weil alle Einwendungen gegen den Bestand des durch die Zuteilung auf die rangbessere Sicherung erloschenen Rechts geltend gemacht werden dürfen. Abgesehen von Höchstbetragssicherungshypotheken (diese können an mehreren Β Π c 3 Grundstücken getrennt bestellt werden, RG v. 29. 11. 1930 V Ε 131/16 [21], aber auch neben anderen Hypotheken) können an mehreren Grundstücken nur Gesamthypotheken bestellt werden, soweit durch sie dieselbe Forderung gesichert werden soll. Die Eintragung einer Gesamtsicherungzwangshypothek gibt es aber nach § 867 II nicht. Es fragt sich deshalb, inwieweit eine Zwangshypothek eingetragen werden darf, welche durch eine Nichtzwangshypothek am anderen Grundstück oder am anderen Schiff gesichert worden ist. Soweit Höchstbetragssicherungshypotheken eingetragen werden (§§ 931, 932), ist die getrennte Belastung im Verhältnis zu sonstigen Hypotheken zulässig. Darüber hinaus wird die Eintragung der Zwangssicherungshypothek am anderen Grundstück oder Schiff gewohnheitsrechtlich zugelassen (RG v. 4. 2.1920 V Ε 98/106, KG JW 35/35623» = HRR 35/1578, JW 38/2847"; das BayObLG NS 16/6, OLG 29/247 = KGJ 48/262 will sie dagegen nur neben einer Sicherungshypothek, nicht neben einer Verkehrshypothek zulassen). Die Arresthypothek (§§ 931, 932) folgt dagegen, obwohl sie Höchstbetragsicherungshypothek ist, den Normen der Zwangssicherungshypothek; d. h. auch sie darf nicht an mehreren Grundstücken als Gesamtlast bestellt werden, wohl aber neben den übrigen Hypotheken an anderen Grundstücken. Regelmäßig wird allerdings, wenn die Forderung schon gesichert ist, es am Arrestgrund fehlen, so daß der Arrest nicht gegeben werden sollte, Steht dem Gläubiger für dieselbe Forderung schon an einem anderen Grundstück 57*

899

Β II c 8 § 8 6 6

ZPO VIII. Buch

eine Arrest- oder eine Zwangshypothek zu, so ist die Eintragung auf einem neuen nach § 867 II unzulässig (RG v. 4. 2. 1920 Υ Ε 98/106, KG JW 38/284741), solange der Gläubiger nicht auf die alte nach BGB § 1168 II 1 verzichtet hat (RG v. 4. 2. 1920 V Ε 98/106; doch genügt nicht die Aushändigung einer Löschungsbewilligung oder Verzichterklärung an den Schuldner ohne Eintragung, KG JW 38/284741). Vgl. dazu auch § 867 H. Β II c 4

Nicht entgegensteht der Nießbrauch oder ein Pfändungspfandrecht an ihm, wie Pfandrechte an Grund- und Rentenschulden. Aber auch das Pfandrecht an einer Hypothek kann nicht dem Recht aus der Hypothek gleichgesetzt werden. Anders ist es, wenn die Forderung aus der gepfändeten Hypothek an Zahlung Statt überwiesen worden ist; dann aber entfällt die Möglichkeit der Eintragung der Zwangssicherungshypothek. Bei der Überweisung zur Einziehung wird dagegen das Vollrecht nicht übertragen.

ΒΠc5

Der vollstreckbare Titel gibt dem Gläubiger keinen Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek, wenn er nur durch Vormerkung gesichert werden könnte (BGB § 883, RG v. 9. 5.1905 VII Ε 60/423). Ob ein Veräußerungsverbot hier eingetragen werden darf, vgl. § 938 Β II a 2.

ΒΠc6

Auch kann ein dem Schuldner vorbehaltener Rang durch den Gläubiger nicht so ausgenutzt werden (vgl. RG v. 3. 4. 1928 VII HRR 1640, BGH v. 4. 2. 1954 IV Ε 12/238 m. N.; vgl. dazu § 867 A II b).

Β ΠΙ

Die Vollstreckung durch Eintragung einer Sicherungshypothek ist nur insoweit zulässig, wie nicht sonstige — allgemeine — Hindernisse ihr entgegenstehen.

Β ΠΙ a

Soweit Verschuldungsgrenzen (§ 864 Β II) eingetragen sind, dürfen sie auch durch Eintragung einer Zwangshypothek nicht überschritten werden.

ΒΙΠ a 1

In eine Heimstätte (§ 864 Β II) darf eine Zwangshypothek wegen einer persönlichen Schuld des Eigentümers nur eingetragen werden, wenn sie vor dem Erwerb der Heimstätte bestanden hat und nur bis zum Ablauf eines Jahres von dem Erwerbe (d. h. von der Eintragung der Heimstätteneigenschaft) ab (HeimstättenG § 20); wenn es auch ausreicht, wenn auf eine solche Ursprungsforderung zurückgegriffen werden kann, d. h. selbst bei wirtschaftlicher Umwandlung der Forderung nach dem Heimstättenerwerb darf noch im Rahmen der ursprünglichen Schuld zugegriffen werden (KG HRR 32/480)

Β ΙΠ a 2

Soweit (noch landesrechtliche) Verfügungsbeschränkungen eingetragen sind (ihre derzeitige Wirksamkeit unterstellt), darf die Zwangshypothek nicht eingetragen werden, hier gibt es dann auch keine Sicherung durch einstweilige Verfügung (RG v. 15. 4.1905 V 473/04 Ν § 864/7).

Β ΠΙ b

Weitere Einschränkungen ergeben sich aus KRG 45 Art. V, der wie folgt lautet: V Die Bestellung einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld an einem land- oder forstwirtschaftlichen Grundstück ist nur mit Genehmigung der zuständigen deutschen Behörden zulässig.

Über den Begriff eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks vgl. § 851aBIa. Β ΠΙ b 1

Landarbeiterheime, Gärtnereien gehören nur dann hierher, wenn sie durch DVO der Länder geschützt werden, wie der Erwerbsgartenbau und Erwerbsobstbau durch die folgenden DVO: in der BZ durch MilRegVO 84 Art. III 7a; Kleingärten gehören aber nicht dazu (vgl. OLG Celle NdsRpfl. 48/167 [168], vgl. aber § 811 I 4); in BW RegBez. Südbaden durch VO v. 11.12.1948 [GVB1. 217], §1, RegBez. Württemberg-Ηohenzollern durch G v. 2. 5. 1949 [RegBl. 143] § 1; in RhPf. durch VO v. 11. 12. 1948 [GVB1. 447] § 1, in Hessen durch VO v. 11. 7. 1947 [GVB1. 44] § 37 in der Begrenzung der VO v. 1. 11.1949 [GVB1.165]: Ausnahmen für Grundstücke bis zu 25 a, die aber Erwerbsobstbau nicht umfaßt.

Β ΠΙ b 2

Daß auch Belastungen mit Zwangshypotheken unter KRG 45 Art. V fallen, besagt ausdrücklich BMilRegVO 84 Art. IV 8; nicht genehmigungspflichtig ist jedoch die Eintragung der im ZVG § 128 vorgesehenen Sicherungshypothek gegen den Erwerber (BMilRegVO 84 Art. IV10; BW: RegBez. Nordbaden u. Nordwürttemberg VO v. 16. 7.

900

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen

§ 8 Θ Θ Β ΠΙ b 2

1947 [RegBl. 63] § 13; RegBez. Südbaden VO v. 11. 12. 1948 [GVBI. 217] § 7; RegBez. Südwürttemberg G v. 2. 5. 1949 [RegBl. 143] §7; Bayern: VO v. 22. 5. 1947 [GVBI. 180] § 11 [BayObLG Ζ 1952/12]; Hessen: VO v. 11. 7. 1947 [GVBI. 44] § 9; RhPf.: VO v. 11. 12. 1948 [GVBI. 447] § 7). Es gibt aber auch eine Reihe von Ausnahmen, die landesrechtlich angeordnet sind, Β ΙΠ b 3 so wenn die Belastung 7/10 des letzten Einheitswertes nicht übersteigt und die jährliche Zins- und Tilgungsbelastung nicht mehr als 5% von 7/io des Einheitswerts — so in Bayern nach VO 127 v. 22.5.1947 (GVBI. 180) § 11 II, Rh.-Pf. nach VO v. 11.12.1948 (GVBI. 447) § 7 III, Bremen nach VO v. 19. 7. 1948 (GBl. 119) § 11 II, dagegen in BW Reg-Bez. Nordbaden und Nordwürttemberg nach VO 166 i. F. v. 13. 1. 1950 (RegBl. 3) § 13 II nicht mehr als 6% von 7/10 des Einheitwerts, in Hessen nach 1. AVO v. 28. 8. 1947 (GVBI. 93) zur DVO z. KRG 45 (GVBI. 47/44) Art. 1 § 1 nicht mehr als 2,5% des Einheitswerts — betragen. Bei einer Vollstreckung muß der Gläubiger die Genehmigung bei den zuständigen Β ΠΙ b 4 Landwirtschaftsbehörden beantragen (KRG 45 Art. V, IX 2), diese wird nicht durch das Landwirtschaftsgericht erteilt (OLG Celle RDL 50/41). Nach BMilRegVO 84 Art. VI sind es die Kreislandwirte (vgl. dazu LVO §261, das die örtliche Zuständigkeit der Landwirtschaftsbehörde regelt), in Rheinland-Pfalz VO v. 11.12.1948 (GVBI. 447) § 31 und Südbaden VO v. 11. 12. 1948 (GVBI. 217) § 30 I die Landwirtschaftsämter; in Württemberg-Hohenzollern G v. 2. 5. 1949 (RegBl. 143) § 31 eine vom Staatsministerium bestimmte landwirtschaftliche Behörde der Kreisstufe, in der USZ (vgl. in BW RegBez. Nordbaden u. Nordwürttemberg VO 166 i. F. v. 13. 1. 1950 [RegBl. 3]: §§ 17, 18) bei Grundstücken bis zu 1 ha die untere Verwaltungsbehörde, bei größeren Grundstücken die Landwirtschaftsgerichte. Die Landwirtschaftsbehörden stellen auch Bescheinigungen (wo eine Genehmigung nicht erforderlich ist) aus, LVO BZ v. 2. 12. 1947 (VOB1. 157) § 32 II, BayVO 127 v. 22. 5. 1947 (GVBI. 180) § 8 II. Das LVG v. 21. 7. 1953 (BGBl. I 667) hat diese Bestimmungen nicht aufgehoben (vgl. G § 60). Fehlt die Genehmigung, so soll das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung nach GBO §18 erlassen. Die Zwangshypothek darf nur eingetragen werden, wenn die Haupt- und Neben- Β IV forderung (§ 4 C) mehr als 300 DM beträgt (§ 866 III), wobei von den Nebenleistungen nur die Zinsen (§ 4 C I a 1) nicht berücksichtigt werden. Die 300 M-Grenze war früher die der amtsgerichtlichen Zuständigkeit; im Gegensatz zu dieser ist die Summe in § 866 unverändert geblieben. Die Summe von 300 DM wird berechnet für den einzelnen Gläubiger, gleichviel ob Β IV a mehrere Gläubiger einen einheitlichen Titel erworben haben oder ob mehrere Titel demselben Gläubiger zustehen. Haben mehrere Gläubiger gemeinschaftlich geklagt, so dürfen ihre Forderungen, B I V a l selbst wenn sie im einheitlichen Titel verbunden sind, nicht zusammengerechnet werden (KG KGJ 40/301 [307], OLG l/454f.). Sind die Gläubiger aber Gesamtgläubiger (BGB § 428) oder Gesamthandgläubiger, so gelten sie als Einheit. Andererseits kommt es nur darauf an, ob der vom Eigentümer geschuldete und gegen ΒIV a 2 ihn titulierte Betrag 300 DM übersteigt, mag auch ein Pfandgläubiger, der auf den geschuldeten Betrag zugegriffen hat, eine Forderung gegen den Erstschuldner — den Gläubiger des Eigentümerschuldners — haben, die geringer ist, weil das Pfandrecht sich auf die gesamte Forderung erstreckt. Teilbeträge sind aber nicht eintragungsfähig (abweichend OLG Karlsruhe JFG 7/373). Auch sonst bedarf es zur Vollstreckung in eine Forderung (mag sie auch durch Hypothek oder Vormerkung gesichert sein) nicht der Erreichung der Grenze von über 300 DM (KGJ 35 A 314). Hat ein Gläubiger mehrere Schuldtitel, so darf er eine einheitliche Sicherungshypo- Β IV a 3 thek bestellen lassen (§ 866 III 2), auch wenn erst diese Zusammenrechnung die Eintragungsgrenze ergibt. Eine Zusammenrechnung ist auch insoweit möglich, wie der Gläu-

901

Β IV a 3 §

8 6 6

ZPO VIII. Buch

biger Gesamtgläubiger ist und eine weitere Forderung als Einzelgläubiger geltend macht. Nur wenn ein anderer Gesamtgläubiger schon eine Zwangshypothek genommen hatte, kann er sich nicht mehr auf Grund eines 300 DM nicht erreichenden Titels sichern lassen. Auch ist eine nachträgliche Erhöhung der einmal eingetragenen Zwangshypothek durch Ergänzungen nicht zulässig (§ 866 Β V b 2); selbst soweit noch der Rang im Anschluß an die eingetragene Zwangshypothek offensteht, ist die Eintragung einer Zusatzzwangshypothek unzulässig; der Gläubiger muß vielmehr zunächst auf die eingetragene verzichten, wenn er über den Gesamtbetrag mehrerer Titel eine neue Zwangshypothek eintragen lassen will (und durch den Verzicht erwirbt sie der Eigentümer als Grundschuld, BGB § 1168, die freilich der Gläubiger wieder pfänden kann). Ein Gesamthandgläubiger ist dagegen nicht in der Lage, den Titel, der dem Gesamthänder zusteht, durch andere Titel, die ihm selbst zustehen, zu ergänzen, ausgenommen die Titel, woran alle Gesamthänder, wenn auch nur als Gesamtgläubiger (BGB § 428), beteiligt sind. Dabei können sich diese Titel auch aus einzelnen — für jeden Gesamtgläubiger ergangenen — zusammensetzen. Bei verschiedener gesetzlicher Vertretung desselben Gläubigers dürfen die verschiedenen sich zusammentun, etwa der Konkursverwalter (nach h. M. also eine Amtsperson, vgl. § 50 Β IV b) und der Gemeinschuldner, soweit der Gemeinschuldner eine dem Konkursbeschlag nicht unterliegende Forderung geltend macht. Umgekehrt kann aber derselbe gesetzliche Vertreter nicht mehrere Forderungen von verschiedenen von ihm Vertretenen zusammen geltend machen, um die 300 DM-Grenze zu überwinden; dies gilt auch gegenüber der öffentlichen Hand, also etwa wenn ein Finanzamt Bundes-, Landes-, Gemeinde- und Kirchensteuer einzog (BGH v. 21. 10. 1952 V Ε 7/326; a. Μ. KG J W 34/18603, OLG Schleswig SchlHA 53/211); für diesen Fall ist indes jetzt nach AbgabenO § 372 I 3 (vgl. den Abdruck in § 864 Β V) die Eintragung einer einheitlichen Sicherungshypothek gesetzlich zugelassen worden (G v. 11. 7. 1953 [BGBl. I 511]; wenn man das Gesetz nicht als Verstoß gegen GG Art. 3 I ansieht). ΒIV b

Haupt- und Nebenforderungen (§ 4 C) einschließlich der Prozeßkosten (wegen der Eintragungskosten vgl. aber § 867 G II) mit Ausnahme der Titelzinsen müssen mehr als 300 DM ergeben.

Β IV b 1

Alle Forderungen, die eingetragen werden sollen, müssen aber in bestimmter Höhe feststehen, Kosten müssen festgesetzt sein (LG Nürnberg Büro 51/267, LG Wuppertal Büro 51/308 hat die Kosten eines anläßlich der Immobiliar-Zwangsvollstreckung beigebrachten Grundbuchauszugs als Vollstreckungskosten angesehen, die als Nebenforderung zur Erreichung der Eintragungsgrenze hinzugesetzt werden dürfen). Bei wiederkehrenden Leistungen muß ihre Höhe und die Fälligkeit feststehen; ebenso muß der Zinssatz festliegen (BGB § 1115), die Bezugnahme auf den Bankdiskont wurde als nicht ausreichend angesehen, wenn nicht zugleich eine Höchstbegrenzung vorgenommen wurde (KG J W 34/1506 1 , Planck-Strecker BGB § 1115 Anm. 4 a m. N.).

ΒIV b 2

Unberücksichtigt bleiben nur die Titelzinsen, die neben der Hauptforderung geltend gemacht worden sind, und hier auch wenn sie rückständig sind, während, wenn die Rückstände im besonderen Titel geltend gemacht worden sind, die Titel zusammengerechnet werden dürfen. Sind nur künftig fällig werdende Zinsen geltend gemacht, so kann für sie nur eine Zwangshypothek nach Fälligkeit eingetragen werden (§ 866 Β I a 5), die dann über 300 DM Rückstände zum Gegenstande haben muß.

ΒV ΒVa

Die Beachtung der Grenze unterliegt gewissen Modifikationen. Die Begrenzung gilt auch im Abgabenrecht (AbgabenO § 372 I, KG Η RR 30/238, J W 33/15312), nach Justizbeitreibungsordnung § 4 (BayObLG Ζ 1953/31: Β ay AG BGB Art. 123 ist außer Kraft; doch läßt BayObLG Ζ 1951/140 eine Nachprüfung durch das Grundbuchamt nicht zu, vgl. dazu § 867 C I a), sowie bei Arrestvollziehungen (§§ 931, 932, vgl. RG v. 15. 3.1905 V Ε 60/279), aber auch wenn der Grundstückseigentümer auf Grund einer Gläubigeranfechtung verurteilt worden ist, die Vollstreckung in das Grundstück zu dulden, und eine neue Zwangshypothek eingetragen werden soll (KG J 37 A 303).

902

Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen

§

8βΘ

Sie gilt nicht,

ΒVb

wenn der Gläubiger nach § 867 II den Betrag auf mehrere Einzelgrundstücke verteilt Β Υ b 1 • Über die Verpflichtung des gesetzlichen Vertreters zur Eidesleistung vgl. § 807 Β I. Auch der Duldungspflichtige muß den Eid leisten (also bei Leistungstitel gegen die Frau oder den Erben und Duldungstitel gegen den Mann [soweit diese noch erlassen werden, vgl. § 789 A, II; § 52 B] oder den Testamentsvollstrecker haben beide Beteiligte den Eid zu leisten). § 883 II, III ist auch bei der Anordnung einer Herausgabe oder Vorlegung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden (FGG § 33 II) und im besonderen bei der Herausgabe eines Testaments an das Nachlaßgericht durch den mutmaßlichen Testamentsbesitzer (FGG § 83 II). Die Prozeßbedingungen der Eidesleistung stehen zur Beweislast des Gläubigers.

DI

Den Nachweis der fruchtlosen Vollstreckung hat der Gläubiger zu führen (OLG Stutt- D i a gart JW 28/116029). Nach LG Hannover Nds.Rpfl. 49/203 genügt dabei zur Vollziehung einer einstweiligen Verfügung auch die fruchtlos erfolgte Vollstreckung, so daß auch noch, nachdem die Vollziehungsfrist verstrichen ist, die Eidesleistung gefordert werden darf. Zwar würde ein festes Wissen des Gläubigers um den Verbleib der Sache seinen Antrag D I fr ausschließen, doch steht dies zur Beweislast des Schuldners und keinesfalls braucht sich der Gläubiger auf bloße mündliche Behauptung des Schuldners über den Verbleib der Sache einzulassen. Zu schwören ist auch, wenn der Schuldner positiv angibt, wo sich die Sachen be- D i e finden; nur durch ihre tatsächliche Herausgabe kann der Schuldner den Eid abwenden. Durch den Empfang des Interesses (§ 893 A) wird regelmäßig der Titel erfüllt und nach § 767 zu beseitigen sein. Die Eidesnorm geht dahin, daß der Schuldner offenbaren muß, ob er die Sache (in D II mittelbarem oder unmittelbarem) Besitz habe und was er über ihren Verbleib wisse, also auch Tatsachen, aus denen sich mittelbar etwas über ihren Verbleib ergibt (RGSt. DR 39 Β 234ββ m. Ν.). Ob der Schuldner absichtlich die Sache vertan hat oder nicht, ist für die Offenbarungseidpflicht gleichgültig und gehört nicht in die Norm (OLG Hamburg 13/216). Dagegen muß der Schuldner nach dem Verbleib der Sachen, soweit zumutbar, forschen (RGSt. HRR 35/630 bezüglich des Zeugeneides; a. M. OLG Braunschweig Nds.Rpfl. 50/25). Das Gericht (zuständig ist der Richter, nicht der Rechtspfleger, RechtspflegerG D ΠΙ § 19 II c), das den Eid abnimmt, darf ihn an Stelle in der Wahrheitsform in der Überzeugungsform nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (RGSt. 46/140 [143], RGSt. DR 42 A 1693) leisten lassen (OLG Hamburg 13/216, RGSt. 39/42). Leistet der gesetzliche Vertreter den Eid, so hat er sowohl über seine Handlungen wie die seines Vertretenen zu schwören (OLG Hamburg Seuff. 73/87). Lehnt das Gericht die Änderung der Eidesnorm ab, so hat der Schuldner den Widerspruch nach § 900 V (wenn er zurückgewiesen wird, ist dagegen die sofortige Beschwerde gegeben); entscheidet das Gericht sich für eine abgeänderte Eidesnorm, so hat dagegen der Gläubiger die sofortige Beschwerde (§ 793). Weigert sich der Schuldner, Fragen des Gerichts zu beantworten, so liegt eine Eidesverweigerung vor. Die Offenbarung soll dem Gläubiger zur erneuten Vollstreckung verhelfen; befindet D IV sich die Sache in unmittelbarem Besitz eines dritten, so darf er nach § 886 vorgehen. Abgesehen von dem Fall, wo § 903 entsprechend anzuwenden ist, endet aber das Verfahren mit der Leistung des Offenbarungseides und ohne Rücksicht auf die Möglichkeit, nach § 903 vorgehen zu dürfen, mit der Verbüßung der Haft nach § 913; der Gläubiger kann, wenn er sich von der weiteren Vollstreckung nichts verspricht, dann nur noch das Interesse verlangen (§ 893), nicht etwa nach §§ 887, 888 vorgehen. Regelmäßig wird durch diese Erfüllung dann der Titel erledigt, so daß einem weiterhin geltend gemachten Anspruch die Klage aus § 767 entgegengesetzt werden darf.

953

ZPO VIII. Buch

§ 884

(770)

1

Hat der Schuldner eine bestimmte Menge vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zu leisten, so gilt die Vorschrift des § 883 Abs. 1 entsprechend. Bek. 50. Α

Vollstreckung wegen vertretbarer Sachen I entsprechende Anwendung |

I

II

kein Offenbarungseid

Α

Hat der Schuldner eine bestimmte Menge vertretbarer (BGB § 91) Sachen (anders wenn der Leistungsgegenstand nur der Gattung nach bestimmt, aber keine vertretbare Sache ist; hier gibt es, soweit nicht § 883 gewahrt wird, nur die Klage auf das Interesse; § 893) oder Wertpapiere (§ 821 A I) zu leisten (vgl. §§ 592, 688, 794 I 5), so kommt nur § 883 I zum Zuge (§ 884).

AI

Der Sinn der Vorschrift liegt darin, daß der Gläubiger, der ein vertretbares Stück erhalten soll, kein Interesse an einem bestimmten Stück aus einer besonderen Menge haben kann, wenn das andere gleichwertig ist. Deshalb wird die Vorschrift auch dann anzuwenden sein, wenn sonst ein Fall des § 883 I vorliegen würde. Besteht ein Anspruch auf Naturalherstellung, so gilt § 887, wenn die Sache auch von anderen hergestellt werden kann (OLG Hamm SJZ 48/195), § 884 dagegen, wenn sie ohne besondere Herstellung schon lieferbar ist.

ΑΠ

In den Fällen des § 884 gibt es keinen Offenbarungseid, sondern nur den Anspruch auf das Interesse (§ 893 A, RG v. 20. 5. 1904 VII Ε 58/160, ν. 18. 11. 1895 VI Ε 36/369 [375]), falls kein Stück vorgefunden wird, anderenfalls beschränkt sich der Anspruch auf das weggenommene nach § 897 I, BGB § 243 II. Doch darf auch, wenn der Schuldner gegen einen dritten (oder den Gläubiger) einen Anspruch auf Lieferung einer Menge hat, an die sich der Gläubiger halten könnte, nach § 886 verfahren werden.

§ 885

(771)

I

Hat der Schuldner eine unbewegliche Sache oder ein eingetragenes Schiff oder Schiffsbauwerk herauszugeben, zu überlassen oder zu räumen, so hat der Gerichtsvollzieher den Schuldner aus dem Besitz zu setzen und den Gläubiger in den Besitz einzuweisen. II Bewegliche Sachen, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung sind, werden von dem Gerichtsvollzieher weggeschafft und dem Schuldner oder, wenn dieser abwesend ist, einem Bevollmächtigten des Schuldners oder einer zu seiner Familie gehörigen oder in dieser Familie dienenden erwachsenen Person übergeben oder zur Verfügung gestellt. III Ist weder der Schuldner noch eine der bezeichneten Personen anwesend, so hat der Gerichtsvollzieher die Sachen auf Kosten des Schuldners in das Pfandlokal zu schaffen oder anderweit in Verwahrung zu bringen. ϊν Verzögert der Schuldner die Abforderung, so kann das Vollstreckungsgericht den Verkauf der Sachen und die Hinterlegung des Erlöses anordnen. VO v. 21. 12. 1940, Bek. 50. Α I a 1 2 3 4 5 6

954

Vollstreckung durch Besitzentsetzung des Schuldners Sondernormen Wohnraumräumung WohnraumbewirtschaftungsG § 30 WohnraumbewirtschaftungsG § 31 frühere Titel Verhältnis zu sonstigen Normen Hausratverfahren Verfahren des Gerichtsvollziehers

7 keine behördliche Genehmigung zur Räumung 8 Kosten b Geschäftsraummiete II Art des Titels III personeller Umfang der Vollstreckung a gegen mehrere Berechtigte 1 Mitmieter 2 Besitzdiener

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. b 1 2 c IV a 1 2 3 4 b 1 2 3 4 c

Leistungs- und Duldungstitel gegen Gleichberechtigte gegen gestuft Berechtigte gegen den Ersteher sachlicher Umfang der Vollstreckung allgemeiner Verhältnis zu § 883 Besitzentsetzung Teilentsetzung Einweisung des Gläubigers besonderer Nebengelaß Zubehör sonstige Fahrnis Besitzergreifungsrecht des Gläubigers Zugriff auf reale Teile

Β I

a b

II a b

1 2 1 2 3

C

§885

Sachen des Schuldners Übergabe an den anwesenden Schuldner Vertreter bei Empfangsbereitschaft Verwahrungspflicht Drittverwahrer Gläubiger Unmöglichkeit der Verwahrung Anordnung der Versteigerung durch Beschluß des Vollstreckungsgerichts Verwertung Erlös Kosten

§ 885 betrifft die Vollstreckung durch Besitzentsetzung des Schuldners. Das Gesetz A nennt die Herausgabe, die Überlassung und die Räumung als Unterfälle. Vgl. dazu GVGA §§180,181. Gegen die Vollstreckung gibt es durch das aus dem Vollstreckungsnotrecht erwachsene A I Recht einen besonderen Schutz für Wohnräume (§ 721 Β II a; vgl. GVGA § 181). Ale Nach §§ 721 (765a), MSchG § 5 a , WohnraumbewirtschaftungsG §31 kann eine Räumungsfrist bewilligt werden; dann darf erst nach Ablauf dieser vollstreckt werden (vgl. GVGA § 181 I). Der Vollstreckungstermin wird dem Gläubiger und regelmäßig auch dem Schuldner vom Gerichtsvollzieher mitgeteilt (GVGA §180 11); der Räumungstermin darf schon vor Ablauf der Räumungsfrist anberaumt werden (GVGA § 181 I). Darüber hinaus gewährt WohnraumbewirtschaftungsG § 30 dem Vollstreckungsgericht die Befugnis, die Vollstreckung auf Antrag des Schuldners (ob ohne Zeitbegrenzung ist streitig, vgl. § 885 A I a 1) einstweilen einzustellen (der Antrag einer zu seinem Hausstande gehörenden Person genügt nicht). Der Antrag darf schon vor Beginn der Vollstreckung (§ 704 F I) gestellt werden (Pohle § 721 Anm. I V l ; a.M. LG Mainz EMWG 54 I V 60, LG Frankenthal ZMR 54/54) und muß bis spätestens zum Ende der Vollstreckung (§ 704 F III) gestellt worden sein, doch ist dabei WohnraumbewirtschaftungsG § 31 I zu beachten (vgl. § 885 A I a 2). Nach Beendigung der Vollstreckung wird er unzulässig. Ein wirksamer Verzicht auf den Antrag sollte nur durch Prozeßerklärung gegenüber dem Gericht zugelassen werden (abweichend LG Tübingen MDR 54/680); doch hindert der Verzicht nicht die Obdachlosenbehörde einzuschreiten (vgl. § 885 A I a l ) ; auch ist er widerruflich, sobald neue Tatsachen dies begründen. Der Gegenstand der Wohnraumbewirtschaftung wird im G § 2, die Ausnahmen davon in §§ 3, 4 umrissen. Auf die Ausnahmen bezieht sich der Vollstreckungsschutz nicht (OLG München N J W 54/967, 1373, Stuttgart J R 54/261, Hamm Rpfl. 54/635; LG München WM 54/56, LG Essen ZMR 54/303; a. M. OLG Celle MDR 54/297, München N J W 54/1611 unter Aufgabe von N J W 54/967, LG Wuppertal MDR 54/549, Kassel WM 54/104); allerdings entscheidet nicht der Mieterschutz als solcher (LG Hof WM 54/128), wie schon WohnraumbewirtschaftungsG § 30 I V ergibt. Das Verfahren entspricht dem Erinnerungsverfahren des § 766, so daß auch § 766 I 2 anzuwenden ist (LG Mainz ZMR 53/232: ohne vorherige Anhörung des Gegners, wenn das Beschwerdegericht aufhebt und zurückverweist). Auf Geschäftsräume ist das G nicht anzuwenden (OLG Köln JMB1. N R W 54/21 = MDR 54/232, Düsseldorf MDR 54/680; abweichend davon hat LG Braunschweig Nds. Rpfl. 54/100 bei einer Klage auf Herausgabe eines Ladens, verbunden mit einer Wohnung, für die letzte WohnraumbewirtschaftungsG § 30 IV entsprechend angewandt; vgl. dagegen GeschäftsraummietenG § 3 c ; OLG Düsseldorf JMB1. N R W 54/89 hält § 765a für anwendbar). WieimFall des §721 (§721A I) haben die Schutzvorschriften keine außerprozessualen Wirkungen (BGH v. 27. 6. 1953 VI MDR 675, LG Hamburg EMWG 54 IV 96, LG Verden HuW 54/391; vgl. dagegen GeschäftsraummietenG § 7b). Die Normen gelten auch bei teilweiser Aufhebung eines Mietverhältnisses (a. M. LG Essen MDR 54/549) bzw. bei sonstiger Teilräumung von Wohnungen.

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§885 Alal

ZPO VIII. Buch

Es lautet WohnraumbewirtschaftungsG (i. F. des 2. WohnungsbauG v. 27. 6. 1956 [BGBl. I 523] § 114) §30 I W i r d ein Mietverhältnis ü b e r W o h n r a u m lediglich auf G r u n d d e r §§ 4, 4 b, 22 bis 23 b des Mieterschutzgesetzes aufgehoben, so h a t das Vollstreckungsgericht auf A n t r a g des Schuldners die Vollstrekk u n g aus dem Aufhebungsurteil wegen des H e r a u s g a b e a n s p r u c h s einstweilen einzustellen, wenn nicht eine angemessene anderweitige U n t e r b r i n g u n g des Schuldners u n d d e r zu seinem H a u s s t a n d gehörenden Personen gesichert ist. Ist im Z e i t p u n k t der E n t s c h e i d u n g des Vollstreckungsgerichts der Bedarf im Sinne der §§ 4, 4 b , 22 bis 23 b des Mieterschutzgesetzes besonders dringend, so genügt an Stelle d e r angemessenen eine ausreichende Unterbringung, wenn sie d e m Schuldner z u g e m u t e t werden k a n n . II Bei einem Schuldner, der zu dem n a c h § 25 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes begünstigten P e r sonenkreis gehört, ist die U n t e r b r i n g u n g wegen der H ö h e der f ü r den E r s a t z r a u m zu entrichtenden Miete nicht als unangemessen oder u n z u m u t b a r anzusehen, wenn der Schuldner d u r c h diese Miete nicht s t ä r k e r belastet wird, als dies f ü r ihn bei einer öffentlich geförderten W o h n u n g nach d e m Zweiten W o h n u n g s b a u g e s e t z in B e t r a c h t k o m m t . III Absatz 1 gilt entsprechend, wenn ein Mieter auf G r u n d einer K ü n d i g u n g g e m ä ß § 32 des Mieterschutzgesetzes zur R ä u m u n g verurteilt ist, es sei denn, d a ß a) T a t s a c h e n vorliegen, die eine A u f h e b u n g des Mietverhältnisses n a c h den §§ 2 bis 3 a des Mieterschutzgesetzes oder entsprechenden Vorschriften der L ä n d e r gerechtfertigt h ä t t e n , b) U m s t ä n d e vorlagen, u n t e r denen bei einer W e r k w o h n u n g der Mieterschutz n a c h § 20 Satz 2 des Mieterschutzgesetzes entfallen würde. IV In anderen Fällen — u n b e s c h a d e t des § 31 — h a t das Vollstreckungsgericht auf A n t r a g des Schuldners die Vollstreckung aus Titeln, die auf Herausgabe oder R ä u m u n g v o n W o h n r a u m lauten, einstweilen einzustellen, wenn u n d soweit der W o h n r a u m f ü r den Schuldner u n d die zu seinem H a u s s t a n d gehörenden Personen unentbehrlich ist u n d wenn nicht eine ausreichende anderweitige U n t e r b r i n g u n g des Schuldners u n d der zu seinem H a u s s t a n d gehörenden Personen gesichert ist. Die einstweilige E i n stellung ist jedoch zu versagen, wenn sie f ü r den Gläubiger eine u n z u m u t b a r e H ä r t e darstellen würde. E i n e u n z u m u t b a r e H ä r t e liegt in d e r Regel vor, wenn der Schuldner z u r R ä u m u n g v o n l a n d w i r t s c h a f t lichem W e r k w o h n r a u m u n t e r den Voraussetzungen des § 20 Satz 2 oder des § 21 in V e r b i n d u n g m i t § 20 Satz 2 des Mieterschutzgesetzes verurteilt ist u n d der W o h n r a u m f ü r die Zwecke des landwirtschaftlichen Betriebes benötigt wird. V Absatz 4 gilt a u c h in den Fällen der Absätze 1, 3, wenn n a c h Schluß der letzten mündlichen Verh a n d l u n g U m s t ä n d e eintreten, die eine A u f h e b u n g des Mietverhältnisses nach den § § 2 bis 3 a des Mieterschutzgesetzes oder entsprechenden Vorschriften der L ä n d e r rechtfertigen w ü r d e n . VI Gegen die E n t s c h e i d u n g des Vollstreckungsgerichts ist die sofortige Beschwerde zulässig; vor der E n t s c h e i d u n g ist der Gegner zu hören.

Darüber, ob ein Miet-(oderPacht-)verhältnis nach MSchG §§4, 4b, 22—23b — wegen Eigenbedarfs — überhaupt aufgehoben werden darf, vgl. MSchG §§4a, 23c (§721 AI). Ist es aber so aufgehoben, so greifen die Normen des WohnraumbewirtschaftungsG §§ 30, 31 ein, wonach das Vollstreckungsgericht, und zwar nur der Richter, nicht der Rechtspfleger (RechtspflegerG § 19 III e), die Vollstreckung hinausschieben darf. Darauf, ob auch auf andere Aufhebungsgründe die Klage gestützt war, kann es im Fall des WohnraumbewirtschaftungsG § 30 I nicht ankommen, wenn über diese nicht entschieden ist (LG Heilbronn NJW 53/1596, Kiel GWW 53/562); es sei denn, daß sie nachträglich eintreten. Das Verhältnis der Anordnungen der Wohnraumbehörden zu der gerichtlichen Entscheidung regelt WohnraumbewirtschaftungsG §33 I M a ß n a h m e n der W o h n u n g s b e h ö r d e n , die dem Sinne eines rechtskräftigen oder vorläufig vollstreckbaren gerichtlichen Urteils zuwiderlaufen, sind nicht zulässig. II W i r d ein Mietverhältnis wegen Eigenbedarfs (§ 4 des Mieterschutzgesetzes) aufgehoben, u n d liegen die Voraussetzungen des § 4 a Abs. 2 des Mieterschutzgesetzes vor, so ist hiernach frei w e r d e n d e r W o h n r a u m dem d u r c h das Urteil begünstigten Verfügungsberechtigten zuzuteilen; frei gewordener W o h n r a u m gilt zugunsten des Verfügungsberechtigten nicht als überschüssig. W ü r d e der Verfügungsberechtigte durch die Zuteilung mehrere W o h n u n g e n erhalten, so ist n a c h § 11 zu v e r f a h r e n . III Absatz 2 gilt im Falle des § 23 c Abs. 2 des Mieterschutzgesetzes entsprechend.

Danach ist die Rechtsprechung, welche Eingriffe der WohnraumbewirtschaftungsbehiKden nach rechtskräftigem Urteil gelten ließ, überholt. Über die noch möglichen Eingriffe der Obdachlosenpolizei vgl. § 885 A I a 2. Räumungsschutz wird dem Schuldner stets nicht gewährt, wenn er angemessen untergebracht werden kann; ausreichende Unterbringung ist nur zulässig, wenn das Gläubigerinteresse überwiegt. Auf die Ersatzräume, die dem Schuldner angeboten werden, kann dieser jedenfalls nicht den Gläubiger verweisen (LG Oldenburg EMWG 54 IV 91).

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Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 8 5 WohnraumbewirtschaftungsG § 30 I unterscheidet deshalb zwischen angemessener und ausreichender Unterbringung. Soweit es auf die angemessene Ersatzwohnung ankommt, darf das Vollstreckungsgericht den Schuldner nicht von vornherein auf die ausreichende verweisen (OLG Hamm MDR 54/619). Berücksichtigt werden dabei der Schuldner und die zu seinem Hausstande gehörenden Personen (vgl. dazu § 811 D III a 2). Angemessen ist die Unterbringung, welche ungefähr der bisherigen Unterbringung entspricht. LG Wuppertal WM 53/79 hat eine Wohnküche für drei Erwachsene und ein Kind nicht als angemessen angesehen; nach LG Bremen WM 54/21 ist für ein Ehepaar und ein Kleinkind ein Zimmer nicht angemessen; ein Zimmer und eine Küche sind für drei Personen nicht ausreichend, wenn nicht die Küche als Wohnraum angerechnet werden kann, nach LG Dortmund WM 54/127; auf die Abstell- bzw. Kellerräume kommt es aber nicht an (LG Osnabrück EMWG 54 IV 94), auch nicht auf den Hausstand von Untermietern (AG Kronach HuW 54/231); gegen die Überspannung des Begriffs der Angemessenheit: LG Bremen EMWG 54 IV 95; die Angemessenheit ist aus der Person des Mieters zu bestimmen (LG München WM 54/105); angemessen ist für einen Alleinstehenden ein Raum mit Kochgelegenheit: OLG Karlsruhe HuW 54/91. Die bloß ausreichende Unterbringung wird nur zugelassen (vgl. OLG Karlsruhe ZMR 54/304), wenn der Gläubiger die Räume dringend benötigt (vgl. OLG München NJW 54/1612, Düsseldorf JMB1. NRW 54/176; LG Hamburg MDR 53/681 hat eine unzumutbare Härte angenommen, wenn der Gläubiger in seinem Haus wohnen wollte, um Reparaturen selbst vorzunehmen und den Garten zu bearbeiten). Der Gedanke des MSchG § 20 I 2 legt die unbillige Härte für den Gläubiger auch im Fall des WohiiraumbewirtschaftungsG § 30 I fest (LG Bochum ZMR 54/88 für die Werkswohnung des Bergarbeiters; OLG Köln RdL 54/299 für die des Landarbeiters; vgl. auch WohnraumbewirtschaftungsG §30 111; darüber hinausgehend kommt es aber auf die Person des Gläubigers nicht an: LG Köln ZMR 54/304 hat der Wohnungsbaugenossenschaft keine bevorzugte Stellung eingeräumt). Unbilligkeit hat LG Duisburg DWW 54/122 schon angenommen, wenn später als sieben Monate nach Verkündung des Räumungsurteils geräumt werden sollte (nach LG Hamburg MDR 53/681 genügen vier Monate) oder wenn der Schuldnersich überhaupt nicht um Ersatzräume bemüht (AG Landshut ZMR 54/159). Wenn der Schuldner seit Erlaß des Räumungsurteils nur noch eine Nutzungsentschädigung zahlt, die erheblich unter der Miete liegt, hat LG Krefeld HuW 54/373 eine unbillige Härte angenommen. LG Hof WM 54/128 läßt dem Gläubiger aber entgegenhalten, daß er selbst seine Lage verschuldet habe. LG Landshut ZMR 54/244 hat das Konkubinat des Schuldners als für den Gläubiger unzumutbare Härte angesehen. Ausreichend ist die Unterbringung, welche den Richtlinien bei Neuzuweisung gerecht wird. Ausreichend kann eine Ersatzwohnung sein, auch wenn sich der Mieter von Einrichtungsgegenständen trennen muß (OLG Hamm JMB1. NRW 54/270). Notunterkünfte sind nicht ausreichend (AG Hof ZMR 53/325; doch hat OLG Köln ZMR 54/54 eine Bunkerwohnung als ausreichende Ersatzunterkunft angesehen). Nicht ausreichend sind für ein Ehepaar und zwei Kinder als Ersatzwohnung für eine von drei Zimmern die von einem Wohnraum und einer Küche (LG Osnabrück ZMR 54/160). Die Eisatzraumbeschaffung muß gesichert sein (wozu die Abschlußbereitschaft des neuen Vermieters genügt; OLG München JZ 53/706, WM 54/105: sofern sonst keine rechtlichen oder tatsächlichen Hindernisse entgegenstehen; bzw. wenn sich der neue Vermieter gebunden hat: LG Frankfurt ZMR 54/244). Ist keine ausreichende Unterbringung des Schuldners möglich, so wird auch der dringende Bedarf des Gläubigers nicht berücksichtigt (LG Bonn WM 54/92, LG Oldenburg EMWG 54 IV 91; abweichend AG Lübeck SchlHA 54/149; a. M. LG Landshut ZMR 54/280 24 , das in solchen Fällen auch ohne Ersatzraum vollstrecken läßt; OLG Frankfurt WM 54/143 hat vollstrecken lassen, wenn der Schuldner auf Zuweisung durch das Wohnungsamt untätig blieb; auch wenn ein Familienangehöriger des Schuldners die Ersatzwohnung nicht beziehen will und sie der Schuldner deshalb ablehnt, hat AG Landshut ZMR 54/185 darin die erhebliche Belästigung des Gläubigers gesehen; AG Lübeck SchlHA 54/148 hat ernstliche Bemühungen des Schuldners gefordert; vgl. auch WohnraumbewirtschaftungsG §30 IV). Bei dringendem Eigenbedarf des Gläubigers haben OLG München NJW 54/1612 16 , AG Witten ZMR 54/54 von vornherein eine zeitliche Beschränkung des Räumungs-

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schutzes zugelassen (auch in anderen Fällen: O L G München N J W 54/161215; a. M. O L G Hamm M D R 54/742). L G Braunschweig Nds.Rpfl. 53/184 hält die unbefristete Einstellung für die Ausnahme (ähnlich L G Göttingen Nds. R p f l . 53/225; L G Münster M D R 54/297, A G Wuppertal M D R 54/619 meinen, sie sei stets zu befristen). Gegen unverhältnismäßig lange Hinaussetzung der Vollstreckung hat sich L G Duisburg D W W 54/122 ausgesprochen. Ersatzraumklauseln bei Räumungsfristen hat L G Münster M D R 54/297 für unzulässig erklärt. Bei der Ersatzraumbeschaffung regelt WohnraumbewirtschaftungsG § 30 I I die zuzumutende Miete. Über die Jahresverdienstgrenzen bei der Angestelltenversicherung vgl. Angestelltenversicherungs-NeuregelungsG v. 23.2.1957 (BGBl. I 88) § 5. Dabei ist in der Neufassung des ersten WohnungsbauG v. 25. 8. 1953 (BGBl. I 1047) die Norm des § 27 I in § 45 gewandelt worden. Die Norm lautet:, §45 I Für steuerbegünstigte Wohnungen im Sinne von § 42 Abs. 1 kann eine vom Vermieter selbstverantwortlich gebildete Miete vereinbart werden. II Ist die vereinbarte Miete höher als der für die Deckung der laufenden Aufwendungen erforderliche Betrag (Kostenmiete), so kann die Miete auf Antrag des Mieters durch die Preisbehörde auf den der Kostenmiete entsprechenden Betrag herabgesetzt werden, jedoch nicht unter den Betrag, der den Mietrichtsatz ohne Berücksichtigung von Zuschlägen für öffentlich geförderte Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung um die Hälfte übersteigt. Der Antrag auf Herabsetzung der Miete kann bei der Preisbehörde nur innerhalb eines Jahres nach Begründung des Mietverhältnisses gestellt werden. III Hat die Preisbehörde die Miete herabgesetzt, so ist die Vereinbarung einer höheren Miete mit W i r kung von dem nächsten Mietzahlungstermin an, der auf den Eingang des Antrags des Mieters bei der Preisbehörde folgt, insoweit nichtig, als sie der Entscheidung der Preisbehörde widerspricht. Soweit nach den Preisvorschriften die Erhebung von Zuschlägen oder Umlagen neben der Miete zugelassen ist, bleiben diese Vorschriften unberührt.

WohnraumbewirtschaftungsG § 30 I I I wendet die Norm des G § 30 I, I I bei Räumungsklagen der öffentlichen Hand entsprechend an (MSchG § 3 2 ) ; soweit nicht die Räumung einer Werkwohnung begehrt wird, bei der ihr Inhaber begründeten Anlaß zur Aufhebung des Dienstverhältnisses gegeben hatte (MSchG § 20 I 2); bzw. aus den Gründen des MSchG § § 2 (Belästigung), 3 (Zahlungsverzug); § 3 a ist durch das erste BundesmietenG aufgehoben worden; vgl. auch WohnraumbewirtschaftungsG § 3 0 V und unten). WohnraumbewirtschaftungsG § 30 I V stellt klar, daß in allen Fällen, die nicht unter G § 30 I, I I I , wohl aber möglicherweise unter das WohnraumbewirtschaftungsG § 31 fallen (also bei Ansprüchen aus Eigentum, Besitz, Leihe, ungerechtfertigter Bereicherung, aber auch bei Ansprüchen aus Miete oder Pacht, welche vom Mieterschutz freigestellte [neu erstellte] Räume gemäß MSchG § 31a i. F. des 2. WohnungsbauG v. 27. 6. 1956 [BGBl. I 523] § 115 betreffen, u. dgl. m.; bei diesen Titeln haben L G Lüneburg M D R 53/751, O V G Lüneburg M D R 53/508 Erfassung und Zuweisung an den Η er ausgeklagten zugelassen; doch hat O V G Münster E M W G 5 4 V I 1 54 darauf hingewiesen, daß ein Rechtsstreit oft den Hausfrieden für immer zerstöre,so daß mit solchen Einweisungen vorsichtig verfahren werden müsse), ebenfalls einstweilen einzustellen ist, sofern nicht WohnraumbewirtschaftungsG §31 anzuwenden ist und der Schuldner (mit seinem Hausstande) nicht anderweit ausreichend (vgl. oben) untergebracht werden kann, weiterhin die innegehaltenen Räume (u. U. Teile davon) für ihn unentbehrlich sind und der Räumungsschutz für den Gläubiger keine unzumutbare Härte darstellt. Unter die Norm fallen die gerichtlichen Vergleiche ( O L G München N J W 53/159514, L G Wuppertal M D R 53/751, L G Hannover E M W G 54 I V 7 , L G Duisburg M D R 54/550,LG A a c h e n M D R 54/680,LG Landshut Z M R 54/21, A G Hof W M 53/79; L G Heilbronn N J W 53/1753, Mainz M D R 54/108 wollen dagegen WohnraumbewirtschaftungsG § 30 I auf Vergleiche anwenden; abweichend auch L G Hannover E M W G 54 I V 7 e, das nur bei „Anerkenntnis" einer erheblichen Belästigung im Vergleich ein Zurückgehen auf die vor dem Vergleich liegenden Vorkommnisse zuläßt); ferner gehören dahin auch Urteile gegen den Untermieter ( O L G München Z M R 54/88, die nicht unter WohnraumbewirtschaftungsG § 30 I, I I gehören). Durch diese beiden letzten Einschränkungen unterscheidet sich das G § 30 I V von § 30 I ( I I I ) ; hier gilt also die Interessenabgrenzung ( O L G Karlsruhe ZS Freiburg N J W

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Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 8 5

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54/1206 1β , LG Würzburg ZMR 54/55, LG Darmstadt N J W 53/1754 11 , AG Hamburg MDR 54/362). Die durch heranwachsende Kinder des Gläubigers bedingte Enge kann so hart sein, daß der Schuldner weichen muß (AG Lübeck SchlHA 54/148). Eine für den Gläubiger unzumutbare Härte lag nach AG Landshut ZMR 54/185 ferner in dem Fall vor, wo der Schuldner sich nicht hinreichend um Ersatzraum gekümmert hat, während LG Hamburg ZMR 54/158 es genügen läßt, wenn der Schuldner sich beim Wohnungsamt als Wohnungssuchender meldet; danach braucht er sich von sich aus nicht um Ersatzraum zu bemühen (dagegen aber: OLG München N J W 54/1612 16 ; OLG Karlsruhe ZS Freiburg N J W 54/1206 19 ); doch braucht die Klagezustellung den Schuldner noch nicht zu veranlassen, sich eine andere Wohnung zu suchen (OLG Düsseldorf WM 54/126); dem Angebot einer Ersatzwohnung darf der Schuldner ausweichen, wenn sie nicht angemessen bzw. ausreichend ist (LG Hagen HuW 48/91). Vgl. auch WohnraumbewirtschaftungsG § 31 (§ 885 A I a 2); im besonderen im Fall des Zahlungsverzugs. Den reinen Prozeßkostenrückstand hat LG München WM 54/91 nicht als unbillige Härte angesehen; doch sind zuerst die Kosten zu tilgen, so daß nachträglich ein Fall des § 3 eintreten kann. Unsachliche Angriffe im Räumungsschutzverfahren können unter MSchG § 2 fallen (AG Düsseldorf HuW 54/331). WohnraumbewirtschaftungsG § 30 V stellt nur klar, daß die Norm des G § 30 IV auch gilt, wenn ein späterer Aufhebungsgrund nach MSchG §§ 2 (Belästigungen), 3 (Zahlungsverzug; dann ist G § 31 anzuwenden) eintritt (MSchG § 3a ist durch das erste BundesmietenG aufgehoben worden); darüber, ob dies der Fall ist, entscheidet ausschließlich das Vollstreckungsgericht (OLG München N J W 54/115 16 ; doch wird häufig dann die für den Gläubiger nicht zumutbare Härte gegeben sein; im Ergebnis: LG Augsburg HuW 53/471). Gleichviel, ob das Vollstreckungsgericht dem Antrag des Schuldners unbeschränkt oder beschränkt stattgibt oder ihn zurückweist, in jedem Falle hat der Beschwerte das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 793, WohnraumbewirtschaftungsG § 30 VI), wobei vor der Entscheidung des Vollstreckungsgerichts der Gegner zu hören ist (in weitem Umfange: OLG München N J W 54/115 15 ; womit die Möglichkeit der Erinnerung entfällt, vgl. § 766 D III). Trotz einstweiliger Einstellung darf der Gläubiger bei veränderter Sachlage jederzeit die Aufhebung der Einstellung fordern (OLG München JZ 53/706). Abgesehen von der Hemmungsmöglichkeit auf Grund neuer Tatsachen wirkt die nicht mehr angreifbare Entscheidung (§ 705) Rechtskraft (OLG Hamm MDR 54/297, Hamburg MDR 54/485). Das Gericht kann auch teilweise Räumungsschutz gewähren (OLG Hamm JMB1. N R W 54/270). Es lautet WohnraumbewirtschaftungsG

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§31 I Ist ein Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs aufgehoben, so darf dem Schuldner eine Räumungsfrist oder Vollstreckungsschutz nur bis zum Ablauf von zwei Wochen seit der Rechtskraft des Urteils oder seit der Vollstreckbarkeit eines gerichtlichen Vergleichs gewährt werden. II Über den in Absatz 1 bezeichneten Zeitpunkt hinaus kann eine Räumungsfrist oder Vollstreckungs" schütz gewährt werden, wenn die Zahlung der seit der Aufhebung geschuldeten Nutzungsentschädigung gewährleistet ist, insbesondere wenn die Fürsorgebehörde sich insoweit zur Befriedigung des Gläubigers bereit erklärt hat. Eine Räumungsfrist oder Vollstreckungsschutz soll jedoch nicht gewährt werden, wenn Umstände vorliegen und im Aufhebungsverfahren geltend gemacht worden sind, die eine Aufhebung des Mietverhältnisses nach § 2 des Mieterschutzgesetzes oder entsprechenden Vorschriften der Länder gerechtfertigt hätten, oder wenn Umstände, die eine solche Aufhebung rechtfertigen würden, nach Schluß der letzten mündlichen Verhandlung eingetreten sind. III Geht dem Vollstreckungsgericht eine Erklärung der für die Unterbringung von Obdachlosen zuständigen Behörde zu, daß sie die bisherigen Räume oder einen Teil von ihnen für die vorläufige Unterbringung des Schuldners auf ihre Kosten in Anspruch nehme, so darf insoweit die Räumung nicht ausgeführt werden. Das Vollstreckungsgericht hat die in Satz 1 bezeichnete Erklärung dem Gläubiger zuzustellen und dem Schuldner mitzuteilen. Mit der Zustellung an den Gläubiger, frühestens jedoch mit dem Ablauf der in Absatz 1 bezeichneten Frist, gilt die Vollstreckung hinsichtlich der in Anspruch genommenen Räume als erfolgt. Unter den in Absatz 2 Satz 2 bestimmten Voraussetzungen hat das Vollstreckungsgericht ohne Rücksicht auf den Zugang der in Satz 1 bezeichneten Erklärung auf Antrag des Gläubigers die Räumung durch Beschluß für zulässig zu erklären, wenn ihre Unterlassung für den Gläubiger eine unzumutbare Härte darstellen würde; bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag des Gläubigers unterbleibt die in Satz 2 vorgesehene Zustellung an den Gläubiger.

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ZPO V I I I . Buch

IV Die Absätze 1 bis 3 gelten entsprechend, wenn ein Mieter auf Grund einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs zur Räumung von Wohnraum verurteilt ist oder sich aus diesem Grunde in einem gerichtlichen Vergleich zur Räumung von Wohnraum verpflichtet hat. V § 30 Abs. 6 ist anzuwenden.

Die Aufhebung des Miet-(oder Pacht-)Verhältnisses wegen Zahlungsverzugs regelt MSchG § 3. WohnraumbewirtschaftungsG § 31 I, I I richtete sich schon an den Prozeßrichter (§ 721 A I I a 7), aber auch an den Vollstreckungsrichter. Die Frist des WohnraumbewirtschaftungsG § 31 I läuft bei Vergleichen nur, wenn in ihnen nicht eine andere Räumungsfrist vereinbart worden ist. Die Verlängerung der Frist über § 31 I I hinaus ist unzulässig, wenn ein Aufhebungsgrund des MSchG § 2 (Belästigung) vorliegt. Sie ist aber auch unzulässig, wenn die künftige Zahlung der Miete nicht gewährleistet ist, was bei schuldhaftem Verstoß des Vollstreckungsrichters den Staat nach GG Art. 34, BGB § 839, ersatzpflichtig machen kann (vgl. aber auch BGB § 839 III). Die Gewährleistung wurde bei illiquider (bestrittener) Aufrechnung von OLG Celle MDR 53/689, LG Oldenburg BMWG 54 I V 86 als nicht gegeben angesehen. Bei Nichteinhaltung der Zahlungen hat jedenfalls OLG Hamm MDR 54/742 dem Gläubiger die Aufhebung in Aussicht gestellt. Eine dreitägige Verfallsklausel hat LG Köln MDR 54/168 als ausreichende Gewähr angesehen; LG Braunschweig Nds. Rpfl. 53/225 hat es genügen lassen, wenn der Schuldner in festem Arbeitsverhältnis steht und nunmehr die Miete pünktlich zahlt (dagegen aber OLG Oldenburg MDR 54/549, das Sicherstellung fordert). WohnraumbewirtschaftungsG § 31 I I I regelt den Verbrauch des Titels in den Fällen des G § 31 I, II, wenn die Obdachlosenpolizei eingreift (in denen des G § 30 greift G § 30 JV durch). Über die Stellung des Gerichtsvollziehers vgl. § 885 A I a 6. WohnraumbewirtschaftungsG § 31 I I I gibt aber dem Schuldner keinen Rechtsanspruch (LG Hamburg ZMR 54/55), auch wenn die Fürsorgebehörde die Zahlungspflicht übernimmt (LG Köln HuW 54/431; in solchen Fällen hat OLG Hamm MDR 54/742 dann unbefristet Vollstreckungsschutz gewährt). LG Kiel SchlHA 49/232, AG Düsseldorf HuW 50/474, A G Rendsburg SchlHA 49/231, AG Mannheim N J W 50/9171β, OVG Münster MDR 50/307174 haben an die Obdachlosenpolizei verwiesen. Die Obdachlosenbehörde hat aber nur die Möglichkeit, den Schuldner in seinen bisherigen Räumen „vorläufig unterzubringen" (BezVG Neustadt HuW 53/291, V G Stuttgart D W W 53/226, OVG Münster EMWG 52/212 haben dies als einen Fall des PrPVG § 21 angesehen). Beschwerdestelle Bremen EMWG 54 I V 18 hat den Nachweis der Behörde gefordert, daß ihr kein sonstiger Ersatzraum zur Verfügung gestanden hat. L V G Hamburg ZMR 54/311 hat betont, daß alle anderen Unterbringungsmöglichkeiten erschöpft worden sein müssen. OVG Lüneburg EMWG 53/370 hat die Wiedereinweisung eines Untermieters, der nach MSchG § 2 zur Räumung verurteilt war, für unzulässig erklärt. Auch will LVG Düsseldorf ZMR 54/253 Eingriffe der Obdachlosenpolizei nur dann zulassen, wenn dem Obdachlosen kein Verstoß nach StGB § 361 I 8 zur Last fällt. Eine noch anderweit vorhandene Schlafstelle •des Schuldners ist aber keine solche Unterbringungsmöglichkeit nach LG Traunstein MDR 54/363. Zu der Einweisung durch die Obdachlosenpolizei ist weder ein Antrag des Schuldners (in der Unterbringung hat BayVGH W M 54/107 keinen den Schuldner begünstigenden Verwaltungsakt gesehen) noch die Anhörung des Gläubigers erforderlich; doch darf der Gläubiger, wenn die Voraussetzungen des WohnraumbewirtschaftungsG § 31 II 2 vorliegen, beantragen, daß das Vollstreckungsgericht durch Beschluß die Vollstreckung für zulässig erklärt, weil die Nichtzulassung ihn unzumutbar hart belaste (dies ist praktisch eine Erinnerung i. S. des § 766). Ist dem Gläubiger die Erklärung der Obdachlosenbehörde noch nicht zugestellt, so soll sie ihm bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Antrag nicht zugestellt werden; sonst hat er die Erinnerung (§ 766; LG Aurich NdsRpfl. 54/30) nur innerhalb der im WohnraumbewirtschaftungsG § 31 I bestimmten Frist. Abgesehen von dieser Möglichkeit gilt der Räumungstitel mit der Zustellung der Obdachlosenbehörde an den Gläubiger als verbraucht, d. h. der Schuldner besitzt nur noch auf Grund des öffentlichrechtlichen Verhältnisses, das der Beurteilung der ordentlichen Gerichte auch hinsichtlich des Umfangs entzogen ist (LG Göttingen NdsRpfl. 53/7; nach LG Mainz NJW 54/1947

360

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 8 5 •wird die öffentliche Hand mittelbare Besitzerin). Gegen die Verfügung der Obdachlosenpolizei kann auf dem Verwaltung-(gericht-)weg vorgegangen werden (vgl. OLG Hamm N J W 55/28 16 , AG Mainz ZMR 54/128; nach früherem Recht: LG Braunschweig DGVZ 52/127, LG Darmstadt N J W 52/38920, OVG Münster ZMR 52/283; LG Berlin [West] DGVZ 52/27). Früher ließ eine weit verbreitete Auffassung keine Verwaltungsverfügung gegen ein rechtskräftiges Urteil zu (vgl. LG Hagen N J W 48/347 12 , Beschwerdestelle des Bremer Senators EMWG 51/160, LG Landshut EMWG 52/216, VGH Bremen J R 51/566 im Regelfall, auch wenn das Wohnungsamt als Ordnungspolizei handelt, OVG Hamburg DVB1. 51/252 im Fall des MSchG § 4; vgl. auch OVG Hamburg HMR Rspr. 50/126: es könne eine Ermessensüberschreitung vorliegen). LVG Schleswig EMWG 54 IV 17 hatte eine notdürftige Unterbringung in den bisherigen Räumen zugelassen; LVG Oldenburg HMR Rspr. 51/125, BayVGH ZMR 54/185 haben die polizeilichen Maßnahmen auf unbestimmte Zeit nicht gebilligt; VG Stuttgart N J W 52/912" forderte, daß die Obdachlosenpolizei alle Mittel zur anderweiten Unterbringung erschöpft hat; VG Bremen HuW •51/114 ließ auch nicht die Einweisung des Schuldners in eine andere Wohnung im selben Grundstück zu; OVG Münstey HuW 54/231, DVB1. 54/435 haben dagegen betont, daß •der Hinweis darauf, daß der Obdachlose bei anderen hätte untergebracht werden können, nicht ziehe. Zwangsweise Unterbringung des Obdachlosen im Nachbarort hat OVG Lüneburg N J W 53/599 28 nicht zugelassen. Als Höchstfrist hat OVG Lüneburg N J W 53/599 2S , ZMR 54/312f. (bei Unterbringung bei verschiedenen Eigentümern) für die vorübergehende Einweisung eine von vier Monaten zugebilligt, während OVG Münster ZMR 53/71 eine Verlängerung von drei Monaten, nachdem die erste Dreimonatefrist ablief, gebilligt hat. LVG Hamburg ZMR 54/311 hat die Inanspruchnahme von sechs Monaten gebilligt, während LVG Gelsenkirchen EMWG 52/215 eine weitere Frist von drei Monaten nicht zugebilligt hat; Hess. VGH DVB1. 54/675 hat in einer zehnmonatigen Inanspruchnahme einen Ermessensmißbrauch gesehen. Soweit Unterbringungsfristen öffentlich-rechtlich gesetzt sind, müssen sie eingehalten werden (vgl. LVG Münster EMWG 54 IV 22 a, das fordert, daß nach Ablauf der Frist die Obdachlosen wieder aus der Wohnung herausgenommen werden müssen); doch sind wiederholte Einweisungen zulässig (VGH Stuttgart ZMR 54/249); LVG Aachen EMWG 54 IV 78 fordert dabei eine eingehende Begründung; OVG Münster D W W 54/123 hat in •dem ungeprüften Erlaß weiterer Einweisungen einen Mißbrauch gesehen; die achtzehnmalige Wiedereinweisung hat OVG Münster ZMR 54/314 als unzulässig erklärt. Nach Ablauf der Unterbringungsfrist hat die Obdachlosenpolizei für Räumung zu sorgen (OVG Berlin [West] HuW 54/130, VG Bremen EMWG 54 IV 73, OVG Münster MDR 54/444, OVG Lüneburg DWW 54/199; a. M. nach früherem Recht LVG Köln ZMR 52/283, LG Lüneburg DWW 53/93, es müsse auf Grund des alten Urteils vollstreckt werden; schlechthin a.M.OLG Gelle NdsRpfl. 51/143, Nürnberg N J W 53/1398, LG Duisburg JMB1. NRW 51/173, MDR 53/559, LG Stuttgart DGVZ 53/57, LG Braunschweig NdsRpfl. 53/158, AG Worms DGVZ 52/125: der Räumungstitel werde durch symbolische Räumung nicht verbraucht; ebenso nach geltendem Recht: OLG Stuttgart N J W 56/1844 1β , LG Braunschweig NdsRpfl. 55/129). Doch hat in dem Fall des Zahlungsverzugs AG Tübingen ZMR 54/247 auch ohne Ersatzraum räumen lassen. Von der Beschaffung einer Ersatzunterkunft war die Vollstreckung nach früherem Recht nach LG Hamburg MDR 48/421, LG Kassel N J W 50/915 14 , LG Hagen N J W 48/347 12 , HuW 47/331, MDR 47/102, MDR 48/258 (a. M. OLG Celle NdsRpfl. 50/17 bei Räumung aus Eigenbedarfstitel) nicht abhängig. Andererseits muß die Obdachlosenbehörde für die Kosten der Unterbringung einstehen (so daß ein Mietausfall nicht entstehen kann, vgl. auch OVG Lüneburg EMWG 52/214; LG Traunstein EMWG 52/186 hat einen Ausgleichsanspruch unter dem Gesichtswinkel der Aufopferung zugesprochen). LG Wiesbaden EMWG 54 IV 75 hat bei der Einweisung in das Fremdenzimmer einer Gastwirtschaft die öffentliche Hand für den vollen entgangenen Gewinn für haftbar erklärt; OVG Hamburg EMWG 54 IV 23 hat in dem Falle des MSchG § 3 ausgesprochen, daß der Schuldner künftig seinen Verpflichtungen nachkommen muß und den Rückstand mit abdeckt. Zur Entscheidung über den Ent•61

"VVieczorek, ZPO IV.

961

A I

AI a 2

§ 885

ZPO VIII. Buch

schädigungsstreit zwischen Ordnungsamt und Obdachlosem sind die ordentlichen Gerichte zuständig (OVG Münster ZMR 54/253). WohnraumbewirtschaftungsG § 31 V schreibt die Anhörung des Gegners vor und gibt, die sofortige Beschwerde (vgl. § 793) dem Beschwerten, wobei es, u. U. auch zur weiteren sofortigen Beschwerde kommen kann (OLG Celle N J W 53/1397" = MDR 53/682, N J W 53/1595 16 = MDR 53/689, München JZ 53/706, Karlsruhe ZMR 54/119, Düsseldorf MDR 54/548, Frankfurt WM 54/143; OLG Schleswig SchlHA 54/18, wenn einem Räumungsschutzantrag des Schuldners befristet stattgegeben war, auf die Beschwerde des Gläubigers aber der Antrag voll zurückgewiesen wurde). AI a 8

Die Normen des WohnraumbewirtschaftungsG beziehen sich auch auf Titel, die vor seinem Inkrafttreten erlassen wurden. Dies gilt für die vorher ergangenen Urteile (OLG Köln ZMR 54/54, Hamm JMB1. N R W 53/207), aber auch für Vergleiche (OLG Karlsruhe ZMR 54/56 h a t WohnraumbewirtschaftungsG § 30 I 2 nicht auf vor Inkrafttreten des G abgeschlossene gerichtliche Vergleiche angewandt; dagegen aber OLG München N J W 53/1595 14 , JZ 53/706, CelleN J W 53/1595 1β , Köln ZMR 54/54, Karlsruhe ZS Freiburg N J W 54/120619, LG Mainz. MDR 54/108, LG Flensburg N J W 54/404, das aber u. U. in der Gesetzesänderung eine unbillige Härte für den Gläubiger sehen wollte).

AIa4

Das WohnraumbewirtschaftungsG §§ 30, 31 ist durch das Vollstreckungsgericht auch dann anzuwenden, wenn der Schuldner im Prozeß keinen Räumungsschutz gefordert hatte, im besonderen nach dem MSchG § 5 a nicht, und wenn der Schuldner von der Möglichkeit, nach MSchG § 5a II die Frist verlängern zu lassen, keinen Gebrauch gemacht hat (OLG Celle NJW53/1397, Stuttgart ΝJW54/515, Düsseldorf NJW54/1207 = MDR 54/548, LG Hamburg ZMR 53/248; a. M. LG Tübingen N J W 54/79, AG Hildesheim MDR 53/365). Auch schließt WohnraumbewirtschaftungsG § 30 nicht die Anwendung des MSchG § 5a aus (LG Osnabrück ZMR 54/159). Ob neben ihm § 765a gilt, ist. zweifelhaft (bejahend: OLG München Bay. JMB1. 54/101, Düsseldorf JMB1. NRW 54/89, EMWG 54 VI 61, Oldenburg MDR 54/485, Hamm MDR 54/168, AG Lübeck SchlHA 54/149; OLG Stuttgart N J W 54/515, selbst wenn dies erst in höherer Instanz geltend gemacht wurde; verneinend OLG Köln MDR 54/232 bei einer vor dem 1. 10. 1953 begonnenen Vollstreckung und schlechthin: LG Köln JMB1. N R W 54/90).

AI a 5

Die Normen gelten entsprechend, wenn im Hausratverfahren die Ehewohnung einem der Gatten zugesprochen wird (doch hat hier LG Hamburg MDR 53/681 den Räumungsschutz versagt, wenn der weichende Gatte sich nicht um Ersatzraum bemüht hat).

AIa6

Der Gerichtsvollzieher darf nur, wenn ihm der Nachweis des Eingreifens der Obdachlosenpolizei erbracht wird, (einstweilen) einstellen, weil dann mit der Anordnung desVollstreckungsgerichts zu rechnen ist (vgl. GVGA §§18111, 113); nicht sonst (LG Wuppertal DB 51/465, LG Bremen DWW 54/176). Jedenfalls hat er, wenn er räumen soll, die Obdachlosenbehörde vom Räumungstermin unverzüglich zu unterrichten (GVGA §18111). Die Gewährung von Räumungsschutz ist nicht Aufgabe des Gerichtsvollziehers (LG Traunstein DGVZ 52/128); § 765a II kommt hier mit Rücksicht auf die vorhergehende Räumungsandrohung nicht zum Zuge (abweichend GVGA §§181 II, 113). Der Gerichtsvollzieher darf nicht die Anberaumung eines Räumungstermins von der Unterbringung des Schuldners abhängig machen (LG Kassel DWW 50/191, LG Wuppertal DB 51/465, LG Paderborn HuW 51/175, AG Bremen HuW 50/432).

AIa7

Jedenfalls bedarf es zur Räumungsvollstreckung keiner behördlichen Genehmigung (OLG Düsseldorf JMB1. N R W 48/211, LG Hagen MDR 47/102).

AIa 8

B e i den Kosten ist umstritten, ob § 788 III anzuwenden ist (bejahend: OLG München N J W 54/1206, LG Braunschweig NdsRpfl. 54/20, LG Göttingen NdsRpfl. 54/205,. wenn von vornherein klar war, daß die Voraussetzungen für den Vollstreckungsschutz, vorlagen; verneinend: OLG München ZMR54/244,LG Duisburg JMB1.NRW 54/64; dem. Grundsatze nach: LG Bremen HuW 54/170).

962

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. §

8 8 5

Das GeschäftsraummietenG v. 25. 6. 1952 (BGBl. I 338) bringt in § 7 II eine sich an A l b den Prozeßrichter richtende Einschränkung der vorläufigen Vollstreckbarkeit (vgl. §§ 704 Η II i 7, 721 Α III e). Unter das WohnraumbewirtschaftungsG §§ 30, 31 fallen die Geschäftsräume nicht (§ 885 A I a). Auch das Eingreifen der Obdachlosenpolizei kommt hier nicht in Betracht (OVG Münster ZMR 54/57); wohl aber gelten, (zunächst) beschränkt auf Titel bis zum 31. 12. 1957, die Schutzvorschriften des GeschäftsraummietenG §§ 7 a — 7 c i. F. des G v. 28. 3. 1956 (BGBl. I 159). Sie lauten wie folgt: § 7a I Ist ein vor dem 1. Dezember 1951 begründetes Mietverhältnis über Geschäftsräume durch K ü n d i gung des Vermieters oder wegen Zeitablaufs beendigt und ist der Mieter aus diesem Grunde zur R ä u mung oder Zurückgabe des Mietgegenstandes verurteilt worden, so hat das Vollstreckungsgericht die Vollstreckung wegen des Anspruchs auf Räumung oder Zurückgabe auf Antrag des Mieters einstweilen einzustellen, wenn die Vollstreckung für ihn eine erhebliche Gefährdung seiner derzeitigen wirtschaftlichen Lebensgrundlage mit sich bringen würde. Die Einstellung kann auf Antrag auch ein zweites Mal angeordnet werden. Die Vollstreckung kann jedoch insgesamt höchstens auf die Dauer von neun Monaten, gerechnet vom Tage der R e c h t s k r a f t des Urteils oder, falls eine Räumungsfrist gewährt worden ist (§ 7), vom Tage des Ablaufs dieser Frist, eingestellt werden. Die Einstellung ist zu versagen, 1. wenn der Mieter es unterlassen hat, sich ernsthaft um andere ihm zumutbare R ä u m e zu bemühen, 2. wenn zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung Umstände vorgelegen haben, aus denen der Vermieter zur Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt war, oder wenn später solche Umstände eingetreten sind, 3. wenn und soweit die Einstellung auch unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Mieters für den Vermieter oder einen Dritten eine unzumutbare Härte bedeuten würde. III Eine Entscheidung,. durch welche die Vollstreckung gemäß Absatz 1 eingestellt worden ist, kann auf Antrag des Vermieters aufgehoben oder geändert werden, wenn die für sie maßgeblichen Verhältnisse sich geändert haben. II

IV Das Vollstreckungsgericht entscheidet über Anträge, die nach den vorstehenden Absätzen gestellt werden können, durch B e s c h l u ß ; vor der Entscheidung ist der Gegner zu hören. Gegen den Beschluß findet die sofortige Beschwerde s t a t t . V Ist eine Entscheidung des Vollstreckungsgerichts noch nicht ergangen, so kann der Gerichtsvoll" zieher die Vollstreckung wegen des Anspruchs auf R ä u m u n g oder Zurückgabe bis zur Entscheidung des Vollstreckungsgerichts, jedoch nicht länger als eine Woche, aufschieben, wenn ihm die Voraussetzungen für die Einstellung glaubhaft gemacht werden und dem Mieter die rechtzeitige Anrufung des Vollstreckungsgerichts nicht möglich war. VI F ü r die K o s t e n ist § 788 Abs. 3 der Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden. VII Die Absätze 1 bis 6 gelten für Mietverhältnisse über gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke sowie für Pachtverhältnisse über Geschäftsräume oder gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke entsprechend. §7b I Wird im F a l l der Beendigung eines vor dem 1. Dezember 1951 begründeten Mietverhältnisses über Geschäftsräume eine Räumungsfrist gewährt (§ 7) oder die Vollstreckung eingestellt (§ 7 a ) , so kann der Vermieter für die Zeit von der Beendigung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Räumungsfrist oder des Vollstreckungsschutzes abweichend von § 557 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches E r s a t z des Schadens, der ihm durch die Vorenthaltung des Mietgegenstandes entsteht, über die Höhe der bis zur Beendigung des Mietverhältnisses geschuldeten Miete hinaus nur insoweit verlangen, als eine E n t schädigung nach den Umständen billig erscheint. Entsprechendes gilt für Mietverhältnisse über gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke sowie für Pachtverhältnisse über Geschäftsräume oder gewerblich genutzte unbebaute Grundstücke. § 7c I Die §§ 7 a und 7 b sind nur anzuwenden, wenn der Mieter vor dem 31. Dezember 1957 rechtskräftig zur Räumung oder Zurückgabe des Mietgegenstandes verurteilt ist.

Auf die Art des Titels (ob er dinglich oder persönlich lautet) kommt es bei der Heraus- Α Π gabevollstreckung nicht an (vgl. § 883 Β II a 1). Doch umgrenzt der Titel den Umfang des Vollstreckungsanspruchs, und zwar sowohl in sachlicher wie in persönlicher Hinsicht. In persönlicher Hinsicht gilt folgendes:

ΑΙΠ

soweit mehrere Berechtigte vorhanden sind, muß das Recht jedes einzelnen durch den Α ΠΙ Titel überwunden werden können. Wer im einzelnen berechtigt ist, ist nach außerprozessualem Recht zu beurteilen. Dies gilt im besonderen bei Mitmietern, Mitpächtern, aber auch bei Untermietern Α ΠΙ (LG Nürnberg-Fürth DGVZ 51/12, selbst wenn er den Raum ohne öffentlich-rechtliche Genehmigung bewohnt), Unterpächtern, also all denen, die selbständigen unmittelbaren 61*

963

Α III a 1 §

885

ZPO VIII. Buch

(Mit- oder Teil-)Besitz haben (a. M. OLG Hamburg 40/311; OLG Hamburg NJW 52/550 für die Ehefrau, die Mitmieterin war, nach dem Stande vor dem 1. 4.1953, wo der Mann an eingebrachtem Gut den unmittelbaren Besitz hatte; doch war nach LG Göttingen ZMR 52/240 auch dann schon ein Titel gegen die Frau erforderlich; jedenfalls muß gegen sie jetzt ein Titel vorliegen, wenn sie Vertragspartnerin ist; dagegen gilt vom 1. 7.1958 ab die neue Fassung des § 739 [vgl. dazu § 739 G], soweit der Miet-[usw.]gegenstand eine bewegliche Sache ist, was aber in der Regel nicht der Fall ist). Liegt im Verhältnis zu dem Berechtigten ein Vertrag vor, so bedarf es nur des Titels gegen ihn, auch wenn noch andere Personen an seinem Besitz als Besitzdiener (BGB § 855) teilhaben (im Ergebnis OLG Hamburg NJW 54/168810 für die Ehefrau; §885 Α III a 2). Besteht aber ein vertragloses Verhältnis, so ist zu unterscheiden, ob trotz dessen noch ein Besitzmittlerverhältnis gegeben ist (BGB § 868); dann entscheidet dies (etwa bei einem nichtigen Mietvertrag mit dem, der ihn schließen wollte); fehlt es aber auch daran, so kommt es nur auf den (Eigen-)Besitz (BGB § 872) an, der durch die Vollstreckung zu überwinden ist. Zu überwinden ist der unmittelbare Besitz (BGB § 854). Ein solcher Titel wird auch nicht dadurch ersetzt, daß der Mitberechtigte von einem Räumungsvergleich des anderen Mitberechtigten erfährt und dazu schweigt (a. M. für die Ehefrau KG IWest] DGVZ 52/124, das daraus ihr Einverständnis entnimmt; doch galt dies nur nach gemeinem Recht); der Titel muß auch gegen den vermißten Ehemann gerichtet sein (LG Heidelberg NJW 52/270 ls ). Α III a 2

Die Vollstreckung richtet sich auch gearen den Besitzdiener des Titelschuldners, seine Ehefrau (soweit sie nicht Mitmieterin usw. ist, vgl. § 885 Α III a 1), seine Haushaltsangehörigen (LG Berlin-Zehlendorf DGVZ 51/57; a. M. wenn der Ehemann der Ehefrau die Wohnung zu alleinigem Gewahrsam überlassen hatte: AG Berlin-Neukölln DGVZ 51/58; ferner a. M. bei volljährigen Familienangehörigen OLG Schleswig SchlHA 49/370: ein Titel sei hier stets erforderlich, nur die Ehefrau und minderjährige Kinder würden vom Titel gegen den Schuldner ergriffen; doch kommt es darauf, ob der Beteiligte „kraft Gesetzes" die Wohnung des Schuldners teilt, nicht an; LG Braunschweig DGVZ 52/124 hat einen Vollstreckungstitel gegen den Schuldner, wenn selbständige und verheiratete Familienangehörige mit dem Schuldner zusammenleben, nicht genügen lassen), seine Gäste (so auch OLG Schleswig SchlHA 49/370 = Rpfl. 50/232, soweit sie nur vorübergehend dort mitwohnen), ohne daß es eines besonderen Titels gegen sie bedürfte. Doch kann dies auch gegen den geschiedenen Ehegatten celten (a. M. LG Berlin HuW 52/186 beim Räumungsurteil). Umgekehrt hat LG Bremen HuW 50/132 den Titel gegen die Frau genügen lassen, obwohl der — vermißte — Ehemann mitmietwohnberechtigt war.

Α HL b

Ob das Mitberechtigungsverhältnis mit einem Leistungs- oder mit einem Duldungstitel zu überwinden ist, richtet sich wieder nur nach außerprozessualem Recht.

Α ΠΙ b 1 Α ΠΙ b 2

Gleichberechtigten gegenüber ist ein Leistungstitel erforderlich. Bei gestuft Berechtigten ist dagegen u. U. nur ein Duldungstitel erforderlich, der als solcher nur in Verbindung mit einem anderen Leistungstitel dazu führt, daß überhaupt auf Räumung usw. vollstreckt werden kann. Liegt ein Herausgabetitel gegen eine in Errungenschafts- oder Fahrnisgemeinschaft (§ 739 A) lebende Ehefrau vor, so ist noch ein weiterer Duldungstitel gegen den Mann erforderlich, soweit eingebrachtes Gut betroffen wird (KG OLG 35/135, OLG Karlsruhe 39/68, LG Bremen HuW 48/221). Das entsprechende gilt auch gegen sonstige Duldungsberechtigte und auch bei einem Titel auf Duldung gegen einen Testamentsvollstrecker und auf Leistung gegen den oder die Erben (vgl. BGB § 2213 III). Der reine Duldungstitel (gegen den Ehemann oder auch gegen den Testamentsvollstrecker) reicht indes zur Herausgabevollstreckung nicht aus (vgl. RG v. 10. 5. 1899 VI J W 394', wo er auf Duldung der Übernahme eines Betriebs ging und nach § 890 vollstreckt werden sollte). Soweit in der Gütergemeinschaft neuen Rechts (der allgemeinen Gütergemeinschaft des alten Rechts) beide Gatten das Gesamtgut verwalten, ist bei der Vollstreckung in Gesamtgut ein doppelter Leistungs- bzw. Duldungstitel erforderlich (§§ 740 II, 743). 964

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. §

8 8 5

Die Besitzeinweisung des Erstehers in der Versteigerung oder die des Zwangsver- Α Ι Π c waiters (ZVG §§ 93, 94 II, 150 II) richten sich ebenfalls nach § 885, nur daß hier an Stelle des sonstigen Titels der Zustellungsbeschluß bzw. der Anordnungsbeschluß (für den Zwangsverwalter) tritt (vgl. dazu GVGA § 182). § 885 trifft im Gegensatz zur Fahrniswegnahme (§ 883 Β I) die Raumwegnahme, wo- AIV bei also nicht die Sache von dem Ort, wo sie sich befindet, wegzunehmen ist, sondern der Schuldner von ihm zu entfernen ist. Dies gilt für die sog. unbeweglichen Sachen (§ 803 D I a), aber auch für Behelfsheime AIV a (die auf fremdem Grund stehen: OLG Hamm Büro 53/211); Baracken (OLG München Bay. JMB1. 54/101), Wohnschiffe, Wohnwagen u. dgl. m. Darauf, ob die Sachen registriert sind oder nicht, kommt es deshalb nicht an. Ein Schiffsbauwerk — gleichviel ob es registriert ist oder nicht — wird regelmäßig an dem Ort, wo es errichtet wird (auf der Helling), bis zu seiner Fertigstellung verbleiben müssen. Sind die Sachen beweglich, so kann aber auch die Vollstreckung nach § 888 in Be- AIV a 1 tracht kommen, im besonderen bei kleinen unbewohnten Schiffen, aber auch bei der Wegnahme (selbst wesentlicher) Bestandteile unbeweglichen oder registrierten Guts (§ 883 Β I; vgl. auch OLG München 19/28). Wohnen dagegen der Schuldner und bzw. oder sein Besitzdiener auf einem Schiff, so ist es nach § 885 zu räumen (AG Neustadt i. H. SchlHA 47/90). Eine solche Vollstreckung kann sich auch bei bewohnten, nicht registrierten Schiffen und Wohnwagen ergeben. Die Fassung der SchiffsregisterO v. 19. 12. 1940 (RGBl. I 1591) war insoweit deutlicher. Soweit solche Sachen verborgen gehalten werden, so daß sie nicht von selbst auffindbar sind, ist § 883 II. III anzuwenden. Der Gerichtsvollzieher setzt den Schuldner aus dem Besitz, u. U. durch unmittelbaren AIV a 2 Zwang (§ 758 III, GVGA § 180 I); doch muß erst die Räumungsfrist (vgl. § 721, MSchG § 16 III) abgelaufen sein (wenn auch der Räumungstermin schon vor dem Ablauf der Räumungsfrist beantragt und verfügt werden darf: AG Düsseldorf DGVZ 51/10; LG Saarbrücken ZMR 52/216, GVGA §18112). Auch muß der Gerichtsvollzieher den Schuldner geraume Zeit (etwa zwei Wochen) vorher davon verständigen (RG v. 22. 2. 1935 III DRiZ Rspr. 35/275274), wenn er ihn auf eine Zeit kurz nach Ablauf der Räumungsfrist ansetzen will (AG Berlin-Charlottenburg HuW 52/389 hielt zwei Wochen für zu kurz). Über die Aufgaben des Gerichtsvollziehers, wenn Räumungsschutz zu gewähren ist, vgl. § 885 A I a 6. Kann die Gesamträumung — gleichviel aus welchem Grunde — nicht sofort durch- AIV a 8 geführt werden, so darf der Gläubiger auf Teilräumung bestehen, soweit dieser keine Hindernisse entgegenstehen (a. M. LG Göttingen HMR Rspr. Jahr 51 S. 50 Nr. 25 Bd. 2 Jg. 4, wenn nur ein Garten, nicht aber die dazu gehörende Wohnung geräumt werden kann). Beendigt wird die Räumung mit der Übergabe des Raumes an den Gläubiger (LG AIV » 4 Nürnberg-Fürth DGVZ51/12: mit der Übergabe der Schlüssel an den Gläubiger). Von der Wegschaffung der Sachen des Schuldners (vgl. dazu § 885 B) ist die Beendigung der Räumung nicht abhängig, wenn sie nur aus den Räumen entfernt worden sind (OLG Hamburg MDR 52/752). Eine teilweise Entfernung der Möbel genügt dazu nicht und verbraucht den Titel nicht (OLG Hamm N J W 48/269, Nürnberg N J W 53/1398 lf>, LG Berlin-West DGVZ 54/136, LG Bochum MDR 54/431). Die Räumung geht, soweit der Titel reicht.

AlVb

Sie erstreckt sich bei einer Wohnungsräumung auch auf das selbstverständliche AIV b l Nebengelaß, etwa einen Baderaum oder Keller- und Bodenräume, selbst wenn sie nicht ausdrücklich im Titel genannt sind (vgl. auch wegen der Teilräumung § 885 A IV a 3). Die Entsetzung erstreckt sich (auch wenn der Titel das Zubehör nicht nennt; wenn AIV b 2 dies der Fall ist, gilt § 883 unmittelbar) auf das zu dem Gegenstand gehörende Zubehör (§ 865 Α III, GVGA § 180 III spricht dies für Zubehör schlechthin aus). Doch kann nur das Zubehör von ihm ergriffen werden, das bei der Entsetzung auf dem Grundstück usw. zu belassen ist. Muß deshalb ein Pächter usw. abziehen, so werden von dem Titel grund-

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Aivb2 §

8 8 5

ZPO V I I I , Buch

sätzlich nicht die ihm zu Eigentum gehörenden Stücke ergriffen, selbst wenn sie Grundstückszubehör wären, sofern sie dem Grundeigentümer gehören würden. Über die Behandlung der Sachen des Schuldners vgl. § 885 B. AIY b 8

Soweit sonstige Fahrnis dem Gläubiger verschafft werden soll, muß sie sich aus dem Titel ergeben; dann verbleibt sie ebenfalls in den Räumen, die dem Gläubiger ausgeantwortet werden.

AIV b 4

Steht dem Gläubiger ein (gesetzliches) Besitzergreifungsrecht infolge eines bestimmten Rechts an den Sachen des Schuldners zu und übt er es aus (also das Vermieter- oder Verpächterpfandrecht; § 805 ist dabei nicht anzuwenden, RG v. 1 7 . 3 . 1 8 9 4 V J W 199 21 ), so muß er den Besitz so ergreifen, wie es ihm das außerprozessuale Recht gestattet. Mit der Durchführung der Vollstreckung hat das an sich nichts zu tun. GVGA § 180 IV schreibt vor, daß insoweit der Gerichtsvollzieher die Sachen nicht entfernen darf, wie der Gläubiger ein solches Zurückbehaltungs- oder Pfandrecht für sich in Anspruch nimmt.

AIV c

Nach § 885 wird auch realer Teilbesitz beschafft (vgl. § 883 Β I I I b, B G B § 866), also bei Herausgabe einzelner Räume; über die Vollstreckung bei ideellem Mitbesitz vgl. § 883 Β I I I a.

Β

Die übrigen nicht der Vollstreckung unterliegenden Sachen des Schuldners und derjenigen, gegen welche aus dem Titel nicht vollstreckt werden kann (§ 885 Α I I I b), und die, auf welche der Gläubiger nicht außerprozessual zugreift (vgl. § 885 A IV b 4), müssen aus dem Raum, von dem der Schuldner usw. entsetzt wurden, entfernt werden (§ 885 II). Es kann u. U. dann auch ein Gebäude wegzuschaffen sein, nämlich wenn der Schuldner zur Räumung eines Grundstücks verurteilt ist, auf dem er ein Gebäude errichtet hat (AG Hamburg DGVZ 52/199; auch dafür hat der Gläubiger die Kosten vorzuschießen).

Β I

Ist der Schuldner anwesend, so werden ihm diese Sachen übergeben oder überlassen, ohne daß der Gerichtsvollzieher sich noch weiter um sie zu kümmern braucht (vgl. GVGA §180 IV).

Bla

Ist der Schuldner abwesend, so tritt sein Bevollmächtigter (außerprozessuale Vollmacht genügt, vgl. B G B § 165; die Prozeßvollmacht reicht zur Empfangnahme der Sache regelmäßig nicht aus, vgl. auch § 81 Β I I I c 1) an seine Stelle oder (nach Wahl des Gerichtsvollziehers) eine zu seiner Familie gehörende oder in seinem Haushalt dienende erwachsene Person. Die Vorschrift entspricht § 181 und ist wie diese auszulegen.

Β Ib

Doch müssen diese Personen auch bereit sein, die Sachen an sich zu nehmen. Lassen sie die Sachen stehen, so hat sie der Gerichtsvollzieher wegschaffen zu lassen (vgl. § 885 III).

Β Π

Übernimmt keine solche Person die entfernten Sachen oder ist keine solche vorhanden, (§ 885 I I I ; dann sind aber Zeugen hinzuzuziehen, wenn geräumt wird, § 759 A II a; nur den letzten Fall erwähnt das Gesetz ausdrücklich; doch hat der Gerichtsvollzieher keine Gewalt, eine nicht wollende Person zu zwingen, die Sachen zu übernehmen, wenn der Schuldner abwesend ist, wenn dann auch, wenn die anderen Personen anwesend sind, der Gerichtsvollzieher keine Zeugen hinzuzuziehen braucht), so hat der Gerichtsvollzieher sie in das Pfandlokal zu verbringen oder anderweit (u. U. unter Verschaffung in andere Räume) zu verwahren oder verwahren zu lassen.

Β Πa

Soweit dies geschieht, schließt der Gerichtsvollzieher Verträge im Namen des Staates (nicht in dem des Gläubigers ; RG v. 4. 5. 1917 I I I Ε 90/193 [197]) mit dem Drittverwahrer ab; der Drittverwahrer hat nur Ansprüche aus Vertrag gegen den Staat; der Gläubiger muß die dazu erforderlichen Beträge aber nach GVGebO § 21 vorschießen; der Schuldner kann sich auf Herausgabe der Sachen aber nur an den Gerichtsvollzieher halten (RG v. 5. 4.1921 V I I Ε 102/77), nicht an den Drittverwahrer, und dasselbe gilt für den dritten, der die Sachen für sich in Anspruch nimmt, wenn er an Stelle des Schuldners die Herausgabe verlangt (vgl. B G B § 869).

966

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. §

8 8 5

Der Gerichtsvollzieher darf die Sachen allerdings auch dem Gläubiger, wenn dieser Β II a 1 5 > Vorrangeinräumung, wenn der Gläubiger nachweisen kann, daß der Schuldner den anderen Hypothekengläubiger dazu zwingen kann (RG v. 20. 4.1901 V J W 366 7 , anders nach RG v. 9. 4. 1904 V Β 122/04 Ν § 887/10, wenn dies nicht der Fall ist; doch sollte man auch dann noch die Handlung für vertretbar halten; a. M. auch OLG Posen 4/367, das die Zustimmung dritter — etwa der in Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau zur Belastung eines Grundstücks — unter § 888 gebracht hat). Vertretbar ist die Beseitigung von Angaben in Druckschriften (RG v. 4. 10. 1933 II C II a fr J W 2647 10 , das darauf hinweist, daß der Gerichtsvollzieher sie beseitigen kann), die Beseitigung von Immissionen (RG v. 8. 4. 1899 V Gruch. 43/683; a. M. OLG Hamm C Π a 7 Seuff. 75/54). Die Lieferung einer eingerichteten Dampfwäscherei ist vertretbar (a. M. RG v. 20. 5. C H a & 1904 VII Ε 58/160). Unvertretbar ist die Handlung, welche grundsätzlich nach dem Gesetz nur vom Schuld- C II b ner vorgenommen werden soll. Unvertretbar ist die Handlung, selbst wenn sie ein gesetzlicher Vertreter, wäre er C l l b l bestellt, vornehmen könnte (KG OLG 20/367), und erst recht, wenn sie persönlichkeitsgebunden ist, wie bei Künstlern. Dazu gehört alles, was unter Urheber- oder Erfinderrecht fällt. Auf diesem Gebiet sind Zugriffe nur sehr beschränkt möglich; keinesfalls darf auf Herstellung eines Werkes geklagt werden (OLG Frankfurt 29/251), so daß für den Kreis der Vollstreckung nur die Tätigkeit ausübender Künstler übrig bleibt. Etwas ähnliches gilt für die Tätigkeit als Schiedsrichter oder Schiedsgutachter. Aber soweit hier auch erkannt werden darf, so darf doch die Verurteilung zu einer solchen Leistung nicht erzwungen werden, vgl. § 888 II. Grundsätzlich unvertretbar ist eine Abstimmung (RG v. 16. 1. 1931 VII Ε 131/179; C l l b & a. M. BGH v. 6. 10. 1954 II ZR 149/53); doch ist es fraglich, ob insoweit überhaupt zu ihr verurteilt werden darf; anders ist dies bei Einmanngesellschaften, wenn von ihnen eine Willenserklärung abgegeben werden soll (§ 887 A I c 1). Unvertretbar ist die Angabe der Anschrift einer Person (RG v. 21.10. 1920 IV Ε C l i b i t 100/178 für die Klage des Mannes gegen die Frau auf Angabe der von ihr geheim gehaltenen Anschrift des Kindes), soweit sie nicht unter § 889 fällt. Die Auskunfterteilung ist unvertretbar, wenn Auskunft nur der Schuldner geben kann C II b 4: (im besonderen, wenn die Unterlagen verloren gegangen sind, vgl. KG VerkehrsrechtlS Bd. I 49/139), nicht sonst. Über die Ansprüche auf Auskunfterteilung vgl. BGB §§ 402, 413, 444, 666, 716, 740, 799 II, 1379, 1435; 1374 a.F. i. V. m. 1525 II a.F., 1550 II a.F., [vgl. § 739 A]; 1891 II, 2011, 2012, 2027, 2028, 2057, 2127, 2314 (KG J W 26/723 3 ), 2362 (OLG Colmar 26/416, RG v. 8. 7. 1897 VI Ε 39/420). Das entsprechende gilt für die Rechnungslegung (RG v. 24. 10. 1932 IV Warn. 196, v. 1. 11. 1882 I Ε 8/336, ν. 22.5.1882 III Ε 7/358, OLG Hamburg 42/42). Wird die Rechnung als formal ergänzungsbedürftig angesehen, (etwa weil Sammelposten aufgeführt werden, die zu zergliedern sind, oder wenn sie sich nicht auf einen Posten erstreckt, auf den sie sich erstrecken sollte: RG v. 7. 2. 1908 VII Warn. 423, v. 15. 2. 1905 I J W 235 19 ), so ist das Verfahren nach § 888 zu beschreiten, nicht aber, wenn die Unrichtigkeit der Rechnung behauptet wird; dazu ist nur das Klageverfahren offen (RG v. 16. 5. 1896 VI Ε 37/406, OLG Dresden 35/137).

975·

C II b 4 § 8 8 7

ZPO VIII. Busch

Hängt die Rechnungslegung nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners ab, so ist allerdings überhaupt nicht zu vollstrecken (vgl. § 888 A I b). € Πb5

Unvertretbar sind die Handlungen (RG v. 24.10. 1932 IV Warn. 196, v. 12. 12. 1902 II Ε 53/181), die eine für den Handelnden verbindliche Erklärung darstellen (anders wenn es um bloße Buchauszüge geht, die jeder Buchsachverständige leisten kann, vgl. § 887 G II a l ) , auch im Fall der Bilanzierung, weil hierbei regelmäßig das Ermessen waltet (RG v. 15. 2. 1888 I JW 1366). Unvertretbar ist es, eine Vermögensmasse verantwortlich und verbindlich zu teilen (RG v. 10. 8. 1889 FS Ε 24/378), sofern es nicht um bloße Mengenabwiegungen geht; unvertretbar ist es, wenn ein Verteilungsplan aufzustellen und hierbei die Bewertungsfreiheit eingeschränkt ist. Die Herstellung des Nachlaßverzeichnisses nach BGB §2215 ist als unvertretbar angesehen worden (KG J W 26/7233, OLG 20/367), obwohl dazu ein Gerichtsvollzieher herangezogen werden darf, dem indes erklärt werden muß, was zum Nachlaß gehört. Dasselbe gilt für die Inventarerrichtung (BGB § 2121).

€ II b 6

Oft spielt dabei die Vorlegung von Belegen eine Rolle. Hat nicht der Schuldner, sondern ein dritter die für die Rechnungslegung oder für die Auskunft erforderlichen Unterlagen im unmittelbaren Besitz und kann sie deshalb der Schuldner nicht erlangen, so ist nicht nach § 888 zu vollstrecken (vgl. § 887 G I c; a. M. RG v. 6. 7. 1897 II J W 45012, OLG Breslau 23/222). Kann nach Vorlegung ein dritter die Rechnung aufstellen, so ist § 887 anzuwenden, ebenso wenn der Schuldner die Unterlagen vorlegen kann. Allerdings kann regelmäßig nicht die Überlassung von Belegen zu treuen Händen, wohl aber ihre Vorlegung an neutraler Stelle gefordert werden (KG J W 36/33363e).

€ üb 7

Die Vollziehung einer Auflage gehört regelmäßig nicht hierher (vgl. BGB § 2196 I), anders wenn sie in der Vornahme einer unvertretbaren Handlung besteht (vgl. BGB §2196 II).

CΠ b8

Unvertretbar ist die Ausstellung von Dienstleistungszeugnissen (BGB § 630, HGB §§ 73, 80, GewO §§ 113, 127c, 129 — OLG Hamm 4/58).

€ Π b9

Unvertretbar ist die Änderung eines Yereinsnamens (KG OLG 43/163).

€ Π b 10

Sollte der Schuldner Handlungen dritter verhindern, so wurde dies als unvertretbare Handlung angesehen (RG v. 10. 2. 1914 III J W 486 28 : mit § 888). Aber auch Unterlassungen (OLG München 29/253: für die Unterlassung unlauteren Wettbewerbs) und Duldungen sind gesetzlich unvertretbar. Damit soll hier nicht gesagt werden, daß diese unter § 888 fallen (vgl. § 890, aber auch § 887 C I b 1).

I)

Die Vollstreckung nach § 887 I hat der Gläubiger bei dem Prozeßgericht der ersten Instanz zu beantragen.

DI

Der Antrag ist eine prozessuale (empfangsbedürftige) Willenserklärung (§ 38 Β II) die Prozeß- und Postulationsfähigkeit (vor dem Landgericht also nach § 78 I unter Anwaltszwang, OLG Köln J W 36/108443) voraussetzt. Er ist bis zum Erlaß des Beschlusses frei widerruflich.

Dia

Der Antrag muß auf den vollstreckbaren Titel bezug nehmen, d. h. er setzt schon den Erlaß eines (wenigstens vorläufig) vollstreckbaren Titels voraus; regelmäßig wird dies ein Urteil sein; doch kommen auch Vergleiche (§ 794 1 1), für vollstreckbar erklärte Schiedssprüche (§ 794 I 4 a), Arreste und einstweilige Verfügungen in Betracht. Wird er vor Erlaß des Titels gestellt, so ist er unzulässig (der Antrag darf deshalb auch nicht schon im Titel berücksichtigt werden, RG v. 27. 6. 1894 V Ε 34/173, ν. 14. 6. 1887 II Ε 18/356 [360]).

DI b

Darüber hinaus müssen aber auch die allgemeinen Vollstreckungsbedingungen (§ 704 C, im besonderen die der Zustellung des Titels, § 750 I, aber auch die sonstigen, u. U. Sicherheitsleistung) gegeben sein (RG v. 27. 6.1894 V Ε 34/173), andernfalls ist der Antrag unzulässig. Dies gilt auch für einstweilige Verfügungen trotz § 938 (vgl. RG v. 28. 5. 1902 I 142/02 Ν § 888/6 für den Fall der Bemessung der Geldstrafe nach § 888). 976

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. §

8 8 7

Ist der Titel nicht hinreichend substantiiert, so muß der Antrag die Substantiierung D i e nachholen. Dies gilt für den Fall, daß die Durchsicht der Bücher durch Revisoren angeordnet ist, für die Festlegung der zeitlichen Begrenzung des Auftrags (RG v. 2. 1. 1903 VII Ε 53/232); bei der Verurteilung, übermäßige Immissionen zu verhindern, für die einzelnen Vollstreckungsmaßregeln (wobei BGB § 264 entsprechend anzuwenden ist; RG v. 22. 1. 1935 VII Warn. 41, v. 8. 2. 1905 V Ε 60/120, ν. 13. 5. 1903 V JW Beilage 77; a. M. OLG Hamm 29/251). Für den Umfang des titulierten Anspruchs hat der Gläubiger die Beweislast. Weiter muß der Gläubiger behaupten (auch stillschweigend", etwa durch den Antrag), D i d daß der Schuldner noch nicht erfüllt hat, er hat aber nicht die Beweislast für die Nichterfüllung (KG OLG 25/209). Das Prozeßgericht erster Instanz ist ausschließlich (§ 802) zuständig (nicht sein D Π Rechtspfleger) und auch, wenn ein Rechtsmittel schwebt (die Berufung etwa, KG OLG 22/402), und zwar die Kammer für Handelssachen, wenn diese in erster Instanz zuständig war, auch das Sondergericht, wenn dieses den Titel erlassen hat (u. U. ohne Beisitzer, vgl. ArbGG § 53 I), nicht notwendig aber gerade dieselbe Kammer, welche den Titel •erlassen hat. Die erste Instanz ist auch zuständig, wenn den Titel erst die höhere Instanz erlassen D II a hatte, und sogar dann, wenn der Antrag auf seinen Erlaß (etwa bei Arresten, einstweiligen Verfügungen und Anordnungen, Klageänderungen) in der Berufungsinstanz erstmalig gestellt war (OLG Braunschweig NdsRpfl. 50/86 für Eheanordnungen; §§ 627 folg.); im Fall des § 942 ist es stets nur das Gericht der Hauptsache in der ersten Instanz (RG v. 6. 11.1897 V JW 632 13 ; a. M. OLG Stuttgart JW 20/719 26 ). Entsteht der inländische Titel durch Vollstreckbarerklärung, so ist das für vollstreckbar erklärende Gericht der ersten Instanz zuständig (also das inländische, wenn ein ausländischer Titel nach § 722 für vollstreckbar erklärt wird, oder bei Schiedssprüchen und Schiedsvergleichen das nach § 1046 für vollstreckbar erklärende inländische Gericht). Wird ein Prozeß an ein anderes Gericht verwiesen (vom Amtsgericht an das Landgericht), so ist das durch die Verweisung zuständige Gericht Prozeßgericht (RG v. 21. 3. 1896 V JW 230 8 ); ist ausnahmeweise (fehlerhaft) von der Berufungsinstanz an ein anderes Gericht verwiesen worden, so wird als erste Instanz ein der neuen Berufungsinstanz unterstelltes Gericht zuständig (selbst wenn es im Verfahren gar nicht entschieden hat, notfalls das am Sitz des Berufungsgerichts). Bei Gütevergleichen (§ 794 I 1; Titel nach § 794 I 4 kommen nicht in Betracht) ist D Π b das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Gütestelle ihren Sitz hat. Bei Änderung der Gerichtseinteilung gilt das ZuständigkeitsänderungsG v. 6. 12. D Π c 1933 (RGBl. I 1037, abgedruckt in Bd. V), bei ersatzlos weggefallenen Gerichten das ZuständigkeitsergänzungsG v. 7. 8.1952 (BGBl. I 407) § 4 I (vgl. Bd. V). Auf den Antrag des Gläubigers ist der Schuldner (der prozeß- und postulationsfähig D ΠΙ sein muß) zu hören (§ 891, also vor dem Landgericht unter Anwaltszwang). Beruft er sich auf die Erfüllung, so muß er nach §§ 767, 769 vorgehen (vgl. RG v. D l ü a 21. 1. 192? VII Ε 104/15. ν. 13.12. 1901 VII JW 02/23 14 , ν. 4. 2. 1891 V Ε 27/382, v. 24. 4. 1889 V Ε 23/364, v. 27. 6. 1888 V Ε 21/377; dagegen abweichend RG v. 10. 10. 1941 VII Ε 167/328, ν. 7. 2. 1908 VII Warn. 423, v. 21. 2. 1893 III JW 184 11 ). Dies gilt auch für die Frage, ob der Gläubiger eine Leistung als Erfüllung angenommen hat. Hat er aber sie als solche angenommen und beruft er sich auf Mängel, so liegt kein Fall des § 887 vor; Rechte aus der Schlechterfüllung müssen im besonderen Prozeß geltend gemacht werden; nach der abweichenden Auffassung muß der Schuldner auch hier beweisen, daß er voll erfüllt habe (RG v. 28. 2. 1898 VI Ε 41/220, KG OLG 25/209). Dies gilt auch, wenn Streit über den Umfang des Erfüllten entsteht, im besonderen ob eine bestimmte Handlung als Erfüllung genügt (RG v. 16. 5. 1896 VI Ε 37/406, KG OLG 25/209), also die Erfüllungsprüfung unter den verschiedenen Gesichtswinkeln (a. M. Schönke-Pohle § 887 Anm. II 3: auch die Erfüllung sei in der Vollstreckungsinstanz voll zu prüfen). 62

Wieczorek, ZPO IV.

977

§ 887

ZPO VIII. Buch

D HI a 1

Bei einstweiligen Verfügungen kommen §§ 924, 927 in Betracht (KG OLG 43/153; a. M. RG v. 13. 12. 1901 VII J W 02/23 14 ).

D ΠΙ a 2

Ist erfüllt worden, so kommt es auch nicht mehr darauf an, ob der Schuldner oder ein dritter oder der Gläubiger dies getan hat; selbst wenn der Gläubiger die Erfüllung ohne gültige Anordnung aus § 887 veranlaßt, so kommt § 887 in bezug auf die Erstattung aufgewandter Kosten nicht in Betracht; einen Ersatzanspruch kann er nur neu einklagen (OLG Breslau J W 31/20418).

D ΠΙ b

Zu prüfen ist im Vollstreckungsverfahren, ob die Erfüllung vom Eintritt der Vollstreckbarkeit des Titels an vom Schuldner üblicherweise zu erwarten war (vgl. OLG Rostock 22/394, das das Niederreißen eines Baues im Winter verneinte; auch OLG Braunschweig Seuff. 69/69) und ob sie nicht etwa der Gläubiger arglistig verhindert hat (RG v. 17 1. 1899 III J W 94 2e = Seuff. 54/200) oder ob sonst der Antrag verfrüht ist (RG v. 24. 4.1889 V Ε 23/364), was im besonderen für künftig fällig werdende Verpflichtungen gilt, die nicht vor Fälligkeit zu bewirken sind (OLG Stuttgart WürttJB 12/230f., LG Münster JMB1. NRW 50/31), und gerade dann, wenn im zeitlichen Abstand nacheinander mehrere Handlungen zu bewirken sind (RG v. 28. 5. 1890 V Ε 26/392). Auch ist der Bestand des Titels zu prüfen und ob das Verfahren (im besonderen nach § 775 I 1—3) nicht einstweilen eingestellt oder einzustellen ist. Andererseits bedarf es keiner Fristsetzung oder gar der gerichtlichen Aufforderung zur Erfüllung (vgl. KG OLG 25/204). Die Beweislast für all dies trifft den Schuldner.

D IV

Liegen die genannten Prozeßbedingungen für den Antrag vor, so ist der Gläubiger durch Beschluß (nicht durch Urteil, RG v. 12. 10. 1896 V J W 97/8 2 ", v. 7. 11.1893 II Ε 32/379) zu ermächtigen, die Handlung vornehmen zu lassen. Dabei muß die Handlung konkret bezeichnet werden, auch wenn dies der Titel nicht getan hat (RG v. 8. 2.1905 V Ε 60/120 ν. 13. 5. 1903 V Seuff. 59/21); von dem Gläubiger des Titels dürfen Ort und Zeit der Vornahme näher bestimml werden (RG v. 2. 1. 1903 VII Ε 53/232).

DIV a

Die Entscheidung ergeht dahin, daß der Gläubiger zur Vornahme der Handlung ermächtigt wird; keineswegs braucht dies durch einen dritten zu geschehen und keinesfalls braucht dieser gar schon benannt zu werden (KG Seuff. 54/170); auch der Gläubiger selbst darf ermächtigt werden (RG v. 14. 9. 1887 FS Ε 18/435); er darf aber dann auch den dritten selbständig herbeiziehen (OLG Braunschweig 39/85); ist indes ein besonderer dritter im Beschluß benannt, so wird sich der Gläubiger auch daran halten müssen. Eine Strafandrohung zur Duldung der Durchführung der Ermächtigung ist unzulässig (KG OLG 9/129, 31/133); vgl. § 887 G I b 1.

D IV a 1

Durch den Erlaß des Beschlusses wird der Schuldner grundsätzlich nicht daran gehindert zu erfüllen (RG v. 3. 2.1898 IV J W 201 13 ; OLG Hamm MDR 51/47 mit der Einschränkung, wenn nicht das Verhalten des Schuldners berechtigte Zweifel an seinem Erfüllungswillen aufkommen läßt; doch darf es darauf nicht abgestellt werden). Es wird bei längerer Tätigkeit auch der Beginn der Erfüllung schon genügen; andererseits kann der Schuldner, nachdem der Gläubiger bei längeren Erfüllungshandlungen (einem Bau etwa) schon durch einen dritten begonnen hat, nun nicht mehr seinerseits fordern, erfüllen zu dürfen (OLG Dresden J W 17/866 1 "; vgl. auch RG v. 27. 1. 1922 VII Ε 104/15, wenn der Gläubiger ein berechtigtes Interesse an der Erfüllung habe).

D IV a 2

Sofern der Gläubiger einen dritten heranzieht, entstehen vertragliche Bindungen nur zwischen ihm und dem dritten. Im Verhältnis zum Schuldner kommt es auf den zugrundeliegenden Anspruch an; hat der Gläubiger den Anspruch auf Erfüllung aus Vertrag, so ist sein Eingreifen vertragliches Eingreifen, und er haftet nur für fehlerhafte Auswahl, jedenfalls nach BGB § 831 (RG v. 13. 4.1887 V JW205 8 , vgl. Sydow-Busch § 887 Anm. 4). Führt der dritte die Handlung fehlerhaft aus, so hat der Gläubiger gegen ihn den Anspruch auf Erfüllung; der dritte erlangt, wenn der Gläubiger die Erfüllungsannahme verweigert, keinen Anspruch geg?n den Gläubiger und folglich braucht ihm der Schuldner auch nichts zu ersetzen (vgl. Ol G Celle 14/188, 20/367). Stellt der dritte mangelhaft her, so erlangt der Gläubiger gegen ihn Mängelansprüche; wird dadurch der Vertrag rück978

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 8 7

D IV a 2

gängig gemacht, so bleibt ihm der dritte ersatzpflichtig, d.h. er muß zurückzahlen. Ist er dazu nicht imstande, so wird der Gläubiger regelmäßig im Rahmen seines Vertrags mit dem Schuldner (vgl. BGB §§ 276, 278), aber auch nach BGB § 831 haften, was der Schuldner geltend machen darf; andernfalls muß der Gläubiger seine Ansprüche gegen den dritten dem Schuldner abtreten, wenn er weiter vollstrecken will. Soweit auch hier Streit über die Erfüllung entsteht, ist nach §§ 767, 769 zu verfahren. Sind zur Erfüllung besondere behördliche Genehmigungen erforderlich, so hat sie der D IV a 3 Gläubiger bzw. der dritte zu beschaffen (OLG Breslau ZZP 33/293, OLG Marienwerder 15/286; vgl. aber auch OLG Hamburg ZZP 60/153: befänden sich Verträge in der Hand einer Behörde, so sei nach § 888 gegen den Schuldner vorzugehen, der nachweisen solle, sich hinreichend bemüht zu haben, die Unterlagen zu erhalten; anch LG Hildesheim VersR 53/393 ist nach § 888 verfahren, als es darum ging, die Bescheinigung des Fleischbeschauers beizubringen). Der Schuldner hat die Ausführung durch den Gläubiger oder den von diesem hinzu- D IV a 4 gezogenen dritten zu dulden, ohne daß nach § 890 vorzugehen wäre (KG OLG 9/129); dies gilt im besonderen von dem Betreten des Grundstücks und von Räumen des Schuldners durch den die Ersatzleistung erbringenden dritten (KG JW 24/2038 13 , OLG Frankfurt JW 25/2346 18 , Gelle MDR 48/225; a. M. OLG Hamburg 31/130, KG JW 23/56 2 , 1042 8 ,1043 e , die hier § 887 nicht anwenden wollen; doch erwächst diese Duldungspflicht nur als Nebenpflicht, vgl. § 887 C I b 1). Soweit Sachen des Schuldners erst vorzulegen sind, findet dazu die Vollstreckung nach §§ 883, 885 statt. Sofern der Schuldner widerspricht, wird ein Gerichtsvollzieher herbeigezogen und sein Widerstand nach § 892 gebrochen. Dritte können solchen Duldungspflichten nur durch einen Titel unterworfen werden (OLG Marienwerder 15/286; sonst können sie mit Erfolg nach §§ 766, 771 vorgehen) Liegen die Prozeßbedingungen für den Antrag nicht vor, so ist er durch Beschluß D IV b zurückzuweisen, der, wenn er nicht verkündet wird, den Parteien von Gerichts wegen zuzustellen ist (§ 329 III). Für den Beschluß, der mit einer Kostenentscheidung versehen werden sollte (§ 788 D IV c ist aber dabei nicht ohne weiteres anwendbar: OLG Königsberg JW 28/743 21 ; a. M. OLG München Bay. JMB1. 52/93), entsteht die halbe Gerichtsgebühr, die bei Rücknahme des Antrags vor Erlaß der Entscheidung (§ 329 B) nicht erhoben wird (GKG § 33 I 4, II); die Anwaltsgebühren entstehen in Höhe von 3 / 10 (RAGebO §§ 23 I 18, 33 I). Gegen den Beschluß (oder das Urteil, wenn es unrichtigerweise anstatt eines Be- D V Schlusses ergeht: RG v. 18. 1. 1900 I JW 155", v. 7. 11. 1893 II Ε 32/379) hat der Beschwerte (Schuldner oder Gläubiger) die sofortige Beschwerde (§ 793) an das im Instanzenzug vorgesetzte Gericht (LG bzw. OLG bzw. LArbG — LArbGG § 78 —); die weitere sofortige Beschwerde gibt es nur, wenn das Landgericht als Beschwerdegericht entscheidet und dann nur unter den Voraussetzungen des § 568 II, III. Ist derGläubiger ermächtigt (OLGDresden 19/157: vorher aufgewandte Kosten muß Ε er einklagen), so darf er die Kosten für die Ersatz vornähme verauslagen. Die Kosten sind Vollstreckungskosten nach § 788, die auch auf Antrag des Gläubigers Ε I durch besonderen Beschluß vom Urkundsbeamten des Prozeßgerichts erster Instanz festzusetzen sind (OLG Celle 20/367), soweit sie notwendig sind (§ 91, vgl. dazu § 788 Β III a). Hat der Schuldner nach der Ermächtigung erfüllt, nachdem der Gläubiger sich wegen der Ersatzvornahme einem dritten verpflichtet hatte, so sind die berechtigten Aufwendungen des Gläubigers erstattungspflichtig (RG v. 10. 4.1886 V Gruch. 30/1168, vgl. auch BGB § 643). § 887 II gestattet dem Gläubiger, zu beantragen, daß das Gericht den Schuldner auf Ε Π die vorauszuzahlenden Kosten durch Beschluß (RG v. 12. 12. 1896 V JW 97/8 2e , v. 7. 11. 1893 II Ε 32/379, ν. 18. 1. 1890 I JW 49 13 , v. 14. 6. 1887 II Ε 18/356 [360]) verurteilt 62*

979

Ε II

§ 887

ZPO V I I I . Buch

(die Aufrechnung des Schuldners will Schönke § 887 Ν 53 nicht zulassen, vgl. § 887 Ε I I c). Das Gericht setzt den Vorschuß nach seinem Ermessen fest; doch dürfen vom Gläubiger Voranschläge gefordert werden. Zeigt sich später, daß der Voranschlag nicht ausreicht, so dürfen weitere Beschlüsse ergehen. Doch braucht der Gläubiger keinen neuen Beschluß zu erwirken, sondern darf nunmehr selbst vorlegen, wodurch ihm ein Ersatzanspruch nach § 788 entsteht. Ε II a

Vor Erlaß des Beschlusses ist der Schuldner zu hören (§ 891). Im übrigen entspricht das Verfahren dem Ermächtigungsbeschluß (§ 887 D I V ) .

Ε Π b

Der Beschluß ist sofort vollstreckbar (§ 794 I 3). Beigetrieben werden die Kosten nach §§803—882a. Der Gläubiger darf hier die sofortige Beschwerde (§ 793) einlegen, auch um einen höheren Vorschuß zu erhalten, der Schuldner, um den Betrag zu verringern.

ΕΠ ο

Der Vorschuß wird nur auf die Ersatzvornahme verrechnet. Nicht verwandte Kosten hat der Gläubiger zurückzuzahlen; doch kann der Schuldner dies nur durch Klage erzwingen (RG v. 3. 2. 1898 I V JW 20113). § 717 II sollte entsprechend angewandt werden. Hat der Gläubiger noch weitere Forderungen, so darf er aufrechnen (es sei denn, daß ihm eine vorsätzlich unerlaubte Handlung zur Last fällt, BGB § 393).

§ 8 8 8 (774) Kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden, so ist, wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, auf Antrag von dem Prozeßgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, daß der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Geldstrafen oder durch Haft anzuhalten sei. Das Höchstmaß der Geldstrafe ist unbeschränkt. I

II Diese Bestimmung kommt im Falle der Verurteilung zur Eingehung einer Ehe, im Falle der Verurteilung zur Herstellung des ehelichen Lebens und im Falle der Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag nicht zur A n wendung.

I : G v. 27. 4. 1923; I I : N o v . 98; V O v. 6. 2. 1924. Α

Beugestrafen Handeln durch dritte a künstlerische Leistung b im wesentlichen durch den Willen des Schuldners bestimmte 1 zur Zeit der Vollstreckung 2 nicht wesentlich eigenes Wollen 3 Verwendung von Vermögen II Einwand der Erfüllung

II III IV

I

Β I a b II a b III IV C I II III a b D I

980

a b Ε

Verfahren Antrag

Straffestsetzung Androhung a Entfallen der Strafe b Geltendmachung durch den Schuldner II Geld- oder Haftstrafe a Höhe b Haftstrafe c Übergang von einer zur anderen und ein nacheinander Verhängen 1 wiederholte Androhung 2 vorherige Haftfestsetzung 3 neue Beschlüsse d § 938 III Zurückweisung des Antrags des Gläubigers IV Kosten a Höhe der Gebühren b als Vollstreckungskosten I

§ 888 I I Klage auf Eingehung der Ehe Klage auf Eheherstellung Titel nicht zu vollstrecken Dienstleistungen Ausnahmen Geschäftsbesorgungsverträge gegen gesetzliche Verbote § 888a Prozeßfähigkeit des Schuldners Prozeßunfähigkeit Abhängigkeit vom natürlichen Meinungen bei Geldstrafenvollstreckung bei Haftstrafenvollstreckung

zuständiges Gericht Titel Verfahren Erfüllungseinwand Verschulden

WoUen F

I II III

Zustellung des Beschlusses sofortige Beschwerde Beitreibung der Strafe spätere Beseitigung des Titels

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. §

8 8 8

Bei einer sog. unvertretbaren (§ 887 C II b) Handlung, welche nicht zu einer ander- A weiten Vollstreckung (§ 887 C I b 1) führt und die im besonderen auch keine Duldung und deshalb nicht nach § 890 zu ahnden ist (KG OLG 20/370, LG Münster JMB1. N R W 50/31), möge selbst das Urteil auf eine Handlung lauten (eine Augenscheineinnahme zu gestatten, aber auch für den umgekehrten Fall), wird der Schuldner durch (fiskalische, RG v. 12. 12. 1902 II Ε 53/181, d. h. der Gläubiger erhält sie nicht etwa zu eigenem Nutzen) Beugestrafen zu ihrer Vornahme angehalten, sofern sie ausschließlich von dem Wollen des Schuldners abhängt (§ 888 1 1). Obwohl es um sog. unvertretbare Handlungen g J i t , braucht der Schuldner sie nicht A I in Person vorzunehmen, sondern darf sich u. U. dritter bedienen (RG v. 22. 9. 1897 V J W 569 26 , OLG Hamburg 31/130, vgl. aber §§ 887 G II b 1, 888 A I a); doch darf die Vornahme nicht auch von dem Willen dieser so abhängen, daß sie selbst dabei nicht (durch andere dritte) ersetzbar sind (vgl. § 887 C I c). Ist der Schuldner infolge Alters oder Gebrechlichkeit nicht in der Lage, die Auskunft zu erteilen, wäre es aber ein zu seinem gesetzlichen Vertreter Bestellter, so soll er nach KG OLG 20/367 dafür zu sorgen haben, daß er den gesetzlichen Vertreter erhält; doch wird dann tatsächlich eine sog. vertretbare Handlung vorliegen, die nach § 887 zu vollstrecken ist. Der dritte, der für den Schuldner handelt, muß also nicht allein handeln können, sondern sein Handeln muß vom Willen des Schuldners bestimmt werden. Die h. M. macht hiervon gerade dann eine Ausnahme (Schönke-Pohle § 888 Anm. I A I β 2 c; Sydow-Busch § 888 Anm. 2 B, vgl. § 887 G II b 1; § 888 A I), wenn besondere individuelle Fähigkeiten (künstlerischer oder wissenschaftlicher Art) vorliegen. Dies sollte aber für alle geistige Arbeit gelten (RG v. 8. 7. 1897 VI Ε 39/420 meint, sie falle unter § 888). Soweit es sich um eine solche Leistung handelt, ist § 888 II anzuwenden. Dies gilt auch für die Tätigkeit als Zeuge, Gutachter oder Schiedsrichter. Sonst wird aber § 888 I anzuwenden sein. Andererseits darf so nicht vollstreckt werden, wenn die Handlung nicht im wesent- A l b liehen (das Gesetz sagt ausschließlich) durch dae Wollen des Schuldners bestimmbar ist. Dabei ist es auf den Schuldner ζ. Z. der Vollstreckung (auch auf den etwaigen Rechts- A I b 1 nachfolger, RG v. 11. 1. 1896 V J W 1025) und auf sein dann noch mögliches Wollen abzustellen. Ist es nicht mehr möglich, so ist § 888 nicht mehr anwendbar, selbst wenn der Schuldner diese Unmöglichkeit absichtlich herbeigeführt hat, etwa wenn er keine Bücher geführt (RG v. 8. 6. 1904 I J W 41 6 34 , v. 13. 3. 1897 V Seuff. 52/279, v. 1. 11. 1882 I Ε 8/336) oder die geführten vernichtet hat und deshalb etwa keine Auskunft erteilen kann (ist er zur bloßen Vorlegung der Bücher verurteilt, so ist § 883 anzuwenden). Andererseits hat KGVRS 1/139 einem zur Rechnungslegung verurteilten Spediteur, dessen Unterlagen durch höhere Gewalt vernichtet waren, gestattet, eine geschätzte Abrechnung vorzulegen. Die Möglichkeit, handeln zu können, hat im Streitfall der Gläubiger nachzuweisen (vgl. RG v. 5. 11. 1892 I J W 507 6 , v. 15. 11. 1897 VI J W 98/10 2 "); hat er dies aber für irgend eine Prozeß- oder Vollstreckungszeit getan, so muß den späteren Wegfall der Schuldner nachweisen (OLG Darmstadt J W 23/849 a4 , OLG Breslau 23/222; a. M. Schönke-Pohle § 888 Anm. I 2); jedenfalls kann dem Schuldner insoweit nicht § 767 II entgegengesetzt werden, selbst wenn schon zur Prozeßzeit die Möglichkeit entfiel und der Schuldner selbst absichtlich darauf im Prozeß nicht hingewiesen hat. Dem Gläubiger bleibt der Anspruch auf das Interesse (§ 893). Auch soweit die Handlung nicht im wesentlichen durch das Wollen des Schuldners A I b 2 bestimmbar ist, greift § 888 nicht ein; dies ist der Fall, wenn nicht bloß der Schuldner, sondern auch dritte zu handeln haben (RG v. 16. 6. 1893 II Ε 31/412, § 887 C I c), etwa wenn sich mehrere auseinanderzusetzen haben (KG OLG 29/252, OLG Dresden Seuff. 66/149) oder wenn eine Auskunft nur mit Hilfe eines dritten gegeben werden kann (RG v. 30. 11. 1904 I Β 152/04 Ν § 888/12, v. 8. 6. 1904 I J W 4 1 6 34) oder wenn der Schuldner Urkunden von einem dritten zu beschaffen hat und dieser sie nicht geben kann oder will (RG v. 1. 10. 1902 V Β 178/02 Ν § 888/7, das das auch bei Beschaffung von Urkunden durch Behörden gelten läßt) oder wenn der Schuldner sich zur Vornahme der Handlung

981

AI b2

§ 8 8 8

ZPO VIII. Buch

durch einen dritten verpflichtet hatte (RG v. 5. 4. 1939 II Ε 160/257 [261 folg.]), der von ihm unabhängig handeln muß, im besonderen wenn er sich verpflichtet hatte, für Ruhe und Ordnung in einem von dritten bewohnten Hause zu sorgen (OLG München ZZP 54/361). Kann der Schuldner wirksam aber auf dritte einwirken, so muß er es tun, etwa wenn er auf seine Arbeitnehmer einzuwirken hat; doch können sich hier leicht Unterlassungen ergeben, die unter § 890 fallen (wie das Verbot an den Mieter, seine Angestellten die Vordertreppe benutzen zu lassen, KG KGB1. 20/88, das nicht unter § 888 subsumiert worden ist .während das Verbot, daß sich die Leute des Schuldners als die des Gläubigers ausgeben, unter § 888 fällt, OLG München 29/253; a. M. Schönke-Pohle § 888 Ν 26). Entsprechendes gilt für die in familiärer Abhängigkeit zum Schuldner stehenden Personen, etwa wenn er sein Kind zum Besuch der Schule anhalten soll (OLG Stuttgart W J B 21/14, es sei denn, daß der Wille des Kindes — etwa nach dem Gesetz über die religiöse Kindererziehung — zu beachten wäre). Über den Fall der Vollstreckung in die Herausgabe des Kindes vgl. § 883 Β IV. Besteht indes nicht die soziale Abhängigkeit (die sich grundsätzlich im Arbeitnehmer= Besitzdienerverhältnis ausdrückt), so kommt es allerdings nicht darauf an, ob der an sich selbständige dritte dem Schuldner gegenüber verpflichtet ist, etwas zu tun, sofern er sich trotz des Wollens des Schuldners weigert, es zu tun (vgl. RG v. 6. 7. 1897 II JW 45012, vgl. auch RG v. 28. 10. 1902 VII Β 163/02 Ν § 888/8: auch wenn der Schuldner sich die Einwilligung des dritten verschaffen könnte, braucht der Schuldner sie nicht herbeizuführen). Dies gilt erst recht, wenn kein rechtlicher Anspruch des Schuldners gegen den dritten besteht, der mitwirken soll (also wenn eine Gesamtleistung zu erbringen ist, RG v. 10. 8. 1889 FS Ε 24/378 [381]), selbst wenn der Gläubiger auf Grund seiner Rechtsverhältnisse zum dritten die Mitwirkung fordern kann, wenn aber der dritte oder der Gläubiger sich weigern, wie wenn der Gläubiger selbst mitwirken muß und er sich weigert (vgl. OLG Hamburg 43/310 für den Fall gebundener Namensaktien, AktienG § 61 III; doch gehört dieser Fall nach der hier vertretenen Auffassung unter § 894, nicht unter § 888). Alb8

Im wesentlichen hängt die Handlung aber selbst dann vom Schuldner ab, wenn er Sachen dazu zu verwenden oder Aufwendungen zu machen hat, sofern ihm diese Sachen oder Gelder dafür zur Verfügung stehen (oder vom Gläubiger zur Verfügung gestellt werden; KG OLG 25/209f.). Ist er dazu nicht in der Lage (RG v. 2. 9. 1884 III Ε 13/339, OLG Hamburg 44/186), so kann für ihn es nicht möglich sein, zu handeln; § 887 II gilt hier nicht entsprechend (KG OLG 25/209; die Bestellung einer Sicherheit fällt auch aus diesem Grunde nicht unter § 888, RG v. 2. 9. 1884 III Ε 13/339).

A II

Auch im Fall des § 888 gehört der Einwand der Erfüllung in das Verfahren nach § 767 (RG v. 16. 5. 1896 VI Ε 37/406, ν. 27. 6. 1888 V Ε 21/377). Und selbst gegenüber einer einstweiligen Verfügung muß Klage (nicht Gegenverfügung) erhoben werden (und die Erfüllung nicht bloß glaubhaft gemacht, sondern nachgewiesen werden, RG v. 13.12. 1901 VII JW 02/2314).

Β

Nicht nach § 888 1 vollstreckbar sind nach § 888 II eine Reihe von Handlungen; hier bleibt deshalb nur der Anspruch auf das Interesse (§ 893 A).

BI

Zur Eingehung einer Ehe darf jetzt nicht mehr verurteilt werden (BGB § 1297). Ausländische Urteile dazu werden nicht mehr anerkannt (§ 328 I 4); es darf also insoweit auch kein Vollstreckungsurteil ergehen (§ 723). Sonstige Titel über einen solchen Gegenstand sind nichtig (BGB § 134). Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist also gering (Urteile vor 1900 sind bedeutungslos geworden).

ΒI a BIb

Auch auf Herstellung der Ehe darf nicht mehr geklagt werden (§ 606 B i e l ) . Aber auch aus alten Titeln darf insoweit nicht vollstreckt werden (§ 888 II). RG v. 7. 10. 1901 IV 183/01 Ν § 888/3 hat die einstweilige Verfügung, wonach iin Mann einem anderen verbot, die eheliche Wohnung zu betreten, nicht zugelassen; RG v. 23. 4.1936 IV Ε 151/159 [162] hat die Klage auf Unterlassung ehebrecherischen Verkehrs nicht nach § 890 vollstrecken lassen; OLG Celle NdsRpfl. 49/60 hat sie nicht zugelassen, während BGH v. 26. 6. 1952 IV NJW 113610 = MDR Β 921/52 der Klage der im Geschäft mit982

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 8 8 Β I b arbeitenden Ehefrau stattgegeben hat, die der ehebrecherischen Geliebten des Mannes das Betreten der Geschäftsräume verbot, und BGH v. 26. 6. 1952 IV Ε 6/360 = N J W 975* = MDR 541 = JR 322 hat die Unterlassungsklage im räumlich-gegenständlichen Bereich der Ehe gegen den Ehemann und seine Geliebte zugelassen und darüber hinaus BGH v. 2. 11. 1955 IV JZ 56/179 gegen die Haushälterin, die sich ausfällig gegen die Ehefrau benahm, aber keine ehewidrigen oder ehebrecherischen Beziehungen zum Ehemann unterhielt; OLG Kiel JW 26/14261 hat die Klage auf Unterlassung des außerehelichen Verkehrs zugelassen. Auf Leistung unvertretbarer (§ 887 C II b — vertretbare fallen unter § 887) Dienste Β Π aus Dienstverträgen (BGB §§611 folg.) darf nicht vollstreckt werden (ArbG Wetzlar AP—BGB § 611/4 will nicht zur Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses zwingen, aber die Beugestrafen nach § 888 I androhen lassen). Die Klage auf Leistung dieser Dienste ist aber zulässig (RG v. 24. 1. 1910 VSZ Ε 72/393; doch hat diese Entscheidung keinen Anspruch auf Unterlassung der Dienste für einen anderen Unternehmer zugelassen, wenn der Handlungsgehilfe bei dem Kläger, wenn auch vertragswidrig, keinen Dienst tut). Unvertretbar sind auch nicht die Dienste des Gewerbelehrvertrags; deshalb greift Β II a insoweit § 888 nicht durch. Dennoch läßt hier GewO § 127 d die zwangsweise Rückführung, die Androhung von Geldstrafen bis zu 1000 DM (VO v. 6. 2. 1924 Art. II Abs. 2 [RGBl. I 44], MilRegG 61 § 2) oder Haft bis zu fünf Tagen zu, die aber sämtlich durch die Polizei anzuordnen und (also im Verwaltungszwangsverfahren) durchzusetzen sind (gegen die Verfassungsmäßigkeit der Norm haben Landmann-Rohmer GewO § 127 d Anm. 6 Bedenken geäußert; vgl. GG Art. 6 III; 12 I, II; 104 II). Ebenso ließ SeemannsO § 33 das Verwaliungszwangsverfahren gegen den Seemann, der sich nach Anmusterung der (vertretbaren) Dienstleistung entzog, zu, und zwar durch das Seemannsamt oder die Ortspolizeibehörde; SeemannsO § 33 wird aber mit Wirkung vom 1. 4. 1958 aufgehoben (SeemannsG v. 26. 7. 1957 [BGBl II 713] § 147 I 1). Unter den Begriff des Dienstvertrags gehört auch der entgeltliche Geschäftsbesor- Β Π b gungsvertrag (BGB § 675, Schönke-Pohle § 888 Anm. III 3), nicht aber der Werkvertrag (BGB §§ 631 folg., Hellwig-Oertmann System 2/384); Schönke-Pohle § 888 Anm. III 3 wollen auch den Auftrag (BGB §§ 662folg.) hierunter subsumieren. Bedenklich ist dies, weil jede Handlung im Grunde auch eine Arbeitsleistung ist und § 888 I grundsätzlich den Zwang zulassen will. Keinen Dienstvertrag i.S.dss §888 II hat OLG Königsberg J W 21/3504 angenommen, wenn Kassenärzte angehalten wurden, sich an die mit der Kasse verbundenen Bedingungen zu halten (darüber entscheiden jetzt die Sozialgerichte). Darüber hinaus darf wegen Handlungen nicht vollstreckt werden, die, wenn sie aus- Β ΠΙ geführt würden, unmittelbar gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen würden (etwa gegen MilRegG 52, 53, soweit keine Devisengenehmigung vorliegen sollte, vgl. 3. DVO MilRegG 53 und Band V, oder gegen Wirtschaftsgesetze u. dgl. m.); aber auch wenn die Handlung unmittelbar gegen die guten Sitten verstoßen würde (vgl. BGB § 138 I); darf nicht vollstreckt werden (mittelbare Verstöße müssen aber außer Betracht bleiben, wie «twa der Bau und die Errichtung eines Bordells, soweit diese überhaupt unter § 888 I fallen würden). Andererseits können auch Handlungen gegen die persönliche Freiheit (auf Geschlechtsverkehr — wie Unterlassungen dieser Art, vgl. § 888 Β I b) nicht vollstreckt werden (solche Klagen sollte man abweisen). Nicht erzwingbar ist die Abgabe einer eidesstattlichen Erklärung, weil nur die Zeugenaussage erzwungen werden kann; insoweit ist aber auch schon die Klage als unbegründet (nicht als unzulässig) abzuweisen, weil es am sog. Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Über den besonderen Fall des § 888 a und ArbGG § 61 IV vgl. § 888 a Α, Β.

ΒIV

Dabei kommt es für die Anwendung des § 888 I nicht ausschließlich darauf an, ob der C Schuldner prozeßfähig (§51 B) ist.

983

§888

ZPO VIII. Buch

CI

Ist er prozeßunfähig, so richtet sich das Verfahren (bei juristischen Personen stets r § 51 D, bei den physischen nur, soweit sie nicht selbst geschäftsfähig sind) gegen seinen (oder ihre) gesetzlichen Vertreter (vgl. Schönke-Pohle § 888 Anm. IV); geht man davon aus, daß auch dann der Vertretene durch die Handlungen des Vertreters verhaftet wird (vgl. dagegen aber § 888 C III a und zur Bestrafung der juristischen Person mit einer Geldstrafe, Schultzenstein, ZZP 35/490ff., 40/352, Hofacker Verw. Arch. 14/457; Isaac ZStr. W 21/648 und BGH St. N J W 53/1838), so haftet der gesetzliche Vertreter jedenfalls, soweit er sich schuldhafterweise nicht erklärt, der Partei auf den Schaden und der Staat könnte auch auf diese Ansprüche zugreifen. Soweit allerdings ein beschränkt Geschäftsfähiger in der Lage ist, eine rechtsgeschäftliche Handlung nach BGB §§ 110,114 wirksam vorzunehmen, richtet sich das Verfahren wieder nur gegen den beschränkt Geschäftsfähigen. Im übrigen sind solche Handlungen nach § 888 selten, da sie zumeist unter § 894 fallen werden (vgl. § 887 A I c). Hängt die Vornahme der Handlung von der Zustimmung" einer Behörde (des Vormundschaftsgerichts etwa) ab, so ist sie nicht erzwingbar. Soweit der Vertrag erst durch die Mitteilung der Genehmigung wirksam wird, darf nicht einmal der gesetzliche Vertreter dazu gezwungen werden, die erteilte Genehmigung des Vormundschaftsgerichts dem Gegner mitzuteilen (BGB § 1829), weil das Gesetz ihm dazu freie Hand läßt.

CΠ

Hängt die vorzunehmende Handlung nur vom sog. natürlichen Wollen (wie in den Fällen des Besitzes nach BGB § 854) ab, so wird nur auf den Schuldner unmittelbar eingewirkt. Doch darf hier auf Geldstrafen nicht erkannt werden, wenn der Schuldner diese nicht als Übel begreift, und auch dann allenfalls, wenn er über 14 Jahre alt ist, sofern man den hier vertretenen Standpunkt ablehnt (vgl. JGG § 1 I I ; Haft darf an ihm nicht vollzogen werden, wenn er geisteskrank [StPO § 455 I] oder jugendlich ist, d. h. noch nicht achtzehn Jahre alt ist, JGG §11); denn das Jugendgerichtsgesetz kennt keine H a f t (der Jugendarrest ist keine Haft). Auch auf Geldstrafe wird insoweit nicht erkannt werden dürfen, weil das JGG diese nicht kennt. In diesen Fällen darf aber auch nicht gegen den gesetzlichen Vertreter vorgegangen werden. Unter Umständen kann dann n u r das Interesse noch geltend gemacht werden (§ 893).

C ΠΙ

Die Meinungen über diese Vollstreckung gehen indes weit auseinander.

C DI a

Die Vollstreckung von Geldstrafen lassen nur gegen die prozeßunfähige Partei (nicht gegen den gesetzlichen Vertreter, weil dessen Vermögen durch das Amt nicht unmittelbar berührt wird) zu: KG OLG 20/367, Hellwig-Oertmann, System 2/283, Sydow-Busch § 888 Anm. 6, Schönke-Pohle § 888 Anm. IV; dagegen Hellwig Lb. 2/397, Förster-Kann § 888 Anm. 2 d: nur gegen den gesetzlichen Vertreter, während Hellwig, System 1/193 wieder gegen beide vorgehen will und Seuffert-Walsmann § 888 Anm. 1 — wie hier vertreten — sich danach richten, von wem die Handlung vorgenommen werden soll (vglauch § 888 G I).

C ΠΙ b

Die Vollstreckung der Haftstrafen lassen grundsätzlich nur gegen den gesetzlichen Vertreter zu: Sydow-Busch § 888 Anm. 6, Schönke-Pohle § 888 Anm. IV.

D

Auf Antrag der (oder des) Gläubigers, eines von ihnen, wenn er allein den Anspruch geltend machen darf) soll das Prozeßgericht erster Instanz den Schuldner zur Vornahmeder Handlung durch Geldstrafen oder durch Haft anhalten (§ 888 I 1).

DI

Der Antrag ist eine prozessuale, empfangsbedürftige (dem Gericht gegenüber abzugebende), bis zum Erlaß (§ 516 A I) der Entscheidung frei widerrufliche Willenserklärung (§ 38 Β II), die Prozeß- und Postulationsfähigkeit (also vor den Landgerichten u n t e r Anwaltszwang, § 78 I) voraussetzt. Im Antrag braucht weder das Straf mittel noch das Strafmaß bezeichnet zu werden, weil beides im Ermessen des Gerichts steht. Dies gilt, wenn die landgerichtliche Instanz, als erste angerufen wird, aber auch für die Beschwerdeinstanz (OLG Darmstadt 19/29f.); anders wenn es die amtsgerichtliche ist nach § 569 II.

DΠ

Über das zuständige Prozeßgericht vgl. § 887 D II.

984

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. §

8 8 8

Weitere Prozeßbedingung ist, daß ein vollstreckungsreifer Titel vorliegt. Im ersten D III Titel kann die Strafe nicht wirksam angedroht werden (RG v. 2. 10. 1936 II JW 37/235 18 , v. 28.10. 1909 IV J W 73233, v. 11.11. 1908 V Seuff. 64/86, OLG München 25/201 — anders im Fall des § 890). Vielmehr muß mit dem Antrag auf einen unbedingt, wenn auch bloß vorläufig vollstreckbaren Titel verwiesen werden können, der nach § 750 zugestellt worden ist. Dieser Nachweis gehört zum Antrag. Der Schuldner ist auf den Antrag zu hören (§ 891), im übrigen ist aber das Verfahren D IV die freigestellt mündliche Verhandlung (§ 128 G II). Der Erfüllungseinwand des Schuldners gehört auch hier in das Verfahren nach § 767 D IV a (OLG Breslau 31/134, £ G OLG 40/403, OLG Augsburg 40/414) und ist bei Erlaß des Strafandrohungsbeschlusses nicht zu beachten (KG OLG 25/209, OLG München 29/253). Wo zwar die Handlung vorgenommen wird, es aber zweifelhaft ist, ob sie die richtige Erfüllung darstellt, hat OLG Dresden 35/137 dagegen bei einer Rechnungslegung, deren sachliche Richtigkeit der Gegner angezweifelt hat, ihn auf den Weg der Klage verwiesen (vgl. BGB § 259 II); auch KG [West] VRS 1/139 hat keine materielle Nachprüfung der gelegten Rechnung zugelassen. Geht es aber darum, ob eine Rechnung formal vollständig gelegt ist, so entscheidet darüber mit Rechtskraftwirkung das Vollstreckungsgericht (RG v. 10. 10. 1941 VII Ε 167/328 [334], ν. 16. 5. 1896 VI Ε 37/406 [408]). Vgl. auch bei vertretbaren Handlungen § 887 D III a. Steht die Erfüllung fest, so ist das Zwangsmittel unzulässig (RG v. 7. 1. 1899 II Ε 43/396, OLG Dresden 35/138). Andererseits ist Verschulden nicht Voraussetzung für die Festsetzung der Strafe D IV b (OLG Frankfurt NJW 53/102914, wenn auch mangelndes Verschulden den Schuldner zu entlasten vermag, insoweit ihm dadurch, wenn auch nur zeitweilig, die Erfüllung unmöglich war). Entschieden wird durch Beschluß (nicht durch Urteil), wobei er dem Antrag des Ε Gläubigers stattgeben kann oder ihn zurückweisen darf. Eine besondere vorherige Strafandrohung ist nicht erforderlich, sondern es kann Ε I sogleich mit der Androhung die Strafe im Fall des Nichtvollzugs festgesetzt werden; doch ist auch die Trennung beider Beschlüsse zulässig (OLG Dresden 35/138, OLG München 29/253, wenn auch nicht üblich), und der zweite Beschluß kann dann auch ergehen, ohne daß eine Zuwiderhandlung gegen den ersten dargetan wird (LG Göttingen NdsRpfl. 48/111); im besonderen ist der Beschluß zulässig, wenn zur Handlung eine Frist gesetzt wird (RG v. 23. 9. 1898 II JW 5709); nur bedarf es eben dieser Fristsetzung nicht; der Schuldner muß mit der Handlung beginnen, sobald das Urteil gegen ihn (wenn auch nur vorläufig, sonst aber) unbedingt vollstreckbar wird. Die Strafe entfällt, wenn der Schuldner bis zu ihrer Vollstreckung geleistet hat (RG Ε I a v. 10.8.1889 FS Ε 24/378, Schönke-Pohle § 888 Anm. II 3; abweichend KG OLG 29/252, insofern dies im Beschluß ausgedrückt worden sei). Die Wirksamkeit entfällt auch, wenn der Titel aufgehoben ist oder seine vorläufige Vollstreckbarkeit verloren hat (vgl. für die einstweilige Verfügung auch § 929 II), mag die Vollstreckung auch nur vorläufig eingestellt worden sein. Dies muß der Schuldner schon im Verfahren nach § 891 geltend machen, kann es aber E l b auch noch tun, bis die Vollstreckung zu Ende geführt ist (§ 704 F III). Das Gericht entscheidet im Beschluß, ob es Geld- oder Haftstrafe androht.

ΕΠ

Die Höhe der Geldstrafe muß vom Gericht im Beschluß bestimmt werden. Mindest- Ε Π a betrag ist 1,— DM (VO v. 6. 2. 1924 [RGBl. I 44] Art. II Abs. I 2, MilRegG 61 § 2). Der Höchstbetrag steht im Ermessen des Gerichts (§ 888 1 2); fallen Strafandrohung und Straffestsetzung auseinander, so darf auch im ersten Beschluß ein Höchstbetrag angedroht werden, der Festsetzungsbeschluß darf dann die angedrohte Höchstsumme nicht übersteigen.

985

§ 8 8 8

ZPO V I I I . Buch

Ε Πb

Die Haftstrafe braucht nicht in bestimmter Höhe angeordnet zu werden, sie wird sodann bis zu der Höchstdauer von sechs Monaten nach § 913 vollstreckt. Sie kann aber auch in besonderer Höhe angeordnet werden. Doch endet die Haft, sobald wie der Schuldner erfüllt oder erfüllen will, d. h. eine solche Erklärung abgibt. Im übrigen wird nach §§ 904—913 vollstreckt.

Ε II c

Geld- und Haftstrafe dürfen nicht nebeneinander (RG v. 22. 5. 1882 I I I Ε 7/358), wohl aber nacheinander angedroht werden.

Ε Πc1

Die wiederholte Androhung der Haftstrafe ist nür bis zur Gesamtdauer von sechs Monaten zulässig, die Geldstrafe darf dagegen beliebig wiederholt werden, sofern nicht die Vollstreckung fruchtlos ausgefallen ist (LG Lüneburg MDR 55/114) und sie der Gläubiger nicht weiter durchführt (und man daraus sieht, daß der Zwang sinnlos ist); der Gläubiger kann deshalb nur die weitere Strafandrohung erwirken, wenn die vorhergehende voll durchgeführt worden ist, was er nachzuweisen hat. Dies gilt auch von der Durchführung einer Verhaftung. Andererseits schließt die vergebliche Vollstreckung der Geldstrafe nicht die Haftfestsetzung aus.

Ε II c 2

Währt die Durchführung der Vollstreckung verhältnismäßig lange, so wird auch schon vorher Haftfestsetzung zugelassen. Dies gilt besonders deshalb, weil eine Umwandlung der Geldstrafe in eine Ersatzfreiheitsstrafe hier unzulässig ist (RG v. 22. 5. 1882 I I I Ε 7/358, OLG Hamburg ZZP 60/153; abweichend OLG Stuttgart H R R 30/68, Darmstadt 34/137, Karlsruhe J W 33/2227 13 ; nur die ersatzweise Androhung der Geldstrafe in einem Beschluß sei unzulässig).

Ε II c Β

Bei jedem neuen Beschluß sind die Prozeßbedingungen für ihn erneut und ohne Bindung an die bisherigen von Gerichts wegen zu prüfen (OLG Celle MDR 48/225).

ΕΠά

Auch im Rahmen des § 938 muß § 888 gewahrt werden (RG v. 21. 5. 1902 I 142/02 Ν § 888/6).

Ε III

ΕIV

Weist das Gericht den Antrag des Gläubigers zurück, so ist der Grund dafür zu nennen. Der Beschluß ist dann der materiellen Rechtskraft fähig (KG OLG 37/141, das meint, auch der stattgebende Beschluß sei es, doch fordert dieser nicht die Vollstreckungsgegenklage nach § 767). Wird er rechtskräftig, so darf nicht etwa der Gläubiger nunmehr nochmals auf die Handlung oder gar auf die Feststellung klagen, daß die Handlung nicht vorgenommen ist; eine solche Klage ist unzulässig (RG v. 10. 10. 1941 V I I Ε 167/328). Doch hindert der Beschluß auch den zurückgewiesenen Gläubiger nicht, das Interesse zu verlangen (§ 893), selbst wenn der Antrag (unzulässigerweise) zurückgewiesen wurde (etwa mit der Begründung, daß der Schuldner erfüllt habe). Nur wenn der Gläubiger zurückgewiesen worden ist, weil ein vorangegangener Beschluß noch nicht durchgeführt war (§ 888 Ε II c 1), darf er den Antrag nach dessen Durchführung erneuern. Das Gericht entscheidet auch über die Kosten nach §§ 91 folg. im Beschluß.

Ε IV a

An Gerichtsgebühren entsteht eine halbe , die bei Rücknahme des Antrags wegfällt (GKG § 33 I 4, II), an Anwaltsgebühren s/10 (RAGebO §§ 23 1 18, 34).

ΕIV b

Die Kosten sind Kosten der Vollstreckung (§ 788 B), müssen hier aber, weil ein besonderes Verfahren schwebt, besonders zur Festsetzung gebracht werden (§ 104 A; a. M. OLG München Rpfl. 52/435 = Bay. JMB1. 52/93).

Ρ FI

Der Beschluß wird von Gerichts wegen zugestellt (§ 329 III). Sowohl gegen die Strafandrohung (RG v. 10. 8. 1889 F S Ε 24/378) wie gegen die Straffestsetzung (KG [West] VRS 1/13974) wie gegen die Zurückweisung ist selbständig die sofortige Beschwerde (§ 793 — selbst wenn ein Urteil statt eines Beschlusses ergangen ist, RG v. 11. 4.1902 I I I J W 272 1β ) für den Beschwerten zulässig; wird gegen die Straffestsetzung sofortige Beschwerde eingelegt, so wird in diesem Verfahren nochmals die Zulässigkeit der Androhung geprüft (RG v. 12. 4.1899 V Gruch. 43/767, v. 10. 8. 1889 F S Ε 24/378); insoweit gibt es also keine Rechtskraftwirkung. Auch in diesem Verfahren dürfen neue Tatsachen gebracht werden (§ 570) und auch auf Grund dieser darf der

986

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 8 8

Π

Beschluß aufgehoben werden. Die sofortige Beschwerde darf sowohl vom Gläubiger als auch vom Schuldner eingelegt werden, um Strafmaß oder Strafart geändert zu bekommen; doch darf der Gläubiger keine Milderung der Geldstrafe fordern bzw. keine Milderung der angedrohten Haftlänge. Über die sofortige weitere Beschwerde gegen die Beschwerdeentscheidungen der Landgerichte vgl. § 887 D V. Beigetrieben wird die verhangene Beugungsstrafe (RG v. 28.9.1911 VI Ε 77/217 F I I [223], v. 12. 12.1902 II Ε 53/181, OLG Dresden 35/138 bezeichnete sie deshalb nicht als eigentliche Strafe) auf Grund des sofort vollstreckbaren Festsetzungsbeschlusses (§ 794 I 3) auf Betreiben des Gläubigers (RG v. 12. 12. 1902 II Ε 53/181), und zwar eine Geldstrafe nach §§ 803folg. (OLG Köln LZ 32/6272); doch hat hier der Gerichtsvollzieher den Erlös an den Staat (vertreten durch die Gerichtskasse) unmittelbar abzuführen (die Geldstrafe verfällt dem Staat, vgl. AV RJM v. 28. 5. 1937 [DJ 840] § 21; RG v. 12. 12. 1902 II Ε 53/181, KG Η RR 31/1711). Bis dahin darf der Gläubiger die Vollstreckung aussetzen oder auf ihre Durchführung verzichten (darin liegt bei einem Verzicht aber zugleich der auf die Vornahme der Handlung; es bleibt ihm dann nur der Anspruch aus § 893). Dasselbe gilt für die Haftstrafe (nur ist hier die Aufhebung der Haft wie eine einstweilige Einstellung zu werten, d. h. der Gläubiger darf beliebig weiter vollstrecken; ist die Titelforderung aber verjährt, so darf der Schuldner die weitere Vollstreckung nach § 767 verhindern). Will der Gläubiger die Verhaftung des Schuldners betreiben, so muß er nach § 911 die Haftkosten vorschießen. Ein gnadenweiser Erlaß von Geld- oder Haftstrafen (vgl. dazu AV RJM v. 19. 4. 1940 [DJ 480]) macht den Staat dem Gläubiger ersatzpflichtig (GG Art. 34, BGB § 839); auch darf der Gläubiger den Staat auf Unterlassung auf dem Verwaltungswege in Anspruch nehmen. Wird der Titel später beseitigt, so hat der Schuldner Ersatzansprüche gegen den F ΠΙ Gläubiger auch wegen der Ansprüche, welche ihm infolge der Geldstrafe wie die für zu Unrecht erlittene Haft (KG J W 22/10471) entstanden sind (§§ 717 II, 945); nur im Fall des § 717 III ist der Anspruch ausgeschlossen; erstattet hier der Staat dem Schuldner auf dem Gnadenwege Beträge, so hat der Gläubiger keinen Anspruch gegen den Staat nach GG Art. 34, BGB § 839. §

8 8 8 a ( - )

ι Ist im Falle des § 510 b der Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung verurteilt, so ist die Zwangsvollstreckung auf Grund der Vorschriften der §§ 887, 888 ausgeschlossen. eingef. Nov. 09. A Β

§ 510b ArbGG § 61 IV

IC |

Rechtsbehelf

Ist der Gläubiger nach §510b vorgegangen, so muß er sogleich auf das Interesse A gehen, wenn nicht rechtzeitig gehandelt wird, mag er sonst auch gegen den Schuldner nach §§ 887, 888 oder 889 (Schönke-Pohle § 888 Anm. I) vorgehen dürfen. Das entsprechende gilt im arbeitsgerichtlichen Verfahren nach ArbGG § 61 IV, der, Β wie folgt, lautet: §61 IV Spricht das Urteil die V e r p f l i c h t u n g zur V o r n a h m e einer H a n d l u n g aus, so ist der B e k l a g t e auf A n t r a g des Klägers zugleich f ü r den Fall, d a ß die H a n d l u n g n i c h t b i n n e n einer b e s t i m m t e n F r i s t vorgenommen ist, zur Zahlung einer v o m Arbeitsgericht n a c h freiem E r m e s s e n f e s t z u s e t z e n d e n E n t schädigung zu verurteilen. Die Zwangsvollstreckung n a c h §§ 887 u n d 888 der Zivilprozeßordnung ist in diesem Falle ausgeschlossen.

Wird entgegen diesen Vorschriften gegen den Schuldner nach §§ 887, 888, 889 vor- C gegangen, so hat er die sofortige Beschwerde (§ 793), falls ein ihn belastender Beschluß ergeht. 987

ZPO VIII. Buch § 8 8 9

(-)

I

Ist der Schuldner auf Grund der Vorschriften des bürgerlichen Rechts zur Leistung eines Offenbarungseides verurteilt, so wird der Eid vor dem Prozeßgericht des ersten Rechtszuges geleistet. Auf die Abnahme des Eides sind die Vorschriften der §§ 478 bis 484 anzuwenden. II Erscheint der Schuldner in dem zur Eidesleistung bestimmten Termin nicht oder verweigert er die Eidesleistung, so ist nach § 888 zu verfahren. Ist der Schuldner zur Erzwingung der Eidesleistung in Haft genommen, so sind die Vorschriften des § 902 anzuwenden. ingef. Nov. 98, Bek. 50. Λ

Oflenbarungseid nach außerprozessualem Recht freiwillige erzwungene Leistung

I II Β

Titel Prozeßgericht wenn vor unzuständigem geleistet wird

I II

C I a b II a

D I a b 1 2 3 II

Gericht

Offenbarungseid außerprozessualer Offenbarungseid ohne Eideszwang mit Eideszwang prozessualer Offenbarungseid Ausschluß

a b

Eid III

a b 1 2 3 Ε

Verfahren landgerichtliches Postulationszwang für den Gläubiger keiner für den Schuldner beauftragter oder ersuchter Richter Prozeßfähigkeit gesetzliche Vertretung Terminanberaumung Prüfung im Termin Nachweis durch den Gläubiger Erscheinungszwang nicht für den Gläubiger Überwindung des Offenbarungseidunwillens des Schuldners bei unberechtigter Weigerung sonstiges Verfahren Eidesleistung nach Verhaftung Kosten

Α

Ist der Schuldner zur Leistung eines Offenbarungseides nach außerprozessualem Recht verpflichtet

AI

und will er ihn freiwillig leisten, so geschieht dies im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG §§ 163, 79). Über die gerichtliche Zuständigkeit vgl. BGB § 261, EGBGB Art. 147 II (BayObLG OLG 25/413). Die Kosten des freiwillig geleisteten Eides fallen dem Gläubiger zur Last (BGB §261 III).

ΑΠ

Leistet der nach außerprozessualem Recht dazu Verpflichtete den Offenbarungseid nicht, so kann er regelmäßig darauf verklagt und nach § 889 dazu gezwungen werden.

Β

Sobald ein Titel vorliegt,

BI

ist zur Abnahme des Eides ausschließlich (§ 802) das Prozeßgericht der ersten Instanz zuständig (§ 889). Die Zuständigkeit besteht auch, wenn erst das höher instanzliche Gericht zur Eidesleistung (selbst auf Grund einer Klageänderung oder auf Wiederaufnahmeklage) verurteilt. Bei Zuständigkeitsveränderungen gilt das G v. 6. 12. 1933, bei ersatzlos weggefallenen Gerichten das ZuständigkeitsergänzungsG § 4 (vgl. den Abdruck in Bd. V).

ΒΠ

Wird trotz Titels der Eid vor dem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit geleistet, so braucht er so wenig wiederholt zu werden, wie wenn er vor einem unzuständigen Gerichte geleistet worden wäre. Nur bis zu seiner Leistung haben die Parteien das Recht, die Zuständigkeit zu bemängeln. KG OLG 44/185 hat es dahingestellt gelassen, ob die Parteien trotz Verurteilung sich auf den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit einigen können.

£

Wann eine Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides nach außerprozessualem Recht besteht, regelt dieses.

988

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. §

8 8 0

Die Fälle der außerprozessualen Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides C I ergeben sich aus BGB §§ 259, 260 (OLG Breslau 28/57; vgl. auch BGB §§ 666, 681, 713, 1379, 1421 a. F. [i.V. m. §§ 1546 III, 1550 II], 1435, 1681 a. F. = 1698, 1890, 1915, 1978), 2028 [2057, 2130, 2218] und ferner aus EG § 16 I 2 (EG § 16 C). Soweit das außerprozessuale Recht an die Nichtleistung des Eids bestimmte Rechts- CI a folgen knüpft, ohne den £id erzwingen zu wollen, bleibt es bei diesen; dann kann die Klage auf die Eidesleistung nicht zugelassen und die Eidesleistung nicht erzwungen werden. Dies ist nach BGB § 2006 der Fall, wo als Nichtleistungsfolge die unbeschränkte Erbenhaftung eintritt (RG v. 16. 12. 1911 IV Warn. 12/116, OLG Dresden 10/296, Planck-Flad BGB § 2006 Erl. 4 c m . N.). In sonstigen Fällen darf der Schuldner auf die Eidesleistung verklagt werden (Bay- C I b ObLG OLG 6/484); es kann aber gegen ihn auch ein sonstiger Titel (etwa ein Vergleich nach § 794 I 1) vorliegen. Ein vorläufig vollstreckbarer Titel genügt. Soweit im Erkenntnisverfahren auf Leistung des Offenbarungseides erkannt wird, ist in ihm die Eidesformel zu normieren (vgl. BGB § 261 II, RG v. 10. 2. 1902 IV J W Beilage S. 193). Ist dies unterblieben, so muß es im Vollstreckungsverfahren durch Beschluß nachgeholt werden (RG v. 8. 12. 1894 I Ε 34/406 [408]); ist dagegen im Erkenntnisverfahren die Formel festgelegt worden, so darf sie im Vollstreckungsverfahren nicht mehr geändert werden, und dasselbe gilt, wenn der Beschluß im Vollstreckungsverfahren, der sie festsetzt, rechtskräftig geworden ist. Offenbare Unrichtigkeiten (§ 319 Β I) dürfen aber auch vom Vollstreckungsgericht noch berücksichtigt werden (sofern über sie kein Streit besteht). Nicht unter § 889 fällt der prozessuale Offenbarungseid (§§ 807, 883; KO § 125; RG C Π ν. 7. 6.1905 V J W 43923 = Seuff. 60/250), bei dem nach §§ 899folg. zu verfahren ist. Ausgeschlossen ist die Erzwingung des Offenbarungseids im Vergleichsverfahren, C Π a wenn der Schuldner nach VglO § 69 den Eid zu leisten hat; leistet er ihn nicht, so wird die Bestätigung nach VglO § 79 11 versagt; diese Sonderregelung verhindert das Verfahren nach §§ 899 folg. Das Verfahren wird durch einen Antrag des Gläubigers eingeleitet, der an das Prozeß- D gericht der ersten Instanz (§ 889 Β I) zu richten ist. Es wickelt sich vor dem Gericht (nicht vor dem Rechtspfleger, RechtspflegerG § 19 II c) ab. Im landgerichtlichen Verfahren muß DI der Antrag (§ 887 D I) des Gläubigers von einem bei dem Landgericht zugelassenen D i a Anwalt (§ 78 I) gestellt werden. Auch kann der Gläubiger im Termin nur durch einen Anwalt vertreten werden, wenn er auch ohne einen solchen in ihm anwesend sein darf, nur kann er keine rechtswirksamen Anträge stellen, wohl aber darf er den Antrag zurücknehmen (§§ 85 I 2, 889 D III a). Der Schuldner braucht dagegen nicht durch einen Postulationsfähigen vertreten zu D I b sein (vgl. § 478). Es ergeht an ihn auch nicht die Aufforderung, einen solchen zu bestellen (vgl. § 215), da er nicht mündlich verhandeln soll. Ist der Schuldner durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten, so ist auch dieser zu laden, daneben aber auch der Schwurpflichtige in Person (§§141 II 2, 450 I 2 in entsprechender Anwendung). Der Eid darf auch vor einem beauftragten oder ersuchten Richter abgenommen D I b 1 werden (§ 479); im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist der Vorsitzende allein zuständig (ArbGG § 53 I, da nicht mündlich verhandelt wird); die für das Erkenntnisverfahren aber etwa begründet gewesene einzelrichterliche Zuständigkeit setzt sich hier nicht fort (Schönke-Pohle § 889 Anm. II 1). Ist der Schuldner prozeßfähig, so kommt nur er für die Eidesleistung in Betracht, D 1 b 2 selbst wenn er einen gesetzlichen Vertreter hat (§ 455 II 2 in entsprechender Anwendung). Ist der Schuldner prozeßunfähig, so wird er im Eidestermin regelmäßig durch seinen D I b 3 — für den titulierten Anspruch maßgeblichen — gesetzlichen Vertreter vertreten (vgl. § 455 I 1 in entsprechender Anwendung; RG v. 5. 4. 1897 IV JW 280 45 ); ob dieser im 989

D I b3

§ 889

ZPO VIII. Buch

Titel genannt worden ist oder nicht, ist dabei gleichgültig (a. M. OLG Hamburg 1/462); einer Vollstreckungsklausel gegen ihn bedarf es nicht; der Eid darf, wenn sich dadurch, daß der Vertreter erst später eingetreten ist, Besonderheiten ergeben, für ihn im Beschlußverfahren umgestaltet (anders normiert) werden (KG OLG 4/156). Sind mehrere gesetzliche Vertreter vorhanden, so ist es zweifelhaft, ob §§ 455 I 2, 449 entsprechend anzuwenden sind. Auch für das Verhältnis von der Partei zu ihrem gesetzlichen Vertreter ist die entsprechende Anwendung des § 455 II 1 zweifelhaft (vgl. auch § 887 C II b). DΠ

Auf den Antrag hin ist vom Vorsitzenden der Termin zur Eidesleistung anzusetzen, wenn kein Richter mit der Abnahme beauftragt oder zu ihr ersucht (vgl. § 889 D I b 1) wird, sonst haben diese den Termin anzusetzen. Sodann ist von Gerichts wegen zu laden (§ 216 in entsprechender Anwendung, vgl. auch OLG Düsseldorf J W 30/724 5 ).

DΠ a

Sieht man mit der h. M. in der Antragstellung und in der Terminsanberaumung noch keinen Akt der Vollstreckung (Schönke-Pohle § 889 Anm. I I I , Sydow-Busch § 889 Anm. 4), so sind die Prozeßbedingungen für den Antrag erst im Termin zu prüfen. Sodann braucht dem Antrag noch nicht der zugestellte (und unbedingte, wenn auch möglicherweise nur vorläufig vollstreckbare) Titel beigefügt zu werden. Will man von der h. M. abweichen, so sind die Prozeßbedingungen schon vor der Terminsanberaumung zu prüfen. Fehlen sie, können sie indes vervollständigt werden, so ist darauf nach § 139 zu dringen, bevor der Antrag als unzulässig zurückgewiesen wird.

DΠb

Jedenfalls muß auch noch im Termin der Nachweis durch den Gläubiger geführt werden, daß die Voraussetzungen für den Eid (titel- und zustellungsmäßig) gegeben sind (über die Einwendungen und Einreden des Schuldners vgl. § 889 D III b 1), wozu er allerdings nicht zu erscheinen braucht.

DIU DΙΠ a

Im Termin braucht der Gläubiger nicht zu erscheinen. Will er in das Verfahren eingreifen, so muß er — bis auf die Antragsrücknahme (vgl. § 85 I 2 in entsprechender Anwendung) — postulationsfähig vertreten sein (vgl. § 889 D i a ) . D DI b Bleibt der Schuldner aus oder weigert er sich zu schwören, so darf der Gläubiger — im Termin oder später; aber auch schon früher, weil dieser Antrag schon vor dem Termin gestellt werden darf (§ 901 Β I) — beantragen, daß gegen den Schuldner Geld- oder Haftstrafen nach § 888 I 1 festgesetzt werden (wenn nach § 901 zu verfahren ist, ist dagegen nur die Haftanordnung zulässig). D IQ b 1 Doch setzt dies voraus, daß der Schuldner sich unberechtigt weigert (KG OLG 4/156, RG v. 9. 1. 1902 IV zit. in OLG 4/156 Fußnote). Dies liegt nicht vor, wenn vom Schuldner nachgewiesene Vollstreckungshindernisse entgegenstehen (vgl. § 704 G VI), wozu auch der Mangel persönlicher Erinnerungsfähigkeit (soweit es darauf ankommt, etwa weil der Schuldner sich nicht informieren kann), der infolge des Zeitablaufs eingetreten ist, gehört, der zur Unmöglichkeit der Erfüllung führen kann (RG v. 15. 11. 1897 VI J W 98/10 26 ); oder wenn der Schuldner nachweist, daß er, wenn auch vor dem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 889 A I , Β II), den Eid schon geleistet h a t ; oder wenn die rechtzeitige (§217 in entsprechender Anwendung) Ladung des Schuldners zum Termin nicht nachweisbar ist (doch sind Einwendungen gegen den Anspruch sonst nach § 767, gegen die Klausel nach § 732 geltend zu machen). D ΠΙ b 2

Für das Verfahren im übrigen vgl. § 888 D. Über die Eidesleistung im übrigen vgl. §§ 480—484. Die Verhaftung muß der Gläubiger betreiben; der Schuldner darf aber seinerseits nach Erlaß des Haftbefehls und vor Verhaftung Termin beantragen. D ΠΙ b 3 § 889 II 2 stellt ausdrücklich klar, daß der Schuldner jederzeit auch nach der Verhaftung den Eid leisten darf, und zwar auch vor dem Amtsgericht, wo er sich in Haft befindet (nur dies trifft den Fall des § 902; nicht aber ist etwa aus § 889 II 2 herzuleiten, daß der Schuldner die Beugehaft nach § 889 II durch sein Wollen, die Handlung vorzunehmen, abwenden darf, vgl. dazu § 888 Ε I a). Ε Die Kosten gehören zu den Vollstreckungskosten (§ 788). An Gerichtsgebühren entstehen 1 / 2 nach GKG § 33 I 5; an Anwaltsgebühren s / 10 nach RAGebO §§ 23 I 18, 34.

990

Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g der Herausgabe von Sachen usw.

§ 890 (775) Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozeßgericht des ersten Rechtszuges zu einer Geldstrafe oder zur Strafe der Haft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. Das Maß der Gesamtstrafe darf zwei Jahre Haft nicht übersteigen. Das Höchstmaß der Geldstrafe ist unbeschränkt. 1

Der Verurteilung muß eine Strafandrohung vorausgehen, die, wenn sie in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil nicht enthalten ist, auf Antrag von dem Prozeßgericht des ersten Rechtszuges erlassen wird. n

Auch kann der Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlungen entstehenden Schaden auf bestimmte Zeit verurteilt werden. 111

I : G v. 27. 4. 1923, VO v. 6. 2. 1924, Bek. 50. Α

I II

a b a b

Β

I II

a b a b

III

1 2

1 2 c d a

IV

1 2 3 b 1 2 c 1 2 a 1 2 3 b

4 1 2

C I

b

außerprozessuale Duldungs- und Unterlassungsansprüche bei Störungen Duldungsklage prozessuale Duldungen oder Unterlassungen keine außerprozessualen Ansprüche darauf Bewirkung von Handlungen dritter

a

Duldungs- bzw. Unterlassungstitel Art des Titels Feststellungsklage Erzwingbarkeit Strafandrohung im Erkenntnisverfahren Antrag des Gläubigers bewußte Übergehung versehentliche Übergehung Verteidigung des Schuldners allein gegen die Strafandrohung Rechtsbehelfsverfahren Vollstreckungsbeginn keine Androhung ohne Erkenntnis Strafandrohung im Vollstreckungsverfahren Antrag des Gläubigers zuständiges Gericht Charakter des Antrags Begründung des Antrags Verteidigung des Schuldners Anerkennen Anwaltszwang Entscheidung Beschwer weitere sofortige Beschwerde Inhalt der Strafandrohung bei prozeßunfähigem Schuldner Geldstrafenandrohung keine Haftstrafenandrohung Haftstrafenandrohung gegen den gesetzlichen Vertreter bei Gesamtpartei Nennung des gesetzlichen Strafrahmens spätere Änderung der Androhung Ersatzfreiheitsstrafen Bestrafung des Schuldners Antrag des Gläubigers auf Straffestsetzung

1 2 3 4 c

II

a b

III

1 2

a b

IV

a b

1 2

c d

1 2

V D I a b II a b III Ε I a II III IV

a a b

Inhalt des Antrages Zuwiderhandlung nach Androhung Titelveränderung Straffestsetzung nach Zeitablauf genügende Zuwiderhandlung Grenzen des Antrags schuldhafte Handlung des Schuldners eigene Handlung als Beteiligte Bestrafung des gesetzlichen Vertreters Verschulden des Schuldners Verteidigung des Schuldners materielles Recht formelles Recht Entscheidung Rahmen eine Strafe für eine Handlung Gesamtstrafe einmalige Androhung für wiederholte Fälle teilweise Zuwiderhandlung Kosten Streitwert Gebühren sofortige Beschwerde Charakter der Strafe Kriminalstrafe Straf aus stand Amnestie Strafvollstreckung kein Anspruch aus §§ 717 II, 945 Zurückzahlung der Geldstrafe Strafe zugunsten des Staates Verurteilung des Schuldners zur Sicherheitsleistung wegen künftiger Zuwiderhandlungen Gläubigerantrag Zeit Anhörung des Schuldners Entscheidung zeitliche Beschränkung Haftung der Sicherheit Rückgabe Inanspruchnahme durch den Gläubiger

991

§890 Α

Es ist eine Frage des außerprozessualen Rechts, wenn jemand gegen einen anderen einen Anspruch (BGB § 194) darauf hat, daß dieser eine bestimmte Handlung (oder Handlungsart) unterläßt oder einen Eingriff dulden soll.

AI AI a

ZPO VIII. Buch

Außerprozessuale Duldungs- und Unterlassungsansprüche gibt es im besonderen bei Besitzstörungen (BGB § 862 I 2; RG v. 14. 11. 1889 VI JW 515«), bei Störungen des Eigentums und anderer dinglicher Rechte, des Nießbrauchs, der Grunddienstbarkeit, der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (BGB §§ 1004, 1027, 1065, 1090 II), aber auch des Erbbaurechts (ErbbauVO § 11), des Wohnungseigentums und des Teileigentums, des ihm entsprechenden Erbbaurechts wie des dinglichen Dauerwohnrechts (nach dem WohnungseigentumsG v. 15. 3. 1951 [BGBl. I 175]), aber auch der Grundpfandrechte (BGB § 1134) oder der Faustpfandrechte (BGB § 1227) sowie überhaupt bei Störung absoluter Rechte, etwa des Namensrechts (BGB § 12), des Firmenrechts (HGB § 37 II), des Warenzeichens (WZG § 15), der Patente (PatentG § 6) und Gebrauchsmuster (GebrauchsmusterG § 5); aber auch aus einer sonstigen gesetzlichen Anspruchsgrundlage wie bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung, im besonderen durch unlauteren Wettbewerb (UWG §§ 1, 3, 16) oder bei Beleidigungen, übler Nachrede, Kreditschädigung (BGB § 824). Doch können sich solche Ansprüche auch aus Verträgen, nicht bloß dinglicher Art wie etwa die Unterlassungsklage des Eigentümers gegen den Nießbraucher (BGB § 1053), sondern auch obligatorischer Art ergeben, soweit die vertraglichen Bindungen rechtlichen Bestand haben (etwa bei ausschließlichen Lizenzen). Doch gibt ein Anspruch auf Leistung regelmäßig noch keinen Anspruch auf Unterlassung (vgl. RG v. 24. 1. 1910 VSZ Ε 72/393 für den Handlungsgehilfen, der vertragswidrig einem anderen Unternehmer Dienste leistet). Auch wird zur Verurteilung in der Regel die Wiederholungsgefahr (d. h. richtiger die Gefahr künftigen Zuwiderhandelns) gefordert (KG OLG 33/127: also nicht, wenn jemand gegen ein Verbot in der Vergangenheit einmalig verstoßen hat, ohne daß die Wiederholungsgefahr gegeben wäre), wenn auch grundsätzlich schon der einmalige Verstoß auf die Wiederholungsgefahr nach § 286 prima facie schließen läßt, wenn der Gegner nicht diese Möglichkeit ausräumt. Anders ist dies bei vereinbarten Vertragsstrafen, doch schließt die vereinbarte Vertragsstrafe nicht das Verfahren nach § 890 aus (BGH v. 5. 10. 1951 I LM-BGB § 343/1 c = MDR Β 121/52). Vgl. im übrigen § 253 C I a 2.

Alb

Über Duldungsklagen vgl. § 253 G I a 3.

ΑΠ

Prozessuale Duldungen oder Unterlassungen können nur aus dem Prozeßrecht, das regelmäßig zwingend ist, hergeleitet werden.

ΑΠa

Klagen als solche sind niemals verwehrt, einen Anspruch darauf, sie zu unterlassen, hat niemand (a. M. RG v. 26. 1. 1915 II JW 3274). Soll jemand nicht bloß unterlassen, sondern etwas — möglicherweise auch die Handlung eines dritten — bewirken, so kommen nur §§ 887, 888, nicht § 890 zum Zuge (RG v. 10. 2. 1914 III JW 486 28 ; a. M. LG Münster JMB1. NRW 50/31). Das gilt im besonderen bei der Störungsklage, wenn nicht bloß Einwirkungen unterlassen, sondern etwas getan werden soll, um die Störung zu beseitigen (bei Immissionen etwa, RG v. 8. 5. 1897 V J W 30617, v. 24. 8. 1885 FS Ε 15/343, OLG Hamburg 29/257). Doch gehen hier die Begriffe an den Grenzen ineinander über (RG v. 10. 5. 1900 VI 96/00 Ν § 890/2 hat unter § 890 subsumiert, als Erschütterungen, die von einem Fabrikbetrieb ausgingen, zu unterlassen waren; vgl. auch GewO § 26). Prozeßbedingung für die Verhängung der Strafe ist die richterliche Strafandrohung im Duldungs- oder Unterlassungstitel oder auf Grund eines solchen Titels. Die Verurteilung, die unter § 890 fällt, ist die Unterlassung einer bestimmten Handlung oder die bestimmte Duldung (auch die Besichtigung einer Wohnung, OLG Dresden Seuff. 68/36). Die Art des Unterlassungs- oder Duldungstitels ist dabei gleich; es genügt eine einstweilige Verfügung (vgl. OLG München NJW 54/1412); er braucht nur vorläufig vollstreckbar zu sein (KG JW 39/31 660), kann auch ein Prozeßvergleich (RG v. 15. 12. 1887 VI Ε 30/385) oder ein Schiedsspruch sein (§ 890 Β II).

ΑΠb

Β ΒI

992

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. §

890

Lautet der Titel nur au! Feststellung, so gibt es keine Vollstreckung aus § 890 (das Β I a Verbot, einen Bau zu beziehen, trifft aber eine Unterlassungsklage: RG v. 5. 1. 1901 I 316/00 Ν § 890/4). Auch sonstige Leistungstitel brauchen keine Duldungs- oder Unterlassungstitel zu sein, wie es etwa nicht die Entziehung des ehemännlichen Nutzungsund Verwaltungsrechts ist (OLG Dresden SächsAnn. 29/181 folg.), was es noch bei Errungenschafts- und Fahrnisgemeinschaft gibt (§ 739 A). Dies gilt im besonderen für Titel auf Vornahme von Handlungen (BezG Halle NJ 54/641, vgl. §§ 887, 888). Die Unterlassung bzw. die Duldung muß erzwingbar sein (vgl. §888 B; a. M. Schönke- B I b Pohle § 890 Anm. II 1); sie darf also erzwungen werden, wenn jemand verurteilt ist, nicht in einem Konkurrenzbetrieb zu arbeiten (RG v. 24. 1. 1910 VSZ Ε 72/393 [394]); dagegen nicht, wenn er verurteilt wird, überhaupt nicht zu arbeiten (BGB § 138); dies gilt auch für Erkenntnisse auf Unterlassung einer Handlung, wo gegenüber einem anderen nicht unmittelbar vollstreckt werden darf (RG v. 20. 9. 1907 III Ε 67/3 [5]), wie bei dem gegen den Ehebrecher auf Unterlassung des ehebrecherischen Verhaltens, was nicht nach § 890 vollstreckbar ist (RG v. 23. 4.1936 IV Ε 151/159 [162]). Die Strafandrohung darf hier (im Gegensatz zu § 890 Β II a) schon im Erkenntnis- Β Π verfahren — nach dem Ermessen des Prozeßgerichts — im Titel ausgesprochen werden ^RG v. 20. 12. 1898 VSZ Ε 42/419 [423]), in jeder in Betracht kommenden Verfahrensart •(§ 890 Β I), also auch im Verfahren auf Vollstreckung eines Schiedsspruchs. Zu dem Ausspruch im Erkenntnis ist der besonders darauf gerichtete Antrag des Β Π a Gläubigers zulässig (RG v. 20. 12.1898 VSZ Ε 42/419 [423]) und erforderlich, also anders als nach § 888, wo dies noch nicht im Erkenntnisverfahren wirksam geschehen kann (RG v. 11. 11. 1908 V JW 09/2423). Über den Charakter des Antrags vgl. § 887 D I. Soweit er im Erkenntnisverfahren zurückgenommen wird, ist dies keine Klagerücknahme, weil der Antrag nur prozessualer Art ist; dazu bedarf es keiner Einwilligung des Gegners, auch wenn schon mündlich zur Hauptsache verhandelt wurde; ein Verzicht auf ihn ist nur Antragsrücknahme und hindert seine Erneuerung auch im Vollstreckungsverfahren nicht. Die Erneuerung oder neue Antragsstellung im Erkenntnisprozeß ist in entsprechender Anwendung des § 268 I 2 zulässig (doch sollte man ihn auch noch in der Revisionsinstanz zulassen). Unter § 297 fällt der Antrag nach der hier vertretenen Auffassung nicht. Wird der Antrag bewußt übergangen, so hat dagegen allein der Gläubiger keinen Β Π a 1 Rechtsbehelf (kein Rechtsmittel), weil die Strafe dann in der Vollstreckungsinstanz anzudrohen ist (§ 890 II); ein dennoch eingelegter Rechtsbehelf wäre wegen der Uberlagerung (vgl. § 253 D) unzulässig (vgl. aber § 890 Β II b 2). Auch darf bei versehentlicher Übergehung des Strafandrohungsausspruchs nicht seine Β Π a 2 Ergänzung nach § 321 gefordert werden. Die Entscheidung über die Strafandrohung im Erkenntnisprozeß setzt nicht die Β Π b Anhörung des Schuldners voraus (§ 891 gilt nur für das Vollstreckungsverfahren); doch ergibt sich in ihm seine Anhörung grundsätzlich aus der Ordnung dieses Verfahrens selbst. Soweit aber durch einstweilige Verfügung entschieden und die Strafandrohung in den Beschluß aufgenommen wird, braucht zur Strafandrohung der Schuldner nicht gehört zu werden (KG JW 29/26186); doch kann sich der Schuldner dann durch den Widerspruch das rechtliche Gehör auch allein in bezug auf die Strafandrohung erzwingen. Dasselbe gilt bei der Vollstreckbarkeitserklärung eines Schiedsspruches, wenn zuvor nicht mündlich verhandelt wird. Wendet sich der Schuldner im Erkenntnisprozeß allein gegen die Strafandrohung, so Β Π b 1 zieht dies nicht, wenn er nicht zugleich die Unterlassungspflicht bestreitet, was auch dadurch geschehen kann, daß er nachweist, daß die Wiederholung -, richtiger Begehungsgefahr fehlt, die Voraussetzung für die Unterlassungsklage ist (§ 890 A I a). Bei einer Duldungsklage zieht dies nicht, weil der Eingriff des Gläubigers, den er dulden soll, erst in der Zukunft vorgenommen werden wird. Der Erfüllungseinwand (der im neuen Verfahren nach § 767 zu verfolgen ist: RG v. 21. 11. 1902 II J W 03/8 18 , wenn er nicht 63

Wieczorek, ZPO IV.

993

Β Π b1 § 8 9 0

ZPO V I I I . Buch

mehr gegen den Titel im Erkenntnisverfahren verfolgbar ist, vgl. § 767 II) kommt regelmäßig nur bei Duldungsansprüchen in Betracht; im Ausnahmefall bei Unterlassungsansprüchen, etwa wenn die Handlung nachträglich durch Vertrag usw. gestattet wird. Eine solche Verteidigung des Schuldners gegenüber dem Strafandrohungsantrag des Gläubigers kann auch darauf abzielen, die Strafandrohung zu beschränken, weil ein bestimmtes Verhalten keine Zuwiderhandlung mehr ist (RG v. 21. 11. 1902 II J W 0 3 / 8 1 8 ) . Β II b 2

Ein Erkenntnis mit Strafandrohung beschwert den Schuldner, auch wenn er sich allein gegen die Strafandrohung wendet, und zwar in vollem Umfange (wie bei allen prozessualen Entscheidungen, vgl. § 3 Β IV d 2), so daß nicht etwa dieser Angriff streit- und rechtsmittelwertmäßig geringer zu schätzen ist. Hat nämlich der Angriff einen Inhalt, der zur Abweisung der Klage insgesamt führen muß (vgl. dazu die Fälle in § 890 Β II b 1), so dringt der Schuldner zugleich voll sachlich durch. Ist aber die Verteidigung allein ohne Belang, so wird der Rechtsbehelf als unbegründet (sachlich) zurückgewiesen, obwohl der Antrag des Gläubigers prozessualer Art ist; denn die Verteidigung kann wirksam nur seinen materiellen Inhalt treffen (§ 890 Β II b 1).

Β Π c

Die in den Titel aufgenommene Strafandrohung stellt noch keinen Beginn der Vollstreckung dar (RG v. 18. 5. 1938 VI H R R 1166).

Β Π d

Kommt es zu keinem Erkenntnis, so ist die Strafandrohung unzulässig; im besonderen ist sie im Prozeßvergleich nichtig (RG v. 19. 1. 1898 I Ε 40/413, KG J W 32/667 OLG München Bay. JMB1. 53/220).

Β ΠΙ

Enthält der Titel keine (wirksame) Strafandrohung, so setzt das Yollstreckungsverfahren

Β ΠΙ a

mit dem Antrag des Gläubigers auf Erlaß der Strafandrohung ein (vgl. RG v. 21. 11. 1902 II J W 03/8 1 8 , v. 20. 12. 1898 VSZ Ε 42/419 [421]).

Β ΠΙ a 1

Zuständig ist das Prozeßgericht erster Instanz (§ 887 D I I ) ; das Landgericht, selbst,. wenn das Oberlandesgericht erstmalig den Titel (die einstweilige Verfügung etwa) erlassen hatte (RG v. 11. 6. 1909 VII LZ 7 7 8 23 ). Die isolierte Anordnung wird auch dann vom Prozeßgericht der ersten Instanz erlassen, wenn inzwischen der Streit in der Berufungsinstanz schwebt (KG OLG 22/402). Der Antrag ist eine prozessuale, dem Gericht gegenüber abzugebende (empfangsΒ ΠΙ a 2 bedürftige) Willenserklärung, die bis zum Erlaß (§ 516 A I) der Androhung frei widerruflich ist (§ 887 D I). Anwaltszwang besteht, soweit ein Landgericht in erster Instanz tätig wird (§ 78 I ; OLG Köln J W 36/1084 4 3 ). Β ΙΠ a 3

Β ΙΠ b

Ihre Begründung ergibt sich aus den Tatsachen des Duldungs- oder Unterlassungstitels, die der Gläubiger zu beweisen hat. Der Titel muß bereits zugestellt sein (§ 750 I ; nach RG v. 18. 5. 1938 VI H R R 1166 braucht aber eine Sicherheit noch nicht geleistet zu sein). Der Schuldner ist nach § 891 zu hören (RG v. 20. 12. 1898 VSZ Ε 42/419 [424]).

BHIbl

Auch wenn der Schuldner „anerkennt" bzw. nicht widerspricht, sind die Prozeßbedingungen für den Antrag von Gerichts wegen zu prüfen; doch wird der Antrag durch ein solches Verhalten des Schuldners auch nicht gegenstandslos, also selbst dann nicht, wenn der Schuldner dem Titel nicht widerspricht (OLG Posen 1/481, Freiburg N J W 53/1718 20 ) oder anerkennt (vgl. OLG München DR IV [420] 76a = Bay. JMB1. 53/220· und § 890 C I b 1). Auch bedarf es zur Begründung des Antrages des Gläubigers nicht der Darlegung, daß der Schuldner dem Titel zuwidergehandelt habe (RG v. 20. 12. 1898 VSZ Ε 42/419 [422 f.], KG J W 32/667 n , LG Göttingen NdsRpfl. 48/111) bzw. daß eine solche Zuwiderhandlung zu befürchten sei (OLG Freiburg N J W 53/17 1 8 20 ).

Β ΙΠ b 2

Kommt in erster Instanz ein Landgericht zum Zuge, so besteht auch für den Schuldner Anwaltszwang (vgl. § 890 Β I I I a 2).

Β ΠΙ c

Entschieden wird durch Beschluß (nicht durch Urteil), gegen den (da beide Parteien zu hören waren) nur die sofortige Beschwerde (§793) zulässig ist (selbst wenn irrtümlich

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Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 Θ 0 Β III c durch Urteil erkannt wurde, RG v. 31. 1. 1903 VII J W 9910, v. 20. 11. 1898 YSZ Ε 42/419, ν. 8.12. 1894 I Ε 34/406, v. 7. 11. 1893 II Ε 32/379). Dies gilt auch, wenn auf Grund einer durch Beschluß erlassenen einstweiligen Verfügung bzw. auf Grund der Vollstreckbarkeitserklärung des Schiedsspruchs durch Beschluß die Strafandrohung auszusprechen ist (RG v. 11. 3. 1905 I 503/04 Ν § 890/9). Beschwert ist der Schuldner, wenn die Strafandrohung ausgesprochen wird; soweit Β ΠΙ c 1 der Ausspruch abgelehnt wird, ist es der Gläubiger. Über den Beschwerdewert vgl. § 890 Β II b 2. Die weitere (sofortige) Beschwerde ist nur gegen Beschlüsse des Landgerichts als Β ΠΙ β 2 Beschwerdegericht und nur unter den Prozeßbedingungen des § 568 II, III zulässig. Die Strafandrohung richtet sich gegen den Titelschuldner (vgl. aber auch § 890 ΒIV Β IV a 4), auch gegen eine juristische Person (RG v. 17. 1. 1899 II Ε 43/405) bzw. eine Gesamtpartei Β IV a (§ 50 Β III, OLG Schleswig SchlHA 55/129 für Geldstrafen gegen eine Kommanditgesellschaft) . Ist der Schuldner prozeßunfähig, so wird er durch seinen gesetzlichen Vertreter vertreten. Dennoch trifft die Unterlassungspflicht nur ihn, nicht den gesetzlichen Vertreter. Soweit eine Geldstrafe verhängt wird, trifft sie unmittelbar nur den (selbst prozeß- Β IV a 1 unfähigen) Schuldner (die juristische Person: RG v. 17.1. 1899 II Ε 43/405, OLG Königsberg 20/370; die Gesamtpartei: die Kommanditgesellschaft, OLG Schleswig SchlHA 55/129; den nicht rechtsfähigen Verein: OLG Kiel 19/31; den Fiskus: OLG Königsberg 20/370; a. M. OLG Kassel 40/416: gegen den Vertreter selbst dürfe auch auf Geldstrafe erkannt werden; jedenfalls macht er sich — da hier stets nur schuldhaftes Handeln in Betracht kommt — seinem gesetzlich Vertretenen regreßpflichtig). Auf Haft kann dagegen weder gegen eine juristische Person (RG v. 17. 1. 1899 II Ε Β IV a 2 43/405, OLG Rostock 29/255, OLG Königsberg 20/370) noch gegen eine Gesamtperson (§ 50 Β III) als solche wirksam erkannt werden. Kommt rechtsgeschäftliches Handeln in Betracht, das zu unterlassen ist, und wird Β IV a 3 dieses ausschließlich durch den gesetzlichen Vertreter bewirkt (nicht soweit es durch den Schuldner selbst bewirkt werden kann), so darf auch gegen diesen mit einer Haftetrafe vorgegangen werden (Schönke-Pohle § 890 Anm. V, Sydow-Busch § 890 Anm. 3 Ae). Bei Duldungen gilt dasselbe, wenn der gesetzliche Vertreter sie durchsetzen kann. Vgl. im übrigen wegen des Verhältnisses der Belangung des Prozeßunfähigen und seines gesetzlichen Vertreters § 888 C III. Bei Gesamtparteien (§ 50 Β III) bzw. beim nichtrechtsfähigen Verein als Beklagten Β IV a 4 ist die Haftstrafandrohung gegen jedes einzelne Glied dieser zulässig; sie wirkt aber noch nicht so, wenn sie gegen die Gesamtpartei ausgesprochen worden ist, vielmehr muß sie sich dann an jedes einzelne Glied richten. Doch ist die Aufgliederung auch noch im Vollstreckungsverfahren zulässig. Insoweit bedarf es der Zustellung des Titels an jedes einzelne Glied nicht (wohl aber der der Strafandrohung); wird nur einigen von mehreren zugestellt, so wirkt die Strafandrohung nur diesen gegenüber; dasselbe gilt, wenn im Straffestsetzungsverfahren nur einige von mehreren genannt sind. Insoweit ist also der Gläubiger nicht gezwungen, alle Einzelglieder zu erfassen. Die Strafandrohung kann sich damit begnügen, daß sie den gesetzlichen Strafrahmen Β IV b nennt (OLG Colmar 14/188, Darmstadt Seuff. 63/55); sie muß diesen aber nennen (die Androhung einer gerichtlicherseits festzusetzenden, weiter aber nicht umgrenzten Strafe genügt nicht; a. M. OLG Celle JW 26/85018); doch darf auch ein von dem gesetzlichen Rahmen abweichender geringerer gewählt werden oder auch nur Haft (KG OLG 16/317 f., ZZP 54/118) oder nur Geldstrafe; der bei der Strafandrohung gesetzte Rahmen darf bei der Straffestsetzung nicht überschritten werden (KG ZZP 54/118; a. Μ. OLG Köln SJZ 48/537, das die Festsetzung der Geldstrafe zuläßt, auch wenn nur Haft angedroht war). 63

995

§ 8 9 0

ZPO VIII. Buch

Β ΙΥ b 1

Ob die Androhung im Titel geändert werden darf — nämlich durch einen besonderen neuen Androhungsbeschluß — und ob dieser selbst wieder durch einen nachträglich ergänzenden änderbar ist, ist zweifelhaft (OLG München 31/133 Anm. läßt die Änderung durch nachträgliche Androhung der Haftstrafe zu; OLG Hamburg HRZ 27/829 215 läßt die sofortige Beschwerde des Gläubigers, weil die Strafe zu niedrig bemessen sei, nicht zu; KG OLG 16/317 f. läßt bei veränderten Umständen die erneute weitergehende Androhung zu).

Β IV b 2

Zweifelhaft ist es auch, ob im Fall der Uneintreibbarkeit einer Geldstrafe Haft angedroht werden darf (bejahend OLG Karlsruhe J W 33/2227 13 , Darmstadt H R R 33/1707 = 34/137, Rosenberg Lb. § 209 II 1); jedenfalls darf die uneintreibbare Geldstrafe nicht nachträglich in Haft umgewandelt werden, wenn dies nicht im Androhungsbeschluß angedroht war (schlechthin verneinend RG v. 22. 5. 1882 III Ε 7/358 [360]; a. Μ. OLG Stuttgart H R R 30/68, vgl. auch § 890 G IV a 1).

C

Nach Zustellung des Titels wie der Strafandrohung darf der Gläubiger die Bestrafung des Schuldners beantragen, wenn der Schuldner dem Titel und der Strafandrohung zuwider gehandelt hat (a. M. OLG Frankfurt Rpfl. 54/46, das auch früheres Zuwiderhandeln ahnden will), also grundsätzlich nachdem er zuvor gehört worden ist (also abgesehen von dem Erkenntnisverfahren, wo der Schuldner zuvor nicht gehört zu sein braucht, vgl. § 890 Β II b). Rechtskraft des Titels oder auch nur der Strafandrohung sind hierzu nicht erforderlich; durch die Straffestsetzung wird aber nicht der Rechtsbehelf gegen die Erkenntnisse, im besonderen nicht der gegen die Strafandrohung gegenstandslos (KG OLG 4/350).

CI

Der Antrag des Gläubigers entspricht dem zur Strafandrohung (vgl. § 890 Β III a), nur wird er erst nach zugestellter Strafandrohung zulässig und darf nur bis zur Rechtskraft des Straffestsetzungsbeschlusses noch zurückgenommen werden (§ 890 D II, Sydow-Busch § 890 Anm. 3 B; Schönke-Pohle § 890 Anm. III 3).

CI a

Der Gläubiger braucht nur Straffestsetzung schlechthin zu beantragen, also nicht die Strafart oder das Maß der Strafe zu nennen. Enthält der Antrag dies, so darf das Gericht den Antrag nicht überschreiten (§ 308 1 entsprechend); entspricht es ihm, so ist der Gläubiger nicht beschwert. Eine Antragsfrist ist nicht gesetzt (OLG Bamberg GRUR 53/255); doch läuft die Verjährungsfrist des StGB §§ 66, 67 II (a. M. KG OLG 19/128; OLG Stuttgart J W 33/2020 " ) .

CI b

Im Antrage muß die Zuwiderhandlung nach zugestelltem Titel und zugestellter Anordnung substantiiert behauptet (RG v. 19. 2. 1892 III J W 1611β) und nachgewiesen werden (Stadtgericht Berlin [Ost] NJ 53/504); Glaubhaftmachung (§ 294) genügt hier selbst dann nicht, wenn der Titel mit einer Glaubhaftmachung erstritten worden ist, also bei der einstweiligen Verfügung (RG v. 8. 2. 1899 I J W 180 18 , KG J W 19/587 2 = OLG 39/87, J W 23/998 2 , OLG Hamburg Seuff. 70/232, Karlsruhe 27/179). Fehlt ein Beweisanerbieten, so ist nach § 139 aufzuklären (als eidesstattliche Versicherungen vorgelegt wurden, hat KG J W 19/587 2 dies als Antrag auf Vernehmung der Versichernden als Zeugen angesehen).

CI b 1

Die Zuwiderhandlung muß nach der (zugestellten) Androhung und nach dem Eintritt der sofortigen Zugriffsfähigkeit des Titels begangen worden sein (OLG Hamburg 35/139 = Seuff. 73/24, OLG Karlsruhe 19/31; abweichend davon verlangen Schönke-Pohle § 890 Anm. II 3 nur die Vollstreckbarkeit des Titels, nicht die Erteilung der Vollstrekkungsklausel oder gar die Zustellung; dagegen aber OLG München 19/32). Wird der Titel erst mit der Rechtskraft vollstreckbar, so darf überhaupt nicht vorher die Strafe festgesetzt werden (OLG Karlsruhe 19/31; vgl. auch RG v. 16.11. 1937 II Ε 156/164 [169] für einen Fall des § 888). Andererseits kann der Schuldner nicht wirksam darauf verzichten, daß, bevor er bestraft wird, die Strafe anzudrohen ist (OLG München Bay. JMB1. 53/220).

CI b 2

Wird inzwischen der Titel verändert (auch wenn er nur eingeschränkt wird), so muß dem — durch die ihm entsprechende neue Strafandrohung bei der Straffestsetzung —

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Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 9 0

CI b 2

Rechnung getragen werden (vgl. aber für die teilweise Zuwiderhandlung die Strafmöglichkeit nach § 890 C IV c). Wird der Titel oder der Strafandrohungsbeschluß vor Rechtskraft der Straffestsetzung (auch nur vorläufig) aufgehoben (vgl. § 717 I), so entfällt die Festsetzung, wenn auch vorher zuwidergehandelt wurde (RG v. 7. 1. 1899 II Ε 43/396, ν. 23. 1. 1897 I Ε 38/422, OLG Düsseldorf J W 32/3193 13 ; a. Μ. OLG Naumburg J W 36/2578 e5 ); jedenfalls ist der Festsetzungsbeschluß auf die sofortige Beschwerde hin aufzuheben (RG v. 29. 7. 1902 I Β 44/02 Ν § 890/5, OLG Hamm JMB1. N R W 54/161). Aufgehoben wird der Titel auch durch Erledigungserklärung (KG [West] GRUR 53/454; OLG München N J W 54/159 [161] für die einstweilige Verfügung). Wird der Titel eingeschränkt (etwa nur gegen Sicherheitsleistung) für vollstreckbar erklärt (OLG Celle N J W 50/955 1S ) oder wird die Vollstreckung eingestellt (KG J W 27/2063 3 , OLG Hamm JMB1. N R W 54/161), so darf die Strafe nicht mehr festgesetzt werden, selbst wenn in der Vergangenheit zuwidergehandelt wurde; ist die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners eingestellt, so muß allerdings die Sicherheit geleistet worden sein (OLG Hamm JMB1. N R W 54/161); ist sie dem Gläubiger aufgegeben, so muß die Sicherheitsleistung durch den Gläubiger nachgewiesen werden, und sodann — nach der hier vertretenen Ansicht — das Androhungsverfahren wiederholt werden. Entfällt eine zu leistende Sicherheit, so berührt dies die Vollstreckbarkeit des Titels nicht. Die Aufhebung der Einstellung macht aber eine vor ihr begangene Zuwiderhandlung nicht wieder verfolgbar (OLG Karlsruhe BadRPr. 11/187, a. M. Schönke-Pohle § 890 Anm. II 3). Anders ist dies nur, wenn von vornherein die Zuwiderhandlung zeitlich begrenzt C I b 3 verboten war (OLG Frankfurt 16/316, Dresden 23/224, Karlsruhe 27/179, MDR 54/746, Düsseldorf 29/256, Köln J W 31/3569 12 , Naumburg J W 36/2578 e5 ) und der Titel insoweit unverändert bestehen geblieben ist; d a n n — aber auch nur d a n n — darf auch noch nach Zeitablauf die Strafe festgesetzt werden. Auch ist der spätere Wegfall des Unterlassungsanspruchs insoweit dann unerheblich (KG OLG 17/343), was auch für den Verzicht des Gläubigers aus dem Titel gilt, hier kommt nur § 767 in Betracht (abweichend: OLG Breslau 40/415f., Frankfurt J W 33/18987, Hamm Rpfl. 50/90, N J W 50/113 12 ; OLG Schleswig SchlHA 49/86, Köln MDR 56/493, LG Essen MDR 56/492 unter dem Gesichtswinkel des weggefallenen Rechtsschutzbedürfnisses; OLG Breslau 23/223 will den Antrag bei Schikane— BGB § 226-— des Gläubigers ausschließen). Die Zuwiderhandlung genügt, selbst wenn sie — wie im Wettbewerbsrecht es möglich C I b 4 ist — erfolglos blieb (RG v. 30. 7. 1901 II Β 101/01 Ν § 890/6), wie auch sonst erfolglose Störungsversuche (a. M. OLG Schleswig SchlHA 49/86). Ob allerdings dann der Gläubiger noch wegen der Zuwiderhandlung bei einem Verbot, Sachen aus dem Lande zu verbringen, vorgehen darf, wenn sie ihm zugesandt waren und er sie zurücksendet (so RG v. 18. 1. 1900 I Β 7/00 Ν § 890/2), wird doch zu verneinen sein, weil sich darauf der Titel gar nicht beziehen durfte. Die Beseitigung des durch eine frühere Zuwiderhandlung eingetretenen Zustande» CI c darf nicht nach § 890 erzwungen werden (OLG Karlsruhe 19/31, Schönke-Pohle § 890 Anm. II 1; a. M. Sydow-Busch § 890 Anm. 3 A a, OLG Kiel 19/31). Unter Strafe gestellt wird die vom Schuldner schuldhaft begangene Handlung.

CΠ

Regelmäßig muß der Schuldner selbst verbotenerweise zuwidergehandelt haben.

CΠ a

Die Haftung für dritte (BGB §§ 278, 831) kommt hier grundsätzlich nicht in Betracht C Π a 1 (OLG Hamburg 35/140, Bamberg J W 30/3328\ vgl. auch LG Lübeck SchlHA 55/279, aber auch die folgenden Ausführungen); anders ist dies aber in den Fällen der mittelbaren Täterschaft (wenn der Schuldner den dritten als Werkzeug benutzt), wie bei Mittäterschaft, Anstiftung und Beihilfe und auch, wenn der Schuldner es bewußt unterläßt, auf den dritten einzuwirken (vgl. OLG Hamburg 35/140, Bamberg J W 30/3328 1 bei mangelnder Beaufsichtigung). Über die Bestrafung des gesetzlichen Vertreters vgl. § 890 Β IV a 3.

CΠa2

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§ 890 CΠ b

ZPO VIII. Buch

Darüber hinaus muß der Schuldner (gewohnheitsrechtlich — im Gegensatz zu der Beugestrafe nach § 888) schuldhaft (RG v. 5. 2. 1898 I JW 17149, v. 23. 1. 1896 VI Ε 36/417, KG J W 27/20633) handeln, d. h., ihm muß der Erlaß des Titels und der der Strafandrohung bekannt oder durch sein (bewußtes) Verhalten unbekannt geblieben sein (RG v. 7. 7. 1897 III Ε 39/416, ν. 23. 1. 1896 VI Ε 36/417 [419]; vgl. auch StGB § 59 II; weitergehend wird nur fahrlässige Unkenntnis gefordert: Sydow-Busch § 890 Anm. 3 Α b; OLG Frankfurt MDR 56/361 mit dem Zusatz, daß der Strafandrohungsbeschluß nicht darauf hinzuweisen brauche). Inwieweit Rechtsirrtum entlastet, ist nach allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen (OLG Frankfurt Rpfl. 54/46 = DR IV [420] 81c, VRS 6/130 will die Grundsätze des strafrechtlichen Verbotsirrtums— vgl. dazu BGH St. 2/195 — gelten lassen). Soweit es auf den gesetzlichen Vertreter des Schuldners abzustellen ist, haben RG v. 23. 1. 1896 VI Ε 36/417 (419), OLG Kassel 40/416f. seine (fahrlässige) Unkenntnis genügen lassen.

CHI

Der Schuldner ist vor Straffestsetzung zu hören (§ 891). OLG Celle NdsRpfl. 53/30 meint, daß der Schuldner in Person (also durch keinen Postulationsfähigen) zu hören sei; entschieden wird in freigestellt mündlicher Verhandlung. € ΠΙ a Behauptet der Schuldner, er sei zu der Handlung berechtigt, so muß er den Titel nach § 767 bekämpfen (vgl. OLG München Seuff. 67/189; vor Rechtskraft der Aufhebung helfen die einstweiligen Einstellungen nach §§ 769f.). G ΠΙ b Mit formellen Einwendungen ist dagegen der Schuldner in diesem Verfahren stets zu hören. Dazu gehört auch die, daß er gegen die Strafandrohung nicht verstoßen habe. Eine Analogie zuungunsten des Schuldners ist dabei unzulässig (LG Mainz MDR 54/110), wenn auch ähnliche Verstöße das Verbot treffen können (OLG Hamm Büro 54/506, über die Verschuldensfrage vgl. aber § 890 C II b). CIY Das Prozeßgericht der ersten Instanz (§ 890 Β III a 1), bei Kollegialgerichten das Kollegium (OLG Nürnberg Bay. JMB1. 53/2485), setzt die Strafe durch Beschluß (nicht durch Urteil) fest, CIV a und zwar im Rahmen der Strafandrohung (§ 890 B), so daß auch das Prozeßgericht hinter dem angedrohten Strafrahmen zurückbleiben darf (vgl. RG v. 23. 1. 1896 VI Ε 36/417 [419f.], OLG Düsseldorf 29/256f.) und es bei Teilzuwiderhandlungen muß (§ 890 G IV c). Auch darf es den Antrag des Gläubigers nicht überschreiten (§ 890 C I a), auch nicht bezüglich der Straf art; doch ist die Geldstrafe milder als die Haftstrafe, so daß auch auf Geld erkannt werden darf, wenn Haft beantragt war, nicht aber umgekehrt. Innerhalb dieses Rahmens handelt das Gericht nach freiem Ermessen. Ein gesetzlicher Höchstsatz für Geldstrafen besteht nicht (§ 890 I 3). Mindeststrafe ist 1 DM (GVG § 178 C I). Auf Haft darf nicht über die Dauer von sechs Monaten erkannt werden. C IT a 1 Wegen derselben Zuwiderhandlung darf nur eine dieser Strafen verhangen werden (abweichend davon wollen bei Nichteintreibbarkeit der Geldstrafe Umwandlung in Haft zulassen: OLG Stuttgart HRR 30/68, Karlsruhe J W 33/222713, dagegen aber RG v. 22. 5. 1882 III Ε 7/358 [360], vgl. dazu auch § 890 Β IV b 2), wobei fortgesetzte Handlungen (ζ. B. der verbotswidrige Gebrauch von Reklameblättern durch wiederholte Ausgabe an einem Tag oder die Verursachung derselben Erschütterungen an einem Tag: OLG Rostock Seuff. 65/42, Patentverletzungen: OLG Darmstadt 19/29, KG GRUR 29/1422 [a. M. hier OLG Karlsruhe GRUR 56/484; Reimer, GRUR 29/1347]) als eine Handlung gelten. Doch wird der Fortsetzungszusammenhang durch die Zustellung eines Straffestsetzungsbeschlusses unterbrochen (OLG Celle NJW 50/95513). CIV a 2 Für mehrere selbständige Handlungen (StGB § 74) wird eine Gesamtstrafe festgesetzt, die zwei Jahre nicht übersteigen darf. CIYb Die einmalige Androhung genügt für alle ihr folgenden Straffestsetzungen. Bei späteren Zuwiderhandlungen nach der Verbüßung darf erneut bestraft werden (auch mit Haft), und hier nach h. M. wieder bis zur Höchststrafe von sechs Monaten und bei mehreren Zuwiderhandlungen bis zur Höhe von zwei Jahren (wobei mehr als drei Zuwiderhandlungen vorliegen müssen) und ohne Anrechnung auf die frühere (Schönke-Pohle § 890 Anm. III 2, Sydow-Busch § 890 Anm. 3 C). StGB § 79 gilt entsprechend.

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Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. §

8 9 0

Auch bei teilweiser Zuwiderhandlung darf die Strafe festgesetzt werden (RG v. 6.11. CIV c 1897 V JW 63213). Doch wird dann der für die Gesamtzuwiderhandlung gesetzte Rahmen unterschritten werden müssen (§ 890 C IV a). Der Straffestsetzungsbeschluß soll zugleich über die Kosten entscheiden.

C IV d

Der Streitwert ist derselbe wie in der Hauptsache (in der Regel: KG J W 34/2493', CIV d 1 OLG Celle 20/371, a. M. Schönke-Pohle § 891 Anm. I I I ; LG Dortmund NJW 49/829": •er sei nach dem Interesse des Gläubigers an der Vollstreckung nach § 3 zu schätzen; auch nach dem Widerstande des Schuldners und jedenfalls nicht nach der Höhe der Strafe, -a. M. insoweit OLG München MDR 55/306: er werde durch die Höhe der Strafe begrenzt; Haftstrafen wären dann aber als nichtvermögensrechtlicher Wert zu bemessen). An Gerichtsgebühren entsteht eine halbe Gebühr (die, wenn der Antrag vor dem Erlaß C IV d 2 der Festsetzung zurückgenommen wird, entfällt; GKG § 33 I 4, II); an Anwaltsgebühren */10 (RAGebO §§ 23 I 18; 33 II, III). Gegen den Beschluß ist die sofortige Bewchwerde zulässig (§ 793), gegen die Be- C V schwerdeentscheidung des Landgerichts die weitere sofortige unter den Prozeßbedingungen des § 568 II, III. Die Strafe hat im Fall des § 890 nach der h. M. nicht bloße Beugegewalt, sondern ist D eine echte Strafe für einen Rechtsbruch (RG v. 28. 9. 1911 VI Ε 77/217 [222f.], KG J W 29/26174, HRR 31/1711). Allein man sollte sich von dieser historischen Betrachtung de lege ferenda lösen und wie im Fall des § 888 verfahren; denn Handlung wie Unterlassung entsprechen sich; wer handeln soll und nicht handelt, verstößt ebenso gegen den Rechtsfrieden wie der, welcher handelt, obwohl er es nicht soll, und im Falle des § 888 ist auch nach h. M. die Strafe nur Beugestrafe. Nach h. M. wird also die Strafe nach strafrechtlichen Grundsätzen beurteilt (RG v. D l •6. 12.1926 I Ε 115/74 [84], ν. 28. 9. 1911 VI Ε 77/217 [222f.], ν. 12. 12. 1902 II Ε 53/181 {183], v. 23. 1. 1897 I Ε 38/422 [424], v. 23. 1. 1896 VI Ε 36/417, KG J W 38/3 1 6 80 , OLG Hamburg HRR 28/385, Naumburg JW 36/2578 es , Schleswig SchlHA 49/86). Dann gilt für einen Strafausstand StGB § 28 nach OLG Frankfurt Rpfl. 54/146, wo- D i a gegen aber die sofortige Beschwerde (§ 793) gegeben ist (OLG Frankfurt Rpfl. 54/146), während OLG Naumburg J W 36/2578e5 bei einem Strafaufschub StPO § 465 anwendet. Ob die Strafe auch auf dem Gnadenwege erlassen werden darf, ist umstritten (die AV D I b RJM v. 19. 4. 1940 [DJ 480] läßt es zu; ebenso für die Amnestie v. 7. 8.1934: OLG Frankfurt J W 35/13467; LG Düsseldorf JMB1. NRW 49/20 und LG Saarbrücken SaarRuStZ 50/95 schlechthin; dagegen KG J W 35/140», OLG München 39/87, Kiel HRR 35/1343; erläßt der Staat die Strafe, so macht er sich, sofern der Titel des Gläubigers zu Recht besteht, diesem schadensersatzpflichtig, GG Art. 34, BGB § 839). Das StraffreiheitsG v. 31.12.1949 griff in die Bestrafungen nach OLG Celle MDR 50/752, N J W -50/9551S, Stuttgart Rpfl. 50/359, nicht ein (ebenso KG [West] JR 51/217 für Berlin für das StraffreiheitsG v. 12. 1. 1950). Nach OLG Düsseldorf NJW 55/50610 ist auch das StraffreiheitsG v. 17. 7. 1954 nicht auf die Unterlassungsstrafen anzuwenden. Die Strafe wird nach h. M. (anders als nach § 888) vom Vorsitzenden des Prozeß- D Π gerichts von Gerichts wegen vollstreckt (KG HRR 31/1711, OLG Breslau 40/415f., Naumburg JW 36/2578 es ; vgl. AV RJM v. 28. 5. 1937 [DJ 840] § 3; jedenfalls ist dies.e Befugnis des Vorsitzenden nicht auf den Rechtspfleger übertragen worden, vgl. RechtspflegerG § 19 I 14). Mit Erlaß des Beschlusses ist er nach § 794 I 3 (vgl. auch § 572) sofort vollstreckbar. Nach Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses ist die Rücknahme des Antrages des Gläubigers (OLG NaumburgJW 36/2578 es ) wirkungslos (allerdings kann der Gläubiger dann gegen einen Gnadenerlaß nichts einwenden, vgl. § 890 D I b; über den Einfluß, den die Aufhebung des Titels mit sich bringt, vgl. § 890 C I b 2). Auch hat nach h. M. der Schuldner keinen Anspruch gegen den Gläubiger, nach Auf- D Π a hebung den Schaden nach §§ 717 II, 945 ersetzt zu verlangen (RG v. 29. 3. 1920 IV Seuff. 75/178, KG JW 22/1047x).

999

§

8 9 0

Z P O V I I I . Buch

D Π b

Zurückgezahlt wird eine Geldstrafe nur, wenn der Beschluß aufgehoben oder v o r seiner Rechtskraft der Titel oder der Androhungsbeschluß verändert (eingestellt) wird (§ 890 C I b 2).

D ΠΙ

Die Geldstrafe steht dem Staat zu ( O L G Naumburg J W 36/257885; eine Sicherungshypothek wird für ihn eingetragen, K G H R R 31/1711), jedenfalls werden §§ 803folg. nach h. M. hier nicht angewandt. Die Haftstrafe wird nicht nach §§ 904 folg. vollzogen ( O L G München 40/415, Schönke-Pohle § 890 Anm. I I I 3). Die Vollzugskosten fallen nach h. M. dem Staat zur Last.

Ε

§ 890 I I I läßt es zu, den Schuldner auf Antrag des Gläubigers durch Beschluß (nicht durch Urteil) zur Bestellung einer Sicherheit für fernere Zuwiderhandlungen in begrenzter zukünftiger Zeit zu verurteilen. Von der Bestimmung wird in der Praxis selten Gebrauch gemacht.

Ε I Ε I a

Vorausgesetzt ist ein Antrag des Gläubigers (über ihn vgl. § 890 Β I I a, I I I a). I m Gegensatz zu dem auf die Strafandrohung darf der Antrag noch nicht im Erkenntnisverfahren gestellt werden, da er zumindest eine Zuwiderhandlung nach dem Titel voraussetzt, und deshalb auch erst nach dem Strafandrohungsverfahren ( O L G Hamburg31/133), falls dieses dem Titel nachfolgt; dann aber auch, wenn eine Bestrafung noch nicht durchgeführt bzw. die Strafe noch nicht festgesetzt ist, sofern nur eine Zuwiderhandlung schon nachgewiesen (nicht bloß glaubhaft gemacht) wird, und dies selbst dann, wenn der Titel auf Grund bloßer Glaubhaftmachung erstritten wurde, wie bei der einstweiligen Verfügung ( K G J W 23/9982; a. M. O L G Hamburg 31/133: die bloße Strafandrohung genüge), sie darf also schon mit der ersten Straffestsetzung beantragt werden.

Ε Π

Der Schuldner ist nach § 891 zu hören.

Ε ΠΙ

Die Entscheidung ergeht, wenn die Voraussetzungen vorliegen (wozu aber auch. gehört, daß noch zukünftige Zuwiderhandlungen zu befürchten sind), stets (trotz der Fassung „ k a n n " ; a. M. Schönke § 890 Anm. I V ) . A r t und Höhe der Sicherheit bestimmt das Prozeßgericht (§ 108). Doch wird der Beschluß stets so zu fassen sein, daß der Schuldner die Sicherheit in Geld zu leisten hat, wenn ihm auch eine andere A r t der Sicherheitsleistung zugebilligt werden darf (andernfalls müßte nach § 887 vollstreckt werden, vgl. § 887 G I I a 3, sonst nach §§ 803folg.).

ΕΙΠβ

Die Verurteilung soll die Sicherheitsleistung von vornherein zeitlich beschränken. Ist dies versehentlich unterblieben, so wird man sie ergänzen lassen müssen.

Ε IV

Die Sicherheit haftet dem Gläubiger für den Schaden weiterer Zuwiderhandlungen, d . h . der nach der Zustellung des Beschlusses an den Schuldner vorgenommenen (ohne Rücksicht auf die Rechtskraft des Beschlusses, § 794 I 3). Da die Sicherheitsleistung zeitlich begrenzt ist, wird sie nach Ablauf der Frist zurückgegeben, falls der Gläubiger keinen Anspruch auf sie erhebt (vgl. § 109).

Ε IV a Ε IV b

Soweit der Gläubiger auf die Sicherheit zugreifen will, muß er seine Ansprüche durch Klage vor dem Prozeßgericht der ersten Instanz geltend machen (§ 893 I I ) . Nach h. M. haftet die Sicherheit dem Gläubiger auch für die Kosten (anläßlich weiterer Zuwiderhandlungen), nicht aber für die Geldstrafe.

§ 891

(776)

Die nach den § § 887 bis 890 zu erlassenden Entscheidungen können ohne mündliche Verhandlung ergehen. Vor der Entscheidung ist der Schuldner zu hören. 1

Bek. 50. I a II III a

1000

Anhörung des Schuldners Fälle nicht dazu gehörende Anwaltszwang freigestellt mündliche Verhandlung Beweisführung

Β I II III a IV

Entscheidung der zur Entscheidung Berufene Zustellung sofortige Beschwerde Anhörung des Schuldners sofortige weitere Beschwerde

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. §

8 0 1

§ 891 schreibt vor, daß bei den nach §§ 887—890 zu treffenden Entscheidungen der Schuldner zu hören ist, bevor eine ihm nachteilige Entscheidung ergeht. Rechtliches Gehör bedeutet nur, daß dem Schuldner Gelegenheit zur Äußerung gegeben wird (am besten unter Fristsetzung; äußert sich der Schuldner nicht, so darf dennoch entschieden werden: OLG Breslau 31/134, KG OLG 42/42 Anm.). Zu hören ist auch der Schuldner bei der nachträglichen Strafandrohung (§ 890 II, RG v. 20. 12. 1898 VSZ Ε 42/419 [424]), aber nicht, wenn die Strafandrohung in einer einstweiligen Verfügung, die im Beschlußverfahren ergangen ist, in diese aufgenommen worden ist (vgl. § 890 Β II b). Doch ist dies weder der Fall, wenn das Gesuch des Gläubigers zurückgewiesen wird, noch wenn nur Termin anzusetzen ist. Soweit vor dem Landgericht in erster Instanz verfahren wird, herrscht auch zu Lasten des Schuldners Anwaltszwang (§ 78 I; RG v. 14. 10. 1893 I J W 5 0 1 n , v. 30. 9. 1893 V J W 502 12 , v. 25. 11. 1891 V Gruch. 37/395; a. M. OLG Celle NdsRpfl. 53/30, SchönkePohle § 891 Anm. I 1, weil es nicht zweckmäßig sei). Verfahren wird in freigestellt mündlicher Verhandlung (§ 891 I I ) . Setzt das Gericht Termin an, so ist von Gerichts wegen zu laden (§216). Dafür, daß für die Bedingungen der §§ 887 folg. der volle Beweis zu führen ist und daß Glaubhaftmachung nicht genügt, vgl. § 890 C I b. Entschieden wird durch Beschluß (RG v. 30. 1. 1903 VII J W 99 10 , nicht durch Urteil), der eine Kostenentscheidung enthält (§ 890 C IVd)und sofortvollstreckbarist(§890D II). Im arbeitsgerichtlichen Verfahren entscheidet der Vorsitzende, ArbGG § 53 I; bei der Kammer für Handelssachen dagegen grundsätzlich die Kammer, anders, soweit Eide abzunehmen sind, sofern dabei keine Entscheidung zu treffen ist (§ 889 D I b 1). Über die Frage, ob sonst Hinzelrichter tätig werden, vgl. § 887 D II. Der nicht verkündete Beschluß (über den verkündeten vgl. § 329 I) wird dem Beschwerten förmlich von Gerichts wegen zugestellt (§ 329 III), auch wenn nach § 128 II schriftlich entschieden wird, dem nicht beschwerten Beteiligten aber formlos mitgeteilt. Soweit Prozeßbevollmächtigte der Parteien in erster Instanz vorhanden sind, wird diesen zugestellt (§ 176 A I a, RG ν. 8. 7. 1892 III Gruch. 37/425). Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde zulässig (auch wenn versehentlich Urteil erlassen wurde, RG v. 30. 1. 1903 VII J W 99 10 , v. 7. 11. 1893 II Ε 32/379), die keine aufschiebende Wirkung hat (§§ 793, 794 I 3, 572); die Erinnerung nach § 766 ist hier nur dann zugelassen, wenn der Schuldner versehentlich nicht gehört worden ist (§ 766 Β IV c, D III, F ; a. M. Schönke-Pohle § 891 Anm. II). In der Beschwerdeinstanz gilt nicht § 891, sondern § 573 (RG v. 4. 1. 1899 V J W 74 12 ); doch muß der Schuldner gehört werden, wenn er es — bewußt oder versehentlich— in erster Instanz noch nicht ist (sonst hat er die Erinnerung nach § 766). Die sofortige weitere Beschwerde gibt es gegen die Beschwerdeentscheidung nach § 568 II, III. Wird nur das Amtsgericht angewiesen, Termin anzusetzen, so findet dagegen nach KG OLG 27/174 f. keine weitere sofortige Beschwerde statt, weil es sich nur um eine prozeßleitende Verfügung handelt (anders ist dies aber bei der Anweisung zur Abnahme des Offenbarungseides nach § 889).

§ 893

(777)

1

leistet der Schuldner Widerstand gegen die Vornahme einer Handlung, die er nach den Vorschriften der §§ 887, 890 zu dulden hat, so kann der Gläubiger zur Beseitigung des Widerstandes einen Gerichtsvollzieher zuziehen, der nach den Vorschriften des § 758 Abs. 3 und des § 759 zu verfahren hat. Nov. 98, Bek. 50. Α

Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers Ι Β durch den Gläubiger |

Gebühren

1001

A AI

AI a Α Π

Α ΠΙ Α DI a Β BI

Β II

Β III

Β ΙΠ a

β IV

§893 Α

Β

ZPO VIII. Buch

Selbsthilfe darf der Gläubiger nur nach BGB § 229 üben. Leistet der Schuldner (vgl. auch § 890 Β IV a 3) sonst gegen eine nach §§ 887, 890 vorzunehmende Handlung Widerstand, so muß der Gläubiger einen Gerichtsvollzieher hinzuziehen, der auch ohne richterliche Weisung den Widerstand des Schuldners zu brechen hat. Die Kosten der Hinzuziehung des Gerichtsvollziehers gehören zur Vollstreckung schon dann, wenn der Gläubiger mit Widerstand des Schuldners rechnen konnte (§ 788). Polizeiliche Hilfe sucht der Gerichtsvollzieher nach § 758 III, militärische gemäß § 758 III 2 nach; Zeugen zieht er nach § 759 hinzu (vgl. auch GVGA §§ 108, 185). Im Fall der §§ 888, 889 muß der Schuldner selbst handeln, so daß dort die Bestimmung nicht praktisch werden kann. Der Gerichtsvollzieher erhält die Gebühren nach GVGebO § 10 I 2.

§ 893

(778)

I

Durch die Vorschriften dieses Abschnitts wird das Recht des Gläubigers nicht berührt, die Leistung des Interesses zu verlangen. II Den Anspruch auf Leistung des Interesses hat der Gläubiger im Wege der Klage bei dem Frozeßgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen. Α I

Α

AI

ΑΠ

Α ΠΙ

Schadensersatz wegen Nichterfüllung Interessenklage

I |

II III

Gerichtsstand Bedeutung für § 894

Auch nach der Verurteilung auf Herausgabe und nachdem (oder auch bevor) die Vollstreckung nach §§ 883 folg. ohne Erfolg verlaufen ist, darf der Gläubiger nach außerprozessualem Recht (und unter seiner Beachtung) Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (vgl. BGB §§ 280, 283, 286, 325, 326), was § 893 unter Leistung des Interesses versteht; er darf aber auch zurücktreten, etwa bei Unmöglichkeit der Erfüllung einer dem Schuldner auferlegten Verpflichtung (RG v. 3. 10. 1883 I Ε 10/176) oder der der Herausgabe der Sache (RG v. 12. 6. 1912 V Warn. 375), aber auch bei Verurteilung zu einer nicht erzwingbaren Leistung (RG v. 3. 10. 1888 V Ε 22/255) oder zur Verschaffung von Eigentum einer nicht mehr im Eigentum des Schuldners stehenden Sache (RG v. 25. 11. 1890 II Ε 27/321). Kann der Gläubiger allerdings nach § 887 vorgehen, so hat OLG Naumburg JW 37/2825® die Klage auf das Interesse ausgeschlossen. Das nachträgliche Naturalangebot beseitigt aber die einmal begründete Interessenklage nicht (RG v. 18. 11. 1895 VI Ε 36/369 [375]); auch entgangener Gewinn (BGB § 252) gehört zu ihr. § 893 11 bestimmt für die Klage auf das Interesse (also für den Schadensersatzanspruch, nicht für Ansprüche aus Rücktritt) als ausschließlichen örtlichen und sachlichen (§ 802) Gerichtsstand das Prozeßgericht der ersten Instanz (§ 887), wodurch grundsätzlich das Gericht, das früher entschieden hatte, zuständig werden soll (wenn auch nicht dieselbe Spruchabteilung, Kammer), auch wenn sonst sachlich ein anderes zuständig wäre (RG v. 16. 4. 1907 VII Ε 66/17, ν. 20. 3. 1897 IV JW 2 3 7 39), sofern nur einmal ein Prozeßgericht angerufen war, also nicht, wenn von vornherein auf das Interesse geklagt wurde, ohne daß dem ein anderes Erkenntnis vorausging; aber auch wenn der Titel auf einem sonstigen Erkenntnis (etwa einem Vergleich, § 794 I 1) beruht, ohne Rücksicht darauf, ob bei solchen Titeln überhaupt versucht wurde, zu vollstrecken (RG v. 12. 6. 1912 V Warn. 375; so hat RG v. 26. 5. 1900 V JW 52415 die Aussichtslosigkeit der Vollstreckung der vergeblich versuchten gleichgestellt; RG v. 15. 6.1903 V JW 290*, wenn die Partei auf weitere Verfolgung des Erfüllungsanspruchs verzichtet hatte); aber nicht, wenn die Interessenforderung von vornherein neben dem titulierten Anspruch selbständig bestand, also nicht an seine Stelle trat. §§10 (RG v. 11.3.1885 V Ε 13/367), 11 (RG v. 16.4.1907 VII Ε 66/17), 512a, 549 II sind anzuwenden. Auch hindert § 893 II nicht die Aufrechnung mit einem anderen, nachgezogenen Anspruch (RG v. 15- 6. 1903 V JW 290«, v. 2. 4. 1895 III Ε 35/379). Auf den Fall des § 894 ist § 893 nicht anwendbar (vgl. RG v. 21. 6. 1911 V Ε 76/409 [412]).

1002

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw.

§ 894

(779)

I

Ist der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, so gilt die Erklärung als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Ist die Willenserklärung von einer Gegenleistung abhängig gemacht, so tritt diese Wirkung ein, sobald nach den Vorschriften der § § 726, 730 eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils erteilt ist. II

D i e Vorschrift des ersten Absatzes ist im Falle der Verurteilung zur Eingehung einer Ehe nicht anzuwenden. Bek. 50. Α I a 1 2 3 b 1 2 II a 1 2 3 4 5 6 7 b 1 2 3 4 c 1 2 3 4

Ersatz der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung Rechtsänderung vorläufiger Titel Klage aus §§ 767, 768 Klage aus § 771 drohende Vollstreckung hinausschiebende Wirkung nach § 767 nach § 771 rechtsgeschäftliche Willenserklärungen das Rechtsgeschäft Inhalt Empfangsbedürftigkeit Einseitigkeit und Zweiseitigkeit Eintragungserfordernisse sonstige Tatbestandsmerkmale Form Abgabeort nicht privatrechtliche Willenserklärungen prozessuale Zugang bzw. Mitteilung Gesellschafterabstimmungen Verhältnis zu §§ 887, 888 keine gestaltende Rechtsmacht Wissenserklärungen unzulässige Erklärungen Erklärungen gegen Veräußerungsverbot Erklärungen dritter

III a b 1 2 3 4 c 1 2 Β

rechtskräftige Entscheidung vorläufige Vollstreckbarkeit der Rechtskraftwirkung fähige E n t scheidungen Urteile und Beschlüsse Schiedssprüche Vergleiche, guarantigierte Urkunden, Schiedsvergleiche einstweilige Verfügungen Beständigkeit der Entscheidung bei Geschäftsunfähigkeit des Schuldners bei Aufhebung der Entscheidung

Abhängigkeit der Erklärung von Gegenleistungen I §§ 894 I 2, 726 a die vollstreckbare Ausfertigung b Regelfall 1 Ausnahmen c Wirkungen der Verstöße II Wahlschuldverhältnisse a bei Wahlrecht des Gläubigers b bei Wahlrecht des Schuldners c mit Gegenleistungsabhängigkeit III beschränkte Erbenhaftung IV WohnungseigentumsG § 19 a vollstreckbarer Titel b Versteigerung durch Notare c Beseitigung des Titels d Wohnungserbbaurecht

Die rechtskräftige Entscheidung ersetzt die rechtegeschäftliche Willenserklärung des A Schuldners, wenn sie unbedingt abzugeben war: mit dem Eintritt der Rechtskraft (§ 894 I 1); wenn sie bedingt von einer Gegenleistung zu erklären war: mit der erteilten vollstreckbaren Urteilsausfertigung nach §§ 726, 730 (§ 894 I 2). Die Rechtsänderung wird durch die Entscheidung (und unter Umständen durch Voll- A I zug der übrigen Tatbestandsmerkmale, vgl. § 894 I 2) herbeigeführt — die Erklärung des Schuldners wird mit ihr als abgegeben behandelt —; sie vollzieht, was sonst durch Vollstreckung erreicht wird, ohne daß insoweit die — weitere — Vollstreckung zulässig wäre. Solange der rechtskräftige Titel vorliegt, wirkt die Erklärung als abgegeben (RG v. 6.11.1918 V Gruch. 63/506), womit die Vollstreckung ohne weiteren Zwang gegen den Schuldner vollzogen ist (RG v. 9.12.1916 V Ε 89/225 [230]). Auch braucht kein weiterer Nachweis für das Zustandekommen des Titels geführt zu werden; im besonderen darf das Register nicht den Nachweis der Vollmacht des im Titel als Prozeßbevollmächtigten Genannten fordern (KG JFG 1/331 [333]). Auch bedarf es (gegenüber einer Behörde) grundsätzlich (vgl. aber § 894 B) nicht der Vorlegung einer vollstreckbaren Ausfertigung des rechtskräftigen Titels (vgl. BayObLG NJW 52/28 1 ·; a. M. Schönke-Pohle §894 Anm. III).

1003

§894

ZPO VIII. Buch

Ala

Auf Grund eines nur vorläufig Tollstreckbaren Urteils darf deshalb nur nach § 895 vorgegangen werden; es darf aber nicht etwa die Beugehaft nach § 888 angeordnet werden, um die Abgabe der Willenserklärung zu erzwingen (RG v. 16. 11. 1937 II Ε 156/164 [169]), weil die Erklärung kraft Richterspruchs abgegeben ist und es insoweit nicht auf den Zugang ankommt (§ 894 A II a 2), weil auch der Gläubiger den Zugang durch Zustellung an den Schuldner bewirken kann; und auch der Gläubiger kann sich von da ab nicht mehr auf BGB §§ 283, 325 II mit der Darlegung berufen, daß die Willenserklärung erst noch abzugeben wäre (RG v. 21. 6. 1911 V Ε 76/409 [412]). Über die unter § 894 fallenden Entscheidungen vgl. § 894 Α I I I .

AI a 1

Abgesehen von dem zu § 894 A I b 1 erläuterten Fall sind Klagen nach der Rechtskraft des Urteils nach §§ 767, 768, 771 unzulässig.

AI a 2

Gegen vorläufig vollstreckbare Erkenntnisse, auf Grund deren nach § 895 vorgegangen werden darf, darf sich der dritte wie sonst nach § 771 wehren.

AIa3

Soweit es sonst gesetzlich auf eine drohende Vollstreckung abgestellt wird, ist dieser Fall schon gegeben, wenn eine solche rechtskräftige Entscheidung droht (RG v. 5. 2. 1934 VI Ε 143/267 [272folg.] für StGB § 288), also eine noch nicht rechtskräftige ergangen ist, die rechtskräftig werden kann.

Alb

Doch kann die Wirkung dadurch hinausgeschoben werden, daß der Titel die Abgabe erst an einen zukünftigen Termin knüpft (vgl. RG v. 9. 12. 1916 V Ε 89/225 [231]).

AI b 1

In diesem Falle können noch vor dem Termin Rechtsänderungen herbeigeführt werden, welche die Abgabe der Erklärung aufheben, was nach § 767 vom Schuldner geltend zu machen ist. In solchen Fällen darf auch die Urteilswirkung durch einstweilige Einstellung (nach dem entsprechend anwendbaren § 707) hinausgeschoben werden.

Alb 2

Das entsprechende gilt für Klagen aus § 771 in diesen Fällen, während sonst nach § 898 der gute Glaube des Gläubigers das Recht des dritten aus § 771 zerstört.

ΑΠ

§ 894 spricht schlechthin von Willenserklärungen, meint aber (regelmäßig) rechtsgeschäftliche.

Alia

Der Begriff des Rechtsgeschäfts gipfelt in dem Tatbestande einer außerprozessualen Willenserklärung, welche eine rechtliche Veränderung herbeiführen soll, was die Rechtsordnung deshalb gestattet, weil sie gewollt wird (vgl. Planck-Flad Vorb. I zum III. Abschnitt des ersten Buches des BGB); doch gestaltet das Gesetz und in der Moderne in besonders hohem Maße der Richterspruch diese rechtsgeschäftlichen Erklärungen aus, so daß eine Partei — nach BGB §§ 157, 242 ·— auch an etwas gebunden erklärt wird, was sie nicht erklärt hat. Der Tatbestand des Rechtsgeschäfts kann sich hierauf beschränken, kann aber auch noch weitere Merkmale enthalten, die dann erst sämtlich gegeben sein müssen, ehe die Rechtsordnung die von den Parteien gewollte Veränderung eintreten läßt. Über die Frage der Geschäftsfähigkeit des Schuldners vgl. § 894 Α III c 1.

ΑΠa1

Die rechtsgeschäftliche Erklärung muß inhaltlich so bestimmt sein, wie das von der Willenserklärung durch den Schuldner zu fordern ist (RG v. 21. 6. 1911 V Ε 76/409 [412f.] bei der Auflassung an eine Mehrheit; RG v. 13.12.1910 III Warn. 11/140, KG OLG 17/345, OLG Kiel 35/138), was bei einem Erkenntnis aber auch aus den Gründen entnommen werden darf (nicht bloß aus dem Tenor). Dabei kann das Urteil sowohl auf Errichtung einer Urkunde (vgl. § 887 Β I c 2), wie auf Abgabe der Erklärung, wie auf Vornahme des Rechtsgeschäfts (RG v. 23. 3. 1901 V Ε 48/398, ν. 31. 12. 1898 I J W 99/75 13 , OLG Königsberg J W 25/114724) oder auch auf Duldung einer Eintragung (OLG Colmar 25/212 statt auf Bewilligung) lauten. Ist auf Freigabe nach § 771 verurteilt, anstatt auf Unzulässigkeit der Vollstreckung, so gilt nicht § 894 (§ 771 G), oder wenn nur ein Feststellungsurteil erlassen wurde (§ 256 Β IV a 1), anders wenn bei der Wandlung auf ihre Vollziehung geklagt wird (vgl. § 253 C I b 4).

ΑΠa2

Die Erklärung wirkt gleichviel, ob sie empfangsbedürftig ist oder nicht.

1004

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 0 4 Α Π a 2 Ist sie empfangsbedürftig, so können sie sowohl der Schuldner wie der Gläubiger gegenüber dem richtigen Adressaten abgeben, wobei der Gläubiger „an Stelle des Schuldners" zur Übermittlung an ihn als befugt anzusehen ist, für die Übermittlung an die zuständige Behörde besagt dies § 896 ausdrücklich; doch muß dies auch gegenüber anderen dritten gelten (§ 896 in entsprechender Anwendung). Das rechtskräftige Urteil ersetzt den Zugang (BGB § 130) der Erklärung auch gegenüber dem Gläubiger; hierzu reicht aber nicht schon die Verkündung der Entscheidung — gleichviel ob die Parteien anwesend waren oder nicht — aus, sondern erst ihre Zustellung (RG v. 30. 3. 1939 V Ε 160/321 [324f.]), gleichviel, von wem sie bewirkt wird; oder auch ihre formlose Mitteilung, auch wenn der Gläubiger sich die Entscheidung besorgt, um die Mitteilung an sich zu bewirken. Wird gar die Entscheidung erst nach der Zustellung rechtskräftig (durch Ablauf der Rechtsmittelfristen), so ist eine neue Mitteilung nach Rechtskraft erforderlich, die der Gläubiger sich selbst gegenüber durch schlüssige Handlungen vornehmen kann (etwa Einreichung des Urteils beim Register zur Registrierung). Doch wird auch der Schuldner nicht gehindert, die Entscheidung dem Gläubiger oder dem sonstigen Empfänger mitzuteilen. Nur gegenüber den in § 896 angezogenen Behörden reicht die bloße Mitteilung des Schuldners nicht aus, wenn er nicht zugleich die entsprechenden Eintragungsanträge stellt und stellen kann. Tritt Rechtsnachfolge ein und ist die Umschreibung nach §§ 727folg. erforderlich, so wird, wenn die Erklärung bis zum Eintritt der Rechtskraft noch nicht zugegangen war, der Zugang erst nach Titelumschreibung möglich, unbeschadet der durch ihre Abgabe hier vorzudatierenden Wirkungen des BGB §§ 130 II, III, 878. Auch fällt der fehlende Zugang nicht mehr dem Schuldner zur Last (nach der Rechtskraft des Urteils ist ohne Rücksicht auf den Zugang der Rücktritt nach BGB §§ 283, 325, 326 ausgeschlossen, weil die Erklärung schon abgegeben ist, RG v. 21. 6.1911 V Ε 76/409 [412]); aber er wirkt auch nicht zu seinen Gunsten mehr, etwa wenn der Schuldner inzwischen stirbt oder geschäftsunfähig wird (BGB § 130 II; RG v. 6. 11. 1918 V Gruch. 63/506) oder wenn Verfügungsbeschränkungen eintreten (vgl. BGB §§ 878, 873 II). Die Erklärung wirkt sowohl als einseitige (wie die Kündigung, der Widerruf, der Α Π a Β Rücktritt, die Zustimmung, die Vollmacht — auch die Zustimmung des neuen Gläubigers zur Rücknahme einer Abtretungsanzeige nach BGB § 409 II — RG v. 24. 2. 1926 V Warn. 88, die Quittung) wie als zweiseitige, etwa wenn der Gegner oder ein dritter ihr zustimmen muß (im besonderen bei Verträgen). Als vertragliche kommt auch die Abtretung eines GmbH-Anteils in Betracht (KG J W 29/14048). Die Erklärung wirkt ferner, wenn noch ein besonderer Antrag zu stellen ist, den nach Α Π a 4 § 896 auch der Gläubiger stellen darf. Doch stellen §§ 895, 896 nur klar, daß zur Registrierung die Erklärung des Gläubigers die des Schuldners ersetzt (§ 894 bezieht sich nicht notwendig auf reine gerichtliche Verfahren, § 887 A I c 3, 4; vgl. § 894 Α I I b ; a. M. Sydow-Busch § 894 Anm. 1; Schönke-Pohle § 894 Anm. I 2). In Betracht kommen im besonderen die gegenüber dem Grundbuchamt (GBO § 19), dem Schiffsregister (SchiffsregisterO §§ 48folg.,69folg.),dem Handelsregister (HGB § 16; KG RJA 10/253 = KGJ 41/100: Eintragung der beendeten Vertretungsbefugnis einer Person; KG J W 32/1668 6 : Löschung einer GmbH) abzugebenden Erklärungen des Schuldners. Unter die Norm fallen die Verurteilung zur Löschung einer Grundstückslast, die für den Schuldner eingetragen ist (RG v. 24. 11. 1917 V Ε 91/218 [226]); die zur Erklärung der löschungsfähigen Quittung (RG v. 23. 3. 1901 V Ε 48/398 = J W 307 n ) ; die zum Verzicht auf eine Grundstückslast (BGB § 1169, RG v. 24. 11. 1917 V Ε 91/218 [226]); die zu ihrer Aufhebung nach BGB § 1168 (OLG Dresden JFG 5/366, die aber nicht in einen Verzicht umgedeutet werden darf); die zur Abtretung der Hypothekenforderung (RG v. 23. 10. 1901 V JW 02/778); die zur Bewilligung oder zur Duldung der Eintragung einer Grundstückslast auf dem Grundstück des Schuldners (KG KGJ 30 A 254 [256], OLG Colmar 25/212); die zur Erklärung der Auflassung oder zu ihrer Entgegennahme (RG v. 21. 6. 1911 V Ε 76/409 [411], KG KGJ 44/221 [223], OLG Hamm J W 33/21619; hier darf schon auf Auflassung geklagt werden, wenn erst noch der Kaufvertrag abzu-

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Α Π a ί

§

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ZPO V I I I . Buch

schließen ist, weil beide Erklärungen zugleich abgegeben werden dürfen; a. M. OLG Braunschweig v. 11. 1. 1946 — 2 U 1/45; allerdings wird nur auf Abschluß des Kaufvertrags geklagt werden können, wenn schon ein notariell oder gerichtlich beurkundeter Vorvertrag vorliegt, B G B § 313); die Verurteilung des Ehemannes bei der allgemeinen Gütergemeinschaft genügt (RG v. 6. 11. 1918 V 204/18 Ν § 894/11; die Zustimmung der Frau ist trotz des B G B § 1445 a. F. also nicht erforderlich, KG K G J 26 A 260), das entsprechende gilt für die Gütergemeinschaft des neuen Rechts gegenüber dem nicht (mit-)verwaltenden Gatten; vgl. dazu § 740 B, soll indes das Eigentum von einem dritten verschafft werden, so kommen nur §§ 887, 888 in Betracht (vgl. R G v. 30. 6. 1915 V 57/15 Ν § 894/8). Solange die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat durch die Generalversammlung (nach dem alten Aktienrecht) einen Verzicht auf Ersatzansprüche bedeutete, ließ man die Klage jener gegen die Aktiengesellschaft auf Entlastung zu und unterstellte sie § 894 (RG v. 6. 2. 1917 II Ε 89/396); da nach dem neuen Aktienrecht der Entlastung (vgl. AktienG § 104) diese Bedeutung wegen des AktienG § 84 IV 3 nicht mehr zukommt (RG v. 12. 6. 1941 II Ε 167/151 [166]; ν. 23. 10. 1940 II D R 41 A 506 1 2 [508]), wird man das sog. Rechtsschutzbedürfnis zur Klage zu verneinen haben. Jedenfalls liegt auch in einer etwaigen Verurteilung hierzu nicht mehr der Verzicht auf Ersatzansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat. Das Mitglied einer Genossenschaft, das satzungsgemäß weitere Geschäftsanteile zu übernehmen hat, darf auf Abgabe der Erklärung nach GenG § 137 mit der Wirkung des § 894 verklagt werden (RG v. 5. 7. 1929 II Ε 125/196 [202]). ΑΠ a5

Die Erklärung wirkt auch, wenn der Schuldner noch weiter handeln muß oder wenn noch sonstige Tatbestandsmerkmale erforderlich sind, durch die erst die Rechtsänderung eintreten kann, wie die Übergabe zur Eigentumsverschaffung von Fahrnis (§ 897), die Registrierung bei registrierten Gegenständen (§ 896, vgl. dazu § 894 A II a 4), eine behördliche Genehmigung (OLG München SJZ 49/852, vgl. § 300 C I b l ) u. dgl. m. (vgl. § 894 Α I I b 2).

ΑΠ aβ

Die gerichtliche Verurteilung wahrt jede Form (RG v. 21. 6. 1911 V Ε 76/409 [411], ν. 20. 12. 1892 II Ε 31/359), also auch die der notariellen Beurkundung, soweit gerichtlich entschieden wird (die der GBO § 29: KG H R R 35/1250, 36/137). Die h. M. läßt daneben noch Klagen auf Beurkundungen zu (etwa die auf Ausstellung einer Vollmachtsurkunde, die sie dann erst nach Rechtskraft des Urteils auf Abgabe der Vollmacht — entgegen § 888 I — vollstrecken läßt, RG v. 16. 11. 1937 II Ε 156/164 [169folg.]) oder auf Herstellung von Unterschriften unter Urkunden (Wechseln u.dgl.m.; RG v. 16. 11. 1937 II Ε 156/164 [170], OLG München H R R 37/1323, OLG Hamburg 29/285 für Mitunterzeichnung von Urkunden); doch sollte man hier Beiheftung des Titels zulassen und genügen lassen, soweit nicht, wie bei der Vollmacht, der Titel die Vollmachtsurkunde schon ersetzt. Muß eine Klage zur Herstellung der Beurkundungsform erhoben werden, so genügt ebenfalls die Verurteilung nach § 894 (a. M. BayObLG J W 34/2247», das nach § 888 I vollstrecken läßt). Dies gilt auch bei Schiedssprüchen (vgl. § 1025 C III b 3), soweit es um die Unterschrift des Schiedsrichters geht. Sonst wird die gerichtliche Form bei ihnen durch die Vollstreckbarkeitserklärung nach § 1042 gewahrt. Jedenfalls darf nicht etwa aus dem Schiedsspruch auf Erklärung in der rechten Form geklagt werden, sondern es muß die Vollstreckbarkeitserklärung des Schiedsspruchs betrieben werden (vgl. § 894 Α III b 2 : über Schiedsvergleiche vgl. § 894 Α I I I b 3).

ΑΠa 7

Grundsätzlich ist es auch unerheblich, wo die Willenserklärung abzugeben ist. Ist sie im Auslande abzugeben, so wird allerdings u. U. das inländische Urteil nicht anerkannt werden und dann ist es im Inlande nach § 888 I zu vollstrecken (§ 887 G I a 1, OLG Hamburg HRZ 27/190 6 8 ). Umgekehrt wirkt d a s — rechtskräftige— ausländische Urteil, soweit es nach § 328 anerkannt wird, unmittelbar (RG v. 18. 5. 1916 IV Ε 88/244 [249]) — wobei der Nachweis seiner Existenz durch Legalisation zu führen ist, soweit nicht Staatsverträge diesen Nachweis erleichtern (§ 328 Β II a, C); des Verfahrens nach § 722 bedarf es hier also nicht (a. M. Schönke-Pohle § 894 Anm. I 4). Wird ein inländisches Verfahren in diesem Falle zur Klarstellung beschritten, so wird dies in der Form der

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Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 0 4

Α Π a 7

§§ 722, 723 zu geschehen haben. Über die Wirkungen ausländischer Eheurteile vgl. § 328 F. Nicht unter § 894 fallen regelmäßig die nicht privatrechtlichen Willenserklärungen, Α Π b also im besonderen die prozessualen. In erster Linie sind hier die zivilprozessualen Willenserklärungen zu nennen, deren Α ü b 1 Abgabe nicht erzwingbar ist. Man sollte auch die Verpflichtung, sie abzugeben, deshalb nicht für wirksam halten, weil man mit außerprozessualen Erklärungen nicht auf prozessuale Vorgänge zurückgreifen sollte. Die h. M. ließ aber jedenfalls früher solche Erklärungen in gewisserWeise zu (bei dem Rechtsmittelverzicht, § 514 Β III). Erzwingbar ist dagegen die Aufnahmeerklärung in unterbrochenen Streiten (§ 239 J ) und deshalb auch § 894 hier anzuwenden (die Erklärung wirkt zwar gerade als Prozeßhandlung, ist aber nur durchzusetzen auf Grund der außerprozessualen Rechtslage, nämlich wenn die außerprozessuale Rechtsnachfolge festgestellt wird; dementsprechend wirkt auch ein solches Zwischenurteil notwendigerweise zugleich außerprozessual, obwohl es sonst derartige Zwischenurteile nach § 303 n. F. nicht mehr gibt; insoweit handelt es sich um bestehen gebliebenes Recht). Weiter gehören nicht unter § 894 die strafprozessualen Willenserklärungen wie die Zurücknahme eines Strafantrags (RG v. 24.10. 1898 IV Ε 42/60 [63]; a. Μ. Sydow-Busch § 894 Anm. 1) oder die der Privatklage (a. M. OLG Stuttgart 25/23, Sydow-Busch § 894 Anm. 1). Und schließlich gilt dasselbe auch von den in verwaltungsgerichtlichen Verfahren abgegebenen Erklärungen. Andererseits können wirksame Verpflichtungen im Verhältnis zu dritten — etwa durch Klage gegen einen dritten vorzugehen oder eine Klage gegen den dritten zurückzunehmen — Ansprüche auf das Interesse auslösen, wenn sie nicht eingehalten werden. Vollstreckbar sind solche Erklärungen aber nicht, im besonderen auch nicht nach § 888 I» und die etwaige Verurteilung zur Klageerhebung ermächtigt den Gläubiger nicht, die Klage selbst zu erheben. Auch kann nicht wirksam auf Erteilung einer Prozeßvollmacht geklagt werden. Dies gilt grundsätzlich auch für die Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. aber § 894 A II a 4); so ist die Klage gegen den gesetzlichen Vertreter, damit er eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung beantragt, unbegründet; ebenso wie der Adoptierende, der sich vom Altershindernis befreien lassen muß, nicht rechtswirksam dazu verurteilt werden kann, diesen Antrag zu stellen. Soweit hier jemand einen Antrag stellen darf, darf er auch das darauf in Gang gebrachte Verfahren grundsätzlich durchführen lassen (a. M. RG v. 23. 6. 1931 V I I Ε 133/128 [133] für die Verpflichtung, einen solchen Antrag zurückzunehmen). Nicht wirksam geklagt werden kann auch auf den Zugang oder die Mitteilung einer Α Π b 2 Erklärung; entweder darf sie der Gläubiger selbst an Stelle des Schuldners bewirken; dann ist die Klage darauf unzulässig; oder aber er darf es n i c h t — wie etwa in den Fällen des B G B §§ 1829 I 2, 1643 III — , wo die Mitteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung in das Belieben des gesetzlichen Vertreters gestellt worden ist. Andererseits ersetzt das Urteil auch die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung, wenn etwa der Minderjährige oder der Pflegling zur Abgabe der Willenserklärung verurteilt wird (vgl. § 300 C I b 1, § 894 A II a 5, c 2; KG KGJ 31 A 293f., 45/264 = OLG 29/258; a. M. Schönke-Pohle § 894 Anm. II); nur kann nicht auf die Mitteilung der Genehmigung geklagt werden, weil bis dahin auch noch kein Anspruch gegen den Pflegling begründet ist. Wird dem Geschäftsgegner die Verweigerung der Genehmigung nicht mitgeteilt, so kann er sich nach B G B § 1829 II helfen. Abstimmungen in Gesellschafterversammlungen sind zwar Willenserklärungen, führen Α Π b ft aber regelmäßig nicht unmittelbar zum Rechtsgeschäft, sondern nur zur Bildung des Willens, sind also grundsätzlich keine rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen und unterliegen deshalb nicht § 894. Soweit die Abstimmungsergebnisse kraft öffentlichen Rechts dem Schutz der Geheimhaltung unterliegen können, kann eine verpflichtende Abstimmungserklärung nicht zugelassen werden.

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Α

π b3 § 8 9 4

ZPO VIII. Buch

Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob Abstimmungsvereinbarungen überhaupt wirksam getroffen werden dürfen (oder etwa die Abrede gegen BGB § 138 verstößt, vgl. RG v. 5. 4. 1939 II Ε 160/257 [262], ν. 11. 6. 1931 II Ε 133/90, v. 16. 1. 1931 VII Ε 131/179 [182f.], v. 10. 1. 1928 II Ε 119/386 [388f.], v. 23. 9. 1927 II J W 2992®, v. 20. 11. 1925 II Ε 112/273, oder ob sie gegen den Gesellschaftsvertrag verstößt wie bei der oHG: BGH v. 10. 11.1951 II Ε 3/354 = N J W 52/500, oder bei der Kommanditgesellschaft: BGH v. 8. 10. 1953 II N J W 54/231); selbst soweit die Vereinbarung zulässig sein sollte, greift §894 jedenfalls nicht Platz (RG v. 10. 1. 1928 II Ε 119/386 [389f.], v. 20. 11. 1925 II Ε 112/273 [279]), und es kommt auch kein Erfüllungszwang nach § 888 in Betracht, selbst wenn man die Klage auf Erfüllung zuläßt (dies will nicht RG v. 11. 6. 1931 II Ε 133/90 [95]). Soweit die Vereinbarung wirksam ist, bleibt die Klage auf das Interesse. Besteht indes die juristische Person aus einer natürlichen, etwa die Einmann-GmbH, so ist § 894 anzuwenden, wenn die natürliche Person sich zur Abgabe einer Erklärung für die GmbH verpflichtet hat (RG v. 5. 4. 1939 II Ε 160/257 [262f.]). Ähnliche Rechtslagen ergeben sich, wenn sämtliche Inhaber der GmbH-Geschäftsanteile (u. dgl. m.) sich verpflichtet haben. Der Fall kann sich aber bei der Einmannaktiengesellschaft nicht wiederholen, weil hier die Erklärung vom Vorstand abzugeben ist, der nicht an die Weisungen der Hauptversammlung gebunden ist (AktienG § 70); anders ist dies nur noch bei der Aktienkommanditgesellschaft, wenn der alleinige Komplementär zugleich alle Aktien hält, die nicht der Gesellschaft zustehen. Sonstige Fälle werden schwerlich praktisch werden, am ehesten noch bei Vereinen, welchen die Rechtsfähigkeit verliehen worden ist. Α Π b4

Soll nicht der Schuldner die Erklärung abgeben, sondern soll er die Abgabe der Erklärung eines dritten bewirken, so kommen nicht § 894, sondern nur §§ 887, 888 zum Zuge. Dasselbe gilt, wenn die Erklärung keinen bestimmten rechtsgeschäftlichen Inhalt hat (was sich allerdings nicht bloß aus dem Tenor eines Erkenntnisses, sondern auch aus den Gründen ergeben kann; RG v. 8. 4. 1929 VI Ε 124/81 [85] läßt es dahingestellt), etwa wenn der Verein nur zur Änderung des Vereinsnamens verurteilt worden ist (KG OLG 43/163; anders wenn er zur Annahme eines bestimmten Namens oder zur Löschung verurteilt wird). Geht die Verurteilung zur Löschung auf eine sonstige Handlung (Herbeiführung des Auflösungsbeschlusses einer GmbH, zu der sich mehrere Geschäftsanteilinhaber verpflichtet haben), so kommen nicht § 894 zum Zuge, sondern §§ 887, 888 (RG v. 3. 3. 1911 II J W 46344). Vgl. auch § 781 A II b.

A II c

§ 894 kann nicht wirken, soweit die Erklärung des Schuldners keine gestaltende Rechtsmacht hat.

ΑΠc1

Dies gilt zunächst von den Wissenserklärungen (Abgabe von eidesstattlichen Versicherungen etwa, die auch nicht nach § 888 erzwungen werden darf, RG v. 10. 2. 1926 V Seuff. 80/120). Soweit Urteile auf abzugebende Erklärungen unzulässig sind, tritt auch die Wirkung des § 894 nicht ein (§ 894 II besagt das für die Verurteilung zur Eingehung einer Ehe, was noch bei ausländischen Urteilen erheblich werden kann). Doch ist zu beachten, daß, soweit auf Eingehung eines Dienstvertrages geklagt wird, der unvertretbare Dienste zum Gegenstand hat, die Verurteilung trotz des § 888 II ausgesprochen werden darf. Andererseits wirkt die Erfüllung nach § 894 auch dann, wenn die Erklärung wegen gesetzlichen Verbots oder Unsittlichkeit nichtig wäre (etwa beim Bordellkauf), abgesehen von den Fällen, wo das Urteil selbst nichtig ist (bei fehlender Devisengenehmigung — vgl. DVO 3 zu MilRegG 53, Art. 1 Β I abgedruckt in Bd. V — wird das Erkenntnis auf Leistung als unvollziehbar angesehen; doch darf noch nachträglich durch eine Genehmigung das Verfahren geheilt werden; vgl. auch § 894A II b 2).

ΑΠc2

ΑΠ c8

Steht der Erklärung des Schuldners ein Veräußerungsverbot entgegen (BGB §§ 135, 136,888 II), so bleibt auch das Urteil mit diesem behaftet (Schönke-Pohle § 894 Anm. II), ebenso bei der Verfügung von Vorerben, soweit nicht gutgläubiger Erwerb in Betracht kommt (§ 898 A, vgl. auch über den guten Glauben an die Verfügungsbefugnis bei Kaufleuten HGB § 366). Auch überbrückt — vom Erwerb durch guten Glauben abgesehen —

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Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 0 4 : A II c 8 «das Urteil bei der objektiven Unrichtigkeit eines Registers diese nicht (BGB § 894, .SchiffsG §18; KG OLG 2/410f.)· Bei der Eintragung hat das Registergericht nachzuprüfen, ob der Schuldner berechtigt ist, die Eintragung zu beantragen (GBO § 18, KGJ 51/192 [194]). Die Eröffnung des Konkurses nach Rechtskraft beeinträchtigt die Wirkung der Erklärung nicht mehr, auch wenn sie noch nicht zugegangen ist (KG OLG 19/203f. — vorbehaltlich der Gläubiger- bzw. Konkursanfechtung). Ist außer der Erklärung des Schuldners noch die eines anderen erforderlich, so muß Α Π c 4 für diese die etwa gesetzlich vorgeschriebene Form gewahrt werden (bei der Auflassung die des BGB § 925, RG v. 21. 6. 1911 V Ε 76/409 [411 f.], KG HRR 34/662, JW 36/678«; es wird aber gleichzeitiges Erscheinen nicht gefordert: hier muß der Gläubiger seine Erklärung einseitig beurkunden lassen, indem er dem Urkundsbeamten das rechtskräftige Urteil vorlegt; vgl. auch nach altem Recht, wo nur das Grundbuchamt zur Entgegennahme der Erklärung befugt war, KG KGJ 44/221 [223]); ebenso, wenn der Schuldner :zum Abschluß eines in öffentlich beurkundeter Form zu schließenden Vertrags verurteilt worden ist (RG v. 21. 2. 1893 II JW 200 17 ; v. 20. 12. 1892 II Ε 31/359). Die Verurteilung ersetzt also nicht die Erklärung des anderen Teils, die des Gläubigers (RG v. 21. 2. 1893 II JW 20017, v. 20. 12. 1892 II Ε 31/359) oder die dritter (KG KGJ 51/4 [6]). Hatte der Schuldner an einen dritten aufzulassen, so muß der dritte die Erklärung des Schuldners durch den Gläubiger vorlegen lassen (KG KGJ 44/221 [223]; doch darf dieser auch den •dritten dazu ermächtigen, die Erklärung selbst vorzulegen). Die Wirkung des § 894 knüpft an rechtskräftige Entscheidungen (vgl. § 705 A) an; Α ΠΙ auch gegen Sicherheitsleistung darf die Willenserklärung nicht als abgegeben angesehen werden, so lange das Urteil nicht rechtskräftig ist (OLG Dresden J W 19/3264). Bis dahin darf zwar das Urteil für vollstreckbar erklärt werden (a. M. OLG Nürnberg Α ΠΙ a JW 25/836ββ); doch wirkt diese Erklärung nur nach § 895. Anders ist dies nur im Fall von HGB § 16, wo zu Eintragungen bzw. zur Verhinderung von ihnen das vorläufig vollstreckbare Urteil (wie sonstige Vollstreckungstitel) genügt. Im übrigen bildet der vorläufige Titel auch die Voraussetzung für das Kostenfestsetzungsverfahren (§ 103 Β II b 1). Soweit der Gläubiger sonst eine Sicherung benötigt, hilft hier nur die einstweilige Verfügung (die indes dort unzulässig ist, wo nur eine nach § 895 zureichende Sicherung erreicht werden soll). Der Rechtskraft Wirkung· fähig sind

ΑΙΠ b

Beschlüsse (wozu auch die rechtskräftigen der Wiedergutmachungskammern gehören: α m fo ι LG Braunschweig NdsRpfl. 53/197) und Urteile (auch ausländische, vgl. § 894 A II a 7, wenn auch u. U. noch das Vollstreckungsurteil nach § 723 zu fordern ist, § 722 C II c) und Schiedssprüche wegen des § 1040 (RG v. 23. 6. 1931 VII Ε 133/128 [133]; RG v. 28. 6. Α III b 2 1886 VI Ε 16/420 fordert hier dagegen noch den rechtskräftigen Vollstreckungsbeschluß nach § 1042; richtig ist dies, soweit die gerichtliche Beurkundungsform zu wahren ist, weil der Formersatz erst hieran anknüpft, daß also dieses Verfahren betrieben werden muß, falls es auf die öffentliche oder öffentlich beglaubigte Form ankommt; nicht etwa darf insoweit auf die Abgabe der Erklärung in dieser Form erneut geklagt werden; a. M. Rosenberg Lb. § 208 III 2 b ß: bei Schiedssprüchen und Prozeßvergleichen sei die Vollstreckung nach § 888 durchzuführen, vgl. § 894 A II a 6). Unanwendbar ist § 894 bei Vergleichen (§ 794 1 1), bei vollstreckbaren Urkunden Α ΙΠ b 3 (§ 794 I 5) und bei Schiedsvergleichen (vgl. auch § 1044a); doch darf in diesen die Erklärung selbst abgegeben werden, die dann außerprozessual wirkt. Darüber, ob auch die Schiedsvergleichsform die notarielle ersetzt, vgl. § 1044a A I b. Ist dies aber nicht geschehen, sondern nur die Verpflichtung dazu begründet, so ist § 894 insoweit nicht anzuwenden (RG v. 15. 5. 1908 VII Warn. 567, v. 27. 5. 1903 V Ε 55/57, KG J W 37/3250"), aber auch §§ 888, 887 sind es nicht (wie dies die h. M. will, vgl. RG v. 27. 5. 1903 V Ε 55/57 [59f.], das § 887 anwendet; OLG Hamburg 33/126 = Seuff. 71/125, Hamm N J W 56/918, die § 888 anwenden; KG JW 37/325047 hat indes die vergleichsweise begründete •64

Wieczorck, ZPO IV.

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Α

πι b 3 § 8 9 4

ZPO V I I I . Buch

Verpflichtung, mit einem dritten einen Mietvertrag abzuschließen, nicht als hinreichend bestimmt erachtet), sondern es ist neu zu klagen (und erst ab Rechtskraft dieses Urteils gilt die Erklärung als abgegeben; man muß auch hier auf das in RG v. 16. 11. 1937 II Ε 156/164 [169] Ausgeführte Bedacht nehmen, vgl. § 894 A II a 6). Α ΙΠ b i

Α ΠΙ c

Einstweilige Verfügungen dürfen solche Erklärungen (im Gegensatz zu Sicherungen für ihre spätere Durchführung) nicht anordnen (§ 938 A II); tun sie es dennoch, so ist dies wirkungslos (OLG Braunschweig 43/164, KG J W 28/2466 a. M. OLG Frankfurt MDR 54/686); die Klage selbst stellt hier stets den Hauptprozeß dar. Die Wirkung des rechtskräftigen Urteils entfällt nicht dadurch,

Α ΙΠ c 1 daß der Schuldner noch vor Vertragsschluß geschäftsunfähig geworden ist. War er ζ. Ζ. der Klageerhebung oder zu einer Zeit innerhalb des Prozesses oder ζ. Ζ. der letzten mündlichen Verhandlung geschäftsfähig, so ist das Urteil wirksam (kann aber u. U., wenn er die Prozeßfähigkeit erst im Laufe des Rechtsstreits erworben hat und nicht wirksam vertreten war, nach § 579 I 4 bekämpft werden; aber auch bis dahin bleibt die Erklärung wirksam; vgl. RG v. 6. 11. 1918 V 204/18 Ν § 894/10). Dies gilt auch, wenn ein Minderjähriger rechtskräftig zur Auflassung verurteilt worden ist (BayObLG MDR 53/561). Α ΙΠ c 2

Wird indes die rechlskräftige Entscheidung aufgehoben, so ist die Erklärung nicht zustande gekommen (und selbst wenn dieselbe Entscheidung etwa im Wiederaufnahmeverfahren gefällt wird, wirkt sie erst mit der Rechtskraft dieser erneut, ex nunc). War auf Grund der Entscheidung etwas registriert, so ist die eingetragene Hypothek nichtig (wird nicht etwa zur Eigentümergrundschuld) und das Grundbuch (oder Register) wird unrichtig. Dies gilt sowohl für die Beseitigung eines rechtskräftigen Urteils im Wiederaufnahmeverfahren (§§ 578 folg.) wie für die des Schiedsspruchs durch Aufhebungsklage (§§ 1041, 1043), nur daß hier erst mit der Rechtskraft der Aufhebungsklage der Schiedsspruch außer Kraft tritt (§ 1041 Β IV b), und bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (KG OLG 42/43), welche die Rechtskraft beseitigt, sofern nicht die höhere Instanz sie nicht gelten läßt (§ 238 Β IV). Zu einer Vollstreckungsgegenklage (§ 767) kommt es hier nicht, wohl aber zu einer Störungsbeseitigungsklage, Bereicherungsklage, u. U. auch zur Schadensersatzklage.

Β

Von diesen Regeln wird indes abgewichen, wenn die Abgabe der Erklärung von Bedingungen abhängt. § 894 I 2 regelt davon den Fall, daß die Willenserklärung von Gegenleistungen abhängig gemacht worden ist. Über den Begriff der Gegenleistung vgl. § 726 D II.

Β I

Hier braucht der Gläubiger zwar im allgemeinen, wenn er nur Zug um Zug zu leisten hat, auch bei der Vollstreckung grundsätzlich nicht vorzuleisten (vgl. § 726 D I I b ) ; doch weichen davon §§ 894 I 2, 726 ab. Für diesen Fall darf die vollstreckbare Ausfertigung nur auf den in öffentlicher Form zu erbringenden Nachweis der Erfüllung oder des Annahmeverzuges des Schuldners erteilt werden.

Β Ia

Der Gläubiger muß deshalb bei Zug-um-Zugleistungstitel entweder vorleisten oder die Gegenleistung Zug um Zug gegen die Abgabe der Erklärung des Schuldners anbieten und dies nachweisen; lehnt der Schuldner die Erklärung ab, so gerät er in Annahmeverzug. Sobald der Gläubiger die Vorleistung oder den Annahmeverzug des Schuldners nachweist, erhält er die vollstreckbare Ausfertigung. Soweit dieser Nachweis nicht nach § 726 geführt werden kann, muß der Gläubiger auf die Erteilung der Vollstreckungsklausel klagen (§ 731). Dann tritt die Wirkung mit dem Erlaß eines auch nur vorläufig vollstreckbaren Urteils ein (a. M. Schönke-Pohle § 894 Anm. IV, Sydow-Busch § 894 Anm. 5: erst mit der Rechtskraft des zweiten Urteils; allerdings vor ihrer Erteilung; aber auf die Rechtskraft der Klausel kommt es nicht an). Sowie die vollstreckbare Ausfertigung erteilt ist, erhält der Gläubiger ohne Zutun des Schuldners die Gegenleistung (also nicht erst mit der Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung an den Gläubiger).

Β Ib

Den Regelfall bildet die Abgabe einer Erklärung gegen eine Gegenleistung auf Grund eines gegenseitigen Vertrages. Dies ist der Fall, wenn der Schuldner zur Abtretung der

1010

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 0 4 Β I b Forderung aus einem gegenseitigen Vertrage verurteilt worden ist oder Zug um Zug gegen Übernahme der sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen (RG v. 24. 9. 1910 V Ε 74/158 [160]). Doch genügen auch sonstige Verurteilungen auf Grund von Zurückbehaltüngsrechten (BGB §§ 274, 1000). Bestehen Leistung und Gegenleistung aus abzugebenden Willenserklärungen und Β I b 1 werden sie mit Klage und Widerklage verfolgt, so ist § 894 I 1 anzuwenden. Ist Zug um Zug gegen eine Willenserklärung — ohne Widerklageerhebung — zu leisten, so ist zu bedenken, daß die einfache Zug-um-Zug-Verurteilung nicht rechtskräftigwird (§ 322 F II b), so daß für die in einer Willenserklärung bestehende Gegenleistung § 894 überhaupt nicht anzuwenden ist. RG v. 5. 11. 1904 V J W 0 5 / 2 9 " hat deshalb für den Fall, daß der Schuldner eine Hypothek Zug um Zug gegen Rückauflassung löschen lassen soll, § 894 I 2 angewandt. Doch sollte es genügen, wenn beide Willenserklärungen zugleich in miteinander verbundenen Anträgen bei demselben Register zur Vollziehung gebracht werden können, daß dies geschieht. Wird in diesen Fällen versehentlich vor der Erteilung der vollstreckbaren Aus- B l e fertigung etwa die Eigentumseintragung des Gläubigers bewirkt, so ist sie — wie die vorzeitig abgegebene Auflassung — nichtig (RG v. 14. 11. 1927 VI 138/27 Ν § 894/12) und muß nach Erteilung der vollstreckbaren Urteilsausfertigung wiederholt werden. Weitere Modifikationen ergeben sich bei Wahlschuldverhältnissen.

Β II

Steht hier das Wahlrecht dem Gläubiger zu und hat er die Wahl zwischen einer Β Π a Willenserklärung oder einer anderen Leistung oder zwischen mehreren Willenserklärungen, so wird, soweit er eine Willenserklärung wählt, mit der Wahl nach rechtskräftigem Urteil die Erklärung als abgegeben anzusehen sein (Schönke-Pohle § 894 Anm. V I ) ; wird die Wahl schon früher erklärt, so tritt die Wirkung schon ab Rechtskraft ein (vgl. Sydow-Busch § 894 Anm. 1 C). Steht das Wahlrecht dem Schuldner zu, so darf der Gläubiger die Vollstreckung auf Β Π b die nicht in der Willenserklärung bestehende Leistung richten (KG OLG 11/188) und durchführen; bis zur Durchführung der Vollstreckung darf indes der Schuldner die Wahl noch ausüben und die Willenserklärung abgeben: mit seiner Wahl, die er zu erklären hat, tritt dann die Folge des § 894 ein (nicht rückwirkend mit der Rechtskraft des Urteils). Der Gläubiger darf aber auch ab Rechtskraft erklären, daß er die Willenserklärung wähle; mit dem Zugang der Erklärung bei dem Schuldner tritt dann die Wirkung des § 894 ein, falls nicht dem Gläubiger zuvor eine Erklärung des Schuldners zugeht, daß er eine andere Leistung wähle (bei gleichzeitigem Zugang hat die Erklärung des Schuldners vor der des Gläubigers den Vorrang; im wesentlichen übereinstimmend Schönke-Pohle § 894 Anm. V 2; Sydow-Busch § 894 Anm. 1 C; a. M. RG v. 26. 11. 1902 V Ε 53/80, ν. 4. 2. 1891 V Ε 27/382 [384]: § 887 sei anzuwenden; Hellwig-Oertmann System 2/392: § 888 treffe zu; Hellwig, Anspruch und Klagrecht, S.454 will nach §§726,730 vorgehen). Ist die Wahlschuld von einer Gegenleistung abhängig, so ist die in § 894 Β I erklärte Β II c Modifikation zusätzlich zu beachten. Ist der Erbe unter dem Vorbehalt beschränkter Erbenhaftung verurteilt (§ 780), so Β ΠΙ hat RG v. 23. 10. 1901 V Ε 49/415 [417] § 888 angewandt, nicht § 894. Dasselbe hat KG OLG 11/117 f. für den Fall angenommen, wenn der Erblasser bereits zur Abgabe der Willenserklärung verurteilt war, die Klausel dann aber gegen den Erben umgeschrieben wurde. Doch sollte man im letzten Falle beachten, daß die Erklärung schon abgegeben ist; ob ihre Erfüllung im Nachlaß liegt, muß sich ohne weiteres ergeben (liegt sie nicht in ihm, so schlägt die Erklärung nach § 894 fehl; liegt sie nämlich nur im sonstigen Vermögen des Erben, so kommt es ausschließlich auf die unbeschränkte Haftung des Erben an; der Gläubiger kann hier gegen den Erben nur vorgehen, wenn er unbeschränkt haftet). Ist dies nicht der Fall, so bleibt der Anspruch auf das „Interesse" (der aber nicht unter § 893 II fällt, § 893 Α III). 64*

1011

§894 Β IY

ZPO VIII. Buch

WohnungseigentumsG v. 15. 3. 1951 (BGBl. I 175) § 19 weist weitere Besonderheiten auf; er lautet: § 19 I Das Urteil, durch das ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verurteilt wird, ersetzt die für die freiwillige Versteigerung des Wohnungseigentums und für die Übertragung des Wohnungseigentums auf den Ersteher erforderlichen Erklärungen. Aus dem Urteil findet zugunsten des Erstehers die Zwangsvollstreckung auf Räumung und Herausgabe statt. Die Vorschriften des § 93 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung gelten entsprechend. II Der Wohnungseigentümer kann im Falle des § 18 Abs. 2 Nr. 2 bis zur Erteilung des Zuschlags die in Absatz 1 bezeichnete Wirkung des Urteils dadurch abwenden, daß er die Verpflichtungen, wegen deren Nichterfüllung er verurteilt ist, einschließlich der Verpflichtung zum Ersatz der durch den Rechtsstreit und das Versteigerungsverfahren entstandenen Kosten sowie die fälligen weiteren Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentiagung erfüllt. III Ein gerichtlicher oder vor einer Gütestelle geschlossener Vergleich, durch den sich der Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums verpflichtet, steht dem in Absatz 1 bezeichneten Urteil gleich.

Β IV a

Das zu erstreitende Urteil muß nach allgemeiner Regel vollstreckbar, nicht rechtskräftig sein. Ist es aber für nicht vollstreckbar erklärt worden oder fehlt der Ausspruch, so darf das Wohnungseigentum nicht versteigert werden. Über das Verbot der Pfändung des Auseinandersetzungsanspruchs vgl. § 857 D III a 3, WohnungseigentumsG § 11 II. Daß Rechtskraft hier nicht erforderlich ist, zeigt §19 111, wonach Prozeßvergleiche (§ 794 I 1) den Urteilen gleichgestellt sind. Zwar ist auch sonst das Wohnungseigentum veräußerlich (und damit auch pfändbar), wenn nicht die Veräußerung vertraglich an die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer oder eines dritten gebunden ist (WohnungseigentumsG § 12). Wird dann auf Zustimmung geklagt, so wirkt das Urteil erst mit Rechtskraft nach § 894 I. Die Veräußerung des Wohnungseigentums kann von dem seine Pflichten verletzenden Wohnungseigentümer nach WohnungseigentumsG § 18 von den anderen Wohnungseigentümern durch Mehrheitsbeschluß verlangt werden und dann kommt es zu dem Verfahren nach WohnungseigentumsG § 19.

ΒIV b

An den Titel nach WohnungseigentumsG § 19 schließt die Versteigerung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit durch Notare (nicht durch die Gerichte), in deren Amtsbezirk das Grundstück liegt, an (WohnungseigentumsG § 53). Antragsberechtigt ist jeder Wohnungseigentümer, der das Urteil erwirkt hat (WohnungseigentumsG § 54 I). Danach ist eine Erklärung des verurteilten Wohnungseigentümers zur Versteigerung gar nicht erforderlich, sie wird vielmehr erzwungen. Ebenso ist seine Erklärung für die Übertragung der Rechte an den Ersteher nicht erforderlich, da dieser sie durch den rechtskräftigen (anders nach ZVG § 90) Zuschlagsbeschluß erlangt (vgl. WohnungseigentumsG § 58). Andererseits findet die Räumung und Herausgabevollstreckung hier nicht auf Grund des Zuschlagsbeschlusses statt (also anders als nach ZVG § 93 I 1), sondern auf Grund des Titels gegen den alten Wohnungseigentümer, den die anderen Wohnungseigentümer erstritten haben (WohnungseigentumsG § 19 I 2). Dazu muß aber der Titel nach allgemeinen Grundsätzen (§ 727) erst umgeschrieben werden. Gegen den, gegen den der Zuschlag nicht wirkt (etwa gegenüber Dauerwohnberechtigten), kann indes nicht vollstreckt werden (WohnungseigentumsG § 19 I 3, ZVG § 93 I 2); geschieht es dennoch, so kann der dritte nach § 771 klagen (WohnungseigentumsG § 19 I 3, ZVG § 93 I 3). Schließlich kann auch der Wohnungseigentümer noch bis zum Zuschlag, sofern er aus WohnungseigentumsG § 18 II 2 in Anspruch genommen wurde, d. h. hier bis zur Rechtskraft des Zuschlagsbeschlusses gegen Erfüllung seiner Verpflichtungen die Wirkung des rechtskräftigen Zuschlags abwenden (WohnungseigentumsG § 19 II).

Β IV c

Wird der vollstreckbare Titel nachträglich beseitigt, so ist die Übertragung durch den rechtskräftigen Zuschlag nichtig. Bis zum rechtskräftigen Zuschlag bleibt der alte Wohnungseigentümer stimmberechtigt, solange das nach WohnungseigentumsG § 18 ergangene Urteil nicht gegen ihn rechtskräftig geworden ist (WohnungseigentumsG § 25 V), also stets bei Prozeßvergleichen nach WohnungseigentumsG § 19 III.

1012

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 0 4

BIVc

Sind nur zwei Wohnungseigentümer vorhanden, so kann gegen den einen der andere vorgehen, sonst die Mehrheit der verbleibenden stimmberechtigten Wohnungseigentümer (WohnungseigentumsG § 18 III). Da dieses Vorgehen nur durch Urteil oder durch Prozeßvergleich abschließbar ist, wie WohnungseigentumsG § 19 zeigt, wird man fordern müssen, daß mindestens die erforderliche Mehrheit klagt (die dann notwendige Streitgenossen nach § 62 sind), und erst, wenn der Titel erwirkt ist, darf jeder einzelne an der Klage beteiligte Eigentümer die Vollstreckung (durch sog. freiwillige Versteigerung) betreiben (WohnungseigentumsG § 54 I). Die Vorschriften über das Wohnungseigentum gelten entsprechend für das Wohnungs- Β IV d erbbaurecht (WohnungseigentumsG § 30).

§ 8 9 5

( - )

1

Ist durch ein vorläufig vollstreckbares Urteil der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, auf Grund deren eine Eintragung in das Grundbuch, das Schiffsregister oder das Schiffsbauregister erfolgen soll, so gilt die Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs als bewilligt. Die Vormerkung oder der Widerspruch erlischt, wenn das Urteil durch eine vollstreckbare Entscheidung aufgehoben wird. Nov. 98, (Schiffs)VO v. 21. 12. 1941. Α I a b II a b Ii I

Eintragung von Vormerkung bzw. spruch im Register nicht dazu gehörige Register genügende vorläufige Vollstreckbarkeit unbedingte Vollstreckbarkeit bedingte Vormerkung oder Widerspruch Vormerkung

II III

Widerspruch Eintragung a bei bedingter Leistung b Antrag des Gläubigers 1 Substantiierung 2 Devisengenehmigung

C I II III

Aufhebung des Titels kein Gegensatz zu § 717 I Bestätigung des Titels einstweilige Verfügungen

Wird der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung vorläufig vollstreckbar ver- A urteilt, die zu einer Registrierung führen kann, so darf der Gläubiger eine Vormerkung oder einen Widerspruch eintragen lassen (§ 895 I I ) . Das Gesetz erwähnt als Register nur Grundbuch, Schiffs- und Schiffsbauregister. A I Unter den Begriff des Grundbuchs fällt aber auch das Erbbaugrundbuch, das Berggrundbuch und das Kabelpfandregister. Das Wohnungseigentum (WohnungseigentumsG § 6) ist an den Miteigentumsanteil gebunden. Nicht hierher gehören die Register, die keine Vormerkung und keinen Widerspruch A I a kennen, wie das Handelsregister, wo aber auch ein vorläufig vollstreckbares Urteil zur Eintragung genügt (HGB § 16; § 894 Α III a); und auch beim Wohnungseigentum ist auf eine Klage nach WohnungseigentumsG § 19 nicht die Eintragung einer solchen Sicherung zulässig, weil schon der Titel zur Betreibung der Versteigerung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit berechtigt und der Verurteilte stets noch sein Wohnungseigentum veräußern darf (wenn hier auch möglicherweise eine Vereinbarung nach WohnungseigentumsG § 12 entgegenstehen kann, vgl. im übrigen § 894 Β IV). Zu der Eintragung von Vormerkung und Widerspruch genügt jede Verurteilung, die, A l b wenn sie rechtskräftig wird, zur Eintragung führen kann, mag sie in einer Berichtigung (BGB § 894) oder in einer Neueintragung oder der Veränderung einer alten bestehen; nach KG J W 38/2848 43 selbst, wenn dies in der Form einer Feststellungsklage zum Austrag gebracht worden ist. Urteil wie Beschluß stehen hier gleich, auch ein vorläufig vollstreckbares ausländisches Urteil genügt, wenn es anerkannt wird (§ 328 D), sowie es nach § 723 für vollstreckbar erklärt wird; der Schiedsspruch ist dagegen schon rechtskräftig (§ 1040), hier

1013

Alb

§895

ZPO VIII. Buch

genügt für die endgültige Eintragung schon die Vollstreckbarkeitserklärung, soweit sie zur Formwahrung erforderlich ist (§ 894 Α III b 2). Vergleiche müssen dagegen die besondere Eintragungsbewilligung des Schuldners enthalten; § 895 ist auf sie nicht anzuwenden (vgl. § 894 Α III b 3). ΑΠ

Das Urteil muß vorläufig vollstreckbar sein (§§ 708—710, 534, 560), was auch der Fall ist, wenn es durch ein die Berufung oder den Einspruch zurückweisendes oder verwerfendes Urteil gedeckt wird.

Alia

Ist das Urteil unbedingt vollstreckbar, so wird es schon mit seiner Existenz wirksam (der Verkündung, in schriftlichen Verfahren mit der Zustellung des Tenors von Gerichts wegen an eine Partei).

ΑΠb

Ist die Vollstreckbarkeit von einer Bedingung (Sicherheitsleistung) abhängig, so muß die Erfüllung dieser Bedingung nachgewiesen werden (§ 751 II), bevor nach § 895 verfahren werden darf. Ist dem Schuldner die Abwendung der Vollstreckung nach § 713 II nachgelassen, so wird durch seine nachgewiesene Sicherheitsleistung das Urteil unvollstreckbar (abweichend im letzten Fall Sydow-Busch § 895 Anm. 6: die bewirkte Eintragung werde auch durch diese Sicherheitsleistung nicht berührt). Dasselbe gilt, wenn das Urteil oder seine Vollstreckbarkeit aufgehoben wird, wie jetzt § 895 I 2 ausdrücklich besagt. Wird dagegen nur die Vollstreckung eingestellt (etwa nach §§ 707, 719), so ist zwar von da ab die in § 895 vorgesehene Sicherung nicht mehr durchführbar; die durchgeführte bleibt dann indes bestehen.

Β

Die vorläufig vollstreckbare Verurteilung ersetzt die Bewilligung des Schuldners zur Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs (GBO §§ 13 II, 19; SchiffsregisterO §§ 23 11, 29).

ΒI

Eine Vormerkung wird eingetragen, wenn ein persönlicher Anspruch auf Einräumung oder Vormerkung eines dinglichen Rechts (des Eigentums, einer Grundstückslast) einschließlich der Vorrangeinräumung (doch ist die Zustimmung des Eigentümers zur Vorrangeinräumung so nicht vormerkbar: KG OLG 6/123 bezüglich der Löschungsvormerkung) gesichert werden soll (BGB §§ 883folg., SchiffsG § 10).

ΒΠ

Ein Widerspruch (BGB § 899, SchiffsG §21) richtet sich dagegen gegen den gutgläubigen Erwerb (BGB §§ 892, 1138) gegenüber einem dinglichen Recht, das nicht oder unrichtig eingetragen worden ist.

Β ΠΙ

Vormerkung wie Widerspruch sind einzutragen, wenn sowohl persönliche wie dingliche Ansprüche tituliert sind. Eine Vormerkung gegen den Widerspruch und ein Widerspruch gegen eine Vormerkung kann nicht eingetragen werden.

Β DI a

Ist die titulierte Leistung bedingt (von einer Gegenleistung abhängig), so werden Vormerkung und Widerspruch ohne Bewirkung der Gegenleistung eintragbar sein (Schöninger W J b . 12/255 [262]; a. M. Schönke § 895 Anm. II).

Β ΠΙ b

Eingetragen wird auf Antrag des Gläubigers (also ohne Ersuchen des Prozeßgerichts; anders aber im Fall des § 941), der die vollstreckbare Urteilsausfertigung vorlegen muß (Schönke-Pohle § 895 Anm. II, Seuffert-Walsmann § 895 Anm. 1, Sydow-Busch § 895 Anm. 4; a. M. Fischer in Festgabe für Dahn Bd. 3/80), die grundsätzlich nicht zugestellt zu sein braucht. Ist die Vollstreckbarkeit durch eine Sicherheitsleistung bedingt, so muß der Eintritt der Bedingung nachgewiesen werden; hier wird nicht bloß die Sicherheitsleistung, sondern auch die Zustellung der Hinterlegungsquittung (§ 751 II) nachzuweisen sein (Seuffert-Walsmann a. a. O.; a. M. Fischer a. a. O., Schönke-Pohle a. a. O., SydowBusch a. a. O.).

Β ΠΙ b 1

In dem Antrag des Gläubigers braucht nicht angegeben zu werden, ob eine Vormerkung oder ein Widerspruch eingetragen werden soll, wenn der Gläubiger eines von beiden eingetragen haben will und dies erklärt. Dann wird das einzutragen sein, was das Register für richtig hält. Doch darf der Gläubiger auch ausdrückliche Erklärungen abgeben; dann ist, wenn seinem Antrag nicht stattgegeben werden kann, u. U. eine Zwi-

1014

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 0 5

Β DI b 1

schenverfügung (GBO § 18) zu erlassen mit dem Hinweis darauf, daß nur die andere Art eintragbar wäre. Kann der Gläubiger beides beantragen, so muß er es auch beantragen, wenn beides eingetragen werden soll. Wegen dessen, was einzutragen ist, wird eine vollständige Urteilsausfertigung beigefügt werden müssen, wenn nicht die abgekürzte unzweideutig ergibt, was zu registrieren ist. Soweit zur Eintragung eine Devisengenehmigung (vgl. 4. bzw. 3. DVO MilRegG 52, Β ΠΙ b 2 53 in Band V) erforderlich ist, kann schon die Eintragung der Genehmigung bedürfen (3. DYO MilRegG 53; OLGPräs. Kiel SchlHA 46/160 für G52), soweit keine allgemeine Ermächtigung vorliegt (vgl. Band Y). Wird der Titel durch eine (vorläufig) vollstreckbare Entscheidung aufgehoben C (§ 895 I 2) oder ihm durch eine solche die vorläufige Vollstreckbarkeit genommen oder leistet der Schuldner Sicherheit nach § 713, so erlöschen Vormerkung und Widerspruch und sind auf einfachen Antrag des Schuldners unter Beifügung des aufhebenden Titels bzw. des Nachweises der zugestellten Hinterlegungsquittung zu löschen (GBO § 25, SchiffsregisterO § 31). Den Wortlaut des § 895 I 2 sollte man also nicht in einen Gegensatz zu § 717 I C I bringen (im Ergebnis Schönke-Pohle § 895 Anm. IV). Allerdings ist die bloße Abänderung der Vollstreckbarkeit noch kein Grund, den Widerspruch zu löschen. War er auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils eingetragen und wird dies durch Sicherheitsleistung eingeschränkt (soweit dies überhaupt geschehen darf, vgl. § 708 Ε III b), so ist der Fall zu behandeln wie bei einer einstweiligen Einstellung (die durch Sicherheitsleistung behoben werden kann). Auch sonst kann die •einstweilige Einstellung die durchgeführte Zwangsmaßregel unberührt lassen (vgl. § 7 7 5 B I I a ) . Wird dagegen die erste Entscheidung, welche einen Widerspruch ermöglichte, so geändert, daß nur noch eine Vormerkung eingetragen werden kann, so ist zu löschen und die Vormerkung neu einzutragen, wie umgekehrt. Über die Frage, was gilt, wenn der Schuldner durch Sicherheitsleistung die Vollstreckung abwenden darf und sie leistet bzw. für ihn geleistet wird, vgl. § 895 A II b. Über Schadensersatzansprüche in den Fällen der Aufhebung des Urteils vgl. § 717 II, I I I . Wird der Titel bestätigt, so darf die endgültige Eintragung unter Ausfüllung der Vor- C Π merkung bewirkt werden. Der Widerspruch wird mit der auf Grund des rechtskräftigen Titels zu bewirkenden Eintragung regelmäßig zu löschen sein. Aus der Normierung folgt, daß einstweiligen Verfügungen keine größere Kraft bei- C ΙΠ gelegt werden darf als vorläufig vollstreckbaren Urteilen auf Abgabe einer Willenserklärung (vgl. § 894 A I a, III a). § 8 9 6

(_)

1

Soll auf Grund eines Urteils, das eine Willenserklärung des Schuldners ersetzt, eine Eintragung in ein öffentliches Buch oder Register vorgenommen werden, so kann der Gläubiger an Stelle des Schuldners die Erteilung der im § 793 bezeichneten Urkunden verlangen, soweit er dieser Urkunden zur Herbeiführung der Eintragung bedarf. •eingef. Nov. 98. Sinn des § 896 Vorlegung von Urkunden zur Registrierung

a II Β

kein Zwang gegen den Schuldner Gläubigerrecht Fälle

§ 896 bezieht sich auf §§ 894 und 895. Die Bestimmung wurde deshalb eingefügt, weil A man in der Eintragung (noch) keine Zwangsvollstreckung sah und § 792 nur die Ermächtigung für die Zwangsvollstreckung gibt.

1015

§ 8 9 6

ZPO VIII. Buch

AI

Bedarf es zur Registrierung (in die Register nach § 895 A I wie in sonstige, in die Patentrolle, in die Musterrollen, in das Handelsregister, in das Personenstandsregister, in das Schuldbuch u. dgl. m.) der "Vorlegung· von Urkunden, so darf der Gläubiger die dazu sonst (nämlich über die vom Schuldner abzugebenden Erklärungen und Unterlagen) noch erforderlichen Urkunden (i. S. des § 792; nicht über sie hinaus) an Stelle des Schuldners erwirken, sofern nur auf diese Weise eingetragen werden darf.

AIa

Ein Zwang gegen den (nicht wollenden) Schuldner wird nicht ausgeübt. Es gibt dabei auch keine Ermächtigung des Vollstreckungsgerichts (RG v. 23. 3. 1901 V Ε 48/398 [400f.]).

ΑΠ

Doch steht das Recht nur dem Gläubiger, nicht einem dritten, selbst wenn der Schuldner zur Auflassung an den dritten verurteilt ist, zu (KG KGJ 44/221 [225]), solange der Titel nicht auf den dritten umgeschrieben worden ist.

Β

Praktisch wird der Fall im besonderen, wenn der Schuldner nicht als Berechtigter registriert ist (GBO §§14, 39, SchiffsregisterO §§ 24, 46); aber auch wenn ein Hypotheken- oder Grundschuldbrief für kraftlos zu erklären ist, darf der Gläubiger dieses Verfahren durchführen (LG Koblenz N J W 55/506).

§ 8 9 7

(-)

' Ist der Schuldner zur Übertragung des Eigentums oder zur Bestellung eines Rechtes an einer beweglichen Sache verurteilt, so gilt die Übergabe der Sache als erfolgt, wenn der Gerichtsvollzieher die Sache zum Zwecke der Ablieferung an den Gläubiger wegnimmt. » Das gleiche gilt, wenn der Schuldner zur Bestellung einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld oder zur Abtretung oder Belastung einer Hypothekenforderung, Grundschuld oder Rentenschuld verurteilt ist, für die Übergabe des Hypotheken-, Grundschuld- oder Rentenschuldbriefs. eingef. Nov. 98, Bek. 50. Α I II Β

Besitzübergang Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher Vollziehung der Übergabe Briefübergabe

I II a b

BGB § 1117 II bei Abtretung oder Belastung Hilfspfändung Vormerkung und Widerspruch

Α

Lautet eine Verurteilung auf Herausgabe (von Fahrnis) zur Eigentumsverschaffung oder zur Bestellung eines dinglichen Rechts (BGB §§ 929, 1032, 1205, vgl. auch BGB §§ 956, 957, und auch §§ 954, 955), so sind dazu nach außerprozessualem Recht Einigung und Übergabe erforderlich. Dem trägt § 897 Rechnung, nur daß an die Stelle der (freiwilligen) Übergabe die (erzwungene) Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher tritt.

AI

Es genügt deshalb nicht, daß nach § 894 mit der Rechtskraft des Titels die Einigung vollzogen wird, sondern es muß zum Eigentumserwerb der Fahrnis noch der Gerichtsvollzieher dem Schuldner (oder einem herausgabebereiten dritten) die Sache zur Herausgabe an den Gläubiger wegnehmen (§ 897 I). Folgt die Wegnahme der Rechtskraft des Titels nach, so tritt der Rechtserwerb erst mit der Wegnahme ein. War der Gegenstand schon früher weggenommen (was nach §§ 883folg. schon auf Grund des vorläufig vollstreckbaren Titels zulässig ist), so tritt der Rechtserwerb des dinglichen Rechts erst mit der Rechtskraft des Titels ein (§ 894 I 1, vgl. BGB § 929 I 2; doch gelten BGB §§ 446, 644, 651 für den früheren Gefahrenübergang beim Kauf-, Werkund Werklieferungsvertrag).

A II

Die Wegnahme wird nach §§ 883 (884) bewirkt. Im Fall des § 886 tritt die Übergabe durch den dritten bzw. die Wegnahme der Sache von dem dritten an die Stelle der Wegnahme vom Schuldner. Weil aber das Gesetz an die Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher anknüpft, nimmt RG v. 29. 6. 1911 VI Ε 77/24 an, daß der Gerichtsvollzieher hier

1016

Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen usw. § 8 9 7 Α Π den Gläubiger vertritt (was RG v. 4. 5. 1917 III Ε 90/193 [198] als bedenklich bezeichnete). Jedenfalls wird mit der Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher die Übergabe vollzogen, nicht erst mit der Ablieferung der Sache an den Gläubiger. Darf nach dem Titel nur Zug um Zug gegen eine Gegenleistung weggenommen werden, so ist § 756 anzuwenden. Wird versehentlich, ohne § 756 zu beachten, vollstreckt, so geht auch dann das Eigentum über. Soweit zum Erwerb eines dinglichen Rechts die Übergabe des Briefes erforderlich ist Β (vgl. BGB §§ 1117, 1154, 1192, 1199, 1274), gilt § 897 I entsprechend (§ 897 II), also nur bei Brief- (nicht bei Buch-)lasten (und deshalb nicht bei Schiffshypotheken, die stets Buchlasten sind). Ist der Schuldner zur Bestellung einer Brieflast verurteilt, so kommt BOB § 1117 II Β I zum Zuge, d. h. der Brief ist dem Gläubiger vom Grundbuchamt zu behändigen; denn die Verurteilung zur Bestellung einer Brieflast birgt stets die zur Vereinbarung der Aushändigung des Briefes an den Gläubiger in sich. Der Fall wird stets erst ab Rechtskraft praktisch. Soll dagegen abgetreten oder belastet werden, so wird die Schriftform der Abtretung Β Π durch den Titel ersetzt (BGB § 1154 I; § 894 A II a 6). Es muß aber noch die Übergabe des Briefes bewirkt werden. Da die Briefübergabe der Abtretung oder der Verpfändung folgt, kann auch sie erst Β Π a nach Eintritt der Voraussetzungen des § 894 als Hilfspfändung vorgenommen werden, also erst auf Grund des rechtskräftigen Titels; es sei denn, daß nur eine Vormerkung oder ein Widerspruch nach § 895 eingetragen werden Β Π b soll; dann genügt der vorläufig vollstreckbare Titel. Das entsprechende gilt für die Durchführung einstweiliger Verfügungen, die auf Eintragung einer Vormerkung gerichtet sind, vgl. § 894 A I a; III a, b 4. Da aber dann der Brief wieder dem Schuldner (oder dem dritten) zurückzugeben ist, wirkt diese Wegnahme noch nicht für den Erwerb des dinglichen Rechts selbst. Ob und inwieweit es der Vorlegung des Briefes in diesen Fällen bedarf, ist aus GBO § 41 zu entscheiden; man sollte GBO § 41 I 2 in allen Fällen des § 895 entsprechend anwenden, soweit ein Widerspruch nach dieser Vorschrift auch ohne Vorlegung des Briefes eingetragen werden darf; dies gilt nicht für andere Widersprüche und Vormerkungen, wo nach GBO § 41 I 1 der Brief vorzulegen ist.

§ 8 9 8

(-)

1

Auf einen Erwerb, der sich nach den §§ 894, 897 vollzieht, sind die Vorschriften des bürgerlichen Rechts zugunsten derjenigen, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, anzuwenden. eingef. Nov. 98, Bek. 50. Α I II

gutgläubiger Erwerb nicht bei Zwangseintragung Zeitpunkt

I

a Β

bei registrierten Sachen Vormerkung oder Widerspruch

I

Der Rechtserwerb, der sich nach §§ 894, 897 vollzieht, wird in bezug auf den gut- A. gläubigen Erwerb dem rechtsgeschäftlichen (§ 325 D I, BGB §§ 892, 893, 932folg., 1242, HGB §§ 366, 367 — Vorschriften, die sonst nur für den rechtsgeschäftlichen Erwerb gelten: RG v. 4. 5. 1917 III Ε 90/193 [198]) gleichgestellt (§ 898). Es gilt aber auch BGB § 935 I. Für die Zwangseintragung ohne Verurteilung nach § 894 gilt also § 898 nicht (RG A I ν. 25. 2. 1908 VII Ε 68/150 [154f.]). Gutgläubig sein muß der Gläubiger ζ. Ζ w o sich der Eigentumserwerb vollendet — A II bei vorausgegangener Übergabe mit der Rechtskraft nach § 894, bei noch zu erbringenden Gegenleistungen aber erst im Zeitpunkt des § 894 I 2 (§ 894 B); bei vorausgegangener

1017

A II

§ 898

ZPO VIII. Buch

Rechtskraft usw. nach § 897 mit der Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher (BGB § 932); doch hat RG v. 29. 6. 1911 VI Ε 77/24 das Wissen des Gerichtsvollziehers nach BGB § 166 berücksichtigt (was RG v. 4. 5. 1917 III Ε 90/193 [198] als bedenklich bezeichnet hat). A II a

Soweit es bei registrierten Gegenständen auch noch auf die Eintragung ankommt, muß die Kenntnis um den wahren Sachverhalt noch ζ. Z., wo der £intragungsantrag gestellt wird (d.h. der Registerbehörde zugeht), fehlen (BGB § 892 II); wird das Urteil erst danach, aber vor Eintragung rechtskräftig (usw.), so muß sie noch in diesem Zeitpunkt fehlen; wird dagegen versehentlich eingetragen, bevor dieser Zeitpunkt erreicht ist, so ist die Eintragung nichtig (§ 894 A II a 4). Bei Abtretung, Verpfändung und Rechtsänderung von Brieflasten kommt es dagegen auf den Zeitpunkt der Briefübergabe an (vgl. § 897 II und § 897 B).

Β

Wird auf Grund des § 895 oder auf Grund einer einstweiligen Verfügung eine Vormerkung oder ein Widerspruch oder beides eingetragen, so gibt es keinen gutgläubigen Erwerb (RG v. 25. 2. 1908 VII Ε 68/150 [154]).

Vierter Abschnitt

Offenbarungeeid und Haft

§ 899

(780)

1

Für die Abnahme des Offenbarungseides in den Fällen der §§ 807, 883 ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Schuldner im Inland seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines solchen seinen Aufenthaltsort hat, als Vollstreckungsgericht zuständig. Nov. 98. Α

vierter Abschnitt prozessualer Offenbarungseid a nach KO § 125 b nicht nach VglO § 69 II II sonstige Anwendung a nach FGG §§ 33 II, 83 II b nach sonstigem Prozeßrecht c im Verwaltungszwangsverfahren 1 nach Abgabenrecht 2 nach Justizbeitreibungsrecht III keine Anwendung

I II III

I

Β

allgemeine streckung

Voraussetzungen

der

a b G I a b II III VollD

Prozeßfähigkeit Inhaltsübersicht Kostenentscheidung Streitwert Gebühren Vollstreckungsgericht Wohnsitz und Aufenthaltsort juristische Person und gesetzlicher Vertreter ausschließlicher Gerichtsstand Entscheidung Wirkung der Eidesleistung vor dem unzuständigen Gericht internationale Abkommen

Α

Der vierte Abschnitt des 8. Buches (der Zwangsvollstreckung) der ZPO befaßt sich mit Offenbarungseid und Haft.

AI

Er betrifft nur den prozessualen Offenbarungseid, der nach §§ 807, 883 abzunehmen ist; nicht den außerprozessualen, der nach § 889 zu vollstrecken ist (vgl. RG v. 2. 5. 1884 III Ε 11/395).

Ala

Zu dem prozessualen Eid gehört aber auch der des Gemeinschuldners nach KO § 125 (KO § 72); vgl. auch § 899 A II b.

Alb

Dagegen fällt der dem Vergleichsschuldner auferlegte Eid nach VglO § 69 II nicht hierunter; wird er nicht geleistet, so ist die Bestätigung des Vergleichs zu versagen (VglO § 79 I 1).

Α Π

Die Normen gelten aber auch sonst vielfach.

1018

Offenbarungseid und Haft

§899

Im Fall des FGG §§ 33 II, 83 II werden die §§ 883 II, III; 900 I, 901, 902, 904—910; Α Π a 912, 913 entsprechend angewandt (es werden auch dieselben Gerichtskosten nach dem GKG erhoben, KostenO § 124); vgl. auch § 894 A II b. §§ 904—913 gelten ferner in allen Fällen nach §§ 888, 889, zur Erzwingung des Zeug- Α Π b nisses nach § 390 II, beim Vollzuge des persönlichen Sicherheitsarrestes nach §§ 918, 933 und gegen den Gemeinschuldner nach KO §§ 72, 101, 106, sowie bei der Erzwingung der Ablieferung eines Testaments nach FGG § 83 II. Schließlich gelten die Normen im Verwaltungszwangsverfahren, vgl. § 704 Β II c. Α Π c Im Verwaltungszwangsverfahren wollte LG Nürnberg-Fürth BayJMBl. 55/17 aber § 900 IV nicht anwenden, was aber nicht zu billigen ist (so auch LG Nürnberg-Fürth NJW 56/1363). In dem Verfahren nach der AbgabenO darf das Finanzamt den Offenbarungseid selbst Α Π c 1 abnehmen, wenn der Schuldner ihn freiwillig leistet, andernfalls hat es das Amtsgericht des Wohnsitzes oder des Aufenthalts des Schuldners um Abnahme zu ersuchen (AbgabenO § 325 III); in diesem Verfahren sind die §§ 900 I, II; 901—914 für entsprechend anwendbar erklärt worden, nur daß der Fiskus die Haftkosten nicht vorschießt. Auch wird man § 900 III, IV entsprechend anwenden müssen (vgl. G v. 20. 8. 1953 Art. 6). Doch hat das Amtsgericht nicht zu prüfen, ob der Schuldner zur Leistung des Offenbarungseides verpflichtet ist (wie nach § 900 V), also auch nicht, ob die Voraussetzungen der AbgabenO § 325 II vorliegen; doch darf es das Verfahren aussetzen, wenn der Schuldner bei dem Oberfinanzpräsidenten Beschwerde eingelegt hat, bis er entschieden hat. Die Finanzämter haben Dienstanweisung, nur im äußersten Fall das Offenbarungseidverfahren zu betreiben. Gerichtskosten werden dafür nicht erhoben, wohl aber die Auslagen ersetzt (AV RJM v. 31. 10. 1939 [DJ 1718]). Im Verfahren der JustizbeitreibungsO sind die Vorschriften der §§ 899—910, 913—915 Α Π c 2 entsprechend anzuwenden (JustizbeitreibungsO § 6). Dagegen wendet die h. M. die Normen der §§ 899folg. nicht an, wo nach §§ 380, 390 I, Α ΠΙ 890 die Strafe der Haft vollzogen werden soll. Auch für Offenbarungseid und Haft müssen die allgemeinen Voraussetzungen der Β Vollstreckung gegeben sein, im besonderen, soweit Devisengenehmigungen (nach MilRegG 52 und 53, vgl. Band V) erforderlich sind, diese, selbst wenn dies bisher (selbst versehentlich) nicht beachtet worden ist oder nicht zu beachten war (etwa weil die Erfordernisse erst später eingetreten sind). Über die Frage, inwieweit der Prozeßunfähige bzw. sein gesetzlicher Vertreter für ihn Β I den Eid zu leisten hat bzw. für ihn in Haft genommen werden darf, vgl. § 807 B, § 888 C III b, § 889 D I b 3, § 890 Β IV a. § 899 regelt inhaltlich die Zuständigkeit für das Offenbarungseidverfahren, § 900 den Β Π Antrag, die Ladung, die einstweilige Einstellung und den Widerspruch, § 901 den Erlaß des Haftbefehls, § 902 die Eidesleistung nach der Verhaftung, § 903 die nochmalige Eidesleistung, § 904 die unzulässige Haft, § 905 die Unterbrechung der Haft, § 906 die Haftunfähigkeit, § 907 den Haftraum, § 908 den Inhalt des Haftbefehls, § 909 die Verhaftung im allgemeinen, § 910 die von Beamten, Geistlichen und Lehrern, § 911 die Haftkostenvorschußpflicht, § 912 die Verhaftung von Wehrmachtsangehörigen, § 913 die Dauer der Haft, § 914 die erneute Verhaftung, § 915 das Schuldnerverzeichnis. Wenn über die Verhaftung gerichtlich entschieden wird, so wird zugleich über die Β ΠΙ Kosten entschieden (§§ 91, 788), auch wenn ein Haftantrag zurückgewiesen wird (vgl. OLG Hamburg 9/83); nimmt der Gläubiger den Antrag zurück, so darf der Schuldner nach § 271 III den Kostenbeschluß gegen den Gläubiger beantragen; doch wird sich die Rücknahme nicht auf die Kosten beziehen, wenn der sonstige Titel vom Schuldner getilgt worden ist. In der Erledigungserklärung des Gläubigers hat LG Düsseldorf MDR

1019

ΒΙΠ

§ 899

ZPO VIII. Buch

56/558 die Rücknahme des Antrags gesehen in dem Fall, wo der Gläubiger die Arbeitsstelle des Schuldners außergerichtlich erfahren hatte, und dem Gläubiger die Kosten aufgebürdet (vgl. dazu auch § 900 D III c 2); eine solche Handhabung des Verfahrens zwingt dann die Gläubiger, den Offenbarungseid zu verlangen, selbst wenn sie sich in der Hauptsache anders behelfen können, bloß um der Kostenlast zu entgehen. Auch ist § 788 III nicht anzuwenden. Β ΙΠ a

Streitwert ist die Vollstreckungssumme (sofern der Gläubiger sie nicht anderweit begrenzt hat, KG J W 30/194 67 , OLG Rostock J W 31/1832 19 ; a. M. OLG Jena 33/22248, KG J W 35/16 4 2 22 m. N., er sei nach § 3 zu schätzen; eine andere Meinung nimmt an, er sei nicht durch den Gläubiger zu begrenzen, sondern gehe stets über sein gesamtes Interesse, vgl. § 3 B I I I c 4 ) . Richtet sich der Antrag gegen mehrere Schuldner, so sind die Kosten für jeden einzelnen Schuldner getrennt zu erheben, selbst wenn sie Gesamtschuldner sind (KG J W 35/1642 22 ); anders ist dies, wenn gegen mehrere gesetzliche Vertreter desselben Schuldners vollstreckt wird.

Β ΙΠ b

Die Gerichtsgebühren belaufen sich auf eine halbe Gebühr, die bei Rücknahme des Antrags vor Erlaß einer gerichtlichen Verfügung nicht erhoben wird (GKG §§ 33 I 5, II; 35), die Anwaltsgebühren sind Aktgebühren in Höhe von 3/io (RAGebO §§23 118, 31 II, 32).

C

§ 899 bestimmt als Vollstreckungsgericht (§ 764) das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Schuldner einen (seiner) Wohnsitz(e) hat, und wenn er im Gerichtsinland (§ 12 A II a 2) keinen hat, das, wo er sich aufhält (also in Abweichung von § 16; vgl. auch §§ 797 V, 828 II). Zuständig ist das Gericht (nicht der Rechtspfleger; RechtspflegerG § 19 II c).

CI

Über den Begriff des Wohnsitzes vgl. § 13 B, über den des Aufenthaltsortes (d. h. wo der Schuldner sich regelmäßig aufzuhalten pflegt, selbst wenn er ζ. Z. des Eingangs des Antrags sich dort gerade nicht aufhält, KG LZ 17/119911) vgl. § 16 A II. Der Gerichtsstand des letzten inländischen Wohnsitzes oder Aufenthalts muß hier ausscheiden.

CI a

Bei juristischen Personen gilt § 17 (KG OLG 29/259). § 17 gilt auch, wo der gesetzliche Vertreter für einen Prozeßunfähigen den Eid zu leisten hat (OLG Dresden 6/144, Posen 25/176: für einen Liquidator); auf den Gerichtsstand des gesetzlichen Vertreters kommt es insoweit nicht an; doch wird man, wenn der Schuldner überhaupt keinen inländischen hat, wohl aber der gesetzliche Vertreter, diesen auch dort zum Offenbarungseid laden dürfen. LG Berlin (West) J R 51/664 hat für den Nachlaßpfleger für unbekannte Erben angenommen, daß er den Offenbarungseid am Sitze des Nachlaßgerichts zu leisten habe.

CI b

Der Gerichtsstand ist ausschließlich (§ 802). Es entscheidet der Zeitpunkt des Antrags (§ 263 II 2); tritt die Zuständigkeit indes noch im Laufe des Verfahrens ein, so genügt auch dies (§ 263 C II).

CH

Das Vollstreckungsgericht entscheidet bei Streit über die Zuständigkeitsvoraussetzungen (vgl. § 900 V); es darf unter den Voraussetzungen des § 479 ein auswärtiges Amtsgericht um Abnahme des Eides ersuchen; doch entscheidet auch dann das Vollstreckungsgericht nach §§ 900 V, 901 über den Widerspruch selbst, nicht das ersuchte Gericht; während im Fall des § 900 IV auch das ersuchte Gericht vertagen darf; auch in diesen Fällen hat das Vollstreckungsgericht die endgülgige Entscheidung.

C ΙΠ

Wird der Eid vor dem unzuständigen Gericht geleistet, so ist dies voll wirksam (im besonderen gilt § 903, KG J W 38/268522 gegen KG J W 32/184 10 : wenn Gläubiger und Schuldner dies mit Vorbedacht getan hatten, damit der Schuldner nicht in die Schuldnerliste seines Wohnsitzgerichtes eingetragen würde); doch ist die Eintragung in das Schuldnerverzeichnis dann auch noch bei dem zuständigen Gericht nachzuholen (§ 915 A II).

D

Das internationale Abkommen betr. die Beschränkung der Anwendung von Gewalt bei dier Eintreibung von Vertragsschulden v. 18. 10. 1907 (RGBl. 10/59) ist wieder anzuwenden (vgl. Bek. v. 30. 3. 1953 [BGBl. II 125]), vgl. den Abdruck in Band V.

1020

Offenbarungseid und H a f t

§ 900

(781)

I

Das Verfahren beginnt mit dem Antrag des Gläubigers auf Bestimmung eines Termins zur Leistung des Offenbarungseides. Dem Antrag sind der Vollstreckungstitel und die sonstigen Urkunden, aus denen sich die Verpflichtung des Schuldners zur Leistung des Eides ergibt, beizufügen. II Das Vollstreckungsgericht hat vor der Terminbestimmung von Amts wegen festzustellen, ob in dem bei ihm geführten Schuldnerverzeichnis eine Eintragung darüber besteht, daß der Schuldner innerhalb der letzten drei Jahre den Offenbarungseid geleistet hat oder daß gegen ihn die Haft zur Erzwingung der Eidesleistung angeordnet ist. Liegt eine noch nicht gelöschte Eintragung vor, so ist der Gläubiger zu benachrichtigen und das Verfahren nur auf Antrag fortzusetzen. I,1 Die Ladung zu dem Termin zur Leistung des Offenbarungseides ist dem Schuldner selbst zuzustellen, auch wenn er einen Prozeßbevollmächtigten bestellt hat; einer Mitteilung an den Prozeßbevollmächtigten bedarf es nicht. Dem Gläubiger ist die Terminbestimmung nach Maßgabe des § 357 Abs. 2 mitzuteilen. Seine Anwesenheit in dem Termin ist nicht erforderlich. w Macht der Schuldner glaubhaft, daß er die Forderung des Gläubigers binnen «iner Frist von drei Monaten tilgen werde, so kann das Gericht den Termin zur Leistung des Offenbarungseides bis zu drei Monaten vertagen. Weist der Schuldner in dem neuen Termin nach, daß er die Forderung mindestens zu zwei Dritteln getilgt hat, so kann das Gericht den Termin nochmals bis zu sechs Wochen vertagen. Gegen den Beschluß, durch den der Termin vertagt wird, findet sofortige Beschwerde statt. Der Beschluß, durch den die Vertagung abgelehnt wird, ist unanfechtbar. v Bestreitet der Schuldner die Verpflichtung zur Leistung des Eides, so ist von dem Gericht durch Beschluß über den Widerspruch zu entscheiden. Die Eidesleistung erfolgt erst nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung; das Vollstreckungsgericht kann jedoch die Eidesleistung vor Eintritt der Rechtskraft anordnen, wenn bereits ein früherer Widerspruch rechtskräftig verworfen ist, oder wenn nach Vertagung nach Absatz 4 der Widerspruch auf Tatsachen gestützt wird, die zur Zeit des ersten Antrages auf Vertagung bereits eingetreten waren. II, III: eingef. Nov. 98; I: Nov. 09; II: Nov. 33; VO v. 17. 6. 1933; IV: eingef. G v. 20. 8. 1953. Α I a b c II a b c Β

Gläubigerantrag Charakter des Antrags Prozeßvollmacht des Gläubigers Schuldneranschrift Offenbarungsumfang Prozeßbedingungen Vollstreckungstitel sonstige Urkunden bei Anträgen der öffentlichen Hand

Verfahren Prüfung von Gerichts wegen a allgemeine Prozeßbedingungen b Eintragung in Schuldnerverzeichnis c sonstige Verfahrenshindernisse II Mitteilung an den Gläubiger a § 900 II 1 b Ablehnung des Antrags III Terminsanberaumung a Mitteilung an den Gläubiger b Ladung des Schuldners 1 öffentliche Ladung 2 Ladung im Ausland

C I a 1 2 3 4 5 b 1 2 3

I

II a b 1 2 D I a b II

Abhaltung des Termins kein Erscheinungszwang des Gläubigers Rechte des Gläubigers im Termin gegenüber dem erschienenen Schuldner Vertagung gegen den nicht erschienenen Schuldner schriftliches Verfahren auf Betreiben des Gläubigers Vertagungsrecht des Gerichts Erscheinungspflicht des Schuldners Verhandlung über die Eidesleistung Vertagungsrecht des Schuldners § 900 IV Widerspruch gegen die Eidesleistung unbegründeter beachtlicher falls Schuldner nicht erscheint schriftlicher Widerspruch Entscheidungen auf Zurückweisung des Antrags Vertagung nach § 337 § 900 IV Ende ohne Entscheidung

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§900 III a b

ZPO VIII. Buch

Widerspruchsentscheidung Erhebung in mündlicher Verhandlung Erfolg des Widerspruchs auf Zurückweisung des Antrags des Gläubigers auf Vertagung bei sonstigen Mängeln Zurückweisung des Widerspruchs Einwendungen gegen den Anspruch Kenntnis des Gläubigers reine Vertagungsanträge Kosten des Widerspruchsverfahrens Zustellung des Beschlusses

IV a b

sofortige Beschwerde neue Gründe Rechtskraftfolgen Offenbarung nach rechtskräftigem Beschluß weitere Widersprüche Vertagung als Widerspruch Rechtsbehelf gegen sofortige Eidesanordnung Erlaß des Haftbefehls Rechtsbehelf dagegen Rechtsbehelf bei Verweigerung sofortige weitere Beschwerde

Α

Das Offenbarungseidverfahren beginnt mit dem Antrag des Gläubigers an das (zuständige) Vollstreckungsgericht (§ 899 G) auf Abnahme des Offenbarungseides (§ 90011).

AI

Der Antrag ist eine prozessuale (empfangsbedürftige) und bis zur Rechtskraft des Haftbefehls (OLG Hamburg HRGZ 29 Β 8 1 6 324) bzw. zur Eidesleistung (wenn diese vor dem Erlaß des Haftbefehls geschieht) frei widerrufliche Willenserklärung. Er darf schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle (§ 496 II, ohne Anwaltszwang in allen Instanzen, OLG Dresden 19/126) gestellt werden. Der Antrag enthält stets die (stillschweigende) Anfrage, ob der Schuldner schon den Offenbarungseid geleistet hat oder ob gegen ihn Haftbefehl ergangen ist (vgl. § 900 II). Er kann schließlich mit dem Antrag auf Erlaß des Haftbefehls gegen den Schuldner verbunden werden, falls dieser den Eid nicht leistet (§ 901). Über die Möglichkeit, die Forderung auf einen Teilbetrag zu beschränken (§ 301 Β II a 1), und den sich dann ergebenden Streitwert vgl. § 899 Β III a, § 3 Β III c 4 .

AI a

Tritt für den Gläubiger (oder den Schuldner) einProzeübevollmächtigter auf, so genügt es, wenn er sich durch den Titel ausweist (§ 88 Β III a). Kann er dies nicht, so hat er (schon zur Terminsanberaumung) eine schriftliche Vollmacht vorzulegen, worauf von Gerichts wegen zu achten ist (§ 88 II, OLG Dresden 19/126).

Alb

Der Antrag muß die ladungsfähige Anschrift des Schuldners enthalten, soweit sie nicht aus dem Titel ersichtlich ist. Geht der Titel gegen eine Firma, so ist der Inhaber ζ. Z. der Klageerhebung kenntlich zu machen und durch den Hinweis auf das Handelsregister (wenn es am selben Amtsgericht geführt wird) oder (sonst) durch Handelsregisterauszug zu belegen. Richtet sich der Eid gegen einen gesetzlichen Vertreter, so ist der ζ. Z. des Antrages namhaft zu machen und seine gesetzliche Vertretung zu dieser Zeit zu belegen.

Ale

Das Verlangen geht auf Offenbarung (§ 807) des gesamten Vermögens des Schuldners, und selbst wenn der Erbe beschränkt haftet, auch auf die Offenbarung der nicht haftenden Teile (OLG Marienwerder 19/4; anders ist dies im Fall des § 883).

ΑΠ

Dem Antrag sind der Vollstreckungstitel sowie die Urkunden beizufügen, aus denen sich die Verpflichtung zur Offenbarung ergibt (§ 900 I 2).

Alia

Der Vollstreckungstitel (§§ 704, 708 folg., 794) kann ein rechtskräftiges, aber auch ein vorläufig vollstreckbares Urteil (RG v. 18. 3. 1896 I J W 249 1β ), ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung sein (OLG Jena 39/88, Colmar 14/195, Dresden J W 25/816 31 ; a. M. OLG Dresden J W 19/689«, OLG Dresden 14/195f., Stuttgart 39/8b Anm. 2) ; doch muß in den letzten beiden Fällen die Vollziehungsfrist (§ 929 II, III) gewahrt sein (nach Ablauf der Vollziehungsfrist darf der Schuldner nicht geladen werden, dem rechtzeitig geladenen muß der Eid abgenommen werden bzw. gegen ihn muß u. U. Haftbefehl ergehen; a. M. KG OLG 19/162).

ΑΠb

Zu den sonstigen Urkunden, welche vorzulegen sind, gehören die Zustellungsurkunden (§ 750, aber nicht die des Arrestbefehls, § 929 III); die nach § 750 I I ; die, welche eine geleistete Sicherheit und die Zustellung der Hinterlegungsquittung usw. nachweist (§ 751 II), die, welche die Zug-um-Zug-Leistung oder den Annahmeverzug nach § 765 nachweist, sowie die Fruchtlosigkeitsbescheinigung (§ 807 C II a). Bei Wechsel- und Scheckurteilen gehört auch die Vorlegung der Wechsel und Schecke hierher; nicht aber

1022

Offenbarungseid und Haft

§

9 0 0

α π b

die sonstiger Urkunden des Urkundenprozesses. Im Falle der KO § 125 genügt der Nachweis der Anmeldung der Forderung; nicht erforderlich ist der ihrer Feststellung (Jaeger KO § 125 Anm. 2); widerspricht aber der Schuldner aus diesen Gründen, so muß die Feststellung abgewartet werden. Bei den Anträgen der öffentlichen Hand genügt an Stelle des Titels der Antrag, wenn A II c dies das Gesetz zuläßt (OLG Hamm JMB1. N R W 54/287 für die Bescheinigung der Vollziehungsstelle der Berufsgenossenschaft bei Beitragsbeitreibung); dann müssen aber alle weiteren Voraussetzungen der Offenbarungspflicht von der öffentlichen Hand belegt werden (vgl. für den Antrag einer Berufsgenossenschaft R V O § § 2 8 , 1 1 5 ; OLG Gelle NdsRpfl. 50/57: die Berufsgenossenschaften müssen den vollstreckbaren Anspruch nach Grund und Betrag, Zeitraum der Beitragsfeststellung, Fälligkeitstag und Datum des Festsetzungsbescheides im Antrag bezeichnen; AG Viersen M D R 5 2 / 4 5 1 7 hat verlangt, daß ein für vorläufig vollstreckbar erklärter und zugestellter Auszug aus der Heberolle der Berufsgenossenschaft als Titel vorgelegt wird). Auf den Antrag des Gläubigers verfährt das Gericht, wie folgt:

Β

das Gericht prüft von sich aus vor Terminsanberaumung,

Β I

ob die allgemeinen Prozeßbedingungen (§ 274 A I) wie die der Zwangsvollstreckung ( K G Β I a OLG 20/374, § 704 Β , C) gegeben sind; dazu gehört auch die Prüfung, ob die Fristen der §§ 751, 798 abgelaufen sind, der Titelgläubiger den Antrag stellt und er gegen den Titelschuldner gerichtet ist, ob die Vollstreckungsklausel erteilt und zugestellt ist, ob eine Zug-um-Zug-Leistung bewirkt oder die Annahmeverweigerung des Schuldners nachgewiesen ist (§ 765 A I I ) ; vgl. § 900 A I I . Das Gericht prüft ferner von sich aus, ob in seinem Schuldnerverzeichnis (nicht in Β I b dem eines anderen Gerichts) eingetragen ist, ob der Schuldner innerhalb der letzten drei J a h r e offenbart hat oder Haftbefehl gegen ihn ergangen ist (§ 900 I I 1). Sonstige Verfahrenshindernisse sind zu (§ 291 Λ I I I c), etwa Konkurseröffnung (vgl. eröffnung, Geisteskrankheit des Schuldners die fehlende Legitimation seines gesetzlichen leisten soll (OLG Dresden Seuff. 65/257).

beachten, soweit sie gerichtskundig sind Β I c K G OLG 23/226f.), Vergleichsverfahrens(KG OLG 22/395), seine Entmündigung; Vertreters, der für den Schuldner den E i d

Ergeben sich solche Verfahrenshindernisse vor Terminansetzung, so werden sie, wenn Β II sie behebbar sind, dem Gläubiger nach § 139 mitgeteilt. Im Fall des § 900 I I I geschieht dies stets, und hier wird auch, wenn nur gegen den Β Π a Schuldner Haftbefehl ergangen ist, dies dem Gläubiger mitgeteilt, obwohl die bloße Haftanordnung (anders wenn der Schuldner schon sechs Monate in Haft war, §§ 913, 914) gegen den Schuldner in anderer Sache (darüber ob der Haftbefehl das Verfahren in derselben Sache abschließt, vgl. § 900 D IV, V) kein Verfahrenshindernis ist. In diesem Falle ist also stets abzuwarten, ob der Gläubiger die Fortsetzung des Verfahrens beantragt. Beantragt der Gläubiger die Fortsetzung des Verfahrens, so ist Termin anzuberaumen, wenn der Schuldner (erneut) verhaftet werden darf. In dem Falle des § 903 sind aber vor Terminsanberaumung die weiteren Prozeßbedingungen zu erfüllen; worauf vor Ablehnung der Terminsanberaumung nach § 139 hinzuweisen ist. Lehnt das Gericht die Bestimmung eines Termins ab (durch Beschluß, er ist nach Β ü b § 329 I I I förmlich zuzustellen), so steht dem Gläubiger die sofortige Beschwerde zu (Sydow-Busch § 900 Anm. 2, OLG Karlsruhe M D R 55/428; a. M. KG J W 3 8 / 2 7 7 5 " , L G Berlin J W 39/49 3 0 , Schönke-Pohle § 900 Anm. I I I 3 b : die einfache Beschwerde). Behebt der Gläubiger die Hindernisse und liegen alle sonstigen Bedingungen vor, so Β Ι Π wird Termin angesetzt. Gegen die Anberaumung gibt es keinen Rechtsbehelf, im besonderen nicht für den Schuldner (OLG Dresden SächsAnn. 36/55), im Termin hat er dann den Widerspruch (§ 900 V). Legt er Beschwerde ein, so wird sie als Ankündigung des Widerspruchs anzusehen sein. Doch kann von jeder Partei aus wichtigen Gründen die Verlegung des Termins beantragt werden, u. U. können die Parteien auch Abgabe an ein ersuchtes Gericht (über die Voraussetzungen vgl. § 479 B) beantragen.

1023

§900

ZPO VIII. Buch

Β ΠΙ a

Dem Gläubiger wird der Termin allerdings nur nach § 357 II von Gerichts wegen mitgeteilt (§ 900 III 2), sofern das Gericht nicht die Zustellung anordnet (BGH v. 6. 10. 1952 III Ε 7/287 hat in der unterlassenen Benachrichtigung des Gläubigers von der bevorstehenden Eidesabnahme des verhafteten Schuldners eine Amtspflichtverletzung gesehen; doch muß der Eid sofort abgenommen werden, vgl. § 902 B). Die Ladungsfrist (§ 217 A II) ist zu beachten (a. M. Sydow-Busch § 900 Anm. 4); sie beträgt regelmäßig drei Tage, in Meß- und Marktsachen vierundzwanzig Stunden (§217, OLG Gelle 3/443, KG OLG 19/33). Ist der Gläubiger durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten, so wird die Terminsbenachrichtigung an diesen gerichtet (§ 176).

Β ΠΙ b

Der Schuldner bzw. sein gesetzlicher Vertreter, wenn er den Eid leisten soll, werden dagegen in Person förmlich von Gerichts wegen geladen (§§ 216, 497 I 1), auch wenn sie einen Prozeßbevollmächtigten haben (also in Abweichung von § 176; § 900 III 1, vgl. auch §§ 141 II, 450 I); dem Schuldner ist die Ladung förmlich zuzustellen im Fall des § 807 mit der Aufforderung, das Vermögensverzeichnis vorzulegen (der Antrag des Gläubigers braucht dem Schuldner dabei nicht mitgeteilt zu werden, LG Berlin [West] J R 50/505; doch empfiehlt sich dies), bzw. sonst unter der Angabe, daß er über einen Gegenstand offenbaren soll (§ 883; das Gesetz schreibt darüber nichts vor, doch hat der Schuldner ein Recht zu wissen, warum er geladen wird; auch wird man hier eine gewohnheitsrechtliche Übung anzunehmen haben). Die Ladung durch Ersatzzustellung genügt. Der Prozeßbevollmächtigte des Schuldners wird regelmäßig nicht benachrichtigt (vgl. § 900 III 1). Im Fall der Offenbarung des (gesamten) Vermögens wird ihm üblicherweise ein Formular, das er ausfüllen soll, beigefügt. Fehlen diese Hinweise oder ist die Ladungsfrist (§ 217 A II) nicht gewahrt, so darf kein Haftbefehl ergehen, wenn der Schuldner nicht erscheint oder bei Erscheinen dies rügt (§ 295); ergeht dennoch Haftbefehl, so ist er auf sofortige Beschwerde aufzuheben (§ 900 D IV a; KG OLG 19/33). Der erschienene Schuldner ist sodann über den Inhalt der Offenbarungspflicht zu belehren; war dies unterlassen, so ist es noch im Widerspruchsverfahren nachzuholen.

Β inb 1

Der Schuldner bzw. sein gesetzlicher Vertreter darf auch öffentlich geladen werden, sofern nur feststeht, daß das Vollstreckungsgericht nach § 899 zuständig ist. Dann hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle in der Ladung die Aufforderung, das Vermögensverzeichnis nach § 807 vorzulegen, in die Veröffentlichung aufzunehmen, im Falle des § 883 das, was der Schuldner offenbaren soll. Der Antrag des Gläubigers braucht nicht mitgeteilt zu werden (LG Güstrow J W 10/597 *). Nur im Fall des § 903 müssen auch die zur Begründung erforderlichen Tatsachen öffentlich mitgeteilt werden.

Β ΠΙ b 2

Unter den gegebenen Voraussetzungen darf der Schuldner auch im Auslande geladen werden.

C

Der Termin ist nicht öffentlich (GVG § 169: das Vollstreckungsgericht ist nicht das erkennende) einschließlich der zu verkündenden Entscheidungen (LG Berlin J W 33/2232®).

CI CI a CI a 1

Der Gläubiger braucht zu ihm nicht zu erscheinen (§ 900 III 3); darf es aber. Erscheint im Termin der Gläubiger, so hat er gegenüber dem erschienenen Schuldner alle Rechte wie in einer Beweisaufnahme (§§ 451, 397), er darf auch Anträge stellen; den auf Erlaß des Haftbefehls (§ 901), aber auch den auf Vertagung (vgl. § 900 G I a 2). Das Gericht braucht dem Vertagungsantrag nicht zu entsprechen (§ 227), tut dies aber aller Regel nach (AG München DR IV [420] 79 c hat die Vertagung abgelehnt, wenn sie nur dazu dienen sollte, den Schuldner unter Druck zu halten, damit er Raten zahlt; vgl. dazu aber § 900 IV); vertagt es, so erledigen sich die vorangegangenen Widersprüche und Eidesverweigerungen des Schuldners; der neue Termin ist dann wie der erste zu behandeln (d.h. der Schuldner darf auch hier noch erstmalig widersprechen). Auch termiiilose Vertagungen sind zulässig. Gegen den Widerspruch des Schuldners darf das Gericht nur vertagen, um bestehende Verfahrensmängel zu beheben, soweit diese nicht durch Rügeverlust des Schuldners (§ 295) behoben werden können und behoben werden.

CI a 2

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Offenbarungseid und Haft

§ 900 CIa 2

Wird die Vertagung abgelehnt, so ist über bestehengebliebene Anträge zu entscheiden. Wird kein Antrag auf Erlaß des Haftbefehls gestellt (oder der gestellte zurückgenommen), so endet der Termin (sofern nicht über einen Widerspruch zu entscheiden ist) ohne Beschluß. Gegenüber dem nichterschienenen Schuldner hat der erschienene Gläubiger das Recht, CI a 3 •den Antrag auf Erlaß des Haftbefehls zu stellen (§ 901), er darf aber auch Vertagung beantragen (vgl. § 900 G I a 2) oder den Antrag stellen, daß der Schuldner durch einen •ersuchten Richter (§ 479) vernommen wird. Wird der neue Termin im Termin verkündet, so gilt § 218 gegen den erschienenen •Gläubiger bzw. wegen seines erschienenen Vertreters. Erscheint der Gläubiger nicht, so darf er im besonderen schriftlich den Erlaß des C I a 4 Haftbefehls beantragen (§ 901), und zwar eventuell schon zugleich mit dem Antrag auf Terminsanberaumung (LG Flensburg J W 19/5192, OLG Posen 37/164f.), doch braucht •er dies nicht zu tun; vielmehr darf er auch noch nach Beendigung des Termins den Erlaß des Haftbefehls beantragen (LG Flensburg J W 19/5192). Er darf aber auch den Antrag bis zum Erlaß (§516 A I ) des Haftbefehls noch zurücknehmen (wobei ihn dann die Kostenfolge des § 271 III trifft; vgl. § 899 Β III). Der Termin wird dann, auch wenn der Schuldner nicht erscheint oder sich nicht offenbart, beendet (so daß also keine Verfahrensruhe nach §§ 251, 251a anzuordnen ist). Im besonderen hat der Gläubiger nicht das Recht darauf, um erneute Termins.anberaumung zu ersuchen, wenn er den Haftbefehl erwirken könnte, geschweige denn, wenn er ihn erwirkt hat (LG Stade NJW 54/1614 17 ; a. M. LG Essen NJW 55/676 = MDR 55/2 3 8 233). Anders ist dies nur, wenn der Erlaß des Haftbefehls nicht mehr beantragt bzw. wenn der Haftbefehl nicht mehr vollstreckt werden kann. Wenn auch grundsätzlich der Gläubiger mit der Erledigung des Termins rechnen darf, C I a 6 so wird das Gericht doch gewohnheitsrechtlich vertagen, um den Gläubiger zu hören; dies geschieht einmal, wenn es das unmittelbare Interesse des Gläubigers gebietet, etwa wenn der Schuldner die Voraussetzungen des § 903 angreift und das Gericht die Glaubhaftmachung durch den Gläubiger nicht (mehr; vgl. § 900 C II b 1) für gegeben ansieht {vgl. KG OLG 13/218, JW 37/223362), sofern der Schuldner nicht widerspricht (vgl. § 294); andererseits aber auch im Interesse des Schuldners, wenn dieser Ratenzahlungsvorschläge bringt und das Gericht nach § 900 IV verfährt. Der Schuldner oder, wenn sein gesetzlicher Vertreter zu offenbaren hat, dieser für C I b ihn, sollen im Termin erscheinen. Erscheint der Schuldner (bzw. sein gesetzlicher Vertreter, der zu offenbaren hat) im C I b 1 Termin, so wird (sofern die Prozeßbedingungen gegeben sind, OLG Hamburg 15/19) über die Eidesleistung verhandelt. Beantragt der Schuldner Vertagung, so ist darüber nach § 227 zu entscheiden. Ver- C I b 2 tagungsgründe sind die unverschuldete unvollständige Ausfüllung des Offenbarungsformulars, wenn dem Schuldner nicht sogleich die vollständige Ausfüllung zugemutet werden kann, aber auch die mangelnde gesundheitliche Kraft des Schuldners, um die Offenbarung sachgemäß durchführen zu können (§ 900 G II b 1), und sein Antrag auf Gewährung von Ratenzahlungen nach § 900 IV (§ 900 G I b 3). Der Schuldner darf vor, aber auch im Termin eine Verlegung bzw. Vertagung bis zu C I b 3 drei Monaten beantragen mit der Begründung, daß er den Gläubiger innerhalb dieser Frist befriedigen werde. Die Befriedigungsmöglichkeit muß der Schuldner glaubhaft machen (§§ 294, 900 IV 1). Damit wird dann dem Gläubiger zunächst nur der Zugriff auf den erwarteten Vermögensbestand eröffnet. Das Gesetz sieht nur die zweimalige Verlegung bzw. Vertagung des Offenbarungs«idtermins — die erste bis zu drei Monaten bzw. die zweite bis zu sechs Wochen — vor, wobei die zweite nur auf den Nachweis, daß die Forderung, die dem Offenbarungseidverfahren zugrunde liegt, bis zu zwei Drittel getilgt worden ist, zulässig ist. Hatte das -Gericht aber in kürzeren Abständen vertagt, so wird man dies zulassen dürfen und die •65

Wicczorek, ZPO IV.

1025

CI b3

§ 9 0 0

ZPO VIII. Buch

bis zu drei Monaten immer noch als erste Vertagung ansehen müssen und als die zweite· die darüber hinausgehende bis zu sechs weiteren Wochen. Durch diese Norm als lex specialis wird § 765a nach der hier vertretenen Auffassungabgelöst. Das Gericht darf den Antrag des Schuldners auf Tilgung in der Zukunft ohne weitere Begründung ablehnen; diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 900 IV 4). Gewährt es Zahlungsaufschub, so hat es zu begründen; denn der Gläubiger hat dagegen die sofortige Beschwerde (§§ 793, 900 IV 3). Im Einvernehmen mit dem Gläubiger sind weitere Vertagungen zulässig (vgl. § 900 G I a 2). C II

Sowohl der erschienene Leistungspflichtige wie sein Prozeßbevollmächtigter, dieserauch, wenn jener nicht erschienen ist, dürfen unter Angabe von Gründen der Eidesleistung widersprechen (§ 900 V).

CΠ a

Werden Gründe nicht angegeben, so ist Haftbefehl unter denselben Voraussetzungen zu erlassen, wie wenn der Schuldner nicht erschienen ist (§ 901). Dasselbe gilt, wenn die· Begründung in dem Antrag auf ratenweise Tilgung liegt, sofern das Gericht den Antrag zurückweist (§ 900 C I b 3).

CΠ b

Als beachtliche Widerspruchsgründe kommen alle fehlenden Prozeßbedingungen in Betracht.

CΠ b 1

Erscheint der Schuldner im Termin nicht, so müssen die von Gerichts wegen zu prüfenden Prozeßbedingungen gegeben, die Ladung ordnungsmäßig zugestellt (vgl. aber § 187) und die Ladungsfrist gewahrt sein. Auch soll das Gericht vertagen, wenn der Schuldner durch ein unabwendbares Ereignisan der Terminwahrnehmung gehindert ist (§ 337 in entsprechender Anwendung; OLG Hamburg 14/213, Kiel SchlHA 13/126, KG KGB1. 15/68, OLG 22/397 f. — bei schuldloserUnkenntnis einer Ersatzzustellung, etwa wenn die Ehefrau des Schuldners dies dem Gericht mitteilt), also im besonderen bei Krankheit (KG OLG 15/170, 19/32, 35/185) oder bei längerer (im besonderen beruflicher) Ortsabwesenheit (KG OLG 17/201 f.). Auch wenn nur ein nach § 906 erheblicher Einwand schriftlich nachgewiesen worden ist (durch ärztliches Attest), darf Haftbefehl nicht ergehen (a. M. KG OLG 10/398, 19/32, [West] J R 54/423, OLG Frankfurt H R R 36/1196, OLG Hamburg 13/219, Breslau 17/201,. Braunschweig 22/395, LG Koblenz Büro 53/36, Göttingen MDR 56/176). Der Nichterschienene darf dies auch durch einen (Prozeß-)Bevollmächtigten vorbringen lassen und im besonderen beantragen, auf dem Wege der Rechtshilfe nach § 479 oder in der Wohnung nach § 219 vernommen zu werden. Er kann so die Verlegung beantragen, ohne die Verpflichtung zur Eidesleistung zu bestreiten; dann gilt dasselbe,, wie wenn über seinen Verlegungsantrag entschieden werden würde (§ 900 C I b 2). In dem Fall des § 903 ist die Gegenglaubhaftmachung des Schuldners zu beachten, falls sie die des Gläubigers entkräftet, selbst wenn der Schuldner im Termin nicht erscheint (vgl. OLG Dresden 17/202).

CΠ b2

Dagegen ist ein schriftlicher Widerspruch (§ 900 V) des nicht erschienenen und nicht vertretenen Schuldners unbeachtlich (OLG Hamburg 3/335, 31/147, Braunschweig 5/136, KG OLG 17/345f., OLG Dresden 17/202, Posen 22/398). Auch die Unzuständigkeit des Gerichts muß nach OLG Hamburg 31/147 im Termin geltend gemacht werden; ergibt indes die schriftliche Eingabe des Schuldners die Unzuständigkeit, so fehlt es an einer Prozeßbedingung, die von Gerichts wegen zu beachten ist (§§ 889, 802). Wird der Termin verlegt, so ist der nicht erschienene Schuldner trotz des § 218 erneut zu laden (vgl. § 900 III 1, abweichend Schönke § 900 Anm. IV 2, wenn in Gegenwart eines Vertreters der neue Termin verkündet worden ist; doch gilt § 218 wegen des § 900 III 1 nur gegenüber dem erschienenen Schuldner).

D DI

Das Gericht entscheidet, wenn im Termin die Prozeßbedingungen für den Antrag auf Ableistung des Offenbarungseides nicht gegeben sind, durch Beschluß auf Zurückweisung des Antrages als unzulässig(RG v. 19. 11.1909 III Warn. 10/78, OLG Kiel 31/145). Der Beschluß ist im Termin zu verkünden (§ 329 I) oder nach Schluß des Termins als Aktenlageentscheidung zu erlassen

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Offenbarungseid und Haft

§ 900 D ι

und dann dem Gläubiger von Gerichts wegen förmlich zuzustellen (§ 329 III), dem Schuldner dagegen formlos mitzuteilen (es sei denn, daß auf seinen Widerspruch hin teilweise abweisend entschieden wird; dann wäre der abweisende Beschluß auch dem Schuldner förmlich zuzustellen, § 329 III). Dagegen wird in dem Fall des § 337 von Gerichts wegen vertagt (vgl. über die Ladung D i a des Nichterschienenen § 337 I 2, d. h. auch dem nichterschienenen Gläubiger ist der neue Termin mitzuteilen). Gegen die (ungerechtfertigte) Vertagung hat (nur) der Gläubiger die sofortige Beschwerde nach § 336. Über sonstige Bedingungen vgl. § 900 D III b 1. Auf Antrag des Schuldners wird befristet vertagt nach § 900 IV, wenn der Schuldner D I b glaubhaft macht, daß er inzwischen abgezahlt haben wird. Der Termin endet ohne Entscheidung, wenn der Schuldner den Eid leistet (in diesem D Π Fall liegt dem Gericht die Amtspflicht ob, von dem Schuldner genaue Angaben zu fordern; BGH v. 6. 10. 1952 III Ε 7/287 [293f.] hat die Angabe des Schuldners nicht genügen lassen, er habe Geld in seiner Wohnung versteckt; hier hätte das Gericht nach dem Versteck fragen sollen) oder wenn er dies nicht tut, der Gläubiger jedoch keinen Antrag auf Erlaß des Haftbefehls gestellt hat. Hat der Schuldner Widerspruch erhoben, so ist über diesen zu entscheiden (§ 900 D I U G II b). Erhebt der Schuldner in der mündlichen Verhandlung (ein außerhalb dieser erhobener D ΠΙ a Widerspruch wirkt nicht, § 900 C II b 2) in Person oder durch seinen (legitimierten) Prozeßbevollmächtigten einen von ihm begründeten (§ 900 C II a) Widerspruch, so hat das Vollstreckungsgericht über ihn zu entscheiden (§ 900 V I ) . Dies geschieht auch, wenn der Gläubiger abwesend ist und zu ihm überhaupt keinen Antrag stellt (KG OLG 13/218); die Verhandlung über den Widerspruch ist die freigestellt mündliche (KG H R R 38/1505a); doch braucht dem nicht erschienenen Gläubiger keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben zu werden (Sydow-Busch § 900 Anm. 4 Β a; a. Μ. KG J W 37/2233 β2 ). Glaubhaftmachung (§ 294) genügt nur für die Voraussetzungen der §§ 807, 903 (KG OLG 22/397, 35/186), sonst ist voll zu beweisen. Der Widerspruch kann aus verschiedenen Gründen mit verschiedenen Wirkungen D DI b Erfolg haben. Dem Widerspruch ist zu entsprechen und der Antrag des Gläubigers zurückzuweisen, D ΠΙ b 1 wenn die Prozeßbedingungen des Verfahrens fehlen (§ 900 Β I), im besonderen Eidesunfähigkeit des Schuldners vorliegt (vgl. § 393 I 2, OLG Frankfurt H R R 36/1196; AG Altdorf Bay. JMB1. 52/78 läßt den nach StGB § 161 für dauernd als unfähig Erklärten aber doch offenbaren), bei Wegfall des gesetzlichen Vertreters (a. M. Sydow-Busch § 900 Anm. 5 a für den Fall, daß die Vertretung durch Niederlegung des Vertreters nach der Terminsladung endet) oder, wenn die Vollstreckung eingestellt oder der Titel aufgehoben worden ist (auch bei Vollstreckung aus einem Arrest nach Ablauf der Vollziehungsfi ist, §§ 924, 927; doch genügt es nach KG J W 30/1085 10 , daß innerhalb der Vollziehungsfrist geladen wurde, vgl. § 900 A II a) oder wenn der Eid innerhalb von drei Jahren schon geleistet worden ist (§ 903). Ihm ist aber auch mit der terminlosen oder der sonstigen Vertagung zu entsprechen, D IQ b 2 wenn einer der Gründe dafür (§ 900 C I b 1, II b 1 — nicht rechtzeitige Ladung, § 335 Β II, usw., vgl. §§ 335,337) vorliegt. Der Schuldner muß aber Hinderungsgründe, soweit er kann, beheben, u. U. durch Bestellung einer Gebrechlichkeitspflegschaft (KG J W 33/2067 4 will eine Gebrechlichkeitspflegschaft lediglich zur Offenbarung aber nicht zulassen). Auch Zahlung oder Stundung, die mit den nach § 775 I 4, 5 erforderlichen Beweismitteln belegbar sein müssen, führen nur zur einstweiligen Einstellung (OLG Hamburg 10/377, 31/144, was aber nicht zur Aufhebung des Haftbefehls führt, wenn er schon ergangen ist; § 776 I 2), d. h. zur terminlosen Vertagung. Nur als Stundung ist auch ein Versprechen des Gläubigers, die Offenbarung zeitweilig nicht zu fordern, zu verstehen (vgl. OLG Hamburg 13/219). 65*

1027

DΙΠ b 2 §

900

ZPO VIII. Buch

Bei sonstigen außerprozessualen Erklärungen des Gläubigers ist zu prüfen, inwieweit sie rechtlich zulässig sind (ein Verzicht auf die Offenbarung in allen Fällen wird nicht zulässig sein, weil er die Befriedigung, den Zweck des Zivilprozesses, verhindern würde, vgl. LG Bielefeld und Dresden J W 33/19045, 2849 4 ; es sei denn, daß er als Anspruchsverzicht gedeutet werden darf). D ΠΙ b 8

D ΠΙ c

Schließlich sind in diesem Verfahren auch Streitigkeiten über die Fassung des Eides, die formelle Ordnungsmäßigkeit des Verzeichnisses u. dgl. m. auszutragen (etwa wenn bei beschränkter Erbenhaftung es nur über den— aber doch über den gesamten— Nachlaß geht). Bemängelt der Schuldner, daß die Fruchtlosigkeitsbescheinigung lange (etwa über ein halbes Jahr) zurückliegt, so wird dem Gläubiger Gelegenheit zur Beibringung einer anderen zu geben sein, doch darf auch der Antrag mangels Glaubhaftmachung der nach § 807 erforderlichen Tatsachen sofort als unzulässig zurückgewiesen werden. Andere Gründe führen zur Zurückweisung des Widerspruchs.

D ΠΙ c 1

Dies gilt im besonderen für die Einwendungen gegen den Anspruch (§§ 732, 767, 768, vom Falle des § 775 I 4, 5 abgesehen, § 900 D III b 2; RG v. 17. 12. 1889 II J W 90/30 4 , KG OLG 15/20, vgl. OLG Dresden LZ 17/42110), etwa die der beschränkten Erbenhaftung (§ 785); anders ist dies, wenn auf Grund dieser zu erhebenden Klagen die Vollstreckung nach § 769 eingestellt worden ist (vgl. OLG Dresden Seuff. 56/23: bis zur Entscheidung über die Vollstreckungsgegenklage ist aber die Aussetzung des Offenbarungseidverfahrens unzulässig) oder wenn die Voraussetzungen des § 777 gegeben sind.

D ΙΠ c 2

Dies gilt auch für den Fall, daß der Gläubiger das Vermögen des Schuldners schon kennt (a. M. OLG Dresden 37/185), weil der Schuldner es immer noch besser kennen muß (vgl. dazu auch § 899 Β III). Anders ist dies nur, wenn der Gläubiger der gesetzliche Vertreter des Schuldners ist; dann kann das Verfahren nicht betrieben werden.

D ΠΙ c 8

Auch reine Vertagungsanträge werden als Widerspruch aufzufassen sein, wenn nicht die Vertagung nach § 900 IV begehrt wird. Diese Vertagung kann nicht auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens erzwungen werden. Vielmehr ist, wenn der Antrag zurückgewiesen worden ist, die Aufrechterhaltung der Vertagungsbitte keine Begründung i. S. des § 900 V (vgl. § 900 C II a). Darüber hinaus ordnet § 900 V 2 an, daß, wenn einer Vertagung nach § 900 IV stattgegeben wurde, sonstige Widerspruchsgründe, welche schon ζ. Z. des Vertagungsantrages gebracht werden konnten, wie ein zweiter Widerspruch zu behandeln sind (vgl. § 900 C I a 2; D III g 1, 2).

D ΙΠ d

Der über den Widerspruch entscheidende Beschluß (vgl. sonst § 900 D III c 3) ist mit einer Kostenentscheidung zu versehen (OLG Hamburg 9/83); die Kosten fallen dem Gläubiger zur Last, wenn der Widerspruch durchgreift, mag auch sein Antrag deshalb zurückgewiesen werden, weil inzwischen der Titel geändert worden ist (OLG Hamburg 29/265); den Schuldner belasten sie, wenn der Widerspruch zurückgewiesen wird. Gerichtsgebühren entstehen nicht (GKG § 1).

D ΠΙ e

Ist der Beschluß im Termin verkündet, so bedarf es noch seiner Zustellung auf Betreiben der Parteien (§§ 329 II, 317 I). Ergeht er außerhalb des Termins, was zulässig ist, so ist von Gerichts wegen zuzustellen (§ 329 III). Streitig ist, ob hier dem Prozeßbevollmächtigten des Schuldners der ersten Instanz nach § 176 zuzustellen ist (so: KG OLG 15/261, Sydow-Busch § 900 Anm. 5) oder an den Schuldner persönlich nach § 900 III 1 (so LG Berlin J W 38/2233").

D ΙΠ I

Gegen den den Widerspruch zurückweisenden Beschluß hat der Schuldner die sofortige Beschwerde (§ 793), gegen den ihm stattgebenden der Gläubiger. Die Beschwerdefrist beginnt erst mit der auf Betreiben der Parteien bewirkten Zustellung (§ 577 II, OLG Darmstadt J W 34/1184 15 — über den Lauf der Fünf-Monate-Frist vgl. § 577 Β II d), sofern der Beschluß verkündet war, sonst bereits mit der Zustellung durch das Gericht (darüber, daß sonst diese Zustellung nicht die von der Partei zu bewirkende ersetzt, vgl. §166 Α III).

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Offenbarungseid und Haft

900

In dem sofortigen Beschwerdeverfahren dürfen nach § 570 neue Gründe — mögen sie D ΠΙ ί 1 vor oder nach dem Abschluß der ersten Instanz entstanden sein — gebracht werden (KG J W 32/184 11 für die Verfolgung des Widerspruchs). Deshalb sollte aber auch das Amtsgericht über sämtliche vorgebrachten Gründe zugleich entscheiden. Wird der Beschluß, der den Antrag des Gläubigers als unzulässig zurückweist, oder D ΠΙ f 2 der, durch den eine zeitweilige Verlegung des Termins ausgesprochen wird, rechtskräftig, so darf der Gläubiger seinen Antrag nur bei geänderten Umständen erneuern (etwa wenn nach § 903 der Schuldner nach dem zuerst glaubhaft gemachten Zeitpunkt neues Vermögen erworben hat und dies glaubhaft gemacht wird oder wenn inzwischen die drei Jahre verstrichen sind). Wird der den Widerspruch zurückweisende Beschluß rechtskräftig, so darf nur auf Einwendungen zurückgegriffen werden, die nach dem Erlaß des Beschlusses (wenn aber ein Beschwerdeverfahren beschritten wird, bis zur Beendigung dieses Verfahrens) entstanden sind (KG OLG 13/221). Wird einem solchen Widerspruch aber rechtskräftig stattgegeben, so wird damit der erste Beschluß beseitigt und der Gläubiger kann nicht mehr auf Grund des ersten Beschlusses den Schuldner erneut zum Offenbarungseid laden lassen (OLG Stuttgart 42/43f.). Legt der Schuldner Widerspruch ein und wird er zurückgewiesen, so darf er sogleich D Ι Π g offenbaren. Doch kann der Schuldner nicht dazu gezwungen werden, bevor nicht der den (ersten) Widerspruch zurückweisende Beschluß rechtskräftig ist (§ 900 V 2). Nach Rechtskraft muß der Gläubiger einen neuen Termin beantragen, wenn er das Verfahren fortsetzen will. Hatte der Schuldner indes im selben Verfahren (OLG Kiel 10/395) einen bereits D ΙΠ g 1 rechtskräftig zurückgewiesenen Widerspruch eingelegt und legt er nun einen weiteren ein (gleichviel ob mit neuer Begründung oder nicht, im letzten Falle wäre er als unzulässig zu verwerfen), so braucht das Vollstreckungsgericht nicht die Rechtskraft des ferneren Widerspruchs (oder der ferneren) abzuwarten, sondern darf die sofortige Eidesleistung anordnen (§ 900 V 2). Dasselbe gilt, wenn auf einen Antrag des Schuldners nach § 900 IV vertagt wurde D ΠΙ g'2 und der Schuldner erst im zweiten Termin mit einem ersten Widerspruch kommt, den er schon im ersten hätte bringen können. In solchen Fällen wird der Schuldner schon im ersten Termin widersprechen und Vertagung beantragen müssen. Was den Widerspruch angeht, wird über ihn entschieden werden müssen, bevor das Gericht auf den Vertagungsantrag eingeht. Gegen die Anordnung des Gerichts auf sofortige Eidesleistung gibt es die sofortige D ΠΙ h Beschwerde (§ 793) des Schuldners, die aber keine aufschiebende Wirkung hat (doch könnte sie das Beschwerdegericht anordnen, § 572 II). Leistet der Schuldner den Offenbarungseid nicht, so darf ein Haftbefehl ergehen (§ 901); wird dann vom Beschwerdegericht ausgesetzt, so darf der Haftbefehl nicht vollstreckt werden. Hat der Gläubiger den Antrag auf Erlaß des Haftbefehls gestellt, so wird dieser nach D IV § 901 erlassen. Gegen den Erlaß des Haftbefehls hat der Schuldner die sofortige Beschwerde, vgl. D IV a §901 Β III. Wird der Erlaß des Haftbefehls verweigert, so hat der Gläubiger die sofortige Be- D I V b schwerde auf Stattgabe seines Antrages (vgl. § 901 Β IV). Gegen die Beschwerde-Entscheidungen gibt es die sofortige weitere Beschwerde unter D V den Prozeßbedingungen des § 568 II, III. Hat indes das Beschwerdegericht den Vertagungsantrag des Schuldners nach § 900 IV zurückgewiesen, so gibt es dagegen keine weitere Beschwerde (§ 900 IV 4).

1029

ZPO VIII. Buch

§ 901

(782)

1

Gegen den Schuldner, der in dem zur Leistung des Offenbarungseides bestimmten Termin nicht erscheint oder die Leistung des Eides ohne Grund verweigert, hat das Gericht zur Erzwingung der Eidesleistung auf Antrag die Haft anzuordnen. Bek. 50.

I II Β

Haftbefehl entschuldigtes Ausbleiben Zeitpunkt für die Prozeßbedingungen des Antrags

Gläubigerantrag Charakter des Antrags Erlaß des Haftbefehls II a zeitliche Begrenzung sofortige Beschwerde III a Fristbeginn b Beschwerdegründe 1 neues Vorbringen 2 Ausschluß von formellen Einwendungen

I

3 Ausschluß von materiellen Einwendungen 4 Beweis c Einwirkung der Eidesleistung IV sofortige Beschwerde des Gläubigers a Verhältnis zur Erinnerung b § 903 C I II a b D

Rechtskraftwirkung Rechtsbehelf des Schuldners Verzicht des Gläubigers auf den Haftbefehl Zustellung Verlangen des Schuldners Gebühren

Α

Erscheint der Schuldner trotz ordnungsmäßiger Ladung im (ersten und einem späteren) Termin nicht und liegen auch nicht die Voraussetzungen des § 337 vor (§ 900 G II b 1, D I a) oder offenbart er nicht, ohne die Weigerung zu begründen, oder leistet er den Eid nicht auf die gerichtliche Anordnung anläßlich eines späteren Widerspruchs (§ 900 V 2) oder weigert er sich im Fall des § 807, das Vermögensverzeichnis vorzulegen, so ergeht auf Antrag des Gläubigers Haftbefehl (§ 901).

AI

Entschuldigt der Schuldner sein Ausbleiben vor Erlaß (§ 516 A I) des Haftbefehls mit nach § 337 beachtlichen Gründen, so ist neuer Termin anzusetzen, ohne daß Haftbefehl ergehen dürfte (vgl. OLG Hamm Büro 53/166, Karlsruhe 37/186), notfalls ist darüber (über die Krankheit des Schuldners) Beweis zu erheben (KG OLG 35/186, OLG Braunschweig 22/395, vgl. §§ 900 D III, 901 Β III b 4). Dasselbe gilt, wenn das Fehlen sonstiger Prozeßbedingungen festgestellt wird, etwa die Einstellung der Vollstreckung (OLG Karlsruhe J W 28/741 19 ).

ΑΠ

Die Prozeßbedingungen für den Erlaß des Haftbefehls müssen dabei sowohl im Zeitpunkt des Terminschlusses wie in dem des Erlasses des Haftbefehls (§ 901 Β II) vorgelegen haben; der Gläubiger kann also nicht etwa auf den nach § 903 erst nach dem Termin eingetretenen Fristablauf sich stützen; doch wird dann neuer Termin anzusetzen sein. Andererseits sind neu eingetretene Prozeßhindernisse zu beachten (wenn etwa der Schuldner in anderer Sache den Eid nach dem Termin geleistet hat). Liegt der Antrag auf Erlaß des Haftbefehls vom Termin ab lange (etwa ein halbes Jahr) zurück, so wird auch die Fruchtlosigkeitsbescheinigung nicht mehr ausreichen; sodann sollte der Gläubiger nach § 139 zur Beibringung der neuen Bescheinigung aufgefordert und neuer Termin anberaumt werden. Wird der Antrag deswegen als unzulässig zurückgewiesen, so ist der Gläubiger nicht gehindert, auf Grund einer neuen Bescheinigung ein neues Verfahren zu betreiben.

Β

Auf Antrag des Gläubigers wird, wenn die Prozeßbedingungen dafür gegeben sind, die Haft angeordnet (§ 901).

ΒI

Der Antrag des Gläubigers ist eine empfangsbedürftige, bis zur Rechtskraft des Haftbefehls frei widerrufliche (§ 900 A I), prozessuale Willenserklärung, die vor dem Termin schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle, im Termin auch mündlich und nach dem Termin wieder schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden darf.

ΒΠ

Die Anordnung der Haft, von der § 901 spricht, ist der Erlaß des Haftbefehls i. S. des § 908 (KG OLG 19/32; a. M. Rosenberg Lb. § 197 II 4 c). Er wird im Termin verkündet,

1030

Offenbarungseid und Haft

§ 901

Βπ

"wenn mündlich verhandelt wurde (§ 329 I, RG v. 19. 11. 1909 III Warn. 10/78), und muß •dann von demselben Richter erlassen werden, der die Verhandlung geführt hat (§ 309; LG Berlin J W 35/1052 a ); oder wird er, wenn nicht mündlich verhandelt wurde, nach dem Termin dem Gläubiger formlos von Gerichts wegen mitgeteilt (§ 329 111); dem -Schuldner wird er nur nach § 909 1 2 bekanntgemacht (Sydow-Busch §901 Anm. 4; vgl. auch KG OLG 15/295). Der Haftbefehl wird zeitlich nicht begrenzt; doch ergibt sich die Begrenzung aus Β Π a §§ 903, 913. Daraus folgt, daß er, nachdem der Schuldner im Schuldnerverzeichnis gelöscht ist, außer Kraft getreten ist. Doch kann dann der Gläubiger erneut gegen den Schuldner das Offenbarungseidverfahren betreiben, sofern die Bedingungen dafür gegeben sind. Gegen die Anordnung der Haft ist die sofortige Beschwerde (§ 793) gegeben, nicht die Β ΠΙ Erinnerung nach § 766, weil die Parteien Gelegenheit hatten, sich im Termin zu äußern •(KG OLG 15/294, OLG Hamburg 14/213, 33/128 = Seuff. 72/207, OLG Köln 6/143, Posen 22/398, Kassel Seuff. 67/71, München Bay. JMB1. 52/133; a. M. OLG Breslau 15/17, Hamburg 17/202, 31/147), und nicht mehr der Widerspruch. Das Vollstreckungsgericht darf nur offenbare Unrichtigkeiten berichtigen (§ 319 Β I), sonst den Beschluß aber nicht ändern (OLG Posen 29/263 Anm.). Für den Schuldner beginnt die sofortige Beschwerde-Frist erst von der Vorzeigung des Β ΙΠ a Haftbefehls ihm gegenüber (§ 909 I 2; OLG Dresden J W 32/32/3197 22 , Kiel J W 30/569 18 ); doch genügt auch eine im Gesetz nicht vorgesehene, tatsächlich aber betriebene Zustellung (OLG Dresden J W 38/470 34, OLG Rostock 29/263). Darauf, ob der Schuldner im Termin anwesend war und den Erlaß des Haftbefehls erfahren hatte, kommt es nicht an. Die sofortige Beschwerde des Schuldners kann zu Recht auf fehlende Prozeßbedin- Β ΠΙ b gungen gestützt werden (§ 900 A II, Β I), im besonderen darauf, daß er den Eid schon geleistet (§ 903 A I ) , daß er den Termin nicht versäumt, er von der Zustellung keine Kenntnis erhalten habe (KG OLG 22/397f.), er nicht ordnungsmäßig geladen oder am Erscheinen durch Krankheit gehindert war (nicht aber durch bloße Nervosität, OLG Braunschweig 22/395), daß er sich nicht geweigert habe zu offenbaren, daß nach der Haftandrohung der Titel selbst aufgehoben (OLG Gelle 13/223) oder ein Einstellungsbeschluß ergangen sei (OLG München BayZ 05/156). Siegt der Schuldner in der Beschwerdeinstanz auf Grund neuen Vorbringens ob, so ist Β ΠΙ b 1 § 97 II anwendbar (Sydow-Busch § 901 Anm. 4). Soweit der Widerspruch schon erhoben war, können in dem sofortigen Beschwerde- Β ΠΙ b 2 verfahren Gründe nicht mehr geltend gemacht werden, die ins Widerspruchsverfahren gehören, sofern sie endgültig durch die Zurückweisung des Widerspruchs entfallen {§901 G l ; Schönke §901 Anm. IV 1; OLG Naumburg J W 32/3640 12 , OLG Rostock 27/189, Braunschweig 5/136, Dresden J W 25/1528 4 ; weitergehend Sydow-Busch § 901 Anm. 4; OLG Karlsruhe H R R 35/1552 = J W 35/3055 34 , KG OLG 13/221 f., 19/32, 20/373, 22/399 f., ZZP 42/196, OLG Posen 22/398, Frankfurt J W 29/1672 12 , LG Lübeck SchlHA 55/225; soweit der Widerspruch hätte erhoben werden dürfen, aber nicht erhoben worden ist). Materielle Einwendungen werden als solche im Beschwerdeverfahren nicht beachtet Β ΠΙ b 8 (LG Mönchen-Gladbach MDR 52/368), wohl aber wenn die Vollstreckung auf dem Wege •der Vollstreckungsgegenklage aufgehoben oder eingestellt worden ist. Befriedigung und Stundung führen nur zur einstweiligen Einstellung der Vollstreckung, nicht zur Aufhebung des Haftbefehls (§ 776), gegenwärtige Krankheit nach § 906 auf Erinnerung nach § 766 zum selben Ergebnis (KG OLG 10/398, 19/32, §§ 900 C II b 1, 901 A I). Auch im Beschwerdeverfahren muß voll bewiesen werden, Glaubhaftmachung genügt Β ΠΙ b 4 nur im Rahmen der §§ 807, 903 (KG OLG 22/397f.). Durch die Leistung des Offenbarungseides im selben Verfahren wird nicht die sofortige Β ΠΙ c Beschwerde gegenstandslos; denn hat sie Erfolg, so wird der Schuldner im Schuldner-

1031

Β m c

§ 90ί

ZPO VIII. Buch

Verzeichnis (§ 915) gelöscht (KG OLG 27/191, OLG Naumburg J W 33/1342 12 ; a. M. OLG Rostock 31/148); anders ist dies nur, wo auf einstweilige Einstellung erkannt werden durfte und wenn der Schuldner in anderen Verfahren den Eid geleistet hat. ΒIV

Wird der Erlaß des Haftbefehls (die Haftanordnung) abgelehnt, so hat der Gläubiger die sofortige Beschwerde (§ 793, nicht die Erinnerung nach § 766).

Β IV a

Hat das Gericht den Schuldner zu Unrecht freigelassen, weil er sich auf einen angeblich früher geleisteten Eid berief, den er gar nicht geleistet hatte, so hat der Gläubiger die Erinnerung des § 766 zur Erzwingung der erneuten Verhaftung (abweichend OLG Kiel H R R 32/67: sofortige Beschwerde).

Β IV b

Gegenüber dem neuen Vorbringen des Schuldners, er habe den Eid früher geleistet, wird das Beschwerdegericht die Replikation des Gläubigers aus § 903 (den späteren Vermögenserwerb als neuen Eidesgrund) zuzulassen haben und ihn deshalb hören müssen (OLG Rostock 27/189; allerdings ohne ihn nach §139 darauf hinweisen zu dürfen, § 139 Β II b 1).

C

Nach Rechtskraft des Haftbefehls bzw. der Zurückweisung seines Erlasses gestaltet sich die Rechtslage wie folgt:

CI

nach Rechtskraft des Haftbefehls darf der Schuldner mit dem Hinweis auf einen geleisteten Eid die Aufhebung der Haftanordnung (auf dem Wege der Erinnerung nach § 766) beantragen mit der Wirkung, daß, wenn aufgehoben wird, der Schuldner bezüglich des aufgehobenen Haftbefehls im Schuldnerverzeichnis (§ 915) gelöscht wird (KG J W 38/59«, OLG Dresden SächsAnn. 27/472, 33/338, LG Dresden J W 36/407«, SydowBusch § 901 Anm. 4). Dasselbe gilt, wenn der Haftbefehl aus anderen Gründen unwirksam wird, etwa weil der Gläubiger auf die Rechte aus dem Haftbefehl verzichtet h a t (§901 C II); allerdings ist hierzu dann die förmliche Aufhebung durch das Vollstrekkungsgericht erforderlich, die vom Schuldner beantragt werden darf (§ 766).

CD

Der Gläubiger darf jederzeit auf die Rechte aus dem Haftbefehl verzichten (vgl. LG Dresden J W 36/4 0 5 48 ); man sollte dabei § 843 entsprechend anwenden; mit der Zustellung der Erklärung an den Schuldner verliert der Gläubiger die Rechte aus dem Haftbefehl und der Haftbefehl wird kraftlos (nach § 187 wird man aber die Übermittlung eines Schriftstückes an den Schuldner genügen lassen), was dann auf Antrag des Schuldners vom Vollstreckungsgericht mit der Folge auszusprechen ist, daß der Schuldner im Schuldnerverzeichnis zu löschen ist (LG München Büro 52/61). Solange der Gläubiger nicht verzichtet hat, hat er keinen Anspruch auf erneute Ladung des Schuldners (a. M. KG OLG 14/190 [192], § 900 C I a 4) und darf auch kein neues Verfahren beginnen (OLG Augsburg 9/147f.: der Gläubiger dürfe den Schuldner verhaften lassen). Der Gläubiger verliert durch den Verzicht nicht die Möglichkeit, ein neues Offenbarungseidverfahren zu betreiben (Schönke § 901 Anm. III 2).

CΠ a

Über die Frage, wem zuzustellen ist, ob dem Prozeßbevollmächtigten der ersten Instanz (§§ 176, 178, 81) auch mit Wirkung für den Schuldner (so: KG OLG 15/261, 16/321) oder dem Schuldner wegen des § 900 III 1, vgl. § 900 Β III b.

Cüb

Der Schuldner darf aber auch den Verzicht auf den Haftbefehl durch den Gläubiger nach völliger Tilgung der Schuld fordern. Auch dann wird jetzt vom Vollstreckungsgericht die Eintragung im Schuldnerverzeichnis gelöscht (§ 915 II). Der Erlaß des Haftbefehls ist gerichtsgebührenfrei (GKG § 1), da er durch die Verfahrensgebühr (GKG § 33 I 5) abgegolten wird; für die Leistung des Offenbarungseides im Konkursverfahren gilt GKG § 46. An Anwaltsgebühren entstehen, wenn der Anwalt des Gläubigers schon tätig war, keine neuen Gebühren, wird er erstmalig tätig, die s / 10 Gebühr (RAGebO § 23 118).

D

§ 903 1

(783)

Der verhaftete Schuldner kann zu jeder Zeit bei dem Amtsgericht des Haftorts beantragen, ihm den Eid abzunehmen. Dem Antrag ist ohne Verzug stattzugeben.

1032

Offenbarungseid und Haft

§ 90S

η Nach Leistung des Eides wird der Schuldner aus der Haft entlassen und der Gläubiger hiervon in Kenntnis gesetzt. Α Β I

II III IV

Eidesleistung des Schuldners Verhaftung des Schuldners Benachrichtigung des Gläubigers

ausgefülltes Vermögensverzeichnis Erschöpfung des Haftbefehls Haftentlassung

Der Schuldner, gegen den Haftbefehl ergangen ist, darf beim Vollstreckungsgericht (§ 899 C) die Anberaumung eines Termins beantragen (OLG Dresden 25/221), um den Eid zu leisten (KG OLG 14/190,192). Dieser Antrag hindert aber seine Verhaftung nicht, wenn nicht das Vollstreckungsgericht daraufhin die Vollstreckung aus dem Haftbefehl einstellt, was nur zulässig ist, wenn man §§ 766, 732 II entsprechend anwendet. § 902 gilt auch bei dem außerprozessualen Offenbarungseid nach § 889 11; vgl. im übrigen § 889 D III b 3. Nach Verhaftung des Schuldners (durch den Gerichtsvollzieher, § 909) darf er jederzeit beantragen, daß ihm der Eid auch am Haftort, der nicht notwendigerweise der des Vollstreckungsgerichts zu sein braucht (§ 899 C), abgenommen wird (§ 902 I). Eine Benachrichtigung des Gläubigers ist nicht vorgeschrieben; kann man ihn schnell (etwa fernmündlich) erreichen, sollte man es tun. BGH v. 6.10. 1952 III Ε 7/287 hat u. U. die Pflicht zur Benachrichtigung des Gläubigers als eine Amtspflicht des Gerichtsvollziehers und des Gerichts, das den Eid abnimmt, angesehen. Der Gläubiger hat aber stets noch die Rechte aus § 903. Der Eid wird im Fall des § 907 nur abgenommen, wenn der Schuldner das ausgefüllte Vermögensverzeichnis vorlegt; offenbare Lücken darf der Gläubiger ergänzt verlangen (auch wenn sonst die Voraussetzungen des § 903 nicht vorliegen; etwa wenn die ladungsfähige Anschrift eines Drittschuldners fehlt); in diesem Falle stellt der Antrag des Gläubigers eine Erinnerung nach § 766 dar, und der Schuldner wird zur Ergänzung neu zu laden sein, und wenn er nicht erscheint, darf erneut Haftbefehl gegen ihn ergehen (weil dem alten § 775 I 4 entgegengesetzt werden kann), wenn man nicht fordert, daß trotz der alten Vollstreckung der Gläubiger wiederum aus dem alten Haftbefehl vollstrecken soll. Dieser Antrag geht stets an das Vollstreckungsgericht (§ 899 C). Ein Widerspruchsrecht gibt es in diesem Stand des Verfahrens nicht mehr (vgl. § 900 C II). Nach der h. M. erschöpft sich der Haftbefehl nicht in der Verhaftung, auch wird er nach der Leistung des Offenbarungseides nicht aufgehoben, der Schuldner kann sich deshalb nur der erneuten Verhaftung entziehen, wenn er eine Abschrift des Eidesprotokolls aus der selben Sache vorlegt (§ 775 I 4; Schönke-Pohle § 902 Anm. I, Sydow-Busch § 902 Anm. 4). Über das Verhältnis zu anderen Haftbefehlen vgl. § 900 Β II a. Nachdem der Schuldner den Offenbarungseid geleistet hat, wird er entlassen (wogegen es keine Beschwerde — OLG Dresden 10/396 = Seuff. 58/112 •— gibt, weil die Entlassung keine Entscheidung ist, wohl aber die Erinnerung nach § 766). Der Gläubiger wird formlos von der Entlassung des Schuldners benachrichtigt (§ 902 II); am besten unter Übersendung einer Abschrift des Protokolls. Ferner wird, wenn das Amtsgericht des Haftortes nicht das Vollstreckungsgericht ist, das Protokoll dem Vollstreckungsgericht übersandt, wo der Schuldner in die Liste (§915) eingetragen wird.

§ 903

(784)

ι Ein Schuldner, der den in § 807 erwähnten Offenbarungseid geleistet hat und dessen Eidesleistung in dem Schuldnerverzeichnis noch nicht gelöscht ist, ist in den ersten drei Jahren nach der Eidesleistung zur nochmaligen Leistung des Offenbarungseides einem Gläubiger gegenüber nur verpflichtet, wenn glaubhaft gemacht wird, daß der Schuldner später Vermögen erworben hat oder daß ein bisher bestehendes Arbeitsverhältnis mit dem Schuldner aufgelöst ist. II: eingef. Nov. 98; Bek. 50; G v. 20. 8. 1953.

1033

A.

Β

Β I

Β Π

Β III

Β IV

§903 Α I a b II a Β I

ZPO VIII. Buch

Freistellung von weiteren Eidesleistungen prozessualer Einwand im Verwaltungszwangsverfahren nach KO § 125 Vervollständigung des Vermögensverzeichnisses entsprechendes Verfahren bei verloren gegangenem Verzeichnis erneute Eidesleistung bei neuem Erwerb des Schuldners

a b II III

I II

Abgrenzung zum Altvermögen Bereicherung des Schuldners entsprechende Anwendung bei unvollständiger Offenbarung Recht anderer Gläubiger Termin zur erneuten Eidesleistung Rechtsbehelfe weiteres Verfahren

Α

Hat der Schuldner den Offenbarungseid nach.§ 807 (nicht einen nach § 883) geleistet (oder sechs Monate Haft verbüßt, vgl. § 914 I), so wird er von weiteren Eidesleistungen gegenüber allen seinen Gläubigern grundsätzlich drei Jahre (§ 222) lang freigestellt (§ 903).

AI

Dies ist ein prozessualer Einwand (wie der der Rechtskraft, § 2 7 4 A I c l ; die Praxis schwankt; dagegen: KG OLG 13/221 [223], 20/373, 22/399, ZZP 42/196; dafür: OLG Bamberg 1/210, Dresden Seuff. 61/213, J W 25/1528 4 , OLG Posen 14/194, Braunschweig 5/136, Köln 6/143, Frankfurt 29/264), der von Gerichts wegen zu beachten ist, aber zur Beweislast des Schuldners steht. Vgl. indes § 900 II.

AI a

Der im Verwaltungszwangsverfahren geleistete Eid zählt auch hierher, auch der nach der JustizbeitreibüngsO § 6 und der nach AbgabenO § 325 geleistete, sofern er vor dem Amtsgericht abgegeben wurde.

Alb

Die Offenbarung nach KO § 125 fällt nicht unter § 903 (KG OLG 20/373, Posen 1/245), ebenso nicht der nach VglO § 69 geleistete Eid, weil diese Eide sich nicht mit dem nach § 807 zu leistenden decken; auch ein im Gerichtsausland geleisteter Eid bleibt außer Betracht (KG J W 32/3 1 9 6 20 für das Memelland).

ΑΠ

Ist das abgegebene Vermögensverzeichnis offenbar lückenhaft, so darf jeder Gläubiger die Vervollständigung fordern (Schönke-Pohle § 903 Anm. II 2, KG OLG 1/401, 2/358, 11/190, 16/321, Celle 13/226, Posen 14/194, Dresden 10/396, Hamburg Seuff. 69/261, München Seuff. 73/190; a. M. LG Dresden J W 36/408 50 ), selbst wenn der Gläubiger im Offenbarungseid-Termin anwesend war und den Mangel nicht gerügt hatte. Das Verfahren wird bei dem seinerzeit zuständigen Gericht fortgeführt (wenn dieses auch nach § 479 verfahren darf), selbst wenn seine Zuständigkeit für ein neues Verfahren nicht gegeben wäre, weil das alte nur fortgeführt wird (Schönke-Pohle § 903 Anm. II 2; a. M. OLG Breslau 29/260). Bei veränderter Gerichtseinteilung vgl. G v. 6. 12. 1933, bei ersatzlos weggefallenen Gerichten das ZuständigkeitsergänzungsG § 4 in entsprechender Anwendung (beide abgedruckt in Band V). Die Versicherung der Richtigkeit unter Berufung auf den geleisteten Eid ist nach §§ 398 III, 451 in entsprechender Anwendung zulässig (a. M. OLG Breslau 29/260, LG Münster JMB1. N R W 51/217). Über das Verfahren nach Verhaftung vgl. § 902.

A II a

Amtsgericht Harburg NdsRpfl. 48/245 hat den Schuldner in einem Falle erneut offenbaren lassen, wo die Akten und damit das Verzeichnis verloren gegangen waren und nicht mehr hergestellt werden konnten (vgl. VO über die Ersetzung zerstörter oder abhanden gekommener Urkunden v. 18. 6. 1942 [RGBl. I 395], abgedruckt in Band V).

Β

Nach § 903 darf der Gläubiger die erneute Eidesleistung (und notfalls die erneute Verhaftung, § 914 I) fordern (sofern er sonst den ersten Eid fordern dürfte), wenn er glaubhaft macht (§ 294; also unter Beschränkung weiterer Beweismittel, KG J W 30/1014 8 ; Berufung auf Auskunftspersonen ist keine Glaubhaftmachung; KG J W 34/3075 2 , soweit diese nicht gestellt werden), daß der Schuldner (wahrscheinlicherweise: KG J W 35/140 4 , 38/2686 23 — schon bei besserer Lebensführung des Schuldners, Abtragung anderer Schulden u. dgl. m.) nach der Eidesleistung (oder dem Ablauf der Haftzeit, § 914 I) neues Vermögen erworben hat.

ΒI

Unter den Begriff des Vermögens fällt jedes Vermögensstück, in das vollstreckt werden könnte (KG J W 35/140 4 ), auch wenn der Schuldner das eingebrachte Gut der

1034

Offenbarungseid und Haft

§ 903

Β

ι

Frau (vgl. § 739 A) oder Kindesgut nutzt (OLG München 20/372, eine Nutzung, die es nur noch bis zum 30. 6. 1958 gibt). Kann aber der Gläubiger nicht durch Vollstreckung zugreifen, so wird ihm auch Β I a gewohnheitsrechtlich das Recht auf zusätzliche Offenbarung verwehrt (a. M. LG München DB 52/205). Neuerwerb durch Versilberung bestehenden Vermögens oder das Nachgehen derselben Erwerbstätigkeit ist grundsätzlich nicht als Vermögenserwerb i. S. des § 903 anzusehen, wenn es zur Bestreitung des Unterhalts des Schuldners dient; wechselt er (es kommt also auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an; vgl. OLG Hamburg 21/92, KG OLG 6/143, 14/194, J W 36/2354 47 , OLG Dresden 13/227, Rostock 27/189) den Arbeitgeber, so muß er ihn offenbaren (besonders gegenüber Unterhaltsberechtigten, KG J W 30/1014®); nach der Neufassung des § 903 durch G v. 20. 8. 1953 genügt schon die Tatsache, daß das alte Arbeitsverhältnis aufgelöst worden ist (nichts sonst: OLG Frankfurt BB 54/454, LG Duisburg JMB1. N R W 53/161), was glaubhaft zu machen ist; bleibt der Arbeitgeber derselbe, so steht dem Zugriff des Gläubigers durch Lohnpfändung nichts im Wege, selbst wenn das Arbeitsverhältnis sich geändert hat (vgl. § 850 C I a 4, 5). Dasselbe gilt bei Neuerwerb von Forderungen (besonders wenn die pfändungsfreie Grenze überschritten wird; KG J W 29/599«, 3 6 / 2 3 5 4 D R 40 A 65622) bzw. wenn ein Arbeitsloser Arbeit erhält (LG Bochum MDR 56/362). Andererseits wird eine Bereicherung des Schuldners nicht gefordert (OLG Stuttgart Β I b H R R 33/57), etwa wenn der Schuldner ein zugreifbares Stück gegen ein anderes vertauscht (OLG Dresden 37/188); auch kommt es nur auf das Aktivvermögen an, mag es selbst durch Aufnahme eines Darlehns erworben worden sein (a. M. OLG Hamburg 21/92). § 903 wird entsprechend angewandt, wenn glaubhaft gemacht wird, daß der Schuldner Β Π unvollständig offenbart hatte (KG OLG 16/321, OLG München 37/187, Kiel J W 32/3197 23 , LG München DB 52/205); dieser Fall ist von dem der offenbaren Lückenhaftigkeit, der zur Fortsetzung des ersten Verfahrens führt, zu unterscheiden (vgl. § 903 A II). Auch ein anderer Gläubiger hat dieses Recht (LG Düsseldorf J W 38/3256 38 ), weshalb Β Π Ι ihm Einsicht in die frühere Verhandlung zu gewähren ist (§ 299 II); zumindest gewohnheitsrechtlich darf er auch Abschriften des Offenbarungseid-Protokolls anfordern (Sydow-Busch § 903 Anm. 3: weil das Verfahren auch gegen ihn wirke und er deshalb nicht dritter sei, vgl. auch PrJMVerf. v. 13. 6.1908, JMB1. 242; a. M. OLG München H R R 31/704). Hat ein Gläubiger, der den Schuldner zum Offenbarungseid laden könnte, einen C Vermögenszuwachs des Schuldners glaubhaft gemacht, so wird Termin zur erneuten Eidesleistung anberaumt, in dem zunächst darüber zu beschließen ist, ob der Eid zu ergänzen ist. Der Beschluß ist zu verkünden (§ 329 I; RG v. 19. 11. 1909 III Warn. 10/78); doch darf auch im Verfahren der freigestellt mündlichen Verhandlung durch zugestellten Beschluß (§ 329 III) entschieden werden. Wird der Antrag abgelehnt, so hat der Gläubiger die sofortige Beschwerde, wird ihm CI stattgegeben, so hat sie der Schuldner, wenn er zuvor gehört worden ist, sonst die Erinnerung nach § 766 (§ 766 Β IV c, D III, F). Möglicherweise schließt an das Beschwerdeverfahren dann die weitere Beschwerde (vgl. § 568 II, III). Das weitere Verfahren richtet sich ohne Einschränkungen nach §§ 900folg.

1

§ 904

CΠ

(785)

Die Haft ist unstatthaft: 1. gegen Mitglieder des Bundestages, eines Landtages oder einer zweiten Kammer während der Tagung, sofern nicht die Versammlung die Vollstreckung genehmigt; 2. gegen Militärpersonen, welche zu einem mobilen Truppenteil oder zur Besatzung eines in Dienst gestellten Kriegsfahrzeugs gehören; 1035

§904

ZPO VIII. Buch

3. gegen den Schiffer, die Schiffsmannschaft und alle übrigen auf einem Seeschiff angestellten Personen, wenn das Schiff zum Abgehen fertig (segelfertig) ist. Bek. 24, 1 1 : Nov. 50. A I II Β I

Vorschriften über die Haft Verhaftungsverbote Beachtung von Gerichts wegen Verhaftungshindernisse für Exterritoriale

II a III IV

Abgeordnetenschutz Ausnahmen Wehrmachtsangehörige Schiffsbesatzungen

Α

Die Vorschriften über die Haft (§§ 904—913) gelten auch für die Zeugniserzwingungshaft nach §§ 390 II, 653, die Beugehaft nach § 888 und den persönlichen Sicherheitsarrest (§§ 918, 933); nicht aber nach der h. M. (Sydow-Busch Vorb. vor § 904) für den Fall der Haftstrafe nach §§ 380 I, 390 I, 890 (§ 899 Α III).

AI

§ 904 verbietet nur die Verhaftung, nicht die Anordnung der Haft (den Erlaß des Haftbefehls; Sydow-Busch § 904 Anm. 1; abweichend Schönke-Pohle § 904 Anm. I für Abgeordnete).

A II

Das Hindernis ist von Gerichts wegen zu beachten und schon vom Gerichtsvollzieher, gegen dessen Vorgehen die Erinnerung (§ 766 mit anschließendem sofortigen Beschwerdeverfahren, § 793) gegeben ist. Bemerkt der Richter, welcher den Eid abnehmen soll (vgl. §§ 899 G, 902 B), den Fehler, so wird er, wenn der Schuldner sich zur Eidesleistung erbietet, um der künftigen Haft zu entgehen, ihm zunächst die Freistellung von der Haft zu eröffnen haben. Die Entlassung ist durch Beschluß auszusprechen, sofern der Gerichtsvollzieher verhaftet hatte. Gegen die Freilassung hat der Gläubiger die Erinnerung (§ 766 mit anschließender sofortiger Beschwerde, § 793).

Β

Die Verhaftung ist nach § 904 für drei Gruppen von Personen verboten, für Abgeordnete, für Wehrmachtsangehörige und für die Seeschiffsbesatzung eines segelfertigen Schiffs.

ΒI

Darüber hinaus ist nicht bloß die Verhaftung, sondern der Erlaß des Haftbefehls gegen Exterritoriale verboten (GVG § 18 A II b 1). Dies gilt auch für Inländer, welche im Inlande gerichtsfrei sind. Für den Bundespräsidenten ist dies durch GG Art. 60 IV in derselben Weise geregelt wie für die Bundestagsabgeordneten (GG Art. 46 II—IV), vgl. den Abdruck in Bd. V; dagegen sind die Mitglieder der Bundesregierung nicht gerichtsfrei und auch nicht die der Landesregierungen, einschließlich der Senatoren der freien Städte. Über den Verhaftungsschutz der Konsuln vgl. GVG § 21 B.

Β II

Nach § 904 I 1 werden alle Abgeordneten des Bundes und der Länder geschützt, also die des Bundestags (nicht aber die des Bundesrates) und die Abgeordneten der Landtage (nicht die des Senats in Bayern), die Bürgerschaftsabgeordneten der freien Städte Hamburg und Bremen und die Berlins (nicht aber die Gemeindevertreter). Im Gegensatz zu dem Wortlaut des § 904 I 1 sind die Bundestagsabgeordneten, solange sie es sind, geschützt (GG Art. 46 III), nicht bloß — wie früher nach WRV Art. 37 II — während der Tagung. Dies gilt, wenn sie erst Abgeordnete werden, von diesem Zeitpunkt ab. War die Verhaftung durchgeführt, bevor der Abgeordnetenschutz eintrat, so ist § 905 anzuwenden. Die Mitglieder des Präsidiums, des ständigen Ausschusses (vgl. GG Art. 45), sowie ihre ersten Stellvertreter werden auch für die Zeit zwischen zwei Wahlperioden geschützt (GG Art. 49). Diese Sonderregelung gilt für die sonstigen Abgeordneten (einschließlich der Mitglieder des Bundesrates) nicht. Der praktische Unterschied ist deshalb nicht sehr groß, weil die Kammern bis zu ihrer Auflösung jetzt sich nur vertagen, nicht schließen, womit die Tagung i. S. des § 904 nach dem ersten Zusammentritt der Kammer regelmäßig erst mit der Auflösung endet. Doch wird man bei den Ländern den Schutz den Mitgliedern (§ 904 I I ) , welche nach Auflösung der Kammern (bzw. der Bürgerschaft) noch Abgeordnetenfunktionen ausüben, zuerkennen müssen^

1036

Offenbarungseid und Haft

§

Θ04

Der Schutz der Abgeordneten entfällt nach § 904 I 1, wenn das Haus, dem der Ab- Β Π a geordnete angehört, der Vollstreckung der Haft zustimmt (d. h. die Verhaftungseinwilligung zuvor erteilt). Dieser Regelung entspricht für Bundestagsabgeordnete GG Art. 46 III (der Bundestag darf aber auch die Verhaftung des Bundespräsidenten genehmigen, GG Art. 60 IV, 46 III, vgl. § 904 Β I). Die Norm des § 904 I 2 war durch KRG 34 gegenstandslos und ist deshalb in der Β ΠΙ Bek. 50 nicht enthalten. Vgl. dazu § 14. Über die Verhaftung Wehrmachtsangehöriger, soweit sie nicht zur mobilen Truppe gehören, bestimmt § 912. Wird die Truppe mobilisiert, so gilt § 905 I 2. Geschützt werden ferner die auf Seeschiffen angestellten Personen (SeemannG §§ 2,3, Β IV HGB §§ 481, 482, RG v. 6.12. 1893 I Ε 32/104), nicht aber die in der Binnenschiffahrt Tätigen. Der Schutz hat die Bedeutung, daß das Abfahren eines fahrtbereiten (segelfertigen) Schiffes nicht verhindert werden soll. Segelfertig ist das Schiff, wenn es technisch in der Lage ist, jederzeit abzufahren, ohne dadurch die Beladung oder die Entladung im Heimathafen oder in Endhäfen der Reise unterbrechen zu müssen. In Zwischenhäfen bleibt das Schiff segelfertig, auch wenn es entlädt und bzw. oder lädt. Die Frage, ob und in welchem Umfange das Schiff auch rechtlich in der Lage sein muß, in See zu stechen, ist umstritten. Die ältere Meinung fordert dies schlechthin, die neuere cum grano salis