Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 2,Teil 1 ZPO, 2. Buch: Verfahren im ersten Rechtszuge, §§ 253-329 9783111337760, 9783110989342

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Großkommentare der Praxis

Zivilprozeßordnung und Nebengesetze auf Grund der Rechtsprechung kommentiert von

Bernhard Wieczorek Rechteanwalt beim Bundesgerichtshof

Band II Teil l: ZPO, 2. Buch: Verfahren im ersten Rechtszuge §§253-329

Berlin 1957 Walter de Gruyter & Co., Berlin W 35 vormals G. J. Göschen'sehe Verlagshandlung · J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer · Karl J. Trübner · Veit & Comp.

Arohiv-Nr. 22 47 57 Satz: Walter de Cruyter & Co., Berlin W 35 Druck: Otto v. Hotten, Kumt- und Buchdrucker«! GmbH., Berlin W 35 Alle Rechte, einschließlich dei Rechts der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

Inhaltsverzeichnis zu

Band II Teil l Seite

ZPO

2. Buch: Verfahren im ersten Rechtszuge

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I. Abschnitt: Verfahren vor den Landgerichten

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1. Titel: Verfahren bis zum Urteil (§§253—299) 2. Titel: Urteil (§§ 300—329)

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A b k ü r z u n g s - und S t i c h w o r t v e r z e i c h n i s b e f i n d e n sich im VI. Band.

Z w e i t e s Buch Verfahren im ersten Rechtezuge Erster Abschnitt Verfahren vor den Landgerichten Erster Titel: Verfahren bis zum Urteil

§ 353 (230) I

Die Erhebung der Klage erfolgt durch Znsteilung eines Schriftsatzes (Klageschrift). II Die Klageschrift muß enthalten: 1. die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; 2. die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag. III Die Klageschrift soll ferner die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes enthalten, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht. i* Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden. v Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. III Nov. 24;Bek. 50. A I II III 3

Übersicht über das 2. Buch über den 1. Abschnitt über den 1. Titel über §253

Das Streitverfahren I seine allgemeinen Voraussetzungen II Klagebegehren a Fixierung im Klageantrag 1 Verhältnismäßigkeit von Tatbestand und Sachverhalt 2 Verhältnismäßigkeit der Gesetzesfolge mit dem Antrag 3 Verhältnismäßigkeit von Tatbestand und Gesetzesfolge 4 Verhältnismäßigkeit aller Schlüsse Wieczorek, ZPO II.

b Klageanspruch 1 i. S. des Klagebegehrens 2 i. S. des Rechtsverhältnisses 3 Begründung im Rechtsverhältnis 4 mehrseitige KlageansprUche c außerprozessuale Begriffe 1 Anspruch 2 Rechtsverhältnis 3 Verhältnis des Anspruchs zum Rechtsverhältnis III Klageberechtigung a als Prozeßbedingung 1 der Rechtsschutzanspruch 2 Rechtsschutzanspruch und Klagebegründung 3 Rechtsschutzanspruch und Prozeßbedingungen

§353

ZPO II. Buch

4 gesetzlich gleiche Voraussetzungen für prozessuales und außerprozessuales Recht b Klagerecht 1 bei Ermächtigung 2 bei Treuhänderschaft 3 bei Bevollmächtigung c weitergehende Folgen IV Klageinhalt und Verteidigung a Ziele des Klageantrags 1 auf Handeln 2 auf Unterlassen 3 auf Duldung 4 auf Unterlassen der Duldung b weiteres Verhalten des Beklagten 1 Leugnen des Klageanspruchs 2 Leugnen der Klagebegründung c die Erwiderung des Klägers usw. V Prozeß- und Rechtsverhältnis a außerprozessuale Verträge und Prozeßverhältnis b Prozeßverhältnis c unterschiedliche Wirkungen : die Klagearten I Leistungsklage a Leistungsbegehren 1 auf Handeln 2 auf Unterlassen 3 auf Duldung b auf Gestaltung 1 außerprozessuale Gestaltungsmöglichkeit 2 mit rückwirkender Kraft 3 Mischfälle 4 Mischfälle mit rückwirkender Kraft c Gegenstand der Leistungsklage 1 Geschäftsgrundlage 2 ergänzende Vertragsauslegung 3 Einzelleistungen 4 konkretes Erkenntnis d Verfahrensart II Feststellungsklage a über den außerprozessualen Anspruch b über das außerprozessuale Rechtsverhältnis c Wirkung III Widerklage ) Klageüberlagerung I Rechtsfolgen II Sonderverfahren a GVG § 13 b innerhalb der ZPO 1 Fälle 2 Ausnahmen c außerhalb der ZPO III unter den Klagearten a Leistungs- und FeststeUungsklage b Klage und Widerklage 1 Leistungsklage 2 Gestaltungsklage 3 Feststellungsklage IV Prozeßstand a Anerkenntnis und Verzicht b Eheherstellungsklage c Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat d Rechtsbehelfsüherlagerung V Vorentscheidung a rechtskräftige Titel 1 Voraussetzung der neuen Klage 2 Folgen

b andere Titel 1 Vergleiche 2 guarantigierte Urkunden 5 Beschwer I keine des Klägers II des Klägers a Beseitigungsmöglichkeit b Teilklage f die Klage I als Erstklage a vorausgegangene Verfahren 1 Verwaltungsverfahren 2 ausländische Verfahren 3 Schiedsgerichtsverfahren b sonstige Klagen 1 Folge- und Fortselzungsklagen 2 Wiederaufnahmeklagen c Antragsschrift statt Klage II Charakter der Klage a Anhängigkeit 1 Klage des Postulationsfähigen 2 Klage oder anderer Antrag 3 fehlende Prozeßbedingungen 4 Nichtanberaumung von Terminen b Folgen 1 Zustellung der Klage 2 Zulässigkeit sonstiger gerichtlicher Handlungen 3 bei Klagen gegen Beamte, RA und Notare 4 Terminanberaumung 5 Fristverlängerung c Änderung bis zur Klagezustellung 1 Fristenvorwirkung 2 Verhältnis zur Klageänderung III Klageerhebung a Wirkung d. Vordatierung von Fristen 1 bei ordnungsmäßiger Klage 2 bei nicht ordnungsmäßiger b prozessuale Folgen 1 Fixierung der Klage 2 Verhältnis zur außerprozessualen Erklärung c außerprozessuale Folgen l die ordnungsmäßige Klage I der prozessuale Antrag a Kennzeichnimg der Parteien 1 die physische Person 2 die Firma 3 Berichtigung 4 Leistung an dritte b nichtgewollte Parteistellung 1 Klarstellung 2 Bevollmächtigte II Kennzeichnung des Gerichts III Klageantrag a bei Leistungs- und Gestaltungsklage 1 Auslegung 2 konkreter 3 bezifferter — unbezifferter 4 Wahlschuld 5 bedingt und befristet 6 Haupt- und Hilfsantrag 7 Teilforderung 8 zu unrecht zusammengezogene Forderungen b zurückzuweisende Anträge bei Leistungsund Gestaltungsklagen 1 gesetzlich unzulässige 2 zu wenig bestimmte

Verfahren bis zum Urteil 3 keine Auswahl des Gerichts 4 keine Wahl zwischen verschiedenen Parteien 5 keine Wahl bei in das Ermessen des Gerichts gestellten Anträgen ' c Antrag bei Feststellungsklagen d Mischfälle 1 Haupt- und Hilfsklage, von denen nur ein Teil zulässig ist, 2 unzulässige Hilfsklagen e Widerklagen 1 Eventualwiderklage 2 Widerklage auf Widerklage IV Klagegrund a die Rechtsbehauptung 1 iura novit curia 2 Tatsachenvortrag b Anspruchskonkurrenzen 1 allgemeine Beschränkungsmöglichkeit 2 Zuspruch bei Beschränkung des umfassenden Anspruchs 3 Zuspruch bei aliud 4 Feststellungsklage 5 Bestimmung der Klageart c Anspruchsgrund 1 die Theorien 2 die Praxis V die Ordnungsmäßigkeit der Klage a bei Nichtverantwortung durch den Postulationsfähigen

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b bei Bezugnahme 1 auf Armenrechtsverfahren 2 auf nicht vom Postulationsfähigen stammende Eingaben H

§253 III—V § 253 III § 253 IV a gesetzliche Vertretung b gewillkürte Vertretung III § 253 V a Zahl der allgemein erforderlichen Abschriften b weitere Abschriften nach Sondervorschriften l MSchG § 10 II IV Besonderheiten^ für besondere Verfahrensarten J Klage als Prozeßvoraussetzung I Mangel der Prozeßvoraussetzung a die Fälle des § 253 I, II 1 Heilung der Mängel nach § 253 II 2 Heilung der Mängel nach § 253 I 3 keine Rückwirkung 4 keine Heilung b Versäumnisverfahren II Schlüssigkeitsmängel K Arbeitsgerichtliches Verfahren I II

Stichwortverzeichnis Abschriften H III Abweisung der Klage bei Sonderverfahren D II als unbegründet D I als unzulässig D I als z. Z. unbegründet C I a Änderung der Klage vor der Erhebung F II c der Klage nach der Erhebung F II c, 2 der Parteien F H c Streit der Theorien G IV c 2 Anhängigkeit F II a Anspruch (vgl. Stichwort „Klageanspruch") alternativer G III a 4 Ausgleich B IV außerprozessualer B II c, IV bedingter G III a 5 bestimmter G III c betagter G III a 5 auf Befriedung B V a auf Duldung C I a 3 -grund (vgl. Stichwort „Klagegrund") G IV c Häufungszwang G IV b 4 auf Handeln C I a l Konkurrenz G IV a l negativer B II b 3 positiver B II b 3 prozessuale Wirkung B II c l auf Rechtsschutz B III a l Teil- G III a 7, 8 -träger B III -Verhältnis B III b auf Unterlassung B III a 2, IV; C I a 2 auf Widerruf B III a 2, C I a l Antrag (vgl. Stichwort „Klage") B IV a, G III a auf Abweisung B IV b l alternativer G III a 4, 6; b 3 Auslegung G III a l

bedingter G III a 5 begleitender (inhaltloser) G III b 5 betagter G III a 5 Beschränkung vor Zustellung F II c l bestimmbarer G III a 2 bestimmter G III a 2 bezifferter G III a 3 einleitender (inhaltloser) G III b 5 im Ermessen des Gerichts G III a 3, b 5 eventueller G III a 6 formulierter, von Partei G III a Hauptantrag G III a 6 die Erledigung erklärender G III d 2 Hilfsantrag G III a 6 sich widersprechender G III d 2 inhaltloser, einleitender G II b 5 oder Klage F II a 2 und Klage F I c Teile G III a 7 unbestimmter G III b unbezifferter G III a 3 unsubstantiierter G II b 2 auf Unterlassung G III a 2 unzulässiger G III b l Verteilung, erforderliche G III a 7 bei Wahlschuld G III a 4 Arbeitsgerichtliches Verfahren bei Klagen K Aufsichtsrat Klage auf Entlastung D IV c Beamte, Klage gegen F II b 3 Bedingung Eintritt Im Rechtsstreit F III b l Befriedung B V a Behauptung Rechts- G IV a Beiläufiger Vortrag G IV a 2

§353

ZPO II. Buch

Beklagter B Stellung Im Prozeß B IV b Beschwer bei der Klage E bei Aufrechnung E II a fehlende E I gegebene E II bei Teüldagen E II b Berichtigung des Klagegrundes G IV b 2 der Parteibezeichnung G I a 3 Beteiligte am Verfahren B Bezugnahme auf Annenrechtsverfahren G V b l auf Klage G V b unzulässige G V b 2 auf Zahlungsbefehl G V b Bürgschaft B III c Duplik B IV c Duplikation B IV c Ehefrau Klage im Beistand des Mannes G I b l Einwand, Einwendung B IV b 2 Aufrechnung B IV b 2 Verbrauch G IV b 4 Sprachgebrauch der ZPO B IV b 2 Einrede B IV b 2 Entlastungsklage für Aufsichtsrat und Vorstand D IV c Erhebung (vgl. Stichwort „Klageerhebung" und „Wirkung") Erfordernisse F III a l Mängel F III a 2, J I nicht behebbare J I a 3 Folgen J I a 4 Erkenntnis kein abstraktes C I c 4 bedingtes F III b l betagtes F III b l Ermächtigung zur Klageerhebung B III b 3 Erwerbsgrund G IV c 2 Fälligkeit Eintritt im Laufe des Rechtsstreits F III a l Eintritt in der Revisionsinstanz F III b l Firma Kennzeichnung G I a 2 Forderungsprätendenten B II c 2 Fristen vor Klageerhebung, Wirkung F III a l Generalbevollmächtigte G I b 2 Geschäftsgeheimnis G III a 2 Geschäftsgrundlage C I c l Wegfall, als Gestaltungsklage C I b 4 Gesellschaft offene Handelsals Partei, Kennzeichnung G I a 2 Gesellschaftsänderungsklage C I b l bei Gesellschaftsbeschlüssen C I b 2 Gesetzeskonkurrenz G IV a l Guterstandsänderungsklage C I b l lura novit curia B IV b, 2, G IV a l beiläufiger Vortrag G IV a 2 Kennzeichnung dritter G I a 4 des Gerichts G II der Klagepartei (vgl. Stichwort „Parteien") unzureichende G I b 2

Kindschaftsverhältnis B II a 3 Klage -abwelsung (vgl. Stichwort „Abweisung") -änderung (vgl. Stichwort „Änderung") alternative F II Anfechtungsklage C I a 3 Anordnungsklage C I a -anspruch auf (vgl. Stichwort „Anspruch") -antrag (vgl. Stichwort „Antrag") Beamte, Klage gegen F II b 3 Bedingung F II -begehren B II -begründung B II a, III a 2 verneinende B IV b 2 Befristung F II Berechtigung B I, III im Kindschaftsverhältnis B II c 3 und Beschwer (vgl. Stichwort „Beschwer") auf Duldung C I a 3, c 3 eventuelle F II auf Feststellung C II bestimmte G IV b 4 bezifferte G III c Inhalt C II b, c Verhältnis zur Leistungsklage D III a,

G III a 2

Wechsel zur Leistungsklage G IV b 5 unbezifferte G III c Wahl G IV b 5 Fixierung F III b l Folgeklagen F I b l Form deutliche Kennzeichnung F II a 2 Postulationsfähigkeit F II a l Prozeßfähigkeit F II a 3 Fortsetzungsklage F I b l Gestaltungen C I a, b außerprozessuale und im Prozeßverlauf herbeigeführte C I b l bei ergänzender Vertragsauslegung C I b 4, c2 bei Wegfall der Geschäftsgrundlage C I b 4, cl Inhalt C I c, 3 Mischungen C I b 3 mit Rückwirkung C I b 2, 4 Grund B II b 3, G IV c l Berichtigung G IV b 2 Beschränkung durch den Kläger G IV b l Bestimmtheit bei Feststellungsklagen G III c Bestimmung durch Kläger G IV b Erwerbsgrund G IV c 2 Grenze G IV b 3 Haupt- und Hllfs- ~ G III b 4 Individualisierungstheorie G IV c l Substantiierungstheorie G IV c l umfassender G IV b 2 Ursachenzusammenhang G IV c 2 Inhalt F Leistung C I, a bedingte C I a betagte C I a derzeitige C I a an dritte B V b Erhebung (vgl. Stichwort „Wirkung") FIII auf Handeln C I a l Inhalt C II c Verhältnis zur Vollstreckung C I a Wahl mit Feststellungsklage G IV b 5 Wechsel zur Feststellungsklage G IV b 5 auf Widerruf C I a l

Verfahren bis zum Urteil Notar, Klage gegen F II b 3 ordnungsmäßige G V Populär- B III a 2 Prozeßvoraussetzung, Klage als J fehlende J I a Heilung J I a l Zustellungsfehler J I a 2 -recht B III b Ausschluß, vertraglicher B V a Bevollmächtigter B III b 3 Generalbevollmächtigter G I b 2 auf Grund obligatorischer Verpflichtung zu dem dinglich Berechtigten B III b l Treuhänder B III b 2 Rechtsanwälte, Klage gegen F II b 3 Schlüssigkeit J II Teilklagen G III a 7 Überlagerung D bei Anerkenntnis D IV a mit Aufgebotsverfahren D V a 2 Eheherstellung D IV b Entlastung (von Aufsichtsrat und Vorstand) D IV c von Klage und Widerklage D III b von Leistungs- und Feststellungsklage D III a, b 2 nach Prozeßstand D IV mit Prozeßvergleich D V b l bei rechtskräftiger Vorentscheidung D V bei guarantigierten Urkunden D V b 2 bei Verzicht D IV a bei mehreren Vollstreckungstiteln D V b -verfahren, vorausgehendes F l a nachfolgendes F I b Verteilung des Klageanspruchs G III a 7, 8 Verurteilung C I auf Wertersatz G III a 3 Wider- (vgl. Stichwort „Widerklage") Wiederaufnahmeklage (vgl. Stichwort „Wiederaufnahmeklage") als Willenserklärung F II außerprozessuale in Klagen F III b 2 Zustellung von Gerichts wegen F II b l Kläger B Kosten für fehlende Abschriften H III Nachlaßpfleger Klage des ~ G I b l ob in eigenem oder fremdem Namen Notare Klage gegen F II b 3 Partei B Änderung vor und nach Klageerhebung F IIc Kennzeichnung in Klage G I a l Berichtigung der falschen G I a 3 -rolle G I Populärklage und Rechtsschutz B III a 2 und Verpflichtung zur Unterlassung B V a Prätendentenstreit B II c 2 Prozeßbedingung fehlende, bei der Klage F II a 3 Prozeßfähigkeit mangelnde F II a 3 Prozeßverhältnis B V b Beginn F II a nicht abstraktes B V b

§353

Prozeßvoraussetzung Klage als ~ J Rang der Klage als J I Recht auf Rechtsänderung G i b Rechtsanwalt, Klage gegen F II b 3 Rechtsbehauptung G IV a l Rechtsschutzanspruch B III a l weitere Folgen B III c Popularklage B III a 2 Rechtshänglgkeit Folge der Klageerhebung F III b Rechtsperson B II b 4 Rechtsverhältnis B II b 2, 3 ausländisches B II c 3 außerprozessuales B II c, 2, 3 bei Feststellungsklagen C II a inländisches B II c 3 prozessuale Wirkung B II c l, 2, 3 Replik B IV c Replikation B IV c Revision Wechsel von Leistung zur Feststellungsklage G IV b 5 Rügeverlust bei Mängeln der Klageerhebung J I Sachlegitimation J II Schlüssigkeit der Klage J II Schriftsatz vorbereitender Klage als — H I Tatsache Beibringungsgrundsatz G IV a 2 Termin anberaumung auf Klage F II b 4 und Zustellung der Klage F II b l Treuhänder Klagerecht B III b 2 Unterlassungsklage Wiederholungsgefahr B V c, C I a 2 Antrag G III a 2 Verantwortung des Postulationsfähigen bei der Klage G V a Verein nichtrechtsfähiger, Kennzeichnung G I a l Verfahrensart C I d Verbürgung der Gegenseitigkeit als formaler und als materieller Klagebestandteü B III a 4 Versäumnisurteil trotz Klagemängeln J I b Vertragsauslegung ergänzende C I c 2 über Gestaltungsklage C I b 4 Vertreter gesetzlicher Angabe in der Klage H II a Vorstand Entlastung D IV c Wert des Streitgegenstandes Angabe in der Klage H I Widerklage C III, G III e bedingte G III e eventuelle G III e l selbständige G III e l unselbständige G III e l Widerwiderklage G III e 2

§353

ZPO II. Buch

Wiederaufnahmeklage als Klage F I b 2 Willenserklärung außerprozessuale in der Klage F III b 2 Zugang F III c prozessuale in der Klage F II Wirkung der Klageeinreichung F II b 2, 5, III a

der Klageerhebung F III a, F III b der Klagezustellung F II b l Zustellung der Klage Fehler J I a 2 Wirkung bei der — mit oder ohne Terminanberaumung F II bl Parteiänderung vor — F II c

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Das zweite Buch der ZPO befaßt sich mit dem ordentlichen Verfahren vor den ordentlichen Zivilgerichten der ersten Instanz, und zwar im ersten Abschnitt mit dem vor den Landgerichten, im zweiten mit dem vor den Amtsgerichten. Soweit höhere Gerichte in erster Instanz tätig werden sollten, richtet sich ihr Verfahren nach dem ersten Abschnitt.

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Der erste Titel des ersten Abschnittes befaßt sich mit einigen Vorschriften über das Verfahren bis zum Urteil im allgemeinen, und zwar soweit dieses noch nicht im ersten Buche geregelt worden ist und mit Ausnahme des Beweisaufnahmeverfahrens; dieses ist im allgemeinen im 5. Titel, für das Verfahren bei der Abnahme von Eiden im 11. Titel und im besonderen, nämlich für den Augenscheinbeweis im 6., den Zeugenbeweis im 7., den Sachverständigenbeweis im 8., den Urkundenbeweis im 9., den Parteivernehmungsbeweis im 10. Titel geregelt. Die Besonderheiten des Verfahrens vor dem Einzelrichter sind im 4. Titel normiert. Weiter enthält der erste Abschnitt im 2. Titel Normen über das Urteil mit Ausnahme der Versäumnisurteile, welche der 3. Titel festlegt. Schließlich finden sich im 12. Titel dieses Abschnitts noch Vorschriften über ein besonderes Verfahren, das an die Beweisverfahrensvorschriften des ordentlichen anknüpft, nämlich die über die Sicherung von Beweisen. Der 1. Titel des l. Abschnittes umfaßt mehrere zusammengehörige Gruppen von Rechtsregeln. Die erste Gruppe beschäftigt sich mit der das Verfahren einleitenden Klage. Ihr Begriff und Inhalt ist in § 253 geregelt. § 254 eröffnet die Möglichkeit, den zu beziffernden Klageantrag noch in einem späteren Stande des Verfahrens nachzubringen. § 255 läßt die Fristsetzung durch Urteil an Stelle der Bestimmung des Beklagten zu, soweit für den Kläger dadurch Rechte entstehen. § 256 behandelt die Feststellungsklage, §§ 257—259 die Fälle der Klagen auf künftige Leistung, § 260 die Verbindung mehrerer Ansprüche in derselben Klage. Die zweite Gruppe betrifft die Terminsansetzung, nämlich § 261 die Terminsbestimmung, § 261 a die Ladung der Parteien, § 261 b Verfahren und Wirkungen der Zustellungen, § 262 den Zeitraum, der zwischen Klage und Termin liegen muß. Die dritte Gruppe bestimmt den Begriff und die Wirkungen der Rechtshängigkeit, im allgemeinen in § 263, durch Festlegung auf die Klage in § 264, bei der — gesetzlich nicht verbotenen — Veräußerung und Abtretung des Streitgegenstandes in §§ 265 f. und in § 267 in bezug auf das außerprozessuale Recht. Von der Festlegung durch die Klage bringen § 264 (bei Zulassung des Gerichts, die nach § 270 unanfechtbar ist, oder Einwilligung des Gegners, die nach § 269 fixiert wird), § 268 (einseitig zugunsten des Klägers) und § 271 (zu Lasten des Klägers durch Klagerücknahme) Ausnahmebestimmungen. Die vierte Gruppe regelt die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, in § 272 durch schriftsätzliche Vorbereitung (in § 272 a durch die Möglichkeit ihrer Ergänzung in nachträglichem Vorbringen) und durch das Gericht in § 272 b. Die fünfte Gruppe betrifft nach dem allgemeinen Hinweis auf die Vorschriften des 1. Buches für die mündliche Verhandlung (§273), Regeln über prozeßhindernde Einreden (§274), ihre mögliche abgesonderte Verhandlung (§275) und ihre mögliche Behebung durch Verweisung (§276). Die sechste Gruppe befaßt sich mit der Zulässigkeit des weiteren Vorbringens (§ 278, wozu auch der Fall des § 272 a gehört) und seiner Unzulässigkeit (§ 279) sowie der Möglichkeit, bestimmtes neues Vorbringen zeitlich zu begrenzen (§ 279 a), der Abwehr des Beklagten durch Erhebung der Inzidentfeststellungsklage (§ 280) und der Wirkung der Rechtshängigkeit der im Laufe des Verfahrens erhobenen Ansprüche.

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Verfahren bis zum Urteil

§ 253

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Die siebente Gruppe hat die Beweisaufnahme zum Gegenstand: in §282 wird der Beweisantritt und die Erklärung des Gegners darauf, in § 283 die zeitliche Zulässigkeit des Beweisvorbringens geregelt, in § 284 auf die Beweisaufnahmevorschriften des 5.—11. Titels hingewiesen, in § 285 die Verhandlung über das Beweisergebnis, in § 286 die freie Beweiswürdigung des Gerichts im Urteil — nur eingeschränkt durch wenige gesetzliche Beweisregeln, § 292 —, in § 287 die Möglichkeit der gerichtlichen Schätzung im Urteil vorgeschrieben; §§288—290 bestimmen, daß durch Geständnis, §291, daß durch Offenkundigkeit sich Beweiserhebungen erübrigen. § 293 läßt die Möglichkeit einer Beweisaufnahme über Rechtssätze zu. § 294 bestimmt die weiteren Anforderungen der Glaubhaftmachung. Die achte Gruppe bringt eine Reihe verschiedener Einzelvorschriften. § 295 regelt den Rügeverlust bei Verfahrensmängeln; § 296 läßt den Sühneversuch vor Gericht zu. § 297 fordert die Verlesung oder Bezugnahme der Anträge. § 298 trifft Bestimmungen über Protokollanlagen, § 299 stellt die Offenlegung der Gerichtsakten für die Parteien sicher. § 253 gibt in Abs. I den Begriff der Klageerhebung, normiert in den Abs. II—IV den A Inhalt der Klageschrift und ordnet in Abs. V an, wieviele Abschriften beizufügen sind. Von den Klagearten (Leistungs- und Gestaltungs- wie Feststellungsklagen) sind in § 256 die Prozeßbedingungen für die Zulässigkeit der Feststellungsklagen geregelt, während bei Leistungs- und Gestaltungsklagen sich besondere Prozeßbedingungen nur in §§254, 255, 257—260 finden; ihre allgemeine Zulässigkeit wird von der Prozeßordnung vorausgesetzt. Wann die eine oder die andere Klageart zulässig ist, ist nur mittelbar durch Abgrenzung der Feststellungsklagen geregelt. Das ordentliche zivilprozessuale Verfahren spielt sich zwischen drei (Gruppen von) B Beteiligten ab, die in der Einzahl als Kläger, Beklagter und Gericht bezeichnet werden. Wer einen anderen in ein Verfahren bringen kann, wer Kläger, wer Beklagter sein B I kann, ob der Parteiwille allein entscheidet oder der ihres gesetzlichen Vertreters, ob sie sich durch einen Anwalt vertreten lassen muß, vor welches Gericht sie gehen muß, all diese Prozeßbedingungen entscheidet das Prozeßrecht. Welches Klagebegehren durchgesetzt werden kann, darüber soll — abgesehen von dem Fall der Urkundenechtheitfeststellungsklage — das außerprozessuale Recht entscheiden, wenn es auch im Streitfalle im Prozeß festgelegt wird. Am Anfang des Verfahrens steht der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, im ordentlichen Verfahren Klage genannt; am Ende die gerichtliche Entscheidung; auf sie zielt das Begehren des Klägers durch seinen (Klage-)Antrag; sie erstrebt aber auch der Beklagte mit seinem Verlangen nach Entscheidung (wenn auch zumeist in umgekehrter Richtung durch den Klageabweisungsantrag); die Entscheidung selbst setzt das Recht zwischen den Beteiligten fest und tut dies einheitlich für Kläger, Beklagten und das Gericht im Verhältnis zu diesen Parteien (vgl. § 322 G). Unter dem Gesichtswinkel des formellen Rechts kann jeder gegen jeden anderen klagen; bedenkt man indes, daß das Klagebegehren nur aus der Berührung der Rechtssphären bestimmter Individuen erwächst, so ergibt sich für das Klagebegehren eine weitere Prozeßbedingung, wonach nur die Träger der Rechtssphären selbst streitberechtigt sind, m. a. W., daß die Klageberechtigung nur der Partei zusteht, deren Begehren getroffen wird, sie trifft oder durch sie getroffen werden kann oder treffen wird. Gegenstand eines jeden zivilprozessualen Verfahrens (Streitgegenstand) ist das B Klagebegehren, d. h. das, was der Kläger vom Beklagten verlangt: der Klageanspruch. Das Klagebegehren wird im Klageantrag ausgedrückt und bedarf der Begründung B a (§253112), da darüber geurteilt werden soll; d.h. die Verhältnismäßigkeit des Begehrens zum Sachverhalt durch Schlußfolgerung aus dem gesetzlich gebildeten Tatbestand mit der gesetzlich festgelegten Rechtsfolge soll festgestellt werden, m. a. W., zum Urteilen gehören die folgenden logischen Schlüsse: 1. der allgemeine Tatbestand des Gesetzes (T) muß auf den besonderen Sachverhalt des Einzelfalles (t) zutreffen;

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§ 258

ZPO II. Buch

2. die allgemeine Rechtsfolge des Gesetzes (R) muß mit der besonderen des Einzelfalles, dem außerprozessualen Antrag, übereinstimmen (r); 3. der allgemeine Tatbestand (T) muß die allgemeine Rechtsfolge (R) kraft Gesetzesnach sich ziehen; 4. das Verhältnis T: R = t: r muß gewahrt sein. Bub

Das Klagebegehren deckt sich bei positiven Klagen mit dem Streitgegenstand und dem Klageanspruch; bei den negativen, die mit einem Einwand oder einer sonst zur Klageabweisung führenden Einrede begründet werden, geht es aber gerade um das, was der Beklagte außerprozessual begehrt.

Bubi

Der Sprachgebrauch der ZPO ist nicht einheitlich. Vom Anspruch i. S. des Klagebegehrens (also dem Antrag mit der Begründung) handeln u. a. §§ 5, 33 I, 60, 64, 75, 81, 83, 118 a IV, 160 I l, II l, 265, 281, 306, 313 II 2, 322 I, 506, 537 I l, 592, 767 I; vom Streitgegenstand i. S. des Klagebegehrens handeln die §§ 81, 83, 794 I; 263 I, II l (der ihn als Streitsache bezeichnet); 118 III, 134 I 2 (die ihn Streitverhältnis nennen). Doch greifen im besonderen §§ 147, 148 noch darüber hinaus, welche nicht bloß den Streitgegenstand als solchen, sondern auch das Grundverhältnis, selbst wenn darüber nicht (rechtskräftig) zu entscheiden ist (vgl. § 3 2 2 F I b 3 ) , begreifen; während andererseits von den Kennzeichnungen der §§ 2, 3, 5, 6, 23, 64, 242, 268 I 3, 265 I, 253 III, 690 I 3, 713 II, 720, 996 nur der Antrag getroffen wird.

B

Der Klageanspruch erwächst dem Verhältnis (dem Rechtsverhältnis) zweier Rechtssubjekte (vgl. § 50 B, Rechtspersonen), das ist jeder Mensch (BGB § 1) und jede juristische Person (BGB §§ 21 folg., 80; AktienG §§1, 2191; GmbHG §13; GenG §17; PrABG §§ 96, 99; wie die des off entlichen Rechts), aber auch schon der werdende Mensch (vgl. BGB §§ 1716,1923 II, 2101 folg.), dem allerdings nur eine bedingte und beschränkte Rechtssubjektfähigkeit vom Gesetz zugestanden worden ist. Geht man davon aus, daß jedes Rechtssubjekt (die Rechtsperson) tun und lassen darf,was es will (und kann),also (handlungs-)frei ist, soweit es damit kein anderes Rechtssubjekt in seiner Handlungsfreiheit beschränkt, so liegt das Recht in der Begrenzung der Freiheit eines Rechtssubjekts durch die des anderen oder m. a. W. in der Abgrenzung der Handlungsfreiheiten der einzelnen Rechtssubjekte. Das Rechtsverhältnis entsteht durch die Überschreitung dieser Grenze, also durch das Eindringen eines Rechtssubjekts in die rechtlich zugelassene Handlungsfreiheit (die Rechtssphäre) eines anderen. Es ist der Ausdruck einer Spannung, begründet zwischen den zwei Polen der sich gegenüberstehenden Rechtssubjekte; die Spannung wird gelöst durch Gewährung der versprochenen Leistung usw. oder den Ausgleich der ungerechtfertigt erzielten Minderung durch Befriedigung. Das Eindringen kann unter Zustimmung des anderen (durch seine freiwillige Unterwerfung unter den Willen des anderen) oder auch ohne sie geschehen. Der erste Fall setzt die vom Rechtsgesetz zugelassene freiwillige Unterwerfung (die durch Wollenserklärung eingetretene Bindung) unter den Willen des anderen voraus, seine schuldrechtliche Bindung. Der letzte Fall setzt dagegen entweder einen allgemeinen, vom Staat geschützten Handlungsbereich eines bestimmten Rechtssubjektes voraus, seine dinglichen oder absoluten Rechte, d. s. die, welche seine Handlungsfreiheit in bezug auf den geschützten Rechtsgegenstand ihm (wie man sagt: gegen jedermann) sichern sollen. Die Grenzen dieses Herrschaftsbereichs sind um die quasi-dinglichen Rechte erweitert, die sich gegenüber allen dritten bis auf die besser berechtigten Ansprüche ergeben, mögen sie (neuen dinglichen Rechten selbst entstammen und dann dinglicher Art sein oder) auch nur aus schuldrechtlichen Ansprüchen herrühren, wie der Besitz (BGB §§ 854 folg., der durch eine schuldrechtliche Berechtigung gedeckt ist), wie ferner die Registrierung (eines Scheinrechts), aber auch die verdinglichte Ermächtigung des absolut (dinglich) Berechtigten (besonders im Urheberrecht; so ließ RG v. 21.12.1939 II E 156/356 die Klage eines, der von dem Inhaber eines Warenzeichens den Zeichengebrauch schuldrechtlich eingeräumt erhalten hatte und der vom Inhaber ermächtigt war, die Ansprüche aus der Zeichenverletzung geltend zu machen, zu).

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Verfahren bis zum Urteil

§ 353 B b 2

Die entsprechende Lage ergibt sich bei der Erteilung ausschließlicher Lizenzen, wobei es darauf, ob schon außerprozessual ein absolutes Recht zuerkannt wird, prozessual nicht ankommt; es genügt der besitzähnliche Zustand; vgl. RG v. 18. 11.1918 V E 94/137, v. 4. 2. 1916 VII JW 9593, v. 1. 7. 1925 V JW 26/252«, v. 28. 11. 1927 V 139/27 N §§ 253—494/3, v. 14.1. 1903 I E 53/274 folg. Jeder Anspruch findet seine Begründung in dem Rechtsverhältnis als seinem Grund- B Verhältnis, das aus dem Einwirken bzw. Nichteinwirken bei gebotenem Einwirken entsteht und das einen oder mehrere Ansprüche auslöst oder doch auslösen kann. Dem Klageanspruch dient es zur Begründung. Darüber, daß auch das Rechtsverhältnis zum Kageanspruch werden kann, vgl. §§ 256, 281, dann ist sein Grund zu behaupten. Doch genügt es, daß das Bestehen des Klagegrundes behauptet wird, weil es im gerichtlichen Verfahren gerade darum geht festzustellen, ob der erhobene Anspruch besteht, mag auch tatsächlich weder der Anspruch noch das behauptete Grundverhältnis bestehen und deshalb die Klage abzuweisen sein. Aus diesem Grunde ist es prozessual gleichgültig, ob der Kläger etwas Positives oder etwas Negatives fordert, immer wird über beides entschieden, so daß es auf die Parteirolle nicht ankommen kann. Denn es kann keinem Beteiligten verwehrt werden, den Rechtsfrieden durch Anrufung der Gerichte herzustellen, sofern er bedroht ist (bzw. sich bedroht fühlt). Begehrt der Kläger die Feststellung, daß eine Schuld nicht mehr besteht, weil sie getilgt ist, so ist der Anspruch auf Zahlung im Streit, genau so, wie wenn der Beklagte Zahlungsklage erhoben hätte und demgegenüber der Kläger die Zahlung einwenden würde. Das negative Klagebegehren verliert die Rechtskraftwirkung nicht (vgl. § 322 F I al), auch nicht, wenn der Klage ein Einwand zugrunde liegt (obwohl der Einwand nicht in Rechtskraft erwächst). Anders ist dies mit Einreden, die als selbständige Gegenrechte geltend gemacht werden können und die sonst nur zur Verurteilung Zug um Zug führen (vgl. § 322 F II b), während bei den Einreden, die nur zur Klageabweisung führen können, dasselbe wie für die Einwendungen gilt. Die aus den Rechtssphären der einzelnen Rechtssubjekte sich ergebenden Ansprüche B können auch so entstehen, daß auf einer oder auf jeder Seite eine Mehrzahl einzelner beteiligt ist, gleichviel ob diese in der Form der juristischen Person zusammengeschlossen ist (es gibt aber auch juristische Personen, die von nur einem Menschen beherrscht werden) oder in irgendeiner Form freiwilligen (vertraglichen) oder gesetzlichen Zusammenschlusses (etwa wie die Gesamtschuldner einer unerlaubten Handlung nach BGB §§ 830 I 2, 840 I) sich bietet, ja es kann auch ein Teilsubjekt (die juristische Person, welche von einem Menschen beherrscht wird) gesetzlich (aber nur durch Rechtsgesetz) zu einer Rechtsperson erhoben worden sein (vgl. § 50 B II). Von dem Klagebegehren, dem Klageanspruch ist das außerprozessuale Begehren, der B außerprozessuale Anspruch, das außerprozessuale Rechtsverhältnis zu unterscheiden, die sich weder mit dem Klageanspruch noch dem für den Prozeß erheblichen Rechtsverhältnis decken müssen. Der außerprozessuale Anspruch kann im Prozeß nur im Klageantrag wiederkehren. Mit der Klage können zwar Ansprüche i. S. des BGB § 194 geltend gemacht werden, B indes auch ihre Verneinung; insoweit decken sich prozessuales und außerprozessuales Recht nicht (RG v. 22. 10.1927 V E 118/261 [263], v. 8. 1.1937 VII E 153/210 [215]). Der Einwand und die vernichtenden Einreden fallen nicht unter BGB § 194; diese werden aber auch nicht Streitgegenstand. Darüber hinaus kann der Streit auch über das Rechtsverhältnis gehen, also den Grund des oder der Ansprüche, wie bei der Klage auf Feststellung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, betreffen. Auch das Recht auf Rechtsänderung, das Gegenstand der Gestaltungsklage ist, fällt nicht unter BGB § 194. Der außerprozessuale Begriff des Rechtsverhältnisses wird auch auf das rechtlich B geregelte Verhältnis einer Person zu einer Sache (BGB § 90) bezogen (vgl. RG v. 4. 5. 1940 II Seuff. 94/59, v. 14. 5. 1936 IV JW 254617, v. 12. 4. 1935 II E 148/3 [6], v. 27. 2. 1934 II E 144/54 [56], v. 20. 12. 1930 V Seuff. 85/71, v. 10. 1. 1918 IV E 92/1 [7], v. 2. 6. 1904 VI Gruch. 49/660, Jonas § 256 Anm. II l, Sydow-Busch § 256 Anm. 2, RGR

b8

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).

§ 371 (243) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. 11 Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. "' Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne daß es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist. Auf Antrag des Beklagten sind die in Satz l und 2 bezeichneten Wirkungen durch Beschluß auszusprechen. Der Beschluß bedarf keiner mündlichen Verhandlung. Er unterliegt der sofortigen Beschwerde. v i Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind. II: G v. 9. 7.1927; II, III: Nov. 50. A I a b II III IV a b c B

Übersicht Anwendungsbereich entsprechender Rücknahme der Streithilfe Rechtsmittelrücknahme Verfahren vor dem Patentamt in sonstigen Verfahren arbeitsgerichtliche verwaltungsgerichtliche abgabenrechtliche

Die Vollziehung der Klagerücknahme I Wesen der Erklärungen a Widerruflichkeit 1 nicht mehr nach Vollziehung 2 bis zur Vollziehung 3 die Einwilligung 4 die Verweigerung b Zeit der Erklärungen 1 der Klagerücknahme 2 der Einwilligung 3 Hauptsachenbegriff 4 Staatsanwalt

226

c Inhalt der Erklärung \ stillschweigende Erklärung für die Klagerücknahme 2 für die Einwilligung 3 für die sonstigen Erklärungen i geteilte Rücknahme 1 in bezug auf den Anspruch 2 in bezug auf die Parteien 3 bei mehreren gesetzlichen Vertretern. II Form der Erklärungen a Postulationsfähigkeit b zuständiges Gericht III Wirkung der Klagerücknahme a prozessuale 1 zu Lasten des Klägers 2 zu Lasten des Beklagten b auOerprozessuale 1 in bezug auf solche Erklärungen 2 sonstige IV Abgrenzung zu sonstigen Wirkungen a prozessualer Art 1 Unterbrechung, Aussetzimg, Ruhen 2 Verzicht (§ 306) 3 Rechtsmittelrücknahme bzw.-verzieht

Verfahren bis zum Urteil b 1 2 3 V

außerprozessualer Art der Vergleich Verzicht Erledigungserklärung

II

a b III

Vereinbarungen über Klagerücknahme

I a b 1 2 3 4 5 6 7

Das Klagerücknahmeverfahren bei nicht streitiger Klagerücknahme Wesen des Antrags des Beklagten Prozeßbedingungen für die Anträge des Beklagten auf Kraftlos- und Kostenentscheidung Kraftloserklärung Kostenantrag allgemeine Regel Kostenbelastungen des Beklagten durch seine Erklärung rechtskräftige Kostenentscheidungen Kostenentscheidung und -beschluß Vollstreckbarkeit des Beschlusses

a b

IV a

l b )

§371

wenn das Gericht im Gegensatz zu den Parteien Klagerücknahme annimmt keine annimmt bei Streit unter den Parteien wenn Kläger Klagerücknahme behauptet wenn Beklagter Klagerücknahme behauptet Streit in der Zwischeninstanz Rechtsmittel Beschwerde Kosten gemischte Entscheidungen

Kosteneinrede I Voraussetzung der Einrede a Ausschluß b Beweis der Tilgung II Wirkung der Einrede personell III Verfahren

Die Klage ist — wie § 271 I ergibt — eine widerrufliche prozessuale Willenserklärung A (§ 38 B II c), die einseitig gegenüber dem Gericht abzugeben ist (§ 271 II 1). § 271 regelt die Zulässigkeit und die Folgen der Klagerücknahme. Er gilt für die Klage A I wie für die Widerklage (RG v. 7. 6. 1904 III E 58/259, v. 18. 6. 1903 IV JW 2893, v. 6. 7. 1891 I E 28/404, OLG Naumburg 15/121 f.; es entscheidet hierbei also allein die Parteirolle der angreifenden Partei) und für alle Klage- und Prozeßarten (also auch in Ehesachen, RG v. 24. 6. 1932 VII 16/32 N § 271/39). § 271 IV gilt entsprechend, sofern infolge des Verhaltens des Klägers die Klage für A I a zurückgenommen erklärt wird, nämlich nach §§113, 635, 640, AktienG §§123111, 199 IV, 201, 216 IV, 219 III, GmbHG § 75 II. Dies geschieht selbst gegen seinen sonst erklärten Willen, wodurch allerdings nur seine Erklärung ersetzt wird; die etwa noch erforderliche des Beklagten wird in den Fällen der §§ 635, 640 durch seinen Antrag auf Erlaß des Versäumnisurteils, in den übrigen Fällen durch den, dem Kläger die Leistung einer Sicherheit aufzugeben, ersetzt. Diese Einwilligung ist widerruflich bis zum Erlaß der Entscheidung und danach noch, wenn der Kläger gegen die Entscheidung einen Rechtsbehelf einlegt, in diesem Verfahren bis zum Erlaß der weiteren Entscheidung (usw.), weil sie eine vorweggenommene Einwilligungserklärung ist, die bis zur Abgabe der Erklärung des Klägers bzw. der sie ersetzenden Entscheidung widerruflich ist. Im übrigen gelten aber auch hier die Normen des § 271, wenn auch in abgeänderter Form, weil diese Bestimmung nicht voraussetzt, daß es überhaupt zu einer gerichtlichen Entscheidung kommt, während die hier erläuterten Fälle nicht ohne die Entscheidung denkbar sind, mit der dann sogleich all die Folgen auszusprechen sind, über welche sonst nach § 271 III 3 nur auf besonderen weiteren Antrag erkannt wird; auch § 271 III4, 5 gilt nicht, weil durch Endurteil zu entscheiden ist. Entsprechend der Klagerücknahme ist auch die Rücknahme der Streithilfe (§§66 folg.) A l b zulässig (RG v. 9. 11. 1903 VI E 56/28f.), die indes grundsätzlich im freien, von der Zustimmung der Parteien unabhängigen Willen des Streitgehilfen steht (RG v. 25. 10. 1905 V Gruch. 50/697, v. 23. 9. 1905 V E 61/286 [291 f.]); auch darf sich der Streitgehilfe erneut derselben Partei anschließen (doch darf seine Zurückweisung selbst dann beantragt werden, wenn er zunächst durch Zwischenurteil rechtskräftig zugelassen war, § 71). Über die Wirkung eines solchen Verhaltens, wenn der Streitgehilfe der Gegenpartei beitritt, vgl. § 68 A II b. Der Wirkung des § 68 kann der Streitgehilfe nicht durch Rücknahme der Streithilfe entgehen (vgl. § 74 III). Verfolgt indes der Streitgehilfe allein einen von ihm eingelegten Rechtsbehelf, so liegt in der Rücknahme der Streithilfe zugleich die des Rechtsbehelfs, und es ist deshalb die Rücknahme in derselben Form zu vollziehen wie die des Rechtsbehelfs selbst. Abgesehen von diesem Fall wird aber durch die Rücknahme der Streithilfe am Rechtsstreit nichts geändert und § 271III, IV ist gegen den Streitgehilfen unanwendbar. 15*

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§ £71 A

A

A IV A IV a

A IV b

A IV c B

BI

ZPO II. Buch

Der Klagerücknahme entsprechend ist die Rücknahme der Rechtsmittel (und Rechtsbehelfe) geregelt (§§515, 566, 346); sie unterscheidet sich indes darin, daß die Klagerücknahme den außerprozessualen Anspruch unberührt läßt, während die Rechtsbehelfsrücknahme die Entscheidung, im besonderen die über den außerprozessualen Anspruch (positiv oder negativ), soweit über ihn entschieden ist, bestehen läßt (vgl. RG v. 24.10. 1907 VI Warn. 08/91, BayObLG Seuff. 50/216). Deshalb kann auch § 271 IV hier nicht zum Zuge kommen. Im Verfahren vor dem Patentamt auf Nichtigkeitserklärung, Zurücknahme oder Patenterteilung wie auf Erteilung einer Zwangslizenz gilt § 271 entsprechend (RG v. 17.12.1910 I Warn. 11/158), soweit nicht die besonderen Bestimmungen des PatentG hier eine abweichende Regelung vorschreiben. Dahin gehören PatentG §§ 33 II 2, 34 III, V 2, 37 V, 41 1112,1V. Danach wird also § 271 III 2, 3, 5 geändert. Diese Bestimmung ist dann auch im Berufungsverfahren vor dem BGH anzuwenden, so daß hier also aus Billigkeitsgründen die Kosten auch der beklagten Partei auferlegt werden dürfen (RG v. 25. 3. 1922 I E 104/227; vgl. dazu VO über das Berufungsverfahren beim RG in Patentsachen § 2 A I a 2). Ob man darüber hinaus noch § 271 I dahin modifizieren darf, daß, selbst wenn der Kläger eine Patentnichtigkeitsklage zurücknimmt, er nicht der Einwilligung des Beklagten bedarf, mag auch zuvor zur Hauptsache verhandelt worden sein, ist zumindest zweifelhaft; doch hat so RG v. 15. 1.1943 I GRUR 211 erkannt. Die Bestimmung gilt auch in sonstigen Verfahren. Dies gilt zunächst im arbeitsgerichtlichen (ArbGG §§ 46 II, 64 II, 72 III), und zwar ergeht der Beschluß nach ArbGG § 55 II, III bei Rücknahme vor dem ersten Verhandlungstermin durch den Vorsitzenden allein; doch muß die Einlassung zur Güteverhandlung (ArbGG § 54 11) außer Betracht bleiben. Über die Gerichtsgebühren vgl. ArbGG § 12 II 2. Die einmal begründete Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nach ArbGG § 3 entfällt nicht, wenn der nach ArbGG anhängige Teil zurückgenommen wird (a. M. Jonas § 271 Anm. IX und Schönke § 271 Anm. VI). Nach BVerwaltungsGG § 45, BMilRegVO Nr. 165 § 69 kann die Klage jederzeit bis zur Rechtskraft einseitig durch den Kläger zurückgenommen werden, ohne daß es einer Einwilligung des Gerichts oder der Parteien bedürfte (vgl. Klinger, BMilRegVO Nr. 165 § 69 Anm. 5, 6). Dagegen ist nach VGG §77, Rh.-Pf. VGG § 63 die Rücknahme der Klage nach Beginn der mündlichen Verhandlung nur mit Einwilligung der Gegenpartei und des Vertreters des öffentlichen Interesses, sofern er am Verfahren schon teilgenommen hat, zulässig. Die Kostenlast für die Rücknahme der Klage (wie für die des Rechtsbehelfs) regeln BVerwaltungsGG § 65 IV, BMilRegVO Nr. 165 § 99 III, VGG § 124 IV, Rh.-Pf. VGG § 88 IV. Im Abgabenrecht vgl. über die Rücknahme von Beschwerden AbgabenO §§ 92 folg. Die Rechtsmittelrücknahme ist besonders geregelt in AbgabenO § 253. Nach § 271 I, II l wird die Klagerücknahme mit dem Zugang der Erklärung des (Wider-) Klägers bei dem Prozeßgericht vollzogen, sofern noch nicht zur Hauptsache verhandelt worden ist, sonst erst mit der Einwilligung des Beklagten, die ebenfalls eine dem Gericht gegenüber abzugebende (arg. § 271 II 1), einseitige, prozessuale Willenserklärung ist und die vor ihr abgegebene Erklärung des Klägers auf Klagerücknahme vollzieht; wird sie abgegeben, bevor sich der Kläger erklärt hatte, so wird die Klage durch die nachfolgende Erklärung des Klägers zurückgenommen. In Miet- (und Pacht-) Schutzsachen ist die Einwilligung des Beklagten nicht erforderlich, wenn die Klage während der Aussetzung des Verfahrens nach MSchG § 11 zurückgenommen wird (MSchG §§ 11 III, 36). Als prozessuale Willenserklärung sind Klagerücknahme und Einwilligung bedingungsleindlich (RArbG v. 9. 11. 1938 Seuff. 93/46 = Warn. 39/44: für die Klagerücknahme; RG v. 1. 3.1928 VI JW 11365: für die Berufungsrücknahme; KG OLG 39/53f., RG v. 20. 2. 1896 VI Gruch. 41/704: für die Einwilligung in die Berufungsrücknahme), es sei 228

Verfahren bis zum Urteil

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denn, daß sie eine reine Rechtsbedingung enthielten (etwa „sofern der Beklagte zustimmt", sofern er zustimmen muß, oder der Zusatz des Beklagten bei der Einwilligung „sofern der Kläger die Klage zurücknimmt"). Sie ist ferner befristungsfeindlich (a. M. Rosenberg Lb. § 127 II 2 c ^ ; über ihre Widerruflichkeit vgl. § 2 7 l B I a ) , nicht nach außerprozessualem Recht anfechtbar (RG v. 29. 3. 1916 V Warn. 144, v. 7. 1. 1913 VII E 81/177 für die Revisionsrücknahme; RG v. 1. 3. 1928 VI JW 1136B für die Berufungsrücknahme; a. M. OLG Frankfurt JW 21/906' bei der mit einem Vergleich ausgesprochenen Klagerücknahme, wenn die materiellen Rechtswirkungen entfallen), wenn auch offenbare Mängel (§ 319 B I) zu berichtigen sind (etwa wenn gar nicht die Rücknahme der Klage, sondern die Modifikation des Antrags gemeint ist oder auf Anregung zur Rücknahme der Klage durch den Beklagten das Wort „nicht" ausgelassen wurde und nun zugleich nähere Ausführungen zur Klagebegründung gemacht werden, die erkennen lassen, daß die Klage aufrechterhalten werden soll, u. dgl. m.). Die Möglichkeit, einen Widerruf zuzulassen, hängt von der Vollziehung der Klage- B I a rücknahme ab. Nach vollzogener Klagerücknahme gibt es keinen Widerruf mehr (RG v. 14. 9. 1903 B I a l V 104/03 N §271/4, OLG Nürnberg BayJMBl. 53/272; a. M. Rosenberg Lb. § 127 V insoweit, wie er die Rückgängigmachung durch beide Parteien zuläßt); dies gilt schon wegen der außerprozessualen Folgen. War etwa eine Ausschlußfrist zu wahren, so kann die Rücknahme der Klagerücknahme den Verlust der Frist nicht überbrücken und besonders, wenn in den höheren Instanzen die Klage zurückgenommen wird; selbst im Fall des § 580 I 4 ist die Klagerücknahme nicht mehr zu beseitigen (a. M. Rosenberg Lb. § 127 II l d), wenn auch Schadensersatzansprüche wegen der begangenen unerlaubten Handlung möglicherweise zu begründen sind (BGB § 823 II); vgl. auch zu der Frage, ob es wegen der Kostenentscheidung die Wiederaufnahmeklage gibt, § 578 D IV d. Damit wird über die Form, in der die Klage erneuert werden darf, nichts gesagt; ist sie etwa nur zum Teil zurückgenommen worden, so steht ihrer Erneuerung im selben Verfahren nichts entgegen (RG v. 20. 7.1936 VI E 152/37 [46], wenn insoweit kein Klageverzicht — § 306 — vorliegt, RG v. 15. 4. 1907 VI E 66/12 [14], v. 15. 12. 1896 II JW 97/52*), soweit dies nach §§ 268, 264 zulässig ist (aber auch hier grundsätzlich nicht mehr in der Revisionsinstanz, ausgenommen im Fall des §71711, III). Bleibt eine Widerklage anhängig, so kann durch Widerklage zu ihr auf die zurückgenommene Klage zurückgegriffen werden (RG v. 5.7.1924 IV Warn. 190; vgl. § 3 3 B I a 2 ; BGH v. 2. 3. 1955 IV ZR 254/54 LM-ZPO § 616/9 hat dies in der Form der Widerwiderklage gebilligt). Bedurfte die Klagerücknahme noch der Einwilligung des Beklagten (§ 271 I), so wird B I a 2 sie erst durch die Einwilligung vollzogen, womit bis dahin die Klagerücknahme widerruflich wird (RG v. 9. 2. 1911 VI E 75/286 [290], v. 18. 5. 1899 IV JW 433"; a. M. OLG Marienwerder Seuff. 52/202 für die Einwilligung zur Rücknahme der Berufung); dies folgt aber daraus, daß, wenn der Beklagte nicht in die Rücknahme willigt, der Kläger die Klage weiter verfolgen darf (RG v. 19. 9. 1933 II HRR 34/58, v. 9. 2. 1911 VI E 75/286 [290], v. 18. 6. 1903 IV JW 2893, v. 3. 7. 1896 II JW 4111S, v. 9. 7. 1884 I E 15/424) und daß der Beklagte gegen den Kläger eine Versäumnisentscheidung nehmen darf, wenn dieser nicht verhandelt (§§ 330, 331 a, RG v. 9. 2. 1911 VI E 75/286 [290f.], OLG Hamburg HGZ 1894 B 9461), wenn nicht schon vorher im Termin streitig verhandelt war, so daß dann streitiges Urteil ergeht (RG v. 22. 12. 1906 V E 65/35 [36], v. 9. 7. 1884 I E 15/424 [426]; dies gilt auch bei der Klagebeschränkung); nur wenn der Kläger auf den Anspruch prozessual verzichtet (§ 306), kann ihn der Beklagte nicht zur weiteren Durchführung des Verfahrens zwingen (wohl aber darf er Verzichtsurteil nehmen). Dementsprechend ist auch die Einwilligung unwiderruflich, wenn sie die Klage- B I a 3 rücknahme vollzieht. Wird sie indes vor Klagerücknahme (was zulässig ist, RG v. 9. 7. 1941 IV Seuff. 96/19) erklärt, so ist sie bis zur Abgabe dieser Erklärung gegenüber dem Gericht frei widerruflich; denn erst mit der nachfolgenden Klagerücknahmeerklärung des Klägers wird sie vollzogen. 229

§ 371

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Der Beklagte (wie im Fall der vorweggenommenen Einwilligung der Kläger) kann die Einwilligung (bzw. die Klagerücknahme) ausdrücklich verweigern; die Weigerung ist eine einseitige, prozessuale, dem Gericht gegenüber abzugebende unwiderrufliche Willenserklärung (RG v. 25. 3. 1924 III E 108/135 [137], OLG Bamberg BayJMBl. 53/363), denn sie bringt die Erklärung der Gegenseite zum Erlöschen (RG v. 3.10.1917V 140/17 N §271/22); doch dürfen die Erklärungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung erneuert werden. Auch kann der Beklagte nicht etwa durch Fristsetzung vom Gericht zur Abgabe der Erklärung gezwungen werden, sondern nur durch einen Verhandlungstermin bzw. im schriftlichen Verfahren, wenn er sich schriftsätzlich zur Hauptsache einläßt.

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Die Zeit, in der Klagerücknahme und Einwilligung zu erklären sind, ist unterschiedlich geregelt.

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Die Klage darf zurückgenommen werden von der Anhängigkeit (§ 263 A I a) an, also nicht erst von der Rechtshängigkeit an (OLG Hamm JMB1. NRW 52/228, Rosenberg Lb. § 127 I 2 b; vgl. auch OLG Frankfurt NJW 54/275, OLG Hamburg Rpfl. 52/247 59 , OLG Dresden Seuff. 57/252, München JW 38/256013 und 1465l7, die meinen, daß die Klage, wenn auch wirkungslos, zugestellt sein müsse; a. M. Jonas § 271 Anm. II), bis zur Rechtskraft des Urteils (RG v. 5. 2. 1943 I DRA619 10 ), alsoauch inderBerufung— (RG v. 18. 6. 1903 IV JW 2893, v. 8. 3. 1894 IV 256/93 N § 271/2, v. 9. 7. 1884 I E 15/424, OLG Hamburg Seuff. 52/120) und in der Revisionsinstanz (RG v. 1. 11. 1912 IV 234/11 N § 271/2, v. 15. 5.1912 VI JW 80221, v. 5. 11. 1910 IV JW H/514«, v. 6. 7. 1905 IV JW 537 24), aber auch zwischen den Instanzen (RG v. 6. 7. 1931 IV HRR 1965, KG ZZP 55/284, OLG Kiel SchlHA 47/14). Ist in der höheren Instanz — wie in der Regel — die Klagerücknahme von der Zustimmung des Gegners abhängig (vgl. OLG Schleswig SchlHA 53/340: stimmt, der Gegner zu, so bedarf es nicht der Rechtsmitteleinlegung, während OLG Schleswig meint, das Rechtsmittel sei nur aussichtsreich, wenn der Gegner zustimme) und wird sie nicht (rechtzeitig) erteilt, so bleibt nur der Klageverzicht (§ 306) möglich; um ihn zu erklären, ist in Ehesachen das Rechtsmittel gegeben (RG v. 10. 3. 1938 IV E 157/141 [143], vgl. auch OLG Oldenburg JZ 52/566, §511 B II c 7), da er in der Zwischeninstanz nicht erklärbar ist. Der Eintritt der Rechtskraft ist nach § 705 zu bemessen. Deshalb hat RG v. 5. 2. 1943 I DR A 61910 die erst nach Ablauf der Berufungsfrist erklärte Klagerücknahme für wirkungslos erklärt, weil die Berufung nicht formgerecht eingelegt war und die Verwerfung der Berufung ihre Unzulässigkeit nur deklaratorisch feststellte (vgl. aber Rosenberg Lb. § 127 I 2 b); deshalb muß trotz der Klagerücknahme das Rechtsmittel verworfen werden, wenn es nicht ordnungsmäßig eingelegt oder begründet war (vgl. OLG Kiel LZ 32/1322 für den überholten Fall der nicht gezahlten Prozeßgebühr); war es indes „an sich statthaft" (§ 511 B I a 1), so wird durch seine formgerechte Einlegung der Eintritt der Rechtskraft gehemmt (RG v. 20. 12. 1937 III Seuff. 82/72, also im besonderen in Ehesachen, selbst wenn die Revision nicht zugelassen war); hier wirkt die Verwerfung konstitutiv, und mit dem Erlaß des Beschlusses tritt erst die Rechtskraft ein (vgl. § 516 A I). Andererseits kann auch noch die nach formeller Rechtskraft zurückgenommene Klage wirken, nämlich wenn auf Grund eines Wiedereinsetzungsgesuchs die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist, und bei der Wiederaufnahmeklage, nachdem ihre Zulässigkeit feststeht. Darüber hinaus dürfen, wenn auch nach Rechtskraft die Klagerücknahme nicht mehr zulässig ist, die Parteien doch regelmäßig durch außerprozessuale Vereinbarung die Entscheidung beseitigen, bei gestaltenden Urteilen allerdings nur durch Neuvornahme (also bei der Ehescheidung durch Eheschließung, sofern dem nicht ein Hindernis entgegensteht, u. ä. m.).

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Die Einwilligung darf im selben Zeitraum erklärt werden. Erforderlich ist ihre Erklärung indes erst von dem Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache durch den Beklagten an, im schriftlichen Verfahren von der Einreichung einer sich auf die Hauptsache beziehenden Erklärung nach Klageerhebung. Wird die Klage später erweitert oder Widerklage erhoben, so gilt das Gesagte im mündlichen Verfahren für die Hauptsachen Verhandlung im ersten Termin auf die Klageerweiterung bzw. auf die

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Verfahren bis zum Urteil

§ 371 B I b 2

Widerklageerhebung, im schriftlichen Verfahren (§ 128 II) sowie in den Verfahren mit freigestellt mündlicher Verhandlung mit der ersten, bei Gericht eingereichten sachlichen Erwiderung zu dem geltend gemachten Anspruch, wobei im Fall des § 251 a eine Rückwirkung eintritt, sofern das Gericht eine Entscheidung (einen Beweisbeschluß etwa) •erläßt. Es ist möglich, daß die Einwilligung erst im zweiten oder im dritten Rechtszuge erforderlich wird, wie bei der kontradiktorischen Abweisung des Klägers trotz Säumnis des Beklagten (vgl. § 331 B I) oder im Eheverfahren (vgl. § 618, KG OLG 23/166, OLG Kiel 40/395, OLG Nürnberg BayJMBl. 53/272), oder wenn der Kläger Versäumnisurteil gegen den Beklagten nahm und dieser Einspruch einlegte, der Kläger aber nunmehr die Klage zurücknimmt (OLG Hamburg Seuff. 52/120). Hat der Beklagte Versäumnisurteil genommen und der Kläger Einspruch eingelegt, so läßt BGH v. 24. 1. 1952 III E 4/328 = NJW 52/545 wegen des § 342 noch die einseitige Klagerücknahme durch den Kläger zu (a. M. OLG Hamburg 31/62). Über den Begriff der Verhandlung zur Hauptsache vgl. § 39 A II. Unter Hauptsache B I b 8 vvird hier die Verhandlung über den außerprozessualen Anspruch ( § 2 5 3 B I I c l , im Urkundenechtheitfeststellungsprozeß die über die Echtheit der Urkunde) im Gegensatz zu der über die Prozeßbedingungen (selbst nach Verweisung nach § 276, LArbG Berlin ArbRspr. 31/309) und über sonstige rein verfahrensrechtliche Fragen verstanden, aber auch die Verhandlung durch Erhebung der Widerklage reicht noch nicht aus. Doch genügt es, wenn neben diesen zugleich, wenn auch nur hilfsweise, zur Hauptsache verhandelt wird (RG v. 25. 3. 1936 I E 151/65 [167]; a. M. Rosenberg Lb. § 127 II 2 a, weil der Beklagte den Kläger nicht an einer Klage festhalten darf, deren Unzulässigkeit er selber vertrete). In der Stellung des Klageabweisungsantrags allein haben RG v. 27. 4. 1931 VIII E 132/330 (336), v. 23. 5. 1914 V E 85/83 (87), OLG Hamburg Seuff. 52/120, OLG Breslau 29/131 noch keine Verhandlung zur Hauptsache gesehen, weil dieser Antrag -auch die prozessuale Klageabweisung ergreife. Regelmäßig wird aber ein solcher Abwei.sungsantrag schon genügen, besonders wo es in der Praxis vorkommt, daß nur noch die Anträge gestellt werden. Dagegen genügt eine Verhandlung im Güteverfahren vor dem Arbeitsgericht noch nicht, ebenso nicht die im Sühneverfahren (§ 296). Besteht das Erfordernis der Einwilligung, so muß es auch dem Gegner des Staats- B I b 4 anwalts zugestanden werden (a. M. für die Rücknahme einer Anfechtungsklage RG v. 14. 6. 1944 IV DR A 91431); denn dieser genießt in zivilprozessualer Hinsicht, abgesehen davon, daß für ihn der Anwaltszwang nicht gilt (§ 78 B III a 2), keine Bevorzugung. Klagerücknahme wie Einwilligung brauchen nicht in Worten erklärt zu werden; sie B I C können auch schlüssig vollzogen werden. Da in schlüssigem Verhalten sowohl eine Klagerücknahme wie gar ein Klageverzicht liegen kann, aber keinesfalls zu liegen braucht, selbst wenn nicht verhandelt wird, so ist im Zweifel aufzuklären (§ 139) und weder Rücknahme noch Verzicht anzunehmen (RG v. 3. 3. 1921 VI 517/20 + v. 13.11. 1920 V 189/20 = N § 271/11, v. 15. 4. 1907 VI E 66/12 [14]). Wird die Klagerücknahme indes nicht wörtlich erklärt, so muß sie doch völlig ein- B I o l •deutig und unzweifelhaft sein (RG v. 10.10. 1907 VI E 66/365 [367 f.] betont, daß es eine ,,stillschweigende" Klagerücknahme nicht gebe). Keine Klagerücknahme ist bloßes Nichtverhandeln (§ 334, RG v. 18. 11. 1941 VI E 168/56 [58f.]: Nichtverlesen eines Teils des Gesamtantrags, RG v. 9.2.1911 VI E 75/286 [290], v. 30. 3. 1928 II ZZP 55/120 [122] m. zust. Anm. von Rosenberg; a. M. OLG Potsdam NJ 50/127) oder auch die Erledigungserklärung zur Hauptsache (RG v. 27. 10.1938 V JW 39/16930, v. 19. 12. 1919 VII JW 20/557 ia , v. 4. 2. 1914 I 197/13 N $ 271/20; § 91 a), mag auch die Klage abzuweisen sein, wenn die Erledigung nicht eingetreten ist (RG v. 24. 1. 1919 II JW 505"; a. M. RG v. 14.10. 1920 VI E 100/123). Doch haben RG v. 17. 6. 1911 V JW 76933, v. 22. 12. 1906 V E 65/35, v. 9. 7. 1884 I E 15/424 (426) noch darin, daß der Kläger keinen Antrag zur Hauptsache stellt, eine Klagerücknahme gesehen, die allerdings an dem Verhalten des Beklagten in dem von RG v. 22. 12. 1906 V E 65/35 entschiedenen Falle gescheitert ist, so daß die Klage auf die Berufung des Beklagten abgewiesen wurde. Keine Klagerücknahme ist anzunehmen, wenn ein Anspruch „fallen gelassen" wird, weil das Armenrecht nicht bewilligt wurde (RG v. 18.11.

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1941 VI E 168/56 [57 f.], v. 20. 7. 1936 VI E 152/37 [44], KG JW 37/2805«, und schlechthin: RG v. 20. 4. 1911 IV JW 59l39). Wird gar ausdrücklich erklärt, daß die Klage nicht zurückgenommen werden soll, mag auch der Anspruch „fallen gelassen" werden, so darf keine Klagerücknahme darin gesehen werden (RG v. 20. 4. 1911 IV JW 59l3*). In der Rechtsmittelrücknahme liegt keine Klagerücknahme, selbst wenn sie vom Kläger ausgeht; doch darf er sie an Stelle der Rechtsmittelrücknahme (mit von ihr zu unterscheidender Wirkung) aussprechen (vgl. RG v. 20. 7. 1936 VI E 152/37 [44f.]). Bedenklich ist es, in der Erklärung, am Verfahren nicht mehr teilnehmen zu wollen, eine Klagerücknahme zu sehen (so BGH v. 21. 10.1952 I GRUR 53/86). Eine Klagerücknahme wurde in der ausdrücklichen Beschränkung des Klageantrags gesehen (RG v. 20. 7. 1936 VI E 152/37 [44], v. 12. 12. 1934 V JW 35/22811S, v. 3. 3. 1921 VI 517/20 N § 271/28, v. 17. 6. 1911 V JW 76933, v. 9. 2. 1911 VI E 75/286 [290], v. 15. 4. 1907 VI E 66/12 [14], vgl. § 268 G IV a), doch muß mehr als der Wille, nur einen Stillstand der Anspruchsverfolgung zu erstreben, ausgedrückt sein (RG v. 3. 3. 1921 VI 517/20 N § 271/28, v. 9. 2. 1911 VI E 75/286 [289f.], v. 15. 4.1907 VI E 66/12 [14], RG v. 13. 7. 1910 IV JW 827 52 ). Wird neben einer Leistungsklage aus einem Unfall die Feststellungsklage erhoben und später bei Erhöhung des Leistungsanspruchs der Feststellungsantrag nicht gestellt, so liegt eine Umwandlung der Feststellungsklage, nicht aber ihre Rücknahme vor (RG v. 18. 11. 1941 VI E 168/56). BGH v. 4. 2. 1952 III MDR B 365/52 = LM-ZPO § 256/6 geht zu weit, wenn er annimmt, die Einschränkung des. Antrags, soweit ein Teil des Anspruchs auf den öffentlich-rechtlichen Versicherungsträger übergegangen ist, stelle keine Klagerücknahme dar. Eine Klagerücknahme wurde gesehen in der Beschränkung des Klageantrags auf die Kosten ohne Erledigungserklärung der Hauptsache (RG v. 22. 12. 1906 V E 65/35), doch hat RG v. 18. 4. 1902 II B 61/02 N § 271/1, wenn der Beklagte von ihm herausverlangte Papiere hinterlegt hatte und nunmehr der Kläger nur noch den Kostenantrag stellte, keine Klagerücknahme gesehen; dies wird stets gelten, wo der Beklagte den Kläger klaglos stellt, also in den Fällen, wo es zur Erledigungserklärung kommt (vgl. § 91 a A I b; RG v. 9. 7. 1884 I E 15/424 nahm auch hier Klagerücknahme an, was aber RG v. 18. 11. 1941 VI E 168/5& [58] im Zweifel nicht annehmen will; der Zweifel ist jedenfalls nach § 139 aufzuklären). Stellt der Kläger sich selbst klaglos, erklärt er dann die Erledigung und beantragt er nun noch die Kostenentscheidung, so hat RG v. 17.6. 1911V JW 76933 das als Klagerücknahme angesehen; doch geht dies zu weit (so auch im Fall der Erledigung durch Rücktritt nach BGB § 326; hier nahmen OLG Düsseldorf 41/270, Stettin 43/128 keine Klagerücknahme an; a. M. OLG Rostock 37/131, das einen Verzicht als gegeben ansieht). BI c2 Auch zur Einwilligungserklärung durch den Beklagten genügt jedes schlüssige Handeln (RG v. 20. 7. 1936 VI E 152/37 [45], v. 23. 12. 1929 IV Warn. 30/80, v. 25. 3. 1924 III E 108/135 [137], v. 9./13. 2. 1911 VI E 75/286 [290], v. 8. 6. 1896 IV Gruch. 41/699, OLG Marienwerder Seuff. 52/202 zu § 515); aber Untätigbleiben genügt nicht (RG v. 2. 10. 1913 VI Warn. 14/5); doch hat nach altem Recht RG v. 8. 7. 1919 III 42/19 N § 271/24 in der Annahme der Kosten und mehrjährigem Schweigen eine Einwilligung in die Klagerücknahme gesehen (mit der Begründung, daß sie im Gegensatz zur Klagerücknahme auch stillschweigend erklärt werden könne) und KG JW 33/2403 u im Abschluß eines außergerichtlichen Vergleichs. Beides ist jetzt nicht mehr möglich, da die Erklärung gegenüber dem Gericht abzugeben ist und folglich auch in einem Handeln sich ausdrücken muß, das gegenüber dem Gericht vollzogen wird. BI c3 Ebenso sind der Widerruf der Klagerücknahme und die Versagung der Einwilligung, etwa durch Aufrechterhaltung des Berufungantrags (RG v. 18. 6.1903 IV JW 2893, v. 9. 7. 1884 I E 15/424 [426]), wie der Widerruf der Einwilligung behandeltworden. Bloßes Schweigen genügt aber auch hier nicht; ein Rügeverlust durch Schweigen tritt also nicht ein. Bid Die Klagerücknahme kann sich auf die gesamte Klage, B I d l aber auch auf einen Teil beziehen (RG v. 2. 10. 1913 VI Warn. 14/5, v. 9. 2. 1911 VI E 75/286 [291], v. 19. 9. 1922 III Warn. 129: für die Rücknahme der Berufung; über die gesetzlich zugelassene Klageänderung durch Klagebeschränkung vgl. § 268 C IV a), und

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nicht bloß auf einen Teil, über den Teilurteil (§ 301 B II) ergehen könnte (a. M. Jonas § 271 Anm. I; denn welche weiteren Folgen aus dem im Rechtsstreit verbleibenden Anspruch zu ziehen sind, hängt nicht damit zusammen, wie der Kläger — willkürlich — klagt). Die Klageänderung kann auch nur gegenüber einem von mehreren Beklagten erklärt B I d 2 werden, mögen sie selbst notwendige Streitgenossen (§ 62) sein, wie sie auch von nur einem mehrerer Kläger ausgehen kann, die als notwendige Streitgenossen klagen. Doch kann der Streitgehilfe, auch der selbständige (§69), die Klage nicht zurücknehmen (§ 67 B II a 1) bzw. in ihre Rücknahme willigen (vgl. RG v. 19. 11. 1903 VI E 56/28). Wird die Partei durch mehrere gesetzliehe Vertreter vertreten, auf die § 171 III nicht B I d 8 anzuwenden ist, also wenn etwa eine Handelsgesellschaft durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird, so bezieht sich die Klagerücknahme ohne weiteres auf beide Vertretergruppen, wenn sie dem Gericht eingereicht wird (der Fall RG v. 26. 3. 1898 V E 41/387 [389] kann deshalb nicht mehr praktisch werden, wonach sie bei der Zustellung an die Partei nicht wirksam wurde, wenn sie nicht gegenüber beiden Vertretergruppen erklärt war). Müssen indes beide Vertretergruppen die Erklärung abgeben, so wird erst, wenn beide Erklärungen vorliegen, die Klagerücknahme vollzogen. Die Erklärungen müssen von einem Postulationsfähigen ausgehen und an das Prozeß- B gericht gerichtet sein und sind entweder in der mündlichen Verhandlung oder schriftsätzlich zu erklären (so schon nach früherem Recht RG v. 25. 11.1909 IV JW 10/28*»), § 271 II bestimmt dies ausdrücklich nur für die Klagerücknahme, es gilt aber auch entsprechend für die Einwilligung, ihre Verweigerung (vgl. aber RG v. 25. 3. 1924 III E 108/135 [137]) usw. Die Zustellung des Schriftsatzes schreibt § 261 b II vor; doch wird die Klagerücknahme schon durch Einreichung des Schriftsatzes vollzogen (§271 II). Der Schriftsatz ist also bestimmend (§ 129 A II) und kann deshalb nicht bloß von Anwalt zu Anwalt zugestellt werden (§ 198 A I b l—3). Für die Klagerücknahme herrscht also vor dem Kollegialgericht (Land- und höherem B Gerichte) Anwaltszwang (§ 78 I). Die Erklärungen müssen durch einen bei dem Prozeßgericht zugelassenen Anwalt abgegeben werden (RG v. 15. 5. 1912 VI JW 80221: für die Klagerücknahme). Dies ist in der Zwischeninstanz (vor Einlegung des Rechtsmittels) der Anwalt der unteren Instanz (RG v. 6. 7. 1931 IV HRR 1965, KG ZZP 55/284 mit zust. Anm. v. Levis m. N.). Der Anwalt der unteren Instanz war es auch noch für den Rechtsmittelbeklagten so lange, bis sich für ihn in der höheren Instanz ein Anwalt bestellt hatte (von da ab war es dann auch für ihn nur noch der Rechtsmittelanwalt: RG v. 5. 11. 1910 IV JW 11/51"); BGH v. 10. 7. 1954 III E 14/210 = NJW 1405, nimmt dies auch jetzt noch an, obwohl § 271 II l ausdrücklich vorschreibt, daß die Klagerücknahme gegenüber dem Gericht zu erklären ist und, wenn ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, nur noch dem Rechtsmittelgericht (soweit es mit dem Streit befaßt ist) gegenüber erklärt werden kann (wo die Postulationsfähigkeit des Anwalts der unteren Instanz nicht gegeben war). So lange das Gesetz den Postulationszwang aufrecht erhält, können solche bloßen Zweckmäßigkeitsentscheidungen nicht gebilligt werden. Da die Erklärung auch mündlich abgegeben werden darf, genügt in der Zwischeninstanz (aber nicht mehr, wenn bereits ein Rechtsmittel eingelegt worden ist) die mündliche Verhandlung vor dem Prozeßgericht über eine Tatbestandsberichtigung (§ 320) oder die Ergänzung nach §716 oder eine Berichtigung (§319; a. M. OLG Hamburg 19/104). Im Ergänzungsverfahren (§ 321) ist die Klagerücknahme usw. stets (weil insoweit kein Rechtsmittel eingelegt werden kann) vor dem unteren Gericht zu erklären. Sich überschneidende Zuständigkeiten gibt es insoweit, wie eine Instanz der anderen vorgreifen darf; vgl. § 536 B für den Vorgriff der höheren gegenüber der unteren; dann darf die Klage insgesamt vor der höheren Instanz zurückgenommen werden, während die Rücknahme vor der unteren nicht den in der höheren Instanz befindlichen Anspruch berühren kann. Im getrennten Grund- und Betrags verfahren (vgl. § 304), bei formal und materiell getrennten Verfahren (vgl. § 275 II), im Urkundenprozeß (usw.) und in seinem Nachverfahren ist die Klagerücknahme bei jedem Gericht zulässig, bei dem eines der

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genannten Verfahren entschieden werden soll. Bei der Vorabentscheidung nach § 302 ist dagegen nur in dem Vorabverfahren die Klage rücknehmbar, in dem verbleibenden Verfahren kann der Kläger den zur Aufrechnung gestellten Betrag anerkennen, der Beklagte dagegen den Aufrechnungseinwand (wenn man ihn insoweit entsprechend einer Widerklage behandelt) zurücknehmen (entsprechend §271 I). Jedenfalls ist die Erklärung gegenüber dem Prozeßgericht, nicht gegenüber dem ersuchten oder dem beauftragten Richter abzugeben (§ 78 G I a, RG v. 25. 11. 1909 IV JW 10/2849, das OLG Colmar 19/96, das a. M. war, aufgehoben hat), wohl aber vor dem Einzelrichter (§ 348). Die Klagerücknahme bewirkt prozessual, daß die Anhängigkeit und die Rechtshängigkeit (§ 263) mit rückwirkender Kraft

a l zu Lasten des Klägers entfallen (§ 271 III 1); sie beendet das Prozeßverhältnis bezüglich des außerprozessualen Anspruchs bzw. im Urkundenechtheitsprozeß bezüglich dieser Feststellung (§2711111), nicht aber bezüglich des Kostenbeschlusses (OLG Stettin 40/460f.) bzw. des Aufhebungsbeschlusses (§ 271 III 3); das bereits ergangene, noch nicht rechtskräftige Urteil wird damit von selbst wirkungslos (§ 271 III 1), wenn auch der Beklagte beantragen darf, daß dies durch Beschluß ausgesprochen wird (§ 271 III 3); die Rechtskraft einer Entscheidung kann nicht mehr eintreten; ein Rechtsmittel nicht mehr eingelegt werden (OLG Dresden DR 43 A 6966, OLG Nürnberg BayJMBl. 53/272), auch nicht mehr (wie früher) zu dem Zweck, die wirkungslose Entscheidung zu vernichten (vgl. RG v. 10. 3. 1938 IV E 157/141 [143] und § 271 B I b 1). Die Rechtshängigkeit des außerprozessualen Anspruchs kann nicht mehr in dem zweiten Prozeß, der gleichzeitig rechtshängig ist, geltend gemacht werden.

B Cd a 2

B B

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Die Beseitigung der Rechtshängigkeit hat aber nicht zu Lasten des Beklagten etwa die Folge, daß die Anknüpfung, die sie ihm bot, noch beseitigt werden könnte. Es bleiben der Gerichtsstand der Hauptintervention (§ 64) und der Widerklage (§ 33) bestehen (§ 263 II 2, RG v. 7. 12. 1916 IV JW 17/29518 [297], OLG München HRR 39/903; a. M. Jonas § 271 Anm. V). Eine andere Frage ist es, ob nach Klagerücknahme noch neu diese Gerichtsstände begründet werden können, was für die Hauptintervention, die an den außerprozessualen Anspruch anknüpft, zu verneinen ist und für die Erhebung der Widerklage von RG v. 16. 10. 1894 II E 34/366 verneint wurde (vgl. dazu § 33 C III a); hatte sich allerdings der Kläger trotzdessen zur Hauptsache auf die Widerklage eingelassen (§ 39), so ist über sie zu entscheiden (RG v. 21. 5. 1924 V LZ 5541 , v. 9. 7. 1908 VI Warn. 662, v. 26. 11. 1910 V Warn. 11/99, v. 15. 6. 1906 III JW 56l31, v. 29. 11. 1888 IV E 22/419). Der Streitbeitritt ist nicht mehr möglich, da es einen solchen in bezug auf die Kostenentscheidung nicht gibt (§ 66 A III b). b Die Klagerücknahme b l ändert nichts an den Wirkungen der außerprozessualen Erklärungen (§ 253 F III b 2; für die in der Klage enthaltene außerprozessuale Erklärung der Mängelanzeige: a. M. RG v. 9. 11. 1904 V E 59/150 [154]). Doch können solche Wirkungen (Kündigung u. dgl. m.) durch Parteivereinbarung regelmäßig wieder rückgängig gemacht werden (die aber nicht in der Klagerücknahme liegt). Soweit allerdings in der Klage ein Angebot zum Vertragsschluß lag, kann in der Klagerücknahme zugleich die Rücknahme des Angebots liegen (wie dies RG v. 4. 7.1922 VII 547/21 N § 271/31 in der auf Vollziehung der Wandlung gerichteten, die zurückgenommen wurde, gesehen hat, vgl. BGB § 465). b2

Soweit an Anhängig- oder Rechtshängigkeit auBerprozessuale Folgen geknüpft werden, entfallen ihre Wirkungen nur insoweit, wie keine besonderen gesetzlichen Bestimmungen getroffen worden sind (RG v. 18. 9. 1925 II JW 26/374«, v. 9. 2. 1911 VI E 75/280 [289], v. 15. 4. 1907 VI E 66/12 [14], v. 4. 4.1894 V E 33/394, v. 4. 1. 1899 I SächsAnn. 9/318 auch soweit Landesrecht maßgebend ist), und im besonderen, soweit sie in der Form des Prozesses geltend gemacht werden müssen (Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes, Aufhebung der Ehe, BGB § 1596 II, EheG § 29, vgl. aber EheG §§ 35 II, 234

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§ 371 B u l b s

III, 36). Über die Wirkung bei der Verjährung vgl. BGB §§212 II, 941 I 2 und auch BGB § 215 II (§ 261 b C II d). Die Unterbrechung der Verjährung wird im übrigen aber beseitigt (RG v. 30. 5. 1904 VI Gruch. 48/1110). Solange die Klage noch nicht wirksam zurückgenommen ist, tritt jedenfalls die Folge des BGB §212 I nicht ein (RGv. 9.2.1911 VI E 75/286 [291 folg.]). Die Wirkungen der Klagerücknahme grenzen sie gegen den Stillstand des Verfahrens, B IV den prozessualen wie außerprozessualen Verzicht, die prozessuale Erledigungserklärung wie den außerprozessualen Vergleich ab. Bezüglich der prozessualen Abgrenzung gilt folgendes:

B IV a

Die Unterbrechung, die Aussetzung und das Ruhen des Verfahrens beenden den B IV a l Prozeß nicht, sie lassen den weiteren Betrieb durch die Parteien zu (RG v. 6. 12. 1933 V HRR 34/1063: für das Ruhen des Verfahrens) im Gegensatz zur Klagerücknahme. Vom prozessualen Verzicht (§ 306 — die Möglichkeit eines solchen vorausgesetzt) B IV a 2 unterscheidet sich die Klagerücknahme dadurch, daß der Verzicht auch den außerprozessualen Anspruch ergreift, während die Klagerücknahme diesen unberührt läßt und also die erneute Klageerhebung zuläßt (RG v. 14. 10. 1920 VI E 100/123, v. 9. 2. 1911 VI E 75/286 [289]). Auch beendet der Verzicht noch nicht die Rechtshängigkeit, läßt aber keine Klagerücknahme mehr zu. Hat der Kläger auf den Anspruch verzichtet, so liegt keine Klagerücknahme vor, selbst wenn dies die Parteien erklären, der Beklagte darf vielmehr jederzeit noch Verzichturteil nehmen (KG OLG 31/43 .; a. M. Jonas §271 Anm. V), und die Klagerücknahme ist dann wirkungslos (vgl. RG v. 14. 10. 1920 VI E 100/123; v. 6. 1. 1927 VII E 115/374 folg.), mag dadurch auch ein Mitschulderkenntnis zu Fall kommen. Andererseits ist der Klageverzicht nicht von der Einwilligung mehr abhängig, selbst wenn schon zur Hauptsache verhandelt worden ist (RG v. 30. 11. 1916 VI LZ 17/46218, v. 26. 11. 1914 IV JW 15 /1481 ). Von der Rechtsmittelrücknahme unterscheidet sich die Klagerücknahme dadurch, B IV a 8 daß jene das ergangene Erkenntnis bestehen läßt; war es die Klageabweisung, so bleibt also diese Entscheidung bestehen, was bei Abweisung als unbegründet zum Verlust des Klageanspruchs mit dem Eintritt der Rechtskraft führt. Dasselbe gilt bei Rechtsmittelverzichten. Von außerprozessualenErklärungen unterscheidet sich die Klagerücknahme, wie folgt: B IV b der (gerichtliche oder außergerichtliche) Vergleich erledigt den außerprozessualen B IV b l Anspruch (ganz oder teilweise), beendet aber das Prozeßverhältnis nicht notwendigerweise (a. M. im Prinzip die h. M., RG v. 2. 1. 1907 I 161/06 N § 271/9, vgl. § 794 G IV d); doch kann sein Abschluß mit der Klagerücknahme verbunden werden (muß es aber nicht; OLG Düsseldorf DR 40 A 11313 wollte dagegen in einem außergerichtlichen Vergleich das „Versprechen", die Klage zurückzunehmen, sehen). Wird die Klagerücknahme im Rahmen eines Vergleichs erklärt, so teilt sie nicht das Schicksal des Vergleichs (a. M. RG v. 2. 3. 1911 IV JW 3983), sondern bleibt bestehen, ohne Rücksicht darauf, ob der Vergleich unwirksam (vgl. BGB § 779) ist oder (etwa durch Anfechtung) vernichtet wird; wie umgekehrt, wenn die Klage nicht zurückgenommen wird, nach — außerprozessualer — Beseitigung des Vergleichs das Verfahren fortgesetzt werden darf (vgl. § 794 C IV d l ) . Das entsprechende gilt für die außerprozessualen Verzichte, mögen sie einseitig (auf B IV b 2 dem Gebiete des dinglichen Rechts, vgl. BGB §§ 875, 928, 1064, 1168 II, 1255 I) oder zweiseitig, also auf dem Gebiete des Schuldrechts (BGB § 397), außerprozessual zu erklären sein. Sie werden in der Praxis bisweilen mit der Klagerücknahme verbunden (besonders bei Vergleichen), unterliegen aber durchaus dem außerprozessualen Recht, d. h. die Klagerücknahme ist selbständig nach prozessualem Recht zu beurteilen und ist wirksam, auch wenn die außerprozessualen Erklärungen anfechtbar oder gar unwirksam sein sollten.

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ZPO II. Buch B IV b 3

Von der Erledigungeerklärung unterscheidet sich die Klagerücknahme dadurch, daß jene den außerprozessualen Anspruch betrifft; entsteht über sie Streit, so ist sachlich über den geänderten Klageantrag zu entscheiden (RG v. 27.10.1938 V JW 39/16930, v. 19. 12. 1919 VII JW 5571Z, die zugelassene Klageänderung unterstellt); erklären sie aber beide Parteien, so ist § 91 a anzuwenden. Eine Klagerücknahme liegt in ihr nicht (RG v. 1. 12. 1937 V Warn. 38/14; die ältere Rechtsprechung hat hier noch ausgelegt, ob der Kläger vom Prozeß Abstand nehmen wollte, RG v. 14.10. 1920 VI E 100/123 [125]). Hat der Kläger die Klage zu Unrecht für erledigt erklärt, so ist sie abzuweisen (RG v. 19. 9. 1933 II HRR 34/58, v. 24. 1. 1919 II Warn. 103 sehen sie als unzulässig zurückgenommen an); wird im zweiten Rechtszuge nach Klageabweisung vom Kläger, der Berufung eingelegt hatte, die Klage für erledigt erklärt, so ist — bei ungerechtfertigter Erklärung — die Berufung zurückzuweisen. Wird der Rechtsstreit durch Urteil für erledigt erklärt, so wird mit dessen Rechtskraft der Streit beendet.

BV

Außerprozessuale Erklärungen, nicht klagen zu wollen oder eine Klage zurücknehmen zu wollen, sind unwirksam (Hellwig Lb. 1/177); denn sie verstoßen gegen das Grundgesetz des Prozeßrechts, daß nämlich Streite befriedet werden sollen (§ 50 A II), und, da die Klage niemand verboten werden darf, kann er sich auch nicht verpflichten, nicht zu klagen, und folglich nicht, eine Klage zurücknehmen. Es ist auch nicht einzusehen, weshalb man jemand zur Rücknahme der Klage zwingen will, während man ihn an der erneuten gar nicht hindern kann. Dennoch nimmt die h. M. die Zulässigkeit solcher Verträge an (sie läßt allerdings außerprozessuale einseitige Erklärungen nicht gelten: RG v. 12. 2. 1907 III 318/06 N § 271/10) mit der Begründung, daß sich aus dem Prozeßrecht gegen diese Annahme keine Bedenken ergäben (Rosenberg Lb. § 127 l i e , Jonas § 271 Anm. I, RG v. 6. 2. 1939 IV E 159/186 [189], v. 1. 6. 1921 V E 102/217 folg., OLG Frankfurt 1/423, Gelle Seuff. 67/91, Hamburg LZ 20/934 4 ; Düsseldorf DR 40 A 11313, das sie schon in jedem außergerichtlichen Vergleich sieht). Verpflichtet sich jemand außerprozessual, die Klage zurückzunehmen, so darf nur geprüft werden, ob er damit (zugleich) auf außerprozessuale Ansprüche (vertraglich) verzichtet hat, dann ist sachlich zu entscheiden; jedenfalls führt die Unwirksamkeit einer solchen prozessualen Abrede nicht zur Unwirksamkeit sachlich-rechtlicher Abreden, die im zugleich getroffen worden sind (vgl. RG v. 7. 11. 1936 I E 152/324 bei der Rechtsmittelrücknahme), und die sachlich bindenden Abmachungen sind auch bei einer Fortführung des Verfahrens zu beachten (RG v. 4. 1. 1937 I JW 1062 "). Niemals aber kann der Kläger durch eine Vereinbarung gezwungen werden, eine prozessuale Willenserklärung abzugeben (§ 894 bezieht sich r e g e l m ä ß i g auf die Abgabe außerprozessualer Willenserklärungen; §894 A l l ; a. M. Rosenberg Lb. § 127 I l e; die Fälle, wo duich Urteil eine prozessuale Erklärung vollzogen wird, sind besonders geregelt, vgl. §§ 113 I 2, 635); die Freiheit, im Prozeß handeln zu dürfen, wie die Partei will, muß ihr grundsätzlich überall dort verbleiben, wo das Prozeßrecht nicht ausdrücklich das Gegenteil zuläßt, wie etwa im Fall des § 38. Die Klage darf deshalb auch nicht durch Prozeßurteil abgewiesen werden, weil sie der Gegner entgegen seiner außerprozessualen Verpflichtung nicht zurücknimmt (a. M. RG v. 6. 2. 1939 IV E 159/186 [190], v. 4.1. 1937 I JW 106211, v. 1. 6. 1921 V E 102/217 [218 folg.]). Erst recht geht es nicht an, den Beklagten zur Abgabe einer Klagerücknahmeerklärung, noch dazu vor einem ausländischen Gericht, zu verurteilen in der Meinung, er handle unerlaubt (a. M. RG v. 3. 3. 1938 IV E 157/136). Andererseits hat RG v. 11. 4. 1912 IV 418/11 N § 271/18 die vereinbarte Klagerücknahme nicht für bindend erklärt, weil nach der Abmachung der Beklagte das ehebrecherische Verhalten fortsetzte.

C

Über die Klagerücknahme ist im selben Verfahren, wo sie vollzogen ist, vom Prozeßgericht — aber auch vom Einzelrichter (§ 349 13) — zu entscheiden, sofern Anlaß dazu besteht. Sie wird von Gerichts wegen beachtet (RG v. 17. 11.1925 III 29/25 N § 271/35).

CI

Regelmäßig wird nicht streitig sein, daß die Klage — wirksam — zurückgenommen worden ist. Doch darf der Beklagte stets beantragen, daß die Zurücknahme (durch Beschluß) gerichtlich festgestellt wird. 236

Verfahren bis zum Urteil Der Antrag des Beklagten ist eine einseitige, prozessuale, dem Gericht gegenüber ab- C I a zugebende Willenserklärung, die bis zum Erlaß der Entscheidung widerruflich ist (§ 271 I in entsprechender Anwendung); er ist Prozeßantrag (§271 III 4), so daß er nicht verlesen zu werden braucht (vgl. § 297, weshalb auch der Antrag dem Gegner nicht zugestellt zu werden braucht — § 261 b B III a 2 —, obwohl man dies stets tun sollte, vgl. § 261 b II). Auf Antrag des Beklagten (der Kläger hat dieses Recht nicht) kommt es zu dem C I b Beschlußverfahren, wonach ein ergangenes Urteil für wirkungslos erklärt und über die Kosten entschieden wird (§271 III 3). Diese Wirkungen bestehen zwar auch ohne gerichtlichen Ausspruch kraft Gesetzes (OLG Stettin 40/460f., Nürnberg BayJMBl. 53/272); dennoch hat der Beklagte das Antragsrecht ohne Rücksicht darauf, ob die Wirkungslosigkeit der früheren Entscheidung bzw. die Kostenlast im Streit ist oder nicht. Über die Frage, ob der allein ausscheidende Beklagte Anspruch auf die sofortige Entscheidung hat, selbst wenn der Streit mit anderen Beklagten fortgesetzt wird, vgl. §§ 75 A IV c, 76 B III b, verneinend OLG Kiel JW 33/24718. Eine andere Entscheidung als genannt darf in diesem Verfahren nicht ergehen. Der Ausspruch, daß eine Endentscheidung wirkungslos ist, bezieht sich auf die Ent- C I b l Scheidungen über den außerprozessualen Anspruch bzw. über die Urkundenechtheitsfeststellung, auch wenn die Entscheidung nicht durch Urteil (nur davon spricht das Gesetz), sendern auch durch Beschluß ergangen ist, wie etwa bei Arresten und einstweiligen Verfügungen, oder wenn ein Schiedsspruch für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist, für die Rücknahme dieses Antrags (die aber den Schiedsspruch nicht beseitigt, vgl. §1040). Er betrifft nicht prozeßabweisende oder sonstige innerprozessuale Entscheidungen, die ja nur ihre Wirkungen im Prozeß haben und auf ein sonstiges Verfahren oder auf außerprozessuales Recht nicht übergreifen. Darüber hinaus ist die Entscheidung, durch welche ein Erkenntnis für vorläufig vollstreckbar erklärt wird (selbst im Fall, daß dies nachträglich und getrennt geschehen ist, § 716), ebenfalls so unselbständig, daß für sie kein Aufhebungsbedürfnis besteht. Nur die Prozeßkostenentscheidungen sind besonders behandelt (vgl. § 271 G I a 2); sie fallen aber deshalb nicht unter den Aufhebungsbeschluß, sondern unter die Kostenentscheidung. Andererseits gibt es eine besondere auf den Aufhebungsbeschluß sich beziehende Kostenentscheidung nicht, wenn man auch hier § 308 II anwenden sollte, wenn nur der Aufhebungsantrag, nicht aber der auf die Kostenentscheidung gestellt ist; dagegen wird, wenn nur der Antrag auf Erlaß der Kostenfestsetzung gestellt ist, nicht ausgesprochen, daß die vorangegangenen Entscheidungen wirkungslos geworden sind. Wird dann später dieser Antrag nachgeholt, so kann allerdings diese Entscheidung nicht mehr mit der Kostenentscheidung verbunden werden, weil der Ausspruch über sie schon früher gefallen ist. Nach §271 III 3 sind die Prozeßkosten dem Kläger aufzuerlegen, soweit über sie noch C I b 2 nicht rechtskräftig erkannt i s t ( § 2 7 1 I I I 2 ) . Stellt der Kläger den Beklagten klaglos, so ist allerdings bestritten, ob er noch die Kostengrundentscheidung erhält (verneinend OLG Breslau JW 23/84923, Stettin 40/460, Dresden 23/156, Seuff. 68/221, OLG Hamburg 13/143, Darmstadt 19/97, Nürnberg 25/93, Darmstadt JW 35/17195«, KG OLG 13/143, 17/149, wenn der Kläger alle Kosten gezahlt hat; OLG Hamburg HRR 33/1617, wenn er aufgerechnet hat und die Höhe unstreitig ist; anders, sobald auch nur über die Höhe Streit besteht oder entstehen würde: RG v. 6. 11. 1931 VII Warn. 226, v. 2. 12. 1899 I Gruch. 44/1188 zu § 515 III, KG OLG 31/43f., OLG Hamburg 17/148, 23/155, Naumburg 20/316, München LZ 20/775 3 ). Darauf, ob die sonstigen Prozeßbedingungen gegeben sind (vgl. OLG München JW 38/146517), ob der Kläger sich bereit erklärt hatte, die Kosten zu bezahlen (RG v. 19. 1. 1888 VI E 20/414, OLG Dresden SächsAnn. 11/282, SächsA 2/791), kommt es nicht an. Die Notwendigkeit, einen Beschluß zu nehmen, darf jedenfalls im Kostenfestsetzungsverfahren nicht nachgeprüft werden (Schönke §271 Anm. VI; a. M. KG OLG 13/143). 237

§ 371

ZPO II. Buch

CI b8

Die Kostenregel gibt eine allgemeine Norm wieder, wonach bei Rückgängigmachungeines Verfahrens die Kosten den, der es veranlaßt hat, treffen. Sie findet sich wieder bei der Rechtsmittelrücknahme (§§515111, 566). Sie gilt aber auch bei Rücknahme des Zahlungsbefehls, des Arrestes, der einstweiligen Verfügung (OLG München JW 35/80952), bei der des Entmündigungsantrags (OLG Karlsruhe HRR 35/1702), einer Beschwerde (OLG Karlsruhe HRR 35/1702), bei der der Wiederaufnahmeklage, bei der der Vollstreckungserinnerung nach §766 (Rosenberg Lb. §1271112; a. M. LG Dessau JW 31/2051! mit abl. Anm. v. Jonas). LG Münster JMB1. NRW 52/168 = DR IV (414) 67 c will sie in Zwangsversteigerungsverfahren nicht gelten lassen. Nur dort, wo sie ausdrücklich durchbrochen wird, gilt sie nicht, wie etwa im Patentverfahren (vgl. § 2 7 1 A I I I ) und sodann nach MSchG § 11 III 2, wonach die Kosten gegeneinander aufzuheben sind wie nach § 788 III. Die Kostenlast umfaßt die Kosten der Streitgehilfen des Beklagten (RG v. 2. 7. 1904 V JW 49218), nicht aber die der Streitgehilfen des Klägers, die dieser aber möglicherweise nach außerprozessualem Recht zu ersetzen hat.

CIb4

Die Einwilligung des Beklagten berührt diese Kostenlast nicht (RG v. 19.1.1888 VI E 20/414f.). Haben die Parteien sich aber gerichtlich oder außergerichtlich, auch in anderen Sachen (RG v. 9. 7. 1919 I E 96/203f.), verglichen, dann hat § 98 den Vorrang vor §271 III 3 (OLG Naumburg 27/74, Kiel 43/137; a. M. OLG Düsseldorf JW 30/6612e, Dresden JW 34/2347 B ), in erster Linie gilt also die Vereinbarung der Parteien über die Kosten (OLG Kiel 43/137), und es kann nicht neben einer im gerichtlichen Vergleich befindlichen Kostenregelung noch die nach § 271 III 3 gefordert werden (RG v. 9. 7. 1919 I E 96/203). Ein Vergleich ist indes nicht in der Versöhnung der Parteien im Scheidungsverfahren gesehen worden (KG DR 40 A 18948). Sonst aber fallen die Kosten des gesamten Rechtsstreits dem Kläger zur Last (über die des Beschlußverfahrens vgl. § 271 C I b l, 6), gleichviel, ob der Anspruch anfänglich begründet war oder nicht (RG v. 11. 10. 1928 IV Warn. 169, v. 7. 7. 1926 I E 114/246 [251 f.]), auch soweit der Beklagte erfüllt hat. § 93 ist unanwendbar (OLG Nürnberg 25/93). Unter die Bestimmung fallen aber nur die Kosten der Klagerücknahme, nicht die der Widerklage (da diese stets weiter verfochten werden darf; a. M. OLG Hamburg HGZ 1919 Beibl. 189; die Rechtslage bei den Anschlußrechtsmitteln ist insoweit nicht dieselbe); wohl aber die der eventuellen Widerklage (vgl. § 33 D).

CIb5

Rechtskräftige Entscheidungen berührt die Klagerücknahme nicht, deshalb auch nicht die Kostenentscheidung, die rechtskräftig geworden ist. Dabei ist indes zu bedenken, daß die Kostenentscheidung selbständig nicht rechtskräftig wird, solange nicht über den zu ihr gehörenden Hauptanspruch rechtskräftig entschieden worden ist. Ob § 271 III mit Vorrang vor § 344 gilt, ist umstritten (verneinend RG v. 18. 5. 1887 I JW 311s, KG OLG 17/320, KGB1. 20/40f., OLG Dresden SächsAnn. 30/494, OLG Breslau 23/176; bejahend: OLG Frankfurt HRR 31/1966, Hamburg 35/66, Seuff. 52/120, Dresden SächsA 3/636, Colmar 29/100; vgl. auch § 344 B I).

CIb

Eine besondere Kostenentscheidung enthält der reine Kostenbeschluß nicht. Zu den Kosten, die er ergreift, gehören aber auch die des Beschlußverfahrens; an Gerichtskosten entsteht % Gebühr (GKG § 33 I l a; über die Minderung der Gerichtskosten vgl. GKG § 29, über die beim Vergleich KG JW 35/35745 · "), an Anwaltskosten die nach RAGebO § 13 (berechnet nach dem Gebührenwert als Streitwert), sofern diese nicht — wie regelmäßig — schon durch die des Hauptverfahrens abgegolten sind. Dabei will die Rechtsprechung darauf hinaus, eine Klagerücknahme im kostenrechtlichen Sinn auch in anderen Fällen anzunehmen als in denen des Zivilprozeßrechts (vgl. KG JW 36/3086 9 : das in einem außergerichtlichen Vergleich kostenrechtlich eine Klagerücknahme sehen wollte; dagegen aber: OLG Gelle Recht 29/860, Hamburg JW32/9642 15 ; OLG Nürnberg Rpfl. 54/269, BayJMBl. 53/159, die in der Erledigungserklärung kostenrechtlich eine Klagerücknahme sehen wollten).

CIb7

Der Beschluß ist Yollstreckungstitel i. S. des § 103. 238

Verfahren bis zum Urteil Nimmt das Gericht im Gegensatz zu den Parteien an, daß die Klage zurückgenommen C ist oder daß dies nicht geschehen ist, so ist zunächst aufzuklären (§ 139; im besonderen darf zuvor keine Kostenentscheidung ergehen). Ist das Gericht der Auffassung, daß die Klage zurückgenommen ist und verhandeln C die Parteien (bzw. äußern sie sich schriftlich weiter zur Sache), so ist dieses Vorbringen auch ohne Antrag des Beklagten durch Beschluß mit der Begründung zurückzuweisen, daß die Klage zurückgenommen ist. Verhält sich das Gericht nur untätig, so haben die Parteien das Rechtsmittel der Beschwerde (§ 252), und dann muß in diesem Verfahren über die Klagerücknahme entschieden werden. Ist jedoch in dem Verhalten der Parteien eine neue Klageerhebung zu sehen (was in amtsgerichtlichen Verfahren nach § 500 II zulässig ist), so ist zwar auch über sie zu entscheiden (doch sollte man den Abschluß des alten Verfahrens stets — entweder durch getrennten Beschluß oder in den Entscheidungsgründen des neuen Erkenntnisses — kenntlich machen, schon weil das alte vom neuen kostenrechtlich zu trennen ist; denn über die alten Prozeßkosten darf im neuen nicht entschieden werden, sondern sie trägt der Kläger nach §271 III 2 endgültig); auch ist für das neue Verfahren nach G KG § 74 II zunächst auf die Einzahlung des Prozeßkostenvorschusses zu dringen. Darüber hinaus kann der Zeitpunkt der Klageerhebung wegen der Wahrung der Fristen, bei der Frage der Rechtshängigkeit u. dgl. m. entscheidend sein.

a

Ist (nach Auffassung des Gerichts) die Klage nicht wirksam zurückgenommen, C u b während die Parteien dies als wirksam behandeln, so hat das Gericht nach § 139 aufzuklären. Bekennen sich die Parteien ausdrücklich zur Klagerücknahme, so liegt in dieser Erklärung die Rücknahme, wie die Einwilligung zur Rücknahme. Nur wenn sie schweigen, bleibt deshalb die Rücknahme zweifelhaft. Dann darf das Gericht Termin ansetzen und, selbst wenn die Parteien nicht erscheinen oder nicht verhandeln, im Rahmen des § 251 a entscheiden; doch sollte man in diesen Fällen nur das Ruhen des Verfahrens anordnen, denn das Verfahren ist nur zur Bereinigung des Streits der Parteien da und um der Parteien willen. Ergeht indes Endurteil, so ist der Kläger durch das Urteil beschwert, wenn er sich auf die Klagerücknahme berufen hat und sachlich abgewiesen wird (nicht wenn die Klage als unzulässig abgewiesen wird), der Beklagte schon, wenn ei sich darauf berufen hat und verurteilt wird. In der Zwischeninstanz kann es zu einem solchen Verfahren nicht kommen (im übrigen vgl. § 271 C III c). Ist unter den Partien die Rücknahme streitig, so wird darüber entschieden.

C

Behauptet der Kläger, zurückgenommen zu haben, so liegt, selbst wenn die Rück- C nähme nicht in Ordnung war, darin eine Neu vornähme. Der Beklagte kann dagegen nur einwenden, daß er schon zur Hauptsache verhandelt habe, deshalb in die Rücknahme willigen müsse, dies aber nicht getan habe. Dann steht die Frage der Verhandlung zur Hauptsache durch den Beklagten zu seiner Beweislast, die seiner Einwilligung zu der des Klägers. Wird festgestellt, daß der Beklagte noch nicht zur Hauptsache verhandelt hatte oder daß er eingewilligt hatte, so ist der Antrag des Beklagten auf eine andere Entscheidung zurückzuweisen, d. h. auf Antrag des Klägers festzustellen, daß die Klage zurückgenommen ist, wobei dann der Kläger zugleich in die Kosten zu verurteilen ist (§271 III 3 in entsprechender Anwendung, § 308 II), woraus folgt, daß auch hierüber die mündliche Verhandlung freigestellt ist (das Verfahren kann also nicht deshalb anders gehandhabt werden, weil hier nicht der Beklagte, sondern der Kläger den Antrag gestellt hat, vgl. GG Art. 3). Wird dagegen festgestellt, daß der Beklagte schon zur Hauptsache verhandelt und nicht in die Rücknahme gewilligt hat, so wird entweder durch Zwischenurteil (§ 303) der Antrag des Klägers auf Feststellung der Rücknahme zurückgewiesen oder aber es wird sogleich zur Hauptsache erkannt, u. U. durch Versäumnisentscheidung. Darüber, ob das Zwischenurteil nach § 275 II in entsprechender Anwendung besonders anfechtbar ist, vgl. § 275 B II b.

239

a

§ 371

ZPO II. Buch

C

b

Behauptet der Beklagte, die Klage sei zurückgenommen worden, so stellt er den Antrag aus § 271 III 3. Er hat die Beweislast für die Rücknahme durch den Kläger, dagegen liegt in dem Antrag zugleich die Einwilligung in die Rücknahme, falls sie erforderlich ist und bis dahin noch nicht erklärt gewesen sein sollte. War sie indes noch nicht früher erklärt, so liegt in dem — entgegengesetzten — Verhalten des Klägers dann der Widerruf der Rücknahme, so daß, wenn die Einwilligung nicht früher erklärt war, die Klage nicht wirksam zurückgenommen worden ist. Deshalb hat der Beklagte in diesem Falle auch die rechtzeitige Einwilligung nachzuweisen (was regelmäßig nicht schwer ist, da sowohl die Einwilligung wie der Widerruf der Rücknahme dem Gericht gegenüber zu erklären sind, sie also schriftsätzlich vorliegen werden, wenn sie auch in der mündlichen Verhandlung abgegeben werden dürfen, wo man solche Erklärungen protokollieren sollte, aber nicht muß: § 160). Wird nach dem Antrag des Beklagten erkannt, so ergeht Beschluß auf Grund freigestellt mündlicher Verhandlung (§2711114). Wird dem Antrag des Beklagten nicht gefolgt, so darf er durch Zwischenurteil (§ 303) zurückgewiesen werden oder in den Entscheidungsgründen des Endurteils. Darüber, ob das Zwischenurteil besonders anfechtbar ist, vgl. § 275 B II b.

C

c

Kommt es In der Zwischeninstanz zu einem Streit der Parteien über die Rücknahme, so wird die beschwerte Partei, welche die Rücknahme nicht gelten lassen will, den Rechtsbehelf einlegen müssen; sodann wird von der Rechtsbehelfs(-mittel)-instanz darüber zu entscheiden sein, ob die Klage wirksam zurückgenommen ist. Stützt sich indes die beschwerte Partei gerade auf die Rücknahme, so steht ihr nur das Verfahren nach §2711113 in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung zur Verfügung. Unterliegt sie damit (rechtskräftig), so bleibt ihr die Möglichkeit der Rechtsmitteleinlegung auch nach Fristablauf, da sie zu erkennen gegeben hat, daß sie das ergangene Erkenntnis nicht gegen sich gelten lassen will und ihr deshalb die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht verweigert werden sollte, weil sie sich dazu eines an sich tauglichen Mittels bedient hat und dem Gegner das erkenntlich war (§ 233 B II a 2). Folgt man allerdings der hier vertretenen Auffassung nicht (sie hat die h. M. nicht für sich), so wird die beschwerte Partei vorsorglich den Rechtsbehelf einlegen müssen, um nicht die Gefahr zu laufen, keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erhalten, wenn ihr Antrag nach § 271 III 3 (in unmittelbarer bzw. entsprechender Anwendung) rechtskräftig zurückgewiesen wird. Auch darf die Jahresfrist des § 234 III nicht verstrichen sein, wenn Wiedereinsetzung begehrt wird. Gegen den Kosten- und Aufhebungsbeschluß ist grundsätzlich das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 577) regelmäßig des Klägers, aber auch des Beklagten, wenn dieser die Klagerücknahme in Abrede stellt (vgl. § 271 C III b), gegeben (§ 271 III 5), doch nicht mehr gegen die Entscheidung der Oberlandesgerichte (§ 567 III) oder höherer Gerichte. Für den Kläger ist die Beschwer dieser Entscheidung im Kostenpunkt auf Grund der historischen Entwicklung des § 271 zu sehen (obwohl dies nicht stets richtig ist); deshalb muß der Beschwerdewert DM 50,— übersteigen (§ 567); auch ist (gegen die Entscheidungen des Landgerichts) keine weitere sofortige Beschwerde zulässig (§568111). Entscheidet das Landgericht als Berufungsgericht, so ist aber nach dem Gesetz die sofortige Beschwerde zuzulassen, was freilich rechtspolitisch schwierig zu begründen ist.

CIV C IV a

C IV a l

In Beschwerdeverfahren entstehen die Gerichtsgebühren nach G KG § 38 I und Anwaltsgebühren in Höhe von 3/i„ (RAGebO § 41 I 1).

C TV b

Ist die Entscheidung mit anderen gemischt, also bei teilweiser Klagerücknahme, so sollten die Entscheidungen getrennt werden. Eine einheitliche Kostenentscheidung, die auch einheitlich angreifbar ist, ist in den Mischfällen mit §§91 a (II), 99 II gegeben. Andernfalls sollte selbst dann getrennt werden, wenn fehlerhaft durch Urteil anstatt durch Beschluß über die Kosten entschieden wird (über die Rechtsbehelfe bei fehlerhaften Entscheidungen vgl. § 511 B IV; a. M. OLG Gelle NJW 54/1043, das hier die Berufung geben will).

240

Verfahren bis zum Urteil

S

371

§ 271 IV gibt dem Beklagten die prozeßbindernde Einrede der nicht bezahlten Kosten D {§ 274 II 6), falls die zurückgenommene Klage in einem neuen Verfahren über denselben außerprozessualen Anspruch (im Urkundenechtheitsfeststellungsprozeß: über dieselbe Urkunde) erhoben wird (wird derselbe Anspruch durch Klageänderung im selben Verfahren wieder aufgenommen, so gilt die Einrede nicht, RG v. 23. 3. 1936 IV 121/35 N § 274/76). Ob der Beklagte die Zurücknahme veranlaßt hat (OLG Dresden SächsA 15/118folg.), muß dabei gleichgültig sein. Die Bestimmung setzt voraus, daß über den sachlichen Anspruch früher nicht ent- D I schieden worden ist (also die Klage nicht etwa abgewiesen worden ist, RG v. 9.10.1899 IV Gruch. 45/88 = JW 74l8, v. 4. 12. 1885 III E 15/382; oder von einem Nichtlegitimierten erhoben worden ist, RG v. 3. 10. 1904 IV JW 55617). Dies gilt auch im Fall des § 113 (RG v. 7. 6. 1904 III E 58/259). Ein gerichtlicher Kostenausspruch braucht nicht ergangen zu sein; doch muß die Höhe der Kosten bei Erhebung der Einrede substantiiert werden (RG v. 13. 3. 1882 6/359 ). Die Einrede gilt auch bei der Zurücknahme eines ausländischen Prozesses. Unter Eheleuten ist aber zu beachten, ob die Kosten nicht im Innen Verhältnis dem D i a Beklagten zur Last fallen (vgl. § 91 E II b); dann hat der Beklagte die Einrede nicht (RG v. 24. 4.1893 IV E 31/421), wenn sie zu Lasten des Gesamtgutes gingen. Auch in anderen Verhältnissen können solche Überschneidungen vorkommen (vgl. § 91 E II b). Hat der Beklagte im Vorprozeß die Kosten übernommen, so liegt ein Vergleich vor und § 271 kommt nicht zum Zuge, sondern § 98 (vgl. § 271 G I b 4; vgl. RG v. 28. 10. 1889 IV E 24/421). Nicht zu billigen ist aber die Meinung der Praxis, daß die Einrede entfällt, wenn der Kläger darlegt, daß ihm eine belästigende Absicht mangelt (RG v. 11. 12.1914 II Gruch. 59/929 = JW 15/249", v. 9. 10. 1899 IV JW 741», v. 28.10. 1889 IV E 24/421, OLG München 17/322 und Seuff. 80/22, Dresden 27/82, dagegen aber OLG Dresden SächsA 15/118f), weil etwa dem ersten Prozeß ein noch zu beseitigendes Hindernis entgegenstand (RG v. 11. 12. 1914 II Gruch. 59/929f. = JW 15/249lo, v. 9. 10. 1899 IV JW 74l8). Nach dieser Rechtsprechung muß der Kläger beweisen (RG v. 9. 10. 1899 IV Gruch. 45/88 = JW 74l 8 ), daß die Zurücknahme der Klage sachgemäß und zweckmäßig war {etwa das Gericht unzuständig war; RG v. 11. 12. 1914 Gruch. 59/929 = JW 15/24910; dann kann er aber verweisen lassen). Die Einrede entfällt, wenn die Kosten bezahlt wurden. Ob die Aufrechnung bei D I b Widerspruch des Beklagten ausreicht, ist zweifelhaft (verneinend OLG Dresden JW 28/215711). Jedenfalls muß die Tilgung bewiesen werden. Die Bestimmung wirkt, soweit bei gleichzeitigem Schweben die Rechtshängigkeit D der neuen Klage entgegengesetzt werden durfte (vgl. § 263 C), also auch gegenüber dem Rechtsnachfolger (RG v. 22.2.1894 IV E 33/359folg., OLG München Seuff. 80/22). In welcher Parteirolle sich die Partei des neuen Verfahrens befindet, ist gleichgültig, sie kann also auch Widerkläger sein (RG v. 6. 7. 1891 I E 28/404f., vgl. aber § 110 II 3). Soweit die Einrede beachtlich ist, setzt das Gericht dem Kläger eine Frist zum Zäh- D lungsnachweis. Wird er nicht geführt, so ist gegen ihn durch Prozeßurteil auf Klageabweisung zu erkennen. Ob der Beklagte bis dahin die Einlassung zur Hauptsache verweigern darf, ist streitig (bejahend Jonas § 271 Anm. VII; a. M. Rosenberg Lb § 127 III4).

§ 373 (245) 1

Jode Partei hat solche tatsächlichen Behauptungen, Beweismittel und Anträge, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung mittels vorbereitenden Schriftsatzes so zeitig mitzuteilen, daß der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag. I Nov. 98; II aufgeh. Nov. 24; Nov. 50.

16

Wieczorek, ZPO II.

24l

ZPO II. Buch

a

Ergänzungen des § 132 Inhalt ^. , . a i Q o Grenze zu § 132

1 \ SSK." · 2 Vertagungsrecht II B

Zurückweisung tatsächliches Vorbringen

I a b

Begriif Revisionsinstanz Wiedereinsetzung Umfana

' SS3.

II Beweismittel a von Partei wegen zu bringende b nicht unter die Norm fallende III Anträge

A

Die Vorschrift ergänzt § 182 im Anwaltsprozeß. Im sog. Parteienprozeß (§ 79 A) gilt sie nicht, weil dort der Wechsel vorbereitender Schriftsätze nicht zwingend vorgeschrieben ist (§ 129 II). Und auch im Anwaltsprozeß gilt sie nicht bei der Abkürzung von Antrags- und Einlassungsfristen, weil sie die Abhaltung des Termins auch dann nicht hindert, wenn nicht schriftsätzlich vorbereitet werden kann (§ 226 II). Im schriftlichen Verfahren (§ 128 II) ist sie dahin auszulegen, daß das Gericht vor der Entscheidung auf die Erwiderung eine angemessene Frist abwarten muß, soweit das Vorbringen erheblich ist.

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Die Vorschrift will den Gegner des Mitteilenden vor Überraschungen schützen. Sie hat einen doppelten Inhalt.

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Wie zeitig der Mitteilende etwas vorbringen muß, ergibt § 132. Will das Gericht sich an diese Fristen nicht halten, so muß es sie vorher (auf Antrag) abkürzen (§ 226). Keinesfalls dürfen Mitteilungen deshalb wegen Verspätung zurückgewiesen werden (§§27911,. 283 II, 529 II, III), bloß weil die in § 132 genannten Fristen nicht ausreichen, um dem Gegner eine (rechtzeitige) Erwiderung zu ermöglichen.

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§ 272 geht über die Fristen des § 132 hinaus; denn er gestattet dem Gegner, bevor er sich erklärt, sich zu erkundigen. Nur wenn die Partei eine Behauptung ihres Gegners (wenn auch nur hilfsweise) vorwegnimmt, bedarf es keiner Erklärung und keiner Erwiderung mehr, so daß dann § 272 unanwendbar wird. Wird ein Schriftsatz eine Woche vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung eingereicht (§ 132), so wird er zunächst (wenn er nicht nach § 198 zugestellt wird) dem Gegner mitgeteilt (§ 261 b II; wobei es unter Anwälten üblich ist, wenn Zeitbedrängnis eintritt, dem gegnerischen Anwalt schon mit der Niederlegung bei Gericht einen Durchschlag zu übersenden), der Anwalt muß dann seine Partei bestellen, allein dadurch läßt sich dann in aller Regel nicht mehr erreichen, daß er noch drei Tage vor dem Termin die Entgegnung einreicht, besonders wo die Gegenpartei sich erst noch erkundigen darf.

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Aus § 272 folgt, daß die Gegenpartei mit ihrem Vorbringen nicht wegen Verspätung ausgeschlossen werden darf (§§ 279 II, 283 II, 529 II, III), auch wenn sie die Frist des § 132 nicht mehr einhalten kann. Welche Frist sie hat, entscheidet das Gericht, welches die Sachentscheidung fällt, auch noch das Berufungs- und das Revisionsgericht (wenn die erforderlichen Rügen erhoben worden sind, RG v. 13. 2. 1913 VI E 81/321 [324]).

AI b 2

Darüber hinaus darf von ihr vor Ablauf der Frist keine Erklärung gefordert werden, so daß § 138 III unanwendbar wird, womit bei Erheblichkeit des Vorbringens der anderen Parteiseite die Entscheidungsreife entfällt; es sei denn, daß dann die tatsächlichen Erklärungen nach §§ 279 II, 283 II, 529 II zurückgewiesen werden und werden dürfen (also nicht bei Erklärungen, welche Umstände betreffen, denen das Gericht von sich aus nachgehen muß, soweit dies etwa bei fehlenden Prozeßbedingungen der Fall ist usw.). Ist aber das Vorbringen einer Partei beachtlich (sonst nicht: RG v. 8.11.1928 VI Warn. 29/9) und erheblich, so darf die andere Vertagung beantragen (RG v. 13. 2.1913 VI E 81/321). Dem wird das Gericht nachkommen müssen, denn es kann den Gegner nicht zur Verhandlung zwingen und darf nicht, wenn er nicht verhandelt, VersäumnisUrteil gegen ihn erlassen (§ 335 I 3). Es darf indes, anstatt zu vertagen, nach §272 a verfahren, wenn es der Gegner beantragt.

242

Verfahren bis zum Urteil Zurückgewiesen werden dürfen nur Behauptungen und Beweismittel (§§ 279 II, 283 II, 529 II, III), nicht Sachanträge (§ 261 b B III a 1) und damit auch nicht die zu ihnen gehörenden Behauptungen und Beweismittel (§ 268 A IV a 1). Insoweit entstehen dem, der sich zu spät erklärt hat, keine Nachteile (vgl. § 129 I). Darüber, daß ihm Kosten aufgebürdet werden dürfen, vgl. § 278 II, GKG § 39. § 272 betrifft das tatsächliche Vorbringen, die Beweismittel und die Anträge, nicht also Rechtsausführungen (vgl. § 264 A II a). Über den Begriff der tatsächlichen Behauptungen vgl. § 138 B II. In der Revisionsinstanz darf der Revisionskläger neue Tatsachen grundsätzlich nur in der Revisionsbegründungsschrift bringen (vgl. § 561 A I); die später vorgetragenen sind grundsätzlich nicht zu beachten; insoweit ist §272 unanwendbar; anders ist dies, soweit der Revisionskläger nachträglich rügen darf (§ 554 D III c 2) und zu Lasten des Revisionsbeklagten, soweit er Rügen erheben will, welche tatsächliche Behauptungen zum Gegenstande haben (vgl. § 554 F II b); insoweit gilt die Norm des § 272.

A

B BI BI a

Für Wiedereinsetzungsanträge laufen die besonderen Fristen des § 234 für den Antrag- B I b steller, wodurch § 272 ebenfalls ausgeschaltet wird. Die Behauptungen des Tatsächlichen können sich sowohl auf Prozeßvoraussetzungen B I c und Prozeßhindernisse wie auf den außerprozessualen Anspruch beziehen. Dies gilt auch, soweit Prozeßbedingungen von Gerichts wegen zu klären sind; denn auch dann hat jede Partei das Recht auf Gehör im selben Umfang, wie wenn ein Verfahren der Parteidisposition untersteht. Im Gegenteil, der Anspruch, eine sachliche Entscheidung zu erlangen, wird regelmäßig von beiden Parteien gestellt, so daß durch eine formale Klageabweisung beide Parteien beschwert werden. Solche Behauptungen sind regelmäßig beiderseitig erheblich, es sei denn, daß die Unbegründetheit offenkundig (§ 291) oder schon bewiesen ist. Ob sie Angriffs- oder Verteidigungsmittel sind (§ 278 A II), ist gleichgültig. Die Last wird also jeder Partei, unabhängig von der Parteirolle, aufgebürdet. Auf bloßes Bestreiten (anders auf das substantiierte) bezieht sich § 272 nicht. BI c l Über den Begriff der Beweismittel vgl. § 282 C. B Die Vorschrift erstreckt sich nur auf die Angabe der Beweismittel, auf die das Gericht B II a nicht von sich aus zurückgreifen darf (§ 138 E I), also im besonderen auf den Zeugenbeweis (§ 373 D) und den auf Vorlegung von Urkunden durch einen Dritten (§ 428 A I), denn, soweit sonst die erforderlichen Behauptungen rechtzeitig vorgebracht sind, muß jede Partei gewärtig sein, daß die von Gerichts wegen benutzbaren Beweise erhoben werden. In Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren entfällt aber auch diese Last (RG B II b v. 22. 4. 1899 V JW 33810), weil hier nur Glaubhaftmachung (§ 294) vorgeschrieben ist und diese es auf gegenwärtige Beweismittel abstellt (§ 294 II), was sich jedermann gefallen lassen muß. Dies gilt in allen Fällen, wo nur Glaubhaftmachung erforderlich ist. Aber auch sonst kann sich keine Partei darüber beschweren, wenn ein rechtzeitig benannter Zeuge gestellt und vernommen wird (RG v. 1. 7. 1914 IV 33/13 N §272/2). Unter den Begriff des Antrags fallen die Sachanträge (§ 261 b B III a 1), also regel- B mäßig die über den außerprozessualen Anspruch (aber auch die in dem Urkundenechtheitsprozeß), wie der von der gesetzlichen Regelung abweichende Antrag über die vorläufige Vollstreckbarkeit (vgl. §§712folg.); nicht die Kostenanträge (weil darüber regelmäßig von Gerichts wegen zu entscheiden ist, § 308 II), nicht Anträge zum Verfahren (Prozeßanträge, im Gegensatz zu den Sachanträgen, § 261 a B III a 2).

1

Kann eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf eine Behauptung des Gegners eine Erklärung nicht abgeben, weil ihr die Behauptung nicht rechtzeitig

16*

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§ 272 a

ZPO II. Buch

vor dem Tenniu mitgeteilt ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, innerhalb deren sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann, und gleichzeitig einen Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumen, der auch über eine Woche hinaus angesetzt werden kann. Ist bis zu dem Termin der Schriftsatz dem Gegner zugestellt oder gemäß § 261 b Abs. 2 mitgeteilt, so ist sein Inhalt bei der Entscheidung zu berücksichtigen; wird der Schriftsatz bis zu dem Termin nicht eingereicht, so gilt die Behauptung des Gegners als nicht bestritte«. Nov. 24; Nov. 50. Erklärungsmöglichkeit nach Abschluß der Verhandlung Fälle a rechtzeitige Mitteilung b Entscheidung darüber II Abschneidung des rechtlichen Gehörs B I

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nachträgliche Erklärungsfrist ohne Zustimmung des Gegners

Nachfrist a fehlerhafte Fristsetzung b weiteres Verfahren 1 verspätete Einreichung 2 rechtzeitige III Zustellung an andere Partei a deren Entgegnung b Ergänzung der mündlichen Verhandlung schriftliches Verfahren II

Ist die Gegenpartei nach § 272 nicht in der Lage, sich zu erklären, so muß das Gericht entweder vertagen oder nach § 272a verfahren (RG v. 25. 4.1934 I HRR 34/1064), d. h. der Gegenpartei eine Frist zur Gegenerklärung setzen. Auch diese Bestimmung gilt nur im Anwaltsprozeß (§ 78 I). § 272 a bezieht sich aber nur auf zwei Fälle des § 272, die Behauptungen (§ 272 B I) und die Beweismittel (§ 272 B II), nicht auf die Anträge (§ 272 B III); von den Beweismitteln spricht zwar §272 a nicht, die h. M. wendet ihn aber entsprechend an (Jonas § 272a Anm. II l a; Sydow-Busch § 272a Anm. 2). Er setzt stets voraus, daß etwas Erhebliches dem Gegner nicht rechtzeitig mitgeteilt wurde und der Gegner sich nicht darauf erklären kann. Darüber, was unter nicht rechtzeitiger Mitteilung einer Behauptung zum Termin zu verstehen ist, herrscht Streit. Jonas § 272a Anm. II l a wendet § 272a (ihn als Prozeßstrafe auffassend) nur an, wenn die Fristen des §132 nicht gewahrt wurden; SydowBusch § 272 Anm. 2 dagegen nur dann, wenn die Frist des § 272 nicht gewahrt ist (die sie im Verhältnis zu § 132 auch verkürzt gelten lassen wollen). Man darf aber dem Gegner die Erklärung auch dann nicht abschneiden, wenn die Frist des § 132 ihm gegenüber gewahrt wurde, aber nach § 272 nicht ausreichend ist, so daß er weder die ihm nach § 132 gesetzte Frist wahren konnte, noch zu beachten brauchte. Dann ist es allerdings nicht zu rechtfertigen, den, der sich zuerst erklärt hat, mit weiterem Vorbringen auszuschließen, wie dies die h. M. tut (vgl. § 2 7 2 a A I I ) . Wollte man ihr folgen, so darf man § 272 a nicht anwenden, wenn die Partei die Frist des § 132 gewahrt hat, sondern muß vertagen, wenn ihr Gegner sich nach § 272 nicht rechtzeitig erklären konnte (so im Ergebnis OLG München BayJMBl. 54/36). Darüber, ob eine Partei sich bis zum Termin noch erklären konnte, wird durch das Gericht entschieden. Da es sich um Verfahrensbedingungen handelt, ist ihr Gegebensein in jeder Instanz nachzuprüfen, in der Revisionsinstanz allerdings nur auf Verfahrensrügen (a. M. wohl RG v. 25. 4.1934 I JW 1909»; Jonas § 272a Anm. II 3: die Entscheidung stehe im Ermessen des Gerichts, das in der Revisionsinstanz nicht nachprüfbar sei). Die Vorschrift des § 2 72 a ist nicht so zu lesen, daß sie der Partei, die sich zuerst erklärt, das rechtliche Gehör abschneidet, wenn auch § 272 a vom Mündlichkeitsgrundsatz abweicht (vgl. auch §§251 a, 331 a). Bringt deshalb die Gegenerklärung neues Material (vgl. §272 a B II b 2), so darf dem Gegner die Erwiderung dazu nicht abgeschnitten werden, sondern es muß die Verhandlung wieder eröffnet werden (§ 156 B II b, a. M. RG v. 15. 2. 1929 III HRR 1162: es kann, aber muß nicht), wenn der Gegner dies beantragt. Vom umgekehrten Standpunkt aus wäre ja auch die Vorschrift sinnlos, daß die Entgegnung der anderen Partei vor dem Termin zuzustellen oder mitzuteilen ist. Enthielt gar der Schriftsatz neue Sachanträge, so wäre es auch nach § 272 a unvertretbar,

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Verfahren bis zum Urteil

§ 272 a A

über sie ohne Anhörung des Gegners zu entscheiden — und diese kann man gar nicht ausschließen, obwohl § 272 a an diese Möglichkeit nicht gedacht hat. In richtiger Erkenntnis dieses Problems setzt die Praxis dann auch noch der anderen Partei eine weitere Frist zur Erwiderung. Das ist nach § 272 a aber unzulässig. Wollte man hierin den Übergang zum schriftlichen Verfahren sehen, so liegt ein Widerruf des Einverständnisses vor, sobald eine Partei weiteres Vorbringen ankündigt oder um Termin bittet; auch kommt es dann gar nicht mehr darauf an, ob die gesetzte Frist eingehalten worden ist (weil im schriftlichen Verfahren es auf die Einhaltung der Fristen nicht abgestellt werden darf: BGH v. 28. 10. 1953 VI E 11/27 = NJW 54/266). Erst recht ist es unzulässig, nachgereichte Schriftsätze, deren Einreichung gestattet war, dann nicht zu berücksichtigen, selbst wenn dieses Verfahren nicht dem §272 a entspricht (OLG Nürnberg NJW 49/29"). Liegen die Voraussetzungen des § 272 a vor, so darf die Partei, anstatt um Vertagung nachzusuchen, beantragen, daß ihr eine nachträgliche Erklärungsfrist bewilligt wird. In der Praxis ist es allerdings umgekehrt; hier dringt das Gericht auf die Stellung eines solchen Antrags, noch im Bann der AV v. 11. 11. 1935 (DJ 1654). In dem Antrag ist jedenfalls der auf Vertagung mit enthalten. Das Gericht hat deshalb vor Verkündung der weiteren Entscheidung über ihn zu entscheiden; es darf also nicht etwa sachlich entscheiden, weil der Gegner sich nicht erklärt habe und nun § 138 III zum Zuge komme, sondern es muß entweder nach § 272 a verfahren oder vertagen. Auf die Zustimmung des Gegners kommt es nicht an; auch übereinstimmende Anträge zwingen das Gericht nicht, ihnen stattzugeben (vgl. § 227 III, RG v. 25. 4.1934 I JW 1909»), falls das nicht rechtzeitig mitgeteilte Vorbringen erheblich ist (RG v. 8. 11. 1928 VI Warn. 29/9). Eine Beschwerde gegen die Ablehnung des Verfahrens nach § 272a ist nach § 567 I unzulässig, weil der Beschluß stets auf Grund mündlicher Verhandlung zu erlassen ist (gegen die Vertagung gibt es — u. U. — die Beschwerde nach § 252, vgl. §252 AI a). Gibt das Gericht dem Antrag statt, so ist die Nachfrist durch verkündeten Beschluß und zugleich der Verkündungstermin bekanntzugeben. Die Frist beginnt mit der Verkündung (§§ 329 I, 221 I) und darf auf Antrag verlängert werden (§ 224 II, wobei dann möglicherweise der Verkündungstermin zu verlegen ist, vgl. §227). Der Verkündungstermin darf auch über eine Woche hinaus anberaumt werden (§ 272a weicht insoweit also von § 310 ab). Die fehlerhaft« Fristsetzung nach § 272a ist nicht mit der Beschwerde angreifbar, weil sie auf Grund mündlicher Verhandlung ergeht (§567 I), wohl aber mit dem Rechtsmittel (§§ 512, 548), sofern dadurch Rechte des Gegners des Antragstellers verletzt wurden oder eine erbetene Verlängerung abgelehnt wird und eine rechtzeitige Erklärung nicht möglich war oder auch die zwar nicht innerhalb der Frist, wohl aber vor Erlaß der Entscheidung eingereichte Erklärung nicht berücksichtigt wurde (§ 337 in entsprechender Anwendung). Auch wenn überhaupt keine Frist gesetzt wurde, ist dies angreifbar (§ 272a ist keine Kannvorschrift: RG v. 25. 4. 1934 I JW 1909», v. 11. 5. 1939 IV DR A 1186*a).

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Das weitere Verfahren gestaltet sich verschieden, je nachdem ein Schriftsatz ein- B u b gereicht wurde oder nicht. Wird kein Schriftsatz eingereicht, obwohl er nach § 272 a hätte eingereicht werden B u b i dürfen (§ 272a A II), so gilt das Vorbringen des Gegners als (in der Regel unzulässige Erklärung mit Nichtwissen) als nicht bestritten (vgl. §138 D II), selbst wenn noch nach Ablauf der Frist ein bestreitender Schriftsatz beim Gericht einging (BGH v. 26. 1. 1951 I NJW 273, vgl. auch RG v. 12. 11. 1926 II E 115/222). Daß der Schriftsatz nicht beachtet wurde, hat das Gericht nach RG v. 30. 6. 1941 II DR A 2292* im Tatbestand (oder in den Gründen) klarzustellen. Die Behauptung ist aber auch dann bestritten, wenn es sich aus den früheren Schriftsätzen oder einer (früheren) mündlichen Verhandlung ergibt, im besonderen auch der letzten, sofern nur noch die substantiierte Bestreitung vorbehalten blieb. Und die Norm gilt auch nur, wenn die Entscheidung nach Fristablauf verkündet wurde. Schließlich ist der Ausschluß in den Fällen des § 337 in entsprechender Anwendung unzulässig.

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§ 272 a B

b2

B

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ZPO II. Buch

Werden Schriftsätze von der Partei, der die Nachreichung gestattet war, innerhalb der gesetzten Frist eingereicht, so sind sie zu berücksichtigen, ohne daß es darauf ankommt, ob der Gegner damit einverstanden ist (BGH v. 9. 11. 1951 I NJW 52/222«). Der Inhalt dieses Vorbringens kann das Aufstellen neuer Behauptungen (vgl. RG v. 20. 3. 1936 III E 151/193 [196], BGH v. 9. 11. 1951 I NJW 52/222«; a. M. BGH v. 20. 10. 1952 IV LM-BGB § 242 [A]/7, v. 6. 5. 1954 IV ZR 53/54 S. 14), einfaches, aber auch substantiiertes Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Repliken, Replikationen u. dgl. m., aber auch das Vorbringen neuer Beweismittel sein. Es dürfen aber sogar neue (Eventual-)Anträge gebracht werden, die indes stets zur Neueröffnung der mündlichen Verhandlung oder zu dem Übergang in das schriftliche Verfahren zwingen (§ 272 a A II). Bevor die Entscheidung verkündet werden darf, muß ein eingereichter Schriftsatz, der berücksichtigt wird, der anderen Partei zugestellt (vgl. § 198 I 2) oder mitgeteilt (§261bII) sein. Solange dies nicht der Fall ist, muß der Verkündungstermin verlegt werden.

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Reicht die andere Partei Schriftsätze ein, so brauchen diese nicht berücksichtigt zu werden, soweit sie sich nicht gegen neues Vorbringen der Gegenpartei richten, das diese in nachgereichten Schriftsätzen zulässigerweise gebracht hat. Eine Wiedereröffnung der Verhandlung kommt daher nur nach dem Ermessen des Gerichts in Betracht. Anderes Vorbringen führt zur Wiedereröffnung der Verhandlung (vgl. § 272 a A II) ; aber auch vom abweichenden Standpunkt aus darf nicht etwa das neue Vorbringen des sich Erklärenden als zugestanden angesehen, sondern muß als bestritten behandelt werden.

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Das Verfahren nach §272 a ergänzt die mündliche Verhandlung; für die Partei, welcher die Frist gesetzt wird, verschiebt sich der Schluß der mündlichen Verhandlung (nicht aber für die Gegenpartei). Dies ist bedeutsam u. a. für §§ 323, 767 zu Lasten dessen, der sich erklären darf. Wird das Verfahren vor Ablauf der Frist (gleichviel von welcher Parteiseite aus) unterbrochen, so darf nicht verkündet werden. Wird das Verfahren vor der Verkündung, aber nach Ablauf der Frist unterbrochen, so wendet die h. M. § 249 III entsprechend an. Die Entscheidung selbst muß von denselben Richtern gefällt werden, die an der mündlichen Verhandlung teilgenommen haben (Jonas § 272 a Anm. III 4).

C

Im schriftlichen Verfahren (§ 128 II) ist die Fristsetzung überhaupt nicht am Platz, § 272 a ist deshalb überhaupt nicht anzuwenden (Fristüberschreitungen sind hier deshalb ohne Bedeutung: BGH v. 28. 10. 1953 VI E 1/27 = NJW 54/266; RG v. 20. 3. 1936 III E 151/193 [196] will spätere schriftliche Äußerungen berücksichtigt wissen, wenn die Gegenpartei keinen Widerspruch erhebt ; aber darauf kommt es beim schriftlichen Verfahren nicht an, § 128 J II d 2).

I

Der Vorsitzende oder ein von ihm zu bestimmendes Mitglied des Prozeßgerichts hat schon vor der mündlichen Verhandlung alle Anordnungen zu treffen, die angebracht erscheinen, damit der Rechtsstreit tunlichst in einer mündlichen Verhandlung erledigt wird. II Zu diesem Zwecke kann er insbesondere 1. den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden Schriftsätze sowie die Vorlegung von Urkunden, Stammbäumen, Plänen, Bissen und Zeichnungen aufgeben; 2. Behörden oder Beamte um Mitteilung von Urkunden oder um Erteilung einer amtlichen Auskunft ersuchen; 3. das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen;

246

Verfahren bis zum Urteil

§ 27 2 b

4. Zeugen, auf die eine Partei sich bezogen hat, zur mündlichen Verhandlung laden oder von ihnen nach Maßgabe der Vorschriften des § 877 Abs. 3, 4 schriftliche Auskünfte einholen; 5. die Einnahme des Augenscheins sowie die Begutachtung durch Sachverständige anordnen und ausführen oder Sachverständige zur mündlichen Verhandlung laden. 1 Anordnungen der unter Nr. 4, 5 bezeichneten Art sollen nur ergehen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat. Erfordert die Ausführung der Anordnung die Abhaltung .eines Termins, so ist dieser tunlichst mit dem Termin zur mündlichen Verhandlung zu verbinden. IV Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen. Die Benachrichtigung kann unterbleiben, wenn es nach dem Ermessen des Vorsitzenden oder des von ihm beauftragten Mitglieds für die Wahrnehmung der Rechte der Parteien nicht wesentlich ist, daß sie vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung von der Anordnung Kenntnis erhalten. Wird das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, so gelten die Vorschriften des § 141 Abs. 2, 3. Eingef. Nov. 09 = § 501; VO v. 23. 12. 23; Nov. 1924. L Vorbereitung der mündlichen VerhandII § 272b II 2 lung durch den Vorsitzenden a Auskunftsbeweis b Verhältnis zu anderen Beweisen I Verletzungsfolgen im allgemeinen III § 272b II 3 II zuständige Richter IV § 272b II 4 III Gebrauch der Norm in den verschiedenen Rechtszügen V § 272b II 5 a allgemeines Verfahren i Form und Inhalt der Anordnung b entsprechende Anwendung I Form D Durchführung II Inhalt I Mitteilung a Beschränkung der Norm II Folgen der Nichtbeachtung der Anordb keine Fristsetzung nach § 279 a nung durch die Partei III Beweisgebühren : Inhalt des § 272b II I § 272b II l E arbeitsgerichtliches Verfahren

§ 272b dient der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung und der Beschleunigung A des Verfahrens. Die AV v. 11. 11. 1935 (DJ 1654) hat auf ihn besonders hingewiesen. Im Armenrechtsverfahren gilt § 272b nicht, sondern § 118a (KG JW 38/3S423). Die Verletzung der Vorschrift hat keine Folgen, da sie zwar u. U. zur Vertagung führen A I kann, der Vorsitzende aber deswegen nicht in eine Prozeßstrafe (GKG § 39) oder gar in die Kosten, die dadurch verursacht werden (vgl. §§ 95, 102), verurteilt werden darf (vgl. aber § 2 7 2 b C I I I ) . Entscheidend ist die mündliche Verhandlung, die allerdings keinen Mangel haben darf; auf die Verletzung des § 272b kann eine Verfahrensrüge (in der Revisionsinstanz) nicht gestützt werden (RG v. 5. 10. 1936 IV E 152/213 [216]). §272b gibt dem Vorsitzenden des Prozeßgerichts (auch dem Einzelrichter, §348) A das Recht, die in ihm erwähnten Maßnahmen zu treffen oder ein Mitglied des Prozeßgerichts zu bestimmen, dies zu tun. Kein Recht zu diesen Anordnungen hat der beauftragte und ersuchte Richter (vgl. RG v. 20. 11. 1908 III JW 09/2117; a. M. OLG Hamburg JW 30/108917). Die Befugnis des § 272 b steht dem Vorsitzenden oder dem bestimmten Mitglied nur außerhalb der mündlichen Verhandlung zu, nicht in ihr (KG DR 42 A 10291*); in ihr entscheidet das Gericht nach den allgemeinen Regeln. Doch kann der Vorsitzende außerhalb der mündlichen Verhandlung auch dann von ihr Gebrauch machen, wenn schon ein Termin stattgefunden hatte; er wird dies aber nur tun, wenn etwa durch inzwischen eingetretene Ereignisse, die dem Gericht unbekannt waren, Anlaß dazu besteht. Andererseits braucht das Gericht nicht von den vorbereitenden Maßnahmen des Vorsitzenden usw. Gebrauch zu machen und wird es nicht, wenn es sie für überflüssig hält.

§ 272b

Verstöße dagegen sind unschädlich; soweit allerdings eine solche unzulässige Anordnung nicht befolgt wird, darf die Partei nicht benachteiligt werden. Im ersten Rechtszuge spielt §272b eine geringe Rolle (vgl. auch §272b III1), da besonders am Anfang des Prozesses der Umfang des Streits nur selten zu übersehen ist. Anders im zweiten Rechtszug; viele Gerichte machen hier von ihr einen guten Gebrauch. Doch sollte man nicht übersehen, daß eine zweite mündliche Verhandlung nicht vermieden werden darf, wenn eine Partei zu einer Beweisaufnahme nicht sofort Stellung nimmt; denn keine Partei darf (im ordentlichen Verfahren) überrumpelt werden. Die überspitzte Beschleunigung ist einem Prozeß so wenig dienlich wie seine Verschleppung; zwischen beiden gilt es, den Mittelweg zu beschreiten. Im dritten Rechtszug wird dieNorm selten benutzt. Über Form und Inhalt der Maßnahmen ist folgendes zu sagen: Die Form der Anordnung ist im Gesetz nicht bestimmt. Sie stellt sich als eine gerichtliche Verfügung oder als Beschluß dar, der nach § 329 III 2 formlos mitzuteilen ist (sofern er keine Fristsetzung enthält). Der Inhalt der Anordnung ist nach dem Wortlaut des § 272b II zwar nur beispielsweise, also nicht erschöpfend angegeben. Die Aufklärung ist nur über bestimmte Tatsachen zulässig (RG v. 17. 6. 1942 III Warn. 98, v. 27. 10. 1933 VII Warn. 195, v, 27. 4. 1931 VIII E 132/337); darf sich dabei aber auch auf Rechtsfragen erstrecken (vgl. § 293); jedenfalls, soweit sie über § 293 hinausgeht, darf aber dadurch, daß die Partei sie nicht befolgt, ihr kein Rechtsnachteil erwachsen (iura novit curia). Die Aufklärung erstreckt sich nicht bloß auf den Grund der Klage, sondern auch auf die Verteidigung des Beklagten (OLG Hamburg DR 39 A 65048).

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ZPO n.Buch

Doch kann der Vorsitzende keine größeren Rechte haben als sie das Gericht hat; er kann also nicht von Gerichts wegen Beweise erheben wollen, die das Gericht nicht erheben darf (vgl. § 272b II 4). Vgl. auch § 272b G I. Abgesehen von dem Offizialverfahren und dort zu bestimmten Zwecken (§§ 622, 640 I, 653, 663 II, 670 I) hat das Gericht zur Wahrheitsermittlung das Recht, selbständig Beweise zu erheben, nur nach §§ 142 I, 143, 144, 272b II 2, 448; HGB §§ 45, 47, 102; es kann also nicht (von dem Offizialverfahren zu bestimmten Zwecken abgesehen) ohne Parteiantrag Zeugen vernehmen oder an Dritte zur Vorlegung von Urkunden herantreten, es sei denn, daß es sich um Behörden oder Handelsmakler (HGB § 102) handelt, und auch von diesen kann es die Vorlegung nur über die Parteien, also nicht unmittelbar erzwingen (soweit nicht Sonderrecht gilt, wie etwa für das BVG gegenüber Behörden nach BVGG § 27). Die h. M. (Jonas § 272b Anm. III l, Sydow-Busch § 272b Anm. 1) läßt eine Fristsetzung nach § 279a zu. Doch ist, wenn ein Kollegialgericht entscheiden soll, dies bedenklich, denn das Prozeßgericht ist nicht an die Maßnahmen des Vorsitzenden gebunden und braucht seine Anordnungen nicht durchzuführen (vgl. Sonnen, Das neue Zivilprozeßrecht, 1924, S. 72f.; Reinberger KGB1. 25/1 folg.). Jedenfalls steht die Befugnis nach §279a nur dem Gericht, nicht dem Vorsitzenden zu (OLG Königsberg HRR 38/464; a. M. Schönke § 272b Anm. III 1). Im einzelnen enthalten die Normen des § 272b II folgendes: Die Vorschrift des § 272b l knüpft an §§ 139, 142, 143 an. Sie überläßt danach das, was das Gericht kann, dem Vorsitzenden vorbereitenderweise. § 2 7 2 b i l l ist allerdings der Fassung nach insoweit weiter, als auch Urkunden angefordert werden dürfen, auf die sich die Partei nicht bezogen hat (selbst wenn HGB §§ 45, 47 nicht zum Zuge kommen). Legt die Partei solche Urkunden aber nicht vor, so dürfen ihr dadurch keine Rechtsnachteile erwachsen. Wenn § 2 7 2 b I I l weiter geht als § 142, so liegt dies daran, daß eine verständige Partei sich auf vom Gericht für erheblich gehaltene Urkunden beziehen wird (vgl. § 423), wenn sie darauf nach § 139 in der mündlichen Verhandlung hingewiesen werden würde. Zulässigerweise darf gefordert werden, daß die Urkunden auf der Geschäftsstelle niedergelegt werden (§142 II); ebenso darf

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Verfahren bis zum Urteil

§ £7

b CI

die Partei aufgefordert werden, sie übersetzen zu lassen (§ 142 III), wenn auch der Vorsitzende selbst ihre Übersetzung bewirken lassen darf. Andererseits ist im Gegensatz zu § 142 die Vorlegung der Urkunden nach § 2 7 2 b I I l vor einem ersuchten Richter unstatthaft, da dies nicht der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vor dem Prozeßgericht dient. § 272b

2 knüpft an § 432 an.

C

Er erweitert die Befugnisse des Gerichts über diese Vorschrift hinaus und gibt dem C Vorsitzenden und damit auch dem Gericht das Recht, amtliche Urkunden sich von den Behörden bzw. Beamten vorlegen zu lassen, ohne daß es dazu des Antrages einer Partei bedürfte. Andererseits zwingt aber auch der Antrag einer oder beider Parteien auf Einholung einer Auskunft nicht den Vorsitzenden oder das Gericht, ihm zu folgen (RG v. 1. 6. 1918 V E 93/101). Werden indes solche Anträge gestellt, so wird das Gericht, falls es sie für erheblich hält, nach § 139 darauf hinweisen müssen, daß es die Auskunft nicht einholen will, damit die Partei dann den ordnungsmäßigen Beweisantritt (Zeugen- bzw. Sachverständigenbeweis, möglicherweise auch den Urkundenbeweis) antreten kann, dem dann das Gericht folgen muß. Darauf, ob sich die Partei die Urkunde selbst beschaffen kann oder nicht (vgl. § 432 II), kommt es nach § 2 7 2 b I I 2 nicht an. Andererseits kann aber das Gericht, wenn die Behörde sich weigert, die Urkunde oder eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift von ihr vorzulegen, die Behörde regelmäßig nicht zur Vorlegung zwingen (§432 III; anders das BVG nach BVGG § 27), sondern ist insoweit auf die Mitwirkung der Partei angewiesen. Ob die Behörde die Urschrift vorlegen darf, richtet sich nach ihren Vorschriften; wo dies nicht der Fall ist, wird eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift genügen (dies gilt im besonderen auch von den Notaren, die unter den Begriff des Beamten i. S. des § 272b II 2 fallen). Soweit die Behörde aber Urkunden nur mit Zustimmung der Parteien vorlegen darf (Finanzämter, Notare), kann das Gericht die Vorlegung ohne Zustimmung der Parteien nicht mit § 2 7 2 b I I 2 begründen. Und soweit die Partei ihre Zustimmung verweigert, dürfen ihr keine Nachteile entstehen, sofern sie nicht Beweis nach § 431 angetreten hatte. Unter den Begriff der Urkunde (über diese vgl. § 415 A) fällt nicht bloß die Einzelurkunde, sondern auch das Aktenstück, und unter den der Behörde nicht bloß die Verwaltungsstelle, sondern auch die Gerichte aller Art. Auch eigene Gerichtsakten darf der Vorsitzende heranziehen. Urkunden und Auskünfte, die den Parteien nicht zugänglich gemacht werden dürfen, darf der Vorsitzende auch nach § 272b II 2 nicht heranziehen, da sie nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung werden können (und über die tatsächlichen Vorgänge die Parteien genau so viel wissen sollen wie das Gericht). Andererseits sind herbeigezogene Akten den Parteien voll zugänglich zu machen (vgl. § 299 A II). Dienen solche Akten nicht der Beweiserhebung und machen die Parteien ihren Inhalt nicht zum Vortrag (auch dann dürfen sie herangezogen werden: LG Hamburg Rpfl. 50/287 für Wohnungsamtsakten), so dürfen sie bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden.

a

Die amtliche Auskunft ersetzt eine Zeugenvernehmung usw. nicht (a. M. BGH v. C 17. 4.19511 ZR 31/50), wenn die Parteien sich auf diese bezogen haben, anderswenn dies nicht der Fall ist (vgl. § 286 C III b 5). Dies gilt besonders für den Fall, daß Behörden ihrerseits Umfrage halten und dann über deren Ergebnis Auskunft geben (a. M. BGH v. 24. 11. 1951 II MDR B 227/52 = LM-BGB § 147/1 = VersR 52/37), doch werden, auch wenn die Parteien den Zeugenbeweis schon angetreten haben, sie sich oft mit der Auskunft begnügen, so daß sie trotz angetretenen Beweises angefordert werden dürfen. Jedenfalls ist im Verhandlungstermin nur im ordentlichen Beweis verfahren vorzugehen (KG DR 42 A 102911). Auch zu reiner Ausforschung hat RG v. 16. 4. 1907 II 440/06 N § 299/8 die Auskunft in einem Fall nicht zugelassen, wo das AG sich darüber, ob der Beklagte viele Versäumnisurteile gegen sich ergehen ließ, äußern sollte, womit die Verschlechterung der Vermögenslage des Beklagten bewiesen werden sollte, und zwar mit

b

249

Cub

§ 272 b

ZPO II. Buch

der Begründung, daß das AG zur Auskunft über eine solche Tatsache nach § 299 nicht berufen sei. C

C IV

CV CVa

§ 272b 8 läßt die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei zu. Darunter fällt die sonst dem Gericht nach § 141 zustehende Anordnung (§ 272b IV 3). Deshalb ist, obwohl in § 272b IV 3 nicht zitiert, § 141 I zweiter Halbsatz ebenfalls anzuwenden, da die Rechte des Vorsitzenden insoweit im Verhältnis zum Gericht nicht erweitert werden sollen (h. M.: Sydow-Busch § 272b Anm. 5, Jonas § 272b Anm. III 3). In diesem Falle ist § 141 II, III anzuwenden (§ 272b IV 3), d. h. die Partei ist persönlich zu laden, ihr Ausbleiben bzw. ihre mangelnde Vertretung ist unter Strafe gestellt (doch darf die Partei sich auch durch ihren Prozeßbevollmächtigten vertreten lassen; a. M. OLG Hamm JW 30/38646: die Vertreter müssen die Vorgänge aus eigener Wahrnehmung kennen, vgl. auch die Umfrage des KG-Präsidenten in JW 25/1468). Unter die Bestimmung des § 272 II 3 fällt aber auch die Anordnung zwecks Vornahme eines Sühneversuchs (§ 296); wobei dann § 141 III unanwendbar ist, wie § 296 ergibt. Schließlich kann die Anordnung auch auf § 619 gestützt werden und unterliegt dann den dort genannten Folgen und nicht dem Recht des § 141. Die Parteien selbst dürfen indes in der mündlichen Verhandlung nur auf Grund eines förmlichen Beweisbeschlusses (§ 450 A) vernommen werden. OLG Schleswig SchlHA 56/268 will die Norm aber nicht anwenden, wenn eine Partei sich auf den Rechtstreit noch nicht eingelassen hat (entschieden in einem Ehestreit); vgl. dazu § 272 b A I. Zeugen darf der Vorsitzende nur laden, wenn sich die Partei auf sie zwecks Beweises bezogen (§ 272b II 4), d. h. ihre Vernehmung beantragt (§ 373) und inzwischen, d. h. bis zum Termin, noch nicht darauf verzichtet hatte (§ 399). Verzichtet die Partei auf die Vernehmung des Zeugen noch vor dem Termin, so ist er abzubestellen (erscheint er aber, so gilt § 399). Schriftliche Äußerungen dürfen vor der mündlichen Verhandlung nur nach § 377 III, IV angefordert werden. Die Auskunft darf verwandt werden, sobald sie abgegeben worden ist. Wird inzwischen auf den Zeugen verzichtet, so ist der Zeuge zu benachrichtigen, daß er sich nicht äußern soll; tut er es dennoch, so bleibt die Äußerung verwendbar. Die Vernehmung von Zeugen vor der mündlichen Verhandlung ist unzulässig (KG DR 42 A 102914), und sie ist nicht zulässig, wenn die Parteien nicht erscheinen, da dann erst eine Entscheidung nach Aktenlage ergehen muß (§251 a), die den Parteien mitzuteilen ist, bevor sie ausgeführt wird (§367 I ist unanwendbar, Sydow-Busch §272b Anm. 6; Baumbach-Lauterbach § 272b Anm. 3 D, Jonas § 272b Anm. V 2). Anders ist dies nur, soweit die Offizialmaxime herrscht (vgl. § 272b B II a). Geladen werden die Zeugen nach §377; sie müssen erscheinen, gleichviel ob das Gericht ihre Vernehmung dann anordnet oder nicht. Vorschuß braucht der Beweisführer nicht zu leisten (§ 379 gilt also hier nicht, KG DR 40 A 206 22 ). Die Zeugenvernehmung soll nur vorbereitet werden, wenn der Beklagte bereits dem Klageantrag widersprochen hat, d. h. auch in einem bloß vorbereitenden Schriftsatz (§ 272b III 1). Ein Verstoß dagegen ist allerdings ohne Belang. Doch erübrigt sich die Beweisaufnahme bzw. darf nicht verwandt werden, soweit schriftliche Äußerungen vorliegen bzw. soweit der Sachverhalt in der mündlichen Verhandlung unstreitig ist. Die Beweisaufnahme selbst wird vom Gericht angeordnet; doch bedarf es dazu nicht des Erlasses eines förmlichen Beweisbeschlusses (§ 358). Die Augenscheineinnahme durch den Vorsitzenden, die — schriftliche — Begutachtung durch Sachverständige kann dagegen schon vor dem Termin stattfinden (§272bII5). Auch hier soll der Beklagte widersprochen haben, bevor eine solche Anordnung ergeht ( § 2 7 2 b I I I l ) ; soweit ein Termin dazu abgehalten werden muß (also nicht bei bloß schriftlicher Einholung eines Sachverständigengutachtens), soll er, soweit tunlich, mit dem zur mündlichen Verhandlung verbunden werden, d. h. so, daß der andere sich unmittelbar anschließt; doch wird das bei der Augenscheineinnahme nur selten tunlich sein, während man einen Sachverständigen an Gerichtsstelle (anders wenn er nicht an Gerichtsstelle vernommen wird) am besten sogleich vor dem Prozeßgericht vernimmt. 250

Verfahren bis zum Urteil Die Bestimmung ist einerseits der Ausdehnung zugänglich. Unter den Begriff des C V b Augenscheins dürfen auch die Fälle der Blutgruppenuntersuchung (§372 a) gebracht werden; ferner die, wo einer Partei aufgegeben wird, ein Augenscheinobjekt mitzubringen oder bereitzustellen, soweit ein solches Anliegen an die Partei überhaupt gestellt werden darf (vgl. § 371 C II, III). Andererseits gibt die Bestimmung dem Vorsitzenden nur das Recht, die Beweisaufnahme selbst durchzuführen, nicht das, sie durch einen ersuchten Richter durchführen zu lassen (a. M. Jonas §272b Anm. III 5). Man muß dabei auch bedenken, daß, wenn das Gericht die Anordnung nicht billigt, die Beweisaufnahme im Prozeß unverwendbar wird. Der Vorgriff wird sodann unzulässig. Die Anordnung soll beiden Parteien (z. H. ihrer Prozeßbevollmächtigten, § 176 — D formlos) mitgeteilt werden ( § 2 7 2 b I V l ) . Über die daneben bestehende Pflicht, die Partei selbst zu laden, vgl. § 272b C III. Die Mitteilung darf allerdings nach dem Ermessen des Vorsitzenden (im besonderen D I in den Fällen des § 272b II 2) unterbleiben; nicht wesentlich ist es also, daß die Partei hiervon vor dem Termin Kenntnis erhält (§ 272b IV 2). Diese Bestimmung gilt nicht, soweit Zeugen vernommen oder von ihnen Auskünfte gefordert werden sollen, weil nämlich die Partei darauf verzichten darf (§ 399); sie gilt nicht bei der Einnahme des Augenscheinbeweises und nicht für die Beweiserhebung nach § 372a sowie für die Vernehmung von Sachverständigen in dem Verhandlungstermin des Prozeßgerichts, weil die Parteien in diesen Fällen Anspruch auf ihre Beteiligung haben, wie in den Fällen, wo die Partei unmittelbar zu laden ist. Dies muß der Prozeßbevollmächtigte der Partei wissen; er darf nicht überrascht werden. Schließlich ist auch in den Fällen zu § 2 7 2 b I I l die andere Partei zu benachrichtigen, damit auch sie Stellung nehmen kann und weiß, mit welchem Vorbringen sie zu rechnen hat. Nur in den Fällen zu § 272 b II 2 ist für das Ermessen des Vorsitzenden praktisch Spielraum. In den anderen Fällen werden, wenn die vorherige Benachrichtigung unterblieben ist, Vertagungsanträge der Parteien schwerlich ohne Verstoß gegen die Prozeßordnung abgelehnt werden dürfen. Wird die Anordnung von den Parteien — ungerechtfertigterweise — nicht befolgt, D II so darf das Gericht alle Folgerungen ziehen, welche es auch sonst nach förmlicher Aufklärung oder Beweisanordnung ziehen dürfte, im besonderen kann § 141 III zum Zuge kommen. Wegen der Bestrafung der Partei vgl. § 272 b C III und im übrigen § 272 b AI Nur soweit eine Beweisaufnahme vor der mündlichen Verhandlung vor dem Prozeß- D gericht durchgeführt wird, entsteht die Beweisgebühr des GKG § 20 I 2 (OLG Schleswig SchlHA 49/348), sonst entsteht für die Anordnung nach § 272b keine Gebühr (GKG § 24); die Beweisgebühr der Rechtsanwälte entsteht indes schon, wenn der Anwalt eine Anordnung nach §272b der Partei weiterleitet, sofern sie eine Beweisanordnung ist (KG JW 36/33313*; auch die Weiterleitung der schriftlichen Zeugenaussagen oder eines schriftlichen Sachverständigengutachtens genügt, sowie die einer Auskunft, KG West Rpfl. 50/14334, OLG Schleswig SchlHA 49/348, OLG Düsseldorf JMB1. NRW 54/127, das darauf hinweist, daß aber keine weitere Verhandlungsgebühr für den RA entsteht; ob die Mitteilung von der Zeugenladung genügt, ist streitig, verneinend KG DR 40 A 1066 ", OLG Stuttgart HRR 38/764; die Anordnung des Parteierscheinens und ihre Mitteilung genügt jedenfalls nicht, KG DR 40 A 206« — im Fall des § 619). Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist die Norm des § 272 b durch ArbGG § 56 ersetzt. E Trotz abweichender Fassung bestehen nur unwesentliche Abweichungen dem Inhalte nach. Die Abweichungen sind folgende: der Vorsitzende des Landesarbeitsgerichts darf entgegen § 272b II 5 nicht die Beweisaufnahme ausführen, soweit dies § 272b II 5 dem Vorsitzenden des ordentlichen Gerichts gestattet (ArbGG § 58). Dagegen darf auch er schriftliche Auskünfte von Zeugen nach § 377 III, IV einholen (vgl. Dersch-Volkmar ArbGG § 58 Anm. 2), sofern ArbGG § 58 dies zuläßt; es besteht hier also kein Zwang für den Zeugen, sich schriftlich zu äußern, auch darf nicht in allen Fällen die eidesstattliche Versicherung gefordert werden. 251

§ 373

ZPO II. Buch

§ 373 (256) 1

Die mündliehe Verhandlung richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften.

Die Vorschrift verweist auf den ersten Titel des 3. Abschnittes des ersten Buches, also die §§ 128—165. Sie wird ergänzt durch §§ 296, 297, 298. § 374 (247) I

Prozeßhindernde Einreden sind gleichzeitig und vor der Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache vorzubringen. II Als solche Einreden sind nur anzusehen: 1. die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts; 2. die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs; 3. die Einrede, daß der Rechtsstreit durch Schiedsrichter zu entscheiden sei; 4. die Einrede der Rechtshängigkeit; 6. die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten; 6. die Einrede, daß die zur Erneuerung des Rechtsstreits erforderliche Erstattung der Kosten des früheren Verfahrens noch nicht erfolgt sei; 7. die Einrede der mangelnden Parteifähigkeit, der mangelnden Prozeßfähigkeit oder der mangelnden gesetzlichen Vertretung. III Nach dem Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache können prozeßhindernde Einreden nur geltend gemacht werden, wenn sie entweder solche sind, auf die der Beklagte wirksam nicht verzichten kann, oder wenn der Beklagte glaubhaft macht, daß er ohne sein Verschulden nicht imstande gewesen sei, sie vor der Verhandlung zur Hauptsache geltend zu machen. II Nov. 98. A

Verfahrenszulässigkeitsbedingungen die Prozeßbedingungen a absolute Prozeßvoraussetzungen 1 Beweislast 2 die von Gerichts wegen geprüft werden 3 die auf Rügen des Beklagten geprüft werden b relative Prozeßvoraussetzungen c Prozeßhindernisse 1 Einwände 2 Einreden, die, wenn Beklagter nicht vertreten ist, von Amts wegen zu prüfen sind 3 Einreden, die nur auf Erhebung durch den Beklagten zu prüfen sind d Prozeßbedingungen für den Beklagten II Prozeßfortsetzungsbedingungen a Prozeßfortsetzungsvoraussetzungen b Prozeßfortsetzungshindernisse 1 zur Beweislast des Rechtsmittelklägers 2 zur Beweislast des Rechtsmittelbeklagten 3 ohne Beweislast III Verfahren a sonstige Verfahrensbedingungen b Erstreckung auf Klage und Widerklage IV die Entscheidung bei Mängeln a Entscheidung bei fehlenden Prozeßbedingungen 1 Wirkung fehlerhafter Entscheidung 2 Entscheidung über mehrere Prozeßbedingungen I

252

b sachliche Entscheidung bei Überlagerung 1 Regelfall 2 Klageänderung Rangfolge der Prozeßbedingungen I Gruppen a die Klage 1 durch Postulationsfähige 2 Ordnungsmäßigkeit 3 Erhebung b zweite Gruppe 1 Parteifähigkeit 2 Prozeßfähigkeit 3 Postulationsfähigkeit 4 Vollmacht c die Klageänderung d vierte Gruppe 1 funktioneile Zuständigkeit 2 örtliche 3 sachliche 4 Prozeßart 5 Gerichtsbarkeit 6 Zulässigkeit des Rechtsweges e Kostenerstattung f sechste Gruppe 1 Rechtskraft 2 Rechtshängigkeit 3 Schiedsabrede g siebente Gruppe 1 Kostensicherheit 2 nach PatentG 3 nach Gesellschaftsrecht

Verfahren bis zum Urteil h 1 2 II a 1 2 b : I a 1 2 II a 1 2 b 1 2 111 a 1 2 b IV a b 1 2 3 c V

achte Gruppe Versäumung der Klagefrist Verbot der Klageüberlagerung die Prozeßfortsetzungsbedingungen Reihenfolge der Hechtsbehelfe Reihenfolge für denselben Hechtsbehelf Folge der Mängel Überschneidung mit der Partei-, Prozeßund Postulationsfähigkeit Wesen der Prozeßbedingungen des § 274 die sonstigen Prozeß-(fortsetzungs-)bedingungen und ihre Behandlung entsprechende Anwendung des § 274 in Zuständigkeitsfragen im Fall des § 274 II 5 Normen bei verzichtbaren und unverzichtbaren Prozeßbedingungen unverzichtbare Einzelfälle und allgemeine Folgen rechtskräftiges Urteil verzichtbare die HUge sonstiger Mängel Form Rügeverlust in den Fällen des § 274 II 3, 5, 6 gleichzeitige HUge Verhandlung zur Hauptsache bei sonstigen Prozeßbedingungen, die nicht unter § 274 II fallen Wirkung des Rügeverlustes der verzichtbaren Einreden bei einer Parteimehrheit § 274 III Zuständigkeitseinrede die Kosteneinrede die Schiedseinrede Nachbringen im Einverständnis der Parteien Einlassung zur Sache

D

§374

Prozeßbedingungen des § 274 II I § 274 II l (Zuständigkeit) a nicht darunter fallende b darunter fallende c das Erfordernis der Rüge l ihre ausdrückliche Erhebung d Wirkung der Abweisung der Klage als unzulässig II

§ 274 II 2 (Rechtsweg) a aus Klage- und Verteidigungsbegründung b Prüfung von Gerichts wegen 1 maßgeblicher Zeitpunkt 2 die Rechtskraft

III

§ 274 II 3 (Schiedsgerichtseinrede) a Abgrenzung b Umfang c Prozeßart d Unzuständigkeit des Schiedsgerichts e Unzuständigkeit des ordentlichen Gerichts

§ 274 II 4 (Rechtshängigkeit) a zum Ausland b zur Gesamtpartci c für alle Klagegründe d zur Vollstreckungsgegenklage V § 274 II 5 (Kostensicherheit) VI § 274 II 6 (Kostenerstattungseinrede) VII % 274 II 7 (Partei-, Prozeßfähigkeit) a Behandlung der gesetzlichen Vertreter b Parteien kraft Amtes IV

E I II III IV

Sonderverfahren arbeitsgerichtliches Verfahren BVG verwaltungsgerichtliches Verfahren Abgabenrecht

§ 274 nennt einige Bedingungen der Zulässigkeit des Verfahrens. A Bevor nämlich über ein Begehren (den außerprozessualen Anspruch § 253 B II c tzw. den auf Urkundenechtheitsfeststellung, § 256 G) entschieden wird, muß feststehen,

VI E 73/213 [219], RArbG v. 13. 6. 1931 E 8/329 [332], v. 24. 11. 1928 I Warn. 29/29). Bei die Klage abweisenden Erkenntnissen wird es bisweilen auf den ausschlaggebenden Grund abgestellt (RG v. 31. 1. 1911 III JW 32928, v. 30. 5. 1910 VI E 74/121, v. 8. 10. 1909 II E 71/432 [436f.], RArbG v. 5. 4. 1939 DR A 159020, OLG Kiel SchlHA 17/49). Ging der Streit wegen der Wirksamkeit einer Kündigung des Mieters darum, ob der Vermieter ein Zurückbehaltungsrecht an den eingebrachten Sachen des Mieters habe, so ließ RG v. 11. 12. 1917 III 180/17 N § 322/85 die erneute Klage auf Feststellung der Rechtswirksamkeit der Kündigung zu. Auch bei den verneinenden Urteilen wird es bisweilen auf den ausschlaggebenden Abweisungsgrund abgestellt (RG v. 13. 2. 1902 VI JW 1862e, v. 17. 10. 1900 V E 47/366 [370], Hellwig, Lb. 1/157).88Bei Abweisung aus zwei gleichen materiellen Gründen hat RG v. 31. 1. 1911 III JW 329 nur die aus dem ersten für die entsprechende positive Feststellung bei Abweisung von negativen Feststellungsklagen gelten lassen. Doch sind diese Einschränkungen bedenklich. E b 10 Wird vom Kläger ein angemessener, vom Gericht (öder vom Sachverständigen) festzusetzender Betrag gefordert, so ist damit der gesamte Anspruch verbraucht (RG v. 6. 3.. 1925 VI JR B 615); hier hat der Kläger aber auch Rechtsmittel, wenn er mit der Bestimmung durch das Gericht (bzw. den Sachverständigen) nicht einverstanden ist. Nach Rechtskraft der ersten Entscheidung ist noch die Erhöhung des Schmerzensgeldanspruchs für zulässig erachtet worden, wenn die Leiden des Klägers sich vergrößert haben (RG v. 14. 6.1934 VI Warn. 123); doch ist dies bedenklich. Em Der Umfang der Rechtskraftwirkung ist auf denselben Klagegegenstand begrenzt, mag er kongruent oder nur identisch, unmittelbar oder mittelbar gefordert werden. 676

Urteil

§ 333

Unter die Rechtskraftwirkung fallen die folgenden Prozesse: Em s wird eine Klage als z. Z. und als überhaupt unbegründet abgewiesen, so gilt die E IQ a l letzte Abweisung (anders wenn die Vollabweisung nur als Hilfsgrund aufgeführt wird; mit Recht verlangt deshalb RG v. 16. 2. 1931 VI JW 2482« Klarstellung vom Berufungsgericht). Wenn etwas voll abzuweisen ist, soll man es tun. Wird eine Klage als unbegründet und ungenügend substantiiert abgewiesen, so ist sie schlechthin abgewiesen (RG v. 19. 12. 1901 IV 280/01 N § 322/23; anders wenn sie deshalb als unzulässig abgewiesen ist, was aber nicht zulässig ist: RG v. 19. 12. 1901 IV 280/01 N § 322/23, v. 3. 10. 1883 I E 10/175, v. 17. 2. 1882 III E 6/354 [358]). Über die Frage der Klageabweisung als unzulässig und unbegründet vgl. § 322 E II b 1. Ist schlechthin aberkannt, so darf später nicht mehr darauf erkannt werden, daß der Anspruch getilgt wurde, aber zuvor bestand (RG v. 14. 11. 1929 VI Recht 30/166). Abgewiesen ist die Klage aber nur, wenn das Erkenntnis ausdrücklich dahin geht, nicht etwa, wenn über den Anspruch nicht entschieden wird (RG v. 7. 4. 1910 VI E 73/214). Über das Ganze ist rechtskräftig entschieden, wenn gesamtschuldnerische Haftung E a2 gefordert wurde, das Urteil aber auf Teilhaftung erkennt; dann liegt ein insoweit abweisendes Urteil vor. Mittelbare Wirkungen ergeben sich, wenn die rechtskräftige Entscheidung präju- E a3 diziell wirkt. Dies ist der Fall bei der Klage auf Einwilligung in die Auszahlung von hinterlegten Summen, worüber rechtskräftig entschieden wird (RG v. 23. 6. 1925 VI JR B 1449), so daß, wenn der anderen Partei die hinterlegte Summe ausgezahlt wird, in dem Folgeprozeß, gestützt auf ungerechtfertigte Bereicherung, ihr Anspruch feststeht (RG v. 17. 6. 1907 IV 533/06 N § 322/46). Ein anderer Klagegegenstand wird in den folgenden Fällen betroffen: E b wird auf einen summenmäßig begrenzten Betrag geklagt, so kann noch nachgefordert E b l werden. Im besonderen kann in einer solchen Klage nicht ein Verzichtantrag über den Mehranspruch gesehen werden (RG v. 25. 11. 1924 VI JW 25/6014, v. 29. 5. 1906 VII 472/05 N § 322/37, v. 11. 5. 1904 V Gruch. 48/1122 = JW 370«, v. 3. 12. 1898 V JW 99/3623 = Gruch. 44/740, v. 19.11. 1894 VI Gruch. 44/742, OLG Hamburg Seuff. 72/204; a. M. OLG Frankfurt JR B 26/733 für den Zuspruch von Zinsen, OLG Düsseldorf JW 36/29383e bei Minderung, bei der ein Betrag von wenigstens a RM verlangt wurde; auch RG v. 12. 10. 1901 V Recht 2249, v. 31. 5. 1893 I E 31/259 [262], v. 28. 2. 1888 II E 20/122, v. 3. 10. 1883 I E 10/435 forderten, daß die Partei im Vorprozeß ihren Anspruch hätte erheben sollen; ebenso RG v. 25. 10. 1902 V 235/02 N §322/29, das nachträgliche Geltendmachung von Bergbauschäden nicht zuließ); ein Verzicht setzt zudem Kenntnis und Wollen voraus (vgl. RArbG v. 13. 6. 1931 E 8/329: aber um Folgen der Rechtskraft handelt es sich hierbei nicht) und erfordert im Schuldrecht (anders im dinglichen Recht) einen Vertrag (BGB § 398); jedenfalls ist er nur nach außerprozessualem Recht zu beurteilen (RG v. 12. 5. 1925 II Warn. 154, v. 27. 3. 1925 II Warn. 153). Die Zuerkennung (oder die Aberkennung) eines (bezifferten) Schadensersatzanspruchs hindert noch nicht die Erhebung eines weiteren (die einzelnen Rechnungsposten werden dabei nicht fixiert, soweit nicht zu- oder aberkannt ist, RG v. 24.11. 1928 I Warn. 29/29 §322 E l i b 8). Dies gilt auch dann, wenn ein bezifferter Betrag als im Vertrag zugrunde gelegt vorgetragen wird (RArbG v. 13. 6. 1931 E 8/329folg., Rosenberg Lb. § 150 I 3, also auch für Kaufpreisansprüche, selbst wenn der Kläger hier einen höheren Anspruch durch zweite Klage nur begründen kann, indem er von seiner eigenen Begründung in der ersten Klage abrückt; ihm kann dabei allerdings §138 I entgegenstehen). Auch die Nachforderung des Kaufpreisrestes oder die einer Enteignungsentschädigung ist deshalb möglich, ohne daß es im Vorprozeß eines Vorbehalts bedurfte (RG v. 24. 12. 1928 VII E 123/44, v. 13. 10. 1925 VI Recht 2398). Der Kläger kann, wenn er zunächst Verzugszinsen eingeklagt hat, im zweiten Prozeß den Ersatz des weiteren Schadens fordern (RG v. 29. 4. 1929 IV JW 25083, v. 3. 4. 1925 VI Warn. 116), also unter Ausklammerung des zunächst beschiedenen Betrages.

677

Einbl§322

ZPO II. Buch

Auch sonst darf, wenn wegen einer zu Schadenersatz verpflichtenden Handlung geklagt wird, der Kläger in späteren Prozessen neue Forderungen erheben (RG v. 15. 11. 1924 I E 109/195, v. 11. 11. 1924 VI E 109/153, v. 3. 12. 1898 V Gruch. 44/740, v. 5. 11. 1896 VI JW 69l18; abweichend RG v. 10. 1. 1923 V 411/22 N § 322/105, wenn der Kläger den gesamten Schaden zugesprochen erhalten wollte und nicht mehr, so dürfe das Gericht nicht dem Antrag mit der Begründung entsprechen, er sei als Teilschaden gerechtfertigt; und RG v. 13. 8. 1943 VI E 171/282, wenn der Klage auf Beteiligung am Erlös von Wertpapieren rechtskräftig stattgegeben wurde und hinterher der volle Erlös gefordert wurde; indes übersehen diese Entscheidungen, daß dem Kläger gar nichts abgesprochen war), soweit sie neben der bereits zuerkannten (RG v. 7. 10.1895 VI Seuff. 52/4) oder aberkannten (RG v. 19. 3. 1928 VI E 120/317) Forderung bestehen können, auch unter Übergang von der abstrakten zur konkreten Schadensberechnung (OLG Hamburg Seuff. 72/204). Bei Aufwertungsklagen waren die nachgeforderten Beträge deshalb nicht durch das frühere Papiermarkerkenntnis rechtskräftig entschieden (RG v. 14. 12. 1928 VII E 123/44, v. 7. 5. 1926 I JR 27 B 1475, v. 9. 12. 1925 VI E 111/363, v. 13. 10. 1925 III Warn. 26/11, v. 22. 9. 1925 III Warn. 26/29, v. 29. 6.1925 IV JW 26/523, v. 22. 6. 1925 I JR B 1164, v. 6. 6. 1925 V JW 19884, v. 5. 5.1925 VI JR B 1058, v. 24./22. 4. 1925 III JR B 936, v. 4. 4. 1925 IV E 110/388, v. 4. 4.1925 IV JR B 826, v. 21. 3. 1925 I JW 2595', v. 30. 1. 1925 VI E 110/147, v. 27. 1. 1925 VI E 110/127 = JR B 1165, v. 23. 12. 1924 II E 109/375, v. 17. 12. 1924 I E 109/345, v. 15. 11. 1924 I E 109/195folg., v. 11. 10. 1924 IV 185/24 N § 322/112; RG v. 20.1. 1923 V Warn. 75 sagte, daß der Entwertungsschaden nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung noch geltend gemacht werden darf, aber nicht mehr der bis dahin eingetretene oder zuerkannte; RG v. 15. 12. 1928 V E 123/66 hat erkannt, daß das rechtskräftige Erkenntnis, eine Hypothek sei durch PM getilgt, nicht der Aufwertungsklage entgegenstehe, wenn ein Vorbehalt bei der Entgegennahme der PM ausgesprochen war; aber auch ohne ihn: RG v. 27. 1. 1925 VI E 110/127, v. 3. 12.1924 V E 109/111, v. 15. 11. 1924 I E 109/195). Der Zuspruch an PM hinderte nicht den Aufwertungsprozeß (RG v. 23. 12. 1924 II E 109/375) bzw. die Erhöhung im selben Prozeß (RG v. 23. 6. 1925 II Warn. 197). Dies gilt auch bei der Enteignungsentschädigung (RG v. 14. 12. 1928 VII E 123/44); doch können hier auch die alten Einwendungen wieder entgegengesetzt werden (RG v. 30.1.1925 VI E 110/147; a. M. RG v. 17. 12. 1924 I E 109/345 und v. 6.3.1926 I E 113/53), es handle sich um eine Judikatklage und nur bei weiterem Verzugsschaden nach BGB § 288 II dürfen die alten Einwendungen entgegengesetzt werden. Judikatklagen haben angenommen RG v. 4. 5. 1926 VI E 113/324, v. 9. 10.1925 VI E 111/364, wenn der ausgestellte PM-Betrag zur Aufwertung gebracht wurde; neue Einwendungen hat RG v. 21. 4. 1932 VIII HRR 2238 zugelassen bei Pachtentgelt für einen Abbauvertrag. Keine Judikatklage hat RG v. 29. 9. 1925 III 634/24 N § 322/124 angenommen, wenn Gehalt eingeklagt wurde, und bei Grundurteilen RG v. 13. 11. 1925 VI E 112/95, wenn im selben Verfahren erhöht wurde. Anders wurde bei Rentenurteilen nur § 323 angewandt und nicht aufgewertet, wenn der Titel nicht aus der Inflationszeit stammte (RG v. 10. 5.1926 IV JW 1808u; a. M. aber RG v. 27. 2. 1928 VI JW 138751). War der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt worden, so kann dies nicht unter dem Gesichtswinkel der Aufwertung rückgängig gemacht werden (RG v. 23. 6. 1925 VI JR B 1449; a. M. Pagenstecher, Die Einrede der Rechtskraft im Aufwertungsprozeß, 1925). Die Umstellungsgesetzgebung hat Judikatsverhältnisse schlechthin angenommen: vgl. 28. DVO MilRegG 63. In dem Fall, wo der Kläger vor der Währungsreform auf 6 095,02 RM, nach der Währungsumstellung im Vorprozeß auf Lieferung von Waren im Werte von 609,50 DM geklagt hatte, konnte er, nachdem die erste Forderung rechtskräftig zuerkannt war, im Folgeprozeß noch weitere Schadensbeträge geltend machen, ohne gegen § 322 zu verstoßen (BGH v. 10.9.1952 V ZR 33/51). Vgl.auch §322 E IVa5. E E

b2

Das Urteil über die Klage auf den Saldo wirkt noch keine Rechtskraft hinsichtlich der einzelnen Posten, auf die sich der Saldo gründet (RG v. 13. 3. 1891 II E 27/91). b3 Bei Anfechtungsklagen steht dem Gläubiger, der wegen einer anderen Forderung die Anfechtung betreibt, nicht die Rechtskraft der Vorentscheidung entgegen (RG v. 1. 3.

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Urteil

§ 322 E m b 3

1897 VI E 39/1). Andererseits steht, auch wenn eine andere Rechtshandlung angefochten wird, nicht die Rechtskraft der vorprozessualen Entscheidung entgegen, welche mangels Bestehens der Forderung des Gläubigers die Klage abwies. Auch kann Im Konkurs noch nachträglich ein Vorrecht für eine sonst schon rechts- E b4 kräftig festgestellte Forderung angemeldet werden (vgl. KO § 142 II, RG v. 26. 11.1935 VII E 149/266folg.). Nicht festgelegt werden aber: das Geschehene und seine Feststellung, das Rechts- E IV gesetz und seine Feststellung, also diese Urteilselemente, zu deren Festlegung Savigny (System 6/350f., 429f., 451f.) tendierte, während die jetzt h. M. die Rechtsfolge nur innerhalb des Erkenntnisses fixiert (vgl. RG v. 5. 6. 1897 I E 39/167 f., v. 4. 6. 1894 V E 33/1 [4], auch im Scheidungsverfahren). RG v. 4. 4. 1925 IV E 110/388, v. 30. 1. 1925 VI E 110/147 sagen deshalb, daß an tatsächlicher wie rechtlicher Begründung keine Rechtskraft eintrete, also in bezug auf die einfache Relation. BGH v. 24.11. 1951 II MDR B 111/52 = LM-BGB § 133 (A) 2 meint, daß die Rechtskraft des Urteils sich auf dessen tatsächliche Grundlage beschränke und nicht den auf anderen Tatsachen beruhenden, ergänzenden Sachverhalt betreffe. Die Feststellung des Geschehens im Tatsachenschluß (§ 138 B II a) ist nur ein Ele- E IV a ment des Urteils, über das im Regelfall (anders, soweit die Offizialmaxime herrscht, vgl. § 128 B III d 2) das Gericht nur insoweit zu befinden hat, wie es streitig ist. Es wird nur in bezug auf das Gesamterkenntnis, nicht aber schlechthin festgestellt, m. a. W., man läßt im allgemeinen eine Feststellung des Urteils über das Geschehen nicht zu (RG v. 21. 11. 1929 VI E 126/239, v. 21. 4. 1921 VI E 102/366, v. 5. 12. 1918 VI E 94/195, v. 16. 6. 1905 VII JW 49928, v. 26.11. 1903 VI E 56/73, v. 12. 2.1884 II E 11/384, v. S. 2. 1882 I E 7/354 für die Feststellung der Gläubigerbenachteiligung, RG v. 2. 3. 1920 VII JW 64716, v. 12. 4.1911 V JW 592«, also anders als im Fall des § 561 II). Daß man •das Geschehen als solches nicht anders festlegen kann, als es ist, bedarf hier keiner Begründung; die Tatsache könnte man festlegen, wie § 561 II innerprozessual zeigt. Und doch ist das Urteil auch in der Tatsache in bezug auf die Rechtsfolge festgelegt, aber nur auf sie, und das trifft die doppelte Relation; wird eine andere Rechtsfolge, die nicht bestimmt ist, aus demselben Streitverhältnis gezogen, so sind auch die Tatsachen neu zu ermitteln. Diese maßgebende Relation bestimmt also die Festlegung und ihren Zweck (die h. M. nimmt an, daß sie im Falle des § 68 weiter sei, vgl. § 68 A I b). Nur bei der Feststellung der Echtheit oder der Unechtheit einer Urkunde, die nach § 256 selbständig festgelegt werden darf, entfällt die zweite Relation. Soweit allerdings § 268 I l eine Ergänzung des Sachverhalts zuläßt, soweit reicht auch die Rechtskraftwirkung (RG v. 13. 12. 1911 V 235/11 N § 322/69). Keinesfalls wird, wenn eine Klage wegen Willensmangels abgewiesen wird, damit nun der Willensmangel als solcher festgestellt (RG v. 5. 12. 1918 VI E 94/195); dasselbe gilt bei der Abweisung wegen Unsittlichkeit in bezug auf diese (RG v. 18.11.1924 VI E 109/201), oder wenn ein Anspruch mit der Begründung, es sei fahrlässig gehandelt, und später Vorsatz festgestellt wird (BGH v. 26. 4.1951 III MDR B 274/51 = LM-ZPO § 322/2: im Fall der innerprozessualen Wirkung wegen des Verbots der reformatio in peius, vgl. §536 A II). Dasselbe gilt, wenn die Feststellungsklage wegen arglistiger Täuschung abgewiesen wurde; hier steht für die folgende Klage auf Schadensersatz wegen Betrugs nicht etwa die arglistige Täuschung fest: Tatsachen werden nicht mit Rechtskraftwirkung festgestellt, von der Urkundenechtheit abgesehen (RG v. 5.12. 1918 VI E 94/195). Für das Erkannte wird der festgestellte Sachverhalt fixiert. Verfahrensmängel bei der E IV a l Feststellung des Tatbestandes können später nicht mehr gerügt werden, es sei denn durch Wiederaufnahmeklage (RG v. 4. 5. 1914 VI E 85/17, v. 2. 12. 1904 III E 59/259 [263], BayObLG Seuff. 47/298). Dadurch tritt eine streitausschließende Wirkung ein, sowohl für neue (klagebegründende) Behauptungen (BayObLG NS 1/510, OLG München 25/207, Hellwig, Anspruch- und Klagerecht, S. 172f.) wie auch hinsichtlich der Möglichkeit, noch bestreiten zu können, und bezüglich der Einwendungen und Einreden (RG v. 29. 2. 1912 VI E 78/389folg., v. 24. 2. 1902 I E 50/416, OLG Hamburg 6/399, Hellwig, 679

EIV a 1 § 322

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Rechtskraft S. 12), wie auch des Gegenbestreitens des Klägers und bezüglich der Replik und Replication usw. £ IV a 2 Dieser Ausschluß tritt regelmäßig in den Verfahren mit notwendiger mündlicher Verhandlung in dem Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Tatsachenverhandlnng ein (vgl. RG v. 15. 3.1932 VII E 135/347folg.); inwieweit darüber hinaus Tatsachen noch in der Revisionsinstanz neu vorgebracht werden dürfen, vgl. § 561 B III (u. u. in Fällen, wo sonst eine Wiederaufnahmeklage gegeben wäre, dazu vgl. RG v. 9. 4.1934 VI E 144/220; aber auch in anderen, abgesehen von denen, wo eine neue in der Revisionsinstanz zu berücksichtigende Gesetzgebung [vgl. § 561 B III] dies fordert). Das entsprechende gilt für den Fall des schriftlichen Verfahrens™ Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung (vgl. § 516 A I) in der letzten Tatsacheninstanz (§ 523 A). Doch kann ein solches Vorbringen schon früher ausgeschlossen sein oder werden, etwa durch Zwischenurteil, aber auch durch Zurückweisung (§§ 279a, 283 II, 529), wie im Fall der nicht zugelassenen Klageänderung nach § 264. Auf vor dem Zeitpunkt gegebene Tatsachen darf nur auf dem Wege der Wiederaufnahmeklage zurückgegriffen werden (RG v. 9. 4. 1934 VI E 144/220), soweit nicht die Revisionsmöglichkeit besteht (vgl. oben). E IV a 3

Der Ausschluß bezieht sich ferner auf die Einwendungen und Einreden in der Weise, daß sie gegenüber dem ausgeurteilten Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden können (RG v. 23. 1. 1900 III 295/99 N § 322/1; für den Einwand der nicht klagbaren Verbindlichkeit: RG v. 11. 6. 1900 IV JW 5883), wie umgekehrt, wenn auf sie gestützt der Anspruch verneint wird, nur diese Rechtsfolge fixiert wird. Eine weitergehende Wirkung findet sich nur bei dem Einwände der Aufrechnung (§ 322 II); im übrigen aber vernichtet das Verwerfen des Einwandes oder der Einrede nicht das auf sie gestützte Gegenrecht, falls es ein solches gibt, wie umgekehrt durch die Verneinung der Klage es nicht rechtskräftig festgestellt wird (BayObLG Seuff. 63/52). Das Gegenbestreiten wird im selben Rahmen rechtskräftig abgeurteilt; soweit also durch den positiven, auf eine Einrede gegründeten Tatbestand nicht rechtskräftig die Einrede als solche in bezug auf das Gegenrecht festgestellt wird, insoweit wird es auch nicht der negative, welcher sich im Regelfall im Gegenbestreiten findet. E IV a 4 Das entsprechende gilt von Repliken, Beplikationen und dem Bestreiten hierauf, Dupliken und Duplikationen wie dem Bestreiten hierauf usw. Der zur Zahlung des Kaufpreises verurteilte Käufer kann also noch mit der Leistungsklage seinen Wandlungsoder Minderungsanspruch verfolgen, mit der Vollstreckungsgegenklage nur unter der Voraussetzung des §767 II (OLG Hamburg 6/399, HGZ 1927/30); das entsprechende gilt für eine neu erklärte Aufrechnung (vgl. RG v. 25. 8. 1938 V E 158/145 [150], v. 10. 10. 1916 III Gruch. 61/330 .). Ist im ersten Prozeß die Schadensersatzpflicht rechtskräftig festgestellt, so kann nicht auf Grund neuer Tatsachen ein zweiter mit gegenteiligem Begehren durchgeführt werden (RG v. 15. 4. 1935 VI ZZP 59/424f.), wie im Betrags verfahren nach einem Grundurteil nicht mehr der ursächliche Zusammenhang bestritten oder der Einwand mitwirkenden Verschuldens bezogen auf den Grund (vgl. § 304 D I a) erhoben werden darf (RG v. 9. 4. 1934 VI E 144/220f.). E IV a 5 Die Ausschlußwirkung bezieht sich regelmäßig nicht auf nach diesem Zeitpunkt eingetretene Tatsachen des Sachverhalts (RG v. 23. 1. 1900 III 295/99 N § 322/1; vgl. aber §323), selbst wenn die später eingetretene im Fortsetzungszusammenhang steht, wie bei dem Dauerzustand der Geisteskrankheit (RG v. 10. 5. 1915 IV JW 784 4 ). Wird durch den Neueintritt einer solchen Tatsache die Rechtsfolge nachträglich beseitigt, so ist der Regelfall die Klage des § 767 (vgl. RG v. 15. 3. 1932 VII E 135/347, wenn der im Urteil bejahte Anspruch inzwischen untergegangen ist); dies gilt auch bei Verwirkungsklagen aus EheG § 66, selbst wenn eine Vorentscheidung vorliegt und keine neuen Tatsachen mitgeteilt sind (LG Essen MDR 50/747415), wenn sie auch — sofern nicht das Verbot der Klageüberlagerung entgegenstand — im zweiten Prozeß durch Einwand oder Einrede (RG v. 24. 2. 1906 V Gruch. 50/1074f.), Replik, Replikation, Duplik, Duplikation usw. geltend gemacht werden darf, ja auch durch negative Feststellungsklage (§ 256, RG v. 10. 3. 1903 I Seuff. 59/43) oder durch Leistungsklage oder Schadensersatzklage u. ä. m., jedenfalls aber nicht durch Wiederaufnahmeklage (RG

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Urteil

§322 E IV a 5

v. 4. 3. 1901 48/384 .). Auf bloßes Bestreiten und Gegenbestreiten kann sich das Gesagte niemals beziehen, weil dadurch keine Tatsache in dem gedachten Sinn als solche neu eintritt. Umgekehrt darf, wenn die Klage abgewiesen wurde und nunmehr eine nicht ausgeschlossene Tatsache neu eintritt, neu geklagt werden (vgl. RG v. 13. 1. 1936 IV JW 8571), gestützt auf die nachträgliche Entstehung (vgl. RG v. 6. 11. 1905 IV Seuff. 61/96 für eine Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens; über die Zulässigkeit dieser Klagen vgl. § 606 B I e). Die Kündigung als Voraussetzung einer Räumungsklage, die abgewiesen und rechtskräftig wird, hindert nicht die neue Klage, gestützt auf eine spätere Kündigung (RG v. 22. 6. 1926 III Warn. 182). Ist eine Ehefrau mit dem Unfallersatzanspruch abgewiesen mit der Begründung, daß allenfalls ihrem Ehemann ein Schaden entstanden sein kann, so darf sie nach dessen Tode erneut auf Ersatz des Schadens klagen, der während ihres Witwenstandes eintritt, nach RG v. 15. 4.1912 VI E 79/230 = JW 75523. Ging aber die Klage auf Unterlassung, also den negativen Anspruch, so wird durch positives Handeln nach dem maßgebenden Zeitpunkt keine neue, für eine neue Klage erhebliche Tatsache herbeigeführt; anders wenn der Beklagte sich neu verpflichtet hat. Ist eine Klage mangels Fälligkeit abgewiesen, so darf auf die künftige Leistung geklagt werden, wenn Umstände, die sie begründen können, nach dem maßgebenden Zeitpunkt eingetreten sind. Nach Fälligkeit darf selbstverständlich neu geklagt werden. Das entsprechende gilt für Abweisungen mangels ordnungsmäßiger Kündigung u. dgl. m. Immer kommt es dabei aber auf den Eintritt, nicht auf das Bekanntwerden von Umständen an. Ein Rückgriff ist aber selbst dann regelmäßig nicht gestattet, wenn die festgestellten tatsächlichen Umstände sich nachträglich verändern, es sei denn, daß ein neuer außerprozessualer Anspruch (vgl. BGB § 829) oder ein prozessualer, nämlich der der §§ 323, 324 dadurch begründet wird. Inwieweit hier entsprechende Anwendung geboten ist, darüber vgl. § 323 A l b (etwa bei Feststellungsklagen, die inhaltlich dem § 323 entsprechen, der wortwörtlich von der Leistungsklage spricht [RG v. 30. 5. 1910 VI JW 7101 ]; bei Verurteilung zur Herstellung oder Erhaltung eines Zustandes nach BGB § 906: RG v. 11. 5. 1904 V Gruch. 48/1123). Der Aufwertungsanspruch stützte sich auf erst nach Urteilserlaß zur Entstehung gekommene Ereignisse (RG v. 11. 4. 1929 VI E 124/131, v. 9. 10. 1928 VII JW29/776 51 , v. 6. 3. 1926 I E 113/53; ihm stand also die Rechtskraft der früheren PM-Entscheidung nicht entgegen); über die Umstellung vgl. 28. DVO MilRegG 63 (vgl. § 322 E III b 1). Bei der Verurteilung zu zukünftigen Leistungen, deren Tatbestand voraussetzt, daß er gegeben bleibt, ist bei Wegfall des angenommenen Tatbestands das Urteil stets zu beseitigen. Die Rechtskraft steht hier nicht entgegen (man denke an zukünftige Zinsansprüche, familienrechtliche Unterhaltsansprüche, Mieten u. dgl. m.). Eine andere Frage ist es dabei, inwieweit nicht durch eine vorangegangene Gestaltung die neue ausgeschlossen wird (regelmäßig ist dies nicht der Fall; Rosenberg Lb. § 150 III 2; vgl. dazu §322 B IV a 2). Doch tritt die Ausschluß Wirkung bezüglich der Klagebegründung nur im Rahmen des E IV a 6 geltend gemachten Anspruchs ein und das entsprechende gilt für den negativen Anspruch, wenn der positive geltend gemacht wurde, also für das Bestreiten. Es ist deshalb die Frage, inwieweit alle möglichen Klagegründe (iura novit curia) abzuurteilen sind bzw. inwieweit der Kläger die Klage begrenzt (etwa indem er aus einem Tatbestand ohne Verschulden klagt, während er später aus einem unter dieser Behauptung vorgeht) und wie weit er es darf (§ 253 G IV b). Soweit hier das Gericht über jeden einzelnen Grund hätte erkennen sollen, tritt die Ausschlußwirkung ein, wenn es auch über ihn nicht befunden hat (etwa weil es ihn übersehen hat), im besonderen wenn es Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat, die zu einer anderen Entscheidung hätten führen sollen. War ein bestimmter Betrag auf Kauf gestützt, so kann er später nicht mehr aus Kommission gefordert werden (RG v. 15. 1. 1901 VII 307/00 N § 322/1; es ist deshalb im laufenden Verfahren unzulässig, einen anderen Rechtsgrund unberücksichtigt zu lassen). Die Identität des Anspruchs wollen RG v. 23. 5. 1908 VI Gruch. 52/1012, v. 17. 5. 1906 IV 681

E l V a e § 333

ZPO II. Buch

3/06, v. 3.2.1905 II 465/04 = N § 322/8, v. 18. 1. 1901 VII JW 1393, v. 12. 2. 1884 II E 11/384, v. 8. 2. 1882 I E 7/354 aus dem dem Anspruch zugrunde liegenden Rechtsverhältnis entnehmen (vgl. § 253 F IV b, c; a. M. aber RG v. 14. 11. 1911 II Warn. 12/129, wenn ein Anspruch aus Vertrag rechtskräftig abgewiesen ist, sodann der aus unerlaubter Handlung geltend gemacht wird) . Die Abweisung mangels Besitzstörung steht der Klage wegen neuer Besitzstörung nicht entgegen; vgl. die gleiche Lage bei der Eheherstellungsklage (RG v. 6. 11. 1905 IV Seuff. 61/96), falls man sie noch zuläßt (§ 606 B I e). Vgl. auch § 322 E III b 3. £ IV a 7

Darüber hinaus erstreckt sich auch sonst die Ausschlußwirkung (erweiterte Rechtskraftwirkung) auf nicht Vorgebrachtee, soweit es nach dem Gesetz hätte vorgebracht werden sollen. Man spricht hier von der (sachlich) erweiterten Rechtskraftwirkung. Dahin gehören die folgenden Fälle: bei abgewiesenen Scheidungs- und Aufhebungsklagen werden alle Klagegründe, auf die eine Scheidungs- oder eine Aufhebungsklage gestützt werden könnte, verbraucht (§ 616 I 1) und ebenso alle Widerklagegründe (§ 616 I 2), so daß auf sie keine selbständige Klage mehr gestützt werden darf, wohl aber dürfen diese Gründe noch für einen Mitschuldantrag und unterstützend geltend gemacht werden (EheG §§ 51 II, 52 III). Bei Eintritt neuer Ereignisse (und dem Bekanntwerden alter) steht aber § 616 der neuen Klage nicht entgegen (BayObLG Z 1951/21) nach EheG § 48 ohne Rücksicht auf die Dreijahresfrist (RG v. 7. 11. 1940 IV E 165/125, BGH v. 25. 11. 1954 IV JR 55/139; vgl. auch BGH v. 13. 12. 1951 IV E 4/182, v. 14. 10. 1951 IV NJW 52/62). Eine entsprechende Regelung findet sich im MSchG § 17, der wie folgt lautet: I Der Vermieter, der mit der Aufhebungsklage abgewiesen ist, kann das Recht, die Aufhebung zu verlangen, nicht mehr auf Tatsachen gründen, die er in einem früheren Rechtsstreit geltend gemacht hat oder geltend machen konnte. Tatsachen, auf die aus diesem Grunde oder wegen § 2 Abs. 3 eine Aufhebungsklage nicht mehr gegründet werden kann, dürfen zur Unterstützung einer auf andere Tatsachen gegründeten Aufhebungsklage geltend gemacht werden.

Über die Aufhebungsgründe vgl. MSchG §§ 2—4 (GVG § 23 B III a 1). § 767 III schreibt eine Häufung der „Einwendungen" (welche aber zur Klagebegründung der Klage aus § 767 gehören) vor. Vgl. über den Ausschluß von nach § 767 II verwirkten Einwendungen und Einreden § 367 D und in bezug auf die, welche durch Feststellungsurteil ausgeschlossen werden: OGH v. 26. 1. 1950 I E 3/298 = NJW 502 1 = MDR 348184, wenn im Vorprozeß die negative Feststellungsklage auf die Nichtigkeit des Vertrags wegen Unsittlichkeit (BGB § 138) bzw. auf Unwirksamkeit aus anderen Gründen abgewiesen war, im Folgeprozeß der neue Klagegrund der Geisteskrankheit geltend gemacht wurde, was nicht zugelassen wurde; RG v. 15. 6. 1925 V Gruch. 68/534, wenn zunächst Verzicht des Klägers, im zweiten Prozeß Scheinnatur des Vertrages geltend gemacht wurde; abweichend davon ließ RG v. 8. 10. 1927 V LZ 28/2625, v. 14. 5. 1927 V JW 212019 die neue Klage zu, auch wenn die Klage aus Formnichtigkeit des Vertrages abgewiesen war, sofern nun neu die fehlende Grundstücksüberlassungsgenehmigung behauptet wurde. Zur Häufung der Klagegründe zwingt auch PatentG § 54 (wenn auch hier die Frage des Verschuldens hineinspielt, eine Frage, die sonst bei der Rechtskraft bedeutungslos ist). Die Vorschrift bezieht sich nur auf PatentG § 47 und trifft trotz ihrer Formulierung den außerprozessualen Anspruch. Bei negativen Feststellungsklagen wird deshalb der Beklagte mit seinen Einwendungen ausgeschlossen, welche er hätte erheben können. Ein weiterer Klageausschluß tritt in Rückgriffsklagen der Eisenbahnen im Internationalen Eisenbahnrecht ein (CIM + CIV Art. 50 § 2; nach n r u»m Recht möglicherweise schon im früheren Zeitpunkt, vgl. dazu Band V). Auch das Erlöschen des Klagewahlrechts nach EVO § 96 III wirkt endgültig erst bei Rechtskraft. Doch tritt hier in allen Fällen ein Klageverlust gegen die anderen beteiligten Bahnen ein. E IV b

D^s entsprechende gilt für die Fixierung der Rechtsfolge des Erkenntnisses. In bezug auf den ausgeurteilten Anspruch ist sie festgestellt; darüber hinaus gibt es keine Bindung. An Rechtssätze werden die Gerichte jedenfalls nicht kraft Rechtskraftwirkung gebunden (RG v. 11. 2. 1882 I E 6/385), möglicherweise aber doch durch einen gerichtlichen Ausspruch (vgl. GG Art. 100, BVGG § 31; GVG § 136 für abstrakte Bindungen; solche Bin682

Urteil

3£3 E IV b

düngen sind auch konkret möglich, wie § 565 II zeigt, vgl. auch § 318 A, B). Die Rechtskraftwirkung relativiert die Bindung des angewandten Rechts auf den konkreten Sachverhalt (vgl. Hellwig, Rechtskraft S. 11, auch RG v. 30. 9. 1941 VI Warn. 42/69, v. 2. 2. 1931 VIII E 136/162, v. 2. 7. 1930 V HRR 1967 = Seuff. 84/204, v. 18. 11. 1924 VI E 109/201, v. 6. 11. 1919 VI E 97/118 [121], v. 16. 1. 1911 IV Warn. 207, v. 16. 10. 1902 VI E 52/325, v. 5. 6. 1897 I E 39/167 f., v. 4. 6. 1894 V E 33/1 [4], und in Ehesachen RG v. 10. 7. 1894 III E 33/202, v. 30. 10. 1890 IV E 27/195f.). Dies wird häufig so formuliert, daß die Gründe nicht an der Rechtskraft teilnehmen, was ebenso mißverständlich ist, wie wenn gesagt wird, daß nur der Tenor in Rechtskraft erwachse (Rosenberg Lb. §150113). Nicht der Subeumtiongschluß ale Ganzes wird festgelegt (so Jonas § 322 Anm. VI, E IY b l Rosenberg Lb. § 150 II, RG v. 6. 9. 1934 II JW 35/3910), allerdings auch nicht die Schlüsse, soweit sie sich auf den Obersatz beziehen. Deshalb werden die sog. bedingenden Rechtsverhältnisse regelmäßig nicht rechtskräftig festgestellt (RG v. 11. 1. 1932 VI E 135/33, v. 24. 2. 1902 I E 50/416, v. 1. 3. 1900 VI E 46/8), aus denen also der Anspruch fließt; doch darf in den Fällen der Feststellungsklage (§§ 256, 280 — sofern nicht mehr als der geltend gemachte Anspruch streitig ist, ist sie unzulässig — vgl. § 280 A I c 1) auch über diese Rechtsverhältnisse eine rechtskräftige Entscheidung herbeigeführt werden; nur über „reine" Rechtsfolgen ist auch diese nicht möglich (vgl. § 256 B II b). Doch sind die Grenzen, inwieweit ein Rechtsverhältnis bedingend, inwieweit es festgestellt ist, flüssig. Bedingende Rechtsverhältnisse werden jedenfalls nicht festgestellt, sofern aus ihnen noch eine andere Rechtsfolge hergeleitet werden kann, es sei denn, daß sie selbst unmittelbar (durch Feststellungsklage) festgestellt wurden (etwa auf dem Wege des § 280: RG v. 15. 4. 1935 VI HRR 1246). Würde der letzte Subsumtionsschluß als solcher festgelegt werden, so würde das zur P r ä j u d i z i ali tat führen, die es aber nach inländischem Recht nur in sehr beschränktem Umfange gibt; deshalb kann in gleichliegenden Prozessen keine Rechtskraftwirkung untereinander hervorgerufen werden (RG v. 13. 2. 1907 V E 65/183 . für Serienprozesse), wie auch nicht für Teilklagen in bezug auf das Ganze (vgl. § 322 E II b 8). Wenn ein Anspruch aus Kauf oder Wiederkauf zugesprochen wird, so wird der übrige Inhalt des Kauf- (RG v. 19. 11. 1929 II E 126/234 [237 f.]) oder Wiederkaufvertrags (RG v. 11. 1. 1932 VI E 135/33) nicht festgelegt. Der zur Mitwirkung bei der Auseinandersetzung verurteilte Beklagte durfte nach RG v. 27. 2. 1934 II E 144/54 (61) noch einwenden, daß der Gesellschaftsvertrag nicht bestehe. Wird im Vorprozeß auf Räumung des Bordellgrundstücks wegen Unsittlichkeit erkannt, so kann die Klage auf Herausgabe des Inventars noch an der Feststellung scheitern, daß der Pachtvertrag gültig ist (RG v. 18. 11. 1924 VI E 109/201f.; a. M. RG v. 4. 6. 1894 V E 33/1 [4f.]). Die rechtskräftig abgewiesene Wandlungsklage — weil kein Mangel bestehe — steht der Minderungsklage nicht entgegen. Auch wenn die Kaufpreisklage wegen der Wandlung abgewiesen wurde, steht die Voraussetzung für die Wandlungsklage nicht rechtskräftig fest. Das Zuerkennen einer Rente wegen 75% Erwerbsunfähigkeit stellt diese nicht rechtskräftig fest (RG v. 21. 11. 1929 VI E 126/239 [240f.]). Wenn die Unehelichkeit eines Kindes rechtskräftig festgestellt wird, so steht doch noch nicht der Ehebruch der Frau rechtskräftig fest, wenn auch das erste Urteil ihr gegenüber nach § 643 wirkt (RG v. 21. 4. 1921 VI E 102/366). Auch wird bei der Scheidung der Ehe wegen Ehebruchs seine Feststellung nicht von der Rechtskraftwirkung ergriffen (RG v. 26. 8. 1937 IV Warn. 162); wohl aber gilt diese Feststellung für den, der die Befreiung vom Ehehindernis des Ehebruchs erteilen soll, und hat Tatbestandswirkung für das Strafverfahren nach StGB § 172. Ausgeschlossen wird jede andere rechtliche Würdigung desselben Sachverhalts in E IV b 2 bezug auf den ausgeurteilten Anspruch (RG v. 19. 12. 1940 V E 165/385 [387], v. 2. 2. 1931 VIII E 136/162 für die Bereicherungsklage nach Abweisung der Räumungsklage, was aber sachlich nicht unbedenklich). Die Änderung der rechtlichen Betrachtungsweise (Vertrag — ungerechtfertigte Bereicherung: RG v. 16. 5. 1917 V Warn. 221), so daß, wenn der Anspruch auf Vertrag gestützt wurde, dem Kläger der aus ungerechtfertigter Bereicherung offengehalten worden ist, sofern er im zweiten Prozeß vom Nichtbestehen des Vertrags ausgeht (so: RG v. 16. 5. 1917 V Warn. 221), ist aber zulässig. Dies gilt

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E IV b 2 § 32%

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auch, wenn der zweite Richter der Meinung ist, daß das erste Urteil klar rechtsirrig ist (RG v. 20. 9.1910 III Warn. 400, v. 10.12.1898 I E 43/39 [42], OLG Nürnberg BayZ 06/276, OLG Rostock 35/78, Frankfurt HEZ 2/298 M1; RG v. 9. 10. 1928 VII E 122/110, im Falle der Aufwertung gegenüber dem Mark = Mark-Standpunkt der ersten Inflationszeit). Diese Ausschlußwirkung wirkt unmittelbar wie mittelbar, so daß es gleichgültig ist, wie die alte Entscheidung im neuen Prozeß hervortritt, ob als Klagebegründung, Einwendung, Einrede, Replik, Replikation usw. (RG v. 13. 4.1921 V JW 124523, v. 2. 11.1912 V E 80/317 [323], v. 2. 7. 1910 V JW 823*', v. 12. 2.1910 I JW 39313, v. 24. 2.1902 I E 50/416, v. 3. 7. 1901 I E 49/33), ja sie darf auch als Aufrechnung geltend gemacht werden. Wird eine Mietzinsklage nach rechtskräftiger Feststellung der Nichtigkeit des Mietvertrages erhoben, so ist sie abzuweisen (RG v. 25.10. 1904 III Seuff. 60/130). Das entsprechende gilt für Ansprüche aus Kauf nach rechtskräftiger Feststellung, daß der Kaufvertrag nichtig ist (BayObLG NS 1/510). Abweichend hiervon hat, wenn wegen Irrtums oder Betrugs eine Vertragsklage abgewiesen wurde, RG v. 5.12. 1918 VI E 94/195 bei der folgenden Klage aus BGB § 122 bzw. BGB § 826 den Irrtum oder Betrug noch verneinen lassen (vgl. auch RG v. 21. 3. 1932 VI Warn. 146); doch steht auch für das Folgeverfahren die Nichtigkeit des Vertrages fest, an die schon BGB § 122 die Schadensersatzfolge knüpft; anders ist dies im Fall des BGB § 826. Das entsprechende gilt bei Einwendungen, so für die des Wuchers. Festgelegt werden also nicht die bedingenden Rechtsverhältnisse, welche als einfache Relation dem Urteil zugrundeliegen (RG v. 24. 2. 1902 I E 50/416), wohl aber das Urteil, auch wenn es später als bedingendes Rechtsverhältnis irgendwie verwandt wird. E IV b 8

Der Wandel der Rechtsprechung (RG v. 25. 6.1929 II E 125/159 [162], v. 9. 4.1906 IV JW 361 »*, OLG Frankfurt HEZ 2/298m, Kiel JR B 26/2293; RG v. 16. 12. 1940 IV E 165/315 für die Rechtskraft eines die uneheliche Vaterschaft nach § 256 feststellenden Urteils, obwohl die Rechtsprechung sich inzwischen einmal zur Statusklage bekannt hatte: RG v. 15. 6. 1939 IV E 160/293 [299] und wieder bekennt: BGH v. 28. 4.1952 IV E 5/385 = MDR 484; anders für das Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit, KG OLG 12/298 folg.) wie der der Gesetzgebung (RG v. 15. 4. 1935 IV E 147/385 [390], v. 24. 4.1900 VII E 46/65) berühren regelmäßig die rechtskräftige Entscheidung nicht (vgl. aber auch § 322 C III c 2). Darüber, daß der Wandel der Rechtsprechung wie der Wandel der Gesetzgebung noch bei der letzten Entscheidung beachtet werden, vgl. BGH v. 22.12.1952 III E 8/256 = NJW 53/461 = MDR 53/226 = JR 53/102, v. 14. 6. 1951 III E 2/324. Jedenfalls gibt es keine Wiederaufnahmeklage wegen geänderter Rechtssprechung oder Gesetzgebung (mag auch der Gesetzgeber eine Norm ausdrücklich interpretieren; BGH v. 11. 3. 1953 II NJW 745 = MDR B 625/53 = LM-ZPO § 322/10, es sei denn, daß das Gesetz rückwirkende Kraft hat; a. M. wohl BGH a. a. 0. auch für diesen Fall). Anders ist dies aber bei einem Rechtsverhältnis, das nunmehr (mit Wirkung ex nunc) einer neuen Gesetzgebung unterworfen wird (a. M. BGH v. 28. 6. 1954 III ZR 72/54: auch dann nicht; OLG Frankfurt HEZ 2/298 bei Abweisung einer Klage eines Juden um seiner Abstammung willen; bei Eheurteilen gilt jedoch nur EheG § 77: LG Göttingen NdsRpfl. 49/202; vgl. auch § 323). War deshalb zu zukünftiger Leistung verurteilt oder war diese abgesprochen und liegt ein gleichbleibender Tatbestand vor (wie etwa bei Dienst-, Mietentgelten, Zinsleistungen, familienrechtlichen Unterhaltsleistungen u. dgl. m.), so sind auch Rechtsgesetzänderungen nach Rechtskraft zu beachten (RG v. 19. 3.1941 IV E 166/303, v. 15. 4.1935 IV E 147/385 [390] bezüglich des Unterhalts des Ehegatten nach dem Inkrafttreten des EheG; RG v. 24. 4.1900 VII E 46/66 bezüglich des inzwischen beseitigten Geschwisterunterhalts; a. M. RG v. 26. 9.1908 V Warn. 09/13 bezüglich der Zinsen, RG v. 14. 5. 1915 III Gruch. 60/164 bei Änderung des MannschaftsversorgungsG v. 1906; BGH v. 28. 6. 1954 III ZR 72/54 bei einer Lehrerpension). Vgl. auch § 322 C III b 2. E IV b 4 Grundsätzlich hat das Gericht alle Rechtsgründe zu beachten (iura novit curia; RG v. 6. 4.1936 VI E 151/93, das allerdings die Einschränkung macht, daß sich der Kläger auf die Tatsache „zur Begründung seines Antrags" berufen muß). Ist aber die Klage (zulässigerweise) auf bestimmte Gründe (etwa auf StVG oder auf unerlaubte Handlung)

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§ 3££ E IV b 4

beschränkt, so kann nur in bezug auf diese die Rechtskraftwirkung eintreten (vgl. dazu § 322 E IV a 6). Doch herrscht hier über die erforderliche Abgrenzung noch keine Klarheit in Rechtsprechung und Literatur. RG v. 5. 6.1897 I E 39/167 hat es für entscheidend gehalten, ob eine Summe aus Darlehen oder Gesellschaftsvertrag zugesprochen wurde, RG v. 17. 5. 1939 II E 160/338 [347], ob aus dem Wechsel oder dem Grundgeschäft. Wie weit man die Rechtskraftwirkung hier spannt, hängt damit zusammen, wie E IV b 6 ernst man den Grundsatz iura novit curia nimmt. Schließt ein Erkenntnis einen Klagegrand als „beiläufig" aus, so steht diesem die Rechtskraft nicht entgegen. Im übrigen schwankt so wie bei der Anwendung des genannten Grundsatzes die Rechtsprechung auch bei seiner Beurteilung in bezug auf die Rechtskraftwirkung. Für zulässig erachtet wurde es, daß derselbe Gegenstand im Vorprozeß als Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung, im Folgeprozeß als Preisminderung wegen Mängel der Kaufsache (RG v. 12. 1. 1926 II JW 791«), daß im Vorprozeß Rücktritt oder Unmöglichkeit der Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend gemacht wurde, im Folgeprozeß Bereicherung oder Rückgewähr nach BGB §§ 327, 346 (RG v. 16. 5. 1916 V Warn. 17/221, doch von RG v. 19. 9. 1911 VII JW 94617 dahingestellt gelassen). Ebenso hat RG v. 17. 2.1911 II Warn. 344 trotz einer aus formalen Gründen abgewiesenen Klage die zweite, gestützt auf unerlaubte Handlung, zugelassen. Die Abweisung der Klage aus BGB § 826 steht nach RG v. 11. 4. 1930 VII Warn. 123 nicht der aus dem AnfG entgegen. Die rechtskräftig abgewiesene Klage aus BGB § 844 hindert nach RG v. 17. 11. 1942 VI E 170/174 nicht die aus BGB § 843. Über die Abgrenzung schuldrechtlicher und dinglicher Erkenntnisse vgl. § 322 F I c 5. Niemals wird ein anderer Tatbestand mit einer anderen Rechtsfolge durch die Rechts- E IV e kraft ausgeschlossen (vgl. BGH v. 24. 11. 1951 II MDR B 111/52 = LM-BGB § 133 (A) 2, RG v. 11. 12. 1913 VI JW 14/31517, v. 14. 11. 1911 II Warn. 12/129, v. 25. 10. 1901 III E 49/204, v. 1. 3. 1900 VI E 46/8, v. 20. 12. 1898 II JW 99/738, v. 27. 6. 1898 VI E 41/128, v. 10. 7. 1897 I JW 46l15, v. 2. 6. 1897 V JW 384', v. 25. 2. 1897 VI E 38/172). Ob der Kläger den Anspruch in einem früheren Prozeß schon durch eine nicht unter § 268 I l fallende Klageänderung hätte einführen können, ist dabei gleichgültig, sofern er es nicht tun mußte. Insoweit darf die Rechtskraft nur nach dem Anspruch, der zur Entscheidung gestanden hatte (vgl. § 308 I) bzw. nach dem Ausgeurteilten (§ 308 D) bemessen werden (RG v. 16. 5. 1916 V Warn. 17/221), nicht aber danach, daß er zur Entscheidung hätte gestellt werden können, und, weil er es nicht war, nicht ausgeurteilt worden ist. ETentnalerkenntnisse sind nur im gesetzlich gegebenen Rahmen zulässig (vgl. § 51 Ob); E IV d außerhalb dieses Rahmens wirken sie, falls sie in tatsächlicher Beziehung gegeben sind, wie Erkenntnisse dieser Art. Wurden sie für den Fall gegeben, daß die Hauptentscheidung unrichtig sein sollte, so wirkt das Erkenntnis, das eine Klage als unzulässig abweist, nur als solches Rechtskraft (§ 322 E II b 1), im übrigen wirkt das Eventualerkenntnis nicht Rechtskraft (RG v. 27. 5. 1908 I Gruch. 52/1124 [1129f.]). Für die Eventualbegründungen gilt folgendes: da die Entscheidung über Einwendungen und Einreden nicht in Rechtskraft übergeht, bleiben darauf gestützte eventuelle Erwägungen abweisender Art innerprozessual. Wird dagegen gesagt, daß der Anspruch aus dem Grunde a), eventuell auch aus b) gerechtfertigt wäre, so wird er damit nicht vervielfacht und die Eventualbegründung ist unschädlich. Unzulässig ist sie nur, wenn damit zugleich ein weiterer Anspruch des Klägers verletzt worden wäre. Dennoch wirkt auch sie Rechtskraft. Über die Eventualbegründungen vgl. § 313 B IV b (BGH v. 10. 12. 1953 IV NJW 54/310 ließ die Hilfserwägungen — entgegen der hier vertretenen Auffassung — nicht gelten, wenn es dem Berufungsurteil in der Erwägung, der Rechtsweg sei verschlossen, nicht folgte, sondern hob ohne Rücksicht auf sie auf). Die Grenze für die Rechtskraftwirkung ergibt sich aus dem Ziel des Prozesses, F einen Streit zu bereinigen, den Friedenszustand herzustellen. Nach der hier vertretenen Auffassung über den Streitgegenstand (vgl. § 3 B II b 1) F I wirkt die Rechtskraft gegen beide Parteiseiten gleich. 44

Wieczorek, ZPO II.

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§ 333

ZPO II. Buch

Fla

Wird eine Klage abgewiesen, so wird damit zugleich der negative Anspruch zuerkannt, wenn die Klage auf einen positiven Anspruch ging.

FI al

Es wird der positive Anspruch festgestellt, wenn die Klage auf den negativen ging; denn die sachliche Abweisung führt zur positiven Feststellung des vom Beklagten in Anspruch genommenen Rechts (OGH v. 26. 1. 1950 I E 3/298 = NJW 502 = MDR 348; RG v. 26. 1. 1937 VII Warn. 60, v. 3. 10. 1929 VIII E 126/18, v. 18. 4. 1910 VI 519/09 N § 322/63, v. 8. 10. 1909 II E 71/432, v. 11. 5. 1907 V Recht 1698, v. 24. 2 1906 V Gruch. 50/1075, v. 19. 4.1905 IV E 60/387 [391], v. 19. 11. 1903 IV 191/03 + v. 3. 7. 1903 VII 152/03 + v. 2. 7. 1903 IV 84 -f- 163/03 + v. 8. 5. 1901 I 59/01 = N § 322/13, v. 24. 2. 1902 I E 50/416, v. 10. 5. 1901 III Gruch. 45/1107, v. 8. 12. 1897 I E 40/401, v. 4. 1. 1892 IV E 29/345), nicht nur bei bezifferter Feststellungsklage oder der mit bestimmten Ansprüchen (RG v. 22. 10. 1936 IV JW 37/158" läßt die Frage offen); bei einem unbezifferten Anspruch wirkt die Abweisung der negativen Feststellungsklage wie eine durch den Beklagten erhobene positive (vgl. OGH v. 26. 1. 1950 I E 3/298 = NJW 502 * = MDR 348, RG v. 5. 12. 1930 III JW 31/15568, v. 3.10. 1929 VIII E 126/18f., v. 24. 5. 1917 VI E 90/291); es wird durch sie also nur festgestellt, daß dem Gegner irgend ein Anspruch noch zusteht, nicht aber welcher (RG v. 12.1.1923 VII 915/21 N § 322/82, v. 8. 4. 1918 VI Seuff. 74/8, v. 24. 5. 1917 VI E 90/291, v. 30. 5. 1910 VI E 74/121, v. 8. 10. 1909 II E 71/432, OLG Dresden DR 41 A 39315). Über den Zwang zur Klagehäufung bei negativen Feststellungsklagen vgl. § 322 F II b 1. Ist auf die negative Feststellungswiderklage festgestellt, daß dem Kläger kein höherer Rentenanspruch zusteht, als er sich auf Grund der um die Hälfte geminderten Erwerbsfähigkeit ergebe, so ist dieser auch positiv festgestellt (RG v. 30. 5. 1910 VI E 74/121). Sind die Ansprüche allerdings völlig unbestimmt gelassen, so liegt eine unzulässige Klage vor und die Klageabweisung wirkt dann nur als unzulässig. Jedenfalls kann bei völliger Unbestimmtheit des Anspruchs die Abweisung einer negativen Feststellungsklage nicht in Rechtskraft erwachsen (RG v. 3. 10. 1929 VIII E 126/18). Steht dem Kläger der eingeklagte Teil zu, so darf die negative Widerklage nicht abgewiesen werden, sondern sie muß auf den darüber hinausgehenden Anspruch beschränkt werden („der Beklagte wird zur Zahlung von DM verurteilt", „auf die Widerklage wird festgestellt, daß dem Kläger ein über die Verurteilung zur Zahlung hinausgehender Anspruch auf Schadensersatz aus dem Unfall. . . nicht zusteht"); anders aber nur, wenn die Widerklage aus diesem Grunde — weil nämlich nur der Leistungsteilklage stattgegeben war — abgewiesen wird (RG v. 30. 5. 1910 VI E 74/121), dann erwächst der Anspruch nicht in eine darüber hinausgehende positive Rechtskraft (RG v. 24. 5.1917 VI E 90/290), aber der Kläger kann auch neu klagen. Eine Rechtskraftwirkung für einen über das Leistungsurteil hinausgehenden Teil tritt hier dann nicht ein. Bei der bezifferten negativen Feststellungsklage wird durch Abweisung zugleich die Berechtigung in bezifferter Höhe zuerkannt (RG v. 22. 10. 1936 IV JW 37/158», v. 12. 1. 1923 VII 915/21 N § 322/82, v. 8. 4. 1918 VI Seuff. 74/8, v. 24. 5. 1917 VI E 90/290; RArbG v. 3. 5. 1939 E 21/99 [lOOf.]); in diesem Falle ist auch der negativen Klage nicht voll stattzugeben bzw. sie ist nicht voll abzuweisen, wenn nur ein Teil der bestrittenen Forderung festgestellt wird (RG v. 30.10. 1943 GSZ E 172/118), wenn auch im ersten Prozeß an Stelle der negativen (Klage-)Abweisung nicht zur Leistung verurteilt werden darf; denn die Klageabweisung ist kein Leistungserkenntnis, so daß, selbst wenn eine bezifferte negative Feststellungsklage abgewiesen wird, noch auf Leistung in besonderem Verfahren erkannt werden muß; doch muß so im Folgeverfahren erkannt werden, ohne daß noch irgend etwas weiter zu prüfen wäre. Dies gilt auch für den Fall des BGB § 218 (RArbG v. 3. 5. 1939 E 21/99 [101]; a. M. aber RG v. 19. 2. 1937 VII E 153/375 [382]). Es kann also nicht mehr später geltend gemacht werden, daß eine solche Forderung nicht bestand (RG v. 14. 11. 1941 III Seuff. 96/20, RArbG v. 3. 5.1939 E 21/99 [101]); bei der abgewiesenen negativen Feststellungsklage ist, soweit die Bezifferung nicht umgrenzt worden ist, die folgende Leistungsklage dann so viel und so wenig festgelegt wie das Betrags verfahren nach vorangegangenem Grundurteil. Das entsprechende gilt für die positive Feststellungsklage. Die nachfolgende Leistungsklage beschränkt sich auf die Feststellung des Betrages (RG v. 18. 10. 1928 VI HRR 29/436, v. 6. 11. 1919 VI E 97/118,

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Urteil

§ 333 F I a 1

v. 29. 6. 1905 VI E 61/164, v. 18. 2. 1889 VI E 23/346, v. 28. 6.1888 VSZ E 21/382, v. 28. 4. 1885 III E 13/372).

Nach dem positiven Feststellungserkenntnis sind gegenüber der folgenden Leistungs- P I a 2 klage auch Einwendungen und Einreden grundsätzlich verwehrt, im besonderen die der Verjährung (RG v. 4. 4. 1914 I E 84/373), die der fehlenden Ursächlichkeit (RG v. 30. 9. 1941 VI Warn. 42/69 = HRR 42/170, v. 18. 10. 1928 VI Warn. 29/22, v. 6. 11. 1919 VI E 97/118), die des mitwirkenden Verschuldens (vgl. RG v. 9. 4. 1934 VI E 144/220; a. M. RG v. 29. 1.1932 II MuW 191, das den Einwand noch zuläßt, der Schaden sei durch eigenes unrichtiges Verhalten entstanden; vgl. aber § 304 B III a 3, D I a, F), wobei es darauf, ob die Tatsachen, die dem zugrunde lagen, bekannt waren, grundsätzlich nicht ankommt (RG v. 16. 6. 1924 IV Warn. 142 für die Zwischenfeststellungswiderklage des § 280; vgl. auch RG v. 9. 4. 1934 VI E 144/220). Bei der abgewiesenen negativen Feststellungsklage kann nach der hier vertretenen Auffassung (§ 256 E III b) zwar nicht geltend gemacht werden, daß die Forderung verjährt sei, weil die negative Feststellungsklage das Verfahren nicht unterbrochen habe, wohl aber kann die Leistungsforderung nach Beendigung des Feststellungsverfahrens · verjährt sein. Das entsprechende gilt für Unterlassungsklagen (vgl. § 322 E I b 2), aber auch für die F I a 8 Abweisung von Löschungsklagen, die das Bestehen des Rechts feststellen (RG v. 16. 2. 1931 VI JW 180514). Andere negative Ansprüche wurden geltend gemacht bei der Klage von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern auf Entlastung (RG v. 6. 2.1917 II E 89/396; durch sie wurden spätere Regreßklagen ausgeschlossen; die Klage ist heute unzulässig, weil ihr diese Bedeutung nicht mehr zukommt; vgl. Baumbach-Hueck, AktienG § 104 Anm. 2 D). Doch hat RG v. 13. 7. 1940 IV E 164/281 angenommen, daß, wenn die Klage auf F l a * Feststellung der blutmäßigen Abstammung mangels Beweises abgewiesen wurde, die Abstammung ungewiß bleibe (vgl. § 640 F III c 3). Je nach dem Umfang des Erkenntnisses wirkt die Rechtskraft. FIb Alle Ansprüche, welche zum selben Ergebnis führen (über Modifikation desselben F I b l Grundanspruchs vgl. § 322 F i e l ) , werden von der rechtskräftigen Entscheidung ausgeschlossen, sofern nicht eine Beschränkung auf bestimmte Klagegründe (§ 253 G IV b) zulässig ist und ausdrücklich erklärt bzw. im Erkenntnis (selbst unter Verstoß gegen das Gebot iura novit curia) ausgeurteilt wurde (vgl. § 322 E IV b 4). Wird über den Grundbuchberichtigungsanspruch des Eigentümers entschieden, so wird damit zugleich sein Eigentum festgestellt (RG v. 19. 12. 1940 V E 165/385 [388], v. 21. 7. 1938 V E 158/40 [43], v. 3. 7. 1936 V JW 3047 = HRR 1356); denn die Berichtigung kann nur der Eigentümer verlangen; wird die auf Grundbuchberichtigung gestützte Klage abgewiesen, so steht das Bestehen des Rechts des Beklagten fest (RG v. 16. 2. 1931 VI JW 180514). Durch die Klage nach § 771 wird das bestehende, die Veräußerung hindernde Recht festgestellt (wird sie abgewiesen, so ist also das Nichteigentum des Klägers festgestellt, RG v. 23. 5. 1908 VI Gruch. 52/1012, KG KGB1. 03/5; a. M. RG v. 7. 2. 1934 V JW 11748, v. 3. 11. 1908 III E 70/25: es werde nur die Unzulässigkeit der Vollstreckung festgestellt, nicht aber das die Veräußerung hindernde Recht). Ob bei der Herausgabe aus BGB § 985 nur das Besitzverhältnis festgelegt wird, und nicht auch das Eigentum, ist streitig (nicht das Eigentum wird festgelegt nach Hellwig, Anspruch S. 30 folg., 411, Lb. 3/26, Planck-Brodmann Anm. 6 vor BGB § 985, Jaeger ZZP 40/139, Jonas § 322 Anm. V 2 a, BGH v. 7. 5. 1951 IV NJW 837 2 = MDR B 61/51, RG v. 4. 9. 1936 VII Warn. 173, v. 3. 11. 1908 III E 70/25, OLG Kiel Seuff. 72/191; a. M. Holder ZZP 29/50 [65f.], OLG Nürnberg JW 25/21571 ); BGH v. 21. 5. 1951 IV E 2/164 sagt, daß sich je nach der Begründung des Urteils ergebe, ob nur das Recht auf den unmittelbaren Besitz oder das Eigentum verneint worden sei. Das entsprechende gilt bei anderen dinglichen Rechten. Geht der Streit um die Löschung der Dienstbarkeit, so wird ihr Nichtbestehen festgestellt (RG v. 16. 2.1931 VI HRR 982), da sie sonst nicht gelöscht werden darf. Die Abweisung der Klage des Hypo44*

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F I b 1 § 833

ZPO II. Buch

thekengläubigers auf Duldung der Vollstreckung wegen des Kapitals, weil der Beklagte ihn befriedigt habe, schafft Rechtskraft auch für die Befriedigung, so daß der nachfolgenden Löschungsbewilligungsklage ohne weitere Prüfung stattzugeben ist (RG v. 13. 4. 1921 V JW. 124523 = Recht 22/31). Wird jemand rechtskräftig zur Auflassung infolge eines Wiederkaufsrechts verurteilt, so kann er nicht mehr die Löschung der Vormerkung im neuen Prozeß erzielen mit der Begründung, das Wiederkaufsrecht bestehe nicht (RG v. 11. 1. 1932 VI E 135/33). Ist jemand zur Übertragung von Kuxen rechtskräftig verurteilt, so kann dies derart geschehen sein, daß dann die Verpflichtung zur Übertragung bestimmter Rechte an ein Grubenfeld mit ausgeurteilt worden ist (RG v. 2. 7. 1930 V Seuff. 84/204). PI b2

Der rechtskräftig festgestellte Anspruch kann nicht mehr angegriffen werden (RG v. 3. 7. 1936 V HRR 1356, v. 2. 11. 1912 V E 80/317 [323]). War deshalb festgestellt, daß jemand an einer oHG zur Hälfte beteiligt war, so kann die Zugehörigkeit eines Grundstücks zur oHG nicht damit verneint werden, daß der Gesellschaftsvertrag nichtig ist (a. M. OGH v. 13. 6. 1949 I ZS 252/48, nicht mit abgedruckt in SJZ 50/190 = MDR 49/540 = BB 49/456), wohl aber damit, daß es nicht zur oHG gehört (OGH a. a. O.). Die Rechtskraft schließt jede weitere Nachprüfung, ob der Anspruch tatsächlich entstanden oder erzwingbar (etwa weil er nicht klagbar) war, aus (RG v. 14. 10. 1905 I E 61/359 [362]) und auch wenn er tatsächlich gar nicht erhoben war (RG v. 5. 3. 1926 VI JR B 1351). Doch kann der Kläger, wenn er Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert, trotz des rechtskräftigen Feststellungsurteils (vgl. BGB §§ 283, 325) auf Tatsachen zurückgreifen, welche vor der Verurteilung lagen (RG v. 4. 5. 1927 I E 117/66), nicht aber der Beklagte gegenüber der rechtskräftigen Feststellung noch auf Gründe, welche Einwendungen betreffen (von der Aufrechnung abgesehen) und nicht auf Einreden; wohl aber darf er den Gegenanspruch geltend machen, welcher der Einrede zugrunde gelegen hat bzw. haben könnte. Ein rechtskräftig abgewiesener Anspruch (Spielschuld) kann deshalb auch nicht mehr berücksichtigt werden, wenn er als Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wird (RG v. 4. 5. 1901 I 29/01 N § 322/12).

F I b8

Der schuldrechtliche Rechtsgrund wird fixiert, wenn die Entscheidung da» ganze Rechtsverhältnis (§ 256 B I a 2) trifft und aus diesem später nur ein Teilanspruch abgeleitet oder soweit eine Modifikation desselben Grundanspruchs gewählt wird (vgl. § 3 2 2 F I b l ) . Wird deshalb ein Rechtsverhältnis festgestellt, so steht der Grund aller daraus ableitbaren Ansprüche fest (vgl. § 322 F I a 1).

FIb4

Ist eine Forderung bedingt abgesprochen worden, so steht sie — bis auf die Bedingung — fest, m. a. W. tritt die Bedingung ein, so kann nur noch darüber im Folgeprozeß gestritten werden (RG v. 8. 5.1901 I 59/01 N § 322/14). Anders ist dies aber, wenn der Richter des Erstprozesses den Anspruch überhaupt nicht feststellen wollte oder er die negative Feststellungsklage abwies (RG v. 23. 12. 1905 V 243/05 N § 322/42) und dabei nur einen naheliegenden Grund besonders hervorhob, ohne über die übrigen Elemente zu entscheiden.

FI c Fiel

Es gibt indes eine Reihe von Grenzfällen. Die Modifikation eines Geldersatzanspruchs ist regelmäßig rechtskräftig verneint, wenn der Anspruch auf Naturalersatz abgewiesen worden ist (RG v. 20. 12.1929 III E 126/401; a. M. Rosenberg Lb. § 150 I 2, denn es kommt nur auf den außerprozessualen Anspruch an, der festgestellt wird, nicht auf den prozessualen Antrag; anders ist dies, wenn nur der Naturalersatz verneint wurde, weil der Gegner berechtigterweise sich darauf berief, nur Geldersatz zu schulden). Auch wird durch den Wandlungsanspruch, dem rechtskräftig stattgegeben wurde, der Anspruch auf Schadensersatz wegen des Mangels ausgeschlossen, selbst wenn sich die Partei im Vorprozeß nicht ausdrücklich auf Wandlung berufen hatte, aber so erkannt wurde (RG v. 5. 3. 1926 VI LZ 827 n ). Trotz vollzogener Wandlung kann Schadensersatz gefordert werden, wenn Rückgewähr in Natur nicht möglich ist (RG v. 14. 5.1935 VII E 147/390). Doch ist dahin erkannt worden, daß die Abweisung der Wandlungsklage der Minderung nicht entgegenstehe wie umgekehrt (RG v. 12. 4. 1911 V JW 592«, v. 28. 9. 1907 V E 66/332; dies kann im besonderen ge-

688

Urteil

Fiel

billigt werden, sofern gerade Wandlung oder Minderung im konkreten Fall ausgeschlossen war und deshalb abgewiesen wurde). Ist der Beklagte zur Zahlung eines Teilbetrages verurteilt worden und wurde seine Wandlungsklage abgewiesen, so darf er nach RG v. 2. 3. 1920 VII Warn. 155 noch der Kaufpreisrestklage gegenüber einwenden, zur Zahlung des Restes nicht verpflichtet zu sein. Doch ergeben sich solche Lagen auch, wenn die Rechtskraft eines tibergeordneten F I c Anspruchs eintritt, von dem der andere nur abgeleitet oder seine Voraussetzung ist (RG v. 14. 6. 1926 V Recht 2261, v. 11. 5. 1921 V 34/21 N § 322/102, v. 24. 2. 1902 I E 50/416). Der mit der Räumungsklage (unter der Begründung, daß der Mieter ein vertragsmäßiges Recht zum Besitz habe) abgewiesene Vermieter kann nicht Entgelt für die Benutzung der Wohnung auf Grund ungerechtfertigter Bereicherung verlangen (RG v. 19. 12. 1940 V E 165/385 [387], v. 2. 2. 1931 VIII E 136/162). Hier wird das Mietverhältnis rechtskräftig festgestellt (KG DJZ 05/220). Dies gilt auch, wenn der Kläger die Feststellung begehrte, daß er zur sofortigen Räumung berechtigt sei, und damit abgewiesen wurde, weil die Kündigung unwirksam war; damit wird festgestellt, daß sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit verlängert hat (RG v. 4. 3.1904 III 364/03 N § 322/36), allerdings dann nicht, wenn die Räumungsklage sich nur auf den Mißbrauch der Mietsachen stützte (RG v. 25. 2. 1897 VI E 38/171). Wird eine auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützte Räumungsklage abgewiesen, so wird jedoch nach RG v. 30. 4. 1903 VI 450/02 N § 322/32 damit noch nicht das Wohnrecht des Beklagten festgestellt Ist im Vorprozeß rechtskräftig entschieden, daß der Kläger in eine Genossenschaft aufzunehmen ist, so steht im Folgeprozeß, wo er Vermögensschadensersatz wegen nicht rechtzeitiger Aufnahme fordert, fest, daß er hätte aufgenommen werden sollen (RG v. 18. 10. 1902 I JW Beil. 280 228 ). War umgekehrt im Vorprozeß festgestellt, daß Mitglieder einer GmbH ihre Geschäftsanteile wirksam übertragen hatten, so ist dies im Folgeprozeß, wo sie den Geschäftsführer nach Übertragung (die sie leugneten) abberufen hatten, zugrunde zu legen (RG v. 25. 1. 1918 II 412/17 N § 325/32). Dies kann auch so sein, daß Teile (etwa alle bis auf das Verschulden) fixiert sind. Wegen der Überschneidung solcher Erkenntnisse bei Amtspflichtverletzungen vgl. GVG § 13 K III (das Verschulden darf nicht mit der Begründung verneint werden, daß die rechtskräftig als pflichtwidrig erkannte Amtshandlung doch rechtmäßig war). Ist der Beklagte zur Lieferung von Wertpapieren rechtskräftig verurteilt worden, so steht für den Verzugsschadensprozeß seine Lieferungspflicht fest (RG v. 12. 2. 1910 I JW 39313). RG v. 15. 3. 1939 II E 160/163 (165) zieht daraus folgende Wirkung der Rechtskraft: festgelegt wird die Rechtsfolge in bezug auf einen bestimmten Tatbestand. Ist dieser Gegenstand des späteren Streits, so wirkt sie gegenüber dem später erhobenen Anspruch Rechtskraft, der sich entweder mit dem früher erhobenen decken oder ihn zur Voraussetzung haben muß, so daß er die früher ausgesprochene Rechtsfolge umfaßt und in sich schließt. Wird gegen einen Bürgen geklagt und die Klage nach Anfechtung aus BGB § 119 rechtskräftig abgewiesen, so kann in dem auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichteten Prozeß (BGB § 122) nicht mehr in Zweifel gezogen werden, daß der Vertrag nach BGB §§ 119 folg, beseitigt ist; wenn auch hier der Bürge sich noch auf arglistige Täuschung (BGB § 123) berufen darf, so ist doch der fehlende Bestand des Bürgschaf tsver träges rechtskräftig festgestellt (RG v. 5. 12. 1918 VI E 94/195: es stehe nur das Nichtbestehen der Bürgschaftsverpflichtung rechtskräftig fest). Ist jemand rechtskräftig zur Herausgabe verurteilt (BGB § 283), so steht im folgenden Schadensersatzprozeß wegen Unmöglichkeit der Herausgabe die Herausgabepflicht fest (OLG Nürnberg JW 25/215719). War der Unternehmer einer öffentlichen Anlage verurteilt worden, den Enteignungsantrag nach PrEnteignG zu stellen, so stand auch seine Verpflichtung zur Entschädigung nach demselben Gesetz fest (RG v. 27. 2. 1912 VII JW 59314). Ebenso RG v. 18. 6.1912 VII Gruch. 56/1148, wenn der Grund zur Ente gnung nach PrFluchtlinienG § 13 I l rechtskräftig festgestellt worden ist und nunmehr Entschädigung gefordert wird; hier kann nicht mehr eingewandt werden, daß das Grundstück von jeher dem öffentlichen Verkehr gedient hat. Ist im Vorprozeß die Nichtigkeit des Vertrags aus einem bestimmten Grunde festgestellt, so kann dieser Grund nicht mehr gegenteilig beschieden werden, auch nicht, wenn er einer Leistungsklage erneut als Einwand entgegengesetzt wird (RG v. 10. 12. 689

F l o 2 §322

ZPO II. Buch

1936 VI ZZP 61/218, v. 29. 2. 1912 VI E 78/390, RArbG v. 5. 4. 1939 DR A 159020). Wird nach rechtskräftiger Verurteilung zur Herausgabe von Lagergut auf Schadensersatz geklagt, so steht die Herausgabepflicht fest (RG v. 22.11. 1924 I E 109/234). Auch kann nicht nach rechtskräftiger Abweisung der Unterlassungsklage wegen einer Störung noch Schadensersatz wegen dieser Störung verlangt werden (RG v. 20. 9.1910 III Warn. 400, OLG Hamm Seuff. 78/155), wenn nicht neben der Unterlassung auf Grund der GewO § 26 verurteilt worden ist. Ist die Erfüllungsklage rechtskräftig wegen des Rücktritts des Beklagten abgewiesen worden, so kann nicht mehr auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung geklagt werden (RG v. 24.10. 1930 II E 130/119f.; vgl. auch RG v. 13. 6.1928 I E 121/287). Ist ein Patent rechtskräftig für nichtig erklärt worden, so wirkt die Rechtskraft auch gegenüber den aus dem Patent fließenden Ansprüchen (RG v. 29. 4.1938 I E 158/385). Darum handelt es sich auch bei sich überschneidenden Ansprüchen. Ist der Besteller eines Werkes mit der Wandlung durchgedrungen, so kann er nicht mehr Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (BGB § 635), wohl aber den wegen positiver Vertragsverletzung (BGB § 276, RG v. 20. 9. 1918 VII Warn. 225). Die Klage auf Löschung einer Firma aus UWG §§ l, 16, die abgewiesen worden ist, schafft Rechtskraft bezüglich der neuen Klage auf Unterlassung ihres Gebrauchs wie bezüglich der Schadensersatzklage wegen Verwechslungsgefahr (RG v. 25. 6. 1929 II E 125/159). Die rechtskräftige Feststellung, daß ein Vertrag nicht mehr bestehe, hindert dagegen nicht, Schadensersatz für die Vergangenheit wegen Vertragsverletzung geltend zu machen (RG v. 19.1. 1910 I JW 1901B); ist aber der Anspruch des Bestellers auf Lieferung rechtskräftig wegen Rücktritts des Unternehmers abgewiesen worden, so gibt es auch keinen Verzugsschadensanspruch wegen der Nichterfüllung, selbst wenn der Anspruch vor der Rücktrittserklärung geltend gemacht wurde (RG v. 24. 10. 1930 II E 130/121). PI c8

Andere ist dies, wenn aus einem übergeordneten Anspruch mehrere Ein/elansprüche fließen und nur einer dieser festgestellt wurde. Das Erkenntnis, das einer Klage aus BGB § 1004 auf Unterlassung von Störungen an dem Eigentum des Klägers stattgibt, stellt nicht sein Eigentum fest (RG v. 29. 9. 1933 II Seuff. 88/14, v. 27. 3. 1901 V 19/01 N § 322/10, v. 18. 4. 1893 III JW 267 7 ). Auch wird im Streit um die Dienstbarkeit nicht das Eigentum am herrschenden oder dienenden Grundstück festgelegt, bei dem Erkenntnis über eine Klage wegen ihrer Störung nicht die Dienstbarkeit als solche (OLG Braunschweig BraunschwgZ 54/120f., es sei denn, daß eine Störungsklage deshalb abgewiesen wird, weil die Grunddienstbarkeit nicht besteht, m. a. W. ist dies so gewesen, so darf nicht noch auf Feststellung der Grunddienstbarkeit geklagt werden: RG v. 13. 11. 1920 V 189/20 N § 322/97). Durch eine erbschaftliche Singularklage wird das Erbrecht nicht festgestellt (OLG Kiel SchlHA 08/214f.), durch einen Unterhaltsprozeß, gestützt auf Vormundschaft, nicht diese. Durch die Zuerkennung einer Mietzinsrate oder der Verzugszinsen für ein Darlehen wird weder das Mietverhältnis noch das Darlehensverhältnis festgestellt (RG v. 17. 9.1931 VIII JW 3549*, v. 15. 11. 1893 V J.W 94/11"). Durch die Kaufgeldklage (RG v. 17.11.1900 V Seuff. 56/136) oder die auf vertraglichen Schadensersatz (RG v. 12. 1. 1926 II JW 791*) oder die auf vertragliche Rückgewähr gerichtete (RG v. 14. 5. 1927 V JW 21201 ) wird nicht der Vertrag als solcher festgestellt. Die Entscheidung, daß ein Vertrag aufgelöst sei, wirkt keine Rechtskraft dafür, daß er früher einmal bestand, sofern aus der Auflösung nur eine bestimmte Folgerung gezogen wird (RG v. 19. 1. 1910 I JW 19018). Doch kann, wenn eine Errungenschaftsgemeinschaft rechtskräftig aufgehoben wird und dadurch Gütertrennung eingetreten ist (BGB § 1545), im Folgeprozeß, um diesen Zustand zu beseitigen, nicht mehr geltend gemacht werden, daß keine Errungenschaftsgemeinschaft bestanden hat (RG v. 10. 7. 1919 IV Recht 2131). Auch durch die in der Begründung eines Urteils angenommene Bestätigung eines nichtigen Vertrags, als nämlich ein bestimmter Anspruch aus ihm hergeleitet wurde, war über jene nicht rechtskräftig entschieden, als ein anderer Anspruch aus dem Vertrag geltend gemacht wurde (RG v. 17. 9. 1931 VIII JW 3549"; anders wäre dies, wenn etwa mit der Auflösung des Vertrages zugleich sein früherer Bestand festgestellt worden wäre). Wird über einen Anspruch aus einem Vertrag entschieden mit der Begründung, der Vertrag sei nicht beständig, so kann bei der folgenden Klage über einen anderen Anspruch 690

Urteü

FIc8

noch auf Rechtsbeständigkeit des Vertrags erkannt werden (RG v. 25. 2. 1937 IV Warn. 97, v. 17. 11. 1900 V JW 873*). Wird eine Klage aus PrABG § 145 II darauf erhoben, daß der Kläger ein Grundstück nicht zu enteignen brauche, und auf Grund eines bestimmten Rechtstitels abgewiesen, so darf derselbe Kläger sich noch auf einen anderen Rechtstitel berufen (RG v. 13. 2. 1907 V E 65/183), sofern die Klage auf den ersten beschränkt war (vgl. § 322 F I b 1). Wird eine Räumungsklage mangels behördlicher Genehmigung abgewiesen, so wird damit noch nicht Rechtskraft geschaffen für die Feststellung, daß der Mietvertrag bis zu einer bestimmten Zeit unkündbar sei (RG v. 2. 11. 1923 III 825/22 N | 322/107 für überholtes Recht). Die abgewiesene Klage auf Herausgabe eines Hypothekenbriefes steht der Zahlungsklage aus demselben Sachverhalt nicht entgegen (RG v. 16. 5. 1916 V Warn. 17/221). Die Klage auf Beitragszahlung schafft keine Rechtskraft für die Zugehörigkeit zum Verein (RG v. 26. 10. 1908 I E 69/366L). War im Vorprozeß Sicherstellung einer Forderung verlangt, so wird dadurch nicht der Bestand der Forderung rechtskräftig festgestellt (RG v. 19. 1. 1917 III 280/16 N § 322/80), also nicht das bedingende Rechtsverhältnis (RG v. 3. 11. 1918 III E 70/25, v. 24. 2. 1902 I E 50/416, vgl. § 322 E IV b 1). Der Einwand sittlichen Verschuldens gegenüber dem Unterhaltsanspruch wird im Scheidungsprozeß nicht berührt, so daß er auch auf Vorgänge vor der Scheidung gestützt werden darf (nach RG v. 15 2. 1923 IV 213/22 N § 322/106, auch gegenüber dem Gatten, der nicht für schuldig erklärt wurde ; doch ist dies jetzt schwerlich aufrechtzuerhalten). Der rechtskräftig zur Zahlung verurteilte Ehemann kann im nachfolgenden Duldungsprozeß (soweit es diesen noch gibt, vgl. § 52 B, § 739 A I), der sich auf das eingebrachte Gut seiner Frau bezieht, nicht damit gehört werden, daß er meint, seine Zahlungspflicht stehe insoweit nicht rechtskräftig fest; doch beweist diese Feststellung nicht, daß auch seine Frau haftet (RG v. 26. 2. 1908 I JW 280 20 ), und nur wenn sie haftet, darf er zur Duldung verurteilt werden. Der Anspruch auf Rechnungslegung ist ein anderer als der auf Zahlung aus der Rechnungslegung (RG v. 3. 11. 1939 I HRR 40/244, v. 6. 2. 1936 VI JW 2137 10, v. 8. 11. 1907 III Warn. 08/86); dem Zahlungsanspruch kann deshalb erneut der Einwand der Sittenwidrigkeit entgegengehalten werden (OLG Hamburg 31/52); über den Fall der Stufenklage vgl. § 254 (die Entscheidung über die Auskunftserteilung ist Teilurteil und greift der Begründung für den Hauptanspruch nicht vor). Doch hat in dem Fall, wo auf Rechnungslegung auf Grund des Gesellschaftsverhältnisses rechtskräftig erkannt war, RG v. 10. 12. 1912 II JW 13/27112 angenommen, daß auch das Gesellschaftsverhältnis rechtskräftig festgestellt wurde, schwerlich zu Recht (vgl. § 322 E III b). Wird der Anspruch auf Rechnungslegung auf Grund eines behaupteten, bestimmten Rechtsverhältnisses abgelehnt, so hat RG v. 17. 11. 1939 I 60/39 N § 322/174 die neue Klage, gestützt auf ein anderes, zugelassen. Bei stattgebenden Unterlassungsklagen wird keine Rechtskraft bezüglich des Schadensersatzanspruchs, der aus demselben rechtswidrigen Verhalten hergeleitet wird, geschaffen (RG v. 20. 10. 1931 II JW 32/870* für den Anspruch aus UWG § 1; vgl. auch über die Streite des gewerblichen Rechtsschutzes § 322 F II a), da der letzte Anspruch nicht durch den Unterlassungsanspruch bedingt ist (RG v. 15. 3. 1939 II E 160/163 = DR A 80231, v. 20. 10. 1931 II LZ 32/239so). Ein ähnliches nimmt RG v. 1. 2. 1902 V 368/01 N § 322/25 an, wenn zunächst auf Unterlassung, dann auf Schadensersatz wegen der Zuwiderhandlung geklagt wird (prüft indes weitgehend im zweiten Prozeß nochmals nach, ob die Forderung der Unterlassung begründet war). Die rechtskräftige Abweisung eines unselbständigen Nebenanspruchs wirkt nicht F I o 4 gegen den Hauptanspruch (RG v. 20. 9. 1907 VII Recht 3560) ; anders ist dies im umgekehrten Fall (BGH v. 3. 3. 1954 VI ZR 256/52 MDR B 565/54 für den Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen, nachdem die Herausgabeklage bezüglich des Gegenstandes rechtskräftig abgewiesen war; auch wenn im selben Prozeß Haupt- [Kapital] und Nebenanspruch [Zinsen] abgewiesen wurden und nur der Nebenanspruch in zweiter Instanz verfolgt wird; a. M. RG v. 19. 1. 1926 II JW 812", v. 11. 5. 1880 III E 1/349). Steht der Hauptanspruch rechtskräftig fest, so kann der Nebenanspruch nicht mit der Begründung verneint werden, daß der Hauptanspruch nicht bestehe. Die Rechtskraft der isolierten Prozeßkostenentscheidung (§§ 91 a II, 99 II) wirkt nicht bezüglich des Haupt691

F I e 4 § 3Ä3

ZPO II. Buch

anspruchs (vgl. RG v. 5. 10. 1907 I 597/06 N § 322/50); die — formal rechtskräftige — Kostenentscheidung bei noch anhängigem Streit wird von Gerichts wegen auf die Hauptentscheidung ausgerichtet (§ 91 C I a). I c5

F F

Die dinglichen Klagen ergreifen nicht den schuldrechtlichen Grund (RG v. 4.1.1935 V JW 2269* = HRR 1078: die Feststellung des Eigentumserwerbs heilt nicht nach BGB § 313 den formungültigen Kaufvertrag, der das dingliche Recht begründen könnte) wie umgekehrt. Steht rechtskräftig ein dingliches Recht fest, so wird dadurch nicht eine neue Klage auf Rückauflassung und Herausgabe unzulässig, die auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt wird (RG v. 4. 1. 1935 V JW 2269« = HRR 1078). Auch steht die rechtskräftige Verurteilung zur Duldung der Vollstreckung in ein Grundstück der neuen Klage auf Pfandfreigabe (der Parzelle) nicht entgegen, wenn diese auf die obligatorische Verpflichtung des Hypothekengläubigers gestützt wird, sie freizugeben (RG v. 13.10.1909 V 513/08 N § 322/60). Die abgewiesene Grundbuchberichtigungsklage aus BGB § 894, gestützt auf nichtige Auflassung, hindert nicht die Bereicherungsklage (BGB § 812), wenn sie auf Nichtigkeit des Kaufvertrags gestützt wird (RG v. 4.1.1935 V JW 2269 = HRR 1078, denn die Auflassung kann beständig sein, während der obligatorische Vertrag nichtig sein kann). Anders ist dies nur, sofern der Erfolg der dinglichen Klage als solche, wenn man das Nichtbestehen des dinglichen Rechts unterstellt, einen Berichtigungsanspruch auslösen würde; diese Bereicherungsklage wird durch das rechtskräftige Urteil ausgeschlossen (vgl. § 322 C III b 1). Es gibt keinen Bereicherungsanspruch mehr wegen durchgeführter Vollstreckung (RG v. 7. 2. 1934 V JW 11748, v. 3. 11.1908 III E 70/25). Es kann aber auch eine schuldrechtliche Verurteilung zur Bestellung eines dinglichen Rechts nicht mehr in Zweifel gezogen werden, wenn zur Bestellung des Rechts rechtskräftig verurteilt worden ist. Ist der Eigentümer zur Eintragungsbewilligung für einen Nießbrauch rechtskräftig verurteilt, so steht auch die Nießbrauchbestellungsabrede rechtskräftig fest; er kann deshalb nicht auf Löschung wegen Nichtigkeit der Abrede klagen (RG v. 15. 6.1925 V Gruch. 68/537). Ist die (dingliche) Klage des Eigentümers auf Herausgabe einer beweglichen Sache gegen den unmittelbaren Besitzer abgewiesen, so wird die erneute Klage, gestützt auf Ablehnung des (obligatorischen) Herausgabeanspruchs des mittelbaren Besitzers gegen den Besitzmittler, nicht gehindert (BGH v. 21. 5. 1951 IV E 2/164 = NJW 8372, hier mit Datum v. 7. 5. 1951 angegeben). Ist die dingliche Klage des Eigentümers gegen den Hypothekengläubiger auf Löschung der Hypothek abgewiesen, so steht der Bestand des dinglichen Rechts fest; doch hat BGH v. 2. 7. 1954 V MDR B 975/54 = LM-ZPO § 322/16 die Vollstreckungsgegenklage gegen den schuldrechtlichen Titel noch zugelassen (vgl. aber BGB §§ 1137, 1138). Eine Verwischung des Unterschieds ist insoweit eingetreten, wie auch, wenn auf Berichtigung geklagt wird, der Klage auf Eigentumsverschaffung (mit der Begründung, es sei ein obligatorischer Rückgewährsanspruch gegeben) stattgegeben werden kann (BGH v. 14. 7. 1953 V NJW 15851). Soweit dies gilt, greift der Grundsatz iura novit curia durch, der zu der entsprechenden Rechtskraftwirkung führt. Wurden schuldrechtliche und dingliche Ansprüche gemischt geltend gemacht, so darf die dingliche von der schuldrechtlichen Klage nicht mehr getrennt werden (vgl. § 303 a. F.). Unterschiedliche Streitgegenstände werden von der Rechtskraftwirkung nicht ergriffen (vgl. auch § 322 F I c 3).

a

Bei der Klage wegen Störung eines Patents geht der Streit nicht um das Patentrecht als solches (RG v. 3. 7. 1901 I E 49/33). Ist das Patent erteilt, so hat es im Verletzungsstreit seine (unangreifbare) Existenz. Wird im Patentverletzungsstreit die Schadensersatzpflicht rechtskräftig festgestellt, so erstreckt sich die Rechtskraft nicht auf die Art, wie der Schaden zu berechnen ist (RG v. 21. 3. 1934 I E 144/187 [191]). Der Patentverletzungsstreit auf Unterlassung übt keine Rechtskraftwirkung für den Entschädigungsstreit (RG v. 5.10.1907 I 591/06 + v. 25.10.1904 III 437/04 = N § 322/15, v. 3. 7. 1901 I E 49/33 unter Aufgabe von RG v. 11. 12. 1897 I Seuff. 53/195 = JW 98/7012), 692

Urteil

§ 333 F a

weil hier das Verschulden eine Rolle spielt. Das entsprechende gilt auch im Gebrauchsmusterverletzungsstreit (RG v. 9.10. 1901 I 174/01 N § 322/18). Die Modifikation (vgl. § 322 F i e l ) im Patentrecht ist dabei besonders weit wegen des PatentG § 54 (vgl. Band V). Ähnliche patentverletzende Vorrichtungen wie die abgeurteilten fallen unter die Rechtskraftwirkung; bei neuen Ausführungsformen wird deshalb nur geprüft, ob sie noch unter den Schutzbereich des (im Prozeß angenommenen) Patents fallen (RG v. 15. 11. 1937 I E 156/321 [328], v. 13. 6. 1928 I E 121/287). Die Rechtskraftwirkung im Verletzungsstreit bezieht sich auf die beanstandete Verletzungsform (RG v. 2. 2. 1935 I E 147/27 [31]), ergreift aber auch unwesentliche Änderungen (RG v. 15. 11. 1937 I E 156/321 [327f.]). Das Patent als solches ist im Patenterteilungsverfahren wie im Patentnichtigkeitsstreit Streitgegenstand. Ist die Patentnichtigkeitsklage abgewiesen, so kann sich der Abgewiesene nicht darauf berufen, daß das Patentrecht nicht bestehe; u. U. wird aber sein Umfang noch abzugrenzen sein (RG v. 20. 5. 1903 I Seuff. 59/66; vgl. dazu auch RG v. 2. 2.1943 I E 170/346 [349 folg.]). Die Abweisung einer Nichtigkeitsfeststellung wirkt zwar nur unter den Parteien (RG v. 15. 2. 1913 I Warn. 262). Doch kann im ordentlichen Verfahren nicht auf das Patentnichtigkeitsverfahren vorgegriffen werden. Das vor dem Patentamt mit Erfolg durchgeführte Nichtigkeitsverfahren bindet das Gericht bezüglich der Vernichtung des Patents (RG v. 25. 1. 1938 I JW 118034); darauf, daß ein Patent für nichtig erklärt ist, kann sich jedermann berufen (RG v. 5. 11. 1904 I E 59/133). Die im Patentnichtigkeitsverfahren getroffenen Feststellungen wirken wie sonst keine Rechtskraft für den Nichtigkeitsstreit, der ein anderes Patent zum Gegenstande hat (RG v. 3. 2. 1915 I E 86/197) oder von einem anderen betrieben wird. Das entsprechende gilt im Gebrauchsmusterlöschungsstreit (RG v. 15. 2. 1913 I Warn. 262). Hat das Patentamt rechtskräftig auf Löschung des Gebrauchsmusters erkannt, so ist über das Gebrauchsmusterrecht rechtskräftig entschieden, während die Zurückweisung des Löschungsantrags nur unter den Parteien \virkt (RG v. 30. 6. 1937 I E 155/321 [326]), so daß, wenn die Löschung abgelehnt war, sie unter d n ns Iben Parteien selbst nicht begehrt werden kann, wenn derselbe Kläger neues Material dafür beiträgt, daß das Gebrauchsmuster nicht neu (GebrMG § l II; RG v. 15. 2. 1913 I Warn. 262) war. Das entsprechende gilt im Warenzeichenrecht. Ist ein Warenzeichen eingetragen, so ist es geschützt; sein Schutzumfang kann im Verletzungsstreit nachgeprüft werden, nicht aber darf auf den Löschungsstreit vorgegriffen werden. Andererseits greift die rechtskräftige Löschung auf den Verletzungsstreit vor. Die Zurückweisung von Gegenrecbten (als Einwendung oder Einrede) wird regel- F II b mäßig nicht rechtskräftig festgestellt, es sei denn, daß es sich um die Aufrechnung handelt (§ 322 II) oder daß über den Einwand bzw. das Gegenrecht (etwa durch eine negative Feststellungsklage) schon rechtskräftig entschieden worden ist. Im Rahmen der Verteidigung des Beklagten wird ihm durch Absprechen des Einwandes bzw. der Einrede nicht das Gegenrecht rechtskräftig genommen (RG v. 30. 1. 1925 VI E 110/147; bei der Einrede des Zurückbehaltungsrechts: RG v. 25. 8. 1938 V E 158/145 [150], v. 19. 10. 1920 II E 100/197, v. 28. 11. 1882 III E 8/364). Dies gilt auch, wenn die Parteien nur über die Höhe der Gegenleistung gestritten haben (RG v. 1. 11. 1928 VI JW 29/59120, v. 22. 9. 1926 V E 114/85 [87 f.], im besonderen bei der Aufwertung, RG v. 8. 2.1929 III HRR 1164 — bei der Einrede der Wandlung oder Minderung, RG v. 30.10.1908 III E 69/385, OLG Naumburg 12/56; a. M. OLG Dresden SächsAnn. 36/376} und im Tenor bei der Zug-um-Zug-Leistung über sie erkannt wurde. Andererseits wird durch Zuerkennen der Gegenleistung nicht auf diese mit Rechtskraftwirkung erkannt (RG v. 20. 3. 1925 VI JR B 825 für die Kaufpreisforderung und schlechthin RG v. 25. 8. 1938 V E 158/145 [149], v. 8. 2. 1929 III HRR 1164, v. 1. 11. 1928 VI JW 29/5912«, v. 22. 9. 1926 V E 114/85 [87] = JW 25682, v. 19. 10. 1920 II E 100/197 = Warn. 21/22, OLG Breslau JW 26/209 \ Düsseldorf JW 26/6087, Frankfurt 4 JW 26/1353*, KG JW 26/843 ). Im folgenden Prozeß auf die Gegenforderung kann sie also noch aberkannt werden. Die rechtskräftig festgestellte Forderung schließt nicht 693

§322

ZPO II. Buch

den Einwand des Wuchers gegen die Geltendmachung des Pfandrechts zur Sicherung der Forderung aus (RG v. 14./15. 4.1930 V Warn. 127). Das Urteil, das den Wuchereinwand verneint, stellt nicht fest, daß kein Wucher vorliege (RG v. 14./15. 4.1930 V Warn. 127). Regelmäßig kommt es auf die Kenntnis von Einwand- und Einredetatsachen nicht an (RG v. 15. 4. 1935 VI HRR 1246, v. 9. 4. 1934 VI E 144/220 für den Einwand aus BGB § 254, der im vorangegangenen rechtskräftig abgeschlossenen Feststellungsverfahren nicht erhoben und im nachfolgenden Leistungsprozeß gebracht wurde); anders ist dies jedoch im Scheidungsrecht für die Verzeihung, weil diese Kenntnis voraussetzt; stellt sich hier heraus, daß mehr vorlag, als verziehen ist, so hindert dies eine neue Klage nicht (RG v. 8. 4. 1937 IV E 154/253). Fühl

F

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Bei negativen (Feststellungs-)Klagen ergibt sich darüber hinaus durch § 767 II ein Zwang zur Klagehäufung (§ 260 B II c 2), falls nicht auch insoweit überprozessual der Verbrauch anderer Einwendungen und zerstörender Einreden eintreten soll; doch gehen die selbständigen Gegenrechte nicht verloren (von der Aufrechnung abgesehen, soweit sie unter § 322 II fällt, was aber nicht der Fall ist, wenn sie im Prozeß nicht geltend gemacht bzw. nicht beschieden wurde). Regelmäßig werden also alle Angriffe zur Begründung der negativen Feststellungsklage in potentia, selbst die, welche nicht vorgebracht wurden (OGH v. 26. 1. 1950 I E 3/298 = NJW 502 = MDR 348, RG v. 16. 2.1931 VI JW 180514, v. 8. 7. 1920 IV Recht 21/601, v. 29. 2. 1912 VI E 78/389 [396], v. 30. 10. 1909 V E 72/143) und selbst wenn sie dem Kläger nicht bekannt waren (RG v. 15. 4. 1935 VI HRR 1246, v. 8. 4. 1935 V JW 2814', v. 9. 4. 1934 VI E 144/220), verbraucht. Wird die Klage auf Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts abgewiesen, so kann der Kläger sich nicht mehr auf Tilgung berufen, die vorher eingetreten war (RG v. 30. 10. 1909 V E 72/143), er kann sich auch nicht in einer zweiten Klage auf Drohung oder Zwang berufen (RG v. 29. 2. 1912 VI E 78/389, es sei denn, daß die Drohung noch z. Z. des Prozesses bis zum Ende bestand) oder darauf, daß das Rechtsgeschäft mangels Genehmigung eines dritten nichtig sei (RG v. 20. 10. 1910 VI Gruch. 55/375). Erhebt der Kläger Klage auf einen Teilbetrag, der Beklagte negative Feststellungswiderklage auf das Ganze, so wird die gesamte Forderung festgestellt (RG v. 24. 5. 1917 VI E 90/290). Abweichend hiervon hat RG v. 14. 5. 1927 V JW 212019 dahin erkannt, daß, wenn die negative Feststellungsklage nur auf einen Klagegrund (Nichtigkeit eines Grundstückskaufs wegen Formmangels) gestützt und abgewiesen war, dies der negativen Feststellungsklage aus einem anderen Klagegrund nicht entgegenstehe, etwa dem Mangel behördlicher Genehmigung (vgl. aber auch § 322 E IV a 7).

b2

Über den Zwang zur Verteidigungshäufung bei negativer Klage aus Patenten (PatentG §54), im Mieterschutz (MSchG §17), im internationalen (und interzonalen) Eisenbahnrecht (GIM + GIV Art. 50 § 2) und nach § 616 I 2 vgl. §§ 322 E IV a 7, 260 B III a. b8 Über den Ausschluß der Einwendungen und Einreden vgl. im übrigen §§ 323 II, 767 II (RG v. 15. 4. 1935 VI HRR 1246, v. 4. 5. 1927 I E 117/66) und § 322 E II b 9.

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6 Ia

Der Zivilprozeß spielt sich zwischen bestimmten Parteien ab; regelmäßig ist deshalb die Rechtskraftwirkung auf sie beschränkt; über die allgemeinen Erweiterungen vgl. §§ 325 folg. Eine erweiterte Rechtskraftwirkung — nämlich Erstreckung auf alle — gibt es in den Statusverfahren, vgl. dazu § 325 B IV a. Darüber hinaus wirken bei Rechtsstreiten über den normativen Teil des Tarifvertrags die Erkenntnisse, die unter den Tarifvertragsparteien erstritten wurden, für die Beteiligten (RArbG v. 3. 7. 1929 JW 30/465" konstruiert dies aus dem materiellen Vertretungsrecht). Doch wird die Rechtskraftwirkung, soweit sie gegen dritte wirkt, aul ihren gesetzlich geregelten Gegenstand beschränkt, also bei Statusverfahren auf die Feststellung der Ehelichkeit bzw. der Unehelichkeit des Kindes, nicht in bezug auf die Frage, ob der Ehemann oder ein dritter mit der Frau innerhalb der Empfängniszeit verkehrt hat. Geht es um die Feststellung der blutmäßigen Abstammung, so kann sich der, dessen Blutsverwandt-

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Urteil

3£3 G l a

schaft festgestellt ist, nicht mehr in einem anderen Prozeß darauf berufen, daß ein anderer der natürliche Vater sei (falls man solche Klagen überhaupt zuläßt, vgl. § 640 G I b) , während früher im Unterhaltspro/eß der in Anspruch genommene sich auf den Mehrverkehr durch einen anderen (u. U. durch den Ehemann) berufen durfte, ohne daß ihm die Rechtskraft des Statusurteils insoweit entgegengestellt werden durfte (so noch : LG Augsburg ZblJugR 1950/209 = DR IV 414/47 c; dies kann aber nicht gebilligt werden, wenn man die Statusklage zuläßt). Andererseits läßt der BGH v. 21. 10. 1955 IV ZR 212/55 es nicht zu, daß ein dritter auf Unterhalt in Anspruch genommen wird, solange das Kind als ehelich gilt. Durch die Feststellung der Unehelichkeit des Kindes wird noch nicht der Ehebruch der Frau für den Scheidungsprozeß festgestellt (RG v. 21. 4. 1921 VI E 102/366). Umgekehrt steht, wenn die Ehe rechtskräftig wegen Ehebruchs geschieden ist, der Ehebruch für den Kindschaftsprozeß noch nicht fest. Dies gilt auch für andere Prozesse, etwa den auf Anfechtung einer Schenkung wegen groben Undanks der Frau, die auf den Ehebruch gestützt wurde (RG v. 26. 8. 1937 IV Warn. 162). Die Entscheidung gegenüber Gesamtschuldnern wirkt nicht im Verhältnis dieser zueinander in bezug auf die Ausgleichsansprüche (RG v. 16. 11. 1908 VI E 69/422; wenn diese auch nicht nach BGB § 852, StVG § 17: RG v. 29. 11. 1934 VI E 146/97 [101], v. 24. 5. 1917 VI E 90/290, v. 30. 4. 1914 VI E 84/415, v. 16. 11. 1908 VI E 69/422, verjähren). Da z. Z. des Inkrafttretens der ZPO die materiellrechtliche Auffassung von der Rechtskraftwirkung herrschte, wird auf sie EG § 14 nicht bezogen, was auch nach der anderen Auffassung nicht anginge, weil die außerprozessuale Wirkung auch in den außerprozessualen Gesetzen begrenzt werden darf. Auf den dem Landesrecht vorbehaltenen Gebieten des EGBGB Art. 55 folg, (bei Fideikommißforderungen, Bergwerksinteressenten usw.) sind deshalb die landesrechtlichen Normen über den Umfang der Rechtskraft in persönlicher Beziehung erhalten geblieben (RG v. 1. 3. 1900 VI E 46/8 [10]). Ähnliche Bindungen wie die Rechtskraftwirkung zu dritten können sich ans anderen Rechtsverhältnissen ergeben. Dies kann sich aus außerprozessualem Recht ergeben. In den Haftpflichtprozessen tritt zwischen Schadens- und Deckungsprozeß keine Rechtskraftwirkung nach § 322 I ein, wohl aber eine Bindung nach WG § 149 (RG v. 22. 7. 1941 VII E 167/245 .), weil die Personen nicht gleich sind, welche an den Prozessen beteiligt waren (es sei denn, daß der Streit verkündet oder ihm beigetreten wurde und § 68 zum Zuge kommt). Ähnliche Bindungen ergeben sich, wenn der Vertreter einer Partei später von der vertretenen Partei in Anspruch genommen wird insofern, wie der Vertreter sich dann nicht auf die (angeblich) falsche Entscheidung des Vorprozesses berufen darf. Darüber hinaus hat RG v. 8. 10. 1936 IV HRR 37/10 der getrennt lebenden Ehefrau keinen Ersatzanspruch für Unterhalt der Kinder über den Betrag hinaus zugebilligt, der den Kindern gegen den Mann zugesprochen war. Solche Verhältnisse können aber auch in Beziehung zu geführten Prozessen entstehen. Ist der Kläger mit seiner Forderung gegen den Beklagten rechtskräftig abgewiesen, so darf er zwar in dem Prozeß des dritten gegen den Beklagten (oder umgekehrt) hanptintervenieren, weil er gegen den dritten noch nicht unterlegen ist (RG v. 5. 4. 1924 IV Recht 1031); doch kann er gegen den Beklagten nur noch obsiegen, wenn er gegen den dritten obsiegt und dieser sonst aus seinem Recht gegen den Beklagten obsiegen würde. Daß ein anderer schon rechtskräftig zur Leistung verurteilt ist, begründet für den neuen Beklagten nicht die Einrede der Rechtskraft, auch wenn nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses nur er oder der andere Schuldner sein können (RG v. 26. 2. 1908 I JW 280*°). Andererseits begründet das rechtskräftige (Anerkenntnis-) Urteil über eine bestehende Schuld keine Rechtskraftwirkung gegen den, welcher für die Schuld Sicherheit

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§323

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geleistet hat, er darf sich deshalb noch auf die Nichtigkeit des Hauptrechtsgeschäftes wegen Sittenwidrigkeit berufen (für andere Urteile hat dies aber RG v. 12.1. 1909 VII Gruch. 53/908 dahingestellt gelassen). Daß ein Kaufvertrag zwischen Grundstückskäufer und -Verkäufer für nichtig erklärt wird, schafft keine Rechtskraft über den Streit des Hypothekengläubigers gegen den Käufer wegen der auf den Kaufpreis übernommenen Hypotheken (RG v. 2. 11. 1912 V E 80/317 [322]). Ist ein angeblich hofberechtigter (lehnberechtigter) Bruder abgewiesen, so darf der andere Bruder den Anspruch erheben (RG v. 12. 2. 1925 IV LZ 108l17). War eine (an sich unzulässige) Eventualklage gegen zwei Beklagte erhoben, der gegen den zweiten aber rechtskräftig stattgegeben und wird dann noch die gegen den ersten fortgesetzt, so ist unabhängig von der Entscheidung über die zweite auch über die erste sachlich zu erkennen (RArbG v. 23. 11. 1935 E 16/24). H

Der Einwand der Aufrechnung wird nach § 322 II von der überprozessualen Rechtskraftwirkung derart ergriffen, daß die Gegenforderung vernichtet wird, wenn nur vermöge ihrer die Klage abgewiesen wird bzw. wenn die Aufrechnung als unbegründet zurückgewiesen und deshalb der Klage stattgegeben wird. Damit wird zugleich über das Nichtmehrbestehen der Gegenforderung entschieden (RG v. 23. 6. 1939 III E 161/167 [172] gegen RG v. 21. 12. 1908 VI E 70/158, v. 27. 9. 1912 VII E 80/164). HI Getroffen wird nur die Aufrechnung i. 8. des BGB §§ 387folg., nicht ein sonstiges Gegenrecht, im besonderen nicht das Zurückbehaltungsrecht (RG v. 27.11.1913 IV Warn. 14/39, v. 17. 1. 1883 I E 15/421). Auch kann nur die Aufrechnung die — endgültige — Abweisung einer Klage herbeiführen (BGB § 389), während das Zurückbehaltungsrecht zu einer Verurteilung Zug um Zug führt (BGB §§ 274, 322). Der Aufrechnung stehen Einreden gleich, welche den Klageanspruch vernichten und zur Abweisung ohne Vorbehalt führen müssen (vgl. BGB §§ 821, 856, 1169); in diesen Fällen kommt die h. M. über § 767 II zum selben Ergebnis (vgl. dazu im Fall des Scheidungsrechts §§ 614folg.). Ob der Aufrechnungseinwand als solcher gekennzeichnet war, ist unerheblich (OLG Karlsruhe 11/82). H Es muß (im Regelfall) deshalb zunächst festgestellt werden, ob die Klageforderung — abgesehen von der Aufrechnung — besteht. H Ist schon der Hauptanspruch unzulässig (etwa nicht auf dem Wege vor den ordentlichen Gerichten verfolgbar), so muß schon deshalb abgewiesen werden. Dann wird aber auch die aufgerechnete Forderung nicht verbraucht, selbst wenn auf sie im Falle sachlicher Klageabweisung verzichtet war (vgl. § 322 H II b 2). Hüb Bei der sachlichen Prüfung ist zunächst der Bestand der Klageforderung unter Ausklammerung des aufgerechneten Anspruchs festzustellen, selbst wenn auch die Gegenforderung streitig ist (RG v. 3. 11. 1933 II E 142/175, v. 21. 4. 1931 II E 132/306f.). H bl Wird die Klage abgewiesen, ohne daß es auf die Aufrechnung ankommt, so wird die aufgerechnete Forderung nicht verbraucht. Legt der Kläger Berufung ein, so braucht nicht erneut aufgerechnet zu werden, sondern die zweite Instanz darf die Berufung, wenn die Klageforderung begründet ist, noch unter Verbrauch der aufgerechneten Forderung zurückweisen. Für die Revisionsinstanz gilt dies insoweit nicht, wie die Gegenforderung noch zu klären ist; dann muß unter Aufhebung des Berufungsurteils und u. U. unter Erlaß eines Vorbehaltsurteils nach § 302 wegen der Klärung der Gegenforderung aufgehoben und zurückverwiesen werden. Wird bei einem Vorbehaltsurteil (§ 302 A) die Klage im Nach verfahren vor Rechtskraft des Hauptanspruchs (rechtskräftig) abgewiesen, so ist dieses Urteil bedingt durch das über die Rechtsbeständigkeit des Hauptanspruchs. Wird sie schon — wenn auch danach — im Vorverfahren abgewiesen, so entfällt jede Rechtskraftwirkung des Nachurteils, das schon früher rechtskräftig geworden ist. Wird umgekehrt (fehlerhaft) durch Zwischenurteil festgestellt, daß die aufgerechnete Forderung nicht besteht, so wirkt dies erst durch das Endurteil überprozessual (RG v. 24. 5. 1922 V Warn. 128). Seit der Nov. 98 ist es unzulässig, daß die Gegenforderung festgestellt wird, solange die Hauptforderung nicht feststeht; eine solche Feststellung in den Gründen würde deshalb keine Rechts-

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§ 333 H üb l

kraftwirkung auslösen. Die Rechtskraft kann also nur dann eintreten, wenn — abgesehen von der Aufrechnung — die Hauptforderung für begründet angesehen wird. Steht dagegen die aufgerechnete Forderung von vornherein fest, so muß der Kläger anders klagen (nämlich, daß die aufgerechnete Forderung getilgt ist). Anders ist dies nur, wenn der Inhaber der Gegenforderung erklärt, sie für konsumiert H zu erachten, und deshalb die Klage abgewiesen wird (RG v. 2. 9.1941 VII E 167/257 [258]), gleichviel, ob die Klageforderung besteht oder nicht; in diesem Falle erstreckt sich aber die Rechtskraft auch auf die Aufrechnung, wenn die Entscheidung es dahingestellt sein läßt, ob die Klageforderungbestand bzw. gar nicht über sie erkennt; deshalb muß bei allen Urteilen, welche sich so bekennen, die Partei, welche auf die aufgerechnete Forderung nicht verzichten will, ein Rechtsmittel einlegen, weil ihr sonst auch bezüglich der aufgerechneten Forderung die Rechtskraft entgegensteht (RG v. 29. 12.1908 VII E 70/163). Ein außerprozessual wirkender Verzicht ist dies nicht (dazu wäre ein Vertrag mit dem Gegner erforderlich), sondern es ist die prozessuale Willenserklärung, die jedenfalls bis zum Erlaß des Urteils, unter den Voraussetzungen des entsprechend anzuwendenden § 290 sogar bis zu seiner Rechtskraft, widerruflich ist. Ist (im Regelfall) die Klageforderung zulässig und begründet, so ist die Zulässigkeit H und Begründetheit der Gegenforderung zu prüfen. Jedenfalls darf nicht offen bleiben, ob die aufgerechnete Forderung unbegründet oder unzulässig ist (RG v. 21. 4.1931 II E 132/305 [306]). Geschieht dies doch, so gilt nur die Zurückweisung als unzulässig, welche aber hier keine überprozessuale Wirkung hervorruft. Doch wird man dann die Vollstreckungsgegenklage nicht zulassen dürfen, die aber nach § 767 II auch dann nicht zulässig ist, wenn zuvor aufgerechnet war und die Aufrechnung nicht beachtet wurde (doch ist dann die Klage wegen der aufgerechneten Forderung nicht verbraucht); darüber hinaus läßt die h. M. die Aufrechnung mit Forderungen nicht mehr zu, welche schon im vorangegangenen Verfahren zur Aufrechnung hätten gebracht werden dürfen, aber nicht aufgerechnet worden sind (RG v. 20. 9.1907 VII Recht 3573; vgl. dazu § 767 D III b 1).

Über die Gegenforderung muß das Gericht entscheiden dürfen.

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Ist die Rechtsverfolgung für den aufgerechneten Anspruch unzulässig, so darf er H grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (GVG § 13 J II b 2; vgl. auch BGH v. 11. 1. 1955 I NJW 497). Steht er aber schon rechtskräftig (aus jenem anderen Verfahren) fest, so ist sein Bestand hinzunehmen und die Klage selbst dann abzuweisen, wenn sie sonst (unter seiner Ausklammerung) begründet wäre. Das entsprechende sollte gelten, wenn die Gegenforderung anerkannt ist (vgl. GVG § 13 J II b 2). BGH v. 11.1.1955 I NJW 497 hält, wenn wegen der Gegenforderung bereits die verwaltungsgerichtliche Klage schwebt, die Aussetzung für geboten, läßt u. U. aber die Vorabentscheidung nach § 302 zu (doch kann insoweit auch eine konnexe Gegenforderung gegeben sein; andererseits könnte es zu gegenseitigen Aussetzungen kommen). Ob dies auch dann so ist, wenn der aufgerechnete Anspruch vor die Arbeitsgerichte H gehört, sofern die Klage bei den ordentlichen Gerichten anhängig ist bzw. umgekehrt, wird man dann in Zweifel ziehen dürfen, wenn man, wie hier, bei unterschiedlichen Klagegründen (§ 260 B II b 4) jedes dieser Gerichte für zuständig erachtet. Doch kann die Aufrechnung auch nach außerprozessualem Recht unzulässig sein H (vgl. z. B. BGB § 393). Fehlt es an jeder Substantiierung der Gegenforderung, so ist die Aufrechnung als H DI unzulässig zurückzuweisen, aber nur, wenn die entsprechende Klage so abzuweisen wäre (vgl. § 322 H III b 2), also wenn nicht einmal der Grund der Einwendung substantiiert worden ist (wenn wegen irgend einer angeblichen Gegenforderung ohne Angabe des Rechtsgrundes aufgerechnet wird). Erst danach darf über die Gegenforderung sachlich entschieden werden. In den H DI Tenor braucht die Entscheidung über die Aufrechnung nicht aufgenommen zu werden (RG v. 10. 6. 1902 VII JW 39312, v. 19. 12. 1901 IV 200/01 N § 322/22); dies ist nicht üblich, wenn auch empfehlenswert; nur die Entscheidungsgründe müssen sie ergeben (vgl. § 322 E I b 3). 697

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ZPO II. Buch

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Wird die Klage abgewiesen, weil die hilfsweise erklärte Aufrechnung für durchgreifend erachtet wurde, so sind beide Partelen beschwert (RG v. 23. 6.1939 III E 161/167 [172], v. 27. 9. 1912 VII E 80/164, v. 4. 3. 1912 V E 78/398, v. 21.12.1908 VI E 70/158). Hat dann nur der Kläger Berufung eingelegt, so darf nicht mehr über die sonstige Rechtsbeständigkeit der Klageforderung entschieden werden (Sydow-Busch § 322 Anm. 8, Jonas § 536 Anm. I 2, Rosenberg Lb. §10411 7, RGv. 23. 6. 1939 III E 161/167 [171 f.]; a. M. RG v. 27. 9. 1912 VII E 80/164, v. 21.12. 1908 VI E 70/158). Wird bei unstreitiger Klageforderung diese voll zuerkannt, obwohl aufgerechnet war, so liegt nach RG v. 28.1. 1908 III 361/07 N § 322/52 die Beschwer in der Nichtbeachtung der Aufrechnung. Anders wäre es, wenn man § 321 entsprechend anwenden könnte, was aber so wenig wie bei Übergehung von Klagegründen zulässig erscheint. Allerdings kann der Gegenanspruch — wenn ohnehin Berufung eingelegt wird — noch in der Berufungsinstanz ohne besonderes Anschlußrechtsmittel geltend gemacht werden (vgl. aber § 529 V und § 529 Bill). H b2 Die Entscheidung über die Gegenforderung wird aber auch verbraucht, wenn der Klage trotz der Aufrechnung stattgegeben wird. Dies ist auch der Fall, wenn die Gegenforderung als unsubstantiiert zurückgewiesen wird (RG v. 19. 12. 1901 IV JW 02/9210), es sei denn, daß sie so unsubstantiiert ist, daß sie als unzulässig zurückgewiesen werden müßte (§ 322 H III a 4). Im neuen Prozeß muß sodann ein die Klageerstforderung übersteigender Betrag substantiiert werden. Die Höhe der Beschwer des Beklagten richtet sich nach dem Urteilsbetrag + dem zur Aufrechnung verwandten Betrag (RG v. 7. 12. 1928 II Warn. 29/38, also in der Höhe der doppelten Klagesumme, wenn er eventuell aufgerechnet hat und der Klage trotz der Aufrechnung stattgegeben wurde; RG v. 5. 5. 1930 VI Seuff. 84/186, wo die Klage dem Grunde nach zur Hälfte für gerechtfertigt erklärt und zugleich die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung wegen Nichtdarlegung des Schadens zurückgewiesen wurde: hier wurde die volle Klagesumme zur Beschwer; ebenso RG v. 27. 9. 1912 VII E 80/164, v. 4. 3. 1912 V E 78/398 [400], v. 30. 5. 1896 V E 37/403; a. M. BGH v. 30. 11. 1954 V ZR 149/54 MDR B 291/55). H IV Soweit die aufgerechnete Forderung verbraucht wird, wird über sie rechtskräftig· entschieden.

H IT a

H IV b

Übersteigt die Gegenforderung, welche zur Aufrechnung gestellt ist, die Klagesumme, so kann das Gericht zwar der Klage nur dann stattgeben, wenn es die gesamte Gegenforderung für nichtbestehend erklärt. Dennoch kann nicht mehr als der Teil verbraucht werden, der von der Klageforderung getroffen wird (werden deshalb 100 DM eingeklagt und mit einer 1000 DM betreffenden Gegenforderung aufgerechnet, so kann das Gericht der Klage nur stattgeben, wenn volle 1000 DM nicht bestehen; dennoch wird über die Gegenforderung nur in Höhe von 100 DM rechtskräftig negativ erkannt, RG v. 23. 6. 1939 III DR A 19197, v. 11. 10. 1901 VII E 49/403 = JW 8007, v. 9. 6. 1886 VI E 16/355 [356], OLG Hamburg 23/173, Karlsruhe 11/82). Andererseits ist die Beschwer im Rechtsmittelverfahren auch nur der Teil, welcher bei Rechtskraft verbraucht werden würde. Will der Kläger über die gesamte Gegenforderung rechtskraftfähig entscheiden lassen, so muß er die negative Feststellungsklage, der Beklagte dagegen die Leistungswiderklage wegen des Überschusses erheben. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn hilfsweise mit mehreren Forderungen aufgerechnet wird. Hier wird man nach folgenden zwei Prinzipien zu entscheiden haben.

H IV b l

In erster Linie entscheidet die Abgabe der Aufrechnungserklärung; denn ist sie wirksam, so ist diese Forderung erloschen, ohne daß es eine Replik der Aufrechnung gäbe. Bei gleichzeitiger Erklärung gilt aber BGB § 396. Im letzten Falle wird der Kläger geschützt durch die Möglichkeit, zu widersprechen (BGB § 396 I 2), womit dann stets BGB § 366 II zum Zuge kommt. H IV b 2 Das materielle Prinzip kann sich indes nur auswirken, soweit sämtliche Gegenforderungen in den Prozeß eingeführt wurden. Dabei hat es die aufrechnende Partei in der Hand, durch — prozessuale — Eventualstellung das Gericht an eine bestimmte Reihen-

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Urteil folge der Prüfung (ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage) zu binden. Der Kläger kann sich nur durch negative Klagen dagegen wehren. Jedenfalls muß wegen der Rechtskraftwirkung klargestellt werden, welche Forderung verbraucht wird; es gilt hier das entsprechende wie bei Teilerkenntnissen (vgl. § 322 E II b 8), u. U. wird der Beklagte also seine mehreren Gegenforderungen im Verhältnis zur Klageforderung aufzuteilen haben.

§ 333 (-) I

Tritt im Falle der Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen eine wesentliche Änderung derjenigen Verhältnisse ein, die für die Verurteilung zur Entrichtung der Leistungen, für die Bestimmung der Höhe der Leistungen oder der Dauer ihrer Entrichtung maßgebend waren, so ist jeder Teil berechtigt, im Wege der Klage eine entsprechende Abänderung des Urteils zu verlangen. II Die Klage ist nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung, in der eine Erweiterung des Klageantrages oder die Geltendmachung von Einwendungen spätestens hätte erfolgen müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. III Das Urteil darf nur für die Zeit nach Erhebung der Klage abgeändert werden. IT Die vorstehenden Vorschriften sind auf die Schuldtitel des § 794 Abs. l Nr. l und 5, soweit darin Leistungen der im Abs. l bezeichneten Art übernommen worden sind, entsprechend anzuwenden. Eingef. Nov. 98; G v. 13.8.1919; IV Nov. 24; Bek. 50. L

Die Richtung der Alländerungsklage I gegen Rechtskraft a bei künftig fällig werdender Leistung 1 Berücksichtigung von vornherein 2 die Ausklammerung 3 die Abänderungsklagemöglichkeit b bei Feststellungsklagen 1 keine Wirkung nach § 323 2 Wirkung nach § 323 c ausgeschlossene Leistungsklage II gegen Rechtshängigkeit a Verhältnis zum Rechtsbehelf 1 unzulässige Klage 2 keine Zurückweisung im laufenden Verfahren b Konkurrenz des Erst- und des Zweitprozesses III die in Betracht kommenden Titel a Urteile b Beschlüsse 1 Vollstreckungsbefehle 2 Schiedssprüche 3 sonstige Fälle 4 einstweilige Verfügung c unter § 323 IV fallende IV Verhältnis zur Rechtskraftwirkung V bei abgewiesener Klage Besondere Prozeßbedingungen I künftige, wiederkehrende Leistung a einmalige l letzte ausstehende b clausula rebus sic stantibus 1 bei Wertverschiebungen' 2 bei gegenseitigen Verträgen 3 bei grob schwankender Währung 4 und sonst

II

wesentliche Veränderung a Klagegrund des tatsächlich Unvorhergesehenen b Irrtum in der Vorausschau 1 Abgrenzung zum spruchgegenwärtigen Urteil 2 allgemein erhebliche Veränderung 3 erhebliche Veränderung in der maßgebenden Lage der Persönlichkeit 4 erhebliche allgemeine Umstände 5 Wegfall von Vorlasten 6 Wandel der Gesetzgebung 7 Wandel der Rechtsprechung c unerhebliche Faktoren 1 bei unehelichen Kindern 2 sonstige Fälle d die Erheblichkeit der Änderung 1 im allgemeinen 2 im besonderen 3 als Tatfrage III Beweislast Allgemeine Prozeßbedingungen I gerichtliche Zuständigkeit II Verhältnis zur Vollstreckungsgegenklage a Ausgangspunkt der Vollstreckungsgegenklage b Ausgangspunkt der Abänderungsklage 1 unterschiedliche Wirkung 2 unterschiedlicher Inhalt c Abgrenzung bei Einwendungen 1 die unter § 767 2 die unter § 323 fallenden 3 Abgrenzungsschwierigkeit III Zeitpunkt für das neue Ereignis a in den Instanzen b bei Einspruchsmöglichkeit

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§333 1 2 c 1 2 d D I a 1 2 II III E I II a 1 2 3 4 b a IV a 1 2 3 b c F

ZPO II. Buch

für den Beschwerten für den Gegner bei Rechtsmittel-(behelfs-)möglichkeit für den Beschwerten für den Gegner bei Klagerücknahme Fehlende Prozeßbedingungen im Verhältnis zu § 767 Abweisung als unzulässig bei fehlendem Gerichtsstand bei Zurückgreifen vor Klageerhebung im Fall des § 323 II Verhältnis zum VHG Die neue Verhandlung unter denselben Parteien Beschränkung die Neuprüfung bemessen nach der vorangegangenen Entscheidung der Umfang in tatsächlicher in rechtlicher Hinsicht die Gegenrechte Grenze der Nachprüfung (Judikatklage) einstweilige Einstellung der Vollstrekkung bis zum Urteil § 717 II in entsprechender Anwendung Entscheidung Entscheidung der ersten Instanz zurückweisende Kosten vorläufige Vollstreckbarkeit Rechtsbehelf Rechtskraftwirkung Räumliche und zeitliche Geltung des §323

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G

I a 1 2 b II a 1 2 b c H

I II a b c d e III IV V a b

nach Hoheitsbereich räumlicher zeitlicher Abänderungskraft Vorwirkung bei zunächst unzulässiger Klageänderung bei Stillstand der Rechtspflege § 323 IV ohne Rechtshängigkeit und Rechtskraftwirkung Prozeßvergleich clausula rebus sic stantibus außerprozessuale (Ersatz-)Vereinbanmg guarantigierte Urkunden keine Anwendung des § 323 II, III Wirkung des § 323 IV Formulierung der Rechtsprechung Einwendungen und Einreden Rückgriff bis auf die Entstehungszeit der Änderung Rückwirkung der Norm

BEG § 206 wiederkehrende Leistungen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse bei Hinterbliebenenrenten bei Gesundheitsschadenrenten bei sonstigen Renten bei gewählten Renten bei Wandel der Gesetzgebung und der Rechtsprechung Verfahren Vergleiche Zeitpunkt zugunsten des zu Entschädigenden zu Lasten des zu Entschädigenden

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§ 323 legt die besonderen Prozeßbedingungen (§ 274 A I) der Abänderungsklage fest. Sie schließt an die Festlegung der überprozessualen Wirkung rechtskräftiger Entscheidungen (§ 322) an und bestimmt die Voraussetzung ihrer Beseitigung bei künftig fällig werdenden, wiederkehrenden Leistungen (§ 323 I), greift aber schon auf rechtshängige (§ 263 B) Streite vor, soweit im früher anhängig gewordenen (Erst-)Prozeß die (später eingetretenen) Abänderungsgründe nicht mehr vorgebracht werden können (§ 323 II, III), und bezieht sich schließlich auf Vollstreckungstitel, welche unter dem Gesichtswinkel der Überlagerung die Klage im Regelfalle ausschließen (§ 323 IV). Will man alle ihre Fälle zusammenfassen, so kann man sie nur als Klage auf Abänderung eines vollstreckbaren Titels über künftig fällig werdende, wiederkehrende Leistungen kennzeichnen. Aber auch diese Begriffsbestimmung reicht noch nicht aus, wenn man § 323 auch auf einmalige Leistungen und Feststellungen bezieht.

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Die Abänderungsklage ist entgegen der sonstigen Regel des § 322 zulässig, obwohl sie über denselben Streitgegenstand geht.

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Das Bedürfnis für sie besteht, soweit die Verurteilung sich auf künftig fällig werdende Einzelansprüche erstreckt, deren Bestand einen sich gleichbleibenden Sachverhalt voraussetzt. Da §§ 256—259 eine solche Verurteilung, die auf den erfahrungsgemäß sich gleichbleibenden Umständen aufbaut (clausula rebus sic stantibus), zulassen, muß der bei Veränderung dieser Umstände unrichtig werdende Urteilsspruch auch ausgeräumt werden können, und dies geschieht durch die Abänderungsklage (§ 323 I).

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Allerdings darf das Gericht vornherein nur zu zukünftiger wiederkehrender Leistung auf Grund eines gleichbleibenden Sachverhalts erkennen, wenn die Erfahrung für das Gleichbleiben oder auch für die voraus bedachte und schon berücksichtigte Veränderung spricht, also die hohe Wahrscheinlichkeit wie bei dem Anscheinbeweis (§ 282 D II a; RG v. 29. 10. 1934 IV E 145/302, v. 27. 1. 1930 VI E 127/179 [185], v. 13. 12. 1928 700

Urteil

§ 333 AI a l

VI E 123/40, v. 12. 4. 1922 IV 670/21 N § 323/34, v. 25. 11. 1918 IV Recht 19/1514, v. 27. 5. 1918 IV Recht 1341, v. 29. 4 1915 VI E 86/377 [381f.], v. 1. 2. 1915 VI E 86/181, v. 7. 7. 1913 VI E 83/65, v. 28. 6.1906 VI JW 548" = Gruch. 51/178, v. 19. 3. 1906 VI JW 308", v. 1. 11. 1900 VI JW 8392, im besonderen bei der zeitlichen Begrenzung der •einem Unfallverletzten zuzubilligenden Rente für die durch den Unfall eingetretene Erwerbsunfähigkeit; für die Kausalitätsfrage für jeden Zeitabschnitt, für den die Rente zuzubilligen ist: RG v. 11. 5. 1908 VI E 68/352). Spielt bei einem Unterhaltsverpflichteten eine Verschuldung eine Rolle, so ist ihr baldiger Wegfall zu berücksichtigen (RG . 14. 5. 1917 IV Warn. 249). Das Gericht muß Torausschauend urteilen, soweit dies nach der Erfahrung möglich ist (RG v. 8.11. 1913 VI Warn. 14/32, v 11. 10. 1909 VI JW 68610, v. 20. 1.1908 VI JW 14l11, v. 3. 4.1906 III JW 36123), muß also eine Änderung schon in den ersten Spruch miteinbeziehen (RG v. 29. 10. 1934 IV E 145/302 [308], v. 14. 4. 1932 VI JW 19674, v. 14. 5. 1917 VI E 90/226, v. 20. 3. 1916 IV JW 8368, v. 29. 4. 1915 VI E 86/377 ,[382], v. 1. 2. 1915 VI E 86/181, v. 24. 11. 1913 VI Gruch. 58/1010, v. 7. 7. 1913 VI E S3/65, v. 10. 4. 1913 VI Warn. 292, v. 4. 1. 1913 VI Warn. 143, v. 14. 12. 1912 VI JW 13/272la, v. 24. 11. 1910 IV JW 11/153», v. 20. 6. 1910 VI E 74/131, v. 16. 1.1908 VI JW 14010, v. 5. 12. 1907 VI Warn. 08/169, v. 19. 3. 1906 VI JW 3081S, v. 1. 3. 1906 VI JW 23623, v. 15. 2. 1906 VI JW 204 28 , v. 2. 11. 1905 VI JW 06/2730, v. 15. 6. 1905 VI JW 493", v. 23. 3.1905 VI JW 283*, v. 26. 5.1882 II E 7/50), etwa bei den Unfallrenten den möglichen Berufswechsel des Verunglückten, und muß dann von vornherein eingeschränkt verurteilen (RG v. 8. 10. 1908 VI E 69/306 [307]). Gibt es keine solche hohe Wahrscheinlichkeit, so darf jedenfalls nicht auf eine zukünftig fällig werdende wiederkehrende Leistung erkannt und dann der Beklagte auf den Weg der Abänderungsklage nach § 323 I verwiesen werden (RG v. 5. 3.1906 VI JW 531", v. 1. 3. 1906 VI JW 23623, v. 15. 2. 1906 VI JW 204 25 ; vgl. auch RG v. 4. 10. 1934 VI E 145/196: die zukünftige Entwicklung sei so weit wie möglich zu berücksichtigen). Ist nichts vorauszusehen, so ist z. Z. abzuweisen (vgl. RG v. 4. 10. 1934 VI E 145/196). LG Hamburg MDR 52/241 hat deshalb Berufsausbildungskosten des Kindes, die vom 13. — 16. Lebensjahr entstehen könnten, für ein fünfjähriges Kind abgewiesen; doch ist .man sonst weiter gegangen. Wird so abgewiesen, so wirkt dies nur Rechtskraft für die Zeit bis zu dem Tatsachenverhandlungsschluß (§§ 523 A, 300 G II al). Sobald die Veränderung eintritt, welche