Zessionsregreß bei nicht akzessorischen Sicherheiten [1 ed.] 9783428513628, 9783428113620

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 297

Zessionsregreß bei nicht akzessorischen Sicherheiten Von Hyoung Seok Kim

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

HYOUNG SEOK KIM

Zessionsregreß bei nicht akzessorischen Sicherheiten

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 297

Zessionsregreß bei nicht akzessorischen Sicherheiten Von Hyoung Seok Kim

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung des Deutschen Akademischen Austauschdienstes Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11362-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2003 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Angesichts meiner anschließenden Heimkehr konnte das seitdem erschienene Schrifttum nur im begrenzten Umfang berücksichtigt werden. Mein erster Dank gilt meinem verehrten Doktorvater und Lehrer Professor Dr. Dr. h.c. Hans Wieling. Er hat mich nicht nur zu diesem Thema angeregt, sondern in mehrerer Hinsicht großzügig meine Forschung unterstützt. Ich danke auch Professor Dr. Bernd von Hoffman für seine freundlichen Anregungen. Professor Dr. Dr. h. c. Peter Bülow danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Herzlichen Dank schulde ich ferner Herrn Dr. Thomas Finkenauer, der bezüglich meiner Arbeit viele nützliche Hinweise gegeben und meine Übersetzung lateinischer Texte überprüft hat. Mein Freund Herr Jens R. Finkbeiner hat mit großer Sorgfalt Korrektur gelesen, dafür bin ich ihm sehr dankbar. Dem Deutschen Akademischen Austauschdienst bin ich für die finanziellen Unterstützungen verbunden. Letztlich habe ich meinem verehrten koreanischen Lehrer Professor Dr. Chang Soo Yang zu danken. Die Lehrjahre in seinen Seminaren haben mein Studium in Deutschland erst möglich gemacht. Ich widme diese Arbeit meinen Eltern und meiner verstorbenen Großmutter. Seoul, im August 2003

Hyoung Seok Kim

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

II. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

Teil 1 Geschichte der Legalzession

20

§ 2 Zessionsregreß im römischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

I. Das beneficium cedendarum actionum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

1. Zession als Regreßweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

a) Rückgriff des sponsor und fidepromissor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

b) Rückgriff des fideiussor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

c) Restriktive Anwendung des Zessionsregresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

2. Charakter des Zessionsregresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

a) Prätorische Rechtshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

b) Kauffiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

II. Das ius offerendi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

1. Mehrfache Verpfändung und succedere in locum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

2. Die Bedeutung des ius offerendi für die cessio legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

§ 3 Neuzeitliche Entwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

I. Neue Tendenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

1. Dumoulins Lehre der cessio legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

2. Die Zession als allgemeines Regreßmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

8

Inhaltsverzeichnis II. Naturrechtliche Kodifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

1. Das preußische Allgemeine Landrecht (1794) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

2. Der französische Code civil (1804) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

3. Das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (1811) . . . . . . . . . . . .

42

III. Savignys Lehre der cessio ficta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

IV. Die Gesetzgebungen in Deutschland vor dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

§ 4 Die cessio legis für den Interzedenten im BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

I. Die erste Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

1. Die Vorentwürfe der Redaktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

a) Kübels Konzept der Legalzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

b) Johows Verzicht auf die Legalzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

2. Der Entwurf der ersten Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

a) Ablehnung der allgemeinen Legalzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

b) Die cessio legis für Gesamtschuldner und Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

c) Die cessio legis für Realschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

II. Die zweite Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

1. Die cessio legis für Gesamtschuldner und Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

2. Die cessio legis für Realschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

III. Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

Teil 2 Zessionsregreß im geltenden Recht

63

§ 5 Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

I. Bei der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

1. Zahlung auf die Forderung und Erlöschen der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

Inhaltsverzeichnis

9

2. Zahlung auf die Grundschuld und Abtretungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

a) Zahlung auf die Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

b) Rechtsgeschäftlicher Zessionsregreß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

c) Cessio legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

3. Grundlage des Abtretungsanspruchs in der herrschenden Lehre . . . . . . . . . . . .

66

a) Rechtsfolgeneinschränkende Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

b) Auslegung des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

c) Implikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

II. Bei der Forderungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

1. Vergleich mit der Rechtslage bei der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . .

68

2. Hinwendung der Lehre zur Ablehnung des Zessionsregresses . . . . . . . . . . . . . .

69

III. Bei der Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

1. Ablösung als Drittzahlung (§ 276) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

2. Zessionsregreß beim Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

a) Untergang der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

b) Zessionsregreß durch Einrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

c) Cessio legis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

§ 6 Funktion der cessio legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

I. Innenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

1. Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

a) Erforderlichkeit der Aufwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

b) Umfang des Aufwendungsersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

2. Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

3. Ungerechtfertigte Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

a) Bereicherung des Schuldners? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

b) Aufgedrängte Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

II. Cessio legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

1. Die Legalzession als Regreßweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

a) Überleitung der Stärke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

10

Inhaltsverzeichnis b) Überleitung der Schwäche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

d) Umfang des Rückgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

2. Verhältnis zwischen beiden Regreßwegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

a) Anspruchskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

b) Vorrang des Innenregresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

c) Akzessorische Natur des Zessionsregresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Was geschieht „kraft Gesetzes“ bei der cessio legis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

1. Funktionswandel der übergangenen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Relative Wirkung der Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

b) Akzessorietät der übergangenen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

c) nemo subrogat contra se . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

2. Zwingender Charakter des Funktionswandels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

§ 7 Notwendigkeit des Zessionsregresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Kritik an der auf Fiktion gegründeten Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Die Ansicht Becker-Eberhards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

2. Fiktion und Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Ablehnung der Fiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Interessenlage bei den nicht akzessorischen Sicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Interessenabwägung statt Fiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

2. Bürgschaft und Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Abgrenzungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

b) Garantie als Oberbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3. Faustpfand und Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Funktion des Faustpfandprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Kritik Langes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Interessenlage beim Regreß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Inhaltsverzeichnis

11

4. Hypothek und Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) Gesetzliche Grundlage der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Strukturelle Gemeinsamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Interessenlage beim Regreß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 III. Verhältnis unter mehreren Sicherungsgebern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Die ratio legis des Zessionsregresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Ansicht Hecks als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 c) Die Rechtslage bei mehrfacher Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) Ausgleich unter mehreren Sicherungsgebern? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Anteiliger Ausgleich oder Privilegierung des Bürgen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 3. In Anbetracht der nicht akzessorischen Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Zessionsregreß als Moment der Risikogemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Zusammentreffen der nicht akzessorischen Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . 116 c) Zusammentreffen der akzessorischen und abstrakten Sicherheiten . . . . . . 117 d) Notwendigkeit des Zessionsregresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 § 8 Vertragsauslegung und Zessionsregreß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 I. Bei der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Die Prämisse der herrschenden Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Aufrechterhaltung der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Die Bedeutung der Zweckerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Leistung sicherungshalber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 d) Einwand Becker-Eberhards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Rechtsgrund der „Zahlung auf die Grundschuld“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 a) Behaltensgrund der Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 b) Vergleich mit dem Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 c) Zahlung des schuldenden Sicherungsgebers auf die Grundschuld . . . . . . . 127 d) Zahlung auf die Grundschuld als eine Art der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . 128 3. Divergenzfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

12

Inhaltsverzeichnis II. Bei der Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1. Untergang der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Möglichkeit des Forderungskaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 III. Bei der Forderungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Einwendungsausschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Zahlung des Garanten als doppelte Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

§ 9 Gesetzlicher Forderungsübergang durch die Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Von der Vertragsauslegung zur Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Zessionsregreß durch die Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) Berücksichtigung des Funktionswandels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 b) Nachteil des Abtretungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Lücke im Gesetz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Einwand Schanbachers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Einwand Ulrich Hubers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 II. Analog anzuwendende Norm und ihre Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. § 426 als Konsequenz der Zweckgemeinschaftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a) Zweckgemeinschaftslehre Hecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Ablehnung der Analogie zum § 426 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. § 268: Ein anderer Typus der Legalzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Rechtsanalogie zu §§ 774, 1143, 1225 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Noch einmal: Die der cessio legis zugrunde liegende Wertung . . . . . . . . . . 142 b) Cessio legis statt beneficium cedendarum actionum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 c) Anspruch auf Abtretung wegen Nichtakzessorietät? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 III. Einzelne Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Befriedigung durch Aufrechnung und Hinterlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2. Legalzession beim fehlenden Rückgriffsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

Inhaltsverzeichnis

13

b) Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3. Übergang des künftigen Zinsanspruchs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 4. Die Rechtsregel nemo subrogat contra se . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Das Benachteiligungsverbot als allgemeine Rechtsregel . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Die Funktion der Regel im gemeinen Recht und ihre Wandlungen . . . . . . 154 c) Innenregreß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 d) Einzelvollstreckung in die nicht verpfändeten Gegenstände; Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 e) Benachteiligungsverbot trotz vollständiger Befriedigung? . . . . . . . . . . . . . . 159

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

Personen- und Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

Abkürzungsverzeichnis a.A. a. a. O. ABGB Abs. Abt. AcP a.E. a.F. AG ALR Anh. Anm. Art. bay. BB Bd. bearb. BGB BGH BGHZ BT-Drucks bzw. C. D. DB d. h. Diss. DJZ Dresd. EI E II Entw. EWiR f., ff. Fn. franz.

anderer Ansicht am angegebenen Ort (österreichisches) Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Abschnitt, Absatz Abteilung Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte Fassung Amtsgericht (preußisches) Allgemeines Landrecht Anhang Anmerkung Artikel bayerisch Betriebs-Berater Band bearbeitet Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundestags-Drucksache beziehungsweise Codex Iustiniani Digesta Iustiniani Der Betrieb das heißt Dissertation Deutsche Juristenzeitung Dresdener Erster Entwurf Zweiter Entwurf Entwurf Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende Seite / Paragraph, folgende Seiten / Paragraphen Fußnote französisch

Abkürzungsverzeichnis GG GrünhutsZ hess. HGB h.M. Hrsg., hrsg. i.E. i.e. i.f. insb. InsO Inst. IPrax i.S.v., i. S. d. JA JherJb JR Jura JuS JZ KG KO Labeo LG LM m.E. m. w. N. N. NJW NJW-RR OLG österr. pr. preuß. Rn. röm. Rspr. RG RGZ S. s.

15

Grundgesetz Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart hessisch Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber, herausgegeben von im Ergebnis id est, im einzelnen in fine insbesondere Insolvenzordnung Institutiones Iusitiniani Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne von, im Sinne des Juristische Arbeitsblätter Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Kammergericht Konkursordnung Labeo. Rassegna di diritto romano Landgericht Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des BGB meines Erachtens mit weiteren Nachweisen Novellae Iustiniani Neue Juristische Wochenschrift NJW Rechtsprechungsreport Zivilrecht Oberlandesgericht österreichisch principio preußisch Randnummer römisch Rechtsprechung Reichsgericht Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen Seite, Satz Siehe

16 sächs. SeuffA SeuffBl SGB sog. TE u. usw. v. vgl. VVG WG WM z. B. ZBB ZfSchwR n.F. ZHR ZIP ZPO ZSS

Abkürzungsverzeichnis sächsisch J. A. Seufferts Archiv der Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten J. A. Seufferts Blätter für Rechtsanwendung Sozialgesetzbuch sogenannt Teilentwurf und und so weiter von, vom vergleiche Versicherungsvertragsgesetz Wechselgesetz Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (Wertpapier-Mitteilungen) zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Neue Folge) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozeßordnung Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte

§ 1 Einleitung I. Problemstellung In der Praxis wird derjenige, der einen Kredit aufnehmen will, in der Regel vom Kreditgeber aufgefordert, dafür eine Sicherheit zu stellen. Damit läßt dieser es nicht bei dem Vertrauen, nämlich „Kredit“, bewenden, sondern zieht offensichtlich die Möglichkeit in Betracht, daß der Kreditnehmer den Kredit nicht begleichen werde.1 Die Sicherheit soll ihm nun das Risiko abnehmen. Die Sicherheitsstellung nimmt dabei verschiedene Formen an: Der Kreditnehmer kann etwa an seinem Grundstück eine Hypothek bestellen (§ 1113 I2) oder einen Wechsel verpfänden (§ 1292). Aber auch nicht selten kommen Fälle vor, in denen ein Dritter als Schuldhelfer für ihn auftritt. Er verbürgt sich für den Kreditnehmer (§ 765 I) oder stellt diesem die ihm zustehende Grundschuld (§ 1192 I) zur Verfügung. In solchen Drittsicherungsfällen kommt die Regreßfrage dementsprechend zutage, wenn der Schuldner den Kredit nicht rechtzeitig zahlt und der Interzedent deswegen den Kreditgeber befriedigen muß. Da der Drittsicherer durch die Sicherheitsleistung regelmäßig in ein bestimmtes Rechtsverhältnis zum Schuldner tritt, kann er zunächst daraus das Rückgriffsrecht herleiten. Es kann im Aufwendungsersatz nach § 670 bestehen, wenn er im Auftrag des Schuldners interzediert hat. Aber er vermag daneben den Regreß auf eine andere Grundlage zu stützen, wenn er als Drittsicherer eine akzessorische Sicherheit bestellt hat. Hier schreibt nämlich das Gesetz den Forderungsübergang kraft Gesetzes vor (§§ 774 I, 1143 I, 1225), welcher den Rückgriff des Sicherungsgebers3 verstärken soll. Die gesicherte Forderung soll demnach mit der Befriedigung des Gläubigers nicht untergehen, sondern erhalten bleiben, um weiterhin dem Rückgriff des Interzedenten zu dienen. Die Frage nach dem Schicksal der gesicherten Forderung wird jedoch virulent, wenn eine nicht akzessorische Sicherung von einem Dritten bestellt worden war, der nachher den Gläubiger statt des Schuldners befriedigen mußte. Er könnte etwa Bülow, Rn. 1. Die Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB. 3 In dieser Arbeit ist unter Sicherungsgeber jeder Interzedent zu verstehen, der, ohne selbst Schuldner zu sein, dem Gläubiger irgendeine Sicherheit zur Verfügung stellt, gleichgültig ob es sich dabei um eine Personal- oder Realsicherheit handelt. Vgl. Dernburg, Pandekten II, § 83 1 (S. 225): „Interzession ist die Übernahme einer Schuld, welche uns materiell fremd ist. Die Interzession kann in der Eingehung einer persönlichen Schuld liegen, oder auch in der Bestellung eines Pfandrechtes für die fremde Schuld.“ 1 2

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§ 1 Einleitung

versprochen haben, als Garant für die Nichterfüllung des Schuldners einzustehen; er könnte doch eine ihm zustehende bewegliche Sache zur Sicherung übereignet (§ 930) oder an seinem Grundstück eine Grundschuld bestellt haben. Bei all diesen Konstellationen läßt sich nicht einfach beantworten, welches Schicksal die gesicherte Forderung mit der Befriedigung des Gläubigers erfahren soll, weil solche Sicherungsformen im Gesetz nicht oder nur lapidar geregelt sind, so daß keine Bestimmungen, die der cessio legis der akzessorischen Sicherungen entsprechen, zu finden sind. Man könnte daher die Ansicht vertreten, die Forderung solle dann durch die Tilgungswirkung der Erfüllung (§ 362 I) erlöschen, aber denkbar ist auch der Lösungsansatz, der dahin strebt, auch bei nicht akzessorischen Sicherungen die gesicherte Forderung dem leistenden Sicherungsgeber zukommen zu lassen. Die Lehrmeinungen sind in der Tat darüber uneins, ob und wie der Zessionsregreß4 bei nicht akzessorischen Sicherheiten stattfinden soll.5 Mit dieser Frage will sich die vorliegende Arbeit beschäftigen. Sie untersucht, ob die gesicherte Forderung auch bei nicht akzessorischen Sicherungen zum Regreß bestehenbleiben und auf den Sicherungsgeber übergeleitet werden soll, und, wenn ja, auf welche Weise diese Überleitung sich konstruieren und begründen läßt. Mit der letzten Frage ist vor allem der Streit verbunden, ob der Zessionsregreß – wie das beneficium cedendarum actionum – auf dem rechtsgeschäftlichen Weg, nämlich durch den Abtretungsanspruch des Interzedenten, erreicht werden soll oder ob bessere Gründe vielmehr für die analoge Anwendung der cessio legis sprechen mit der Folge, daß die Forderung ebenfalls kraft Gesetzes auf den Sicherungsgeber übergeht. Um die unterschiedlichen Strukturen der verschiedenartigen Sicherungsformen berücksichtigen zu können, erscheint es dabei angebracht, alle wichtige Sicherungstypen, nämlich Forderungsgarantie,6 Sicherungsübereignung und Sicherungsgrundschuld zum Gegenstand zu machen. Dabei soll jede theoretische Frage in bezug auf diese drei Sicherungen geprüft werden.7 Die nähere Darstellung über die Rechtslage bei der Sicherungszession kann dagegen ausgelassen werden, weil sie mit derjenigen beim Sicherungseigentum eine strukturelle Ähnlichkeit auf4 Der Zessionsregreß bedeutet hier einen Regreßweg, der sich überhaupt – mittels der Sukzession in die Rechtsstellung des Gläubigers – der gesicherten Forderung (und dadurch ihrer Nebenrechte) zum Rückgriff bedient. Der Begriff soll demnach nicht nur die Fälle der cessio legis, sondern alle Formen des erzwingbaren Forderungsübergangs an den Regredienten (z. B. § 255) umfassen. So auch etwa Selb, § 8 III (S. 162 ff.); Medicus, Festschrift für Kaser, S. 319 ff. 5 Vgl. unten § 5. 6 Gemeint ist damit die Garantieform gegenüber dem Gläubiger einer Forderung, diesen bei Nichterfüllung des Schuldners schadlos zu halten. Vgl. dazu etwa Staudinger-Horn, Vor §§ 765 ff. Rn. 255 ff.; Bülow, Rn. 1543 ff. Zu den anderen Arten der Garantie vgl. Staudinger-Horn, a. a. O., Rn. 250 ff.; MünchKomm-Habersack, Vor § 765 Rn. 20 ff. 7 Der Eigentumsvorbehalt scheidet aus, weil er nicht als eine Form der Interzession aufzufassen ist. Zur Wesensverschiedenheit des Eigentumsvorbehalts im Verhältnis zu anderen Sicherungsgeschäften vgl. Huber, ZIP 1987, 750 ff.

§ 1 Einleitung

19

weist. In beiden Fällen wird nämlich ein Recht – Mobiliareigentum bzw. Forderung – an den Sicherungsnehmer mit der treuhänderischen Bindung übertragen, aufgrund derer dieser es im Rahmen des Sicherungszwecks ausüben darf. Die Charakterisierung als Sicherungstreuhand ist somit den beiden Sicherheiten gemeinsam,8 die Darstellung über das Sicherungseigentum läßt sich insoweit grundsätzlich auch auf die Sicherungszession entsprechend übertragen. Allerdings kann diese Einstellung nicht mehr gerechtfertigt werden, falls sich herausstellen sollte, daß die Besonderheit der Sicherungsabtretung eine abgesonderte Betrachtung erfordern; dann soll darauf eingegangen werden. Die folgende Darlegung wird jedoch zeigen, daß eine erhebliche Abweichung hinsichtlich des Rückgriffs im Ergebnis nicht festzustellen ist.

II. Gang der Darstellung Die Arbeit beginnt zunächst mit dem rechtsgeschichtlichen Rückblick (Teil 1). Es wird damit freilich nicht bezweckt, eine erschöpfende Darstellung der Geschichte des Zessionsregresses zu geben. Im Vordergrund steht vielmehr der Versuch, anhand des rechtshistorischen Überblicks die Tendenz, mit welcher sich die Entwicklungen des Zessionsregresses charakterisieren lassen, zu erfassen und damit ein besseres Verständnis des geltenden Rechts zu gewinnen. Gemäß diesem Zweck wird zuerst über die Rechtslage im römischen Recht berichtet, in dem die Idee des Zessionsregresses entstand (unten § 2), danach werden die neuzeitlichen Entwicklungen geschildert (unten § 3) und schließlich wird die Entstehungsgeschichte der cessio legis im BGB gewürdigt (§ 4). Im dogmatischen Teil (Teil 2) wird aufgrund der rechtshistorischen Erkenntnisse versucht, die sachgerechte Lösung für das BGB vorzuschlagen. Nach dem Überblick auf den Meinungsstand (unten § 5) und der Analyse der gesetzlichen cessio legis (unten § 6) wird dargelegt, daß der Zessionsregreß auch bei nicht akzessorischen Sicherungen gemäß der gesetzlichen Wertung notwendig erscheint (unten § 7). Dann folgen die Untersuchungen, die zeigen sollen, in welcher Weise der Zessionsregreß durchzuführen ist (unten §§ 8, 9). Dabei geht es, wie erwähnt, vor allem um den Streit zwischen Vertragsauslegung und Analogie. Dort werden verschiedene Lösungsansätze bewertet, und eigene Stellung wird genommen.

8

2*

Vgl. Serick II, § 19 I (S. 71 ff.) u. § 24 I (S. 264 ff.).

Teil 1

Geschichte der Legalzession § 2 Zessionsregreß im römischen Recht Der Gedanke des Zessionsregresses ist bekanntlich erst im klassischen römischen Recht entstanden. Im Vordergrund der Untersuchung steht daher vor allem der Regreßweg, der später im gemeinen Recht als beneficium cedendarum actionum bezeichnet wurde,1 das Institut, welches als Vorläufer der heutigen Legalzession der §§ 426 II, 774, 1143, 1225 anzusehen ist. Aber zu ihrer geschichtlichen Entwicklung trug des weiteren auch das sog. ius offerendi bei, indem es den Aspekt des gesetzlichen Übergangs besonders hervorhob.2 In diesem wurzelt das ebenfalls jetzt mit der cessio legis verbundene Ablösungsrecht der §§ 268, 1150, 1249.

I. Das beneficium cedendarum actionum 1. Zession als Regreßweg Die Idee des beneficium cedendarum actionum wurde im römischen Recht insbesondere im Hinblick auf den Regreß des Bürgen entwickelt.3 Daher läßt sich unser Blick zunächst auf die verschiedenen Regreßmöglichkeiten des Bürgen richten (unten a, b) und danach werden die weiteren Anwendungsfälle dargestellt (unten c). a) Rückgriff des sponsor und fidepromissor Das klassische römische Recht kannte drei Bürgschaftsformen: sponsio, fidepromissio und fideiussio.4 Diesen adpromissiones war gemeinsam, daß sie alle durch die stipulatio begründet wurden, aber sie unterlagen grundsätzlich verschiedenen Regelungen. Dies läßt sich nicht zuletzt bezüglich des Regresses zeigen. 1 Der Name beneficium cedendarum actionum ist also unrömisch, vgl. Heimbach, Beneficium cedendarum actionum, in: Weiske (Hrsg.), Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, 1. Band, 1844, S. 871. 2 Brissaud, S. 486 f. 3 Vgl. Kunkel-Honsell, § 107 V (S. 284). 4 Gai. III, 115.

§ 2 Zessionsregreß im römischen Recht

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Für die nur den römischen Bürgern vorbehaltene5 sponsio, die älteste Bürgschaftsform, galten die Gesetze, die den Regreß des sponsor sicherstellen sollten:6 Die lex Publilia, welche dem sponsor, der den Gläubiger befriedigt hatte, die actio depensi gegen den Hauptschuldner gewährte, wenn dieser binnen sechs Monaten die Kosten nicht erstattete; die lex Apuleia, welche den Ausgleichsanspruch unter den Mitbürgen anordnete; letztlich die nur in Italien geltende lex Furia, wonach die Haftung des sponsor auf zwei Jahre beschränkt und die Schuld der sponsores von vornherein nach Kopfquote aufgeteilt wurde mit der Folge, daß der Gläubiger jeden sponsor getrennt verklagen und das jeweilige Insolvenzrisiko tragen mußte.7 Auch für die den Nichtbürgern zugängliche fidepromissio galten die gleichen Regelungen wie bei der sponsio, ausgenommen allerdings lex Publilia.8 Dem sponsor oder fidepromissor, der den Gläubiger befriedigte, stand daneben auch die Möglichkeit offen, den Regreß auf sein Innenverhältnis zum Hauptschuldner zu gründen. In der Regel stand ihm damit die actio mandati oder die actio negotiorum gestorum zu.9

b) Rückgriff des fideiussor Die Spezialgesetze zum Schutz des sponsor schwächten jedoch die Stellung des Gläubigers stark ab,10 aus diesen Nachteilen entstand eine neue Form der Bürgschaft, die fideiussio, welche Ende der Republik zutage kam und danach weitgehend ihre Vorgänger verdrängte.11 Anders als bei der sponsio und fidepromissio, gab es für den fideiussor keine allgemeinen Regreßnormen. Vielmehr war er lediglich darauf angewiesen, seinen Rückgriffsanspruch auf die besondere Rechtsbeziehung zwischen ihm und dem Hauptschuldner zu stützen.12 Dieses Verhältnis konnte Auftrag oder negotiorum Kaser I, § 155 II 3 a (S. 661). Kaser I, § 155 II 3 a (S. 662) und 5 (S. 665 f.); Levy, Sponsio, S. 58 ff. Die Gesetzgebung erklärt sich aus der Härte der Bürgenhaftung. Die Einzelvollstreckung blieb im römischen Recht noch unbekannt, die Zwangsvollstreckung erfaßte den Körper des Beklagten und sein Gesamtvermögen. Deswegen bemühte man sich, die Haftung des sponsor durch einzelne Gesetze einzuschränken. 7 Soweit lex Apuleia und lex Furia in Italien konkurrierten, war es streitig, ob diese jene ausschließen sollte (Gai. III, 122). 8 Kaser I, § 155 II 3 b (S. 662). 9 Gai. III, 127. Vgl. Wesener, Labeo 11 (1965), 341, 343. 10 Hinzu kamen weitere Nachteile, daß die sponsio nur die Stipulationsschuld sichern konnte, und daß die Schuld des sponsor nicht seinem Erben vererbt wurde. Vgl. Kaser I, § 155 II 3 a (S. 661); Zimmermann, S. 118 f.; Levy, Sponsio, S. 45 ff. 11 Kaser I, § 155 II 3 c (S. 663) und II § 278 I 1 (S. 457 f.). Vgl. auch Zimmermann, S. 120 f. Daher beseitigte Justinian die Ausdrücke der sponsio und der fidepromissio aus den Quellen und ersetzte sie durch die fideiussio. 12 Kaser I, § 155 II 5 (S. 665 f.); Zimmermann, S. 133. 5 6

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Teil 1: Geschichte der Legalzession

gestio sein, und je nachdem stand ihm die actio mandati oder die actio negotiorum gestorum zur Verfügung.13 Dagegen ermöglichten ihm diese actiones nur, gegen den Hauptschuldner vorzugehen. Der Ausgleich zwischen den Mitbürgen mußte danach unterbleiben, ebenso auch der Zugriff auf die für die Hauptforderung bestellten Sicherheiten. Diese Schwäche vermieden die Klassiker mit Erfindung eines neuen Regreßweges. Der fideiussor konnte danach mit der exceptio doli die Zahlung verweigern, daß er nur zu leisten bereit sei, wenn ihm der Gläubiger seine Forderung gegen die anderen Mitschuldner abtrete.14 Mit diesen abgetretenen Klagen war der fideiussor in der Lage, gegen den Hauptschuldner und die anderen Sicherungsgeber Rückgriff zu nehmen. Die Möglichkeit der Zession war beim Kreditauftrag nicht schwer zu erklären, weil der Bürge als mandator von dem befriedigten Gläubiger (mandatar) „nach den Regeln des Mandats die Herausgabe der Vortheile verlangen“ konnte, „welche der Mandatar eben aus dem Mandat noch in Händen“15 hatte. Aber die Konstruktion war bei der fideiussio nicht denkbar, zumal mit der Zahlung des Bürgen keine Klage des Gläubigers bestehenbleiben konnte, die es zu zedieren galt. Angesichts der Frage, wie die getilgte Forderung noch abzutreten sei, wurde der Ausweg in der Kauffiktion gefunden. Der leistende Bürge kaufe dem Gläubiger die Klagen gegen die anderen Mitschuldner ab,16 seine Zahlung gilt also als der Preis für die gekaufte Klage. So sagt schon Julian,17 „Fideiussoribus succurri solet, ut stipulator compellatur ei, qui solidum solvere paratus est, vendere ceterorum nomina.“: Dem Bürgen kommt nämlich gewöhnlich zu Hilfe, daß der Gläubiger gezwungen wird, dem Bürgen, der seine Schuld im Ganzen zu erfüllen bereit ist, die Forderung gegen die anderen zu verkaufen. c) Restriktive Anwendung des Zessionsregresses Diese Kauffiktion des Bürgenregresses konnte eine Grundlage für die Entwicklung des Zessionsregresses bieten und wurde danach den anderen Regreßfällen zugrundegelegt. Aber es ist zugleich zu bemerken, daß das beneficium cedendarum actionum im römischen Recht dennoch keine allgemeine Regreßmethode war.18 Vgl. Keil, S. 8 ff.; Wesener, Labeo 11 (1965), 341, 343 ff. Vgl. nur Kaser I, § 155 II 5 (S. 666) m. w. N. Dieser Regreßweg setzt allerdings die Einführung der actio utilis des Zessionars voraus (Levy, Sponsio, S. 165 f.). Zu Schwierigkeiten mit der Abtretungsvorstellung im römischen Recht und deren Auswegen, vgl. Kaser I, § 153 (S. 652 ff.); Luig, S. 2 ff. 15 Keil, S. 12; auch F. Schulz, ZSS 27 (1906), 82, 101. 16 Dazu näher vgl. Medicus, Festschrift für Kaser, S. 393, 396 ff. 17 D. 46, 1, 17. Ob die Idee von Julian selbst stammt, ist allerdings unklar (Medicus, a. a. O., S. 394 f.) 18 Vgl. Medicus, Festschrift für Kaser, S. 402. 13 14

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Die Zahl der Fälle, in denen der Zahler gegen seine Leistung die Abtretung der Gläubigerrechte erzwingen konnte, war begrenzt. Das beneficium cedendarum actionum wurde, wie gesagt, zunächst für fideiussio19 und mandatum qualificatum20 entwickelt und anschließend auf einige Fälle der Gesamtschuld (z. B. contutores,21 Miterben22 und Mitpächter23) erweitert. Dennoch scheint den Klassikern der Gedanke, die erzwingbare Zession allgemein als Regreßmethode für den Gesamtschuldner anzuerkennen, ferngelegen zu haben, im Vordergrund stand immer noch das Innenverhältnis der Gesamtschuldner.24 Auch dem dinglichen Schuldner kam das beneficium cedendarum actionum wohl nur teilweise zugute. Da es in der Regel durch die exceptio doli geltend gemacht wurde, konnte der Zessionsregreß für den Verpfänder des Faustpfandes wahrscheinlich nicht in Betracht kommen. Darüber ist auch kein Bericht in den Quellen zu finden. Die Lage war dagegen anders beim besitzlosen Pfandrecht, es wurde dem berechtigten Besitzer (iustus possessor)25 einer Pfandsache die Möglichkeit der exceptio doli mit dem Ziel Forderungszession gestattet: „Mulier in dotem dedit marito praedium pignori obligatum et testamento maritum et liberos ex eo natos, item ex alio heredes instituit: creditor cum posset heredes convenire idoneos, ad fundum venit: quaero, an, si ei iustus possessor offerat, compellendus sit ius nominis cedere. respondi posse videri non iniustum postulare.“26 So konnte der Iul. D. 46, 1, 17; Paul. D. 46, 1, 36; Mod. D. 46, 1, 39; Imp. Alex C. 8, 40, 11. Ulp. D. 17, 1, 28; Iul. D. 46, 1, 13 (ähnlich Gai. D. 17, 1, 27, 5); Mod. D. 46, 1, 41, 1; Pap. D. 46, 3, 95, 10. 21 Ulp. D. 27, 3, 1, 18; Pap. D. 27, 3, 20, 1; Pap. D. 27, 3, 21; Mod. D. 46, 3, 76; Pap. D. 46, 3, 95, 10; Impp. Dioc. Max. C. 5, 51, 6, 1; Imppp. Car. Carin. Num. C. 5, 52, 2; Impp. Sev. et Ant. C. 5, 58, 1. Vgl. auch Pap. D. 26, 7. 38. Vgl. Seiler, negotiorum gestio, S. 179 ff. 22 Ulp. D. 15, 1, 30, 3. 23 Impp. Val. Gall. C. 4, 65, 13, 1 Die Echtheit dieser Stelle wird jedoch häufig in Frage gestellt (vgl. nur Kaser I, § 154 IV 5 Fn. 40 (S. 659); II, § 277 II 2 Fn. 27 (S. 457) m. w. N.). 24 Vgl. Kaser I, § 154 IV 5 (S. 659); Kunkel-Honsell, § 108 V (S. 284); so auch Binder, S. 283 ff. Demgegenüber meint Rabel, daß die Abtretung „regelmäßig“ erzwingbar gewesen sei (Rabel, § 83 (S. 129)). Der befriedigenden Klärung dieser Frage stehen doch angesichts Interpolationsvermutungen nicht unerhebliche Schwierigkeiten entgegen. Etwa die in Frage kommenden Stellen wie Marc. D. 19, 2, 47 und Pap. D. 21, 2, 65 stehen im Interpolationsverdacht (vgl. nur Kaser I, § 154 IV 2 Fn. 12 (S. 657); II, § 277 I 2 Fn. 8 (S. 454) u. II 2 Fn. 26 (S. 457) m. w. N.). 25 Zur Interpretation „iustus possessor“ vgl. F. Schulz, ZSS 27 (1906), 82, 103; s. allgemein Kaser I, § 94 II 1 (S. 385 f.). 26 Scaev. D. 20, 4, 19 (Eine Frau gab ihrem Mann ein verpfändetes Grundstück zur Mitgift und setzte im Testament ihren Mann und ihre gemeinschaftliche sowie die von einem anderen Mann empfangenen Kinder zu Erben ein. Obwohl der Gläubiger die zahlungskräftigen Erben belangen könnte, will er auf das Grundstück zugreifen. Ich frage, ob er, wenn ihm der rechtmäßige Besitzer Zahlung anbietet, zu zwingen ist, seine Ansprüche abzutreten. Ich habe entschieden, es könne angenommen werden, daß er nichts Unrecht begehre.); s. auch Ulp. D. 24, 1, 32, 5. Dazu vgl. Seuffert, Festgabe für Planck, S. 193 ff.; F. Schulz, ZSS 27 (1906), 82, 19 20

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Mann, der ein verpfändetes Grundstück als Mitgift empfangen hatte, als berechtigter Besitzer dem die Herausgabe des Grundstücks verlangenden Pfandgläubiger die Einrede entgegenhalten, daß ihm dessen Klagen gegen die Befriedigung abzutreten seien. Demgegenüber konnte nicht jeder Drittzahler den Zessionsregreß durchsetzen. Soweit die oben genannten Fallgruppen nicht gegeben waren, wurde sein Begehren, den Klagenkauf zu zwingen, nicht berücksichtigt: „Nulla tibi adversus creditorem alienum actio superest eo, quod debitam ei quantitatem offerens ius obligationis in te transferri desideras, cum ab eo te nomen comparasse non suggeras, licet solutione ab alio facta nomine debitoris evanescere soleat obligatio.“27 Hiernach kam dem Zahler der Zessionsregreß trotz seiner Absicht, die Klagen des Gläubigers zu erwerben, nicht zugute, wenn er diesen nicht zur Zession überreden konnte, denn die Obligation mußte sonst durch seine Erfüllung erlöschen. Die Pandektistik hat später aus diesen Anwendungsfällen einen allgemeinen Rechtssatz herleiten wollen, daß, wer die zwar formell eigene, aber materiell fremde Schuld erfüllen müsse, die Zession der Forderung gegen den wirklichen Schuldner oder den Mitschuldner verlangen könne.28 Aber einen solchen allgemeinen Satz kannte das klassische Recht nicht. Die Klassiker beharrten vielmehr auf der restriktiven Anwendung des Zessionsregresses, soweit es die Quellen ergeben. Aus diesem Umstand ist erkennbar, daß die Klassiker mit dem Zessionsregreß sehr sorgfältig umgegangen sind. Wie Medicus zutreffend betont,29 gingen sie stets von der konkreten Interessenlage der ihnen vorliegenden Fallgruppe aus und führten die erzwingbare Zession erst dann ein, wenn diese dort als ein unvermeidliches Korrelat zur Haftung zu rechtfertigen war. Diese zurückhaltende Einstellung, welche sich bei der Rechtsfortbildung als einer der charakteristischen Züge der römischen Juristen begreifen läßt, hat notwendig zur restriktiven Anwendung des beneficium cedendarum actionum geführt. Die Verallgemeinerung des Zessionsregresses oder Normierung eines selbständigen Regreßanspruchs wagte man somit erst im spätklassischen und justinianischen Recht. So gewährte Antoninus Pius dem in solidum haftenden Vormund eine actio utilis gegen die anderen Mitvormünder als zessionsunabhängige Re102 ff. Die Übersetzung der römischen Quellen folgt mit geringfügigen Modifikationen der Ausgabe von Behrends-Knütel-Kupsich-Seiler und Otto-Schilling-Sintenis. 27 Imp. Gord. C. 8, 42, 5 (Deshalb ist dir keine Klage gegen einen fremden Gläugiber übrig, daß du ihm, die schuldige Summe anbietend, die Übertragung der Forderung auf dich verlangst, weil du nicht anführst, daß du die Forderung von ihm gekauft hast, wenn gleich durch die von einem anderen im Namen des Schuldners geleistete Zahlung die Verbindlichkeit zu erlöschen pflegt.). 28 So etwa Mühlenbruch, Cession, S. 412; Heimbach, Beneficium cedendarum actionum, in: Weiseke (Hrsg.), Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, 1. Band, 1848, S. 871; Vangerow, Pandekten III, § 574 Anm. 3 5 (S. 124). 29 Medicus, Festschrift für Kaser, S. 402.

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greßklage.30 Justinian hat schließlich das beneficium cedendarum actionum, das beneficium divisionis und den selbständigen Regreßanspruch verallgemeinert.31

2. Charakter des Zessionsregresses Aus der Kauffiktion könnte man etwa schließen, daß der Zessionsregreß im römischen Recht auf dem rechtsgeschäftlichen Weg erreicht wird. Wenn man auf die Rechtsform des Regresses abstellt, ist dies freilich kaum zu leugnen: Zum Zessionsregreß bedarf man stets einer rechtsgeschäftlichen Abtretung. Wenn jedoch seine Funktion in Betracht gezogen wird, kann man dagegen feststellen, daß das beneficium cedendarum actionum vielmehr in einigen Zügen der heutigen Legalzession ähnelt.32

a) Prätorische Rechtshilfe Dieser „gesetzliche“ Charakter offenbart sich nicht zuletzt darin, daß die erzwungene Klagenzession grundsätzlich „in jure“ erfolgte und „überhaupt auf prätorischem Ermessen“ beruhte.33 Sie wurde nämlich vom Prätor vor der litis contestatio34 von Fall zu Fall – normalerweise mittels der exceptio doli 35 – anerkannt 30 Ulp. 27, 3, 1, 13; Imp. Ant. C. 5, 58, 2. Über die rechtliche Natur dieser actio utilis ist man uneinig (vgl. Seiler, negotiorum gestio, S. 192 ff. m. w. N.), aber es ist der wohlbegründeten Ansicht Seilers zu folgen, daß es dabei um die actio utilis tutelae geht, d. h. die fingierte actio tutelae, die dem zahlenden Vormund hätte zediert werden können (so Seiler, a. a. O., S. 205 f.; zustimmend Kaser I, § 154 IV 5 Fn. 41 (S. 659); a.A. Partsch, Studien, S. 42 ff.; Wesener, Labeo 11 (1965), 341, 352 (actio negotiorum gestorum utilis)). Dieser Streit geht auf das gemeine Recht zurück, vgl. unten § 3 I 1; III. 31 Vgl. Nov. 4, 1 i.f.; 99, 1; Paul. D. 9, 3, 4; Impp. Dioc. Maxim. C. 8, 39, 1. Vgl. zu diesen Stellen Kaser II, § 277 I 3 (S. 454) und II 2 (S. 456 f.); Wesener, Labeo 11 (1965), 341, 350 ff., 360 f. 32 So auch schon Strohal, GrünhutsZ 9 (1882), 659, 675 f. 33 Levy, Sponsio, S. 165; vgl. auch Kaser I, § 155 II 5 Fn. 59 (S. 666); Medicus, a. a. O., S. 399 f.; Kunkel-Honsell, § 108 5 (S. 291). Diese Feststellung muß allerdings nicht die Möglichkeit einer freiwilligen Zession ausschließen (vgl. Kunkel-Honsell, a. a. O.; Wesener, Labeo 11 (1965), 341, 361). 34 Levy, Sponsio, S. 171. Denn mit der litis contestatio wurden die anderen sich auf den gleichen Inhalt richtenden (de eadem re) Klagen konsumiert („Konsumptionskonkurrenz“, vgl. nur Zimmermann, S. 125 f. m. w. N.), der Zessionsregreß wurde dadurch unmöglich. Dann mußte die Konsumptionswirkung wohl – noch vor der Erfüllung – im Wege der in integrum restitutio beseitigt werden (so Levy, Konkurrenz I, S. 224 f.; ihm zustimmend Wesener, Labeo 11 (1965), 341, 351; Medicus, Festschrift für Kaser, S. 393 f.; Zimmermann, S. 134 Fn. 133). 35 Heimbach, Beneficium cedendarum actionum, in: Weiske (Hrsg.), Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, 1. Band, 1844, S. 871. Vgl. auch Levy, Sponsio, S. 172 f.; Mühlenbruch, Cession, S. 413 Fn. 379.

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(„succurri solet“), ein allgemeiner Anspruch auf die Abtretung bestand dagegen nicht, bevor ihn Justinian später ausdrücklich anordnete.36 Die vom Prätor kontrollierte Einzelfallbezogenheit läßt sich um so besser veranschaulichen, wenn man die Rechtslage nach der epistula Hadriani mit berücksichtigt, welche das sog. beneficium divisionis einführte. Demzufolge sollte die Bürgenhaftung auf Verlangen des belangten Bürgen nach Kopfquoten aufgeteilt werden, soweit der Beklagte die Zahlungsfähigkeit der anderen Mitbürgen beweisen konnte.37 Dann mußte weniger Raum für die erzwungene Zession übrigbleiben, weil der Bürge unter den Voraussetzungen des beneficium divisionis nur nach seinem entsprechenden Anteil zu zahlen brauchte.38 Das beneficium cedendarum actionum behielt dann seine Bedeutung lediglich im Verhältnis zum Schuldner. In diesem Fall sollte die erzwingbare Zession nicht unbedeutsam sein, insbesondere wenn das Dasein eines Innenverhältnisses nicht leicht zu beweisen war. Diese Umstände legen nahe, daß der Zessionsregreß im römischen Recht eine eher begrenzte, gar ergänzende Rolle spielte. Er wurde nämlich durch den Prätor in den Fällen gestattet, in denen die anderen Regreßwege wenig Erfolg zu bringen schienen, insbesondere das beneficium divisionis wegen der Zahlungsunfähigkeit irgendeines Mitbürgen scheiterte.39 Der Zessionsregreß nahm zwar die rechtsgeschäftliche Form der Abtretung ein, aber die Zession erfolgte in der Tat unter den Gesichtspunkten, die kaum auf den Willen der Beteiligten zurückzuführen waren. b) Kauffiktion Mit diesem prätorischen Eingriff hängt auch die Kauffiktion zusammen, die als Konstruktion des Zessionsregresses vorgeschlagen wurde. Die Römer waren sich nämlich dessen bewußt, daß es sich bei der erzwingbaren Zession nicht um einen wirklichen Kaufvertrag handelte.40 Dabei berücksichtigten sie den Zweck des ReNov. 4, 1 i.f. Vgl. oben § 2 I 1 c a.E. Dazu vgl. Kaser II, § 155 II 4 b (S. 664 f.). Darin, daß die Schuld nicht von vornherein, sondern durch die Einrede auf den Anteil beschränkt wurde, unterschied sich das beneficium divisionis von der lex Furia. 38 Vgl. z. B. Inst. 3, 20, 4: „[ . . . ] et sibi imputare debet, cum potuerit adiuvari ex epistula divi Hadriani et desiderare, ut pro parte in se detur actio (Und das muß er sich selbst zuschreiben, da er aufgrund des Briefes des vergöttlichten Kaisers Hadrian sich hätten schützen und verlangen können, daß die Klagen gegen ihn auf den anteiligen Betrag gegeben wird).“ 39 Vgl. Wenger, ZSS 28 (1907), 487, 494 f. 40 Levy, Sponsio, S. 190. Wie Medicus hervorhebt (Festschrift für Kaser, S. 397 f.), ist dieses Bewußtsein in mehreren Texten deutlich ablesbar. Vgl. die beiden gleich zu erörternden Stellen (Mod. D. 46, 3, 76: „pretium magis mandatarum actionum solutum quam actio quae fuit perempta videatur“; Paul. D. 46, 1, 36: „non enim in solutum accipit, sed quodammodo nomen debitoris vendidit“). 36 37

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gresses, ließen sich somit nicht durch die fiktive Rechtsform des „Kaufes“ dazu verleiten, daraus unangemessene Folgerungen zu ziehen.41 Diese Tendenz spiegelt sich am besten in einem Streit wider. Es wurde die Frage aufgeworfen, ob der Bürge bzw. Vormund, welcher, ohne sich die Zession auszubedingen, gezahlt hatte, noch vom Gläubiger die Abtretung der Klagen verlangen konnte. Die wohl überwiegende Meinung verneinte es: „Modestinus respondit, si post solutum sine ullo pacto omne, quod ex causa tutelae debeatur, actiones post aliquod intervallum cessae sint, nihil ea cessione actum, cum nulla actio superfuerit [ . . . ]“42 So folgte sie der immerhin der Kauffiktion zugrunde liegenden Logik und erforderte die Abtretung vor oder mit der Zahlung, weil ohne Zession keine abzutretende Klage übrigbleibe. Aber dagegen wurde zugleich auch die Ansicht vertreten, die unumwunden den fiktiven Charakter des Kaufvertrags zugestand und damit auch nach der Zahlung die Abtretung zulassen wollte: „Cum is qui et reum et fideiussores habens ab uno ex fideiussoribus accepta pecunia praestat actiones, poterit quidem dici nullas iam esse, cum suum perceperit et perceptione omnes liberati sunt. sed non ita est: non enim in solutum accipit, sed quodammodo nomen debitoris vendidit, et ideo habet actiones, quia tenetur ad id ipsum, ut praestet actiones.“43, 44 Daß hier von einem wirklichen Forderungskauf nicht die Rede sein kann, liegt auf der Hand: Der Bürge hat ja ohne Vorbehalt seine Schuld erfüllt. Paulus stellte dennoch auf den Zweck des Rückgriffs ab und fingierte einfach den Kauf in die Zahlung hinein. Mit diesen Umständen kann man also nicht mehr vom rechtsgeschäftlichen Zessionsregreß Zimmermann, S. 135; s. auch Vischer, ZfSchwR n. F. 7 (1888), 1, 4 f. Mod. D. 46, 3, 76 (Modestin hat das Gutachten erteilt: Wenn, nachdem alles, was infolge der Vormundschaft geschuldet wurde, ohne jedes Pactum bezahlt worden, die Klagen nach einiger Zwischenzeit abgetreten seien, so sei durch diese Abtretung nichts ausgerichtet worden, da keine Klage mehr vorhanden gewesen sei.). Die Ansicht wird auch bestätigt von Impp. Sev. Ant. C. 5, 58, 1 und Imp. Alex. C. 8, 40, 11 pr. 43 Paul. D. 46, 1, 36 (Wenn jemand, der einen Schuldner und mehrere Bürgen hat, von einem der Bürgen das schuldige Geld erhalten hat, und diesem seine Klagen abtritt, so könnte man zwar sagen, dass dieselben jetzt nichtig seien, da er das Seinige empfangen hat, und durch dessen Empfangnahme alle befreit worden sind; aber es verhält sich nicht so, denn er hat ja das Geld nicht als Zahlungsstatt erhalten, sondern gewissermaßen die Forderung verkauft, und darum hat er noch die Klagen, weil er gerade verpflichtet ist, die Klagen abzutreten.). Aus dem Ablativ „accepta pecunia“ ist zu schließen, daß die Abtretung nach der Zahlung erfolgt. So etwa Zimmermann, S. 135; Medicus, Festschrift für Kaser, S. 404; ebenso viele im gemeinen Recht, s. z. B. Heineccius, § 885; Hasenbalg, S. 415; a.A. Mühlenbruch, Cession, S. 446 f., der auch hier eine mit der Zahlung gleichzeitig erfolgte Abtretung annimmt (ihm zustimmend Knorr, AcP 28 (1846), 167, 169). Aber die Annahme ist angesichts des Kontexts unwahrscheinlich. 44 Außerdem glaubt Medicus (a. a. O.), daß auch Pap. D. 46, 3, 95 10 auf demselben Standpunkt steht. Aber das ist zweifelhaft, weil sich die Stelle ausdrücklich auf den Kreditauftrag bezieht, wobei die Tilgungswirkung durch die solutio des madator oder die Klagenkonsumption infolge der litis contestatio gar nicht in Frage kommt. Vgl. Ulp. D. 17, 1, 28; Hasenbalg, S. 416; Zimmermann, S. 139 f., insb. Fn. 164; s. auch oben § 2 I 1 b mit Fn. 15. 41 42

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sprechen, das Institut nähert sich eher einer gesetzlichen Abtretungspflicht des Gläubigers an (vgl. etwa § 255).45 Obwohl die letzte Meinung nicht herrschend gewesen zu sein scheint, wird man wohl trotzdem annehmen können, daß sie besser dem Sinn und Zweck des beneficium cedendarum actionum entspricht und damit die Konsequenz von dessen Entwicklungsgang darstellt. Es kommt dabei nämlich von vornherein weniger auf den Willen der Beteiligten an als auf die prätorische Wertung. „Weshalb hätte man da nicht noch einen Schritt weiter gehen und kraft gesetzlicher Präsumtion sofort annehmen sollen, daß jeder (erfüllende) Fidejussor, auch wenn er dies nicht ausdrücklich aussprach, dennoch stets jene Umwandlung [der Zahlung in den Kaufpreis – Verf.] gewollt habe?“46 In der Tat wissen wir, daß ein ähnlicher Vorgang etwa bei der stillschweigenden Verpfändung vom Inventar des Mieters oder Pächters stattfand.47 Aus diesen Umständen ergibt sich, daß der römische Zessionsregreß nicht ohne weiteres mit dem rechtsgeschäftlichen Forderungskauf gleichzusetzen ist. II. Das ius offerendi 1. Mehrfache Verpfändung und succedere in locum Bekanntlich hatten die Römer lange Zeit Schwierigkeiten, die Erscheinung der mehrfachen Verpfändung theoretisch aufzufassen. Letztlich erkannten sie zwar die Nachverpfändung einer schon verpfändeten Sache als gültig an, aber bis dahin mußten sie mit verschiedenen Konstruktionen48 die mit dem Verfallspfand verbundene altrömische Vorstellung bekämpfen, daß die Sache immer nur einem einzigen Gläubiger als Pfand haften kann. Dementsprechend lassen sich in den Quellen mehrere Entwicklungsstufen der Nachverpfändung bestätigen.49 Aus diesem Umstand erklärt sich, daß die einzelnen Befugnisse des Pfandgläubigers dem Nachgläubiger nur schrittweise oder niemals vollständig zuerkannt waren, obwohl sich die unbedingt wirksame Nachverpfändung allmählich durchsetzte. Ein treffendes Beispiel bildet vor allem das Verkaufsrecht (ius vendendi) des Pfandgläubigers, welches nämlich ausschließlich dem Erstgläubiger zustand. Der Nachgläubiger konnte somit nicht das Pfand gültig verkaufen.50 Ihm wurde dagegen lediglich die Möglichkeit zugestanden, den primus creditor Vgl. Hasenbalg, S. 418. Er spricht daher von der Fiktion des Gesetzes. Hasenbalg, a. a. O. (Hervorhebung im Original); so auch Keil, S. 14. 47 Vgl. nur Kunkel-Mayer-Maly, § 82 I (S. 206) m. w. N. 48 Man nahm etwa die Verpfändung des Überschusses aus dem ersten Pfandrecht oder die mit dem Erlöschen des ersten Pfandrechts bedingte Verpfändung an. Vgl. Rabel, § 107 (S. 164); Kaser I, § 110 III 1 (S. 467). 49 Dazu ausführlich Kaser, St. Grosso, S. 31 ff. 50 Vgl. Kaser, St. Grosso, S. 45 Fn. 65 m. w. N. 45 46

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abzufinden und damit „an dessen Stelle zu treten“ (succedere in locum oder succedere in ius).51 Dieses ius offerendi, d. h. das Recht, dem Vormann die Erfüllung seiner Forderung anzubieten, ermöglichte dem Nachgläubiger, das Pfand zu verwerten. Dieser Eintritt beinhaltete jedoch keineswegs den Übergang der Forderung oder des Pfandrechts auf den Nachgläubiger.52 Dabei handelt es sich weder um die cessio legis noch um den erzwungenen Klagenkauf; der Übergang der Forderung ist aus den Quellen nicht zu beweisen. Diese Denkweise entspricht außerdem wenig derjenigen der Römer, welche nur zögerlich die Sondernachfolge der Forderung zuließen. Ebensowenig kann man behaupten, daß der Nachhypothekar das vorrangige Pfandrecht des primus für seine eigene Forderung erwerbe, denn er verstärkt bloß sein Pfandrecht, indem er sich mit dem ius offenrendi die „Stellung“ des Vormannes zu eigen macht: „Secundus creditor offerendo priori debitum confirmat sibi pignus.“53 Daher sollte vielmehr unbefangen angenommen werden, daß „der Offerent ein Befriedigungsrecht erhält, das nicht weiter reicht als der Zweck, den es zu erfüllen hat.“54 Mit der Oblation kommen ihm die Befugnisse des vorrangigen Pfandrechts, vor allem das ius vendendi und die actio Serviana, zu, hiermit vermag er nun, sich aus dem Erlös in Höhe und Rang der Erstforderung zu befriedigen.55 Zugleich verfestigt („confirmat“) er dadurch sein eigenes nachrangiges Pfandrecht, das ja bei diesem Anlaß rechtlich realisierbar wird.56 Das ius offerendi hat also im römischen Recht mit dem Zessionsregreß nichts zu tun. Für den bezahlten Betrag sichert es zwar dem anbietenden Nachhypothekar den Rückgriff gegen den Schuldner, aber die Konstellation unterscheidet sich im Grunde von derjenigen des beneficium cedendarum actionum: Der Nachgläubiger wird nicht gezwungen, den vorrangigen Vormann zu befriedigen, er tut das nur, um seine eigene Stellung zu verbessern. Er erwirbt zudem die Forderung des Gläubigers nicht. Die Forderung des Erstgläubigers geht unter, dient damit nicht weiter dem Rückgriff. Vgl. die Quellen bei Kaser, St. Grosso, S. 45 Fn. 68. F. Schulz, ZSS 27 (1906), 82, 105 f.; Kaser, St. Grosso, S. 47 f.; Kunkel-Mayer-Maly, § 83 II (S. 208). In der Pandektistik wurde jedoch darüber – im Zusammenhang mit der sog. „hypothekarischen Sukzession“ – heftig gestritten. Vgl. Windscheid-Kipp, § 233 b 4 Fn. 16 (S. 1177); Dernburg, Pfandrecht II, § 165 (S. 518 ff.); s. auch unten § 2 II 2. 53 Impp. Dioc. Max. C. 8, 13, 22 (Dadurch, daß der zweite Gläubiger dem ersten das Geschuldete anbietet, befestigt er sein eigenes Pfandrecht.); s. auch Paul. Sent. 2, 13, 8; Tryph. D. 49, 15, 12, 12; Imp. Alex. C. 8, 17, 5; Impp. Dioc. Max. C. 8, 17, 8. 54 Kaser, St. Grosso, S. 48. 55 Marc. D. 20, 4, 12, 6; D. 20, 5, 5; Tryph. D. 49, 15, 12, 12; Impp. Dioc. Max. C. 8, 13, 22. 56 Ob man dabei vom Aufrücken in den ersten Rang sprechen kann (so etwa F. Schulz, ZSS 27 (1906), 82, 105 f.; Kunkel-Mayer-Maly, § 83 II (S. 208); dagegen Kaser, St. Grosso, S. 47 Fn. 74), ist bloß eine Formulierungsfrage. 51 52

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2. Die Bedeutung des ius offerendi für die cessio legis Aber die Lage änderte sich, als die Gelehrten des gemeinen Rechts im succedere in locum einen Forderungsübergang erblicken wollten. Bartolus etwa stellte sich die Frage, ob der Nachgläubiger durch das ius offerendi auch die persönliche Forderung wie das Pfandrecht erlangt, und bejahte sie: „[ . . . ] secundus creditor post oblationem factam primo possit intentare tam hypothecariam quam personalem, contra debitorem et eius bona.“57 Diese Ansicht wurde darauf von den anderen Juristen aufgenommen und im gemeinen Recht weitgehend vertreten.58 Das ius offerendi stellte demzufolge eine Art des Zessionsregresses dar. Diese Sinnwandlung war des weiteren für die spätere Entwicklung der cessio legis nicht unbedeutsam. Der Forderungsübergang wurde nämlich dabei nicht als Folge einer notwendigen Zession aufgefaßt, im Gegenteil hat man angenommen, daß die Forderung ipso iure auf den anbietenden Gläubiger übergehe. Diese Ansicht war bis ins 19. Jahrhundert hinein herrschend. So sagt etwa Glück: „Durch das ius offerendi geht das Recht des abgefundenen Pfandgläubigers auf den Offerenten ipso iure über, ohne das es von Seiten des erstern einer weitern Cession bedarf.“59 Auf diesem Weg konnte wahrscheinlich der Ansatz eines mit der Legalzession verbundenen Zessionsregresses denkbar werden, der wohl Dumoulin dazu verhalf, dem beneficium cedendarum actionum die ipso-iure-Wirkung zu verleihen.60 Aber abgesehen von diesem Aspekt überlebte das mit der cessio legis ausgestattete ius offerendi die verschiedenen neuzeitlichen Reformen, welche jedem Pfandgläubiger ohne Rücksicht auf seinen Rang die Verwertung der verpfändeten Sache erlaubten. Die erste Kommission räumte zwar ein, daß damit der ursprüngliche Zweck des ius offerendi entfallen war, sah dennoch keinen erheblichen Grund, darauf ganz zu verzichten. Es kam daher lediglich darauf an, dieses Ablösungsrecht zweckmäßig zu gestalten. Das ius offerendi fand damit in neuer Form den Eingang ins BGB (§§ 268, 1150, 1249).61 Daraus entstand im Gesetz noch ein weiterer Ty57 Bartolus, 1 zu D. 20, 3, 3, Note c (Hervorhebung vom Verfasser) (Nach dem Angebot der Leistung gegenüger dem ersten Gläubiger kann der zweite sowohl die hypothekarische wie die persönliche Klage, d. h. gegen den Schuldner und sein Vermögen, anstrengen). Daher spricht etwa Dumoulin vom ius offerendi et cessionem petendi (Tractatus contractuum et usurarum, qu. 49 Rn. 342 (Opera, Bd. 2, S. 140)). 58 Vgl. die Nachweise bei Dernburg, Pfandrecht II, S. 518 Fn. 1; s. auch die nächste Fußnote. 59 Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandekten, Bd. 19, S. 362; so auch z. B. Mühlenbruch, Cession, S. 485 f.; Pothier, Traité des obligations, Rn. 558 (Œuvres, Bd. 2, S. 42 f.); Puchta, Pandekten, § 213 (S. 307). 60 So vermuten Brissaud (S. 486 f.) und Mestre (Rn. 17; S. 26 f.). Vgl. unten § 3 I 1. 61 Die Entstehungsgeschichte des in diesen Vorschriften bestimmten Ablösungsrechts erfordert eine weitere eingehende Studie. Vgl. zu § 1150 Johow, Begründung, S. 1760 ff.; Motive III, S. 690 ff. = Mugdan III, S. 385 ff.; Protokolle III, S. 577 ff. = Mugdan III, S. 816 ff.; zu § 1249 Johow, Begründung, S. 1840 ff.; Motive III, S. 815 f. = Mugdan III, S. 455 f.;

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pus der Legalzession, der nicht an die Interzession anknüpft, sondern auf dem Gedanken beruht, den Regreß infolge der Bestätigung einer eigenen dinglichen Rechtsstellung mit der Legalzession zu begünstigen.

§ 3 Neuzeitliche Entwicklungen I. Neue Tendenzen Das beneficium cedendarum actionum und das ius offerendi blieben im älteren gemeinen Recht erhalten und zwar in der Gestalt, wie sie Justinian kodifiziert hatte.62 Der Zessionsregreß wurde also auf der Grundlage des Corpus iuris civilis anerkannt mit der Folge, daß der zahlende Sicherer, etwa der Bürge, weiterhin auf den Zessionszwang angewiesen war.

1. Dumoulins Lehre der cessio legis Aber im Laufe der Zeit tauchte eine neue Tendenz auf, den römischen Weg des Zessionsregresses, d. h. die erzwingbare Zession, durch den Forderungsübergang ipso iure ersetzen zu wollen. Dieser Ansatz wurde zuerst vom französischen Juristen Charles Dumoulin (Carolus Molinaeus: 1500 – 1566) entwickelt.63 Zur Vorstellung der cessio legis kommt Dumoulin, indem er sich mit der berühmten Stelle Mod. D. 46, 3, 76 auseinandersetzt. Wie schon oben gesehen,64 soll das beneficium cedendarum actionum daran scheitern, daß sich der Privilegierte bei der Zahlung die Zession nicht ausbedungen hat, denn danach geht die Forderung unter, und die Abtretung geht damit ins Leere. Aber diese Folge hält Dumoulin für ungerecht: „Quaeritur an valeat cessio, et illis actionibus uti possit? Videbatur quod sic: quia solus persolvit antiquum debitum, quare aequum est et iustum eum in ius illud antiquum subrogari, ne in damno ininquo versetur. Contrarium decidunt per hunc textum.“65 Er deutet damit an, daß die Forderung schon mit der Erfüllung auf den Zahler übergangen sei („subrogari“66). Protokolle III, S. 461 f. = Mugdan III, S. 924 f.; § 268 wurde erst bei der Beratung im Bundesrat eingeführt, s. Jakobs-Schubert, Schuldrecht I, S. 178 ff. Zu § 268 vgl. unten § 8 II 2. 62 Vgl. nur Coing, EP I, § 65 II 2 (S. 330), § 86 III (S. 449) u.§ 93 I, II (S. 484 f.) 63 Vgl. de Biasio, S. 16 f. Dumoulin war Anwalt beim Parlament in Paris, mußte jedoch wegen seiner Haltung in Religionsfragen Paris verlassen (1551). Er war danach Professor der Rechte in Straßburg, Tübingen, Dôle und Besançon. Er kehrte 1557 nach Frankreich zurück. Vgl. dazu Kleinheyer-Schröder, S. 498 f.; J. Otto in: Stolleis (Hrsg.), Juristen, S. 188 f. 64 Zu dieser Stelle s. oben § 2 I 2 b. 65 Dumoulin, Quinque solemnes Lectiones Dolanae, prima lectio, Rn. 4 (Opera, Bd. 3, S. 388: Es ist fraglich, ob die Abtretung gültig ist und er jene Forderungen geltend machen

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Da er sich gegen die Folgerung aus D. 46, 3, 7667 wendet, stellt sich die Frage unvermeidlich, auf welche Weise die Tilgungswirkung zu beseitigen sei. Hier schlägt Dumoulin den Weg ein, der einst selbst von den Römern ansatzweise angebahnt wurde: Fiktion. Er übernimmt nämlich die römische Kauffiktion, vervollständigt sie doch zugleich dadurch, daß er stets eine konkludente Zession fingiert. Derjenige, der über die exceptio cedendarum actionum verfüge, doch ohne Vorbehalt zahle, dürfe nicht einfach so angesehen werden, daß er damit auf sein beneficium verzichte. Im Gegenteil müsse man vielmehr davon ausgehen, daß er mit der Zahlung sein Privileg geltend mache, d. h. konkludent das Abtretungsgesuch erteile: „Sed quoties qui solvit, est obligatus sive aeque principaliter, sive accessorie, sive dispariter, sive impariter: tamen eo ipso quod habet ius petendi cessionem actionum primitivarum, vel de hoc excipiendi, solvendo simpliciter, censetur tacite pacisci de omni alio iure suo reservando seu sine praeiudicio iuris sui in aliis, id est, reservato iure cessionis. Et sic semper inest tacitum pactum, cum hoc sit de natura actus.“68

Wie das Ende des Zitats zeigt, glaubt Dumoulin, daß diese praesumtio iuris dem natürlichen Sinn des Verhaltens – modern ausgedrückt: dem Empfängerhorizont69 – entspreche. Freilich könne, meint er, aus der Zahlung von einem extraneus, d. h. von einem Drittzahler ohne beneficium, nicht auf die Zessionsabsicht geschlossen werden,70 aber man dürfe auch nicht ohne weiteres von jemandem das Versäumnis seines Rechts erwarten. Bürgen und Gesamtschuldner „censentur ab initio tacite pacisci de omni remedio iuris sibi semper salvo, et sic de cedendis actionibus. Ergo in omnibus istis sive pariter, sive dispariter obligatis nunquam deficere potest, quia semper ab initio praecedit et subest pactum cedendi et mandandi actiones.“71 kann. Es wurde angenommen, daß dies zu bejahen ist, da er allein die Hauptschuld erfüllt hat, weshalb es billig und gerecht ist, daß er in jenes Recht [i.e. Hauptforderung] eintritt, damit er nicht ungerechten Schaden erleide. Die anderen entscheiden das Gegenteil aufgrund dieser Stelle.). Zum besseren Verständnis wird der Ausdruck „actio“ mit „Forderung“ übersetzt. Übrigens sei hier darauf hinzuweisen, daß Dumoulin über schlechte Lateinkenntisse verfügte, wodurch seine Texte also nicht immer leicht zu verstehen sind (vgl. Kleinheyer-Schröder, S. 498). 66 Der Ausdruck „subrogatio“ stammt aus dem kanonischen Recht, vgl. Mestre, Rn. 20. 67 Vgl. oben § 2 I 2 b Fn. 42. 68 Dumoulin, a. a. O., Rn. 23 (Opera, Bd. 3, S. 391 (Hervorhebung vom Verfasser): Aber sooft jemand seine Schuld erfüllt, sei er als Haupt- oder als Nebenschuldner, ungleich oder abgestuft verpflichtet, dann hat er eben deshalb das Recht, die Abtretung der Forderungen zu verlangen oder im Hinblick darauf eine Einrede zu erheben. Einfach durch die Erfüllung wird er so angesehen, konkludent über den Vorbehalt all seiner anderen Rechte eine Vereinbarung zu treffen, ohne seine Rechte in anderen Angelegenheiten zu berühren, d. h., mit dem Vorbehalt des Abtretungsrechts. Und so ist die konkludente Vereinbarung immer enthalten, weil dies der Natur des Verhaltens entspricht.). 69 Vgl. Larenz-Wolf, § 28 Rn. 18 ff. 70 Dumoulin, a. a. O., Rn. 24, 29 (Opera, Bd. 3, S. 391, 392). 71 Dumoulin, a. a. O., Rn. 28 (Opera, Bd. 3, S. 392 (Hervorhebung vom Verfasser): Sie werden deshalb von Anfang an so angesehen, stets über die Aufrechterhaltung all ihrer

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Aber es läßt sich nicht sagen, daß Dumoulin damit den gemeinrechtlichen Boden verlassen will. Vielmehr versucht er in seinen „Lectiones Dolanae“, diese zu seiner Zeit kühne Ansicht auf Quellen zu stützen.72 Dabei zieht er Ulp. D. 27, 3, 1, 10 ff. und Imp. Ant. C. 5, 58, 2 heran, nämlich die Stellen, wonach auch ohne Zession dem in solidum haftenden Vormund die actio utilis gegen die anderen Mitvormünder zustehen soll.73 Er sagt, diese Stellen stünden gerade auf seinem eigenen Standpunkt, weil dem Vormund, der ohne Vorbehalt sein Mündel befriedigt habe, die actio utilis trotzdem zugute komme. Unter dieser actio utilis versteht er also eben die actio utilis des Zessionars74 und das ist für ihn ein entscheidendes Indiz, daß die Zession schon mit der Zahlung erfolge. Die actio utilis des Vormundes sei hiernach nichts anders als die actio utilis tutelae, d. h. die actio tutelae, die ihm infolge der fingierten Zession vermittelt worden sei. „[ . . . ] post solutionem ab uno tutorum simpliciter factam, superest etiam ex intervallo primitiva actio [ . . . ]. Si ergo primitiva utilis nedum superest, sed etiam ipso iure competit, ergo unus tutorum qui totum solvit, et habet ipso iure utilem tutelae, potest cogere quondam pupillum, et invitum, ut det ipsa instrumenta creationis et obligationis tutelaris: quod idem est ac si ex intervallo cogerentur cedere.“75

So findet Dumoulin in dieser actio utilis die Stütze seiner Ansicht und rechtfertigt somit die cessio legis.76 Aber neben diesen Stellen könnte ihm auch der VerRechtsbehelfe eine Vereinbarung zu treffen, und so auch über die Abtretung der Forderungen. Also kann die Forderung gegen alle diese gleich oder ungleich Verpflichteten nie wegfallen, weil der Abtretungsvertrag immer von Anfang an vorangeht und vorliegt.). 72 Damit ist allerdings nicht gemeint, daß Dumoulin ganz in der gemeinrechtlichen Tradition stand. Er trat vor allem dafür ein, das gemeine „droit coutumier“ zu ermitteln und gab dabei diesem französischen Gewohnheitsrecht den Vorrang vor dem römischen Recht (Vgl. Zweigert-Kötz, § 6 II (S. 77); Kleinheyer-Schröder, S. 499). 73 Vgl. oben § 2 I 1 c a.E. 74 Zur actio utilis des Zessionars vgl. Luig, S. 4 ff. Die heute noch vertretene Meinung, daß es sich dabei um die actio utilis negotiorum gestorum handele (vgl. oben § 2 I 1 c Fn. 30), weist Dumoulin mit dem Argument zurück, „tutor contra contutorem non habet utilem negotiorum gestorum, sed directam [ . . . ] et eam habet non beneficio legis, sed a se ex proprio gestu [ . . . ]“ (Dumoulin, a. a. O., Rn. 7 (Opera, Bd. 3, S. 388 f.: Gegen den Mitvormund hat der Vormund keine analoge Geschäftsführungsklage, sondern eine direkte [ . . . ] und diese hat er nicht aus einer Rechtswohltat, sondern aus seiner eigenen Geschäftsführung.); vgl. auch Rn. 5 (Opera, Bd. 3, S. 388)). Damit antizipiert er ein Argument Seilers (vgl. Seiler, negotiorum gestio, S. 199 ff.). 75 Dumoulin, a. a. O., Rn. 17 (Opera, Bd. 3, S. 390 (Hervorhebung vom Verfasser): Nachdem einer der Vormünder einfach seine Schuld erfüllt hat, bleibt die ursprüngliche Forderung auch nach geraumer Zeit erhalten. [ . . . ] Wenn also die ursprüngliche Forderung nicht nur als actio utilis erhalten bleibt, sondern ihm auch ohne Zession zusteht, also einer der Vormünder, der die Schuld ganz erfüllt, ohne Zession auch die actio utilis tutelae hat, dann kann er das Mündel, auch gegen seinen Willen, zwingen, die Beweismittel über die Erwählung und die Verpflichtung der Vormunde auszuliefern. Dies ist dasselbe, als wenn sie nach geraumer Zeit zur Abtretung gezwungen wären.); vgl. auch Rn. 6 (Opera, Bd. 3, S. 388). 76 Allerdings kann man doch nicht umhin, zuzugeben, daß ihm das moderne Konzept des gesetzlichen Forderungsübergangs noch fremd ist, weil er sich nicht über die Fiktion der Zession hinwegsetzt. 3 Kim

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gleich mit dem ius offerendi dazu verholfen haben, sich für den gesetzlichen Forderungsübergang auszusprechen. Der gemeinrechtlichen Lehre zufolge begreift er nämlich das ius offerendi als eine Art Zessionsregreß,77 und versucht, das beneficium cedendarum actionum und das ius offerendi auf einer gemeinsamen Grundlage zu erklären. So schreibt er etwa in seinem „Tractatus contractuum et usurarum“: „[ . . . ] veritas iuris est, quod is, cui ex praefata neccessitate iuris fieri debet et fit cessio, non solum pignus et debitum suum confirmat, non solum succedit in ius et praerogativam hypothecae et privilegii personalis cedentis pro summa ei nummerata: sed etiam succedit in omne et tale ius, quod et quale competebat cedenti, [ . . . ] idque sive cessionarius sit unus ex creditoribus hypothecariis, sive unus ex fideiussoribus.“78 Aus diesem Zitat ergibt sich deutlich, daß er mit seiner Lehre der fingierten Zession die beiden Institute auf dasselbe Prinzip zurückführen will. Die Ansicht Dumoulins, daß der Übergang ipso iure erfolge, konnte sich jedoch in Lehre und Praxis nicht durchsetzen.79 Die Mehrheit war nämlich der Meinung, daß sie mit dem römischen Recht nicht vereinbar sei, und hielt weiterhin am beneficium cedendarum actionum fest.80 Seine Idee der cessio legis fand die Zustimmung also erst mit den naturrechtlichen Kodifikationen, welche sie als Modell des Zessionsregresses aufnahmen.81

2. Die Zession als allgemeines Regreßmittel Einen nicht unwichtigen Einfluß auf die späteren Kodifikationen übte neben Dumoulins Vorschlag auch ein weiterer Denkansatz aus, der von einigen naturrechtlichen Schriftstellern vertreten wurde. Sie wollten dabei den Eintritt in die Rechte des Gläubigers als allgemeines Regreßmittel für jeden Drittzahler konzipieren und zwar ohne Rücksicht auf sein mögliches Interesse an der Erfüllung. Den Ausgangspunkt dieses Versuches hat F. Schulz später trefflich wiedergegeben:82 Dumoulin, Tractatus contractuum et usurarum, qu. 49 Rn. 341 (Opera, Bd. 2, S. 140). Dumoulin, a. a. O., Rn. 344 (Opera, Bd. 2, S. 141 (Hervorhebung vom Verfasser): Es ist juristisch richtig, daß derjenige, an den mit der genannten rechtlichen Notwendigkeit abgetreten werden muß und abgetreten wird, nicht nur seine Forderung und sein Pfand bekräftigt, nicht nur in das Vorrecht der Hypothek und des persönlichen Privilegs des Zedenten eintritt für den diesem gezahlten Betrag, sondern in alle Rechte eintritt, und zwar so, wie sie dem Zedenten zustanden, [ . . . ] und das gilt unabhängig davon, ob der Zessionar entweder einer der hypothekarischen Gläubiger oder einer der Bürgen ist.). 79 Brissaud, S. 487. 80 Z. B. Pothier, Traité des obligations, Rn. 280 (Œuvres, Bd. 1, S. 264 ff.); auch ders., Coutume d’Orleans, introduction au tit. XX, Rn. 70 (Œuvres, Bd. 17, S. 279). In der actio utilis des Vormundes sah Pothier die actio utilis negotiorum gestorum (Œuvres, Bd. 1, S. 266). Vgl. auch Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 11: „die von Dumoulin schon befürwortete, von ihm zu Unrecht den Römern untergelegte Anschauung“. 81 Vgl. unten § 3 II. 82 F. Schulz, Rückgriff, S. 53. 77 78

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„Der Regreßanspruch entspringt aus der Erfüllung fremder Verbindlichkeiten. Demnach muß es gleichgültig sein, ob der Erfüllende dem Gläubiger zur Erfüllung verpflichtet war oder nicht, ob er, wie in den Fällen des Ablösungsrechts an der Erfüllung wenigstens ein rechtliches Interesse hatte oder nicht. Auch wenn ein gänzlich Unbeteiligter den Gläubiger befriedigt, kann er Regreß nehmen, denn es ist nicht abzusehen, warum jemand, der ohne Mandatar oder negotiorum gestor zu sein, sich verbürgt hat und nun zahlt, anders behandelt werden soll, als wer ohne sich vorerst als Bürge zu verpflichten, die fremde Verbindlichkeit erfüllt. Die Stellung des Schuldners wird dadurch rechtlich nicht verändert, denn der Regredient kann ja nur verlangen, was der Gläubiger hätte verlangen können.“

Zu diesem wertenden kam noch ein psychologischer Gesichtspunkt hinzu, welcher erst ermöglicht werden konnte, als der „gesetzliche“ Charakter des beneficium cedendarum actionum83 im Laufe der Zeit vergessen bzw. ignoriert wurde. Hiernach kaufe der zahlende Bürge dem Gläubiger die Forderung ab, um seinen Regreß zu sichern. Aber dabei müsse man sich fragen, wieso diese Absicht nur Bürgen oder Gesamtschuldner unterstellt werden könne. Auch ein Dritter, der eine fremde Schuld, ohne dazu verpflichtet zu sein, erfülle, verfolge damit irgendeinen Zweck im Verhältnis zum Schuldner, und es sei daher angemessen, in diesem Fall ebenfalls zu vermuten, daß auch der Drittzahler die Forderung des Gläubigers erwerben wolle. Diese beiden Elemente finden sich nicht zuletzt bei Pufendorf. So unterscheidet dieser die Fälle, in denen der Dritter für einen unwilligen und widersprechenden Schuldner zahlt, von denen, in denen der Schuldner von der Zahlung einfach nichts weiß. In der ersten Gruppe sei der Regreß nicht zulässig, weil die vertragliche Obligation niemandem ohne seinen Willen aufgebürdet werde. In der zweiten Gruppe dagegen müsse der Regreß stattfinden, es sei denn, der Zahler beabsichtige damit eine Schenkung an den Gläubiger, und dabei wird dem Drittleistenden die Absicht unterstellt, die Rechte des Gläubigers zu erwerben. So formuliert Pufendorf: „Quia tamen nemo temere praesumitur sua iactare, igitur ulterius videndum, an quis creditori id, quod solvit, donare voluerit, an vero minus. Priori casu debitori nihil accedit aut decedit. Posteriori casu nihil superest, quam ut ipsum hoc egisse dicamus, quo creditoris ius et actionem contra debitorem in se transferret.“84

Sodann versucht Pufendorf weiter, dasselbe Ergebnis aus einem anderen, nämlich wertenden Gesichtspunkt zu rechtfertigen. Mit der Zahlung habe der Dritte dem Schuldner durch seine Erfüllung einen Vorteil zugewendet. Da aber auch die Vgl. oben § 2 I 2. Pufendorf, De iure naturae et gentium, lib. V, cap. XI, § II (S. 795 (Hervorhebung vom Verfasser): Weil aber doch nicht zu vermuten ist, daß jemand voreilig das Seinige hinwerfen will, so ist weiter zu prüfen, ob der Leistende etwa die gezahlte Summe dem Gläubiger schenken wollte oder nicht. Im ersten Fall geht dem Schuldner nichts ab und auch nichts zu. Im zweiten Fall bleibt nichts überig als zu sagen, daß der Leistende dies getan hat, damit das Recht des Gläubigers und seine Forderung gegen den Schuldner auf ihn übergehen.). Außerdem rezipiert er das römische beneficium cedendarum actionum für den Bürgen (lib V, cap. X, § XI (S. 788). 83 84

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Wohltat nicht aufgezwungen werde, sei es als Lösung am einfachsten, daß der Schuldner weiterhin verpflichtet bleibe. „Praesertim cum is, qui pro altero solvit, praesumatur credidisse, solutionem suam debitori gratam futuram. [ . . . ] Quatenus tamen debitor excipere potest, sibi gratum non fuisse, quod iste suo nomine solverit, seque nolle ipsi hoc beneficium debere; simplicissimum est, ut ei, qui pro ignorante solvit, creditor actionem suam cessisse intelligatur.“85

Die Gleichsetzung des Drittzahlers mit dem Bürgen ist auch bei Christian Wolff nicht minder auffallend. Aber zunächst ist zu bemerken, daß das beneficium cedendarum actionum bei Wolff seinen Charakter als Rechtswohltat völlig verloren hat. Darin sieht er nicht eine durch Gesetz erzwingbare Zession, sondern eine freiwillige Zession, die von den Parteien zum Regreßzeck vorgenommen wird. Der Bürge86 habe bereits mit der Zahlung einen selbständigen Regreßanspruch,87 die Zession sei bloß ein zusätzliches freiwilliges Regreßmittel der Beteiligten. Wolff sagt nur: „Fideiussori pro debitore principali solventi ius suum cedere potest creditor.“88 Die Lage ist nicht anders beim Drittzahler. Der einzige Unterschied ist dabei, daß dem Drittzahler nicht ohne weiteres ein selbständiges Rückgriffsrecht zustehe. Er habe erst dann gegenüber dem befreiten Schuldner einen Regreßanspruch, wenn die Schuld „liquida“ sei, d. h. wenn es klar feststehe, wer wem was schulde.89 Aber unabhängig davon könne der Drittzahler stets seinen Regreß auf die Zession stützen: „Si debitum alienum sine mandato solventi debitum cedit creditor, ille debitorem sibi obligatum habet ad id praestandum, ad quod creditori suo erat obligatus.“90 Wolff sieht in dieser Zession ein tauglicheres Regreßmittel, weil sie immer eine sichere Grundlage zum Regreß biete: „Ceterum apparet, si quis pro alio proprio motu solvens sibi debitorem voluerit habere obligatum, non opus esse, ut ex 85 Pufendorf, De iure naturae et gentium, lib. V, cap. XI, § II (S. 796 (Hervorhebung vom Verfasser): [ . . . ] insbesondere weil von jemandem, der für einen anderen dessen Schuld erfüllt, vermutet werden sollte, daß er geglaubt hat, seine Erfüllung sei dem Schuldner genehm. Inwiefern aber der Schuldner einwenden kann, es sei ihm, was jener in seinem Namen geleistet hat, nicht genehm und er wolle ihm eine solche Wohltat nicht schulden, so ist es die einfachste Lösung anzunehmen, daß der Gläubiger demjenigen, der für den unwissenden Schuldner gezahlt hat, seine Forderung abgetreten hat.). 86 Der Realsicherer wird dabei dem Bürgen gleichgestellt (Wolff, Ius naturae V, § 1163). 87 Wolff, Ius naturae IV, § 796, 798. Dieser Anspruch beruht auf dem Gedanken der unberechtigten Bereicherung (vgl. auch Grundsätze, § 570). Das Rückgriffsrecht wird daher verneint, wenn die Bürgschaft gegen den Willen des Schuldners aufgenommen worden ist (Ius naturae IV, § 799). 88 Wolff, Ius naturae IV, § 797 (Hervorhebung vom Verfasser) (Der Gläubiger kann dem Bürgen, der für den Hauptschuldner zahlt, sein Recht abtreten.); Grundsätze, § 570. Noch weiter geht etwa Gundling, Ius naturae, C. XXV § 44 (S. 306). 89 Wolff, Ius naturae V, § 717; vgl. auch Ius naturae V, § 673. 90 Wolff, Ius naturae V, § 718 (Wenn der Gläubiger demjenigen, der eine fremde Schuld ohne Auftrag erfüllt, seine Forderung abtritt, dann ist der Schuldner diesem gegenüber verpflichtet, das zu leisten, wozu er seinem Gläubiger gegenüber verpflichtet war.).

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quasi contractu sibi obligatum esse velit, cum alius prostet modus eundem sibi perfecte obligandi.“91 Diese Tendenz, die Zession als allgemeines Regreßmittel zu konzipieren, hatte nicht zuletzt eine entscheidende Auswirkung auf das preußische allgemeine Landrecht. Bemerkenswert in diesem Zusammenhang ist vor allem Ernst Ferdinand Klein, der mit Svarez für den Entwurf des ALR verantwortlich war. In seinem 1797 veröffentlichten Naturrechtslehrbuch ist zu sehen, daß Klein das Konzept der allgemeinen Subrogation übernommen und es insbesondere mit der von Dumoulin vorgeschlagenen cessio legis verbunden hat. Er rechtfertigte dabei die Regelung des bereits 1794 in Kraft getretenen ALR als „Naturrecht“: „Wer für den Schuldner zahlt, tritt auch ohne Cession in die Rechte des dadurch befriedigten Gläubigers [ . . . ]: einer Cession bedarf es nur alsdann, wenn der Zahlende die von der Person des Gläubigers auf die Forderung übergehenden Vorrechte genießen, und das demselben auf Pfänder oder Bürgen zustehende Recht erlangen will.“92 Hier sieht man nun, daß es den neuen Theorien endlich gelang, mit der langjährigen Tradition des beneficium cedendarum actionum zu brechen.

II. Naturrechtliche Kodifikationen 1. Das preußische Allgemeine Landrecht (1794) Das preußische allgemeine Landrecht hat bezüglich des Zessionsregresses diese neuen Strömungen übernommen, aber mit gewissen Einschränkungen. Auch das ALR geht wie das römische Recht von der Möglichkeit der Drittzahlung aus, „Wer die Schuld eines Andern mit oder ohne Auftrag bezahlt, befreit zwar denselben von seiner Verbindlichkeit“ (I 16 § 43 ALR).93 Dann kann der Drittzahler aufgrund des Auftrags oder der Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den Schuldner Rückgriff nehmen (I 16 § 45 ALR). Aber zusätzlich soll ihm auch die cessio legis als allgemeines Regreßmittel zu Hilfe kommen: „Ueberhaupt tritt in der Regel der Zahlende gegen den Schuldner, auch ohne ausdrückliche Cession, in die Rechte des bezahlten Gläubigers“ (I 16 § 46 ALR; Hervorhebung vom Verf.). Also hat der Drittzahler nach dem ALR regelmäßig zwei Regreßwege zur Verfügung, d. h. Innenregreß und Zessionsregreß. Das bedeutet jedoch keineswegs, daß ihm die Vor- und Nebenrechte der Forderung ohne weiteres zukommen würden. Um diese Vorteile geltend zu machen, be91 Wolff, Ius naturae V, § 718 (Hervorhebung vom Verfasser) (Wenn jemand, indem er eine fremde Schuld aus eigenem Antrieb tilgt, den Schuldner zum Regreß verpflichten will, erscheint es nicht nötig, daß er sich ihn aus einem Quasikontrakt verpflichten will, weil eine andere Weise [= Zession] geeignet ist, sich denselben gültig zum Regreß zu verpflichten.). 92 Klein, Grundsätze der natürlichen Rechtswissenschaft, 1797, § 337; vgl. auch ders., System des preussischen Civilrechts, 1801, § 455 (wörtlich übertragen). 93 Vgl. dazu Gruchot, Zahlung, S. 22 ff.

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darf es vielmehr einer ausdrücklichen Zession. So bestimmt I 16 § 47 ALR zum Vorrecht: „In sofern aber der bezahlten Forderung nach ihrer Qualität gewisse Vorrechte beiwohnen, kann der Zahler sich dieser Vorrechte gegen einen Dritten ohne ausdrückliche Cession, in der Regel, und wenn nicht besondere Gesetze ein Anderes vorschreiben, nicht bedienen.“ Und anschließend I 16 § 48 ALR zu Sicherheiten: „Eben so erlangt der Zahlende, auf eine für die Forderung durch Bürgen oder Pfand bestellte Sicherheit, die Rechte des Gläubigers in der Regel nur durch ausdrückliche Cession desselben.“ Die Legalzession für den Drittzahler bewirkt also nach diesen Vorschriften nicht unmittelbar die Vermittlung der Vor- und Nebenrechte (I 16 §§ 47, 48 ALR). Vielmehr handelt es sich dabei um die Schaffung eines allgemeinen Regreßanspruchs als actio cessa, der jedem Drittzahler zustehen soll.94 Wenn aber dieser dazu noch die Vor- und Nebenrechte der erworbenen Forderung in der Hand haben will, dann muß die Zession95 ausdrücklich erfolgen, und er kann sie gegenüber dem Gläubiger erzwingen, weil dem Zahler, welcher „durch die für oder statt eines Andern geleistete Zahlung [ . . . ] in die Stelle des befriedigten Gläubigers tritt,“ das Recht zusteht, von diesem auch eine ausdrückliche Zession seiner Rechte an den Schuldner zu verlangen (I 16 §§ 49, 50; I 11 § 442 ALR).96 Die Eigenartigkeit des ALR besteht also nicht nur darin, daß es die neuen Tendenzen – d. h. die cessio legis und den Zessionsregreß für jeden Drittzahler – aufnimmt, sondern auch darin, daß der Drittzahler trotzdem bezüglich der Vor- und Nebenrechte auf das beneficium cedendarum actionum angewiesen ist. Anders ist die Rechtslage freilich bei der Zahlung des Bürgen. Hier sollen nämlich nicht nur die Forderung, sondern auch die ihr dienenden Gläubigerrechte kraft Gesetzes auf den Bürgen übergehen: „Der Bürge tritt, so weit er den Gläubiger befriedigt hat, in alle Rechte des desselben gegen den Hauptschuldner, ohne daß dazu einer ausdrücklichen Cession bedarf“ (I 14 § 338 ALR; Hervorhebung vom Verf.).97 Diese Regelungen begründet Svarez in seiner „revisio monitorum“: „Es ist wohl außer Streit, daß der, welcher für einen Andern gezahlt hat, gegen den debitorem nach den Regeln eines mandatarii oder negotiorum gestoris zu beurtheilen sei. Wie weit tritt er aber zugleich ohne Cession in die Rechte des von ihm bezahlten creditoris? Diese Frage ist sehr zweifelhaft. In Ansehung des debitoris könnte man sie wohl unbedenklich bejahen. Allein der Zweifel betrifft eigentlich die Fragen: a. ob der Zahlende die privilegia der bezahlten Post auch ohne ausdrückliche Cession erwerbe; z. B. ob der, welcher der Frau ihre Illata pro marito bezahlt, auch ohne Cession das Privilegium der vierten Klasse erlange; b. ob derjenige, welcher eine mit Bürgschaft oder Realsicherheit bedeckte Vgl. Wollschläger, S. 109 f. Es war streitig, ob die Forderung selbst ausdrücklich abzutreten sei oder bloß die beim Gläubiger gebliebenen Vor- und Nebenrechte. Vgl. Koch, Kommentar, I 16 § 47 Anm. 15 m. w. N.; Schollmeyer, S. 48 ff. 96 Dazu näher Schollmeyer, S. 51 ff. 97 Ein anderes Beispiel ist in I 18 § 597 angeordnet, wo es um den Eintritt der Erben eines Lehenbesitzers geht. 94 95

§ 3 Neuzeitliche Entwicklungen

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Schuld bezahlt, auch gegen den Bürgen, oder auf die verpfändete Sache in die Rechte des creditoris absque cessione succedire. Beide Fragen würde ich negative beantworten. Die Ordnung und Sicherheit des bürgerlichen Verkehrs scheint es zu erfordern, daß man hier bei der alten Theorie bleibe, und ausdrücklich cessiones verlange. Es können sonst häufig Betrügereien und Unordnungen vorfallen, und ein tertius kann ohne sein Verschulden gefährdet werden.“98

Diese Begründung aber überzeugt nicht. Es fragt sich einerseits, ob das ALR wirklich „bei der alten Theorie bleibe“, wie Svarez ausdrücklich meint. Er hätte damit wohl gemeint, im dem Fall sei die cessio legis nicht statthaft, der Drittzahler müsse deswegen mit dem „alten“ beneficium cedendarum actionum zufrieden sein. Aber das Projekt, jedem Drittzahler den Zessionsregreß zukommen zu lassen, ist, wie schon oben dargestellt, keineswegs auf irgendeine „alte Theorie“ des gemeinen Rechts zurückzuführen, es entstand erst in der Neuzeit.99 Andererseits aber ist ebensowenig glaubwürdig, daß die Verkehrssicherheit geschützt werden könne, indem man bezüglich der Vor- und Nebenrechte auf die cessio legis verzichte. Da die Zession solcher Rechte ohnehin nach I 16 § 50 ALR zu erzwingen war, läßt sich nicht einsehen, warum man in dem Fall die Legalzession verweigern soll.100 Diese Regelungen des ALR stießen daher in Lehre und Praxis auf die Ablehnung, zumal sie von den gemeinrechtlich ausgebildeten Juristen als unglücklich empfunden wurden. Die Lehre sah darin nämlich den Gegensatz zu Imp. Gord. C. 8, 42, 5.101 Daher sagte etwa Koch zum I 16 § 46 ALR: „In dieser Allgemeinheit ist die Regel eine Anomalie. Das Röm. und Gemeine Recht kennt die Regel nur für solche Verhältnisse, vermöge welcher ein Dritter zur Zahlung verpflichtet ist, unter dem Namen des beneficii cedendarum actionum. Die Satzung des § 46 giebt dieses beneficium einem Jeden, welcher Lust und Belieben hat, die Schuld irgend einer Person zu bezahlen. [ . . . ] Jeder Zahlende ist dadurch dem Bürgen gleichgestellt.“102 Deshalb suchte ein Teil der Lehre ständig, den Anwendungsbereich des I 16 § 46 ALR einzuschränken. Zu diesem Zweck unterschied man aufgrund des gemeinen Rechts103 die Zahlung animo solvendi von der Zahlung animo emendi. Es wurde angenommen, daß das ALR entgegen dem gemeinen Recht bei der Drittzahlung die Zahlung animo emendi als die Regel vermute.104 Indem man darin bloß eine 98 Gesetz-Revision, Pensum XIV, Entwurf ALR, Teil I Tit. 14 u. 16, Motive, S. 81, zitiert von Gruchot, Zahlung, S. 33 f. 99 Vgl. oben § 2 I 1 c; § 3 I. 100 Vgl. Dernburg, PR II, § 83 3 Fn. 10 (S. 190). 101 Dernburg, PR II, § 94 Fn. 4 (S. 222); zu dieser Stelle s. oben § 2 I 1 c. 102 Koch, Kommentar, I 16 § 46 Anm. 13 (Hervorhebung vom Verfasser); so auch etwa Schollmeyer, S. 23, 76; Gruchot, Zahlung, S. 33; Oertmann, AcP 82 (1894), 367, 380; Crome, Die Grundlehren, § 22 II pr. Fn. 14 (S. 280); anders Dernburg, PR II, § 82 3 Fn. 10 (S. 190). 103 Vgl. Oertmann, AcP 82 (1894), 367, 378 ff.

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Vermutung sah, wurde die Vorschrift relativiert. Die cessio legis zugunsten des Drittzahlers sei demnach widerlegbar, wenn man im konkreten Fall beweisen könne, daß der Zahler tatsächlich nicht animo emendi, sondern animo solvendi gezahlt habe. Aber diese Auslegung entspricht, wie oben gezeigt, der Regelungsabsicht nicht und wurde aus diesem Grund kritisiert. Wie Dernburg zu Recht formulierte, wolle das ALR eben die Unterscheidung abschneiden,105 weil es damit beabsichtige, einen allgemeinen Rückgriffsanspruch einzuführen. Aber trotz des Streits war die Lehre immerhin weitgehend darin einig, daß die allgemeine cessio legis für jeden Drittzahler rechtstheoretisch unglücklich sei. Diese vom gemeinen Recht geprägte Ansicht wirkte, wie es zu zeigen sein wird, später auch bei der Beratung zum BGB nach. 2. Der französische Code civil (1804) Wie das preußische ALR rezipierte der französische Code civil das Modell der Legalzession, nach dem das gemeinrechtliche beneficium cedendarum actionum nun durch den gesetzlichen Forderungsübergang ersetzt werden soll. Der Code civil weicht jedoch vom ALR darin ab, daß er die cessio legis nicht als allgemeines Regreßmittel auffaßt. Darin folgt er dem gemeinen Recht. Somit hilft die Legalzession nicht dem Drittzahler, der, ohne verpflichtet zu sein, eine fremde Schuld erfüllt. Die cessio legis setzt daher die Fälle voraus, in denen „ein besonderes rechtliches Interesse an der Erfüllung durch den Dritten vorhanden“106 ist. Diese Fälle wurden aufgrund der Beispiele des gemeinen Rechts von der französischen Lehre erweitert und präzisiert.107 Der Code hat sie ohne materielle Änderungen übernommen. Der Code civil stellt demnach zwei Formen der subrogation personnelle.108 Die erste ist die subrogation coventionelle, wo die cessio legis vom Willen der Beteiligten abhängt (Art. 1250). Dies ist der Fall, wenn der Gläubiger beim Empfang der Leistung den Zahlenden in seine Rechte einsetzt (1o)109 oder wenn der Schuld104 So etwa Koch, Kommentar, I 16 § 46 Anm. 13; Förster-Eccius I, § 91 2 (S. 564); wohl auch Gruchot, Zahlung, S. 32 f. 105 Dernburg PR II, § 82 3 Fn. 10 (S. 190); so auch Schollmeyer, S. 18 ff.; Oertmann, AcP 82 (1894), 367, 505. 106 Crome, Die Grundlehren, § 22 II pr. (S. 280; Hervorhebung im Original); vgl. auch Zachariä-Crome II, § 301 (S. 340); Ferid, Das französische Zivilrecht I, 2 E 155. 107 Vgl. dazu etwa Pothier, Coutume d’Orleans, introduction au tit. XX, Rn. 75 ff. (Œuvres, Bd. 17, S. 282). 108 Neben der Legalzession ordnet der Code civil für Bürgen und Gesamtschuldner einen selbständigen Regreßanspruch wie § 426 I an (Artt. 1214, 2028). 109 Dieser Fall grenzt somit an die freiwillige Zession für den Forderungskauf (Crome, Die Grundlehren, § 22 3 (S. 288)).

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ner zur Schuldtilgung ein Darlehen empfängt und den Darlehensgeber in die Rechte des Gläubigers einsetzt (2o). Aber im Vordergrund steht die zweite Form, die subrogation légale (Art. 1251), welche „de plein droit“ erfolgt. Der Code civil sieht darunter vier Fälle vor. Der Fall 1o ist augenscheinlich die Normierung des ius offerendi, der Fall 2o bestimmt eine Art der hypothekarischen Sukzession110 in der Legalzessionsform. Der Fall 4o behandelt die Subrogation des Benefizialerben, die mit dem beneficium inventarii im französischen Recht zusammenhängt.111 Uns interessiert aber vor allem der Fall 3o, wonach „la suborgation a lieu de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au payment de la dette, avait intérêt de l’acquitter“: In die Rechte des Gläubigers tritt kraft Gesetzes derjenige ein, dem, weil er mit anderen oder für andere die Schuld zu zahlen hatte, daran gelegen war, daß sie getilgt würde. Diese Regelung erweitert erheblich den Anwendungsbereich des Zessionsregresses im Vergleich mit dem beneficium cedendarun actionum.112 Sie begünstigt nämlich allgemein jeden rechtlich an der Legalzession interessierten Zahler, der mit anderen oder für andere haften muß. Unter diese Voraussetzung fallen also nicht nur der Bürge113 („pour d’autres“) und der Gesamtschuldner („avec d’autres“), sondern auch der Realsicherer, weil das Gesetz hier absichtlich von „tenu“, nicht von „obligé“, spricht.114 Es ist daher verständlich, daß die Lehre darin ein allgemeines Prinzip der persönlichen Subrogation sieht.115 Auch aus diesem Umstand ist zu erklären, daß die französische Rechtsprechung über den ursprünglichen Regelungsplan116 hinaus den Anwendungsbereich des Art. 1251 – 3o erweitert hat. Als Beispiel zu nennen ist die cessio legis zugunsten des Versicherers oder „unechten“ Gesamtschuldners. Diese Anwendung schien am Anfang fragwürdig, weil Versicherer oder unechter Gesamtschuldner nicht „mit anderen oder für andere“ die Schuld zahle, sondern Vgl. Windscheid-Kipp I, § 233 b 2 (S. 1174) m. w. N. Crome, Die Grundlehren, § 22 1 c (S. 284); zum beneficium inventarii des Erben im gemeinen Recht s. Windscheid-Kipp III, § 606 (S. 479 ff.). 112 Hier läßt sich der Einfluß Dumoulins deutlich sehen, vgl. oben § 3 I 1. 113 Bezüglich der Bürgschaft bestimmt zwar Art. 2029: „La caution qui a payé la dette est subrogé à tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur (Der Bürge, der die Schuld zahlt, tritt in alle Rechte des Gläubigers gegen den Schuldner kraft Gesetzes ein).“ Aber die Lehre versteht darunter nur „une application de l’article 1251 – 3o“ (vgl. z. B. Cabrillac-Mouly, Rn. 231). Daneben gewährt der Code civil dem zahlenden Bürgen einen selbständigen Regreßanspruch gegen den Hauptschuldner (Art. 2028). 114 Laurent, Bd. 18, Rn. 97; Crome, Die Grundlehren, § 22 1 b Fn. 31 (S. 284). 115 So z. B. Laurent, Bd. 18, Rn. 96; Crome, Die Grundlehren, § 22 1 b (S. 282 f.); Mestre, Rn. 128; Savaux, Subrogation personelle, Rn. 76. Carbonnier sagt in diesem Sinne, diese Regelung habe den Wert der Generalklausel (Carbonnier, Droit civil 4, Rn. 334 (S. 597); ähnlich Ferid, Das französische Zivilrecht I, 2 E 157: „eine beschränkte Generalklausel“). 116 Dazu vgl. Mestre, Rn. 135 ff. („l’application du domaine initial de l’article 1251 – 3o“). 110 111

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bloß seine eigene Verbindlichkeit erfülle. Aber die Rechtsprechung versuchte angesichts der praktischen Bedürfnisse, diese Bestimmung weit auszulegen, erkannte letztlich auch in solchen Fällen die Legalzession an.117

3. Das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (1811) Auch das österreichische ABGB folgte weitgehend beiden Vorgängern. Den Zessionsregreß ordnete es in drei Vorschriften an (§§ 1358, 1422 f. ABGB a.F.118). Zunächst bestimmte § 1358 ABGB a.F.: „Wer die Schuld eines Andern bezahlt, tritt in die Rechte des Gläubigers, und ist befugt, von dem Schuldner den Ersatz der bezahlten Schuld zu fordern. Zu diesem Ende ist der befriedigte Gläubiger verbunden, dem Zahler alle vorhandene Rechtsbehelfe und Sicherstellungsmittel auszuliefern.“ Wie im preußischen ALR, eröffnete das ABGB also jedem Drittzahler die Möglichkeit, auf die Gläubigerrechte zuzugreifen. Zugleich aber war § 1358 ABGB a.F. nicht die einzige Regelung zum Zessionsregreß. Hinzu kamen nämlich noch zwei weiteren Bestimmungen (§§ 1422 f. ABGB a.F.), welche den Inhalt des § 1358 ABGB a.F. konkretisieren sollten. Hiernach müsse der Gläubiger die Bezahlung annehmen, und dem Zahler sein Recht abtreten, wenn ein Dritter anstatt des Schuldners mit dessen Einverständnis nach Maß der eingegangenen Verbindlichkeit bezahlen könne und wolle (§ 1422 ABGB a.F.); ohne Einwilligung des Schuldners könne zwar dem Gläubiger die Zahlung von einem Dritten in der Regel (vgl. § 462 ABGB) nicht aufgedrungen werden, aber wenn er sie annehme, so sei der Zahler berechtigt, selbst noch nach der geleisteten Zahlung, die Abtretung des dem Gläubiger zustehenden Rechtes zu verlangen (§ 1423 ABGB a.F.). Auch diesen Bestimmungen zufolge war dem Drittzahler der Zessionsregreß zugestanden und zwar in der Form des beneficium cedendarum actionum. Nach Franz von Zeiller, der die Entstehung des ABGB wesentlich geprägt hatte, sollten diese Vorschriften einander ergänzen. Demzufolge übernahm das ABGB die Idee, daß jedem Drittzahler der Zessionsregreß gewährt werden soll, aber nicht die der Legalzession. In § 1358 ABGB a.F. sah er also nicht die cessio legis, sondern nur das überlieferte beneficium cedendarum actionum. Es sei in § 1358 ABGB a.F. bestimmt, „daß der Gläubiger seine auf die Hauptschuld sich beziehenden Rechte dem Bürgen, der doch immer nur eine fremde Schuld für den andern bezahlt hat, abtrete (§ 1392) [ . . . ]; die Abtretung mag vor oder nach geleisteter Zahlung erfolgen sein (§ 1423).“119 Er verstand damit unter § 1358 ABGB a.F. einen Anwendungsfall der §§ 1422, 1423 ABGB a.F. Diese seien somit lex generaSavaux, Subrogation personnelle, Rn. 19; dazu ausführlich Mestre, Rn. 162 ff.; Diese Vorschriften sind durch die 3. Teilnovelle (1916) geändert, vgl. unten sogleich. Sie werden hier zunächst in der Fassung von 1811 erörtert. 119 Zeiller, Commentar, § 1358 Anm. 2 (Bd. 4, S. 26; Hervorhebung vom Verfasser). 117 118

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lis, jener sei dagegen lex specialis für Bürgen. Zeiller sagte ausdrücklich, § 1422 a.F. werde angewendet, sei es, „daß der Dritte ein eigenes Interesse dabey habe (wie z. B. ein Mitschuldner, Bürge, oder ein Käufer oder Eigenthümer der für die Schuld verpfändeten Sache) oder nicht.“120 Die Meinung Zeillers setzte sich jedoch nicht durch, weil die h.M. vielmehr versuchte, aus dem Wortlaut des § 1358 ABGB a.F. auf die cessio legis zu schließen. Die h.M. ging dabei davon aus, daß § 1358 ABGB a.F. jedem Drittzahler die Legalzession zugute kommen lasse, während in §§ 1422, 1423 ABGB a.F. in bezug auf dieselbe Fallkonstellation die erzwingbare Zession angeordnet sei. Derzufolge stünden § 1358 und §§ 1422, 1423 ABGB a.F. also im unmittelbaren Gegensatz. Im Anschluß an dieser Erkenntnis bemühte sich die österreichische Lehre im 19. Jahrhundert, diesen „Widerspruch“ des Gesetzes auszuräumen. So meinte etwa Strohal, § 1358 ABGB a.F. rezipiere I 14 § 338 ALR, wonach der Bürge kraft Gesetzes in die Rechte des Gläubigers eintreten soll. Er begriff entgegen Zeiller § 1358 ABGB a.F. als lex generalis und sagte, daß §§ 1422, 1423 ABGB a.F. ihre Ergänzungsnormen darstellen, welche die Auslieferungspflicht des Gläubigers in § 1358 ABGB a.F. konkretisieren. Die Forderung gehe nach § 1358 ABGB a.F. kraft Gesetzes auf den Drittzahler über, der befriedigte Gläubiger sei nach §§ 1358, 1422, 1423 ABGB a.F. verpflichtet, ihm Legitimationsurkunde und Sicherungsmittel auszuliefern.121 Aber die h.M. ging nicht so weit wie Strohal. Sie stellte auf die systematische Stellung der Vorschriften122 ab und meinte, § 1358 ABGB a.F. sehe die cessio legis für den zahlenden Bürgen vor, aber §§ 1422, 1423 a.F. gewähre dem Drittzahler bloß das beneficium cedendarum actionum.123 Diese Ansicht wurde auch vom späteren Gesetzgeber aufgegriffen, diese Vorschriften sind somit durch die 3. Teilnovelle von 1916 (§§ 171 ff.) neu geregelt.124 Danach ist die cessio legis für denjenigen bestimmt, der „eine fremde Schuld bezahlt, für die er persönlich oder mit bestimmten Vermögensstücken haftet“ (§ 1358 ABGB),125 dagegen hat der Dritte, der „die Schuld eines anderen, für die er nicht haftet (§ 1358), bezahlt,“ die Abtretung seiner Rechte zu verlangen. (§§ 1422, 1423 ABGB), was auch ohne Zustimmung des Gläubigers zum automatischen Forderungsübergang führt.126 120 121

Zeiller, Commentar, § 1422 Anm. 2 (Bd. 4, S. 128). Strohal, GrünhutsZ 9 (1882), 660, 672 ff.; so auch Unger, GrünhutsZ 15 (1888), 529,

530. 122 § 1358 befindet sich nämlich in 3. Teil 1. Hauptstück („Befestigung der Rechte und Verbindlichkeiten“), §§ 1422, 1423 dagegen in 3. Teil, 3. Hauptstück („Aufhebung der Rechte und Verbindlichkeiten“). 123 So grundlegend Schey, S. 8 ff.; vgl. die Nachweise bei Koban, S. 114 f.; Koban selbst schließt sich der Ansicht Strohals an. 124 Vgl. dazu Klang-Gschnitzer, §§ 1422, 1423 I. 125 § 1358 wird – der früheren h.M. folgend – einhellig als Legalzessionsnorm aufgefaßt, vgl. Rummel-Gamerith, § 1358 Rn. 1. 126 Rummel-Reischauer, § 1422 Rn. 7 m. w. N.

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Was die Absicht des ursprünglichen Gesetzgebers gewesen sein mag, verdeutlicht die 3. Teilnovelle die dem Text von 1811 zugrunde liegenden Unterscheidung zwischen Bürgen und Drittzahler.127 In dem Sinne kann man sagen, daß das ABGB trotz der Novellierung noch die ursprüngliche Gestalt des Zessionsregresses aufbewahrt. III. Savignys Lehre der cessio ficta Im Gegensatz zu den naturrechtlichen Gesetzgebungen beharrte das gemeine Recht doch auf der justinianischen Überlieferung. Das bedeutet, daß nur derjenige, welcher zur Zahlung einer formell eigenen, aber materiell fremden Schuld verpflichtet sei, das beneficium cedendarum actionum zur Verfügung habe.128 Der belangte Schuldner muß hiernach gegenüber dem Gläubiger die Zession erzwingen, der automatische Übergang kommt nicht in Betracht. In dieser Hinsicht ist Savignys Lehre der cessio ficta bemerkenswert. Sie betrifft freilich nicht unmittelbar die Regreßproblematik; sie stellt eine allgemeine Theorie zur Zession dar. Insbesondere ist die cessio ficta keineswegs als die cessio legis im heutigen Sinne anzusehen.129 Es ist dennoch nicht zu leugnen, daß die Lehre der cessio ficta im engen Zusammenhang mit dem Zessionsregreß steht. Sie ist eben aus dem Anlaß hervorgegangen, den Zessionsregreß für den Gesamtschuldner zu begründen, und hat im Ergebnis den vom Willen der Beteiligten unabhängigen Forderungsübergang zur Folge. Es ist daher angebracht, hier kurz auf die Ansicht Savignys einzugehen, um ihre Relevanz zum Regreßproblem ans Licht zu bringen. In seinem „Obligationenrecht“ befaßt sich Savigny mit der Frage, wie der Regreß unter Gesamtschuldnern zu konstruieren sei. Er geht zunächst von der bewährten Ansicht des gemeinen Rechts aus, daß der Ausgleich dem Wesen der Korrealität fremd sei.130 Aber er glaubt nicht, daß der Regreß deswegen unterbleiben soll, denn „der Regreß soll verhüten, daß Einer auf Kosten des Andern ohne Grund sich bereichere“.131 Dabei sieht er einerseits die Möglichkeit im Innenverhältnis zwischen Gesamtschuldnern, wonach der Rückgriff in der Regel durch actio pro socio, actio mandati und insbesondere actio negotiorum gestorum ermöglicht werde.132 Aber andererseits könne dem Regredienten die „Klage des Gläubigers gegen Klang-Gschnitzer, §§ 1422, 1423 I. Vgl. etwa Mühlenbruch, Cession, S. 412, 418; Gruchot, Zahlung, S. 30, 32 ff.; Oertmann, AcP 82 (1894), 367, 379 f. 129 Luig, S. 63 Fn. 30. 130 Vgl. etwa Windscheid-Kipp II, § 294 (S. 206). 131 Savigny, Obligationenrecht I, S. 229. 132 Savigny, Obligationenrecht I, S. 232 ff. Er sagt, diese Regreßmittel leiteten ihr Dasein und ihren besonderen Inhalt aus dem leitenden Grundsatz des Regresses ab (S. 230); dagegen zurückhaltend die h.M., z. B. Windscheid-Kipp II, § 294 (S. 206) m. w. N. 127 128

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die Mitschuldner, vermittelst einer Cession“ helfen, die Regreßmethode, „welche unter allen die allgemeinste und wichtigste ist“.133 So gelangt Savigny letztlich zum Problem des Zessionsregresses, der auch für ihn im Grunde nichts anderes als das beneficium cedendarum actionum sein kann. Dementsprechend stellt er die allgemeine Regel auf, „daß jeder Correalschuldner, welchem die Zahlung der ganzen Schuld [ . . . ] zugemuthet wird, diese so lange verweigern kann, bis ihm der Gläubiger die Klage gegen die Mitschuldner cedirt.“134 So kommt dem zahlenden Gesamtschuldner die erzwingbare Zession als das allgemeine Regreßmittel zugute. Aber damit gibt sich Savigny nicht zufrieden. Die erzwingbare Zession ist für ihn eher ein Bindeglied, um die endgültige Form des Zessionsregresses, nämlich die fingierte Zession, zu vermitteln. Um die Problematik der fingierten Zession zu veranschaulichen, schlägt er vor, „die Grundzüge der Cession überhaupt in kurzer Uebersicht aufzustellen.“135 Damit geht er auf die Debatte ein, die seit langem um das Verhältnis zwischen procurator in rem suam und actio utilis des Zessionars lebhaft durchgeführt wird.136 Savigny folgt zunächst der herrschenden Ansicht im gemeinen Recht, daß die Übertragung der Forderung nur durch das Prozeßmandat erfolge, weil die Zession wegen der persönlichen Bindung des Schuldverhältnisses unmöglich sei. Der Zessionar als procurator in rem suam müsse demzufolge nur im Namen des Zedenten (alieno nomine) klagen, und die Übertragung werde erst durch die litis contestatio vollendet, mit deren Novationswirkung der neue Gläubiger an die Stelle des alten trete.137 Im älteren Recht sei somit mandat in rem suam die gewöhnliche Zessionsmethode gewesen. Aber diese umständliche Form der Zession habe, sagt Savigny, mancherlei Bedenken erregen können. „Zunächst war sie in jedem Fall eine für alle Theile nutzlose Mühe, eine überflüssige Formalität, für den Cessionar doppelt lästig, wenn es der Gegner aus Eigensinn oder Trägheit auf den wirklichen Zwang durch Klage oder Exception ankommen ließ. Noch schlimmer aber war es, wenn, in der Zwischenzeit zwischen dem Mandat und der Litiskontestation, der Cedent ohne Erben starb, indem man nun die Handlung in der oben beschriebenen Weise [ . . . ] gar nicht mehr möglich war.“138 Er vermutet, daß die Römer deswegen mit der Einführung der actio utilis den Rechtsverkehr erleichtert hätten. „Ueberall, wo die Cession rechtlich notwendig geworden war, konnte man es dem dazu Berechtigten gestatten, die Klage unmittelbar, ohne jenen überflüssigen Umweg, in eigenem NaSavigny, Obligationenrecht I, S. 239. Savigny, Obligationenrecht I, S. 240 f. Diese Position, die einige Ansätze in den Quellen verallgemeinert (vgl. oben § 2 I 1 c), wurde allerdings bestritten. Vgl. Binder, S. 280 ff. m. w. N.; Dernburg hält nur den Innenregreß für möglich (Pandekten II, § 73 5 (S. 203)). 135 Savigny, Obligationenrecht I, S. 243. 136 Dazu Luig, S. 11 ff. 137 Savigny, Obligationenrecht I, S. 244; vgl. Luig, S. 4. 138 Savigny, Obligationenrecht I, S. 245. 133 134

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men anzustellen. [ . . . ] Dabei lag zum Grunde der Gedanke, daß die ohnehin erzwingbare Cession so behandelt werden sollte, als wenn sie wirklich geschehen wäre. Dem Wesen nach also wurde, in Folge jeder rechtlichen Nothwendigkeit der Cession, eine fingierte Cession angenommen [ . . . ].“139 Diese fingierte Zession sei zudem in Gedanken in die Zeit zu versetzen, in welcher die rechtliche Notwendigkeit der Zession begründet werde, in welcher also die wirkliche Zession habe erzwungen werden können.140 Das ist also nichts anderes als die cessio legis, die an das Vorliegen eines Anspruchs auf Abtretung anknüpft. Von diesem Standpunkt aus naheliegend, weiß Savigny seine Lehre auch durch die actio utilis für den in solidum haftenden Vormund bestätigt,141 der Beleg, welcher einst ebenfalls Dumoulin zum Konzept der cessio legis motivierte.142 Aber es wäre voreilig, darin eine Gemeinsamkeit zwischen beiden sehen zu wollen, weil Savignys Lehre der cessio ficta viel weitgehender ist als Dumoulins Idee der cessio legis. Während die fingierte Zession bei diesem nur in den Fällen, in denen dem Zahler das beneficium cedendarum actionum zur Verfügung steht, in Betracht kommt, nimmt Savigny dieselbe allgemein dort an, wo die Verpflichtung zur Abtretung überhaupt besteht. Es ist ihm nämlich gleichgültig, ob diese Abtretungspflicht aus einem Vertrag wie Kauf begründet wird oder aus dem beneficium cedendarum actionum stammt.143 Es ist dennoch immerhin festzustellen, daß die beiden in bezug auf den Zessionsregreß zu demselben Ergebnis kommen müssen: Die Forderung des Gläubigers geht auch ohne Zession auf den mit beneficium cedendarum actionum Privilegierten über und zwar in dem Zeitpunkt, in dem die Zession erzwungen werden konnte. Die Lehre von der cessio ficta fand zwar einige Anhänger,144 aber die h.M. lehnte sie weitgehend ab.145 Insbesondere wurden ihr die Verwirrung der Begriffe und die Unvereinbarkeit mit den Quellen vorgeworfen.146 So stellt Windscheid, der übrigens entgegen der herrschenden Lehre die Möglichkeit der Zession als Sondernachfolge anerkennt,147 fest, daß das römische Recht bezüglich der cessio volunta139 Savigny, Obligationenrecht I, S. 245 f. Er meint, daß diese Entwicklung letztlich bei Justinian abgeschlossen sei (S. 247 f.). 140 Savigny, Obligationenrecht I, S. 249. 141 Savigny, Obligationenrecht I, S. 252 f. 142 Vgl. oben § 2 I 1 c und § 3 I 1. 143 Vgl. Savigny, Obligationenrecht I, S. 246 ff. 144 Vgl. etwa Puchta, Pandekten, § 281 (S. 400 f.; Hervorhebung im Original): „Aber auch ohne Mandat kann die Cession geschehen (s.g. cessio legis), es wird ersetzt durch den Anspruch auf Cession, mit welchem [ . . . ] die Cession als geschehen angenommen, und dem Cessionar die Klage als utilis actio gestattet wird.“ 145 RGZ 1, 314; Arndts, Pandekten, § 255 Anm. 4 (S. 441); Windscheid-Kipp II, § 330 3 (S. 368); Baron, Pandekten, § 249 3 (S. 453 f.); Brinz, Pandekten II / 1, § 284 Fn. 16 (S. 396); Dernburg, Pandekten II, § 49 3 Fn. 6 (S. 139). 146 Windscheid, Die Actio, S. 195 ff. 147 Vgl. dazu Luig, S. 90 ff.

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ria die Forderung nie in Folge bloß der vom Gläubiger eingegangenen Verpflichtung zur Zession, sondern immer nur in Folge der wirklich erfolgten Zession übergehen lasse.148 In den Fällen, in denen die actio utilis für den Käufer einer Forderung gegeben wird, sieht er daher eine wirkliche Zession, die konkludent mit dem Abschluß des Kaufvertrags geschehen ist. Die Kritik ist im Grunde berechtigt. Savignys Fehler beruht nicht zuletzt darauf, daß er ohne Grund „die nutzlose Mühe“ mit der notwendigen Zession schlechthin assoziiert hat. Aber Fälle, in denen die Parteien am Vorbehalt der Zession Interesse haben, sind durchaus denkbar. Es ist etwa nicht einzusehen, warum der Verkäufer einer Forderung mit dem Abschluß des Kaufvertrags ohne weiteres seine exceptio non adimpleti contractus149 (heute § 320) verlieren soll. Dagegen ist die Lästigkeit der erzwingbaren Zession sehr deutlich, wenn es um das beneficium cedendarum actionum geht, welches das eigentliche Anliegen Savignys war. Hier hat der Gläubiger kein Interesse mehr, die Abtretung zu verweigern, sobald er befriedigt wird. Hätte also Savigny die Lehre der cessio ficta lediglich auf die Zessionsregreßfälle bezogen, hätte sie sich möglicherweise, auch wenn sie mit den Quellen nicht ganz im Einklang steht, als eine vertretbare Ansicht des „heutigen“ römischen Rechts durchsetzen können.150 Aber die gemeinrechtliche Lehre hat versäumt, diesen Ansatz zur Theorie der Legalzession auszufeilen, die Aufgabe mußte daher erst durch die Gesetzgebung gelöst werden.

IV. Die Gesetzgebungen in Deutschland vor dem BGB Der Zessionsregreß in den deutschen Gesetzgebungen kennzeichnet sich durch den zunehmenden Einfluß des gemeinen Rechts. Das unmittelbare Ergebnis ist, daß das naturrechtliche Konzept, den Zessionsregreß als allgemeines Regreßmittel zu konstruieren, weitgehend aufgegeben wurde. Auf den Zessionsregreß für jeden Drittzahler verzichten nämlich der hessische (1842 – 1847), bayerische (1861 – 1864) und Dresdener (1866) Entwurf. Sie beschränken ihn somit auf die bestimmten Fälle, in denen der Zahler ein rechtliches Interesse hat, die Gläubigerrechte zu erwerben, und der freiwillige Drittzahler soll dementsprechend lediglich auf die Rechte aus seinem Rechtsverhältnis zum Schuldner angewiesen sein. Zugleich aber wird das beneficium cedendarum actionum bei diesen Entwürfen durch die Legalzession ersetzt, daher kommt denjenigen, welche den Zessionsregreß verdienen, nicht mehr die erzwingbare Zession, sondern die cessio legis zu Hilfe. Das typische Beispiel ist die cessio legis für den Bürgen (Art. 603 II hess. Entw.; Art. 940 Dresd. Entw.; Art. 879 bay. Entw.).151 Der bayerische Entwurf spricht 148 149 150

Windscheid, Die Actio, S. 199 f. Dazu Windscheid-Kipp II, § 321 1 (S. 319). Vgl. Dernburg, Pandekten II, § 49 3 Fn. 6 (S. 139).

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ferner auch dem dritten Besitzer eines hypothekarisch haftenden Grundstücks oder dem Eigentümer einer verpfändeten beweglichen Sache den Zessionsregreß durch die Legalzession zu (Artt. 392, 425 bay. Entw.).152 Aber diese Entwürfe kennen noch nicht die cessio legis für den regreßberechtigten Gesamtschuldner (vgl. Art. 12 hess. Entw.; Art. 16 Dresd. Entw.; Art. 239 bay. Entw.). Das sächsische BGB (1865) zeigt dagegen in dieser Hinsicht zwei Besonderheiten. Es konzipiert einerseits die Zession als einen möglichen Regreßweg für jeden Drittzahler. Aber es lehnt andererseits die Einführung der cessio legis ab und verweist den Regredienten auf die Zustimmung des Gläubigers: Der Zessionsregreß soll danach als cessio voluntaria erfolgen. In beiden Punkten bricht das sächsische BGB mit dem gemeinen Recht.153 Es bestimmt nämlich dies in § 955: „Wird ein Gläubiger von einem Dritten an der Stelle des Schuldners befriedigt, und hat der Dritte sich vor oder bei der Befriedigung die Abtretung der Forderung ausbedungen, so ist die Forderung mit der Befriedigung ohne Weiteres als dem Dritten abgetreten anzusehen.“ Siebenhaar, der mit Ortloff den Inhalt des Entwurfs maßgeblich bestimmt hat, spricht zwar in diesem Fall vom gesetzlichen Forderungsübergang, aber es ist damit keineswegs gemeint, daß hier die cessio legis im modernen Sinne angeordnet sei, weil der Grund des Übergangs auf den Zahler demzufolge „in dem Einverständnisse, welches der Gläubiger dadurch zu erkennen gibt, daß er die Zahlung ohne Widerspruch annimmt“,154 liege. Er verneint nämlich sowohl die cessio legis als auch die erzwingbare Zession.155 Falls der Gläubiger die Zustimmung verweigere, der Zahler dennoch zahle, dann werde dieser nur dann Zessionar, wenn er bei dem Angebot mit Einwilligung des Schuldners oder vermöge eines von diesem erhaltenen Auftrages gehandelt habe, weil der Gläubiger in diesen Fällen wegen der mora accipiendi zur Annahme der mit dem Zessionsangebot verbundenen Leistung gezwungen werde (§ 690 sächs. BGB).156 Aber sonst erlösche die Forderung notwendig, der Zessionsregreß sei also nicht gangbar. Aus diesen Sätzen ergibt sich, daß § 955 des sächsischen BGB im Grunde auf das ähnliche Ergebnis wie §§ 1142, 1143 des österreichischen ABGB abzielt. Da aber das sächsische BGB, anders als das ABGB, die Grundlage der Zession in der Zustimmung des Gläubigers sieht und damit die gesetzliche Zessionspflicht verneint, ist die Vorschrift in der Tat nichts anderes als „die selbstverständliche Verweisung 151 Vgl. dazu: Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen nebst Motiven, 4. Abteilung, II. Motive, S. 230; Motive zum Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Bayern, S. 266. 152 Vgl. Motive zum Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Bayern (Fortsetzung), S. 118, 126. 153 Gruchot, Zahlung, S. 36 f. 154 Siebenhaar, Lehrbuch des sächsischen Privatrechts, S. 540 Fn. 4. 155 Vgl. Siebenhaar, Annalen des Königl. Sächs. Oberappellationsgerichts n. F. 6 (1870), 97, 115 ff. 156 Siebenhaar-Pöschmann, Commentar II, § 955 (S. 170).

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auf die Möglichkeit eines Zessionsvertrages“.157 Sie hat zur Folge, daß nicht nur der nicht zur Zahlung verpflichtete Drittzahler, sondern auch der Bürge den Zessionsregreß lediglich auf die freiwillige Zession gründen müssen,158 ein diesem nachteiliges Ergebnis, weil er hier auf die Zustimmung des Gläubigers angewiesen ist, während die Zession nach gemeinem Recht erzwungen werden kann.159

§ 4 Die cessio legis für den Interzedenten im BGB I. Die erste Kommission 1. Die Vorentwürfe der Redaktoren Nach der Einsetzung (1874) hat die erste Kommission fünf Redaktoren ausgewählt, welche die Teilentwürfe für die Beratung erarbeiten sollten. Danach war für das Schuldrecht von Kübel, für das Sachenrecht Johow zuständig.160

a) Kübels Konzept der Legalzession Was den Zessionsregreß anbelangt, ging Kübel grundsätzlich vom gemeinen Recht aus. Er verwarf somit den naturrechtlichen, vor allem vom ALR und ABGB aufgegriffenen Ansatz der allgemeinen Legalzession, wonach der Zessionsregreß als allgemeines Regreßmittel für jeden Drittzahler einzusetzen sei. Nach Kübel müsse der Regreß des freiwilligen Drittzahlers ausschließlich von dem Rechtsverhältnis abhängen, das zwischen ihm und dem befreiten Schuldner bestehe. So sagte er zur Drittleistung: „Ueber das Verhältniß zwischen dem Schuldner und dem für ihn leistenden Dritten in Betreff des Anspruchs des Letzteren gegen den Ersteren aus der für diesen gemachten Leistung ist nicht an dem gegenwärtigen Orte zu befinden, es läßt dasselbe überhaupt eine allgemeine Entscheidung nicht zu, vielmehr sind diesfalls die der Leistung zu Grunde liegenden rechtlichen Beziehungen zwischen dem Leistenden und dem Schuldner maßgebend, je nachdem Auftrag, auftragslose Geschäftsführung, Bürgschaft u.s.w. stattgefunden hat [ . . . ].“161 157 So die Vorlage der ersten Kommission zu Bürgschaft und Kreditauftrag, S. 57. Die Vorlage wurde nach dem Tod Kübels von den Hilfsarbeitern angefertigt, vgl. Schubert, Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB, S. 45. 158 So ausdrücklich Siebenhaar, Annalen des Königl. Sächs. Oberappellationsgerichts n. F. 6 (1870), 97, 116 f. 159 Vgl. Gruchot, Zahlung, S. 37. 160 Dazu vgl. nur Schubert, Materialien zur Entstehung des BGB, S. 40 f. 161 Kübel, Begründung zum Abs. I. Tit. 3. II. 1., S. 4 (Hervorhebung vom Verfasser).

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Es läßt sich also vermuten, daß Kübel hier dem gemeinen Recht zufolge vom Zessionsregreß für den Drittzahler absehen wollte: Der Zugriff auf die Gläubigerrechte solle nur demjenigen, der zur Zahlung der materiell fremden Schuld verpflichtet sei, zugelassen werden. Dies zeigt sich nicht zuletzt darin, daß er die Bürgschaft als einen Rückgriffsgrund bezeichnete. Es ist zwar nicht ganz auszuschließen, daß Kübel damit einen selbständigen Regreßanspruch (vgl. z. B. § 426 I) gemeint haben könnte, aber das ist unwahrscheinlich. Einen solchen Anspruch gewährte dem Bürgen nur der französische Code civil (Art. 2028), die meisten deutschen Gesetze und Entwürfe kannten dagegen nur den Rückgriff nach dem Innenverhältnis und den Zessionsregreß. Es ist daher plausibel, daß er hier den Zessionsregreß für den Bürgen im Augen hatte,162 und das bedeutete für ihn, daß keine allgemeinen Regreßnormen für den Drittleistenden ins BGB aufgenommen würden. Aber ob er dabei der erzwingbaren Zession die cessio legis vorzog, ist freilich nicht leicht zu beantworten, weil die Vorlagen zum Schuldrecht wegen seines frühzeitigen Todes unvollendet bleiben. Insbesondere fehlt der Teilentwurf über das Bürgschaftsrecht.163 Aber es ist immerhin zu konstatieren, daß auch Kübel grundsätzlich, den anderen Kodifikationen folgend, die erzwingbare Zession durch die cessio legis ersetzen wollte, und dies läßt sich dem den Gesamtschuldregreß anordnenden TE § 20 entnehmen. Kübel stand zwar entgegen der Mehrheit in der Kommission dem selbständigen Gesamtschuldregreß skeptisch gegenüber, weil der Gesamtschuldner lediglich seine eigene Schuld erfülle und damit nur sein eigenes Geschäft besorge.164 Ebensowenig sah er dementsprechend die Bedürfnisse, den Zessionsregreß allgemein zugunsten des Gesamtschuldners zu bestimmen. Er bestritt jedoch nicht, daß es „sachgemäß und zweckentsprechend“ erscheine, „dem zahlenden Gesamtschuldner auch die Geltendmachung der Rechte des Gläubigers zu ermöglichen,“ soweit er aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses den anderen gegenüber regreßberechtigt sei. Und dabei entschied er sich für den gesetzlichen Forderungsübergang: „Anstatt dem zahlenden Gesamtschuldner das Recht auf Erzwingung der Abtretung der Rechte des Gläubigers zu gewähren, erschien es jedoch einfacher und natürlicher, die Cession kraft Gesetzes als geschehen zu betrachten und dem Gesamtschuldner zu gestatten, seinen Regreß auch mit der Klage des Gläubigers zu verfolgen.“165

Hier schloß sich Kübel ohne weiteres den modernen Kodifikationen an, die statt des beneficium cedendarum actionum die cessio legis eingeführt hatten. Einerseits 162 Die Vermutung wird auch durch die Tatsache bekräftigt, daß Kübel sogar den selbständigen Gesamtschuldregreß ablehnte. Vgl. unten sogleich. 163 Später wurde der Beratung deswegen der entsprechende Teil des Dresdener Entwurfs zugrunde gelegt. Vgl. Schubert, Materialien zur Entstehung des BGB, S. 43 f. Zur Legalzessionsregelung des Dresndener Entwurfs, vgl. oben § 3 IV; unten § 4 I 2 b ii. 164 Kübel, Begründung zum Abs. I. Tit. 1. II., S. 55 f., insb. Fn. 1. 165 Kübel, Begründung zum Abs. I. Tit. 1. II., S. 58 (Hervorhebung vom Verfasser).

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wich er immerhin vom gemeinen Recht nicht ab, indem er den Zessionsregreß für jeden Drittzahler verweigerte und auf die überlieferten Zessionsfälle abstellte. Andererseits sah er keinen Grund mehr, am beneficium cedendarum actionum festzuhalten, weil die cessio legis unzweifelhaft zweckmäßiger sei als die erzwingbare Zession. Es stellt sich somit heraus, daß er die cessio legis mindestens rechtspolitisch als angemessener beurteilte: Sie sei nämlich „einfacher und natürlicher“.166 So wird sein Konzept zum Zessionsregreß deutlich. Danach wird das überlieferte beneficium cedendarum actionum durch die Legalzession ersetzt, aber ihr Anwendungsbereich soll nicht zugunsten jedes Drittzahlers erweitert werden. Vielmehr kommt sie lediglich denjenigen zugute, welche nach gemeinem Recht zum Zessionsregreß berechtigt sind. Diese Wertung wurde, wie es zu zeigen sein wird, bei der Beratung grundsätzlich beibehalten.

b) Johows Verzicht auf die Legalzession Im Teilentwurf Johows findet man dagegen keine Vorschriften, welche überhaupt den Zessionsregreß für Interzedenten bestimmen.167 Das hängt zunächst zum Teil damit zusammen, daß er beim Grundpfandrecht die Grundschuld voranstellte und für die Hypothek auf ihre Regelungen verwies.168 Damit könnte er keinen Bedarf an näherer Regelung gesehen haben, weil der Zessionsregreß in der Tat nicht denkbar ist, wenn man dabei lediglich die isolierte Grundschuld in den Vordergrund stellt. Aber allein dieser Umstand vermag nicht, sein Schweigen befriedigend zu erklären. Es ist nämlich nicht einleuchtend, warum der Zessionsregreß auch beim akzessorischen Mobiliarpfandrecht oder bei der Hypothek (Johows „Sicherungshypothek“) nicht erwähnt ist. Dieser Umstand deutet vielmehr an, daß eine klare Entscheidung über den Zessionsregreß hinter seinem Schweigen stand, und sie ist nicht zuletzt bei seiner Erörterung über die Abtretung der Grundschuld abzulesen. 166 Die Bevorzugung der cessio legis läßt sich weiter von seiner Kritik an Savignys Lehre der cessio ficta zeigen. Wie die h.M. lehnt auch er die cessio ficta mit dem Argument ab, „daß je nach der Festsetzung der thatsächlichen Voraussetzungen Unsicherheit über die Person des Gläubigers eintritt“ (Kübel, Begründung zum Abs. I. Tit. 4. I., S. 14.). Nach ihm aber träfen diese Bedenken nicht die cessio legis für den zahlenden Gesamtschuldner, da hier der Gläubiger bezahlt sei und seine Rechte überhaupt nur noch im Falle ihrer Übertragung auf den Regredienten in Frage kommen könnten (Kübel, Begründung zum Abs. I. Tit. 1. II., S. 58). 167 Man findet nur eine ausdrückliche Bestimmung über den Zessionsregreß (TE § 412), welche das beneficium cedendarum actionum für denjenigen vorschreibt, welcher das ius offerendi geltend macht. Vgl. Johow, Begründung, S. 1760 ff.; 1841 ff. 168 Es ist darauf zu achten, daß diese termini technici die des BGB sind. Bei Johow bedeutet die „Hypothek“ die Grundschuld des BGB. Auch die „Sicherungshypothek“ ist nicht die Sicherungshypothek im Sinne des BGB, sondern die Verkehrshypothek, denn hier kann der Brief auf Antrag erteilt werden (TE § 424). Vgl. Johow, Begründung, S. 1548.

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Zunächst wandte sich Johow gegen die Ansicht, daß die Grundschuld („Hypothek“) mit der Befriedigung durch den Eigentümer auf diesen automatisch übergehen soll.169 Nach ihm vollziehe sich der Übergang der Rechte unter den Lebenden nur durch die Abtretung, und wenn das Gesetz ihn an eine andere Tatsache knüpfe, so stelle es eine positive Satzung auf, für welche wichtige Gründe vorhanden sein müßten, wenn dieselbe gesetzgeberisch gerechtfertigt werden solle. Einen solchen Grund sah er jedoch nicht (vgl. TE § 410), daher sollte der Eigentümer immer auf die Abtretung angewiesen sein, um die Grundschuld an seinem Grundstück wieder zu erwerben.170 Dieser Ausgangspunkt führte konsequenterweise zur Bestimmung, daß der von dem Eigentümer befriedigte Gläubiger verpflichtet sei, „auf Kosten des Eigenthümers nach dessen Wahl entweder die Hypothek abzutreten oder die Löschung zu bewilligen und den Hypothekenbrief herauszugeben“ (TE § 411 I). Die Vorschrift rechtfertigte Johow folgendermaßen: „Der Eigenthümer, der zur Befriedigung desselben schreitet, kann dabei die Absicht haben, entweder die Hypothek für sich zu erwerben oder das Grundstück von der Hypothek frei zu machen. [ . . . ] Die Abtretung erfolgt in Erfüllung eines Kaufgeschäfts. Der Gläubiger verkauft die Hypothek an den Eigenthümer für den Betrag, den er vermöge derselben zu beanspruchen hat. Eine Analogie bietet hierfür das Obligationenrecht in dem Falle, wenn der Gläubiger von einem Dritten befriedigt wird. Mit demselben Rechte, mit welchem der Dritte die Abtretung der Forderung an den Schuldner verlangt, kann der Eigenthümer, der den Gläubiger befriedigt, von diesem die Abtretung der Hypothek beanspruchen, um sich das Recht auf Erstattung des Betrages aus dem Grundstück den nachstehenden Gläubigern gegenüber zu wahren.“171

Hier hat sich Johow zwar nicht unmittelbar auf den Zessionsregreß bezogen, aber die Implikation ist klar, wenn man diese Erklärung mutatis mutandis auf die Hypothek (d. h. „Sicherungshypothek“) oder das Mobiliarpfandrecht überträgt.172 Mit der Befriedigung des Gläubigers verfolge der nicht schuldende Eigentümer den Zweck, entweder die Forderung zu erwerben, oder den Schuldner zu entlasten. Wenn das erste der Fall sei, dann werde ein Forderungskauf vorliegen, aufgrund dessen der Eigentümer vom Gläubiger die Abtretung verlangen könne. Aber sonst müsse die Forderung untergehen, weil der Eigentümer die Entlastung des Schuldners beabsichtigt habe. Es ist deshalb zu erkennen, daß Johow den zahlenden Eigentümer auf den rechtsgeschäftlichen Zessionsregreß verweisen wollte, der durch den gemeinrechtlichen Forderungskauf vermittelt werden soll. Das ist insbesondere in seiner Analogie zur Drittzahlung evident, wo er jedem Drittzahler die Möglichkeit des ZessiDie Ansicht ist jetzt unter dem BGB herrschend, vgl. unten § 5 I 2 a. Dazu näher Johow, Begründung, S. 1755 f. 171 Johow, Begründung, S. 1757 (Hervorhebung vom Verfasser). 172 Vgl. TE § 420 II, wonach die Hypothek („Sicherungshypothek“) den Vorschriften über die Grundschuld („Hypothek“) „mit den nachstehenden Bestimmungen sich ergebenden Einschränkungen“ unterliegt. 169 170

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onsregresses in der Weise zusprach, daß aus dem Angebot und Empfang der Drittleistung regelmäßig auf eine konkludente Abtretung geschlossen werde. Von dieser Position ist verständlich, von einer ausdrücklichen Anordnung des Zessionsregresses abzusehen, weil der Rückgriff immer durch die Auslegung des Parteiwillens zu handhaben sein wird. Das Fehlen des Zessionsregresses im Vorentwurf Johows ist damit auf seine theoretische Prämisse zurückzuführen, d. h. auf seine Idee, den Forderungsübergang zum Regreßzweck durch die gemeinrechtliche Kauffiktion zu konstruieren. Diese Reminiszenz an das gemeine Recht ließ sich offensichtlich mit dem Konzept Kübels nicht leicht harmonisieren, wurde deshalb, wie es unten zu zeigen sein wird, bei der Beratung korrigiert.

2. Der Entwurf der ersten Kommission a) Ablehnung der allgemeinen Legalzession Wie Kübel vorgeschlagen hatte, verweigerte die erste Kommission, die cessio legis als allgemeines Regreßmittel zu konzipieren. Sie folgte damit der gemeinrechtlichen Tradition und den meisten deutschen Gesetzgebungen. Ferner lehnte sie ausdrücklich auch Savignys Lehre der cessio ficta ab, welche die cesso legis an jede Verpflichtung zur Abtretung knüpfte. Den Ausgangspunkt resümieren Motive: „Der Entw. hat den in der Theorie des röm. Rechts von Manchen noch verfochtenen Satz, daß überall, wo eine gesetzliche Verpflichtung des Gläubigers zur Abtretung bestehe, die Abtretung als geschehen fingiert werde (dresd. Entw. 339), nicht aufgenommen, auch nicht die Regel des ALR. (I 16 § 46), daß wer die Schuld eines Dritten zahlt, ohne Cession in die Rechte des bezahlten Gläubigers eintrete. Nur in den vom Gesetze bestimmten Fällen findet cessio legis mit der Wirkung statt, daß der Forderungsübergang mit dem Vorhandensein der für den betr. Fall ausgestellten Voraussetzungen unmittelbar eintritt.“173

Die Entscheidung wurde offenbar mit den gemeinrechtlichen Begriffen begründet. Die erste Kommission stützte nämlich die Ablehnung der allgemeinen Legalzession auf die von der Vorstellung des Forderungskaufs geprägte Unterscheidung zwischen Leistung animo solvendi und animo emendi. E I § 227 (jetzt § 267) setzte hiernach voraus, daß der Dritte, um die Schuld zu tilgen, an den Gläubiger gezahlt habe, daß er also nicht, um dessen Forderung gegen den Schuldner zu erwerben, die Leistung habe bewirken wollen. „Eine allgemeine Vermuthung in dieser Richtung stellt der Entw. nirgends auf. Auch darüber, ob und welche Regreßansprüche dem Dritten aus der solvendi causa erfolgten Leistung gegen den Schuldner erwachsen, falls Letztere nicht schenkungshalber erfolgte [ . . . ], läßt sich keine allgemeine Regel geben [ . . . ].“174 Hier sieht man, daß sich die erste Kommission die 173 Motive II, S. 120 = Mugdan II, S. 66. Vgl. Kübel, Begründung zum Abs. I. Tit. 4. I., S. 13 f.; s. auch Beratungen bei Jakobs-Schubert, Schuldrecht I, S. 746, 753. 174 Motive II, S. 33 = Mugdan II, S. 18.

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Einwände, welche in der Lehre gegen I 16 § 46 ALR erhoben wurden,175 zu eigen machte. Die Einstellung zum Rückgriff des Drittleistenden läßt sich auch in der Beratung zum Erlöschen der Hypothek zeigen. Dabei handelte es sich um den Antrag Webers (§ f), wonach der Gläubiger verpflichtet sei, die eingetragene Forderung auf den Dritten zu übertragen, welcher ihn mit Einwilligung des Eigentümers des belasteten Grundstücks befriedigt habe. Die erste Kommission lehnte jedoch den Antrag ab und stellte fest, daß in dem Fall Forderung und Hypothek erlöschen.176 Dieser Antrag bezwecke, dem Dritten, welcher sich dem Eigentümer gegenüber bereit erklärt habe, eine diesem gekündigten Hypothek zu erwerben, diese Erwerbung unmittelbar von dem Gläubiger zu ermöglichen. Dieser Zweck könne aber dadurch erreicht werden, daß der Dritte sich die Forderung von dem Gläubiger abtreten, d. h. die Eintragung der Übertragung auf ihn sich bewilligen lasse. Die Möglichkeit, daß der Gläubiger die zu der Eintragung erforderliche Erklärung verweigere, liege zu fern, als daß es sich rechtfertigte, um ihretwillen den Beschluß zu modifizieren. Auch hier wurde nämlich an dem Grundsatz festgehalten, daß dem Drittzahler kein Zessionsregreß zugute komme, es sei denn, daß er den zu befriedigenden Gläubiger zum Forderungskauf überrede. Damit übernahm die erste Kommission die Aufgabe, von der Drittleistung des § 267 die Fälle abzugrenzen, in denen dem Zahler ihrer Ansicht nach die angebliche Absicht, die Gläubigerrechte zu erwerben, unterstellt werden kann, d. h. die Fälle, in denen der Zessionsregreß für den Zahler wertungsgemäß sachgerecht erscheint. Zugleich mußte die Aufgabe zu der weiteren Frage führen, ob man in solchen Fällen das beneficium cedendarum actionum beibehalten oder es vielmehr durch die cessio legis ersetzen solle. Angesichts dieser Probleme fand die erste Kommission ihre Lösung dadurch, sich an die überlieferten Fälle der erzwingbaren Zession anzulehnen, doch deren Anwendungsbereich nach der Interessenlage sorgfältig zu erweitern, und schließlich als deren Rechtsfolge die cessio legis zu akzeptieren.

b) Die cessio legis für Gesamtschuldner und Bürgen Von diesem Gesichtspunkt ist daher verständlich, daß die erste Kommission zunächst die typischen Fälle des beneficium cedendarum actionum in die cessio legis ummünzte. Dies war der Fall bei der cessio legis für Gesamtschuldner und Bürgen. Vgl. oben § 3 III 1. Protokolle der ersten Kommission, S. 5219, 5223 = Jakobs-Schubert, Sachenrecht II, S. 690, 692. Dagegen beschloß die erste Kommission für den Fall der Zahlung durch den Eigentümer, daß die Eigentümerhypothek entstehe (Protokolle der ersten Kommission, S. 5208, 5223 = Jakobs-Schubert, Sachenrecht II, S. 689). 175 176

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(1) Entgegen dem Redaktor Kübel war die Mehrheit der ersten Kommission aus „praktischen Erwägungen“ der Meinung, „daß, soweit nicht aus Gesetz [ . . . ] oder Rechtsgeschäft ein Anderes sich ergiebt, im Verhältnisse zu einander [ . . . ] die Gesamtschuldner als zu gleichen Antheilen verpflichtet gelten.“177 Sie stellte dagegen Kübels Vorschlag, dem Regreßberechtigten die Legalzession zuteil werden zu lassen, nicht in Frage und übernahm ihn grundsätzlich.178 Sie wollte nur die Anordnung der Legalzession mit dem gemeinrechtlichen Zusatz179 ergänzen, daß die Übertragung nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden dürfe.180 Daraus entstand E I § 337 II, wonach der regreßberechtigte Gesamtschuldner, welcher mehr als seinen Anteil geleistet hat, auch die Rechte des Gläubigers geltend machen kann. (2) Die Legalzession zugunsten des Bürgen wurde ebenfalls nicht bezweifelt. Dabei legte die erste Kommission die §§ 939 ff. des Dresdener Entwurfs zugrunde. § 939 regelte den Innenregreß, wonach der Bürge „nach Maßgabe der Vorschriften über fremde Geschäftsführung mit oder ohne Auftrag“ Aufwendungsersatz verlangen könne, während § 940 im Anschluß an die damaligen Kodifikationen die cessio legis anordnete: „Hat der Bürge in seiner Eigenschaft als solcher den Gläubiger befriedigt, so gehen auf ihn alle Rechte über, welche dem Gläubiger in Ansehung der verbürgten Schuld zustehen, ohne Unterschied, ob er die Bürgschaft im Einverständnisse mit dem Hauptschuldner oder ohne dessen Einwilligung und sogar gegen dessen Verbot übernommen hat.“ Bei der Beratung wurde § 939 als eine selbstverständliche Regelung gestrichen,181 gebilligt wurde dagegen „aus Gründen der praktischen Zweckmäßigkeit das Prinzip: der Bürge, welcher den Gläubiger befriedige, trete in die Rechte desselben gegen den Hauptschuldner.“182 Die Entscheidung wurde immer noch mit der römischen Kauffiktion begründet, „daß der Bürge den Gläubiger nicht solvendi causa, sondern in der Absicht, die Forderung des Gläubigers zu erwerben, befriedigt, so daß diese Forderung trotz der Befriedigung des Gläubigers bestehen bleibt“.183 Einigkeit bestand des weiteren darüber, „daß der Eintritt des Bürgen in die Rechte des Gläubigers diesem nicht zum Nachtheil gereichen dürfe“.184 Aber Motive II, S. 169 = Mugdan II, S. 93. Motive II, S. 170 = Mugdan II, S. 94. 179 Dazu vgl. unten § 9 III 4 b. 180 Vgl. den Vorschlag des Redaktionsausschusses bei Jakobs-Schubert, Schuldrecht I, S. 948. 181 Protokolle der ersten Kommission, S. 2547 f. = Jakobs-Schubert, Schuldrecht III, S. 495. Vgl. auch Motive II, S. 672 f. = Mugdan II, S. 376. Auch die verschiedenen Obliegenheiten, welche in bezug auf den Regreß in Artt. 941 ff. Dresd. Entw. angeordnet waren, wurden abgelehnt, vgl. Protokolle der ersten Kommission, S. 2553 ff. = Jakobs-Schubert, Schuldrecht III, S. 498 ff. 182 Protokolle der ersten Kommission, S. 2549 = Jakobs-Schubert, Schuldrecht III, S. 496. 183 Motive II, S. 673 f. = Mugdan II, S. 376. 184 Protokolle der ersten Kommission, S. 2551 = Jakobs-Schubert, Schuldrecht III, S. 497. 177 178

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die Vorschrift mußte auf Antrag Plancks und Windscheids neu formuliert werden, wobei zwei Punkte besonders hervorzuheben sind. – Der Absatz 3 des Planckschen Antrags stellt den Vorläufer des § 774 I 3 dar. Er lautet nämlich: „Vorbehalten bleiben die besonderen Ansprüche und Einreden aus dem zwischen dem Bürgen und Hauptschuldner jeweilen bestehenden Rechtsverhältnisse.“ Diese klarstellende Bestimmung entsprach außerdem der überwiegenden Meinung im gemeinen Recht.185 Dagegen wollte Windscheid zwar seine Lehre durchsetzen, daß die cessio legis erfolgen solle, soweit der Bürge regreßberechtigt sei,186 aber die Kommission entschied sich für den Antrag Plancks.187 Einerseits könne der Bürge, der weder als Beauftragter noch als Geschäftsführer gehandelt habe, nur durch die cessio legis Rückgriff nehmen. Es werde ihm auch keine Kondiktion zustehen, weil der Hauptschuldner kraft seines Willens bereichert sei.188 Andererseits trage der Antrag Plancks dem Regreßinteresse Rechnung, indem er „zugleich dem Bürgen die sonstigen Rechte vorbehalte, welche diesem nach den zwischen ihm und dem Hauptschuldner obwaltenden Rechtsbeziehungen, z. B. aus einem Mandatsverhältnisse, zustehen könnten.“ Die Kommission bekannte sich somit zur herrschenden Lehre des gemeinen Rechts und machte den Übergang vom Rückgriffsrecht des Bürgen unabhängig, die Entscheidung, welche im Vergleich mit dem Gesamtschuldregreß die Beweislastumkehr mit sich brachte.189 – Die Anträge von Planck und Windscheid stimmten hingegen darin überein, daß die Rechte gegen die Mitbürgen nur insoweit übergehen, als die Mitbürgen als Gesamtschuldner haften (vgl. § 774 II), und dies wurde auch von der Kommission gebilligt.190 So stellte die Kommission den Inhalt der Regelung in E I § 676 fest, der wesentlich denselben Inhalt wie § 774 enthält.

c) Die cessio legis für Realschuldner Wie oben gesehen, enthielt Johows Teilentwurf keine Vorschriften, welche den Zessionsregreß für den dinglichen Schuldner regelten. Die erste Kommission teilte das Konzept nicht und entschied sich, die Legalzession zugunsten des RealschuldSo etwa Dernburg, Pandekten II, § 80 II 2 (S. 219 f.); Keil, S. 16 f. Windscheid-Kipp II, § 481 2 (S. 1105). 187 Protokolle der ersten Kommission, S. 2550 f. = Jakobs-Schubert, Schuldrecht III, S. 497. Vgl. Motive II, S. 673 f. = Mugdan II, S. 376 f. 188 Dieses Argument ist aber inzwischen veraltet. Einerseits wird die Kondiktion auch in solchen Fällen gegeben, andererseits ist jedoch ein derartiger Rückgriff zu verhindern. Vgl. unten § 6 I 3. 189 Vgl. unten § 6 II 1 c. 190 Protokolle der ersten Kommission, S. 2551 = Jakobs-Schubert, Schuldrecht III, S. 497. 185 186

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ners anzuordnen. Um so notwendiger wurde das nicht zuletzt im Hinblick auf den Beschluß der Kommission, daß die Vorschriften für die Hypothek von den Vorschriften für die Grundschuld getrennt und vor diesen aufzustellen seien.191 (1) So wurde bei der Beratung über das Hypothekenrecht mehrere Anträge gestellt, welche sich auf den Zessionsregreß des zahlenden Eigentümers des haftenden Grundstücks richteten.192 Die Mehrheit der Kommission war der Meinung, daß die Forderung mit der Befriedigung des Gläubigers durch den Eigentümer, der nicht der persönliche Schuldner ist, nicht erlöschen soll.193 Die Entscheidung begründete sie dabei ebenfalls mit der Kauffiktion, welche auch der cessio legis für den Bürgen zugrunde gelegt wurde: Der Eigentümer, welcher nicht der persönliche Schuldner sei, zahle regelmäßig nicht, um die Schuld zu zahlen, sondern um die Forderung des Gläubigers zu erwerben. „Er steht ähnlich dem Bürgen, durch dessen Leistung an den Gläubiger die Forderung nicht untergeht.“194 Fraglich war es dann nur, ob der Eigentümer die Hypothekenforderung kraft Gesetzes erwerben oder nur einen Anspruch auf Abtretung haben soll. Wie im Bürgschaftsrecht entschied sich die Kommission auch hier für die Legalzession und erörterte relativ ausführlich, warum die Legalzession dem Abtretungsanspruch vorzuziehen sei. Danach soll der Grund, den gesetzlichen Forderungsübergang einzuführen, in der zweckmäßigen Billigkeit liegen. „Der Gläubiger würde dann durch die Befriedigung des Gläubigers gegen denselben nur den obligatorischen Anspruch erlangen, daß die Eintragung der Uebertragung bewilligt werde, und dieser Anspruch würde, wenn vor der Eintragung die Forderung von dem befriedigten Gläubiger oder mittels Zwangsvollstreckung gegen denselben auf einen Dritten übertragen würde, gegen den Dritten überhaupt nicht und, wenn inzwischen der befriedigte Gläubiger in Konkurs geriete, gegenüber den Konkursgläubigern nur auf Entschädigung gerichtet werden können. Dieses Ergebniß mag auch mit der Auffassung, daß der Eigenthümer den Gläubiger befriedige, nicht um die Forderung aufzuheben, sondern um dieselbe zu erwerben, in Einklang stehen. Der Billigkeit gegen den Eigenthümer aber entspreche es nicht. [ . . . ] Diesen Unzuträglichkeiten entgehe man, wenn [ . . . ] vorgeschrieben werde, daß der Eigenthümer kraft des Gesetzes die Hypothekenforderung erwerbe.“195

Der Nachteil des beneficium cedendarum actionum wurde also darin gesehen, daß zwischen Befriedigung und Abtretung Ereignisse geschehen könnten, welche 191 Vgl. Protokolle der ersten Kommission, 5394 f. = Jakobs-Schubert, Sachenrecht II, S. 799. 192 Abgedruckt in Jakobs-Schubert, Sachenrecht II, S. 681 ff. Dabei schlug Mandry die cessio legis vor, Kurlbaum und Weber wollten es dagegen mit dem beneficium cedendarum actionum genügen lassen. 193 Protokolle der ersten Kommission, S. 5202 f. = Jakobs-Schubert, Sachenrecht II, S. 573. 194 Motive III, S. 727 = Mugdan III, S. 406. Vgl. auch Protokolle der ersten Kommission, S. 5203, 5207 = Jakobs-Schubert, Sachenrecht II, S. 573, 574. 195 Protokolle der ersten Kommission, S. 5206 = Jakobs-Schubert, Sachenrecht II, S. 574. Vgl. auch Motive III, S. 727 = Mugdan III, S. 406.

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zum Nachteil des Eigentümers wirkten. Dieses Resultat ist, wie die Kommission sagte, nicht billig, weil der Eigentümer bloß infolge der Trägheit des befriedigten Gläubigers unnötigen Schaden erleiden müßte, obwohl dieser kein Interesse mehr hätte, die Abtretung zu verweigern. Aus diesem Grund nahm die erste Kommission den Antrag Mandrys an, der – entsprechend E I § 676 – bei der Befriedigung des Gläubigers durch den nicht schuldenden Eigentümer die Forderung auf diesen übergehen ließ (E I § 1094 II, IV). (2) Ebenso erkannte die erste Kommission die Legalzession für den Eigentümer einer verpfändeten beweglichen Sache an. „Wenn auch das Einlösungsrecht bei dem Faustpfandrechte von einer weit geringeren praktischen Wichtigkeit ist, als bei der Hypothek, so erscheint doch eine ähnlichen Grundsätzen folgende Regelung unerläßlich.“196 Auch hier erwies sich die Analogie zur Stellung des Bürgen als ausschlaggebend: Der Realschuldner habe eine ähnliche Stellung wie ein Bürge. Aber anders als heutige §§ 1223 II, 1225, wollte die Kommission nicht dem Verpfänder, sondern dem Eigentümer das Ablösungsrecht zuerkennen.197 Das hängt vor allem damit zusammen, daß nach dem 1. Entwurf das gesetzliche Schuldverhältnis durch die Pfandbestellung nicht zwischen Gläubiger und Verpfänder (so heute §§ 1215 ff.), sondern zwischen Gläubiger und Eigentümer entstehe (E I §§ 1156 ff.). Danach bestimmte E I § 1161, daß der Eigentümer des Pfandes berechtigt sei, den Pfandgläubiger zu befriedigen, sobald die Forderung fällig sei. Aber als Rechtsfolge wurde die Legalzession nicht in Frage gestellt. „Wenn das Gesetz das Ablösungsrecht zuspreche, so würde dieses Recht ein ziemlich werthloses sein, wenn es nur darauf ginge, daß auch im Falle des Widerstandes Gläubigers und des Schuldners eine fremde Schuld wirksam berichtigt und damit die Aufhebung des für dieselbe bestehende Pfandrechtes herbeigeführt werden könne. Solle das Ablösungsrecht von wirklichem praktischen Werthe sei, so müsse mit der Befriedigung nicht die Aufhebung, sondern die Uebertragung der Forderung kraft Gesetzes verbunden werden.“198 In diesem Fall verwies E I § 1164 somit folgerrichtig auf E I § 676, d. h. die cessio legis für den Bürgen.

II. Die zweite Kommission Das Konzept der ersten Kommission zum Zessionsregreß wurde auch von der zweiten Kommission nicht in Zweifel gezogen. Sie übernahm deshalb grundsätzMotive III, S. 815 = Mugdan, III, S. 455. Protokolle der ersten Kommission, S. 5544 = Jakobs-Schubert, Sachenrecht II, S. 898 f. Vgl. auch Motive III, S. 815 = Mugdan III, S. 455. 198 Protokolle der ersten Kommission, S. 5544 f. = Jakobs-Schubert, Sachenrecht II, S. 899. Vgl. auch Motive III, S. 816 = Mugdan III, S. 455 f. 196 197

§ 4 Die cessio legis für den Interzedenten im BGB

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lich die Regelungen des 1. Entwurfs, welche allerdings weiteren Erwägungen unterzogen wurden. 1. Die cessio legis für Gesamtschuldner und Bürgen Auch die zweite Kommission hielt an der Legalzession für den regreßberechtigten Gesamtschuldner fest, aber sie nahm bezüglich der Voraussetzungen eine Änderung vor. Während die erste Kommission dem regreßberechtigten Gesamtschuldner, welcher mehr als seinen Anteil geleistet hat, die cessio legis zugute kommen ließ, wollte die zweite Kommission auch im Hinblick auf die Legalzession klarstellen, „daß an sich jede Leistung aus dem Gesamtschuldverhältnisse den Leistenden zur Herbeiführung einer Ausgleichung berechtige.“199 Dagegen sah die Kommission kein Bedürfnis, E I § 676 inhaltlich zu modifizieren. Die Entscheidung über den ihr gestellten Antrag, der „nur eine Fassungsänderung“ bezweckte, wurde demnach der Redaktionskommission überlassen.200 Nur zu E I § 676 II wurde der Antrag angenommen, die Worte „dem Bürgen die Ansprüche aus einem solchen besonderen Rechtsverhältnisse“ zu streichen, weil die bezeichneten Ansprüche nicht deshalb verloren gingen, weil der Bürge die Rechte des Gläubigers erwerbe.201 Die zweite Kommission beschloß ferner, daß der Redaktionskommission vorbehalten bleibe zu erwägen, ob es nicht den Vorzug verdiene, von einer kraft Gesetzes eintretenden Übertragung der Forderung des Gläubigers zu sprechen, statt davon, daß der Bürge oder der Gesamtschuldner die Rechte des Gläubigers geltend machen könne.202 Die Redaktionskommission entschied sich für die erste Alternative. Das Ergebnis ist E II §§ 369 II, 713, deren Wortlaut mit dem der §§ 426 II, 774 übereinstimmt. Diese Bestimmungen erfuhren keine weitere Änderung im Bundesrat und Reichstag. 2. Die cessio legis für Realschuldner Zu E I § 1094 II, IV, wonach die Rechte des Gläubigers auf den diesen befriedigenden Eigentümer des belasteten Grundstücks übergehen, wurden in der zweiten Kommission verschiedene Anträge gestellt, welche von der Fassungsänderung über die Einschränkung bis zur Ablehnung der Legalzession reichten. Aber die Kommission hielt sachlich an der Regelung des 1. Entwurfs fest und wies damit die davon abweisenden Anträge zurück.203 Protokolle I, S. 440 = Mugdan II, S. 608. Protokolle II, S. 478 = Mugdan II, S. 1027. 201 Protokolle II, S. 479 = Mugdan II, S. 1028. Der Antrag wurde von Jacubezky gestellt, Jakobs-Schubert, Schuldrecht III, S. 503. 202 Protokolle II, S. 478 = Mugdan II, S. 608, 1027. 203 Protokolle III, S. 607 f. = Mugdan III, S. 847 f. 199 200

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Teil 1: Geschichte der Legalzession

Der Behauptung Achilles’,204 daß die Forderung dann nicht übergehe, wenn der Eigentümer dem Schuldner gegenüber zur Tragung der Schuld verpflichtet sei, hielt die Mehrheit entgegen, daß die Bestimmung des Entwurfs schon in der Lage sei, solchen Fällen Rechnung zu tragen. Die Lage des Schuldners werde nämlich gegenüber der Regelung des Entwurfs nicht erleichtert, denn auch nach dem Entwurf könne er selbstverständlich die persönliche Klage des Eigentümers durch den Nachweis abwehren, daß dieser ihm gegenüber zur Tragung der Schuld verpflichtet sei. Die Kommission verwarf zugleich auch den Antrag, bei der Zahlung des Eigentümers die Forderung erlöschen und nur die Eigentümerhypothek entstehen zu lassen, denn damit werde der den Gläubiger befriedigenden Eigentümer nicht genügend geschützt, indem ihm der Antrag die persönliche Inanspruchnahme des Schuldners nur auf Grund eines besonderen zwischen ihm und dem Schuldner bestehenden Rechtsverhältnisses gestatte. An einem solchen Rechtsverhältnis könne es etwa im Falle mehrfacher Veräußerung des Grundstücks fehlen, während es doch auch in solchem Falle der Absicht des Eigentümers und der Billigkeit entspreche, daß der Eigentümer auf den persönlichen Schuldner zurückgreifen könne. Damit bestätigte die zweite Kommission die Regelung des 1. Entwurfs, welche die Forderung auf den zahlenden Hypothekenschuldner übergehen ließ. E I §§ 1161, 1164, welche zugunsten des Eigentümers einer verpfändeten beweglichen Sache die Legalzession anordneten, erfuhren dagegen in der zweiten Kommission eine wichtige Änderung, indem man im Gegensatz zum 1. Entwurf annahm, daß das gesetzliche Schuldverhältnis durch die Verpfändung nicht zwischen Gläubiger und Eigentümer, sondern zwischen Gläubiger und Verpfänder entstehen soll.205 Die Kommission war damit der Ansicht, „daß es dem Sinne des Verpfändungsvertrages entspreche, dem Verpfänder als solchem, auch wenn er nicht Eigentümer des Pfandes ist, das Recht zur Einlösung des Pfandes zu geben.“206 Dennoch wurde die Legalzession als Rechtsfolge der Befriedigung durch den nicht schuldenden Verpfänder nicht bezweifelt.207 Ohne Bedenken nahm die Kommission die cessio legis an, welche in E I § 1164 bestimmt war. Die Vorschriften der E II §§ 1051, 1132, welche die Redaktionskommission aufgrund der Beratungen herausarbeitete, entsprechen wörtlich den heutigen §§ 1143, 1225. Dazu nahmen weder der Bundesrat noch der Reichstag Änderungen vor.

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Vgl. Jakobs-Schubert, Sachenrecht II, S. 576. Dazu näher Staudinger-Wiegand, § 1215 Rn. 4 f.; Wieling, § 15 VII 2 (S. 698 f.). Protokolle III, S. 461 = Mugdan III, S. 922. Protokolle III, S. 462 f. = Mugdan III, S. 925.

§ 4 Die cessio legis für den Interzedenten im BGB

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III. Würdigung Der Überblick über die Entstehungsgeschichte lehrt uns zwei wichtige Gesichtspunkte, die m.E. bei der Auslegung des geltenden Rechts Aussagekraft besitzen. Zunächst muß man die Wertung des Gesetzgebers beachten, daß nicht jedem Drittzahler die Legalzession als Regreßmittel zugute kommen soll. Die erste Kommission wollte ausdrücklich von der allgemein konzipierten Legalzession absehen, und ihr folgte auch die zweite Kommission. Damit wurde die Legalzession als allgemeines Regreßmittel, wie sie nicht zuletzt im ALR und ABGB Niederschlag gefunden hatte, abgelehnt. Die cessio legis ist also im BGB für denjenigen anerkannt, dem das Gesetz wertungsgemäß ein berechtigtes Interesse an der Zahlung zuschreibt. Nur sein Regreß soll durch die Legalzession verstärkt werden. Dagegen bleibt dem sonstigen Drittzahler lediglich die Möglichkeit offen, sich die zu erfüllende Forderung spätestens mit der Zahlung abtreten zu lassen,208 ansonsten ist er auf das Rechtsverhältnis zum Schuldner angewiesen. Die Wertung hat daher die wichtige Bedeutung, daß der freiwillige Drittzahler in seinem Regreß nicht dem Ablösungsberechtigten (§§ 268, 1150, 1249) oder dem Interzedenten gleichgestellt werden. Dieses ist anhand des folgenden Beispiels zu zeigen, daß ein Vierter freiwillig eine durch Bürgschaft oder Pfand gesicherte Forderung tilgt.209 In bezug auf den Regreß gegen den Bürgen oder Pfandbesteller hat Wollschläger zu Recht darauf hingewiesen, daß hier auch das Rückgriffsrecht aus §§ 683, 812 dem Zahler nicht zustehen dürfte, weil dies der Wertung des Gesetzgebers zuwiderläuft, nur dem Ablösungsberechtigten oder dem Interzedenten die Gläubigerrechte zum Regreß zukommen zu lassen. Wenn man dem freiwilligen Drittzahler den Rückgriff über §§ 683, 812 erlaubte, „so käme das im Ergebnis einer Legalzession gleich, weil der Sicherungsgeber nicht endgültig frei würde.“210 Der freiwillige Drittzahler gehört dadurch nicht in die Risikogemeinschaft der Drittsicherer, in welcher Ausgleichung und Risikotragung im Zweifel anteilig erfolgen sollen.211 Seiner Erfüllung wird nur die Tilgungswirkung zugeschrieben, damit werden andere Sicherungsgeber von ihrer Haftung befreit. Aber aus dieser Folgerung läßt sich keineswegs darauf schließen, daß die Legalzession auf die Tatbestände beschränkt werden müsse, welche das Gesetz ausdrücklich anordnet. Es wäre irrig, hier den numerus clausus der Legalzessionsfälle annehmen zu wollen. Es muß vor allem daran erinnert werden, daß der Gesetzgeber über die überlieferten Fälle hinaus den Anwendungsbereich des Zessionsregresses sorgfältig erweitert hat. Die Legalzession für den Realschuldner (§§ 1143, 1225) ist im Grunde das Geschöpf des BGB-Gesetzgebers, das im gemeinen Recht 208 209 210 211

Staudinger-Selb, § 267 Rn. 11. Wollschläger, S. 109. Wollschläger, a. a. O. Vgl. dazu unten § 7 III 3.

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Teil 1: Geschichte der Legalzession

keinen Vorgänger hat. Wie oben gesehen, kannte das gemeine Recht nur den Zessionsregreß für Bürgen und berechtigten Besitzer der Pfandsache, das beneficium cedendarum actionum des Gesamtschuldners wurde hingegen häufig in Frage gestellt. Aber der Gesetzgeber entnahm der Rechtsstellung des dinglichen Drittsicherers das schutzwürdige Interesse am Zessionsregreß, weil er mit Recht erkannte, daß dieser wertungsgemäß eine ähnliche Stellung wie der Bürge hat.212 Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob der Drittsicherer schuldet oder haftet, sondern vielmehr darauf, ob er als Schuldhelfer das Opfer bringt, das ihm nicht endgültig zur Last fallen soll. Damit wird ein Typus gesetzt, nämlich der Typus „Interzedent“, an den der Gesetzgeber die cessio legis knüpft. Hierin verbirgt sich eine weitere Wertung, daß der Rückgriff des Interzedenten, der statt des Schuldners den Gläubiger befriedigt, durch den Zessionsregreß begünstigt werden soll. Die Wertung kann nicht nur für die akzessorischen, sondern auch für die nicht akzessorischen Sicherungen gelten, weil der Gesetzgeber bei der Typenbildung nicht auf die Akzessorietät abstellte. Dabei handelte es sich vielmehr um die Abstufung der Last, die ihrerseits die Begünstigung des Interzedenten erfordert. In diesem Sinne hat die gemeinrechtliche Lehre den Kern der Sache getroffen, als sie das dem beneficium cedendarum actionum zugrunde liegende Prinzip dahin formulierte, daß derjenige, der die zwar formell eigene, aber materiell fremde Schuld erfüllen müsse, die Zession der Forderung gegen den wirklichen Schuldner oder den Mitschuldner verlangen könne.213 Sie hat dabei richtig erkannt, daß der Zessionsregreß nicht auf einer dogmatischen Struktur, sondern auf der konkreten Interessenabwägung, dem ius aequum, beruht.214 Die Erwägungen zeigen damit deutlich, daß §§ 774, 1143, 1125 tatsächlich eine analogiefähige Norm darstellen, die allerdings mit dem Typus vom Drittsicherer verbunden ist. Weitere Fälle, in denen die Wertung Aussagekraft haben kann, sind durchaus denkbar. Das folgt konsequent aus der Entscheidung des Gesetzgebers, die Stellung des Bürgen als Typus aufzufassen, denn wie Ernst Jünger zutreffend sagt, offenbart sich die in der Typensetzung liegende geistige Macht darin, „daß wir unbekannte und selbst ausgestorbene Wesen entdecken könnten, die dennoch unter das Wort fielen.“215

Motive III, S. 727, 816 = Mugdan III, S. 406, 455 f. Vgl. oben § 4 I 2 c. Vgl. Mühlenbruch, Cession, S. 412; Vangerow, Pandekten III, § 574 Anm. 3 5 (S. 124); Heimbach, Beneficium cedendarum actionum, in: Weiseke (Hrsg.), Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, 1. Band, 1848, S. 871. 214 Vgl. etwa Mühlenbruch, a. a. O.; Savigny, Obligationenrecht I, S. 240 ff.; Dernburg, Pfandrecht II, S. 364. Dieselbe Wertung findet ihren klaren Ausdruck in der „beschränkten Generalklausel“ des franz. Code civil (Art. 1251 – 3o), indem die Subrogation für jeden Zahler, der mit anderen oder für andere haften muß, erfolgen soll. Vgl. dazu oben § 3 II 2. 215 Ernst Jünger, Typus _. Name _. Gestalt, S. 11. 212 213

Teil 2

Zessionsregreß im geltenden Recht § 5 Meinungsstand Da die meisten nicht akzessorischen Sicherheiten im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt sind und sich praeter legem entwickelt haben, ist keine gesetzliche Grundlage im BGB zu finden, welche dabei unmittelbar den Zessionsregreß ermöglicht. Dann stehen in bezug auf das Thema drei mögliche Denkansätze vor uns. Man kann einerseits auf den Zessionsregreß ganz verzichten und den regredierenden Sicherungsgeber lediglich auf den Innenausgleich1 verweisen. Aber andererseits ist auch denkbar, daß man sich um eine Möglichkeit des Zugriffs auf die Gläubigerrechte bemüht, und zwar zweierlei, entweder durch die rechtsgeschäftliche Abtretung oder durch die analoge Anwendung der cessio legis. Die Skala dieser möglichen Ansichten ist im folgenden zu bestätigen.

I. Bei der Sicherungsgrundschuld Bei der Sicherungsgrundschuld verknüpft die herrschende Meinung die Möglichkeit des Zessionsregresses mit dem Tilgungsproblem.2 Dabei wird unterschieden, ob der mit dem Schuldner nicht identische Eigentümer auf die Forderung oder auf die Grundschuld zahlt, und je nachdem werden daraus ungleiche Folgerungen gezogen. 1. Zahlung auf die Forderung und Erlöschen der Forderung Wenn der mit dem Schuldner nicht identische Eigentümer auf die Forderung zahlt, so wird angenommen, daß die Forderung erlischt (§§ 267, 362 I), während die Grundschuld dem Gläubiger verbleibt.3 Freilich wird für zulässig gehalten, daß Vgl. unten § 6 I. Die Einzelheiten über das Tilgungsproblem sollten hier dahingestellt bleiben. Dazu allgemein vgl. Seibert, JuS 1984, 526 ff.; Wieling, §§ 33 IV 2 (S. 473 ff.); MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 62 ff. 3 Vgl. MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 84; Soergel-Konzen, §§ 1191, 1192 Rn. 39; Seibert, JuS 1984, 526; Westermann-Eickmann, § 117 II 1 (S. 818); Bülow, Rn. 228. 1 2

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Teil 2: Zessionsregreß im geltenden Recht

der Eigentümer seine Leistung gegen die Abtretung der Forderung anbietet (§ 273 I).4 Aber dieser Ausweg ist nicht mehr gangbar, etwa nachdem der Eigentümer ohne Vorbehalt gezahlt hat.

2. Zahlung auf die Grundschuld und Abtretungsanspruch a) Zahlung auf die Grundschuld Wenn der Eigentümer auf die Grundschuld zahlt, geht die Grundschuld damit auf den Eigentümer über.5 In dieser Rechtsfolge besteht die Einigkeit, umstritten ist nur ihre Begründung.6 Man ist sich jedoch noch nicht einig über das Schicksal der gesicherten Forderung. Die Rspr. und die h.M. gehen dabei entgegen der Kritik Hubers7 davon aus, daß die Forderung bestehenbleibe,8 denn bei nur dinglicher Haftung sei in der Regel keine Tilgung der fremden persönlichen Schuld gewollt.9 Das läuft aber nicht auf die Annahme hinaus, daß der Gläubiger noch dem Schuldner gegenüber die Forderung geltend machen könnte; er hat ja nun erhalten, was ihm gebührt. Nach dem BGH wird die Forderung also der Einrede des Schuldners ausgesetzt, wenn sie der Gläubiger eintreiben will (§ 242).10 4 BGH NJW 1982, 2308; Bülow, Rn. 339; MünchKomm-Eickmann, a. a. O. Diese Ansicht setzt damit bereits voraus, daß der Gläubiger aufgrund des Sicherungsvertrags verpflichtet sei, auf Verlangen des Eigentümers die Forderung abzutreten. 5 BGH NJW 1976, 2340, 2341; Baur-Stürner, § 44 Rn. 23 f.; Wieling, § 32 III 3 (S. 464 f.); Wolff-Raiser, § 156 I 3 d (S. 646); Westermann-Eickmann, § 117 III (S. 821); Huber, S. 215; Erman-Wenzel, § 1191 Rn. 83; Medicus, Rn. 499. 6 Die Rspr. und die überwiegende Meinung wollen §§ 1142, 1143 heranziehen (RGZ 78, 60, 68; BGH NJW 1986, 2108, 2111; Wieling a. a. O.; Baur-Stürner, a. a. O.; StaudingerWolfsteiner, § 1192 Rn. 17), während die anderen § 1163 I S. 2 (Huber, S. 37; Wilhelm, Rn. 1162 ff.) oder §§ 1168, 1170 f. (Wolff-Raiser a. a. O. Fn. 11) angewandt sehen. 7 Huber, S. 118 ff.; so auch Clemente, Rn. 599; Hj. Weber, § 13 IV (S. 282). Dieser Kritik bringt auch Becker-Eberhard, der im Ergebnis der h.M. folgt, große Sympathien entgegen (S. 684 f.). Vgl. dazu ausführlich unten § 8 I 1 b. 8 BGHZ 80, 228, 230; 105, 154, 157; Baur-Stürner, § 45 Rn. 82; MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 85; Wieling, § 33 IV 2 d (S. 475); Erman-Wenzel, § 1191 Rn. 85; Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 44; Hk-Eckert, § 1191 Rn. 45. Diese Ansicht billigt dasselbe Ergebnis, auch wenn der Eigentümer im Verhältnis zum Schuldner nicht regreßberechtigt ist. A.A. Reinicke-Tiedtke, WM 1987, 485, 488 ff., welche grundsätzlich der h.M. folgen, aber ausnahmsweise die Forderung erlöschen lassen für den Fall, in dem der Eigentümer im Verhältnis zum Schuldner zur Zahlung verpflichtet war. So auch Eichler II / 2, S. 508; Soergel-Konzen, §§ 1191, 1192 Rn. 39; Jauernig-Jauernig, § 1191 Rn. 11. Dagegen überzeugend Bayer-Wandt, JuS 1987, 2307, 2308 Fn. 8; Staudinger-Wolfsteiner, Vor §§ 1191 ff. Rn. 73. 9 Erman-Wenzel, § 1191 Rn. 85. Vgl. BGHZ 80, 238, 230 spricht von der sachenrechtlichen Selbständigkeit der Grundschuld und der Vielfältigkeit der denkbaren Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten. 10 BGHZ 105, 154, 158; Oehler, JuS 1989, 604, 608 ff.; Erman-Wenzel, § 1191 Rn. 85; Jauernig-Jauernig, § 1191 Rn. 11.

§ 5 Meinungsstand

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Dann ergibt sich aber die nicht wünschenswerte Lage, daß der befriedigte Gläubiger weiter Inhaber der nicht mehr durchzusetzenden Forderung bleibt. Sie ist zwar harmlos, aber unbehaglich, weil kein Grund ersichtlich ist, „dem Eigentümer die Vorteile der Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner zugute kommen zu lassen, wenn er eine Hypothek, sie ihm aber vorzuenthalten und ihn auf seine Innenforderung zu beschränken, wenn er die Grundschuld bestellt hat.“11 Diese unerwünschte Konsequenz vermeidet die herrschende Lehre mit dem Zessionsregreß durch die rechtsgeschäftliche Abtretung.

b) Rechtsgeschäftlicher Zessionsregreß Die für den Gläubiger nutzlose Forderung müsse demzufolge auf den Sicherungsgeber übergeleitet werden, um dessen Regreß dienen zu können. Dabei wird die analoge Anwendung des § 1143 weitgehend abgelehnt mit der Begründung, diese Vorschrift setze die Akzessorietät voraus (vgl. § 1192 I), die Grundschuld sei demgegenüber nicht akzessorisch.12 Aus diesem Grund gewährt die h.M. dem zahlenden Eigentümer vielmehr lediglich einen Anspruch auf die Abtretung.13 Der Sicherungsgeber, der den Gläubiger befriedigt habe, könne dann von diesem die Abtretung der gesicherten Forderung (§ 398) verlangen und dadurch die der Sicherung der Forderung dienenden Nebenrechte erwerben, um seinen Regreß gegen den Schuldner zu verstärken (§ 412, 401 I).14 Der Zessionsregreß wird also erreicht auf dem rechtsgeschäftlichen Weg, d. h. über die erzwingbare Zession.

c) Cessio legis Dagegen gelangen einigen Autoren, die im § 1143 keine Akzessorietätsnorm sehen, allerdings folgerrichtig zum gesetzlichen Forderungsübergang,15 das ErgebReinicke-Tiedtke, NJW 1981, 2145, 2146. BGHZ 105, 154, 157 f.; Reinicke-Tiedtke, Rn. 1047; Serick III, § 37 III 3 b (S. 433); Baur-Stürner, § 45 Rn. 82; Goertz-Roloff, JuS 2000, 762, 765. 13 RGZ 150, 371, 374; KG NJW 1961, 414, 415 f.; Baur-Stürner, a. a. O.; Serick III, a. a. O.; Rimmelspacher, Rn. 821; Bayer-Wandt, JuS 1987, 271 f.; Wieling, § 33 IV 2 d (S. 475); Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 44; Bülow, Rn. 244 f.; Reinicke-Tiedtke, WM 1987, 485, 488; Staudinger-Wolfsteiner, Vor §§ 1191 Rn. 73; Soergel-Konzen, §§ 1191, 1192 Rn. 39. Die Frage, ob die Forderung auch an den Eigentümer abgetreten werden müsse, wenn dieser zum Regreß nicht berechtigt sei, ist umstritten (etwa bejahend BGHZ 80, 228, 231 f.; Staudinger-Wolfsteiner, a. a. O.; Bayer-Wandt a. a. O. Fn. 8; verneinend ReinickeTiedtke, a. a. O.; Baur-Stürner a. a. O.). Vgl. die ähnliche Lage bei der cessio legis (unten § 9 III 2). 14 Diesen Anspruch kann der Eigentümer aber auch einredeweise so geltend machen, daß er gegen die Abtretung zahlt (§ 273). Vgl. oben Fn. 4. 15 Wilhelm, ZBB 1989, 184, 187 (jetzt Wilhelm, Rn. 1630 ff., 1668.); Westermann-Eickmann, § 117 III (S. 822); Seibert, JuS 1984, 526, 527, insb. Fn. 10a. 11 12

5 Kim

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Teil 2: Zessionsregreß im geltenden Recht

nis, das längst von Heck mit anderer Begründung – nämlich aufgrund seiner „Zweckgemeinschaftslehre“ – verfochten worden ist.16

3. Grundlage des Abtretungsanspruchs in der herrschenden Lehre Für die h.M. stellt sich dann unvermeidlich die Frage, aus welchem Grund der Gläubiger verpflichtet wird, die Forderung an den Eigentümer abzutreten. Denkbar sind dabei theoretisch zwei Wege, man kann nämlich entweder auf das objektive Recht oder auf die vertragliche Beziehung zwischen den Beteiligten abstellen.

a) Rechtsfolgeneinschränkende Analogie Den ersten Weg schlug das RG ein, welches den Zessionsregreß durch die Abtretung für geboten hielt: „Denn ihrer wirtschaftlichen Natur nach stehen Sicherungsabtretung einer Eigentümergrundschuld und Bestellung einer Hypothek für die persönliche Schuld einander so nahe, daß der Schuldner aus der Grundschuld, der den Gläubiger befriedigt, ein Recht darauf hat, durch Abtretung der Forderung gegen den persönlichen Schuldner ebenso gestellt zu werden wie der in der gleichen Lage befindliche Hypothekenschuldner.“17 Das RG zieht hier offensichtlich einen Analogieschluß. Demzufolge seien die Hypothek und die Sicherungsgrundschuld trotz ihrer verschiedenen Struktur darin gemeinsam, daß sie die Forderung sicherten, und insoweit solle der Realschuldner, der eine Grundschuld an seinem Grundstück bestellt habe, gleichgestellt werden wie der Hypothekenschuldner. Das bedeutet, daß die Wertung des § 1143 I auch bei der Sicherungsgrundschuld zu gelten habe. Aber dieser Übergang könne nicht kraft Gesetzes erfolgen, weil § 1143 I eine Akzessorietät voraussetzende Norm i. S. v. § 1192 I sei. Daher müsse die Forderung durch die Abtretung auf den Eigentümer übergehen: § 1143 I werde demnach mutatis mutandis angewendet. Dieser Ansicht des RG, welche man rechtsfolgeneinschränkende Analogie nennen könnte, haben sich auch manche Autoren angeschlossen.18

16 Heck, Sachenrecht, § 100 5 b (S. 413); Küchler, S. 51; jetzt nur Ehmann, S. 343 Fn. 107. Dazu vgl. unten § 9 II 1 a. 17 RGZ 150, 371, 374. 18 Planck-Strecker, § 1192 6 h; Reinicke-Tiedtke, Rn. 1047 (noch anders dies., NJW 1981, 2145, 2146); Wieling, § 33 IV 2 d (S. 475); Serick III, § 37 III 3 b (S. 433); Pottschmidt-Rohr, Rn. 1004; Eichler II / 2, S. 508. Dagegen Huber, S. 118.

§ 5 Meinungsstand

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b) Auslegung des Sicherungsvertrags Die anderen wollen dagegen die Abtretungspflicht des befriedigten Gläubigers dem Sicherungsvertrag entnehmen.19 Da die Grundschuld ein nicht akzessorisches Grundpfandrecht ist, bedarf sie, um die forderungsabhängige Sicherungsgrundschuld zu sein, eines schuldrechtlichen Vertrags, welcher dazu bestimmt ist, die Verknüpfung mit der zu sichernden Forderung zu schaffen.20 Der Vertrag, der in der Literatur als „Sicherungsvertrag“ oder „Sicherungsabrede“ bezeichnet wird, bestimmt demnach vor allem den Zweck der Grundschuld, nämlich die Sicherung einer Forderung. Aus dieser „Zweckformel“21 glaubt man, durch die ergänzende Auslegung (§ 157) die nicht ausdrücklich geregelten Rechte und Verpflichtungen der Parteien herauslesen zu können. „Auch wo weitergehende Vereinbarungen fehlen,“ sagt Huber, entfalte der Sicherungsvertrag „seine typischen und wesentlichen Rechtsfolgen.“22 Aus dieser Erwägung wird der Sicherungsnehmer normalerweise für verpflichtet gehalten, im möglichen und zumutbaren Umfange die Interessen auch des Sicherungsgebers zu wahren.23 In bezug auf das Rechtsverhältnis nach Eintritt des Sicherungsfalls könne die derartige Pflicht nicht zuletzt auch darauf konzentriert werden, dem Sicherungsgeber mögliche Hilfe zum Regreß zu leisten. In diesem Sinne sei die Abtretung der gesicherten Forderung dazu angebracht, weil die gesicherte Forderung dem befriedigten Gläubiger nicht mehr nütze, aber noch dem Sicherungsgeber zum Zessionsregreß zu verhelfen vermöge (§ 241 II). Daher ergebe die Auslegung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 157), daß der Sicherungsgeber, der den Gläubiger befriedige, diesem gegenüber einen Anspruch auf die Abtretung der gesicherten Forderung habe.

c) Implikationen Freilich müssen die oben skizzierten beiden Denkansätze einander nicht ausschließen, sie können vielmehr ergänzend zur Begründung der Abtretungspflicht nebeneinander herangezogen werden.24 Es muß trotzdem darauf hingewiesen werden, daß sie wegen ihrer unterschiedlichen Bezugspunkte nicht immer dasselbe Ergebnis garantieren. Das zeigt sich vor allem an der Divergenz von Sicherungs19 Erman-Wenzel, § 1191 Rn. 86; Bayer-Wandt, JuS 1987, 271 f.; Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 44; Bülow, Rn. 244 f., 248; Becker-Eberhard, S. 683; Staudinger-Wolfsteiner, Vor §§ 1191 ff. Rn. 73. 20 Vgl. Becker-Eberhard, S. 78 ff. 21 Heck, Sachenrecht, § 78 II 1 3 (S. 325). 22 Huber, S. 77. Vgl. auch Serick II, § 18 I 1 (S. 46). 23 MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 24. Vgl. auch Serick II, a. a. O. 24 Das hängt auch damit zusammen, daß die ergänzende Auslegung „unter Bezugnahme auf die Gesamtheit der Rechtsordnung, insbesondere in Analogie zu den in der Rechtsordnung für ähnliche Typen getroffenen Regelungen“ stattfindet, ihre Grenze zu den dispositiven Normen also fließend ist (so Flume, § 16 4 b (S. 324); vgl. Erman-Hefermehl, § 157 Rn. 20).

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vertragsparteien und Grundschuldparteien, nämlich wo der Eigentümer nicht die Partei des Sicherungsvertrags ist, sich daher nicht auf dessen Wirkungen berufen kann.25 In solchen Divergenzfällen kann die rechtsfolgeneinschränkende Analogie infolge der auch hier nicht zu bestreitenden Strukturähnlichkeit der Grundschuld mit der Hypothek ebenfalls zur Annahme des Abtretungsanspruchs kommen – §§ 1142, 1143 unterscheiden nämlich beide Konstellationen nicht –, während die auf den Sicherungsvertrag abstellende Ansicht angesichts der fehlenden Anspruchsgrundlage konsequent die Möglichkeit des Zessionsregresses verneinen muß.26 Es läßt sich doch auf jeden Fall feststellen, daß bei der Sicherungsgrundschuld der Zessionsregreß durch die Abtretung überwiegend vertreten wird. II. Bei der Forderungsgarantie 1. Vergleich mit der Rechtslage bei der Sicherungsgrundschuld Demgegenüber bekommen wir in bezug auf die Forderungsgarantie ein anderes Bild. Wenn man unbefangen die Rechtslage beim Garantievertrag ansieht, dann könnte man meinen, daß alles, was über den Zessionsregreß bei der Sicherungsgrundschuld erörtert worden ist, mit geringen Abwandlungen auch für den Garantievertrag sollte gelten können. Der Garant habe auch hier zwei Möglichkeiten der Zahlung; er könne entweder als Dritter auf die Hauptforderung zahlen (§ 267) oder als Garant seine eigene Verbindlichkeit erfüllen.27 Im letzteren Fall solle die Hauptforderung des Begünstigten gegen den Garantieauftraggeber fortbestehen, da auch die Garantie eine abstrakte, d. h. nicht akzessorische Sicherheit darstelle. Dann werde der befriedigte Begünstigte – sei es durch die rechtsfolgeneinschränkende Analogie zum § 774 I oder durch die ergänzende Auslegung vom Garantievertrag28 (§ 157) – verpflichtet, seine Forderung gegen den Garantieauftraggeber – soweit diese besteht – an den Garanten abzutreten. 25 Diese Divergenz entsteht, etwa wenn der Schuldner die ihm vom Eigentümer verliehene Fremdgrundschuld zur Sicherung einer Forderung an seinen Gläubiger abtritt (Sicherungsabtretung der Fremdgrundschuld), oder wenn der Eigentümer, der zugleich Sicherungsgeber der Grundschuld war, später sein Grundstück an Dritten veräußert. Der Terminologie von Baur-Stürner folgend, könnte man den ersten Fall als „primäre Divergenz“, den zweiten als „sekundäre Divergenz“ bezeichnen (Baur-Stürner, § 45 Rn. 74 ff.). 26 So etwa einerseits Reinicke-Tiedtke, Rn. 1059 und andererseits Bülow, Rn. 248. 27 Vgl. auch die Rechtslage bei der Bürgschaft, MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 2 im Anschluß an BGH NJW 1986, 251. 28 Die Garantie braucht keinen Sicherungsvertrag in dem Sinne wie dieser bei der Sicherungsgrundschuld oder Sicherungsübereignung verstanden wird, weil der Garantievertrag selbst den Sicherungszweck in sich trägt (die „Abstraktheit“ der Garantie bedeutet daher nur ihre „Nichtakzessorietät“), vgl. etwa Hadding-Welter-Häuser, S. 708 f.; Mülbert, S. 43 ff.; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1125; Staudinger-Horn, Vor §§ 765 ff. Rn. 199 ff.; abweichend Koziol, S. 31 ff. Auch beim Garantievertrag wird zwar in der Regel ein „Si-

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Diese Erwartung trügt jedoch. Die angedeutete Möglichkeit des Zessionsregresses durch die Abtretung ist im Schrifttum nur ab und zu anzutreffen. Insbesondere wird die Ansicht, welche auf die Vertragsauslegung abstellt, selten behauptet.29 Dagegen schreiten die Autoren, welche den befriedigten Gläubiger zur Abtretung verpflichten möchten, eher zur rechtsfolgeneinschränkenden Analogie, wobei als Bezugsnorm § 774 I30 oder § 25531 in Betracht gezogen wird.

2. Hinwendung der Lehre zur Ablehnung des Zessionsregresses Die Lehre schwankt vielmehr zwischen zwei anderen Lösungen, nämlich zwischen cessio legis und Verzicht auf den Zessionsregreß. Während einst der Forderungsübergang kraft Gesetzes auf Grund der mit der Bürgschaft übereinstimmenden Interessenlage befürwortet wurde (analog § 774 I),32 will die heute überwiegende Meinung vom Zessionsregreß absehen und verweist den Garanten lediglich auf das Innenverhältnis.33 Sie stützt sich dabei vor

cherungsvertrag“ geschlossen, aber er bildet lediglich eine bereicherungsrechtliche causa (vgl. die ähnliche Lage bei der Bürgschaft, Lorenz, JuS 1999, 1145 ff.) in der Leistungsbeziehung zwischen Garantieauftrageber und Begünstigtem. Er dient nicht dazu, den Sicherungszweck der Zuwendung festzulegen, wie dies bei Sicherungsgrundschuld oder Sicherungseigentum notwendig ist. Vgl. auch Zeiss, AcP 164 (1964), 50, 64 ff.; Becker-Eberhard, S. 69 f., 79 ff. 29 So wohl Mülbert, S. 37 f. Vgl. auch Staudinger-Horn, Vor §§ 765 ff. Rn. 229; Bülow, Rn. 1566. Solche Abtretungspflicht wird jedoch hier für Ausnahme gehalten. So führt etwa Horn, der ausnahmsweise auf den möglichen Zessionsregreß durch Abtretung hinweist, sehr zurückhaltend aus (Staudinger-Horn, a. a. O.): man müsse im konkreten Fall prüfen, ob die Parteien ausdrücklich oder konkludent eine Zession der gesicherten Forderung vereinbart hätten; fehle es daran, sei es weiter zu prüfen, ob nach den Umständen eine solche Pflicht des Begünstigten angenommen werden könne. 30 Finger, BB 1969, 206, 208. 31 Boetius, S. 69, 116; Rimmelspacher, Rn. 102: Vorteilsausgleichung aufgrund der Nähe des Garantieanspruchs zum Schadensersatzanspruch. Vgl. auch Henssler, S. 386, welcher wohl grundsätzlich die cessio legis bejaht, aber § 255 zugleich als Nebenargument berücksichtigt. 32 von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 366 f.; Pleyer, WM 1973 Sonderbeilage 2, 21; Marwede, BB 1975, 985, 987 f.; Auhagen, S. 76; Liesecke, WM 1968, 22, 28; Mühl, Festschrift für Zajtay, S. 402 f.; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1112 (jetzt Larenz-Canaris II / 2, § 64 III 3 c (S. 77)); Berensmann, S. 145; Schlegelberger-Hefermehl, § 349 Rn. 35 mit § 365 Anh. Rn. 288; neuerdings Castellvi, WM 1995, 868 ff.; Schlechtriem, SBT Rn. 650. Diese Ansicht konnte 1983 noch als „herrschend“ bezeichnet werden (Hadding-Welter-Häuser, S. 728). 33 MünchKomm-Habersack, Vor § 765 Rn. 16; Staudinger-Horn, Vor §§ 765 ff. Rn. 228; Lwowski, Rn. 426; Reinicke-Tiedtke, Rn. 441; Bülow, Rn. 1566; Erman-Seiler, § 774 Rn. 2; Palandt-Sprau, Vor § 765 Rn. 16; Jauernig-Stadler, Vor § 765 Rn. 14; Hj. Weber, § 5 III (S. 126); Selb, § 12 III 5 (S. 220); Schmitz in Schimansky-Bunte-Lwowski, § 92 Rn. 2; Pott-

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allem auf den nicht akzessorischen Charakter des Garantievertrags und die Forderungsbezogenheit des § 774: Diese Vorschrift sei ein Ausdruck des Akzessorietätsprinzips, welches das Bürgschaftsrecht wesentlich präge, die Forderungsgarantie sei dagegen nicht akzessorisch; die analoge Anwendung des § 774 scheitere daher an der ungleichen Rechtsstruktur beider Personalsicherheiten. „Für die h.M. in der Rechtswissenschaft, für welche die Analogiefähigkeit der Bürgschaftsvorschriften kein ernsthaft diskussionswürdiges Thema bildet, verbietet sich dieser Lösungsweg a priori.“34 Außerdem wird bisweilen auch auf die praktisch geringe Bedeutung des Zessionsregresses im internationalen Handelsverkehr hingewiesen:35 Die Bank, welche das Garantieversprechen gebe, sei in der Regel im Verhältnis zum Garantieauftraggeber ausreichend gesichert. Es ist also zu konstatieren, daß die heute überwiegende Lehre dem Interesse des Garanten, auf die anderen für die gesicherte Forderung bestellten Sicherheiten zurückgreifen zu können, skeptisch gegenübersteht.

III. Bei der Sicherungsübereignung 1. Ablösung als Drittzahlung (§ 276) Anders als die beiden Sicherungsformen, die bis jetzt behandelt wurden, findet die Diskussion um den Zessionsregreß bei der Sicherungsübereignung in der Literatur nicht häufig statt. Dies liegt vielleicht daran, daß das Sicherungseigentum „im allgemeinen der Sicherung der eigenen Schuld“ dient.36 Es kann aber natürlich zur Sicherung einer Drittschuld bestellt werden und daher in der Interzessionsform vorkommen. Das Problem des Zessionsregresses wird dann wieder virulent. Bei der Sicherungsübereignung begegnet man einer anderen Rechtslage als bei der Sicherungsgrundschuld und Forderungsgarantie. Der Unterschied zeichnet sich schmidt-Rohr, Rn. 84; Schnauder, WM 2000, 2073, 2080 Fn. 74. Öfters werden RG SeuffA 79 Nr. 21 und RGZ 72, 138 zitiert, um diese Meinung zu belegen, aber dies ist nicht richtig; das erste Urteil betrifft die Gewährleistungspflicht des § 438 a. F. (aufgehoben durch die Schuldrechtsmodernisierung, vgl. BT-Drucks. 14 / 6040, S. 202), welche ohnehin theoretisch von der Garantie abzugrenzen ist (MünchKomm-H.P. Westermann, § 438 Rn. 1; Fikentscher, Rn. 1009), und das zweite Urteil entscheidet über die Analogiefähigkeit des § 776, wobei die cessio legis freilich eine Vorfrage bildet, diese dabei dennoch nicht ausdrücklich beantwortet ist. 34 Henssler, S. 374. Das Zitat bezieht sich freilich auf die analoge Anwendung des § 766, weist doch m.E. auch bezüglich des § 774 I die gleiche Aussagekraft auf (vgl. etwa S. 386 zur analogen Anwendung des § 774 I). 35 von Westphalen, S. 258 f.; vgl. auch Mühl, Festschrift für Zajtay, S. 403. A.A. aber zu Recht Auhagen, S. 74 f.; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1112 inbs. mit dem Hinweis darauf, daß nicht der Hauptschuldner, sondern ein Vierter, etwa die Muttergesellschaft eines Konzerns, Garantieauftraggeber sein kann. 36 Reich, S. 76.

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vor allem darin aus, daß das Sicherungseigentum im Gegensatz zu Grundschuld und Garantie keinen selbständigen Leistungsinhalt enthält.37 Die Grundschuld ist per definitionem ein Recht, durch welches an dessen Inhaber „eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstücke zu zahlen ist“ (§ 1191 I). Daraus verfügt sie über ihre eigene Leistungsangabe, welche, auch wenn sie zur Sicherung einer Forderung bestellt wird, ohnehin unabhängig von der zu sichernden Forderung von vornherein bei der Eintragung bestimmbar ist. Daß dem Anspruch aus dem Garantievertrag ein eigener Leistungsinhalt zukommt, ist zudem schon eine Tautologie. Aus all diesem scheint sich die Möglichkeit zu ergeben, daß der Sicherungsgeber nach seinem Belieben entweder auf die gesicherte Forderung oder auf die Sicherheit selbst zahlen kann, und eben darin sieht die verbreitete Ansicht die Grundlage zum rechtsgeschäftlichen Zessionsregreß.38 Aber der Lösungsweg gilt scheinbar nicht für die Sicherungsübereignung. Weil dabei das normale Eigentum dem Sicherungsnehmer lediglich zum Sicherungszweck übertragen wird, ist es, wenn auch durch den Sicherungsvertrag mit der zu sichernden Forderung verknüpft, nicht in der Lage, seinen eigenen Leistungsinhalt anzugeben: „Herausgabeansprüche und Abwehransprüche gehen auf die Sache selbst, nicht auf ihren Wert.“39 Die Zahlung auf das Sicherungseigentum ist also im Gegensatz zur Grundschuld von Anfang an nicht denkbar.40

2. Zessionsregreß beim Sicherungseigentum a) Untergang der gesicherten Forderung Die Erkenntnis, daß die Zahlung auf das Sicherungseigentum nicht möglich ist, wird auch von der h.M. geteilt. Sie geht zwar davon aus, daß der Sicherungsgeber aufgrund des Sicherungsvertrags (§ 157) ein vertragliches Ablösungsrecht hat, um die gegen seinen Willen durchzuführende Verwertung des Sicherungseigentums zu verhindern.41 Da es, wie erwähnt, keine „Zahlung auf das Sicherungseigentum“ gibt, bedeutet es nur, daß der Sicherungsgeber als Dritter im Sinne von § 267 I zahlt, Vgl. Becker-Eberhard, S. 209. Vgl. oben § 5 I 1, 2. Dazu, daß der Anschein jedoch trügt, d. h. daß auch der den Gläubiger befriedigende Drittsicherer die Schuld als Dritter i.S.v. § 276 erfüllt, vgl. unten § 8 I 1, 2. 39 Mincke, S. 94. Mincke sieht übrigens in diesem Charakter des Sachenrechts als Substanzrechts die Notwendigkeit, daß das Pfandrecht, um überhaupt entstehen zu können, durch den Akzessorietätsgrundsatz eine bestimmte Wertangabe erhalten muß (S. 103 ff.). Dieser enge – die Akzessorietät der Bürgschaft nicht erklärende – Ausgangspunkt läuft auch konsequent auf seine Kritik an der Grundschuld hinaus (z. B. „Fremdkörper“ (S. 178); „das unmögliche dingliche Wertrecht“ (S. 185)). Dagegen zu Recht kritisch Becker-Eberhard, S. 54 ff.; Habersack, JZ 1997, 857, 863. 40 Vgl. auch Ehmann, S. 350: Bei der Sicherungsübereignung sei die Vorstellung der Zahlung eigener Schuld des „Realschuldners“ dem Verkehr fremd. 41 Etwa Pottschmidt-Rohr, Rn. 583; Ganter in Schimansky-Bunte-Lwowski, § 95 Rn. 156; Reich, 80 f.; Reinicke-Tiedtke, Rn. 519; Bülow, Rn. 1198; Soergel-Mühl, § 930 Rn. 56; Lwowski, Rn. 257; Scherber, S. 129 ff. 37 38

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der Gläubiger doch trotz Widerspruchs des Schuldners die Leistung nicht ablehnen kann (vgl. § 267 II).42 Während das Eigentum durch die Ablösung – sei es mittelbar durch die Rückübereignung oder automatisch durch die als auflösende Bedingung vereinbarte Zahlung selbst43 – wieder an den Sicherungsgeber zurückfällt, wird der Zessionsregreß jedoch an die Ablösung nicht angeknüpft, weil die Forderung ja bereits durch die Zahlung des Sicherungsgebers erloschen sei (§§ 267 I, 362 I); nämlich „gilt die Zahlung des Ablösenden rechtsnotwendig der gesicherten Forderung, und die Ablösung kann grundsätzlich nur Forderungstilgung sein.“44 Die Rechtslage ist auch nicht anders, wenn die Befriedigung durch die Verwertung der übereigneten Sache erfolgt, denn der Erlös werde auch hier auf die gesicherte Forderung angerechnet, diese gehe deswegen unausweichlich unter.45 Also ist der Zessionsregreß grundsätzlich nicht möglich. So sagt Reich:46 „Nach vollständiger Schuldtilgung kann der Sicherungsgeber zwar gegen den persönlichen Schuldner, nicht aber gegen Dritte Regreß nehmen. Die gesicherte Forderung geht – anders als beim Bürgen oder beim Verpfänder, §§ 774, 1225 – nicht auf ihn über. Er hat auch keinen Anspruch auf Übertragung der übrigen Sicherheiten.“ Die Aussicht des Sicherungsgebers, die Forderung des Sicherungsnehmers gegenüber dem Schuldner zum Regreß zu erwerben, wird also nicht anerkannt. Er soll demnach lediglich auf den Innenausgleich angewiesen sein. Das Resultat weicht hiermit im Ergebnis schon von dem bei der Sicherungsgrundschuld ab.

b) Zessionsregreß durch Einrede Angesichts der Besonderheit der Sicherungsübereignung wird der Zessionsregreß durch die Abtretung, welcher von einigen Autoren47 vertreten wird, nur in der Weise konstruiert, daß er vor der Zahlung oder Verwertung einredeweise geltend gemacht werden müsse, damit die Forderung nicht erlösche. Der Sicherungsgeber könne nämlich „seine Rechtsstellung durch richtige Leistungsbestimmung gestalten.“48 Hiernach habe der Sicherungsgeber gegenüber dem SicherungsnehVgl. Bülow, WM 1985, 373, 379. Welche Regelung im Zweifel gelten soll, ist bekanntlich noch umstritten. Vgl. dazu Westermann-H.P. Westermann, § 44 III 4 (S. 349 ff.); Wolff-Raiser, § 180 II 2 (S. 740); BaurStürner, § 57 Rn. 10; Serick III, § 37 (S. 385 ff.); Staudinger-Wiegand, Anh §§ 929 – 931 Rn. 196 ff.; K. Schmidt, Festschrift für Serick, S. 329 ff. 44 Lwowski, Rn. 257 (Hervorhebung vom Verfasser); auch Serick III, § 37 III 3 a (S. 413); Reich, S. 81; Scherber, S. 156 f. 161; grundsätzlich Bülow, Rn. 1199. 45 Serick, BB 1970, 541, 548 (= Serick III, § 38 II 6 (S. 477)); Pottschmidt-Rohr, Rn. 592; Soergel-Mühl, § 930 Rn. 65; Schlegelberger-Hefermehl, Anh § 382 Rn. 208; MünchKommQuack, Anh §§ 929 – 936 Rn. 79. 46 Reich, a. a. O. 47 Bülow, WM 1985, 373, 379 f.; ders., Rn. 1199; Reinicke-Tiedtke, Rn. 519. 48 Bülow, Rn. 1199. 42 43

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mer den aus dem Sicherungsvertrag herzuleitenden Anspruch auf die Abtretung der gesicherten Forderung und sei aufgrund dessen berechtigt, ihn nur gegen die Zession zu befriedigen (§ 273 I); er trete nicht mehr als Dritter im Sinne von § 267 I auf. Der Gläubiger werde dann erzwungen, die ohnehin nutzlose Forderung an den Sicherungsgeber abzutreten, der Zessionsregreß werde dadurch erreicht. Das ist in der Tat nichts anderes als ein Forderungskauf, der auf Grund des Sicherungsvertrags erzwungen werden kann. Damit erweist sich hier unerwartet, daß sich das römische beneficium cedendarum actionum noch am Leben erhält, obwohl seine rechtliche Grundlage längst überwunden ist.

c) Cessio legis? Demgegenüber ist der Versuch, die cessio legis auch beim Sicherungseigentum durchzusetzen, noch nicht in die Literatur eingedrungen. Der Ansatz ist aber schon bei Wieling zu finden, welcher die Pfandrechtsregeln des BGB auf das Sicherungseigentum anwenden will, soweit sie sich nicht auf die Bestellung des Rechts beziehen.49 Demzufolge sei das Sicherungseigentum nichts anderes als das besitzlose Pfandrecht (Mobiliarhypothek), das sich unter anderem Namen wieder durchsetze, und die Position des Sicherungsnehmers sei daher wie ein Pfandrecht zu behandeln. Wenn die Pfandrechtsregeln hiernach auf die Sicherungsübereignung angewendet werden, so bedeutet das in bezug auf den Regreß, daß der Sicherungsgeber, welcher den Gläubiger befriedigt, dessen getilgte Forderung und ihre Nebenrechte gemäß §§ 1225, 412, 401 kraft Gesetzes erwerben soll.50 Auch diese Richtung schlägt ein Urteil vom AG Pinneberg51 ein, das sich dabei allgemeiner auf die „Rechtsanalogie zu dem in §§ 774 I, 268 III, 1225 normierten, verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken“ beruft und damit die cessio legis zugunsten des Sicherungsgebers annimmt. Demgegenüber will Ehmann für die cessio legis §§ 268, 1150, 1249 entsprechend angewandt wissen.52 Er sieht den Sinn des Wortlauts, die Zwangsvollstreckung solle in einen dem Schuldner gehörenden Gegenstand betrieben werden (§ 268 I), nämlich darin, daß ein dinglich berechtigter Dritter Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO erheben könne, wenn der Gegenstand nicht dem Schuldner gehöre. Diese Regelungsabsicht weise jedoch bei der praeter legem entwickelten Sicherungsübereignung eine gesetzliche Lücke auf, die weder durch §§ 1150, 1249 noch durch § 268 gedeckt werde. Sie müsse deswegen durch die Analogie der genannten Vorschriften geschlossen werden. Wieling I, § 18 II 2 (S. 807 f.). Wieling erörtert jedoch in seinem Handbuch das Regreßproblem bei Interzession nicht weiter, vgl. Wieling I, § 18 II 5 (S. 816 f.). 51 NJW 1999, 1721. Bei diesem Urteil geht es allerdings um die Sicherungszession. Kritisch dagegen Bülow, Rn. 1199 Fn. 168. 52 Ehmann, S. 350. 49 50

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Aber im großen und ganzen werden diese Versuche, den Zessionsregreß zu begründen, nur vereinzelt vertreten. Die h.M. läßt vielmehr, wie oben dargestellt, die gesicherte Forderung untergehen und damit den Innenausgleich zwischen Schuldner und Sicherungsgeber genügen.

§ 6 Funktion der cessio legis Bevor der Zessionsregreß bei nicht akzessorischen Sicherheiten näher behandelt wird, muß zunächst eine Analyse der Funktionen der cessio legis vorangeschickt werden. Denn die Frage, ob und wie der Zessionsregreß bei nicht akzessorischen Sicherheiten zu erreichen sei, kann m.E. erst dann befriedigend beantwortet werden, nachdem die charakteristische Struktur, welche die cessio legis bei gesetzlichen Sicherungen aufweist, klargestellt worden ist. Daher sind hier die Regreßmethoden bei akzessorischen Sicherheiten kurz zu schildern. Dafür sollte zuerst der Ausgleich nach dem Innenverhältnis erörtert werden, um die Funktionen der cessio legis im Vergleich mit ihm hervorzuheben. Zugleich aber kann die Darstellung auch bei nicht akzessorischen Sicherungen Aussagekraft haben, weil der Innenausgleich grundsätzlich unbeschadet der Sicherungsform den gleichen Regelungen unterliegt.

I. Innenausgleich Wenn jemand für einen Schuldner interzediert, z. B. sich verbürgt (§ 765 I) oder eine Hypothek an seinem Grundstück bestellt (§ 1113 I), ist es im Alltag selten, daß er das ohne etwaigen Kontakt mit dem begünstigten Schuldner tut. Vielmehr liegt einer solchen Sicherheitsleistung in der Regel ein Rechtsverhältnis zwischen beiden zugrunde.53 Dieses Schuldverhältnis ist üblicherweise ein Auftrag (§ 662) oder ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 I),54 aber auch andere Rechtsbeziehungen wie Schenkung (§ 516 I)55 bzw. Gesellschaft (§ 705)56 sind denkbar. Dieses Rechtsverhältnis braucht des weiteren nicht ein vertragliches zu sein. Ohne Vertrag geht der Sicherungsgeber meist durch seine Sicherheitsleistung ein Rechtsverhältnis mit dem Schuldner ein. Er besorgt nämlich das Geschäft des Schuldners ohne von diesem beauftragt zu sein, zwischen beiden entsteht also ein gesetzliches Schuldverhältnis aufgrund der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677). 53 Motive II, S. 673 = Mugdan II, S. 376. Vgl. auch Protokolle der ersten Kommission, S. 2547 ff. = Jakobs-Schubert, Schuldrecht I, S. 495 f. 54 MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 15; Erman-Seiler, § 774 Rn. 12; Staudinger-Wolfsteiner, § 1143 Rn. 29. 55 Vgl. Staudinger-Horn, § 765 Rn. 142. 56 Crome II, S. 348 Fn. 37.

§ 6 Funktion der cessio legis

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Aus diesen verschiedenen Rechtsverhältnissen erwächst dem Sicherungsgeber normalerweise schon das Recht, auf den Schuldner zurückzugreifen, wenn er vom Gläubiger belangt und infolgedessen zur Zahlung oder Verwertung seiner belasteten Sache gezwungen wird. Freilich wird dieser Rückgriff ausgeschlossen, wenn der Sicherungsgeber im Verhältnis zum Schuldner zur Befriedigung verpflichtet war. Dies ist etwa der Fall, wenn die Sicherheitsleistung schenkweise erfolgt ist,57 oder wenn der Schuldner sich, falls er selbst zahlen würde, auf § 1164 berufen könnte.58 1. Auftrag Den typischen Fall bildet der Aufwendungsersatz nach dem Auftragsrecht (§ 670). Wenn der Bürge für den Hauptschuldner zahlt oder das mit Hypothek belastete Grundstück verwertet wird (vgl. § 1147), dann hat der Sicherungsgeber als Beauftragter „zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen“ gemacht. Er kann daher vom persönlichen Schuldner den Ersatz der Aufwendungen verlangen, „die er den Umständen nach für erforderlich halten darf.“ (§ 670) Auf diese Weise wird dem Sicherungsgeber eine Rückgriffsmöglichkeit nach dem Schuldverhältnis zwischen ihm und dem Schuldner gewährt. Im Zusammenhang mit unserem Thema ist angebracht, das Augenmerk insbesondere auf die folgenden Punkte zu richten, welche die Besonderheiten des Innenausgleichs im Vergleich mit der cessio legis zeigen sollten.

a) Erforderlichkeit der Aufwendungen Beim Innenregreß nach § 670 werden einerseits die Aufwendungen ersetzt, die der Sicherungsgeber den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Diese Erforderlichkeit wird der h.M. zufolge nach einem subjektiven-objektiven Maßstab beurteilt: objektiv, jedoch aus der Sicht eines sorgfältigen Beauftragten in gleicher Lage.59 Hiernach können auch die objektiv nutzlosen Aufwendungen, die der Beauftragte bei der Geschäftsführung gemacht hat, ersetzt werden, wenn sie zu dem Zeitpunkt bei Berücksichtigung aller Umstände als notwendig erschienen. Für den Erstattungsanspruch nach § 670 besteht also nicht die Voraussetzung, daß die Aufwendung erfolgreich sein muß.60 Deshalb kann z. B. der Bürge, der den Gläubiger aufgrund eines Vorbehaltsurteils (§ 599 I ZPO) befriedigen mußte, schon gegen den Hauptschuldner Rückgriff nehmen, obwohl der Rechtsstreit noch anhängig BGH LM § 516 Nr. 2 = WM 1955, 377, 379. Staudinger-Wolfsteiner, § 1143 Rn. 30. 59 Vgl. Larenz II / 1 § 56 III (S. 417); MünchKomm-Seiler, § 670 Rn. 9; Staudinger-Wittman, § 670 Rn. 9; Esser-Weyers II / 1, § 35 III 2 (S. 318). 60 Knütel, JR 1985, 6. 57 58

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bleibt und die Zahlung nicht als endgültig anzusehen ist (vgl. § 600 I ZPO),61 oder dem Sicherungsgeber steht die Möglichkeit des Innenregresses, soweit die Gründe für die Erforderlichkeit sprechen, auch offen, wenn die Hauptschuld – daher auch die Bürgenschuld (§ 767 I) – bereits durch die Leistung des Schuldners erloschen (§ 362 I) oder verjährt ist (vgl. §§ 214 I, 768 I S. 1).62 Dagegen wird die Befriedigung des Gläubigers nicht für erforderlich gehalten, wenn der Sicherungsgeber solche Einwendungen kannte oder kennen mußte.63 Diese Überlegungen legen nahe, daß es grundsätzlich dem Schuldner obliegt, den Sicherungsgeber über die aus dem Valutaverhältnis entspringenden Einreden und Einwendungen zu informieren.64 Demnach ist der Sicherungsgeber nicht ohne weiteres verpflichtet, den Schuldner zu benachrichtigen oder seine Zustimmung einzuholen, auch wenn er vom Gläubiger in Anspruch genommen wird oder den Gläubiger befriedigt. Auch aus der Informationspflicht nach § 666 sind die Obliegenheiten zuungunsten des Sicherungsgebers nicht unmittelbar zu entnehmen. Die ratio legis dieser Pflicht geht dahin, daß die dem Auftraggeber unbekannten Informationen mitgeteilt werden, damit sich ihm die Möglichkeit bietet, die Geschäftsführung zu kontrollieren.65 Dagegen hat im Sicherungsfall doch nicht der Sicherungsgeber, sondern der Schuldner, nämlich der Auftraggeber, über seine Einwendungen und Einreden Kenntnis, und zugleich weiß dieser sehr wohl, daß der Sicherungsgeber belangt wird, solange er seine Schuld nicht tilgt. Deshalb sollte er vielmehr dem Sicherungsgeber Anweisungen erteilen, wenn er etwaige unerwünschte Abwicklung seitens des Sicherungsgebers verhindern möchte (vgl. § 665). Es ist jedoch auch eine andere Situation nicht auszuschließen, in der sich eine abweichende Regelung aus Vertrag oder aus Treu und Glauben ergeben kann (§§ 241 II, 242), und damit können unter Umständen verschiedene Informationsund Verhaltenspflichten des Sicherungsgebers angenommen werden.66 Durch den So Knütel, a. a. O. gegen BGHZ 86, 267. Dernburg, BR II / 2 § 289 III 2 (S. 406); Erman-Seiler, § 774 Rn. 12; Lamsdorff-Skora, Rn. 296. Allerdings muß er dafür die Kondiktion gegen den Gläubiger (§ 812 I S. 1 1. Fall) an den Schuldner abtreten (§ 667). So auch Motive II, S. 675 = Mugdan II, S. 377. Daß beim fehlerhaften Valutaverhältnis eine Direktkondiktion dem Bürgen zusteht, entspricht jetzt der h.M. Vgl. MünchKomm-Lieb, § 812 Rn. 128; Larenz-Canaris II / 2, § 70 V 4 b (S. 244 f.); Lorenz, JuS 1999, 1145, 1150 f. 63 Vgl. BGHZ 95, 375, 388 f. 64 So Habersack, AcP 198 (1998), 152, 158. Vgl. auch Planck-Oegg, § 774 4 a.; Staudinger-Horn, § 774 Rn. 34. Vorsichtiger, aber im Ergebnis ähnlich, Motive II, S. 675 f. = Mugdan II, S. 377 f.; RGZ 59, 207, 209 f. 65 Vgl. MünchKomm-Seiler, § 666 Rn. 5. 66 Staudigner-Horn, § 765 Rn. 106; vgl. etwa RGZ 146, 67, 70 f. als Beispiel. Ein solcher Umstand könnte sein, daß bei der Bürgschaft die Einrede der Vorausklage (§ 771) nicht abbedungen ist („Subsidiarität“, vgl. Pottschmidt-Rohr, Rn. 51), weil der Bürge dann eher abwarten müßte, bis der Streit zwischen Hauptschuldner und Gläubiger beigelegt würde. Aber in der Praxis ist freilich die selbstschuldnerische Bürgschaft die Regel und für die anderen Si61 62

§ 6 Funktion der cessio legis

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Verstoß gegen diese Pflichten entfällt die Erforderlichkeit der Aufwendungen, der Sicherungsgeber kann nicht mehr gegen den Schuldner Rückgriff nehmen. Im Innenverhältnis hat er keinen Erstattungsanspruch mehr.67

b) Umfang des Aufwendungsersatzes Durch den Rückgriff nach § 670 sind andererseits alle Aufwendungen zu ersetzen, die der Sicherungsgeber im Verhältnis zum Gläubiger für erforderlich halten durfte. Dies folgt aus dem Grundgedanken des Aufwendungsersatzes, daß der Beauftragte durch seine Tätigkeit im Interesse des Auftragsgebers keinen Vermögensverlust erleiden soll.68 Der Erstattungsanspruch umfaßt demnach nicht nur den gezahlten Betrag, sondern alle Kosten, die der Bürge oder der Realschuldner während der Abwicklung des Sicherungsgeschäfts unvermeidlich zu tragen hatte. Als solche zu erstattende Aufwendung kommen nicht zuletzt die Kosten eines Prozesses mit dem Gläubiger in Betracht, aber auch Folgeschäden einer Inanspruchnahme.69 Dazu ist dieser Erstattungsanspruch „von der Zeit der Aufwendung an“ nach § 256 verzinslich, also, soweit keine Abrede zwischen Schuldner und Sicherungsgeber besteht, mit 4% zu verzinsen (§ 246; nach Eintritt des Verzugs gilt § 288). Aus diesen gesetzlichen Regelungen ergibt sich daher, daß der Schuldner durch den Regreß nach § 670 manchmal mehr Vermögenseinbuße hinnehmen muß als wenn er selbst gezahlt hätte. Dieser Nachteil wird doch allerdings durch die Beweislast einigermaßen ausgeglichen. Der Sicherungsgeber, der mit dem Erstattungsanspruch nach § 670 gegen den Schuldner vorgehen will, muß nämlich die Erforderlichkeit der Aufwendungen und deren Umfang beweisen.70

cherungsformen ist der h.M. zufolge immerhin eine solche Subsidiarität nicht zu akzeptieren (vgl. nur Becker-Eberhard, S. 41 ff.). 67 A.A. von Olshausen, S. 172, wonach ein Bereicherungsanspruch auch in dem Fall entstehe. Diese Ansicht ist jedoch nicht richtig. Der Schuldner hat die Schuldbefreiung durch die Leistung des Sicherungsgebers, nämlich durch die Geschäftsführung – sei es die Zahlung oder die Duldung der Zwangsvollstreckung –, erlangt (vgl. § 812 I S. 1 1. Fall), er wird daher nicht irgendeiner Kondiktion ausgesetzt, soweit der Auftrag als causa fortbesteht. 68 Staudinger-Wittmann, § 670 Rn. 1; Larenz II / 1, § 56 III (S. 417). Vgl. auch MünchKomm-Seiler, § 670 Rn. 1: „Die Vorschrift gewährt dem Beauftragten als Ausgleich für seine Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers Anspruch auf Aufwendungsersatz und legt ferner dessen Umfang fest.“ (Hervorhebung im Original) 69 MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 19. Vgl. auch Planck-Oegg, § 774 4 d. 70 Vgl. Staudinger-Wittmann, § 670 Rn. 29; Soergel-Beuthien, § 670 Rn. 13.

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2. Geschäftsführung ohne Auftrag Auch wenn zwischen Schuldner und Sicherungsgeber kein Auftragsverhältnis besteht, wird diesem der Innenausgleich bloß dadurch nicht versperrt. Vielmehr muß man dann prüfen, ob die Sicherheitsleistung und die Befriedigung des Gläubigers in dem Fall eine Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677) darstellen können.71 Freilich kommt es selten vor, daß der Sicherungsgeber ohne Absprache mit dem Schuldner auftritt, dies ist jedoch nicht ohne weiteres auszuschließen,72 und zwar im Hinblick darauf, daß das Deckungsverhältnis zwischen beiden aus irgendeinem Grund mangelhaft sein könnte (man denke z. B. an den Fall, in dem der Bürgschaftsauftrag nachher wegen Irrtums angefochten worden ist, §§ 119, 142 I, aber der Bürge trotzdem zahlen muß). In diesem Fall geschieht der Innenausgleich nach § 683, der auf das Auftragsrecht, nämlich § 670, verweist. Demnach kann der Sicherungsgeber insoweit wie ein Beauftragter gegen den Schuldner Regreß nehmen, als die Befriedigung des Gläubigers dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Schuldners entspricht (vgl. § 683). Bei der Beurteilung dieser Maßstäbe steht insbesondere das Interesse des Schuldners im Vordergrund, weil der wirkliche Wille des Schuldners oft nicht leicht feststellbar und der mutmaßliche Wille in der Regel mit dem richtig verstandenen Interesse identisch ist.73 Dabei muß das Interesse des Geschäftsherrn in erster Linie objektiv verstanden werden,74 aber die Einbeziehung subjektiver Elemente im Hinblick auf die Person des Geschäftsherrn ist tatsächlich nicht zu vermeiden, um sein Interesse richtig einschätzen zu können.75 Aber das bedeutet nicht, daß der wirtschaftliche Vorteil dabei in Betracht zu ziehen ist, die Prüfung richtet sich vielmehr nach dem formaljuristischen Maßstab. Sie beschränkt sich somit normalerweise darauf, „die Tilgung und den einredenfreien Bestand der Forderung festzustellen.“76 So wird etwa die Bürgenzahlung grundsätzlich als objektiv vorteilhaft angenommen, aber dann nicht, wenn die Hauptschuld schon erfüllt oder verjährt ist. Hier trägt auch der redliche Sicherungsgeber also, anders als im Auftragsverhältnis, das Risiko, daß sein Vermögensopfer als unnütz bewertet wird, und daß er dadurch die Rückgriffmöglichkeit verliert. Das Resultat ist jedoch verständlich, weil der Eingriff in den Staudinger-Wittmann, Vor §§ 677 ff. Rn. 26. Nach Wollschläger (S. 76) sei diese Konstellation im 19. Jahrhundert sehr üblich gewesen: „fast jedes zweite veröffentlichte Urteil zur Geschäftsführung ohne Auftrag“. 73 MünchKomm-Seiler, § 683 Rn. 3; Vgl. auch Larenz II / 1, § 57 I a (S. 443 f.); Medicus, SBT Rn. 624. Vgl. die informative Analyse der Judikatur bei Wollfschläger, S. 86 ff.: „§ 683 BGB scheidet de facto nur bei nachgewiesenem Widerspruch des Geschäftsherrn als Anspruchsgrundlage aus.“ (S. 88) 74 H.M. Enneccerus-Lehmann, § 167 1 a (S. 705); Larenz II / 1, a. a. O.; Wollschläger, S. 86. 75 Vgl. Larenz II / 1, a. a. O.; MünchKomm-Seiler, § 683 Rn. 4. 76 Wollschläger, S. 81. 71 72

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fremden Rechtsbereich nur dann erlaubt ist, wenn er den Interessen und dem Willen des Geschäftsherrn entspricht.77 Deshalb kann in diesem Fall die Obliegenheiten des Sicherungsgebers angenommen werden, sich beim Schuldner nach etwaigen Einwendungen zu erkundigen (vgl. § 681).78

3. Ungerechtfertigte Bereicherung Bei der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, also falls der unbeauftragte Sicherungsgeber sich gegen das Interesse des Schuldners verhalten hat, bleibt ihm nur der Bereicherungsausgleich als Regreßweg übrig. In dem Fall ist der Schuldner verpflichtet, alles, was er durch die Befriedigung des Gläubigers erlangt hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben (§ 684).

a) Bereicherung des Schuldners? Es wird jedoch häufig bestritten, daß dem Sicherungsgeber ein Bereicherungsanspruch überhaupt zustehen könnte.79 Das Gesetz knüpft meist die cessio legis an die Befriedigung des Gläubigers (vgl. z. B. §§ 774 I, 1143 I, 1225); hiermit sei die Forderung nicht erloschen, sondern auf den Sicherungsgeber ipso iure übergegangen, der Schuldner sei also von seiner Verbindlichkeit nicht befreit. Insoweit sei dieser also nicht bereichert. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, obwohl sie am Ende zum richtigen Ergebnis, d. h. zur Ablehnung des Regresses, führt.80 Sie basiert zunächst auf der Annahme, daß § 684 S. 1 eine Rechtsgrundverweisung enthält, aber das ist bekanntlich streitig.81 Problematischer ist doch die Verkennung des Zwecks der cessio legis. Der Forderungsübergang kraft Gesetzes findet statt, um den Innenregreß Vgl. Ermann-Ehmann, § 683 Rn. 1. Die wichtige Frage um den Rückgriff gemäß § 683 ist allerdings, ob die Verjährungsfrist der getilgten Forderung auch dem Erstattungsanspruch gelten soll, um der Verschlechterung seitens Schuldners beim Rückgriff vorzubeugen. Vgl. Wollschläger, S. 85; MünchKomm-Seiler, § 683 Rn. 28 m. w. N. Die Frage hat freilich an Bedeutung stark verloren, als die regelmäßige Verjährungsfrist durch die Schuldrechtsmodernisierung verkürzt worden ist (vgl. §§ 195, 199). 79 So z. B. Jauernig-Schlechtriem, § 812 Rn. 72; Gernhuber, Erfüllung, § 21 II 5 (S. 471); wohl auch Koppensteiner-Kramer, § 10 II (S. 103). 80 So auch etwa von Tuhr, ZfSchwR n.F. 42 (1923), 101, 102 f.; Koban, S. 32 f.; Reinicke, DB 1967, 847, 851; Esser-Weyers II / 1, § 40 IV 2 (S. 355); siehe unten sogleich. 81 Vgl. MünchKomm-Seiler, § 684 Rn. 4 m. w. N. Der praktische Ertrag dieses Streites ist allerdings eher gering, nachdem sich die Lehre der aufgedrängten Bereicherung in der Wissenschaft und Praxis durchgesetzt hat. Vgl. Erman-Ehmann, § 684 Rn. 2; Reuter-Martinek, § 23 IV 5 (S. 739). Siehe sogleich unten b. 77 78

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zu verstärken,82 d. h. um den entstandenen Bereicherungsanspruch zu verstärken, und nicht vice versa. Es ist daher ein Zirkelschluß, wenn man die Kondiktion aufgrund der cessio legis verneint.83 Die beiden Regreßansprüche ergänzen sich miteinander, es ist folglich davon auszugehen, daß die Legalzession selbst dem Bereicherungsausgleich nicht im Wege stehen soll.

b) Aufgedrängte Bereicherung Aber trotzdem muß man zugleich feststellen, daß eine so begründete Kondiktion dem Sicherungsgeber nicht zum Rückgriff zu verhelfen vermag.84 Das ist leicht zu verstehen, wenn die aus § 684 entstandene Rechtslage mit dem Aufwendungsersatz gemäß § 670 verglichen wird. Demnach bliebe dem Sicherungsgeber, der ohne Auftrag gegen die Interessen des Schuldners gehandelt hat, noch eine Möglichkeit zum Rückgriff durch das Bereicherungsrecht offen, während dem Beauftragten wegen seiner Zuwiderhandlung alle Regreßwege versperrt wären.85 Es ist also nicht einzusehen, warum der Schuldner im ersten Fall den Regreß desjenigen Sicherungsgebers hinnehmen muß, welcher ihn seiner Einwendungen und Einreden schuldhaft beraubt und zur Bereicherung gezwungen hat. Daher ist heute fast einhellig anerkannt, daß diese Konstellation einen Anwendungsbereich der aufgedrängten Bereicherung darstellt:86 Der Bereicherungsausgleich muß dementsprechend verhindert werden. Um diese Problematik der aufgedrängten Bereicherung zu bewältigen, werden verschiedne Lösungsansätze vorgeschlagen.87 Während die überwiegende Ansicht im allgemeinen auf die Subjektivierung des Wertbegriffs abstellt,88 ist bezüglich der Drittleistung jedoch die Meinung aufgekommen, die den Ausschluß des Bereicherungsausgleichs durch die analoge Anwendung der §§ 404, 406 ff. erreichen will.89 Als Grund wird dabei auf „die offenkundige Verwandtschaft der Rückgriffskondiktion mit der cessio legis“90 oder „die Funktionsgleichheit des Rückgriffs nach Bereicherungsrecht mit einem Rückgriff nach Zessionsrecht“91 hingewiesen. Vgl. unten § 6 II 2. So richtig Reinicke, a. a. O. 84 So zu Recht von Olshausen, S. 183. 85 Vgl. oben Fn. 67 und den Text dazu. 86 Vgl. Soergel-Beuthien, § 683 Rn. 2; Reuter-Martinek, § 23 IV 5 (S. 739). 87 Vgl. die Übersicht bei Reuter-Martinek, § 15 III 1, 2 (S. 542 ff.). 88 Vgl. MünchKomm-Lieb, § 812 Rn. 262 m. w. N. 89 Canaris, Festschrift für Larenz, 1973, S. 845 (jetzt Larenz-Canaris II / 2, § 69 III 2 b (S. 192)); Medicus, Rn. 952; MünchKomm-Lieb, § 812 Rn. 106; Erman-H.P. Westermann, § 812 Rn. 27; von Olshausen, S. 332 f.; Gernhuber, Erfüllung, § 21 I 10 b (S. 466). 90 Canaris, a. a. O. 91 Medicus, a. a. O. 82 83

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Freilich handelt es sich dabei lediglich um eine Konstruktionsfrage. Vor diesem Hintergrund ist die Analogie zu §§ 404, 406 ff. vorzuziehen. Der Schuldnerschutz im Zessionsrecht hat ihre Grundlage weniger in der Auffassung der Forderungsidentität trotz Abtretung, als in der gerechten Wertung, daß der Schuldnerausschluß bei Zession zugleich den Schuldnerschutz als komplementäres Prinzip postuliert.92 Diese Wertung hat Aussagekraft auch beim aufgedrängten Bereicherungsregreß, weil sich der Schuldner in einer gleichgelagerten Situation befindet: Hier wird er sich ohne seinen (wirklichen oder mutmaßlichen) Willen mit einem neuen Gläubiger konfrontieren müssen, was die Ähnlichkeit mit der Zessionssituation deutlich aufzeigt. Die Forderung, daß der Schuldner nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er dem ursprünglichen Gläubiger gegenüberstünde, bedeutet für den Regredienten, daß diesem im Innenregreß nicht mehr Recht zustehen darf als im Zessionsregreß. Außerdem hat die Lösung einen Vorteil, daß sie nicht unter dem Streit um den Wertbegriff des § 818 II93 leidet. Damit übernimmt der Rückgriffsanspruch gemäß §§ 684, 812 alle Schwächen der vom Interzedenten getilgten Forderung auf sich. Der Sicherungsgeber, der gegen die Interessen des Schuldners zuwiderhandelt, muß sich alle Einwendungen und Einreden von diesem gegenüber dem Gläubiger entgegenhalten lassen. Neben übergeleiteten Gläubigerrechten (§ 774 I S. 1) wird also auch die Kondiktion des unbeauftragten Bürgen, der trotz der Verjährung seine Verbindlichkeit erfüllt hat (vgl. § 768 I S. 1), der Verjährungseinrede (§ 214 I) des Hauptschuldners ausgesetzt (§ 404). Daraus ergibt sich, daß der Verweis auf das Bereicherungsrecht (§ 684) dem sich als unberechtigter Geschäftsführer erwiesenen Regredienten keine weitere Regreßmöglichkeit zu schaffen vermag.

II. Cessio legis Bei typischen akzessorischen Sicherheiten ist der Regreß jedoch nicht auf den Ausgleich nach dem Innenverhältnis beschränkt. Vielmehr ordnet das Gesetz für den Regredienten den Forderungsübergang an: Die Forderung des befriedigten Gläubigers erlischt nicht, sondern geht auf ihn über (§§ 774 I, 1143 I, 1225, vgl. auch § 426 II). Im Hinblick auf unsere Problematik stellt sich die Frage zwangsläufig, welche Funktionen dieser Legalzession – oder verallgemeinert: dem Zessionsregreß überhaupt – beim Regreß besonders im Vergleich mit dem Innenausgleich zukommen. 92 Nörr-Scheyhing-Pöggeler, § 7 pr. (S. 74). Vgl. auch von Olshausen, S. 33, 218; ErmanH.P. Westermann, § 404 Rn. 1; MünchKomm-Roth, § 404 Rn. 1. 93 Dazu vgl. Reuter-Martinek, § 16 III 3 (S. 566 ff.). Für den subjektiven Wertbegriff Koppensteiner, NJW 1971, 1769, 1775; Koppensteiner-Kramer, § 16 II 4 (S. 169 ff.); Esser-Weyers II / 2, § 51 I 4 c (S. 104); Erman-Westermann, § 818 Rn. 17; dagegen die Rechtsprechung und die h.M., vgl. Larenz, Festschrift für Caemmerer, S. 209 ff.; MünchKomm-Lieb, § 818 Rn. 35 m. w. N.

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Die Frage wird man nur dann beantworten können, wenn der Unterschied und das Verhältnis der beiden Regreßwege hinreichend aufgeklärt werden. Um diese Aufgabe durchzuführen, wird zunächst für zweckmäßig gehalten, sie in der im Schrifttum üblich anzutreffenden Form zu formulieren: Welche Vorteile und Nachteile hat die cessio legis gegenüber dem Innenregreß? In welchem Verhältnis stehen diese unterschiedlichen Regreßwege dann zu einander? Durch die Fragestellung werden wir einen Weg finden können, der zum besseren Verständnis der Funktionsverschiedenheit beider Regreßmethoden und deren Zusammenhangs führt. 1. Die Legalzession als Regreßweg a) Überleitung der Stärke Wie oben gezeigt,94 kann der Sicherungsgeber, der für den Schuldner den Gläubiger befriedigt hat, gegen diesen bereits aus dem Deckungsverhältnis Rückgriff nehmen. Auch die Legalzession ermöglicht ihm nicht, gegen den Schuldner doppelt zu regredieren. Aber dadurch, daß er zusätzlich die Forderung des befriedigten Gläubigers erlangt, kommt ihm die Stärke des übergeleiteten Rechts zugute. Ihm kommt nämlich durch die cessio legis noch eine andere Forderung gegen den Schuldner zu, die unter Umständen mit Nebenrechten oder Vorzugsrechten ausgestattet sein kann. Ein typisches Beispiel ist bekanntlich die mehrfache Sicherung: Mit der Forderung gehen auch die akzessorischen Sicherheiten95 (z. B. Hypothek) auf ihn über (§§ 412, 401 I), die weiterhin seinem Regreß dienen sollen. Im Hinblick darauf, daß der Schuldner im Sicherungsfall oft zahlungsunfähig ist, wird dieser Zugriff auf die Nebenrechte im Schrifttum für den Hauptzweck der cessio legis erachtet.96 Vgl. oben § 6 I. Über das Schicksal nicht akzessorischer Sicherungen ist man sich uneinig. Die ganz h.M. geht zwar davon aus, daß § 401 I die abstrakten Sicherheiten nicht erfaßt, vgl. BGH 42, 53, 56; LM § 401 Nr. 5; MünchKomm-Roth, § 401 Rn. 14; Palandt-Heinrichs, § 401 Rn. 5; Erman-Westermann, § 401 Rn. 4; Nörr-Scheyhing-Pöggeler, § 5 I 4 e (S. 65); a.A. wohl nur von Rintelen, S. 81 ff. Dabei wird aber überwiegend die Ansicht vertreten, daß die Sicherheiten in entsprechender Anwendung des § 401 oder aufgrund der Sicherungsabrede an den Zessionar getrennt übertragen werden müssen (vgl. BGH 80, 232 f.; Larenz I, § 34 I Fn. 5 (S. 577); Erman-Westermann, a. a. O.; Jauernig-Stürner, § 401 Rn. 5; Schlechtriem, SAT Rn. 626; differenzierend Becker-Eberhard, S. 559 ff.). Kritisch dagegen zu Unrecht Enneccerus-Lehmann, § 79 III 1 f. (S. 319); Nörr-Scheyhing-Pöggeler, a. a. O.; MünchKomm-Roth, a. a. O.; Medicus, SAT Rn. 721, welche eine solche Übertragung wegen der treuhänderischen Bindung des Gläubigers für unzulässig halten. Aber die treunhänderische Bindung sagt nichts dagegen, daß die Sicherheit mit der gesicherten Forderung übertragen wird, denn verboten ist die Auflösung der Bindung, jedoch nicht die Übertragung der Bindung selbst. 96 Vgl. z. B. Nörr-Scheyhing-Pöggeler, § 14 II 3 (S. 169); Heck, Schuldrecht, § 69 6 (S. 213); Medicus, Rn. 906; Larenz-Canaris II / 2, § 60 IV 2 a (S. 15). 94 95

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Solche verstärkende Vorteile werden doch nicht auf die Sicherungsrechte beschränkt. Weil der Regredient an die Stelle des Gläubigers tritt, wird der von diesem errungene prozessuale Erfolg auch jenem zuteil. Ist etwa der legalzedierte Anspruch schon tituliert, kann der Titel vereinfacht auf den Legalzessionar umgeschrieben werden (vgl. § 727 I ZPO).97 Auch die günstigere örtliche, sachliche und funktionelle Gerichtsbarkeit kann für ihn vorteilhaft sein.98

b) Überleitung der Schwäche Aber solche Vorteile, welche sich aus der Konstruktion des Gläubigerwechsels erklären, haben allerdings notwendig auch ihre Kehrseite. Eben da es sich bei der cessio legis um eine Singularsukzession handelt, muß der Legalzessionar gegenüber dem Schuldner zugleich auch die Schwäche der übergangenen Forderung in Kauf nehmen (§§ 412, 404, 406 – 410).99 Also läuft etwa die bereits abgelaufene Verjährungszeit trotz des Übergangs ungestört weiter, oder der Schuldner kann die mit dem Gläubiger vereinbarte Stundung auch dem gegen ihn Rückgriff nehmenden Legalzessionar geltend machen.

c) Beweislast Im Hinblick auf den Innenregreß zeigt sich die Besonderheit des Zessionsregresses nicht zuletzt an der Beweislast. Sie hebt sich schon selbst aus dem Gesetzeswortlaut anschaulich hervor: Die Forderung geht danach lediglich mit der Befriedigung des Gläubigers auf den Sicherungsgeber über,100 aber die Einwendungen des Schuldners aus dem zwischen ihm und dem Sicherungsgeber bestehenden Rechtsverhältnis bleiben unberührt (§§ 774 I, 1143 I, 1225). Also liegt dem Legalzessionar – anders als im Innenausgleich – nicht ob, zu beweisen, daß die Aufwendungen als erforderlich angesehen werden durften oder dem Interesse und dem Willen des Schuldners entsprachen. Das Gesetz vermutet vielmehr, daß der Sicherungsgeber normalerweise regreßberechtigt ist, wenn er Vgl. Schlechtriem, SBT Rn. 646; Zöller-Stöber, § 727 ZPO Rn. 7. Selb, § 7 V 1 (S. 113). 99 Über die entsprechende Anwednung dieser Vorschriften vgl. Nörr-Scheyhing-Pöggeler, § 14 II (S. 169 ff.). Dabei wird die Anwendbarkeit des § 406 bestritten, weil der Gläubiger einerseits dadurch den Zinsanspruch während der Zwischenzeit (Aufrechnungslage – Befriedigung) verlöre, aber der Regredient andererseits das Insolvenzrisiko des Gläubigers tragen müßte und insoweit schlechter gestellt würde, als wenn die Forderung untergegangen wäre. So Tietke, DB 1970, 1721, 1722 f.; Reinicke-Tiedtke, Rn. 306; Staudinger-Horn, § 774 Rn. 2, aber dagegen zu Recht die h.M. und die Rspr., vgl. RGZ 59, 207, 209; von Olshausen, S. 224 ff.; MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 20. Einschränkend Kanka, JherJb 87 (1937 / 38), 123, 154. 100 Streitig, aber die h.M., näher vgl. unten § 9 III 2. 97 98

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den Gläubiger befriedigt. Bei der Interzession sind die Verpflichtungen (und ggf. die Haftungen) der Beteiligten somit gesetzlich abgestuft.101 Der Legalzessionar braucht nur zu beweisen, daß er den Gläubiger befriedigt hat. Dagegen kann die Vermutung natürlich widerlegt werden, was aus § 774 I S. 3, auf den sich ebenfalls §§ 1143 I S. 2, 1225 S. 2 beziehen, zu entnehmen ist. Die Durchsetzbarkeit der übergeleiteten Forderung hängt hiernach am Ende davon ab, ob und wie der Regredient im Deckungsverhältnis gegen den Schuldner vorgehen dürfte. Diese Umstände sind nämlich „die Einwendungen des Hauptschuldners aus dem zwischen ihm und dem Bürgen bestehenden Rechtsverhältnisse.“ Und die Beweislast, sie beweisen zu müssen, trifft sinngemäß den Schuldner.102 Er kann daher z. B. einwenden, daß der Sicherungsgeber ihm gegenüber verpflichtet war, den Gläubiger zu befriedigen, oder daß der Legalzessionar nicht in vollem Umfang regreßberechtigt ist. Aus dieser Beweislastverteilung ergibt sich also die Erkenntnis, daß die cessio legis eine begrenzt selbständige Rückgriffsmöglichkeit begründet, welche der Schuldner durch den Beweis des Innenverhältnisses nur negativ abzuwenden vermag.103

d) Umfang des Rückgriffs Andererseits aber ist nicht zu vergessen, daß der Umfang des Regresses durch die Legalzession mit dem des Innenausgleichs nicht identisch ist. Während der beauftragte Interzedent den Ersatz aller auftragsgemäß gemachten Aufwendungen verlangen kann,104 kommt ihm die cessio legis nur insoweit zugute, als der Gläubiger befriedigt wurde. Durch den Zessionsregreß kann der Sicherungsgeber daher die aus dem Prozeß mit dem Gläubiger erwachsenen zusätzlichen Kosten nicht ersetzt bekommen.105 Ihm steht vielmehr die Forderung nur in der Höhe zu, in der die Befriedigung erfolgt ist.106

101 Vgl. die ähnliche Problematik ums „Wesen“ der Gesamtschuld, z. B. Selb, § 8 I (S. 137 ff.). 102 Koban, S. 79; Heck, Schuldrecht, § 127 7 (S. 385); Esser-Weyers II / 1, § 40 IV 2 (S. 355); Staudinger-Horn, § 774 Rn. 40; Palandt-Sprau, § 774 Rn. 11; Hadding-Häuser-Welter, S. 649; Sohm-Mitteis-Wenger, § 69 3 (S. 407); Enneccerus-Lehmann, § 194 II 2 (S. 799 f.); Leonhard, SAT § 113 (S. 250); Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 26 f. 103 Vgl. Becker-Eberhard, S. 680: „Die §§ 774 I S. 1, 1143 I S. 1, 1225 S. 1 BGB [ . . . ] wirken also gegebenenfalls auch regreßbegründend.“ (Hervorhebung im Original) S. auch Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 22. 104 Vgl. oben § 6 I 1 b. 105 Planck-Strecker, § 1143 3 b ; Scherber, S. 136. 106 Staudinger-Wiegand, § 1225 Rn. 5. Ob auch der künftige Zinsanspruch des Gläubigers dabei auf den Interzedenten übergehen soll, ist umstritten. Dazu näher vgl. unten § 9 III 3.

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2. Verhältnis zwischen beiden Regreßwegen Aufgrund des oben skizzierten Überblicks über die beiden Regreßmethoden läßt sich feststellen, in welchem Verhältnis sie zueinander stehen.

a) Anspruchskonkurrenz Die cessio legis gewährt dem Regredienten eine zusätzliche Möglichkeit zum Rückgriff. Dadurch hat er in der Regel zwei unterschiedliche Regreßwege zur Verfügung und kann von denen denjenigen wählen, der ihm den größten Erfolg verspricht. Das Zusammenkommen beider Ansprüche wird daher folgerrichtig als Anspruchskonkurrenz aufgefaßt.107 Die Legalzession ermöglicht dabei dem regredierenden Sicherungsgeber den Zugriff auf die Mitbürgen oder die für die nämliche Schuld bestellten anderen Sicherheiten (§§ 426, 412, 401), der Innenregreß kann dagegen einer unterschiedlichen Verjährungsfrist unterliegen (§ 195), im Umfang weiter gehen als die übergangenen Rechte. Die beiden Regreßwege schließen sich einander nicht aus, verfolgen vielmehr einen gemeinsamen Zweck.

b) Vorrang des Innenregresses Trotz dieser allgemeinen Feststellung ist das Verhältnis beider Regreßrechte doch den anderen Fällen der Anspruchskonkurrenz nicht ohne weiteres gleichzusetzen. Es weicht nämlich von den üblichen Konkurrenzfällen dadurch ab, daß die beiden Rechte nicht auf der gleichen Stufe stehen, d. h. sie auch hier abgestuft sind. Sie zielen auf denselben Zweck ab, welcher darin besteht, dem Regredienten zum Rückgriff gegen den Schuldner zu verhelfen. Ob er aber überhaupt auf diesen zurückgreifen darf, ist, wie in bezug auf die Beweislastverteilung oben angedeutet, nur aus dem zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnis zu entnehmen. Wie bei der Sicherungszession108 bleibt der legalzedierten Forderung trotz ihres eigenen 107 So die Rspr. (RGZ 59, 207, 209; 102, 51, 53) und die h.M.: Staudinger-Horn, § 774 Rn. 5; Palandt-Sprau, § 774 Rn. 4; Janernig-Vollkommer, § 774. Rn. 1; MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 16. Hj. Weber, § 3 IV 2 (S. 84); Kanka, JherJb 87 (1937 / 38), 123, 157; Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 19, 22 f.; Reinicke-Tiedtke, Rn. 382; Erman-Seiler, § 774 Rn. 12; Esser-Schmidt I / 2, § 39 III 3 a (S. 353); Fikentscher, Rn. 634. Demgegenüber vertritt Larenz im Anschluß an Georgiades (S. 167 ff.) die Lehre der Anspruchsnormenkonkurrenz: Der Regredient habe einen einzigen, mehrfach begründeten Anspruch, Larenz II, § 64 III (S. 479). So auch schon von Tuhr I, § 16 I 4 f. (S. 280 f.); zustimmend MünchKomm-Pecher2, § 774 Rn. 13; Lamsdorff-Skora, Rn. 299. Diese Lehre ist jedoch abzulehnen (so auch Knütel, JR 1985, 6). Abgesehen von ihrer problematischen Absage ans gesetzliche Konzept (dazu zutreffend Arens, AcP 170 (1970), 392, 419 ff.), muß sie angesichts verschiedener Verjährungsfristen und Beweislastverteilung die Angleichung beider Regreßansprüche bewältigen, was sich doch bis jetzt als unmöglich erwiesen hat, vgl. auch Rosenberg-Schwab-Gottwald, § 95 III 4 (S. 533) 108 Vgl. Becker-Eberhard, S. 210; auch Serick III, § 39 I 1 (S. 494).

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Leistungsinhalts unklar, was und wieviel der Sicherungsgeber aus ihr erhalten soll. Das zu ermitteln und festzustellen, ist vielmehr dem Innenverhältnis überlassen. Demzufolge kann die Funktionsweise der Legalzession so beschrieben werden, daß sie den Rückgriff aus dem Innenverhältnis verstärkt, wenn und soweit dieser im Verhältnis zum Schuldner zulässig ist.109 Dieser Verstärkungsgedanke, der in §§ 426 II, 774 I S. 3, 1143 I S. 2, 1225 S. 2 zum Ausdruck kommt, ist am Beispiel der Zugriffsmöglichkeit auf die Nebenrechte (vgl. §§ 412, 401) augenscheinlich zu sehen. In dem Sinne kann man von der Sicherung des Innenausgleichs durch die cessio legis sprechen.110 Die Tendenz, in der cessio legis den Sicherungscharakter zu erblicken, ist im Grunde richtig, weil der legalzedierte Anspruch in der Tat in einem akzessorietätsähnlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Innenausgleich steht.

c) Akzessorische Natur des Zessionsregresses Durch Kreditsicherheiten wird normalerweise die Leistungserwartung des Gläubigers wahrscheinlicher; das sollte der eigentliche Sinn und Zweck der Sicherung sein. Dabei geht das Gesetz grundsätzlich von der Annahme aus, daß ein Anspruch durch andere Rechtspositionen gesichert wird. Vorausgesetzt sind nämlich „gesichertes Recht“ und „sicherndes Recht“111 und diese gesetzliche Einstellung ist bereits in einigen Vorschriften zu bestätigen. Man kann etwa lesen: „zur Sicherung eines Anspruchs“ (§ 216 II S. 1 = § 223 II a. F.) oder „zur Sicherung einer Forderung“ (§ 1204 I). Hier läßt sich die Verknüpfung der zu sichernden Forderung und 109 Vgl. BGH WM 1992, 908; Esser-Weyers II / 1, § 40 IV 2 (S. 355); Habersack, AcP 198 (1998), 152, 156; Staudinger-Horn, § 774 Rn. 6; von Olshausen, S. 161 ff.; Heck, Schuldrecht, § 127 6 (S. 385); Reinicke, DB 1967, 847, 849; Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 17 ff.; Pottschmidt-Rohr, Rn. 49. Im Schrifttum ist infolge dessen vom Vorrang des Innenverhältnisses die Rede. Vgl. Kanka, JherJb 87 (1937 / 38), 123, 157 f.; Habersack, a. a. O.; Staudinger-Horn, a. a. O. 110 So etwa Reinicke, a. a. O.; Leonhard, SAT § 365 (S. 731); Staudinger-Horn, § 774 Rn. 3; Jauernig-Stadler, § 774 Rn. 1; Planck-Oegg, § 774 1. 111 Dagegen allerdings zu Recht Heck, Sachenrecht, § 78 III 6 (S. 327 f.): Demzufolge bedeutet die Zweckerklärung „Sicherung der Forderung“ die „zweite Sicherung“ einer schon einmal durch die Forderung gesicherten Leistungsaussicht (ihm zustimmend Becker-Eberhard, S. 29 ff.; vgl. auch unten § 9 II 1) Mit der gerichtlichen Durchsetzbarkeit und dem damit verbundenen Präventionsprinzip (vgl. §§ 804 III, 930 I ZPO, § 11 II ZVG) funktioniert die Forderung tatsächlich und rechtlich als Sicherung einer Leistungserwartung. Dies zeigt sich anschaulich am antiken Recht. Im früheren römischen Recht schuldete zwar der Schuldner, aber nicht er, sondern das Pfand oder der Geiselbürge haftete (vgl. dazu Sohm-MitteisWenger, § 61 (S. 354); Rabel, § 56 (S. 89 f.)). Nachdem aber die persönliche Haftung des Schuldners durch die „Selbstbürgschaft“ eingeführt worden war, wurde die Forderung des Gläubigers nämlich in bezug auf den Leistungserfolg um so mehr gesichert. In dem Sinne somit richtig Sohm-Mitteis-Wenger, § 60 pr. (S. 340 f.): „Der wirtschaftliche Inhalt vom Pfandrecht und Forderungsrecht ist der gleiche: die Rechtsform verschieden (obligatorisches, dingliches Recht).“

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des sichernden Rechts feststellen, eine Sicherheit wird somit „zur Sicherung“ einer Forderung bestellt. Diese Verknüpfung ist meistens notwendig, denn außer einigen Ausnahmen – etwa die isolierte Grundschuld oder der Garantievertrag – ist aus den Sicherungsrechten selbst nicht der zu realisierende Haftungsumfang zu entnehmen.112 In welcher Höhe die Hypothek verwertet oder der Bürge in Anspruch genommen werden soll, ist in der jeweiligen Sicherung nicht festgelegt (vgl. z. B. § 767 I). Diese Festlegung überläßt das Gesetz vielmehr der gesicherten Forderung, indem es den Haftungsumfang auf ihren Bestand bezieht. Damit ist das sichernde Recht nicht in der Lage, selbst sein eigenes rechtliches Leben zu entfalten, es ist auf das Hauptrecht angewiesen. Dieses Modell ist nicht nur den gesetzlichen Sicherheiten eigen, sondern auch in meisten kautelarischen Sicherheiten zu beobachten. Das ist z. B. auch bei der Grundschuld der Fall, die an sich in der Lage ist, ihren Leistungsinhalt zu bestimmen (§ 1191 I), aber in der Form der Sicherungsgrundschuld auf eine Forderung bezogen wird. Bezüglich dieser Verknüpfung kennen wir damit zuletzt zwei Grundformen: die gesetzliche durch den Akzessorietätsgrundsatz und die rechtsgeschäftliche durch den Sicherungsvertrag.113 Daß die beiden Regreßansprüche, der sich aus dem Innenverhältnis ergebende und der legalzedierte, auch in solch einem Abhängigkeitsverhältnis stehen, wurde bereits erwähnt. Wie bei jenen forderungsabhängigen Sicherheiten hängt nämlich die Durchsetzbarkeit der gesetzlich übergangenen Forderung vom Innenregreß ab. Der Umfang und die Modalität des Regresses werden dadurch bestimmt, auf das Innenverhältnis Bezug zu nehmen (§§ 774 I S. 3, 1143 I S. 2, 1225 S. 2). Da diese Abhängigkeit offenkundig nicht auf einer Abrede der Parteien beruht, neigen wir hier dazu, sie anhand der wesentlichen Merkmale des Akzessorietätsprinzips zu qualifizieren zu versuchen.114 Dabei seien verschiedene Erscheinungsformen der Akzessorietät im Anschluß an Medicus115 geprüft: Akzessorietät in der Entstehung, im Umfang, in der Zuständigkeit, und im Erlöschen. – Der legalzedierte Anspruch ist in der Entstehung als akzessorisch zu erachten. Freilich gehen die Gläubigerrechte trotz fehlenden Rückgriffsrechts schon mit der Befriedigung auf den Regreßnehmer über.116 Der Schuldner verfügt jedoch gemäß §§ 774 I S. 3, 1143 I S. 2, 1225 S. 2 über die rechtshindernden Einwendungen,117 welche die Entstehung des Anspruchs beim Regredienten von vornVgl. Becker-Eberhard, S. 207 ff. Vgl. den Überblick bei Grunewald, § 38 Rn. 1 f. 114 Vgl. schon Reichel, S. 567 ff. 115 Medicus, JuS 1971, 497, 498 ff. Er erörtert dazu noch die Akzessorietät in der Durchsetzung (a. a. O., 500 f.), wobei es sich um die Problematik der §§ 768, 1137, 1211 handelt. Diese setzt stets ein Dreipersonenverhältnis voraus, aber beim Regreß ist der schon befriedigte Gläubiger daraus ausgetreten, es kommt also nur auf die Beziehung zwischen Regredienten und Regressaten an. Das ist notwendig ein Zweipersonenverhältnis und daher kann dieser Aspekt der Akzessorietät hier unberücksichtigt bleiben. 116 H.M., vgl. unten § 9 III 2. 112 113

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herein verhindern können. In dem Sinne kann ohne Bedenken angenommen werden, daß der Zessionsregreß erst dann möglich ist, wenn der Rückgriff im Innenverhältnis gerechtfertigt wird.118 – In ihrem Umfang ist die übergeleitete Forderung streng akzessorisch. Durch die Höhe seines Vermögensopfers für den Gläubiger begrenzt, kann der Sicherungsgeber gegen den Schuldner nur insoweit Rückgriff nehmen, als er im Innenverhältnis zum Regreß berechtigt ist. Das könnte man auch mit den Wörtern des § 767 I so formulieren, daß für den Umfang des Außenregresses der jeweilige Bestand des sich aus dem Innenverhältnis ergebenden Regreßrechts maßgebend sei. – Problematisch ist demgegenüber die Akzessorietät in der Zuständigkeit, welche besagt, daß das sichernde Recht dem Inhaber des gesicherten Rechts zustehen soll. Etwa für die akzessorischen Realsicherheiten ordnet das Gesetz diese Mitlaufkonstruktion119 ausdrücklich als zwingend an (§§ 1153, 1250 I, vgl. 1250 II).120 Der „Mitlauf“ der beiden Regreßansprüche findet dagegen keinen Ausdruck im Gesetz, daraus ist also der Schluß zu ziehen, daß die getrennte Abtretung theoretisch möglich ist.121 Dadurch sieht man sich mit einer der kontroversen Fragen der Anspruchskonkurrenzlehre konfrontiert.122

Aber nur mit diesen Umständen läßt sich die Akzessorietät des Zessionsregresses nicht ohne weiteres ausschließen. Zunächst sollte man sich daran erinnern, daß die Identität der Inhaberschaft als wesentliches Merkmal der Akzessorietät längst in Zweifel gezogen worden ist. Demgemäß wird bei der Bürgschaft, wo der zwingende „Mitlauf“ im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, immer wieder von einigen Autoren für sowohl möglich wie sachgerecht gehalten, daß der Zedent der Hauptforderung sich die Bürgschaftsforderung vorbehält:123 Der Vgl. unten § 9 III 2 a. Übrigens zeigt sich die Akzessorietät in der Entstehung deutlicher bei der cessio legis unter den Gesamtschuldnern, denn da geht die Forderung auf den zahlenden Gesamtschuldner über, soweit er von den anderen Ausgleich verlangen kann (§ 426 II). So auch Reichel, S. 569 f. 119 Ausdruck von Heck, Sachenrecht, § 95 3 (S. 395) im Gegensatz zu seinem Modell „Wandergemeinschaft“ (§ 78 III 3 (S. 331). 120 Das ähnliche Ergebnis gilt auch der Bürgschaft, aber es folgt aus § 401 I. Infolge dessen ist der „Mitlauf“ hier, anders als bei Realsicherheiten, nicht zwingend. Vgl. Medicus, JuS 1971, 497, 499; Reinicke-Tiedtke, Rn 159; Hj. Weber, § 3 II 3 (S. 75 f.). 121 Anders Reichel, S. 568, der sich auf § 399 stützt (ähnlich Larenz I, § 37 III (S. 649; arg: § 401)). Weil im solchen Fall eine Gesamtgläubigerschaft herbeigeführt wird (vgl. die nächste Fußnote), ist das Argument allerdings zweifelhaft. 122 Vgl. etwa Georgiades, S. 91 f.; Schlechtriem, S. 52 f. Durch die getrennte Abtretung entsteht eine Gesamtgläubigerschaft, die gegebenenfalls zur Belästigung des Schuldners führen könnte. Vgl. dazu Arens, AcP 170 (1970), 392, 407 f. 123 Planck-Siber, § 401 1 c; Enneccerus-Lehmann, § 79 III 1 b (S. 318 f.) u. § 192 II 6 (S. 793); Larenz I, § 34 I Fn. 5 (S. 577); RGRK-Mormann, § 767 Rn. 5; Bydlinski, ZIP 1989, 953, 957 ff.; Reinicke-Tiedtke, Rn, 160 ff. 117 118

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Zedent könne, etwa wenn er für die Bonität der zedierten Forderung einzustehen habe (vgl. § 438 a.F.), ein schutzwürdiges Interesse daran haben, vom Bürgen die Zahlung an den Zessionar zu verlangen. Die Frage ist allerdings streitig,124 aber aus dem Streit ist immerhin zu entnehmen, daß die strenge Zuständigkeitsakzessorietät keineswegs eine selbstverständliche Erscheinungsform des Akzessorietätsprinzips darstellt.125 Übrigens konnte ja auch das Gesetz in der Tat seinen Akzessorietätsgedanken nicht immer konsequent durchführen.126 Auch abgesehen von diesem Aspekt, sollte man, wie Arens zutreffend gezeigt hat,127 bei der Zession davon ausgehen, daß die Abtretungserklärungen im Grunde so auszulegen sind, die beiden konkurrierenden Ansprüche als Gegenstand zu umfassen. Denn die Willenserklärungen der Parteien sind wegen des gleichen Anspruchsziels in aller Regel auf die Zession beider Rechte gerichtet (§ 157). Insoweit ist die getrennte Abtretung also eher als eine seltene Ausnahme anzusehen und man kann auch hier sagen, daß die beiden Regreßansprüche, äußerst seltene Fälle ausgenommen, grundsätzlich dem selben Subjekt zustehen. – Ohne Zweifel ist der legalzedierte Anspruch ebenfalls im Erlöschen vom Innenausgleich abhängig. Wenn der Regredient schon etwa durch Aufwendungsersatz die Kosten erstattet bekommen hat, kann er nicht mehr mit der auf ihn übergegangenen Forderung vorgehen. Dies folgt unmittelbar aus §§ 774 I S. 3, 1143 I S. 2, 1225 S. 2.

Zusammenfassend ist somit zu konstatieren: Der Anspruch des Gläubigers, der zum Regreß des Sicherungsgebers kraft Gesetzes auf diesen übergeht, tritt ein ins akzessorische – oder mindestens: akzessorietätsähnliche – Verhältnis zum bereits aus dem Innenverhältnis ergebenden Anspruch, und dadurch dient jener Anspruch diesem zur Verstärkung. In diesem Zusammenhang funktioniert der Zessionsregreß demnach als eine akzessorische Sicherung des Innenausgleichs.

III. Was geschieht „kraft Gesetzes“ bei der cessio legis? Aus der Betrachtung über die „akzessorische“ Natur des durch die Legalzession vermittelten Regreßanspruchs bekommen wir einen wichtigen Blick ins gesetzliche Konzept zum Zessionsregreß. Hier erweist sich nämlich, daß es sich bei der 124 Dagegen die Rspr. und die überwiegende Meinung, wonach die Bürgschaftsforderung bei der Zession nur der Hauptforderung wie im § 1250 II erlöschen soll: RGZ 85, 363, 364; BGHZ 115, 177, 182 ff.; Nörr-Scheyhing-Pöggeler, § 15 I 2 g (S. 61); MünchKomm-Roth, § 401 Rn. 5; Palandt-Heinrichs, § 401 Rn. 3; Hj. Weber, § 3 II 3 (S. 75 f.). 125 Vgl. von Tuhr I, § 13 I 4) pr. (S. 233): „Der Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebenrecht zeigt sich am deutlichsten bei der Übertragung dieser Rechte: die akzessorische Qualität kommt in verschiedenen Abstufungen vor.“ (Hervorhebung vom Verfasser) 126 Vgl. Pöggeler, JA 2001, 65, 67 f. 127 AcP 170 (1970), 392, 410 f. Vgl. auch seinen überzeugenden Vorschlag in bezug auf die ausdrücklich getrennte Zession eines Anspruchs.

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cessio legis nicht bloß um die Überleitung der Gläubigerrechte handelt. Wenn das so wäre, würde die cessio legis nur ein technisches Mittel bedeuten, das den Parteien lediglich die Mühe, das beneficium cedendarum actionum geltend zu machen, ersparen sollte.128 Diese Bestimmung ist jedoch zu eng. Angesichts des Abhängigkeitsverhältnisses der legalzedierten Rechte muß man zugestehen, daß dabei „kraft Gesetzes“ etwas mehr als nur ein Gläubigerwechsel geschieht. Denn aus dem Umstand, daß die Forderung des Gläubigers akzessorisch den Innenausgleich sichern soll, sind nicht nur auf ihren Gläubigerwechsel, sondern auch auf ihren Funktionswandel129 zu schließen (remanet obligatio propter regressum). Die legalzedierte Forderung verliert demnach ihre ursprüngliche Eigenschaft, insbesondere ihre Selbständigkeit, mit Rücksicht auf ihre neue Verwendung zu Regreßzwecken. Sie wird nämlich nur zum Regreß behalten.

1. Funktionswandel der übergangenen Forderung a) Relative Wirkung der Erfüllung Zuerst läßt das Gesetz im Fall der cessio legis die Forderung trotz der Erfüllung nicht erlöschen (§ 362 I), sondern auf den Leistenden übergehen. Manche Autoren empfanden diesen Vorgang als einen offenbaren Widerspruch: „Die Forderung des Gläubigers ist erloschen und soll dennoch übergehen. Keine Konstruktionskünste [ . . . ] können über diesen Widerspruch hinweghelfen.“130 Dieser Vorwurf, der auf der verfehlten Vorstellung juristischer Kausalität oder juristischer Tatsache basiert,131 ist doch jetzt gegenstandslos geworden, indem wir mittlerweile von dieser überholten Methode Abstand genommen haben. Der Gesetzgeber kann ja die Regreßlage nach seiner gerechten Interessenabwägung mit der konstitutiven, aber auch mit der translativen Terminologie formulieren.132 Deswegen ist es vollkom128 So liest man etwa bei Leonhard, SAT § 113 (S. 249): „Das römische Recht gab ihm das Recht, Abtretung des Anspruchs vom Gläubiger zu fordern; da dies aber zu unnötigen Weiterungen führt, schreibt unser Gesetz, dem französischen Recht folgend, einen unmittelbaren Übergang der Forderung vor.“ (Hervorhebung vom Verfasser) Vgl. auch Motive II, 673 f. = Mugdan II, 376: „aus Gründen der praktischen Zweckmäßigkeit“; Kremer, S. 130: „aus Billigkeit und Zweckmäßigkeit“. 129 Der Begriff „Funktionswandel“ ist geprägt von v. Olshausen (S. 153 ff.). 130 von Tuhr I, § 16 I 4 f. Fn. 41 (S. 280 f.). Vgl. auch Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 7 ff.; Schollmeyer, S. 24. Zu den verschiedenen Konstruktionen, welche zur Überwindung des „Widerspruchs“ vorgeschlagen wurden, vgl. F. Schulz, Rückgriff, S. 26 ff.; von Olshausen, S. 149 f. Bekanntlich wurde die römische Kauffiktion, auf der noch der Gesetzgeber des BGB stand (vgl. Motive II, 674 = Mugdan II, 376), vorgeschlagen, um die durch die litis contestatio erfolgende Konsumption der Hauptschuld und die schuldtilgende Wirkung der Leistung zu vermeiden. Vgl. nur Medicus, Festschrift für Kaser, 1976, S. 391 ff. 131 Vgl. dazu Engisch, S. 36 ff.; Esser, Rechtsfiktionen, S. 132 ff. 132 Heck, Schuldrecht, § 69 6 (S. 214). Vgl. auch Enneccerus-Lehmann, § 194 I 1 (S. 798).

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men verständlich, wenn der Gesetzgeber mit Rücksicht auf die geschichtliche Entwicklung und die Folgerrichtigkeit in der für die Zessionsfälle konstruierten Ausdrucksweise den Forderungsübergang vorschreibt. Zur Erklärung dieser Regelung kann man nun also unbefangen von der relativen Wirkung der Erfüllung ausgehen:133 Im Verhältnis zum Gläubiger ist die Forderung infolge der Erfüllung erloschen (§ 362 I), aber dagegen nicht im Verhältnis zu anderen Regressaten. Die Erfüllung wirkt also nur gegenüber dem Gläubiger. Hier findet die Erfüllung ohne Erlöschen der Schuld statt,134 mag dieser Begriff paradox klingen. Dagegen wird freilich eingewandt, daß es in der Schuldrechtsdogmatik keine Figur der „relativen Erfüllung“ gebe.135 Die Kritik ist doch nicht richtig, weil das BGB schon zahlreiche Vorschriften kennt, die solche relative Beziehung unter den Beteiligten vorsehen (z. B. §§ 135, 136, 883, 1124, 1125).136 Da der Gläubiger auch in cessio-legis-Fällen die Leistung des Ablösungsberechtigten nicht zu verweigern vermag und das dadurch Empfangene rechtsmäßig behalten darf, ist es also unvermeidlich, auch hier die Erfüllungswirkung anzunehmen.137 Zu beachten ist vielmehr nur, daß sie in allen Fällen lediglich kraft Gesetzes herbeigeführt wird.138 Das Gesetz hat ausdrücklich die schuldtilgende Wirkung als die grundsätzliche Rechtsfolge der Erfüllung bestimmt (§ 362 I), die relative Wirkung der Erfüllung ist daher durch eine gesetzliche Regelung möglich.

b) Akzessorietät der übergangenen Forderung Ferner tritt die übergeleitete Forderung in das oben skizzierte akzessorische Verhältnis zum Innenregreßanspruch ein, um diesen zu sichern (§§ 774 I S. 3, 1143 I 133 Vgl. etwa Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 14 ff., insb. 16; Leonhard, SAT § 365 (S. 731); von Olshausen, S. 154; Selb, § 6 II 1 (S. 67); Wollschläger, S. 93. 134 Gernhuber, Erfüllung, § 5 I 2 b (S. 98). 135 Ehmann, S. 81. 136 Die Lehre der relativen Erfüllungswirkung ist auch im französischen Recht herrschend. Vgl. die Nachweise bei Hüffer, S. 24 Fn. 57. 137 In dem Sinne spricht Gernhuber (Erfüllung, § 5 I 4 a (S. 100 f.), § 21 II 1 a (S. 467)) von der „schulderhaltenden Erfüllung“ im Gegensatz zur „schuldtilgenden Erfüllung“. 138 So auch Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 17; Crome, Die Grundlehren, § 22 I (S. 276 f.). Daß der Bürge nicht die Hauptschuld, sondern seine eigene Bürgschaftsschuld tilge (etwa Oertmann, § 774 1 b; Erman-Seiler, § 774 Rn. 1), steht dieser Feststellung nicht im Wege. Denn abgesehen davon, daß diese Erklärung den Realsicherheiten nicht gelten kann (h.M.: das Pfandrecht als dingliches Verwertungsrecht, vgl. dazu nur Wolff-Raiser, § 131 (S. 526 ff.)), ist das Erhaltenbleiben der Hauptschuld trotz der Erfüllung des Bürgen eine begründungsbedürftige Erscheinung (man denke an den Sicherungszweck der Bürgschaft). Das ist auch mit der gesetzlichen relativen Wirkung plausibler aufzufassen; die Ansicht, noch auf den Willen des Bürgen abstellen und dadurch die römische Kauffiktion wiederbeleben zu wollen (vgl. etwa Siber, Rechtszwang, S. 248 f.), ist demgegenüber zu verwerfen (so auch F. Schulz, Rückgriff, S. 27, vgl. Leonhard, SAT § 113 (S. 249 f.)). Vgl. unten § 7 I 2, 3.

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S. 2, 1225 S. 2). Solch eine akzessorische Bindung kann grundsätzlich nur kraft Gesetzes entstehen. Die Parteien können zwar etwa mit der rechtsgeschäftlichen Bedingung ein ähnliches Ergebnis erzielen, aber das ist eben nicht die „Akzessorietät“ als immanenter Automatismus eines Rechts.139 Es genügt auf die bewährte Erkenntnis hinzuweisen, welche bereits bezüglich der Unzulässigkeit einer vertraglichen Akzessorietät bei der Sicherungstreuhand deutlich gemacht worden ist.140 c) nemo subrogat contra se Diesen gesetzlich stattfindenden Funktionswandel kann man zuletzt ebenfalls im Satz „nemo subrogat contra se“ bestätigen, welcher fast überall, wo eine cessio legis im Gesetz bestimmt ist, seinen Ausdruck gefunden hat: Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden. Durch diesen Rechtssatz, welcher bei der Teilbefriedigung die Interessenkonflikte zwischen Legalzessionar und Legalzedent lösen soll, entsteht also ein gesetzliches Rangverhältnis zwischen verbleibendem und übergangenem Recht, soweit das rechtliche Interesse des teilweise befriedigten Gläubigers beeinträchtigt wird.141

2. Zwingender Charakter des Funktionswandels Aus all diesen Erscheinungen geht deutlich hervor, daß die Legalzession mehr als ein Gläubigerwechsel ist. Die Regelungen, welche die cessio legis anordnen, enthalten nämlich ein Normgefüge, das die vom Gesetzgeber fein konstruierte Regreßlage gesetzlich festlegen soll. Bei der cessio legis wird daher nicht nur die Forderung an den neuen Gläubiger übergeleitet, sondern ihr rechtliches Potential auf das für den Regreßzweck erforderliche Minimum reduziert. Daß dieser Funktionswandel keineswegs auf die Vereinbarung oder den mutmaßlichen Willen der Beteiligten zurückzuführen ist, wurde oben dargetan, ist aber auch mit dem zwingenden Charakter der §§ 774 I S. 2, 3, 1143 I S. 2, 1225 S. 2 zu veranschaulichen: Obgleich der Forderungsübergang selbst allgemein als abdingbar angesehen wird,142 ist hingegen nämlich in der Rechtsprechung anerkannt, daß der durch den Funktionswandel herbeigeführte Vorrang des Innenverhältnisses nicht dadurch umgegangen werden kann, daß der Regreßnehmende den Gläubiger die Forderung Vgl. Jauernig, NJW 1982, 268, 269; s. auch Medicus, JuS 1971, 497, 503 f. Vgl. die Diskussion um die umstrittene Entscheidung vom BGH (NJW 1982, 275): Jauernig, NJW 1982, 268 ff.; Tiedtke, DB 1982, 1709 ff.; Thoma, NJW 1984, 1162 f.; Bekker-Eberhard, S. 71 ff.; K. Schmidt, Festschrift für Serick, 1992, S. 329 ff.; Serick V, § 56 I 2 b (S. 11 f.), insb. Fn. 25. Vgl. auch BGH NJW 1991, 353 = EWiR § 930 BGB 1 / 91, 147 m. Anm. von Serick. 141 Dazu ausführlich unten § 9 III 4. 142 RGZ 148, 65, 66; BGHZ 92, 374, 380 f.; MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 14; Reinicke-Tiedtke, Rn. 307; Staudinger-Horn, § 774 Rn. 24. 139 140

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rechtsgeschäftlich an sich abtreten läßt.143 In diesem Fall unterliegt der rechtsgeschäftliche Zessionsregreß auch dem gesetzlichen Funktionswandel, der insoweit für zwingend zu halten ist. Angesichts dieser Erkenntnis können wir schließlich wagen zu vermuten, daß der durch die rechtsgeschäftliche Abtretung durchzuführende Zessionsregreß, welcher bei nicht akzessorischen Sicherheiten häufig vertreten wird, hinsichtlich der oben geschilderten gesetzlichen Struktur der Regreßlage kaum befriedigend zu konstruieren wäre oder immerhin den in solchen Konstellationen vom Gesetzgeber sorgfältig berücksichtigten Interessen nicht genug Rechnung zu tragen vermöchte. Die nachfolgende Betrachtung soll demnach dem Versuch, diese Vermutung zu beweisen, gewidmet werden. Es kommt dabei nicht zuletzt darauf an, ob es dieser Ansicht gelingen würde, lediglich auf dem rechtsgeschäftlichen Weg zu nachweisen, daß die Forderung trotz der Befriedigung des Gläubigers erhalten bliebe und auch der Funktionswandel zugleich befriedigend konstruierbar ist. Das Ergebnis vorweggenommen, werden wir sehen, daß die h.M. in der Tat nicht in der Lage ist, diese Aufgaben richtig zu bewältigen, vielmehr dabei den Grundgedanken der cessio legis heranzieht, freilich ohne von einer analogen Anwendung zu sprechen. Wenden wir uns aber zuerst der Frage zu, ob der Zessionsregreß auch bei den nicht akzessorischen Sicherungen überhaupt geboten ist oder nicht.

§ 7 Notwendigkeit des Zessionsregresses Der Überblick des Meinungsstandes144 zeigt, daß der Zessionsregreß in der herrschenden Lehre nicht bei allen abstrakten Sicherheiten angenommen wird. Vielmehr wird er außer der Sicherungsgrundschuld im allgemeinen abgelehnt. Des weiteren geht daraus auch hervor, daß man ihn in verschiedener Weise begründet, falls er ausnahmsweise anerkannt wird. Angesichts dieser Vielfalt der gegenteiligen Ansichten stellt sich daher die Frage, ob der Zessionsregreß überhaupt erforderlich ist, d. h. ob die Zugriffsmöglichkeit auf die Gläubigerrechte dem Sicherungsgeber überhaupt gewährt werden soll. Man könnte meinen: Dem Sicherungsgeber, der den Gläubiger durch die Zahlung oder durch die Verwertung des Sicherungsguts befriedigt habe, komme in aller Regel ein Regreßrecht aus seinem besonderen Rechtsverhältnis zu dem Schuldner zu. Er vermöge daraus einen Erstattungsanspruch herzuleiten.145 Freilich würden ihm die anderen Sicherheiten 143 RGZ 117, 1, 2 f.; BGHZ 17, 214, 221 f.; BAG NJW 1990, 3228, 3230. So auch PlanckOegg, § 774 11; F. Schulz, Rückgriff, S. 80; Bayer-Wandt, JuS 1987, 272 Fn. 15; Tiedtke, BB 1984, 19, 20; Esser-Schmidt I / 2, § 39 III 3 b (S. 353); Schlechtriem, Festschrift für Caemmerer, S. 1042. Zu dem Rechtssatz nemo subrogat contra se ebenso Selb, § 8 III 1 b (S. 163 f.; zum Zessionsregreß durch die Analogie zum § 255). 144 Vgl. oben § 5. 145 Vgl. oben § 6 I.

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des Gläubigers, die für die nämliche Forderung bestellt worden seien, ohne Zessionsregreß nicht zuteil. Aber ohne gesetzliche Grundlage sei dieser nicht durchführbar, und darin könne man auch keinen unerträglichen Nachteil für den Sicherungsgeber sehen, weil er ohnehin aufgrund des Innenverhältnisses regreßberechtigt sei. Dem Argument sind wir bereits bei den Ansichten begegnet, welche die Möglichkeit des Zessionsregresses insbesondere für die Forderungsgarantie und die Sicherungsübereignung bestreiten.146 Sie verweisen nämlich den Sicherungsgeber lediglich auf den Innenausgleich mit dem Schuldner. Dabei ist wohl die Wertung feststellbar, daß der Innenregreß für den Sicherungsgeber ausreichend sei, der Zessionsregreß also einen nicht erforderlichen Regreßweg darstelle. Daher ist bei dieser Arbeit zunächst an der Frage nicht vorbeizugehen, ob die Forderung des Gläubigers überhaupt auf den diesen befriedigenden Sicherungsgeber überzuleiten ist oder ob sie in der Hand des Gläubigers untergehen darf. Die folgende Untersuchung wird versuchen zu zeigen, daß der Zessionsregreß bei den nicht akzessorischen Sicherheiten im Hinblick auf die gesetzlichen Wertungen als geboten zu erachten ist. Zu diesem Zweck richten wir unser Augenmerk zum einen auf das Verhältnis zwischen Schuldner und Sicherungsgeber (unten II), zum anderen aber auch auf das Verhältnis zwischen mehreren Sicherungsgebern (unten III). Aber davor ist erforderlich, sich zunächst mit der Ansicht Becker-Eberhards147 auseinanderzusetzen (I), der in seinem grundlegenden Werk versucht hat, den Zessionsregreß allgemein auch bei den nicht akzessorischen Sicherungen zu konstruieren.148 I. Kritik an der auf Fiktion gegründeten Lehre 1. Die Ansicht Becker-Eberhards Um die oben gestellte Frage, nämlich ob der Zessionsregreß überhaupt bei nicht akzessorischen Sicherheiten stattzufinden habe, zu beantworten, schlägt BeckerEberhard zunächst vor, die Gründe der cessio legis bei den gesetzlichen Sicherheiten zu analysieren.149 Ihm zufolge sei die Statuierung der cessio legis letztlich deutlicher Ausdruck einer Grundvorstellung vom dritten Sicherungsgeber als eines im Interesse des Schuldners beitretenden Schuldhelfers, der zwar nach außen gegenüber dem Gläubiger gleichrangig neben dem Schuldner hafte, im Innenverhältnis zum Schuldner dagegen regreßberechtigt sein solle. In diesem Schuldhelfercharakter liege „der So auch einige im Fall der mehrfachen Sicherung, vgl. unten § 7 III 2 b. Becker-Eberhard, S. 679 ff. 148 Freilich hat seine Betrachtung die Forderungsgarantie nicht zum Gegenstand. Sie bezieht sich daher auf die Stellung des Sicherungsgebers bei Sicherungsgrundschuld und Sicherungsübereignung. 149 Becker-Eberhard, S. 680. 146 147

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tiefere Grund“ dafür, daß die Forderung nicht erlösche, sondern auf den Sicherungsgeber übergehe, denn die Unterstützung des Sicherungsgebers als Schuldhelfers beschränke sich darauf, den Gläubiger in bezug auf seine Forderung zu sichern, er wolle dagegen keineswegs den Schuldner von der Last der Forderung befreien, also sie an seiner Stelle erfüllen und so auch ihm einen dem Forderungsbetrag entsprechenden Wert zuwenden: „Mithin gilt für die forderungsgebundene Sicherung durch Dritte, daß sie regelmäßig allen darauf gerichtet ist, den Gläubiger wegen seiner Forderung (notfalls) zu befriedigen, nicht aber den Schuldner entsprechen zu entlasten.“150 Hierin aber sieht Becker-Eberhard nicht etwa eine Wertung des Gesetzes, sondern einen hypothetischen Willen des Drittsicherers. Er schließt sich daher deutlich der gemeinrechtlichen Vorstellung des beneficium cedendarum actionum an.151 Er will damit seine These bestätigt wissen, daß die Forderung auch im Falle der Befriedigung des Gläubigers auf Kosten eines Dritten, der den Gläubiger nicht akzessorisch sichere, nicht nach § 362 I untergehe, sondern ebenfalls zu Regreßzwecken bestehenbleibe.152 Denn es „besteht kein Grund, einem den Gläubiger nicht akzessorisch sicherstellenden Dritten andere Absichten zu unterstellen, als es das Gesetz beim akzessorischen Interzedenten in den §§ 774 I, 1143 I, 1225 BGB tut.“153 Die Leistung, die nicht auf die Tilgung der Forderung, sondern allein auf die Befriedigung des Gläubigers gerichtet ist, könne den Tatbestand des § 362 BGB von vornherein nicht erfüllen.

2. Fiktion und Wertung Dieser Ansicht ist jedoch nicht ohne weiteres beizupflichten. Es ist zuerst bedenklich, bloß auf solch einen hypothetischen Willen des Sicherungsgebers abzustellen und in solcher Weise die ratio legis der §§ 774 I, 1143 I, 1225 zu formulieren. Der Drittsicherer könnte zwar typischerweise die Forderung nicht tilgen, sondern erwerben wollen. Der Gesetzgeber ordnet dennoch die cessio legis nicht deshalb an, weil der typische Drittsicherer die Forderung erwerben möchte, sondern weil er den Forderungsübergang für sachgerecht gehalten, d. h. dessen eventuelle hypothetische Absicht für interessengerecht erklärt hat. Er bewertet nämlich die relevanten Interessen des Sicherungsgebers, aufgrund deren dieser möglicherweise die gesicherte Forderung erwerben wollte, und entscheidet, ob diese Interessen überhaupt berechtigt und deshalb zu billigen sind. Da diese Wertung solche Interessen des Drittsicherers am Zessionsregreß als begründet angesehen hat, ist die 150 151 152 153

A. a. O., S. 681 (Hervorhebung im Original). Vgl. schon Siber, Rechtszwang, S. 248 f. Becker-Eberhard, S. 682 in Anlehnung an Motive II, S. 674 = Mugdan II, S. 376. Vgl. auch unten § 8 I 1 d. Becker-Eberhard, S. 682. (Hervorhebung vom Verfasser)

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cessio legis bestimmt worden. Ob der Sicherungsgeber dabei wirklich die Forderung erwerben möchte oder nicht, spielt offensichtlich keine Rolle. Die Frage nach einem typischen Drittsicherer kann freilich als Denkhilfe dazu dienen, die Fallkonstellation zu verdeutlichen und damit die in Betracht zu ziehenden Interessen zu erhellen. Aber sein möglicher Wunsch allein rechtfertigt keineswegs die Regelung der Legalzession, welche vielmehr ausschließlich auf die gesetzgeberische Wertung zurückzuführen ist. Daher ist die Meinung, daß irgendeine Lösung allgemein als von den Parteien gewollte gelten solle, in der Tat nichts anderes als eine Fiktion,154 denn aus der einzelfallbezogenen Hypothese, daß der Interzendent typischerweise die Forderung nicht tilgen will, erhebt sie Anspruch auf die allgemeine ausnahmslose Geltung, ein bestimmter Wille wird für jeden Drittsicherer fingiert. Die Konstruktion ist eine historische Fiktion, die, wie Esser schon zutreffend bemerkt, nicht ohne Bedeutung ist. Sie erfüllt nämlich die Funktion „der äußerlichen Aufrechterhaltung und tatsächlichen Durchbrechung unhaltbarer Obersätze“.155 Betreffend das beneficium cedendarum actionum hatten die Römer insoweit gute Gründe zur Fiktionsbildung. Zum Zessionsregreß war nämlich die Kauffiktion unentbehrlich, weil die Klagenkonsumption durch die litis contestatio und die Tilgungswirkung durch die Erfüllung damit vermieden werden mußten. Diese waren der aufrechtzuerhaltende, aber zugleich durchzubrechende Obersatz im Esserschen Sinne und die Römer wußten, wie schon dargestellt, den fiktiven Charakter ihrer Konstruktion sehr wohl.156 Aber ein solcher Vorgang ist jetzt ein unnötiger, ja sogar verwirrender Umweg. Der Gesetzgeber, der die Interessenlage sorgfältig überprüft und entschieden hat, dem Interzedenten die Gläubigerrechte zukommen zu lassen, kann mit etwaiger ihm zur Verfügung stehender Konstruktion seinen Regelungsplan verwirklichen. Die Regelung kann mit der transitiven, aber auch der konstitutiven Terminologie abgefaßt werden, ohne darin einen Widerspruch annehmen zu müssen.157 Es läßt sich daher nicht rechtfertigen, diese gerechte Wertung durch eine überholte Fiktion zu ersetzen, deren Lebensgrundlage längst verschwunden ist. Daß der Gesetzgeber des BGB seine Regelung noch mit der rudimentären Kauffiktion erklärte, ist nur ein Beweis dafür, daß er auch von seiner zeitgenössischen – begriffsjuristischen – Methode nicht ganz frei war,158 daraus ist jedoch keineswegs der Schluß zu ziehen, daß die Fiktion in diesem Fall als Grundlage für eine juristische Konstruktion fruchtbar wäre. 154 Die Anhänger dieser Theorie möchten das freilich bestreiten, etwa Siber, Rechtszwang, S. 244. 155 Esser, Rechtsfiktionen, S. 83. 156 Medicus, Festschrif für Kaser, S. 406. Vgl. auch oben § 2 I. 157 So richtig schon Heck, Schuldrecht, § 69 6 (S. 214). 158 Vgl. Wieacker, S. 472 ff.; ders., Juristen-Jahrbuch 9 (1968 / 69), 11 f.: auch Schlosser, 192 ff.; Esser, Rechtsfiktionen, S. 128 ff.

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3. Ablehnung der Fiktion Der Versuch, die Fiktion auf die nicht akzessorischen Sicherheiten zu übertragen, hält ebenfalls einer kritischen Würdigung nicht stand. Es sei zunächst davon abgesehen, daß die einseitige Absicht des Zahlers allein – ohne Mitwirkung des Gläubigers – gar nicht in der Lage ist, die Erfüllungswirkung (§ 362) zu beseitigen und damit den Forderungsuntergang zu verhindern.159 Die Meinung, die Forderung bleibe bestehen, weil der den Gläubiger nicht akzessorisch sichernde Interzedent typischerweise die Forderung erwerben wolle, vermag dennoch nicht, die Notwendigkeit des Zessionsregresses überzeugend zu erklären, weil sie keine juristisch fundierte Antwort ist, die den Sachverhalt wertend beurteilt, sondern bloß eine fallbezogene Feststellung, die nicht als eine juristische Begründung gelten kann. Sie hebt nämlich nur den Anspruch auf die Richtigkeit im Sinne einer zutreffenden Erkenntnis des Sachverhalts,160 während sie zur Frage völlig indifferent ist, ob der Zessionsregreß als die interessengerechte Lösung zu billigen ist. Sie sagt ja nur, daß die Forderung normalerweise nicht erlösche, weil der Zahler die Tilgungswirkung beseitigen wolle. Mit der derartigen Unterstellung der typischen Ansicht des Sicherungsgebers kann man jedoch allenfalls zum Ergebnis führen, daß die Überleitung der Forderung typischerweise in Betracht komme. Daraus folgt keineswegs der Schluß, daß der Zessionsregreß eine normativ notwendige, wünschenswerte Folge darstellt.161 Die Lage ist freilich anders in den im Gesetz verankerten Fällen der Legalzession, wo die Unterstellung immerhin vom Gesetzgeber ergriffen und als Fiktion zur allgemeinen Geltung gebracht ist. Bei nicht akzessorischen Sicherungen bietet sie dagegen nichts weiteres als eine Auslegungsregel, womit sich nur auf den wirklichen Willen des Sicherungsgebers schließen läßt. Wenn Becker-Eberhard damit allgemein die Notwendigkeit des Zessionsregresses begründen wollte, so müßte sich er unvermeidlich auf eine stillschweigende Fiktion stützten, welche annehmen soll, daß jeder den Gläubiger befriedigende abstrakte Sicherer stets so anzusehen wäre, als wollte er die Forderung nicht tilgen, sondern erwerben. Diese Fiktion ist offenbar eine Scheinbegründung. Mit dem Argument, daß die Parteien den Zessionsregreß beabsichtigten, schweigt sie eben auf die zu beantwortende Frage, ob die Interessenlage der Beteiligten die Überleitung der Gläubigerrechte erfordert. Zu deren Antwort besitzt die subjektive Vorstellung des Zahlers 159 Es ist höchst willkürlich zu glauben, daß die Befriedigung des Gläubigers bloß mit einer entsprechenden Absicht des Zahlers keine Tilgungswirkung mit sich bringen kann (so aber Becker-Ebehard, S. 681 f.). Diese Vorstellung scheitert unmittelbar an § 362. Vgl. dazu ausführlich unten § 8 I 1 b-d. 160 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 264. 161 Vgl. Binder, Philosophie des Rechts, S. 219: „Wir würden, wenn auch vielleicht an tausend Fällen, immer dasselbe Gemeinsame beobachten und hätten dann nur festgestellt, was diesen Fällen tatsächlich gemeinsam ist, ohne irgendeine Gewähr dafür, daß es ihnen notwendig gemeinsam, wesentlich ist.“ (Hervorhebung im Original)

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keine Relevanz. Es kommt vielmehr auf die Wertung der Sachlage an, ob das Interzessionsverhältnis wertungsgemäß den Zessionsregreß als sein wesentliches Moment erfordert. Die Fiktion zeigt nur, wie Esser richtig hervorhebt, „die Unfähigkeit einer Theorie, eine Lösung selbständig zu begründen, oder sie unter Heranziehung eines allgemeinen Rechtsgedankens im Wege der Auslegung zu finden.“162 Auch mit Fritz Schulz, der sich einst mit der auf die Fiktion gegründeten Theorie auseinandersetzte, sind wir nämlich bereit zu sagen, „wir wären darüber hinaus, in dogmatischen Verzweifelungszuständen psychologische Momente in den Tatbestand hineinzuzaubern und den Parteien den und jenen Willen zu unterstellen, von dem sie selbst nichts wissen.“163

II. Interessenlage bei den nicht akzessorischen Sicherungen 1. Interessenabwägung statt Fiktion Es wurde somit dargestellt, daß die Ansicht Becker-Eberhards, den Zessionsregreß ins Sicherungsverhältnis hineinzufingieren, abzulehnen ist. Zugleich aber ist nicht zu leugnen, daß er trotz seines methodischen Fehlers immerhin im Ansatz von einer richtigen Vorstellung ausgeht, nämlich der, daß die Notwendigkeit des Zessionsregresses bei nicht akzessorischen Sicherheiten nicht von den gesetzlichen Regelungen der cessio legis (§§ 774 I, 1143 I, 1225) getrennt erklärt werden kann. Er hat nämlich mit dem Begriff Schuldhelfercharakter richtigerweise erkannt, daß der Zessionsregreß als ein Korrelat zum Typus Interzession anzusehen ist. Die Unzufriedenheit mit der Becker-Eberhardschen Lösung beruht demnach lediglich darauf, daß er in den gesetzlichen Regelungen nicht die ihnen zugrunde liegende Interessenlage, sondern die als Scheinbegründung angeführte zeitbedingte Fiktion erblicken wollte. Deswegen ist er nicht zum überzeugenden Resultat angelangt, obgleich er den für die richtige Lösung tauglichen Begriff „Schuldhelfer“ präzisiert hat. Der Sicherungsgeber, der dem Gläubiger eine nicht akzessorische Sicherung bestellt, tritt normalerweise im Verhältnis zum Schuldner sicherlich als Schuldhelfer auf, der das Vermögensopfer nicht endgültig tragen darf. Dabei verfolgen die Parteien bewußt den Sicherungszweck mit den rechtlichen Formen, welche der Gesetzgeber – wie es zu zeigen sein wird – völlig als legitim anerkannte: die Garantieerklärung (§ 311 I), die Übereignung durch Besitzkonstitut (§ 930) und die Grundschuld (§ 1191 I). Wenn der Interzedent nun beim Rückgriff die Rechte des 162 Esser, Rechtsfiktionen, S. 90. Er sagt weiter: „Bei wirklicher Auslegung ist für Fiktionen kein Raum. Jede Pseudoauslegung und der mit ihr gegebene Fiktionszwang dürfen also nicht als Wesenseigentümlichkeit echter Jurisprudenz betrachtet werden.“ (S. 92) Vgl. auch Larenz, Methodenlehre, S. 264. 163 F. Schulz, Rückgriff, S. 27. Diese Kritik richtet sich gegen Siber (vgl. Siber, Rechtszwang, S. 248 f.).

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Gläubigers begehren darf, dann wird er den Grund seiner Aussicht im Gleichheitsgedanken (Art. 3 GG)164 suchen: Denjenigen, die den Sicherungszweck mit den gesetzlichen Sicherungsrechten verfolgen, müssen auch die Sicherungsgeber gleichgestellt werden, die den gleichen Zweck mit den wenn auch nicht ausdrücklich geregelten, aber vom Gesetzgeber bewußt tolerierten Mitteln erreichen wollen – freilich unter dem Vorbehalt, daß die unterschiedliche Rechtsstruktur, etwa hier „Akzessorietät“, der Gleichstellung nicht entgegensteht. Der Gesetzgeber ordnete aufgrund seiner Wertung die cessio legis für die akzessorischen Sicherer an (§§ 774 I, 1143 I, 1225). Wer die entsprechende Aufgabe bei den nicht akzessorischen Sicherungen bewältigen will, muß sich besinnen, ob eine ähnliche Rechtslage vorliegt und die ratio legis des Gesetzes auch hier aussagekräftig ist. Dieses Vorgehen geht dann nämlich dahin, die Interessenlage und die rechtliche Struktur der beiden in Betracht kommenden (gesetzlichen und kautelarischen) Sicherungsformen sorgfältig zu analysieren und damit zu erkennen, ob das gleiche Ergebnis auch bei nicht akzessorischen Sicherungen als geboten erscheint. Allein dadurch können wir nämlich konstatieren, daß das Gesetz auch hier wertungsgemäß die gleiche Rechtsfolge erfordert. Wenn die Antwort negativ auskommt, dann muß der Zessionsregreß ausbleiben. Anderenfalls aber ist das erwünschte Ergebnis juristisch zu konstruieren, und zwar wird es, wenn das Gesetz hinreichende Anhaltspunkte dafür enthält, aus diesen abgeleitet; falls dieser Versuch doch scheitert, ist eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes anzunehmen und die mögliche Analogie zu erstreben. Die Aufgabe richtet sich hiernach darauf, in bezug auf den Rückgriff die Gemeinsamkeit der Interessenlage bei abstrakten und akzessorischen Sicherungen aufzuzeigen. Damit können wir feststellen, daß der Drittsicherer, auch wenn er dem Gläubiger eine nicht akzessorische Sicherung zur Verfügung gestellt hat, im Hinblick auf das Gleichheitsprinzip dasselbe Interesse am Zessionsregreß hat wie Bürge oder Hypothekenschuldner. Die Fragen, ob das Interesse überhaupt im Zusammenhang des Gesetzes zu billigen ist (unten § 7 III) und wie, wenn ja, der Zessionsregreß begründet werden kann (unten §§ 8, 9), lassen sich erst danach beantworten.

2. Bürgschaft und Garantie a) Abgrenzungsproblem Daß die Forderungsgarantie die ähnliche Interessenlage mit der Bürgschaft teilt, zeigt sich nicht zuletzt am Abgrenzungsproblem beider Personalsicherheiten. Es wirft bekanntlich in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten auf, weil die von den Parteien gewählten Wörter keineswegs ohne weiteres als maßgeblich angenommen 164

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Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 381 f.

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werden können.165 Die genaueren Bestimmungen der Begriffe „Garantie“ und „Bürgschaft“ sind den Laien meist unbekannt, ihre Formulierungen sind deswegen oft nicht ausschlaggebend. Daher kommt es – allerdings den allgemeinen Auslegungsregeln entsprechend (§ 133) – auf den nach den ganzen Umständen gewollten Inhalt der Verpflichtung an, allerdings ohne daß der Wortlaut der Erklärungen seine Bedeutung für die Auslegung verlieren muß.166 Im älteren Schrifttum wurde dabei häufig das Eigeninteresse des Garanten als maßgeblich angesehen: Bei Garantie seien eigene sachliche Interessen des Garanten vorherrschend, während die Verbürgung regelmäßig „ein Akt des Altruismus“ sei.167 Die Unterscheidung könnte dann auf eine unterschiedliche Interessenlage bei der Forderungsgarantie im Gegensatz zur Bürgschaft hindeuten. Dieses Kriterium ist jedoch mittlerweile zu Recht als unbrauchbar aufgegeben,168 denn solche Umstände sind eigentlich kein Tatbestandsmerkmal der beiden Personalsicherheiten, können daher allenfalls nur ein Interpretationsindiz darstellen.169 Dieser richtigen Meinung zufolge unterscheidet sich die Forderungsgarantie von der Bürgschaft lediglich durch ihre fehlende Akzessorietät. Wenn man also von diesem rechtlichen Strukturmerkmal absieht und auf ihren Sicherungszweck abstellt, ist unumwunden anzunehmen, daß die Forderungsgarantie in ihrer Funktion der Bürgschaft nahesteht.170 „Hinsichtlich der unmittelbaren Rechtsbeziehung zwischen Risikoträger und Begünstigtem“, so bemerkt Henssler zutreffend,171 „besteht nicht nur eine Ähnlichkeit, sondern eine nahezu vollständige Identität. Die zu Divergenzen führenden Eigenheiten beider Vertragsformen beziehen sich allein auf die Abhängigkeit von Rechtsverhältnissen mit Dritten.“ Der Garant muß somit wie Bürge für die Nichterfüllung des Schuldners einstehen mit dem einzigen Unterschied, daß seine Verpflichtung von Mängeln des Valutaverhältnisses nicht berührt wird. Aber in der Rückgriffssituation, wo die Nichterfüllung bereits eingetreten war und der Interzedent deshalb zahlen mußte, verliert der Unterschied sinngemäß seine Bedeutung; die Interessenlage ist für beide gleich. 165 Pleyer, WM 1973 Sonderbeilage 2, 13. Vgl. auch Hadding-Welter-Häuser, S. 701; HkStaudinger, § 765 Rn. 25. 166 Staudinger-Horn, Vor §§ 765 ff. Rn. 217. 167 Vgl. etwa Enneccerus-Lehmann, § 197 II 2 (S. 809); Boetius, S. 40 ff.; ansatzweise schon Stammler, AcP 69 (1886), 1, 5, aber auch 36 ff.; teilweise noch Fikentscher, Rn. 1012; Pottschmidt-Rohr, Rn. 87. Dieser Gedanke hat noch teilweise in der Praxis Nachwirkung, soweit der BGH das eigene Interesse des Garanten für einen nicht unwichtigen Anhaltspunkt hält, z. B. BGH WM 1955, 265, 266; 1962, 576, 577; 1964, 61, 62; 1982, 632. 168 H.M., s. Hadding-Welter-Häuser, S. 702; Pleyer, WM 1973 Sonderbeilage 2, 7 f.; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1124; Mühl, Festschrift für Zajtay, S. 392; Staudinger-Horn, Vor §§ 765 Rn. 217; Rimmelspacher, Rn. 91. Vgl. auch Koziol, S. 7 f. 169 Henssler, S. 371; Reinicke-Tiedtke, Rn. 444; Hk-Staudinger, § 765 Rn. 25. 170 Planck-Oegg, Vor § 765 IV 2; von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 364 ff.; Hadding-Welter-Häuser, S. 700 f.; Bülow, Rn. 1544; Boetius, S. 36, 39 f. 171 Henssler, S. 383.

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b) Garantie als Oberbegriff Diese Erkenntnis wird weiterhin verstärkt, wenn man die strukturelle Beziehung beider Personalsicherungen richtig versteht. Kann nämlich davon ausgegangen werden, daß Bürgschaft und Garantie den Sicherungszweck in sich tragen und sich von einander nur durch die Abhängigkeit vom Valutaverhältnis unterscheiden, dann ist auch eine Systembildung denkbar, den Garantievertrag als Oberbegriff aufzufassen und dem die Bürgschaft als akzessorischen Unterfall unterzuordnen; der Oberbegriff wird dann Ersatz für die Nichterfüllung eines Schuldners beinhalten.172 Dieses Verständnis war in der Tat der Ausgangspunkt des Gesetzgebers: „Der Bürgschaftsvertrag läßt sich als ein besonderer Fall des Garantievertrages auffassen. Ueber den Letzteren spezielle Normen aufzustellen, ist gleichfalls kein Bedürfniß. Nur gewisse Arten des Garantievertrages bedürfen der besonderen Normirung, wie gerade der Bürgschaftsvertrag. Der Garantievertrag entzieht sich auch wegen Verschiedenheit der Verträge, welche eine Garantieleistung zum Zwecke und Inhalte haben, der allgemeinen Regelung.“173

Forderungsgarantie und Bürgschaft sind dementsprechend keineswegs einander wesensfremde Ausgestaltungen, sondern bilden die Endpunkte einer Typenreihe, zwischen denen es fließende Übergänge gibt.174 Die einzelne Vereinbarung kommt in Wirklichkeit so in mehr oder minderer Ausprägung von Akzessorietät vor. Man denke als Grenzfall etwa an die Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede des § 768, dessen Abbedingung unter Umständen den Vertragstyp ändern und damit einen – bürgschaftsähnlichen – Garantievertrag nahelegen könnte.175

3. Faustpfand und Sicherungseigentum a) Funktion des Faustpfandprinzips Es ist nun die allgemein anerkannte Erkenntnis, daß das Sicherungseigentum als Ersatz für besitzloses Pfandrecht entwickelt worden ist, um das strenge Faustpfandprinzip (§ 1205) des BGB zu umgehen. Das Faustpfandprinzip, vermöge dessen die Entstehung des heimlichen Pfandrechts verhindert und dadurch 172 Heck, Schuldrecht, § 126 3 b (S. 380); ihm Sympathien entgegenbringend von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 364 f. 173 Motive II, S. 685 = Mugdan II, S. 367. Vgl. auch die Protokolle der ersten Kommission, S. 2506 = Jakobs-Schubert, Schuldrecht III, S. 457; schon Vorentwürfe Schuldrecht III, S. 407: „Garantieversprechen im Allgemeinen, promissiones indemnitatis, welche [ . . . ] sich zu der Bürgschaft wie das genus zu der Spezies verhalten sollen.“ 174 Rimmelspacher, Rn. 84; zustimmend Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1124; ähnlich Fikentscher, Rn. 1012. Zur Bedeutung von Typenreihe vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 466 ff. 175 Vgl. MünchKomm-Habersack, § 768 Rn. 3; Jauernig-Stadler, § 768 Rn. 8.

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das Interesse des Erwerbers und zweiten Pfandgläubigers am unbelasteten Rechtserwerb gewahrt bleiben soll,176 wird weder dem Sicherungsinteresse des Gläubigers noch dem Wertschöpfungs- und Gebrauchsinteresse des Sicherungsgebers gerecht,177 das Sicherungseigentum hat sich daher als besitzloses Pfandrecht durchgesetzt.178 Auch der Gesetzgeber des BGB zog die Wirksamkeit der Sicherungsübereignung nie in Zweifel, ging vielmehr nachweislich von ihrer Zulässigkeit aus.179 Gaul180 hat schon hierüber überzeugend dargetan, daß das Sicherungseigentum nicht „ein uneheliches Kind“ des Gesetzes,181 sondern „ein vom Gesetzgeber bewußt toleriertes Sicherungsrecht“ darstellt. Zu unserem Zweck genügt es hier, auf seinen Verdienst hinzuweisen. Wenn das Sicherungseigentum somit in der Praxis als besitzloses Pfandrecht funktioniert, dann liegt bezüglich des Verhältnisses zwischen Schuldner und Sicherungsgeber die Ähnlichkeit der Interessenlage mit dem Faustpfandrecht nahe. Denn die Gründe, die das besitzlose Pfandrecht im Vergleich mit dem Faustpfand als gefährlich und insoweit verschiedenartig erscheinen lassen, beziehen sich in aller Regel auf das Verhältnis zwischen verschiedenen Gläubigern. Der unmittelbare Besitz der Pfandsache muß demgemäß dem Verpfänder gänzlich entzogen werden, damit die anderen Interessierten – etwa Erwerber, zweiter Pfandgläubiger und ungesicherte Gläubiger – über seine Vermögenslage keine unbegründete Ansicht haben. Aus diesem Zweck ergibt sich nämlich der eigentliche Sinn des Faustpfandprinzips als gesteigerter Form des Publizitätsprinzips.182 Aber wenn man doch von diesem Außenverhältnis des Pfandrechts absieht und sich auf die innere Beziehung der Beteiligten (Gläubiger, Schuldner und Sicherungsgeber) konzentriert, ist die Interessenlage bei Faustpfand und Sicherungseigentum kaum verschieden.183 Die ratio legis des Faustpfandprinzips, das Interesse der Dritten am klaren Überblick auf die haftenden Vermögensgegenstände zu schonen, ist in dieser Hinsicht gegenstandslos, die beiden Formen zielen gleichermaßen darauf ab, dem Gläubiger im Sicherungsfall die „Befriedigung aus der Sache“ zu verschaffen. Die römische Parömie, inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt,184 könnte insoweit noch ihre Berechtigung haben, als darin nicht die allseitige rechtliche Gleichbehandlung von pignus und hypotheca – 176 Vgl. Hromadka, JuS 1980, 89, 90 f.; Wolff-Raiser, § 129 II 3 (S. 518 f.) u. IV 1 (S. 521). 177 Reich, S. 15 f. Vgl. auch Serick I, § 2 I 2 (S. 10 ff.); II, § 17 II 1 (S. 5 f.). 178 Wieling I, § 18 II 1 (S. 806 f.). Vgl. Hk-Eckert, § 930 Rn. 8. 179 Vgl. § 216 II S. 1 = § 223 II a. F.; auch Protokolle III, S. 200 f. = Mugdan III, S. 626 f. 180 Gaul, AcP 168 (1968), 351, 357 ff. 181 So Lange, NJW 1950, 565. 182 Hromadka, a. a. O. Vgl. auch Serick I, § 2 III 1 (S. 17); II, § 19 IV 2 b (S. 98 f.) 183 Heck, Sachenrecht, § 107 7 (S. 434). 184 Marc. D. 20, 1, 5, 1. Vgl. auch Ulp. D. 13, 7, 1, pr.

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sie wäre im geltenden Recht nicht mehr haltbar –, sondern die ähnliche Interessenlage der am Pfandverhältnis Beteiligten zu sehen wäre. Aus dieser grundsätzlich ähnlichen Interessenwertung185 erklärt sich, daß der „für alle Sicherungsrechte typische Interessengegensatz von Sicherungs- und Verwertungsinteresse des Gläubigers und Abwehrinteresse des Schuldners“186 ebenfalls beim Sicherungseigentum zu beobachten ist. Auch vor diesem Hintergrund versteht sich die in der Literatur anzutreffende Ansicht, bezüglich der inneren Beziehung der Beteiligten die Pfandrechtsregeln auf die Sicherungsübereignung mit Rücksicht auf deren besonderen Situationen und Ausgestaltungen analog anzuwenden.187 Welche Vorschriften dabei konkret heranzuziehen sind, kann allerdings umstritten sein.188 b) Kritik Langes Dagegen wird aber von Lange189 eingewandt, daß die Sicherungsübertragung andere wirtschaftliche Zwecke als Pfandrecht verfolge. Das Pfandrecht sei hiernach typisch Einzelpfand an entbehrlichen Gegenständen zur Sicherung eines kurzfristigen Kredits, die Sicherungsübertragung sei typisch Gesamtübertragung 185 Anders jedoch Reich, AcP 169 (1969), 246, 258 ff., 267 ff., der die Rechtslage beim Sicherungseigentum mit der Anwartschaftslehre begreifen und dadurch die einzelnen Probleme entsprechend dem Eigentumsvorbehalt erklären zu können glaubt. Aber abgesehen von dem nicht unproblematischen Begriff des Anwartschaftsrechts (vgl. etwa Flume, § 39 3 d, e (S. 708 ff.); Medicus, Rn. 487) und dem methodisch zweifelhaften Versuch, die Bedingung gewaltig ins Übereignungsakt hineinzufingieren (Reich, a. a. O., 257: „auch entgegen dem Vertragswortlaut“(!); dazu vgl. oben § 7 I), verkennt seine Ansicht die Strukturverschiedenheit der beiden Mobiliarsicherheiten. Ulrich Huber hat dagegen zutreffend dargetan, daß der Eigentumsvorbehalt eher als partielle Durchführung des synallagmatischen Prinzips anzusehen ist, während die Sicherungsübereignung den Charakter als besitzloses Pfandrecht hat (Huber, ZIP 1987, 750 ff.). So auch Serick I, § 10 I 2 b (S. 211 f.); Westermann-H.P. Westermann, § 44 I (S. 341); Gaul, Festschrift für Serick, S. 147 f. 186 Westermann, Interessenkollisionen, S. 9. 187 Vgl. etwa Westermann, Interessenkollisionen, a. a. O.; Wieling I, § 18 II 2 (S. 808); Heck, Sachenrecht, § 107 7 (S. 434); von Tuhr II / 2, § 77 II (S. 192); Wolff-Raiser, § 179 III 2 c (S. 737); Eichler II / 1, S. 129 f. Fn. 166, 170. Zustimmend, aber vorsichtiger Serick II, § 19 IV 2 a (S. 97 f.); Flume, Gesammelte Schriften I, S. 445 f. 188 Vgl. Bülow, WM 1985, 373 ff., 405 ff. und die Nachweise in der obigen Fußnote. Streitig ist vor allem die Anwendbarkeit des § 1229, d. h. ob die Verfallklausel bei der Sicherungsübereignung zulässig sei. Für die Zulässigkeit RGZ 83, 50, 53: RG JW 1930, 710, 711; Serick, BB 1970, 541, 551 f. = Serick III, § 38 III 3 e (S. 487 f.); Wolff-Raiser, § 179 2 c (S. 737 f.); Eichler II / 1, S. 130; Bülow, Rn. 1228; Erman-Michalski, Anh. §§ 929 – 931 Rn. 15; dagegen zu Recht Gaul, AcP 168 (1968), 351, 367 ff.; Wieling I, § 18 II 5 (S. 817); Reinicke-Tiedtke, DB 1994, 2601, 2608 (= Reinicke-Tiedtke, Rn. 530); Staudinger-Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931 Rn. 234; Schwab-Prütting, Rn. 412. Die Rechtslage ist doch anders, wenn ein Selbsteintrittsrecht im Sicherungsvertrag vereinbart wird, vgl. Rimmelspacher, Rn. 385; Reinicke-Tiedtke, Rn. 531 f. 189 Lange, NJW 1950, 565, 570.

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zur Sicherung eines länger dauernden Kreditverhältnisses. Die Sicherungsübereignung werde somit von den Parteien gewählt, um sich von dem Inhalte des allzu strengen und vielfach unglücklich geregelten Pfandrechtes zu lösen.190 Dieser Kritik ist zwar zuzugestehen, daß die Sicherungsübereignung von Warenlager in der Praxis im Vordergrund steht, während das Pfandrecht im allgemeinen dazu sehr beschränkt fähig ist. Daraus aber kann nicht ein weitergehender Schluß gezogen werden, die Interessenlagen beider Mobiliarsicherheiten gingen scharf auseinander.191 Eine solche Annahme übersieht nämlich einerseits, daß die Sicherungsübereignung eigentlich nicht ein Privileg für die Unternehmer ist, sondern auch „zur Befriedigung des Kreditbedürfnisses der kleinen Leute, welche dem Gläubiger allein mit ihrer beweglichen Habe Sicherheit zu gewähren imstande seien, aber den fortdauernden Besitz und Gebrauch derselben nicht entbehren und deshalb dem Gläubiger nicht ihre Sache als Faustpfand übergeben könnten“, dienen kann.192 Andererseits ist auch zu bedenken, daß die Sicherungsübereignung von Warenlager infolge des sachenrechtlichen Spezialitätsprinzips 193 in ihrer Struktur grundsätzlich nicht von der Sicherungsübereignung einzelner Sache abweicht; das BGB kennt nur einzelne Gegenstände, nicht die Sachgesamtheit.194 Die Parteien könnten ferner die Sicherungsübereignung als Sicherungsmittel gewählt haben, um den lästigen Vorschriften des Pfandrechts, etwa den der Pfandverwertung,195 zu entkommen. Dies aber braucht nicht unbedingt zu bedeuten, daß sie den ganzen Regelungskomplex des Pfandrechts beseitigen wollten. Vielmehr könnte der Sicherungsvertrag nur den Sicherungszweck bestimmt haben und insoweit konkreter Bestimmungen zur Abwicklung entbehren. Es wäre irrig, wenn man auch in solchen Fällen die Existenz einer ähnlichen Interessenlage bestreiten und damit die Analogie zu Regeln des Pfandrechts kategorisch ablehnen würde. Für die Parteien ist vielmehr ökonomisch, die ihnen als ungünstig erscheinenden Vorschriften des Pfandrechts durch Eigentumsübertragung und besondere Vereinbarungen (etwa über die Art und Weise der Verwertung) ausdrücklich auszuschließen und im übrigen lediglich auf den Sicherungszweck zu verweisen. Da aber sowohl das Pfandrecht wie die Sicherungsübereignung als Mobiliarsicherheit denselben Sicherungszweck verfolgen – freilich mit der unterschiedlichen Abhängigkeit dazu –, könnten manche Vorschriften des Pfandrechts die gleichen Konsequenzen haben wie sie die ergänzende Auslegung des Sicherungsvertrags bei der Sicherungsübereignung ergeben würde. Deswegen ist es durchaus berechtigt, solche Vgl. auch Staudinger-Wiegand, Anh. zu §§ 929 – 931 Rn. 227. Dazu kritisch auch Wieling I, § 18 II 2 (S. 808). 192 Protokolle III, S. 201 = Mugdan III, S. 627. 193 Zur Bestimmtheit der Sicherungsübereignung vgl. Baur-Stürner, § 57 Rn. 12 f. 194 Wieling I, § 1 II 4 a (S. 19); § 2 I 2 c (S. 54 ff.). 195 In diesem Zusammenhang ist im Schrifttum umstritten, ob der freihändige Verkauf zur Verwertung stattfinden soll oder vielmehr die öffentliche Versteigerung (§§ 1233 ff.), wenn die Parteien im Sicherungsvertrag darüber geschwiegen haben. Vgl. MünchKomm-Quack, Anh. §§ 929 – 936 Rn. 75; Soergel-Mühl, § 930 Rn. 59 m. w. N. 190 191

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Vorschriften unter Rücksicht auf die Interessen der Parteien sorgfältig zu erkennen und auf die Sicherungsübereignung anzuwenden, soweit darüber keine Regelung im Sicherungsvertrag getroffen ist. Etwa § 1223 II ist auch für die Sicherungsübereignung als zweckmäßig zu erachten, falls keine vertragliche Bestimmung getroffen ist:196 Die Regelung stellt ein angemessenes Gleichgewicht zwischen Gläubiger und Sicherungsgeber her, ohne damit dem von ihnen verfolgten Sicherungszweck im Wege zu stehen.

c) Interessenlage beim Regreß Das Gleiche kann ebenfalls von Regreßvorschriften gesagt werden, denn nun ist der Gläubiger vom Sicherungsgeber befriedigt worden und die angebliche Absicht der Parteien, „den Sicherungsnehmer freier als den Pfandgläubiger zu stellen“,197 hat ihr Ziel erreicht. Hier liegt es also nahe, anzunehmen, daß sich der Sicherungsgeber in einer ähnlichen Lage befindet wie der des Verpfänders und deswegen diesem gleichgestellt werden soll. Es ist kein Grund ersichtlich, diese Gleichstellung in Frage zu stellen. Vielmehr wäre es nicht mehr zu billigen, wenn der Sicherungsgeber, der dem Gläubiger als „Treugeber“ die überschießende Rechtsmacht eingeräumt hat,198 insbesondere beim Regreß schlechter gestellt werden müßte als der Verpfänder. Bezüglich der Rückgriffsproblematik können wir also feststellen, daß der Sicherungsgeber angesichts seiner Interessenlage gute Gründe hat, dem Verpfänder gleichgestellt zu werden: Er hat das vom Gesetz bewußt tolerierte Sicherungsrecht bestellt, das ohnehin im Innenverhältnis dem Faustpfandrecht nahesteht.

4. Hypothek und Sicherungsgrundschuld a) Gesetzliche Grundlage der Sicherungsgrundschuld Gegenüber den Sicherungsformen, welche wir oben gesehen haben, hat die Grundschuld einen festen Boden im Gesetz. Sie ist nicht bloß vom Gesetzgeber „bewußt toleriert“, sondern als ein Sachenrecht ausdrücklich geregelt. Die Grundschuld ist demnach wie Hypothek ein dingliches Verwertungsrecht,199 der Unter196 Serick II, § 19 IV 2 a (S. 98); Flume, Gesammelte Schriften I, S. 447; Bülow, WM 1985, 373, 379. 197 So Serick III, § 38 III 3 e (S. 487). Vgl. auch Lange, NJW 1950, 565, 570. 198 Coing, Die Treuhand, S. 85 ff. 199 H.M., vgl. Wolff-Raiser, § 131 I (S. 526 ff.); Wieling, § 26 I (S. 402 f.); Eichler II / 2, S. 428 ff.; Jauernig-Jauernig, Vor § 1113 Rn. 1; Baur-Stürner, § 36 Rn. 62 ff., 68 jeweils m. w. N.; abweichend noch etwa Westermann-Eickmann, § 93 (S. 685 f.); Staudinger-Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff., Rn. 25 ff. (sog. Theorie der Realobligation). In bezug auf unsere

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schied beider Rechte besteht lediglich darin, daß die Hypothek den Sicherungszweck in sich trägt, nämlich akzessorisch ist, während die Grundschuld von ihm abstrahiert ist (vgl. §§ 1113 I, 1191 I).200 Dieser gemeinsamen Grundlage trägt das Gesetz in der Weise Rechnung, daß die Vorschriften über die Hypothek entsprechend auf die Grundschuld anzuwenden sind, „soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, daß die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.“ (§ 1192 I) Aber auch die Grundschuld kann Forderung sichern201 – die Möglichkeit, daß die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verwendet werden kann, nämlich die der Sicherungsgrundschuld,202 wurde bei der Schaffung des BGB nie in Frage gestellt, sie war vielmehr ein selbstverständlicher Ausgangspunkt des Gesetzgebers: „Die Betheiligten können freilich mit einander verabreden, daß eine Forderung durch die Grundschuld gesichert werden soll.“203

b) Strukturelle Gemeinsamkeit Da die Grundschuld an sich nicht akzessorisch ist, muß ihr der Sicherungszweck von den Parteien hinzugefügt werden, damit sie eine Forderung sichern kann. Dieser Zweck wird in der Regel im Sicherungsvertrag festgelegt, der seinerseits die bereicherungsrechtliche causa der Grundschuldbestellung bildet.204 Freilich aber ist der Sicherungszweck trotzdem zu der Grundschuld äußerlich, sie bleibt weiterhin von ihm abstrahiert. Doch wird der Gläubiger durch den Sicherungsvertrag verpflichtet, über die Grundschuld nur nach dem darin festgelegten Sicherungszweck zu verfahren, und dadurch wird die vertragliche, wenn auch mittelbare Verbindung von Forderung und Grundschuld herbeigeführt: Die Grundschuld bleibt zwar abstrakt (i.e. nicht akzessorisch), wird aber damit forderungsgebunden.205 Aufgabe wird um so klarer, daß diese Ansicht mit dem Gesetz nicht vereinbar ist. Wenn der Eigentümer zur Leistung verpflichtet wäre, müßte sich das Ablösungsrecht der §§ 1142 I, 1223 II als völlig überflüssig erweisen: Diese Vorschriften sollen nämlich trotz des Widerspruchs des Schuldners die Ablehnungsmöglichkeit des Gläubigers (vgl. § 267 II) beseitigen (vgl. nur Bülow, Rn. 213 ff., 513), aber solch eine Ablehnung wäre von vornherein nicht denkbar, wenn der Eigentümer zur Zahlung verpflichtet wäre, denn der Gläubiger käme dann ohne weiteres in Annahmeverzug (§ 293). Vgl. auch Motive III, S. 689 = Mugdan III, S. 385. 200 Vgl. Baur-Stürner, § 36 Rn. 59; Wieling, § 26 II (S. 406 ff.). 201 Das ist jetzt sogar Normalfall in der Praxis, vgl. nur Baur-Stürner, § 44 Rn. 5 f. 202 Die Einigkeit besteht allerdings darin, daß der Ausdruck („Sicherungsgrundschuld“) irreführend ist. Vgl. etwa Baur-Stürner, § 45 Rn. 3; Wieling, § 26 II 2 Fn. 33 (S. 407). 203 Motive III, S. 779 = Mugdan III, S. 435. Aber die anschließenden Formulierungen sind in heutiger Hinsicht mißverständlich: „Aber eine solche Abrede kommt nur als Motiv (!), nicht als Erforderniß der Begründung des Rechtes in Betracht. Die Grundschuld hat ihren Zweck (!) lediglich in sich selbst.“ Gemeint ist nur, daß die Grundschuld vom Sicherungszweck abstrahiert ist, und daß sie daher auch ohne zu sichernde Forderung über eigenen Leistungsinhalt verfügt. Vgl. Eichler II / 2, S. 500 f. 204 Vgl. Wieling, § 33 IV 1 a (S. 473); Bülow, Rn. 49 ff., 154 ff. 205 Vgl. Becker-Eberhard, S. 60 f.

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In ihrer Struktur wird die Sicherungsgrundschuld daher der Verkehrshypothek sehr ähnlich. Als denkbarer Unterschied bleibt dann nur übrig, daß die Auswirkungen der gesicherten Forderung auf das Grundpfandrecht bei dieser gesetzlich unmittelbar, aber bei jener vertraglich mittelbar sind.206 Aber andererseits nähert sich die Verkehrshypothek auch noch der Sicherungsgrundschuld an, indem das Gesetz mit Rücksicht auf ihre Verkehrsfähigkeit die Akzessorietät der Verkehrshypothek stark lockert.207 Etwa der öffentliche Glaube des Grundbuchs kommt dem Gläubiger für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung und der schuldnerbezogenen Einreden zugute (§ 1138). Daraus ergibt sich daher unausweichlich, daß „die Interessenwirkung der Sicherungsgrundschuld fast völlig dieselbe, wie die der Verkehrshypothek“208 ist. Und aus dieser fast gleichen Interessenlage beider Sicherungsformen erklärt sich auch „die Tendenz der Rechtsprechung, die Sicherungsgrundschuld in manchen Beziehungen wieder der Hypothek anzunähern“.209 Diese Annäherung wird wie gesagt durch den Sicherungsvertrag ermöglicht, dessen Wirkungen nicht zuletzt per §§ 1192 I, 1157 S. 1 auch gegen die Dritten durchzusetzen sind, wobei der Eigentümer nämlich die aus dem Sicherungsvertrag entnommenen Einreden auch dem neuen Inhaber der Grundschuld entgegenzuhalten vermag (eigentümerbezogene Einreden):210 Da die Grundschuld zur Sicherung einer Forderung bestellt ist, wirken sich die Einwendungen aus dem Valutaverhältnis, etwa Stundung oder Zahlung, auch auf die Geltendmachung der Grundschuld aus, die den Sicherungsfall voraussetzt. „Die schuldnerbezogenen Einwendungen stellen also aufgrund der Sicherungsabrede eigentümerbezogene Einreden dar.“211 So wird der Eigentümer etwa vor der isolierten Abtretung der Grundschuld geschützt.

c) Interessenlage beim Regreß Diese durch die ähnliche Interessenlage gerechtfertigte Gleichstellung des Grundschuldners mit dem Hypothekenschuldner ist in bezug auf das RegreßproVgl. Wilhelm, Rn. 1304 f. Vgl. Wieacker, Bodenrecht, S. 189 f., 194, 231 f. 208 Heck, Sachenrecht, § 100 1 (S. 411). Vgl. auch Wieacker, Bodenrecht, S. 231 f.; Jauernig-Jauernig, Vor § 1113 Rn. 1 (die funktionelle Gleichartigkeit). Ähnlich Huber, S. 251 (vgl. auch 263): „Im Innenverhältnis der Parteien soll zwischen Hypothek und Sicherungsgrundschuld kein Unterschied bestehen.“ 209 Baur-Stürner, § 36 Rn. 59 (Hervorhebung im Original). Vgl. auch die Auseinandersetzung mit der Zweckgemeinschaftslehre Hecks, § 45 Rn. 2 f. 210 Vgl. dazu MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 42 ff.; Baur-Stürner, § 45 Rn. 34 ff., 61 ff.; Bülow, Rn. 256 ff.; Wolff-Raiser, § 154 VI 2 (S. 642). Die Voraussetzung ist allerdings, daß der Erwerber die Existenz der Einrede kannte, oder daß ein Widerspruch wegen der Einrede im Grundbuch eingetragen ist (§§ 1192 I, 1157 S. 2). 211 Reinicke-Tiedtke, Rn. 1000. Vgl. auch Westermann-Eickmann, § 114 II 2 (S. 808); Eichler II / 2, S. 508 Fn. 43. 206 207

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blem auch ausschlaggebend. Es ist nicht einzusehen, warum der Sicherungsgeber beim Regreß auf die Gläubigerrechte zurückgreifen darf, wenn er sein Grundstück mit der Hypothek belastet, aber nicht, wenn mit der Sicherungsgrundschuld. Dabei kann § 1192 I nicht als Gegenargument vorgebracht werden. Die Grundschuld setzt zwar keine gesicherte Forderung voraus, § 1192 I verbietet daher jede Bezugnahme auf sie. Aber dadurch kann man sich über die Notwendigkeit des Zessionsregresses nicht einfach hinwegsetzen, weil die Vorschriften des BGB dabei lediglich die isolierte Grundschuld zum Gegenstand haben. Das Verhältnis der Grundschuld zur Forderung, das bei der Sicherungsgrundschuld notwendig zum Zuge kommt, ist dagegen nicht geregelt.212 Angesichts dessen ist die Jurisprudenz durchaus berechtigt, eine Regelung aus der sorgfältigen Interessenwertung zu gewinnen und sie juristisch zu begründen. Dabei fällt die Wertung natürlich ins Gewicht, daß sich der Sicherungsgeber, der zur Sicherung eines Anspruchs die Grundschuld bestellt hat, im Grunde in der gleichen Interessenlage befindet wie der Hypothekenschuldner. Der Unterschied zwischen Akzessorietät und mittelbarer Forderungsgebundenheit ist nicht mehr aussagekräftig zur Frage, ob die Forderung auf den zahlenden Grundschuldner übergehen soll. Dabei handelt es sich nicht um die Auswirkung der Forderung auf die Sicherheit, sondern um das Schicksal der Forderung selbst, falls der Gläubiger vom Sicherungsgeber befriedigt wird.213 Die Frage hat nichts mit der Akzessorietät zu tun. Sie ist eher aufgrund der Wertung der Sachlage zu beantworten und die Interessenlage spricht, wie gesehen, entscheidend für die Gleichstellung.

III. Verhältnis unter mehreren Sicherungsgebern 1. Die ratio legis des Zessionsregresses a) Aufgabe Aus obigen Darstellungen wurde deutlich, daß die Sicherungsgeber, die den Gläubiger nicht akzessorisch sichern, im Hinblick auf den Regreß dasselbe Interesse hat, den akzessorischen Drittsicherern gleichgestellt zu werden. Es liegt damit nahe, daß sie, abgesehen vom Modus der Überleitung, ebenfalls die Möglichkeiten haben sollen, zum Rückgriff auf die Rechte des befriedigten Gläubigers zurückzugreifen. Aber dieser Schluß setzt allerdings stillschweigend voraus, daß die Wertungen, aufgrund deren die cessio legis bei akzessorischen Sicherheiten angeordnet ist, überhaupt als gerechte zu billigen sind und daher im Grunde auch für die nicht akzessorischen Sicherungen zutreffen, denn sonst wäre gerade die gegenteilige Folgerung ein richtiger Lösungsweg. Deswegen muß hier versucht werden, die 212 213

Küchler, S. 23 f. Vgl. unten § 9 I 2 b. Wilhelm, Rn. 1632. Vgl. unten § 9 II 3 c.

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dem gesetzlichen Zessionsregreß zugrunde liegenden Wertungen aufzuzeigen, um ihre Bedeutung im Sicherungsverhältnis richtig würdigen zu können. Auf diesem Weg kann nämlich nachgewiesen werden, daß der Zessionsregreß bei allen Interzessionsformen unerläßlich ist. Dazu aber beschränken wir zunächst unseren Blickwinkel auf die gesetzlichen Sicherheiten, deren Resultat nachher auf die nicht akzessorischen Sicherheiten zu übertragen sein wird.214 In dem Zusammenhang geht die zu beantwortende Frage dahin, aus welchem Grund die Forderung des Gläubigers und ihre Nebenrechte überhaupt auf den ihn befriedigenden Sicherungsgeber übergehen sollen. Die einfach denkbare Antwort, dies verhelfe dem Sicherungsgeber überhaupt zum Regreß,215 genügt nicht; ihm steht in der Regel das Rückgriffsrecht aus seinem Rechtsverhältnis zum Schuldner zu. Auch die weitere, häufig anzutreffende Begründung, die Legalzession verschaffe dem Sicherungsgeber die Möglichkeiten, sich der für dieselbe Forderung bestellten anderen Sicherungen zu bedienen, ist nicht die befriedigende Antwort, denn sie zeigt uns zwar die Hauptfunktion des Zessionsregresses,216 schweigt jedoch darüber, warum ihm die anderen Sicherheiten dann für seinen Regreß zur Verfügung stehen müssen. Wenn die Sicherheiten, welche dieselbe Forderung sichern, seinem Regreß dienen sollen, dann muß eben die Frage nach dessen Grund gestellt werden. b) Ansicht Hecks als Ausgangspunkt Mit dieser Frage hat sich vor allem Heck befaßt, welcher die der cessio legis zugrunde liegenden Wertungen aufweisen mußte, indem er sich mit dem damaligen – begriffsjuristischen – Konstruktionsproblem der Legalzession auseinandersetzte: „Die Interessenabgrenzung ist in ihrem Grunde verständlich. Es sind zwei Abweichungen von dem Obligationsprogramm vorhanden: [ . . . ] die Befriedigung des Gläubigers ist von einer Seite erfolgt, der nach Auffassung der Rechtsordnung das Opfer nicht oder nicht endgültig auferlegt war. Der Intervenient hat daher seinerseits ein an sich schutzwürdiges Interesse auf Ersatz erworben. Der Gläubiger ist ferner befriedigt, ohne daß diejenigen ein Opfer gebracht haben, die es bringen sollten. Bei ihnen ist gewissermaßen noch nicht verwendeter Opfervorrat vorhanden. Diese doppelte Abweichung von dem Obligationsprogramm wird nur dadurch beseitigt, daß dem Schutz heischenden Intervenienten der freigewordene Opfervorrat zugewiesen wird.“217

Diese etwas knappe, aber pointierte Analyse verdient Zustimmung. Der Grund des Forderungsübergangs auf den Interzedenten ist demnach die Abweichung vom Vgl. unten § 7 III 3. Vgl. etwa Braun-Melchior, AcP 132 (1930), 175, 185. 216 Vgl. oben § 6 II 1. 217 Heck, Schuldrecht, § 69 6 (S. 214; Hervorhebung vom Verfasser); ähnlich, aber freilich im anderen Kontext, von Olshausen, S. 153 214 215

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Obligationsprogramm, infolge deren ein Opfervorrat auf der Seite entsteht, der die Leistung nicht endgültig zur Last fallen darf; der Opfervorrat ist daher durch den Regreß dem Obligationsprogramm entsprechend zu verteilen. Ein solcher Opfervorrat kann doch nicht nur beim Schuldner, der die Last endgültig tragen muß – aber trotzdem meist nicht zahlungsfähig ist –, sondern auch bei den Personen entstehen, die sie im Verhältnis zum Schuldner vorläufig tragen müssen.218 Sie sind nämlich die Drittsicherer, welche irgendein Interzessionsverhältnis eingegangen sind und damit die Forderung des Gläubigers sichern.

c) Die Rechtslage bei mehrfacher Sicherung Wenn bei mehrfacher Sicherung einer von ihnen vom Gläubiger in Anspruch genommen wird und daher zahlt, trifft ihn zunächst die ganze vorläufige Last, die im Verhältnis zum Schuldner wieder auf diesen abzuwälzen ist. Diese Last wird doch zur endgültigen, falls der letztlich haftende Schuldner insolvent ist, d. h. kein Opfervorrat bei diesem vorhanden ist. Er läuft daher Gefahr, das Insolvenzrisiko des Schuldners allein zu tragen. Dagegen wird den anderen Sicherungsgebern durch seine Leistung das Zahlungsrisiko entzogen, das sie eigentlich im Verhältnis zum Schuldner ebenfalls vorläufig auf sich nehmen müssen. Soweit die anderen entlastet bleiben, entsteht somit ein Opfervorrat auf ihrer Seite. Dieser Opfervorrat soll dann auch auf denjenigen übertragen werden, der gleichfalls nur vorläufig das Risiko übernommen hat, doch jetzt vor der Gefahr steht, es endgültig zu tragen. Sonst würde das Interzessionsverhältnis zu einem Glückspiel:219 Obwohl jeder Sicherungsgeber gleich das vorläufige Risiko der Zahlung übernommen hat, müßte es – angesichts der Insolvenz des Schuldners – im Ergebnis nur derjenige Sicherungsgeber endgültig hinnehmen, der zufällig vom Gläubiger in Anspruch genommen würde. Ohne Zessionsregreß bliebe der Opfervorrat weiterhin bei den zufällig entlasteten Sicherungsgebern, während der Belangte allein den ganzen Nachteil erleiden müßte. Ein solches spekulatives Resultat ist abzulehnen. Nur „der Regreß soll verhüten, daß Einer auf Kosten des Andern ohne Grund sich bereichere.“220 Da aber unter den Sicherungsgebern in der Regel kein besonderes Rechtsverhältnis, das den Zugriff auf die anderen Sicherungen zuläßt, festzustellen ist, stellt der Zessionsregreß im allgemeinen den sicheren Weg zur gerechten Ausgleichung dar.221 Das bedeutet, daß die Forderung (Opfervorrat des Schuldners) und damit ihre Nebenrechte (Opfervorrat der 218 Thiele spricht im anderen Zusammenhang davon, einen „Vorschuß“ zu leisten, vgl. Thiele, JuS 1968, 149, 154. 219 Vgl. Savigny, Obligationenrecht I, S. 229 (zur Gesamtschuld). Vgl. auch Neuner, AcP 203 (2003), 46, 62 f. 220 Savigny, a. a. O. 221 Vgl. Savigny, a. a. O., S. 239.

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Drittsicherer) auf den Sicherungsgeber übergehen sollen, der den Gläubiger befriedigt hat. Daher muß der Zessionsregreß immer für ein wesentliches Moment der Abwicklung des Sicherungsverhältnisses gehalten werden. Nur damit wird das „Glückspiel“ vermieden, wo der zuerst Belangte endgültig auf dem ganzen Nachteil sitzen muß. Und die Erkenntnis, die auch bei der Gesamtschuld ihren Ausdruck gefunden hat (§ 426), entspricht der herkömmlich angenommenen Hauptfunktion des Zessionsregresses, wonach dieser dem zahlenden Sicherungsgeber den Zugriff auf die anderen Sicherungen erlauben soll.

2. Einschränkung Der Zessionsregreß wird also aus dem Gedanken geboten, daß ein willkürliches Zufallsergebnis bei der Abwicklung des Sicherungsverhältnisses vermieden werden soll. Aber eben dieser Gedanke verlangt zugleich seine Einschränkung; die cessio legis muß somit eingegrenzt werden, um ihrer ratio legis gerecht zu werden. Dabei handelt es sich um die alte Streitfrage, die seit Strohal222 im Schrifttum ausgiebig diskutiert worden ist, nämlich die Frage nach dem Ausgleich zwischen mehreren verschiedenartigen Sicherungsgebern. Sie sollte hier kurz, ohne die Vollständigkeit der Darstellung zu beanspruchen, behandelt werden, soweit sie mit unserer Aufgabe im engen Zusammenhang steht.

a) Ausgleich unter mehreren Sicherungsgebern? Wie bereits in der Lehre erkannt, könnte ein ähnliches Zufallsergebnis gerade in diesem Fall über die uneingeschränkte Anwendung der §§ 412, 401 wiederkehren: Wenn der zuerst Leistende im vollen Umfang gegen die anderen Drittsicherer Rückgriff nehmen könnte, dann liefe die Regreßkette schließlich darauf hinaus, daß das Insolvenzrisiko des Schuldners in der Weise auf denjenigen Sicherungsgeber abgewälzt würde, der letztlich in Anspruch genommen wäre (vgl. §§ 774 I, 1143 I, 1225 i. V. m. 412, 401).223 Das Zusammentreffen gleichartiger Sicherheiten ist zwar im Gesetz weitgehend geregelt: Der zahlende Mitbürge tritt „nur nach § 426“ ein in die Rechte des Gläubigers gegen die anderen Mitbürgen (§ 774 II),224 die Gesamthypothek ist ohne besondere Abrede regreßlos (§ 1173 II).225 Und beim Zusammentreffen mehrerer Strohal, DJZ 1903, 373 ff.; JherJb 61 (1912), 59 ff. Zur Problemlage vgl. Strohal, a. a. O.; Braun-Melchior, AcP 132 (1930), 175, 177 ff. 224 Dazu vgl. Erman-Seiler, § 774 Rn. 14; Habersack, AcP 198 (1998), 152, 158 f. 225 Dies entspricht der ganz h.M., vgl. Staudinger-Wolfsteiner, § 1173 Rn. 19 m. w. N. Gute Gründe sprechen allerdings dafür, die Richtigkeit dieser Norm in Frage zu stellen. Vgl. 222 223

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Pfandrechte hat sich die sog. Ausgleichslehre aufgrund des Verweises auf § 774 II (§ 1225 S. 2)226 entgegen der einst überwiegenden Meinung, welche für den Ausgleich immer die Absprache der Sicherungsgeber erforderte,227 durchgesetzt.228 Aber beim Zusammentreffen mehrerer ungleichartiger Sicherheiten fehlt es überhaupt an einer entsprechenden Regelung, welche den aus der uneingeschränkten Anwendung von §§ 412, 401 folgenden Wettlauf229 der Sicherungsgeber verhindern soll: Hiernach sollte die Last der Schuld endgültig denjenigen treffen, der die anderen mit der Befriedigung des Gläubigers zuvorkommen läßt. Ohne Zessionsregreß käme der zuerst Belangte zu kurz, aber mit Totalregreß der letztlich Belangte. Dieses Ergebnis ist in der Lehre zu Recht als unglücklich empfunden,230 wonach unterschiedliche Lösungswege versucht sind, es zu vermeiden. Nicht zu folgen ist dabei zunächst der Ansicht, nach welcher in solchen Fällen durch die teleologische schon F. Schulz, Rückgriff, S. 70 f.; auch Schlechtriem, Festschrift für Caemmerer, S. 1038 f.; Ehmann, S. 352 f. 226 Vgl. etwa F. Schulz, Rückgriff, S. 68; Erman-Küchenhoff-Michalski, § 1225 Rn. 4. Die Begründung ist allerdings nicht unproblematisch, weil ein Ausgleichsverhältnis selbst aus § 774 II nicht begründet wird (insoweit richtig Braun-Melchior, AcP 132 (1930), 175, 181 f., 193 ff.). §§ 1225 S. 2, 774 II richten sich lediglich darauf, daß die Legalzession nur insoweit stattfinden soll, als der zahlende Verpfänder von den anderen Ersatz verlangen kann. § 774 II hat dementsprechend nur „eine negative Begrenzungsfunktion“ (Steinbach-Lang, WM 1987, 1237, 1243, vgl. auch Hüffer, AcP 171 (1971), 470, 474), setzt bereits den Ausgleich unter den Mitbürgen nach §§ 769, 426 I voraus. Daher ist von §§ 1225 S. 2, 774 II her nicht zu beantworten, ob und inwieweit der den Gläubiger befriedigende Verpfänder die legalzedierten Pfandrechte zum Regreß geltend zu machen vermag. Dennoch sprechen auch hier die ratio legis des Zessionsregresses, ein willkürliches Zufallsergebnis solle vermieden werden, und die in §§ 769, 426 zu erblickende Wertung entscheidend dafür, den Ausgleich anzunehmen (vgl. Staudinger-Wiegand, § 1125 Rn. 18); angesichts dessen erscheint § 1173 II eher als eine Ausnahme (vgl. Mertens-Schröder, Jura 1992, 305, 306 f.). Daher ist § 426, dessen Regelungszweck sich mit dem der cessio legis deckt (vgl. oben § 7 III 1 und sogleich), hier analog anzuwenden (vgl. auch die Nachweise in Fn. 228). Dieser Ausgleich darf allerdings nicht zum Resultat führen, dem Regredienten einen schuldrechtlichen Anspruch gemäß § 426 I zu gewähren; die sich nach § 426 I bestimmende Quote grenzt lediglich den Umfang der Legalzession ein (Staudinger-Wiegand, § 1125 Rn. 24; Wieling I, § 15 X b (S. 733)). 227 So etwa Strohal, JherJb 61 (1912), 96 ff.; Braun-Melchior, a. a. O.; Planck-Flad, § 1225 2 c ä; RGRK-Kregel, § 1225 Rn. 4; Bülow, Gedächtnisschrift für Schultz, S. 50 ff. 228 Heck, Sachenrecht, § 105 III (S. 427); Wolff-Raiser, § 160 III (S. 672); StaudingerWiegand, § 1125 Rn. 18; Westermann-Gursky, § 129 IV 2 (S. 914 f.); Baur-Stürner, § 55 Rn. 23; Reinicke-Tiedtke, Rn. 829 ff.; Soergel-Mühl, § 1225 Rn. 7; MünchKomm-Damrau, § 1225 Rn. 8 f.; Hk-Eckert, § 1125 Rn. 3. 229 Braun-Melchior, AcP 132 (1930), 175, 179. 230 A.A. Planck-Brodmann, § 1225 2 c; Bülow, Gedächtnisschrift für Schultz, S. 54 ff., 63 f. (auch Bülow, Rn. 242); Mertens-Schröder, Jura 1992, 305, 310 f., welche das „Prioritätsprinzip“ in Kauf nehmen wollen. Diese Ansicht ist jedoch m.E. im Hinblick auf die oben geschilderte ratio legis der Legalzession nicht überzeugend. Die cessio legis, deren Zweck die Abwendung des sich aus der Willkür des Gläubigers ergebenden Glückspiels sein soll, darf nicht zu einer weiteren Spekulation führen. Vgl. auch Neuner, AcP 203 (2003), 46, 62 f., 71 ff., welcher zu Recht zeigt, daß das Prioritätsprinzip in diesem Bereich keinen Wert besitzt.

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Reduktion der §§ 412, 401 kein Forderungsübergang erfolgen sollte.231 Sie übersieht, daß die Legalzession gerade für den Fall mehrfacher Sicherungen angeordnet ist. Der Zugriff auf die anderen Sicherheiten ist die Hauptfunktion der cessio legis,232 ohne ihn wäre der Forderungsübergang völlig sinnlos, weil sich der Regreß gegen den Hauptschuldner grundsätzlich schon aus dem Innenverhältnis ergibt. Die Ansicht basiert also auf dem Mißverständnis vom Sinn und Zweck des Zessionsregresses. b) Anteiliger Ausgleich oder Privilegierung des Bürgen? Dann bleiben zwei Lösungswege übrig, man kann nämlich dabei entweder eine Partei privilegieren oder alle persönlichen und dinglichen Sicherer zum Ausgleich zwingen. Die beiden Möglichkeiten werden in der Tat im Schrifttum vertreten: So möchte Strohal mit anderen beim Zusammentreffen verschiedenartiger Sicherungen den Bürgen vor den Realsicherern bevorzugen,233 während die jetzt h.M. und der BGH grundsätzlich unter den Sicherungsgebern einen anteiligen Ausgleich gemäß oder analog § 426 anzunehmen suchen.234 Die Mindermeinung stützt sich dabei noch auf die Argumente Strohals, § 776, dem entsprechende Regelung bei dinglichen Sicherungen nicht zu finden sei, bevorzuge beim Regreß Bürgen vor anderen Realsicherern und dieses Privileg beruhe auf dem Gedanken, daß die Bürgschaft, weil der Bürge mit seinem ganzen Vermögen hafte, ein besonders riskantes Geschäft darstelle, während die Haftung der Realschuldner auf bestimmte Gegenstände beschränkt sei. Die beiden Annahmen sind jedoch unhaltbar. Einerseits regelt § 776 nur das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Bürgen, konkretisiert somit die sog. Diligenzpflicht des Gläubigers.235 Der Vorschrift ist demzufolge zwar zu entnehmen, daß die dinglichen Si231 So etwa Becker, NJW 1971, 2151, 2154; Selb, S. 235 f. (aber anders jetzt MünchKomm-Selb3, § 426 Rn. 3); Staudinger-Wolfsteiner, § 1143 Rn. 39. 232 Vgl. oben § 6 II 1; § 7 III 1. 233 Strohal, DJZ 1903, 373, 375 ff. (auch JherJb 61 (1912), 59, 67 ff.); Braun-Melchior, AcP 132 (130), 175, 198 ff.; Koban, S. 211 f.; Planck-Oegg, § 774 2 c; Enneccerus-Lehmann, § 194 I 3 (S. 800); Larenz II, § 64 III (S. 480 f.); Tiedtke, BB 1984, 19, 20 f.; Reinicke-Tiedtke, Rn. 1111 ff.; Staudinger-Horn, § 774 Rn. 68 f.; Baur-Stürner, § 38 Rn. 103. 234 BGHZ 108, 179, 182 ff.; BGH NJW 1992, 3228, 3229; F. Schulz, Rückgriff, S. 65 ff.; Wolff-Raiser, § 140 V 1 (S. 580 f.); Hüffer, AcP 171 (1971), 470, 483 f.; Ehmann, S. 353 f.; Larenz-Canaris II / 2, § 60 IV 3 (S. 16 ff.); Schlechtriem, Festschrift für Caemmerer, S. 1023 ff.; Bayer-Wandt, Jus 1987, 271, 274; Pawlowski, JZ 1974, 124 f.; Steinbach-Lang, WM 1987, 1237 ff.; Hj. Weber, § 3 IV 3 (S. 85 f.); Wieling I, § 15 X c (S. 733 f.); Westermann-Eickmann, § 102 III 5 (S. 732 f.); Staudinger-Wiegand, § 1225 Rn. 28 ff.; MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 29 ff.; Erman-Seiler, § 774 Rn. 15; Erman-Wenzel, § 1143 Rn. 8; MünchKomm-Damrau, § 1125 Rn. 10 f.; Esser-Weyers II / 1, § 40 IV 3 (S. 356 f.); Fikentscher, Rn. 1021. 235 Vgl. BGH NJW 1992, 3228, 3229 im Anschluß an Knütel, Festschrift für Flume, S. 560. Dazu jetzt auch Henssler, S. 335 ff.

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cherungen vom Rückgriff des Bürgen erfaßt sind, sie besagt aber nichts darüber, ob der Bürge mit dem Rückgriff der anderen Sicherungsgeber rechnen muß oder nicht. Daher schreibt § 776 sehr sorgfältig vor, daß der Bürge mit der Aufgabe einer Sicherheit durch den Gläubiger insoweit frei wird, „als er aus dem aufgegebenen Recht nach § 774 hätte Ersatz erlangen können.“ Inwieweit er gegen die anderen Sicherer Rückgriff zu nehmen vermag, ist ja gerade die Frage.236 Ebensowenig leuchtet andererseits das Argument ein, aus der vermeintlichen Gefährlichkeit der Bürgschaft auf die Schutzbedürfnisse des Bürgen zu schließen. Der Bürge hat die Gefahr der Haftung des gesamten Vermögens freiwillig übernommen,237 obwohl er sich dagegen etwa mit dem Abschluß der Höchstbetragsbürgschaft absichern konnte. Zweifelhaft ist übrigens auch der Ansatz des Arguments, nämlich die „Wertungen, die verallgemeinernd mit den einzelnen juristischen Formen der Sicherheiten bestimmte Risiken und Schutzbedürfnisse verbinden.“238 In Wirklichkeit gibt es nicht die „Bürgschaft an sich“, sondern lediglich verschiedene Bürgschaftsverträge mit unterschiedlichen Gestaltungen und Risiken. Deshalb sprechen bessere Gründe für die Ausgleichung nach § 426. Begrifflich besteht zwar kein echtes Gesamtschuldverhältnis zwischen Bürgen und Realsicherer, weil dieser nur haftet, während jener schuldet.239 Aber der Grundgedanke des § 426, wonach sowohl das auf der Willkür des Gläubigers beruhende Zufallsergebnis als auch die unvernünftige Abwälzung des Insolvenzrisikos vermieden werden sollen,240 trifft auch für das Zusammentreffen mehrerer Sicherungsgeber ohne weiteres zu. Die Ähnlichkeit der Wertung ist verständlich, denn der Gläubiger hat auch hier wie bei der Gesamtschuld mehrere Zwangsmittel, um die Leistung zu bekommen, die er allerdings nur einmal erhalten kann (vgl. § 421).241 Die anderen streben freilich demgegenüber, mit Hilfe des Bereicherungsrechts (§ 812 I S. 1 2. Fall)242 bzw. Aufwendungsersatzes der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683)243 eine dogmatisch „sauberere“ Lösung zu erzielen, welche sich ebenfalls auf den Ausgleich zwischen Sicherungsgebern richtet. Aber diese Versuche scheitern unabwendbar an der Frage, inwieweit durch die Zahlung eines Sicherungsgebers die anderen bereichert sind oder der Zahlende das Geschäft von 236 So schon etwa F. Schulz, Rückgriff, S. 66. Vgl. Steinbach-Lang, WM 1987, 1237, 1242 f. Fn. 83. 237 Wieling I, § 15 X c (S. 734). 238 Schlechtriem, Festschrift für Caemmerer, S. 1024. 239 A.A. Ehmann, S. 332 f.; Steinbach-Lang, WM 1987, 1237 ff. Dagegen etwa Schanbacher, AcP 191 (1991), 86, 94 ff. 240 So sagt Heck zutreffend (Schuldrecht, § 76 6 b (S. 236)): „Die Vorschrift ist eine legislative Folgerung aus der Gläubigermacht und der dadurch geschaffenen Interessenverbindung (Gefahrgemeinschaft) der Schuldner.“ Vgl. auch Esser I, § 59 I 1 (S. 439 f.) u. § 59 III pr. (S. 443 f.). 241 Vgl. Ehmann, S. 332 ff., 357 f. 242 Schanbacher, AcP 191 (1991), 87, 96 ff. 243 Wollschläger, S. 108 ff.

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anderen führt. Da müssen sie wieder den Gedanken des § 426 I heranziehen, um einen anteiligen Ausgleich zu begründen.244 c) Fazit Es ist daher ratsam, § 426 analog anzuwenden und somit grundsätzlich Ausgleich nach Kopfteilen anzunehmen,245 freilich ohne daß damit die Berücksichtigung der besonders übernommenen Gefahr durch einen Sicherungsgeber ausgeschlossen zu werden braucht.246 Die Legalzession erfolgt daher zugunsten des leistenden Sicherungsgebers nicht uneingeschränkt, sondern nach Maßgabe des § 426. Die ratio legis der Legalzession, um die zufällige Risikoverteilung zu verhindern, verwirklicht sich damit angemessen; ein anderes „Glückspiel“, das sich aus ihrer unbegrenzten Anwendung ergeben kann, wird zu Recht gehemmt.

3. In Anbetracht der nicht akzessorischen Sicherheiten a) Zessionsregreß als Moment der Risikogemeinschaft Die obigen Darstellungen zeigen, daß dem Zessionsregreß bei der Interzession zwei Aspekte zu entnehmen sind. Durch den Übergang der Forderung wird dem Regredienten einerseits die Möglichkeit gewährt, sein schon bestehendes Rückgriffsrecht mit den übergeleiteten Rechten zu sichern. Das ist aus seiner Sicht die Hauptfunktion des Zessionsregresses. Aber andererseits führt der Übergang der Gläubigerrechte mit dem Ausgleich zwischen Sicherungsgebern zum Ergebnis, daß damit eine Risikogemeinschaft unter ihnen entsteht. Sie sichern den Gläubiger 244 So etwa Wollschläger, S. 110. Die Antwort Schanbachers (AcP 191 (1991), 87, 99 f.), die Zuweisung des Ausfalls erfolge nach Maßgabe der „zuteilenden Gerechtigkeit“, überzeugt nicht (kritisch auch Mertens-Schröder, Jura 1992, 305, 310 Fn. 48, freilich mit anderer Begründung). Die abstrakte Rechtsidee kann ohne Vermittlung einer konkretisierenden Rechtsnorm nicht direkt auf einen bestimmten Fall angewendet werden (vgl. Kaufmann, Analogie, S. 12 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 474 f.; s. auch Esser, Vorverständnis, S. 91). Zur Begründung genügt es daher gar nicht, einfach auf irgendeine Rechtsidee hinzuweisen. Ihm ist somit die Erkenntnis völlig entgangen, daß § 426 eine solche konkretisierende Norm darstellt. Außerdem verkennt er auch gründlich, daß die sog. Rückgriffskondiktion genau auf die Problematik des § 276 zugeschnitten ist (§ 684; vgl. statt aller MünchKomm-Lieb, § 812 Rn. 96 ff., 103 ff. m. w. N.). 245 Das Ergebnis bedeutet allerdings nicht, daß der Realsicherer dem schuldrechtlichen Zahlungsanspruch gemäß § 426 I ausgesetzt würde; er hat nur die Haftung mit einem bestimmten Gegenstand übernommen. Deswegen soll sich der Ausgleichsanspruch lediglich auf Duldung und Ermöglichung der Verwertung der Realsicherheit richten (Schlechtriem, Festschrift für Caemmerer, S. 1042 f. vgl. auch Fn. 226 a. E.). 246 Dazu näher Larenz-Canaris II / 2, § 60 IV 3 b (S. 16 f.); Schlechtriem, Festschrift für Caemmerer, S. 1026 ff.

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zusammen und tragen das Risiko, die Insolvenz des Schuldners auf sich zu nehmen, gemeinschaftlich. „Mehrere Sicherungsgeber“, so zutreffend Ehmann,247 „werden durch den gemeinsamen Sicherungszweck zu einer Gefahrengemeinschaft (communio incidens) verbunden und haften daher, auch wenn sie sich nicht gemeinschaftlich verpflichtet haben, im Zweifel zu gleichen Teilen.“ Daher erweist sich der Zessionsregreß unter zwei Gesichtspunkten als wünschenswert. Er verschafft zunächst dem zahlenden Sicherungsgeber die Sicherheit für seinen Regreß gegen den Schuldner, aber begrenzt zugleich das Ausfallsrisiko im Verhältnis zu den anderen Sicherern.

b) Zusammentreffen der nicht akzessorischen Sicherheiten Dieser zweite Aspekt ist in der Lehre eher vernachlässigt. Er tritt jetzt am deutlichsten hervor am Problem, ob der Zessionsregreß bei nicht akzessorischen Sicherungen geboten sei. Für die Lehrmeinung, welche die Notwendigkeit des Zessionsregresses bei nicht akzessorischen Sicherungen bestritt,248 muß das „Glückspiel“ unter den Sicherungsgebern wieder belebt werden. Vorausgesetzt, daß eine Forderung zugleich durch eine Sicherungsgrundschuld und ein Sicherungseigentum gesichert ist, welche die Drittsicherer je für den Gläubiger bestellt haben. Ohne wechselseitigen Zessionsregreß fielen die beiden Sicherungsgeber dem beliebigen Zugriff des Gläubigers zum Opfer. Der Sicherungsgeber, der zuerst vom Gläubiger in Anspruch genommen würde und daher zahlen oder die Verwertung der Sicherung dulden müßte, würde nur die Möglichkeit haben, auf den Schuldner zurückzugreifen, und trüge dadurch allein dessen Insolvenzrisiko, während der andere nun aufgrund des weggefallenen Sicherungszwecks die von der Verwertung verschonte Sicherheit vom Gläubiger zurückverlangen könnte. Ohne Überleitung der Gläubigerrechte wäre er niemals in der Lage, gegen den anderen Sicherungsgeber Rückgriff zu nehmen und die Hälfte des Ausfalls auf diesen abzuwälzen. Das unvernünftige Zufallsergebnis, daß der zuerst Belangte zu kurz kommt, wäre also nicht zu vermeiden. Dem Sicherungsgeber blieb dann nichts übrig, als den Gläubiger mit anderen Mitteln zu verleiten, den anderen in Anspruch zu nehmen. Es bedarf keiner näheren Erklärung, daß diese Lage höchst unbefriedigend ist.249

247 248 249

Ehmann, S. 358 (Hervorhebung im Original). Zum Meinungsstand vgl. oben § 5. Anders jedoch Huber, S. 118 f., der diese zufällige Risikoverteilung hinnimmt.

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c) Zusammentreffen der akzessorischen und abstrakten Sicherheiten Das unbillige Ergebnis aber ist ferner auch dann zu bestätigen, wenn die Forderung interzessionsweise sowohl akzessorisch als auch abstrakt gesichert ist. Dies ist z. B. der Fall, wo jemand eine bewegliche Sache an den Gläubiger zur Sicherung einer schon durch ein Pfandrecht gesicherten Forderung übereignet. Hier führt die Lehre, die den Zessionsregreß beim Sicherungseigentum verneint, unausweichlich zur Folge, daß der akzessorische immer gegen den abstrakten Sicherer Regreß nehmen kann, aber dieser nicht gegen jenen. Die Bevorzugung des akzessorischen Sicherungsgebers leuchtet jedoch nicht ein. Es ist nicht leicht einzusehen, warum der nicht akzessorische Sicherungsgeber in solchen Fällen schlechter gestellt werden soll als der akzessorische. Wie dieser hat auch jener dasselbe Risiko übernommen, unter Umständen statt des zahlungsunfähigen bzw. -unwilligen Schuldners den Gläubiger zu befriedigen und den damit verbundenen Vermögensverlust in Kauf zu nehmen. Unterschiedlich sind hier bloß die Modi der Sicherung, nämlich ob die in Frage kommende Sicherung akzessorisch ist oder nicht. Aber dabei handelt es sich lediglich um die Intensität der Verknüpfung der Forderung mit den Sicherheiten. Die Akzessorietät ist deswegen von ihrem Begriff her gar nicht aussagekräftig bezüglich der Frage, ob irgendeiner Sicherer angesichts des Ausfallsrisikos vor den anderen bevorzugt werden soll. Vielmehr spricht die gemeinsame Interessenlage, wie sie oben geschildert worden ist,250 für die Gleichbehandlung des abstrakten Sicherers mit dem akzessorischen. Es ist kein Grund ersichtlich, hier den akzessorischen Sicherugnsgeber zu privilegieren: Der Eigentümer des belasteten Grundstücks dürfte in bezug auf den Regreß etwa nicht bloß deshalb benachteiligt werden, weil er statt der Verkehrshypothek die Sicherungsgrundschuld bestellt hat.

d) Notwendigkeit des Zessionsregresses Daher gelangt man letztlich zur Folgerung, daß auch die nicht akzessorischen Sicherer ebenfalls in die auf dem Zessionsregreß beruhende Risikogemeinschaft unter den Interzedenten einbezogen werden müssen. Die ratio legis des Zessionsregresses erfordert das im Hinblick auf die gleichgelagerte Interessenlage. Es kommt nicht auf die Form der Sicherung, sondern auf die Tatsache an, daß alle Sicherer den Gläubiger gemeinschaftlich sichern. Um so gerechter erscheint dieses Resultat, wenn man sich daran erinnert, daß beim Realkredit die abstrakten Sicherheiten die akzessorischen weitgehend verdrängt haben. In der Praxis stehen ja bekanntlich Sicherungsgrundschuld und Sicherungsübereignung ganz im Vordergrund.251 Ohne Zessionsregreß würde also das zu vermeidende „Glückspiel“ als 250 251

Vgl. oben § 7 II 3. Vgl. nur Serick II, § 17 II 1 (S. 5 ff.); Baur-Stürner, § 44 Rn. 5 f.

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willkürliche Risikoverteilung praktisch wieder vorherrschen. Diese Folge kann keineswegs die ursprüngliche Intention des Gesetzes sein. Es ist dementsprechend festzustellen, daß die Forderung des befriedigten Gläubigers auf den Sicherungsgeber, der dafür sein Opfer gebracht hat, übergeleitet werden soll, gleichgültig ob er den Kredit abstrakt oder akzessorisch sichert. Bei akzessorischen Sicherungen ist die Überleitung vom Gesetzgeber bereits in der Form der cessio legis angeordnet (§§ 774 I, 1143 I, 1225). Die Frage, in welcher Weise sie dagegen bei nicht akzessorischen Sicherheiten erfolgen kann, hat keine ausdrückliche Regelung im Gesetz gefunden, ist daher von der Lehre zu beantworten. Wie oben gesehen, stehen dabei zwei Denkansätze zur Verfügung, um diese Problematik zu bewältigen: Vertragsauslegung und Analogie.252 Welche von ihnen eine richtige Lösung darstellt, ist jetzt zu prüfen.

§ 8 Vertragsauslegung und Zessionsregreß Wie es im Überblick über den Meinungsstand angedeutet ist, stellt ein Teil der Lehre auf die Vertragsauslegung ab, um Interzendenten den Zessionsregreß zu ermöglichen.253 Es wurde dort jedoch nicht näher überprüft, ob der Ansatz einer kritischen Betrachtung standhalten könnte. Auf diese Frage muß nun eingegangen werden. I. Bei der Sicherungsgrundschuld 1. Die Prämisse der herrschenden Lehre a) Aufrechterhaltung der Forderung Bei der Sicherungsgrundschuld erreicht die herrschende Meinung den Effekt des Forderungsübergangs auf den leistenden Sicherungsgeber dadurch, daß sie einen Anspruch auf die Abtretung der gesicherten Forderung aus dem Sicherungsvertrag herausliest. Gegen diesen Versuch selbst, so einen solchen Anspruch durch die ergänzende Auslegung des Sicherungsvertrags zu begründen, wäre eigentlich wenig einzuwenden. Aber davor muß man die Frage beantworten, ob die Forderung überhaupt weiterhin bestehen könnte, nachdem der Gläubiger vollständig befriedigt worden wäre. Denn nur dann stellte der Abtretungsanspruch einen sinnvollen Regreßweg dar. Wäre die Forderung dagegen durch die Befriedigung des Gläubigers erloschen, so müßte der leistende Sicherungsgeber beim Zessionsregreß leer ausgehen. Dort würde ihm die Auslegung des Sicherungsvertrags zum Zessionsregreß gar nicht verhelfen. 252 253

Vgl. oben § 5. So insb. die h.M. in bezug auf die Sicherungsgrundschuld, vgl. oben § 5 I.

§ 8 Vertragsauslegung und Zessionsregreß

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Wie gesehen, löst die h.M. diese Aufgabe durch die Tilgungsproblematik: Wenn der Sicherungsgeber auf die Grundschuld zahle, bleibe die gesicherte Forderung bestehen.254 Diese Forderung sei zwar in der Hand des Gläubigers nicht mehr klagbar, ihr stehe eine Einrede des Schuldners aus § 242 entgegen. Aber wenn sie auf den zahlenden Sicherungsgeber übergehe, könne sie nun von diesem zum Regreß geltend gemacht werden. So wird davon ausgegangen, daß die Forderung trotz Befriedigung des Gläubigers nicht erlischt. Hinzu kommt noch dann die Vermutung, daß der mit dem Schuldner nicht identische Eigentümer im Zweifel nur auf die Grundschuld zahlt.255 Aufgrund dieser Erkenntnisse konstruiert die h.M. schließlich den Abtretungsanspruch des Sicherungsgebers, um diesem den Zessionsregreß zu gewähren.

b) Die Bedeutung der Zweckerklärung Die Richtigkeit dieser Ansicht ist dennoch zweifelhaft. Ihr hat vor allem Ulrich Huber zu Recht entgegengehalten, daß sie damit die von den Parteien des Sicherungsvertrags vereinbarte Zweckverbindung von Forderung und Grundschuld übersieht.256 Hiernach habe die Vertragsbestimmung, daß die Grundschuld zur Sicherung der Forderung diene, die Folge, daß Zahlungen, die der Sicherungsnehmer durch Zwang oder freiwillig erlange, auf die gesicherte Forderung anzurechnen seien. Die Forderung gehe unter (§ 362 I). Diese Rechtsfolge beruhe auf dem Sicherungsvertrag und trete unabhängig davon ein, welche Absichten der Sicherungsgeber mit der Zahlung auf die Grundschuld verfolge. Etwas andres könne also nur gelten, wenn im Einzelfalle zwischen den Beteiligten eine besondere Vereinbarung getroffen worden sei. Die Kritik ist im Grunde berechtigt.257 In der Tat sagt die im Sicherungsvertrag niedergeschlagene Zweckerklärung in aller Regel, daß die Grundschuld zur Sicherung der Forderung, die der Schuldner noch nicht erfüllt hat, bestellt wird. Ihr Inhalt richtet sich somit auf nichts anderes als auf die Anrechnungsvereinbarung, daß der Erlös aus der Sicherheit zur Tilgung der gesicherten Forderung dienen soll.258 DaVgl. die Nachweise in § 5 Fn. 8. Vgl. nur MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 76 f. m. w. N. Dabei ist umstritten, welche Wirkung der Anrechnungsvereinbarung der Parteien zukommen soll (vgl. StaudingerWolfsteiner, Vor §§ 1191 ff. Rn. 41 ff. m. w. N.). Richtigerweise sollte man dabei entgegen der verbreiteten Ansicht (z. B. BGH, NJW-RR 1995, 1257; Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 47) annehmen, daß eine solche Abrede die davon abweichende Tilgungsbestimmung nicht ausschließt (so Seibert, JuS 1984, 526, 528 mit überzeugenden Gründen; auch BGH NJW 1976, 2132, 2133; Westermann-Eickmann, § 117 V (S. 823)). 256 Huber, S. 118. So auch Hj. Weber, § 13 IV (S. 282); Scherber, S. 151 ff.; Clemente, Rn. 591, 599; Wilhelm, ZBB 1989, 184, 187 f. 257 Dies geben auch Becker-Eberhard (S. 684 f.) und Oehler (JuS 1989, 604, 607) zu, welche sich doch im Ergebnis der h.M. anschließen. 258 Vgl. Serick II, § 18 I 2 (S. 48); Bülow, Rn. 61; Huber, S. 82 ff. 254 255

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her rechnet der Gläubiger in aller Regel, auch wenn der Sicherungsgeber auf die Grundschuld zahlt, den empfangenen Betrag auf seine Forderung an. Er ist ja aufgrund des Sicherungsvertrags nicht nur dazu berechtigt, sondern auch verpflichtet. Die Forderung erlischt damit notwendig. Das Ergebnis erhellt sich deutlich, wenn man sich die eigentliche Funktion der Zweckerklärung vergegenwärtigt. Sie stellt nämlich eine wenn auch mittelbare Beziehung der Sicherheit zur zu sichernden Forderung her, was bei akzessorischen Sicherheiten unmittelbar kraft Gesetzes erfolgt. Es ist daher in bezug auf das Schicksal des aus der Sicherheit erzielten Betrags kein Grund ersichtlich, warum hier etwas anderes gilt als bei Hypothek oder Pfandrecht, wobei etwa der Verwertungserlös auf die Forderung angerechnet wird (vgl. §§ 1247 S. 1, 1288 II).259 In allen Fällen führt der Erlös, der dem Gläubiger aus der Sicherheit freiwillig oder zwangsweise zur Verfügung gestellt wird, zur Erfüllung der Schuld durch Drittleistung, dabei ist ohne Belang, ob es sich dabei um akzessorische oder nicht akzessorische Sicherheiten handelt.260

c) Leistung sicherungshalber Das Resultat erklärt sich aus der funktionellen Gemeinsamkeit zwischen Leistung sicherungshalber und erfüllungshalber. Die Leistung erfüllungshalber ist die Leistung eines dem Schuldinhalt nicht entsprechenden Gegenstandes mit der Abrede seiner zunächst durchzuführenden Verwertung durch den Gläubiger und Erfüllung der Schuld aus deren Ertrag,261 die Leistung sicherungshalber dagegen die 259 Freilich versucht mancher bezüglich §§ 1142, 1143, die Aufrechterhaltung der Forderung mit der irreführenden Vorstellung Zahlung auf die Hypothek zu erklären. Vgl. etwa RGZ 80, 317, 319; Palandt-Bassenge, § 1143 Rn. 3; MünchKomm-Eickmann, § 1143 Rn. 8; Staudinger-Wolfsteiner, § 1143 Rn. 5. Demgemäß müsse der Eigentümer auf die Hypothek zahlen, damit die Ablösung i.S.v. § 1143 angenommen werden könne; die Forderung erlösche sonst infolge der Erfüllung (§§ 276, 362). Diese Unterscheidung ist dennoch dem Gesetz fremd, das die Ablösung ausdrücklich als Erfüllung der gesicherten Forderung versteht (vgl. parallele Vorschriften der §§ 1142 II, 1224: „auch durch Hinterlegung oder durch Aufrechnung“; s. auch Motive III, S. 690 = Mugdan III, S. 385: Das Ablösungsrecht werde schon aus dem E I § 227 (= § 267 BGB) gefolgert.). Das Gesetz benutzt außerdem das Wort „Befriedigung“ nur deshalb, weil es nicht eindeutig zu beantworten ist, ob der zwangsweise verwirklichte Schuldinhalt die Erfüllung darstellt (vgl. Gernhuber, Erfüllung, § 5 I 1 a (S. 93 f.), 2 b (S. 98)). Auch wenn der Eigentümer auf die Hypothek zahlt, wird das Gezahlte notwendigerweise auf die Forderung angerechnet. Die Erfüllung findet statt (§ 362), sonst kann der Gläubiger es nicht rechtmäßig behalten (vgl. unten § 8 I 2 b). Daß die Forderung nicht unter-, sondern auf ihn übergeht, beruht nicht auf seiner Willensrichtung oder der angeblichen sachenrechtlichen Selbständigkeit. Das ist die Wirkung der Erfüllung, die sich ausnahmsweise nicht auf das Erlöschen, sondern auf den gesetzlichen Übergang der Forderung richtet (vgl. oben § 6 III 1 a). Die Lage ist anders bei der Bürgschaft, wo die Bürgschaftsschuld selbst ein selbständiger Rechtsgrund ist (vgl. MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 2). 260 So eindeutig Gernhuber, Erfüllung, § 5 I 2 b (S. 97 f.) 261 Vgl. Gernhuber, § 9 I 1 (S. 160 f.); Köhler, WM 1977, 242.

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Hingabe eines Gegenstandes für die Befriedigung des Gläubigers im in der Sicherungsabrede vereinbarten Sicherungsfall. Die beiden Leistungen liegen auf derselben Ebene. Sie sind nämlich darin gemeinsam, daß die Zuwendungen sich auf eine bereits bestehende Schuld beziehen, ohne deren Erfüllung zu sein, und dem Gläubiger damit einen anderen Weg eröffnet, sich Befriedigung zu verschaffen.262 Sie räumen also dem Gläubiger eine zusätzliche Rechtsposition zur Befriedigung ein. Freilich dürfen diese Sätze nicht dahin mißverstanden werden, daß die Leistung sicherungshalber und erfüllungshalber strukturell identisch wären oder die eine der anderen systematisch eingeordnet werden könnte.263 Es läßt sich keineswegs leugnen, daß sie „eine artverschiedene Finalität“ haben,264 deswegen sie von einander unterschieden werden können und müssen. Mit der Leistung erfüllungshalber tritt die ursprüngliche Forderung in ein subsidiäres Verhältnis zur erfüllungshalber angenommenen Alternativleistung ein. Der Gläubiger wird normalerweise durch die Verwertungs- und Tilgungsabrede verpflichtet, seine Befriedigung zuerst durch die Verwertung des erfüllungshalber angenommenen Gegenstandes zu suchen.265 Die Parteien bezwecken hier die Einsetzung eines anderen rechtlichen Mittels zur Befriedigung unter der insoweit zeitweiligen Suspendierung des ursprünglichen Obligationsprogramms.266 Mit der Leistung sicherungshalber aber verfolgen sie dagegen einen anderen Zweck. Sie wollen eher damit am ursprünglichen Obligationsprogramm festhalten und die „Krise“, den Sicherungsfall, möglichst vermeiden. Die Verwertung der Sicherheit ist also nicht intendiert, den Gläubiger trifft eigentlich dementsprechend keine Pflicht, die Sicherheit zu verwerten.267 Er kann immer noch die Forderung geltend machen, die Sicherheit ist für den Fall bestellt, daß der Schuldner die Forderung nicht erfüllt. Suspendiert ist hier nicht die Wirkung der Forderung, sondern die der Sicherheit. Dieser Unterschied in ihrer Finalität besteht jedoch nicht mehr, wenn der Gläubiger mangels der Zahlung des Schuldners zur Verwertung der Sicherheit schreitet. Dann tritt jetzt lediglich der Aspekt des Verwertungs- und Tilgungsproblems zutage, und eben darin sind, wie oben bemerkt, die Leistung erfüllungshalber und sicheVgl. von Tuhr II / 2, § 79 II 3 (S. 79); auch Becker-Eberhard, S. 241 f. Insoweit irreführend Serick III, § 39 I 5 (S. 507), wenn er bezüglich der Sicherungszession von einer „Spielart der gewöhnlichen Leistung und Annahme erfüllungshalber“ spricht, obwohl er doch den wesentlichen Unterschied deutlich erkennt. (vgl. S. 506 f.). 264 Gernhuber, Erfüllung, § 9 I 7 (S. 164). Vgl. auch MünchKomm-Roth, § 398 Rn. 101; Fikentscher, Rn. 278, 1019. 265 Vgl. Enneccerus-Lehmann, § 65 4 (S. 265); Gernhuber, Erfüllung, § 9 I 9 (S. 166). 266 Ob eine Stundung der Forderung darin zu sehen, die Rechtsfolge des Schuldnerverzugs daher auszuschließen ist, ist streitig (so die h.M. und Rsp: RGZ 65, 79, 81; 114, 347, 349; BGHZ 116, 278, 282; Esser-Schimidt I / 1, § 18 I 1 (S. 293); Erman-Westermann, § 364 Rn. 11; dagegen Köhler, WM 1977, 242, 248 f.; Medicus, SAT, Rn. 245; vermittelnd Gernhuber, Erfüllung, § 9 I 9 (S. 166 f.). 267 Vgl. Gernhuber, Erfüllung, § 9 I 7 (S. 164); Köhler, WM 1977, 242 ff.; Becker-Eberhard, S. 243 f. 262 263

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rungshalber gemeinsam.268 Sie beziehen sich gleichsam auf die bereits existierende Forderung, um deren Erfüllung zu dienen. Deswegen ist in bezug auf das Regreßproblem, das erst nach der vollständigen Abwicklung des Sicherungsverhältnisses auftaucht, völlig belanglos, daß die Leistung sicherungshalber anders als die Leistung erfüllungshalber die spätere Erfüllung durch Verwertung nicht intendiert,269 weil eben die nicht gewollte Verwertung jetzt leider durchgeführt werden muß. Die beiden Leistungen zielen demnach nun auf dieselbe Rechtsfolge ab: Erfüllung (§ 362 I). „Hier wie dort wird ein der Schuld nicht entsprechender Gegenstand in einen anderen schuldgemäßen umgesetzt und damit Erfüllung herbeigeführt.“270 Insoweit kann die Wirkung der Leistung sicherungshalber also nicht anders sein als die der Leistung erfüllungshalber. Der Erlös wird auf die Forderung angerechnet, die Forderung erlischt.

d) Einwand Becker-Eberhards Der Untergang der gesicherten Forderung ist deswegen als die folgerrichtige Konsequenz des im Sicherungsvertrag vereinbarten Sicherungszwecks aufzufassen. Becker-Eberhard271 führt jedoch dagegen aus, daß die Forderung bei der Leistung sicherungshalber nicht untergehe, sondern weiterhin bestehenbleibe, und glaubt, dabei einen wesentlichen Unterschied zur Leistung erfüllungshalber gesehen zu haben. Die auf das Sicherungsrecht beim Gläubiger eingehenden Beträge würden demzufolge zwar auf die Forderung verrechnet, dies erfolge jedoch „nicht mit der Folge ihres vollständigen Erlöschens und damit der Entlastung des Schuldners, sondern allein der Befriedigung des Gläubigers.“272 Bei der Erfüllung des nicht akzessorischen Sicherungsgebers erfolge also nicht die schuldtilgende Wirkung, sondern nur die schulderhaltende, weil er den Schuldner nicht entlasten, sondern die Forderung erwerben wolle.273 Zur Begründung der Aufrechterhaltung der Forderung trotz der Erfüllung stützt er sich insbesondere auf die von Gernhuber274 geprägten Unterscheidung zwischen schuldtilgender und schulderhaltender Erfüllung.275 Diesem Einwand kann jedoch nicht gefolgt werden. Es ist zunächst bezüglich des Begriffs „schulderhaltende Erfüllung“ darauf hinzuweisen, daß Gernhuber dort lediglich die gesetzlichen Regelungen deskriptiv beschreibt, wenn er von der Un268 269 270 271 272 273 274 275

So auch Huber, S. 83; Serick III, § 39 I 5 (S. 508). Vgl. Fikentscher, Rn. 278. Gernhuber, Erfüllung, § 5 I 2 b (S. 97). Gernhuber, Erfüllung, § 9 I 7 (S. 165). Becker-Eberhard, S. 245 ff. A. a. O., S. 685. Vgl. auch oben § 5 I. Auch ähnlich Erman-Wenzel, § 1191 Rn. 85. Gernhuber, Erfüllung, § 5 I 4 a (S. 100 f.). Becker-Eberhard, S. 682 Fn. 21, 685 f.

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terscheidung zwischen schuldtilgender und schulderhaltender Erfüllung spricht. Die Kateorgie der schulderhaltenden Erfüllung ist genau auf die Legalzessionsfälle der gesetzlichen Sicherungstypen zugeschnitten.276 Daß Becker-Eberhard das Anliegen Gernhubers völlig mißverstanden hat, ergibt sich schon daraus, daß dieser die Befriedigung des Gläubigers durch den Sicherungsgeber ausdrücklich als Erfüllung der Schuld durch Drittleistung, d. h. die Leistung i. S. v. § 267, begreift.277 Daher kann dessen Übertragung auf die Zahlung des nicht akzessorischen Drittsicherers nicht einfach mit dem Argument gerechtfertigt werden, daß er dabei wie bei akzessorischen Sicherungen die Forderung nicht tilgen, sondern erwerben wolle.278 Diese Unterstellung besagt nur etwas über seinen einseitigen inneren Willen, aber dieser Wille allein ist gar nicht in der Lage, auf die im Gesetz als Regel angeordnete schuldtilgende Erfüllungswirkung Einfluß zu nehmen.279 Das Gesetz knüpft nur die Tilgungsbestimmung an den Willen des Leistenden, dem sonst bei der Erfüllung keine weitere Rolle zugewiesen ist.280 Darin liegt eben der wesentliche Unterschied zu den Legalzessionsfällen, wo ein solcher hypothetischer Wille vom Gesetzgeber gebilligt und die schulderhaltende Wirkung dadurch ausdrücklich ausgesprochen ist. Die Rechtsfolge, daß die gesicherte Forderung nicht unter-, sondern auf den zahlenden Interzedenten übergeht, wird erst deswegen ermöglicht, weil das Gesetz dies ausdrücklich als eine Ausnahme von der normalen Tilgungswirkung der Erfüllung bestimmt hat. Sonst ist es kaum möglich, die schulderhaltende Erfüllungswirkung ohne Gesetzesgrundlage dogmatisch zu konstruieren.281 Der Ausschluß der schuldtilgenden Wirkung wird bei nicht akzessorischen Sicherungen also nur dann denkbar, wenn man auch hier den Gedanke der cessio legis analog anwenden will. Wenn Becker-Eberhard damit von der Verrechnung des Erlöses mit der Forderung ausgeht, dann besteht keine Möglichkeit, die Erfüllung i. S. v. § 362 I zu verhindern. Der Wille des Zahlenden, den Gläubiger zu befriedigen, doch die Forderung nicht zu erfüllen, wird dabei vom Gesetz nicht berücksichtigt. Das Resultat, daß der Erlös auf die Forderung angerechnet wird, diese jedoch auch ohne gesetzSo deutlich Gernhuber, Erfüllung, § 5 I 4 a (S. 100). Gernhuber, Erfüllung, § 5 I 2 b (S. 97 f.) 278 Vgl. oben § 7 I. 279 So auch Reinicke-Tiedtke, WM 1987, 485, 492. 280 So die Theorie der finalen Leistungsbewirkung (vgl. nur Wieling, JuS 1978, 801 f.). Zu den verschiedenen „Erfüllungstheorien“ vgl. etwa Gernhuber, Erfüllung, § 5 II (S. 103 ff.); MünchKomm-Heinrichs, § 362 Rn. 5 ff.; Muscheler-Bloch, JuS 2000, 729, 731 ff. jeweils m. w. N. Auch die heute herrschende Theorie der realen Leistungsbewirkung ändert nichts daran. 281 Die cessio legis wurde eben deshalb früher häufig als ein widerspruchsvolles Institut empfunden. So etwa von Tuhr I, § 16 I 4 f. Fn. 41 (S. 280 f.); Schollmeyer, S. 24; Siebenhaar, Annalen des Königl. Sächs. Oberappellationsgerichts n. F. 6 (1870), 97, 118. Vgl. oben § 6 III 1 a. 276 277

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liche Sonderregelung bloß mit der Absicht des Zahlenden nicht erlischt, erscheint daher als ein Unding, das keine Stütze im Gesetz findet. Dieser Aspekt läßt sich am Beispiel der Drittleistung ohne Ablösungsrecht (§ 267) gut veranschaulichen, weil auch die Verwertung der Grundschuld im Grunde „zur Erfüllung der Schuld durch Drittleistung“ führt.282 Ein Dritter, der, etwa ohne Bürge (§ 765 I) oder Ablösungsberechtigter (z. B. § 268) zu sein, die Leistung bewirkt, könnte im Verhältnis zum Schuldner eine berechtigte Absicht haben, die Forderung nicht zu tilgen, sondern zu erwerben. Aber lediglich mit der Absicht wird die schuldtilgende Wirkung nicht beseitigt, weil das Gesetz sie nicht anerkannt hat.283 Dem Leistenden bleibt bloß die Möglichkeit übrig, die zu erfüllende Forderung spätestens mit der Zahlung abtreten zu lassen,284 sonst erlischt sie notwendig. Die Ausnahme hiervon besteht nur, „soweit die gesicherte Forderung vom Dritten durch cessio legis erworben wird.“285 Es läßt sich somit feststellen, daß die Lehre, die zum Zessionsregreß auf die Vertragsauslegung abstellt, den Grund nicht erklären kann, warum die gesicherte Forderung bei der Zahlung des Eigentümers auf die Grundschuld weiterhin bestehenbleiben soll.

2. Rechtsgrund der „Zahlung auf die Grundschuld“ Die Unrichtigkeit der h.M. zeigt sich ferner an der Frage deutlich, aus welchem Rechtsgrund der Gläubiger das durch die „Zahlung auf die Grundschuld“ Erhaltene behalten dürfte.

a) Behaltensgrund der Zahlung Die Prämisse, daß die Forderung bei der Zahlung auf die Grundschuld nicht untergeht, wird normalerweise mit der sachenrechtlichen Selbständigkeit der Grundschuld begründet.286 Aber diese Vorstellung kann irreführend sein, weil sie gerade den Anschein erweckt, als ob der Eigentümer zur Zahlung verpflichtet wäre und das Behaltendürfen des Geleisteten auf der Wirkung der Grundschuld beruhte. Die Grundschuld selbst gewährt jedoch dem Inhaber – als abstraktes Verwertungsrecht287 – keinen Rechtsgrund zum Behaltendürfen der Leitung: Der GrundSo Gernhuber, Erfüllung, § 5 I 2 b (S. 98). Dazu hatten nämlich das preußische ALR und das österreichische ABGB eine andere Einstellung, vgl. oben § 3 II 1, 3. 284 Staudinger-Selb, § 267 Rn. 11. 285 Gernhuber, a. a. O. 286 BGHZ 80, 228, 230; Soergel-Konzen, §§ 1191, 1192 Rn. 33. 287 Vgl. die Nachweise in § 7 Fn. 199. 282 283

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schuld korrespondiert nur der Anspruch auf die Duldung der Zwangsvollstreckung. Vielmehr darf der Inhaber der Grundschuld den bei ihm eingehenden Betrag behalten, weil sie etwa zur Schenkung (§ 516 I), zur Leistung der Beiträge (§ 706 I) oder zur Sicherung einer Forderung bestellt ist. Das zugrunde liegende Rechtsverhältnis – sei es Schenkung, Gesellschaft oder Sicherungsvertrag – berechtigt ihn, die Leistung aus der Grundschuld zu behalten. Aber der Sicherungsvertrag ist dabei im Gegensatz zu den anderen Geschäften kein Selbstzweck. Der Sicherungszweck ist zwar ein für sich allein ausreichender Rechtsgrund,288 aber bildet allenfalls eine vorläufige Behaltensberechtigung. 289 Der Gläubiger kann also aufgrund des Sicherungsvertrags das Geleistete nicht endgültig, sondern nur zur Sicherung seiner Forderung behalten. Wie kann er aber den erzielten Betrag „zur Sicherung“ weiter behalten, wenn das Sicherungsverhältnis durch die Zahlung oder die Verwertung zu Ende abgewickelt ist? Ihm bleibt nichts übrig als die Verrechnung mit der Forderung, um sich den Vorteil endgültig zuzuweisen. Der Sicherungszweck bezieht also das Geleistete notwendigerweise auf die gesicherte Forderung. Bei der Sicherungsgrundschuld bedeutet das, daß der Betrag gemäß dem Sicherungszweck mit der gesicherten Forderung verrechnet werden soll. So wird der Gläubiger ihn weiterhin behalten können. Die angebliche Selbständigkeit der Grundschuld besteht nicht in diesem Zusammenhang. Der h.M. ist diese Erkenntnis nicht bewußt geworden. Der Umstand mag wohl am Ausdruck „Zahlung auf die Grundschuld“ liegen. Dieser stellt nämlich die Fallgruppe in den Vordergrund, in welcher der nicht persönlich schuldende Sicherungsgeber zur Abwendung der drohenden Zwangsvollstreckung freiwillig zahlt.290 Es entsteht somit der Schein, als ob der Gläubiger nur hinsichtlich der Grundschuld befriedigt worden wäre, die gesicherte Forderung daher unberührt bliebe. Aber so wird die Zwecksetzung der Parteien vernachlässigt. In Wahrheit handelt es sich immer um die Erfüllung der Schuld, die mit den aus der Grundschuld erzielten Mitteln herbeigeführt wird. Um dies klarzumachen, seien zwei von Caemmerer, Festschrift für Lewald, S. 456. Vgl. etwa Eichler II / 1, S. 128. Dieser Charakter wird deutlicher, wenn man an die Bestellung der Grundschuld als Handgeschäft denkt (von Caemmerer, a. a. O.; Serick I, § 4 II 2 Fn. 26 (S. 58)), denn das Behaltendürfen der Grundschuld hängt dann ausschließlich von dem vereinbarten Sicherungszweck ab (die Grundschuldbestellung als datio ob rem). Die Grundschuld steht in solchen Fällen dem Gläubiger nur insoweit zu, als sie der Sicherung der gesicherten Forderung dient; sonst ist sie sofort zu kondizieren (§ 812 I S. 2 2. Fall). Vgl. dazu MünchKomm-Lieb, § 812 Rn. 160; Reuter-Martinek, § 5 III 1 b (S. 150). Allerdings kann der Sicherungszweck kein Kondiktionsgrund mehr sein, wenn die Bestellung der Grundschuld solvendi causa erfolgt, weil die causa solvendi als ein in sich abgeschlossener Zweck anzusehen ist (so von Tuhr II / 2 § 72 3 Fn. 116 (S. 80) u. § 76 I (S. 180 ff.); Zeiss, AcP 164 (1964), 50, 60, 64 ff.; a.A. Weitnauer, Festschrift für Serick, S. 396 ff.; zum Streit eingehend Reuter-Martinek, § 5 III 2 (S. 155 ff.) m. w. N.). 290 Es wird freilich nicht verkannt, daß die Befriedigung durch die Zwangsvollstreckung der Zahlung auf die Grundschuld entspricht. Vgl. Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 42; MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 75. 288 289

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wichtige Fallgruppen geprüft: die Befriedigung des Gläubigers durch die Verwertung und die Zahlung des Schuldners auf die Grundschuld.

b) Vergleich mit dem Sicherungseigentum Die Lage läßt sich deutlicher machen, wenn man vom Ausgangsfall der h.M. absieht und auf eine andere ebenso wichtige Konstellation abstellt, d. h. sich die Befriedigung des Gläubiger durch die Verwertung vergegenwärtigt. Angesichts der ausgebliebenen Zahlung ist der Gläubiger aufgrund des Sicherungsvertrags befugt, sich durch die Verwertung der Grundschuld zu befriedigen. Die Verwertung erfolgt normalerweise entweder durch die Zwangsvollstreckung oder durch den Verkauf der Grundschuld.291 Verwertet der Gläubiger nun die Grundschuld in solcher Weise, erweist sich die Vorstellung „Zahlung auf die Grundschuld“ als unbrauchbar, weil die Grundschuld selbst schon etwa mit Zwangsversteigerung erloschen ist (§§ 1192 I, 1181 I) oder durch Veräußerung einem anderen zusteht. Der Sicherungsnehmer hat nun statt der Grundschuld den ihm ausgezahlten Erlös (§§ 117, 118 ZVG oder § 433 II) zur Hand. Nicht auf die Grundschuld wird gezahlt, sondern aus der Grundschuld. Der Gläubiger darf danach den Erlös, wie erwähnt, aufgrund des Sicherungsvertrags nur zur Sicherung seiner Forderung behalten, was dazu führt, daß er auf die gesicherte Forderung angerechnet wird,292 weil der Sicherungsvertrag allein keinen endgültigen Behaltensgrund der Leistung darstellt. Daß die Argumente der h.M. gegen die Verrechnung nicht überzeugen können, ergibt sich auch aus dem Vergleich der hiesigen Rechtslage mit der beim Sicherungseigentum. Im letzten Fall erkennt die h.M. die Verrechnung des durch die Verwertung erzielten Erlöses mit der gesicherten Forderung ohne Bedenken an.293 Es ist jedoch nicht zu verstehen, aus welchem Grund der Erlös aus Sicherungseigentum auf die Forderung angerechnet werden muß, dagegen nicht der Erlös aus Sicherungsgrundschuld. In beiden Fällen erzielt der Sicherungsgeber den Erlös durch die Verwertung der ihm zur Verfügung gestellten Sicherungen, er ist dabei gleichfalls aus dem Sicherungsvertrag befugt und sogar verpflichtet, ihn zur Tilgung der unerfüllten Forderung zu verwenden. Die unterschiedliche Behandlung läßt sich auch nicht mit dem Hinweise294 retten, daß die Grundschuld im Gegen291 Vgl. Huber, S. 225 ff., 240 ff. Gewiß ist hier die Verwertung durch die gemeinsame Veräußerung von Forderung und Grundschuld auszuschließen, denn dann ist der Käufer jetzt Gläubiger. Der Sicherungsnehmer kann den Erlös aufgrund des Kaufvertrages behalten und nicht wegen des Ausfalls auf den Kreditschuldner zurückgreifen. Vgl. Serick III, § 39 II 3 a (S. 521 f.). 292 Jauernig-Jauernig, § 1191 Rn. 14. Dagegen Staudinger-Wolfsteiner, Vor §§ 1191 ff. Rn. 73; Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 42. 293 Vgl. die Nachweise in § 5 Fn. 44, 45. 294 Vgl. Becker-Eberhard, S. 685 f.

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satz zum Sicherungseigentum einen Leistungsinhalt hat. Das Wort Leistungsinhalt kann bloß bedeuten, daß die Grundschuld unabhängig vom Rechtsgrund über die selbständige, d. h. von der Forderung unabhängige Angabe des zu zahlenden Betrags verfügt, aber es darf keineswegs dahin mißverstanden werden, daß die Grundschuld irgendeine Zahlungspflicht beinhalten würde, der Gläubiger daher infolge ihrer Wirkung den Erlös oder die Zahlung behalten könnte. Als abstraktes Verwertungsrecht ist die Grundschuld selbst kein Rechtsgrund. Ferner erhält auch das Sicherungseigentum über den Sicherungsvertrag den Leistungsinhalt, d. h. die Höhe des Betrags, der aus dem Sicherungsgut zu zahlen ist, wenn es sich nun in der Ausübungsphase befindet. Der Unterschied besteht daher nur darin, daß der Leistungsinhalt der Grundschuld immanent ist, beim Sicherungseigentum dagegen erst im Sicherungsfall festgelegt wird. Daß diese Abweichung für die Frage, ob der Erlös mit der gesicherten Forderung zu verrechnen sei, irrelevant ist, liegt auf der Hand. Schließlich überzeugt auch nicht das sich auf den Leistungsinhalt der Grundschuld stützende Argument im Hinblick auf die Sicherungszession, in welcher die Forderung, die nicht nur eigenen Leistungsinhalt hat, sondern den Rechtsgrund in sich trägt, zur Sicherung abgetreten ist, der Erlös dennoch aufgrund des Sicherungszwecks ebenfalls mit der gesicherten Forderung verrechnet werden muß.295 Trotz des Leistungsinhalts der abgetretenen Forderung bestimmt nur der Sicherungszweck, inwieweit der Gläubiger befriedigt werden soll, und deswegen ist dieser als Treuhänder verpflichtet, den eingezogenen Betrag mit der Forderung zu verrechnen und den übersteigenden Teil an den Sicherungsgeber zurückzugeben. Der Vergleich mit Sicherungseigentum und Sicherungszession zeigt also deutlich, daß auch die Zahlung auf die Grundschuld gleichfalls zum Untergang der gesicherten Forderung führen muß.

c) Zahlung des schuldenden Sicherungsgebers auf die Grundschuld Die Inkonsequenz der h.M. kommt ferner am Fall zutage, in dem der Schuldner, der zugleich als Sicherungsgeber an seinem Grundstück eine Grundschuld bestellt hat, ausdrücklich nur auf die Grundschuld zahlt.296 Hier erkennt die h.M. mit dem BGH an, daß auch die Forderung mit der Ablösung der Grundschuld erlischt, obwohl der persönlich schuldende Eigentümer ausdrücklich nur auf die Grundschuld zahlt, und stützt diese Folge auf den Sinn und Zweck der Sicherungsabrede.297 Sie geht hiermit ganz deutlich davon aus, daß der So etwa Pottschmidt-Rohr, Rn. 706; Serick III, § 39 I 5 (S. 508). Die Lage ist auch nicht anders, wenn der mit dem Eigentümer nicht identischen Schuldner oder ein ablösungsberechtigter Dritter (§§ 1192 I, 1150) auf die Grundschuld zahlt. Vgl. Erman-Wenzel, § 1191 Rn. 87 f.; MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 86; Rimmelspacher, Rn. 858; a.A. Palandt-Bassenge, § 1191 Rn. 45 f. 295 296

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Gläubiger aufgrund des Sicherungsvertrags die Forderung mit dem auf die Grundschuld gezahlten Betrag verrechnen muß, während in Interzessionsfällen gerade das Gegenteil entschieden wird. Es ist daher, wie Oehler zutreffend bemerkt hat,298 nicht einzusehen, „weshalb der Gläubiger Zahlungen auf die Grundschuld nicht mit der gesicherten Forderung zu verrechnen haben soll, wenn der Sicherungsgeber nicht der Schuldner ist. Denn die Personenverschiedenheit ändert nichts daran, daß der Gläubiger die Grundschuld zur Sicherung seiner Befriedigung aus der Forderung erlangt hat.“ Diese unterschiedliche Behandlung der h.M. läßt sich nicht leicht rechtfertigen. Zwar kann der Problematik in der Weise entgangen werden, daß man bei der Zahlung des mit dem Eigentümer identischen Schuldners durch die Auslegung den Willen zur Doppeltilgung annimmt mit der Folge, daß eine Eigentümergrundschuld entsteht und die Forderung erlischt.299 Aber die Lösung ist eben nicht die Antwort auf die Frage, ob und aus welchem Grund die Forderung untergehen soll, falls der Schuldner-Eigentümer nur auf die Grundschuld zahlt. Zu dieser Frage kann die h.M. nicht daran vorbeigehen, daß die Zahlung des Nur-Eigentümers anders behandelt wird als die des Schuldner-Eigentümers. Diese Differenzierung zeigt deutlich, daß die h.M. entgegen ihrem ursprünglichen Plan, den Zessionsregreß vertraglich zu begründen, in Wahrheit den Grundgedanken der cessio legis unbewußt heranzieht.

d) Zahlung auf die Grundschuld als eine Art der Verwertung Hiermit verschwindet aller Schein der sachenrechtlichen Selbständigkeit der Grundschuld hinsichtlich des Tilgungsproblems. Es ist kein Grund ersichtlich, mit dem Erlös bei der Sicherungsgrundschuld anders zu verfahren als bei andren Sicherungen oder den gezahlten Betrag bei der Zahlung des Schuldners anders zu verwenden als bei der Zahlung des Eigentümers. Der Gläubiger wird in jedem Fall aus der Grundschuld befriedigt, ihr Wert hat sich für ihn verwirklicht. Der Betrag, welchen der Eigentümer dem Gläubiger zur Ablösung anbietet, ist daher in Wahrheit nichts anderes als der durch die Verwertung erzielte Erlös. Und damit erscheint die Zahlung auf die Grundschuld im Ergebnis als eine Art der Verwertung.300 Wirtschaftlich gesehen ist das Ergebnis der Ablösung fast dasselbe wie 297 BGH NJW 1980, 2198, 2199; 1987, 838, 839; MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 83; Clemente, Rn. 592 f.; Huber, S. 215; Seibert, JuS 1984, 526 f.; Erman-Wenzel, § 1191 Rn. 92; Staudinger-Wolfsteiner, Vor §§ 1191 ff. Rn. 72; Hk-Eckert, § 1191 Rn. 45; Reinicke-Tiedtke, WM 1987, 485; Schwab-Prütting, Rn. 772. 298 Oehler, JuS 1989, 604, 607. Er schließt sich jedoch ohne Begründung wieder der h.M. an. 299 So BGHZ 105, 154, 157; Baur-Stürner, § 45 Rn. 46. 300 Vgl. Reinicke-Tiedtke, WM 1987, 485, 492.

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wenn der Gläubiger zur Verwertung die Grundschuld nicht an Dritten, sondern an den Eigentümer selbst verkaufte.301 Um den bezahlten Betrag weiterhin behalten zu können, muß der Gläubiger ihn mit der gesicherten Forderung verrechnen, wie es im Sicherungsvertrag vereinbart ist. Es ist also zu konstatieren, daß die Befriedigung des Gläubigers durch den Sicherungsgeber infolge der im Sicherungsvertrag niedergelegten Zweckerklärung in aller Regel das Erlöschen der Forderung zur Folge hat.

3. Divergenzfälle Die auf die Auslegung des Sicherungsvertrags abstellende Ansicht scheitert schließlich an den sog. Divergenzfällen,302 in denen der Eigentümer des belasteten Grundstücks sich nicht auf den Sicherungsvertrag berufen kann.303 Diese Fallgruppe entsteht, z. B. wenn der Schuldner die ihm vom Eigentümer bestellte Fremdgrundschuld zur Sicherung einer Forderung an seinen Gläubiger abtritt, oder wenn der Schuldner, der zugleich Sicherungsgeber der Grundschuld war, später sein Grundstück an Dritten veräußert. Der Sicherungsvertrag wirkt dann unter seinen Parteien, also nicht zugunsten des Eigentümers, der zwar das Opfer bringt, aber sich nicht daran beteiligt hat. Er kann davon keinen Anspruch auf die Abtretung herleiten, auch wenn er den Gläubiger befriedigt hat. Er wird vielmehr lediglich auf den Innenregreß hingewiesen.304 Das Ergebnis ist als unglücklich zu beurteilen. In solchen Fällen kommt es zwar häufig vor, daß eine Vereinbarung zwischen Sicherungsgeber und Eigentümer besteht, aufgrund deren dieser im Verhältnis zu jenem verpflichtet wird, entgegen § 442 II die Belastung des Grundstücks auf sich zu nehmen. Dies geschieht etwa im Fall der Grundstücksveräußerung durch den Sicherungsgeber dadurch, daß der aus dem Grundstück zu zahlende Betrag auf den Kaufpreis angerechnet wird. Dann ist der Eigentümer dem Sicherungsgeber gegenüber nicht regreßberechtigt, es gibt keinen Bedarf am Zessionsregreß. Aber aus diesem Umstand läßt sich nicht auf eine allgemeine Wertung schließen, daß der Zessionsregreß daher in den Divergenzfällen immer versagen sollte. Die Fälle, in denen der Sicherungsgeber im Verhältnis zum Eigentümer weiterhin verpflichtet ist, seine Schuld zu erfüllen und damit die Belastung aufzuheben, sind denkbar und treten tatsächlich auf. Dort kann man sich nicht einfach über die Schutzwürdigkeit des Eigentümers, die gesicherte Forderung zu erwerben, hinwegsetzen. Der Hinweis auf den Innenausgleich oder den Forderungskauf hilft ihm nicht weiter, weil die Ablehnung des Zessionsregresses bei mehrfacher Sicherung 301 302 303 304

9 Kim

Vgl. Johow, Begründung, S. 1756 f. Die Terminologie stammt von Baur-Stürner, § 45 Rn. 74 ff. Wieling, § 33 IV 2 e (S. 475). So etwa Bülow, Rn. 248.

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zur alleinigen Risikotragung des Eigentümers führt305 und auch der ohnehin nicht erzwingbare Forderungskauf nicht mehr tauglich ist, wenn der Gläubiger sich durch die Verwertung befriedigt. Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, daß die gesicherte Forderung auch dem Eigentümer, der, ohne Sicherungsgeber zu sein, das Opfer bringt, zugute kommen soll. Ob er im Verhältnis zum Schuldner-Sicherungsgeber regreßberechtigt ist, muß vielmehr zwischen beiden verhandelt werden, wobei dieser jenem das fehlende Interesse am Regreß entgegenhalten kann (vgl. die ähnliche Situation bei §§ 774 I S. 3, 1143 I S. 2, 1225 S. 2.).306 Die auf die Auslegung des Sicherungsvertrags abstellende Ansicht erscheint also angesichts der Divergenzfälle ebenfalls als unbefriedigend. Sie vermag nämlich nicht, den Forderungsübergang zugunsten des mit dem Sicherungsgeber nicht identischen Eigentümers des belasteten Grundstücks zu konstruieren.

II. Bei der Sicherungsübereignung 1. Untergang der gesicherten Forderung Bei der Sicherungsübereignung gilt auch dasselbe Ergebnis, das oben in bezug auf die Sicherungsgrundschuld klargestellt worden ist. Während dort der Begriff „Zahlung auf die Grundschuld“ mit dem trügerischen Schein der „sachenrechtlichen Selbständigkeit“ die richtige Auffassung gehindert hat, daß der zahlende Sicherungsgeber stets als Dritter die Schuld erfüllt (vgl. § 267), erkennt die h.M. hier ungestört, daß die Leistung des Interzedenten, der sein Eigentum zur Sicherung einer fremden Schuld übereignet hat, in aller Regel zur Tilgung der gesicherten Forderung führt, gleichgültig ob die Befriedigung des Gläubigers freiwillig oder zwangsweise herbeigeführt wird.307 Hier stimmt die h.M. mit der Erkenntnis überein, welche betreffend die Sicherungsgrundschuld ausgeführt worden ist, und ihr sollte man insoweit zustimmen. Falls das Sicherungseigentum verwertet wird, muß der Gläubiger gemäß der Zweckerklärung den Erlös mit der Forderung verrechnen und dem Sicherungsgeber die Wertspitze zurückgeben. Aber der Sicherungsgeber tilgt auch dann als Dritter die gesicherte Forderung, wenn er das Sicherungseigentum ablöst. In jedem Fall ist die Ablösung als eine Art der Verwertung anzusehen, der gezahlte Betrag oder der durch die Verwertung erzielte Erlös muß daher auf die Forderung angerechnet werden, damit der Gläubiger es weiterhin behalten kann. Wie erwähnt, spielt der Umstand, daß die Grundschuld einen selbständigen Leistungsinhalt hat, während das beim Sicherungseigentum nicht der Fall ist, in dieser Hinsicht keine Rolle. 305 306 307

Vgl. oben § 7 III 1, 3. Dernburg, Pandekten II, § 80 II 2 Fn. 8 (S. 220). Vgl. oben § 5 III 1, 2 a mit Nachweisen.

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2. Möglichkeit des Forderungskaufs Auch die Absicht des Sicherungsgebers, die Forderung nicht zu tilgen, ist unbeachtlich, soweit er nicht den Gläubiger die gesicherte Forderung abtreten läßt. Dieser Forderungskauf ist freilich denkbar, indem ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, gegen den Herausgabeanspruch des Gläubigers die Abtretung durch die dem Sicherungsvertrag entnommene Einrede zu zwingen (§ 273 I). Der Gläubiger erhält nämlich jetzt alles, was ihm gebührt, ist zugleich in der Lage, durch die Abtretung der bei ihm ohnehin zu vernichtenden Forderung dem zahlenden Sicherungsgeber zum Zessionsregreß zu verhelfen. Dementsprechend läßt sich die Verpflichtung, gegen die Zahlung die Forderung abzutreten, sicherlich aus dem Sicherungsvertrag entnehmen (§§ 157, 242). Aber trotzdem reicht der durch Einrede erzwingbare Forderungskauf seiner Natur nach nicht aus, um allgemeinen Zessionsregreß zu begründen. Vor allem kann diese Konstruktion nicht erklären, warum dem Sicherungsgeber, der, ohne die Einrede zu erheben, den Gläubiger befriedigt hat, der Zessionsregreß versagen soll, während das Gesetz in Legalzessionsfällen stets nur auf den Erfüllungserfolg, d. h. die Befriedigung des Gläubigers, abstellt (vgl. §§ 774 I, 1143 I, 1225). Der Sicherungsgeber verdient den Forderungserwerb eben deshalb, weil er ein Vermögensopfer gebracht hat, das auch dem Schuldner und den anderen Sicherungsgebern zugute kommt.308 Der Forderungskauf hilft dagegen nicht weiter demjenigen, der versehentlich die Möglichkeit, ihn zu erzwingen, versäumt hat, obwohl auch hier das Interesse am Zessionsregreß nicht zu leugnen ist. Dieses Resultat ist für unbefriedigend zu halten und zwar im Hinblick auf das gemeine Recht, das in solchen Fällen immerhin versuchte, trotz der Konstruktion des Forderungskaufs den Zessionsregreß anzuerkennen.309 Es ist deswegen auch bei der Sicherungsübereignung festzustellen, daß die auf die Vertragsauslegung abstellende Ansicht den Zessionsregreß nicht überzeugend konstruieren kann.

III. Bei der Forderungsgarantie Auch bei der Forderungsgarantie wird die entscheidende Frage nicht anders gestellt als bei kautelarischen Realsicherheiten, wenn man den Zessionsregreß auf der rechtsgeschäftlichen Grundlage erreichen will: Es handelt sich nämlich ebenfalls darum, ob die Hauptforderung, die an den Garanten übergeleitet werden soll, doch mit dessen Zahlung untergeht oder nicht. Vgl. § 7 III 2, 3. Dernburg, Pandekten II, § 80 II 2 (S. 219); Hasenbalg, S. 414 ff.; Keil, S. 14 (alle im Anschluß an Paul. D. 46, 1, 36); anders freilich die wohl überwiegende Meinung, etwa Mühlenbruch, Cession, S. 445 ff.; Heimbach, Beneficium cedendarum actionum, in: Weiseke (Hrsg.), Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten, 1. Band, 1848, S. 872; Vangerow, Pandekten III, § 574 Anm. 3 5 (S. 124). Zum Streit im römischen Recht vgl. oben § 2 I 2 b. 308 309

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1. Einwendungsausschluß Um auf die Frage einzugehen, muß aber zunächst die Bedeutung des Einwendungsausschlusses bei der Forderungsgarantie deutlich gemacht werden. Wie schon dargestellt,310 ist die durch den Garantievertrag begründete Verpflichtung nicht akzessorisch. Infolge dieser Nichtakzessorietät wirken sich somit die Umstände, die hinsichtlich der Hauptschuld passieren, grundsätzlich nicht auf die Garantieschuld aus. Auch wenn die zu sichernde Forderung von vornherein nicht besteht oder später aus irgendeinem Grund wegfällt, wird die Garantieforderung keineswegs davon berührt, es sei denn, das Garantieversprechen selbst leidet unter eigenen Mängeln oder die Inanspruchnahme des Begünstigten wird dem Einwand des Mißbrauchs ausgesetzt.311 Der Garantievertrag enthält daher grundsätzlich den Ausschluß der sich aus dem Deckungs- und Valutaverhältnis ergebenden Einwendungen des Garanten.312 Aus demselben Grund erlischt die Garantie nicht bloß aufgrund der Tatsache, daß der Schuldner seine Hauptschuld erfüllt. Vielmehr steht ihm dann lediglich ein Verzichtsanspruch zu, der sich meist aus dem neben dem Valutaverhältnis stehenden „Sicherungsvertrag“ ergibt.313

2. Zahlung des Garanten als doppelte Leistung Die Lage ist jedoch anders, wenn der Garant seine Garantieverpflichtung erfüllt. Es ist dabei freilich davon auszugehen, daß er typischerweise seine eigene Verbindlichkeit, dagegen nicht die Hauptschuld tilgen will. Das entspricht außerdem auch der bewährten Erkenntnis, daß keine Drittleistung i. S. d. § 267 vorliegt, wenn in Erfüllung eigener Verbindlichkeit geleistet wird.314 Diese Feststellung muß dennoch nicht bedeuten, daß die gesicherte Forderung weiterhin fortbesteht.315 Da die Forderungsgarantie durch den Sicherungszweck mit der Hauptschuld in der Weise verbunden ist, daß der Gläubiger die Leistung nur einmal erhalten kann, bringt die Zahlung des Garanten zugleich die Erfüllung der Hauptschuld mit sich. Vgl. oben § 5 II 1; § 7 II 2. Vgl. etwa Mülbert, S. 49 ff.; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1137 ff.; StaudingerHorn, Vor §§ 765 ff. Rn. 204; Palandt-Sprau, Vor § 765 Rn. 25. 312 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1134. 313 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1152, 1159. Vgl. auch Lorenz, JuS 1999, 1145, 1148 f. A.A. Staudinger-Horn, Vor §§ 765 ff. Rn. 256 (Erlöschen der Garantie). In solchen Fällen kann die Inanspruchnahme des Begünstigten gegen den Garanten allerdings mißbräuchlich sein. Vgl. Mülbert, ZIP 1985, 1101, 1109. 314 Vgl. MünchKomm-Keller3, § 267 Rn. 8; Jauernig-Vollkommer, § 267 Rn. 6 jeweils m. w. N. Bezüglich der Forderungsgarantie auch Castellvi, WM 1995, 868, 869. 315 So aber Horn, Festschrift für Brandner, S. 628. 310 311

§ 8 Vertragsauslegung und Zessionsregreß

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Die Rechtsfolge ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des oben dargestellten Einwendungsausschlusses, der den Garantievertrag charakterisiert. Demzufolge richtet sich das Garantieversprechen auf den Ausschluß der aus dem Valutaverhältnis herzuleitenden Einwendungen. Mag die Hauptschuld nicht bestehen oder aus irgendeinem Grund mangelhaft sein, muß der Garant – freilich mit der Ausnahme des offensichtlichen Mißbrauchs – den Gläubiger befriedigen, wenn der vereinbarte Garantiefall (in der Regel der „formelle“ Garantiefall) eingetreten ist.316 Er kann nicht selber diese Mängel des Valutaverhältnisses dem Begünstigten entgegenhalten, für die Vermögenseinbuße muß er sich vielmehr im Wege des Rückgriffs nur beim Garantieauftraggeber erholen. Es soll demnach die Sache des Hauptschuldners sein, im Rückforderungsprozeß seine eigenen Einwendungen gegenüber dem Gläubiger durchzusetzen und damit die unrichtig geschehene Vermögensverschiebung rückgängig zu machen. Wenn dem so ist, muß die Zahlung des Garanten zugleich als die Erfüllung der Hauptschuld gelten, denn sonst würde keine Leistungsbeziehung zwischen Begünstigtem und Hauptschuldner entstehen. Die Zahlung des Garanten soll nämlich nach dem Sinn und Zweck der Forderungsgarantie gleichzeitig als die Leistung des Auftraggebers die Hauptforderung tilgen, damit mögliche Kondiktionen dem Garantieauftraggeber zustehen können.317 So kann dieser den vom Garanten ausgezahlten Betrag vom Begünstigten kondizieren, auch wenn die Hauptschuld überhaupt nicht bestand oder später weggefallen ist (§ 812 I S. 1 1. Fall, S. 2 1. Fall). Daher liegt eine doppelte Leistung vor, nämlich die Leistung des Garanten auf seine Verpflichtung an den Gläubiger und die Perfizierung der Beschaffungsleistung des Garantieauftragsgebers an den Gläubiger.318 Dieses Ergebnis, d. h. das Erlöschen der Forderung, bleibt auch dann dasselbe, wenn der Garantieauftragsgeber, sich auf den mangelnden materiellen Garantiefall berufend, ausdrücklich der Zahlung des Garanten widersprochen hat. Denn auch in diesem Fall muß der Gläubiger aufgrund der Garantieklausel im Valutaverhältnis und des Sicherungszwecks der Garantie das Gezahlte auf seine Forderung anrechnen. Diese Anrechnung ist ja der Zweck der Garantieklausel als „Sicherungsabrede“. Ob die Anrechnung dabei pflichtwidrig ist, damit u.U. die Schadensersatzpflicht des Gläubigers auslöst (§ 280 I), ist eine andere Frage. 316 Bei der Garantie „auf erstes Anfordern“ ist es so, wenn der formelle Garantiefall eingetreten ist. Zur Unterscheidung zwischen materiellem und formellem Garantiefall, vgl. Hadding-Welter-Häuser, S. 718 Fn. 806; Mülbert, S. 17. 317 BGHZ 140, 49; Bülow, Rn. 1566 f.; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1142; ders., ZIP 1998, 493, 495; Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 302 f.; Koziol, S. 85; Erman-Westermann, § 812 Rn. 29a; MünchKomm-Habersack, Vor §§ 765 Rn. 17; Baumbach-Hopt, 7 L / 15; Henssler, S. 378 f.; Reinicke-Tiedtke, Rn. 435, 441; Wilhelm, NJW 1999, 3519, 3526; i.E. ähnlich, jedoch mit abweichenden Begründungen Mülbert, S. 38 f. und Einsele, JZ 1999, 466 f. (vertraglicher Anspruch aus der Sicherungsabrede); Staudiger-Horn, Vor §§ 765 ff. Rn. 353. (Eingriffskondiktion); auch gegen die Leistungskondiktion Pleyer, WM 1973 Sonderbeilage 2, S. 19 Fn. 128. 318 Wilhlem, NJW 1999, 3519, 3523.

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Gegeben ist daher im Ergebnis der Fall, in dem „einer der Schuldner konkurrierender Verbindlichkeiten leistet und damit eine allseitige Tilgung herbeiführt.“319 Der eigentümliche Geschäftszweck der Forderungsgarantie läßt die Zahlung des Garanten zugleich als Leistung des Hauptschuldners erscheinen mit der Folge, daß die gesicherte Forderung mit der Erfüllung untergeht. Der Lösungsweg, den Zessionsregreß durch die Vertragsauslegung zu konstruieren, stellt sich auch bei der Forderungsgarantie als nicht gangbar heraus.

§ 9 Gesetzlicher Forderungsübergang durch die Analogie I. Von der Vertragsauslegung zur Analogie 1. Zessionsregreß durch die Analogie a) Berücksichtigung des Funktionswandels Die obigen Untersuchungen zeigen deutlich, daß sich der Zessionsregreß durch die Vertragsauslegung theoretisch nicht begründen läßt. Dieser Versuch scheitert nämlich in aller Regel daran, daß die Leistung des Sicherungsgebers infolge des vereinbarten oder immanenten Sicherungszwecks im Grunde die Erfüllung der gesicherten Forderung herbeiführt. Das berechtigte Interesse des Interzedenten oder seine mögliche Absicht, die Forderung zu erwerben, allein genügt dabei nicht, die vom Gesetz ausdrücklich bestimmte schuldtilgende Wirkung der Erfüllung zu beseitigen. Wenn es trotzdem angenommen wird, daß die gesicherte Forderung nicht erlischt, dann zieht man in Wahrheit den Grundgedanken der cessio legis, d. h. die relative Wirkung der Erfüllung, heran, damit die Forderung trotz der Erfüllung zum Rückgriff aufrechtzuerhalten ist. Die auf die Vertragsauslegung gestützte Ansicht erweist sich ferner als unbefriedigend im Hinblick auf den Funktionswandel der übergangenen Forderung. Die cessio legis ist nicht zuletzt mit verfeinerten technischen Bestimmungen versehen, die eigentlich im ganzen System des BGB einen Ausnahmecharakter haben sollten und deren Rechtsfolgen daher nicht auf dem rechtsgeschäftlichen Weg erreichbar sind. Die übergangene Forderung erfährt mit der Legalzession die wesentliche Änderung, daß sie nicht mehr rechtlich selbständig sein kann. Sie ist einerseits vom Innenregreß (§§ 774 I S. 3, 1143 I S. 2, 1225 S. 2), andererseits von den noch beim Gläubiger verbleibenden Rechten abhängig (nemo subrogat contra se; §§ 774 I S. 2, 1143 I S. 2, 1225 S. 2).320 Der Abtretungsanspruch vermöchte jedoch, auch wenn er in den Sicherungsvertrag oder Garantievertrag hineingelesen werden 319 320

Staudinger-Selb, § 267 Rn. 9. Vgl. auch Gernhuber, Erfüllung, § 21 I 1 b (S. 451 f.). Vgl. oben § 6 II 2 c.

§ 9 Gesetzlicher Forderungsübergang durch die Analogie

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könnte, gar nicht, eine solche Beziehung zwischen verschiedenen Forderungen zu schaffen. Die Abtretung erfolgte dann nach § 398, der Sicherungsgeber könnte nun die zedierte Forderung geltend machen, ohne an irgendeiner Einschränkung wie §§ 774 I S. 2, 3, 1143 I, 1125 gebunden zu sein. Da er nämlich die Forderung nach § 398 abgetreten bekommen hätte, bräuchte er nur die Wirksamkeit der Zession vorzutragen, um sein Recht auszuüben. Der nur teilweise befriedigte Gläubiger müßte auch bezüglich der teilweise übertragenen Nebenrechten mit dem Interzedenten konkurrieren. Hier sehen sich die h.M. und die Rechtsprechung daher gezwungen, etwa die Rechtsätze wie §§ 774 I S. 2, 3, 1143 I S. 2, 1125 S. 2 auf den rechtsgeschäftlichen Zessionsregreß anzuwenden.321 Die Ansicht, welche auf die Vertragsauslegung abstellt und damit nur einen Abtretungsanspruch anerkennen will, ist damit nicht mehr fähig, ihr Ergebnis überzeugend zu begründen. Dazu muß gesagt werden, daß sich diese Meinung auch hier vom Grundgedanken der cessio legis leiten läßt, ohne sich dessen bewußt zu werden. Hiermit kann man notwendigerweise nicht an der Frage vorbeigehen, aus welchem Grund noch an der Konstruktion des Anspruchs auf die Abtretung festgehalten werden soll, wenn man schon den wesentlichen Teil der Legalzessionsregeln auf den rechtsgeschäftlichen Zessionsregreß anwenden muß.

b) Nachteil des Abtretungsanspruchs Auch im Vergleich mit der Legalzession leidet die Ansicht, dem Sicherungsgeber nur einen Anspruch auf die Abtretung zu gewähren, an einem nicht unerheblichen Nachteil. Die Verpflichtung des Gläubigers zur Abtretung kann den Umstand nicht ausschließen, daß er möglicherweise die Zession unterließe oder sogar verweigerte, der Sicherungsgeber deshalb auf den Prozeß angewiesen wäre. Dieser Umgang wäre jedoch für den Regredienten ein unnötig lästigerer Weg. Die nachteilige Konsequenz käme doch noch deutlicher zutage, wenn in dem Zeitpunkt etwa das Insolvenzverfahren dem Gläubiger eröffnet würde (§ 13 I S. 1 InsO). Die Ansicht, daß man die Zahlung des Sicherungsgebers nicht auf die gesicherte Forderung anrechnen dürfe, um diese für die Abtretung aufrechtzuerhalten, führt hier zu einem unangemessenen Resultat, daß die Forderung weiterhin dem Vermögen des Gläubigers und damit der Insolvenzmasse zugeordnet würde.322 Der Sicherungsgeber könnte dann nicht mehr die Abtretung verlangen, weil er im Verhältnis Vgl. oben § 6 III 2 Fn. 143 und den Text dazu. Vgl. Wollschläger, S. 181 f. (Bei Wollschläger geht es freilich nicht um die Interzession, sondern um das Zusammentreffen mehrerer Schadensersatzpflichtigen, aber die Problematik ist eben gleich. Er bemerkt dabei übrigens mit Recht, daß diese Konstellation „weniger ein praktisches Problem als einen Test für richtige Dogmatik bildet.“) So auch von Caemmerer, Festschrift für Rabel I, S. 363; ders. ZHR 127 (1965), 241, 273; Frotz, JZ 1964, 665, 670; MünchKomm-Selb3, § 421 Rn. 33; Selb, § 8 V 2 b (S. 183). A.A. freilich JaegerHenckel, KO § 3 Rn. 55; ihm folgend von Olshausen, S. 157; MüchKommInsO-Ehricke, § 38 Rn. 65. 321 322

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zum Gläubiger bloß ein Insolvenzgläubiger (§§ 38, 45 InsO) wäre. Ihm stünde jetzt nur der Rückgriff aus dem Innenverhältnis zu. Das Insolvenzrisiko des Schuldners müßte er mithin allein tragen, während die anderen Sicherungsgeber durch seine Leistung entlastet wären. Diese Ergebnisse sind offensichtlich unglücklich. Daß der Sicherungsgeber nicht eine akzessorische, sondern eine abstrakte Sicherung bestellt hat, gibt keinen überzeugenden Grund an, ihn schlechter zu stellen als der Bürge oder Hypothekenschuldner, für welchen die cessio legis den Übergang der gesicherten Forderung garantiert. Die hier in Frage kommenden kautelarischen Sicherheiten sind, wie dargelegt, vom Gesetzgeber bewußt toleriert, insoweit kommt das Interesse des abstrakten Sicherers am Erwerb der Forderung dem des akzessorsichen Sicherers gleich. Es läßt sich nicht leicht einsehen, warum der abstrakte Sicherungsgeber nur deshalb zu kurz kommen sollte, weil er dem Gläubiger mehr Rechtsmacht eingeräumt hat als sie dem wirtschaftlichen Bedürfnis entspricht. Damit muß man konstatieren, daß nur durch die Analogie zur Legalzession der Zessionsregreß bei nicht akzessorischen Sicherheiten ermöglicht werden kann und das angemessene Ergebnis zu erzielen ist. Die cessio legis bleibt so als die einzige vernünftige Lösung. 2. Lücke im Gesetz? a) Einwand Schanbachers Gegen diesen Ansatz wandte sich jedoch vor allem Schanbacher.323 In bezug auf die Sicherungsgrundschuld hat er beanstandet, eine analoge Anwendung scheide aus, da es an einer Gesetzeslücke fehle. Der Ausgleich zwischen Grundschuldner und Schuldner und anderem akzessorischem Sicherer sei den vertraglichen Regelungen und, falls eine solche fehle, dem Bereicherungsrecht überlassen. Dieser Einwand aber überzeugt nicht. Die Feststellung einer Lücke hängt hier nämlich von der Frage ab, ob das Gesetz tatsächlich auf die cessio legis verzichtet und dadurch den Sicherungsgeber der Grundschuld lediglich auf die vertragliche Abrede oder das Bereicherungsrecht verweist.324 Das Dasein einer Lücke kann man nur verwerfen, wenn die Frage nachweislich bejaht werden kann. Hier geht Schanbacher doch ohne nähere Begründung einfach davon aus, daß die positive Antwort selbstverständlich gegeben ist, eine Annahme, die jedoch als zweifelhaft zu erachten ist. Sie läßt sich nämlich weder vom Text des Gesetzes noch von dessen Materialien beweisen, die Entstehungsgeschichte des BGB zeigt eher genau das gegenteilige Bild. Der Gesetzgeber setzte sich nämlich einfach über die besonderen Probleme der Sicherungsgrundschuld hinweg, obwohl er die Bestellung der 323 324

Schanbacher, AcP 191 (1991), 87, 88 Fn. 6. Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 373 ff.

§ 9 Gesetzlicher Forderungsübergang durch die Analogie

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Grundschuld zur Sicherung durchaus für möglich hielt.325 Anders als der preußische Gesetzgeber hat er hier keinen Regelungsbedarf gesehen326 und damit ist ihm die Erkenntnis völlig entgangen, daß der Verweis auf das Hypothekenrecht (§ 1192 I) möglicherweise nicht ausreicht, um die eigentümliche Problematik der Sicherungsgrundschuld sachgerecht bewältigen zu können. Insbesondere die Frage, ob auch für die Sicherungsgrundschuld vom beneficium cedendarum actionum zur cessio legis überzugehen war, ist gar nicht überlegt worden.327 Auch die angebliche Absicht des Gesetzgebers, der Ausgleich solle nach Bereicherungsrecht erfolgen, läßt sich entgegen der Erwartung Schanbachers nicht beweisen: Wenn der Regelungsplan so deutlich aus dem Gesetz hervorgegangen wäre, hätte man über das Ausgleichsproblem bei mehrfacher Sicherung nicht jahrelang streiten müssen. Angesichts dieser Umstände wird man eher unumwunden annehmen können, daß hier eine auszufüllende Lücke vorliegt.

b) Einwand Ulrich Hubers In ähnlicher Weise stellt auch Ulrich Huber bezüglich der Sicherungsgrundschuld die Analogie in Frage. Er sieht in der analogen Anwendung nicht zuletzt den Verstoß gegen § 1192, weil die Bestimmung, daß die gesetzlichen Vorschriften über das Verhältnis von Forderung und Hypothek auf das Verhältnis der Grundschuld zur Forderung nicht anzuwenden seien, sowohl die direkte wie die analoge Anwendung dieser Vorschriften verbiete.328 Auch dieser Kritik ist nicht zu folgen. Sie übersieht dabei gründlich, daß § 1192 die Grundschuld schlechthin, d. h. die isolierte Grundschuld als Gegenstand hat.329 Die Bestimmungen, welche sich aus der Akzessorietät der Hypothek ergeben, sind demnach natürlich auf die isolierte Grundschuld unanwendbar, weil eine solche Anwendung begrifflich unmöglich ist. Zur Anwendung des Hypothekenrechts auf die Grundschuld muß dessen Text dadurch einen Sinn haben können, daß man statt „Forderung“ gegebenenfalls „Grundschuld“ oder „Betrag“ liest.330 Das ist doch eben unmöglich bei den Vorschriften, in denen die Akzessorietät der Hypothek vorausgesetzt ist. Die Akzessorietätsnormen sind daher auf die isolierte Grundschuld weder direkt noch analog anzuwenden, weil dies einfach nicht denkbar ist, und das sagt eben § 1192.331

Vgl. oben § 7 II 4 a. Küchler, S. 21. 327 Wilhelm, Rn. 1637 Fn. 1682. 328 Huber, S. 118. 329 So richtig Küchler, S. 23; Wilhelm, ZBB 1989, 184, 186. 330 Vgl. Wieling, § 32 I b (S. 462). 331 Zutreffend Wilhelm, ZBB 1989, 184, 186: Für die isolierte Grundschuld sei nur die Zahlung aus dem Grundstücke zu regeln, nicht sei zwischen den Fällen der Zahlung des mit 325 326

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Die Lage ist aber anders bei der Sicherungsgrundschuld. Das Verhältnis zwischen Forderung und Grundschuld ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, obwohl es einen selbständigen Regelungsbereich darstellt. Der Gesetzgeber hat dabei die besondere Problematik der Sicherungsgrundschuld übersehen. Angesichts dieser Lücke ist es deshalb kein unberechtigter Versuch, relevante Normen auf die Sicherungsgrundschuld analog anzuwenden. Dem steht § 1192 nicht im Wege, weil diese Vorschrift das Verhältnis von Forderung und Grundschuld nicht im Auge hat.332 Die Erwägungen führt daher zum Ergebnis, daß bezüglich des Zessionsregresses bei den nicht akzessorischen Sicherungen eine Lücke festzustellen ist. Die dagegen gerichtete Polemik erweist sich demgegenüber als unbegründet. Die Analogie zur cessio legis erscheint durchaus möglich und wünschenswert, die Aufgabe geht dann nun dahin, welche gesetzliche Norm sich hier zum Zessionsregreß heranziehen läßt.

II. Analog anzuwendende Norm und ihre Rechtsfolge 1. § 426 als Konsequenz der Zweckgemeinschaftslehre a) Zweckgemeinschaftslehre Hecks Es wurde oben333 schon ausführlich dargestellt, daß Forderung und nicht akzessorische Sicherung durch die im Sicherungsvertrag enthaltene Zweckerklärung weitgehend eine Tilgungsgemeinschaft bilden. Es muß freilich zugestanden werden, daß die Nichtakzessorietät der Sicherheiten ohnehin dem Versuch entgegensteht, eine vollkommene Tilgungsgemeinschaft, wie sie sich bei Gesamtschuld mit der unmittelbaren Gesamtwirkung auszeichnet (vgl. § 422 I), vorzustellen. Wenn etwa ausdrücklich nur auf die Forderung gezahlt wird, bleibt die Grundschuld weiterhin beim Gläubiger, dem Eigentümer steht lediglich der Rückgewähranspruch, der aus dem Sicherungsvertrag stammt, zu.334 Aber trotzdem wirkt sich die Tilgung der Forderung immerhin mittelbar auf die Grundschuld aus, die damit nicht mehr seinem Inhaber dienen soll (§§ 1192 I, 1157). Und die Zahlung auf die Grundschuld führt, wie gezeigt, in der Regel zum Erlöschen der gesicherten Forderung. Daher kann man diese Umstände mit Heck335 so formulieren, daß Forderung und Sicherungsrecht hier eine Zweckgemeinschaft bilden, d. h. daß sie „dem Gläudem Schuldner nicht identischen und des mit dem Schuldner identischen Eigentümers zu unterscheiden. 332 Küchler, a. a. O. 333 Vgl. oben § 8. 334 Vgl. etwa Baur-Stürner, § 45 Rn. 86; Jauernig-Jauernig, § 1191 Rn. 12. 335 Heck, Sachenrecht, § 78 II 5 (S. 326 ff.); Küchler, S. 32 f. In dem Punkt zustimmend auch etwa Huber, S. 32 f.; Becker-Eberhard, S. 201 f.

§ 9 Gesetzlicher Forderungsübergang durch die Analogie

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biger zwei Berechtigungen auf eine Geldsumme verleihen, die er nur einmal zu beanspruchen hat.“336 Die Richtigkeit dieser Beobachtung ist immerhin nicht zu bezweifeln. Aus dieser Erkenntnis schließt Heck nun auf die Schlußfolgerung, daß die Rechtsfigur der Gesamtschuld daher „die sachlich zutreffende Analogie“ zum Verhältnis zwischen Schuldner und Sicherungsgeber bietet, während das Gesetz dagegen die Stellung des akzessorischen Sicherungsgebers weitgehend der des Bürgen gleichstellt.337 Bei der vom Drittsicherer bestellten Sicherungsgrundschuld seien deshalb die §§ 1137, 1143 zwar nicht unmittelbar anwendbar, aber statt dessen „greift die analoge Anwendung der Gesamtschuldnormen ein.“ Auch der Grundschuldner könne nämlich die gesicherte Forderung erwerben, falls er zahle und gegen den Personalschuldner Regreßrecht habe, nicht nach § 1143, aber in analoger Anwendung des § 426.338 Diese Erklärung kann, obwohl sie zunächst bezüglich der Sicherungsgrundschuld entwickelt worden ist, ohne Bedenken auf die anderen nicht akzessorischen Sicherungen übertragen werden mit der Folge, daß jeder zahlende abstrakte Sicherer analog § 426 II die gesicherte Forderung erwirbt, soweit sein Regreßrecht reicht.

b) Ablehnung der Analogie zum § 426 Aber die Meinung, für den Zessionsregreß § 426 analog anzuwenden, ist abzulehnen. Der Grund liegt nicht etwa darin, daß die Zweckgemeinschaftslehre theoretisch nicht überzeugt. Vielmehr hat Heck im Grunde die Struktur des Sicherungsverhältnisses richtig erkannt, und seine Zweckgemeinschaftstheorie verdient insoweit den Vorzug, das Verhältnis zwischen Forderung und Sicherung angemessener zu erfassen.339 Aber auf diese Lehre darf man im geltenden Recht keinen Erkenntniswert legen, d. h. daraus keine Rechtsätze ableiten, denn der Gesetzgeber hat, wie sich auch Heck dessen sehr wohl bewußt war,340 bezüglich des Verhältnisses des Sicherungsrechts zur gesicherten Forderung ausdrücklich auf das Modell der gleichstufigen Zweckgemeinschaft verzichtet und sich für die abgestufte Struktur à la Bürgschaft entschieden. Die Legalzession der §§ 774 I, 1143 I, 1225 vermutet nämlich das Regreßrecht des Interzedenten, das Gesetz geht damit von der abgestuften Beziehung zwischen Schuldner und Sicherer aus, was bei § 426 nicht der Fall ist.341 Huber, S. 32; vgl. Heck, Sachenrecht, § 78 II 7 (S. 328 f.). Vgl. Heck, Sachenrecht, § 78 III 2 (S. 330 f.). 338 Heck, Sachenrecht, § 100 5 b (S. 413). So auch Küchler, S. 51; Ehmann, S. 343 Fn. 107. 339 Vgl. etwa Becker-Eberhard, S. 201 f. 340 Vgl. z. B. Heck, Sachenrecht, § 78 III 2 (S. 330 f.), IV (S. 333 ff.). 341 So auch Reinicke-Tiedtke, NJW 1981, 2145, 2146; Wilhelm, ZBB 1989, 184, 187; Becker-Eberhard, S. 232 ff.; insoweit richtig BGHZ 105, 154, 157 f. m. w. N. 336 337

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Freilich wird dagegen eingewendet, daß die Vorschriften nur die Regel des § 426 modifizieren. Demnach werde „die Hilfsregel des § 426 I“ kraft Vereinbarung, nämlich des Sicherungszwecks, modifiziert und die gesicherte Forderung im Zweifel „gemäß §§ 774, 1143, 1225, 426 II“ im vollen Umfang auf den zahlenden Sicherungsgeber übergeleitet.342 Aber eine solche Auslegung müßte bezüglich des Innenregresses auf den Schluß hinauslaufen, daß der Sicherungsgeber, etwa der Bürge, aufgrund des § 426 I gegen den Schuldner Rückgriff nehmen könnte, weil §§ 774, 1143 1225 ja nur § 426 II, aber nicht § 426 I modifizieren. Das ist jedoch eine Vorstellung, die dem Gesetz fremd ist. Der Gesetzgeber, welcher für die Gesamtschuld die im gemeinen Recht unbekannte Regreßnorm des § 426 geschaffen hat,343 hat trotzdem den Innenregreß des Sicherungsgebers vom zwischen diesem und dem Schuldner bestehenden Rechtsverhältnis abhängig gemacht (vgl. etwa §§ 774 I S. 3, 775 I).344 Dieses Vorgehen ist keineswegs Modifizierung des § 426, sondern eher eine Abkehr vom Gesamtschuldregreß. Demzufolge haben auch Rechtsprechung und Lehre seit dem Inkrafttreten des BGB den Innenregreß des Sicherungsgebers mit Recht auf das Innenverhältnis zwischen Schuldner und Sicherer gegründet, dagegen nicht auf § 426 I.345 Angesichts dieser Lage ist kein Grund ersichtlich, von der Einstellung des Gesetzes und der langjährigen Praxis abzuweichen. Diese Abstufung des Sicherungsverhältnisses sollte ebenfalls Aussagekraft haben bei nicht akzessorischen Sicherungen. Die abgestufte Beziehung der Beteiligten hat ursprünglich nichts damit zu tun, daß die gesetzlichen Sicherungen akzessorisch ausgestaltet sind, sondern beruht auf der Wertung, daß der Schuldner normalerweise am endgültigen Vermögensopfer näher steht als der Interzedent. Diese Wertung trifft auch für die nicht akzessorischen Sicherungen zu. Ihr entspricht die häufig im Vertragsformular niedergelegte Vorstellung, daß nicht akzessorische Sicherheiten zur Sicherung einer Forderung bestellt werden. Im Hinblick auf diese Umstände erscheint die Analogie zum § 426 nicht angemessen; sie ist theoretisch denkbar, aber läßt sich mit dem dem Gesetz zugrunde liegenden Gedanken nicht vereinbaren.

2. § 268: Ein anderer Typus der Legalzession Das Ablösungsrecht nach § 268, über dessen Entstehungsgeschichte im Gesetzgebungsverfahren wir nur wenige Materialien besitzen,346 ist grundsätzlich eine Ehmann, S. 360. Dazu vgl. nur Ehmann, S. 90 ff. 344 Vgl. etwa Motive II, S. 672 f.; III, S. 727 f., 816 f. = Mugdan II, S. 376; III, S. 406 f., 455 f. („eine bürgenähnliche Stellung“). 345 Vgl. die Nachweise in oben § 6 I. 346 § 268 wurde durch den Justizausschuß des Bundesrats eingeführt. vgl. Jakobs-Schubert, Schuldrecht I, S. 178 ff. S. aber schon Protokolle der 2. Kommission, S. 4436 = Mugdan III, S. 817 f. 342 343

§ 9 Gesetzlicher Forderungsübergang durch die Analogie

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Verallgemeinerung des gemeinrechtlichen ius offerendi.347 Das ist evident, wenn man sich die überlieferten Regelungen des ius offerendi (§§ 1150, 1249) vergegenwärtigt, welche nun auf § 268 verweisen. Wie schon gezeigt,348 war das ius offerendi im gemeinen Recht das Mittel für den nachrangigen Pfandgläubiger, seinen Rückgriff gegen den Schuldner zu verstärken, indem er den vorrangigen Gläubiger befriedigt und damit dessen Forderung erwirbt. § 268 verallgemeinert den Gedanken; ein mit der cessio legis ausgestattetes Ablösungsrecht wird jedem dinglich Berechtigten gewährt, welcher Gefahr läuft, sein dingliches Recht an einem dem Schuldner gehörenden Gegenstand zu verlieren. Das dieses Ablösungsrecht charakterisierende Merkmal ist somit das dingliche Recht des Zahlers am Gegenstand, der dem späteren Regressaten gehört.349 Die Legalzession soll nämlich denjenigen dinglich Berechtigten begünstigen, welcher zur Bestätigung seines dinglichen Rechts eine fremde Schuld erfüllt. Diese Wertung des § 268 trifft daher nicht für die Interzessionsfälle zu. Bei der Interzession hat der Sicherungsgeber dem Schuldner gegenüber keine dingliche Position zur Verfügung. Er befriedigt den Gläubiger nicht, um sein dingliches Recht zu bestätigen: Das Opfer des Sicherungsgebers wird nicht im Hinblick auf sein Recht an einem Gegenstand des Schuldners gebracht. Vielmehr tritt er als Schuldhelfer auf, seine Beziehung zum Schuldner besteht lediglich in einem schuldrechtlichen Innenverhältnis. Daß die Regelung des § 268 für die Interzessionsfälle nicht zutrifft, zeigt sich vor allem in den Fällen, in denen der Sicherungsgeber nicht freiwillig zahlt, der Gläubiger also das Sicherungsgut verwertet. Hier ist die der Vorschrift zugrunde liegende Konstellation, daß ein dinglich Berechtigter durch Drittzahlung sein Recht bestätigt und damit ein Rückgriffsrecht gegen den Schuldner erwirbt, nicht vorhanden. Im Gegenteil hat der Sicherungsgeber eben sein Recht verloren und damit ein Rückgriffsrecht gegen den Schuldner erworben. Die Interessenlage, die § 268 voraussetzt, weicht also im Grunde von der Interzession ab. Der Drittzahler nach § 268 gehört nämlich nicht etwa in die Risikogemeinschaft der Sicherungsgeber, weil er kein Insolvenzrisiko des Schuldners übernehmen wollte.350 Statt dessen hat er bei der Zahlung einen anderen Zweck verfolgt; er hat den Schuldner entlastet, um sein dingliches Recht zu bestätigen. Die cessio legis nach § 268 III löst daher etwa nicht die Ausgleichsprobleme, die sich allgemein bei Befriedigung des Gläubigers durch einen von mehreren Sicherungsgebern erheben.351 An der Stelle des bisherigen Gläubigers kann der AblöSo auch Staudinger-Selb, § 268 Rn. 1. Vgl. oben § 2 II. 349 Vgl. etwa Larenz I, § 14 III 1 (S. 192); Palandt-Heinrichs, § 268 Rn. 4; StaudingerSelb, § 268 Rn. 5; Erman-Kuckuk, § 268 Rn. 2; Jauernig-Vollkommer, § 268 Rn. 1. 350 Vgl. oben § 7 III 1, 2. 351 Staudinger-Selb, § 268, Rn. 2. 347 348

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Teil 2: Zessionsregreß im geltenden Recht

sende gegen den Schuldner und alle Sicherungsgeber im vollen Umfang Regreß nehmen. Dies ist ein wichtiger Umstand, der die Situation des ius offerendi von der Interzession unterscheidet. Die historische Tatsache, daß das ius offerendi und das beneficium cedendarum actionum im gemeinen Recht immer getrennt behandelt wurden,352 beruht sicher auf diesem Unterschied der Interessenlagen. Also kann § 268 nicht herangezogen werden, um die cessio legis zugunsten des nicht akzessorischen Sicherungsgebers zu begründen.

3. Rechtsanalogie zu §§ 774, 1143, 1225 Aus diesen Gründen ergibt sich, daß die Vorschriften der §§ 774, 1143, 1225 eine bessere Grundlage für den Zessionsregreß darstellen.

a) Noch einmal: Die der cessio legis zugrunde liegende Wertung Diese Bestimmungen enthalten nämlich den Gedanken, daß dem Sicherungsgeber, der für eine fremde Schuld einstehen und dadurch ein Opfer bringen mußte, die gesicherte Forderung zukommen soll, damit er nicht allein das Insolvenzrisiko des Schuldners zu tragen hat.353 Die cessio legis der §§ 774, 1143, 1225 hat somit die Funktion, die Last und das Risiko unter den Beteiligten zu verteilen: Der Schuldner trägt die ganze Last im Verhältnis zu den Sicherungsgebern, diese aber übernehmen die Gefahr des insolventen Schuldners gemeinsam. Der Zessionsregreß ist dabei augenscheinlich an den Typus Interzession angeknüpft.354 Dort kommt es nämlich nicht auf die Form der Sicherung an, etwa ob der Sicherungsgeber zur Sicherung sich verpflichtet oder ein dingliches Recht bestellt. Im Vordergrund steht vielmehr die Überlegung, daß er im Verhältnis zum Schuldner als Schuldhelfer aufgetreten ist und das damit verbundene Opfer gebracht hat. Diese Einstellung des Gesetzes zeigt sich nicht zuletzt an der gesetzgeberischen Wertung, daß die Realsicherer angesichts des Zessionsregresses mit dem Bürgen gleichgesetzt werden müssen.355 Diese Wertung, welche also den Grund der cessio legis in dem vom Schuldhelfer gebrachten Opfer sieht (vgl. §§ 774, 1143, 1225: Forderungsübergang, soweit der Sicherer den Gläubiger „befriedigt“), soll dann ferner eben für die nicht akzessorischen Sicherer gelten 352 Vgl. etwa Dernburg, Pfandrecht II, §§ 140 (S. 363 ff.), 165 (S. 518 ff.). Diesen Unterschied verkennen jedoch Palandt-Heinrichs, § 268 Rn. 1. 353 Vgl. oben § 7 III 1 b, c. 354 Vgl. oben § 4 III. S. auch Wilhelm, Rn. 1630 f. 355 Motive III, S. 728, 816 = Mugdan III, S. 406 f., 455.

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können, weil die Akzessorietät der Sicherungen zur Schaffung der Legalzession gar nicht in Erwägung gezogen wurde. Daher ist § 774, auf den auch §§ 1143, 1225 verweisen, als ein Grundtatbestand der Legalzession für den Interzessionstypus anzusehen. Die Vorschrift enthält nämlich den allgemeinen Gedanken, daß das Einstehen für eine fremde Schuld die Legalzession zur Folge haben soll.356 Man liest zwar in Motiven, nur in den vom Gesetze bestimmten Fällen finde die cessio legis mit der Wirkung statt, daß der Forderungsübergang mit dem Vorhandensein der für den betreffenden Fall aufgestellten Voraussetzungen unmittelbar eintrete.357 Aber diese Stelle sagt eigentlich nichts gegen die Annahme, daß ein allgemeiner Rechtsgedanke aus §§ 774, 1143, 1225 entnommen werden kann. Der Einwand richtet sich vielmehr, wie es aus dem vorangehenden Text deutlich hervortritt, gegen Savignys Lehre der cessio ficta und die Regelung des preußischen ALR (I 16 § 46), wonach jeder Drittzahler kraft Gesetzes in die Rechte des Gläubigers eintritt.358 Diese Vorschrift war für unglücklich zu halten, weil der Zessionsregreß jedem Drittzahler gewährt wurde, ohne dabei die in Frage kommende Interessenlage zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber verweigerte deswegen, die cessio legis als alleimeine Regreßmethode aufzufassen.359 Das Zitat weist also lediglich auf diese Entscheidung hin. Der Regreß soll demnach grundsätzlich vom Rechtsverhältnis zwischen Regressaten und Regredienten abhängen, aber in bestimmten Fällen, in denen es das berechtigte Interesse des Regredienten anrät, kann die Legalzession zur Verstärkung des schon begründeten Rückgriffs angeordnet werden. Dabei ist die Frage völlig offen, ob die cessio legis neben den im Gesetz bestimmten Fällen analog anzunehmen ist, wenn es in dieser Hinsicht eine Lücke aufweist. Der Gesetzgeber wollte die konturenlose Erweiterung der cessio legis ausschließen, aber nicht die Analogie an sich. Es ist zu bedenken, ob er die Legalzession auch dann abgelehnt hätte, wenn er sich entschlossen hätte, etwa die Sicherungstreuhand bzw. die Forderungsgarantie im Gesetz zu verankern. Die Frage läßt sich ohne große Bedenken verneinen. b) Cessio legis statt beneficium cedendarum actionum Dabei hätte der Gesetzgeber es damit genügen lassen können, das gemeinrechtliche beneficium cedendarum actionum beizubehalten. Er entschied sich jedoch „aus Gründen der praktischen Zweckmäßigkeit“ „entgegen dem gemeinen Recht“, aber im „Anschluß an das moderne Recht“, für die cessio legis.360 Er lehnte das beneficium cedendarum actionum bei der Erörterung der Hypothek ausdrücklich ab, denn 356 357 358 359 360

Das bestreitet zu Unrecht Krings (S. 43 ff.). Motive II, S. 120 = Mugdan II, S. 66. Vgl. oben § 4 I 2 a. Motive, a. a. O. Vgl. oben § 3 II 1; III. So auch Wollschläger, S. 109 f. Motive II, S. 673 = Mugdan II, S. 376.

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Teil 2: Zessionsregreß im geltenden Recht

„der Gläubiger würde dann durch die Befriedigung des Gläubigers auch nur den obligatorischen Anspruch gegen denselben erlangen, daß die Eintragung der Uebertragung bewilligt werde, und dieser Anspruch könnte, wenn vor der Eintragung die Forderung von dem befriedigten Gläubiger oder im Wege der Zwangsvollstreckung gegen denselben auf einen Dritten übertragen würde, gegen den Dritten überhaupt nicht und, wenn inzwischen der befriedigte Gläubiger in Konkurs geriethe, gegen die Konkursgläubiger nur auf Entschädigung gerichtet werden. Dieses Ergebniß mag auch der Auffassung entsprechen, daß der Eigenthümer den Gläubiger befriedigt, um die Forderung zu erwerben. Der Billigkeit gegen den Eigenthümer aber entspricht es nicht. [ . . . ] Wird dagegen mit dem § 1094 Abs. 4 [jetzt § 1143] vorgeschrieben, daß die Hypothekenforderung kraft des Gesetzes auf den Eigenthümer übertragen wird, so werden die gedachten Unzuträglichkeiten vermieden.“361

Diese Wertung des Gesetzgebers verdient Zustimmung auch in bezug auf die nicht akzessorischen Sicherheiten. Er ging davon aus, daß der Zessionsregreß bei der Interzession stattfinden soll, ordnete dabei statt des Anspruchs auf die Abtretung den gesetzlichen Übergang an, um keinen Raum für die Streitigkeiten zu lassen, die anläßlich der Zession entstehen könnten. Der Regreß ist die Sache des leistenden Sicherungsgebers im Verhältnis zu dem Schuldner und den anderen Sicherungsgebern; die Frage nach dem Rückgriff ist zwischen ihnen zu verhandeln. Der Gläubiger ist hingegen befriedigt, hat damit kein berechtigtes Interesse daran, weiterhin in ihre Verhältnisse eingreifen zu können. Das gemeinrechtliche beneficium cedendarum actionum läßt dennoch eine solche Möglichkeit offen, und eben die wollte der Gesetzgeber mit der Legalzession beseitigen. Diese Erwägungen wurden, wie oben zitiert, unter dem Gesichtpunkt der Zweckmäßigkeit geleitet. Die Legalzession ist somit eine Anwendung des ius aequum. Die Forderung soll auf den zahlenden Sicherungsgeber kraft Gesetzes übergehen, weil die notwendige Zession die Beteiligten unnötig belastet und gegebenenfalls Raum für etwaige Streitigkeiten lassen könnte. Ob dabei die bestellte Sicherung akzessorisch ist oder nicht, spielt offensichtlich keine Rolle. Diese Wertung ist bei nicht akzessorischen Sicherheiten ebenso aussagekräftig wie bei akzessorischen.

c) Anspruch auf Abtretung wegen Nichtakzessorietät? Manche Autoren aber leugnen diese klare Wertung des Gesetzes und halten es trotz der Analogie zu §§ 774, 1143, 1225 für richtig, den nicht akzessorisch sichernden Interzedenten immer noch lediglich auf das gemeinrechtliche beneficium cedendarum actionum zu verweisen.362 Als Grund wird dabei die Nichtakzessorietät der Sicherung angegeben:363 Die cessio legis sei nicht statthaft, weil sie die 361

Motive III, S. 727 = Mugdan III, S. 406 (Hervorhebung vom Verfasser); vgl. oben § 4 I

2 c. 362 363

Vgl. die Nachweise in § 5 I 3 a; II 1; III 2 b. Z. B. s. Reinicke-Tiedtke, Rn. 519, 1047.

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akzessorische Bindung der Sicherung an der gesicherten Forderung voraussetze (vgl. § 1192 I). Aber diese Ansicht verkennt den Sinn und Zweck des Akzessorietätsgrundsatzes. Die Akzessorietät im Sicherungsverhältnis drückt nichts anderes als die technisch durchgeführte Abhängigkeit der Sicherheit von der gesicherten Forderung aus.364 Das Sicherungsverhältnis kann nämlich so ausgestaltet werden, daß die Sicherung von der zu sichernden Forderung abhängt. Die Abhängigkeit wird dabei manchmal vom Gesetz als typisches Merkmal eines Rechts anerkannt und damit wird das Recht selbst so konzipiert, daß ihm der Sicherungszweck immanent ist.365 Dies ist der Fall bei Bürgschaft, Pfandrecht und Hypothek. Sie sind von vornherein Sicherungsrechte und damit akzessorisch. Aber es gibt auch Rechte, zu denen eine solche Abhängigkeit nur äußerlich hinzugefügt werden kann, die also gesetzlich vom Sicherungszweck abstrahiert sind. So z. B. Grundschuld oder Eigentum. Sie werden nur dadurch zur Sicherung verwendet, daß die Parteien die Forderungsabhängigkeit – regelmäßig in der Form des Sicherungsvertrages – vertraglich vereinbaren. Die so bestellten Sicherheiten werden damit forderungsgebunden, bleiben trotzdem immer noch abstrakt in dem Sinne, daß sich das Schicksal der gesicherten Forderung nur vertraglich mittelbar auf sie auswirkt.366 Demnach liegt die Eigenart der Akzessorietät lediglich darin, daß die Abhängigkeit von der Forderung dort gesetzlich automatisch funktioniert, während dies bei nicht akzessorischen Sicherungen nicht der Fall ist. Dieser Unterschied ist doch keineswegs relevant zu der Frage, ob die gesicherte Forderung kraft Gesetzes auf den Sicherungsgeber übergehen soll oder ob der Gläubiger als verpflichtet zu erachten ist, sie an den Regredienten abzutreten. Denn diese Frage hat mit der Intensität der Auswirkung von der gesicherten Forderung auf die Sicherheit nichts zu tun. Die cessio legis bestimmt etwas für die Forderung, aber nicht die Auswirkung einer Bewegung hinsichtlich der Forderung auf das Sicherungsrecht.367 Wenn der Sicherungsgeber den Gläubiger befriedigt, so wird der Sicherungszweck erledigt. Dann muß es völlig sinnlos sein, jetzt danach zu fragen, ob der Sicherungszweck zu der Sicherung immanent ist oder nicht, d. h. ob der Bestand der zu sichernden Forderung unmittelbar die Sicherheit beeinflußt oder nur mittelbar. Der Gläubiger ist befriedigt; die Auswirkung der Forderung, welche im Verhältnis zwischen Gläubiger und Sicherungsgeber ihre Bedeutung haben soll, kommt im Hinblick auf den Regreß nicht mehr in Frage. Die Akzessorietät besagt nämlich etwas über die Beziehung zwi364 Becker-Eberhard, S. 48 ff.; vgl. auch Medicus, JuS 1971, 497, 498: „eine rechtstechnische Vereinfachung“. Zustimmend Habersack, JZ 1997, 857, 862. 365 So zutreffend schon von Tuhr II / 2, § 76 I (S. 176). 366 von Tuhr II / 2, a. a. O. Ein Sonderfall ist freilich die Forderungsgarantie, die nämlich den Sicherungszweck in sich trägt, aber von der gesicherten Forderung unabhängig bleibt. 367 Wilhelm, Rn. 1633 f.; ähnlich Scherber, S. 134. Vgl. auch Medicus, JuS 1971, 497 ff.; Grunewald, § 38 Rn. 1 f.

10 Kim

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schen Forderung und Sicherung, aber nichts über das Schicksal der Forderung selbst. Daß die Nichtakzessorietät der Sicherung begrifflich der Legalzession nicht im Wege steht, läßt sich an der Wechselbürgschaft (Art. 30 WG) zeigen. Die Wechselbürgschaft als eine abstrakte wechselmäßige Verpflichtung setzt zwar die förmliche Gültigkeit der Wechselverpflichtung voraus (vgl. Art 32 II WG), aber sonst ist sie von der Hauptschuld unabhängig. Der Wechselbürge kann deshalb Einwendungen aus der Person des Hauptschuldners nicht geltend machen:368 Die Wechselbürgschaft ist in dem Sinne nicht akzessorisch.369 Wenn aber der Wechselbürge den Wechsel bezahlt, erwirbt er die Rechte aus dem Wechsel gegen den Hauptschuldner und dessen Vormänner (Art 32 III WG). Früher wollte man freilich darin einen originären Rechtserwerb sehen,370 inzwischen hat sich dagegen zu Recht die Ansicht durchgesetzt, daß es dabei um die cessio legis handelt.371 Der Wechselbürge erwirbt daher aufgrund der Legalzession die Rechte des Befriedigten nur unter einer Beschränkung, daß dabei die Rechte gegen die Zwischenmänner zwischen diesem und dem Hauptschuldner entfallen,372 und dadurch wird auch der Übergang anderer Sicherungen ermöglicht (§§ 412, 401). Daher erweist sich der Einwand gegen die Legalzession, der sich auf die Nichtakzessorietät der Sicherheiten beruft, als verfehlt. Er basiert auf dem Mißverständnis des Akzessorietätsgrundsatzes. Die Akzessorietät ist kein Dogma, sondern ein Ergebnis der gesetzgeberischen Wertung. „Wo der Gesetzgeber akzessorische Verknüpfungen anordnet, dienen sie in besonderem Maße dem Schutz des Sicherungsgebers vor unberechtigter Inanspruchnahme oder Gefährdung seines Sicherungsgutes und gibt dem Sicherungsnehmer genau das, was ihm zur Sicherung einer ganz bestimmten Forderung zusteht. Das Akzessorietätsmodell hat somit einen nicht zu verachtenden Gerechtigkeitsgehalt.“373 Diese Wertung hört sinngemäß dort auf, wo das Sicherungsverhältnis zu Ende abgewickelt ist. Danach stellt sich die Frage nach dem Rückgriff, dessen Formen sich durch andere Gesichtspunkte entscheiden lassen. Es ist somit kein Grund ersichtlich, die cessio legis in Frage zu stellen, wenn man den Zessionsregreß durch die Analogie zu §§ 774, 1143, 1225 erreichen will. Die Ansicht, bei nicht akzessorischen Sicherheiten den gesetzlichen Forderungsübergang aufgrund der fehlenden Akzessorietät zu verneinen, ist daher abzulehnen. Soweit der nicht akzessorisch sichernde Hueck-Canaris, § 13 I 5 a (S. 148); Richardi, § 22 III (S. 193). Baumbach-Hefermehl, Art. 30 WG Rn. 1; Bülow, Art. 30 WG Rn. 1. Vgl. auch Richardi, a. a. O. Meyer-Cording (B XVII 1 b, S. 67) spricht von der formellen Akzessorietät. 370 Z. B. noch Martens, BB 1971, 765, 766. 371 So die jetzt h.M. Vgl. Ulmer, S. 275; Hueck-Canaris, § 13 I 6 b (S. 149 f.); BaumbachHefermehl, Art. 32 WG Rn. 3; Bülow, Art. 32 WG Rn. 8; Meyer-Cording, B XVII 1 b (S. 68); Richardi, § 22 IV (S. 194); Bydlinski, Die Bürgschaft, S. 179. 372 Hueck-Canaris, a. a. O. 373 Pöggeler, JA 2001, 65, 68 (Hervorhebung im Original); auch ähnlich Habersack, JZ 1997, 857, 862 f. 368 369

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Interzendent den Gläubiger befriedigt, soll die getilgte Forderung kraft Gesetzes auf ihn übergehen. III. Einzelne Probleme 1. Befriedigung durch Aufrechnung und Hinterlegung Wenn man sich damit für die Analogie zu §§ 774, 1143, 1225 entschieden hat, so liegt es nahe, auch die Voraussetzungen der cessio legis zur Anwendung heranzuziehen. Der Normengehalt der Legalzession hat einen allgemeinen Charakter, es ist dementsprechend ratsam, daß der Zessionsregreß des Drittsicherers generell denselben Regelungen unterliegen soll, gleich mit welcher Sicherungsform er interzediert haben mag. Konkret wird das vor allem beinhalten, daß auch der nicht akzessorische Realsicherer durch Hinterlegung oder durch Aufrechnung den Gläubiger befriedigen kann (vgl. §§ 1142 II, 1224).374 In der Tat wird im Schrifttum vereinzelt versucht, dieses richtige Ergebnis auf der vertraglichen Grundlage zu rechtfertigen.375 Aber gerade für die Situation enthält das Gesetz bereits einen haltbaren Ansatz, der allgemein als analogiefähig anzusehen ist.376 Die Legalzession ist nämlich dabei nicht nur an einen Modus der Befriedigung, d. h. die Erfüllung, angeknüpft, sondern an die Befriedigung des Gläubigers überhaupt. Der Sicherungsgeber, der durch die cessio legis begünstigt werden soll, ist nicht einfach mit dem Drittzahler gleichzustellen, dem die Befriedigung durch Aufrechnung oder Hinterlegung untersagt wird.377 In dieser Hinsicht ist kein Grund zu sehen, zu dessen Konstruktion auf irgendeinen hypothetischen Willen der Parteien zurückzugreifen. Es ist vielmehr eine einfachere und sachgerechte Lösung, auch hier den Analogieschluß weiterzuführen, nämlich die oben genannten Vorschriften auf die nicht akzessorischen Sicherungen entsprechend anzuwenden. Die cessio legis ist ein Korrelat der Erledigung des Gläubigerinteresses, nicht der Akzessorietät.

374 Dies ist bei der Bürgschaft selbstverständlich, vgl. nur MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 4. Bei der Forderungsgarantie wird die Befriedigung durch Aufrechnung in der Lehre grundsätzlich anerkannt. Vgl. BGHZ 94, 167, 170 ff.; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1135; Mülbert, S. 49 Fn. 89; Staudinger-Horn, Vor §§ 765 ff. Rn. 248 f.; MünchKomm-Habersack, Vor § 765 Rn. 29; Assmann, IPRax 1986, 142, 143 ff. Zurückhaltend jedoch LG Frankfurt ZIP 1983, 1322, 1323 f.; OLG Frankfurt WM 1984, 1021, 1022; Baumbach-Hopt, 7 L / 12. 375 Vgl. etwa Bülow, WM 1985, 373, 379 f. 376 So auch Scherber, S. 131 f. 377 H.M., vgl. nur Gernhuber, Erfüllung, § 21 I 7 (S. 461 f.).

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2. Legalzession beim fehlenden Rückgriffsrecht? a) Meinungsstand Nach §§ 774 I S. 3, 1143, 1125 bleiben Einwendungen des Schuldners aus dem Innenverhältnis unberührt. Somit werden ihm die Möglichkeiten vorbehalten, dem Legalzessionar gegenüber die Rechtsfolgen aus dem Deckungsverhältnis durchzusetzen. Aber aus dem Wortlaut selbst ergibt sich nicht zwangsläufig, wie dieser Ansatz in praktischen Fällen durchgeführt werden soll. Obschon darin der Vorrang des Innenverhältnisses ausgesprochen ist, bleibt noch Raum für die alte gemeinrechtliche Frage, ob die cessio legis auch dann stattfinden soll, wenn der Sicherer im Innenverhältnis nicht regreßberechtigt ist, mit anderen Worten, ob die Forderung des Gläubigers beim fehlenden Rückgriffsrecht mit der Zahlung erlischt oder ob sie jedenfalls auf den zahlenden Interzedenten übergeht, dann aber mit Einwendungen des Schuldners konfrontiert wird. Die h.M. ist der letzteren Ansicht und läßt die cessio legis trotz mangelnden Rückgriffsrechts erfolgen. Der Bestand einer Rückgriffsforderung im Innenverhältnis sei nicht Voraussetzung der Legalzession.378 Statt dessen gibt man dem Schuldner eine Einwendung,379 dieser könne demnach dem Regredienten entgegenhalten, daß er diesem gegenüber im Innenverhältnis nicht zum Ersatz verpflichtet sei.380 So z. B. wenn die Sicherheitsleistung schenkweise eingegangen worden sei, oder wenn der Sicherungsgeber den Gläubiger mit Mitteln des Schuldners befriedigt habe. Die Mindermeinung will dagegen den Forderungsübergang dann scheitern lassen, wenn der Interzedent im Innenverhältnis keinen Regreßanspruch hat.381 Es sei sinn- und zwecklos, an einem Ausgleichsmodus festzuhalten, wenn ein Ausgleich gar nicht herbeizuführen sei.

378 Staudinger-Horn, § 774 Rn. 40; Enneccerus-Lehmann, § 194 I 1 (S. 798); LambsdorffSkora, Rn. 296; Planck-Oegg, § 774 2 a; Bülow, Rn. 1015; Erman-Seiler, § 774 Rn. 10; Koban, S. 75; Oertmann, § 774 2; Dernburg, BR II / 2 II pr. Fn. 6 (S. 404); Kremer, , S. 133; Wilhelm, Rn. 1516. 379 Enneccerus-Lehmann, § 194 I c (S. 799); Oertmann, § 744 4; Staudinger-Horn, § 774 Rn. 40; Wilhelm, Rn. 1516; a.A. jedoch Planck-Oegg, § 744 2 a; Endemann I, § 192 2 (S. 868), welche nur mit einer Einrede genügen lassen. Diese Auffassung, die auf die Reminiszenz an die gemeinrechtliche exceptio doli gegründet ist, führt jedoch zum unnötigen Nachteil des Schuldners. 380 Vgl. BGH WM 1976, 687, 689; WM1992, 908; OLG Stuttgart ZIP 1994, 200, 202.; auch BGH 1955, 377, 379; RG JW 1914, 78. 381 Siber, Rechtszwang, S. 246; Gernhuber, Erfüllung, § 21 II 5 (S. 471: teleologische Reduktion); von Olshausen, S. 165; Reinicke-Tiedtke, Rn. 301 ff.

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b) Praktische Bedeutung Die Kontroverse ist freilich, anders als in der Pandektistik,382 praktisch von geringer Bedeutung. Im gemeinen Recht erfolgt der Übergang der Gläubigerrechte nicht kraft Gesetzes, sondern rechtsgeschäftlich. Der Bürge hatte etwa nur ein Recht, den Gläubiger zur Abtretung zu zwingen, es bedurfte somit notwendigerweise dessen Handlungen, insbesondere einer Zessionserklärung. Würde also der Rückgriffsanspruch des Bürgen als Voraussetzung des beneficium cedendarum actionum behauptet, dann könnte das bedeuten, daß sich der Gläubiger in den Fällen des fehlenden Rückgriffsrechts weigern dürfte, seine Rechte an ihn abzutreten.383 Aber wenn der Gläubigerwechsel kraft Gesetzes stattfindet, scheint kein Anlaß zum Streit übrig zu sein, weil es ohne Belang ist, ob die Einwendungen des Schuldners zum Erlöschen vor oder nach Übergang auf den Sicherungsgeber führen.384 Trotzdem trifft die Annahme nicht ganz zu, daß die beiden Ansichten immer zum gleichen Ergebnis gelangen, denn auch im BGB wären unter Umständen Fälle denkbar, daß der Sicherungsgeber vom Gläubiger zum Zessionsregreß etwaige Handlungen verlangen müßte. Z. B. verweist § 412 bei cessio legis auf die Regeln über die rechtsgeschäftliche Abtretung (§§ 399 – 404, 406 – 410). Danach ist der befriedigte Gläubiger verpflichtet, dem Legalzessionar die zur Geltendmachung der Forderung nötige Auskunft zu erteilen, die in seinem Besitz befindlichen Beweismittel auszuliefern und auf dessen Verlangen eine öffentliche beglaubigte Urkunde auszustellen, welche Voraussetzungen des gesetzlichen Übergangs feststellt (§§ 412, 402, 403).385 Noch wichtiger ist § 401, wonach die Nebenrechte mit dem Übergang der gesicherten Forderung auf den Legalzessionar übergehen. Nach ganz h.M. erfaßt diese Vorschrift nicht die abstrakten Sicherheiten, die aber in entsprechender Anwendung des § 401 an den Zessionar getrennt übertragen werden müssen.386 Der Gläubiger wird also demgemäß verpflichtet sein, sie dem Legalzessionar zu übertragen, was je seiner Übertragungshandlungen bedarf (z. B. § 936 bei Sicherungsübereignung, § 398 bei Sicherungsabtretung). Dies ist doch sogar einigermaßen auch bei akzessorischen Sicherheiten der Fall. Obwohl der Bürge etwa die Hypothek kraft Gesetzes erworben hat (§ 401), muß er vom Gläubiger die Übergabe des Hypothekenbriefs verlangen können,387 weil sonst er nicht in der Lage wäre, die Hypothek auszuüben (§ 1160 I). Also geht das Problem in einer 382 Die h.M. billigte die Abtretung ohne Einschränkung, vgl. Dernburg, Pandekten II, § 80 II 2 (S. 219 f.); dagegen freilich Windscheid-Kipp II, § 481 2 (S. 1105). S. oben § 4 I 2 b. 383 Vgl. Dernburg, Pandekten II, § 80 II 2 Fn. 8 (S. 219). 384 So von Olshausen, S. 165. Vgl. auch Reinicke-Tiedtke, Rn. 302. 385 Vgl. Planck-Oegg, § 744 2 e; Oertmann, § 744 3. Über den Sinn des § 403 bei der cessio legis, vgl. Nörr-Scheyhing-Pöggeler, § 14 II 5 (S. 170). 386 Vgl. oben § 6 II 1 a Fn. 95 m. w. N. 387 Dies ist analog § 401 anzunehmen. Vgl. Larenz I, § 34 I Fn. 5 (S. 577).

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neuen Fassung dahin, ob nicht der Gläubiger dann seine Hilfe verweigern könne, wenn ihm das Rückgriffsrecht des Sicherungsgebers fragwürdig erscheine.

c) Stellungnahme Die Frage ist jedoch zu verneinen. Nach dem klaren Wortlaut des § 774 I S. 1 knüpft nur die Zahlung des Sicherers an den Forderungsübergang an. Außerdem spricht die Entstehungsgeschichte des § 774 I S. 3 entscheidend dafür, daß die cessio legis ohne weiteres erfolgen sollte, wobei der gegenteilige Antrag ausdrücklich abgelehnt wurde;388 zu Recht, weil § 774 I S. 3 den Gedanken enthält, daß der Streit, ob der Sicherer regreßberechtigt ist, eher zwischen diesem und dem Schuldner zu verhandeln sei.389 „Ob der Bürge damit das Ganze vom Schuldner einklagen kann – das zu erwägen ist nicht Sache des Gläubigers.“390 Der Gläubiger hat also kein berechtigtes Interesse daran, in ihre Rechtsbeziehung einzugreifen, weil er vom Sicherungsgeber schon befriedigt worden und dadurch aus dem Interzessionsverhältnis ausgetreten ist.391 Der unbedingte Übergang schafft den Beteiligten eine klare Rechtszuständigkeit, wirkt also auch zugunsten des Gläubigers. Dieser darf sich darauf verlassen, daß der zahlende Sicherungsgeber immer Legalzessionar wird, und kann sich danach auch im Verhältnis zum Schuldner verhalten. Vorausgesetzt, daß der Gläubiger zur Sicherung einen Garanten und eine Sicherungsgrundschuld zur Verfügung hatte, dann kann er dem zahlenden Garanten die Sicherungsgrundschuld übertragen (analog §§ 774 I S. 1, 412, 401), ohne sich dabei fürchten zu müssen, daß die Übertragung gegenüber dem Sicherungsgeber der Grundschuld eine Verletzung der Rückübertragungspflicht darstellen könnte. Wenn aber die cessio legis am fehlenden Regreßrecht scheiterte, dann sollte ihn die sich aus dem Sicherungsvertrag ergebende Sorgfaltspflicht treffen (vgl. § 242), zu prüfen, ob der Garant wirklich Legalzessionar, d. h. im Verhältnis zum Schuldner regreßberechtigt sei, denn nur diesem gegenüber wäre er zur Übertragung verpflichtet (vgl. §§ 412, 401). Sonst verstieße er gegen die vertraglichen Pflichten gegenüber dem Sicherungsgeber, was unter Umständen den Schadensersatz zur Folge haben könnte (§ 280 I). FreiVgl. oben § 4 I 2 b. Vgl. Dernburg, Pandekten II § 80 II 2 Fn. 8 (S. 219 f.). 390 Keil, S. 17. 391 Vgl. BGH WM 1990, 260, 262 (Der folgende Punkt ist in BGHZ 110, 41 ff. nicht abgedruckt). In dem Fall ist der Gläubiger, der vom Schuldner den Zinsvoraus erhalten hat, vom Bürgen vor der Fälligkeit befriedigt worden, er verweigert diesem jedoch, den nicht verbrauchten Teil herauszugeben. Dabei handelt es sich darum, ob der Bürge den künftigen Zinsanspruch auch durch die cessio legis erworben hat (vgl. unten § 9 III 3), weil der Gläubiger sonst den verbleibenden Teil an den Schuldner auskehren muß. Hier wird der Streit zwischen Hauptschuldner und Bürgen ins Verhältnis zwischen diesem und Gläubiger verlagert (vgl. Hadding-Häuser, WM-Festgabe für Heinsius, 1991, 4 ff.), wobei es auf der Hand liegt, daß der Gläubiger kein Interesse daran hat; er ist befriedigt. 388 389

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lich wird das Verschulden des Gläubigers oft entfallen, weil sich das Regreßrecht des Garanten nicht leicht ermitteln läßt (vgl. § 276 I S. 1, 2), aber das gilt nicht immer. Es ist daher der h.M. zuzustimmen. Mit der Zahlung des Sicherungsgebers geht die Forderung des Gläubigers auf ihn über, der Schuldner jedoch kann demgegenüber Einwendungen aus dem Innenverhältnis entgegensetzen.

3. Übergang des künftigen Zinsanspruchs? a) Problem Mit dem Umfang der Legalzession hängt auch die Frage zusammen, ob auch der künftige Zinsanspruch des Gläubigers dem zahlenden Sicherer zugute kommen soll. Sie wird insbesondere dann virulent, wenn der zwischen Schuldner und Gläubiger vereinbarte Zinssatz höher ist als der vom Innenverhältnis zwischen Schuldner und Sicherungsgeber. Der beauftragte Sicherungsgeber kann vom Schuldner den Aufwendungsersatz vom Zeitpunkt an verlangen, zu dem er den Gläubiger befriedigt hat. Dieser Anspruch ist im Zweifel mit dem gesetzlichen Zinssatz (4%) zu verzinsen (§§ 256, 246). Wenn aber die gesicherte Forderung mit höherem Zinssatz verzinslich ist, kommt die Frage auf, ob der Sicherungsgeber mit ihr auch diesen Zinsanspruch des Gläubigers erwerben und damit mehr Zinsen verlangen könnte als im Innenverhältnis.392 b) Meinungsstand Diese Frage verneint das RG mit der Begründung, daß der Übergang des künftigen Zinsanspruchs nicht mit dem Wortlaut des § 774 I S. 1 gedeckt werde.393 Die Forderung gehe auf den Bürgen über, soweit er den Gläubiger befriedigt habe; Er habe jedoch die künftigen Zinsen offensichtlich nicht getilgt. Aber diese Rechtsprechung ist inzwischen vom BGH verworfen worden. Gegen das RG wendet sich der BGH mit dem Einwand, daß die Antwort dem mehrdeutigen Wortlaut des § 774 I S. 1 nicht zu entnehmen sei,394 und stellt daher vielmehr auf die wertenden Abwägungen ab. Der BGH räumt zwar ein, daß die Zinsforderungen kein Nebenrecht i. S. v. § 401 seien und von den §§ 774, 412, 401 nicht erfaßt würden.395 Der 392 Allerdings kann unter Umständen die Auslegung des Auftragsvertrags zwischen Schuldner und Sicherer ergeben, daß der Zinssatz im Außenverhältnis auch im Innenverhältnis gelten soll. 393 RGZ 61, 343, 347. Dieser Rsp. folgte die frühere h.M. Vgl. etwa Enneccerus-Lehmann, § 194 I 1 (S. 798); Planck-Oegg, § 774 4 d. 394 BGHZ 35, 172. 395 So aber Palandt-Sprau, § 774 Rn. 9. Dagegen zu Recht Hadding-Häuser, WM-Festgabe für Heinsius, 1991, 4, 7 f.; Reinicke, DB 1967, 847, 850.

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Untergang des künftigen Zinsanspruchs würde jedoch „vor allem zu unbefriedigenden Ergebnissen“ führen, weil der Schuldner dank seiner eigenen Zahlungssäumnis von dem vertraglich vereinbarten Zinsanspruch befreit würde. Daher billigt der BGH den gesetzlichen Übergang des künftigen Zinsanspruchs. Die Ansicht des BGH ist im Schrifttum z.T. akzeptiert,396 aber auch abgelehnt397 worden. Die kritischen Autoren nehmen auf § 774 I S. 3 Bezug, wobei der cessio legis bloß die den Innenregreß sichernde Funktion zukomme.398 Also sollten die Zinsen nur insoweit auf den Sicherungsgeber übergehen, als die Innenregreßforderung verzinslich sei. Freilich könne der Bürge zunächst Zinsen nach dem im Valutaverhältnis vereinbarten Zinssatz verlangen, wohingegen aber vom Hauptschuldner entgegengesetzt werden könne, daß im Innenverhältnis zwischen ihnen ein anderer – niedriger – Zinssatz gelte. c) Stellungnahme Dieser Kritik ist zunächst zuzugeben, daß dieses Verständnis mit dem Sinn und Zweck des § 774 I S. 3, d. h. mit dem Gedanken „Vorrang des Innenverhältnisses“, besser zu harmonieren ist. Ihre Richtigkeit zeigt sich nicht zuletzt daran, daß der Ansicht des BGH zufolge sogar Fälle denkbar sind, in denen der Sicherungsgeber beim Außenregreß mehr erhielte als beim Innenregreß. Dieses Ergebnis läßt sich kaum mit der Sicherungsfunktion der cessio legis vereinbaren, weil die cessio legis nur um des Innenregresses willen erfolgen soll. Die übergangene Forderung dürfte dem Regredienten nichts gewähren, was er nicht sonst hatte.399 Dennoch ist dieser Kritik nicht ohne weiteres beizupflichten, weil sie der Verschiedenheit beider Regreßwege nicht ganz gerecht wird. So muß etwa der beauftragte Sicherungsgeber zum Innenregreß alle Umstände beweisen, die den Aufwendungsersatz (§ 670) rechtfertigen, aber dieser wird auf den gesamten Aufwand erstreckt.400 Er kann auf diese Weise z. B. die ganzen Kosten der Rechtsverteidigung gegen den Gläubiger erstattet bekommen, wenn er sie für erforderlich halten durfte. Soweit die Gründe für die Erforderlichkeit der Zahlung sprechen, kann er nach § 670 sogar auch dann Rückgriff nehmen, wenn die gesicherte Forderung schon durch die Leistung des Schuldners erloschen ist.401 Aber das ist nicht der Fall beim Zessionsregreß. Der Regredient braucht nur aufzuzeigen, daß die gesi396 Staudinger-Horn, § 774 Rn. 15; Hadding-Häuser, WM-Festgabe für Heinsius, 1991, 4, 7 f.; Erman-Seiler, § 774 Rn. 5; Jauernig-Stadler, § 774 Rn. 5; Palandt-Sprau, § 774 Rn. 9; Rietschel, LM § 774 Nr. 5; RGRK-Mormann, § 774 Rn. 2. 397 Reinicke, DB 1967, 847, 850 f.; Reinicke-Tiedtke, Rn. 351 f.; von Olshausen, S. 174 f.; Rimmelspacher, Materiellrechtlicher Anspruch, S. 224 f. 398 Vgl. oben § 6 II 2 b, c. 399 Kremer, S. 127 Fn. 2. 400 Vgl. oben § 6 I 1 b. 401 Vgl. oben § 6 I 1 a.

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cherte Forderung bestand und er sie getilgt hat, aber er kann dagegen nur insoweit regredieren, als er die Leistung gebracht hat. Der eine Regreßweg gewährt den vollen Regreß unter regelmäßiger Beweislast, der andere den begrenzten mit Beweislastumkehr, wobei eine Diskrepanz des Umfangs zwischen beiden Regreßwegen nicht auszuschließen ist. Wenn man also hier den Zinssatz vom Valutaverhältnis auf den vom Deckungsverhältnis beschränkte, dann könnte es passieren, daß die Innenregreßforderung nicht hinreichend gesichert würde. Vorausgesetzt, daß der Sicherungsgeber für die mit 7% verzinsliche Schuld in der Höhe von A 5000 eine Grundschuld bestellt und später gezahlt hat, wobei ihm die Kosten von A 1000 unvermeidlich entstanden sind. Als Innenregreß kann er sowohl A 6000 als auch die Zinsen, die vom Zeitpunkt der Zahlung an mit dem gesetzlichen Zinssatz (4%) zu entrichten sind, verlangen (§§ 670, 256, 246). Verneint man hier den gesetzlichen Übergang des Zinsanspruchs des Gläubigers, dann gebühren ihm als Außenregreß A 5000 mit den Zinsen, die mit 4% zu verzinsen sind. Sein gesamter Aufwand wird dann unter Umständen durch die legalzedierte Forderung nicht gedeckt, die Innenregreßforderung wird hiermit nicht hinreichend gesichert. Da der Innenausgleich in seinem Umfang weitgehender sein kann als die legalzedierte Forderung, ist also der Übergang des künftigen Zinsanspruchs nicht von vornherein zu verneinen. Der Übergang dürfte dagegen nicht uneingeschränkt erfolgen, weil dies dem ursprünglichen Zweck des § 774 I 3 widerspricht. Die vernünftige Lösung wäre daher, daß nicht der Zinssatz im Deckungsverhältnis,402 sondern der Umfang des Innenregresses die Grenze sein soll: Der Zinsanspruch geht mit dem Zinssatz des Valutaverhältnisses auf den Sicherungsgeber über, aber der Schuldner kann gegenüber dem Sicherungsgeber beanstanden, daß der gesamte Betrag, der vom diesem verlangt wird, die Höhe des Innenregresses übersteigt. Der Sicherungsfunktion der Legalzession kann somit Rechnung getragen werden.

4. Die Rechtsregel nemo subrogat contra se a) Das Benachteiligungsverbot als allgemeine Rechtsregel Man kann fast überall, wo die cessio legis im Gesetz vorgesehen ist, den Satz finden, daß der Übergang nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden kann (z. B. §§ 286 III S. 2, 426 II S. 2, 774 I S. 2, 1143 I S. 2, 1150, 1225 S. 2, 1249 S. 2, 1607 IV, 1608 S. 3; vgl. auch § 67 I S. 2 VVG, § 116 IV SGB X usw.). Dieser Satz, der aus der gemeinrechtlichen Rechtsregel nemo subrogat contra se oder creditor non videtur cessisse contra se stammt, will den Interessenkonflikt lösen, welcher bei der Zahlung des Sicherungsgebers zwischen diesem und dem Gläubiger entstehen kann. Sie schützt den Gläubiger davor, daß seine Rechtsstellung durch die cessio legis beeinträchtigt wird. Dieser Nachteil ist etwa denkbar, 402

So aber Reinicke, a. a. O.

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wenn der Sicherungsgeber ihn nur teilweise befriedigt.403 Falls eine Hypothek für die nun teilweise getilgte Forderung bestellt war, muß der zahlende Sicherungsgeber entsprechend dieser Regel (§§ 1143 I S. 2, 1225 S. 2) im Rang dem Gläubiger nachstehen. Er erwirbt nur ein nachrangiges Sicherungsrecht. Die Regel nemo subrogat contra se hat im BGB einen festen Platz eingenommen. Sie ist im Gesetz so eng mit der Legalzession verbunden, daß man sie sogar für einen allgemeinen Rechtsgrundsatz halten kann. Auch die verbreitete Ansicht berücksichtigt diese Tatsache dadurch, daß sie den Satz auch auf die Legalzessionsfälle analog anwendet, in denen er im Gesetz fehlt.404 Wenn also der Zessionsregreß bei nicht akzessorischen Sicherheiten im Wege der Analogie zu §§ 774, 1143, 1225 begründet werden soll, so muß grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß die Regel auch für die cessio legis bei nicht akzessorischen Sicherheiten zu gelten hat. Trotz dieser Feststellung ist der Anwendungsbereich des Satzes jedoch durchaus umstritten. Dieser Umstand hängt vor allem damit zusammen, daß der Normzweck, der hinter der Regel stehen soll, keineswegs selbstverständlich ist.405

b) Die Funktion der Regel im gemeinen Recht und ihre Wandlungen Diese Parömie setzt das gemeinrechtliche beneficium cedendarum actionum voraus, ein Recht auf die Abtretung, das mit der Zahlungsverweigerung verbunden war. Da aber die Konstruktion dieser Rechtswohltat der Forderungskauf war,406 drängte sich die Frage auf, aus welchem Grund der Gläubiger ausnahmsweise zum Abschluß des Klagenkaufs verpflichtet würde, und die Antwort wurde im Schikaneverbot gefunden.407 Wenn dem Gläubiger kein Nachteil durch den Forderungskauf entstünde, aber er trotzdem die Abtretung beharrlich verweigerte, dann stellte diese Haltung eine Schikane dar, „ein Mißbrauch des strengen, buchstäblichen Rechts, mit Verweigerung der unbestreitbaren Billigkeit, die der Kläger ohne irgend ein Opfer zu fördern die Macht hat“.408 Der Regredient müßte also in solchen Fällen die Zession vom Gläubiger verlangen können. Dies wäre jedoch nicht der 403 Ob der Sicherungsgeber die ganze Schuld sichert oder nur einen Teil, ist für diese Frage gleichgültig. Vgl. die Literatur zum Bürgenregreß: Planck-Oegg, § 774 3 a; MünchKommHabersack, § 774 Rn. 12; Hadding-Häuser-Welter, S. 650; Staudinger-Horn, § 774 Rn. 27; a.A. Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 52. 404 Vgl. von Olshausen, S. 235 m. w. N. 405 So etwa von Tuhr, ZfSchwR n.F. 42 (1923), 101, 108; Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 42 f.; de Biasio, S. 88; von Olshausen, S. 238. 406 Vgl. oben § 2 I 1. 407 Dazu vgl. von Olshausen, S. 236 f. 408 Savigny, Obligationenrecht I, S. 242 Fn. q. Vgl. auch Hasenbalg, S. 454: „unredlich“; Keil, S. 16: „dolus“.

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Fall, wenn der Gläubiger durch die Zession „das Mindeste an seinem Recht“ verlöre.409 Denn die Abtretung wäre ihm dann nicht zumutbar und die Ablehnung der Hilfeleistung dürfte nicht mehr als eine „grundlose, bisweilen schikanöse Weigerung“410 aufgefaßt werden.411 Aber die Regel, die aus dem Gedanken des Schikaneverbots anerkannt war, mußte notwendigerweise eine Sinnwandlung erfahren, nachdem sie im Gesetz als Einschränkung der cessio legis ausdrücklich angeordnet worden ist. Jetzt findet der Gläubigerwechsel ipso iure statt, es kommt nicht auf das Verhalten des Gläubigers an. Während früher „das Mindeste an seinem Recht“ vor der Benachteiligung bewahrt werden mußte, ist heute zu beantworten, welches Interesse des Gläubigers durch die Bestimmung geschützt werden sollte. Es muß dabei vor allem betont werden, daß die Regel nemo subrogat contra se im System der cessio legis keine selbstverständliche Konsequenz darstellt. Auch wenn der Sicherungsgeber nur teilweise zahlt und dem Gläubiger bei der Verwertung von Sicherheiten Konkurrenz macht, bekommt dieser immer mehr, als wenn er die Teilleistung abgelehnt hätte.412 Vorausgesetzt,413 daß A eine Forderung (A 100) gegen B, für die sich C verbürgt hat, zusteht, und daß ein Pfand, dessen Wert A 50 beträgt, die Forderung sichert. Auch wenn C nur A 50 zahlt und insoweit in die Rechte des A ohne Einschränkung eintritt, so bekommt A nach der Verwertung des Pfandes insgesamt A 75 (A 50 [Bürgenzahlung] + A 25 [Erlös]), C dagegen A 25 [Erlös]. Ohne Teilzahlung hätte A jedoch bloß A 50 [Erlös] erhalten. Freilich hätte er dann noch den Restbetrag vom C verlangen können, müßte er doch mit dessen Gläubigern konkurrieren; die Teilleistung dient insofern als Sicherheit. Die Teilzahlung mit cessio legis ist also lediglich weniger wert als die Teilzahlung ohne cessio legis.414 Dieser Umstand könnte ja im System des beneficium cedendarum actionum, in dem damit die Verweigerung der Abtretung gerechtfertigt werden sollte, von Bedeutung sein, ist doch als ein Argument für die allseitige Bevorzugung des Gläubigers vor dem Legalzessionar nicht mehr aus409 Goldschmidt, ZHR 14 (1870), 397, 416. vgl. auch Dumoulin, Tractatus contractuum et usurarum, qu. 89, Rn. 670 (Opera, Bd. 2, S. 276: „creditor, qui non videtur cessisse contra se“; s. auch Rn. 672 (Opera, Bd. 2, S. 277)); Dernburg, Pfandrecht II, S. 367; Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 46 f. 410 Levy, Sponsio, S. 194. 411 Hasenbalg, S. 454. Dieser Ansatz war schon durch die Quellen zu belegen. Vgl. Impp. Sev., Ant. C. 8, 40, 2. Diese Stelle betrifft nämlich den Fall, in welchem sowohl Pfandrecht wie Bürgschaft zur Sicherung derselben Schuld gegeben wurden. Es wird hier zwar davon ausgegangen, daß das beneficium cedendarum actionum dem im vollen Umfang belangten Bürgen zusteht, aber man entscheidet dann anders, wenn das Pfandrecht noch eine andere Forderung des Gläubigers sichern soll („in alia quoque causa“). In diesem Fall wird der Gläubiger erst zur Übertragung des Pfandrechts gezwungen, nachdem die Forderung erfüllt worden ist. 412 Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 42. 413 Das Beispiel von de Biasio, S. 88. So auch Mestre, Rn. 572 zum franz. Code civil. 414 So Vischer, a. a. O.

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schlaggebend, denn auch die Teilzahlung verbessert jedenfalls die Stellung des Gläubigers. Aus diesen Umständen sind die in der Lehre bestehenden Unsicherheiten über die Tragweite des Benachteiligungsverbots zu erklären. Sie lassen sich besonders daran erkennen, daß die Lehre für die Auslegung keinen tauglichen Maßstab herauszuarbeiten vermag. Sie sieht den Geltungsgrund dieser Regel entweder darin, daß der Gläubiger nicht schlechter gestellt werden dürfte als er stünde, wenn der Schuldner selbst geleistet hätte,415 bzw. darin, daß der Gläubiger nicht schlechter stehen sollte als er stünde, wenn seine Forderung durch die Zahlung des Interzedenten untergegangen wäre.416 Aber diese Formulierungen geben keine brauchbaren Kriterien für die konkrete Anwendung. Sie laufen wieder auf die früher im gemeinen Recht vertretene umfangreiche Bevorzugung des Gläubigers hinaus,417 weil hiernach ein Nachteil des Gläubigers immer anzunehmen wäre, wenn dieser noch irgendeinen mit der legalzedierten Forderung konkurrierenden Anspruch gegen den Schuldner hätte.418 Aber es ist trotzdem wenigstens daran festzuhalten, daß die Interessenlage der Beteiligten die Rückkehr zur weitergehenden Begünstigung des Gläubigers nicht zuläßt. Kaum mehr haltbar ist deshalb die umfangreiche Begünstigung des Gläubigers, wie sie nicht zuletzt im gemeinen Recht galt,419 wonach der Gläubiger sowohl vom rechtlichen als auch vom wirtschaftlichen Nachteil verschont werden müsse, gleich ob ihn der Sicherungsgeber ganz oder teilweise befriedige. Die jetzt h.M. nimmt hingegen zu Recht an, daß der Gläubiger durch §§ 774 I S. 2, 1143 I S. 2, 1225 S. 2 nur als Inhaber der gesicherten Forderung, aber nicht allgemein gegen wirtschaftliche Nachteile geschützt werden soll.420 Demgemäß kann die Re415 Herpes, AcP 166 (1966), 454; von Olshausen, S. 249 f.; MünchKomm-Keller3, § 268 Rn. 17. Kritisch dazu Vischer, ZfSchwR n.F. 7 (1888), 1, 45. 416 Planck-Oegg, § 774 3 a; Reinicke-Tiedtke, DB 1985, 957, 958. 417 Das zeigt sich nicht zuletzt daran, daß diese Formulierungen auch von der einstigen h.M., die das Benachteiligungsverbot nach der gemeinrechtlichen Vorstellung interpretiert hat, als Geltungsgrund verwendet wurden. Vgl. Zeitlmann, SeuffBl 74 (1909), 78 f.; PlanckOegg, § 774 3 a. Vielleicht haben sich Reinicke-Tiedtke (DB 1990, 1953, 1955) deswegen von ihrer früheren Darstellung (DB 1985, 957, 958) distanziert. Sie wollen nun den Grund des Benachteiligungsverbots im Sicherungszweck finden. Aber dadurch wird gleichzeitig übersehen, daß die Regel nemo subrogat contra se nicht nur in Sicherungsgeschäften, sondern auch in anderen verschiedenartigen Fällen (z. B. §§ 268 III S. 2, § 67 I S. 2 VVG) ihren Ausdruck gefunden hat. Ebensowenig überzeugt der Versuch F. Schulz’, all diese Fälle unter dem vagen Begriff „Schuldgemeinschaft“ zusammenzufassen (vgl. F. Schulz, Rückgriff, S. 90 ff.). 418 Herpes, AcP 166 (1966), 454, 456. Man denke beispielsweise an den oben zitierten Fall C. 8, 40, 2, 1. 419 Vgl. RG SeuffA 54 (1899) Nr. 150: „Ob der Nachteil, der dem Gläubiger bevorsteht oder erwächst, auf rechtlichem oder ökonomischem Gebiet liegt, ruft einen Unterschied nicht hervor.“ Vgl. auch Goldschmidt, ZHR 14 (1870), 397, 415 ff.; Hasenbalg, S. 401 ff. Die Ansicht herrschte nach dem Inkrafttreten des BGB noch vor, s. die Nachweise bei von Olshausen, S. 239.

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gel insoweit ihre Geltung behaupten, als die vom Sicherungsgeber teilweise abgelöste Forderung und die noch beim Gläubiger verbleibende in Kollision geraten. Sie regelt somit lediglich den rechtlichen Konflikt, der sich aus der durch die Teilzahlung herbeigeführten Zersplitterung der gesicherten Forderung ergibt.421 Die Frage, in welchen Fällen aber die Regel konkret Anwendung finden soll, ist von diesem Gesichtspunkt aus wertungsgemäß zu beantworten.

c) Innenregreß Daraus dürfte man zunächst feststellen, daß der Innenregreß des Interzedenten dem teilweise befriedigten Gläubiger nicht zurückstehen muß, auch wenn die Konkurrenz zu dessen Nachteil wirken mag.422 Die Regel nemo subrogat contra se wurde eigentlich nur als Einschränkung des Zessionsregresses konzipiert, es besteht also kein Grund, sie auf den aus dem Innenverhältnis hergeleiteten Regreßanspruch anzuwenden.423 Dieses Ergebnis rechtfertigt sich weiterhin im Vergleich mit dem Rückgriff des Drittleistenden gemäß § 267. Wie von Olshausen zutreffend hervorhebt,424 braucht der seinen Regreß auf das Innenverhältnis zum Schuldner stützende Drittzahler (§ 267) keineswegs, bei der Vollstreckung dieses Anspruchs auf restliche Ansprüche des Gläubigers Rücksicht zu nehmen; er kann seinen Regreßanspruch auch zu dessen Nachteil geltend machen. Würde aber der Innenregreß des Sicherungsgebers nun vom Benachteiligungsverbot erfaßt, ließe sich dann kaum erklären, warum der ablösungsberechtigte Interzedent, der durch die Legalzession besonders begünstigt werden soll, vielmehr bei der Vollstreckung des Aufwendungsersatzes 420 RGZ 76, 195, 198; 82, 133, 135; RG JW 1917, 811; Planck-Siber, § 268 8 a; ErmanSeiler, § 774 Rn. 13; Enneccerus-Lehmann, § 194 I 1 b (S. 799); Staudinger-Horn, § 774 Rn. 26; MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 11; Herpes, AcP 166 (1966), 454, 456 ff.; Reinicke-Tiedtke, DB 1990, 1954 f.; Gernhuber, Erfüllung, § 21 II 6 (S. 471); von Olshausen, S. 251 f.; Staudinger-Selb, § 268 Rn. 16. Da der Gläubiger nur vor dem rechtlichen Nachteil bewahrt werden soll, kann er sich z. B. die Herausgabe der Beweisurkunden (vgl. §§ 412, 402) nicht weigern, auch wenn er daran ein tatsächliches Interesse – z. B. Beweis anderer Forderungen – hat (Planck-Siber, § 268 8 b gegen die einst überwiegende Ansicht, etwa Schollmeyer, § 268 5). 421 So ausdrücklich Art. 1252 des franz. Code civil. 422 So auch Knütel, JR 1985, 6; von Olshausen, S. 252; Kremer, S. 136, 204; a.A. jedoch F. Schulz, Rückgriff, S. 103; Crome II, S. 347 f.; Staudinger-Selb, § 268 Rn. 15; Selb, § 7 V 3 (S. 116); Gernhuber, Erfüllung, § 21 II 6 (S. 472) Fn. 68. 423 Das Argument Selbs, der Regredient dürfe mit der anderen Hand nicht wieder nehmen, was er dem Gläubiger zur Ablöse mit der eigenen gegeben habe (Staudinger-Selb, § 268 Rn. 15), überzeugt nicht, weil die Regel nemo subrogat contra se den Konflikt zwischen Gläubiger und Ablösendem lösen soll, während der Innenregreß die Beziehung von dem Drittzahler zum Schuldner betrifft. Auch die Teilzahlung verbessert nämlich, wie erwähnt, die Lage des Gläubigers. Gegen Selb auch ähnlich von Olshausen, S. 248 f. 424 von Olshausen, S. 253 f.

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schlechter gestellt werden müßte als der Drittleistende ohne Ablösungsrecht (§ 267). Der Sicherungsgeber soll deshalb seinen Erstattungsanspruch aus dem Dekkungsverhältnis auch zum Nachteil des Gläubigers ausüben können. Diesem gebührt kein Vorzugsrecht, das Präventionsprinzip gilt als Regel (vgl. §§ 804 III, 930 I ZPO, § 11 II ZVG).

d) Einzelvollstreckung in die nicht verpfändeten Gegenstände; Insolvenzverfahren Die überwiegende Meinung nimmt des weiteren an, daß der Gläubiger vorrangig zu befriedigen ist, wenn er und der Regredient je aufgrund seiner Teilforderung in denselben Gegenstand des Schuldners vollstrecken, der für die gesicherte Forderung nicht verpfändet ist.425 Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen.426 Sie übersieht, daß die beiden Regreßwege – d. h. Innen- und Außenregreß – prozessual einen einheitlichen Streitgegenstand bilden.427 Infolge des Vorranges des Innenverhältnisses (vgl. §§ 774 I 3, 1143 I 2, 1225 S. 2) muß man also grundsätzlich davon ausgehen, daß der Innenregreß mit begründet ist, wenn es aufgrund des titulierten Zessionsregresses gegen den Schuldner vollstreckt wird. Soweit das Rangverhältnis der übergangenen Nebenrechte nicht in Frage kommt, kann deswegen nicht unterschieden werden, ob es mit dem legalzedierten Anspruch vorgegangen wird oder mit dem eigenen Regreßrecht.428 Da der Innenregreß – wie oben festgestellt – von dem Satz nemo subrogat contra se nicht betroffen wird, ist die Vollstreckung des Regredienten in die unverpfändeten Vermögensgegenstände des Schuldners auch zum Nachteil des Gläubigers geltend zu machen. Die Bevorzugung des Gläubigers soll sich dementsprechend grundsätzlich nur auf den Fall beschränken, in dem er und der Legalzessionar als Teilgläubiger zugleich die Befriedigung aus einem Pfand oder Vorzugsrecht suchen.429 Aus demselben Grund kann der Legalzessionar auch dann im Insolvenzverfahren des Schuldners dem Gläubiger Konkurrenz machen, wenn er diesen vor der Insolvenz des Schuldners teilweise befriedigt hat. Da auch hier Innen- und Außen425 Planck-Siber, § 268 8 a; Herpes, AcP 166 (1966), 454, 458 f.; Gernhuber, Erfüllung, § 21 II 6 (S. 472); Lambsdorff-Skora, Rn. 287; Staudinger-Horn, § 774 Rn. 26; PottschmidtRohr, Rn. 55; F. Schulz, Rückgriff, S. 94 f.; MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 13. Dabei ist allerdings strittig, ob der Vorrang des Gläubigers von Amts wegen berücksichtigt werden muß (so z. B. Herpes, a. a. O.; dagegen F. Schulz, Rückgriff, a. a. O.). 426 So auch von Olshausen, S. 251 f. 427 Vgl. nur MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 16. 428 Ein Zahlungsanspruch wird im Vollstreckungstitel bloß dadurch bestimmt, daß er betragsmäßig festgelegt ist. Vgl. Zöller-Stöber, § 704 Rn. 4; Putzo in: Thomas-Putzo, Vor 704 Rn. 20. 429 von Olshausen, S. 254.

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regreßforderung – solange es nicht um den Rang der Nebenrechte geht – nicht unterschieden werden, kann der Regredient nicht nur am Insolvenzverfahren teilnehmen,430 sondern er ist entgegen der h.M.431 auch nicht verpflichtet, außerhalb des Verfahrens dem Gläubiger den Teil der Dividende herauszugeben, um den dessen Quote ohne seine Teilnahme höher ausgefallen wäre. Für die Zahlung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll allerdings § 43 InsO gelten, wonach sich der Regredient nur dann am Insolvenzverfahren beteiligen kann, nachdem er den Gläubiger voll befriedigt hat.432

e) Benachteiligungsverbot trotz vollständiger Befriedigung? Der ganz befriedigte Gläubiger muß dagegen in aller Regel die Konkurrenz des Legalzessionars in Kauf nehmen. Das gilt auch für den umstrittenen Fall, in dem das Nebenrecht, dessen Übergang der Legalzessionar geltend macht, nicht nur die gesicherte, sondern auch eine andere Forderung des Gläubigers sichern soll. Aber der BGH hat sich in einem Urteil433 dagegen entschieden und ausgeführt, es spiele für die Anwendung des § 774 I S. 2 keine Rolle, ob das Nebenrecht nur die verbürgte Forderung oder daneben auch eine andere Forderung des Gläubigers sichere. So allgemein ist jedoch dem BGH nicht zu folgen, es ist wie erörtert daran festzuhalten, daß § 774 I S. 2 nur im Fall der Teilzahlung Anwendung finden soll. In bezug auf die konkrete Fallkonstellation des Urteils ist dennoch ohnehin dem Ergebnis des BGH zuzustimmen, wobei es sich nicht aus dem Benachteiligungsverbot, sondern aus der Eigenart der Sicherungsgrundschuld begründen läßt. Dabei ging es nämlich um den Fall, in dem zwei Forderungen des Gläubigers, eine von denen zusätzlich verbürgt ist, durch eine Sicherungsgrundschuld gesichert waren. Reinicke / Tiedtke434 stellen hier auf die Eigenständigkeit der Forderungen ab und meinen, daß der Bürge, der seine Schuld ganz getilgt hat, die an ihn übertragene Grundschuld435 auch zum Nachteil des Gläubigers geltend machen kann. Aber 430 So die jetzt h.M., vgl. MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 13; Staudinger-Selb, § 268 Rn. 14; Kilger-K.Schmidt, § 3 KO 4 h; anders die einst überwiegende Ansicht, vgl. etwa Schollmeyer, § 268 5. 431 Palandt-Sprau, § 774 Rn. 12; Enneccerus-Lehmann, § 194 I 1 b (S. 799); MünchKomm-Habersack, a. a. O.; RGRK-Mormann, § 774 Rn. 4; Staudinger-Selb, a. a. O.; Planck-Oegg, § 774 3 b ; wie hier von Olshausen, S. 253; wohl Lambsdorff-Skora, Rn. 288. 432 MünchKomm-Habersack, a. a. O.; Enneccerus-Lehmann, a. a. O.; Kilger-K.Schmidt, § 67 KO 1; Staudinger-Wiegand, § 1225 Rn. 9. 433 BGHZ 110, 41, 46; zustimmend MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 12; JauernigStadler, § 774 Rn. 5; Palandt-Sprau, § 774 Rn. 12; Staudinger-Wiegand, § 1225 Rn. 7 ff.; so auch die früher h.M., Stammler, Schuldrecht, S. 205; Planck-Oegg, § 774 3 a; Zeitlmann, SeuffBl 74 (1909), 77 f.; Schollmeyer, SAT § 268 5. Ablehnend Reinicke-Tiedtke, DB 1990, 1953, 1955 ff.; Staudinger-Horn, § 774 Rn. 26; Erman-Seiler, § 774 Rn. 13. 434 Reinicke-Tiedtke, DB 1990, 1953, 1955 ff. 435 Analog §§ 412, 401, vgl. oben § 6 II 1 a Fn. 95 m. w. N.

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die Annahme ist nicht richtig. Hier werden mehrere Forderungen, die aus dem laufenden Dauerschuldverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger entstehen, durch eine Sicherungsgrundschuld im gleichen Rang gesichert. Die Lage ist also eher der Höchstbetragshypothek (§ 1190) ähnlich.436 Es wird nämlich auf die Selbständigkeit der einzelnen Forderungen weniger Wert gelegt, die Grundschuld soll vielmehr den Forderungsbetrag sichern, der am Ende, d. h. im Sicherungsfall, insgesamt unerfüllt bleibt. Daher ist der Bürge, der wie in diesem Fall nur eine Forderung aus dem Dauerschuldverhältnis sichert, in diesem Zusammenhang eher als Teilbürge zu erachten, und er dürfte nicht dem Gläubiger mit dem legalzedierten Nebenrecht Konkurrenz machen, auch wenn er seine Schuld ganz erfüllt hat. Sonst aber muß man es bei dem Grundsatz bewenden lassen, daß die Regel nur bei der Teilzahlung anwendbar ist. So kann etwa der Bürge, der die zugleich mit dem erstrangigen Pfandrecht gesicherte Forderung getilgt hat, das übergangene Pfandrecht auch zum Nachteil des Gläubigers geltend machen, auch wenn das Pfand noch dessen andere Forderung zweitrangig sichert. Hier tritt die Eigenständigkeit der Forderung zutage; der Legalzessionar, der die ganze Forderung getilgt hat, darf nicht mit dem Teilsicherer oder Teilablösenden gleichgesetzt werden. Die Regel nemo subrogat contra se läßt sich somit in diesem Fall nicht anwenden.

436

Vgl. Baur-Stürner, § 42 Rn. 21.

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Personen- und Sachverzeichnis Ablösungsrecht 20, 30, 58, 61, 71, 124, 140 ff., 158 Abtretung s. Zession – Zessionsregreß durch A. 63, 65 f., 68 f., 72, 93 Abtretungsanspruch 18, 26, 46, 57, 64 ff., 69, 73, 118 ff., 129, 134 ff., 144 ff. Abtretungspflicht 28, 46, 48, 67, 135 actio – a. dipensi 21 – a. mandati 21, 22, 44 – a. negotiorum gestorum 21, 22, 44 – a. pro socio 44 – a. utilis 22, 24, 33, 45 f. Akzessorietät 62, 65 f., 69 f., 71, 87 ff., 91 f., 99 ff., 106 ff., 132, 137 f., 143 ff. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch 42 ff., 124 Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten 37 ff., 124, 143 Analogie 66, 69, 73, 81, 99, 104, 134 – 147 Anrechnungsvereinbarung 119 ff. Anspruch – A. auf Abtretung s. Abtretungsanspruch Antoninus Pius 24 Aufrechnung 120, 147 f. Auftrag 17, 21, 37, 55, 74 ff. Aufwendungsersatz 17, 75 ff., 114, 151 f., 157 Ausgleich – anteiliger A. 113 ff. – A. zwischen mehreren Sicherungsgebern 111 ff., 136 f. Bartolus de Saxoferrato 30 Behaltendürfen s. Rechtsgrund beneficium cedendarum actionum 18, 20 – 53, 54, 57, 62, 73, 90, 95 f., 137, 142 ff., 149, 154 f. beneficium divisionis 25, 26

Bereicherung 114 – aufgedrängte B. 80 ff. – ungerechtfertigte B. 79 ff. Beweislast 77, 83 Bürgerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen 48 f. Bürgschaft 49 ff., 54 ff., 57 f., 59, 62, 68 f., 87, 91, 99 ff. – B. im römischen Recht 20 ff. cessio ficta 44 ff., 51, 53, 143 cessio legis 18, 29 – 61, 63, 65 f., 69 f., 73 f., 79 – 93, 94 ff., 108 ff., 123, 128, 134 – 160 Code civil 40 ff., 50, 62, 157 datio ob rem 125 Deckungsverhältnis 78, 82, 84, 132, 148, 153, 158 Dernburg 40 Dresdener Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse 47 f. Drittleistung 50, 52, 53, 54, 80, 120, 123 f., 132, 141, 157 Drittzahler 24, 32, 34 – 40, 47 f., 51 ff., 61, 70 ff., 141, 143, 147, 157 f. Drittzahlung s. Drittleistung Dumoulin 30, 31 ff., 37, 46 Eigentumsvorbehalt 18 Einwendungsausschluß 132 Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen 47 f. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern 47 f. Erfüllung 90 f., 95 ff., 120 ff., 125, 130, 132 f., 134, 147 – relative Wirkung der E. 90 f., 134 Erstattungsanspruch 75 ff., 93, 158

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Personen- und Sachverzeichnis

exceptio doli 22, 23, 25 exceptio non adimpleti contractus 47 Faustpfand 23, 58, 101 ff. Faustpfandprinzip 101 f. fidepromissio 20 f. fideiussio 20 ff., 23 Fiktion 32, 95 ff. Forderungsgarantie 18, 68 ff., 71, 87, 94, 99 ff., 131 ff. Forderungskauf 22, 52, 53, 54, 73, 130 f., 154 Forderungsübergang – gesetzlicher F. s. cessio legis Funktionswandel – F. der legalzedierten Forderung 90 ff., 134 ff. Garantie s. Forderungsgarantie Gesamtschuld 23, 40 f. 44 ff., 48, 50 ff., 54 ff., 59, 62, 114, 138 ff. – unechte G. 41 Gesamtschuldregreß 50, 56 Geschäftsbesorgungsvertrag 74 Geschäftsführung ohne Auftrag 37, 55, 74, 78 ff., 114 Gesellschaft 74 gestio negotiorum 21 f. Grundschuld 17, 51 ff., 57, 63 ff., 71, 74, 87, 105 ff.

Heck, Phillipp 66, 109, 138 f. Hinterlegung 120, 147 f. Höchstbetragshypothek 160 Hypothek 51 ff., 54 ff., 57 ff., 87, 105 ff. Innenausgleich s. Innenregreß Innenregreß 55, 63, 72, 74 ff., 87, 94, 129, 134, 140, 152 f., 157 ff. Innenverhältnis 21 f., 50, 69, 74 ff., 86 f., 94, 136, 140 f., 148 f., 151 ff., 157 – Vorrang des I. 85 f., 92, 148, 152, 158 Interzedent – Begriff des I. 17 Interzession 17, 31, 70, 84, 98 f.,141 ff. ius offerendi 20, 28 ff., 34, 41, 51, 141 f., ius vendendi 28

Johow, Reinhold 49, 51 ff. Julian 22 Jünger, Ernst 62 Justinian 25, 26, 31 Kauffiktion 22, 25 ff., 32, 53, 55, 57, 90 f., 96 Klein, Ernst Ferdinand 37 Kreditauftrag 22, 27 Kübel, Franz von 49 ff., 53, 55 Legalzession s. cessio legis Leistung – L. erfüllungshalber 120 ff. – L. sicherungshalber 120 ff. mandatum qualificatum 23 Modestin 27 nemo subrogat contra se 92 f., 134, 153 ff. Opfervorrat 109 ff. Paulus 27 Pfandrecht 58, 60, 103 f. – besitzloses Pf. 23, 101 f. Planck, Gottlieb 56 Prätor 25 ff. Präventionsprinzip 158 procurator in rem suam 45 Pufendorf, Samuel 35 f. Rechtsgrund 124 ff. Regreßanspruch – allgemeiner R. 38, 40 – selbständiger R. 24 f., 36, 40 f., 50 Regreßmittel – allgemeines R. 34 ff., 40, 47, 49, 53, 61, 143 Risikogemeinschaft 115 ff., 141 Savigny 44 ff., 51, 53, 143 Schenkung 74 f. Schuldhelfer 17, 62, 94 f., 98 f., 141 f. Schulz, Fritz 34, 98 Sicherung – mehrfache S. 82, 110 ff., 129, 137

Personen- und Sachverzeichnis Sicherungsabrede s. Sicherungsvertrag Sicherungsabtretung 18 f., 85, 127 Sicherungseigentum s. Sicherungsübereignung Sicherungsgeber – Begriff des S. 17 Sicherungsgrundschuld 18, 63 ff., 68 f., 87, 93, 105 ff., 116 – 130, Sicherungsübereignung 18, 68 f., 70 ff., 94, 101 ff., 116 ff., 126 f., 130 f. – S. von Warenlager 104 Sicherungsvertrag 67, 68, 71, 73, 87, 104, 106 f., 118 ff., 125, 127 ff., 131 ff., 138, 145, 150 Sicherungszession s. Sicherungsabtretung Sicherungszweck 19, 68 f., 71, 98, 104, 106 f., 116, 122, 127, 133, 145, 156 Siebenhaar, Eduard 48 sponsio 20 f. stipulatio 20 Strohal, Emil 43, 111, 113 subrogation – s. conventionelle 40 – s. légal 41 – s. personelle 40 ff. succedere in locum 28 ff. Svarez, Carl Gottlieb 37 ff. Teilleistung 155 ff. Tilgung 64, 119, 122 f., 126, 130, 133 f., 138

12 Kim

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Tilgungsproblem 63, 119, 128 Tilgungswirkung 17, 27, 32, 61, 95 ff., 119 ff. Valutaverhältnis 76 f., 100 f., 107, 132 f., 152 f. Verfallklausel 103 Verpfändung 60 – mehrfache V. 28 Versicherer 41 Vertragsauslegung – Zessionsregreß durch V. 67, 118 – 135 Wechselbürgschaft 146 Windscheid, Bernhard 46, 56 Wolff, Christian 36 f. Zahlung (s. auch Drittleistung) – Z. auf Grundschuld 63 ff., 124 ff. Zeiller, Franz von 42 f. Zession (s. auch Abtretung) – erzwingbare / notwendige Z. 23 ff., 29, 30, 36, 43, 44 ff., 47 f., 50 ff., 54, 65, 144 – fingierte Z. 34, 45 f. Zessionsregreß – Begriff des Z. 18 Zinsanspruch 150 ff. Zweckgemeinschaft 66, 138 ff.