Vom (un)möglichen Zustand des Wehrpflichtrechts: Rechtsprobleme der Allgemeinen Wehrpflicht im deutschen Verfassungs- und Europarecht [1 ed.] 9783428531530, 9783428131532

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1150

Vom (un)möglichen Zustand des Wehrpflichtrechts Rechtsprobleme der Allgemeinen Wehrpflicht im deutschen Verfassungs- und Europarecht Von Uwe Tetzlaff

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

UWE TETZLAFF

Vom (un)möglichen Zustand des Wehrpflichtrechts

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1150

Vom (un)möglichen Zustand des Wehrpflichtrechts Rechtsprobleme der Allgemeinen Wehrpflicht im deutschen Verfassungs- und Europarecht

Von Uwe Tetzlaff

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13153-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

„We have lived with the draft so long, and relied on it through such serious crises, that too many of us now accept it as a normal part of life.“ US-Präsident Richard M. Nixon an den Kongress 23. April 1970

Vorwort Diese Arbeit lag im Wintersemester 2008/2009 der Juristischen Fakultät der Universität Heidelberg als Dissertation vor. Das Manuskript wurde im Oktober 2006 abgeschlossen. Die nachgewiesene Literatur und Rechtsprechung befindet sich, soweit sie mir erreichbar war, auf dem Stand vom 1. September 2008. Insbesondere konnte die im Jahr 2007 erschienene Arbeit „Wehrpflicht und Wehrgerechtigkeit“ von Jens Fleischhauer noch Berücksichtigung finden. Ebenso konnte das Wehrrechtsänderungsgesetz 2008 vom 31. Juli 2008 (BGBl. I S. 1629) noch eingearbeitet werden. Viele waren in der einen oder anderen Form an der Entstehung dieser Arbeit beteiligt. Ganz besonders möchte ich mich an dieser Stelle bedanken bei: meinen Eltern für ihre großzügige Unterstützung und ihr Verständnis, ohne welche diese Arbeit nicht hätte entstehen können; Herrn Prof. Dr. Stephan Kirste für die Bereitschaft, die Arbeit zu betreuen und die zügige Erstellung des Erstgutachtens; Herrn Prof. Dr. Ekkehart Reimer für die Erstellung des Zweitgutachtens sowie Frau Dr. Julia Hoffmann-Salz, Institut für Altertumskunde und Alte Geschichte der Universität zu Köln, für Hinweise, die mir beim Verfassen des ersten Kapitels der Arbeit von großem Nutzen waren und mir damit zugleich den Einstieg in die gesamte Arbeit sehr erleichtert haben. Eine besondere Erwähnung widme ich in dankbarer Erinnerung schließlich meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Görg Haverkate, der kurz nach Fertigstellung der Arbeit Ende 2006 verstorben ist. Senden/Iller, im März 2009

Uwe Tetzlaff

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff der Wehrpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorliegende Abhandlungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fragestellungen für diese Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 21 21 22 23 25

Erstes Kapitel Die historische Entwicklung der Wehrpflicht I.

Wehrpflicht in der Antike . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Griechenland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sparta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Lebensgang eines Spartiaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Staatliche und militärische Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Rolle des Einzelnen in Staat und Militär. . . . . . . . . . (c) Reformversuche und Niedergang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Athen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Rolle des Einzelnen in Staat und Militär . . . . . . . . . . . . . (3) Insbesondere: die Ephebie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Schlussbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Königszeit und die Republik bis Marius. . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Republik ab den Reformen des Marius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Frühe und Hohe Kaiserzeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Kaiserzeit nach den constantinischen Reformen . . . . . . . . . . . . . . . II. Vom Mittelalter zur Französischen Revolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Feudalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Aufkommen des Söldnerwesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Militärische Veränderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rekrutierung und Herkunft des Militärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26 26 26 26 27 28 29 29 29 31 31 32 33 35 37 38 38 42 44 45 47 47 48 50 50 53

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Inhaltsverzeichnis

aa) Offiziere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mannschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einheimische Freiwillige und Milizen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Söldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Auswirkungen auf die weitere Entwicklung der Rekrutierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rückgriff auf Milizen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Das Söldner- und Freiwilligenwesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zweifel an einer getrennten Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stehende Heere und Zunahme der Zwangsrekrutierung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Brandenburg/Preußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Von der Französischen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Wehrpflicht als Produkt der Französischen Revolution? . . . . . . . . b) Die Kritik Kestnbaums. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Frankreich – vom Königreich über Napoleon bis zur dritten Republik . . a) Vor der Revolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die erste Phase der Revolution – 1789 bis 1792. . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Nationalgarde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Freiwilligenaufgebote von 1791 und 1792 . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Valmy und Jemappes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Jakobinische Revolution und Schreckensherrschaft (1792–1795) . . . . aa) Das Dekret vom 24. Februar 1793 und der Aufstand in der Vendée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ist dies bereits eine Wehrpflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die levée en masse vom 23. August 1793. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Politische Begründung der levée en masse durch Carnot . . . (2) Die levée en masse – Mehr als nur Wehrpflicht? . . . . . . . . . . d) Direktorium, Konsulat und Erstes Kaiserreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Wehrgesetz vom 5. September 1798 – „loi Jourdan“ . . . . . . . bb) Das Gesetz vom 8. März 1800 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rückkehr zum Königreich, Zweite Republik und Zweites Kaiserreich („Second Empire“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Die Dritte Republik – von 1871 bis zum Ersten Weltkrieg. . . . . . . . . . g) Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Entwicklung in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Politische Ausgangslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 54 54 56 58 58 59 62 62 64 66 67 69 69 69 70 71 72 72 72 74 75 76 77 78 78 79 79 81 82 83 84 85 86 89 92 93 96 96

Inhaltsverzeichnis b) Das stehende Heer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Milizen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Sonderrolle der Marine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die National Service League . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Einführung der Wehrpflicht 1916 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Untersuchung der Prämissen Kestnbaums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Preußen und das Deutsche Reich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Preußische Reformzeit von 1806 bis 1819 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorläufer der Militärreformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Reformschritte bis 1814 und die Auseinandersetzungen um die Wehrpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Militär-Reorganisationskommission (MRK). . . . . . . . . . . (2) Abschaffung des Adelsmonopols und der alten Kriegsartikel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Neuordnung der preußischen Streitkräfte . . . . . . . . . . . . . (a) Die Entwürfe von 1807 und 1808 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Pariser Konvention und das Krümpersystem . . . . . . (c) Die Konskriptionskommission von 1809 und der Streit um die Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Staatsvorstellungen der Preußischen Reformer . . . . . . . . . . . . cc) Das Boyensche Wehrgesetz von 1814 und seine Vorbereitung . . (1) Einführung der Allgemeinen Wehrpflicht 1813. . . . . . . . . . . . (a) Die Aufstellung der Jägerdetachements . . . . . . . . . . . . . . . (b) Aufhebung der Exemtionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Landwehr und Landsturm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Das Boyensche Wehrgesetz vom 3. September 1814. . . . . . . (a) Ausweitung der Wehrpflicht auf Friedenszeiten. . . . . . . . (b) Das Institut der Einjährig-Freiwilligen . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Kritik an der Wehrpflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Schwierigkeiten in der praktischen Umsetzung . . . . . . . . (3) Das Ende der Reformzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Restaurationszeit und Reichseinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Niedergang der Landwehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellenwert der Wehrpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Deutsches Kaiserreich 1871–1918 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Haltung des Militärs gegenüber der Sozialdemokratie . . . . . bb) Kräftemessen zwischen politischer und militärischer Führung . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenkriegszeit und Zweiter Weltkrieg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Entwicklung in Frankreich bis 1940 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 3.

Die Entwicklung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nach der Machtergreifung Hitlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Gesetz betreffend den Aufbau der Wehrmacht“ (16. März 1935) bb) Das Wehrgesetz vom 21. Mai 1935 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Normativer Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahmen der Literatur – „Wehrpflicht“ als „Wehrrecht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Flankierung durch Strafnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Entwicklung seit der Nachkriegszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Von der Kapitulation bis zur Gründung der NATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vom Kalten Krieg ins neue Jahrtausend. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zweites Kapitel Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem I.

Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prüfungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verletzung der Menschenwürde? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Denkbare Berührungen der Menschenwürde. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellenwert des Art. 1 Abs. 1 GG im Verfassungsgefüge . . . . . . . . . . . c) Rechtsprechung des BVerfG zum „verfassungswidrigen Verfassungsrecht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutzbereich – Begriff der Menschenwürde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ansatzpunkte für eine Menschenwürdeverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Lebensbedrohende Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schikanöses Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verstöße gegen die sexuelle Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ehrverletzende Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schutzpflicht des Gesetzgebers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wehrstrafrecht – §§ 30, 31 WStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Institutionelle Sicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Insbesondere: Der Wehrbeauftragte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Prinzip der „Inneren Führung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151 151 151 151 152 152 152 153 154 154 156 157 158 159 159 160 161 162 162 163 163 165 165

Inhaltsverzeichnis III. Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2, 1 GG) 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Recht auf Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausschluss des Schutzbereichs beim Militärdienst. . . . . . . . . . . . . bb) Einschränkung des Schutzbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eingriff durch die öffentliche Gewalt – Finalität und Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Finalitätskriterium. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unmittelbarkeitskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Lebensgefährdung als Eingriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ansicht der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Auffassungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Recht auf körperliche Unversehrtheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eingriffe aufgrund des SG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingriffe aufgrund des WPflG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Weitere Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Persönliche Freiheit (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzliche Vorkehrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nach dem WPflG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nach dem SG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insbesondere: Das Recht auf Kriegsdienstverweigerung. . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 1. Halbsatz GG) . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besondere Grundrechtsschranke: Art. 17a Abs. 1 GG – Zitiergebot aa) Dogmatische Einordnung des Art. 17a Abs. 1 GG. . . . . . . . . . . . . bb) Erfüllung des Zitiergebots (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG). . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 165 165 166 166 168 169 171 172 173 174 175 176 176 177 178 178 178 179 179 180 181 181 181 181 181 183 184 184 184 185 185 186 187 188 188 188 188 190 190 192 193

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Inhaltsverzeichnis 4.

Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendbarkeit des Art. 17a Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insbesondere: § 18 SG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Weitere Eingriffe durch das WPflG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Art. 12a GG als Spezialregelung gegenüber Art. 12 GG. . . . . . . . . . . . d) Besondere Wehrdienstausnahmen seit dem 2. ZDGÄndG. . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Petitionsrecht (Art. 17 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besonderheit: Eingaben an den Wehrbeauftragten des Bundestages . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtfertigung des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kein Bezug auf einzelne Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vereinfachte Rechtfertigung durch Grundpflichtenstatus der Wehrpflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundpflichten im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193 193 194 195 195 195 195 196 196 196 196 197 197 197 197 197 198 200 200 200 200 201 202 204 206 207 207 207 208 208 208 209 210 210 211 211 212 212 212 213 213

Inhaltsverzeichnis

4. 5.

6.

aa) Bejahung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Begriff Grundpflichten und ihr Verhältnis zu den Grundrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Enge Grundpflichtendefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Weite Grundpflichtendefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Denkbare Grundpflichten im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Wortlaut und Systematik der Bestimmungen im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Artt. 14 Abs. 2 und 15 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Art. 26 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Anmerkungen zum historischen Begründungsansatz . . . (c) Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Insbesondere: Die Wehrpflicht als Grundpflicht . . . . . . . . . . . b) Dogmatische Einordnung des Art. 12a GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Wehrpflicht als entgegenstehendes Verfassungsgebot. . . . . . . . . . . . . . Grundrechtsschranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einschränkungsmöglichkeiten bei den betroffenen Grundrechten . . . b) Garantie des Wesensgehalts (Art. 19 Abs. 2 GG). . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unanwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . bb) Unveränderte Anwendbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatsachenermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Überprüfung von Prognoseentscheidungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzelne Elemente des Verhältnismäßigkeitsprinzips. . . . . . . . . . . . . . . aa) Legitime Zwecksetzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Hauptzweck: Funktionsfähige Landes- und Bündnisverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verortung und Begriff der Landesverteidigung im GG. . (b) Bündnisverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Auswirkungen neuer sicherheitspolitischer Konzeptionen – Verhältnis von Art. 24 Abs. 2 zu Art. 87a GG. . . (aa) Die Somalia-Entscheidung (BVerfGE 90, 286) . . . (bb) Folgerungen für die Zwecksetzung der Wehrpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Einsatz der Bundeswehr im Inneren . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 213 216 217 217 217 217 218 225 225 226 226 228 229 230 231 233 234 236 237 237 237 239 239 240 240 240 241 242 242 244 248 249 249 249 251 252 252 254 258

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Inhaltsverzeichnis (2) Nebenzweck: Kontrolle und soziale Integration der Streitkräfte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Elemente der Kontrolle über die Streitkräfte . . . . . . . . . . . (aa) Parlamentarische Kontrolle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Exekutive Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Justitielle Kontrolle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Repräsentation der Bevölkerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Nebenzweck: Einübung staatsbürgerlicher Gesinnung – Erziehungsfunktion der Streitkräfte („Schule der Nation“)? . . . (4) Nebenzweck: Entlastung des Staatshaushalts . . . . . . . . . . . . . . (a) Entscheidungen des BVerfG zur „Feuerwehrdienstpflicht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Problematik einer Naturalleistungspflicht als verfassungswidrige „Sondersteuer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Steuerstaatlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Naturalleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Vergleichbarkeit von Geld- und Naturalleistungspflichten am Beispiel der Wehrpflicht . . . (b) Anwendung der Kriterien auf die Wehrpflicht (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Exkurs: Das Kostenargument als unergiebiger Diskussionsgegenstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Nebenzweck: Funktionsfähigkeit des Sozialsystems durch Bereitstellung von Zivildienstleistenden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bedeutung des Einsatzes von Zivildienstleistenden für das Sozialsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Sozialstaatsgebot als Eingriffsgrundlage? . . . . . . . . . . . . . . (6) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Hinsichtlich des Hauptzwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Hinsichtlich des Zweckkomplexes „Kontrolle und Integration“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erforderlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Entbehrlichkeit der Erforderlichkeitsprüfung? . . . . . . . . . . . . . (a) Wehrpflicht als Verfassungsprinzip?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Erkennbar bessere Eignung einer Wehrpflichtarmee? . . . (2) Erforderlichkeit der Wehrpflicht zur Gewährleistung der Landes- und Bündnisverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bedrohungsszenarien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Konventioneller Angriff auf das deutsche Staatsgebiet/NATO-Bündnisgebiet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Ausstrahlende Regionalkonflikte. . . . . . . . . . . . . . . . .

260 261 261 262 262 263 263 265 266 266 267 268 268 269 271 271 277 277 279 281 281 281 282 283 283 284 284 284 285 285 285 287

Inhaltsverzeichnis

7.

(cc) Formen der Asymmetrischen Kriegsführung (Terrorismus) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Weitere Bedrohungsmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Auswirkungen auf die Anforderungen an das Militär. . . (aa) Anzahl und Ausbildung der Soldaten . . . . . . . . . . . . (a) Inter- und supranationale Ansätze (NATO und EU) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Nationale Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Rüstung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Entwicklungen in den Nachbarstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Österreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (ee) Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Erforderlichkeit der Wehrpflicht zur politischen und gesellschaftlichen Kontrolle der Streitkräfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Angemessenheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bestimmung der abzuwägenden Güter und Interessen . . . . . (2) Gewicht der Güter und Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Eingriffsintensität und Förderung des Zwecks. . . . . . . . . . . . . (4) Abwägung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Drittes Kapitel Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem I.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zusammenhang von Gleichheitssatz und allgemeiner Wehrpflicht. . . . . . 2. Problemkreise für die Anwendung des Gleichheitssatzes . . . . . . . . . . . . . . II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) . . . 1. Bedeutung des allgemeinen Gleichheitssatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Was besagt der allgemeine Gleichheitssatz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Gleichheitssatz als Willkürverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Gleichheitssatz als Objektivitätsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die „Neue Formel“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Gebot der Wehrgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

310 310 310 310 311 311 311 312 313 313 314 314

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aa) Inhalt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prüfungsdichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Annäherung an Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einfluss auf das Differenzierungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Erschwerung des Gebrauchs von Freiheitsrechten. . . . . . . . . . (4) Eigenart des Sachzusammenhangs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Problem der Einberufungslücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfügbare Wehrpflichtige und verfügbare Planstellen. . . . . . . . . . . . . . b) Wehrdienstunfähigkeit, Wehrdienstausnahmen und Kriegsdienstverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterschleif bei Erfassung und Musterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Veränderung der Jahrgangsstärke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wehrdienstunfähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Wehrdienstausnahmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Kriegsdienstverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Entscheidung des VG Köln vom 21. April 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangsfall „Pohlmann“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidende Erwägungen des VG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entscheidungsmaßstab des VG Köln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Subjektives Recht auf willkürfreie Entscheidung im Bereich des Wehrpflichtrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Urteil des BVerwG vom 19. Januar 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entscheidende Erwägungen des BVerwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Willkürformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Wehrgerechtigkeit und der Gedanke der Lastengleichheit. . . . . . . d) Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Würdigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückgriff auf die Anmerkung zu den Entscheidungen. . . . . . . . . . . . . . b) Maßstab für „Wehrgerechtigkeit“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) In Bezug auf alle Wehrpflichtigen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) In Bezug auf alle Wehrdienstfähigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) In Bezug auf alle Wehrdienstfähigen, die weder einem Ausnahmetatbestand unterfallen noch als Kriegsdienstverweigerer anerkannt sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zurechenbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsfolge eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis III. Die Wehrpflicht und die Gleichberechtigung der Geschlechter. . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Materieller Gehalt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einheitlicher Schutzbereich – Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . bb) Differenzierende Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutzbereiche bei Diskriminierungsverboten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Art. 3 Abs. 2 und 3 GG als Ausprägung des Demokratieprinzips? . . d) Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG als Ausprägung des Menschenwürdegedankens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Art. 12a Abs. 1 i. V. m. Art. 12a Abs. 4 S. 2 GG als verdrängende Sonderregelung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wortlaut. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Teleologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhältnismäßigkeit von §§ 3, 1 WPflG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Legitimer Zweck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Biologische Unterscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Funktionelle Unterscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kompensation für anderweitige Ungleichbehandlungen . . . . . . . . (1) Durch Dienstverpflichtungen im Verteidigungsfall. . . . . . . . . (2) Für berufliche/allgemein gesellschaftliche Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Durch Gebärfähigkeit und Mutterfunktion von Frauen . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 gleichzeitig als Verstoß gegen Art. 79 Abs. 3 GG?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen des Art. 79 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mögliche Konflikte des Art. 12a Abs. 1 mit Art. 79 Abs. 3 GG . . . . c) Auslegung des Art. 12a Abs. 1 in Bezug auf Art. 79 Abs. 3 GG . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Europarechtliche Dimension des Gleichheitsproblems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anknüpfungspunkte im Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Primärrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art. 141 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Die Tätigkeit von Wehrpflichtigen als Beschäftigung im Sinne des Gemeinschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einwände gegen dieses Ergebnis – Begründung und Widerlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kompetenzproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Charakter des Grundwehrdienstes als Pflichtdienst . . . . . . . . . (3) Militärische Tätigkeit als „Beruf“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art. 308 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umkehrschluss aus Artt. 296, 297 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Querschnittskompetenz im Bereich der Sozialpolitik (Art. 3 Abs. 2 EGV). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Implied Powers/Effet Utile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahmetatbestände im Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Im EG-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regelungen im Unionsvertrag (Artt. 11, 17 EUV) . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sekundärrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorliegen einer Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unmittelbare Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mittelbare Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tatbestandseinschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Differenzierung zwischen Zweck und Auswirkung . . . . . (b) Erfordernis einer berufsregelnden Tendenz . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausnahmetatbestand im 2. Halbsatz des Art. 2 Abs. 2 Tiret 2 der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahmetatbestände (Art. 2 Abs. 6 bis 8). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geschlecht als wesentliche berufliche Anforderung (Art. 2 Abs. 6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorschriften zum Schutz der Frau (Art. 2 Abs. 7). . . . . . . . . . . . . . cc) Maßnahme zur Gewährleistung der Gleichstellung (Art. 2 Abs. 8) c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

384 387 387 388 389 391 392 393 394 399 400 400 401 404 408 408 409 410 410 411 412 413 415 415 415 416 416 418 418 419 419

Zusammenfassende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454

Einleitung 1. Gegenstand der Arbeit Die vorliegende Untersuchung befasst sich mit den Problemen, die die momentane rechtliche Gestaltung und der Vollzug der allgemeinen Wehrpflicht im deutschen Verfassungs- und im Europarecht aufwerfen. a) Begriff der Wehrpflicht Wenn von Wehrpflicht die Rede ist, so ist es nötig, diesem Begriff für die Zwecke dieser Untersuchung nähere Konturen zu verleihen. Wie nämlich schon ein Blick ins benachbarte Ausland zeigt, können unter der Bezeichnung der Wehrpflicht sehr unterschiedliche Formen der militärischen Rekrutierung verstanden werden. Während darunter in Deutschland in erster Linie die Pflicht verstanden wird, als Mann einen ununterbrochenen neunmonatigen Grundwehrdienst zu leisten (§§ 4 I Nr. 1; 5 I, Ia WPflG), ist etwa die Wehrpflicht in der Schweiz die Verpflichtung zum Dienst in einer Milizarmee, was bedeutet, dass die Dienstzeit, die auf einmal abgeleistet werden muss, zwar erheblich kürzer ausfällt, der Militärdienst in regelmäßigen Abständen jedoch immer wieder abgeleistet werden muss. Auch in Österreich, Finnland und Schweden ist ein Teil der Streitkräfte milizartig organisiert1. Untersucht man nun etwa den Eingriff, den die Wehrpflicht in die Berufsfreiheit verursacht, dann ergeben sich bei beiden Systemen jeweils unterschiedliche Folgerungen. Schließlich muss auch beachtet werden, dass die Wehrpflicht unter sehr unterschiedlichen Bedingungen absolviert werden kann – in Friedenszeiten, aber auch im Spannungs- oder im Verteidigungsfall. Diese unterschiedlichen Konstellationen werden ebenfalls Auswirkungen auf die Rechtslage haben; so dürfte etwa die Rechtfertigungsschwelle für Grundrechtseingriffe im Verteidigungsfall wesentlich niedriger anzusetzen sein – etwa in Bezug auf die Dauer der Dienstverpflichtung – als in Friedenszeiten. Freilich spricht Art. 12a I, 1 GG nur von der Verpflichtung „zum Dienst in den Streitkräften“. Wie genau dieser Dienst aussehen soll, ergibt sich 1

Klein in Werkner, 9 (12).

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Einleitung

nicht aus dem Verfassungstext, sondern wird von einem einfachen Bundesgesetz festgelegt. Es kann aber an dieser Stelle nicht darum gehen, die Kontroversen darüber nachzuzeichnen, welche Rekrutierungsform wie zu bezeichnen ist und welche Besonderheiten die Wehrpflicht, wie sie in Deutschland seit nun mehr rund 50 Jahren praktiziert wird, von anderen Systemen maßgeblich unterscheiden2. Für die Zwecke dieser Arbeit genügt es darum, festzustellen, dass mit dem Begriff Wehrpflicht hier die rechtlich bindende Verpflichtung von Männern zum Dienst in den Streitkräften oder, im Fall der Kriegsdienstverweigerung, zum Zivildienst gemeint ist. Darüber hinaus wird hier als Regelfall von der Wehrpflicht in Friedenszeiten ausgegangen. Somit bedeutet Wehrpflicht also die persönliche Verpflichtung eines Staatsbürgers durch einen staatlichen Rechtsakt zu einem zeitlich begrenzten Dienst in den Streitkräften oder einem Ersatzdienst, wobei ein solcher Dienst in beiden Fällen an einem Stück abzuleisten ist. Eine solche Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes ist auch sachgerecht: Wenn auch eine Deutung des Art. 12a I, 1 GG dahin gehend denkbar erscheint, dass er auch die Pflicht zum Dienst in einer Milizarmee (um nur diese denkbare Alternative zu nennen) umfasst, so denkt – ganz abgesehen von der sicherheitspolitischen Sinnhaftigkeit einer solchen Maßnahme – auch in der rechtlichen Diskussion über die Wehrpflicht niemand daran, dieser Norm ausgerechnet eine solche Bedeutung beizulegen oder gar auf vormoderne Formen der Heeresfolge zurückzugreifen. b) Vorliegende Abhandlungen Zu diesem Thema sind schon seit längerer Zeit Untersuchungen mit unterschiedlichen Schwerpunkten publiziert worden. In den 60er Jahren beschäftigten sich Martens und Händel mit der Wehrpflicht, wobei die Arbeit von Martens die Wehrverfassung des Grundgesetzes insgesamt in den Blick nahm, von der die Wehrpflicht nur einen Teil ausmacht, während sich Händel hauptsächlich mit historischen Fragen befasst hat. In den 70er Jahren untersuchte Wahsner rechtliche Aspekte der Wehrpflicht. Mitte der 90er Jahre beschäftigte sich Fröhler intensiv mit den Rechtsproblemen der Wehrpflicht im Rahmen einer Arbeit, die im Schwerpunkt gesetzgeberische Gestaltungsgrenzen im Wehrverfassungsrecht – also noch weit über die Wehrpflicht hinaus – behandelte. In jüngerer Zeit ist vor allem die Arbeit von Klümper hervorzuheben, in der eine umfassende Würdigung nicht nur rechtlicher, son2 Vgl. zu dieser Diskussion Klein, Fn. 1, sowie Mjøset/van Holde, 8 sowie Finer in Tilly, 95 (99–102).

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dern auch sicherheitspolitischer, historischer und ökonomischer Gesichtspunkte unternommen wurde. Schließlich befasste sich Maske im Rahmen einer Untersuchung zu Beschäftigungsmöglichkeiten von Frauen in der Bundeswehr mit Fragen zur Wehrpflicht. Fleischhauer schließlich veröffentlichte im Jahr 2007 eine Arbeit, die sich in ihrem Schwerpunkt mit Problemen der Wehrgerechtigkeit befassten, wie sie etwa durch eine zunehmende Zahl der gesetzlichen Wehrdienstausnahmen und die Einberufungspraxis in den letzten Jahren zunehmend in den Vordergrund getreten sind. Die Wehrpflicht ist allerdings auch im Schrifttum außerhalb des deutschen Rechtskreises von Bedeutung, wie etwa die Züricher Dissertation von Schindler aus dem Jahr 1997 zeigt. Mit diesen Autoren sind aber nur die Verfasser von Dissertationen angesprochen. Darüber hinaus existiert, besonders in jüngerer Zeit, eine Fülle von Aufsätzen, die verschiedene mit der Wehrpflicht zusammenhängende Rechtsfragen beleuchten. Hinzu kommen Beiträge aus der Literatur, so etwa die verschiedenen Kommentierungen zu Art. 12a GG wie auch spezielle Kommentare zum Wehrpflichtgesetz (Steinlechner/Walz und Boehm-Tettelbach). Die Wehrpflicht ist allerdings nicht nur für Juristen ein ergiebiger Untersuchungsgegenstand. Auch Historiker, Soziologen, Ökonomen und Vertreter der politischen Wissenschaften befassen sich – besonders in der Zeit nach 1990, aber auch schon lange zuvor, wie die Schrift von Holm aus dem Jahr 1953 beweist – intensiv mit ihr. Dies zeigt etwa der von Foerster herausgegebene Sammelband über die Entstehung der Wehrpflicht, in der eine Reihe von Beiträgen über die Entstehung der Wehrpflicht in Deutschland wie auch über die Entwicklungen in anderen – auch außereuropäischen – Staaten zusammengestellt sind. Historisch, aber auch soziologisch von Bedeutung sind die Beiträge von Haltiner und Werkner sowie der von Mjøset und van Holde im Jahr 2002 herausgegebene Sammelband. Ökonomische Untersuchungen beziehen sich zumeist auf die volkswirtschaftlichen Auswirkungen der Wehrpflicht, wie etwa in der Arbeit von König. Sicherheitspolitische Aspekte stehen im Vordergrund der Analyse vom Lemke. c) Fragestellungen für diese Arbeit Bei dieser Masse an bereits vorliegenden Untersuchungen zu diesem Thema stellt sich die Frage, ob und wie eine weitere Arbeit die Diskussion weiterbringen kann. Dies gilt umso mehr, als zunächst das Urteil des EuGH im Fall Kreil Anfang 2000 für eine Reihe von Beiträgen gesorgt hat, die besonders die europarechtlichen Implikationen des Themas beleuchteten, während im Jahr 2002 das BVerfG mit einem Urteil keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Wehrpflicht hat erkennen lassen.

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Dennoch gibt es Ansatzpunkte für weitere Untersuchungen. Einmal verdient die geschichtliche Entwicklung der Wehrpflicht schon deshalb eine ausgedehntere Betrachtung, weil verschiedentlich auf ihre lange Tradition verwiesen wird, die bis in die Antike hinein zurückreichen soll. Allerdings ist eine historische Betrachtung, die sich auf die Entwicklungen in Deutschland konzentriert, nur begrenzt ergiebig. Für eine aussagekräftige Bewertung der Entstehung der Wehrpflicht ist darum die Betrachtung auch auf andere europäische Staaten – und darüber hinaus – auszudehnen. Dazu ist auch auf Schrifttum aus dem nicht-deutschen Sprachraum zurückzugreifen3. Bei der Untersuchung der Rechtsprobleme ist bislang eher kursorisch erörtert worden, in welche Freiheitsgrundrechte die Wehrpflicht im Einzelnen eingreift und in welche nicht. Umstritten ist zudem, welche Funktion dem Art. 12a I GG genau zukommt und an welchem Maßstab die Grundrechtseingriffe, die durch die Wehrpflicht verursacht werden, zu messen sind. Das BVerfG lehnt hier nämlich in ständiger Rechtsprechung die Anwendung des sonst bei der Prüfung von Eingriffen in Freiheitsgrundrechte gebräuchlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips ab4. Eine nähere Betrachtung verdient die Frage der Wehrgerechtigkeit. Zu diesem Thema hat sich das BVerwG in einem Urteil vom Januar 2005 geäußert und für deren Vorliegen einige Kriterien genannt, nachdem das VG Köln einen Einberufungsbescheid wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit aufgehoben hatte5. Noch keine nähere Untersuchung liegt, soweit ersichtlich, bislang auch zu der Frage vor, in welchem Verhältnis Art. 12a I zu Art. 3 II, III GG steht, soweit es die Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer betrifft. Schließlich haben die Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Kreil6 und Dory7 Fragen in Bezug auf die europarechtlichen Einflüsse auf das Wehrrecht aufgeworfen. Das gilt in erster Linie für die Frage, ob eine Kompetenz der Gemeinschaft für Regelungen in diesem Politikbereich besteht. Dies wurde im Kreil-Urteil bejaht, was die Zulassung von Frauen zum Militärdienst angeht, während das DoryUrteil dies in Bezug auf die Wehrpflicht, die nur für Männer gilt, verneint hat. Diese Situation bedarf einer näheren Untersuchung und Klärung.

3 So etwa der Band von Mjøset/van Holde sowie die Bände von Anderson, Best, Bond und Hale. 4 St. Rspr. seit BVerfGE 12, 45 (52); zuletzt bekräftigt in BVerfGE 105, 61 (71 f.). 5 BVerwG, Urt. v. 19.1.2005 in DVBl. 2005, 784; zuvor VG Köln Urt. v. 21.4.2004 – 8 K 154/04. 6 EuGHE 2000, 69 – Rs. C-285/98. 7 EuGHE 2003, 2479 – Rs. C-186/01.

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2. Gang der Untersuchung Im ersten Kapitel der Arbeit wird es zunächst um die historischen Hintergründe der allgemeinen Wehrpflicht heutiger Prägung gehen. Geographisch ist die Untersuchung dabei auf Mitteleuropa, Großbritannien und – für die Zeit nach der Französischen Revolution – die Vereinigten Staaten von Amerika konzentriert. Ausgangspunkt sind die im Schrifttum auftretenden Hinweise auf das Auftreten der Wehrpflicht in der griechischen und römischen Antike. Dabei werden die Militärstrukturen in Athen, Sparta sowie in der römischen Republik sowie im Kaiserreich näher untersucht und die dort eingesetzten Rekrutierungsformen auf mögliche Parallelen zur Wehrpflicht geprüft. Der zweite Abschnitt untersucht die Entwicklung der militärischen Rekrutierungsformen vom Mittelalter bis hin zur Französischen Revolution. Der dritte Abschnitt bezieht sich dann auf den Zeitraum bis zum Ausbruch des Ersten Weltkriegs. Anschließend geht es im vierten Abschnitt um die Zeit zwischen den Weltkriegen, bevor in einem fünften Abschnitt die Entwicklungen vom Zweiten Weltkrieg bis zur Gegenwart beleuchtet werden. Das zweite Kapitel befasst sich mit den Einschränkungen, die die Wehrpflicht bei Freiheitsrechten verursacht. Am Beginn steht hier eine eingehende Untersuchung darauf, welche Freiheitsgrundrechte genau von der Wehrpflicht berührt sind. Danach folgt die Prüfung auf die Rechtfertigung dieser Eingriffe. In diesem Zusammenhang ist der von manchen angenommene Status der Wehrpflicht als Grundpflicht ebenso zu thematisieren wie die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf die Regelungen zur Wehrpflicht. Im Rahmen dieser Untersuchung liegt ein Schwerpunkt auf der Frage, welche legitimen Zwecksetzungen, die mit der Wehrpflicht verfolgt werden dürfen, der Verfassungsordnung zu entnehmen sind. Dabei wird es auch darum gehen, die in diesem Fall angemessene Kontrolldichte herauszuarbeiten. Im dritten Kapitel geht es schließlich um die Fragen, die die Wehrpflicht rund um die Gleichheitsrechte des Grundgesetzes entstehen lässt. Nämlich einmal die Frage nach der Wehrgerechtigkeit, also der Einhaltung des allgemeinen Gleichheitssatzes beim Vollzug der Wehrpflicht. Dann steht die Vereinbarkeit der Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer mit Art. 3 II, III GG im Mittelpunkt. In das dritte Kapitel gehört schließlich auch die Frage nach europarechtlichen Auswirkungen der Wehrpflicht. So ist zunächst näher zu untersuchen, ob der Europäischen Gemeinschaft eine Kompetenz in den Fragen des Wehrrechts, also der Verteidigungspolitik, zukommt. Wenn eine solche Kompetenz anzunehmen ist, wird es darum gehen, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben. Hier sind dann die Vorschriften zur Gleichstellung von Mann und Frau, insbesondere Artt. 13, 141 EGV und die auf ihrer Grundlage erlassenen Sekundärrechtsakte von Bedeutung.

Erstes Kapitel

Die historische Entwicklung der Wehrpflicht I. Wehrpflicht in der Antike 1. Einführung Im Schrifttum finden sich häufig Verweise auf militärische Dienstverpflichtungen der Bürger der Stadtstaaten des antiken Griechenland und auch römischer Bürger. So wird darauf abgestellt, im Römischen Reich sei die Wehrpflicht von Beginn an als eine Selbstverständlichkeit aufgefasst worden1. Andere Autoren verweisen auf die große Bedeutung der militärischen Verpflichtungen in den antiken griechischen Stadtstaaten. Daher soll untersucht werden, wie diese Verpflichtungen gestaltet waren und inwieweit sie sich mit dem neuzeitlichen Konzept einer allgemeinen Wehrpflicht vergleichen lassen. Es ist dazu allerdings nötig, nicht nur isoliert die Frage der militärischen Dienstverpflichtung zu beleuchten, sondern ihre Bedeutung im politischen und sozialen Gefüge der jeweiligen Staatswesen. Wie sich zeigen wird, ist beides kaum voneinander zu trennen. Als Ausgangspunkt mag hier folgende These von Steinlechner/Walz dienen: „Wird Wehrpflicht lediglich als Pflicht definiert, auf Grund hoheitlicher Anordnungen – also nicht auf Grund sozialen Drucks wie in der polnischen Geschichte oder im modernen Israel für die Hagana – Dienst in einer Kriegsstreitmacht zu leisten, so kann man sie schon in der Frühzeit der Geschichte feststellen.“2 a) Griechenland Die griechischen Stadtstaaten (poleis) verpflichteten ihre Bürger zu militärischen Dienstleistungen. Die Art und Weise dieser Dienstverpflichtungen variierte allerdings zwischen den einzelnen Städten. Es würde den Rahmen 1

Steinlechner/Walz, Einl. Rn. 3. Steinlechner/Walz, Einl. Rn. 1; vgl. auch Mjøset/van Holde in Comparative Study of Conscription, 4. 2

I. Wehrpflicht in der Antike

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dieser Arbeit sprengen, diesen Unterschieden in jedem Detail nachzugehen. Gemein ist diesen Staatswesen allerdings ein für die Betrachtungen hier bedeutender Aspekt: Als wertvollster Beitrag eines Bürgers galt seine militärische Leistungsfähigkeit, und diese ist durchaus auch daran gemessen worden, welche Waffen und welche Ausrüstung er sich leisten konnte. Wenn jemand so vermögend war, ein Pferd oder eine Schwerbewaffnetenausrüstung zu besitzen, wurde er einer höheren Bürger-„Klasse“ zugeordnet als jemand, der nur leichtbewaffnet in den Krieg ziehen konnte oder mangels Besitzes überhaupt keine Ausrüstung besaß3. Im Folgenden sollen nun zwei Beispiele untersucht werden, nämlich zum einen der Kriegerstaat Sparta4, zum anderen Athen als bedeutendste Stadt des attischen Seebundes. aa) Sparta Die Urteile der Zeitgenossen und der Nachwelt über diese Stadt fallen sehr unterschiedlich aus. Einerseits wird eine Art Mythos kultiviert, und nicht nur von den Griechen. Auch römische Politiker wie Cato und Cicero beriefen sich darauf, ebenso wie französische Aufklärer des 18. Jahrhunderts, frühe Marxisten5 und Sozialdemokraten oder jene, die in den 1920er Jahren für einen totalen Staat eintraten6. Das einfache, ernsthafte, jeden überflüssigen Prunk ablehnende, auf Abhärtung, Ausdauer und Tapferkeit ausgerichtete Leben der spartanischen Bürger wird als Grundlage des außenpolitischen Erfolgs Spartas angesehen. Andere sprechen hingegen von der einseitigen Ausrichtung des gesamten Lebens auf Krieg, von Unmenschlichkeit, von Unterdrückung und Kulturlosigkeit. Erziehung, Wirtschaft, Kultur und Religion fügten sich in die Idee des Staates ein – Sparta war der erste totalitäre Staat der Weltgeschichte7. Baltrusch, von dem diese Zusammenfassung stammt, weist an anderer Stelle jedoch darauf hin, dass die Quellenlage zur spartanischen Geschichte nicht zuletzt durch die fehlende Mitteilungsfreude der Spartaner selbst sehr unbefriedigend ist und die Darstellungen häufig von Idealisierung von Verklärung beeinträchtigt sind – so stammen viele Quellen über das Leben in Sparta aus einer Zeit, in der dieser Staat bereits bedeutungslos war8. Dennoch können bestimmte Gesichtspunkte in Bezug auf die Erziehung des Einzelnen als auch seine Rolle in der Gesellschaft als gesichert gelten. 3

Baltrusch, 21. Begriff zit. nach Kromayer/Veith, 29: „Ein Kriegerstaat im strengsten Wortsinne“. 5 Dieses Gedankengut hielt sich: Man denke hier etwa an Veranstaltungen wie die „Spartakiade“. 6 Baltrusch, 117 f. 7 Baltrusch, 11 f. 8 Baltrusch, 63. 4

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

(1) Lebensgang eines Spartiaten Ein „normales“ Familienleben war in Sparta wohl die Ausnahme. Bereits die Erziehung wurde weitgehend staatlich durchgeführt und war beim männlichen Nachwuchs ganz auf den Nutzen des Einzelnen im Soldatenberuf ausgerichtet. Neugeborene wurden von einer Ältestenkommission auf ihre körperliche Tauglichkeit hin beurteilt9. Jene, die diese Untersuchung nicht bestanden, wurden ausgesetzt und dem Tod preisgegeben. Nach etwa sieben Jahren im elterlichen Haus, in denen die Erziehung der Jungen hauptsächlich der körperlichen Ertüchtigung, Ausdauer und der Fähigkeit, Kälte, Hitze, Hunger, Durst, Schläge und Schmerzen zu ertragen, im Vordergrund stand, begann die staatliche Erziehung, die in sogenannten „Herden“ stattfand. Die jungen Männer blieben bis zum 30. Lebensjahr – in unterschiedlichen Abstufungen (auch „Klassen“ genannt) – in dieser reinen Männergesellschaft kaserniert10. Auch hier stand die militärische Ausbildung im Vordergrund. Manche Betätigungen erscheinen heutzutage seltsam: So war es etwa im Zuge bestimmter Wettspiele gestattet, Nahrungsmittel zu stehlen. Wer dabei ertappt wurde, unterfiel einer Bestrafung – jedoch nicht wegen des Diebstahls, sondern, weil er erwischt wurde11. Mit dem 30. Lebensjahr endete die Kasernierung und man konnte das Vollbürgerrecht erwerben, soweit man über genug Grundbesitz verfügte. Allerdings fand auch hier kein Privatleben statt, da der Dienst im Feld, öffentliche Ämter und Tätigkeiten (dazu gleich) sowie die Teilnahme an den Speisegemeinschaften sehr viel Zeit in Anspruch nahmen12. Die militärische Kameradschaft wurde so auf die politischen Verhältnisse übertragen. Kromayer/Veith formulieren dazu: „Wehrpflicht in dem weitestgehenden Sinne, dass jeder Bürger Soldat und nichts anderes ist.“13 Im Alter von 60 Jahren trat der Spartiate aus dem aktiven Soldatenberuf aus, behielt aber weiterhin eine wichtige Funktion als Ratgeber und erfahrener Aufseher der Jungen. Besonders verdiente Personen konnten in den Ältestenrat (gerusia) gewählt werden und wirkten dort bis zu ihrem Tod politisch entscheidend mit14.

9

Baltrusch, 30. Im Einzelnen Baltrusch, 65 ff. 11 Baltrusch, 67. 12 Baltrusch, 68. 13 Ebd., 29. 14 Baltrusch, 73. 10

I. Wehrpflicht in der Antike

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(2) Staatliche und militärische Ordnung (a) Verfassung Grundsätzlich spiegelte die Verfassung Spartas die Prinzipien vieler damals geltender Verfassungen. Es gab auch in Sparta die Institutionen der Volksversammlung, des Ältestenrates sowie bestimmte Wahlämter, deren Ausübung zeitlich befristet war. Gleichzeitig gab es in Sparta aber Veränderungen. Dazu zählt zunächst das – praktisch erbliche – Doppelkönigtum. Die Könige waren zum einen Heerführer. Anfangs übten sie gemeinsam den Oberbefehl aus, was aber bei einem Feldzug gegen Athen im Jahr 507 v. Chr. zu Schwierigkeiten führte. Danach rückte nur noch ein König ins Feld aus15. Im Laufe des 5. und 4. Jahrhunderts wurden dem König eine Art Beirat von 10 bis 30 Spartiaten und zwei Ephoren beigegeben16. Zum anderen standen sie als oberste Priester religiösen Zeremonien vor. Eng damit zusammen hängen auch die Ämter der Ephoren (übersetzt: „Aufseher“), deren Aufgabe darin bestand, das gesamte politische, militärische und rechtliche Leben zu beaufsichtigen. Im Gegensatz zu anderen Stadtstaaten, wo die Rechtsprechung durch die Volksversammlung oder durch sie gewählte Gerichte ausgeübt wurde, oblag sie in Sparta allein den Ephoren17. Zudem waren sie im Kriegsfall für die Aushebung des Heeres verantwortlich18. (b) Die Rolle des Einzelnen in Staat und Militär Die Vollbürger Spartas waren unter den Einwohnern der kleinste, aber allein bestimmende Teil. Ihre Zahl nahm im Lauf der Zeit immer weiter ab, von ca. 8000 zur Zeit der Perserkriege bis zu unter 1000 im 3. Jahrhundert v. Chr. Der Grund für diese Entwicklung ist wohl weniger in Kriegsopfern zu suchen, als darin, dass ein bestimmter Besitz erforderlich war, um die Rechte eines Vollbürgers ausüben und behalten zu können. Das erwies sich zunehmend als schwierig – auch wenn sich die Spartiaten selbst „die Gleichen“ nannten, kam es unter ihnen zu erheblicher wirtschaftlicher Ungleichheit. Wer die Abgaben nicht bezahlen konnte, wurde von einem „Gleichen“ zu einem „Geringeren“, verlor mithin seine politischen Rechte. Ob dies von Beginn an so war oder ob sich diese Umstände erst durch die Eroberungen

15 16 17 18

Kromayer/Veith, 30. Kromayer/Veith, 31. Baltrusch, 26 f. Kromayer/Veith, 38.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

im 5. und 4. Jahrhundert v. Chr. so entwickelt haben, ist heute kaum noch nachzuvollziehen19. Die zweite Gruppe der Einwohner nennt man „Periöken“. Das waren Bewohner von Städten, die um Sparta herum lagen und von ihm unterworfen wurden. Die Periöken waren zwar frei, hatten aber kein Bürgerrecht, mussten Steuern an den spartanischen Staat entrichten und Heeresfolge leisten. Sie übten hauptsächlich Berufe aus, die den Spartiaten untersagt waren: Bauern, Geschäftsleute, Händler, Handwerker20. Den größten Teil der Bevölkerung machten die sogenannten „Heloten“ (übersetzt: Unterworfene, Eroberte) aus. Sie mussten auf den Ländereien der Vollbürger arbeiten und erwirtschafteten damit praktisch deren Lebensunterhalt. In begrenztem Umfang mussten sie auch Militärdienst leisten. Dennoch galten sie als Staatsfeinde, da sie erst nach langwierigen Kämpfen unterworfen werden konnten. Daher wurde ihnen jedes Jahr aufs Neue der Krieg erklärt. Sie konnten auch jederzeit wie Freiwild getötet werden21. Die geringe Zahl der Vollbürger hatte auch Auswirkungen auf militärische Unternehmungen. Das Heeresaufgebot Spartas bestand fast ausschließlich aus sogenannten Hopliten, also schwerbewaffneten Fußsoldaten. Trotz einer totalen Ausrichtung des gesellschaftlichen Lebens auf den Kriegsdienst gelang es Sparta nicht, den Bedarf an Soldaten aus den Reihen der Vollbürger zu decken. Es wurden daher auch – regelmäßig – Periöken und – gelegentlich – freigelassene Heloten mit zum Dienst in der Armee herangezogen22. Hinzu trat ein anderer Umstand. Es wird vermutet, dass Sparta im Gegensatz zu anderen Städten die Ausrüstung der Hopliten staatlicherseits bereitstellte und instand hielt23. Das war mit hohen Aufwendungen verbunden, für die dem spartanischen Staat die notwendigen Einnahmequellen nicht zur Verfügung standen. Durch die Eroberungen in Laufe des 5. und 4. Jahrhunderts v. Chr. erwies es sich schließlich als nötig, auf Soldaten verbündeter Städte oder sogar auf Söldner zurückzugreifen24. Anders gewendet: Ein guter Feldherr sein, hieß in Sparta, mit wenigen Spartiaten und dem Einsatz der Verbündeten große Erfolge zu erringen. Mit nur 30 Spartiaten, etwa 2000 freigelassenen Heloten und 6000 Bundesgenossen brachte der König Agesilaos die Perser in den Jahren 396/95 19 20 21 22 23 24

Baltrusch, 31 und 74 ff. Baltrusch, 32. Baltrusch, 33. Dazu vgl. van Wees, 69, und Kromayer/Veith, 33 f. Baltrusch, 78. Baltrusch, 72.

I. Wehrpflicht in der Antike

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v. Chr. in arge Bedrängnis25. An den Problemen im Inneren, die durch den Zustrom von Kriegsbeute, aber auch neuen und ungewohnten geistigen Strömungen aus anderen Teilen Griechenlands entstanden waren26, vermochten jedoch auch solche Erfolge nichts zu ändern. (c) Reformversuche und Niedergang Nach einigen schweren militärischen Niederlagen in Auseinandersetzungen mit Theben zwischen 371 und 362 v. Chr. verlor Sparta seine Machtbasis: Die Zahl der Vollbürger war dezimiert, Heloten und Periöken konnten sich dem Einfluss Spartas entziehen. Mitte des 3. Jahrhunderts v. Chr. erlitt Sparta, das sich mit Athen und Ägypten zusammen gegen Makedonien verbündet hatte, eine weitere schwere Niederlage, die den Boden für innere Reformen bereitete27. Ab 244 v. Chr. führten die Könige Agis und Kleomenes ein groß angelegtes politisches, wirtschaftliches und militärisches Reformprogramm durch. Dieses sollte vorrangig dazu dienen, die Zahl der Vollbürger zu erhöhen. Instrumente dazu waren ein allgemeiner Schuldenerlass sowie eine Bodenreform, wobei diese Periöken und sogenannten „Neuspartiaten“ zugute kommen sollten. Nochmals wurde auf die ursprüngliche, ganz auf den Krieg ausgerichtete Lebensführung hingewirkt, die durch den Einfluss anderer Kulturen in den Hintergrund getreten war. Auch wenn diese Reformen kurzzeitig Erfolge zeigten, konnten sie den Niedergang Spartas nur verzögern. 222 v. Chr. unterlag Sparta den Makedonen und wurde von diesen eingenommen, was auch Änderungen an der politischen Ordnung zur Folge hatte. Als der letzte bedeutende spartanische König Nabis im Jahr 192 v. Chr. ermordet wurde, war von der alten Ordnung Spartas praktisch nichts mehr übrig28. bb) Athen Das antike Athen gilt als die Wiege der klassischen Demokratie. Auch hier standen die politischen Rechte der Einwohner im direkten Zusammenhang mit ihrer wirtschaftlichen und militärischen Leistungsfähigkeit. Allerdings wurde dieser Zusammenhang keineswegs so auf die Spitze getrieben, wie das in Sparta der Fall war.

25 26 27 28

Baltrusch, 104. Vgl. Baltrusch, 61 ff. und 102. Vgl. Baltrusch, 106 ff. Im Einzelnen Baltrusch, 111 ff.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

(1) Verfassung Im Gegensatz zum stabilen, um nicht zu sagen erstarrten spartanischen Verfassungsgefüge ist die athenische Staatsordnung immer wieder in Bewegung gewesen. Die bekanntesten Reformer dürften hier Solon (am Beginn des 6. Jahrhunderts v. Chr.) und Kleisthenes (am Ende des 6. Jh.) sein. Sprichwörtliche Bekanntheit hat zudem Drakon erlangt, der rund 30 Jahre vor Solons Reformen seine strenge Gesetzgebung durchsetzte. Ursprünglich lag die Regierungsgewalt in Athen in den Händen von Archonten. Das waren Beamte, die jeweils für ein Jahr zuständig waren. Einer unter ihnen, der Archon Polemarchos, war Oberbefehlshaber im Krieg29. Solon sorgte 594 für die Einführung der vier Steuerklassen, genannt pentakosiomedimnoi, hippeis30, zeugitai und thetes. Diese Aufteilung wurde bis in vierte vorchristliche Jahrhundert hinein beibehalten31. Durch die Reformen des Kleisthenes wurde zudem das Amt des – unbegrenzt wiederwählbaren – Strategen eingeführt. Diese Beamten hatten umfangreiche Machtbefugnisse: Sie leiteten die äußere Politik, führten den Oberbefehl über die Truppen im Krieg, konnten die Volksversammlung berufen und beim Rat Anträge einbringen32. Ihr Zuständigkeiten waren allerdings bis zum 4. Jh. v. Chr. noch nicht abgegrenzt33. Bis zur Mitte des 5. Jh. v. Chr. hatte dennoch der Archont Polemarchos die Führung des Heeres an die Strategen abgegeben34. Allerdings wäre es nicht gerechtfertigt, ihre Rolle mit der der spartanischen Ephoren gleichzusetzen. Denn während diese auch innenpolitisch große Bedeutung hatten, ging der Einfluss der Strategen auf außermilitärische Entscheidungen zurück. Im 4. Jh. v. Chr. waren die Strategen mit einigen Ausnahmen reine Militärs. Zudem waren sie einer strikten Kontrolle durch Volksversammlung und die Gerichte unterworfen35. Die Volksversammlung und der Rat trugen zudem die politische Verantwortung für die Entscheidung über Krieg und Frieden und die Richtlinien der Militärpolitik. Das ging so weit, dass auch während laufender Feldzüge Instruktionen des Volkes eingeholt werden mussten36. Aus diesen und anderen Gründen wird die Strategie mitunter als ungeeignetes Instrument kritisiert37. Andere Autoren 29

Kromayer/Veith, 45. Aus dieser Bezeichnung leiten Kromayer/Veith, 45, im Übrigen die Existenz der Reiterei als Teil des athenischen Heeres „von Alters her“ ab. In diese Richtung auch van Wees, 68. 31 Gabrielsen, 95. 32 Kromayer/Veith, 55. 33 Burckhardt, 24. 34 Kromayer/Veith, 45. 35 Burckhardt, 24. 36 Kromayer/Veith, 56. 30

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betonen dagegen, dass dadurch die athenische Militärpolitik zu einem guten Teil von denjenigen Männern bestimmt wurde, die sie nach der Logik ihrer Militärordnung tragen mussten. Die Identität der politisch ausschlaggebenden Männer mit den militärisch Aktiven war nirgends so weit zur Deckung gebracht wie in der Idee des demokratischen Systems Athens38. Unbestritten ist jedoch, dass einige dieser Strategen Hervorragendes in Politik und im Krieg leisteten39. Das bekannteste Beispiel hierfür dürfte der in der zweiten Hälfte des 5. Jh. v. Chr. dominierende Stratege Perikles sein. (2) Die Rolle des Einzelnen in Staat und Militär Bei dieser großflächigen Identität von der entscheidenden und ausführenden Personen stellt sich umso mehr die Frage nach der Bedeutung des Einzelnen in Staat und Militär. Drakon knüpfte in seinem Verfassungsentwurf die Ausübung der politischen Rechte an den Besitz einer Hoplitenrüstung40. Die Griechen sprachen darum auch von ihren Soldaten als „jene, die das Kriegsgerät besitzen“41. Zum Vergleich: Man nimmt an, die Grundausrüstung (Schild und Speer) habe zwischen 25 und 30 Drachmen gekostet, so hoch wird ein Monatslohn zur damaligen Zeit geschätzt42. Daraus könnte man schließen, dass auch manche Angehörige der vierten Klasse, der „Besitzlosen“, nicht nur Waffen besaßen, sondern auch in der Lage waren, den Hoplitendienst zu leisten43. Sie wurden aber nur in Ausnahmefällen zum Kriegsdienst verpflichtet, zumeist als Marineinfanteristen44. Es wird allerdings auch darauf hingewiesen, dass nach der Quellenlage zumindest im 4. Jahrhundert die Absolvierung der Rekrutenzeit (Ephebie) eine verpflichtende Norm für alle jungen Athener betrachtet wurde45. Von dieser Einrichtung soll gleich noch die Rede sein. Offen ist damit aber noch immer die Frage, ob nach all dem von einer rechtlichen Verpflichtung von Angehörigen der ersten drei Vermögensklas37

So etwa von Kromayer/Veith, 56. Burckhardt, 24 f. 39 Dies räumen Kromayer/Veith, 56, ausdrücklich ein. 40 Kromayer/Veith, 44. 41 van Wees, 61. 42 Zahlenangaben hier und im Folgenden nach van Wees, 63 m. w. N. 43 van Wees, 69. Im Ergebnis schließt sich dem auch Gabrielsen, 86 ff., an. 44 Kromayer/Veith, 48 und van Wees, 68, der darauf verweist, dass es sich hierbei um Freiwillige gehandelt habe. 45 Burckhardt, 43; der allerdings auf die Widersprüchlichkeit des Materials verweist; auch Kromayer/Veith, 48, könnten mit einem Verweis auf die vermehrte Heranziehung der Theten „nach dem Ende der sizilianischen Expedition“ so verstanden werden. 38

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

sen zum Militärdienst überhaupt ausgegangen werden kann46, oder ob dies mehr als ein Privileg Begüterter anzusehen war47, die ihrerseits diesen Dienst als moralische Verpflichtung angesehen haben, die mit ihrem Status unauflöslich verbunden war48. Obgleich aus den Quellen hervorgeht, dass die Namen der zum Militärdienst heranziehbaren Bürger (nicht aber diejenigen, die sich freiwillig gemeldet hatten) auf Listen („katalogoi“) verzeichnet waren und sie aufgrund dieser Listen zum Militärdienst herangezogen wurden, ist ein wichtiger Punkt unklar. Ob nämlich, wie es früher weithin angenommen worden ist, eine zentrale, ständig geführte Liste („katalogos“) bestand49, oder ob diese Listen bei Bedarf von den Strategen angefertigt und veröffentlicht wurden50. Unklar ist darüber hinaus auch, ob diese Listen und damit die Dienstverpflichtung sich nur auf die Bürger aus den ersten drei Vermögensklassen beschränkten51 oder ob sich darauf auch Theten wiederfanden. Gabrielsen legt anhand der Untersuchung verschiedener Quellen dar, dass zumindest von einem generellen Ausschluss der Theten von der Dienstverpflichtung nicht auszugehen ist52. Als gesichert kann allerdings gelten, dass die Dienstpflicht, soweit sie bestand, für Männer zwischen 18 und 60 Jahren galt53. Dabei wurden die Jahrgängen zwischen dem 20. und dem 50. Lebensjahr am häufigsten aufgeboten54. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im Kriegsfall neben den Dienstverpflichteten auch Freiwillige (vor allem aus der vierten Vermögensklasse55) und auch Söldner zum Einsatz kamen. Letzteres wird als Ausdruck der Professionalisierung des Kriegswesens gesehen; allerdings verdrängten die Söldner die Bürgersoldaten bis ins 3. Jh. v. Chr. hinein nicht vollständig56. Bei dem zunehmenden Hervortreten von Söldnertruppen handelte es sich um eine Entwicklung, die alle griechischen Staaten betraf57.

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So Kromayer/Veith, 48. Vgl. dazu van Wees, 68 f. sowie – allerdings mit Bezug auf die Ephebie – Burckhardt, 51. 48 Gabrielsen, 87. 49 So etwa noch Kromayer/Veith, 47; auch Burckhardt, 21 Fn. 31 neigt dieser Auffassung zu. 50 Hierfür Gabrielsen, 92 ff. 51 So van Wees, 67. 52 Gabrielsen, 87 und 94. 53 Kromayer/Veith, 47; Burckhardt, 21. 54 Kromayer/Veith, 47. 55 van Wees, 69. 56 Burckhardt, 76 f. m. w. N. 57 Vgl. Kromayer/Veith, 74 ff. 47

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(3) Insbesondere: die Ephebie Die oben bereits angesprochene Ephebie soll an dieser Stelle noch etwas genauer betrachtet werden. Wie Burckhardt ausführt, erfolgte die Eingliederung der jungen athenischen Männer in die Gemeinschaft der Politen in dieser zweijährigen Übergangsphase, die geprägt war von militärischer Ausbildung, soldatischem Drill und Garnisonsdienst, also der Vorbereitung auf den Krieg.58 Man könnte sie – in moderner Begrifflichkeit – also als eine Art Grundwehrdienst der Antike bezeichnen. Mit der Vollendung des 18. Lebensjahres legten die jungen Athener öffentlich den Fahnen- und Bürgereid ab59. Die Ephebie dauerte danach zwei Jahre, wobei ein Jahr in einer Garnison in Piräus zu absolvieren war und mit einer Zeremonie vor dem versammelten Volk abschloss, dem die erlernten Fähigkeiten präsentiert wurden. Das zweite Jahr absolvierten die Epheben dann entweder in einer Festung außerhalb Athens oder bei den Grenzpatrouillen60. Dabei waren sie aber wohl, wie sich aus ihrer Mannschaftsstärke von 500 Mann schließen lässt, weniger als Kampfeinheiten, sondern vielmehr als Alarmierungs- und Aufklärungseinheit eingesetzt61. Zum Dienst außer Landes waren sie, außer im Notfall, nicht verpflichtet62. Woher die Ephebie kam, woraus und wie sie sich entwickelt hat, ist anhand der Quellenlage kaum eindeutig nachzuvollziehen. Burckhardt ist der Auffassung, die jungen Männer bildeten schon im 5. Jahrhundert eine Sondereinheit. Es habe aber im 4. Jahrhundert eine grundlegende Reform der Ephebie stattgefunden, in der sie die bei Aristoteles63 geschilderte Form gekommen habe64. Erst seit dieser Zeit ist etwa überliefert, dass zur Durchführung der Ephebie spezielle Beamte gewählt und der Lebensunterhalt der Epheben während ihrer Dienstzeit staatlicherseits bezahlt wurde65. Was war nun die Absicht, die mit der Ephebie verfolgt wurde? Vorrangig diente sie, wie eben schon ausgeführt, sicherlich militärischen Zwecken. Es wird argumentiert, dass insbesondere die reformierte Ephebie eine Reaktion auf die bessere Disziplin und Leistungsbereitschaft der makedo58

Ders., 28; vgl. dazu auch Kromayer/Veith, 48. Kromayer/Veith, 48. 60 van Wees, 71. 61 Burckhardt, 44. 62 Ders., 33; vgl. auch Kromayer/Veith, 48. 63 Staatsverfassung der Athener, Kap. 42, zit. bei Burckhardt, 27 f. 64 Vgl. dazu Burckhardt, 30 f., der hierfür die Zeit zwischen 340 und 330 v. Chr. annimmt. 65 Burckhardt, 32. 59

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

nischen Armee darstellte, denen die Athener in der Schlacht von Chaironeia unterlegen waren66. Im Mittelpunkt der militärischen Ausbildung stand danach die Ausbildung im Hoplitenkampf und anderen Arten des Fußkampfes (etwa als Bogenschütze), sowohl hinsichtlich der Handhabung der Waffen als auch in Bezug auf das Bewegen in Formationen. Damit verbunden war sportliches Training und eine Gewöhnung an militärische Disziplin und Lebensweise67. Letztlich war es also das Ziel der Ephebie, die Schlagkraft der Armee zu erhöhen68. Diskutiert wird zudem darüber, ob die Ephebie eine Art staatsbürgerlichen Initiationsritus darstelle. Als Anzeichen dafür nennt Burckhardt die Tatsache, dass die Epheben einheitlich ein schwarzes Gewand tragen mussten, strikt kaserniert und dadurch – von wenigen, eng umschriebenen Ausnahmefällen abgesehen – aus dem bisherigen Lebenszusammenhang herausgerissen wurden69. Hier erscheint die bereits beschriebene „Agoge“ spartanischer Provenienz zunächst als verblüffende Parallele70. Auch die jungen Männer Spartas wurden von der übrigen Gemeinschaft isoliert und mussten lange Zeit unter ihresgleichen leben und sich militärischer und wohl auch ideologischer Ausbildung unterziehen. Zwei Unterschiede sind hier allerdings zu berücksichtigen. Zum einen erscheint die Agoge eindeutiger als Initiationsritus – sie war unabdingbare Voraussetzung für den Erwerb des Bürgerrechts. Die Ephebie konnte dagegen nur absolvieren, wer bereits Bürger Athens war. Der andere Unterschied kommt zum Tragen, wenn man davon ausgeht, dass die der niedrigsten Vermögensklasse zugehörigen Bürger vom Ephebendienst ausgeschlossen waren71. In Sparta waren demgegenüber all jene, die Vollbürger werden konnten, in gleicher Weise verpflichtet, sich der Agoge zu unterziehen. Auch hatte die Ephebie eine staatspolitische Dimension, der durch den Inhalt des Ephebeneides deutlich wird: Nicht nur wurden dadurch Disziplin, Mut, Gehorsam und Einfügen in die Gemeinschaft als verpflichtende Normen festgehalten. Die Erhaltung der Stadt und das Wachstum ihrer Größe und Stärke wurden als wichtigste Ziele festgelegt. Dadurch wurde der einzelne sowohl als Soldat, aber auch als Bürger der Stadt in die Pflicht genommen72. Hierin und auch in der Einbeziehung der Epheben in religiöse 66

Ders., 45. Ders., 46, der im weiteren (S. 70) den militärischen Charakter der Ephebie auch durch die strikte Hierarchisierung betont sieht. 68 Ders., 73. 69 Ders., 53 f. 70 Vgl. dazu oben aa) (a). 71 Was umstritten ist, vgl. dazu oben (b). 72 Burckhardt, 60 f. 67

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Zeremonien (etwa die Besichtigung der Tempel) wird die konservierende Funktion, die die Ephebie hatte, deutlich73. (4) Schlussbemerkungen Van Wees verweist darauf, dass es im antiken Griechenland eine Armee im Sinne eines stehenden Heeres nicht gegeben habe74. Statt dessen wurden Streitkräfte immer nur nach Bedarf aufgeboten75. Die Ephebie stellt hierzu einen deutlichen Kontrast dar: Dieser Militärdienst war – zumindest während des 4. Jahrhunderts, mit einiger Wahrscheinlichkeit wohl auch zuvor und noch danach – auch in Friedenszeiten abzuleisten und nahm überdies noch einen Zeitraum in Anspruch, der so erst in den Wehrpflichtarmeen der Neuzeit wieder anzutreffen ist76. In diesem Zusammenhang dürfte Burckhardt auch zuzustimmen sein, wenn er das Ausmaß der damit verbundenen Härten für die Betroffenen im Hinblick auf die Lebenserwartung der damaligen Zeit sehr hoch veranschlagt77. Gleichzeitig weist er aber auch darauf hin, dass die hier vorgestellte strikte Praxis sich nicht über mehrere 100 Jahre, sondern einige Jahrzehnte des 4. Jahrhunderts v. Chr. erstreckte, während danach veränderte politische und gesellschaftliche Rahmenbedingungen wie auch das Aufkommen des Söldnerwesens zu veränderten Formen der Ephebie führten78. Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass die Athener Demokratie kurzzeitig eine militärische Dienstpflicht in Friedenszeiten hervorgebracht hat. Sie war jedoch weder von Dauer, noch führte dies dazu, dass sich der Milizcharakter der Streitkräfte zugunsten eines stehenden Heeres verändert hätte. Hinzu treten Ungewissheiten über die Reichweite der Dienstverpflichtungen sowohl im Zeitraum der Ephebie als auch in Bezug auf den Militärdienst in Kriegszeiten – ob sie tatsächlich allgemein waren, lässt sich nicht sicher feststellen. Somit lässt sich die Athener Wehrverfassung, auch im 4. Jahrhundert v. Chr., nur unter sehr großen Vorbehalten als Vorbild oder gar Vorläufer einer allgemeinen Wehrpflicht moderner Prägung ansehen.

73 74 75 76 77 78

Zu der religiösen Komponente vgl. Burckhardt, 57. Ders., 61. Vgl. ebd. sowie bei Kromayer/Veith, 47 f. Burckhardt, 74. Ders., 61. Ders., 74 f.

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b) Rom Gegenüber Griechenland ist die Untersuchung der militärischen Pflichten römischer Bürger einerseits weniger problematisch, da hier ein einheitliches Staatswesen auftritt, während man es in Griechenland mit einer großen Zahl sehr unterschiedlich strukturierter Stadtstaaten zu tun hat. Erschwert wird die Betrachtung hingegen dadurch, dass politische und staatsrechtliche Umwälzungen auch ihre Spuren in diesem Bereich hinterlassen haben. Wurden für Griechenland zwei verschiedene Stadtstaaten untersucht, verläuft die Unterscheidung für Rom einheitlich entlang des Zeitverlaufs. Kromayer/Veith unterscheiden etwa zwischen der Zeit des Milizheeres (die wiederum in eine sogenannte Frühzeit, eine Zeit der Manipeltaktik und eine Zeit der Söldnerheere unterschieden wird) sowie der Zeit des stehenden Heeres (mit der weiteren Differenzierung zwischen der Zeit des homogenen stehenden Heeres und der Zeit des differenzierten stehenden Heeres)79. Für die im Zusammenhang mit dieser Arbeit besonders interessante Frage der Rekrutierung und Aushebung („dilectus“) wird von Liebenam in der Realencyclopädie der klassischen Altertümer die Königszeit und die Republik bis zu Marius († 86 v. Chr.), die Zeit seit Marius, jene von Augustus († 14 n. Chr.) bis zu Diocletian (Abdankung 305) sowie die Zeit nach Diocletian unterschieden80. Für die Zwecke dieser Arbeit soll im Folgenden zwischen vier Epochen unterschieden werden: Die Königszeit und die mittlere Republik, die Republik von den Reformen des Marius bis zur Errichtung des Prinzipats, die frühe und die Hohe Kaiserzeit sowie die Zeit nach den constantinischen Reformen. aa) Die Königszeit und die Republik bis Marius Über die Wehrverfassung dieser frühesten der genannten Epochen sind nicht viele Erkenntnisse vorhanden. Zumeist war man auf Rückschlüsse aus später bestehenden Zuständen angewiesen81. Dennoch geht die Literatur davon aus, es habe in Rom von Alters her eine allgemeine Wehrpflicht aller unbescholtenen Bürger gegeben, wenn nicht als Gesetz, so doch als Selbstverständlichkeit, da nach dem Selbstverständnis der Römer Bürgerschaft 79

Dies., 251 f. Ders., Sp. 591–639 – hier findet die Unterscheidung von Prinzipat und Dominat ihren Niederschlag. 81 RE/Liebenam, Sp. 591. Kromayer/Veith, 255, sprechen vom „Dunkel einer auf mündlicher Überlieferung und spekulativer Rekonstruktion aufgebauten Pseudohistorie“. 80

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und Heer identisch gewesen seien82. So war die Zenturie nicht nur eine militärische Einheit, sondern auch eine politische Größe – die Volksversammlung war in sogenannte Zenturiatskomitien eingeteilt, nur nach diesen (nicht etwa nach Köpfen) wurde in der Volksversammlung abgestimmt. Jeder hatte allerdings auch für seine Ausrüstung selbst aufzukommen, was dann über die Zeit zur Schaffung fester Zensusklassen führte83. Unklar ist dabei, ob die Besitzlosen („Proletarier“), die keine eigene Ausrüstung beisteuern konnten, vom Kriegsdienst befreit gewesen sind – das war wohl aber spätestens dann nicht mehr der Fall, als sie durch den Staat ausgerüstet wurden84. Die Aushebung selbst erfolgte auf der Grundlage der Steuerlisten, aus der eine Stammrolle der diensttauglichen Bürger, unterschieden nach Vermögensklassen und Alter (iuniores (ab 17 bis zu 46 Lebensjahren) und seniores (bis 60 Jahre)), aufgestellt wurde. Zuständig für die Durchführung waren die Konsuln (im Auftrag des Senats) zuständig, in Notfällen auch der Diktator oder eine Aushebungskommission85. Diese hatten für die Mobilisierung einer angemessenen Zahl von Soldaten Sorge zu tragen. Die Aufteilung und Auswahl der in der konkreten Auswahl Dienstpflichtigen scheint ein recht komplizierter und langwieriger Vorgang gewesen zu sein: „Zunächst wurde ein Tribus (. . .) ausgelost, aus dem nach dem Grad der Tauglichkeit die erforderliche Zahl ausgewählt wurden. Waren die Verbände erst einmal gebildet, legten sie den Diensteid ab, der für die Dauer eines Jahresfeldzugs galt“86. Dieser Eid galt allerdings nicht dem römischen Staat, sondern vielmehr dem vom Senat eingesetzten Feldherrn. Wurde dieser also ausgetauscht (wegen Todes oder Amtszeitende), war der Eid neu zu leisten87. Diese recht umständliche Form der Aushebung wurde in Notsituationen („tumultus“) durch ein wesentlich abgekürztes Verfahren ersetzt88. Es war bei all dem für einen so ausgehobenen Bürger nicht möglich, sich bei der Dienstleistung vertreten zu lassen. Blieb dennoch jemand der Mobilmachung ohne triftigen Grund fern, konnte er mit dem Tode bestraft werden89; auch im Übrigen wird das Strafrecht innerhalb der römischen Armee 82 Vgl. Steinlechner/Walz, Einl. Rn. 4 mit Verweis auf Kromayer/Veith, 257. Vgl. dazu auch Marquardt, 240 f.; RE/Liebenam, Sp. 591 f. und Alföldy, 27. 83 Kromayer/Veith, 258 f.; vgl. auch RE/Liebenam, Sp. 591. 84 Vgl. Kromayer/Veith, 260, 267 Fn. 6; ähnlich RE/Liebenam, Sp. 539 f. sowie Marquardt, 297 f. 85 Vgl. RE/Liebenam, Sp. 595. 86 Kromayer/Veith, 305. 87 RE/Liebenam, Sp. 598. 88 Kromayer/Veith, 205; RE/Liebenam, Sp. 603. 89 RE/Liebenam, Sp. 600.

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als unerbittlich hart beschrieben: Es ging bis hin zur sogenannten „Dezimierung“, wenn ganze Einheiten schwere Vergehen verübt hatten90. In diesem Fall wurden unter den Angehörigen dieser Einheit eine bestimmte Zahl von Personen ausgelost, die anschließend hingerichtet wurden. Spätestens seit der mittleren Republik ist auch bekannt, dass sich Freiwillige zum Militärdienst gemeldet haben. Dieses Element trat auch im weiteren Zeitverlauf immer wieder in den Vordergrund. Entscheidend dafür dürfte gewesen sein, dass sich anlässlich der verheerenden Niederlage der römischen Armee bei Cannae (216 v. Chr.) die Schwäche einer ganz auf einem Milizsystem beruhenden Streitmacht gezeigt hatte – so bat etwa im ersten Punischen Krieg einer der Konsuln, die damals den Oberbefehl führten, darum, ihn von seinem Posten zu entheben, damit er sich um seinen Grundbesitz kümmern könne91. Diese Niederlage hatte zunächst zur Folge, dass man zur Aufstellung einer neuen Streitmacht Sklaven, Freigelassene und verurteilte Straftäter zurückgriff; ein bis dahin unerhörter Vorgang, der nur in Notzeiten überhaupt erlaubt war92. Die sich hieraus ergebenen Veränderungen sind mit dem Feldherrn Publius Cornelius Scipio verbunden. Nachdem im zweiten Punischen Krieg eine Reihe von den jeweiligen Konsuln befehligter römischer Aufgebote gegen die karthagische Streitmacht Hannibals unterlegen waren, sandte man nun Scipio, der seines Alters wegen kein Amt im Magistrat bekleidete, als Armeekommandanten „mit konsularischer Befehlsgewalt“ nach Spanien. Diese Befehlsgewalt war auch nicht nur auf ein Jahr beschränkt, sondern war auf die gesamte Dauer des Krieges verliehen. Dasselbe wiederholte sich einige Jahre später, nachdem Scipio seine Amtszeit als Konsul bereits absolviert hatte. Die Folge daraus war aber auch, dass die in Spanien eingesetzten Soldaten nicht mehr jährlich wechselten, sondern ebenfalls für die Dauer des Krieges eingesetzt blieben. Das war der erste Schritt zur allmählichen Umwandlung der römischen Armee in ein Berufsheer93. Offiziell blieb das römische Heer zwar noch eine nationale, auf allgemeiner Wehrpflicht aufgebaute Miliz94. Dennoch vollzogen sich entscheidende strukturelle Veränderungen. Die Entwicklung des Feldherrentums wurde eben schon geschildert. Die „feldherrnspielenden Bürgermeister“, wie Kromayer/Veith95 die jährlich wechselnden Konsuln nennen, traten zwar immer noch in Erscheinung. Bei Misserfolgen griff man allerdings sehr schnell 90 91 92 93 94 95

Kromayer/Veith, 287. Vgl. Kromayer/Veith, 291, Fn. 1. RE/Liebenam, Sp. 604 f.; vgl. auch Kromayer/Veith, 302. Vgl. dazu Kromayer/Veith, 294 f. Kromayer/Veith, 300. Dies., 314.

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wieder auf erfahrene Feldherrn, denen Befugnisse – wie schon bei Scipio – ohne zeitliche Befristung verliehen wurden, zurück. In den neu entstehenden Provinzen außerhalb Italiens, deren Einwohner staatsrechtlich betrachtet keine römischen Bürger (und damit auch nicht dessen militärischen Dienstpflichten unterlagen!), sondern Untertanen des Reiches waren, wurden Statthalter eingesetzt, die sowohl zivile als auch militärische Befugnisse hatten. Zu letzteren zählte insbesondere das Recht, innerhalb der ihnen unterstellten Provinz (die sie nicht verlassen durften) ein Heer auszuheben96. Allerdings konnten Einheiten aus den Provinzen als Hilfskontigente (auxilia) an Feldzügen des Reiches beteiligt werden. Dadurch erhielt die römische Armee Elemente, die ihr bisher fremd waren97. Für die römischen Bürger selbst änderte sich auch einiges: Man ging bei der Berechnung der Dienstzeit von der Zählung von sogenannten Jahresfeldzügen zur summarischen Dienstzeit über. Diese betrug zwischen 16 und 20 Jahren für einen Legionär und 10 Jahren für einen Reiter. In wirtschaftlich schweren Zeiten wurde diese Dienstzeit allerdings auch deutlich reduziert – 152 v. Chr. sogar bis auf 6 Jahre98. Nun kam es auch zur Herausbildung eines Freiwilligenwesens. Dabei handelte es sich häufig um Bürger, die bereits ihre verpflichtende Dienstzeit von 16 Jahren abgeleistet hatten, nun aber (etwa aufgrund des Ruins des Bauernstandes, der bis dahin die Hauptlast des Kriegsdienstes trug) keine andere Perspektive sahen99. Hinzu kam, dass der Senat den Feldherren mitunter die Aushebung einer Armee verbot, es sei denn, er nahm Freiwillige an: So etwa bei Scipio Africanus maior 204 v. Chr. vor der Expedition nach Afrika100 und bei Scipio Aemilianus (Africanus minor) 133 v. Chr. beim Ausmarsch nach Numantien101. Die Folge dieser Entwicklung: Die ursprüngliche Einheit des Heeres und der Bürgerschaft ging verloren. Auf der einen Seite wurde dadurch die Persönlichkeit des Feldherrn immer entscheidender – hatte sich dieser in einem vorangegangenen Feldzug bewährt, so folgten die Veteranen auch gern einem neuerlichen Ruf102. Die Kehrseite dieser Medaille: Von da ab gibt es auch Berichte über vermehrte missbräuchliche Erlangungen von vacationes, Desertion und Meutereien103. 96

Kromayer/Veith, 300 und 315. Dies., 300. 98 Dies., 303. 99 Dies., 310. 100 Dies., 311. 101 RE/Liebenam, Sp. 599. 102 Kromayer/Veith, 311. 103 Vgl. dazu im Einzelnen Kromayer/Veith, 333 ff. 97

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

bb) Die Republik ab den Reformen des Marius Wie auch schon die Veränderungen infolge der Niederlage bei Cannae, so haben auch die von Marius angestoßenen Militärreformen den Hintergrund, dass die reine Miliz den Bedürfnissen einer Großmacht, zu der Rom mittlerweile geworden war, nicht mehr genügte104. Das hatte seine Ursache allerdings weniger in der militärischen Unzulänglichkeit als in sozialen Prozessen: Die Zahl der Proletarier stieg immer weiter an, während andererseits der Mittelstand zerfiel105. Auf die besondere Belastung der Bauern, die eine der Triebfedern der Entwicklung des Freiwilligenwesens war, wurde zuvor bereits hingewiesen. Hinzu kam, dass wohlhabende Kreise mehr und mehr versuchten, sich der Dienstpflicht zu entziehen106. So befand sich die Wehrverfassung, die einerseits auf dem Bürgerrecht, andererseits auf dem Zensus ruhte, in einer Legitimationskrise. Jedoch hätte auf der anderen Seite die förmliche Aushebung von Proletariern einen Verfassungsbruch bedeutet. Als Marius zum Feldherrn im jugurthinischen Krieg (111–105) ernannt wurde, verlegte er sich statt dessen auf die Werbung von Freiwilligen unter den Proletariern. Dadurch erreichte die schon während des zweiten Punischen Krieges eingetretene Entwicklung, dass nicht der Staat, sondern der Feldherr mit Hilfe seines Ansehens bei den geworbenen das Heer aufbringt, einen Höhepunkt107. Während der Diktatur Sullas (82–79 v. Chr.) wurde schließlich den Konsuln und Prätoren schließlich der Oberbefehl über die Armee entzogen und auf Prokonsuln und Proprätoren übertragen. Noch wichtiger erscheint ein weiterer Umstand: Während ein dienstpflichtiger Bürger durch eine Einberufung zur Armee aus seinen beruflichen Verpflichtungen gerissen wurde, in die er nach dem Ende des Feldzuges wieder zurückkehrte, war das bei den jetzt geworbenen Proletariern umgekehrt. Sie ergriffen erst mit Eintritt in die Armee einen Beruf – diese Konstellation war auch im Hinblick bei die bisher geworbenen Freiwilligen neu – und mussten das Ende des Feldzuges fürchten, da sie damit erneut vor der Perspektive der Erwerbslosigkeit standen. Die Folge daraus: Die Dienstzeit (seit Marius endgültig 20 Jahre) musste zusammenhängend absolviert werden, ausscheidende Soldaten erhielten als Altersversorgung eine Landanweisung108. 104

Kromayer/Veith, 379. RE/Liebenam, Sp. 609 f.; Kromayer/Veith, 379. 106 RE/Liebenam, Sp. 610; vgl. insb. zur Entwicklung der Reiterei Kromayer/ Veith, 379. 107 Vgl. dazu Kromayer/Veith, 380. 108 Ebd. 105

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In der Literatur wird aber auch betont, dass das Gesetz über Aushebung und Dienstpflicht nicht außer Kraft getreten sei. Es heißt sogar, der Grundsatz dass jeder Bürger, wenn des Staates Wohl es fordert, eingezogen werden kann, nun noch strenger durchgeführt wurde109. Als Beleg dafür wird eine von Pompeius im Jahr 54 v. Chr. durchgeführte Aushebung angeführt. Diese endete allerdings darin, dass die so aufgebotenen Truppen auf der Stelle auf Dauer beurlaubt wurden110. Mag es auch noch während des Bürgerkrieges zu vereinzelten erzwungenen Eintritten in die Legionen gekommen sein, so dürften doch die Verweise auf den Fortbestand der allgemeinen Wehrpflicht bestenfalls Beschwörungen sein, denn spätestens in der Endphase der Republik kann von deren Durchsetzung nicht mehr die Rede sein. Die gesetzliche Grundlage dafür war von nun an praktisch nur noch eine leere Hülle, was sich auch dadurch zeigt, dass der Begriff „dilectus“ nun für die Rekrutierung jeder Art, also auch durch Werbung Freiwilliger verwendet wurde111. Statt dessen bestand die römische Armee nunmehr aus einem Freiwilligenaufgebot (zumeist aus Angehörigen niederer sozialer Schichten112), das über zwei Jahrzehnte am Stück diente. Zwar wurden immer wieder nach dem Ende bestimmter Feldzüge größere Teile der Armeen entlassen. Eine vollständige Auflösung der Streitmacht fand hingegen nicht statt. Dadurch bildete sich der Kern der stehenden Heere der Kaiserzeit heraus. Diese Entwicklung wird in der Literatur kritisch gesehen. Liebenam spricht von „entsittlichenden und für den Staat äußerst gefährlichen Folgen“, wobei er die Auswüchse der Bürgerkriege in den Blick nimmt und meint: „Der Soldat war der Gebieter, um dessen Wohlwollen der Feldherr warb.“113 Gleichzeitig sorgte die Beendigung des Bundesgenossenkrieges im Jahr 89 v. Chr. für eine Verbreiterung des militärischen Fundaments: Durch die lex plautia papiria erhielten die bisherigen Bundesgenossen („socii“) das volle römische Bürgerrecht und unterlagen damit – jedenfalls de jure – nun ebenfalls der für die römischen Bürger geltenden Wehrpflicht. Damit wurde auch das Heeresaufgebot der Bundesgenossen („Alen“) in reguläre Legionen umgewandelt.

109 110 111 112 113

RE/Liebenam, Sp. 610. Kromayer/Veith, 381. Kromayer/Veith, 381. RE/Liebenam, Sp. 610. RE/ders., Sp. 611.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

cc) Frühe und Hohe Kaiserzeit Wie zuvor bereits ausgeführt, wurden die wesentlichen Grundlagen für die Entwicklung der römischen Armee in der Kaiserzeit bereits in der Spätphase der Republik gelegt. Waren schon zuvor Tendenzen in Richtung eines stehenden Heeres erkennbar, blieb aber der Milizcharakter beibehalten, so bildete sich unter Kaiser Augustus ein stehendes Heer heraus. Es entstand nun – nicht zuletzt infolge der zunehmenden Ausdehnung des Reiches – eine Truppe, die als Grenzheer zu charakterisieren ist, mit der Folge, dass Provinzen, die nicht an Reichsgrenzen lagen, nun erheblich weniger Militär aufwiesen als Grenzprovinzen114. Das hatte auch politische Auswirkungen. Die Provinzen, in denen viel Militär stand, wurden der Verwaltung des Kaisers unterstellt, während befriedete Provinzen unter senatorische Verwaltung kamen. Bis zum Anfang des zweiten Jahrhunderts gelangten auf diese Weise 33 von 45 Provinzen unter kaiserliche Verwaltung115. Zurück zum Militär: Die Militärpflicht blieb auch während der Kaiserzeit erhalten, die Dienstzeit betrug (mit einer kurzen Ausnahme unter Tiberius) weiterhin 20 Jahre, nach der Regierungszeit Hadrians 25 Jahre116. Allerdings wurde auf eine Aushebung nur dann zurückgegriffen, wenn man auf andere Weise nicht an genügend Soldaten kommen konnte. In diesem Fall war es allerdings gestattet, einen Ersatzmann zu stellen117. Allerdings scheinen derartige Schwierigkeiten häufiger aufgetreten zu sein. Traten dann noch Umstände wie Missernten, Seuchen oder massive militärische Misserfolge dazu, so konnte das dazu führten, dass, wie etwa während der Regierungszeit des Kaisers Marc Aurel, Sklaven, Gladiatoren und Kriminelle rekrutiert werden mussten118 – unter normalem Umständen war Sklaven der Eintritt in die Armee bei Androhung der Todesstrafe verboten119. Seit der Regierungszeit des Kaisers Antoninus Pius kam auch die verstärkte Anwerbung von Ausländern auf120. Doch auch abgesehen von solchen Extremsituationen änderte sich die Zusammensetzung der Armee. Kaiser Hadrian führte das Prinzip ein, dass sich alle Truppen aus den Provinzen zu ergänzen hatten, in denen sie standen121. 114

Vgl. Kromayer/Veith, 473 f., die darauf hinweisen, dass manche Autoren hierin nur eine Weiterentwicklung der Militärpolitik Julius Caesars sehen. 115 Kromayer/Veith, 475. 116 Le Bohec, 77; Kromayer/Veith, 486 und 488; RE/Liebenam, Sp. 624 f. 117 Kromayer/Veith, 486. 118 Vgl. Kromayer/Veith, 479 und RE/Liebenam, Sp. 622 f. 119 Kromayer/Veith, 486; vgl. auch RE/Liebenam, Sp. 621. 120 Kromayer/Veith, 481. 121 RE/Liebenam, Sp. 624.

I. Wehrpflicht in der Antike

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Dadurch wurden aufwendige Transporte neuer Rekruten vermieden. Noch weiter ging später Septimius Severus, der nach seiner Machtübernahme darauf hinwirkte, das Militär allein aus nichtitalischen Provinzbewohnern zu rekrutieren122. Ein deutliches Anzeichen für diese Änderung ergibt sich aus den Vorschriften über den Familienstand der Soldaten. Diesen war nämlich die Eheschließung verboten und wenn sie dennoch – außerhalb des Lagers – eine Familie gründeten, wurde diese Verbindung nicht als rechtsgültige Eheschließung angesehen und entsprechend keine Rücksicht bei Truppenverlegungen genommen. Einige Erleichterung brachte die frühe Kaiserzeit nur für höhere Offiziere und Statthalter – hier verhinderte der Senat sogar einen Versuch Tiberius’, auch für diesen Personenkreis wieder auf die alten, strengen Bestimmungen zurückzugehen123. Diese Rechtslage änderte sich erst Ende des zweiten Jahrhunderts unter Septimius Severus. 197 erlaubte er den römischen Bürgern im Militär die Eheschließung124. Das Bürgerrecht, dass diejenigen Soldaten, die nicht römische Bürger waren, am Ende ihrer Dienstzeit erhielten, wurde schon vor dieser Zeit zu einem zusätzlichen Rekrutierungsinstrument. Während nämlich zuvor das Bürgerrecht auch den Kindern eines Soldaten zugute kam, die während seiner Dienstzeit geboren wurden, wurde es nun auf den Soldaten selbst beschränkt. Dadurch sollte wohl Druck auf die Söhne von Soldaten ausgeübt werden, selbst diese Laufbahn zu ergreifen125. Nicht klar ist dabei allerdings, ob es sich hier schon um einen Vorboten des viel später unter Constantin I. eingeführten Erbzwangs zum Militärdienst handelt. Die Bedeutung, die die Verleihung des Bürgerrechts an ausscheidende Soldaten hatte, nahm zudem ab, da Kaiser Caracalla im Jahr 212 durch die Constitutio Antoniniana allen Bewohnern des Römischen Reiches das Bürgerrecht verlieh126. dd) Kaiserzeit nach den constantinischen Reformen Nachdem Diocletian versucht hatte, der Schwäche der römischen Grenzverteidigung durch eine personelle Verstärkung der Truppen entgegenzuwirken, kam es unter Constantin I. (306–337) zu tiefgreifenden strukturellen Reformen. So wurde das Militär in eine Besatzungsarmee, die fest an be122 123 124 125 126

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

Kromayer/Veith, 480 f. dies., 531. dies., 532 f. dies., 532. dies., 481 und RE/Liebenam, Sp. 625.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

stimmten Orten stationiert war, und eine Feldarmee, die eine mobile Reserve darstellte, getrennt127. Die Armee ergänzte sich auf verschiedene Weise: Zunächst waren dies wiederum Freiwillige. Diese wurden nun durch Privilegien geworben (etwa Steuernachlässe für Familienangehörige)128. Die zweite Methode bestand in der Pflicht der Grundbesitzer, Rekruten zu stellen. Diese Verpflichtung war schon vor Constantin an die Stelle der personalen Dienstverpflichtung getreten, wenngleich sie allem Anschein nach nicht in allen Provinzen in gleicher Weise durchgesetzt worden ist129. Auch wenn es sich hier nicht mehr um eine genuin personale Verpflichtung handelte, wurde die Umgehung einer solchen Dienstverpflichtung hart bestraft130. Weiterhin wurde unter Constantin I. der Soldatenberuf erblich. Die Söhne von aktiven Soldaten oder Veteranen mussten sich an einem bestimmten Alter einem Werber vorstellen. Auch ein Verstoß hiergegen stand unter Strafe131. Dieser Erbzwang endete in der östlichen Reichshälfte erst unter Justinian (527–565). Schließlich griff man auch in zunehmendem Umfang auf die Anwerbung von Ausländern zurück. Dies geschah entweder durch Anwerbung einzelner Söldner oder ganzer Abteilungen. Zu diesem Zweck wurden schon seit Marc Aurel ganze Völkerschaften im Reich angesiedelt. Darüber hinaus wurden auch besiegte Feinde zur Stellung von Mannschaften verpflichtet. Wie schon viele andere Maßnahmen auf militärischem Gebiet zuvor, hatte auch dieser wachsende Teil von Ausländern politische Rückwirkungen. Mit der Zeit konnten diese Soldaten nämlich in höchste militärische Positionen aufsteigen und in Einzelfällen sogar zum Konsul avancieren132. Ungeachtet der von den der Republik und der frühen Kaiserzeit sehr verschiedenen Rekrutierungsmethoden scheint sich dies nicht nur negativ auf die militärische Schlagkraft ausgewirkt zu haben. Allerdings kam es wohl in immer größerem Maße auf die richtige Führungsgestalt an – auch dort gewannen zunehmend ausländische Kommandeure (etwa germanische Feldherren wie Stilicho (365–408)) an Bedeutung133. Betrachtet man sich die Rekrutierungsmethoden über die gesamte Entwicklungszeit des römischen Reichs, so lässt sich im Ergebnis festhalten, 127 128 129 130 131 132 133

Kromayer/Veith, 570. Dies., 575; RE/Liebenam, 631. RE/Liebenam, Sp. 631; vgl. dazu auch Kromayer/Veith, 575. Vgl. dazu die Schilderung bei RE/Liebenam, Sp. 633 f. Vgl. RE/Liebenam, Sp. 636 f.; Kromayer/Veith, 575. Kromayer/Veith, 576. Vgl. Kromayer/Veith, 590.

II. Vom Mittelalter zur Französischen Revolution

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dass zwar erst spät auf die persönliche Verpflichtung zum Militärdienst formell verzichtet wurde, sie aber schon vorher vor dem Hintergrund des aufkommenden Berufssoldatentums, der sich fortsetzenden territorialen Expansion des Reiches und wohl auch der steigenden Unlust zum Militärdienst, vor allem in der stadtrömischen Bevölkerung, zugunsten der Anwerbung von Freiwilligen in den Hintergrund getreten ist.

II. Vom Mittelalter zur Französischen Revolution 1. Einführung Mit dem Zusammenbruch der antiken Staatsstrukturen kam auch deren Militär- und Rekrutierungssystem zum Erliegen. Von einer rechtlichen Dienstpflicht kann nun sicher nicht mehr die Rede sein – und doch kam der Gedanke an eine Einbindung möglichst breiter Bevölkerungskreise an den militärischen Unternehmungen des Staates wieder auf. Allerdings – soviel sei an dieser Stelle vorweggenommen – zeigen sich hier erhebliche Unterschiede in der Begründung dieses Vorgehens. Konnte man im alten Griechenland und bei den Römern noch auf demokratische und republikanische Ideale verweisen (was, wie gezeigt, aber auch nicht durchweg überzeugt), kam diese Idee erst im Laufe der Französischen Revolution wieder zum Vorschein – wie sich zeigen wird, erwiesen sich die Versuche, militärische Dienstverpflichtungen nicht nur vorzuschreiben, sondern auch erforderlichenfalls mit Hilfe staatlichen Zwangs durchzusetzen, in erster Linie als Ausdruck zunehmender staatlichen Zugriffsmöglichkeiten auf den Einzelnen. Und es wurde auch als solcher empfunden: In einer Petition an das britische Unterhaus hieß es bereits im Jahr 1648: „You should disclaim, yourselves and all future representatives, a power of pressing or forcing any sort of men to serve in wars, there being nothing more opposite to freedom.“134 Wie bereits einleitend bemerkt, wird als Ausgangspunkt der Entstehung der allgemeinen Wehrpflicht heutigen Zuschnitts die „levée en masse“ während der Französischen Revolution angenommen, die davor liegenden Entwicklungen aber kaum berücksichtigt. Für ein besseres Verständnis und eine genauere Bewertung dieses historischen Arguments können sie aber nicht außer Betracht bleiben. In diesem Abschnitt der Arbeit soll daher nun der Versuch unternommen werden, die Entwicklungen darzustellen, die – sich über mehrere Jahrhun134

Zit. nach Flynn, 12.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

derte erstreckend – am Ende des 18. Jahrhunderts in der „levée en masse“ kulminierten. Dazu werden die Entwicklungslinien der Rekrutierungssysteme vom karolingischen Mittelalter bis zum Vorabend der Französischen Revolution betrachtet. Das erfordert auch einen Blick auf wesentliche politische, militärische, soziale und wirtschaftliche Veränderungen, wobei ich mich hier auf eine sehr geraffte Darstellung beschränken muss. Dieses Vorhaben wird etwas komplizierter gemacht durch die Tatsache, dass nicht verschiedene Staatswesen isoliert voneinander betrachtet werden können, sondern die Geschehensabläufe häufig Wechselwirkungen unterliegen (wenn etwa das Aufkommen der Artillerie zum Aufbau massiver Festungsanlagen führte).

2. Der Feudalismus Mjøset/van Holde verweisen darauf, dass sich die Rekrutierung im Mittelalter auf lokaler Ebene abspielte und mehr auf persönlichen Verpflichtungen beruhte135. Wie bereits oben gezeigt, muss der Verweis auf die lokale Ebene wohl dahin ergänzt werden, dass schon die Entwicklung im Römischen Reich während der Kaiserzeit in diese Richtung wies: Die Rekrutierung wurde nicht mehr zentral durchgeführt (was auch angesichts der großen Ausdehnung des Reiches überhaupt nicht realisierbar gewesen wäre). Statt dessen griff man auf regionale Truppenergänzungen in den Provinzen zurück. Dagegen ist die Bedeutung der persönlichen Verbundenheit in den sich jetzt entwickelnden Personenverbundstaaten für die Leistung von Militärdienst nun die wohl entscheidende Größe. Der Grundsatz war: Der Vasall erhielt ein Lehen (Land und militärischen Schutz), der Lehnsherr konnte im Gegenzug von seinem Vasallen die Heeresfolge nebst weiterer Dienstleistungen von seinem Vasallen beanspruchen. Im Grunde handelte es sich hier also um soziale Verpflichtungen, wie auch bei den im späten Mittelalter hinzutretenden Milizstreitkräften136. Im Zusammenhang damit steht aber eine Änderung der Kriegführung. Hatten die Griechen und Römer einen Schwerpunkt auf der Infanterie, trat nun, spätestens seit fränkischer Zeit, die schwere Kavallerie in Form der Ritter in den Vordergrund. Diese erwiesen sich aus zwei Gründen als überlegen: Einerseits waren sie schon durch ihre schwere Panzerung mit infanteristischen Mitteln nur schwer zu schlagen, andererseits konnten sie sich – wiewohl durch ebendiese Panzerung bewegungsunfähig – bei einem Angriff 135 136

Dies., 4. Mjøset/van Holde, 4; vgl. auch Finer, 99.

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auf die Kraft des Pferdes verlassen. Dem hatten Krieger „zu Fuß“ kaum etwas entgegenzusetzen137. Diese Art der Kriegführung war für den Einzelnen aber sehr aufwendig, zumal es ja keinen Staat mehr gab, der wie noch in der Antike für die Bewaffnung seiner Soldaten ganz oder zum Teil Sorge trug. Damit wurde der Militärdienst praktisch privatisiert: Der einzelne Ritter musste nicht nur seine Rüstung stellen, sondern auch sein Pferd. Da er dies unmöglich alles selbst übernehmen konnte, war er gezwungen, weitere Personen damit zu beschäftigen – etwa einen oder zwei Knechte, die die Rüstung jeweils zum Schlachtfeld transportierten138. Diese Aufwendungen konnten sich nur sehr reiche Menschen (oder solche, denen der Lehnsherr zu Reichtum verholfen hatte) leisten, was die Zahl der verfügbaren Soldaten klein sein ließ. Bei der Schlacht von Hastings (1066) belief sich die Stärke der normannische Streitmacht auf 6000 bis 8000 Mann; im Hundertjährigen Krieg zwischen Frankreich und England ist von Aufgeboten bis zu 35.000 Mann die Rede139. Zum Vergleich: Die römische Republik bot über 1000 Jahre zuvor im zweiten Punischen Krieg über 80.000 Soldaten auf!140 Finer hat für die wirtschaftlichen Verhältnisse den Vergleich geprägt, dass ein solches System heute bedeuten würde, dass vermögende Personen veranlasst würden, der Armee ihren eigenen Panzer oder ihr eigenes Kampfflugzeug samt Besatzung zur Verfügung zu stellen141. Genau das führte aber zu politischen und staatsrechtlichen Konsequenzen. Aufgrund des Aufwandes, den der einzelne für seine Bewaffnung treiben musste, war er auch relativ autonom und dadurch – aus Sicht des Lehnsherren – schwer zu kontrollieren und unzuverlässig – genauso, um im Bild zu bleiben, als ob in einer modernen Streitmacht jeder Panzer und jedes Kampfflugzeug eine unabhängige und schwer disziplinierbare Einheit ausmachte142. So trat des Interesse der Lehnsherren immer stärker zu Tage, einfacher kontrollierbare Streitkräfte aufzustellen143. Die Ritter ihrerseits hatten ein Interesse daran, die bestehenden Verhältnisse – also ihre recht starke und unabhängige Stellung dem Lehnsherrn gegenüber – zu wahren. Auf diese Weise wurden sie zum Kern des sich nun entwickelnden Adels144. 137 138 139 140 141 142 143 144

Finer, 102. Finer, 102; vgl. dazu auch Mjøset/van Holde, 4. Vgl. diese und weitere Zahlen bei Finer, 101. Kromayer/Veith, 580. Finer, 103; auch aufgegriffen bei Mjøset/van Holde, 4. Finer, 103. Mjøset/van Holde, 4 f. Finer, 103.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

Noch bis ins 17. Jahrhundert hinein wurden immer wieder Versuche unternommen, mit der Erinnerung an feudale Verpflichtungen den Adel zur Aushebung von Armeen zu verpflichten. In allen Fällen hatte dies aber keinen Erfolg. In England führten solche Aktionen König Karls I. im Jahr 1640 dazu, dass das Parlament 1646 und nochmals zehn Jahre später beschloss, feudale Pflichten abzuschaffen. Diese Entscheidung wurde auch 1660, nach Ende des Protektorats, aufrechterhalten145.

3. Das Aufkommen des Söldnerwesens a) Militärische Veränderungen Obgleich sich der kulturelle Einfluss des Rittertums sehr lange Zeit hielt146, begann der militärische und politische Einfluss der Ritter bereits Mitte des 14. Jahrhunderts kontinuierlich zurückzugehen. Dafür sind verschiedene, sich gegenseitig beeinflussende, wenn nicht bedingende Entwicklungen verantwortlich. Zum einen die Weiterentwicklung der Waffentechnik: In England wurde der Langbogen zu einer bedeutenden Infanteriewaffe. Mit dieser Waffe abgefeuerte Pfeile konnten nicht nur bestimmte Sorten von Panzerungen der Rittern durchschlagen. Vielmehr konnten so aus sicherer Entfernung die Pferde unter Beschuss genommen werden. Die Ritter reagierten darauf, indem sie ihre eigene Panzerung verstärkten und auch die Pferde panzerten – mit dem Ergebnis, dass sie nun noch unbeweglicher und taktisch unflexibler waren als ohnehin schon147. Aber spätestens mit der Erfindung des Schießpulvers und dem darauf folgenden Aufkommen der ersten Handfeuerwaffen half auch diese Maßnahme nicht mehr. Die Ritter wurden damit verwundbar und, da sie damit ihren wesentlichen Vorteil auf dem Schlachtfeld verloren hatten, zunehmend veraltet, mithin überflüssig148. War der Einsatz des Langbogens noch auf England beschränkt149, drohte den Rittern auf dem Kontinent Gefahr durch den vermehrten Einsatz von Söldnern, insbesondere Schweizer Herkunft. Diese waren erstmals Mitte des 14. Jahrhunderts aufgetaucht und hatten sich auf die Handhabung von Spießen und Hellebarden spezialisiert. Während sie – in rechteckigen Formationen von 6.000 Mann150 – in den Vorderreihen mit den Spießen die 145 146 147 148 149

Vgl. Anderson, 22. Vgl. im Einzelnen Hale, 37 ff. Vgl. dazu Finer, 104. Mjøset/van Holde, 5. Finer, 104.

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Attacken berittener Kämpfer abwehren konnten, wurden mit den Hellebarden die Ritter vom Pferd gezogen und dann erschlagen151. Gerade diese Söldner waren für Territorialherrscher ein willkommenes Instrument, um sich von den Ansprüchen der Ritter unabhängiger zu machen: Einerseits war der Unterhalt weniger aufwendig, andererseits handelte es sich um zuverlässige, kampferprobte Söldner. Das Vorbild der Schweizer Söldner (ihr Einsatz endete erst im 19. Jahrhundert, als durch eine Verfassungsänderung die Söldneranwerbung für fremde Mächte – ausgenommen für die Schweizergarde des Papstes – verboten wurde) wurde auch anderweitig aufgenommen, etwa durch die süddeutschen Landesknechte152. Eine letzte militärische Entwicklung hängt eng mit der Erfindung des Schießpulvers zusammen: das Aufkommen der Artillerie. Es war nun möglich, Städte und Siedlungen aus einiger Entfernung mit Kanonen zu beschießen. Hatte sich dadurch zunächst ein Vorteil auf Seiten der Angreifer entwickelt, reagierte man darauf mit dem Bau verstärkter Festungsanlagen, die dann wiederum den Verteidigern zum Vorteil gereichten. Damit wandelten sich aber auch die Kriege – offene Feldschlachten wurden nun von Belagerungskriegen abgelöst. Entsprechend anders fiel der Bedarf an Soldaten aus. Damit zeigen sich Entwicklungen, die für die Entstehung der künftigen Militärstrukturen bis zum 18. Jahrhundert von entscheidender Bedeutungen sind. Finer benennt hier – neben anderen, später eintretenden Entwicklungen – den Übergang vom unbezahlten Dienstpflichtigenaufgebot hin zu bezahlten Freiwilligenarmeen, den Übergang von halbprivaten Aufgeboten hin zu (im weitesten Sinne) staatlich kontrollierten Streitkräften und die zunehmende Größe der Streitmächte153. Nutznießer dieser Entwicklung waren die Territorialherren: Fürsten, aber auch Städte wie etwa Handelsmetropolen der damaligen Zeit wie Genua oder Venedig. Diese begannen nun die Entwicklung ihrer Herrschaftsbereiche zu Staatswesen, wie sie heute bekannt sind, voranzutreiben154. Ihre militärische Macht beruhte zunehmend auf Streitkräften, die nach Bedarf angeworben wurden. Dieses Modell stieß aber bald an seine Grenzen. Der gestiegene Personalbedarf führte einerseits dazu, dass viele der Rekrutierten überhaupt nicht für den Militärdienst geeignet waren, andererseits verlang150 An dieser Zahl zeigt sich wiederum die zunehmende Mannschaftsstärke der Streitmächte. 151 Vgl. Finer, 105. 152 Finer, 105. 153 Ders., 99 ff. und 125; hierzu auch Hale, 61 ff. 154 Mjøset/van Holde, 6.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

ten die fortentwickelten Taktiken, die ihrerseits durch neue Waffen nötig wurden, bessere Ausbildung155. Die Folge davon war unter anderem auch, dass nach 1530 in verschiedenen europäischen Ländern Militärakademien entstanden und einige Jahrzehnte später an einer Reihe von Hochschulen theoretische Kenntnisse der Kriegführung (Waffenkunde, Befestigungsbau und Belagerung) gelehrt wurden156. Schließlich war ein solches Heeresaufgebot extrem teuer – entsprechend stieg auch die Steuerlast für die Bewohner des Territoriums, die dann auch durch verbesserte (heißt: personell verstärkte) Verwaltungen aufgebracht werden mussten. Ein Krieg konnte dadurch entschieden werden, dass einer Partei schlicht das Geld ausging, um die Soldaten zu bezahlen. Das führte etwa im Falle Spaniens im 16. Jahrhundert mehrmals zum Staatsbankrott157. Aber auch Frankreich und England gerieten um dieselbe Zeit in erhebliche Budgetprobleme158. Daher gab es seit der Mitte des 15. Jahrhunderts auch schon die ersten Versuche, von einem Aufgebot nach Bedarf hin zu einem stehenden Heer zu kommen: Frankreich hatte 1471 etwa 8400 Mann ständig unter Waffen, Venedig etwa ebenso viele159. Diese Zahlen waren gegenüber den späteren ständigen Aufgeboten aber noch vergleichsweise gering, zumal auch darauf hingewiesen wird, dass diese Streitkräfte nicht mit den später entstehenden stehenden Heeren und ihren Charakteristika (Kasernierung, geplante Ausbildung, Karrieren-Laufbahnen, Uniformen usw.) verglichen werden können160. Zudem verschwanden diese Einheiten in Frankreich nach 1562 infolge der Bürgerkriege, wurden aber etwa 25 Jahre später wieder aufgebaut – es gab damals Planungen, ein stehendes Heer von 56.000 Mann aufzubauen161. Demgegenüber lehnte es das englische Parlament ab, Gelder für permanent unter Waffen stehende Streitkräfte zu bewilligen. Auch in den Niederlanden scheiterte der König im Jahr 1534 mit einem solchen Anliegen162.

155

Vgl. Hale, 64. Hale, 143. 157 Hale, 63 f. 158 Vgl. Anderson, 17. 159 Vgl. Hale, 65 und 136 f.; Finer (s. o., Fn. 19) weist ebenfalls auf die Entwicklung hin zu einem stehenden Heer hin. 160 Hale, 66. 161 Hale, 67. 162 Hale, 68. 156

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b) Rekrutierung und Herkunft des Militärs An dieser Stelle soll nun näher darauf eingegangen werden, wie die Rekrutierung ablief und welche Motive sie in den Militärdienst brachten. Hier ist zunächst eine Unterscheidung zu treffen zwischen den Kommandoaufgaben und den Mannschaften. Im Gegensatz zu den Aufstiegsmöglichkeiten, die sich vor allem in der Römischen Kaiserzeit auch für Soldaten niedrigerer Rangstufe boten, zeigten sich nämlich in den mittelalterlichen und frühneuzeitlichen Streitkräften strenge Klassengrenzen. Eine wie auch immer geartete soziale Mobilität existierte praktisch nicht. aa) Offiziere Die Kommandopositionen waren nämlich Adligen vorbehalten, die darin auch durchaus eine ihnen zukommende Aufgabe sahen. Die Ausübung „bürgerlicher“ Berufe oder das Betrieben von Gewerbe war ihnen häufig verboten163 und der Übertritt in den geistlichen Stand erschien vielen nicht erstrebenswert. Im Gegenzug für die ständige Verpflichtung zur Heeresfolge waren sie auch von Steuerpflichten ausgenommen164. Zudem bot militärische Bewährung auch die Gelegenheit, sich die Gunst des Herrschers zu erwerben und so den politischen Einfluss und die wirtschaftliche und soziale Stellung in der damaligen Gesellschaft zu verbessern. Aus diesem Grund wurden junge Adlige schon früh auf militärische Aufgaben hin ausgebildet. Manche von ihnen verpflichteten sich in anderen Ländern, um dort ihre Kenntnisse zu verbessern165. Diese Haltung war aber schon seit dem 15. Jahrhundert auf dem Rückzug, hauptsächlich durch den sozialen Aufstieg anderer sozialer Schichten (Akademiker) in den Adel. Die Folge waren dann Ritter, die nicht reiten oder schießen konnten166. Mehr und mehr Adelige verfolgten daher, zumal in Friedenszeiten, in denen militärische Kenntnisse gar nicht gefragt waren, selbst akademische Karrierewege (etwa als Juristen) oder verlegten sich auf die Ausbeutung von Bodenschätzen in ihren Ländereien167. Das hinderte aber Adlige nicht in jedem Fall daran, im Fall von Kriegen als Befehlshaber zu fungieren. Obgleich es im 16. Jahrhundert schon Titel wie „General“ gab, war damit noch nicht ein Kommando im Kriegsfall ver163 164 165 166 167

So etwa in Frankreich und Preußen, vgl. dazu Finer, 127 und 136. Hale, 91. Schilderungen bei Hale, 91 f. und 141 ff. („Kavalierstour“). Hale, 93. Hale, 98.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

bunden. Erst später entwickelten sich militärische Laufbahnen und differenzierte Rangstufen heraus. Entsprechend war auch Kriegserfahrung und militärische Ausbildung nicht der entscheidende Faktor. Um als Befehlshaber eingesetzt zu werden, kam es in erster Linie darauf an, dass man ein möglichst großes Heer ausheben und bezahlen konnte.168 Teilweise wurden solche Positionen auch erblich weitergegeben169. Hingegen war es praktisch unmöglich für einen einfachen Soldaten, auch nur zum Stellvertreter eines Hauptmanns aufzusteigen; nur wenig besser sah es für Militärs mit adligem Hintergrund aus, die nicht die Mittel hatten, um sich einen Oberbefehl zu erkaufen170. bb) Mannschaften (1) Einheimische Freiwillige und Milizen Für diese Arbeit von größerem Interesse ist jedoch die Rekrutierung der Mannschaftsaufgebote. Sie verlief im Grundsatz meistens so, dass der Fürst, der eine Streitmacht benötigte, einen Beauftragten (meist einen höheren Adligen) ernannte und ihm den Auftrag erteilte, ein entsprechendes Aufgebot auszuheben. Dazu erhielt dieser Beauftragte die entsprechenden Finanzmittel, mit denen er nun im Herrschaftsbereich seines Auftraggebers aus den Reihen der dortigen Bevölkerung Soldaten anwarb171. Daneben bediente man sich häufig auch der bereits existierenden Stadtund Gemeindemilizen. Diese wurden aufgrund einer als hergebracht angesehenen Verpflichtung aller körperlich tauglichen Männer, ihre unmittelbare Heimatumgebung zu verteidigen, gebildet172. Auf diese Verpflichtung griff man auch zurück, als Arbeitskräfte für den – nach dem Aufkommen der Artillerie – immer wichtiger werdenden Bau von Festungen gesucht wurden173. Seit dem 15. Jahrhundert gab es in vielen europäischen Staaten immer wieder Versuche, mit Hilfe dieser zunächst nur lokal eingesetzten Milizen die Armeen zu vergrößern und zu verstärken. Anfangs, so etwa bei den „francs-archers“ König Karls VII. von Frankreich, waren sie aber unter militärischen Gesichtspunkten nicht erfolgreich, so dass in Frankreich erst wieder im 16. Jahrhundert auf diese Methode zurückgegriffen wurde. Derartige Ver168 169 170 171 172 173

Vgl. Hale, 130 f. Ders., 132. Vgl. ders., 135 f. Beschreibung dieses Vorgangs bei Finer, 105 f., Hale, 75 ff. Anderson, 18. Vgl. Hale, 207.

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suche wurden auch in anderen Staatswesen, etwa im heutigen Italien, in Spanien, später dann auch in einigen deutschen Territorien unternommen174. Unter diese Kategorie werden auch die von manchen Landesherren in Grenzregionen angesiedelten Wehrbauern (die habsburgischen „Grenzer“ im heutigen Kroatien oder die Kosaken in Russland und Polen) gefasst175. Auf Seiten der Herrscher bestand – angesichts der oben schon angesprochenen Finanzengpässe – der Vorteil dieser Milizen darin, dass diese billiger zu unterhalten waren und zudem ihre Loyalität zum jeweiligen Landesherren eher gewährleistet war als bei Freiwilligen oder Söldnern. Für die Milizionäre selbst bestand ein Anreiz zum einen in der Befreiung von bestimmten Steuer- oder Dienstpflichten, denen sie ansonsten unterworfen gewesen wären176. Zum anderen war der Dienst in einer solchen Miliz mit der Berechtigung verbunden, in der Öffentlichkeit Waffen führen zu dürfen177; ein Recht, das mit dem Aufkommen von Handfeuerwaffen von Obrigkeiten aller Staaten immer massiver eingeschränkt wurde178. Völlig ausgeschöpft wurden diese Kontingente nie, was einerseits an Geldknappheit lag (die Milizionäre mussten häufig weniger Steuern zahlen, für ihre Dienstleistung aber ihrerseits bezahlt werden; zudem fiel es vielen Gemeinden schwer, für die Ausrüstung dieser Soldaten aufzukommen), andererseits auch am eher geringen militärischen Wert dieser Einheiten lag. In Frankreich wurden sie schließlich entweder als Grenztruppen oder als Ersatztruppen für Festungen verwendet, wenn die eigentliche Besatzung sich auf einem Kriegszug befand179. Die Reaktion auf die Schwierigkeiten waren unterschiedlich. Häufig, so in Frankreich, aber auch in vielen italienischen Staaten, wurde für einen längeren Zeitraum auf die Verwendung derartiger Truppen verzichtet180. In einigen Fällen aber reagierten Zentralregierungen mit einer weiteren Verfeinerung der Rekrutierungssysteme, die sich häufig durch schlechte Organisation, Korruption und Willkür der Rekrutierungsbeamten auszeichneten. Die Folge waren Unruhe unter der Bevölkerung und hohe Desertionsraten181. Eine Ausnahme hiervon war das „utskrivning“-System Schwedens. Seit 1620 wurde dort die männliche Bevölkerung – von einigen Ausnahmen wie 174 175 176 177 178 179 180 181

Vgl. Hale, 198 f. und Anderson, 18 ff. Anderson, 19 f. Hale, 198. Vgl. Hale, 200 und 204. Vgl. Hale, 206. Vgl. Hale, 199. Hale, 200 f. Anderson, 50.

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Geistlichen, Adligen und Arbeitern in Rüstungsbetrieben abgesehen – in Zehnergruppen eingeteilt. Jede Gruppe hatte einen Rekruten zu stellen, dessen Ausrüstung die anderen neun bezahlen mussten. In Friedenszeiten wurde dieser Soldat auf einen Bauernhof geschickt, dessen Eigentümer einen Teil seiner Steuern einbehalten und direkt an den Soldaten auszahlen musste. Obgleich dies in Kriegszeiten zu Engpässen in der Landwirtschaft führte, gelang es Schweden so, über lange Zeit hinweg die beste Armee unter den europäischen Großmächten aufzustellen182. Gleichzeitig ist das „utskrivning“-System aufgrund seiner zentralen Kontrolle und systematischen Durchsetzung auch das erste Rekrutierungsmodell, das bereits von den Grundzügen der neuzeitlichen Wehrpflicht geprägt ist – und dies über 150 Jahre vor der Französischen Revolution, die gemeinhin als deren Geburtsstunde gilt. (2) Söldner Eine andere Aushebungsmethode, derer man sich gerne bediente, bestand darin, Söldner einzusetzen – damit sind solche Soldaten gemeint, die aus einem fremden Land angeworben wurden oder die sich selbst bei einem gerade kriegführenden Herrscher verdingten. Welches Ausmaß der Einsatz von Söldnern annahm, zeigt eine walisische Quelle, die über die Invasionsarmee, mit der Heinrich VIII. von England 1544/45 in Frankreich eindrang, Folgendes berichtet: „. . . foreign soldiers from all nations under the sun: Scots, Spaniards, Gascons, Portingals, Italians, Albanians, Greeks, Turks, Tartars, Germans, Burgundians, Flemings.“183 Diese Söldner hatten häufig auch schon an früheren Kampfhandlungen teilgenommen und waren aufgrund dieser Erfahrungen auch begehrt; es gab nie genug von ihnen. Andererseits waren sie als unkontrollierbare Soldateska berüchtigt, insbesondere dann, wenn ihre finanziellen Forderungen nicht erfüllt wurden.184 Den bekanntesten Exzess stellt hier wohl die „Sacco di Roma“ im Jahr 1527 dar. Landsknechte, die in Diensten Kaiser Karls V. standen, die dieser jedoch nicht bezahlen konnte, fielen in Rom ein und terrorisierten tagelang die Bevölkerung. Sogar der Papst musste sich in letzter Minute auf der Engelsburg in Sicherheit bringen. Zu den oben angesprochenen Söldnern Heinrichs VIII. muss auch noch angemerkt werden, dass deren Einsatz in englischen Streitkräften schon damals eine große Ausnahme darstellte, die nur bei militärischen Expeditio182 183 184

Anderson, 51; vgl. auch Hale, 202. Zit. nach Hale, 70. Vgl. dazu Beispiele bei Hale, 70 ff. und Anderson, 53 ff.

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nen auftrat. Seit der Schlacht von Bosworth Field im Jahr 1485 setzten die englischen Könige im eigenen Land keine Soldaten mehr ein, sondern griffen auf Milizen zurück, die in den einzelnen Grafschaften (shires) aufgestellt wurden185. Hier griff man also auf Überbleibsel der feudalistischen Epoche zurück, die einerseits vom König (durch strikte Kontrollen der Aufgebote, so waren etwa militärische Aufmärsche von mehr als 300 Personen verboten, wenn nicht der zuständige „lord lieutenant“ des Königs persönlich zugegen war186) und andererseits durch das starke Parlament (in dem die Vertreter des Adels dominierten und insbesondere die finanziellen Aufwendungen für das Militär kontrollierten) begrenzt wurden187. Die Insellage, die England nur schwer für Invasionen angreifbar machte (Wales und Schottland waren militärisch dazu nie in der Lage), begünstigte diese Entwicklung, die erst Mitte des 17. Jahrhunderts eine Änderung erfuhr188. Zurück nun zu den Entwicklungen auf dem Festland. An Söldner gelangten die Herrscher für gewöhnlich auf drei Wegen: Entweder durch einen Vertrag mit einem Kommandanten einer schon bestehenden Söldnertruppe oder durch einen Vertrag mit jemanden, der die Aushebung und einer Streitmacht und deren späteres Anführen während einer Auseinandersetzung versprach oder aber durch eine Vereinbarung mit jemandem, den man als eine Art Militär-Unternehmer bezeichnen kann – dieser Mann befasste sich selbst nämlich gar nicht mit dem Feldzug selbst, sondern beauftragte dazu seinerseits eine andere Person mit der Aushebung und dem Befehl über die so aufgestellte Streitmacht189. Solche Kommandanten oder Unternehmer erhielten ihrerseits Land oder besondere Belohnungen (teilweise auch durch Zahlungen, die sie von ihren Untergebenen verlangten), aber auch die Söldner selbst profitierten davon, da ihr Kommandant eine gute Verhandlungsposition gegenüber dem Herrscher hatte und sie daher im Endeffekt besser bezahlt wurden als einheimische Soldaten. Das wiederum ermöglichte den Kommandanten, neue Rekruten genauer zu mustern; besonders bei den Landsknechten im 16. Jahrhundert hat sich auf diese Weise ein regelrechter Initiationsritus entwickelt190.

185

Vgl. dazu Finer, 117; siehe auch Anderson, 19. Hale, 203. 187 Vgl. Finer, 120 f. 188 Vgl. Finer, 112 f. 189 Hale, 148 f.; zum Ganzen vgl. auch Anderson, 45 ff., der im Besonderen die wirtschaftlichen Motive dieses Personenkreises betont. 190 Hale, 150 f. 186

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

(3) Auswirkungen auf die weitere Entwicklung der Rekrutierung (a) Rückgriff auf Milizen Die dennoch offensichtlichen Probleme, die bei der Verwendung von Söldnern entstanden, führten dazu, dass schon von zeitgenössischen Autoren (Macchiavelli) der Einsatz von einheimischen Truppen propagiert wurde – und hier wurde wiederum auf antike Vorbilder, insbesondere auf die Legionen Roms zurückgegriffen, was sich etwa im Jahr 1536 zeigte, als 60.000 Milizionäre, die König Ludwig XI. von Frankreich für einen Eroberungskrieg in Italien aufstellen ließ, in sechs sogenannte Legionen aufgeteilt wurden191. Dem Einsatz solcher einheimischen Soldaten stand zwar entgegen, dass die Bewaffnung der eigenen Bevölkerung den Machtanspruch des Herrschers hätte konterkarieren können. Andererseits waren die Zeiten danach: Es gab praktisch keine Polizeikräfte, erst recht nicht außerhalb der Städte und größerer Siedlungen. Selbst dort konnten sie aber im Falle innerer Unruhen schnell übermannt werden192. Daher oblag es hauptsächlich dem Militär, nicht nur Aufstände gegen Steuererhebungen, sondern auch ordinäre Kriminalität, etwa Bedrohung durch Räuberbanden, zu bekämpfen193. Da aber stehende Heere noch die Ausnahme waren, reichte dies meist nicht aus. So besaß – wie oben schon gesehen – praktisch jeder Mann, der nicht gerade geistlichen Berufen nachging, ohnehin irgendeine Art von Waffe zur Selbstverteidigung. Diese Art der Bewaffnung wurde von den „Zentralregierungen“ der damaligen Zeit unterstützt, in Spanien etwa ging das Ende des 15. Jahrhunderts so weit, dass der Besitz derartiger Waffen vorgeschrieben wurde und eine gewisse Zahl an Männern sich – im Gegenzug zu Steuererleichterungen und Befreiung von Arbeitsdiensten – diesbezüglich registrieren lassen musste und als eine Art militärischer Reserve angesehen wurde194. Gleichzeitig wurde so der Versuch unternommen, militärische Macht in den Händen des (Zentral-)Staates zu konzentrieren. Das wird auch als Ausdruck einer umfassenderen Entwicklung hin zu zentralstaatlichen Strukturen verstanden195. Die Bildung von Privat- und Regionalarmeen, etwa durch wirtschaftlich starke Adlige, musste dazu kontrolliert und schließlich unterbunden werden. Der Erfolg war unterschiedlich: In Spanien und England 191 192 193 194 195

Hale, 73 und 199. Hale, 205. Vgl. Anderson, 30. Hale, 74; vgl. auch oben (a). Vgl. dazu Hale, 251 f.

II. Vom Mittelalter zur Französischen Revolution

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blieb die militärische Macht vorerst in den Händen regionaler Potentaten konzentriert, während sich die französischen Könige trotz einiger Rückschläge bis zur zweiten Hälfte des 17. Jahrhunderts weitgehend durchsetzen konnten196. Wie schon oben unter (a) ausgeführt, gab es vielfach Versuche, die Verpflichtung zur Dienstleistung in lokalen Milizen für militärische Unternehmungen auszunutzen. Allerdings zeigt gerade der zuletzt genannte Vorgang, weswegen sich dies als sehr schwieriges Unterfangen erwies: Der private Waffenbesitz wurde nämlich als Mittel zur individuellen Selbstverteidigung angesehen, nicht aber als Ausrüstung für einen staatlichen Kriegsdienst. Eine Nation mit Waffen ist noch lange keine Nation in Waffen197. Dass eine Armee ganz oder zum allergrößten Teil aus Einheimischen bestehen soll, ist eine Idee, die erst im 19. Jahrhundert aufgekommen ist198. (b) Das Söldner- und Freiwilligenwesen So blieb auch der Schwerpunkt der Rekrutierung auf der Freiwilligenund Söldnerwerbung. Doch blieb im eigenen Land die Reaktion auf die Werbung für militärische Unternehmungen, die über die Verteidigung des heimatlichen Umfeldes hinausgingen, zumeist sehr verhalten199. Das führt zur Frage, wer sich eigentlich unter den damaligen Umständen bereit fand, in den Krieg zu ziehen. Zunächst dürfte davon auszugehen sein, dass die Meldungen zum Militärdienst zwar nominell freiwillig waren, dahinter aber bei weitem nicht immer der freie Wille des Betroffenen stand, sondern durch die Werber oder durch andere Personen ausgeübter Zwang200. Da auch nicht auf ganz bestimmte Personen zugegriffen wurde, sondern jede Stadt und jede Gemeinde nur ein bestimmtes Kontingent stellen musste, konnten diesem Zwang manche entgehen, entweder durch Bestechung, durch rechtliche Schritte oder auch durch die Stellung eines Ersatzmannes. Die Gründe für diese Zurückhaltung lagen meist im persönlichen Umfeld: Sorge um die Familie, insbesondere, wenn kleine Kinder vorhanden waren, und die Abwesenheit von der Heimat201. Übrig blieben damit nur jene, die zu arm, zu dumm oder zu unbeliebt waren, um sich dagegen wehren zu können – in den Streitkräften sam196

Vgl. Anderson, 32. Hale, 206. 198 Vgl. Finer, 102. 199 Hale, 76. 200 Kestnbaum, 128, nennt die Vorstellung, Zwang habe keine Rolle gespielt, „lächerlich“; vgl. dazu auch Hale, 75 ff. 201 Hale, 107. 197

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

melte sich der Rand der damaligen Gesellschaft202. Auf diese Weise wurde man, ganz im Sinne der Herrscher, potentielle Aufrührer und Gewaltkriminelle los und machte sich gleichzeitig deren Aggressionspotential zunutze – so wurden auch verurteilte Kriminelle in die Streitkräfte eingereiht203. Über Truppenteile in den französischen Bürgerkriegen hieß es, viel zu viele davon hätten aus „Gesetzlosen, Vagabunden, Dieben, Mördern und Gottesleugnern“ bestanden. Viele dieser Soldaten desertierten allerdings bei der erstbesten Gelegenheit, und das zumeist schon während des Marsches zum Kriegsschauplatz (zwischen einem Siebtel und einem Drittel der Einheit!)204. Hier zeigte sich die Kehrseite der Medaille. Am Ende des Feldzugs, für den sie geworben wurden, wurden diese Soldaten wieder entlassen – gerade Kriminelle, die man zur Rekrutierung für einen Kriegszug aus den Gefängnissen geholt hatte, standen vor dem Nichts, rutschten wieder in die Kriminalität ab und wurden daher meist recht schnell aus den Städten gejagt. Mitunter waren die heimkehrenden, entlassenen Soldaten sogar so verrufen, dass zu ihrer Abwehr neue Streitkräfte aufgeboten werden mussten oder die Bevölkerung zur Selbstjustiz griff und marodierende Soldaten und Entlassene lynchte, wenn sie ihrer habhaft wurde.205 In Frankreich drohte König Franz I. 1537 jedem Soldaten die Todesstrafe an, der nach seiner Entlassung nicht auf schnellstem Wege nach Hause zurückkehrte206. Was aber waren die Motive dafür, freiwillig in Militärdienst zu treten? Giulio Savorgnan, ein venezianischer Kommandant, äußerte gegenüber dem Dogen von Venedig auf die Frage, warum die Männer dies getan hatten: „Um nicht nur Handlangerarbeiten zu verrichten, um einer Bestrafung zu entgehen, um neue Dinge zu sehen, um Ehre einzulegen, aber das sind wenige. Der Rest kommt in der Hoffnung, genug zum Leben zu haben und ein wenig darüber hinaus für Schuhe und andere Kleinigkeiten, die das Leben erträglicher machen.“207 Dass die pure wirtschaftliche Not sich häufig als so schwerwiegend erwies, wird auch an anderen Umständen deutlich. Zwischen 1450 und 1600 stieg in Westeuropa die Bevölkerungszahl um die Hälfte, mit allen wirtschaftlichen und sozialen Verwerfungen, die dies zur Folge hatte, so etwa einer zunehmende Verelendung und Landflucht208. Ein einfacher Soldat 202 203 204 205 206 207 208

Anderson, 29; vgl. dazu Hale, 77 und auch Finer, 94. Vgl. Anderson, 28 und Hale, 85 f. Hale, 79. Vgl. Hale, 64 und 86 f. Hale, 88. Zit. nach Hale, 109. Vgl. Hale, 104 und 106.

II. Vom Mittelalter zur Französischen Revolution

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konnte keine Reichtümer verdienen – der Sold reichte häufig nur für die eigene Ernährung und die Ausbesserung der Kleidung aus. Das war aber für den einzelnen Soldaten immer noch besser als überhaupt keine Lebensgrundlage in seiner Heimatregion zu finden. In einer derartigen wirtschaftlichen Misere (im Prinzip Mangel an Nahrung durch unfruchtbare Siedlungsbereiche) ist auch die Hauptursache für die große Zahl an Schweizer Söldnern zu sehen, die sich den Armeen jener Zeit zur Verfügung stellten209. Anderson bezeichnet die Armeen der damaligen Zeit aus diesen Gründen als „soziale Sicherheitsventile“210. Doch war, wie auch schon aus dem Zitat Sarvognans hervorgeht, die Bezahlung der Soldaten alles andere als üppig. Und sie erscheint noch viel weniger attraktiv, wenn man bedenkt, dass der Sold monatlich berechnet wurde, wobei die Dienstherren die Dauer eines Monates oft nach Gutdünken verlängerten. In Venedig dauerte ein solcher Monat in Friedenszeiten bis 1589 bis zu 45 Tagen211. Nimmt man noch hinzu, dass sich durch Inflation die Kaufkraft des Geldes verschlechterte, dass in derselben Zeit die Löhne von ungelernten Arbeitskräften erheblich anstiegen und dass schließlich ein Soldat für seine Ernährung, Ausrüstung sowie die ärztliche Versorgung selbst bezahlen musste212, so wird deutlich, wie unattraktiv der Militärdienst den Menschen erschienen ist und wie groß andererseits die Not gewesen sein muss, die sie veranlasste, sich dennoch den Streitkräften anzuschließen. Die größte Gefahr war dabei nicht einmal Verletzung oder Tod durch feindliche Einwirkung – vielmehr fielen viel mehr Soldaten den in den Lagern häufig grassierenden Seuchen (Ruhr, Typhus, Grippe) und Behandlungsversuchen unqualifizierter Feldärzte zum Opfer213. Unter diesen Umständen sahen sich viele Werber dazu veranlasst, potentiellen Rekruten die Beteiligung an Kriegsbeute zu versprechen. Dies führte, als diese Hoffnungen – wie nicht selten – zerstoben waren, zu grausamen Ausschreitungen: Erpressung, Geiselnahmen, Plünderung und sexuelle Übergriffe gegen Frauen. Auf die Sacco di Roma wurde schon unter (b) oben hingewiesen. Diese Zustände wurden zwar vom Klerus und von Politikern jener Epoche, wie etwa Macchiavelli, beklagt, die strenge Disziplin unter den Truppen einforderten. Allerdings ist anzunehmen, dass gerade die Aussicht, sich ungestraft an derartigen Exzessen beteiligen zu können, für manche Zeitgenossen durchaus ein Motiv war, sich dem Militär anzuschließen. Dafür spricht auch, dass nicht wenige dieser Männer sich bald nach 209 210 211 212 213

Anderson, 28 f.; Finer, 92; Hale, 106. Ders., 29. Hale, 109. Vgl. zu diesen Entwicklungen im Einzelnen Hale, 111. Hale, 120 f.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

einem anderen Kriegsschauplatz umsahen, wenn sie aus ihrem bisherigen Heer nach dem Ende eines Krieges entlassen wurden214. (4) Zweifel an einer getrennten Betrachtung Wenn oben zwischen den Milizen, einheimischen Freiwilligen und den Söldnern unterschieden wurde, so gibt es bei der Rekrutierung beider Gruppen doch eine wichtige Gemeinsamkeit: Beide wurden zum größten Teil aus der Bevölkerung ländlicher Gebiete gewonnen. Einerseits, weil das Leben in den Städten für viele erträglicher und sicherer erschien als im Militär. Manchen Stadtbewohnern stand zudem ausreichend Geld zur Verfügung, um sich gegen Bezahlung vom Kriegsdienst loskaufen zu können. Zum anderen war die Ursache, dass dort, wo die Rekrutierung den Städten aufgetragen wurde, diese sich den Großteil der zu stellenden Rekruten nicht aus der Stadtbevölkerung selbst heraussuchte, sondern aus dem Umland215. Gerade diese Gemeinsamkeiten führten aber mit der Zeit dazu, dass die Unterscheidung zwischen einheimischen Kriegsfreiwilligen und ausländischen Söldnern fragwürdiger und von der Bevölkerung so nicht mehr wahrgenommen wurde216. Dadurch kam es letztlich zu einer weiteren Entfremdung zwischen Militärs und der breiten Bevölkerung217. Krieg wurde von der einfachen Bevölkerung als Angelegenheit von Herrschern und Regierungen angesehen, an der man eine Beteiligung in welcher Form auch immer weder wünschte noch erwartete218. Betrachtet man diese Haltung und setzt sie in Verbindung mit der politischen Entwicklung hin zur Stärkung der Zentralgewalt, in staatsrechtlicher Hinsicht dem Aufkommen des Absolutismus, den militärischen Innovationen auf technischem, aber auch taktischem Gebiet, so war der Boden für die stehenden Heere des 17. Jahrhunderts bereitet.

3. Stehende Heere und Zunahme der Zwangsrekrutierung Der 30jährige Krieg wurde weithin mit Söldnerheeren geführt. Das Ausmaß der Kampfhandlungen stärkte dabei den Trend hin zu stehenden Heeren, die schon kurze Zeit nach dem Ende des Krieges eine wesentlich größere Personalstärke aufwiesen als zuvor. Im frühen 18. Jahrhundert unter214 215 216 217 218

Vgl. Hale, 124. Hale, 125. Hale, 147. Hale, 154. Anderson, 29.

II. Vom Mittelalter zur Französischen Revolution

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hielten die absolutistisch regierten Staaten Europas schließlich Armeen von einer Größe und Disziplin, wie sie Europa seit dem Untergang des Römischen Reiches nicht mehr gesehen hatte219. Diese Entwicklung zeigte sich insbesondere in zwei Staaten: Frankreich und Preußen. Bestand das Militär anfangs noch weithin aus Söldnern, verlegte man sich zunehmend darauf, unterschiedliche Rekrutierungspotentiale zu nutzen. So bestanden zwar viele Streitkräfte, vor allem in den Staaten Westeuropas, nach wie vor zu einem sehr großen Teil aus Soldaten ausländischer Herkunft. Dabei handelte es sich aber nicht nur um Söldner, sondern häufig auch um Freiwillige, die bereits in Diensten des dortigen Staatsoberhaupts standen und von diesem praktisch „ausgeliehen“ wurden220. Daneben griff man zunehmend auf einheimische Freiwillige zurück und bediente sich Frühformen der Wehrpflicht, wie sie etwa schon im frühen 17. Jahrhundert in Schweden und Norwegen zu Anwendung kamen221. Wenn in diesem Zusammenhang von „Freiwilligen“ die Rede ist, so bedeutet das häufig nur die Abwesenheit eines staatlich auferlegten Pflichtdienstes – viele der Freiwilligen dieser Epoche wurden, wie auch schon in den Jahren zuvor, durch wirtschaftliche Not oder auch Druck bis hin zur offenen Erpressung zum Militärdienst getrieben222. Im Folgenden soll nun die Entwicklung vom Ende des 30jährigen Krieges bis hin zum Vorabend der Französischen Revolution anhand von drei Staaten verdeutlicht werden: Frankreich, Brandenburg/Preußen sowie England. Diese Auswahl ist an die Kategorisierung bei Tilly223 und Mjøset/van Holde224 angelehnt. Diese Autoren gehen – stark vereinfacht ausgedrückt – davon aus, dass die Entwicklung hin zur modernen Staatlichkeit neben vielen anderen Faktoren auf dem Einsatz von Finanzmitteln und Zwang beruhen. Überträgt man diesen Gedanken nun auf die Entwicklung der unterschiedlichen Rekrutierungssysteme für die Streitkräfte, so zeigen sich erhebliche Unterschiede im Verhältnis zwischen diesen beiden Faktoren. Danach, so folgern Mjøset/van Holde225, habe in Großbritannien sowie am deutlichsten in den USA der Kapitaleinsatz den Einsatz staatlichen Zwangs überwogen. Für Frankreich wird ein Gleichgewicht zwischen diesen Elementen festgestellt. Dagegen sei in Brandenburg/Preußen und mehr noch in 219 220 221 222 223 224 225

Mjøset/van Holde, 21. Vgl. Anderson, 87. Vgl. dazu oben, 2) b) bb) (1) sowie Mjøset/van Holde, 17. Vgl. Mjøset/van Holde, 8. Für die militärische Entwicklung im Detail Finer, 102 ff. Mjøset/van Holde, 4 ff. Für das folgende: Mjøset/van Holde, 6.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

Russland ein deutliches Überwiegen des staatlichen Zwangs bei der Rekrutierung festzustellen. a) Großbritannien Kennzeichnend für die militärische Entwicklung Großbritanniens war zunächst die Insellage, die vor Invasionen schützte. Besitzungen auf dem europäischen Festland, die eine andere Verteidigungsstrategie erforderlich gemacht hätten, gab es im 17. Jahrhundert nicht mehr. Betrachtet man darüber hinaus England als Kernland des britischen Königreiches, so zeigt sich zudem, dass die angrenzenden Staatswesen entweder bereits frühzeitig und schnell unterworfen (Wales) oder militärisch zu Invasionen nicht in der Lage waren (Schottland)226. Diese Situation hatte zweierlei Auswirkungen: Einen mit kontinentaleuropäischen Staaten vergleichbaren Bedarf an Feldheeren gab es nicht. Dadurch blieb auch die Neigung in der Bevölkerung gering, sich zum Militärdienst zu melden. Es entstand eine tiefsitzende antimilitärische Grundhaltung der britischen Bevölkerung. Verbunden mit der frühzeitigen Entwicklung parlamentarischer und rechtsstaatlicher Strukturen (insbesondere sind hier der „Habeas Corpus Act“ vom 12.7.1679 und danach die „Bill of Rights“ vom 28.10.1689 zu nennen) machte sich diese Einstellung vor allen Dingen dadurch bemerkbar, dass militärische Dienstverpflichtungen nur bei unmittelbarer Kriegsgefahr – und auch dort nur unter ganz erheblichem Widerstand – politisch durchzusetzen waren. Das hinderte die britischen Könige aber keineswegs daran, sich in die kontinentale Politik einzumischen. Doch taten sie dies, gerade im 18. Jahrhunderts nicht durch den Einsatz von Truppen, sondern durch die Unterstützung kriegführender Mächte in Form von Subsidienzahlungen oder von materieller Hilfe. Diese Unterstützung ermöglichte es namentlich dem preußischen König Friedrich II., den Siebenjährigen Krieg durchzuhalten. Als Ausnahme kann insoweit jedoch die „Model Army“ gelten, die nach der Hinrichtung Karls I. während der Herrschaft Oliver Cromwells („Protektorat“) aufgestellt wurde. Dieses Modell basierte auf einer Art Wehrpflicht227, war aber ebenso wie das Protektorat kurzlebig und verschwand nach der Wiedereinführung der Monarchie unter Karl II. im Jahr 1660 sehr schnell von der Bildfläche. Die zweite Auswirkung der Insellage Großbritanniens war, dass das britische Königreich zur dominierenden Seemacht der damaligen Zeit aufstieg. 226 227

Finer, 112. Vgl. Finer, 121.

II. Vom Mittelalter zur Französischen Revolution

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So klein das Heer war, so groß war die Marine, und das gilt sowohl für die Handels- als auch die Kriegsflotte. Doch auch hier wurde nicht mit zentralisiertem staatlichem Zwang rekrutiert, vielmehr blieb es auch hier bei der Anwerbung von Freiwilligen – bei der, das sei nochmals betont, immer wieder auch Zwang im Einzelfall angewendet wurde; eine planmäßige staatliche Durchsetzung von Dienstverpflichtungen ist darin aber keinesfalls zu sehen. Hinzu tritt hier noch der Umstand, dass sogar Kriegsschiffe noch bis ins 18. Jahrhundert hinein zum großen Teil gar keine staatseigenen Schiffe waren, sondern deren Eigentümer gegen Entgelt mit der Wahrnehmung militärischer Aufgaben betraut wurden. Mit der Zeit wurde aber auch hier der private Anteil immer weiter zurückgedrängt. Durchzuhalten war dies allerdings nur um den Preis immer höherer staatlicher Militärausgaben. Insoweit kam Großbritannien jedoch zugute, dass es nicht nur im Bereich der Seekriegsführung, sondern auch im Seehandel und auf dem Festland in der industriellen Entwicklung eine Vorreiterrolle in Europa einnahm, wobei sich die industrielle Entwicklung – im Unterschied etwa zu Deutschland und Frankreich – ungestört von Landkriegen abspielen konnte. Mit einer starken Wirtschaft im Rücken stand dem britischen Staat ausreichend Finanzkraft zur Verfügung, um insbesondere die Vormachtstellung auf den Meeren auf lange Zeit hinaus zu sichern. Dadurch war es Großbritannien möglich, nicht nur bis zur Französischen Revolution, sondern sogar bis in die Anfangsjahre des Ersten Weltkriegs hinein auf militärische Dienstverpflichtungen zu verzichten. Hierauf wird im weiteren Verlauf der Arbeit noch einzugehen sein. Vergleichbar ist diese spezielle Entwicklung wohl mit keinem anderen Staat in Europa, sondern – wie auch Finer und Mjøset/van Holde betonen228 – höchstens mit den USA. Auch dort findet sich eine weitgehend ungestörte wirtschaftliche Entwicklung im Inneren nach dem Ende der Kriege mit europäischen Expeditionsstreitkräften (insoweit ist auch auf die „Monroe-Doktrin“ hinzuweisen), kombiniert mit einem sich, vor allem eingangs des 20. Jahrhunderts durch die Politik Theodore Roosevelts, immer weiter steigernden Machtzuwachs zu Wasser. Hier wie dort zeigte sich auch, dass die Schaffung militärischer Dienstpflichten für die Bevölkerung zumeist schwer durchzusetzen war und zunächst im Ersten Weltkrieg, dann erst durch die massive äußere Bedrohung im Zweiten Weltkrieg und nachfolgend durch die strategische Situation des Kalten Krieges realisiert werden konnte. Auch die Darstellung dieser Entwicklungen ist allerdings den folgenden Kapiteln vorbehalten.

228

Vgl. oben, Fn. 93 ff.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

b) Frankreich Wie oben bereits angedeutet, nimmt Frankreich bei der Entwicklung der militärischen Rekrutierungssysteme eine Mittelstellung ein: Sowohl militärischer Zwang als auch Kapital wurden eingesetzt, um die militärische Rekrutierung sicherzustellen229. Im 17. und 18. Jahrhundert stand allerdings ebenso wie in Großbritannien der Einsatz wirtschaftlicher Ressourcen im Vordergrund. Frankreich war – teils durch äußere Einflüsse, teils aber auch aus eigenem Antrieb – in eine Reihe militärischer Auseinandersetzungen auf dem europäischen Festland und verwickelt, so etwa dem spanischen Erbfolgekrieg Anfang des 18. Jahrhunderts. Wie bereits dargestellt, nahm auch nach dem Ende des Dreißigjährigen Krieges die zahlenmäßige Stärke der Heere immer weiter zu. Entsprechend war es notwendig, für eine ausreichende Rekrutierung zu sorgen. Während nur allmählich die Durchsetzung von militärischen Dienstpflichten betrieben wurde, ging die Nutzung von vorhandenen wirtschaftlichen Ressourcen schneller vor sich. Um Geld einzunehmen, schuf der französische König eine Vielzahl staatlicher Ämter, die von Interessenten (das waren Adelige aus den Provinzen Frankreich) für beträchtliche Summen gekauft werden mussten. Ein Gespräch zwischen König Ludwig XIV. und dem zuständigen Minister Desmarets mag verdeutlichen, in welchem Ausmaß diese Praxis zum Einsatz kam und von Erfolg gekrönt war: Als Ludwig XIV. sich bei der Durchsicht einer Liste neu einzurichtender Ämter darüber wunderte, wer nur solche absurden Ämter kaufen solle, entgegnete ihm der Minister: „Sire! Wenn der König von Frankreich ein Amt schafft, so erschafft Gott sofort einen Idioten, der es kauft.“230 Diese Strategie hatte indessen handfeste politische Auswirkungen: Nicht nur erhielt der französische König hierdurch die dringend benötigten finanziellen Mittel zur Kriegführung. Der Adel musste seinerseits immer größere Summen aufwenden, um sich Ämter und damit politischen Einfluss am Hof zu sichern. Das jedoch ging auf Kosten seiner Selbständigkeit. Die staatliche Zentralisierung in Frankreich schritt deutlich voran. Gleichzeitig festigte dies die Kontrolle der Zentralregierung (also in erster Linie des Königs) über die Streitkräfte, deren Befehlshaber nun ihm und nicht einflussreichen Provinznotabeln verantwortlich waren231. Dadurch waren auch Veränderungen und Modernisierungen möglich, die an den früheren Militär229 230 231

Vgl. oben vor a). Zit. nach Finer, 128. Vgl. dazu Finer, 126.

II. Vom Mittelalter zur Französischen Revolution

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strukturen gescheitert wären. Jetzt entstand nicht nur der Zuschnitt moderner Militäreinheiten (Korps, Division, Brigade, Regiment). Es entwickelten sich auch ausdifferenzierte Offiziersränge. Nichts grundlegendes änderte sich jedoch an der Rekrutierung. Nach wie vor wurden hauptsächlich „Freiwillige“ angeworben. Erst nach und nach pochte der Staat auf Dienstverpflichtungen seiner Untertanen. Hierbei wurde zwar, ebenfalls infolge der Zentralisierung, die Verwaltung und die Organisation der Aushebungen verbessert. Eine systematisch durchgesetzte Dienstverpflichtung ist damit aber noch nicht etabliert worden. Vielmehr bestanden nach wie vor gerade für Angehörige des sich in dieser Zeit entwickelnden Bürgertums viele Möglichkeiten, den Militärdienst zu vermeiden – sei es durch Stellung eines Ersatzmanns, sei es durch Zahlung eines Geldbetrages, mit dem die Dienstverpflichtung abgelöst wurde. Im Fall Frankreichs zeigten sich auch sehr bald die Grenzen des kapitalbasierten Ansatzes. Obgleich durch den Ausbau der Manufakturen und wirtschaftspolitische Maßnahmen (Merkantilismus) große Anstrengungen zur Steigerung der Wirtschaftskraft unternommen wurden, erwies sich die Geldknappheit als limitierender Faktor. Auch der Ämterkauf ließ sich nicht endlos als Geldquelle ausbeuten, da der Adel zusehends finanziell in Bedrängnis geriet. Verstärkt wurden diese wirtschaftlichen Beschränkungen dadurch, dass Frankreich sich unter Ludwig XIV. so häufig in militärische Unternehmungen verwickelte, dass es Anfang des 18. Jahrhunderts – also noch in der Endphase der Regierung Ludwigs XIV. – zu massiven Finanzproblemen bis hin zum zweifachen Staatsbankrott kam. Auch Ludwigs Nachfolgern gelang eine dauerhafte Verbesserung dieser Situation nicht. Unter Ludwig XVI. gerieten die Staatsfinanzen schließlich in eine solche Schieflage, dass er für das Jahr 1789 (und damit erstmals seit über 100 Jahren!) wieder die Generalstände einberufen musste, um sich neue Steuern genehmigen zu lassen. Die kurz darauf ausbrechende Revolution brachte nach vier Jahren dann mit der levée en masse jene Anordnung, die heute allgemein als die Geburtsstunde der modernen Wehrpflicht angesehen wird. c) Brandenburg/Preußen Der Aufstieg Brandenburg/Preußens (im Folgenden der Einfachheit halber „Preußen“ genannt) ist in seinen Anfängen mit dem Kurfürsten Friedrich Wilhelm von Brandenburg (1620–1688), genannt „der Große Kurfürst“, eng verbunden. Dieser trat seine Regierung Ende 1640, also mitten in der Endphase des Dreißigjährigen Krieges an.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

Der Unterschied zu anderen Staaten der damaligen Epoche hätten zu diesem Zeitpunkt wohl kaum größer sein können: Preußen verfügte nur über eine sehr geringe Einwohnerzahl, verglichen mit Frankreich oder Großbritannien, ganz zu schweigen von Russland. Die Wirtschaft war geradezu archaisch strukturiert, insbesondere bestand keine ertragreiche Landwirtschaft („Streusandbüchse des Reiches“). Darüber hinaus fehlte es an einem geregelten Währungs- und Finanzwesen. Das Land war zudem durch den Dreißigjährigen Krieg territorial und finanziell schwer in Mitleidenschaft gezogen worden. Militärisch war Preußen praktisch völlig bedeutungslos, es verfügte über kein stehendes Heer und die bereits erwähnte geringe Bevölkerungsdichte verhinderte den Aufbau größerer Streitkräfte. Nach dem Ende des Dreißigjährigen Krieges konzentrierte sich Friedrich Wilhelm darauf, das Staatswesen zu straffen und zu modernisieren. Preußen wurde, teilweise mit Billigung, teilweise gegen den Widerstand des Adels, ein striktes Feudalwesen auferlegt. Das diente in erster Linie dazu, die Einnahmen der Staatskasse zu erhöhen, so dass ein – wenn auch zahlenmäßig noch kleines – stehendes Heer aufgestellt werden konnte, das im Kriegsfall auf bis zu 22.000 Mann anwachsen konnte232. Die Rekrutierung für dieses Heer lief jedoch noch weitgehend nach altem Muster ab (Freiwilligenwerbung). Durch die neue Staatsstruktur wurden insbesondere die lokalen Adligen mit Verwaltungsaufgaben betraut. Während damit die Verwaltung modernisiert wurde, blieb das Gesellschaftssystem starr; soziale Mobilität existierte praktisch nicht. Diese Kombination aus Offenheit für Neuerungen auf administrativem, wirtschaftlichen und wissenschaftlichem Gebiet einerseits und Festhalten an überkommenen und erstarrten Gesellschaftsstrukturen prägten die innere Entwicklung Preußens auch in den folgenden Jahrzehnten und Jahrhunderten – man denke etwa daran, dass für die Wahlen zum Preußischen Abgeordnetenhaus bis 1918 noch das Dreiklassenwahlrecht galt. Die militärischen Verhältnisse änderten sich allerdings grundlegend mit dem Amtsantritt des „Soldatenkönigs“ Friedrich Wilhelm I. (1713–1740). Dieser Herrscher betrieb mit äußerstem Nachdruck die Entwicklung Preußens zur Militärmacht. Hierzu konnte er auf die Verwaltung, die seine Vorgänger geschaffen hatten, aufbauen. Diese wurde nun unter vorrangig militärischen Gesichtspunkten reformiert. Das gesamte Staatsgebiet wurde in Kantone eingeteilt, die jeweils einem Regiment der Armee zugeteilt wurden233. An der Spitze wurde mit dem Generaloberfinanz-, -kriegs-, und -domänendirektorium (seit 1724) eine Zentralbehörde geschaffen, in der sozusagen sämtliche Fäden zusammenliefen und deren Spitzen dem König regelmäßig Bericht zu erstatten hatten. 232 233

Finer, 137. Vgl. Finer, 142.

III. Von der Französischen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg

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Die Verwaltung der Kantone wiederum hatte nicht nur die Aufgabe, Steuern einzutreiben. Sie war auch für die Rekrutierung zuständig, die nun planmäßig durchgeführt wurde, so dass bereits im Jahr 1718 das preußische Heer eine Stärke von 50.000 Mann erreichte, dessen Qualität zudem durch regelmäßiges Exerzieren verbessert wurde. Jeder männliche Einwohner wurde somit von Geburt an erfasst und konnte in das Militärwesen eingegliedert werden. Damit war eine allgemeine militärische Dienstpflicht verwirklicht. Gleiche Karrierechancen in der Armee waren damit allerdings nicht verbunden. Vielmehr setzte sich die strenge gesellschaftliche Unterscheiden zwischen Adel und – meist unfreier, leibeigener – Bevölkerung im Militär noch fort. Offizierspositionen standen nämlich nur Adligen offen; es konnte also gut geschehen, dass der Leibherr im zivilen Leben auch der Vorgesetzter während des Militärdienstes war234. Dieses Militärsystem und damit auch die Form der Rekrutierung blieb auch während der Regierungszeit Friedrichs II. und bis zum Anfang des 19. Jahrhunderts weitgehend unangetastet (abgesehen von der Abschaffung unmenschlicher Zustände wie etwa des Spießrutenlaufens als Militärstrafe) – immerhin erreichte man so bedeutende Erfolge und eine Vergrößerung des Staatsgebietes in den Schlesischen Kriegen gegen Österreich und infolge des Siebenjährigen Krieges endgültig den Aufstieg Preußens zur europäischen Großmacht. Erst die Niederlagen, die Napoleon den Preußen zufügte, zwangen Anfang des 19. Jahrhunderts König Friedrich Wilhelm III. unter dem Einfluss der Reformer Freiherr zu Stein, Gneisenau, Scharnhorst und Humboldt zu weitreichenden Veränderungen. In militärischer Hinsicht sollte sich hierbei das Wehrgesetz von 1814 als wichtigste Maßnahme erweisen.

III. Von der Französischen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg 1. Einführung a) Die Wehrpflicht als Produkt der Französischen Revolution? „Die Allgemeine Wehrpflicht ist das legitime Kind der Demokratie. Ihre Wiege steht in Frankreich.“235 Dieses Zitat von Theodor Heuss steht stellvertretend für eine breite Auffassung, dass die allgemeine Wehrpflicht heutiger Prägung ihren Ausgangspunkt in der Französischen Revolution genom234

Finer, 142. Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses 1949, 41. Sitzung am 15. Januar 1949, 511 f. 235

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

men hat236. Zugleich wird damit eine enge Verbindung dieser Rekrutierungsform zu den Grundwerten der Revolution, Freiheit, Gleichheit und Brüderlichkeit und ebenfalls zu einer demokratischen Regierungsform hergestellt. Damit wird häufig der Eindruck erweckt, die Wehrpflicht für alle Staatsbürger sei plötzlich und spektakulär in Form der levée en masse in Frankreich 1793 aufgetaucht und habe sich dann spätestens 1798 von einer Ausnahmeerscheinung in eine reguläre Einrichtung der jährlichen Erfassung237 von Wehrpflichtigen umgewandelt238. b) Die Kritik Kestnbaums Diese Erklärung, die dann, wie Kestnbaum239 weiter ausführt, häufig die weiteren Entwicklungen in Frankreich selbst und ab Beginn des 19. Jahrhunderts im Rahmen der preußischen Reformgesetzgebung einschließt und damit auch nicht nur die demokratische Verwurzelung der Wehrpflicht, sondern auch ihren Zweck zur möglichst schnellen Aufstellung eines möglichst großen Heeres zu begründen versucht, erscheint aber aus mehreren Gründen fragwürdig. Kestnbaum nennt folgende Aspekte, die einer solchen Deutung widersprechen: Zunächst berücksichtigt dies nicht die Entwicklung in den Vereinigten Staaten. Zwischen 1778 und 1781 wurde dort die sogenannte Kontinentalarmee auf der Grundlage bundesweiter Erfassungen (federal conscription) aufgestellt. Damit waren die USA schon 15 Jahre vor den Revolutionären Frankreichs frühe Erfinder der Wehrpflicht240. Zweitens bestätigt das Beispiel der Vereinigten Staaten keineswegs, dass eine Wehrpflichtarmee nur zur Aufstellung möglichst vieler Soldaten dient. 236

Statt vieler vgl. die kritische Darstellung bei Kestnbaum, 117 f. Im englischen Originaltext: „conscription“. Dieser Begriff ist mit der Bedeutung „Wehrpflicht“ belegt, bedeutet wörtlich übersetzt aber nur „die zum Militärdienst verpflichteten werden gemeinsam auf eine Liste geschrieben, um ausgelost zu werden – nur diejenigen mit den unglücklichen (d.h. gezogenen) Nummern müssen tatsächlich einrücken“ (so Finer, 94 und Mjøset/van Holde, 9). In der englischen Sprache existiert daneben der Begriff „draft“, der im engeren Sinn die zwangsweise Einziehung von Personen zum Militär bedeutet, jedoch auch als Synonym für eine allgemeine Wehrpflicht verstanden wird und insoweit dann wieder synonym zu „conscription“ zu verstehen ist. Diese Begrifflichkeiten werden in der Literatur, soweit erkennbar, auch nicht einheitlich verwendet. 238 Kestnbaum, 118. 239 Ebd. 240 Kestnbaum, 119; in diesem Zusammenhang kann man zusätzlich auf das schwedische utskrivning-System hinweisen, das ja ebenfalls Elemente einer Wehrpflicht vorwegnahm (vgl. dazu Mjøset/van Holde, 30). 237

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Dies ist in den USA nicht geschehen; im Übrigen wurde auch die Anfangszeit der Wehrpflicht in Preußen nicht durch einen plötzlichen Aufwuchs der Heeresstärke gekennzeichnet241. Zum Dritten erscheint die Verbindung zwischen Wehrpflicht und Demokratie viel weniger überzeugend, wenn man berücksichtigt, dass Preußen und das Frankreich des Jahres 1793 autoritäre bis diktatorische Regime aufwiesen. Kestnbaum versucht daher einen anderen Erklärungsansatz. Er möchte die Entwicklung der Wehrpflicht auf das Zusammenwirken dreier Faktoren zurückführen. Nämlich erstens die Idee des Staatsbürgers, die sich zur damaligen Zeit herausentwickelte, zweitens die Ausrichtung staatlicher Politik auf einen Pflichtdienst aller Staatsbürger in der Armee und drittens die Mobilisierung „des Volkes“ für vom Staat geführten Kriege. c) Eigener Ansatz Dieser Ansatz erscheint in vielerlei Hinsicht plausibel – tatsächlich entstammt ja der Begriff des citoyen, also des Staatsbürgers (im Unterschied zum älteren Ausdruck des bourgeois, dem Groß- oder Besitzbürger), der französischen Revolutionszeit. Wie im zweiten Abschnitt dargestellt, verstärkten sich in der Tat schon seit längerer Zeit staatliche Bemühungen, auf den Einzelnen zum Zweck militärischer Dienstleistungen zugreifen zu können. Und schließlich wurden sowohl in den USA als auch in Frankreich wie auch später in Preußen die Staatsbürger oder Untertanen direkt angesprochen und zum Waffendienst im Sinne des Staates oder des Monarchen ermuntert. Allerdings wirft dieser Ansatz Kestnbaums eine Frage auf: Lässt sich die Entstehung der Wehrpflicht moderner Prägung tatsächlich erklären, ohne hierzu auf die von ihm kritisierten Ansätze strategischer und politischstaatstheoretischer Natur zurückzugreifen? Das strategische Element besteht dabei darin, dass die Wehrpflicht die Aufstellung eines zahlenmäßig großen Heeres in so kurzer Zeit gewährleistet, wie es Rekrutierungssysteme, die auf Freiwilligkeit beruhen oder auf ad hoc ausgeübtem Druck auf die Zielgruppe, nicht gewährleisten können. Das politisch-staatstheoretische Element ist mit dem Heuss-Zitat zu Beginn dieses Abschnitts angesprochen. Es geht hier darum, ob die Wehrpflicht ungeachtet ihres Einsatzes durch autoritäre Regime nicht doch als demokratische Errungenschaft betrachtet werden muss. 241

Ebd.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

Die folgende Darstellung betrachtet unter diesen beiden Schwerpunkten die Entwicklungen zunächst in Frankreich, dann in den USA, Großbritannien und schließlich Preußen und dem Deutschen Reich bis hin zum ersten Weltkrieg.

2. Frankreich – vom Königreich über Napoleon bis zur dritten Republik a) Vor der Revolution Die französische Armee bestand bis 1789 zu einem großen Teil aus Freiwilligen. Reichte diese Zahl einmal nicht aus, wurde aus den vorhandenen lokalen Milizen rekrutiert242. Diese Rekrutierung verlief so, dass den örtlichen Behörden nur vorgegeben wurde, welchen Anteil ihrer Männer sie abstellen sollten. Wie sie diese auswählten, blieb ihnen überlassen243. Die Umstände, die dafür entscheidend waren, sind weiter oben schon ausgeführt. In dieser Armee waren Offiziersstellungen den Adligen vorbehalten und konnten – wie in der damaligen Zivilverwaltung – meist gekauft werden oder waren erblich. Hier trafen sich die Interessen ärmerer und niedrigerer Adliger sowie des Großbürgertums, die in Eingaben an die für Mai 1789 einberufenen Generalstände verlangten, Offizierslaufbahnen sollten nach Befähigung und nicht nach Stand oder Finanzkraft eröffnet werden. Hinzu kam, dass im Jahr 1788 eine Missernte für Unruhen in Teilen des Landes sorgte, zu deren Niederschlagung dann die Armee eingesetzt wurde. Zu diesem Zeitpunkt war das revolutionäre Gedankengut bereits so weit in die Armee vorgedrungen, dass es Fälle von Befehlsverweigerung gab244. b) Die erste Phase der Revolution – 1789 bis 1792 Dennoch änderte sich zunächst nichts an der Rekrutierung der Mannschaften – nach wie vor bestanden diese aus Freiwilligen, die nach der hergebrachten Methode rekrutiert wurden. Dies waren Berufssoldaten, die praktisch zwischen den Armeen verschiedener Staaten ausgetauscht werden konnten und die daher auch nicht notwendig Franzosen waren245. Auch nach dem Sturm auf die Bastille kamen hier nicht sofort Änderungen zum Tragen. Das ist auf den ersten Blick auch nicht weiter erstaunlich, 242 243 244 245

Best, 43. Best, 31. Vgl. Best, 71. Ebd., 77.

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denn vom 14. Juli 1789 an dauerte es fast drei Jahre, bis Frankreich wieder in einen Krieg verwickelt wurde (Kriegserklärung an Österreich vom 20. April 1792)246. Dennoch war diese Zeit angefüllt mit umfangreicher Gesetzgebungsaktivität im Inneren: Verbesserung der Bezahlung und der Stellung von Soldatenfamilien, Öffnung der Offizierslaufbahnen auch für Nicht-Adlige und noch mehr nahm viel Zeit in Anspruch. Über all dem wurde aber über die Frage gestritten: Wie sollte die Armee des neuen Frankreich aussehen?247 Etwas anderes änderte sich ebenfalls: Das gesellschaftliche Ansehen der Soldaten der alten Armee veränderte sich negativ. Wollte man früher möglichst nichts mit dem Militär zu tun haben, konnten soziale Außenseiter sogar ein Minimum an Ansehen dadurch gewinnen, dass sie in die Streitkräfte eintraten, so wurden sie und das stehende Heer des Königreichs jetzt als Gefahr für die Freiheit angesehen. Als Soldat zu dienen, war nun nur mehr akzeptabel, wenn dies freiwillig durch Staatsbürger aus Liebe zu ihrem Land geschah. Damit war die Bestrebung vorgezeichnet, die Streitkräfte zu nationalisieren. Dies galt als moralisch hochstehend und war darüber hinaus politisch sicher – wie sollten Armeen aus solchen Freiwilligen auch die Freiheiten gefährden?248 Aber nicht einmal die radikalsten Elemente innerhalb der Revolutionäre dachten im geringsten an eine Zwangsrekrutierung zum Kriegsdienst249. Im Gegenteil: Zu diesem Zeitpunkt traf der Gedanke einer Wehrpflicht auf entschiedene Ablehnung in der Nationalversammlung. Der spätere jakobinische Kriegsminister Dubois-Cranché verlangte schon 1789 ein einheitliches nationales Rekrutierungssystem, das jeden Bürger gleich belaste. Diese Idee wurde fast einstimmig abgelehnt, die Abgeordneten erklärten, die Konskription habe stets nur in despotischen Staaten bestanden; die freiwillige Einreihung aber entspreche dem Wesen eines freien Volkes. Man fürchtete eine Rückkehr der Auswüchse des ancien régime bei der Rekrutierung von Soldaten250. Ein Bruder des Grafen Mirabeau, ebenfalls Mitglied der Nationalversammlung 1789, schrieb damals gegen die Verfechter der Wehrpflicht: „Es wundert mich zu hören, dass man die Freiheit anruft und die Sklaverei meint. Wenn jemand versuchte, Euch einen zwangsweisen Arbeitsdienst aufzuerlegen, und wäre es nur für drei Tage, so würdet Ihr sagen, dass man Euch zu Sklaven 246 247 248 249 250

Vgl. ebd., 67. Best, 76. Best, 77. Holm, 8. Vgl. Händel, 36, Wohlfeil, 39 und Forrest, 99.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

machen will; nun fordert man einen obligatorischen Militärdienst bis zu sechs Jahren und verlangt, dass Ihr es Freiheit nennen sollt.“251

aa) Die Nationalgarde Den ersten Schritt auf dem Weg zu einem solchen Volksheer stellte die Entstehung der Nationalgarde dar. Zwar bestand erst seit Sommer 1790 ein landesweiter rechtlicher Rahmen für diese Einrichtung. Aber schon im Frühjahr 1789 bildeten sich die ersten Kerne der Nationalgarde heraus. Dabei handelte es sich um Angehörige des Bürgertums, die sich zusammenschlossen, um Gegner der Revolution in Schach zu halten, die Ordnung aufrechtzuerhalten und das Eigentum zu beschützen252. Diese Nationalgarde war allerdings (noch) keine Armee – sie war gerade nicht gegen äußere Feinde gerichtet und war für solche Unternehmungen auch weder ausgerüstet noch ausgestattet. Vielmehr hatte sie die Aufgabe, im Inneren Stabilität zu gewährleisten. Der Dienst in der Nationalgarde wurde anlässlich ihrer landesweiten Standardisierung 1790 das Recht und die Pflicht jedes Bürgers (das hieß damals: Hausbesitzer und Steuerzahler älter als 25 Jahre)253. Doch war dies keine Wehrpflicht, sondern die Pflicht zum Dienst in einer Bürgerwehr zum Schutz der inneren Ordnung254. Sehr schnell begann sich allerdings die außenpolitische Situation zuzuspitzen. Bislang hatten die anderen europäischen Mächte den Vorgängen in Frankreich zugesehen; solange die Person und die Position des Königs aber nicht angetastet wurde, bestand noch keine Bereitschaft zu militärischem Eingreifen. Das änderte sich allerdings, einerseits durch die Bemühungen von Emigranten, andererseits dadurch, dass ein Fluchtversuch Ludwigs XVI. im Norden Frankreichs gestoppt und der König in die Hauptstadt zurückeskortiert wurde. Ganz offensichtlich hatten die Monarchen Europas nicht die Absicht, sich den Geschehnissen in Frankreich gegenüber passiv zu verhalten. Im August 1791 kamen Preußen und Österreich auf ein gemeinsames Handeln gegenüber Frankreich überein. Es gab Anzeichen dafür, dass sich England und Russland ihnen anschließen würden255. Um einem Angriff dieser Koalition zuvorzukommen, erklärte Frankreich kurz nach einer provozierenden Proklamation des alliierten Oberbefehlshabers, des Herzogs von Braunschweig, am 20. April 1792 selbst den Krieg.

251 252 253 254 255

Zit. nach Holm, 234 f. Vgl. dazu Forrest, 99. Best, 78. Holm, 9. Holm, 19.

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bb) Die Freiwilligenaufgebote von 1791 und 1792 Die Revolutionsregierung stand schon seit geraumer Zeit vor der Frage, wie (vor allem: womit) sie diesen sich abzeichnenden Krieg führen sollte. Die königliche Armee war, insbesondere durch massenhafte Austritte monarchistischer Offiziere, desorganisiert und die Loyalität der verbliebenen Offiziere (die aber die einzige Gruppe von militärischen Fachleuten darstellten256) wie auch mancher Soldaten zweifelhaft257. Die Nationalgarde andererseits war, wie soeben erörtert, für Kriegseinsätze nicht ausgebildet und auch nicht gedacht. In dieser Situation griff man notgedrungen auf die noch bestehenden Strukturen der alten königlichen Armee zurück. In diese wurden allerdings neu aufgestellte Einheiten der Nationalgarde eingegliedert, wobei es sich zunächst um zwei organisatorisch getrennte Einheiten handelte, die aber – wenn auch gegen den hinhaltenden Widerstand insbesondere der Freiwilligenbatallione258 – allmählich verschmolzen werden konnten259. Diese Einheiten wurden 1791 und 1792 jeweils durch Aufrufe der Nationalversammlung an die französische Bevölkerung, sich freiwillig den Streitkräften anzuschließen, zusammengestellt. Zahlreiche Männer, zu dieser Zeit noch auf dem Höhepunkt der revolutionären Begeisterung, folgten diesem Aufruf – insbesondere in der Zeit, in der noch kein Krieg ausgebrochen war. Im August 1791 sollen so schon über 100.000 Freiwillige zusammengekommen sein260. Diese kamen, im Gegensatz zu den Mannschaften der alten, königlichen Armee allerdings zu einem sehr großen Teil aus dem Bürgertum (nur 15% bestand aus Bauern). Eine weitere Neuerung: Diese Einheiten wurden von Vorgesetzten befehligt, die die Soldaten selbst gewählt hatten261. Dabei handelte es sich allerdings häufig um ehemalige Unteroffiziere der königlichen Armee262. Schon nach dem erneuten Aufruf im Frühjahr 1792 war klar, dass reine Appelle an revolutionären Elan und Freiwilligkeit nicht ausreichen würden, um die erforderliche Anzahl Soldaten für die Armee zu gewinnen263. Nicht nur, dass eine große Zahl der Freiwilligen von 1791 nach einem Jahr 256

Darauf weist Holm, 11, hin. Best, 78 und insbesondere Forrest, 100, der darauf hinweist, dass die französische Armee rund ein Drittel ihrer Offiziere durch Austritte, unerlaubte Abwesenheit und Emigration verloren habe. 258 Wohlfeil, 41. 259 Forrest, 100 und Best, 80. 260 Best, 80. 261 Ders., 78. 262 Ders., 80. 263 Forrest, 102. 257

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

Dienstzeit wieder nach Hause zurückkehrten264. Auch blickten die verbleibenden Freiwilligen auf ihre Nachfolger herab, die mitunter weniger freiwillig zu den Waffen gegriffen hatten, als vielmehr von lokalen Behörden zum Dienst in der Nationalgarde gezwungen wurden und deren Verhalten insgesamt deutlich schlechter war265. cc) Valmy und Jemappes Diese Streitmacht unter dem Kommando des Generals Dumouriez fiel nun in Belgien ein (das damals noch zu Österreich gehörte), erlitt dort aber infolge mangelnder Ausbildung und Disziplin am 30. April 1792 gegen ein vereinigtes österreichisches und preußisches Heer eine schwere Niederlage. Danach wurden viele Offiziere, die ja aus der königlichen Armee stammten, des Verrats beschuldigt und getötet266. Diese Ausschreitungen waren aber nicht auf einfache Soldaten beschränkt: Der radikale Revolutionär Marat verlangte in einem Bericht an den Nationalkonvent, ein Gemetzel unter den Generälen anzurichten267. Lazare Carnot, der kurze Zeit später als Architekt der levée en masse und Kriegsminister unter dem Direktorium Bekanntheit erlangte, gelang es allerdings, mit der Untersuchung dieser Vorgänge beauftragt zu werden und somit weitere Exzesse zu unterbinden268. Während der gesamten zweiten Jahreshälfte war Carnot zudem an den Fronten unterwegs, um die militärische Organisation zu festigen. So kam es am 20. September 1792 zur sogenannten „Kanonade von Valmy“ – das französische Heer schlug eine preußische Streitmacht in die Flucht. Dieses Ereignis gilt heute als Symbol für die Überlegenheit des Bürgersoldaten (und damit zugleich einer Wehrpflichtarmee) über Söldnertruppen. Wie bereits gesagt, handelte es sich bei der französischen Streitmacht keineswegs um eine Wehrpflichtarmee und nicht einmal überwiegend um eine Armee aus Bürgersoldaten269: Vielmehr war hier ein kombiniertes Heer aus 44 Bataillonen der alten Armee und 31 Freiwilligen-Bataillonen im Einsatz. Dem stand eine wesentlich kleinere preußische Streitmacht gegenüber, die durch Erschöpfung nach dem Vormarsch und eine Ruhrepidemie geschwächt war. Der Befehlshaber, General Kellermann, entschloss sich daher zum Rückzug hinter die französische Grenze, ohne es ernsthaft auf einen Kampf ankommen zu lassen. 264 265 266 267 268 269

Finer, 149. Vgl. Best, 80. Holm, 9 und 20. Holm, 21. Ebd. Zu den folgenden Angaben vgl. Best, 81 und Holm, 9.

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Schließlich deutet schon der Begriff „Kanonade“ an, dass bei diesem Aufeinandertreffen die Artillerie auf französischer Seite die entscheidenden Aktionen durchführte. Gerade diese Abteilung war wie keine andere noch immer strukturiert wie zu Zeiten des ancien régime! Wenngleich dieser Sieg militärisch keine Glanzleistung darstellte, so war er doch politisch und für die Propaganda der Regierung in Paris von großer Wichtigkeit. Sie brauchte dringend militärische Erfolge, da im Inneren die Unterstützung für die revolutionäre Politik, die sich inzwischen unter dem Einfluss der Jakobiner noch weiter radikalisiert hatte, zu schwinden begann270. Das gilt ebenso für die Schlacht bei Jemappes. Am 6. November 1792 überraschten 40.000 französische Soldaten etwa 14.000 Österreicher in ihrem Winterquartier – angesichts der Zahlenverhältnisse ist auch dieser Erfolg keine Überraschung, zumal schon im März 1793 bei Neerwinden eine Niederlage folgte271. c) Jakobinische Revolution und Schreckensherrschaft (1792–1795) Die innenpolitische Situation hatte sich unterdessen ab dem Herbst 1792 erheblich verschärft. Die Girondisten, die bislang den Nationalkonvent beherrschten und die sie tragende Bourgeoisie wurden entmachtet. Im neuen Konvent übernahmen radikale Republikaner unter ihrem Wortführer Robespierre die Kontrolle. Die zweite Phase der Revolution hatte begonnen, die sich nun – unter der Regie des Wohlfahrtsausschusses und des Revolutionstribunals – zunehmend totalitärer Methoden bediente272. König Ludwig XVI. wurde abgesetzt, wegen Kollaboration mit den feindlichen Mächten angeklagt und im Januar 1793 zum Tode verurteilt und hingerichtet. Zusätzlich erklärte der Nationalkonvent noch im November 1792, man biete allen Völkern, die darauf aus seien, ihre Freiheit zu erringen, Brüderlichkeit und Hilfe an. Dadurch wurde die Feindseligkeit der anderen europäischen Mächte, und damit auch die militärische Situation Frankreichs verschärft, denn aus dem bis dahin noch einigermaßen begrenzten Krieg wurde eine umfassende Konfrontation. Alle Staaten, die bis jetzt noch diplomatische Beziehungen zu Frankreich unterhielten, brachen diese jetzt einer nach dem anderen ab273.

270 Auf diesen Umstand, der die Entscheidung für Kriegserklärung weiter begünstigte, weisen Best, 79 und Holm, 20 hin. 271 Holm, 10. 272 Best, 79 und Holm, 25. 273 Best, 83; vgl. auch Wohlfeil, 42.

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aa) Das Dekret vom 24. Februar 1793 und der Aufstand in der Vendée Unter dem Druck der Notwendigkeiten (stark abkühlende revolutionäre Begeisterung, immer größere Zahl an Rückkehrern aus den Reihen der Freiwilligen von 1791274) entschied sich der Nationalkonvent nun zu zwangsweisen Einberufungen. Mit einem Dekret vom 24. Februar 1793 ordnete er die Aushebung von 300.000 Rekruten an275. Jetzt zeigte sich, dass manche Kreise der Bevölkerung nicht gewillt waren, eine solche Maßnahme über sich ergehen zu lassen. Ausgehend vom Departement Vendée, in dem die Hinrichtung des Königs und kirchenfeindlichen Maßnahmen der Regierung ohnehin schon für Unruhe sorgten, kam es nun zu offener Rebellion gegen die Revolutionsregierung in der Hauptstadt. Große Provinzstädte wie Lyon, Marseille und Bordeaux folgten, und von diesen Herden breitete sich die Aufstandsbewegung über größere Teile des Landes aus276. Der Nationalkonvent ging militärisch gegen die Aufständischen vor, was erbitterte Kämpfe und furchtbare Grausamkeiten auf beiden Seiten zur Folge hatte277. (1) Ist dies bereits eine Wehrpflicht? Untersucht man den Inhalt des Dekrets näher, so fallen Meinungsverschiedenheiten in der Literatur auf. Zum Teil wird nämlich bereits hierin der Beginn einer Wehrpflicht gesehen278. Von anderen wird dies eher skeptisch gesehen, und insoweit auf das Dekret zur levée en masse hingewiesen279. Die Befürworter dieser These stützen sich auf die Tatsache, dass hier nun in Abkehr von ursprünglichen revolutionären Prinzipien zum ersten Mal seit 1789 zwangsweise Rekruten zum Militär eingezogen werden und darauf, dass dieses Dekret pauschal alle Franzosen zwischen 18 bis 40 Jahren, die unverheiratet oder Witwer ohne Kinder sind, für militärpflichtig erklärt280. Dies sehen die Vertreter der zweiten Ansicht skeptisch. Sie begründen dies mit dem Modus der Aushebung. Die 300.000 Mann wurden in Kontin274

Best, 84. In diesem Punkt unrichtig Finer, 149, der dieses Dekret mit der levée en masse in Verbindung bringt; dieses folgte aber erst etwa sechs Monate später. 276 Holm, 29. 277 Ders., 30. 278 Dafür Wohlfeil, 42 und (undeutlich) Holm, 29. 279 Forrest, 103. 280 Wohlfeil, 42. 275

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gente auf die einzelnen Departements (und anschließend die Bezirke und Gemeinden) verteilt und den Behörden wurde dort weitgehend selbst überlassen, wie sie dieses Kontingent zusammenstellen sollten. Einzige Vorgabe war, dass drei Tage Zeit gelassen werden sollte, um dies durch die Meldung von Freiwilligen zu bewerkstelligen und anschließend zu zwangsweisen Einziehungen überzugehen281. (2) Eigene Ansicht Zuzustimmen ist der zweiten Ansicht. Zwar trifft es zu, dass das Gesetz eine Militärpflicht anordnete, die weit über das bislang bekannte Maß hinausging. Dem steht jedoch einerseits gegenüber, dass diese Pflicht nicht die gesamte männliche Bevölkerung erfasste, sondern nur einen begrenzten Teil davon. Allein das wäre aber noch kein überzeugendes Gegenargument, da auch die levée en masse noch eine Befreiung der Verheirateten vom Frontdienst vorsah. Entgegen steht allerdings die tatsächliche Einberufungspraxis, die sich grundsätzlich noch auf die Freiwilligkeit der Dienstverpflichteten stützte. Es sollte schließlich auch betrachtet werden, welcher Vorschlag dem Dekret vom 23. Februar 1793 vorausging. Carnot beantragte nämlich am 19. Februar 1793 im Ausschuss für öffentliche Sicherheit folgende Fassung: „Tous les citoyens de vingt à vingt-cinq ans sont tenus de partir pour les frontières.“282 Diese Bestimmung enthält zwei wichtige Abweichungen: Zum einen beinhaltete sie keine Begrenzungen der Dienstpflicht, abgesehen vom Lebensalter. Zum anderen ist sie so formuliert, dass jeder Bürger nicht nur – wie im Dekret vom 23. Februar – jederzeit für den Militärdienst in Anspruch genommen werden kann, also eine Möglichkeit besteht, herangezogen zu werden. Vielmehr ist sie so gehalten, dass dies bereits ipso iure der Fall ist. Somit bleibt festzuhalten, dass mit diesem Dekret noch keine allgemeine Wehrpflicht installiert ist. bb) Die levée en masse vom 23. August 1793 Das Februar-Dekret brachte nicht die erhofften Entlastungen. Somit entschloss sich die Revolutionsregierung nun zu einem Schritt, der bislang ohne Vorbild war. Nicht nur ein nur zahlenmäßig bestimmter Teil der Be281 Forrest, 103; bei Holm, 29, findet sich der Hinweis, dass die Auswahl der Betroffenen durch das Los erfolgen solle. 282 Zit. bei Händel, 37. Übersetzung: Alle (männlichen) Bürger von 20 bis 25 Jahren sind gehalten, an die Fronten aufzubrechen.

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völkerung sollte eingebunden werden. Nicht einmal mit dem Zugriff auf die gesamte männliche Bevölkerung im wehrfähigen Alter begnügte man sich. Das Dekret vom 23. August 1793, das als levée en masse in die Geschichte einging, stellte vielmehr die gesamte Bevölkerung Frankreichs in den Dienst des Revolutionskrieges. Die entscheidende Passage des Artikels 1 dort lautet: „Die jungen Männer haben in den Kampf zu ziehen, die verheirateten Männer Waffen zu schmieden und für den Transport der lebensnotwendigen Güter zu sorgen; die Frauen haben Zelte und Kleider anzufertigen und in den Lazaretten Dienst zu tun; die Kinder haben Verbandsmaterial herzustellen; die Alten sollen auf Markt und Straßen gehen, den Mut der Krieger anfeuern und Hass gegen die Könige und die Feinde der Republik predigen; die öffentlichen Gebäude werden in Kasernen, die öffentlichen Plätze zu Waffenschmieden, die Höhlungen der Erde zu Schwefelkesseln umgewandelt; Feuerwaffen werden vorzugsweise den Truppen zugeteilt, die gegen den Feind ziehen, die Ordnungstruppen mit Jagdgewehren und blanken Waffen ausgerüstet; alle Reitpferde werden requiriert, um die Pferdesammelstellen der Kavallerie aufzufüllen, die Zug- und Bauernpferde der Artillerie und dem Troß zur Verfügung gestellt; der Wohlfahrtsausschuss trifft die notwendigen Maßnahmen, damit unverzüglich die Fabrikation aller Waffen, die dem Vorwärtsdrang und dem Kampfwillen des französischen Volkes entsprechen, aufgenommen werden kann.“283

Weiterhin hieß es in Artikel 7: „Niemand darf sich für den Dienst, zu dem er einberufen wird, ersetzen lassen. Die Beamten bleiben auf ihrem Posten.“

Und im Artikel 8: „Die Aushebung ist allgemein. Die nicht verheirateten oder kinderlosen, verwitweten Bürger zwischen 18 und 25 werden als erste ausrücken; sie versammeln sich unverzüglich in den Hauptorten ihrer Bezirke, wo sie jeden Tag die Handhabung ihrer Waffen üben werden, während sie auf den Zeitpunkt des Abmarsches [an die Front] warten.“284 283 Im Französischen Originaltext (zit. nach Händel, 38): „Les jenues gens iront au combat; les hommes mariés forgeront les armes et transporeront les subsistances; les femmes feront des tentes, des habits, et serviront dans les hôpitaux; les enfants metteront le vieux linge en charpie; les viellards se feront porter sur les places publiques pour exciter le courage des guerriers, précher la haine des rois et l’unité de la république.“ Übersetzung bei Holm, 30 f. 284 Im Französischen Originaltext (zit. nach Händel, ebd.): „Art. 7: Nul ne pourra se faire remplacer dans le service pour lequel il sera requis. Les fonctionnaires publics resteront à leur poste.“ „Art. 8: La levée sera générale. Les citoyens non marié

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In Verbindung mit dieser Bestimmung verpflichtete ein weiteres Dekret alle waffenfähigen Männer im Alter von 25 bis 40 Jahren zum Kriegsdienst in dem Maße, wie es sich als notwendig erwies285. (1) Politische Begründung der levée en masse durch Carnot Das Dekret geht im Wesentlichen auf die Vorarbeiten Carnots zurück. Unter dem Eindruck der militärischen Probleme der reinen Freiwilligenverbände und der zunehmend prekären außenpolitischen Situation hatte er sich von seiner ursprünglichen Haltung abgewandt, nur freiwilliger Militärdienst durch die Staatsbürger sei mit den Zielen und Idealen der Revolution vereinbar. So hatte er schon in einer Denkschrift aus dem Jahr 1788 das Bild einer anders strukturierten Armee gezeichnet. Das Söldnerheer, wie er es nannte, sollte abgeschafft werden. An dessen Stelle sollte eine Armee treten, die in ihrer permanenten Mannstärke nur ein Drittel des bisherigen Umfangs ausweisen, die im Übrigen aber durch eine Rekrutenschule ausgeweitet werden sollte, die jeweils von 100.000 Mann besucht werden sollte, wobei jedes Kontingent etwa ein Jahr Dienst tut. Die Rekrutierung sollte dabei entsprechend der Bevölkerungszahl von den Gemeinden ausgehen, die gegen gewisse Steuererleichterungen diese Soldatenaufgebote auszuwählen und zu bezahlen hatte286. Carnot selbst hielt dabei allerdings auch die Verteidigung für den einzig gerechtfertigten Krieg287. Dass hierin bereits der Keim der im 19. Jahrhundert hervortretenden Idee der Armee als „Schule der Nation“ steckte, ebenso wie die Gefahr des Missbrauchs zu anderen als Verteidigungszwecken, blieb zu diesem Zeitpunkt noch verborgen. Im Februar 1793 ging er bereits über diesen Ansatz hinaus. In einer „Erklärung über die Rechte des Bürgers“, die er dem Verfassungskomitee vorlegt, stellt er unter anderem folgende Thesen auf: Die Souveränität gehört dem Volk und ihr Ausdruck ist das Gesetz; das Volk kann seine Macht übertragen aber auch zurückfordern; der Bürger hat ein Recht über sein Leben und seinen Tod; er hat ein Recht zur Meinungs-, Publikations- und Glaubensfreiheit. Der Bürger hat das Recht, sich zur Selbstverteidigung und où [sic!] veufs sans enfants de dix-huit à vingt-cinq ans, marcheront les premiers; ils se réuniront sans délai au chef-lieu de leurs districts, où ils s’exerceront tous les jours au maniement des armes, en attendant, l’heure du départ.“ Übersetzung durch den Verf. 285 Holm, 31. 286 Holm, 15. 287 Holm, 16.

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zur Abwehr von Gewalt zu bewaffnen; die Gesellschaft hat ihrerseits das Recht, vom Individuum zu fordern, sich der notwendigen Verteidigungsausbildung zu unterwerfen, denn das Allgemeinwohl geht dem des Bürgers vor288. Holm macht an dieser Stelle darauf aufmerksam, dass hier ein inhärenter Widerspruch bestehe, wenn einerseits das Recht des Einzelnen auf das Leben, andererseits aber das Recht der Gesellschaft zur Verfügung über dieses Leben bei Verwicklung in einen Krieg propagiert werde289. Carnot forderte schließlich die Aufnahme des Grundsatzes „Tout citoyen est né soldat.“ in die Erklärung der Bürgerrechte. In den Entwurf einer Verfassung vom 24. Juni 1793 wurde als Art. 109 die Formulierung „Tous les Français sont soldats; ils sont tous exercés au maniement des armes“ aufgenommen. Diese Verfassung trat aufgrund der inneren Wirren in dieser Zeit allerdings nie in Kraft. Die Direktorialverfassung vom 22. August 1795 enthielt dagegen noch den Gedanken der allgemeinen Wehrpflicht290. Diese Verfassung setzte aber im Artikel 286 fest, dass sich das Heer durch Freiwillige ergänze, im Falle der Not aber auch zu einem anderen Ergänzungsmodus geschritten werden könne291. (2) Die levée en masse – Mehr als nur Wehrpflicht? Dass die levée en masse für die eine allgemeine und gleiche Wehrpflicht für die männliche Bevölkerung Frankreichs darstellte, liegt schon dem Wortlaut der oben zitierten Bestimmungen nach auf der Hand und ist in der Literatur auch unumstritten292. Nicht erörtert wird dort dagegen eine andere Frage: Ist diese Anordnung in Wirklichkeit weit mehr als nur die Einführung der Wehrpflicht? Die oben zitierte Regelung bedeutet nämlich nicht weniger als eine übergeordnete staatliche Politik, die auf die vollständige Ausnutzung aller wirtschaftlichen und personellen Ressourcen für den Kriegszweck hinzielt. Somit muss die levée en masse also nicht nur als Geburtsstunde der Allgemeinen Wehrpflicht gesehen werden. Sie stellt auch ein Beispiel für eine umfassende Ausrichtung der gesamten Gesellschaft in all ihren Bereichen auf einen Krieg, mithin also für einen totalen Krieg, dar293. Seit der Antike, 288 289 290 291 292 293

Holm, 28 (von dort auch die Hervorhebung). Ebd. Vgl. hierzu Händel, 37 f. Wohlfeil, 46. Statt vieler seien hier genannt Forrest, 103 und Wohlfeil, 46. In diesem Sinne Forrest, 98; vgl. dazu auch die Bewertung bei Best, 90 und 97.

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seit den Tagen Spartas und des Römischen Reiches war ein solcher planmäßiger Zugriff eines Staatswesens auf das gesellschaftliche Leben nicht mehr gesehen worden. So legte die levée en masse nicht nur die Grundlage für das Verständnis des Bürgersoldaten, sondern auch für die im späten 19. Jahrhundert zunehmende Militarisierung der Gesellschaften294 und schließlich die großen Weltkriege des 20. Jahrhunderts. Damit besteht aber noch kein nahtloser Übergang von der levée en masse zum Rüstungswettlauf des späten 19. und frühen 20. Jahrhunderts. Denn noch bestanden deutliche Unterschiede: Die Formulierung des Dekrets machte in seinem Eingangssatz deutlich, dass sich diese Maßnahme nur auf den gegenwärtigen Krieg erstreckt und notbedingt war295. Der Gedanke einer Ausweitung der Wehrpflicht auf Friedenszeiten war damit nicht verbunden. Den gesetzlichen Regelungen der damaligen Zeit, wie etwa der oben angesprochenen Direktorialverfassung, ist vielmehr zu entnehmen, dass ein Verzicht auf derartige Maßnahmen angestrebt wurde. Dies entsprach der grundsätzlichen Haltung der französischen Bevölkerung zur Wehrfrage, dass nämlich die Werbung von Freiwilligen Grundlage der Heeresaufbringung sein sollte. Dies schloss freilich zeitlich begrenzte Notlösungen wie die levée en masse nicht aus296. d) Direktorium, Konsulat und Erstes Kaiserreich Die levée en masse hatte zunächst den erwünschten Erfolg. Gegen Ende 1794 zählte das französische Heer eine Million Mann; bis Anfang 1795 sogar 1,5 Millionen und dies bei einer Gesamtbevölkerung von 27 Millionen, was einem Anteil von 4,4% entspricht297. So erfolgreich, wie sie zunächst war, so unpopulär war sie auch. 1793 wurden in der damaligen Notsituation alle zur Verfügung stehenden Jahrgänge einberufen. Sie hatten dann aber auch die ganze Last der Kämpfe des Revolutionskriegs zu tragen. Denn in den folgenden Jahren verzichtete der Nationalkonvent aus Furcht vor der öffentlichen Meinung darauf, die dann wehrpflichtig werdenden Jahrgänge heranzuziehen298. Im Jahr 1794 wurde gar die Stellvertretung wieder zugelassen, was aber ein Jahr später wieder rückgängig gemacht wurde299. 294 295 296 297 298 299

Ähnlich im Hinblick auf die erste Hälfte des 20. Jahrhunderts: Holm, 16. Wohlfeil, 46; vgl. auch Forrest, 103. Wohlfeil, 48. Zahlenangaben nach Holm, 32. Best, 89; Forrest, 104. Wohlfeil, 46.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

aa) Das Wehrgesetz vom 5. September 1798 – „loi Jourdan“ Dennoch entspannte sich die außenpolitische Situation zunächst. Die durch die levée en masse verstärkte Armee fügte den Streitkräften der Koalition Niederlagen zu, was 1797 zum Frieden von Campo Formio mit Österreich führte300. Zu diesem Zeitpunkt war durch Kriegstote, Krankheiten und Desertionen die Heeresstärke auf unter 400.000 gesunken. Dennoch kam es jetzt nicht zu einer Aufgabe der Wehrpflicht, denn schon im folgenden Jahr begann der Zweite Koalitionskrieg, der erneut verstärkte militärische Anstrengungen nötig machte. Die Reaktion des Direktoriums darauf war das loi Jourdan, das das Konskriptionssystem und damit eine allgemeine Wehrpflicht für alle 20- bis 25jährigen ohne Möglichkeit der Stellvertretung einführte. Damit war der Rahmen der Wehrform gezogen, mit dem die französische Gesellschaft über die kommenden Jahrzehnte hinweg leben musste301. Die Neuerung gegenüber dem Dekret zur levée en masse war, dass die Wehrpflicht nun institutionell in das stehende Heer eingebunden wurde302. Ob alle Jahrgänge einberufen oder vorzeitig aus dem Wehrdienst entlassen wurden, stand ganz im Ermessen des Direktoriums303. 1799 schöpfte es diese Möglichkeit aus und berief alle fünf Jahrgänge ein, wobei sich schon hier sehr viele dem Militärdienst entzogen und nicht einmal die Hälfte der anvisierten Million Soldaten aufgeboten werden konnten; im Westen und Süden des Landes kam es sogar zu Rebellionen gegen die neuerlichen Einberufungen304. Hinzu kam, dass 1799 die Möglichkeit der Stellvertretung erneut zugelassen wurde. Dies begünstigte das Besitzbürgertum, dessen Angehörige sich gegen die Bezahlung eines solchen Stellvertreters (dadurch erhielt diese Pflicht von denen, die ihr aus Geldknappheit nicht entgehen konnten, die Namen impôt du sang – „Blutsteuer“) vom Militärdienst freikaufen konnte. Das unter dem Konsulat Napoleons in Kraft getretene Gesetz vom 8. März 1800 hielt an dieser Regelung fest. Mit diesem Gesetz kam auch die Reihe sich ablösender Wehrgesetze seit Ausbruch der Revolution zu einem Abschluss305.

300 301 302 303 304 305

Vgl. im Einzelnen Best, 89. Best, 90. Vgl. Wohlfeil, 46. Ders., 47. Vgl. Best, 90 f. Wohlfeil, 47.

III. Von der Französischen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg

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bb) Das Gesetz vom 8. März 1800 Es bestimmte eine Wehrpflicht für alle Männer ab 20 Jahren, wobei die tatsächlich zu rekrutierenden Personen unter ihnen durch das Los bestimmt wurden. Ob jemand tatsächlich eingezogen wurde, hing von dem Kontingent ab, das der Jahrgang zu stellen hatte. Auch die Möglichkeit der Stellvertretung wurde beibehalten306. Dieses Gesetz galt nicht nur in der Zeit des Konsulats, sondern auch während des gesamten Kaiserreichs. Hinzu kam, dass Napoleon ab Anfang des 19. Jahrhunderts auch andere, mit ihm verbündete, Staaten drängte, dieses System zu übernehmen oder es ihnen aufzwang307. Die so aufgebrachten Kontingente308 verstärkten dann die Armee Napoleons bis zum Russlandfeldzug, so dass schon 1812 von 614.000 Mann an der Front nur etwa 302.000, also weniger als die Hälfte aus Frankreich stammten. Nach der Nationalisierung der Streitkräfte, die kennzeichnend für den Aufbau der revolutionären Armee seit 1789 war, kehrte man damit wieder zum Gegenteil, zur Praxis des ancien régime zurück309. Und noch etwas anderes änderte sich: Aus der Wehrpflicht der levée en masse, die der Verteidigung des eigenen Landes diente und eng mit den Rechten des freien Staatsbürgers verbunden war, war nun eine Pflicht zum Kriegsdienst in Eroberungsfeldzügen geworden, die weit über die französischen Grenzen hinausführten310. Auch in Frankreich wurde nämlich auf der beschriebenen gesetzlichen Grundlage systematisch rekrutiert. Bis 1813 waren aus der Konskription 1,3 Millionen Soldaten hervorgegangen, das waren 41% der Wehrpflichtigen311. Für die Feldzüge 1813 und 1814 wurde noch einmal eine Million Soldaten eingezogen312. Das Kaiserreich, so formuliert Finer, bedeutete spätestens nach 1813 immerwährenden Krieg313. Dadurch steigerte sich auch die, latent immer vorhandene, Ablehnung des Militärdienstes. Nur ein kleiner Teil der Wehrpflichtigen konnte sich freikaufen, die finanziellen Mittel hierfür standen 306

Vgl. ebd. Ders., 48. 308 Best, 115 f., beziffert die Kontingente, die zwischen 1807 und 1813 aufgebracht wurden, unter anderem so: Herzogtum Berg 5000 (10% der Bevölkerung!), Königreich Westfalen 600.000 (von 2 Millionen), Bayern 40.000, Österreich 30.000, Preußen 20.000. 309 Vgl. Best, 114. 310 Vgl. Holm, 78. 311 Wohlfeil, 48; Mjøset/van Holde, 33. 312 Finer, 151. 313 Ebd. 307

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

Anfang 1813 nur etwa fünf Prozent der Bevölkerung zur Verfügung und der Preis für eine solche Stellvertretung stieg immer weiter an314. Die restlichen Wehrpflichtigen versuchten, sich dem Militärdienst zu entziehen, häufig mit dem Wissen ihrer Familien und auch der örtlichen Honoratioren315. Bis 1814 stieg der Anteil solcher Dienstentziehungen in einigen Gegenden auf 40%316. Der Staat reagierte darauf mit Repressalien: nächtliche Haussuchungen, Sperrung von Fluchtwegen und Durchkämmung von Wäldern durch die Gendarmerie und sogar Einheiten der Streitkräfte selbst und schließlich Geiselnahmen bei unkooperativen Familien317. Welchem Zweck diese Bemühungen dienten, wird aus einer Äußerung Napoleons aus dem Jahr 1805 deutlich. Gegenüber Metternich äußerte er: „Ich kann 30.000 Mann in einem Monat verbrauchen“.318 Die Todesrate in Europa stieg während der napoleonischen Kriege auf 16.112 pro Million Einwohner – erst die beiden Weltkriege des 20. Jahrhunderts sollten dies übertreffen319. Noch kennzeichnender ist folgende Äußerung Napoleons: „Ich sehe nur eines: Die Masse.“320 Hier liegt also die Funktion der Wehrpflicht, eine möglichst große Streitmacht in möglichst kurzer Zeit aufzustellen, als vorrangiger Beweggrund für ihren Einsatz offen zu Tage. Kestnbaums erste Prämisse lässt sich also auch in diesem Fall nicht bestätigen. e) Rückkehr zum Königreich, Zweite Republik und Zweites Kaiserreich („Second Empire“) Nach dem Sturz Napoleons 1815 und der Wiedererrichtung des Königreichs unter Ludwig XVIII. wurde die Wehrpflicht abgeschafft und an ihrer Stelle eine Freiwilligenarmee eingeführt. Das fand durchaus die Unterstützung breiter Kreise der Bevölkerung, die nach einem Vierteljahrhundert aufeinanderfolgender militärischer Herausforderungen kriegsmüde und der Wehrpflicht gegenüber strikt ablehnend eingestellt war321. Die Entscheidung für eine Freiwilligenarmee geschah allerdings nicht aus Rücksichtnahme auf Freiheitsvorstellungen in der Bevölkerung, als vielmehr aus zwei anderen Gründen: 314 315 316 317 318 319 320 321

Best, 116. Vgl. Forrest, 104. Best, 117. Ders., 90 f.; vgl. auch Holm, 92 f. Finer, 150; Holm, 73. Mjøset/van Holde, 34. Holm, 73. Vgl. ebd. und Mjøset/van Holde, 33 sowie Flynn, 16.

III. Von der Französischen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg

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Einerseits überforderte eine große Armee die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Frankreichs, das die Kriege Napoleons zu einem großen Teil auf Kosten der eroberten Territorien finanziert hatte322. Deshalb mussten die Streitkräfte jetzt auf eine Größe zurückgeschnitten werden, die man sich noch leisten konnte323. Zum anderen kam es sowohl in der Armeeführung als auch in der neuen politischen Führung zu einem Umdenken, weg vom Gedanken des Massenheeres hin zur Betonung der Professionalität in den Streitkräften324. Daneben bestand allerdings die politische Überzeugung sowohl royalistischer als auch besitzbürgerlicher Kreise, dass eine allgemeine Wehrpflicht – egal ob nach republikanisch-revolutionärem oder napoleonischem Zuschnitt – die Streitkräfte zu sehr demokratisiere und eine Freiwilligenarmee der Regierung zuverlässiger gegen ein Aufbegehren des Kleinbürgertums zur Seite stehe325. Dennoch war die Idee der Wehrpflicht nicht völlig verschwunden, da die Freiwilligenarmee sehr schnell mit Rekrutierungsproblemen zu kämpfen hatte326. Daher entwarf 1818 Verteidigungsminister Saint-Cyr – vormals ein Marschall in Napoleons Armee – ein Rekrutierungssystem, das beide Elemente miteinander zu kombinieren versuchte. Das neue Wehrgesetz sah vor, dass sich die Streitkräfte grundsätzlich aus Freiwilligen rekrutieren sollten und nur, falls dies nicht ausreicht, zusätzlich auf Wehrpflichtige zurückgegriffen werden sollte327. Die tatsächlich Dienstpflichtigen sollten, wie es schon im Wehrgesetz aus dem Jahr 1800 vorgesehen war, durch das Los bestimmt werden. Die Stellvertretung war weiterhin möglich. Aufgrund dieser Regelung wurden jährlich etwa 20.000 Mann im gesamten Land eingezogen328. Mit geringen Änderungen aus dem Jahr 1832 galt dieses Gesetz bis zum Ende des Deutsch-Französischen Krieges 1871. Dieses Regelungen stellten einen Kompromiss zwischen rivalisierenden militärpolitischen Vorstellungen dar: Royalisten („Ultras“) konnten darauf verweisen, sich mit der Ablehnung der Allgemeinen Wehrpflicht durchgesetzt und somit eine „Demokratisierung“ des Heeres verhindert zu haben. Die Bourgeoisie wiederum behielt das Privileg, ihre Söhne durch Freikauf vom – nach wie vor unpopulären – Militärdienst fernhalten zu können. Beide Gruppen strebten eine von der übrigen Gesellschaft, insbesondere 322 323 324 325 326 327 328

Vgl. dazu Best, 113 f. Best, 216. Forrest, 96; Mjøset/van Holde, 43. Best, 217. Vgl. ebd. sowie bei Mjøset/van Holde, 43. Mjøset/van Holde, 43. Flynn, 17.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

den politischen Strömungen dort, weitgehend isolierte Armee an. Diesem Zweck diente es, für Wehrpflichtige eine lange Dienstzeit von sechs Jahren festzusetzen und – insbesondere nach der Julirevolution 1830 – die Kasernen auszubauen, so dass der Kontakt zwischen Soldaten und Zivilbevölkerung eingeschränkt wurde329. Auf der anderen Seite des politischen Spektrums konnten sich Republikaner wie auch Bonapartisten als Erfolg zugute halten, dass das Wehrpflichtelement nicht völlig aus der Rekrutierung verschwunden war. Bis zu einem gewissen Grad war es weiterhin notwendig, da die Zahl der Freiwilligen gering blieb. Hinzu kam, dass die Offizierslaufbahn weiterhin unabhängig von Stand und Herkunft eröffnet war und Karrieren sich an Fähigkeit und Verdiensten orientierten330. Die von Royalisten und Bourgeoisie erhoffte politische Neutralisierung der Streitkräfte wurde dennoch nicht dauerhaft erreicht. Die Revolution von 1830, die das reaktionäre Regime Karls X. beseitigte (er hatte 1825 die Nationalgarde, eine der ersten Errungenschaften der Revolution, aufgelöst), wurde von der Armee nicht bekämpft. Sie fand dort, gerade in den Mannschafts- und Unteroffiziersrängen Unterstützung331. Darauf folgte aber 1832 eine Gesetzesänderung (loi Soult), die die Dienstzeit auf sieben Jahre verlängerte und den Bau von weiteren Kasernen anstieß. Den Sturz des „Bürgerkönigs“ Louis Philippe 1848 verhinderte die Armee nicht, doch unterstützte sie ihn auch nicht. Sie verhielt sich vielmehr weitgehend apolitisch332. Das galt auch für den Staatsstreich Napoleons III., wie er sich danach nannte333. Der grundsätzliche Zuschnitt des Rekrutierungswesens blieb auch in der Zweiten Republik und im Zweiten Kaiserreich jeweils unangetastet. Nur in Details gab es Änderungen, insbesondere wurde im Jahr 1855 neben die Möglichkeit der Stellvertretung die „commutation“ gestellt, das heißt die Gelegenheit, dem Militärdienst nicht durch einen Stellvertreter, sondern durch die direkte Zahlung eines Geldbetrages an den Staat, mit dem dann die Anwerbung von Freiwilligen finanziert werden sollte, zu entkommen. Daraus entwickelte sich ein ganzer Wirtschaftszweig, nämlich Versicherungen gegen den Militärdienst334. Die volle Belastung des siebenjährigen Militärdienstes fiel im Ergebnis auf die ärmsten Bevölkerungsschichten335. 329 330 331 332 333 334 335

Hierzu vgl. Best, 218 und Mjøset/van Holde, 43. Vgl. ebd. Mjøset/van Holde, 45; vgl. auch Best, 219. Ebd. Vgl. Best, 221. Vgl. ebd. und Mjøset/van Holde, 43 f. Flynn, 17.

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Erst nach den Erfolgen der – konsequent auf einem Wehrpflichtsystem aufbauenden – preußischen Streitkräfte im Deutsch-Dänischen Krieg 1862 und danach im Preußisch-Österreichischen Krieg 1866 setzte ein Umdenken ein, das allerdings infolge innenpolitischer Widerstände nicht zu einer grundsätzlichen Revision der Militärpolitik führte. Nach wie vor hielt man am Vorrang der Professionalität vor der Masse fest. Auch ein Gesetz von 1868, das eine Armeereserve einführte und die Dienstzeit auf fünf Jahre aktiver und vier Jahre Reservedienstzeit festlegte, änderte hieran nichts wesentliches, zumal auch diese Maßnahme auf entschiedenen Widerstand in der Öffentlichkeit stieß336. Obgleich die französische Armee im Kriegsjahr 1870 auf 1,25 Millionen Mann anwuchs wurde sie von den Preußen darin übertroffen337. f) Die Dritte Republik – von 1871 bis zum Ersten Weltkrieg Schon mit der sich abzeichnenden Niederlage Frankreichs im DeutschFranzösischen Krieg änderte sich die Militärpolitik. Der Politiker Léon Gambetta, der für die Verteidigung der Provinzen zuständig war, versuchte im September 1870 mit dem Aufruf zu einer neuen levée en masse den deutschen Streitkräfte entgegenzutreten und erhielt insbesondere in Paris, aber auch anderen größeren Städten Zulauf von etwa 500.000 Mann338. Die Dritte Republik war vom Revanche-Gedanken gegenüber Deutschland geprägt. Nicht nur war Frankreich eine nationale Demütigung zugefügt worden, indem die Deutschen ihr neues Kaiserreich in Versailles ausriefen. Auch wurde Elsass-Lothringen dem Deutschen Reich eingegliedert. Gerade das konnte man nicht akzeptieren. Von Gambetta stammte die Parole „Niemals davon sprechen, immer daran denken“. Aus diesem Grund hielt man einen erneuten Waffengang mit Deutschland für unausweichlich und richtete die Militärpolitik darauf aus. Nun, nach dem Ende des Kaiserreichs und wiederum unter republikanischer Staatsform, kehrte man auch in Frankreich zur allgemeinen Wehrpflicht zurück, da diese sich im Krieg von 1870 dem französischen Rekrutierungssystem überlegen gezeigt hatte. Allerdings war die Gesetzgebung zu diesem Zeitpunkt noch von konservativen Republikanern und Monarchisten dominiert, so dass der Glaube an die Professionalität von lange dienenden Berufssoldaten nicht verschwand339. 336 337 338 339

Best, 222; vgl. auch Bond, 23. Flynn, 17. Forrest, 97; Bond, 16. Bond, 34.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

Die Dienstpflicht erfasste seit 1872 alle Männer ab 20 Jahren. Das LosSystem blieb erhalten, allerdings mit etwas anderer Funktion – das Los entschied jetzt nicht mehr darüber, ob man zum Militärdienst herangezogen wurden, sondern nur über die Art und Weise, in der dies geschah. Im günstigeren Fall betrug die Dienstzeit zwischen sechs Monaten und einem Jahr (hierin lag ein Zugeständnis an die politische Linke, die eine längere Dienstzeit ablehnte), die „schlechten Nummern“ mussten eine Dienstzeit von fünf Jahren ableisten. Die Möglichkeit der Stellvertretung und der commutation fiel weg, jedoch wurde es durch ein anderes Zugeständnis ersetzt: Gegen die Zahlung von 1.500 Francs bestand die Möglichkeit, einen freiwilligen Militärdienst von einem Jahr abzuleisten340. Zurückstellungen waren für Studenten und Verheiratete möglich, angehende Geistliche waren ganz von der Wehrpflicht ausgenommen341. Eine erste Reform dieser Regelung kam 1889 auf Druck der zunehmend zu politischem Einfluss gelangten politischen Linken zustande. Die Dienstzeit betrug nun einheitlich drei Jahre, allerdings bestanden viele Ausnahmen und Zurückstellungsgründe fort. Auch der einjährige Freiwilligendienst wurde erleichtert342. 1905 fand eine weitere Reform statt, jetzt wurden die meisten Ausnahmen abgeschafft (sogar Untaugliche wurden für Hilfsdienste herangezogen) und dafür die Dienstzeit auf zwei Jahre verkürzt – Hintergrund dafür waren aber nicht nur Gleichheitsgesichtspunkte, sondern die Tatsache, dass die Geburtenrate in Frankreich inzwischen so niedrig war, dass die bisherige Regelung einfach nicht genügend Soldaten hervorbrachte343. Wie bereits einleitend erwähnt, muss diese Änderung in der Wehrverfassung allerdings im Zusammenhang mit der revanchistischen Politik und damit weiteren Maßnahmen gesehen werden. Das betrifft einerseits die wirtschaftliche Entwicklung, die nun – wie auch in Großbritannien und vor allem im Deutschen Reich – ganz im Zeichen der Rüstungsproduktion und der Kriegsvorbereitung stand344. Zum anderen entstand in Frankreich eine gesellschaftliche Entwicklung hin zu einer allgemeinen Militarisierung und Kriegsbereitschaft. Der Widerstand gegen den Militärdienst, der immer wieder Anlass zu Unruhen sein konnte, trat nunmehr in den Hintergrund – der Revanchegedanke war stärker und beeinflusste bis etwa 1890 das Bewusstsein aller Bürger, insbeson340 Vgl. Flynn, 18 sowie Bond, 35; diese Einrichtung ähnelt stark dem der „Einjährig-Freiwilligen“ in der Preußischen Armee. 341 Flynn, 18. 342 Ebd. und Forrest, 108. 343 Flynn, 19; Forrest, 110. 344 Vgl. im Einzelnen Bond, 40 ff.

III. Von der Französischen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg

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dere aber der Wehrpflichtigen stark, bei denen der Dienst in der Armee extrem beliebt war. Die Streitkräfte waren zu dieser Zeit sakrosankt und dem Streit der politischen Gruppierungen entzogen345. Als die Begeisterung für den Militärdienst in den 1890er Jahren mit der Erinnerung an den Krieg von 1870 nachließ, dessen Mythen nun hinterfragt wurden (Emile Zola in „Le Débacle“) und die Armee öffentlich für die Vermittlung falscher Werte beschuldigt wurde346, ließ dies den Gedanken an die Rolle der Armee als Erziehungsanstalt wieder in den Vordergrund treten. Louis-Hubert Lyautey, späterer französischer Generalresident in Marokko, erlangte mit der Forderung Aufsehen, der Offizier sei der Erzieher der ganzen Nation347. Der Sozialist Jean Jaurès, obgleich ein Vertreter der politischen Gegenseite, stand dieser Haltung nicht unbedingt fern, indem er der Ansicht war, durch eine kurze Wehrdienstzeit könnte nicht nur das militärische Establishment der Zivilgesellschaft näher gebracht, sondern auch der gesellschaftlichen Unterschicht staatsbürgerliche Werte beigebracht werden348. Jaurès schwebte dabei jedoch eine reine Defensivarmee mit, wie angesprochen, kurzer Dienstzeit, vor. Davon nahm man aber 1913, angesichts der sich abzeichnenden Kriegsgefahr, Abstand und verlängerte auf Initiative der Militärführung die Dienstzeit wieder auf drei Jahre, was die Friedensstärke der Armee um 50% auf 800.000 Mann ansteigen ließ349. Ob dieser Offizier-Erzieher aber tatsächlich nötig war, erscheint angesichts der massiven Indienstnahme des gesamten staatlichen Erziehungswesens zweifelhaft. Die Jugend wurde in republikanischem und nationalistischem Gedankengut unterwiesen, Turn- und Schießvereine hatten gerade in den kleineren Städten auf dem Land massiven Zulauf350. Was sich abspielte, war eine umfassende Vorbereitung, eine gesellschaftliche Ausrichtung auf den von allen erwarteten, wenn nicht herbeigesehnten Krieg. Das Ergebnis dieser Vorbereitungen zeigte sich schließlich 1914: Die früher weit verbreiteten Versuche, die Heranziehung zum Militärdienst zu umgehen, unterblieben dieses Mal und keine wesentliche gesellschaftliche Gruppe protestierte dagegen351.

345 346 347 348 349 350 351

Bond, 35. Bond, 67. Flynn, 20; Bond, ebd. Flynn, 20 f. Flynn, 21; Forrest, 110. Forrest, 109. Ders., 110.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

g) Ergebnisse Fasst man die Ergebnisse dieser Untersuchung unter der eingangs aufgeworfenen Fragestellung zusammen, so zeigt sich folgendes Bild: Die Neustrukturierung der französischen Streitkräfte zwischen 1789 und 1792 stand verstärkt im Zeichen revolutionärer Ideen, insbesondere der Gleichheit aller Bürger in der Unterworfenheit unter staatliche Pflichten, aber auch in der Ausübung staatsbürgerlicher Rechte. Doch geschah dies gerade nicht in Form einer Wehrpflicht. Der Bürger-Soldat war gar nicht anders denkbar als als Freiwilliger, denn über sein Leben zu verfügen, war das Recht des einzelnen Bürgers. Die Allgemeine Wehrpflicht, eingeführt durch das Dekret zur levée en masse, änderte dies grundlegend. Nun griff eine Regierung, die sich sehr bald totalitärer Methoden in der Durchsetzung ihrer Ziele bediente, unter dem Druck der Kriegsereignisse, auf den Einzelnen als „geborenen Soldaten“ zu. Es stehen also strategische Interessen im Vordergrund, während eine demokratische Verankerung dieser Rekrutierungsform nicht zu erkennen ist. Der Charakter einer Notmaßnahme in einer Notlage haftete ihr erkennbar an352. Dieser Umstand änderte sich mit der Instrumentalisierung der Wehrpflicht durch Napoleon für seine Kriegszüge durch ganz Europa bis hin nach Russland noch deutlicher: Es ging um die Masse; die Frage der politischen Legitimation von Kriegen durch die Beteiligung der Bevölkerung an ihnen spielte keine Rolle – im Gegenteil, die Wehrpflicht musste immer häufiger mit Zwang durchgesetzt werden. Doch folgte die Abschaffung der Wehrpflicht 1815 und ihre beschränkte Wiedereinführung drei Jahre später keineswegs aus dem Gedankengut der Freiheit und Gleichheit. Zunächst konnte man nämlich eine so große Armee, wie sie durch die konsequente Durchsetzung der Wehrpflicht entstanden wäre, überhaupt nicht mehr finanzieren. 1818 hatte man dagegen Probleme, genügend Ersatzkräfte zu finden. Auch dies ist letztlich eine strategische Erwägung. Ähnliches gilt für die politischen Weichenstellungen. Frankreich musste die Schlagkraft der späteren kaiserlichen Armee Deutschlands erfahren, der eine straff durchorganisierte Wehrpflicht zugrunde lag und gegen die eine auf die angebliche Professionalität ihrer Freiwilligen oder lang dienenden Wehrpflichtigen setzende Armee wie die französischen Streitkräfte der damaligen Zeit nicht bestehen konnte. Wenngleich man den Erfolg der preußischen Armee und ihrer Verbündeten 1870/71 sicherlich nicht allein daran 352

Holm, 235.

III. Von der Französischen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg

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festmachen darf, sondern auch die überlegene Expertise der Preußen in militärischer Logistik353 sowie die Fähigkeiten ihrer Befehlshaber und Offiziere hierfür in Betracht ziehen muss (respektive die Unfähigkeit ihrer französischen Widersacher inklusive Napoleon III. selbst)354, bleibt der Unterschied zwischen den Rekrutierungssystemen augenfällig – ebenso wie die schnelle Hinwendung zur Wehrpflicht durch die neue Regierung Frankreichs. Dass es hier nicht in erster Linie um die Verwirklichung republikanischer Ideale ging, zeigt gerade die Tatsache, dass sich nun eine auf revolutionärem Gedankengut basierende Staatsform einerseits und eine in vielerlei Hinsicht reaktionär zu nennende Monarchie wie das deutsche Kaiserreich andererseits desselben Rekrutierungssystems bedienten. Das spricht vielmehr für ein erneutes Überwiegen strategischer Überlegungen und zeigt darüber hinaus, wie sehr sich der Gedanke der Allgemeinen Wehrpflicht schon damals von seinen egalitären und republikanischen (aber nicht: demokratischen!) Wurzeln abgelöst und verselbständigt hatte. In Bezug auf Kestnbaums Prämissen ist für die Entwicklung in Frankreich also festzustellen, dass ihm entgegen die strategische Bedeutung der Wehrpflicht, das heißt insbesondere die Masse der Rekrutierten, von primärer Bedeutung bei der Entscheidung für oder gegen sie ist. Ihm ist hingegen zuzustimmen, wenn der dafür plädiert, die Verbindung zwischen Wehrpflicht und demokratischen Strukturen in Zweifel zu ziehen.

3. Die Entwicklung in den USA Im Zeitraum zwischen der Gründung der ersten Siedlung (Jamestown, 1607) und dem Beginn der amerikanischen Revolution 1775 finden sich über 650 Gesetze und Verordnungen der einzelnen Kolonien, die eine militärische Dienstpflicht in verschiedenen Formen vorsahen355. Die amerikanische Verfassung von 1787 wurde den Einzelstaaten implizit auch das Recht zugestanden, diese Milizen zu behalten (Art. II Sect. II Cl. 1). 1792 wurde demgegenüber durch den zweiten Verfassungszusatz das Recht der Bürger, selbst Waffen tragen zu dürfen, festgesetzt. Darüber hinaus verbietet es der gleichzeitig eingeführte dritte Verfassungszusatz in Friedenszeiten schlechthin, Soldaten bei Privatpersonen einzuquartieren. In Kriegszeiten steht dies unter Gesetzesvorbehalt. 353

Vgl. dazu Bond, 18 f. Auf diesen Zusammenhang weist Bond, 15, hin, der allerdings im Weiteren (S. 24) zu dem Ergebnis gelangt, dass die entscheidende Rolle beim Sieg der Preußen doch der zahlenmäßigen Überlegenheit der Streitkräfte zufällt. 355 Flynn, 10. 354

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

Der Begriff „Miliz“ ist hier bewusst verwendet, denn diese Verteidigungsaufgebote hatten denselben Charakter, der auch in Europa die Milizen von Städten oder größeren Siedlungen kennzeichnete, nämlich die örtliche Verteidigung. Sie wurden auch, ebenso wie die Milizen Europas, bei größeren militärischen Auseinandersetzungen von der Zentralregierung beansprucht – so geschehen im Unabhängigkeitskrieg. Das änderte sich auch nicht durch den „Militia Act“ von 1792, in dem alle Männer im Alter von 18 bis 45 Jahren verpflichtet wurden, sich militärischen Übungen zu unterziehen356. Insgesamt aber stand man nach dem Ende der Unabhängigkeitskämpfe dem britischen Modell einer kleinen Berufsarmee nahe, und obwohl es noch Anfang des 19. Jahrhunderts Bemühungen (unter anderem Washingtons) gab, die Rolle der Wehrpflicht zu stärken, trat sie zugunsten der freiwilligen und Berufssoldaten in den Hintergrund. Erst der Bürgerkrieg in den 1860er-Jahren änderte dies grundlegend357 – hierin mag man einen weiteren Beleg für die Funktion der Wehrpflicht als effektives Mobilisierungsinstrument sehen. Die politische Kultur in den nordamerikanischen Kolonien wie auch in den frühen USA wurde stark von britischen Einflüssen geprägt. Rechtsstaatliche und demokratische Ideen waren also bereits weiter ausgeprägt als anderswo – und dennoch war die Idee der allgemeinen Wehrpflicht in Großbritannien, wie bereits dargestellt, traditionell äußerst unpopulär358. Hinzu kam, dass die USA ebenso wie Großbritannien von ihrer geographischen Lage profitierten: Im Osten (und bald auch im Westen) nur an Ozeane grenzend, im Norden und Süden von keinen militärischen Großmächten bedroht, bestand eine ganz andere Bedrohungslage als in Frankreich oder Preußen359. Sowohl Großbritannien als auch die USA betrachteten also die Wehrpflicht keineswegs als einen Bestandteil demokratischer Staatsbürgerlichkeit. Vielmehr stellte sie eine durch den Staat auferlegte Belastung und Einschränkung bürgerlicher Freiheiten dar, sozusagen als über einen gewissen Zeitraum hinweg notwendiges Übel360. Daher konnte sie auch nur als Verteidigungsmaßnahme in einer Notsituation durchgesetzt werden361. In diese Kategorie sind auch die oben angesprochenen Maßnahmen zur Aufstellung einer Kontinentalarmee einzuordnen, zumal dieser Vorgang hauptsächlich dazu benutzt wurde, Freiwillige mit noch größerem Nachdruck anzuwerben362. Das wird auch durch das Aufkommen von neuen Zwangsrekrutie356 357 358 359 360 361 362

Vgl. Flynn, 4. Vgl. die Darstellung bei Flynn, 10 f. Zur Situation in Großbritannien vgl. oben, 3. a). Vgl. Flynn, 4. Flynn, 5. Flynn, 3. Vgl. Flynn, 6.

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rungen mit dem Ausbruch des Bürgerkrieges 1862 unterstrichen, die aus ungenügenden Ergebnissen von Freiwilligenwerbungen resultierten. Der Krieg der USA gegen Spanien zu Beginn des 20. Jahrhunderts führte hingegen nicht zur Einführung der Wehrpflicht, vielmehr beließ man es auch hier bei einer Freiwilligenarmee363. In der Folgezeit reformierte die US-Regierung unter maßgeblichem Einfluss Theodore Roosevelts und Elihu Roots die Militärgesetzgebung. Bis 1916 wurden die Streitkräfte der Vereinigten Staaten gegliedert in das stehende Freiwilligenheer, die Milizen der Einzelstaaten sowie die Nationalgarde als Reserve364. Obgleich die Dienstpflicht in den einzelstaatlichen Milizen dabei betont wurde, bedeutete dies noch nicht die Einführung der Wehrpflicht auf Bundesebene. Noch bis 1917 wollte man sich auf ein Freiwilligenaufgebot verlassen. Im Mai jenes Jahres, etwa einen Monat nach dem Eintritt der USA in den Ersten Weltkrieg, wurde dann die Wehrpflicht eingeführt, einhergehend mit einer deutlichen Anhebung der Personalstärke der Streitkräfte365. Zwar gab es auch hier eine Auslosung, diese betraf aber nur die Reihenfolge der Einberufung, nicht aber die Dienstpflicht selbst. Insgesamt brachte dieses Selective Service System 3.5 Millionen Wehrpflichtige in die Armee, das waren 72% des gesamten Personalbestandes.366 Nachdem der Krieg beendet war, wurde die Wehrpflicht allerdings sehr schnell wieder, im Jahr 1920, abgeschafft und, obwohl es beständig Planungen der Armee zur Umsetzung der Wehrpflicht gab, erst nach Ausbruch des Zweiten Weltkrieges am 16. September 1940 wieder eingeführt. Noch 1934 hatte der US-General Douglas MacArthur öffentlich erklärt, die Traditionen des amerikanischen Volkes erlaubten keinen militärischen Pflichtdienst in Friedenszeiten367. Somit fallen also die Entwicklungen in den USA als Beleg für die demokratische Verankerung der Wehrpflicht weg. Andererseits weist der zeitliche Zusammenhang zwischen großen militärischen Auseinandersetzungen wie dem Bürgerkrieg und oder dem ersten Weltkrieg deutlich auf die Bedeutung der Wehrpflicht als zuverlässiges und effektives Rekrutierungssystem hin. Auch hier scheitert somit Kestnbaums erste Prämisse, während sich die zweite bestätigt.

363 364 365 366 367

Vgl. Flynn, 12. Ders., 36. Ders., 37 f. Ders., 38. Ders., 57 ff.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

4. Großbritannien a) Politische Ausgangslage Bis zum Ersten Weltkrieg verließ sich die englische Regierung auf Freiwilligenstreitkräfte. Die Erfahrungen, die man sowohl unter Cromwells Diktatur als auch unter den Stuart-Königen Karl I., Karl II. und Jakob II. gemacht hatte, ließ die Idee eines großen stehenden Heeres (was die Wehrpflicht unweigerlich mit sich gebracht hätte) degoutant erscheinen368. Die Bill of Rights von 1689 verbot der Krone ausdrücklich, in Friedenszeiten ohne die Zustimmung des Parlaments ein stehendes Heer auszuheben und zu unterhalten. Das Parlament musste jedes Jahr von Neuem den Fortbestand der Armee genehmigen; diese Politik wurde bis 1955 beibehalten369. Die Abneigung der liberalen Bewegung auf dem europäischen Kontinent gegen stehende Heere wurde maßgeblich von diesem britischen Beispiel beeinflusst370. Diese Abneigung wurde sicherlich auch durch die geographische Lage Großbritanniens gefördert, das sich nicht um die Verteidigung von Landgrenzen zu kümmern brauchte371. Durch eine florierende Wirtschaft und die früher als anderswo einsetzende Industrialisierung war es außerdem möglich, nicht nur ein stehendes Heer aus Freiwilligen zu bezahlen, sondern auch kriegführende Parteien auf dem europäischen Festland mit Waffenlieferungen oder Subsidienzahlungen zu unterstützen. Das aktive Eingreifen in militärische Auseinandersetzungen war die Ausnahme. Dadurch blieb das Bedürfnis nach durchgreifenden Militärreformen gering. Andererseits war auch das politische Konfliktpotential durch das frühzeitige Erstarken des Parlaments und die Etablierung rechtsstaatlicher Prinzipien nach 1688 im Gegensatz zu den kontinentaleuropäischen Staaten gering. Diese Umstände liefern eine Erklärung dafür, weswegen in einer Zeit, in der sich in eben diesen Staaten weitreichende Umwälzungen ergaben, die Verhältnisse in England weitgehend unverändert blieben. Im Gegenteil: Die Kriege, die die Französische Revolution nach sich zog, verhalfen sogar konservativen Kräften in der britischen Politik zu neuer Stärke und verzögerten weitere politische Liberalisierungen um etwa dreißig Jahre372.

368 369 370 371 372

Flynn, 12; vgl. auch Best, 128 und Holm, 294. Flynn, 12 f. Vgl. Best, 128. Mjøset/van Holde, 26; Best, 42. Best, 125.

III. Von der Französischen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg

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b) Das stehende Heer Das stehende Heer war zahlenmäßig klein (zu Beginn des 19. Jahrhunderts etwas über 40.000, nach über 100.000 noch im Siebenjährigen Krieg373 und 115.000 im Jahr 1820 gegenüber 234.000 im Jahr 1815 und bis zu 130.000 1854, zur Zeit des Krimkrieges374) und wurde einerseits zu Polizeiaufgaben eingesetzt, hatte aber seine eigentliche Hauptaufgabe in Einsätzen in den Kolonien375. Es rekrutierte sich ausschließlich aus Freiwilligen und Söldnern, die sich im Prinzip auf Lebenszeit verpflichteten. „Auf Lebenszeit“ bedeutete dabei eine Dienstzeit von 21 Jahren in der Infanterie, von 24 Jahren in anderen Truppenteilen. Erst 1847 wurde dies geändert, indem auch eine Verpflichtung auf zehn bzw. zwölf Jahre Dienstzeit möglich wurde376. Nach 1868 konnten die zwölf Jahre auch zur Hälfte im aktiven Dienst und zur Hälfte in der Reserve absolviert werden und weitere Erleichterungen und Anreize für Freiwillige wurden geschaffen377. Was die Rekrutierungsmethoden anging, so wurde hier häufig Druck ausgeübt, eine planmäßige ausgesprochene Zwangsrekrutierung gab es allerdings nicht378. Die Kehrseite der Medaille war, dass die Rekrutierung wiederum meist am Rande der Gesellschaft stattfand. So wurden etwa regelmäßig Sträflinge in die Armeen eingereiht, im Allgemeinen fanden Leute ihren Weg zur Armee, die im zivilen Leben nicht zurecht kamen und ihm deshalb entkommen wollten379. Eine Änderung dieses Zustandes verhinderte die sehr konservative Haltung, die sich in der Militärführung über lange Zeit hielt, wonach eine lange Dienstzeit die beste Alternative darstelle380. Trotz aller politischen Unterschiedlichkeit zeigte sich die britische Armee in einem Punkt sehr ähnlich im Vergleich zu den französischen Streitkräften des ancien régime und der preußischen Armee: Offiziersstellen wurden nicht nach Kompetenz vergeben, sondern konnten käuflich erworben werden. Noch zur Zeit des Krimkriegs waren drei Viertel aller Offiziere auf diesem Weg zu ihrem Posten gekommen381. Auf diese Weise blieb das Offizierskorps weitgehend dem (niederen) Adel, der „Gentry“, vorbehalten. 373 374 375 376 377 378 379 380 381

Best, 127 und 42. Ders., 231 f. Flynn, 13. Flynn, 13 (der dies auf 1854, nach dem Krimkrieg, datiert) sowie Best, 235 f. Vgl. Bond, 38 f. Best, 147. Ders., 42 und 235. Ders., 235. Ders., 238.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

Reiche Bürger hatten die Möglichkeit, durch den Erwerb von Landbesitz in den Adelsstand aufzurücken; zudem steigerte es das gesellschaftliche Ansehen und die Chancen auf eine Offiziersstellung, wenn man eine „public school“ besucht hatte382. Wie auch auf dem Kontinent wurde zur Verteidigung dieses Systems erklärt, Charakter sei wichtiger als Kompetenz und zudem bedeute der Erwerb einer Offiziersstellung nicht automatisch, dass der Erwerber unfähig für seine Aufgaben sei. Da die Nutznießer dieses Systems auch das Parlament dominierten, wurde der Kauf von Offizierspatenten erst 1871 abgeschafft383. c) Die Milizen All dies bedeutete allerdings nicht, dass die Briten keinerlei Dienstpflicht kannten. Traditionell war eine Dienstpflicht in lokalen Milizen anerkannt und wurde auch mehr oder weniger konsequent verwirklicht. Diese Milizen waren dezentral, in jeder Grafschaft, organisiert. Auch hier gab es, ähnlich wie in Frankreich, zwar Losverfahren unter den Dienstpflichtigen (Männer zwischen 18 und 45 Jahren), aber es gab viele Ausnahmen, die Stellvertretung war zulässig und zudem bestand die Möglichkeit, sich gegen 10 £ von diesem Dienst freizukaufen. Allerdings war auch der Umfang der Dienstverpflichtung vergleichsweise gering: Fünf Jahre lang musste jeweils ein Monat pro Jahr geübt werden384. Immerhin gelang es aber, durch die Mobilisierung dieser Milizen in den Jahren 1803–1805 ungefähr 450.000 Freiwillige(!) auszuheben, als die Gefahr einer Invasion durch Frankreich am größten schien. 1805 waren im Süden und Südosten des Landes überall Truppen zusammengezogen, militärische Übungen fanden statt und die Küstenlinie war erneut befestigt worden. Hier erschien Großbritannien mehr als je zuvor als eine Nation in Waffen. Als die unmittelbare Bedrohung kurze Zeit danach verschwunden war, ließ auch die Begeisterung für den freiwilligen Dienst in den Milizen nach385. d) Die Sonderrolle der Marine Die Insellage Großbritanniens spielte der Marine eine Sonderrolle zu – im Prinzip war sie für den Schutz der äußeren Grenzen zuständig, was auf dem Kontinent mit die wichtigste Aufgabe der Armeen war. Auch gab es Unterschiede in der Kompetenz des Offizierskorps und der Disziplin der 382 383 384 385

Ders., 240. Ders., 238. Ders., 128. Vgl. zum Ganzen Best, 148.

III. Von der Französischen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg

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Mannschaften. All dies war in der Marine stärker ausgeprägt (einen Kauf von Offizierspositionen gab es dort nicht) – Ineffizienz und amateurhaftes Verhalten hätten auf See den Tod bedeutet386. Die Rekrutierung der Marine stützte sich auf Zwangsverpflichtete (Einreihung von Strafgefangenen oder das willkürliche Aufgreifen von Fremden durch sogenannte „press gangs“ vor dem Auslaufen), die im Jahr 1812 mehr als 60 Prozent der Mannschaften auf den Schiffen ausmachten387. Andererseits gewann man Seeleute auch durch die Aussetzung von Prämien für solche Leute, die sich freiwillig der Marine anschlossen388. Die Zustände auf diesen Schiffen (etwa große Unterschiede in der Bezahlung von Mannschaften und Offizieren oder brutale Leibesstrafen wie das Auspeitschen) führten gegen Ende des 18. Jahrhunderts wiederholt zu Meutereien, die eine Gefahr im Krieg gegen Frankreich darstellten389. Diese führten aber nicht zu einer dauerhaften Änderung; ähnlich wie beim Heer legte erst der Krimkrieg 1854 die Schwächen des überkommenen Systems offen. Änderungen (wie etwa verbesserte Bezahlungen und Karriereaussichten, aber auch die Einrichtung spezieller Marineschulen) waren auch deshalb nötig, weil in der Zwischenzeit die Handelsmarine als Wettbewerber um Freiwillige immer stärker geworden war390. e) Die National Service League Die nach 1850 eingeleiteten Militärreformen brachten viele, teilweise auch weitreichende Verbesserungen im kleinen. An den Grundsätzen, insbesondere der verbreiteten Ablehnung der Wehrpflicht, änderte sich dadurch jedoch nichts. Während dies dazu führte, dass die bestehenden Streitkräfte häufig (vor allem in den Kolonien) eingesetzt wurden und sich deren Soldaten dadurch auf dem europäischen Festland den Respekt der Militärexperten erwarben, so führten diese Einsätze die Armee doch regelmäßig an die Grenze ihrer Möglichkeiten391. Nach mehreren Niederlagen der britischen Armee im Burenkrieg (1899–1902) wurde der Gedanke der Wehrpflicht wieder in die Diskussion gebracht. Inzwischen hatte die deutsche Armee im deutsch-französischen Krieg die Möglichkeiten einer Wehrpflichtarmee gezeigt. Zudem zeichnete sich ab, dass ein künftiger Krieg auf dem europäischen Kontinent wesent386 387 388 389 390 391

Best, 129. Ders., 146; vgl. auch Mjøset/van Holde, 26 f. Best, 40 f. Vgl. Best, 134 f. Vgl. Best, 233 ff. Ders., 236.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

lich größere Streitkräfte erfordern würde als sie Großbritannien mit dem bisherigen Rekrutierungssystem hätte aufstellen können392. Die Einführung der Wehrpflicht war in Großbritannien, ebenso wie zuvor in den USA zunächst ein Anliegen der gesellschaftlichen Oberschicht. Die breite Masse der Bevölkerung lehnte sie nach wie vor ab. Ihre Einführung wäre politisch nicht durchsetzbar; ja für eine Regierung, die dieses propagiert hätte, politischer Selbstmord gewesen. Statt dessen gründeten prominente Befürworter (Politiker, ehemalige Militärs, Schriftsteller, Kirchenvertreter) der Wehrpflicht 1902 in Großbritannien die National Service League, die für die Einführung allgemein verpflichtender militärischer Übungen eintrat393. Ausdrücklich wurde damit nicht die Verpflichtung verbunden, in militärische Einheiten eingegliedert zu werden, weil dies mehr an das autoritäre, preußische Modell der Wehrpflicht als an das vorgeblich demokratische Modell der Französischen Revolution erinnert hätte394. Die National Service League hob dabei vor allen Dingen den Nutzen derartiger Übungen für den Bürgersinn, den gesellschaftlichen Zusammenhalt, jedoch auch für die körperliche Ertüchtigung des Einzelnen hervor395. Die National Service League erzielte beachtliche organisatorische und publizistische Erfolge, insbesondere, nachdem Earl Roberts, ein populärer Feldmarschall aus dem Burenkrieg, den Vorsitz übernommen hatte396. So führte ihre Agitation etwa mit zur Gründung der Pfadfinderbewegung und verwandter Organisationen, die letzten Endes eine Militarisierung der Jugend bezweckten und erreichten397. Politisch blieb ihr Einfluss jedoch begrenzt, sie konnte in der Vorkriegszeit keine Fortschritte hin zur Einführung der Wehrpflicht erzielen, weder in der Gesetzgebung, noch in der Haltung der großen Masse der Bevölkerung398. f) Einführung der Wehrpflicht 1916 Kurz nach dem Krimkrieg betrug die Stärke der britischen Armee 200.000 Mann und blieb auf diesem Stand bis 1914399. Angesichts der massiven Aufrüstung auf dem europäischen Festland – insbesondere in Frank392 393 394 395 396 397 398 399

Flynn, 13. Bond, 74; Flynn, 14. Flynn, 14. Flynn, 14 und 25; Bond, 75. Forrest, 113. Vgl. Bond, 75. Ebd. Flynn, 13.

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reich und Deutschland – war sowohl der politischen und militärischen Führung klar, dass bei einer Kriegsbeteiligung diese Zahl ganz erheblich erhöht werden musste. Dennoch war die Allgemeine Wehrpflicht auch nach dem Kriegseintritt politisch nicht durchzusetzen, obgleich der Krieg selbst fast uneingeschränkte Unterstützung unter den maßgeblichen politischen Kräften fand. Statt dessen verließ man sich zunächst auf eine verstärkte Werbung von Freiwilligen, für die sich insbesondere der Kriegsminister Lord Kitchener, eine sehr populäre Figur, einsetzte. Eine aggressive Werbekampagne im August 1914 führte zu einem steilen Anstieg der Meldungen zum freiwilligen Militärdienst400. Allerdings gelang es der Regierung nicht, diesen Ansturm in geordnete Bahnen zu lenken. So führte diese Kampagne dazu, dass kriegswichtige Industrien (Kohle- und Eisenerzabbau, Waffenproduktion) eines großen Teils ihrer Arbeitskräfte beraubt wurden und die Produktion von Rüstungsgütern geschwächt wurde401. Noch 1915 erklärte der Premierminister Lloyd George im Unterhaus, die Regierung sei nicht der Meinung, dass es irgendeinen Grund gebe, zu glauben, dass der Krieg erfolgreicher mit dem Mittel der Wehrpflicht geführt werden könne402. Als sich schließlich aber gegen Ende des Jahres 1915 abzeichnete, dass angesichts des fortgesetzten Stellungskrieges in Frankreich die Werbung von Freiwilligen nicht ausreichen würde, um den Ersatzbedarf der Streitkräfte zu befriedigen, sorgte die britische Regierung für die Einführung der Wehrpflicht im Mai 1916403. Das entsprechende Gesetz passierte das Parlament ohne größere Widerstände und machte jeden männlichen Einwohner Großbritanniens vom Alter von 18 bis 41 Jahren wehrpflichtig. Dadurch gelang es, bis zum Kriegsende im November 1918 insgesamt 1.794.000 Soldaten allein an der Westfront aufzubieten404. Durch dieses massive Aufgebot stiegen aber auch die Zahlen der Toten und Schwerverletzen auf ungeahnte Ausmaße: Der Erste Weltkrieg kostete rund 750.000 britische Soldaten das Leben, 1,5 Millionen trugen schwere Verletzungen davon405. Die Allgemeine Wehrpflicht war von Anfang an als Notmaßnahme für den Kriegsfall, mithin als notwendiges Übel gedacht und wurde auch so an400 401 402 403 404 405

Vgl. Flynn, 31. Flynn, 33; vgl. auch Forrest, 114. Forrest, 114. Vgl. Mjøset/van Holde, 54; Forrest, 112 und 115. Flynn, 34. Ebd.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

gesehen. Im Zuge der Abrüstung der auf eine nie zuvor dagewesene Personalstärke angewachsenen Streitkräfte wurde sie im Jahr 1920 wieder aufgehoben406. Forderungen nach einer Beibehaltung der Wehrpflicht in Friedenszeiten fanden keine Unterstützung; dies hätte sich auch angesichts der angefallenen Kriegslasten im Haushalt nicht finanzieren lassen. Bis 1938, also kurz vor dem Ausbruch des Zweiten Weltkrieges, kehrte Großbritannien damit wieder zu einer Freiwilligenarmee zurück407. g) Untersuchung der Prämissen Kestnbaums Wie die Ausführungen dieses Abschnitts deutlich machen, betrachtete man in Großbritannien schon seit mindestens Mitte des 17. Jahrhunderts eine Wehrpflicht, wenn sie über die Pflicht zum Dienst in einer lokalen Miliz hinausging vorrangig als Eingriff in die persönlichen Freiheiten des Einzelnen. Die Ablehnung eines solchen Pflichtdienstes war derart tief verwurzelt, dass es erst langjähriger Propaganda durch eine gut organisierte Interessengruppe wie der National Service League, nationalistischer Übertreibungen zu Beginn des 20. Jahrhunderts und darüber hinaus akuter Kriegserfahrungen und -notwendigkeiten nach 1914 bedurfte, um sie politisch durchsetzen zu können. Dennoch definierte sich der britische Staatsbürger als solcher nicht durch die Ableistung seines Militärdienstes, wie auch daran zu sehen ist, dass die Wehrpflicht sehr rasch nach Ende des Krieges wieder abgeschafft wurde (wenngleich eingeräumt werden muss, dass die Geschwindigkeit auch wesentlich durch Finanznöte bestimmt wurde). Aus diesem Bild ergibt sich, dass bei der Einführung der Wehrpflicht die Frage nach deren Eignung als effektives Rekrutierungsinstrument im Vordergrund stand. Keine Rede kann dagegen davon sein, dass sie als Ausdruck demokratischer Strukturen angesehen worden wäre. Diese Prämisse bestätigt sich also auch hier.

5. Preußen und das Deutsche Reich Preußen hatte sich an den Koalitionskriegen von 1799 und 1805 nicht beteiligt, machte nun aber gegen Frankreich mobil. Trotz zahlenmäßiger Überlegenheit erlitten die preußischen Truppen in der Doppelschlacht von Jena und Auerstedt am 14. Oktober 1806 eine vernichtende Niederlage. Am 9. Juli 1807 wurde der Frieden von Tilsit geschlossen, durch den Preußen mehr als 406 407

Vgl. Holm, 294; Flynn, 43. Vgl. Mjøset/van Holde, 69; vgl. Bond, 146 ff.

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die Hälfte seiner Fläche und Bevölkerung verlor408. Auch erschütterte die Niederlage das gesamte preußische Heeressystem409. Es hatte sich bis dahin noch auf eine faktische Berufsarmee aus 20 Jahre lang dienenden Kantonisten gestützt, die weitgehend aus den ärmsten Bevölkerungsschichten stammten410. Im Zuge der Stein-/Hardenbergschen Reformen kam es nun zu weitgehenden Umgestaltungen der Staats- und Gesellschaftsordnung. Dies wurde als „Revolution von oben“ bezeichnet411. Bauernbefreiung, Einführung der Gewerbefreiheit unter Aufhebung der Zünfte, die Bildungsreform unter Humboldt, die Gemeindereform und die Judenemanzipation sind die wichtigsten Maßnahmen der damaligen Zeit412. Hinzu trat die umfassende Reform des Militärs, die sich aber durch hinhaltenden Widerstand der alten militärischen Elite, aber auch des Bürgertums nur langsam durchsetzen ließ. a) Die Preußische Reformzeit von 1806 bis 1819 Die Vorschläge zur Reform der preußischen Streitkräfte können sicher nicht unabhängig von den übrigen Reformmaßnahmen gesehen werden413. Die folgende Darstellung befasst sich dennoch vorwiegend mit den erwogenen und tatsächlich durchgesetzten Maßnahmen im militärischen Bereich. Tatsächlich hatte es schon Jahre vor dem preußisch-französischen Krieg 1806 Versuche gegeben, die Wehrstruktur Preußens grundlegend zu reformieren. Seit den Zeiten Friedrichs II. hatte diese praktisch unverändert fortbestanden. Dadurch war es nicht gelungen, auf die Neuerungen, die sich auf taktischem Gebiet durch den Einsatz von Wehrpflichtarmeen zunächst durch das revolutionäre und dann das bonapartistische Frankreich ergaben, angemessen zu reagieren. aa) Vorläufer der Militärreformen Mit Georg von Berenhorst und Heinrich von Bülow kritisierten bereits Ende des 18. Jahrhunderts zwei ehemalige Offiziere der preußischen Armee diesen Missstand und verlangten unter anderen die Abkehr vom entehrenden Disziplinierungsinstrumentarium (wie etwa Stockschläge, Spießrutenlaufen), das gegenüber einfachen Soldaten, zum Teil aber auch Unteroffi408

Frotscher/Pieroth, Rn. 189. Händel, 46. 410 Vgl. Abschnitt II. 411 Frotscher/Pieroth, Rn. 194. 412 Darstellung bei Frotscher/Pieroth, Rn. 188 ff.; exemplarisch behandelt bei Willoweit, 265. 413 Ebenso Frotscher/Pieroth, Rn. 207. 409

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zieren noch immer zum Einsatz kam, sowie eine Massenaushebung für ein Volksheer. Die Generalität verwarf diese Gedanken als „jakobinisch“414. Allerdings war auch der damalige preußische König, Friedrich Wilhelm III., einer Heeresreform grundsätzlich nicht abgeneigt. Die bereits 1795 gegründete „Immediat-Militär-Organisationskommission“ erhielt den Auftrag, Reformvorschläge zu erarbeiten. Zu einer tiefgreifenden Reform gelangte sie immer noch nicht, sie beschränkte sich auf einen Neuzuschnitt der Kantone, deren Einteilung seit 1733 nicht mehr revidiert worden war, und einige geringfügige organisatorische Änderungen415. bb) Reformschritte bis 1814 und die Auseinandersetzungen um die Wehrpflicht Unter dem Eindruck der Niederlage bei Jena und Auerstedt (1806) gelang es nun den Reformkräften nach und nach, den König gegen den hinhaltenden Widerstand konservativer Kräfte für ihre Reformvorhaben zu gewinnen. (1) Die Militär-Reorganisationskommission (MRK) Friedrich Wilhelm III. hatte schon am 15. Juli 1807, wenige Tage nach dem Frieden von Tilsit, die „Militär-Reorganisationskommission“ (MRK) eingesetzt, zu deren Vorsitzenden er Scharnhorst ernannte416. Weitere Mitglieder waren unter anderem der Freiherr vom Stein, der spätere Kriegsminister von Boyen und Gneisenau. Clausewitz war nicht Mitglied der Kommission, aber als persönlicher Gehilfe Scharnhorsts wesentlich an der Ausarbeitung der Reformen beteiligt417. Die MRK nahm im August 1807 ihre Arbeit auf und löste sich ab dem Ende des Jahres 1808 allmählich auf, da sie ihre Aufgaben zunehmend dem neugeschaffenen Kriegsministerium übertragen konnte.418 (2) Abschaffung des Adelsmonopols und der alten Kriegsartikel Ein Reglement vom 6. August 1808 beseitigte zunächst das bisherige Adelsmonopol auf Offiziersstellen419. Damit fiel eine der bisher tragenden 414

Vgl. ausführlich Händel, 40. Ders., 41. 416 Wohlfeil, 107; Händel, 46. 417 Wohlfeil, 104. 418 Ders., 108; vgl. auch Händel, der darauf verweist, dass der König im Juni 1809 eine neue Kommission berufen hat. 415

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Säulen der Staats- und Gesellschaftsordnung, die dem Adel die Kontrolle über die Armee und infolge der engen Verflechtung des preußischen Staates mit den Militärstrukturen auch politischen Einfluss sicherte. Die Offizierslaufbahnen sollten von nun an, orientiert an Kenntnissen und Bildung, auch Angehörigen des Bürgertums zugänglich sein. Scharnhorst betrieb hierzu die Gründung der Berliner Militärakademie, welche 1810 realisiert wurde420. Schon am 3. August 1808 hatte Friedrich Wilhelm III. die Kriegsartikel aus dem Jahr 1797 aufgehoben und durch von der MRK ausgearbeitete neue Kriegsartikel Verordnungen ersetzt, die „Verordnung wegen der Militärstrafen“ (diese betraf Mannschaften und Unteroffiziere) sowie die „Verordnung wegen der Bestrafung der Offiziere“. Die bisher angewandten Körperstrafen entfielen damit zum größten Teil421, an ihre Stellen traten Arrest, Festungsarbeit oder Festungsbaugefangenschaft; für Offiziere blieb es bei Verweis und Arrest422. Damit wurden auch die schon über ein Jahrzehnt zuvor aufgestellten Forderungen Berenhorsts und Bülows umgesetzt. Wichtiger in Bezug auf die künftige Gestaltung der Streitkräfte war eine Bestimmung in den neuen Kriegsartikeln. In deren § 1 hieß es nämlich: „Da künftig jeder Untertan des Staates ohne Unterschied der Geburt, unter den noch näher zu bestimmenden Zeit- und sonstigen Verhältnissen zum Kriegsdienst verpflichtet werden soll, so erwarten Seine Königliche Majestät, überzeugt vom Pflichtgefühl und der treuen Anhänglichkeit Höchstdero Untertanen, dass sie als Söhne des Vaterlandes ihren hohen Beruf und die Pflicht, dasselbe zu beschützen und zu verteidigen, sowohl bei ihrem Eintritt in den Soldatenstand, als bei Leistung der ihnen in demselben obliegenden Dienst, zum steten Augenmerk haben und sich zugleich beeifern werden, ihren Mitbürgern überall ein Muster ordentlichen, rechtschaffenen und tugendhaften Lebenswandels zu geben.“423

Damit war gleichsam der Geist der Allgemeinen Wehrpflicht aus der Flasche gelassen worden: Der Militärdienst sollte eine grundsätzliche Neubewertung erfahren. Galt er bislang als eine Belastung aufgrund der Kantonpflicht, die auf die unteren sozialen Schichten abgewälzt wurde, so sollte er fortan als Ehrenpflicht eines jeden einzelnen Staatsbürgers gelten, der aus Liebe zum König, Nation und Vaterland und nicht allein aus militärischer Staatsraison nachgekommen werden musste424. Mithin war der grundlegende Gedanke, der die ganze Militärreform als Leitfaden durchzog425, 419 420 421 422 423 424 425

Vgl. Frotscher/Pieroth, Rn. 208. Ebd. Vollständig fielen sie erst 1848 weg, vgl. Händel, 50, Fn. 195. Händel, 50, mit weiteren Nachweisen. Zit. nach Händel, 50. Wohlfeil, 118. Ders., 116.

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ausgesprochen. Von der Verwirklichung dieses Prinzips war man allerdings noch weit entfernt. (3) Die Neuordnung der preußischen Streitkräfte (a) Die Entwürfe von 1807 und 1808 Scharnhorst selbst war schon früh, in einer Denkschrift an den König vom 31. August 1807, für die Umsetzung der Allgemeinen Wehrpflicht eingetreten. Dieser Denkschrift lag allerdings ein brisantes Dokument bei, nämlich der „Vorläufige Entwurf über die Verfassung einer Reserve-Armee“. Zu Beginn hieß es dort „Jeder Bürger eines Staates ist geborener Verteidiger desselben.“426 Die Reserve-Armee sollte im Kriegsfall als separate Streitmacht, eine Art Miliz, neben das stehende Heer treten, wobei nur zur Reservearmee nur zugelassen werden sollte, wer sich selbst bewaffnen, kleiden und im Gebrauch der Waffen üben konnte. Alle anderen sollten für das stehende Heer wehrpflichtig sein. Darüber hinaus hatte die MRK geplant, die Exemtionen abzuschaffen. Während letzteres durchaus die Zustimmung des Königs fand, musste ihm der Gedanke der Allgemeinen Wehrpflicht noch schmackhaft gemacht werden. Friedrich Wilhelm III. war zwar kein ausgesprochener Gegner dieser Einrichtung, wollte aber andererseits die überlieferte Militärverfassung beibehalten. So lehnte er den ihm im August 1807 vorgelegten Entwurf ab, weil er befand, die MRK habe wichtigere Aufgaben zu erledigen427. Darüber hinaus traf der Gedanke der Allgemeinen Wehrpflicht auf verbreiteten Widerstand in allen Kreisen der Bevölkerung. Landadel und Kaufmannschaft, Militärs und Beamte sahen in dieser Institution nichts anderes als eine Gefährdung der Kultur und der politischen Ordnung428. Allerdings geschah dies in unterschiedlicher Akzentuierung. Während die hohen Militärs (die ja selbst aus dem Adel hervorgingen) auf die Professionalität der lang dienenden Berufssoldaten hielten und bezweifelten, dass Wehrpflichtige in ihrer Dienstzeit ausreichend ausgebildet werden könnten, befürchtete der Adel, die Wehrpflicht würde zur Demokratisierung der Armee sowie zur Vernichtung des Erbadels und letztlich der Monarchie führen429. Das Bürgertum wiederum wehrte sich, obgleich man ihm mit der Schaffung einer eigenen Militärformation entgegenkommen wollte430, gegen die vor426 427 428 429 430

Wohlfeil, 119. Ebd. Wohlfeil, 121; vgl. dazu auch Stübig, 44. Vgl. Wohlfeil, 122 sowie Händel, 52. Vgl. Stübig, 43.

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gesehene Aufhebung der Exemtionen, die seinen Angehörigen bis dahin den Wehrdienst weitgehend erspart hatten431. In Bezug auf die Frage der Exemtionen setzten sich die Reformer schließlich durch, da der König davon zu überzeugen war, die bisherige Fülle von Einzelvorrechten nicht weiter bestehen zu lassen432. Dagegen erreichten sie es – trotz mehrfacher Überarbeitung der Vorschläge zur Reservearmee (die zu „Provinzialtruppen“ umbenannt wurden433) – nicht, dass Friedrich Wilhelm III. einer Änderung der Rekrutierungsform zustimmte. (b) Die Pariser Konvention und das Krümpersystem Zum Erliegen kamen die Bemühungen, die Allgemeine Wehrpflicht einzuführen, mit dem Abschluss der Pariser Konvention vom 8. September 1808. Dort wurde nämlich die Höchststärke der preußischen Armee auf 42.000 Mann festgesetzt (zum Vergleich: bereits während des Siebenjährigen Krieges war sie über 250.000 Mann stark!) und für die folgenden zehn Jahre die Bildung von Milizen und Bürgergarden untersagte434. Damit konnte die bisherige Absicht, eine Reservearmee auf der Grundlage der Allgemeinen Wehrpflicht zu schaffen, nicht beibehalten werden. Nun wurde das ursprünglich aus Kostengründen eingeführte Krümpersystem benutzt, um eine Reserve für den Fall der Mobilmachung heranzubilden. Praktisch wurde das so umgesetzt, dass Rekruten nach dem Kantonsreglement von 1792 ausgehoben wurden und nominell für eine zwanzigjährige Dienstzeit ins Heer eintraten, aber dort tatsächlich nur für eine kurze Dienstzeit (ein Monat) verblieben und dann beurlaubt wurden435. Diese „Krümper“ konnten allerdings jederzeit wieder einberufen wurden, was zu einer erheblichen Verunsicherung der Betroffenen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten führte436. Dennoch gelang es Preußen auf diese Weise, bis 1811 30.000 bis 35.000 Krümper durch die Streitkräfte zu schleusen437. Ende 1808 schlug die MRK dem König vor, das Krümpersystem so zu modifizieren, dass die Heranziehung der Rekruten für das stehende Heer nun aufgrund einer Konskription erfolgen sollte, wobei die tatsächlich Dienstpflichtigen durch das Los bestimmt werden sollten (sog. „Konskriptionsregulativ“ vom 20. Dezember 1808). Damit wurde die Zielsetzung der 431 432 433 434 435 436 437

Einzelne Äußerungen dazu bei Wohlfeil, 122; Händel, 52. Vgl. Stübig, 44. Wohlfeil, 120. Händel, 50; Wohlfeil, 122; Stübig, 44. Wohlfeil, 122; Händel, 53. Wohlfeil, 123. Ders., 122.

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Reservearmee als eigener Formation neben dem stehenden Heer anscheinend aufgegeben. Dieser Vorschlag wurde allerdings nie umgesetzt. Eine Allgemeine Wehrpflicht wäre damit aufgrund der geringen Zahl der tatsächlich Herangezogenen ohnehin nicht verbunden gewesen438. (c) Die Konskriptionskommission von 1809 und der Streit um die Stellvertretung Neue Bewegung in die Auseinandersetzungen um die Wehrpflicht kam nach der Niederlage Frankreichs gegen Österreich in der Schlacht von Aspern Ende Mai 1809. Friedrich Wilhelm III. setzte am 6. Juni 1809, wiederum auf Veranlassung Scharnhorsts eine Kommission ein und erteilte ihr den Auftrag, zu prüfen, „ob die allgemeine Konskription jetzt nach der gegenwärtigen Lage des Staates eingeführt werden könne und wie sie einzuführen sein würde.“439 Schon am 1. Juli empfahl die Kommission dem König in einem Immediatbericht, die Allgemeine Wehrpflicht ohne Exemtionen oder die Möglichkeit der Stellvertretung einzuführen440. Die Einführung der Allgemeinen Wehrpflicht sei, so die Kommission, nicht nur anzuraten, sondern eine dringende Notwendigkeit, wenn der Staat erhalten und seine Selbständigkeit gesichert werden solle. Nur auf diesem Wege könnten genügend Streitkräfte aufgestellt werden. Der Bericht der Kommission hob auch hervor, die Allgemeine Wehrpflicht sei das beste Mittel, die Nation zu der vollen Überzeugung zu bringen, dass es die Pflicht jedes Untertanen ohne Ausnahme sei, sein Leben für seinen König und sein Vaterland einzusetzen441. Der Schwerpunkt der Auseinandersetzung hatte sich nun verlagert. Die Wehrpflicht selbst wurde nun kaum mehr verworfen. Statt dessen drehte sich der Streit innerhalb der Kommission nun um die Frage der Stellvertretung442. Scharnhorst hatte sich entschieden dagegen ausgesprochen und zur Begründung auf das Prinzip der Allgemeinheit der Wehrpflicht verwiesen443. Der König gab diesen Bericht aber an die Kommission zurück, die dann im Februar 1810 einen zweiten Bericht an den König erstattete und an ihren Vorschlägen aus dem vorherigen Bericht festhielt. Scharnhorst hatte sich in438

Vgl. Wohlfeil, 123 und Händel, 50 f. Händel, 53. 440 Händel, 54; vgl. auch Wohlfeil, 124. 441 Wohlfeil, 124; hier zeigt sich von Neuem die Eigenschaft der Wehrpflicht, schnell viele Soldaten zu mobilisieren, als treibendes Motiv hinter ihrer Einführung. 442 Vgl. Wohlfeil, 126. 443 Stübig, 45; Wohlfeil, 125; vgl. auch Händel, 54 ff. 439

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nerhalb der Kommission nochmals in einer Denkschrift gegen die Idee der Stellvertretung gewandt. Er schrieb dort: „Bei der Stellvertretung dient nur die geringere, die am wenigsten geachtete Klasse der Bewohner des Staates, die bei einem Verbrechen wenig zu verlieren hat. Desertion, Dieberei usw. wird daher bei ihnen gemein. Dadurch wird aber das Militär noch mehr verachtet, als es schon durch die Herkunft seiner Bestandteile war. Wie kann ein Stand geachtet sein, in den der Reichere, der Gebildetere sich zu treten schämt, in den er den ärmsten Knecht, den Bettler für sich einstellt?“444

Allerdings drang die Kommission auch dieses Mal beim König nicht mit ihrem Anliegen durch. Für die nächsten drei Jahre änderte sich in der Militärverfassung zunächst einmal nichts. (4) Staatsvorstellungen der Preußischen Reformer Diese Zäsur gibt einen Anlass, die Motive und Vorstellungen, die die Militärreformer, insbesondere Scharnhorst und Gneisenau, mit ihren Vorstellungen verfolgten, einer näheren Betrachtung zu unterziehen. Beide waren sehr von den Entwicklungen beeinflusst, die in Frankreich zur levée en masse geführt hatten445. Gneisenau hielt sich zudem zur Zeit des Unabhängigkeitskrieges in den USA auf446. Beide waren dadurch zu der Erkenntnis gelangt, dass der Staat darauf hinwirken müsse, seine Bürger und Einwohner für seine militärischen Unternehmungen einerseits zu gewinnen, indem an patriotische Gefühle appelliert werden sollte, sie andererseits gerade aus dieser Motivation heraus auch in die Pflicht zu nehmen. Aus Frankreich war darüber hinaus – wie zuvor bereits geschildert – die Erfahrung mitzunehmen, dass die Einrichtung eines Volksheeres den Streitkräften für wenig Geld ein beinahe unerschöpfliches Reservoir an Rekruten zur Verfügung stellt. Angesichts der desaströsen Finanzsituation des preußischen Staates nach 1806 sowie der nach wie vor vergleichsweise geringen Bevölkerungszahl und den damit einhergehenden Schwierigkeiten bei der Werbung von Soldaten war dies ein sicherlich erstrebenswertes Ziel für die Reformer447. In Frankreich wurde dies zumindest vorübergehend, in den USA auf Dauer von der Herstellung demokratischer Regierungsformen begleitet (von einem direkten Ursachenzusammenhang zu sprechen, würde dabei aller444 445 446 447

Zit. nach Händel, 57. Vgl. Wohlfeil, 104 f. Wohlfeil, 106. Vgl. Wohlfeil, 120 und 129.

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dings zu weit führen). Das bedeutet aber nicht, dass es die Zielvorstellung der preußischen Reformer gewesen wäre, eine Demokratisierung der Gesellschaft einzuleiten. Sie standen in dieser Hinsicht also keineswegs in der Tradition der amerikanischen Verfassungsväter und auch nicht in jener der französischen Revolutionäre. Sie waren keine Anhänger der Ideen der Menschenrechte, der Volkssouveränität, der Gewaltentrennung, der sozialen Gleichheit, der Abschaffung des Adels etc448. Vielmehr ging es ihnen darum, den nun aufgekommenen und immer weiter hervortretenden Gedanken des Nationalstaates in die Militärpolitik einzufügen. Sie verfolgten ein „Bündnis zwischen Regierung und Nation“449. Der sich gleichzeitig entwickelnde Liberalismus aber blieb weitgehend auf die Neugestaltung der wirtschaftlichen Ordnung verwiesen450. Der Staatsaufbau und die Regierungsform Preußens stand für sie demnach zwar in, wenn auch bedeutenden, Einzelheiten (siehe etwa die Kabinetts- und die Gemeindereform), nicht aber im Grundsatz in Frage. So berechtigt es danach ist, etwa Steins Bedeutung für die Entwicklung der kommunalen Selbstverwaltung in Deutschland zu rühmen, so führt auf der anderen Seite doch keine direkte Verbindungslinie von dieser Form der Selbstverwaltung zu dem auf Freiheit und Gleichheit aller Bürger beruhenden demokratischen Prinzip451. Sichtbarster Ausdruck dafür ist, dass die Wehrpflicht in Frankreich einen aus der Not angewandten Grundsatz darstellte, sie nun aber in Preußen zu einem sittlichen Prinzip umgewandelt wurde, das zukünftig alle Seiten des staatlichen Lebens bestimmen sollte452. 448

Händel, 67. Stübig, 42; Händel, 48; Wohlfeil, 118. 450 In der Bedeutung für die wirtschaftliche Entwicklung ist letztlich auch die Begründung für die Aufhebung der Leibeigenschaft und der Zünfte zu sehen; vgl. etwa Frotscher/Pieroth, Rn. 199. 451 Dies., Rn. 222. 452 Wohlfeil, 117. Wenn Händel, 67, die Wehrpflicht in Preußen als Weiterentwicklung der französischen levée en masse bezeichnet, so verkennt er dabei die völlig unterschiedlichen Staats- und Gesellschaftsvorstellungen der handelnden Personen einerseits und die Zielsetzungen andererseits, die der levée en masse in Frankreich 1793 und der Wehrpflicht in Preußen 1813 zugrunde lagen. Die von ihm als wesentlicher Aspekt in Beschlag genommenen „geistigen Fernwirkungen“ können gerade nicht darüber hinwegtäuschen, dass Frankreich in der republikanischen Zeit eben nicht eine Allgemeine Wehrpflicht als Regelfall in Friedenszeiten einführte, Preußen hingegen doch. Aus diesem Grund ist es auch unrichtig zu sagen, die Allgemeine Wehrpflicht seit „zur Idee der Französischen Revolution geworden“. Das geht nicht nur über die Entwicklungsphasen dieses Geschichtsabschnitts hinweg, sondern auch darüber, dass die Wehrpflicht in Frankreich auf große Ablehnung stieß. 449

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cc) Das Boyensche Wehrgesetz von 1814 und seine Vorbereitung (1) Einführung der Allgemeinen Wehrpflicht 1813 Unter dem Eindruck der Niederlage Napoleons in Russland, aber auch der steigenden Unzufriedenheit mit der napoleonischen Politik im Inneren, setzte Anfang 1813 eine schnelle Veränderung und Weiterentwicklung der Rechtslage ein, die innerhalb eines Jahres in der Einführung der Allgemeinen Wehrpflicht für Preußen mündete. (a) Die Aufstellung der Jägerdetachements Am 3. Februar wurde zunächst die Einrichtung sogenannter „Jägerdetachements“ bekanntgegeben, die dem stehenden Heer angeschlossen wurden. Damit wurden mit nur geringen Abstrichen die ursprünglichen Pläne der Reservearmee wieder aufgegriffen, denn diese Einheiten sollten denjenigen vorbehalten sein, die sich selbst kleiden oder (als Kavallerist) beritten machen konnten; mithin zielte diese Bekanntmachung also auf das Bürgertum, das an das Heer herangeführt werden sollte453. Eine ausdrückliche Dienstverpflichtung war damit nicht verbunden, jedoch war eine solche freiwillige Meldung Voraussetzung für eine spätere Tätigkeit im Staatsdienst. In Punkt 4 der Bekanntmachung hieß es: „Kein junger Mann, welcher jetzt 17 Jahre erreicht und noch nicht das vierundzwanzigste zurückgelegt hat und in keinem aktiven königlichen Dienst steht, kann, wenn der Krieg fortgesetzt werden sollte, zu irgendeiner Stelle, einer Würde einer Auszeichnung kommen, wenn er nicht ein Jahr bei den aktiven Truppen oder in diesen Jägerdetachements gedient hat.“454

Wer in Staat und Verwaltung vorankommen wollte, kam also an einer Meldung in die Jägerdetachements nicht vorbei. Ausgenommen hiervon waren medizinisch Untaugliche sowie einzige Söhne einer Witwe, die für diese sorgen mussten. (b) Aufhebung der Exemtionen Mit dieser Regelung, die im Wesentlichen das Bürgertum betraf, waren aber die Exemtionen von der Kantonpflicht noch nicht beseitigt. Doch folgte dies auf dem Fuße, denn am 9. Februar hob der König diese Ausnah453 454

Wohlfeil, 127; Stübig, 46. Zit. nach Händel, 59.

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men weitgehend auf. Bestehen blieben sie für dieselben Gruppen, von denen schon keine Meldung für die Jäger-Detachements erwartet werden konnte, sowie für Ernährer von Familien, aktiv im Dienst stehende Beamte und Geistliche455. Allen bislang Eximierten zwischen 17 und 24 Jahren wurde es allerdings freigestellt, sich innerhalb einer Woche zum Dienst in den Jägerdetachements zu melden456. Damit waren die Standesvorrechte, die das Kantonreglement bis dahin kennzeichneten, beseitigt. Knapp zwei Wochen später, am 22. Februar, wurde in einer Verordnung die Entziehung von der Kantonpflicht unter Strafe gestellt457. Durch diese Regelungen zeigt sich wiederum die Neigung des Königs, nach Möglichkeit an den hergebrachten Strukturen festzuhalten. So wurde die Kantonpflicht de jure nicht durch etwas Neues ersetzt. Die praktische Auswirkung dieser Verordnungen war allerdings, ohne es direkt auszusprechen, die Einführung der Allgemeinen Wehrpflicht. Die Einwohner Preußens zwischen 17 und 24 Jahren waren damit für die militärische Dienstleistung in die Pflicht genommen. Doch gingen die Zielsetzungen Scharnhorsts darüber hinaus.

(c) Landwehr und Landsturm Am 17. März berief der König im gesamten Königreich die Landwehr458. Dem war im Februar ein Beschluss der ostpreußischen Ständeversammlung vorausgegangen, „vorbehaltlich der Genehmigung des Königs“ eine Landwehr von 20.000 Mann zuzüglich 10.000 Mann Reserve zu errichten, zu der sämtliche Männer zwischen 18 und 45 Jahren, die nicht dem stehenden Heer angehörten, dienstpflichtig waren. Über die tatsächliche Dienstleistung entschied das Los, allerdings war die Stellvertretung gestattet459. In der Verordnung des Königs vom 17. März wurde festgelegt, dass die Landwehr eine Formation neben dem stehenden Heer bilden und in den Provinzen und Kreisen unter der Leitung von vier Militärgouverneuren aufgestellt werden sollte. Die Offiziere dieser Einheiten wurden gewählt, nur in den höheren Dienstgraden war diese Designierung unverbindlich. Auf diese Weise konnte jeder gebildete Bürger in den Offiziersrang aufsteigen, der dem des stehenden Heeres theoretisch gleichgestellt war. Allerdings 455 456 457 458 459

Händel, 60. Wohlfeil, 126 f.; Händel, 59. Stübig, 45; Händel, 60. Wohlfeil, 127. Händel, 61.

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setzte sich das Offizierskorps der Landwehr zum großen Teil aus ehemaligen Heeresoffizieren zusammen460. Die Formationen der Landwehr sollten sich aus Freiwilligen zusammensetzen, allerdings war vorgesehen, dass jeder Mann zwischen dem 17. und 40. Lebensjahr, der nicht im stehenden Heer oder einem Jägerdetachement Dienst tat, landwehrpflichtig war. Auch hier galt das Prinzip der Allgemeinen Wehrpflicht, zumal im Unterschied zu der ostpreußischen Gestaltung die Stellvertretung unzulässig war. Konkretisiert wurde die Dienstverpflichtung aber auch hier durch das Los. Die Ausnahmen wurden, wie schon bei der Dienstverpflichtung für das stehende Heer, auf kleine Gruppen beschränkt461. Als drittes Element kam schließlich der Landsturm hinzu, der für den Notfall als irreguläre Streitmacht, man könnte sagen eine Art Guerilla462, vorgesehen war. Nach dem Landsturmedikt vom 21. April 1813 war nämlich jeder Staatsbürger vom 15. bis zum 60. Lebensjahr, der nicht im Heer oder der Landwehr Dienst tat, verpflichtet, sich mit allen Mitteln und Waffen – selbst mit Heugabeln und Sensen – dem eindringenden Feind zu widersetzen463. Damit war die Idee vom „Volk in Waffen“ vollendet. Das Landsturmedikt lehnte sich inhaltlich am stärksten an das Dekret über die levée en masse an464. Dieses schon damals allen Kriegsregeln widersprechende Edikt kam aber nicht zur Anwendung. Es erinnerte zu sehr an Gedanken aus dem revolutionären Frankreich und widersprach auch völlig der Mentalität der preußischen Bevölkerung, für die jeder aus dem Hinterhalt kämpfende Zivilist genauso verächtlich war wie der Spion465. Von dieser Extravaganz abgesehen versuchten Scharnhorst und seine Unterstützer in der preußischen Regierung jedoch, die schon bestehenden Einrichtungen (das stehende Heer) mit den angestrebten Neuerungen (Wehrpflicht und Aufbau einer Militärreserve) zu verbinden. Sie waren dabei davon überzeugt, das Vorhandene zu vollenden, nicht aber etwas Neues zu schaffen466.

460

Wohlfeil, 127; Händel, 61. Wohlfeil, 128. 462 Dieser Begriff stammt aus dem spanischen Unabhängigkeitskrieg, vgl. dazu die instruktive Schilderung bei Best, 168 ff. 463 Wohlfeil, 128; vgl. auch Händel, 61 und 75 für einzelne Bestimmungen. 464 Händel, 74. 465 Vgl. Wohlfeil, 128; Regling, 196 f. 466 Wohlfeil, 117. 461

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(2) Das Boyensche Wehrgesetz vom 3. September 1814 (a) Ausweitung der Wehrpflicht auf Friedenszeiten Nachdem Napoleon militärisch besiegt war, hob der König noch von Paris aus am 27. Mai 1814 die Verordnung vom 9. Februar des Vorjahres auf und setzte das alte Kantonreglement (mit allen zuvor bekannten Exemtionen) wieder in Kraft. Wie schon am Beispiel des Landsturms wird auch hier das Festhalten des Königs an den alten Strukturen deutlich und ebenso, dass die Allgemeine Wehrpflicht und die Volksbewaffnung nur als Ausnahmefall im Zuge eines Krieges – und hier besonders: des Befreiungskrieges – vorgesehen war. Hinzu kam, dass die Wehrpflicht trotz aller Bestrebungen der Reformer, mit ihr die Bevölkerung für die Anliegen des Staates in den Dienst zu nehmen, weiterhin in breiten Kreisen auf Ablehnung stieß467. Dennoch gelang es dem Anfang Juni 1814 zum Kriegsminister ernannten Hermann von Boyen, nicht nur ein Festhalten des preußischen Staates an der Allgemeinen Wehrpflicht zu erreichen, sondern diese vielmehr zu einer nun regulären Einrichtung auch in Zeiten äußeren Friedens (wie nach 1814) aufzuwerten468. Nach dem „Gesetz über die Verpflichtung zum Kriegsdienste“ wurden die Streitkräfte Preußens wie folgt gegliedert469: Zunächst das stehende Heer, das im Kriegsfall zum sofortigen Einsatz kam und nach dem Gesetzeswortlaut die „Haupt-Bildungsschule der ganzen Nation für den Krieg“ darstellen sollte. Dieses sollte zum einen Teil aus Freiwilligen, zum anderen Teil aus Wehrpflichtigen im Alter von 20 bis 25 Jahren bestehen. Die fünfjährige Dienstzeit war drei Jahre lang aktiv zu absolvieren und danach zwei Jahre lang in der Reserve. Eine Ausnahmeregelung fand sich hier für „die gebildeten Stände“, auf dieses Institut des „Einjährig-Freiwilligen“ wird gleich noch eingegangen. Zweite Gliederung war die Landwehr des ersten Aufgebots. Diese war im Kriegsfall für die Unterstützung des stehenden Heeres bestimmt. Ihr gehörten alle jungen Männer zwischen 20 und 25 Jahren an, die nicht im stehenden Heer dienten, daneben die Bürger, die in Jäger- und Schützenkorps ausgebildet worden waren, sowie die gedienten Mannschaften vom 26. bis zum vollendeten 32. Lebensjahr. Dritte Gliederung war die Landwehr des zweiten Aufgebots. Hier dienten diejenigen, die aus dem stehenden Heer und aus der Landwehr des ersten 467 468 469

Wohlfeil, 128; vgl. auch Messerschmidt, 61 ff. Vgl. Händel, 62 und Messerschmidt in S+F 1995, 91 f. Zum Folgenden vgl. Stübig, 46 f. und Händel, 62 f.

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Aufgebots ausgeschieden waren, sowie alle Waffenfähigen bis zum 39. Lebensjahr. Die vierte und letzte Gliederung bildete der Landsturm, der nur bei einer feindlichen Invasion zusammentrat. Er bestand aus allen Männern bis zum 50. Lebensjahr, die weder im stehenden Heer noch in der Landwehr gedient hatten, aus Männern, die aus der Landwehr ausgeschieden waren sowie aus „allen rüstigen Jünglingen“ vom 17. Lebensjahr an. Stellvertretung und Exemtionen wurden nicht zugelassen. Damit unterlagen alle wehrfähigen Männer von 17 bis 50 Jahren der Wehrpflicht, sowohl im Krieg als auch im Frieden. (b) Das Institut der Einjährig-Freiwilligen Bevor die Auswirkungen des Wehrgesetzes näher beleuchtet werden, soll noch ein Blick auf das schon oben angedeutete Institut der Einjährig-Freiwilligen geworfen werden, das im Wehrgesetz vom 3. September 1814 erstmals auftauchte. Für „die gebildeten Stände“ wurde in § 7 des Gesetzes eine Ausnahmeregelung vorgesehen, wonach sich die Angehörige dieser Bevölkerungsgruppe freiwillig in Jäger- und Schützenkorps einreihen lassen konnten und nicht drei Jahre lang aktiv Dienst tun mussten. Nach einjähriger Dienstzeit hatten sie nämlich Anrecht auf zweijährige Beurlaubung zur Fortsetzung des Berufs470. Danach traten sie in die Landwehr über und hatten dort, nach Maßgabe ihrer Fähigkeiten und Verhältnisse, die ersten Ansprüche auf Offiziersstellen471. Offizielle Begründung dieser Einrichtung war, dass die Abkürzung der Dienstzeit für die gebildete Jugend aufgrund ihrer höherentwickelten Intelligenz und Auffassungsgabe gerechtfertigt sei. Noch in einer Instruktion aus dem Jahr 1816 ist davon die Rede, das Gesetz verfolge den Zweck, „jungen Leuten aus den gebildeten Ständen die sich den Wissenschaften und einer höheren Ausbildung widmen, eine zweckmäßige Vereinigung ihres Studiums mit ihrer zu lösenden Verpflichtung zum aktiven Militärdienst möglich zu machen“472. Die eigentlichen Motive sind aber auf einer anderen Ebene zu sehen. Zum einen bestand ein militärisches Bedürfnis: Das Institut der EinjährigFreiwilligen hatte den Zweck, wie man bereits an dem Anspruch der Ein470 471 472

Messerschmidt, 87. Händel, 63. Vgl. Messerschmidt, 87 f.

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jährig-Freiwilligen auf Zugang zu Offiziersstellen der Landwehr erkennt, gerade diese Formation mit Offizieren auszustatten, die – wenn auch eine kurze Zeit – durch das stehende Heer gegangen waren473. Zum anderen steht diese Einrichtung in der Tradition der früheren Versuche Scharnhorsts (der inzwischen verstorben war), eine Verbindung zwischen Bürgertum und Armee zu schaffen, die bislang nichts miteinander zu tun haben wollten. So war etwa im Immediatbericht vom 5. Februar 1810, davon die Rede, dass Besitz und Bildung dazu führen sollten, dass eine kürzere Rekrutenzeit zu absolvieren war474. Das Bürgertum sollte also auf diese Weise mit der Wehrpflicht in Friedenszeiten, der es noch immer kritisch gegenüber stand, ausgesöhnt werden. Damit war keine Ausnahme von der Dienstpflicht dekretiert, aber dennoch ein Privileg, das Angehörigen des Bürgertums gegenüber Mittel- und Unterschichten zukam und damit die Allgemeinheit der Wehrpflicht unterminierte475. Nicht übersehen werden darf auch, dass die Differenzierung allein nach Bildung vordergründig ist. Zum einen erwies sich der wenig konkrete Begriff „Bildung“ als Einfallstor für weitere Unsicherheiten und Zugeständnisse bei der praktischen Anwendung dieses Gesetzes. Weiterhin musste sich schon nach dem Wortlaut des § 7 der Freiwillige selbst bekleiden und bewaffnen können, es war also ein direkter Bezug zur persönlichen Wirtschaftskraft hergestellt. Schließlich hingen in der damaligen Gesellschaftsordnung Bildung und Besitz sehr eng zusammen476. Deshalb ist die Konzeption des Einjährig-Freiwilligen als Form der sozialen Bestechung charakterisiert worden, um die Wehrpflicht akzeptabel zu machen477. (c) Die Kritik an der Wehrpflicht Die Kritik an der Wehrpflicht beschränkte sich allerdings nicht allein auf die Einjährig-Freiwilligen, wobei sich anfangs interessanterweise die führenden Militärs gegen diese Einrichtung wehrten. 1818 erklärte der General von Markwitz: „So wie man 1813 den freiwilligen Jägern zu große Vorteile zugestanden hatte, so geschah es hier mit denen, welchen erlaubt war, um ihrem Studium nachgehen zu können, ihre Dienstzeit mit einem Jahr abzulösen. Der Zeitgeist setzte einen zu großen Wert auf eine sogenannte wissenschaftliche Bildung. Man erkannte noch 473 474 475 476 477

Ebd., vgl. zudem Händel, 79 m. w. N. Stübig, 48; vgl. auch Wohlfeil, 120, 125. Vgl. Händel, 79 sowie Messerschmidt, 88. Vgl. Messerschmidt, 88. Messerschmidt in S+F 1995, 93.

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nicht, daß die wirklich brave und tüchtige Gesinnung, auf welcher das Heil der Völker beruht, nicht besteht in vielem Erlernten, sondern in jeder Gewöhnung, immer recht und ehrliebend zu handeln . . .“.

Doch stand der Adel allgemein der Wehrpflicht weiterhin ablehnend gegenüber, man befürchtete zum einen, dass sie mit dem monarchischen Prinzip nicht vereinbar sei478. In einer Denkschrift hieß es: „Eine Nation bewaffnen, heißt den Widerstand und Aufruhr organisieren und erleichtern.“479 Weiterhin wehrte sich der frühere reichsunmittelbare Adel gegen die Dienstpflicht „aus uralter angestammter Sitte, Freiheit und Recht“ und erreichte damit im Jahr 1815 eine Befreiung seiner Angehörigen von der Wehrpflicht, was allerdings maßgeblich durch eine entsprechende Bestimmung in Artikel 14 der Deutschen Bundesakte gefördert wurde480. Schließlich standen die – adligen – Offiziere des stehenden Heeres vor allen Dingen der Einrichtung der Landwehr kritisch gegenüber, die sie einerseits als unzureichend ausgebildet einschätzten, andererseits für politisch unzuverlässig hielten481. Hier lag auch der Grund für die politischen Auseinandersetzungen am Ende der Reformzeit. Trotz der Versuche, das Bürgertum für die Wehrpflicht zu gewinnen, wandten sich dessen Angehörige ebenfalls dagegen. Rektor und Senat der Universität Breslau erklärten in einer Eingabe an das Kriegsministerium vom Dezember 1817, die Wehrpflicht sei „nicht minder tauglich das Vaterland zu verderben als zu erretten!“482 Sie forderten die Befreiung von Studenten in Friedenszeiten483. Kaufmannskreise bedrängten den Staatskanzler mit der Warnung, die Ausnahmslosigkeit der Verpflichtung werde die Zivilisation zum Stillstand bringen und den Kredit unhaltbar erschüttern484. (d) Schwierigkeiten in der praktischen Umsetzung Etwas überraschend ist bei diesen Reaktionen, dass sie nicht auf Probleme beim Vollzug der Wehrpflicht abstellten, die schon bald nach Inkrafttreten des Wehrgesetzes zu Tage traten und das Prinzip der Allgemeinheit und Gleichheit der Wehrpflicht nachhaltig zu diskreditieren drohten. Das lag zum einen an finanziellen Zwängen – die Staatskasse war von den Kriegen der Jahre zuvor immer noch in Mitleidenschaft gezogen – wie 478 479 480 481 482 483 484

Messerschmidt in S+F 1995, 93. Händel, 84. Vgl. Händel, 78, m. w. N. Stübig, 48. Huber, 154 und Messerschmidt, 62. Händel, 78. Messerschmidt, 62.

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auch an außenpolitischen Rücksichtnahmen (im Wiener Kongress musste sich Preußen das Wohlwollen der stärkeren Nachbarn, Russland und Österreich, erhalten)485. Für eine entsprechende Elastizität war bereits im Wehrgesetz selbst vorgesorgt, denn in § 3 hieß es, die Stärke des stehenden Heeres und der Landwehr solle sich „nach den jedesmaligen Staatsverhältnissen“ richten. Boyen hatte eine Friedensstärke der stehenden Armee von 144.000 Mann errechnet, das entsprach fast 1,5% der preußischen Bevölkerung486. Die Friedensstärke des stehenden Heeres belief sich jedoch auf 127.000 Mann und stagnierte dort bis nach 1850487. Der jährliche Ersatzbedarf betrug knapp 30.000 Mann, wobei die Zahl der Wehrpflichtigen bei etwa 80.000 lag, von denen allerdings 40% untauglich gemustert wurden488. Allerdings verblieben so immer noch rund 20.000 Mann, die nicht zum stehenden Heer eingezogen wurden, sondern gleich in die Landwehr übertraten. Für eine Erhöhung des Wehretats fehlte das Geld, für eine andere Lösung, etwa im Rahmen eines Milizsystems, wie es vor allem Liberalen vorschwebte, fand sich keine Unterstützung des Königs, der am stehenden Heer festhielt489. Hinzu kam nun noch das Bevölkerungswachstum, es standen immer mehr Männer im wehrfähigen Alter zur Verfügung, was die Zahl der Ungedienten weiter nach oben trieb. Die Folge war zunächst eine Herabsetzung der aktiven Dienstzeit auf zwei Jahre und, im Jahr 1817, eine Ersatzinstruktion über die Auswahl zum Militärdienst490. Diese sah vor, dass die Wehrpflichtigen nach Jahresklassen ausgehoben wurde. Die jüngere Jahresklasse wurde dabei vor der älteren herangezogen, innerhalb der Jahrgangsklasse hingegen der Ältere vor dem Jüngeren. Statt dieser Methode, welche die später im Jahr Geborenen bevorzugte, ein Losverfahren einzuführen, wurde von Boyen abgelehnt: Um die Erfüllung der Wehrpflicht könne man nicht losen491. (3) Das Ende der Reformzeit Die politische Debatte in den Jahren nach dem Ende der Befreiungskriege war vom Dualismus von Linie und Landwehr bestimmt. Die Selbständigkeit der Landwehr gegenüber der stehenden Armee war sowohl dem 485 486 487 488 489 490 491

Stübig, 49; Messerschmidt, 60 f. Messerschmidt, 61; Stübig, 49. Stübig, 49. Händel, 82. Vgl. ebd. Händel, 83. Stübig, 49.

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König als auch dem Großteil des Offizierskorps ein Dorn im Auge, letzteren, da sie deren militärischen Nutzen bezweifelten492. Boyen versuchte demgegenüber mit allem Nachdruck, den selbständigen Charakter der Landwehr gegenüber dem stehenden Heer zu bewahren. Er erinnerte dazu auch an die ungünstige Gliederung der Armee im Jahr 1806, die zur Niederlage gegen das Massenheer Napoleons geführt hatte493. Gegenüber den führenden Militärs und wieder zunehmend einflussreichen reaktionären Politikern aus den Kreisen des Adels konnte er sich aber am Ende nicht beim König durchsetzen: Anfang Dezember 1819 befahl der König die teilweise Verschmelzung von Linie und Landwehr, wodurch deren charakteristische Merkmale verloren gingen; sie wurde zu einer Gliederung des stehenden Heeres494. Am 22. Dezember 1819 trat er daher von seinem Amt als preußischer Kriegsminister zurück. Dieses Datum gilt als das Ende der Reformzeit495. b) Restaurationszeit und Reichseinigung Mit der teilweise Eingliederung der Landwehr in das stehende Heer war in der Militärpolitik die Zeit der Restauration eingeleitet. Diese Entwicklungen müssen auch vor dem Hintergrund der Neuordnung Europas auf dem Wiener Kongress gesehen werden; besonders der restaurativen Politik Metternichs, die weit über die Grenzen Österreichs hinaus Wirkung entfaltete (etwa in Form der Karlsbader Beschlüsse vom Spätsommer 1819). Es zeigte sich nun mit aller Deutlichkeit, dass die konservativen Kräfte in Staat und Gesellschaft während der Reformjahre nur in den Hintergrund gedrängt, aber nicht ausgeschaltet waren. Sie gewannen jetzt zunehmend Einfluss auf den König. aa) Der Niedergang der Landwehr Die Landwehr stand nun unter der Kontrolle von Offizieren der regulären Armee, war allerdings nominell noch eine selbständige Gliederung. Das erschien Adligen, die nach wie vor den Großteil des hohen Offizierkorps stellten, verdächtig. Im Zuge der Heeresreform Roons im Jahr 1860, die in erster Linie eine Erhöhung der Stärke des stehenden Heeres mit sich brachte (wodurch das starke Bevölkerungswachstum nachvollzogen wurde)496, wurde sie darum vollständig in die reguläre Armee eingegliedert 492 493 494 495

Ders., 51; Messerschmidt, 64. Händel, 84; Messerschmidt, 64. Händel, 84. Wohlfeil, 107.

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und hörte damit als eigenständige Gliederung der Streitkräfte zu bestehen auf. Der Landsturm existierte zu dieser Zeit nur noch auf dem Papier, wenngleich er noch bis in den Ersten Weltkrieg hinein in der Deutschen Wehrordnung vorgesehen war497! Wie oben schon ausgeführt, wurde schon in den ersten Vorschlägen zur Heeresreform versucht, die Kluft zwischen dem Bürgertum und den Streitkräften durch Zugeständnisse und Vergünstigungen zu erreichen. Dies mündete schließlich im Institut des Einjährig-Freiwilligen. Dieses Privileg begann zunächst auf das Schulwesen zurückzuwirken; vielen Familien ging es nur darum, ihren Söhnen das begehrte Zertifikat zu verschaffen, weshalb sie auf zur Erreichung dieses Ziels geeignete Schulen geschickt wurden. Man wurde „militaristisch“, weil man so einerseits nur für ein Jahr aus dem Beruf oder der Berufsausbildung herausgerissen wurde, andererseits im Militär selbst bessere Chancen bekam498. Von weitreichender Auswirkung waren aber noch die Auswirkungen, die die Kriege zwischen 1860 und 1871 auf die Einstellung des Bürgertums gegenüber dem Militär hatten. Politisch zeigte sich nun, dass das Militär als das Mittel erschien, die nationale Frage zu lösen. Die alte, skeptische Einstellungen des liberalen Lagers gegenüber dem Militär wich nun, ebenso wie Forderungen nach einer Fortentwicklung der Verfassung und mehr staatsbürgerlicher Mitbestimmung, zugunsten der Verwirklichung der nationalen Einheit zurück499. Unmittelbar nach der Reichsgründung wurde zudem mit dem Reserveoffizier ein neues Institut geschaffen, das eng mit der Einrichtung des Einjährig-Freiwilligen verbunden war und gleichsam den ideologischen Ausgleich zwischen Bürgertum und Militärmonarchie schaffte. In der Heerordnung vom 28. September 1875 wurde dies ausdrücklich festgeschrieben. Grund für diese Änderung war, dass der Adel allein längst nicht mehr zur Besetzung aller Offiziersstellen in der Lage war500. Bestand das Offizierskorps im Jahr 1885 noch zu 44,1% aus Adligen, so waren es 1913 nur noch knapp 30%501. Für die Ernennung zum Reserveoffizier war es aber – auch nach der Heeresordnung von 1875 – nötig, dass der Anwärter durch die aktiven Offiziere des jeweiligen Regiments gewählt werden musste502. Infolgedessen 496

Vgl. dazu Stübig, 52. Best, 210; zur Rechtslage nach 1871 Messerschmidt, 86 f. 498 Messerschmidt in S+F 1995, 93; zu den Auswirkungen im Schulwesen Messerschmidt, 89 ff. 499 Messerschmidt in S+F 1995, 93; vgl. dazu auch Best, 304. 500 Messerschmidt, 103. 501 Förster, 59. 502 Stübig, 53; Messerschmidt, 102. 497

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lag es für den bürgerlichen Soldaten nahe, sich den Gepflogenheiten, die in seinem Regiment herrschten, möglichst uneingeschränkt anzupassen503. Eine dritte Entwicklung ist damit eng verbunden: Diese Anpassung fand nämlich ihre Entsprechung in einer Faszination, die der preußische Militärund Beamtenstaat auf das Bürgertum auszuüben begann. Status-Gewinn war in Preußen und Deutschland in erster Linie in der Armee erreichbar504. Die Beförderung zum Leutnant der Reserve war eine wesentliche Voraussetzung für das gesellschaftliche Ansehen und den beruflichen Erfolg. Das kam unter anderem dadurch zum Ausdruck, dass er durch seinen Dienstgrad den Anspruch auf den Titel „Hochwohlgeboren“ hatte, der sonst dem Adligen vorbehalten war505. bb) Stellenwert der Wehrpflicht Unverändert blieb bei all dem die Allgemeine Wehrpflicht – auch mit allen Unzulänglichkeiten, es wurden auch weiterhin bei weitem nicht alle verfügbaren Rekruten eingezogen. Hatten aber die Reformer um Scharnhorst mit der Einführung der Wehrpflicht noch den Gedanken der Volksbewaffnung zur Verteidigung und damit die Nationalisierung der Streitkräfte beabsichtigt, so nahm die Entwicklung nun einen anderen Lauf. Zum einen hatte Preußen seit 1815 keinen Verteidigungskrieg mehr zu führen. Die Kriege gegen Dänemark, Österreich und schließlich Frankreich wurden auch von hohen Militärs selbst durchaus nicht als Verteidigungskriege eingestuft506. Von der ursprünglichen Konzeption der Wehrpflichtarmee als Defensivinstrument ausgehend war man also bei einem ausgesprochenen Offensivcharakter angekommen. Die Armee blieb, wie schon im Wehrgesetz von 1814 festgelegt, die „Hauptbildungsschule der Nation“. Allerdings nicht im Scharnhorstschen Sinne: Wer dort diente, war der Indoktrination durch Offiziere und Unteroffiziere ausgesetzt, die sich keineswegs reformerischem und schon gar nicht liberal-bürgerlichem Gedankengut verpflichtet sahen, sondern vielmehr ständisch-monarchischen Vorstellungen, die in ihren Ursprüngen auf die Zeit vor den napoleonischen Kriegen zurückzuführen waren. Zudem war Preußen nach wie vor agrarisch geprägt. Die adligen Großgrundbesitzer („Junker“) übten trotz der Veränderungen, die durch die Reformen geschaffen wurden, weiterhin maßgeblichen sozialen und politischen Einfluss aus 503 504 505 506

Stübig, 53. Messerschmidt, 103. Stübig, 53. Vgl. Opitz, 21.

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und besetzten auch weitgehend militärische Schlüsselstellungen507. Das Bürgertum wirkte hier, wie gesehen, nicht als Keimzelle einer Veränderung, vielmehr passte es sich diesen Vorstellungen an. Wie sehr die Wehrpflicht sich von den Gedanken der Reformer entfernt hatte, zeigte sich während der Jahre 1848 und 1849. In den Regimentern, die 1849 die Parlamente räumten, dienten Wehrpflichtige. Die Armee wurde nun auch zu einem Instrument des innenpolitischen Kampfes. Sie sollte ein Bollwerk gegen jeglichen Veränderungsdruck, gegen Parlamentarismus, radikalen Liberalismus und – nach 1871 – auch gegen die Sozialdemokratie sein508. Der Generalmajor von Griesheim aus dem preußischen Kriegsministerium verfasste 1848 eine Flugschrift mit dem Titel „Gegen Demokraten helfen nur Soldaten“, in der er unter dem Eindruck der Niederschlagung der Pariser Junirevolution den Einsatz der Streitkräften gegen die Märzbewegung in Preußen, insbesondere im von revolutionären Unruhen geschüttelten Berlin, forderte, was König Friedrich Wilhelm IV. nach längerem Zögern bewilligte509. Unter diesen Auspizien kam es durch die Wehrpflicht nicht etwa, wie es der Kreis der Reformer um Scharnhorst erdacht hatte, zu einer Öffnung des Militärs zur Gesellschaft hin. Vielmehr öffnete sich die Gesellschaft zum Militär und wurde dadurch selbst militarisiert510. Preußen erschien somit wieder, wie schon im 18. Jahrhundert, als eine Armee mit einem Staat und nicht als ein Staat mit einer Armee. Militärs waren auf der einen Seite nicht nur überall präsent. In Städten wie Köln und Berlin kamen auf einen dort stationierten Soldaten gerade einmal 22 bzw. 25 Einwohner. Militärisches Denken dominierte auch Staat und Verwaltung. Wenn Militärbehörden dies aufgrund der Umstände für erforderlich hielten, hatten ihre Entscheidungen Vorrang gegenüber denen der Zivilverwaltung. Dann aber war das Militär auch wieder ein Staat im Staate, denn seine Angehörigen unterlagen eigenem Militärrecht, das von dem normalen Recht unabhängig war511. c) Deutsches Kaiserreich 1871–1918 Nach der Gründung des Kaiserreiches 1871 änderte sich an den Grundlagen der Heeresstruktur in Preußen nichts. Stattdessen wurde dieses System nun zu einem Vorbild für die Teilstaaten und mithin zur Grundlage der Kaiserlichen Armee. So wurde etwa die Einrichtung des Einjährig-Freiwil507 508 509 510 511

Vgl. Best, 210. Förster, 58; vgl. dazu auch Best, 212. Best, 283; vgl. auch Messerschmidt in S+F 1995, 94. Vgl. Messerschmidt in S+F 1995, 96; Opitz, 24; vgl. auch Stübig, 53. Vgl. Best, 211.

III. Von der Französischen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg

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ligen in mehreren anderen Staaten übernommen und im Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874 und der Deutschen Wehrordnung vom 28. September 1875 für das gesamte Reichsgebiet festgelegt. Nur in Bayern musste wegen eines anderen Schulsystems eine Sonderlösung festgesetzt werden512. aa) Die Haltung des Militärs gegenüber der Sozialdemokratie Die anti-liberale und anti-demokratische Haltung des Militärs dehnte sich in der Folgezeit aber auch auf die Sozialdemokratie aus. Die SPD hatte im Reichstag den Militäretat abgelehnt und sich damit in den Augen konservativer und nationaler (durchaus auch national-liberaler) Kreise unmöglich gemacht. Ein solches Abstimmungsverhalten galt nicht nur als unschicklich, es war schlechthin diskreditierend für die Sozialdemokraten, die sich von nun an mit dem Stigma der „vaterlandslosen Gesellen“ auseinanderzusetzen hatten513. Auch wenn die Sozialistengesetze nach der Entmachtung Bismarcks 1890 nicht weiter verlängert wurden, setzte sich in den Streitkräften die Diskriminierung von Sozialdemokraten fort. Die Berechtigung zum EinjährigFreiwilligen wurde ihnen seit 1895 nicht mehr zuerkannt514. Hinzu kam, dass die Militärführung die Rekrutierung so steuerte, dass neue Soldaten vorwiegend in ländlichen, agrarisch strukturierten Gebieten ausgehoben wurden. So kamen z. B. 1911 64,1% aller Rekruten aus ländlichen Bezirken, obwohl nur 42,5% der Bevölkerung auf dem Lande lebten: 22,3% stammten aus Kleinstädten, während nur sieben Prozent aus mittelgroßen und sechs Prozent aus Großstädten kamen515. Überzählige Rekruten wurden einfach als untauglich ausgemustert, wobei dies primär im urbanen Arbeitermilieu geschah516. Der Kriegsminister von Einem räumte 1904 im Reichstag zwar ein, dass die deutschen Arbeiter hervorragende Soldaten seien. Doch „die Gesinnung macht den Soldaten“ und „. . . mir ist ein königstreuer und auf religiöser Grundlage fußender Soldat, wenn er auch ein paar Ringe weniger schießt, lieber als ein Sozialdemokrat.“517 Wer dennoch zur Armee eingezogen wurde und im Verdacht stand, Sozialdemokrat zu sein, wurde mit Schikanen wie Quartierrevisionen, Post512

Messerschmidt, 91. Messerschmidt in S+F 1995, 93; vgl. zur damaligen politischen Situation im Reichstag Förster, 65. 514 Messerschmidt in S+F 1995, 93. 515 Opitz, 23; Messerschmidt in S+F 1995, 95. 516 Förster, 60. 517 Zit. ebd. 513

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

kontrollen und Strafversetzungen belegt518. Hinzu traten ständige Indoktrination im Dienst durch „patriotischen Unterricht“ sowie ein Verbot politischer Diskussionen im Dienst. Aussichten auf eine militärische Karriere hatten diese Personen, sollten sie überhaupt Neigung dazu verspürt haben, ohnehin nicht. bb) Kräftemessen zwischen politischer und militärischer Führung Mit dem Heraufziehen des Ersten Weltkriegs änderte sich die Einstellung der Militärführung zur Rekrutierung aber. Hatte der Generalstabschef von Moltke noch 1890 vor einem Krieg gewarnt, der ganz Europa in Brand stecken könne und an dessen Ende es keinen Sieger geben würde (auch Moltke fürchtete aber, dass eine vollständigere Rekrutierung der inneren Homogenität und Zuverlässigkeit der Armee abträglich sei), so forderte sein Nachfolger von Schlieffen im Jahr 1906 die vollständige Durchführung der allgemeinen Wehrpflicht519. Damit drangen aber weder er noch sein Nachfolger, der jüngere Moltke, durch, obgleich 1912 und 1914 eine Erhöhung der Friedensstärke von fast 160.000 erreicht wurde520. Hier traten allerdings konservative Kräfte im Kriegsministerium sowie im Umfeld des Kaisers nochmals auf die Bremse – sie gerieten nun allerdings zunehmend in den Gegensatz zu bürgerlichen Kräften im Reichstag521. Dessen Rolle in der Militärpolitik war durch die Ausübung des Budgetrechts seit 1890 kontinuierlich größer geworden. In diesem Jahr musste sogar der Kriegsminister zurücktreten, nachdem er im Reichstag mit dem Versuch gescheitert war, die schrittweise vollständige Durchführung der Wehrpflicht durchzusetzen522. Dies führte jedoch, ähnlich wie im revolutionären Frankreich, nun zu einer Verschärfung der Aufrüstungspolitik, was hauptsächlich auf nationalliberale und dem Wehrverein nahestehende Politiker zurückgeht. Diese bürgerlichen Militaristen – zunächst um die materielle Aufrüstung bemüht – traten nach 1910 so vehement für die volle Durchführung der Wehrpflicht ein, um das dadurch gewonnene militärische Potential für die Aggression nach außen nützen zu können523.

518 519 520 521 522 523

Opitz, 23. Vgl. Förster, 62 f. Vgl. ders., 68. Vgl. ders., 67 f. Förster, 66. Ders., 67 und 70.

III. Von der Französischen Revolution bis zum Ersten Weltkrieg

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d) Ergebnis Die Entwicklung der Wehrpflicht in Preußen begann im Zeichen eines politischen und sozialen Erneuerungsprozesses nach verheerenden militärischen Niederlagen und dem drohenden Absturz in die außenpolitische Bedeutungslosigkeit. Sie sollte die Untertanen des preußischen Königs mit den staatlichen und insbesondere militärischen Interessen in Berührung bringen und enger verbinden. Im Hintergrund stand jedoch stets das Bedürfnis, möglichst schnell und unter möglichst geringem finanziellen Aufwand eine möglichst große Streitmacht aufbieten zu können. Diese Prämisse Kestnbaums findet also wiederum eine Bestätigung. In dieser Hinsicht waren sich die preußische Wehrpflicht und die levée en masse also sehr ähnlich. Doch spätestens nach 1819 traten die Unterschiede sehr prononciert hervor. Das Militär blieb ein Instrument des absolut und bis 1849 ohne Verfassung herrschenden Königs; eine wie auch immer geartete Demokratisierung der Streitkräfte wurde nicht gefördert, vielmehr gefürchtet und bekämpft. Die Reichweite der Wehrpflicht hingegen, darunter ist die Ausschöpfung des Kontingents an verfügbaren Dienstpflichtigen zu verstehen, wurde bis zum Ausbruch des Ersten Weltkrieges kontinuierlich verbessert. Die Wehrpflicht wurde in Preußen so nicht zu einem Ausdruck staatsbürgerlicher Emanzipation oder gar demokratischer Entwicklungen, sondern einer umfassenden Militarisierung von Gesellschaft und Politik im Zeichen eines ständischen Obrigkeitsstaates. Somit scheitert die zweite Prämisse Kestnbaums auch im Falle Preußens.

6. Fazit Die Entwicklung der Wehrpflicht von der levée en masse bis zum Ausbruch des Ersten Weltkriegs, die in diesem Kapitel exemplarisch anhand der Vorgänge in vier Ländern dargestellt worden ist, weist eine Reihe von Ähnlichkeiten, allerdings auch deutliche Unterschiede auf. Allen Länder griffen auf die Wehrpflicht zurück, weil sie diese Einrichtung als effektives und effizientes Rekrutierungsinstrument ansahen (als was sie sich letzten Endes ja auch erwies). Deutlich wird dabei zugleich, dass genau diese Motivation praktisch nirgends in den Vordergrund der öffentlichen Erörterungen gestellt wurde, vielleicht einmal abgesehen vom Dekret zur levée en masse. Hier wurden Motive wie die Pflichtengleichheit aller Staatsbürger in den Vordergrund gestellt, ferner lebenspraktische Erwägungen, wie körperliche Ertüchtigung oder die Entstehung von Bürgersinn.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

Wenn Kestnbaum der Auffassung ist, dass die Wehrpflicht seit dem Beginn des 20. Jahrhunderts anderen Zwecken diene als Massenarmeen aufzustellen und als Beispiel hierfür die britische Mobilmachung zwischen 1914 und 1916 erwähnt524, so kann dieser Einschätzung nicht gefolgt werden. Ihm ist nämlich entgegenzuhalten, dass andere kriegführende Staaten sich sehr wohl und – in den Äußerungen maßgeblicher Politiker und Militärs – ausdrücklich auf die Wehrpflicht als Instrument der Massenrekrutierung stützten, dass weiterhin diese Mobilisierung in Großbritannien – wie gesehen – unter Sonderbedingungen zustande kam, die nicht ohne Weiteres auf andere Länder übertragen werden können und dass schließlich auch Großbritannien auf die Wehrpflicht zurückgreifen musste, als die Einreihung von Freiwilligen zu wenige Soldaten ergab und dazu führte, dass die Rüstungsproduktion gefährdet wurde. Deutliche Unterschiede zeigen sich aber im Zeitpunkt, zu dem die Wehrpflicht eingeführt wurde. Sowohl im revolutionären Frankreich als auch in Großbritannien wie auch in den USA war die Einführung der Wehrpflicht die Reaktion des Staates auf einen drohenden oder bereits ausgebrochenen Krieg, in dem sich diese Staaten gegen eine Aggression von außen zur Wehr setzen wollten. Die Wehrpflicht war also ein Verteidigungsinstrument. In Frankreich zeigte sich zudem, dass die Wehrpflicht wieder endete, nachdem die Kriege Napoleons durch dessen Sturz ein Ende gefunden hatten. In Großbritannien gelang es der Regierung gar erst inmitten des Ersten Weltkriegs, die Wehrpflicht politisch durchzusetzen. In den USA gelang dies erst, als sich der Kriegseintritt deutlich abzeichnete. Diese klassischen Demokratien westlicher Prägung lehnten dagegen seit jeher eine Allgemeine Wehrpflicht in Friedenszeiten als einen unmäßigen Eingriff in die persönliche Freiheit des Einzelnen ab. In diesem Zusammenhang muss auch gesehen werden, dass auch in Zeiten militärischer Bedrohung ein ausgeprägtes Bewusstsein für die Pflichtengleichheit in der Bevölkerung bestand. Unregelmäßigkeiten führten leicht zu öffentlichem Protest, der sich in Unruhen entladen konnte, so etwa 1863 in den USA525. Anders hingegen Preußen: Nach der Etablierung einer europäischen Ordnung auf dem Wiener Kongress und dem anschließenden Sturz der Reformer 1819 wurde die Wehrpflicht gerade in einer Periode des Friedens eingeführt und zudem auch und gerade für Kriege beibehalten, die keine Verteidigungskriege waren. Hier zeigt sich das grundlegend andere Verständnis der Wehrpflicht gegenüber den anderen Staaten. Eine besondere Verbindung der Wehrpflicht mit demokratischem Gedankengut ist daher nicht feststellbar. 524

Förster, 138 f. Mjøset/van Holde, 44; Flynn, 11. In Frankreich führte das ebenfalls zu Unruhen, vgl. Holm, 89 f. 525

IV. Zwischenkriegszeit und Zweiter Weltkrieg

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IV. Zwischenkriegszeit und Zweiter Weltkrieg 1. Einführung Der Erste Weltkrieg führte allen vor Augen, zu welchen Verheerungen ein – maßgeblich durch die Wehrpflicht ermöglichter – Krieg zwischen Massenarmeen und ganzen militarisierten Gesellschaften führen kann. Abgesehen von den USA, die spät in den Krieg eingetreten waren, mussten die europäischen Mächte mit massiven Kriegsfolgen kämpfen. Insbesondere die hochgerüsteten und zahlenmäßig massiv aufgewachsenen Armeen mussten in relativ kurzer Zeit abgebaut werden, in Deutschland aufgrund der Bestimmungen des Versailler Vertrages, in anderen Ländern, insbesondere Frankreich und Großbritannien aufgrund der kriegsbedingt ruinierten Finanzlage526. In Großbritannien und den USA endete, wie im vorigen Abschnitt beschrieben wurde, zugleich die Wehrpflicht. Die Notsituation, die ihre Einführung erforderlich gemacht hatte, war vorüber und ihre Beibehaltung politisch nicht mehr haltbar. Zwar waren die Befürworter der Wehrpflicht nach wie vor politisch und publizistisch aktiv und auch in der Armee vertreten, jedoch führte erst der Ausbruch des Zweiten Weltkrieges dazu, dass 1939 (Großbritannien) und 1940 (USA) die Wehrpflicht jeweils wieder eingeführt wurde. In Frankreich wurde sie beibehalten, da mit Revanchegelüsten Deutschlands gerechnet wurde und zudem die erhofften Bündnisse mit den USA und Großbritannien nicht zustande kamen527. Deutschland wurde durch Art. 173 des Versailler Vertrages die Abschaffung der allgemeinen militärischen Dienstpflicht auferlegt; Art. 160 § 1 legte die Höchstgrenze der Streitkräfte auf 100.000 Mann fest, wobei diese Armee allein zur Aufrechterhaltung der Ordnung im Inneren und zum Grenzschutz verwendet werden sollte. Im Folgenden wird die Entwicklung in Frankreich und in Deutschland von 1919 bis zum Zweiten Weltkrieg näher beleuchtet.

2. Die Entwicklung in Frankreich bis 1940 Nach einem kurzen und vergeblichen Versuch, Deutschland 1923 zur Beibehaltung seiner Reparationszahlungen zu zwingen, nahm Frankreich eine hauptsächlich defensive Militärstrategie an. Der Schwerpunkt wurde 526 527

So im Ergebnis Bond, 142. Flynn, 51.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

dabei auf eine Ausnutzung von Kriegsgerät (Artillerie, Panzer, Befestigungsanlagen wie die Maginot-Linie) gelegt, im Gegensatz zur Betonung von Kampfmoral und Patriotismus im Ersten Weltkrieg528. Dadurch überließ man die Initiative in kriegerischen Auseinandersetzungen praktisch dem deutschen Militär, wie sich dann auch bei der kampflosen Besetzung des Rheinlands durch deutsche Truppen im Jahr 1936 zeigte529. Ins Zentrum der politischen Auseinandersetzung geriet nun die Länge des Wehrdienstes. Bei Kriegsende wurde sie auf drei Jahre, also die Vorkriegsgröße, festgesetzt530. Der politische Druck, die Dienstzeit deutlich zu verkürzen, blieb allerdings stark. 1923, als ein Arbeitskräftemangel drohte, wurde sie auf 18 Monate gesenkt531. Drei Jahre später wurde eine erneute Verkürzung, dieses Mal auf ein Jahr beschlossen532. Die Sozialisten forderten eine weitere Herabsetzung; die Dienstzeit sollte auf acht Monate gesenkt werden und darüber hinaus in einer Milizarmee nach Schweizer Modell abgeleistet werden533. Unabhängig davon blieb aber eine sehr lange Dienstverpflichtung (insgesamt 27 Jahre!) in verschiedenen Gliederungen der Armeereserve bestehen534. Gleichwohl gab es keine stehenden Ersatzkräfte; im Kriegsfall hätte also zuerst umständlich modernisiert werden müssen535. Zu dieser Entwicklung trat eine fortschreitende Verkleinerung der Armee. Umfasste sie im Jahr 1920 noch 640.870 Mann, so waren dies im Juli 1925 noch 419.000. Die Militärgesetze 1927 und 1928 erhöhten das Alter, in dem Wehrpflichtige eingezogen wurden, von 20 auf 21 Jahre. Im Gegenzug wurde die Zahl der Berufssoldaten auf 106.000 Mann festgesetzt. Bis 1935 änderte sich daran verhältnismäßig wenig. Die Armee umfasste 103.000 Berufssoldaten (die für die Besatzung der Festungsanlagen und die Ausbildung der Wehrpflichtigen zuständig waren) und etwa 220.000 Wehrpflichtige, die halbjährlich ausgewechselt wurden536. Der zunehmende Expansionismus Deutschlands in der zweiten Hälfte der 1930er Jahre sorgte auch in Frankreich dafür, dass die Kriegsmüdigkeit, einer – wenn auch zögernden – Wiederaufrüstung und Kriegsvorbereitung wich537. Die politische Linke hegte allerdings erheblichen Argwohn gegen 528 529 530 531 532 533 534 535 536 537

Bond, 147 und 154 f.; vgl. Mjøset/van Holde, 71. Bond, 155. Flynn, 52. Ebd. Bond, 147; Mjøset/van Holde, 70. Ebd. Vgl. Flynn, 53. Mjøset/van Holde, 70. Flynn, 52 f. Mjøset/van Holde, 73; Flynn, 54.

IV. Zwischenkriegszeit und Zweiter Weltkrieg

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die Reformpläne, die etwa – nach einer Forderung des damaligen Obersten de Gaulle – eine Entwicklung in Richtung Berufsarmee vorsahen, welche auch zur Bekämpfung innerer Unruhen eingesetzt werden sollte. Die Befürchtung war, bei Schwächung des Wehrpflichtelements könne die Armee treibende Kraft eines faschistischen Umsturzes werden, wie es der damalige Premierminister Leon Blum ausdrückte538. Zu einer nachhaltigen Entwicklung in Richtung Berufsarmee kam es bis zum Kriegsausbruch 1939 nicht, statt dessen war die politische Führung der Auffassung, ein Krieg müsse nach dem Prinzip der levée en masse geplant und geführt werden539. Dennoch konnte sich der Kriegsminister Philippe Pétain vor dem Hintergrund der zunehmenden Militarisierung Deutschlands mit seinen Anliegen, die er seit 1935 vorgetragen hatte, durchsetzen. Die Dienstzeit wurde auf zwei Jahre erhöht, das Mindestalter wieder auf 20 Jahre herabgesetzt. Im Jahr 1938 sank es sogar auf 18 Jahre540. Bei der deutschen Invasion im Mai 1940 versagte die 1938 geplante Mobilmachung. Obgleich bereits eine Million beruflich bedingter Zurückstellungen gewährt wurden, mussten weitere 550.000 Soldaten wieder entlassen werden, weil sie in kriegswichtigen Industriebetrieben als Arbeitskräfte benötigt wurden. Das Mobilisierungsschema war der Situation nicht angemessen. Die Strategie der Franzosen war darauf angelegt, die Invasionsstreitmacht an der „Maginot-Linie“ so lange aufzuhalten, dass man genügend Zeit für eine umfassende Mobilisierung aller Reservisten gehabt hätte. Statt dessen war man mit einer ganz anderen Strategie der deutschen Armee konfrontiert (nämlich dem „Blitzkrieg“) die auf diese Weise die französische Armee, die noch gar nicht zu ihrer vollen Stärke aufgewachsen war, schnell überwinden konnte541.

3. Die Entwicklung in Deutschland a) Weimarer Republik Der Versailler Vertrag erlaubte, wie bereits angesprochen, in Art. 173 höchstens eine Freiwilligenarmee in der Stärke von 100.000 Mann. Diese Regelung kam dadurch zustande, dass die Franzosen zunächst die Beibehaltung eines Wehrpflichtheeres von 200.000 Mann bei einjähriger Dienstzeit erlauben wollten, während der britischen Premierminister Lloyd George 538 539 540 541

Flynn, 54 f. Ders., 56. Ders., 55. Vgl. Flynn, 57.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

und die amerikanischen Unterhändler die Wehrpflicht als Ausdruck des preußisch-deutschen Militarismus sahen. Lloyd George erklärte, den Deutschen die Wehrpflicht weiter zu erlauben, sei „selbstmörderisch“542. Diese Position erklärt sich aus der britischen Erfahrung, wonach eine Berufsarmee demokratisch kontrolliert werden könnte, während eine Wehrpflichtarmee hier mehr Schwierigkeiten bereiten würde543. Darüber hinaus setzten die Siegermächte im Art. 177 fest, dass allen Bildungseinrichtungen und Vereinigungen die Befassung mit militärischen Dingen und auch Kontakt mit militärischen Behörden verbot. Insgesamt sollte also das öffentliche Leben in Deutschland insgesamt entmilitarisiert werden544. Dennoch enthielt die WRV in Art. 133 II einen Verweis auf die zu treffende Regelung der Wehrpflicht durch ein Reichswehrgesetz545. Für eine noch deutlichere Regelung hätte es nach dem Versailler Vertrag an der Umsetzbarkeit gefehlt546. Historisches Gemeingut ist heute, dass dieses Ziel nicht erreicht wurde und vielmehr gerade diese Abschnürung des Militärs von der Zivilgesellschaft dazu führte, dass die Reichswehr der Weimarer Republik einen Staat im Staate darstellte. Die Absicht der Siegermächte, den Militarismus in Deutschland durch ein Verbot der Wehrpflicht zu brechen, schlug ins Gegenteil um547. Die entscheidende Rolle hierfür wird dem Umstand zugeschrieben, dass keine Wehrpflicht nicht bestanden habe und dieser eine entgegenwirkende Funktion zugeschrieben. Diese These begegnet allerdings erheblichen Bedenken. Zunächst sah sich die Führung der Reichswehr deutlich in der Tradition der alten Kaiserlichen Armee. Diese war eine Wehrpflichtarmee, aber dennoch eine besondere Einrichtung, die zwar gesellschaftlich durchaus verankert war, sich aber politischer Kontrolle weitgehend entzog. Die Reichswehrführung (hier sind Namen wie von Seeckt, von Heye, von Hammerstein und Groener zu nennen) nutzte aber die massive Verringerung der Heeresstärke, um sich aus dem großen Reservoir, das die Kaiserliche Armee hervorgebracht hatte, die besten Soldaten mit dem Ziel auszusuchen, Offiziere für eine künftige – weitaus größere – Wehrpflichtarmee auszubilden548. Dabei sahen die Angehörigen der deutschen militärischen Führungsschicht die durch Versailles erzwungene Abschaffung der Wehrpflicht immer als eine Übergangserschei542 543 544 545 546 547 548

Wette, 94 f.; vgl. auch Mjøset/van Holde, 70. Mjøset/van Holde, 70. Vgl. hierzu auch Klümper in BWV 2006, 126. Wette, 95. Für Einzelheiten vgl. Klümper in BWV 2006, 126 f. Graulich in NZWehrR 2005, 177 (183). Opitz, Ursprünge und Zielsetzungen, 15. Bond, 147; Mjøset/van Holde, 72.

IV. Zwischenkriegszeit und Zweiter Weltkrieg

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nung an und unterstützten daher den sogenannten Paramilitarismus, der in der deutschen Gesellschaft der zwanziger Jahre weit verbreitet war549. Damit sind Einrichtungen wie die Freikorps, die Frontkämpferverbände oder der „Stahlhelm“ angesprochen, die in der Nachkriegszeit blühten550. Wie sehr die Personalauswahl der Reichswehr mit dem Zweck der Offiziersausbildung für eine zukünftig wiedererrichtete Wehrpflichtarmee geschah, zeigt die Situation im Jahr 1922, in dem 20.000 Soldaten im Mannschaftsdienstgrad 75.000 Unteroffizieren gegenüberstanden551. Hinzu kam, dass zur Erprobung neuer Waffentechnik geheime Übungen auf russischem Territorium veranstaltet wurden552 und so die Bestimmungen des Versailler Vertrags ihrem Sinngehalt nach umgangen werden konnten. Was die innenpolitische Szenerie anbetraf, so wusste die Regierung, dass aktuell, in der unmittelbaren Nachkriegszeit, eine vehemente Antikriegsstimmung herrschte, die für eine Beibehaltung der Wehrpflicht keinen Raum ließ553. Während der Weimarer Zeit war die Rolle der WehrpflichtBefürworter, die im 19. Jahrhundert als fortschrittlich galten, auf die Anhänger einer nationalistischen Machtpolitik übergegangen. Diese passten sich an den republikanischen Zeitgeist lediglich insoweit an, als sie in ihrer politischen Rhetorik fortan ihrerseits einen Zusammenhang von Wehrpflicht und Demokratie suggerierten. So traten einige Abgeordnete der DNVP bereits in der Weimarer Nationalversammlung für die Erhaltung der Wehrpflicht mit dem Argument ein, dass „die allgemeine Wehrpflicht das demokratischste Prinzip darstellt, was sich überhaupt denken lässt“554. b) Nach der Machtergreifung Hitlers aa) „Gesetz betreffend den Aufbau der Wehrmacht“ (16. März 1935) Die Wiedereinführung der Allgemeinen Wehrpflicht war seit Hitlers Machtergreifung keine Frage des „Ob“, sondern nur noch des „Wann“555. Schon im Dezember 1933 war die Entscheidung endgültig gefallen, am 28. Februar hatte Hitler die Wiedereinführung der Wehrpflicht der Reichs549

Wette, 100; vgl. Mjøset/van Holde, 70. Bond, 138. 551 Bond, 147. 552 Vgl. Bond, 148. 553 Wette, 98; Klümper im BWV 2006, 126 (127). 554 Wette, 100; Verhandlungen der Verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, 31. Sitzung vom 21. März 1919, S. 865 ff. 555 Salewski, 134. 550

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

wehrgeneralität grundsätzlich bekanntgegeben, die ihrerseits eine Planung vorlegte, die eine so massive Vergrößerung der Armee vorsah (21 Divisionen im Frieden und 63 Divisionen im Kriegszeit), dass sie ohne die Wehrpflicht nicht hätte umgesetzt werden können556. Nachdem 1934 mit dem Reichsarbeitsdienstgesetz eine allgemeine Verpflichtung für Männer zwischen 18 und 20 Jahren zum Arbeitsdienst eingeführt wurde, kam es – zu dieser Zeit gegen massive Bedenken der Militärführung, die diesen Schritt für außenpolitisch gefährlich hielt557 – mit dem „Gesetz betreffend den Aufbau der Wehrmacht“ vom 16. März 1935558 zur Einführung der Allgemeinen Wehrpflicht in Deutschland. Dieses Gesetz wurde mit einer sogenannten „Proklamation der Reichsregierung an das Deutsche Volk“559 vom selben Tage begleitet, in der die politische Führung diese flagrante Verletzung des Versailler Vertrags zu rechtfertigen und die Verantwortung hierfür auf den Siegermächte des Ersten Weltkriegs zuzuschieben versuchte. Wörtlich hieß es dort: „1. Deutschland hatte abgerüstet 2. Im Friedensvertrag war ausdrücklich gefordert worden, dass Deutschland abgerüstet werden müsse, um damit die Voraussetzung für eine allgemeine Abrüstung zu schaffen, d.h. es war damit behauptet, dass nur in Deutschlands Rüstung allein die Begründung für die Rüstung der anderen Länder liege 3. Das deutsche Volk war sowohl in seinen Regierungen als auch in seinen Parteien damals von einer Gesinnung erfüllt, die den pazifistisch-demokratischen Idealen des Völkerbundes und seiner Gründer restlos entsprach. Während aber Deutschland als die eine Seite der Vertragschließenden seine Verpflichtungen erfüllt hatte, unterblieb die Einlösung der Verpflichtung der zweiten Vertragsseite. Das heißt: Die hohen Vertragsschließenden der ehemaligen Siegerstaaten haben sich einseitig von den Verpflichtungen des Versailler Vertrages gelöst! [. . .]“560

Die Maßnahmen zur Errichtung der Wehrmacht würden, wie auch Hitler in einer Rede erklärte, „Ehre, Würde und Sicherheit“ des Deutschen Reiches wiederherstellen561.

556

Ders., 135; vgl. auch Bond, 162. Vgl. Salewski, 137. 558 RGBl. I S. 375. 559 RGBl. I S. 369. 560 Proklamation vom 16. März 1935 (RGBl. I S. 369), zit. nach Dietz, 33 (Hervorhebungen im Original). 561 Vgl. Wette, 102. 557

IV. Zwischenkriegszeit und Zweiter Weltkrieg

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bb) Das Wehrgesetz vom 21. Mai 1935 (1) Normativer Rahmen Im neuen Wehrgesetz (WG) vom 21. Mai 1935 wurden die erforderlichen Details geregelt.562 Nach § 4 waren alle Männer zwischen 18 und 45 Jahren wehrpflichtig. Die Dauer des aktiven Wehrdienstes konnte nach § 8 WG von Hitler frei bestimmt werden. Zunächst betrug diese Dienstzeit ein Jahr, schon 1936 wurde sie auf zwei Jahre erhöht. Die §§ 9 ff. WG befassten sich mit dem Aufbau der Reserve (alle gedienten Wehrpflichtigen bis zum Alter von 35 Jahren, § 9), der Ersatzreserve (ungediente Wehrpflichtige, § 10) und der Landwehr (alle Wehrpflichtigen zwischen 35 und 45 Jahren, § 11). Wehrdienstausnahmen (in der Überschrift des § 14 irrtümlich als Wehrpflichtausnahmen bezeichnet) galten nur für Untaugliche sowie für römisch-katholische Geistliche. § 15 schloss Juden vom aktiven Wehrdienst aus – sie waren aber dennoch wehrpflichtig!563 Andererseits wurden, als Ausfluss der allgemeinen und gleichen Wehrpflicht, wie sie der Nationalsozialismus verstand, Privilegien, die man im Kaiserreich noch kannte, wie etwa das Institut des Einjährig-Freiwilligen, nicht mehr aufgenommen. Auch die Offizierslaufbahnen sollten allein nach Charakter und Leistungen des Einzelnen eröffnet sein. Entscheidendes Kriterium war nun die Eignung als „Führerpersönlichkeit“564. Politische Betätigung war Soldaten verboten (§ 26 WG), auch die Mitgliedschaft in der NSDAP ruhte während des aktiven Dienstes. Darüber hinaus unterlagen sie auch Beschränkungen im Privatleben, so bedurften sie nach § 27 WG einer Erlaubnis ihrer Vorgesetzten zur Eheschließung. Von grundsätzlicher Bedeutung waren allerdings die Eingangsnormen des WG. Dort hieß es nämlich: „§ 1 Allgemeines (1) Wehrdienst ist Ehrendienst am Deutschen Volke. (2) Jeder deutsche Mann ist wehrpflichtig. (3) Im Kriege ist über die Wehrpflicht hinaus jeder deutsche Mann und jede deutsche Frau zur Dienstleistung für das Vaterland verpflichtet. 562 563 564

RGBl. I S. 609. Vgl. dazu Dietz § 15 Nr. 2. Vgl. Dietz § 1 II 2b).

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

§2 Die Wehrmacht ist der Waffenträger und die soldatische Erziehungsschule des Deutschen Volkes. [. . .]“

Durch Gesetz vom 20.7.1937565 wurde schließlich noch eine „Steuer der Personen, die nicht zur Erfüllung der zweijährigen aktiven Dienstpflicht einberufen werden“, also eine Wehrdienst-Ersatzsteuer eingeführt. Diese betrug in den ersten beiden Jahren nach Beginn der Steuerpflicht 50% der Einkommensteuer, danach 5–6% des Arbeitslohns566. (2) Stellungnahmen der Literatur – „Wehrpflicht“ als „Wehrrecht“ Im juristischen Schrifttum der damaligen Zeit findet sich neben einer Kommentierung des Wehrgesetzes durch Dietz eine große Zahl von Abhandlungen, die der Einführung der Wehrpflicht eine rechtstheoretische und -historische Grundlage zu geben versuchten567. Ausgangspunkt war hierbei die These, dass es sich bei der Wehrpflicht um ein althergebrachtes Prinzip im deutschen Kulturkreis handele. Immer wieder finden sich Bezüge auf angebliche „ungeschriebene Verfassungsverhältnisse“ germanischer Heervölker. An einer Stelle heißt es, bei den germanischen Stämmen deckten sich Volks-, Rechts- und Wehrverfassung568. Hiervon wurde dann direkt auf die Ideen der preußischen Reformer und von diesen auf den Ersten Weltkrieg und das Dritte Reich übergeleitet569. Diese hätten nach 1806 immer wieder den Zusammenhang der Wehrmacht mit der Gesamtnation betont. Ihnen sei der Neuaufbau des Heeres nur ein Teil in der Erneuerung des Volkes gewesen. Ausgesprochener Niederschlag dieser Auffassung sei die Idee der Allgemeinen Wehrpflicht570. Das Mittelalter und die frühe Neuzeit gelten als Epochen des Verfalls. Erst das Dritte Reich werde dem historischen Erbe wieder gerecht571. Mit dieser Idealisierung der Wehrpflicht und der damit einhergehenden (durchaus einseitigen) Inanspruchnahme der preußischen Reformer für die nationalsozialistische Staats- und Weltanschauung ging eine strikte Ableh565

RGBl. I, 821. Graulich in NZWehrR 2005, 177 (184); vgl. auch Steinlechner/Walz Einl. Rn. 13. 567 So etwa Huber, Heer und Staat; vgl. auch die Abhandlungen in ZWehrR 1 (1936/37), so etwa Rissom, ebd., 5; Schmitthenner, ebd., 11; Poetzsch-Heffter, ebd., 57 und Glahn, ebd., 161. 568 Glahn in ZWehrR 3 (1938/39), 22 (32); so auch Huber, Heer und Staat, 94. 569 Glahn in ZWehrR 2 (1937/38), 183 (189). 570 Ders., 33. 571 Opitz, Problemaufriß, 25, m. w. N. 566

IV. Zwischenkriegszeit und Zweiter Weltkrieg

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nung liberalen Gedankenguts und demokratischer Ideen einher. Das Heer und sein Recht seien durch bürgerliche Verfassungsprinzipien überfremdet worden572. Subjektive Rechte des Einzelnen, etwa auf Schutz gegen staatliche Eingriffe widersprächen seiner „Gliedschaftsstellung“573. Die Folge für das Recht: Es verliere seine ureigenste Bestimmung, dem Leben zu dienen; es werde eine blutleere Beziehung von Persönlichkeiten574. Und weiter: „Wehrrecht bedeutet also das Gebot, das dem Einzelnen seine Aufgaben in der Ordnung der Landesverteidigung zuweist. Damit werden Wehrpflicht und Wehrrecht eines. In der Übereinstimmung von Pflichten und Rechten ist die Wehrordnung lebendig.“575

Huber vertrat ebenfalls die Auffassung, im „echten völkischen Wehrdienst“ seien „Recht und Pflicht eine Einheit“; die rechtlose Pflicht des absolutistischen Untertanendienstes wie das pflichtlose Recht des liberaldemokratischen Bürgerheeres seien in gleichem Maße „entartet“576. Die Heereserneuerer der Freiheitskriege setzten sich, so Huber, für die völkische Wehrpflicht ein, deren Vorbild sie in der altgermanischen Wehrordnung fanden577. Es sei ein Missverständnis gewesen, wenn man in dem Erneuerungswerk (der preußischen Reformer) eine Anlehnung an die Französische Revolution vermutet habe578. Dass diese These angesichts der eigenen Aussagen und Erfahrungen Scharnhorsts und vor allem Gneisenaus nicht nachzuvollziehen war, liegt auf der Hand579. Später änderte Huber allerdings seine Meinung und gestand zu, dass die Herkunft der preußischen Erhebungspläne „vom Vorbild der nationalrevolutionären levée en masse unverkennbar sei“580. Daraus folgerte Dietz, die Volksgemeinschaft sei in der Wehrmacht vollendet verkörpert581. Und weiter: „Die Wehrmacht ist berufen, die allgemeine Erziehung des deutschen Mannes durch Elternhaus, Schule, Hitler-Jugend und Arbeitsdienst zu krönen und zu vollenden. Soldatische Haltung ist eine Grundforderung an jeden Deutschen. Die Wehrmacht ist zur soldatischen Erziehungsstätte für die Bürger des neuen Reiches geworden. Sie erzieht zu Führertum, Gemeinsinn, Gehorsam, Kameradschaft, Selbstzucht und Selbstlosigkeit, Mannhaftigkeit und Ehrliebe, Opfermut und Tod. Sie vor allem pflegt, was geschichtlich als das höchste Gut unserer Vorfahren erwiesen ist, 572 573 574 575 576 577 578 579 580 581

Glahn in ZWehrR 2 (1937/38), 183 (190). Glahn in ZWehrR 3 (1938/39), 22 (35). Ebd., 25. Ebd., 37. Huber, Heer und Staat, 126. Ebd., 94. Ebd., 125. Vgl. hierzu Abschnitt III sowie Händel, 44 f. Huber, Verfassungsgeschichte I, 252; vgl. zum Ganzen auch Händel, 66 f. Dietz, 10.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

die Treue jedermanns zum Volk, zum Führer, zu sich selbst. Sie schafft den ausgebildeten Waffenträger und Kämpfer. Sie vollendet damit den im Bewusstsein seines Volkstums und seiner politischen Pflichten als Bürger des nationalsozialistischen Staats stehenden deutschen Mann.“582

Wie sich schon aus diesen wenigen Auszügen ergibt, jonglierte das wehrrechtliche Schrifttum, das dem WG folgte, mit juristisch wenig fassbaren Begriffen wie Ehre, Treue, Führertum und Ähnlichem und unternahm es, hieraus rechtliche Folgerungen zu ziehen583. Dies in Verbindung mit Rekursen auf häufig nicht näher beleg- und begründbare germanische Rechtsauffassungen584 führte dazu, den Charakter der Wehrpflicht als einer Pflicht, die zwangsweise durchgesetzt werden konnte, zu negieren. So habe es „bei den Germanen“ als „das vornehmste Recht des freien Mannes“ gegolten, persönlich unter Einsatz des Lebens für sein Volk mit der Waffe einzutreten und dies aus eigenem sittlichen Wollen585. Es sei müßig, so befand etwa Glahn, die Frage aufzuwerfen, weshalb man statt von Wehrrecht von Wehrpflicht spräche. Behalte man die Identität von Pflicht und Recht im Auge, so bestehe weder die Gefahr, Pflicht als Zwang noch Recht als Anspruch zu verstehen586. Derartiges hatte auch Hitler 1935 in einer Rede an Soldaten erklärt: Der Dienst an der Waffe sei für das deutsche Volk seit jeher „kein Zwangsdienst“, sondern „ein höchster Ehrendienst gewesen“. Zu allen Jahrhunderten hätten die deutschen Männer diesen Dienst freiwillig geleistet587. Dass – um nur dieses Beispiel zu nennen – auch die preußische Mobilisierung gegen Napoleon 1813 anbefohlen war, die meisten Männer mithin zur Waffe griffen, weil sie dazu gezwungen wurden588, wurde nicht zur Kenntnis genommen. Die §§ 1, 2 WG waren sichtbarer Ausdruck dieser Rechtsperversion. Entsprechend finden sich auch in der Auslegung des Gesetzes entsprechende Thesen. Die Einheit von Volk und Wehrmacht wird dort mehrfach betont, ebenso der Charakter des Wehrdienstes als Ehrendienst. Dies sei mehr ein sittlicher Grundsatz als ein Rechtssatz589. Wer aus dem Blut des Volkes her582

Ders., 11. Zu dieser Erscheinung vgl. auch Klümper in BWV 2006, 126 (128). 584 Siehe dazu etwa Huber, Heer und Staat, 21 ff. Die dort aufgestellten Thesen über die altgermanische Heerordnung werden entweder nur behauptet oder stützen sich auf nicht näher nachgewiesene Berichte über Details in römische Quellen (Caesar und Tacitus), so dass eine Überprüfung praktisch nicht möglich ist. 585 Glahn in ZWehrR 2 (1937/38), 183 (189). 586 Glahn in ZWehrR 3 (1938/39), 22 (37). 587 Wette, 102; vgl. auch Dietz § 1 II 1a). 588 Vgl. Frevert, 51. 589 Dietz § 1 II 1a). 583

IV. Zwischenkriegszeit und Zweiter Weltkrieg

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vorgegangen sei, heißt es dort etwa, müsse seine Treue zum Volk erfüllen und ihm leben590. Nur in einem Nebensatz wird daran erinnert, der Wehrdienst sei zwar Ehrendienst am Volke, aber „selbstverständlich dem staatlichen Zwang unterworfen“591. Die Gleichsetzung von Wehrpflicht und Wehrrecht hatte nach der Auslegung dieser Vorschriften zusätzlich noch Auswirkungen auf die persönlichen Rechte des Einzelnen: Wer wehrunwürdig oder in seiner Wehrehre beeinträchtigt sei, sei minderen Rechts592. Somit definierte sich der männliche Staatsbürger hauptsächlich durch seine Eignung, als Soldat tätig zu sein. Auf eine Neuerung im WG soll abschließend noch besonders hingewiesen werden. § 1 III WG besagte ausdrücklich, dass im Kriege auch jede Frau und jeder – nicht (mehr) wehrpflichtige – Mann einer Dienstleistungspflicht unterliege. Das wurde als Ausdruck der „zivilen Wehrgemeinschaft“ und eine „Verdoppelung der Wehrpflicht“ interpretiert593. Begründet wurde dies wiederum damit, Staats- und Wehrgedanke seines eines. Anders ausgedrückt handelte es sich bei dieser Bestimmung bereits um eine Vorwegnahme des erst 1943 durch Goebbels verkündeten totalen Krieges. Das war allerdings keine deutsche Spezialität, wie etwa der National Service Act von 1941 in Großbritannien zeigt594. Ähnliche Bestimmungen kamen in den USA und der Sowjetunion zur Anwendung. Ein Vergleich hat gezeigt, dass Deutschland sogar noch bis 1944 trotz des § 1 III WG unter dem Eindruck der ideologisierten Rolle der Geschlechter weniger stark auf Frauen als Arbeitskräfte und Unterstützungskräfte für das Militär zurückgegriffen hat, als dies in anderen Staaten der Fall war595. „Zum totalen Krieg,“ so formulierte Dietz, „tritt der totale Arbeitseinsatz des Volkes“596. cc) Flankierung durch Strafnormen Diese Regelungen wurden im Militärstrafgesetzbuch und später, nach Ausbruch des Zweiten Weltkrieges, durch eine sogenannte „Kriegssonderstrafrechtsverordnung“ (KSSVO) flankiert. Darin wurde die Verweigerung des Wehrdienstes als sogenannte „Wehrkraftzersetzung“ mit der Todesstrafe bedroht. Die maßgeblichen Kommentierungen zum WStGB und zur 590 591 592 593 594 595 596

Dietz § 1 I 3a). Dietz, § 1 II 2a). Dietz, Vorbemerkungen, II 1.). Dietz, Vorbemerkungen, II 1.). Mjøset/van Holde, 75. Dies., 76; vgl. dazu Bond, 175–178 und 189. Dietz, § 1 II 3 f).

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

KSSVO (bearbeitet von Schwinge und Rittau) waren gerade im Hinblick auf dieses Delikt dadurch gekennzeichnet, dass sie unter Berufung auf Kriegsnotwendigkeiten und „Mannszucht“ eine sehr weitgehende Auslegung zu Lasten des Angeklagten und die ausgedehnte Anwendung der Todesstrafe befürworteten597. dd) Bewertung Zwar endete die Wehrpflicht mit dem Inkrafttreten des Versailler Vertrages. Doch bedeutete dies nicht mehr als ein Zwischenspiel, Mit dem WG 1935 wurde sie nicht nur wieder eingeführt, im Schrifttum erreichte danach die Überhöhung des Wehrpflichtgedankens einen Höhepunkt. Dass auch im Dritten Reich die Wehrpflicht im Wesentlichen dazu diente, die deutsche „Volksgemeinschaft“ in ihrer Gesamtheit in größtmöglichem Ausmaß kriegstüchtig zu machen – was Hitler bereits in seinen frühesten politischen Äußerungen unterstrich598 und die politische Führung auch, wie etwa in der Proklamation vom März 1935, zugab – wurde von den betreffenden Autoren entweder nicht gesehen oder bewusst ausgeblendet. In den zehn Jahren zwischen 1935 und 1945 wurden in Deutschland insgesamt 20 Millionen Mann auf diese Weise in die Streitkräfte eingereiht, dies entspricht in etwa der Hälfte der männlichen Bevölkerung des deutschen Reiches599. Mehr noch, der gedankliche Abstand der jetzt gefundenen Begründung der Wehrpflicht zu den Grundgedanken besonders der französischen levée en masse, nämlich der Abwehr eines feindlichen Angriffs auf eigenem Boden, tritt hier besonders deutlich hervor. Nun wurde die Verteidigung, also die Abwehr feindlicher Einwirkungen, auf einmal zur Aufgabe der „zivilen Wehrgemeinschaft“ erklärt, während es als Aufgabe der Wehrmacht angesehen, der Abwehr den Nachstoß folgen zu lassen, der nicht nur den eingenommenen Platz behaupten wolle, sondern seinerseits den Gegner im Gegenangriff treffe, zurückwerfe und „möglichst sogar zu vernichten bestrebt“ sei600. Hier zeigt sich deutlich die Indienstnahme der Wehrpflicht für Offensivkriege, was allerdings durchaus in der damaligen Tradition des deutschen Militärs stand, wie sich an den Kriegen zwischen 1860 und 1871 zeigte. 597 Vgl. dazu Erich Schwinge, Militärstrafgesetzbuch, 6. Auflage 1944; Martin Rittau, Militärstrafgesetzbuch, 5. Auflage 1944. Laufs, 380, weist auf eine Vielzahl unverhältnismäßig harter Strafen hin. 598 Wette, 101 (vgl. dort insb. die Fn. 38); vgl. dazu auch Salewski, 134 f. 599 Mjøset/van Holde, 73; Klümper in BWV 2006, 126 (128). 600 Dietz, Vorbemerkungen I B 3).

IV. Zwischenkriegszeit und Zweiter Weltkrieg

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Um nun die Zeit des Nationalsozialismus in den historischen Ablauf der Entwicklung der Wehrpflicht, der Rekrutierungssysteme einzuordnen, müssen folgende Aspekte festgehalten werden. Anhand der bereits im vorigen Abschnitt näher beleuchteten Prämissen Kestnbaums kann zunächst festgestellt werden, dass sich seine erste These, nämlich dass die Wehrpflicht nicht in erster Linie der Massenrekrutierung diene, gerade für die Entwicklungen in Deutschland zwischen 1935 und 1945 nicht bestätigen lässt. Vielmehr war dies wiederum das entscheidende Motiv für die Einführung der Wehrpflicht. Dagegen bestätigt sich die These hier am nachdrücklichsten, dass zwischen der Rekrutierungsform der Wehrpflicht und einem demokratisch verfassten Staatswesen kein Zusammenhang besteht. Zwischen 1935 und 1945 waren von den Idealen der Wehrpflichtbefürworter der preußischen Reformzeit und des Liberalismus nichts geblieben. Soldat und Bürger wurden zum Material degradiert, nie krasser als in der nationalsozialistischen Zeit, als allgemeine Wehrpflicht und Demokratie die größten Gegensätze darstellten601. Angesichts der Überhöhung der Wehrpflicht im Dritten Reich mit den einhergehenden Folgen für die Gesellschaft stellt sich allerdings die Frage, ob aus diesen Umständen Weiterungen hergeleitet werden können. So ist in der Literatur die These vertreten worden, die Allgemeine Wehrpflicht habe spätestens in Hitlers Weltanschauungs- und Eroberungskrieg „ihre Unschuld verloren“602. Allerdings findet sich die Wehrpflicht als Werkzeug eines Offensivkrieges bereits mehr als ein Jahrhundert früher, nämlich bei den Kriegen Napoleons gegen die damaligen europäischen Großmächte sowie zwischen 1860 und 1870 im Rahmen der Einigungskriege, die auch von der damaligen Militärführung nicht als Verteidigungskriege begriffen wurde. Der Begründungszusammenhang schließlich, mit dem die Wehrpflicht gerechtfertigt wurde, stellt – wie dargelegt – gerade nicht eine Fortentwicklung, sondern eine Pervertierung des Ideenguts dar, das ursprünglich der Rechtfertigung der Wehrpflicht gedient hatte603. Das ist jedoch nicht gleichbedeutend mit einer Diskreditierung der Wehrpflicht als solcher. An zwei Punkten wird dies deutlich erkennbar, nämlich erstens in der Indienstnahme der Wehrpflicht für einen Angriffskrieg (dies unterschied sie von der levée en masse) oder zur Befreiung von fremder Besatzung und Unterdrückung (hierin liegt der Unterschied zur preußischen Heeresreform)604, zum ande601 Messerschmidt in S+F 1995, 91 (96); ähnlich Wette, 104 f. und Mjøset/van Holde, 73. 602 Opitz, Problemaufriß, 26. 603 Vgl. dazu auch Klümper in BWV 2006, 126 (128). 604 Vgl. dazu Opitz, Problemaufriß, 25.

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

ren in der strikten Negierung der reformerischen Gedanken, die die Herausbildung der Wehrpflicht in Preußen in der Anfangszeit bestimmt hatten. Wenngleich sich die Begründung der Wehrpflicht im Dritten Reich durchaus mit einer Tradition der deutschen Wehrverfassung deckte, die auf Scharnhorst zurückgeführt wurde und die in der Wehrpflicht einen ethischen Wert an sich sah, so war das Ziel eben nicht eine Volksarmee im Scharnhorstschen Sinne, sondern eine nationalsozialistische Armee605.

4. Zusammenfassung Im Rahmen der allgemeinen Wehrpflicht sind Bürger und Soldaten in beiden Weltkriegen für expansive Ziele missbraucht und als Material in den Materialschlachten verbraucht worden, die ohne das von der Wehrpflicht bereitgestellte „Menschenmaterial“ nicht hätten geschlagen werden können606. Die Opferzahlen allein des Zweiten Weltkrieges sprechen für sich. Obgleich es hier noch immer große Ungenauigkeiten gibt, unterliegt die Größenordnung keinen Zweifeln: Mindestens 17 Millionen Soldaten kamen zwischen 1939 und 1947 ums Leben, dazu mindestens 18 Millionen Zivilisten. Den größten Teil der Kriegstoten hatte die UdSSR zu tragen, hier schwanken die Zahlen zwischen 15 und 20 Millionen! Deutschland musste zwischen vier und sechs Millionen Tote hinnehmen607, davon allein 3,3 Millionen im Jahr 1994608. Polen verlor 15 Prozent seiner gesamten Bevölkerung, insgesamt knapp 6 Millionen Menschen609. Für Großbritannien belief sich die Zahl auf 450.000 (ohne die Verluste in den Kolonien), die USA mussten 400.000 Tote hinnehmen610. Hinzu kamen in Europa 11 Millionen Flüchtlinge. 6 Millionen Juden und 4 Millionen Slawen, die ermordet wurden, sind in diesen Zahlen noch gar nicht enthalten. Diese Dimensionen geben einen Eindruck davon, dass der Zweite Weltkrieg intensiver und totaler als jeder Waffengang zuvor geführt wurde. Alle Staaten, die am Krieg teilnahmen, mobilisierten eine noch nie dagewesene Zahl ihrer Bürger für die Kriegsbeteiligung611. Ohne die Allgemeine Wehrpflicht wäre dies nicht möglich gewesen.

605 606 607 608 609 610 611

Salewski, 134. Messerschmidt in S+F 1995, 91 (96). Mjøset/van Holde, 74. Klümper in BWV 2006, 126 (128). Bond, 196. Mjøset/van Holde, 74; Bond, 197. Mjøset/van Holde, 75.

V. Entwicklung seit der Nachkriegszeit

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V. Entwicklung seit der Nachkriegszeit 1. Von der Kapitulation bis zur Gründung der NATO Nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges wurde die Wehrmacht von der Alliierten Militärregierung aufgelöst612. Damit endete gleichzeitig auch die Wehrpflicht. Auch das Grundgesetz enthielt anfangs keinerlei Regelungen über den Aufbau einer Armee. Es stand damit im Einklang mit dem Petersberger Abkommen vom 22. November 1949, in dem sich die Bundesregierung verpflichtete, „die Entmilitarisierung des Bundesgebiets aufrechtzuerhalten und mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln die Neubildung irgendwelcher Streitkräfte zu verhindern.“613 Flankiert wurde dieses Abkommen von zwei Gesetzen der Alliierten Hohen Kommission, nämlich dem „Gesetz zur Beseitigung des Militarismus“ vom 22. November 1949 und dem „endgültigen Gesetz zur Verhinderung einer deutschen Wiederaufrüstung“ vom 16. Dezember 1949614. Diese Festlegungen standen durchaus im Einklang mit der Haltung der Bevölkerung, die noch unter dem unmittelbaren Eindruck des Krieges vom Wiederaufbau einer Armee nichts wissen wollte615. Vom späteren Verteidigungsminister Franz Josef Strauß wird der Satz zitiert: „Wer noch einmal das Gewehr in die Hand nehmen will, dem soll die Hand abfallen.“616 Auch Theodor Heuss pflegte ein sehr distanziertes Verhältnis zur Frage der Bewaffnung der Bundesrepublik. So wandte er sich in einem Interview im Dezember 1949 selbst dann gegen die allgemeine Wehrpflicht, falls die westlichen Alliierten dies vorschlügen617. Allerdings zeichneten sich schon kurz nach Gründung der Bundesrepublik Deutschland Entwicklungen ab, die die Alliierten bald zu einer Abkehr von ihrer harten Haltung gegen die Wiederaufstellung einer Armee bewegen sollten. Der Kalte Krieg zeichnete sich zunächst durch die Berlin-Blockade (24. Juni 1948 bis 12. Mai 1949) und dann im Koreakrieg (1950 bis 1953) deutlich ab618. Hatten sich Frankreich, Großbritannien, die Niederlanden, Belgien und Luxemburg im Brüsseler Vertrag vom 17. März 1948 zu 612

Alliiertes Kontrollratsgesetz Nr. 34 vom 20.8.1945, Art. III. Punkt III des Petersberger Abkommens. 614 Vgl. dazu Klümper, 26. 615 Vgl. Klümper, 30 und auch Strauß, Erinnerungen, 250 f. 616 Zit. etwa bei Bond, 219. Freilich wurde dieser Ausspruch von Strauß selbst regelmäßig dementiert; in seinen Memoiren taucht er nicht auf. 617 Vgl. Opitz in Groß/Lutz, 95 (98). 618 Vgl. Bond, 205 f., Den Koreakrieg als Auslöser für den deutschen Verteidigungsbeitrag betont Strauß, Erinnerungen, 242 ff. Zur Berlin-Blockade vgl. ebd., 380 ff. 613

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

einem Bündnis kollektiver Verteidigung gegen eine deutsche Aggression zusammengeschlossen619, war der Abschluss des Nordatlantikvertrages, an dem dann auch die USA, Kanada, Island, Norwegen, Dänemark, Italien und Portugal beteiligt waren, am 4. April 1949 schon als Reaktion auf expansionistische Tendenzen der Sowjetunion zu sehen. Dazu war aber ein großer Wehrbeitrag Westdeutschlands – schon aufgrund seiner Bevölkerungszahl – unbedingt notwendig620. Das war allerdings für die Bundesrepublik nicht ohne Brisanz, denn die NATO verfolgte zur damaligen Zeit die Strategie der Vorwärtsverteidigung, was nach geheimen amerikanisch-britischen Plänen bedeutete, dass es zunächst zu Rückzugsbewegungen auf die britischen Inseln, Spanien, Süditalien und Nordafrika kommen sollte, damit von dort aus – wie im Zweiten Weltkrieg – Westeuropa nach strategischem Bombereinsatz zurückzuerobern621. Hinzu kam, dass die USA die Entsendung vom Kampftruppen nach Europa nur unter der Bedingung eines angemessenen deutschen militärischen Beitrags zugestimmt hatten622. Strauß belegt diese, bis in die 80er Jahre hinein aufrechterhaltenen Planungen in seinen Erinnerungen mit dem Zitat des ehemaligen Oberbefehlshabers der amerikanischen Streitkräfte in Deutschland, General Kroesen. Dessen Aufgabe sei nach seinen eigenen Worten eine Stunde nach Kriegsausbruch zu Ende. Dann seien seine Truppen alle im Einsatz. Die erste Welle des Feindes werde aufgehalten unter schweren Verlusten. Die zweite Welle erziele wahrscheinlich den Einbruch, die dritte Welle schaffe den Durchbruch zum Atlantik.623 Derartige Überlegungen veranlassten die vom 5. bis zum 9. Oktober 1950 im Kloster Himmerod in der Eifel zusammengetretenen Militärexperten, die über die Aufstellung des deutschen Kontingents einer übernationalen Streitmacht zur Verteidigung Westeuropas beraten sollten, in der „Himmeroder Denkschrift“ zu warnen, Deutschland dürfe auf dem Lande nicht als Vorfeld einer am Rhein etwa beabsichtigten Hauptverteidigung angesehen werden624. Der erste Ansatz hierzu bestand in der geplanten Gründung der Europäischen Verteidigungsgemeinschaft (EVG). Der EVG-Vertrag vom 25. Mai 1952 sah die Bildung einer supranationalen „Europa-Armee“ vor, zu dem Deutschland ein Kontingent von etwa 500.000 Mann beitragen sollte. Dies 619 620 621 622 623 624

Vgl. Bald, 40. Klümper, 28; ders. in BWV 2006, 126 (130). Meier-Dörnberg in Foerster, 107 (109 f.). Meier-Dörnberg in Foerster, 107 (112); Klümper in BWV 2006, 126 (130). Strauß, Erinnerungen, 515. Rautenberg/Wiggershaus; MilGeschM 1977, 135 (169).

V. Entwicklung seit der Nachkriegszeit

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wären dann keine deutschen Soldaten, sondern europäische Soldaten deutscher Nationalität gewesen625. Dieser Personalumfang ergab sich allerdings nicht direkt aus dem EVG-Vertrag; vielmehr konnte der personelle Gesamtumfang schwanken626. Allerdings bedingte die strategische Lage Deutschland schon im eigenen Interesse jedenfalls die Aufstellung eines Kontingents in einer Größe, die in der zur Verfügung stehenden, knappen Zeit nur durch die Wehrpflicht bewältigt werden konnte. Nach der Schilderung von Strauß schien ihm sogar mit der Wehrpflicht die Aufstellung der geforderten Kontingente kaum zu bewältigen627. Nachdem er das Verteidigungsministerium übernommen hatte, musste er schließlich den Alliierten eröffnen, dass bis 1960 lediglich 360.000 Mann aufgestellt werden konnten628. Nach dem Scheitern des EVG-Vertrages, der am 30. August 1954 von der Französischen Nationalversammlung abgelehnt wurde629, so dass die „Europa-Armee“ nicht zustande kam, folgte nur wenige Monate später der Beitritt der Bundesrepublik zur NATO und WEU durch die Pariser Verträge. Diese stellten ein hoch komplexes Werk von 25 Verträgen, Protokollen, Kommuniqués und erklärenden Briefwechseln630 dar, wurden nach kurzen, aber sehr intensiv geführten Verhandlungen am 23. Oktober 1954 in Paris unterzeichnet und traten am 5. Mai 1955 in Kraft, wodurch die Bundesrepublik gleichzeitig außenpolitische Souveränität erlangte631. Am 8. Juli 1955 wurde Theodor Blank zum ersten Bundesminister der Verteidigung ernannt. Bei der Festlegung der zu stellenden Kontingente ging man allerdings nach wie vor von den EVG-Planungen aus632. Aus dieser Konstellation entstand die Behauptung, Deutschland sei völkerrechtlich zur Stellung eines Verteidigungsbeitrags im Umfang von etwa 500.000 verpflichtet, die Verteidigungsminister Blank bei der ersten Beratung des Wehrpflichtgesetzes im 625

Strauß, Erinnerungen, 260. Meier-Dörnberg in Foerster, 107 Fn. 2; unrichtig insoweit Klümper, 29. 627 Vgl. Strauß, Erinnerungen, 270 ff.; vgl. auch Bald, Geschichte, 51 sowie Meier-Dörnberg in Foerster, 107 (108). 628 Meier-Dörnberg in Foerster, 107 (117). 629 Was insofern bemerkenswert ist, als die EVG von Frankreich nicht allein als Kontrollinstrument über das deutsche Militär gedacht war, sondern dadurch auch eine NATO-Mitgliedschaft Deutschlands verhindert werden sollte. Vgl. dazu MeierDörnberg in Foerster, 107 (110). 630 Bald, Geschichte, 38. 631 Wobei, worauf Bald, Geschichte, 39, hinweist, die „full authority“ der Bundesrepublik noch immer von der „supreme authority“ der drei Westalliierten des Krieges überlagert blieb. Dieser Zustand endete erst durch den „2+4“-Vertrag 1990. Bald spricht daher auf S. 42 auch von einer „teilsouveränen Republik“. 632 Vgl. Meier-Dörnberg in Foerster, 107 (110). 626

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

Bundestag vortrug633. Allerdings hatte, worauf Fritz Erler in seiner Entgegnung hinwies, der WEU-Vertrag die Planzahlen des EVG-Vertrages in Höchstgrenzen umgewandelt. Somit bestand also keine völkerrechtliche Verpflichtung, weder zur Aufstellung einer Armee von 500.000 Mann, noch zur Einführung der Wehrpflicht634. Statt als Folge einer völkerrechtlichen Verpflichtung muss die Entscheidung also vor dem Hintergrund folgender Aspekte gesehen werden: Zunächst das politische Interesse der Bundesregierung, Einfluss auf die Entscheidungen der NATO und der WEU nehmen zu können. Ohne einen Verteidigungsbeitrag von einigem Gewicht hätte man sich ins bündnispolitische Abseits manövriert635. Weiterhin die bereits angesprochene strategische Lage Deutschlands, die eine zahlenmäßig starke Armee erforderte. Damit hing auch die strategische Planung der NATO zusammen, die darauf abzielte, aus den nationalen Komponenten zu einer möglichst ausgewogene und geschlossene Streitmacht zusammenzufügen636. Andererseits fürchtete die deutsche Militärführung die Auswirkungen des – von der NATO im Rahmen der „Massive Retaliation“-Doktrin vom Dezember 1952 offiziell beschlossenen – Einsatzes taktischer Atomwaffen im Falle eines Angriffs aus dem Osten. Diese wären, wie sich anlässlich des NATO-Luftmanövers „Carte Blanche“ zeigte, hauptsächlich auf deutschem Gebiet niedergegangen und hätten es vollständig verwüstet637. Das konnte nur durch ein starkes Aufgebot konventioneller Streitkräfte in Mitteleuropa, also insbesondere durch Deutschland, verhindert werden, weil dies die Sowjetunion ihrerseits zu einem längeren und riskanteren Aufmarsch gezwungen hätte638. Freilich muss dieser Aspekt auch vor dem Hintergrund des gescheiterten Versuchs der Bundesregierung gesehen werden, die Bundeswehr selbst mit taktischen Atomwaffen auszurüsten. 1954 musste – sehr zum Unwillen des nachmaligen Verteidigungsministers Strauß639 – in den Verhandlungen zum NATO- und WEU-Beitritt schließlich der Verzicht auf Atomwaffen erklärt werden640. Freilich fanden schon in den 60er Jahren Überlegungen zum Einsatz von taktischen Atomwaffen im Kriegsfall wieder maßgeblichen Einfluss auf die Ausbildungsvorschriften641. 633

Vgl. dazu Verhandlungen des Deutschens Bundestages, 2. Wahlperiode, 143. Sitzung vom 4.5.1956, S. 7480 ff. 634 Ebd. 7497. 635 Vgl. Meier-Dörnberg in Foerster, 107 (110 und 112). 636 Vgl. ebd., 107 (109). 637 Vgl. Bald, Geschichte, 53 und Meier-Dörnberg in Foerster, 107 (111). 638 Ebd., 107 (112). 639 Vgl. Strauß, Erinnerungen, 266 („Super-Versailles“) und 326 ff. 640 Bald, Geschichte, 53.

V. Entwicklung seit der Nachkriegszeit

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Im Hinblick auf die Wehrpflicht ist zudem darauf hinzuweisen, dass – abgesehen von Kanada und dem unbewaffneten Island – damals in allen NATO-Mitgliedsstaaten die Wehrpflicht herrschte, was den Rückgriff auf eine Berufsarmee zusätzlich erschwerte642. Zum üblichen Vorgehen in der NATO gehörte auch die Länge der Dienstzeit, durchschnittlich 18 Monate643. Diese Planungen wurden auch zunächst verfolgt, erwiesen sich allerdings als nicht durchsetzbar. Zunächst lehnte der Bundesrat eine Dienstzeit von 18 Monaten wegen der Arbeitsmarktlage und der beruflichen Auswirkungen ab und schlug einen Dienst von nur 12 Monaten vor644. Die Politik der Wiederbewaffnung war in der Bevölkerung, aber auch zwischen den politischen Parteien heftig umstritten. Dies galt wenig später auch für die Frage nach der Wehrform. Die SPD bezog zunächst Stellung gegen die Aufrüstung, da sie dadurch das Ziel der nationalen Einheit gefährdet sah645. Damit konnte sie sich allerdings nicht durchsetzen, doch erreichte sie bei den erforderlichen Änderungen des Grundgesetzes, die im März 1956 beschlossen wurden, einige Zugeständnisse. So geht die Institution des Wehrbeauftragten (Art. 45b) auf eine Initiative der SPD zurück646. Im Hinblick auf die Wehrform wandte sich die SPD nachdrücklich gegen die Einführung der Wehrpflicht. Neben den bereits erwähnten Bedenken wegen der Auswirkungen auf die Perspektiven einer Wiedervereinigung, ging sie dabei ebenfalls von den möglichen Folgen einer atomaren Kriegführung auf deutschem Boden aus. Nur gelangte sie daraufhin zu einer ganz anderen Schlussfolgerung: Wenn ein neuerlicher Krieg ohnehin zu flächendeckenden Verheerungen führen würde, spielte es dann überhaupt noch eine Rolle, 100.000 oder 500.000 Mann aufzubieten? Den Streitkräften der Bundesrepublik könnte unter diesen Umständen nur die Aufgabe zukommen, als militärisches Gleichgewicht der sowjetischen Besatzungszone zu wirken, womit allerdings nicht sämtliche Truppen dort, sondern nur die – 1956, zum Zeitpunkt dieser Positionierung, noch als Freiwilligenarmee aufgestellte – NVA, die rund 100.000 Mann umfasste647. Eine solche Größenordnung wurde allerdings, von den strategischen Problemen, die sie aufgeworfen hätte, ganz abgesehen, auch aus bündnispolitischen Gründen für 641 Bald, Geschichte, 56, mit Verweis auf die „rote Fibel“ (Dienstvorschrift des Heeres 100/2 von 1961). 642 Ebd., 107 (110); vgl. auch Klümper, 30. 643 Meier-Dörnberg in Foerster, 107 (116). 644 Meier-Dörnberg in Foerster, 107 (108). 645 Vgl. Meier-Dörnberg in Foerster, 107 (113) und Bald, Geschichte, 42. Hierzu auch Klümper in BWV 2006, 126 (130). 646 Vgl. Bald, Geschichte, 45. 647 Meier-Dörnberg in Foerster, 107 (111). Zur Entwicklung der Wehrpflicht in der DDR vgl. etwa Klümper in BWV 2006, 126 (130).

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

unakzeptabel gehalten. So stellte etwa allein Belgien 145.000 Soldaten648. Dennoch stimmte die SPD der Einführung der Wehrpflicht am Ende zu, beschloss aber sogleich auf ihrem Parteitag, im Falle eines Wahlsiegs die Wehrpflicht wieder abzuschaffen649. Ein weiterer Vorschlag wurde schließlich von der FDP durch Erich Mende vertreten. Dieser basierte auf einer allgemeinen Dienstpflicht, sah aber im Gegenzug vor, dass im Rahmen der NATO eine Berufsarmee tätig werden sollte, die dann auch atomar bewaffnet sein sollte. Neben dieser Armee sollte eine, allein unter deutschem Kommando stehende Miliz von bis zu 2,5 Millionen Mann einerseits gegnerische Angriffe bremsen, aber auch den Schutz der Zivilbevölkerung gewährleisten („Schild-und-SchwertPlan“)650. Die angesprochene allgemeine Dienstpflicht hätte nach den Vorstellungen Mendes den Charakter einer allgemeinen Verteidigungspflicht gehabt und auch etwa eine Tätigkeit im Bergbau eingeschlossen651. Politisch war dieses Vorhaben chancenlos, zumal auch seine bedeutendsten Fürsprecher im Verteidigungsministerium relativ schnell ihre Positionen verloren652. Angesichts des Bestrebens der Alliierten, die deutschen Streitkräfte durch ihre Einbindung in die NATO unter Kontrolle zu halten, wäre eine so riesige und von den Strukturen der NATO separierte Miliz auch von den Bündnispartnern nicht akzeptiert worden. So lässt sich im Ergebnis festhalten, dass die Einführung der Wehrpflicht in der Bundesrepublik zwar unter der politischen Aufsicht der Westalliierten stattfand und keine Entscheidung war, die die politische Führung Westdeutschlands in völliger Eigenverantwortung treffen konnte – andere Modelle wären von den Verbündeten, besonders den USA nicht akzeptiert worden, da sie die Stärke des deutschen Beitrages zum Bündnis ungünstig beeinflusst hätten. Dennoch blieb sie aber maßgeblich von der Zielsetzung geprägt, möglichst rasch möglichst viele Soldaten rekrutieren zu können. Insofern besteht also eine Parallele zu früheren Entscheidung zur Einführung der Wehrpflicht. Unter diesen Voraussetzungen kam es am 7. Juli 1956 zur Verabschiedung des Wehrpflichtgesetzes, das am 25. Juli in Kraft trat653. Die anvi648

Ebd., 112. Ebd., 115. 650 Meier-Dörnberg in Foerster, 107 (115); vgl. zu derartigen Alternativplanungen auch Bald, Geschichte, 53 f. 651 Vgl. Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode, 143. Sitzung vom 4.5.1956, S. 7520 ff. 652 Vgl. Bald, Geschichte, 53. 653 Die erforderliche Ergänzung des Grundgesetzes (Einführung einer ausschließlichen Kompetenz des Bundes für die Landesverteidigung in Art. 73 Nr. 1 GG) war schon am 26.3.1954 beschlossen worden (BGBl. I, 45). 649

V. Entwicklung seit der Nachkriegszeit

147

sierte Stärke von 500.000 Mann wurde allerdings noch längere Zeit nicht erreicht: 1960 betrug die Stärke 270.000 Soldaten (davon 100.000 Wehrpflichtige), im Jahr 1965 waren es 455.000 Soldaten, wovon 215.000 Wehrpflichtige waren654.

2. Vom Kalten Krieg ins neue Jahrtausend Mit der Gründung der NATO und der Billigung der Wehrgesetze durch den Bundestag waren die wesentlichen verteidigungspolitischen Entscheidungen gefallen. Wesentliche Änderungen ergaben sich in der Folgezeit einerseits durch die Verankerung der Wehrverfassung im Grundgesetz (unter anderem durch die Einführung der Artt. 12a, 115a ff. GG im Jahr 1968655), zum anderen durch die Veränderung der Grundwehrdienstdauer von 18 auf 15 Monate ab dem Jahr 1972656. An der Friedensstärke von 500.000 Mann wurde aber bis zum Abschluss des „2+4“-Vertrages nichts geändert. Gleichwohl kam es in den Streitkräften selbst zu verschiedenen Veränderungen. So wurde etwa durch die Gründung der Universitäten der Bundeswehr in Hamburg und München die Offiziersausbildung neu gestaltet. Da sich die sicherheitspolitische Großwetterlage nicht entscheidend änderte, gingen auch von den NATO-Partnern nur wenige strukturelle Veränderungen aus. So hob Großbritannien 1963 die allgemeine Wehrpflicht bereits wieder auf, was allerdings angesichts der politischen Traditionen dieses Landes wie auch seines Status als Atommacht wenig Wunder nehmen konnte. Das Auseinanderfallen des britischen Kolonialreiches hatte damit eher wenig zu tun, da in den Kolonien üblicherweise keine Wehrpflichtigen eingesetzt wurden. Die USA schafften schließlich die Wehrpflicht, die seit dem Beginn des Zweiten Weltkriegs bestanden hatte, im Jahr 1974 ab, nachdem eine Kommission unter Leitung des ehemaligen US-Verteidigungsministers Thomas Gates, die von Präsident Nixon im März 1969 eingesetzt worden war, diesen Schritt in ihrem Abschlussbericht empfohlen hatte657. Grundlegende Veränderungen kamen erst wieder mit dem Ende des Kalten Krieges in Gang. Hier stellten sich zwei Aufgaben, die bewältigt werden mussten. Zum einen beinhaltete der „2+4“-Vertrag in Art. 3 II die Verpflichtung, die deutschen Streitkräfte innerhalb von drei bis vier Jahren auf eine Personalstärke von 370.000 zu senken, wobei Land- und Luftstreitkräfte nicht mehr als 345.000 Mann umfassen durften. Zum anderen musste 654

Bald, Geschichte, 55. 17. Gesetz zur Ergänzung des GG vom 24.6.1968, BGBl. I, 709. 656 Siehe Anhang 1. 657 Vgl. Gates-Kommission, iii: „We unanimously believe that the nation’s interest will be better served by an all-volunteer force.“. Vgl. auch ebd., 5 ff. 655

148

1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

die NVA, die erst seit 1962 eine Wehrpflichtarmee war und eine Stärke von etwa 170.000 Mann aufwies, aufgelöst oder – zu einem kleineren Teil – in die Bundeswehr integriert werden. Auf die Bundeswehr kam nun die Frage nach ihrem zukünftigen Aufgabenbereich zu. Anlässlich des zweiten Golfkrieges (1991) verweigerte die Bundesregierung noch die Entsendung von Truppen mit Hinweis auf die Verfassungslage. Zunehmend kristallisierte sich dabei heraus, dass die Bundeswehr schwerpunktmäßig im Rahmen der Vereinten Nationen Einsätze in Krisengebieten leisten sollte. 1994 kam es dann zum Einsatz eines Bundeswehrkontingents in Somalia. Dieser Einsatz wurde von einer Klage der – seinerzeit die Bundesregierung mittragenden – FDP-Fraktion im Deutschen Bundestag vor dem Bundesverfassungsgericht begleitet. Dort wurde bezweifelt, dass das Grundgesetz eine tragfähige Grundlage für derartige Einsätze enthalte. Das Gericht bestätigte in seinem Urteil die Verfassungsmäßigkeit dieser Einsätze, band deren Zulässigkeit aber an eine konstitutive Zustimmung des Bundestages (Parlamentsvorbehalt). Auf dieser Grundlage hat die Bundeswehr seither eine ganze Reihe von Einsätzen absolviert, so etwa in Bosnien-Herzegovina, im Kosovo, in Mazedonien, Afghanistan, in der DR Kongo sowie bei Marineeinsätzen am Horn vom Afrika sowie, zuletzt, vor der Küste des Libanon658. Im Jahr 2003 hieß es in den neuen Verteidigungspolitischen Richtlinien (VPR) des Bundesministers der Verteidigung, dass Einsätze zur Konfliktverhütung und Krisenbewältigung künftig den Schwerpunkt der Tätigkeit der Bundeswehr ausmachten, dagegen Einsätze im Bereich der herkömmlichen Landesverteidigung nicht mehr im Vordergrund stünden659. Diese Einschätzung steht auch im Einklang mit dem Strategischen Konzept der NATO von 1999 sowie der Europäischen Sicherheitsstrategie von 2003, die Terrorismus, die Weiterverbreitung von Massenvernichtungswaffen, Regionalkonflikte sowie gescheiterte Staaten als Hauptbedrohungsquelle ausmachen660. Dennoch hielten alle Regierungen Deutschlands nach 1990 nach wie vor an der Wehrpflicht fest, was damit begründet wird, dass die durch sie gewährleistete Aufwuchsfähigkeit der Streitkräfte nach wie vor nicht verzichtbar ist, um einen glaubwürdigen Verteidigungsbeitrag innerhalb der 658 Vgl. zu dieser Entwicklung Longhurst in German Politics 12 (2003), 147 (154 f.). Nicht berücksichtigt sind an dieser Stelle Entsendungen von Rettungs- und Polizeikräften oder unbewaffneten Beobachtern, die nicht der Zustimmung des Bundestags bedürfen. 659 Vgl. VPR, Abs. 84 ff. 660 Strategisches Konzept der NATO, Abs. 20 ff.; ESS, 3 f. Zum Ganzen vgl. Dyson in European Security 14 (2005), 361 (373 ff.). Auf die wesentlichen Aussagen und Auswirkungen dieser Dokumente wird an anderer Stelle in dieser Arbeit weiter eingegangen.

V. Entwicklung seit der Nachkriegszeit

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NATO zu erbringen. Darüber hinaus wird die soziale Funktion der Wehrpflicht, also die Verdeutlichung eines Bewusstseins bei jungen Menschen betont, etwas für die Gemeinschaft leisten zu müssen. Außerdem befürchtet man bei einem Umstieg auf eine Freiwilligenarmee einen deutlichen Anstieg der Personalkosten bei generell nachlassender persönlicher Eignung der Soldaten661. Kritisiert wird daran allerdings, dass mit Hilfe solcher Argumente praktisch ein Denkverbot im Hinblick auf die Wehrform verhängt worden sei662. Die Kommission Gemeinsame Sicherheit und Zukunft der Bundeswehr („Weizsäcker-Kommission“) hatte in ihrem Abschlussbericht, der im Jahr 2000 vorgestellt wurde, ebenfalls an der Wehrpflicht festgehalten, aber die Weiterentwicklung hin zu einem Auswahlwehrdienst empfohlen.663 Dem ging allerdings eine eingehende Erörterung einer Alternative ohne Wehrpflichtige voraus, der sich im Ergebnis auch einige Mitglieder der Kommission in einem abweichenden Votum anschlossen664. Im Parteienspektrum werden Forderungen nach einer Abschaffung der Wehrpflicht vorrangig von den kleineren Parteien erhoben665, während die beiden großen Parteien weithin die Wehrpflicht beibehalten wollen666. Der SPD-Bundesparteitag beschloss allerdings im Oktober 2007 ein Modell, wonach die Wehrpflicht beibehalten werden soll, jedoch nur dann einberufen werden soll, wenn sich nicht genügend Freiwillige finden. Auch andere NATO-Mitgliedsstaaten sehen den Aufgabenschwerpunkt ihres Militärs in Interventionen oder längeren Einsätzen zur Krisenbewältigung. Im Gegensatz zu Deutschland ist dort aber die Wehrpflicht schon seit Mitte der 90er Jahre in zunehmendem Maße unter Druck geraten667. Den 661

Kritisch zu diesen Motiven etwa Longhurst in German Politics 12 (2003), 147 (160 ff.). 662 Dyson in European Security 14 (2005), 361 (368). 663 Weizsäcker-Kommission, Abs. 9 und 104 ff. 664 Ebd. Abs. 88–91 (Option ohne Wehrpflicht) und Abs. 92–102 (mit Wehrpflicht). Zum Minderheitenvotum der Kommissionsmitglieder Cordes, Hansen, Lutz, Müller, Steinbach und Schoppe vgl. S. 147 ff. Ipsen kritisierte in einem eigenen Sondervotum, ebd., 150 f., den Vorschlag des Auswahlwehrdienstes als verfassungswidrig, da er gegen den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit verstoße. Dyson in European Security 14 (2005), 361 (364) geht allerdings davon aus, dass die Umsetzung dieses Vorschlags der Wehrpflicht ohnedies ein Ende gesetzt hätte. 665 Vgl. den Antrag der FDP-Bundestagsfraktion in BT-DS 15/2662 unter dem Titel „Wehrpflicht aussetzen“. 666 Siehe dazu den Antrag der CDU/CSU-Bundestagsfraktion in BT-DS 15/2388, S. 2 f., wo die Wehrpflicht als „Verfassungsgebot“ bezeichnet wird und den gemeinsamen Antrag der Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen in BT-DS 15/2656, S. 2. 667 Vgl. dazu Ajangiz in Mjøset/van Holde, 307 (326 ff.).

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1. Kap.: Die historische Entwicklung der Wehrpflicht

Anfang machte hier Belgien, das nach mehrjähriger Diskussion über die Zukunft der Wehrpflicht im Jahr 1992 beschloss, bis zum 1. Januar 1994 seine Streitkräfte zu einer Freiwilligenarmee umzugestalten668. Es folgten 1996 die Niederlande und schließlich Frankreich. Während es sich bei Belgien und den Niederlanden um jene Staaten handelte, die vor dem Ersten Weltkrieg als letzte auf dem europäischen Kontinent die Wehrpflicht eingeführt hatten (1909 und 1898)669, kam mit Frankreich nun jener Staat hinzu, der mit der levée en masse die Wehrpflicht moderner Prägung erst auf den Weg brachte. Seit dem Jahr 2000 und dem NATO-Beitritt einer Reihe vormaliger Warschauer-Pakt-Staaten und der ehemaligen baltischen Sowjetrepubliken verstärkte sich diese Tendenz noch. So schafften seitdem Spanien, Portugal, Italien, Slowenien, Tschechien, die Slowakei, Dänemark670, Ungarn671, Lettland und Rumänien (beide ab 2007) sowie Bulgarien (ab 2008) und Polen672 (ab 2009) die Wehrpflicht ab673. Gegenwärtig herrscht die Wehrpflicht neben Deutschland noch in der Türkei, Griechenland, Norwegen sowie in Estland und Litauen674. Damit ist binnen weniger Jahre aus dem dominierenden Rekrutierungssystem in der NATO ein Modell geworden, das nur noch von einer Minderheit der Mitgliedsstaaten für vorzugswürdig gehalten wird.

668

Vgl. zur Entwicklung van der Meulen/Manigart in AFS 24 (1997), 315 (320,

324). 669

van der Meulen/Manigart in AFS 24 (1997), 315 (317). In Dänemark ruht die Wehrpflicht, kann aber bei nicht ausreichendem Freiwilligenaufkommen jederzeit wieder aktiviert werden. 671 Zur Transformation der ungarischen Armee vgl. Dunay in European Security 14 (2005), 17 ff. 672 In Polen war die Wehrpflicht schon zuvor von sehr weitreichenden Ausnahmen durchbrochen. Vgl. hierzu Latawski in European Security 14 (2005), 33 ff. 673 Vgl. dazu auch Longhurst in German Politics 12 (2003), 147 (149 f.). Der nähere Hergang der Abschaffung der Wehrpflicht in einigen dieser Staaten (Belgien, Niederlande und Frankreich) und die seither eingetretenen Veränderungen werden an anderer Stelle in dieser Arbeit näher beleuchtet. 674 Stand dieser Angaben: 1. September 2008. Für Quellennachweise vgl. Anhang 2. 670

Zweites Kapitel

Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem I. Einleitung Die augenfälligsten Konflikte der Wehrpflicht mit den individuellen Rechten eines Wehrpflichtigen betreffen dessen Freiheitsgrundrechte. In diese Positionen greift der Staat durch Anordnung und Vollzug der Wehrpflicht in vielfältiger Weise ein. Der Untersuchung dieser Thematik und besonders der Rechtfertigung derartiger Eingriffe ist dieses Kapitel gewidmet.

1. Prüfungsgegenstand Wenn hier von der Prüfung der Wehrpflicht der Rede ist, so muss diese Untersuchung ihren Ausgangspunkt in der konkreten Normierung durch den Gesetzgeber haben. Im Fall der Wehrpflicht sind dies die §§ 3, 1 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG), mit denen der Bundesgesetzgeber von der Befugnis, die ihm nach Art. 12a I GG zukommt, Gebrauch gemacht hat. Dabei wird von der Wehrpflicht in Friedenszeiten ausgegangen; soweit die folgenden Ausführungen sich auch auf die Wehrpflicht im Spannungs- oder Verteidigungsfall beziehen, wird darauf ausdrücklich hinzuweisen sein.

2. Prüfungsumfang Eine Rechtfertigung der Regelung in §§ 3, 1 WPflG würde jedoch dann ausscheiden, müsste man bereits die Anordnung der Wehrpflicht als einen Verstoß gegen die Menschenwürdegarantie aus Art. 1 I GG ansehen. Diese Untersuchung muss daher als erstes erfolgen. Im Übrigen ergibt ein erster Überblick, dass die Eigenheiten des Militärdienstes (Unterwerfung unter das Prinzip von Befehl und Gehorsam, Dienstleistung unter ständiger Anwesenheit in militärischen Anlagen) zu einer umfassenden und im Einzelfall tiefgreifenden Berührung der Grundrechte des Wehrpflichtigen führen können: So kommt – unabhängig vom Betroffensein der Menschenwürde – bei der Wehrpflicht die Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit

152

2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

(Art. 2 I GG) durch die Unterwerfung unter die Befehlsbefugnis der Vorgesetzten in Betracht. Damit in Zusammenhang steht jedoch auch eine Einschränkung der körperlichen Bewegungsfreiheit (Art. 2 II, 2 GG) durch das Recht der Vorgesetzten, den Aufenthalt in der Kaserne zu bestimmen. Während der Dienstzeit wohnt der Wehrpflichtige gezwungenermaßen in einer angewiesenen Gemeinschaftsunterkunft in den Grenzen der Kaserne, die von Vorgesetzten jederzeit betreten und einer näheren Überprüfung unterzogen werden kann. Damit ist auch die Freizügigkeit (Art. 11 GG) sowie die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) berührt. Auch wird der Wehrpflichtige durch die Inanspruchnahme für die Ableistung des Grundwehrdienstes in dieser Zeit der Möglichkeit beraubt, nach seiner Wahl einen Beruf zu ergreifen oder zu erlernen. Also bedarf das Verhältnis der Wehrpflicht zur Berufsfreiheit, Art. 12 GG, einer näheren Betrachtung. Des Weiteren kommen durch die Eigenart des militärischen Dienstes auch Beschränkungen im Bereich der Kommunikationsgrundrechte in Frage. Das betrifft im Einzelnen die Meinungsfreiheit (Art. 5 GG) sowie die Demonstrationsfreiheit (Art. 8 GG). Außerdem liegt ein Eingriff in die Vereinigungsfreiheit (Art. 9 GG) nahe. Schließlich ist daran zu denken, dass mit der Einbeziehung in die militärische Landesverteidigung naturgemäß eine Verpflichtung zum Einsatz von Leib und Leben einhergeht. Dadurch ist das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 II, 1 GG) aufgerufen. Dabei wird besonders zu untersuchen sein, inwieweit während einer Ableistung des Wehrdienstes in Friedenszeiten von einem Eingriff in diese Rechtsposition ausgegangen werden kann.

II. Verletzung der Menschenwürde? 1. Einleitung a) Denkbare Berührungen der Menschenwürde Die Wehrpflicht umfasst auch die Verpflichtung, äußerstenfalls sein Leben einzusetzen. Die Durchführung der Wehrpflicht bringt es auch mit sich, dass sich die Wehrpflichtigen dem militärischen Dienstbetrieb und insbesondere einer militärischen Ausbildung mit den damit verbundenen Härten zu unterziehen haben1. Aus diesem Umständen könnte man ableiten, 1 Schölz/Lingens § 31 Rn. 6 heben in Bezug auf Beleidigungen, die als entwürdigende Behandlung zu bestrafen sein könnten, hervor, dass im militärischen Leben

II. Verletzung der Menschenwürde?

153

dass bereits die dem Gesetzgeber in Art. 12a I2 eingeräumte Möglichkeit, eine Wehrpflicht einzuführen, einen Verstoß gegen Art. 1 I darstellt. Daneben käme ein Verstoß jener einfachgesetzlicher Regelungen, die die Rahmenbedingungen der Ableistung der Wehrpflicht darstellen, gegen die Menschenwürdegarantie in Betracht. b) Stellenwert des Art. 1 Abs. 1 GG im Verfassungsgefüge Art. 1 I enthält die Menschenwürdegarantie, die nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG tragendes Konstitutionsprinzip und oberster Verfassungswert ist3. Dies kommt auch in der sogenannten Ewigkeitsgarantie in Art. 79 III zum Ausdruck. Als oberster Verfassungswert kann sie auch durch andere Verfassungspositionen, die den Schutz des Art. 79 III genießen, nicht eingeschränkt werden. Gelegentlich vorgeschlagenen Begründungsansätzen, die das Demokratieprinzip als einen eingriffslegitimierenden Widerpart anführen, ist darum nicht zu folgen. Entgegen einer in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Ansicht4 ist es zur Verneinung eines Verstoßes gegen die Menschenwürdegarantie daher nicht ausreichend, darauf zu verweisen, die Wehrpflicht stehe in besonderer Verbindung zum Demokratieprinzip5. Vielmehr legen die historischen Befunde und auch die aktuellen sicherheitspolitische Entwicklungen die Frage nahe, ob nicht zwischen der Wehrpflicht und einem freiheitlich-demokratisch verfassten Staatswesen ein prinzipielles Spannungsverhältnis besteht, das auch auf die Rechtspositionen des Einzelnen, der der Wehrpflicht unterworfen wird, einwirkt. Aus dem oben Gesagten folgt, dass auch eine Einschränkung des Art. 1 I durch ein einfaches Gesetz, das zur Durchsetzung kollidierender Verfassungswerte dient, nicht zulässig wäre. Bei einem Verstoß von Normen insim Gegensatz zum zivilen Bereich ein „etwas rauherer Umgangston anzutreffen ist“; dazu siehe auch die Beispiele bei Grimm, 73. Hingegen nimmt Dreier/Dreier, Art. 1 I Rn. 48, die seiner Auffassung nach häufige Behandlung der Menschenwürdegarantie in der Rechtsprechung der Wehrdienstsenate des BVerwG neben anderen Beispielen zum Anlass, vor einer „Trivialisierung“ (Rn. 47) und Inflationierungsgefahr durch die Berufung auf Art. 1 I GG zu warnen. 2 Artikel sind im Folgenden – wenn nicht anders angegeben – solche des Grundgesetzes. 3 BVerfGE 6, 32 (36); 45, 187 (227); 72, 105 (115). 4 BVerfGE 12, 45 (50 f.). 5 Diese These ist zudem grundsätzlich verfehlt, weil historisch eine derartige Verbindung zwischen der Wehrpflicht und einer demokratischen Staats- und Regierungsform überhaupt nicht nachweisbar ist; speziell in der deutschen Geschichte zeigt sich mindestens in der Tendenz das Gegenteil. Zu den historischen Hintergründen vgl. den ersten Teil der Arbeit.

154

2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

besondere des WPflG oder des Soldatengesetzes (SG) gegen die Menschenwürdegarantie wären diese Normen mithin ohne Weiteres nichtig. Von besonderer Bedeutung wäre darüber hinaus ein Verstoß des Art. 12a I gegen die Menschenwürdegarantie, der dann nämlich wegen des Verbots einer Einschränkung des Art. 1 I als eine verfassungswidrige Verfassungsnorm anzusehen wäre. c) Rechtsprechung des BVerfG zum „verfassungswidrigen Verfassungsrecht“ Die dogmatische Möglichkeit einer derartigen Konstellation ist vom BVerfG schon früh bejaht worden. Eine Verfassungsnorm, so führte es in einem Urteil von 1953 aus, „kann dann nichtig sein, wenn sie grundlegende Gerechtigkeitspostulate, die zu den Grundentscheidungen dieser Verfassung selbst gehören, in schlechthin unerträglichem Maße missachtet“6. Gleichzeitig betonte das Gericht jedoch, dass die theoretische Möglichkeit einer Überschreitung dieser Grenze einer praktischen Unmöglichkeit gleichkomme7. Widersprüche innerhalb des Grundgesetzes sind demnach möglichst anders zu beheben als durch die Erklärung der Verfassungswidrigkeit und „Nullifizierung“ des Verfassungssatzes8. Dem entspricht der Hinweis des BVerfG, Art. 79 III sei eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift9. Diese Rechtsprechung, die zuletzt im März 2004 durch das Urteil des BVerfG zum „Großen Lauschangriff“ bestätigt wurde10, ist aufgrund ihrer mittlerweile über 50jährigen Geschichte und des Ausbleibens wesentlicher Kritik aus dem Schrifttum als gewohnheitsrechtlich verfestigt anzusehen.

2. Schutzbereich – Begriff der Menschenwürde Der Gewährleistungsgehalt des auf Wertungen verweisenden Begriffs der Menschenwürde bedarf einer Konkretisierung. Dies geschieht in der Rechtsprechung in Ansehung des einzelnen Sachverhalts mit dem Blick auf den 6

BVerfGE 3, 225 (zweiter Leitsatz). BVerfGE 3, 225 (233). 8 Vgl. Grimm, 70 Fn. 36. 9 http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/frames/rs20040303_1bvr 237898, Abs. 111. 10 http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/frames/rs20040303_ 1bvr237898; in der amtlichen Sammlung in Bd. 109, 279 abgedruckt; in dem Sondervotum (ab Abs. 355) hierzu wurde die Neufassung des Art. 13 III GG unter dem Gesichtspunkt des verfassungswidrigen Verfassungsrechts (Verstoß gegen Art. 79 III i. V. m. Artt. 1, 20 GG) als nichtig eingestuft. 7

II. Verletzung der Menschenwürde?

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zur Regelung stehenden jeweiligen Lebensbereich und unter Herausbildung von Fallgruppen und Regelbeispielen. Dabei wird der Begriff der Menschenwürde häufig vom Verletzungsvorgang her beschrieben11. Die umfangreiche Diskussion, die hierzu allein in der Kommentarliteratur abgelaufen ist, kann an dieser Stelle nicht nachgezeichnet werden. Die wohl bekannteste Definition ist dabei die von Dürig entwickelte und auch vom BVerfG in seiner Rechtsprechung übernommene Objektformel. Danach ist die Menschenwürde betroffen, wenn der konkrete Mensch zum Objekt, zu einem bloßen Mittel, zur vertretbaren Größe herabgewürdigt wird12. Damit wird zugleich von Fragen des Schutzbereichs zu solchen des Eingriffs in den Schutzbereich übergegangen13. An der Objektformel wird im Schrifttum kritisiert, sie sei zu unbestimmt14. Daher hat das BVerfG versucht, diese Formel in seiner Rechtsprechung zu präzisieren. Darum verlangte es über die Behandlung des Einzelnen als Objekt hinaus eine prinzipielle Infragestellung der Subjektsqualität des Menschen oder eine willkürliche Missachtung der Würde des Menschen15. Damit meinte das Gericht eine Behandlung, die eine Verachtung des Wertes, die einem Menschen kraft seines Personseins zukommt. Doch wurde diese Konkretisierung schon in einem Sondervotum angegriffen, da eine Würdeverletzung durchaus „in guter Absicht“ geschehen könne. Bei der Auslegung des Begriffs „Menschenwürde“ müsse man sich davor hüten, das Wort ausschließlich in seinem höchsten Sinne zu verstehen16. In ähnlicher Weise hatte auch Dürig davor gewarnt, sich aus Angst davor, dass Art. 1 I als „kleine Münze“ des Grundrechtsschutzes abgenutzt wird, bei der Interpretation des Art. 1 I in ethischen Höhenlagen zu verlieren17. Unter anderem die Kritik an der Unbestimmtheit der Objektformel hat Grimm zum Anlass genommen, einen abweichenden Ansatz zu entwickeln. Er gelangt durch eine Kritik der bestehenden Ansätze und besonders über eine etymologische Betrachtung des Begriffs „Würde“ zu der Definition: 11 http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/frames/rs20040303_1bvr 237898, Abs. 115 m. w. N. 12 Dürig in in AöR 81 (1956), 117 (127); vgl. auch MD/Herdegen Art. 1 I Rn. 33; MaK/Starck Art. 1 Rn. 17; SBK/Hofmann Art. 1 Rn. 7; MüK/Kunig Art. 1 Rn. 22; Sachs/Höfling Art. 1 Rn. 13. 13 P/S Rn. 358; ähnlich MD/Herdegen Art. 1 I Rn. 33. 14 Exemplarisch hierfür Dreier/Dreier, Art. 1 I Rn. 53: „Leerformel“, „passepartout für subjektive Wertungen aller Art“; vgl. zusammenfassend P/S Rn. 360. 15 BVerfGE 30, 1 (26). 16 Vgl. BVerfGE 30, 1 (39 f.). 17 Vgl. Dürig in AöR 81 (1956), 117 (131). Dies ist auch der – in toto durchaus treffenden – Kritik von Dreier/Dreier, Art. 1 I Rn. 46 ff. am Gebrauch der Menschenwürdegarantie in der Rechtsprechung entgegenzusetzen.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

„Die Würde ist der Seinswert des Menschen“18. Allerdings räumt auch er ein, dass dieses Ergebnis nur für sich gesehen wenig praktikabel ist19. Auch andere Kritiker der Objektformel sehen sich mit dem Problem einer davon abweichenden und gleichwohl umfassenden Beschreibung konfrontiert. So weicht Dreier auf die Feststellung aus, negative wie positive Bestimmungsversuche stünden weder zueinander noch untereinander im Verhältnis strikter Alternativität oder ihres wechselseitigen Ausschlusses20. Wie bereits vor ihm Dürig wendet er sich statt dessen der Beschreibung bestimmter Fallgruppen („konsentierter Grundaussagen“) zu: Massive Verletzungen des Gleichheitsgedankens; der Schutz der physischen, psychischen und moralischen Integrität des Menschen sowie die Sicherung des Existenzminimums21. Bei aller Kritik an der Objektformel wird man also Herdegen zustimmen müssen, der festgestellt hat, sie sei bislang als Versuch einer Deutung der Würdeverletzung in ihrem Vollständigkeitsanspruch von keinem überlegenen Interpretationsansatz verdrängt worden22.

3. Ansatzpunkte für eine Menschenwürdeverletzung Der Wehrbeauftragte des Bundestages stellt in seinen Jahresberichten an das Parlament jedes Jahr Fälle von Verstößen gegen die Menschenwürde vor, die ihm durch Eingaben bekannt geworden sind23. Dabei ist allerdings darauf hinzuweisen, dass nicht gleich jeder dort bekanntgegebene Vorfall automatisch als Verstoß gegen die Menschenwürde zu werten ist. Auf diese Schilderungen greift auf Grimm zurück, wenn er zur näheren Konkretisierung der Menschenwürdegarantie eine nähere Einteilung derartiger Verstöße unternimmt24. Diese gruppiert er in zwei Kategorien von Verstößen, nämlich zum einen lebensbedrohende Maßnahmen, zum anderen „Maßnahmen gegen die unbeeinträchtigte Selbstdarstellung.“25 18

Grimm, 55. Ders., 57. 20 Dreier/Dreier Art. 1 I Rn. 58. 21 Ebd. Rn. 60; vgl. dazu Dürig in AöR 81 (1956), 117 (128 ff.); stichwortartig auch Sachs/Höfling Art. 1 Rn. 19, der allerdings die zweite Aussage aufteilt in „Schutz der körperlichen Integrität“ und „Wahrung der personalen Integrität“; weitere Beispiele bei P/S Rn. 361 f. 22 MD/Herdegen Art. 1 I Rn. 33. 23 Siehe dazu die Unterrichtung des Wehrbeauftragten für die Jahre 2002 (BT-DS 15/500 v. 11.3.2003), 2003 (BT 15/2600 v. 9.3.2004) und 2004 (BT-DS 15/5000 v. 15.3.2005). 24 Vgl. dazu Grimm, 73 ff. 25 Grimm, 57. 19

II. Verletzung der Menschenwürde?

157

Diese Kategorisierung befriedigt allerdings nicht vollständig. Grobe Ehrverletzungen durch rüden Umgangston werden darunter noch relativ problemlos zu fassen sein. Bei den vom Wehrbeauftragten regelmäßig gerügten schikanösen Ausbildungsmethoden26 überzeugt dies schon viel weniger. So dürfte auch die Auferlegung extrem belastender Dienstverrichtungen ohne militärischen Grund, die jedoch nicht in die Nähe der Lebensgefahr geraten, nur mit großen Schwierigkeiten in die zweite Kategorie einzuordnen seien (etwa dann, wenn die Art der Dienstverrichtung zugleich eine Ehrverletzung darstellt). Im Hinblick auf den gestiegenen Anteil an Frauen, die in der Bundeswehr seit mehreren Jahren Dienst tun, stellt sich dann auch die Frage nach der Einstufung solcher Verhaltensweisen, die die sexuelle Selbstbestimmung berühren. Entwickelt man dementsprechend besonders die letzte Kategorie weiter, so entstehen folgende Fallgruppen: Lebensbedrohende Maßnahmen, schikanöses Verhalten (darunter fallen Erschwernisse in der Dienstausübung, besonders im Bereich der militärischen Ausbildung, die auch die körperliche Integrität betreffen), Verstöße gegen die sexuelle Selbstbestimmung und schließlich ehrverletzende Maßnahmen (hierunter fallen das Ansinnen demütigender Verrichtungen, rüder Umgangston oder lautstarkes Abkanzeln Untergebener27). Es ist im Einzelnen kaum zu vermeiden, dass sich Überschneidungen ergeben. Aus den Jahresberichten des Wehrbeauftragten seit 1990 seien hierfür folgende Beispiele genannt: a) Lebensbedrohende Maßnahmen Bei einem über die Strecke von 42 Kilometer angelegten Fußmarsch erlitt ein Soldat einen Hitzeschlag. Er zeigte deutliche Schwächeerscheinungen. Entgegen den einschlägigen Vorschriften veranlassten ihn Vorgesetzte und Kameraden dazu, auf andere Soldaten gestützt, weiterzumarschieren. Der Soldat wurde in lebensbedrohlichem Zustand in ein Krankenhaus eingeliefert. Dort wurden ihm am Unterschenkel Muskel- und Gewebeteile operativ entfernt. Bei dem Soldaten sind bleibende Schäden zu erwarten.28 Ein Stabsunteroffizier ließ einen Rekruten während der Wachausbildung hinknien und die Hände hinter dem Kopf verschränken. Daraufhin hielt er seine – was er 26 Vgl. dazu Jahresbericht 2002, 33 ff.; Jahresbericht 2003, 44 f.; Jahresbericht 2004, 17 ff. (hier wird auf Vorfälle am Standort Coesfeld eingegangen, bei denen während der Grundausbildung unzulässigerweise das Verhalten bei Geiselnahmen simuliert wurde). Zur Berichterstattung in den Medien hierüber vgl. „Die Welt“ v. 20.11.2004, http://www.welt.de/data/2004/11/20/363686.html. 27 Vgl. Grimm, 85. 28 Jahresbericht 1992 (BT-DS 12/4600 v. 23.3.1993), 11.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

übersah – noch mit Manövermunition geladene Pistole an dessen Nacken, setzte einen Fuß auf den Rücken und drückte ab. Hierdurch erlitt der Wehrpflichtige eine Hautabschürfung am Hinterkopf und ein Knalltrauma. Der Soldat musste mehrere Tage stationär behandelt werden.29 Ein AvD ließ einen Soldaten mit Halsschmerzen und Schluckbeschwerden am Sonntagabend telefonisch durch den Unteroffizier vom Dienst auf die Sprechstunde für Neukranke des folgenden Tages verweisen. Eine persönliche Kontaktaufnahme durch den Arzt, der Bereitschaftsdienst mit Anwesenheitspflicht im Sanitätsbereich hatte, erfolgte nicht. Im Verlauf der Behandlung am Montagmorgen musste der Truppenarzt den Soldaten in die Medizinische Hochschule Hannover einweisen, wo unverzüglich ein Abszess im Hals operativ entfernt wurde.30

b) Schikanöses Verhalten Ein Kompaniefeldwebel hatte einen Obergefreiten in Verdacht, zwischen dem morgendlichen Antreten und dem Beginn des Wachdienstes Alkohol konsumiert zu haben, um sich dem Wachdienst zu entziehen. Er befahl dem Soldaten, vor dem Kompaniegebäude mit dem Gewehr G 3 anzutreten und dort bis zum Beginn der Vernehmung durch den Disziplinarvorgesetzten zu warten. Erst nach Ablauf mehrerer Stunden, lediglich unterbrochen durch eine vom Kompaniefeldwebel gewährte Pause zur Einnahme der Mittagsverpflegung, wurde der Obergefreite vernommen.31 Ein Soldat hatte einen Antrag auf Kriegsdienstverweigerung gestellt. Er musste einen Stock als Gewehrattrappe tragen und diesen beim anschließenden allgemeinen Waffenreinigen reinigen.32 Eine Soldatin musste an einer Schießübung teilnehmen, obwohl sie vom Marsch-, Sport- und Geländedienst befreit war. Die Schießausbildung musste von ihr wegen Schmerzen in der Schulter abgebrochen werden. Trotzdem befahl ihr Vorgesetzter die Teilnahme an einer Panzerfaust- und MG-Ausbildung. Auch diese Ausbildung musste die Soldatin wegen Schmerzen in der Schulter abbrechen. Derselbe Vorgesetzte nahm ca. drei Wochen später gegen 22.50 Uhr an einem Stubendurchgang bei derselben Soldatin teil. Er befahl die Heizungskörper zu reinigen und die Spinde von der Wand abzurücken, um dahinter reinigen zu können. Der „Stubendurchgang“ wurde etwa um 00.15 Uhr beendet.33 Ein Unteroffizier schlug über einen längeren Zeitraum mehrfach verschiedene Mannschaftsdienstgrade mit einem Lineal, einer Antenne und ähnlichen Gegenständen. Vereinzelt kniff er auch Soldaten. Dies verursachte sichtbare Körperverletzungen. Einen Hauptgefreiten schlug er mit einem aufgeklappten Tacker, so dass eine Tackernadel im Arm hängen blieb. Ohne dienstlichen Anlass ließ er diesen Soldaten 29 30 31 32 33

Jahresbericht Jahresbericht Jahresbericht Ebd. Jahresbericht

1996 (BT-DS 13/7100 v. 11.3.1997), 11. 2004, 34. 2002, 33. 2003, 43.

II. Verletzung der Menschenwürde?

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auf einer Wiese robben und drückte ihn in ein Schlammloch. Schließlich äußerte er sich in einem Gespräch mit dem Hauptgefreiten wie folgt: „Mannschaften sind nichts wert, Mannschaften sind wie Dreck, jederzeit austauschbar und wenn sie kaputt gehen, ist es kein Problem, dann kann man sie einfach neu ordern“. Einen Obergefreiten indischer Herkunft bezeichnete er darüber hinaus mehrfach am Tag als „Bimbo“ und „Quotenneger“.34

c) Verstöße gegen die sexuelle Selbstbestimmung Ein Zugführer forderte einen weiblichen Sanitätssoldaten auf, einen Soldaten oral zu befriedigen. Dieser könne hinterher berichten, wie es gewesen sei. Im Rahmen des disziplinaren Ermittlungsverfahrens ergab sich, dass der Zugführer auch eine andere Soldatin unmissverständlich zum Geschlechtsverkehr aufgefordert hatte.35 Eine Soldatin wurde während eines Abendessens mit Angehörigen der italienischen Streitkräfte von ihrem Kommandeur genötigt, sich von einem italienischen Soldaten, der an diesem Tag Geburtstag hatte, küssen zu lassen. Der Kommandeur erklärte dazu, sie sei das deutsche Geburtstagsgeschenk.36 Ein Leutnant suchte eine Obergefreite regelmäßig in ihrem Dienstzimmer auf. Bei einer Gelegenheit stellte er sich hinter die auf einem Bürostuhl sitzende Soldatin, legte ihr zunächst die Hände auf die Schultern und führte sie anschließend am Oberkörper entlang bis in den Brustbereich. Dabei erklärte er, dass es sich um eine Demonstration sexueller Belästigung handele, wie sie möglicherweise von anderen Soldaten zu erwarten sei. Bei anderer Gelegenheit befragte der Leutnant die Soldatin über ihr Privatleben, insbesondere über ihre privaten Beziehungen. Für den Fall, dass sie seine Fragen nicht wahrheitsgemäß beantworte, drohte er ihr mit disziplinaren Maßnahmen.37

d) Ehrverletzende Maßnahmen Zu diesem Punkt führt der Wehrbeauftragte aus, demütigende oder beleidigende Äußerungen hätten in der Bundeswehr keinen Platz, dennoch kämen sie immer wieder vor38. Ein als Zugführer eingesetzter Leutnant bezeichnete im und außer Dienst Soldaten seines Zuges regelmäßig mit Ausdrücken wie „Maden, Schneeschafe, Blödmannsgehilfe, Dösels, Harfensänger, Kröten, Schnarchnasen, Viecher“.39 Ein Gruppenführer begrüßte seine Soldaten mit folgenden Worten: „Meine Hobbys sind Fahrrad fahren und Rekruten ficken, aber mein Fahrrad habe ich ver34 35 36 37 38 39

Ebd., 45. Jahresbericht Jahresbericht Jahresbericht Ebd., 19. Jahresbericht

2001 (BT-DS 14/8330 v. 12.3.2002), 12. 2002, 34. 2004, 22. 1998 (BT-DS 14/500 v. 16.3.1999), 43.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

kauft.“, sowie „Legen Sie mal die Hand in den Nacken, dann wissen Sie, wie hoch ich Ihnen den Arsch aufreiße, wenn es nicht läuft.“40 Ein Hauptbootsmann bezeichnete einen ihm unterstellten Obermaat mindestens einmal in der Woche über einen Zeitraum von mehreren Monaten hinweg als „Versager“, „Nichtskönner“, „Weichei“, „Taugenichts“ und „Blödmann“. Nachdem der Obermaat ihm mitgeteilt hatte, dass er wegen der Entfernung mehrerer Weisheitszähne krank geschrieben sei, äußerte der Hauptbootsmann im Beisein eines Unteroffiziers: „Einen solchen Soldaten will ich nicht noch mal haben, der wegen jeder Lächerlichkeit krank ist“.41 Ein Hauptfeldwebel beleidigte ihm unterstellte Soldaten u. a. mit den Worten „Sie Vollpfosten“, „Sie Vollidiot“, „Sie Trottel“ „Ihr Gehirn ist zu klein“ und „Dann müssen wir Sie dummficken“.42

e) Zusammenfassung Gerade im Bereich der ehrverletzenden Maßnahmen oder der Schikanen hat der Wehrbeauftragte verschiedentlich selbst in seinen Berichten darauf hingewiesen, es sei von einer hohen Dunkelziffer auszugehen43. Festzuhalten ist bei all dem jedoch, dass die diesen Maßnahmen zugrundeliegenden Verhaltensweisen keinerlei rechtliche Grundlage haben und statt dessen als Disziplinarvergehen, wenn nicht gar Straftat verfolgt werden. Man mag freilich einwenden, dass die ostinate Betonung, bei den genannten Überschreitungen handele es sich um Einzelfälle, zumindest verharmlosend klinge und wirke44. Doch kann von einer Duldung derartiger Maßnahmen keine Rede sein. Ebenso kann man unterschiedlicher Meinung darüber sein, ob auch militärische Traditionalismen wie die Formalausbildung, öffentliche Gelöbnisfeiern oder die Grußpflicht gegenüber Symbolen (wie Nationalflagge oder -hymne) die Menschenwürde tangieren45. Grimm ist insofern sicherlich zuzugeben, dass hier durchaus auch aus historischer Sicht durchaus problematisches Gedankengut weitertransportiert wird. Allerdings ist in diesen Fällen auch zu bedenken, dass an dieser Stelle – im 40

Jahresbericht 2002, 33. Ebd. 42 Jahresbericht 2004, 19. 43 Vgl. dazu Grimm, 76, der zudem bemerkt: „Im übrigen kann die Behauptung gewagt werden, dass jeder Wehrpflichtige von offiziell nicht erfassten Würdeverletzungen der geschilderten Art berichten kann, sie es, dass er sie am eigenen Leib erfahren oder als Zeuge erlebt hat.“ 44 Vgl. dazu „Die Welt“ v. 29.11.2004; http://www.welt.de/data/2004/11/29/367 239.html. 45 Grimm, 90 ff., der diese Aspekte unter dem Begriff der „Würdegefährdung“ zusammenfasst. 41

II. Verletzung der Menschenwürde?

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Vergleich zu den weiter oben angesprochenen Fallgruppen – der Schutz der Menschenwürde weithin banalisiert zu werden droht. Dies räumt indirekt auch Grimm ein, da er selbst etwa die Auffassung vertritt, eine Forderung nach einer vollständigen Abschaffung des Formaldienstes sei „verfehlt“46. Daraus folgt dann allerdings, dass eine Verletzung der Menschenwürde der betroffenen Soldaten bei einer offensichtlich überzogenen Betonung der genannten Elemente im militärischen Dienst und in der Ausbildung anzunehmen ist. Für eine planmäßige Überschreitung von Seiten des Gesetzgebers oder der zuständigen Stellen der Bundeswehr bestehen allerdings keine Anhaltspunkte47. Will man also nicht schon lebensbedrohende Maßnahmen auch im Fall des Verteidigungskrieges als Verletzungen der Menschenwürde brandmarken48, so bleibt trotz aller Bedenken nur das Fazit, dass weder die Wehrpflichtgestattung des Art. 12a I selbst noch die derzeit gültige einfachgesetzliche Grundlage für die Wehrpflicht einen Verstoß gegen die Menschenwürdegarantie des Art. 1 I darstellt und darum im Fall des Art. 12a I kein verfassungswidriges Verfassungsrecht unter dem Gesichtspunkt des Menschenwürdeschutzes vorliegt.

4. Schutzpflicht des Gesetzgebers Obgleich also ein Verstoß gegen die Menschenwürde ausscheidet, zeigen die genannten Beispiele, dass der militärische Dienst – gerade für Wehrpflichtige – das ein latentes Risiko für Würdegefährdungen beinhaltet. Deshalb erfordert der Rang, der der Menschenwürdegarantie zukommt, dass von Seiten des Gesetzgebers wie auch durch die vollziehende Gewalt Vorkehrungen getroffen werden, die die Verletzung der Menschenwürde verhindern und notfalls auch Sanktionen für den Fall der Antastung der Menschenwürde androhen. Diese Verpflichtung besitzt, wie sich aus Art. 1 I, 2 ergibt, Verfassungsrang49. Diese Verpflichtung hat sich in vielfacher Gestalt im Wehrrecht niedergeschlagen.

46

Ders., 97. Eher schon das Gegenteil, vgl. hierzu das Zitat der ZDv 3/2 bei Grimm, 97 Fn. 24: „Für die Formalausbildung wird im Rahmen des Gesamtdienstes nur wenig Zeit aufgewendet.“ 48 Davon sind, wie bereits bemerkt, Befehle ausgenommen, die einen sicheren Lebensverlust zur Folge hätten. 49 So auch Grimm, 81. 47

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

a) Wehrstrafrecht – §§ 30, 31 WStG Das schärfste Mittel, das dem Gesetzgeber zu Gebote steht, ist dabei die Kriminalisierung verschiedener Verhaltensweisen. Das Wehrstrafgesetz (WStG) stellt in § 31 die entwürdigende Behandlung eines Untergebenen unter Strafe. Diese Norm verfolgt im Wesentlichen den Zweck, seelische Misshandlungen der Untergebenen zu verhindern50. Die körperliche Misshandlung ist durch § 30 WStG unter Strafe gestellt. Entwürdigend ist dabei jedes Verhalten gegenüber einem anderen, das dessen Stellung als freie, auf Entfaltung der geistigen und seelischen Kräfte in der sozialen Gemeinschaft angelegte Persönlichkeit nicht unerheblich in Frage stellt, das die Achtung nicht unerheblich beeinträchtigt, auf die der Untergebene allgemein als Mensch in der sozialen Gemeinschaft und im Besonderen als Soldat innerhalb der soldatischen Gemeinschaft Anspruch hat51. Die Kasuistik ist hierzu recht umfangreich und umfasst neben anderen Situationen Befehle zu Dienstverrichtungen, die so unvernünftig sind, dass sie den Untergebenen der Lächerlichkeit preisgeben, sinnlose Durchhaltebefehle (dies bedeutet eine Herabwürdigung des Einzelnen zu einer vertretbaren Größe) und Beschimpfungen mit Fäkalausdrücken oder solchen, die unzüchtige Anspielungen enthalten52. Nach § 31 II WStG wird auch ein Vorgesetzter bestraft, der derartige Handlungen durch Untergebene untereinander fördert oder pflichtwidrig duldet; dies zielt vor allem auf die Duldung sogenannter „Aufnahmerituale“53. In der „Coesfeld“-Entscheidung hat der 1. Strafsenat des BGH dies auch für eine sogenannte Geiselnahmeübung bekräftigt, die vorschriftswidrig im Rahmen der allgemeinen Grundausbildung durchgeführt wurde54. b) Institutionelle Sicherungen Das Wehrrecht enthält eine Reihe von institutionellen Sicherungen, deren Zweck es zumindest auch ist, Grundrechtsverletzungen im Militär zu verhindern oder zumindest im Nachhinein ahnden zu können. Dreierlei ist dabei zu nennen: Die Einrichtung des Wehrbeauftragten (Art. 45b GG), die Regelungen über die Soldatenbeteiligung (grundsätzlich festgelegt in § 35 SG; 50

Schölz/Lingens § 31 Rn. 1. Ebd. § 31 Rn. 3. 52 Vgl. ebd. Rn. 5, 6. 53 Ebd. Rn. 14. 54 BGH, Urt. v. 14.01.2009 – 1 StR 158/08; http://juris.bundesgerichtshof.de/cgibin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=6690cb7d12a11e8cf0a 944455a253c03&client=12&nr=46826&pos=0&anz=6; dort insbesondere Rz. 61 f. 51

II. Verletzung der Menschenwürde?

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im Einzelnen ausgeformt durch das Soldatenbeteiligungsgesetz) sowie das individuelle Beschwerderecht (§ 34 SG mit weitergehenden Regelungen in der Wehrbeschwerdeordnung (WBO)). aa) Insbesondere: Der Wehrbeauftragte Die Einrichtung des Wehrbeauftragten ist im Grundsatz dem Militieombudsman des schwedischen Reichstags nachgebildet55. Art. 45b GG stellt ausdrücklich fest, dass der Wehrbeauftragte nicht nur zum Zweck der parlamentarischen Kontrolle über die Streitkräfte berufen wird, sondern dass sich seine Aufgabe auch auf den Schutz der Grundrechte erstreckt. § 1 III WBeauftrG konkretisiert dies dahin gehend, dass er aufgrund eigener Entscheidung tätig werden kann, wenn ihm Umstände bekannt werden, die auf eine Verletzung von Grundrechten der Soldaten hindeuten. Zu diesem Zweck erfüllt der Wehrbeauftragte in seiner Funktion als Hilfsorgan des Bundestages auch die Funktion einer besonderen Petitionsinstanz für Soldaten (vgl. „Eingaberecht“ § 7 WBeauftrG)56. Über eigene Exekutivbefugnisse und Weisungsrechte verfügt er zwar nicht57. Jedoch steht ihm ein umfassendes Informationsrecht zu (vgl. § 3 WBeauftrG); zudem erstattet er dem Bundestag einen Jahresbericht, in dem er auf Missstände aufmerksam machen und Anregungen zu deren Behebung geben kann58. c) Prinzip der „Inneren Führung“ Als besondere Ausprägung des Würdeschutzes wird schließlich das Prinzip der „Inneren Führung“ (im Detail beschrieben in der Zentralen Dienstvorschrift [ZDv] 10/1) angesehen. Darunter versteht man die Zielsetzung, konsequent auf Rechtsstaatlichkeit, also auch auf Würdekonformität aller Regelungen im Personal- und Disziplinarbereich hinzuwirken59. Sie soll das Werte- und Normensystem des Grundgesetzes für Führung, Bildung, Ausbildung und Erziehung in der Bundeswehr verbindlich machen. Der Soldat soll seine Rechte als konkrete Auswirkung der Garantie der Menschenwürde im Grundgesetz begreifen. Seine Rechte dürfen nur durch im Soldatengesetz 55

Zippelius/Würtenberger § 51 Rn. 39. So die Beschreibung des gesetzlichen Auftrags des Wehrbeauftragten auf http://www.bundestag.de/parlament/wehrbeauftragter/05_145auft.html. Zur verfassungsrechtlichen Würdigung des § 7 WBeauftrG im Hinblick auf das Petitionsrecht vgl. unten, 156 ff. 57 SBK/Kretschmer Art. 45b Rn. 7. 58 Vgl. SBK/Kretschmer Art. 45b Rn. 8 f.; vgl. auch Sachs/Magiera Art. 45b Rn. 5. 59 Grimm, 107. 56

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

definierte Pflichten zur Erfüllung des militärischen Auftrags und nur durch den Deutschen Bundestag eingeschränkt werden60. Zur Ausbildung der Vorgesetzten wurde das Zentrum Innere Führung (früher: Schule für Innere Führung) in Koblenz gegründet, das auch selbständige Forschungsarbeit betreibt. Die Ziele der Inneren Führung werden in vier Schlagworten zusammengefasst: Integration, Legitimation, Motivation und (das ist in diesem Zusammenhang von besonderer Bedeutung) Menschenwürdige Innere Ordnung der Bundeswehr. Zu letzterem stellt das Zentrum fest: „Die Garantie der menschenwürdigen Behandlung und die Wahrnehmung der vom Gesetzgeber teilweise eingeschränkten Grundrechte ist sichergestellt. Die gesetzlich definierte Begrenzung der Befehlsgewalt der Vorgesetzten, die entsprechend begrenzte Gehorsamspflicht der Untergebenen sowie deren rechtliche Interventionsmöglichkeiten gegen Übergriffe sind unbestritten anerkannt, und funktionieren weitgehend wie beabsichtigt.“61 Dennoch wird man in Bezug auf diese würdeschutzorientierte Zielsetzung der Inneren Führung ebenfalls darauf hinweisen müssen, dass damit auch, wenn nicht sogar in erster Linie62 militärische Interesse verfolgt werden. Die genannte ZDv 10/1 war ursprünglich mit dem Begriff „geistige Rüstung“ überschrieben. Hinzu kam, dass dieses Konzept auch innerhalb der Bundeswehr selbst immer wieder kritisch betrachtet wurde63. Angesichts des sich seit dem Ende des Kalten Krieges zunehmend wandelnden Aufgabenspektrums der Bundeswehr, in dem nun Kriseninterventionen im Ausland eine bedeutende Rolle einnehmen, werden auch in den Medien Stimmen laut, die nahelegen, es dürfe keine „Ausbildung mit Samthandschuhen“ geben und kritisieren, die Bundeswehr sei „immer bürgerlicher“ geworden, was wiederum auf die Umsetzung des Konzeptes der Inneren Führung bezogen wird64. Im Sinne des staatlichen Schutzauftrages wird man solche und mehr noch teilweise antirechtlich zu nennende Thesen, die von früheren Mitarbeitern einer Bundeswehr-Universität vertreten worden sind und die sich in einer Linie mit ablehnenden Stellungnahmen hoher Bundeswehroffiziere zur 60

BMVg-Broschüre „Innere Führung“, 11. http://www.zentruminnerefuehrung.de/InnereFuehrung/Bewaehrung1.htm. 62 Vgl. hierzu Grimm, 107 ff. 63 Bald, Geschichte, 50 ff. 64 „Die Welt“ (Leitartikel) v. 30.11.2004; http://www.welt.de/data/2004/11/30 /367529.html; vgl. zum veränderten Aufgabenspektrum auch die Schrift des Zentrums Innere Führung, „Innere Führung in der Bewährung“: „War es zu Zeiten des Kalten Krieges die Logik der nuklearen Abschreckung, die den Sinngehalt soldatischen Dienstes durch Kriegsverhinderung bestimmte, so erfährt dieses Selbstverständnis jetzt eine positive Erweiterung. Zur Kriegsverhinderung tritt die aktive Friedensgestaltung.“ 61

III. Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit

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Inneren Führung aus den 50er Jahren befinden65, sehr genau zu beobachten haben. Andererseits zeigen sowohl die politisch Verantwortlichen wie auch die Führungsebene der Bundeswehr trotz aller Veränderungen der militärischen Aufgaben keine Tendenz, von den Grundsätzen der Inneren Führung abzurücken66. Insgesamt kann daher noch davon ausgegangen werden, dass die Innere Führung ein wirksames Instrument zum Schutz der Menschenwürde im militärischen Dienst darstellt. d) Zwischenergebnis Der Gesetzgeber hat die Gefahrenpotentiale, die im Rahmen eines militärischen Dienstverhältnisses und damit auch von der Wehrpflicht für die Menschenwürde ausgehen, gesehen und darauf mit einem breiten Spektrum von insgesamt als wirksam anzusehenden Schutzmaßnahmen reagiert.

5. Ergebnis Die Wehrpflicht ist mit der Menschenwürdegarantie aus Art. 1 I vereinbar; das betrifft sowohl die einfach-gesetzlichen Rahmenbedingungen als auch die Wehrpflichtgestattung aus Art. 12a I, deren Einführung insoweit nicht mit Art. 79 III kollidiert.

III. Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2, 1 GG) 1. Einleitung Naturgemäß ist das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit dasjenige, das durch den Militärdienst am stärksten betroffen ist. Dabei geht es nicht nur um Lebensgefahren, denen ein Soldat im Kriegsfall entgegenzuse65 Spranger, 89 („nicht rechtliche Argumente, sondern historisch bedingte Ressentimens gegen eine Verwendung der Streitkräfte“ in bezug auf verfassungsrechtliche Einwände gegen einen ausgedehnten Einsatz der Bundeswehr im Inneren) und 90 („die engagierten hauptberuflichen Kritiker staatlicher Institutionen“); vgl. hierzu Gramm in NZWehrR 2004, 129. Zu früheren Äußerungen dieser Art Jürgen Rose, „Kämpferkult“, 15.2.2005, http://www.linksnet.de/artikel.php?id=1517. 66 Vgl. dazu den Generalinspekteurbrief 2/2004: „Für sinnloses Kujonieren, einschüchterndes Gebaren und rüden Umgangston von Vorgesetzten war und wird niemals Platz sein.“

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

hen hat. Darüber hinaus schließt dies auch Gesundheitsschäden während der Ausbildung ein67. Im Folgenden wird zunächst die Betroffenheit des Rechts auf Leben durch die Wehrpflicht untersucht. Daran schließt sich eine Betrachtung über das Recht auf körperliche Unversehrtheit in Bezug auf spezifische Beeinträchtigungen der körperliche Unversehrtheit, vor allen Dingen durch die Duldungspflicht bezüglich ärztlicher Eingriffe, an.

2. Recht auf Leben a) Schutzbereich Das Recht auf Leben schützt das körperliche Dasein, die biologisch-physische Existenz eines Menschen68. Es verbietet also grundsätzlich die gezielte Tötung von Menschen, aber auch solche Verhaltensweisen, die unbeabsichtigt den Tod eines Menschen herbeiführen69. Durch die Wehrpflicht selbst wird nicht gezielt in das Lebensrecht eingegriffen, zumal, wenn sie in Friedenszeiten abgeleistet werden muss. Allerdings gibt es eine Reihe von Situationen, in denen auch Soldaten, die Grundwehrdienst leisten, spezifischen Lebensgefährdungen ausgesetzt sind70. An erster Stelle zu nennen sind ist hier die Gefahr durch die militärische (Grund-)Ausbildung im Frieden zu nennen. In dieser Zeit gehen die Wehrpflichtigen beispielsweise auch mit scharfer Munition um, was immer wieder zu Unglücksfällen führt71. Hinzu treten andere riskante Ausbildungsteile72. Weiterhin wird jeder Grundwehrdienstleistende schon zu einem relativ frühen Zeitpunkt seiner Ausbildung mit Wachaufgaben betraut73. Die Gefahren bestehen hier einerseits in Wachunfällen beim Wachpersonal selbst, zum anderen darin, dass die bewachten Waffen, die Munition und sonstige Ausrüstungsbestandteile ein Ziel für bewaffnete Überfälle sind74. 67

MaK/Starck Art. 2 Rn. 207. JP/Jarass Art. 2 Rn. 52; P/S Rn. 392. 69 Sachs/Murswiek Art. 2 Rn. 141. 70 Vgl. dazu BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 83, die die Berührung des Schutzbereichs für offensichtlich halten. 71 Vgl. dazu regelmäßig die Berichte des Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages, so etwa der Bericht für das Jahr 2004, BT-DS 15/5000, S. 45 f. und für das Jahr 2005 BT-DS 16/850, S. 26 f. 72 Über einen solchen Vorgang berichtete das Bulletin des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung vom 13.6.1957 Nr. 107, S. 973: Ein Flußübergang im Rahmen einer Übung forderte das Leben von 16 Soldaten. 73 Fröhler, 169. 74 Ders., 170 mit Verweis auf den Überfall auf das Bundeswehr-Depot in Lebach. 68

III. Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit

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Grundwehrdienstleistende können aber auch in anderen Fällen in für sie lebensgefährlichen Situationen eingesetzt werden. An erster Stelle ist dabei die Katastrophenhilfe nach Art. 35 II, 2; III zu nennen, wonach die Streitkräfte zur Unterstützung der zivilen Einsatzkräfte zum Einsatz kommen können. Dass bei der Bekämpfung von Naturkatastrophen für den einzelnen Soldaten lebensgefährliche Situationen eintreten können, liegt angesichts der jüngeren Einsätze (Deichreparaturen bei Hochwasser) in diesem Bereich auf der Hand. Eine weitere Gefährdung entsteht bei einem Einsatz im Falle inneren Notstandes (Art. 87a IV, 1 i. V. m. Art. 91). Wesentlich deutlicher sind die Lebensgefährdungen, die im Verteidigungsfall eintreten. Es ist nach der militärischen Konzeption der Bundeswehr gerade der Sinn der Wehrpflicht, für den Fall der militärischen Landesverteidigung eine möglichst große Zahl an Soldaten in kurzer Zeit aufstellen können. Diese sind dann einer erhöhten Lebensgefahr durch die aktive Abwehr bewaffneter Angriffe auf das Bundesgebiet ausgesetzt. Fröhler hat anhand einer Untersuchung der Opferzahlen des Zweiten Weltkrieges, des Koreakrieges, des Vietnamkrieges sowie des Golfkrieges 1991 nachgewiesen, dass eine erhöhte wehrdienstspezifische Lebensgefahr für Soldaten bei der Landesverteidigung tatsächlich besteht75. Diese Erkenntnis dürfte sich auf Situationen übertragen lassen, in denen zwar nicht (nur) das Bundesgebiet selbst angegriffen wird, sondern ein Beistandsfall im Rahmen der NATO (Art. 5 des Nordatlantikvertrages) eintritt, der einen Einsatz des Militärs in einem Verteidigungskrieg zur Folge hätte. Eine dritte Gruppe möglicher Lebensgefährdungen besteht aus den seit Beginn der 90er Jahre (Somalia-Einsatz) stark im Vordringen begriffenen Auslandseinsätzen in Konfliktregionen76. Hier ist die nochmals erhöhte Lebensgefahr ebenfalls evident, wie sich allein schon an verschiedenen Zwischenfällen im Zusammenhang mit den Einsätzen im ehemaligen Jugoslawien zeigt77. An diesen Einsätzen („besondere Auslandsverwendungen“) sind Wehrpflichtige gemäß § 6a WPflG nur beteiligt, soweit sie bereits Grundwehrdienst geleistet und sich zu solchen Einsätzen bereit erklärt haben78. Durch die Wehrpflicht ist nach der einfachgesetzlichen Konstellation 75

Fröhler, 210 ff., 225. Dazu vgl. nur die Aussage von BMVg Struck am 14. August 2005 gegenüber der WELT: „Generell ist das Einsatzgebiet der Bundeswehr die ganze Welt.“ 77 So etwa die als „März-Progrome“ bekannt gewordenen Ausschreitungen am 17. und 18. März 2004, bei denen Soldaten der Bundeswehr innerhalb weniger Stunden den Schutz von Gebäuden aufgeben mußten, um sich selbst vor Nachstellungen zu schützen. vgl. dazu Berichte der WELT vom 26. November 2004. 78 Wohl a. A. Steinlechner/Walz § 6a Rn. 4, die mit Verweis auf § 6 III WPflG davon ausgehen, dass sogar ungediente Wehrpflichtige zu besonderen Auslandsverwendungen herangezogen werden können. 76

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also eine Lebensgefährdung durch Wehrpflichtige derzeit nicht denkbar. Verfassungsrechtlich ist diese Frage hingegen weit weniger deutlich geklärt. In diesem Zusammenhang wird von der wohl herrschenden Ansicht davon ausgegangen, dass das GG einem Einsatz von Grundwehrdienstleistenden bei Auslandseinsätzen in Konfliktregionen nicht entgegensteht, wenngleich dies meist sogleich mit dem Hinweis darauf relativiert wird, eine solche Verwendung sei militärisch nicht sinnvoll79. Nach allem berührt die Wehrpflicht also den Schutzbereich des Lebensrechts aus Art. 2 II, 1. aa) Ausschluss des Schutzbereichs beim Militärdienst Mitunter wird allerdings versucht, den Schutzbereich des Art. 2 II, 1 für den Bereich des Wehrdienstes dadurch auszuschließen, dass man auf die Rechtsfigur des Sonderstatusverhältnisses (oder: besonderen Gewaltverhältnisses) zurückgreift80. Seit dem „Strafgefangenen“-Beschluss des BVerfG81, der die Geltung der Grundrechte auch für solche Personen bekräftigt hat, die sich in einem besonderen rechtlichen Status gegenüber dem Staat befinden (beispielsweise Beamte, Richter, Soldaten, Häftlinge), ist dieser Konstruktion allerdings der Boden entzogen82. Trotz gelegentlicher Versuche im Schrifttum, sie wiederzubeleben, ist eine grundrechtsbeschränkende Funktion dieser Rechtsfigur als rechtstaatswidrig, da Art. 1 III, 20 III widersprechend, zu verwerfen. Auch für einen Traditionsvorbehalt – etwa mit dem Verweis darauf, dass der Parlamentarische Rat noch von der überlieferten Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis ausgegangen ist – ist kein Raum mehr83. Auf das besondere Gewaltverhältnis kann daher ein Ausschluss des Grundrechts auf Leben für Soldaten nicht gestützt werden. Aus diesem Grund kann auch eine Entscheidung der Frage, ob das besondere Gewaltverhältnis einen Ausschluss (oder zumindest eine Einschränkung) des Schutzbereichs bewirkt84 oder im Bereich der Rechtfertigung eines Eingriffs zu verorten ist85, dahinstehen. 79 So etwa MD/Scholz Art. 12a Rn. 6; Dreier/Heun Art. 12a Rn. 11; MüK/Gubelt Art. 12a Rn. 3 a. E. 80 Vgl. dazu Martens, 27 f. 81 BVerfGE 33, 1. 82 BVerfGE 58, 358 (367): „Die Auffassung ist jedoch heute überholt.“; Sachs in BayVBl. 1983, 460. (462). 83 Vgl. Sachs in BayVBl. 1983, 460 (461). 84 In dieser Richtung Martens, 29, der von einem „Zurücktreten der Grundrechtssphäre“ spricht. 85 Dies vertritt Sachs in BayVBl. 1983, 460 (461 f.), der selbst allerdings eine derartige Rolle des besonderen Gewaltverhältnisses ablehnt.

III. Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit

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Im Schrifttum wird zudem vertreten, dass Art. 2 II, 1 nicht anwendbar sei, soweit im Rahmen der militärischen Landesverteidigung der Regelungsbereich des Lebens betroffen wird. Zur Begründung dafür wird auf die verfassungsrechtliche Grundentscheidung für eine funktionsfähige militärische Landesverteidigung, die den Artt. 87 und 12a entnommen wird, verwiesen86. Eine dogmatische Begründung für diese Haltung bleibt diese Ansicht aber schuldig87, weshalb sie nicht überzeugen kann. bb) Einschränkung des Schutzbereichs Denkbar ist weiterhin, den Schutzbereich des Art. 2 II, 1 zwar nicht auszuschließen, ihn aber einzuschränken. Dafür wird vorgeschlagen, zwischen dem Lebensrecht und der bereits angesprochenen Grundentscheidung für eine wirksame Landesverteidigung eine praktische Konkordanz herzustellen. Für diese Haltung scheint auf den ersten Blick die Rechtsprechung von BVerfG und BVerwG zu sprechen. Das BVerfG war in einer Entscheidung zur Lagerung und dem möglichen Einsatz von chemischen Waffen von einer Schutzbereichsreduzierung ausgegangen, soweit es den Einsatz dieser Waffen betraf. Das Gericht erklärte hier, dass der Gesetzgeber mit der Entscheidung für eine wirksame Landesverteidigung zu erkennen gegeben habe, dass der Schutzbereich des Art. 2 II, 1 die Rückwirkungen auf die Bevölkerung bei einem völkerrechtsgemäßen Einsatz dieser Waffen nicht umfasse88. Das BVerwG hat in seiner Glykolwein-Entscheidung89 im Bereich eines anderen beschränkbaren Grundrechts (Art. 12 I) ausgeführt, da auch schrankenlos garantierte Grundrechte in ihrem Schutzbereich durch kollidierendes Verfassungsrecht eingeschränkt würden, so müsse dies erst recht für solche Grundrechte gelten, deren Einschränkbarkeit bereits in der Verfassung angelegt sei90. Grund dafür sei die Einbettung der Grundrechtsgewährleistung in die Gesamtheit der Verfassungsbestimmungen. Allerdings leidet dieser Ansatz an erheblichen dogmatischen Defiziten. Dies ergibt sich zunächst einmal schon aus dem Wortlaut, genauer gesagt dem Umkehrschluss aus der ausdrücklichen Vorbehaltsregelung des Art. 2 86 Vgl. dazu Lorenz HStR VI, § 128 Rn. 33; früher zudem noch AK/Podlech Art. 2 II Rn. 25 ff. 87 Zur Widerlegung dieser Ansicht im Einzelnen Fröhler, 178 f. 88 BVerfGE 77, 170 (221). 89 BVerwGE 87, 37; bestätigt durch BVerfGE 105, 252. 90 Vgl. dazu BVerwGE 87, 34 (45 f.); mit Verweis auf BVerfGE 51, 324 (325) für das Recht auf Leben.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

II, 391. Danach sind Eingriffe in das Recht auf Leben nur, also ausschließlich, aufgrund eines Gesetzes erlaubt. Für einen darüber hinaus gehenden Rückgriff auf übergeordnete Gemeinschaftsinteressen, wie ihn das BVerfG in seiner C-Waffen-Entscheidung durch die Berufung auf die Entscheidung für eine wirksame militärische Landesverteidigung vorgenommen hat, ist daher kein Raum. Zwei weitere Gegenargumente ergeben sich aus der Systematik des GG. Auch wenn man es mit Stern ablehnt, in den unterschiedlichen Begrenzungsregelungen der einzelnen Grundrechte eine zusammenhängende Schrankensystematik zu sehen92, so bleibt doch zu beachten, dass mit der Anerkennung einer solchen Schutzbereichseinschränkung die SchrankenSchranken aus Art. 19 I, II unterlaufen werden könnten93. Diese Vorschriften beziehen sich nämlich ausdrücklich auf Einschränkungen eines Grundrechts, die gar nicht eintreten, wenn dessen Schutzbereich bereits zurückgenommen wurde. Schließlich würden auch die Gesetzesvorbehalte der Grundrechte tendenziell ihrer Funktion beraubt94. Bedenken richten sich zudem gegen die konkreten Begründungsansätze der genannten Entscheidungen von BVerfG und BVerwG. So weicht die genannte C-Waffen-Entscheidung des BVerfG hinsichtlich der hier behandelten Frage von der Nachrüstungs-Entscheidung ab. Dort hatte das Gericht nämlich in Bezug auf die Aufstellung von Pershing-II-Raketen durch die US-Streitkräfte in Deutschland die Eröffnung des Schutzbereichs ohne erkennbare Einschränkungen bejaht und erst das Vorliegen eines zurechenbaren Eingriffs durch die öffentliche Gewalt abgelehnt95. In der Nachrüstungs-Entscheidung verweist das BVerfG zur Begründung für die Eröffnung des Schutzbereiches auch auf eine Entscheidung, in der die Wirksamkeit der Rechtspflege als mit Grundrechten kollidierender Verfassungswert angesehen wurde96. Diese nimmt auch das BVerwG in seiner Glykolwein-Entscheidung97 zur Begründung seiner These in Anspruch, der Schutzbereich von nicht vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten könne durch kollidierende Verfassungsgüter begrenzt werden. Doch untersucht das BVerfG in jenem Beschluss ausdrücklich die Rechtfertigung von Eingriffen und geht ersichtlich davon aus, dass der Schutzbereich von Grundrechten 91 92 93 94 95 96 97

Dazu Stern in StR III/2, 523. Vgl. Stern in StR III/2, 513 ff. Vgl. dazu Fröhler, 188 f. P/S Rn. 323. BVerfGE 69, 39 (58 f.). BVerfGE 51, 324. BVerwGE 87, 37.

III. Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit

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nicht durch diesen Verfassungswert beschnitten werde, wenn es ausführt, dass es hier zu einer Beeinträchtigung von Grundrechten komme98. Der Ansatz des BVerwG erweist sich insoweit als falsch. Insbesondere Schoch hat dieses Urteil des BVerwG nicht nur aus diesem Grund scharfer Kritik unterzogen und davon gesprochen, es habe „ein rechtsdogmatisches Chaos nicht für möglich gehaltenen Ausmaßes“ geschaffen99. Er verweist hierzu darauf, dass die weiteren Belege des BVerwG sich entweder auf tatbestandliche Einschränkungen vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte bezögen oder aber auf die Rechtfertigungen von Eingriffen in bereits bejahte Schutzbereiche100. Auch eine Schutzbereichsbegrenzung bei Art. 2 II, 1 ist damit nicht anzuerkennen. Somit ist auch im Bereich des Wehrpflichtrechts der Schutzbereich des Art. 2 II, 1 (Recht auf Leben) eröffnet. b) Eingriff Der Eingriff in Grundrechte wird unterschiedlich definiert. Nach dem klassischen Eingriffsbegriff muss ein Eingriff final und nicht bloß unbeabsichtigte Folge eines auf andere Ziele gerichteten Staatshandelns, unmittelbar und nicht bloß zwar beabsichtigte, aber mittelbare Folge des Staatshandelns, sowie ein Rechtsakt mit rechtlicher und nicht bloß tatsächlicher Wirkung sein, der mit Befehl und Zwang durchgesetzt wird101. Der moderne Eingriffsbegriff weitet dies aus auf jedes staatliche Handeln, das dem Einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht, gleichgültig, ob diese Wirkung final oder unbeabsichtigt, unmittelbar oder mittelbar, rechtlich oder tatsächlich, mit oder ohne Befehl oder Zwang erfolgt. Erforderlich ist nur, dass die Wirkung von einem zurechenbaren Verhalten der öffentlichen Gewalt ausgeht102. 98

Vgl. dazu BVerfGE 51, 324 (345 f.). Schoch in DVBl. 1991, 667 (671). 100 Schoch in DVBl. 1991, 667 (672). 101 P/S Rn. 238. In der Rspr. wurde dieser Eingriffsbegriff zuletzt im „Osho“-Beschluss des BVerfG (E 105, 279 (300)) als Definition für den „Eingriff im herkömmlichen Sinne“ charakterisiert. Der moderne Eingriffsbegriff wird dort dagegen als Definition einer „Grundrechtsbeeinträchtigung“ verstanden; eine dogmatisch bedeutsame Unterscheidung zwischen Grundrechtseingriff und -beeinträchtigung scheint damit aber nicht verbunden zu sein; vgl. dazu auch P/S Rn. 207 mit einer ausdrücklichen Gleichsetzung. 102 P/S Rn. 240. 99

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Als Eingriffsnorm kommt hier über die §§ 1 I, 3 I WPflG in erster Linie die Tapferkeitspflicht aus § 7 SG in Betracht, die einen Soldaten – unter Berücksichtigung des Begriffs „soldatische Pflicht“ in § 6 WStG – zum Bestehen auch persönlicher Gefahren verpflichtet. Eine typische Gefahr ist dabei eine solche für Leben und körperliche Unversehrtheit103. Dabei betrifft die Tapferkeitspflicht zwar in erster Linie den Einsatz im Rahmen eines Verteidigungskrieges. Doch dürfte er sich auch auf den Wachdienst in Friedenszeiten erstrecken104. Für Einsätze in Konfliktregionen kann dann aber nichts anderes gelten. In Bezug auf sonstige Situationen außerhalb kriegerischer Handlungen im Inland wird vertreten, dass die Tapferkeitspflicht hier nicht greife, da die Pflicht zur bewussten Inkaufnahme ernster Gefährdungen des eigenen Lebens fehle105. Das ist für Situationen nach Art. 87a IV bereits schwer vorstellbar (hier sind ja bereits die Polizeikräfte zur Bekämpfung bewaffneter Aufständischer nicht ausreichend), doch auch für Einsätze bei Naturkatastrophen erscheint diese Auffassung wenig überzeugend, da auch in diesen Fällen (etwa bei Rettungseinsätzen während eines Hochwassers) das Eintreten lebensgefährlicher Situationen nahe liegt. Somit muss von einer umfassenden Geltung der Tapferkeitspflicht bei derartigen Einsätzen sowie im Wachdienst ausgegangen werden. An dieser Stelle kommen zwei Probleme zum Tragen. Zunächst, ob ein Eingriff überhaupt der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist (und nicht, etwa im Fall eines Verteidigungskrieges, dem Angreifer) und dann die Frage, ob eine Lebensgefährdung, wie sie eine Pflicht zum Lebenseinsatz mit sich bringt, schon für sich gesehen hinreichend sein kann, um einen Eingriff zu bejahen, und – wenn dem so sein sollte – welche Kriterien dafür gelten. aa) Eingriff durch die öffentliche Gewalt – Finalität und Unmittelbarkeit Das BVerfG hat in seiner Nachrüstungsentscheidung darauf hingewiesen, dass die Gefahren, die sich aus einem Angriff einer feindlichen Macht auf das Bundesgebiet für Grundrechtspositionen, insbesondere auch Art. 2 II, 1, ergeben, auf dem Entschluss eines fremden souveränen Staates beruhten und daher eine unmittelbare Bedrohung nicht der deutschen öffentlichen Gewalt zuzurechnen seien106. Die verfassungsrechtliche Verantwortlichkeit der an das Grundgesetz gebundenen Hoheitsgewalt und damit auch der 103 104 105 106

Vgl. Sachs in BayVBl. 1983, 489 und Fröhler, 200. Zurückhaltend insofern Sachs in BayVBl. 1983, 489 (490) Fn. 89. Ebd. m. w. N. BVerfGE 66, 39 (59).

III. Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit

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Schutzbereich der Grundrechte, insoweit er ihr gegenüber besteht, ende nämlich grundsätzlich dort, wo ein Vorgang in seinem wesentlichen Verlauf von einem fremden Staat nach seinem, von der Bundesrepublik Deutschland unabhängigen Willen gestaltet wird107. Manche ziehen aus dieser Überlegung den Schluss, dies müsse auch für die Lebensgefährdungen gelten, zu deren Inkaufnahme Soldaten gesetzlich verpflichtet seien. Nicht der Staat, so lässt sich dieses Argument formulieren, beabsichtige die Lebensgefährdung seiner Soldaten. Unmittelbare Ursache wird statt dessen der von außen herangetragene Angriff einer feindlichen Macht sein108. Diese Situation lässt sich auf Angriffe von Einzelpersonen (besonders beim Wachdienst), von bewaffneten Aufständischen oder auch auf die Einwirkung Naturgewalten bei Katastrophenschutz-Einsätzen ausdehnen. Das wird teilweise in die Formel gekleidet, der Tod sei unerwünschte und unvermeidliche Folge des Soldatenseins109. Andere Überlegungen gehen dahin, die Lebensgefahren als Reflex der dienstlichen Pflichtenstellung einzustufen110. Diese Auffassungen zielen mithin darauf ab, die Eingriffe entweder als nicht final, mittelbar oder jedenfalls dem Staat nicht zurechenbar darzustellen. (1) Finalitätskriterium In Bezug auf das Bestreiten der Finalität ist zunächst zu bemerken, dass die Argumentation, die Tötung sei unerwünscht und unvermeidlich, nicht gegen die Annahme eines finalen Zugriffs auf Rechtsgüter spricht. Dass die Tötung und erst recht die Lebensgefährdung eines Soldaten in den denkbaren Einsatzformen des Militärs eine nicht generell, aber doch in vielerlei Hinsicht unvermeidliche Erscheinung ist, trifft sicherlich zu. Zwar liegt in der Bezeichnung dieses Umstandes als „unerwünscht“ kein logischer Widerspruch, da es durchaus nachvollziehbar ist, Verluste als unvermeidlich und dennoch höchst unerwünscht einzustufen111. Allerdings hindert die Tatsache, dass eine solche Folge staatlicherseits unerwünscht ist, noch nicht die Zurechnung – eine bewusste Inkaufnahme dieser Verluste bei der Planung von Verteidigungsmaßnahmen ist damit nämlich gleichwohl verbun107 BVerfGE 66, 39 (62); zu der hier angesprochenen Frage einer Begrenzung des Schutzbereichs gegenüber der Verneinung eines Eingriffs vgl. bereits oben a.) bb.). 108 Grimm, 67, der allerdings nicht konsequent zwischen Lebensgefährdung und Existenzvernichtung differenziert. 109 Vgl. dazu Fröhler, 203. 110 Vgl. BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 83. 111 Diesen Umstand verkennt Fröhler, 204.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

den. Gerade in der Fähigkeit der Streitkräfte, derartige Verluste möglichst schnell ausgleichen zu können, liegt ja der wesentliche Grund für die Verwendung der Wehrpflicht als Rekrutierungssystem112. Folglich ist das Eingriffsmerkmal der Finalität zu bejahen. (2) Unmittelbarkeitskriterium Betrachtet man das Unmittelbarkeitskriterium, so gilt es zunächst zu beachten, dass auch eine mittelbare Beeinträchtigung des Lebensrechts durch die öffentliche Gewalt genügt, soweit sie nur von ihr verursacht und ihr zurechenbar ist113. Im Unterschied zur Nachrüstungsentscheidung geht es in den hier zu untersuchenden Konstellationen auch nicht um solche Fälle, in denen es zu einem entscheidenden Dazwischentreten fremder Mächte kommt. Denn die Überlegungen zu militärischen Einsätzen kalkulieren von vorne herein die Gefahr von Tötungen ein und versuchen, dies – etwa durch erhöhte Personalstärke – zu kompensieren114. Das änderte sich auch nicht dann, wenn andere, weniger gefährliche Anweisungen an Soldaten nicht denkbar wären115. Unter diesen Umständen ist dem Staat, der eine Lebenseinsatzpflicht etabliert, auch eine unmittelbare Lebensgefährdung durch fremde Mächte zuzurechnen. Hinzu treten weitere Überlegungen, die für eine derartige Bewertung sprechen. So ist bei dem praktisch bedeutsamen Fall der Katastrophenhilfe bereits kein anderer Staat und keine sonst fassbare Rechtspersönlichkeit vorhanden, der eine unmittelbare Lebensgefährdung zuzuschreiben wäre. Aber auch beim Wachdienst und im Falle von Einsätzen im Verteidigungskrieg, im Inneren und in auswärtigen Konfliktregionen erweckt eine solche restriktive Haltung Bedenken. So erscheint es zweifelhaft, zu argumentieren, es handele sich bei derartigen Gefährdungen hier nur um reflexive Berührung des Lebensrechts. Dass nämlich ein Soldat im Einsatz der erheblichen Wahrscheinlichkeit ausgesetzt ist, getötet zu werden, nachdem er durch den Staat strafbewehrt gezwungen wurde, dies zu tun, wirft nicht allein einen Reflex auf das Lebensrecht, sondern greift geradewegs dessen Kern an. Das zeigt sich auch daran, dass die Vertreter dieser Ansicht dann einen Eingriff bejahen wollen, wenn es um sicheren Verlust von Leben und 112 Zu den geschichtlichen Hintergründen siehe Kapitel 1 der Arbeit; vgl. auch Fröhler, 204 m. w. N. 113 BVerfGE 66, 39 (60). 114 Vgl. dazu Grimm, 66 und 27 mit Nachweisen zur Reservistenplanung der Bundesregierung. 115 So aber Fröhler, 206; der dort enthaltene Hinweis auf die weniger effektiven Anweisungen deutet darauf hin, dass diese Fragestellung dogmatisch zum Übermaßverbot, also zu den „Schranken-Schranken“ eines Grundrechtseingriffs gehört.

III. Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit

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körperlicher Unversehrtheit geht116 – eine Abstufung nach Intensität ergibt aber keinen Sinn, wenn ein Eingriff zuvor bereits ausgeschlossen wird117. Es ist hier gerade die vom staatlichen Gesetzgeber für bestimmte Situationen vorgesehene Rechtsfolge, dass die Normadressaten die grundrechtsbeeinträchtigende Gefährdung auf sich nehmen müssen118. Nach allem kann also auch der Einwand, es handele sich nicht um eine unmittelbare Gefährdung des Lebensrechts nicht überzeugen, da jedenfalls die hier durch den Staat hervorgerufene mittelbare Gefährdung unmittelbaren Maßnahmen zum Eingriff in Art. 2 II, 1 gleichsteht. bb) Lebensgefährdung als Eingriff Wie bereits oben unter a) angesprochen, ist ein Eingriff in das Lebensrecht selbst, also die Tötung des Wehrpflichtigen, auch im Verteidigungsfall nicht mit Sicherheit gegeben – ein Befehl, dessen Befolgung den sicheren Tod bedeuten würde, also etwa sinnlose Durchhaltebefehle, wie sie in der Schlussphase des Zweiten Weltkriegs nicht unüblich waren, wäre wegen Verstoßes gegen Art. 1 I rechtswidrig, da dadurch die menschliche Existenz des einzelnen Soldaten völlig negiert würde119. Kernpunkt der Untersuchung ist vielmehr die Lebensgefährdung, die einem Soldaten aufgrund seiner dienstlichen Pflichten droht. Das Bestehen einer derartigen, wehrdienstspezifischen Gefährdung wird für den Bereich der Landesverteidigung weit überwiegend anerkannt120. Vergleichbares dürfte für den Einsatz im Fall des inneren Notstandes sowie bei der Katastrophenhilfe gelten (NichtSoldaten werden außer in Extremfällen kaum zu lebensgefährlichen Rettungseinsätzen herangezogen). In den Fällen des Wachdienstes und bei Einsätzen in Konfliktregionen liegt die erhöhte Gefährdung auf der Hand. Ihnen sind Zivilisten schlechterdings nicht ausgesetzt121. Nicht geklärt ist 116

BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 83 m. w. N. Fröhler, 206. 118 Sachs in BayVBl. 1983, 460 (461). 119 Schölz/Lingens § 6 WStG Rn. 2. 120 Vgl. dazu die bereits oben erwähnte Untersuchung bei Fröhler, 209 ff.; weitere Nachweise aus dem Schrifttum bei Sachs in BayVBl 1983, 460 (461) Fn. 6. Grimm, 64 f., gelangt anhand absoluter Opferzahlen zu dem Schluss, die Zivilbevölkerung befinde sich in größerer Gefahr. Wie allerdings Fröhler, insb. 223 ff., zeigt, ist auch bei den von Grimm untersuchten Konflikten Anteil der getöteten Soldaten gemessen an der Gesamtzahl der Militärangehörigen nochmals deutlich höher als der Anteil der zivilen Opfer an der Zivilbevölkerung. Das von Grimm zur Begründung seiner These herangezogene apokalyptische Szenario (Nuklearangriffe auf Ballungszentrum) ist kaum pauschal auf die unterschiedlichen hier behandelten Einsatzarten zu übertragen. 121 Vgl. Fröhler, 226. 117

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

hingegen, welche Intensität diese Gefahr besitzen muss, um sie einem Eingriff in das Recht auf Leben gleichzustellen122. (1) Ansicht der Rechtsprechung Die Rechtsprechung hierzu ist nicht eindeutig. Das BVerfG hat hier keine generellen Voraussetzungen aufgestellt, sondern führte in Bezug auf einen konkreten Fall, in dem es um die Verhandlungsfähigkeit eines Angeklagten in einem Strafprozess ging, aus, es genüge für die Annahme der Gefährdung eines Grundrechts, wenn eine ernsthafte Befürchtung bestehe, dass der Beschuldigte bei der Durchführung der Hauptverhandlung sein Leben einbüßen oder schwerwiegenden Schaden an seiner Gesundheit nehmen würde123. Die Grundlage für diese Annahme hatte das Gericht zuvor im „Kalkar“-Beschluss gelegt, indem es ausführte, aus dem Charakter der Grundrechte als objektive Wertentscheidungen könne sich im Zusammenhang mit Art. 1 I, 2 eine Schutzpflicht ergeben, die es gebiete, rechtliche Regelungen so auszugestalten, dass auch die Gefahr von Grundrechtsverletzungen eingedämmt bleibt124. Die Nachrüstungsentscheidung enthält schließlich die Vorgabe, dass die Annahme einer solchen Gefahr nicht auf völlig unbestimmten Angaben basieren dürfe125. (2) Auffassungen in der Literatur Daraus wird im Schrifttum der Schluss gezogen, die Vorverlagerung des Schutzes in das Stadium der Gefährdung sei jedenfalls beim Recht auf Leben, vielfach auch bei dem auf körperliche Unversehrtheit sei zwingend geboten, wenn ihm irgendeine Effektivität zukommen solle126. Teilweise wird weiter gegangen und – unter Berufung auf die in Frage stehenden Schutzgüter postuliert – es reiche bereits die entfernteste Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts aus127. Andere Stimmen in der Literatur stellen darauf ab, dass bei einer effektiven Landes- und Bündnisverteidigung Schäden für die Wehrpflichtigen nicht zu vermeiden seien und im Ergebnis eine grundrechtsrelevante Gefährdung abzulehnen sei128. 122

Vgl. Klümper, 41. BVerfGE 51, 324 (347). 124 BVerfGE 49, 89 (142); auf die Verbindung mit der Menschenwürdegarantie hat das Gericht später verzichtet; zur Entwicklung vgl. im Einzelnen Fröhler, 45 f. 125 BVerfGE 66, 39 (59). 126 Sachs in BayVBl. 1983, 460 (461). 127 Klümper, 42. 128 MaK/Starck Art. 2 II Rn. 207; Lorenz in HStR VI, § 128 Rn. 33. 123

III. Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit

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(3) Eigene Auffassung Ausgangspunkt für diese Betrachtung ist die Stellung des Lebensrechts im Wertekanon des Grundgesetzes. Das BVerfG hat dazu ausgeführt, das Lebensrecht verkörpere den vitalen Kern der Menschenwürde129. Damit ist zwar nicht gemeint, dass jede Verletzung des Lebensrechts (also jede gezielte Tötung) bereits einen Verstoß gegen die Menschenwürde darstellt. Dennoch muss eine solche Maßnahme die ultima ratio darstellen. Daraus ist der sehr hohe Stellenwert des Lebensrechts im Rahmen des Grundgesetzes zu erkennen. Dies spricht dafür, auch im Bereich der Lebensgefährdung die Kriterien nicht zu eng zu fassen und somit eine weite Vorverlagerung des Grundrechtsschutzes zuzulassen. Das wird auch durch die Rechtsprechung gestützt. Das BVerfG hat nämlich im Kalkar-Beschluss argumentiert, dass bei schwerwiegenden Folgen, die sich durch die Realisierung einer Gefahr ergeben, auch schon entfernte Wahrscheinlichkeiten genügen, um eine Schutzpflicht auch des Gesetzgebers auszulösen130. Analog hierzu muss beim Entstehen eines Abwehranspruchs also schon bei einer relativ geringen Gefahr für das Lebensrecht von einer eingriffsgleichen Gefährdung ausgegangen werden. Da die Erfüllung der Wehrpflicht auch und gerade dann erfolgen soll, wenn dabei der Verlust des Lebens oder der Eintritt eines schwerwiegenden Gesundheitsschadens zu befürchten ist, ergibt sich hier eine Grundrechtsbeeinträchtigung131. Hiergegen kann nicht der Verfassungswert einer funktionsfähigen Landesverteidigung eingewandt werden. Dazu müsste ihm nämlich eine Art eingriffsausschließender Funktion zukommen, für die im GG nichts ersichtlich ist. Auch soweit argumentiert wird, es seien Schäden unvermeidlich, ist dies ebenfalls kein zwingender Grund dafür, einen Eingriff in das Lebensrecht auszuschließen. Zum einen handelt es sich hier um apodiktische Behauptungen, die nicht weiter begründet werden132. Zum anderen sind beide Gesichtspunkte dogmatisch am ehesten im Bereich der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu verorten, da sie genau genommen die Frage betreffen, ob es zu einer Lebensgefährdung des einzelnen Wehrpflichtigen eine gleich geeignete Alternative gibt. Diese Fragestellung ist aber von der nach dem Vorliegen eines Grundrechtseingriffs klar zu unterscheiden. Soweit auf die Argumentation in der C-Waffen-Entscheidung des BVerfG zurückgegriffen wird133, um zu diesem Ergebnis zu kommen, ist dem gleich 129 130 131 132 133

Vgl. hierzu die Ausführungen zum Schutzbereich unter a). BVerfGE 49, 89 (142). Sachs in BayVBl. 1983, 460 (461). Siehe vor allem Lorenz in HStR VI, § 128 Rn. 33. Vgl. BVerfGE 77, 170 (221).

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

in mehrfacher Hinsicht zu widersprechen. Zunächst befasst sich diese Entscheidung mit der Lebensgefahr für Anwohner in der Umgebung einer militärischen Anlage, in der C-Waffen gelagert wurden. Über die Lebensgefährdung der Soldaten ist damit keine Aussage getroffen. Zudem führt die genannte Argumentation, wie bereits oben (a) bb)) erörtert, im Ergebnis bereits zur Einschränkung des Schutzbereichs von Art. 2 II, 1, was nach hier vertretener Auffassung abzulehnen ist. Schließlich unterbleibt auch beim BVerfG eine nähere Auseinandersetzung mit der Frage, weshalb die Entscheidung für die militärische Landesverteidigung dazu führen soll, dass die dadurch einem Soldaten auferlegte Lebensgefahr schon keinen Eingriff in dessen Lebensrecht darstellen soll. Damit sind die Ansichten, die eine grundrechtsrelevante Gefährdung des Lebensrechts bestreiten, abzulehnen. Unter den anderen hierzu vertretenen Ansichten herrscht zwar keine Einigkeit über die genauen Maßstäbe für die Annahme einer derartigen Gefährdung – insbesondere besteht ein deutlicher Unterschied dazwischen, bereits die entfernteste Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts genügen zu lassen134 oder aber die ernsthafte Befürchtung des Lebensverlustes zu fordern135. Da allerdings auch eine Prüfung an den strengeren Maßstäben eine grundrechtsrelevante Gefährdung des Lebensrechts durch die Wehrpflicht ergibt, kann eine nähere Untersuchung auf sich beruhen. c) Ergebnis Damit ist die durch die Wehrpflicht, insbesondere die dadurch ausgelöste Tapferkeitspflicht im Soldatenverhältnis (§ 7 SG) entstehende Lebensgefährdung als einem Grundrechtseingriff gleichstehend anzusehen.

3. Recht auf körperliche Unversehrtheit a) Schutzbereich Die körperliche Unversehrtheit schützt vor Einwirkungen, die die menschliche Gesundheit im biologisch-physiologischen Sinne beeinträchtigen, das psychische Wohlbefinden, soweit es um körperlichen Schmerzen vergleichbare Wirkungen geht und schließlich auch die körperliche Integri134 So Klümper, 42, allerdings unter ungenauer Wiedergabe verschiedener Entscheidungen des BVerfG (dort ist nämlich nicht von der „entferntesten“, sondern von der „entfernten“ Wahrscheinlichkeit die Rede). 135 So Sachs in BayVBl. 1983, 460 (461).

III. Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit

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tät als solche136. Auch Eingriffe, die entweder gesundheitsneutral sind oder Maßnahmen, die auf die Wiederherstellung der Gesundheit gerichtet sind (Heileingriffe), sind vom Schutzbereich umfasst und mithin grundsätzlich abwehrbar137. b) Eingriff Was die Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit durch wehrdienstspezifische Pflichten (besonders § 7 SG) angeht, so kann an dieser Stelle auf die Ausführungen zum Lebensrecht verwiesen werden, die hier entsprechend angewandt werden können138. Diese Gefährdungen der körperlichen Unversehrtheit stehen damit einem Eingriff in dieses Grundrecht gleich. Näher zu betrachten sind hier aber noch spezielle Beeinträchtigungen dieses Grundrechts dadurch, dass Wehrpflichtige im Rahmen der Musterung bestimmte Untersuchungen über sich ergehen lassen müssen und Soldaten verpflichtet sind, sich auch gegen ihren Willen bestimmten ärztlichen Eingriffen zu unterziehen. aa) Eingriffe aufgrund des SG Nach § 17 IV, 3 SG muss ein Soldat ärztliche Eingriffe dulden, soweit sie der Verhütung oder Bekämpfung übertragbarer Krankheiten oder der Feststellung seiner Dienst- oder Verwendungsfähigkeit dienen. Konkretisiert wird diese Pflicht in Bezug auf die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten durch die für den Vollzug des Infektionsschutzgesetzes zuständigen Stellen der Bundeswehr. Zur Verhütung übertragbarer Krankheiten zählen dabei vor allen Dingen Schutzimpfungen. Die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten umfasst bestimmte Untersuchungen (etwa Röntgenuntersuchungen) sowie die Entnahme von Untersuchungsmaterial (Blut, Urin, Abstriche von Haut und Schleimhäuten)139. Der Feststellung der Dienst- und Verwendungsfähigkeit dienen ärztliche Untersuchungen bei Einstellung, Beendigung des Dienstverhältnisses, vor Statusänderung, Dienstzeitverlängerung, Laufbahn136 JP/Jarass Art. 2 Rn. 62; vgl. auch P/S Rn. 395; und Sachs/Murswiek Art. 2 Rn. 147 ff. 137 MüK/Kunig Art. 2 Rn. 62; vgl. dazu auch BVerfGE 52, 131 (175); Lorenz in HStR VI § 128 Rn. 64 f. 138 Die C-Waffen-Entscheidung des BVerfG wurde ausdrücklich auch auf das Recht auf körperliche Unversehrtheit erstreckt (BVerfGE 77, 170 (222)). Zu den Parallelen vgl. im Übrigen JP/Jarass Art. 2 Rn. 68; SBK/Hofmann Art. 2 Rn. 52; Dreier/Schulze-Fielitz Art. 2 II Rn. 27. 139 Scherer/Alff § 17 Rn. 53.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

wechsel und Beginn einer Verwendung mit besonderen Anforderungen. Auch hier muss eine Blutabnahme oder eine Röntgenuntersuchung geduldet werden140. Außerhalb dieser Fälle ist der Soldat nicht verpflichtet, ärztliche Maßnahmen zu dulden, die mit Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit verbunden sind, so dass es eine ärztliche Zwangsbehandlung nicht gibt141. § 17 IV, 4 SG bewirkt, dass invasiven Eingriffe und solche, die eine Betäubung erfordern, nur mit Einwilligung des Soldaten vorgenommen werden dürfen (§ 26 II, 3 IfSG). Allerdings sehen die Sätze 5 und 6 die Möglichkeit vor, einem Soldaten, der eine zumutbare ärztliche Behandlung abgelehnt hat, die sonst zustehende Versorgung zu versagen. Dabei handelt es sich um eine versorgungsrechtlich indizierte Zwangsheilung, was als mittelbarer Eingriff qualifiziert wird142. Nach der hier vertretenen Ansicht ändert aber die Mittelbarkeit nichts an der Eingriffsqualität, zumal aus der Formulierung des § 17 IV, 5 SG geschlossen wird, dass das Ausbleiben einer ausdrücklichen Ablehnung als Zustimmung aufzufassen ist143. § 17 IV, 6 SG enthält Grenzen für die Annahme der Zumutbarkeit (lebens- oder gesundheitsgefährdende Behandlungen, erheblicher Eingriff in die körperliche Unversehrtheit). Durch die ausdrückliche Erwähnung des Art. 2 II, 1 in § 17 IV, 3 SG ist das Zitiergebot gewahrt. bb) Eingriffe aufgrund des WPflG Das WPflG ordnet ebenfalls eine Reihe von Eingriffen in das Recht auf körperliche Unversehrtheit an. Nach § 3 I des Gesetzes umfasst die Wehrpflicht auch die Pflicht sich auf die geistige und körperliche Tauglichkeit zum Dienst in den Streitkräften untersuchen zu lassen. Die Durchführung dieser Musterung wird von § 17 WPflG näher geregelt, diese Norm verweist hinsichtlich der erlaubten Eingriffe weitgehend auf den bereits oben näher untersuchten § 17 IV SG. § 17 VI WPflG, der – mit Blick auf Art. 2 II, 2 durchaus fragwürdig – ärztliche Maßnahmen wie Blutentnahme aus dem Ohrläppchen, dem Finger oder einer Blutader oder eine Röntgenuntersuchung ausdrücklich nicht als ärztliche Behandlung und Operation definierte, wurde durch das Wehrrechtsänderungsgesetz 2008 aufgehoben. 140 141 142 143

Ebd. Ebd. Ebd. Ebd.

Rn. Rn. Rn. Rn.

55. 56; BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 84. 57. 60.

IV. Weitere Freiheitsrechte

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An verschiedenen Stellen ordnet das WPflG darüber hinaus an, dass sich Wehrpflichtige erneuten Musterungen oder Überprüfungsuntersuchungen stellen müssen (§ 20b S. 2 und 3; § 23, 2). Hinzu kommt eine Impfpflicht für Reservisten für die Dauer der Wehrüberwachung (§ 26 VI, 1 Nr. 6). Schließlich ist eine Untersuchung vor der vorzeitigen Entlassung eines Wehrpflichtigen aus dem Dienstverhältnis vorgeschrieben. Diese Vorschriften beziehen sich allerdings für Einzelheiten wiederum auf § 17 WPflG. § 51 WPflG nennt die körperliche Unversehrtheit als eingeschränktes Grundrecht, mithin ist das Zitiergebot erfüllt. c) Ergebnis Ein Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit liegt daher sowohl durch die erzwungenen Gefährdungen im Einsatz als auch durch die Pflichten zur Hinnahme ärztlicher Untersuchungen vor.

4. Zwischenergebnis Sowohl in das Recht auf Leben als auch in das auf körperliche Unversehrtheit wird durch die Wehrpflicht eingegriffen. Die Voraussetzungen für die formale Verfassungsmäßigkeit sind, abgesehen von der Zitierung des Lebensrechts im WPflG oder im SG, die durch den Gesetzgeber zur Vermeidung der formalen Verfassungswidrigkeit nachgeholt werden muss144, gegeben.

IV. Weitere Freiheitsrechte Nachdem die Rolle des Menschenwürdeschutzes sowie des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit im Zusammenhang mit der Wehrpflicht untersucht ist, ist nun auf weitere möglicherweise tangierte Freiheitsgrundrechte einzugehen.

1. Persönliche Freiheit (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) a) Schutzbereich Das Grundrecht auf persönliche Freiheit schützt die körperliche Bewegungsfreiheit145. Es ist danach verboten, jemanden daran zu hindern, einen 144 145

Vgl. dazu Fröhler, 235 ff. und Sachs in BayVBl. 1983, 489 (491). P/S Rn. 413; MüK/Kunig Art. 2 Rn. 73; JP/Jarass Art. 2 Rn. 74.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Ort aufzusuchen, der ihm an sich tatsächlich oder rechtlich zugänglich ist146. Bei der Pflicht zum Erscheinen an einem bestimmten Ort ist der Schutzbereich des Art. 2 II, 2 dann betroffen, wenn der Zeitpunkt des Erscheinens vorgegeben wird147. Mitunter wird die Pflicht zum Wehrdienst sowie die Pflichtenstellung innerhalb des Dienstes bereits vom Schutzbereich des Art. 2 II, 2 ausgenommen148. Das wird damit begründet, dass das Grundrecht auf Freiheit der Person historisch an das „Habeas-Corpus-Recht“, also den Schutz vor einer unrechtmäßigen Verhaftung anknüpft149. Doch ist diese historisierende Auslegung des Art. 2 II, 2 problematisch. Denn einerseits zeigt der Wortlaut des Art. 104 I schon gegenüber jenem des zweiten Absatzes, dass das GG nicht allein vor Verhaftungen schützt. Soweit die in dieser Norm verwendeten Begriffe („Festgehaltene Personen“, „Ergreifen“, „In-Gewahrsam-Halten“, „Festnahme“) für ein solches enges Verständnis des Schutzbereichs in Beschlag genommen werden, ist hiergegen einzuwenden, dass die Systematik des Art. 104 als ganzes wie auch im Besonderen des ersten Absatzes dies nicht zwingend erfordert. Wenn der Satz 2 verlangt, es dürften festgehaltene Personen nicht misshandelt werden, so spricht das weder dagegen, das Festhalten als eine rein physische Tätigkeit zu verstehen, jedoch nicht als alleinige Erscheinungsform einer Freiheitsbeschränkung. Noch schließt das notwendigerweise eine weitere Auslegung des Wortes „festgehalten“ aus. Denkbar ist so betrachtet ein Festhalten auch dadurch, dass für den Fall eines Verlassens eines bestimmten Areals repressive Maßnahmen wie etwa Disziplinar- oder Kriminalstrafen in Aussicht gestellt werden. Andererseits – und weitergehend – geben bereits der unmittelbare Zwang oder seine Androhung den Verlassensverboten und Erscheinensgeboten keine besondere Qualität, sondern stehen hinter ihnen ebenso wie hinter allen staatlichen Verboten und Geboten150. Nach allem sprechen die besseren Gründe für ein weiteres Verständnis der Schutzpflicht, so dass die Wehrpflicht diese nicht von vorne herein unberührt lässt.

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BVerfGE 94, 166 (198); 96, 10 (21); 105, 239 (248). P/S Rn. 415; vgl. auch MüK/Kunig Art. 2 Rn. 76. 148 Dreier/Schulze-Fielitz Art. 2 II Rn. 105; BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 87; vgl. auch Grabitz, HStR VI, § 130 Rn. 6 f. 149 Vgl. Grabitz HStR VI, § 130 Rn. 5. 150 P/S Rn. 414. 147

IV. Weitere Freiheitsrechte

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b) Eingriff Nicht schon jedwede Beeinträchtigung der körperlichen Bewegungsfreiheit stellt bereits einen Eingriff in das Grundrecht dar. Es genügt nicht das Verbot, sich an einem bestimmten Ort aufzuhalten151. Erforderlich ist eine Beschränkung des Betroffenen auf einen relativ begrenzten Raum und eine besondere Sicherung gegen das Verlassen des Raums besteht, also etwa durch Verschließen des Raumes oder in einer Situation, in der mit sofortiger Anwendung unmittelbaren Zwangs zu rechnen ist, wenn der Betroffene versucht, sich von diesem Ort zu entfernen152. Andererseits ist es, wie gesehen, zu einem Eingriff in Art. 2 II, 2 nicht erforderlich, dass unweigerlich die Qualität einer Freiheitsentziehung erreicht wird. Zunächst ist daran zu denken, dass der Aufenthaltsort eines Soldaten von dessen Vorgesetzten im Rahmen der Befehlsbefugnis bestimmt wird153. In diesem Fall kann der Soldat sich nicht von diesem Ort wegbewegen, ohne eine Maßregelung zu riskieren, die notfalls auch mit unmittelbarem Zwang durchgesetzt werden kann, etwa durch Verhängung eines Disziplinararrests. Soweit hier allein auf den intensiven psychischen Druck abgestellt wird, ist der zu erwartende Zwang entscheidendes Indiz für die Intensität dieses Drucks154. Somit greift die Wehrpflicht in das Recht auf Freiheit der Person ein. Während diese Regelung für Soldaten allgemein gilt, existieren daneben Vorschriften, die die Rechtsstellung von Wehrpflichtigen besonders betreffen. Danach kann das Grundrecht auf Freiheit der Person auch durch die Regelungen in § 44 WPflG berührt sein155. Danach kann ein Wehrpflichtiger durch die Polizei zwangsweise vorgeführt werden, so etwa zur Musterung oder der Eignungsuntersuchung (Abs. 2). Darüber hinaus kann ein Wehrpflichtiger vom Polizeivollzugsdienst einem Feldjägerdienstkommando zugeführt werden, falls er der Einberufung nicht Folge leistet (Abs. 3). Unstrittig ist, dass in all diesen Fällen kein Freiheitsentzug vorliegt, der unter die Vorgaben des Art. 104 II fiele156. Fraglich erscheint es allerdings, ob dies auch ohne Weiteres für solche Fälle angenommen werden kann, in denen ein Wehrpflichtiger abends von der Polizei „eingefangen“ und erst am nächsten Morgen der Wehrersatzbehörde vorgeführt wird157. Hier dürfte die 151

JP/Jarass Art. 2 Rn. 76; Grabitz HStR VI § 130 Rn. 7; vgl. P/S, Rn. 414. Vgl. JP/Jarass Art. 2 Rn. 76; MüK/Kunig Art. 2 Rn. 76; dieses Erfordernis nicht anerkennend: P/S Rn. 416. 153 Vgl. Klümper, 42. 154 Dreier/Schulze-Fielitz Art. 2 II Rn. 104. 155 Vgl. im Einzelnen Steinlechner/Walz, § 44 Rn. 31, 43 f.; § 51 Rn. 7. 156 So Steinlechner/Walz, § 44 Rn. 32. 152

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Schwelle zur Freiheitsentziehung zumindest erreicht, wenn nicht überschritten sein, da die Zwischenzeit im polizeilichen Gewahrsam verbracht werden muss, womit ein Festhalten auf absehbare Zeit vorliegt. Eine solche Maßnahme löst daher die Rechtsfolgen des Art. 104 II, 2 aus, so dass in derartigen Fällen eine richterliche Entscheidung unverzüglich herbeizuführen ist. Bestritten wird dem Anschein nach allerdings, dass eine Vorführung nach § 44 II WPflG eine Einschränkung der persönlichen Freiheit darstelle158. Vielmehr stelle nur ein Vorgehen der Polizei nach Abs. 3 eine Freiheitsbeschränkung dar. Als Argument wird darauf verwiesen, bei einer Vorführung handele es sich nicht um eine Freiheitsentziehung, die unter Art. 104 II falle. Doch regelt Art. 104 auch die Voraussetzungen für Freiheitsbeschränkungen (Abs. 1). Zu einer vorübergehenden Einschränkung der Bewegungsfreiheit führt es durchaus, wenn ein Wehrpflichtiger zwangsweise zur Musterung oder zur Eignungsuntersuchung vorgestellt wird. Dies räumen auch die Vertreter der hier diskutierten Auffassung ein, die § 44 II WPflG konsequent als eine gesetzliche Regelung im Sinne des Art. 104 I, 1 ansehen159. Damit ist diese Auffassung in ihrer oben dargestellten Ausprägung jedoch in ihrer Begründung inkonsistent und damit abzulehnen. c) Ergebnis Im Ergebnis führen die gesetzlichen Regelungen für einen Wehrpflichtigen zu einer Einschränkung des Grundrechts aus Art. 2 II, 2. Der qualifizierte Gesetzesvorbehalt, der für Freiheitsbeschränkungen aus Art. 104 I, 1 folgt, ist durch die Eingriffsgesetze jedoch gewahrt, ebenso das Zitiergebot aus Art. 19 I, 2 durch die Bestimmung in § 51 WPflG.

2. Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 GG) a) Schutzbereich Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist Ausdruck der weltanschaulichen Neutralität des Staates160. Nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 141 WRV sind die anerkannten Religionsgemeinschaften in den Streitkräften „zur Vornahme religiöser Handlungen 157 158 159 160

Schilderung des Falles ebd. In diesem Sinne Steinlechner/Walz, § 51 Rn. 4. Steinleichner/Walz, § 44 Rn. 32. Scherer/Alff, § 6 Rn. 25.

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zuzulassen“. Zur Teilnahme an einer solchen Veranstaltung darf allerdings nach dem Wortlaut desselben Artikels niemand gezwungen werden. Das Recht auf Kriegsdienstverweigerung (Art. 4 III) steht auch Soldaten zu, gleichviel, ob sie aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leisten oder ob sie Berufs- oder Zeitsoldaten sind. Sie bleiben allerdings bis zur Anerkennung den Pflichten aus dem militärischen Dienstverhältnis unterworfen161. b) Gesetzliche Vorkehrungen Um die Vorgaben des Art. 4 sowie der über Art. 140 geltenden Artikel der WRV zu wahren, hat der Gesetzgeber im WPflG und im SG eine Reihe von Vorschriften eingeflochten. aa) Nach dem WPflG Im WPflG wird das Grundrecht aus Art. 4 vorrangig durch das sogenannte Geistlichenprivileg in § 11 WPflG aktuell. Danach sind vom Wehrdienst ordinierte evangelische Geistliche befreit (§ 11 I Nr. 1), ebenso römisch katholische Geistliche ab der Diakonatsweihe (§ 1 I Nr. 2)162. Träger nicht-religiöser Ämter sind von dieser Wehrdienstbefreiung nicht erfasst (etwa in kirchlichen Diensten stehende Journalisten und Religionslehrer)163. Diese Wehrdienstbefreiungen wird in § 11 I Nr. 3 auch auf hauptamtliche tätige Geistliche anderer Bekenntnisse ausgedehnt, deren Stellung den in den Nrn. 1 und 2 genannten Amtsträgern entspricht. § 11 I Nr. 3 WPflG erscheint zwar in Bezug auf die religiöse und weltanschauliche Neutralität des Staates zwingend. Jedoch deutet manches darauf hin, dass diese Regelung der Rechtsklarheit nicht zuträglich ist. Sie führt zu einer mühsam überschaubaren Kasuistik, die einerseits zwischen den Diakonen und evangelischen Geistlichen gleichstehenden und nicht (mehr) entsprechenden Amtsträgern164 und andererseits zwischen religiösen und nur mehr weltanschaulichen Gemeinschaften165 unterscheiden muss. 161

Vgl. im Einzelnen Scherer/Alff, § 6 Rn. 27 ff. Dazu Steinlechner/Walz, § 11 Rn. 19 ff.; dort auch, wie bereits schon in Rn. 4, der Hinweis darauf, dass in bezug auf die evangelischen Geistlichen insoweit ein Problem besteht, als die evangelische Kirche keinen besonderen geistlichen Stand kennt. In § 14 II WehrG 1935 waren allein römisch-katholische Geistliche von der Wehrpflicht ausgeschlossen. 163 Steinlechner/Walz, § 11 Rn. 34. 164 Am Beispiel der Zeugen Jehovas dargestellt von Steinlechner/Walz, § 11 Rn. 35. 165 Steinlechner/Walz, § 11 Rn. 29 f.; vgl. auch Boehm-Tettelbach § 11 Rn. 6e f. 162

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Religiöse Gründe können darüber hinaus auch zu einer Zurückstellung nach § 12 WPflG führen. Zum einen besteht ein Anspruch auf Zurückstellung nach § 12 II WPflG für solche Wehrpflichtige, die sich auf das geistliche Amt vorbereiten. Dazu haben sie allerdings nach Satz 2 dieser Norm den Nachweis eines theologischen Studiums zu führen und eine entsprechende Bescheinigung der jeweiligen Kirchenleitung vorzulegen. Nicht abschließend geklärt ist bislang, ob eine besondere Härte, die zu einem Ermessen der Wehrersatzbehörde hinsichtlich einer Zurückstellung nach § 12 IV, 1 WPflG führt, auch aus religiösen Gründen erfolgen kann. Der Begriff der besonderen Härte ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung in vollem Umfang gerichtlich nachprüfbar ist166. Nach der Rechtsprechung des BVerwG liegt eine besondere Härte vor, wenn der Wehrdienst in der vorgesehenen Zeit gerade diesen Wehrpflichtigen unter Abwägung aller Umstände besonders hart träfe. Um das feststellen zu können, muss die besondere Lage des Einzelfalles im Vergleich zur Lage anderer Wehrpflichtiger gewürdigt werden167. Es muss sich um objektivierbare Nachteile handeln168. Der besonderen Härte steht eine – nicht zur Zurückstellung führende – allgemeine Härte gegenüber, wie sie jeden Wehrpflichtigen trifft, der in einem aufgrund der Wehrpflicht zu leistenden Dienstverhältnis steht169. Das BVerwG hat in einem Fall, in dem religiöse Gründe als Grund für eine solche Härtesituation angeführt wurden, das Bestehen eines Zurückstellungsgrundes verneint170. Gesetzessystematisch lässt sich dafür jedenfalls anführen, dass – von extremen Ausnahmefällen abgesehen – religiös bedingten Vorbehalten gegen den Wehrdienst sowohl durch die Vorschrift des § 1 I WPflG als auch durch das Grundrecht auf Kriegsdienstverweigerung Rechnung getragen werden kann. Doch ist angesichts der schon dargestellten Betonung der Umstände des Einzelfalles dabei nicht von einer generellen Ablehnung derartiger Zurückstellungsgründe auszugehen. bb) Nach dem SG Nach § 3 I SG darf die Ernennung und Verwendung eines Soldaten nicht an religiöse Anschauungen gebunden werden. Nach § 9 II SG ist die Gelöbnisformel für Wehrpflichtige von vorneherein ohne religiöse Bekräftigung zu leisten; für den Eid von Berufs- und 166 167 168 169 170

Steinlechner/Walz, § 12 Rn. 31. Boehm-Tettelbach, § 12 Rn. 17a. Steinlechner/Walz, § 12 Rn. 32. Boehm-Tettelbach § 12 Rn. 17; Steinlechner/Walz, § 12 Rn. 35. BVerwGE 57, 215; zustimmend Steinlechner/Walz, § 12 Rn. 39.

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Zeitsoldaten ist eine solche Bekräftigung nach § 9 I SG möglich, aber nicht zwingend. Dadurch wird die Vorgabe aus Art. 136 IV WRV einfach-gesetzlich umgesetzt. In § 36 SG ist der Anspruch des Soldaten auf Seelsorge und ungestörte Religionsausübung kodifiziert. Da die Teilnahme am Gottesdienst ausdrücklich als freiwillig bezeichnet wird, sind die Vorgaben des Art. 141 WRV damit exakt umgesetzt. Infolge dieser Vorschrift ist daher auch die Teilnahme am sogenannten „Lebenskundlichen Unterricht“ im Rahmen der Allgemeinen Grundausbildung, der sich Grundwehrdienstleistende zu unterziehen haben, freiwillig. Im Hinblick auf § 18 SG (Teilnahme an der Gemeinschaftsverpflegung) hat das BVerwG entschieden, dass hierbei für die Einhaltung religiöser Speisevorschriften Raum bleiben muss171. Schließlich sind § 46 II Nr. 7 SG (Pflicht zur Entlassung eines als Kriegsdienstverweigerer anerkannten Berufssoldaten) sowie die Verweisung auf diese Norm in § 55 I SG (Entlassung von Soldaten auf Zeit) eine Ausprägung des Art. 4 III172. c) Insbesondere: Das Recht auf Kriegsdienstverweigerung Bei einer Kriegsdienstverweigerung durch einen Soldaten findet Art. 4 III eine Einschränkung durch das Verfassungsgut der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte (Argument aus Art. 87a)173. Dadurch ist die Fortdauer des militärischen Dienstverhältnisses, was auch die Gehorsamspflicht (§ 11 SG) beinhaltet, bis zur Entscheidung über den KDV-Antrag nicht verfassungswidrig. Fraglich erscheint es hierbei jedoch, ob das auch etwa für einen Befehl angenommen werden kann, an Schießübungen teilzunehmen, da ja ein Kriegsdienstverweigerer gerade den Dienst mit der Waffe verweigert. Ohne im Rahmen dieser Arbeit auf die Einzelheiten der Problematik eingehen zu können, ist dabei Folgendes zu berücksichtigen: Einer derartigen Situation kann beispielsweise durch eine punktuelle Befreiung vom Waffendienst Rechnung getragen werden174, so dass die Fortdauer der soldatischen Pflichten im Grundsatz mit Art. 4 III vereinbar ist. 171

BVerwGE 57, 215. Scherer/Alff, § 5 Rn. 24. 173 Scherer/Alff, § 6 Rn. 28. 174 Vgl. hierzu den Erlass des BMVg vom 21.10.2003, Aktenzeichen: Fü S I 1 – Az 24–11–01; aktualisiert mit Erlass vom 25.3.2004 (VMBl. 2004, 63); Quelle: http://www.zentralstelle-kdv.de/z.php?ID=26 (abgerufen am 20.9.2008). 172

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

d) Zusammenfassung Die Rechtsordnung trägt durch eine Vielzahl von Einzelvorschriften den Grundrechtspositionen aus Art. 4 soweit Rechnung, dass diese auch im Bereich des Wehrdienstes – und somit auch für Wehrpflichtige – zur Geltung kommen. Die verbleibenden Fragen betreffen auf abstrakt-genereller Ebene Fragen der Gleichbehandlung und auf der konkret-individuellen Ebene solche Einzelfälle, deren schematische Beantwortung im voraus nicht sachdienlich erscheint. In Bezug auf Art. 4 erscheinen die Regelungen des Wehrpflichtrechts damit unbedenklich.

3. Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 1. Halbsatz GG) a) Schutzbereich Die Meinungsfreiheit umfasst Werturteile und Tatsachenbehauptungen, die Voraussetzungen für die Bildung von Meinungen sind175. Unerheblich sind die damit berührten Themen und die Zwecke, die mit der Meinung verfolgt werden sollen176. Geschützt ist das Äußern und Verbreiten der Meinung, der Inhalt, aber auch die Form wie auch die Art und Weise der Äußerung177. Es handelt sich dabei um ein Grundrecht, das für ein freiheitlich demokratisches Gemeinwesen konstituierend ist178. b) Eingriff Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit wird durch das Wehrpflichtgesetz selbst nicht beschränkt. Zahlreicher und praktisch bedeutsam sind dagegen die Einschränkungen, die sich durch die Vorschriften des SG ergeben. Für die Belange der Wehrpflicht sind in dieser Hinsicht hervorzuheben: – § 7 SG (Grundpflicht des Soldaten) – § 8 SG (Eintreten für die demokratische Grundordnung) – § 12 SG (Kameradschaft), insbesondere im Hinblick auf die Duldsamkeit gegenüber anderen Anschauungen (§ 12 S. 3 SG)179. 175 176 177 178 179

JP/Jarass Art. 5 Rn. 2. JP/Jarass Art. 5 Rn. 3. BVerfGE 54, 129 (138 f.); 76, 171 (192). BVerfGE 7, 198 (208); 76, 196 (208 f.). BVerwGE 76, 267; Scherer/Alff § 6 Rn. 15.

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– § 15 SG Abs. 1 und 2 (Politische Betätigung): Verbot der politischen Betätigung im Dienst; Beschränkung der außerdienstlichen Meinungsäußerungen durch den Grundsatz der Kameradschaft (§ 12 S. 3 SG), soweit sich dies in dienstlichen Unterkünften und Anlagen abspielt. Außerhalb dieser Örtlichkeiten können sich Soldaten dagegen in der dienstfreien Zeit politisch frei betätigen180. Dagegen lässt das Uniformverbot bei (partei-)politischen Veranstaltungen das Grundrecht aus Art. 5 I unberührt181. Von diesen Einschränkungen abgesehen bleibt es aber beim Grundsatz der freien politischen Betätigung des Soldaten182. – § 17 SG Abs. 1 und 2 (Verhalten im und außer Dienst); insbesondere gibt Art. 5 I, 1 kein Recht auf eine „Flucht in die Öffentlichkeit“, um etwa durch Bildung einer außerdienstlichen Lobby einen lenkenden Druck auf den dienstlichen Meinungsbildungs- und Entscheidungsprozess mit dem Ziel zu erzeugen, seine Vorstellungen durchzusetzen183. Zweck dieser einschränkenden Regelungen ist in der Regel die Wahrung der militärischen Schlagkraft in unterschiedlichen Ausprägungen (Sicherung dienstlicher Geheimnisse und des ungestörten Dienstbetriebs, Schutz der dienstlichen Autorität des Vorgesetzten, Aufrechterhaltung der Disziplin, Verhinderung politischer Auseinandersetzung im dienstlichen Betrieb)184. Allerdings muss jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob die grundrechtseinschränkende Anwendung der soldatischen Dienstpflichten im jeweiligen Fall gerechtfertigt ist. Das führt im Endeffekt dazu, dass jeweils das durch das SG geschützte Rechtsgut gegen das Recht auf freie Meinungsäußerung abzuwägen ist. Der besondere Wertgehalt des Grundrechts führt dabei zu einer grundsätzlichen Vermutung für die Freiheit der Rede185. Wenngleich die genannten Normen des SG eine sehr weitgehende Einschränkung der Meinungsfreiheit nahezulegen scheinen, so weist die umfangreiche Kasuistik zur Einschränkung des Art. 5 I, 1186 auf einen andere Situation hin: Die meisten der dazu entschiedenen Fälle behandeln Situationen und Verhaltensweisen, deren Schutz durch Art. 5 I, 1 auch ohne die Regelungen des SG sehr fraglich erscheint. So etwa wird ein Verstoß gegen die §§ 7, 8 SG dadurch angenommen, dass nationalsozialistisches Gedankengut verbreitet wird (Darstellen eines einseitigen Geschichtsbildes187, 180 181 182 183 184 185 186 187

Vgl. BVerfGE 44, 197; BVerwGE 53, 327; Scherer/Alff § 15 Rn. 4. BVerfGE 57, 29; Scherer/Alff § 6 Rn. 32. Scherer/Alff § 15 Rn. 1. BVerwGE 86, 188; Scherer/Alff § 17 Rn. 2. Scherer/Alff § 6 Rn. 33; vgl. auch § 15 Rn. 4 und § 16 Rn. 1. BVerfGE 22, 58 (62); BVerwGE 73, 273. Vgl. dazu nur die Auflistung bei Scherer/Alff § 6 Rn. 32. BVerwGE 113, 13.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Ausführen des „Hitlergrußes“188, Werbung für die NSDAP) oder es zur Verbreitung antisemitischer oder ausländerfeindlicher Parolen kommt189. Derartige Äußerungen sind nicht durch Art. 5 I gedeckt und unterliegen strafbewehrten Verboten (§§ 86, 86a, 130, 185 StGB). Ebenso verstößt die Pflicht aus § 13 SG, in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit zu sagen, nicht gegen Art. 5 I, da dieser nicht die Verbreitung von Lügen, also unrichtiger Tatsachenbehauptungen, schützt. Da das Soldatengesetz dem Schutz der Funktionsfähigkeit der Streitkräfte dient, nicht aber gegen die Verbreitung einer bestimmten Meinung gerichtet ist, muss es auch als allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 II eingestuft werden190. c) Besondere Grundrechtsschranke: Art. 17a Abs. 1 GG – Zitiergebot Eine Besonderheit bei der Einschränkbarkeit des Art. 5 I besteht in der Regelung des Art. 17a I. Das Soldatengesetz ist ein Gesetz über den Wehrdienst und regelt die Rechtsstellung für die Angehörigen der Streitkräfte. Angehörige der Reserve sind davon nicht umfasst191. Das Recht aus Art. 5 I, 1 1. Hs. wird, wie soeben dargestellt, durch die genannten und noch einige weitere Normen192 eingeschränkt. Während die Erfüllung dieser formalen Voraussetzungen durch das SG unstreitig ist, ergeben sich zwei weitere, miteinander verbundene Fragen: zum einen nämlich, in welchem Verhältnis Art. 17a I zu den Schrankenbestimmungen in Art. 5 II stehen und zum anderen, inwieweit bei Gesetzen, die danach eine Einschränkung der Meinungsfreiheit herbeiführen, das Zitiergebot aus Art. 19 I, 2 zu beachten ist. aa) Dogmatische Einordnung des Art. 17a Abs. 1 GG Zur Frage der dogmatischen Einordnung werden im Wesentlichen zwei Ansichten vertreten. Eine Meinung geht davon aus, dass Art. 17a I für den Bereich der Meinungsfreiheit eine „vollständig verdrängende lex specialis“ 188

BVerwGE 111, 45. BVerwGE 86, 321; BVerwGE 113, 48; zu weiteren Einzelfällen vgl. Scherer/ Alff § 7 Rn. 19 sowie § 8 Rn. 7 ff. 190 So auch BVerfGE 28, 282 (291 ff.); 44, 197 (201). 191 Vgl. BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 27. 192 Diese weiteren Normen betreffen die Rechtsstellung von Vorgesetzten (so etwa § 10 – „Pflichten des Vorgesetzten“) und können daher im Rahmen dieser Untersuchung außer Betracht bleiben. 189

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gegenüber Art. 5 II darstelle193. Die Gegenauffassung besagt, dass Art. 17a I die besondere Schrankenregelung des Art. 5 II unberührt lasse und statt dessen allenfalls für den genannten Personenkreis zusätzliche Eingriffsmöglichkeiten eröffne194. Das BVerfG hat sich hierzu bislang nicht eindeutig festgelegt195. Für die letztgenannte Ansicht könnte hier angeführt werden, dass das Soldatengesetz in § 51 und anderswo zwar eine Reihe von Grundrechten zitiert, jedoch Art. 5 I, 1 1. Hs. sich nicht unter diesen Grundrechten befindet. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass es schon aus rein dogmatischen Erwägungen heraus fragwürdig erscheint, die Auslegung der Verfassung maßgeblich an einfachgesetzlichen Regelungen festmachen zu wollen. Zuzugeben ist den Gegnern der Einstufung als lex specialis, dass die Verweise auf die Entstehungsgeschichte des Art. 17a wenig überzeugend sind: Dass diese Norm und das Soldatengesetz am selben Tag verabschiedet wurden, mag ein Hinweis auf einen vom Gesetzgeber gewollten Spezialcharakter sein196. Mehr als eine Spekulation ist dies aber nicht; dieses zeitliche Zusammentreffen kann sich genauso gut aus der schlichten Notwendigkeit ergeben haben, die für das SG erforderlichen Verfassungsänderungen noch rechtzeitig zu beschließen. Jedoch spricht gegen eine parallele Anwendbarkeit beider Schrankenregelungen, dass in diesem Fall dem Art. 17a I wenig mehr als die Rolle zukäme, auf die in Art. 5 II vorgesehenen Schranken zu verwiesen – er wäre eine rein deklaratorische lex specialis197 und damit praktisch überflüssig198. Damit wären auch die Vorschriften des SG ausschließlich am Maßstab des Art. 5 II zu messen. Eine eigene Rolle könnte Art. 17a I in Bezug auf Soldaten nur dann spielen, wenn es sich bei den beschränkenden Gesetzen nicht um allgemeine Gesetze handelte. Angesichts der überragenden Bedeutung der Meinungsfreiheit wären derartige Normen aber wohl nur 193 BVerwGE 43, 48 (52); 78, 267 (271); MD/Dürig Art. 17a Rn. 28; BK/Ipsen/ Ipsen Art. 17a Rn. 42; Scherer/Alff § 6 Rn. 7; Schoch in AöR 108 (1983) 215 (227). 194 Lerche, Grundrechte IV/1, 473, zit. nach BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 44 ff. Diese Ansicht beruht, wie Schoch a. a. O., S. 230, darlegt, allerdings auf einem von der h. M. vertretenen Begriff des „allgemeinen Gesetzes“ (das Gesetz dürfe nicht gegen die Meinungsfreiheit als solche gerichtet sein). 195 BVerfG 28, 282 (289 ff.) beschreibt nur verschiedene dazu vertretene Ansichten, ohne eine Entscheidung zwischen ihnen herbeizuführen; BVerfG 47, 197 (202) scheint zu einer parallelen Anwendbarkeit von Art. 5 II GG und Art. 17a I GG zu neigen, ohne dies allerdings näher auszuführen. 196 Darauf weist Schoch, a. a. O. S. 226, hin. 197 So die Formulierung in BVerfGE 28, 282 (291). 198 Vgl. Sachs/Kokott Art. 17a Rn. 18 f.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

im Spannungsfall zulässig199. Schließlich spricht für die Interpretation des Art. 17a I als verdrängende lex specialis der Umstand, dass er im Verhältnis zu Art. 5 II alle Merkmale einer Spezialvorschrift trägt200. Insgesamt streiten daher die besseren Argumente dafür, die Einschränkungsregelung in Art. 17a I als vollständig verdrängende Spezialregelung zu Art. 5 II anzusehen. bb) Erfüllung des Zitiergebots (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG) Das gerade gefundene Ergebnis führt nun zu der Frage nach der Wahrung des Zitiergebots, wenn der Gesetzgeber von der in Art. 17a I vorgesehenen Einschränkung des Art. 5 I, 1 Gebrauch macht. Ausgangspunkt dieser Fragestellung ist zunächst, dass Gesetze im Sinne des Art. 5 II nicht vom Zitiergebot betroffen sind201. Nach der hier vertretenen Ansicht ist aber Art. 5 II gar nicht mehr die maßgebliche Norm; vielmehr sind Schranken ausschließlich nach der Maßgabe des Art. 17a I zulässig. In diesem Bereich bejaht die überwiegende Lehre die Anwendbarkeit des Art. 19 I, 2 auf grundrechtsbeschränkende Gesetze202. Daraus ist im Schrifttum die Folgerung gezogen worden, das SG sei wegen der fehlenden Erwähnung des dort mehrfach eingeschränkten Art. 5 I, 1 1. Hs. verfassungswidrig203. Tatsächlich sprechen Rechtsklarheit und Praktikabilität dafür, Art. 19 I, 2 in diesem Fall zu beachten und bei einem Verstoß die Konsequenz hieraus zu ziehen204. Bei einer Entscheidung dieser Frage ist jedoch auch der Charakter des Zitiergebots zu berücksichtigen. Nach Auffassung des BVerfG ist Art. 19 I, 2 eng auszulegen, wenn er nicht „zu einer leeren Förmlichkeit erstarren und den die verfassungsmäßige Ordnung konkretisierenden Gesetzgeber in seiner Arbeit unnötig behindern soll.“205 199

In diesem Sinn Sachs/Kokott Art. 17a Rn. 19. Schoch in AöR 108 (1983), 215 (227); vgl. auch BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 42. 201 BVerfGE 28, 282 (289); JP/Jarass, Art. 5 Rn. 44; Sachs/Bethge, Art. 5 Rn. 150. 202 Sachs/Kokott Art. 17a Rn. 13. 203 Schmidt-De Caluwe in NZWehrR 1992, 235 (249); Schoch in AöR 108 (1983), 215 (238 f.); insoweit unklar BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 58. 204 Sachs/Kokott Art. 17a Rn. 21. 205 BVerfGE 28, 36 (46); 35, 185 (188); 64, 72 (79); MüK/Krebs Art. 19 Rn. 15 m. w. N.; kritisch hierzu MD/Dürig Art. 17a Rn. 57 ff. 200

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Unter dieser Prämisse lässt sich etwa darauf hinweisen, dass bei Einschränkungen aufgrund allgemeiner Gesetze das Zitiergebot nur deshalb in dieser Form zu wahren wäre, weil das Gesetz an Art. 17a I zu messen ist, nicht aber an Art. 5 II, für den das Zitiergebot nicht anwendbar ist. Dem könnte noch der Hinweis auf die Einstufung des Art. 17a I als vollständig verdrängende Spezialregelung entgegengesetzt werden. Da aber beim hier untersuchten SG keine über den materiellen Gehalt des Art. 5 II hinausreichende Einschränkung der Meinungsfreiheit vorliegt206, wäre es wertungsmäßig nur dann überzeugend, die Einhaltung des Zitiergebots zu fordern, wenn eine Ausweitung vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen wäre. Dafür finden sich jedoch keine Anhaltspunkte207. Auch spricht gegen dieses Ergebnis nicht, dass der Gesetzgeber nach Art. 17a I zu weitergehenden Eingriffen in das Recht auf Meinungsfreiheit berechtigt ist als unter den Voraussetzungen des Art. 5 II208. Denn derartige weitergehende Eingriffe liegen hier ja nicht vor. Somit steht das Zitiergebot der Verfassungsmäßigkeit der die Meinungsfreiheit einschränkenden Vorschriften des SG nicht entgegen. d) Ergebnis Die Einschränkungen der Meinungsfreiheit für Wehrpflichtige sind hinsichtlich der formellen Eingriffsvoraussetzungen verfassungsrechtlich unbedenklich.

4. Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) a) Schutzbereich Dieses Grundrecht erfasst Ehe und Familie als einen geschlossenen, gegen den Staat abgeschirmten und die Vielfalt rechtsstaatlicher Freiheit stützenden Autonomie- und Lebensbereich209. Dabei liegt dem Ehebegriff der Verfassung das Bild der „verweltlichten“ bürgerlich-rechtlichen Ehe zugrunde, die in den rechtlich vorgesehenen Formen geschlossen wird210. Ge206

Siehe oben b). Vgl. dazu BVerfGE 28, 282 (291 ff.); ähnlich im Ergebnis auch JP/Jarass, Art. 17a Rn. 6; Sachs/Kokott Art. 17a Rn. 21. 208 In diesem Sinne Schoch in AöR 108 (1983), 215 (243). 209 BVerfGE 42, 234 (236); 57, 17 0 (178). 210 BVerfGE 31, 58 (82 f.); JP/Pieroth Art. 6 Rn. 2. 207

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

schützt wird nicht nur die Eheschließung, sondern auch das eheliche Zusammenleben und die Entscheidung darüber, wann und wie viele Kinder die Ehepartner haben wollen211. Entsprechend gehört zum Schutz der Familie als umfassender Gemeinschaft zwischen Eltern und Kindern212 auch das familiäre Zusammenleben und dessen Gestaltung213. Der Schutzauftrag des Art. 6 I ist dahin zu verstehen, dass der Staat die Pflicht hat, Ehe und Familie vor Beeinträchtigungen durch andere Kräfte zu bewahren und durch geeignete Maßnahmen zu fördern214. b) Eingriff Ein Eingriff in das Recht aus Art. 6 I besteht in staatlichen Maßnahmen, die Ehe und Familie schädigen, stören oder sonst beeinträchtigen – unabhängig davon, ob dies im immateriell-persönlichen oder im wirtschaftlichen Bereich geschieht215. Durch die Einberufung zum Wehrdienst wird für verheiratete Soldaten eine Trennung vom Ehepartner und ggf. auch von einem Kind verursacht. Dadurch werden Ehe und Familie beeinträchtigt. Im Zweiten Gesetz zur Änderung des Zivildienstgesetzes und anderer Vorschriften vom 27. September 2004 (BGBl. I S. 2358) (2. ZDÄndG) hat der Gesetzgeber auf dieses Problem reagiert und nun in § 11 II Nr. 3 WPflG mehrere Befreiungstatbestände aufgenommen: Verheiratete Wehrpflichtige, solche in eingetragenen Lebenspartnerschaften sowie Wehrpflichtige, die elterliche Sorge ausüben, können danach auf Antrag vom Wehrdienst befreit werden. In der Begründung des Gesetzentwurfs wird ausdrücklich auf Art. 6 Bezug genommen. Wer in sehr jungen Jahren eine derart weitreichende persönliche Bindung eingehe, solle bei der Entwicklung der gemeinsamen Lebensgestaltung nicht durch die Ableistung des Wehr- oder Zivildienstes zusätzlichen Beeinträchtigungen ausgesetzt werden216. Für verheiratete Soldaten, die diese Befreiungsmöglichkeit nicht wahrnehmen, sieht das Soldatengesetz in den §§ 30, 31 bestimmte Förderungspflichten des Bundes infolge des Art. 6 IV, insbesondere einen Anspruch auf Mutterschutz für Soldatinnen (§ 30 V SG) vor217. 211 212 213 214 215 216 217

JP/Pieroth Art. 6 Rn. 3. BVerfGE 10, 59 (66); 80, 81 (90). Vgl. JP/Pieroth Art. 6 Rn. 5. BVerfGE 6, 55 (76); 105, 313 (346). JP/Pieroth Art. 6 Rn. 7. BT-DS 15/3279, 9. Vgl. Scherer/Alff § 6 Rn. 38.

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c) Ergebnis Soweit durch die Wehrpflicht Beeinträchtigungen des Schutzgebots aus Art. 6 I erfolgten, hat der Gesetzgeber hierauf mit entsprechenden Schutzmechanismen reagiert, so dass die verbleibenden Einschränkungen von Umfang und Intensität her unbedenklich erscheinen.

5. Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG) a) Schutzbereich Bei einer Versammlung handelt es sich um einen Ausdruck gemeinschaftlicher, auf Kommunikation angelegter Entfaltung218. Es muss eine innere Verbindung zwischen den Personen bestehen, was eine Versammlung von einer bloßen Ansammlung unterscheidet. Diese innere Verbindung muss aber nicht unbedingt auf solche Veranstaltungen beschränkt bleiben, auf denen argumentiert und gestritten wird219. Die Zusammenkunft muss aber auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet sein220. Eine nicht geplante Spontanversammlung fällt unter Art. 8221. Voraussetzung des grundrechtlichen Schutzes ist, dass die Versammlung friedlich abläuft, also keinen gewalttätigen oder aufrührerischen Verlauf nimmt oder ein solcher Verlauf unmittelbar bevorsteht222. Darüber hinaus wird Waffenlosigkeit vorausgesetzt. b) Eingriff Eingriffe in den Schutzbereich können erfolgen durch Regelungen des Verhaltens, also etwa Anmelde- und Erlaubnispflichten, aber auch Verbote223. Aus dem Gesetzesvorbehalt Art. 8 II ergibt sich, dass nur Eingriffe in das Recht auf Versammlungen unter freiem Himmel möglich sind. Versammlungen in geschlossenen Räumen können danach nur durch kollidierende Verfassungsgüter gerechtfertigt werden. Im Bereich der Streitkräfte 218 219 220 221 222 223

BVerfGE 69, 315 (342 f.). Vgl. JP/Jarass Art. 8 Rn. 2; BVerfGE 69, 315 (343). BVerfGE 104, 92 (104). JP/Jarass Art. 8 Rn. 3. JP/Jarass Art. 8 Rn. 6. JP/Jarass Art. 8 Rn. 10.

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ist freilich zu beachten, dass Art. 17a I einen Gesetzesvorbehalt vorsieht, der auch Versammlungen in geschlossenen Räumen umfasst224. Von dieser Ermächtigung hat der Gesetzgeber allerdings bislang keinen Gebrauch gemacht. So lässt auch das Uniformverbot für politische Veranstaltungen (§ 15 III SG) den Schutzbereich des Art. 8 I unberührt225. c) Ergebnis Ein Eingriff in das Grundrecht aus Art. 8 I erfolgt durch die Wehrpflicht nicht.

6. Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) a) Schutzbereich Die Vereinigungsfreiheit verkörpert das Prinzip freier sozialer Gruppenbildung226. Unter Vereinigungen versteht man dabei einen Zusammenschluss von zwei oder mehr natürlichen oder juristischen Personen, die sich freiwillig zu einem gemeinsamen Zweck zusammenfinden und sich einer organisatorischen Willensbildung unterwerfen227. Nach vorwiegender Auffassung fallen öffentlich-rechtliche Zusammenschlüsse nicht unter Art. 9; gegen den Zwangszusammenschluss zu öffentlich-rechtlichen Vereinigungen bietet Art. 9 daher keinen Schutz228. b) Eingriff Art. 9 I wird durch jede belastende Regelung beeinträchtigt, die das geschützte Verhalten behindert, wie ein Verbot einer Vereinigung oder eine Verhinderung eines Beitritts zu einer Vereinigung229. Im WPflG sind keine Bestimmungen ersichtlich, die mit Art. 9 I kollidieren. Auch Soldaten kommt das Recht zu, privatrechtliche Vereinigungen zu gründen, ihnen beizutreten und für sie tätig zu werden. Ebenso ist die negative Vereinigungsfreiheit gewährleistet. Der bereits erwähnte § 15 III berührt 224 225 226 227 228 229

JP/Jarass Art. 8 Rn. 21. Scherer/Alff § 6 Rn. 39. BVerfGE 50, 290 (353); 80, 244 (252 f.). Vgl. JP/Jarass, Art. 9 Rn. 3. JP/Jarass Art. 9 Rn. 5. Dreier/Bauer Art. 9 Rn. 46; JP/Jarass Art. 9 Rn. 12.

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auch nicht den Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit230. Soweit Soldaten einem Berufsverband angehören, ist dies durch Art. 9 III gedeckt, dem wird durch § 35a SG Rechnung getragen. Diese Vorschrift dürfte aber für Wehrpflichtige, wenn überhaupt, dann nur in Ausnahmefällen Relevanz erlangen. c) Ergebnis Ein Eingriff in Art. 9 I liegt durch die Wehrpflicht nicht vor.

7. Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) a) Schutzbereich Freizügigkeit bedeutet die Möglichkeit, an jedem Ort innerhalb des Bundesgebiets Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen231. Entscheidend für die Reichweite des Grundrechts ist der Begriff des Aufenthalts. Vorwiegend wird darunter das Verweilen an einem bestimmten Ort verstanden, wobei dieses Verweilen eine ausreichende Bedeutung und Dauer haben muss232. Geschützt wird dabei der Wechsel des Wohnsitzes, die Einreise in das Bundesgebiet (nach h. M. aber nicht die Ausreise) sowie das Beibehalten von Wohnsitz und Aufenthaltsort233. b) Eingriff Ein Eingriff in das Grundrecht auf Freizügigkeit liegt dann vor, wenn das geschützte Verhalten von Bedingungen, Genehmigungen und Nachweisen abhängig gemacht wird234. Art. 11 II stellt für eine Einschränkbarkeit des Grundrechts aber eine Reihe von Bedingungen auf, zu denen die Belange der Landesverteidigung jedoch nicht gehören. aa) Anwendbarkeit des Art. 17a Abs. 2 GG Allerdings gilt hierfür der Gesetzesvorbehalt in Art. 17a II, der eine Einschränkung des Grundrechts aus Art. 11 durch solche Gesetze erlaubt, die 230 231 232 233 234

Vgl. dazu Scherer/Alff § 6 Rn. 40. BVerfGE 2, 266 (273); 43, 203 (211); 80, 137 (150). JP/Jarass Art. 11 Rn. 2; a. A. Dreier/Pernice Art. 11 Rn. 13. JP/Jarass Art. 11 Rn. 3. Vgl. JP/Jarass Art. 11 Rn. 7.

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der Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung dienen. Art. 17a II ist nach hier vertretener Ansicht in diesem Sachbereich eine verdrängende lex specialis gegenüber der Schrankenregelung in Art. 11 II235. Es handelt sich dem Wortlaut nach um einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt, so dass durch derartige Gesetze nicht nur die Grundrechte von Angehörigen der Streitkräfte oder Ersatzdienstleistende eingeschränkt werden können236. Für Wehrpflichtige wird teilweise vertreten, es bedürfe der Norm des Art. 17a II GG nicht, da die Wehrpflicht (zu der auch die Ersatzdienstpflicht gehört) bereits denknotwendig die Zuweisung eines bestimmten Dienstortes umfasse; insoweit sei Art. 12a einschlägig237. Diese Ansicht ist aus zwei Gründen abzulehnen. Zum einen ist die Unterscheidung zwischen dem dienstlichen und dem außerdienstlichen Bereich kaum praktikabel. Wenn einem Soldaten die Verpflichtung auferlegt wird, für die Zeit ihrer Zugehörigkeit zu den Streitkräften einen bestimmten Aufenthaltsort zu nehmen, so betrifft das in der Praxis zwangsläufig auch den außerdienstlichen Bereich238. Zum zweiten geht sie von einer bestimmten vorgegebenen Struktur des Militärs aus, die das Grundgesetz aber nicht festlegt. Sollte beispielsweise politisch entschieden werden, Milizelemente in die Streitkräfte aufzunehmen, so würde dadurch die Verpflichtung zum Wohnen in Gemeinschaftsunterkünften, § 18 S. 1 SG, der zentrale Eingriff in das Recht auf Freizügigkeit durch die Wehrpflicht, an Bedeutung verlieren. Im Ergebnis sind also Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 11 I aufgrund der Schrankenregelung in Art. 17a II möglich. Art. 12a bewirkt keine Einschränkung des Schutzbereichs der Freizügigkeit. bb) Insbesondere: § 18 SG Fraglich erscheint noch, ob unter diesen Voraussetzungen die Vorschrift des § 18 SG das Zitiergebot (Art. 19 I, 2) wahrt. Da Art. 17a II eine Einschränkung von Grundrechten zulässt und nicht als Regelungsvorbehalt eingestuft werden kann, ist die Einhaltung des Zitiergebots hier zwingend239. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass das SG im Gegensatz zum WPflG (§ 51 dort) den Art. 11 nicht als eingeschränktes Grundrecht anführt. Das 235

Vgl. Dreier/Heun Art. 17a Rn. 17. MD/Dürig Art. 17a Rn. 35. 237 Vgl. BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 103; ähnlich Scherer/Alff § 6 Rn. 44. 238 Das müssen indirekt auch Ipsen/Ipsen, a. a. O. Rn. 105, 138 f., einräumen, indem sie über die Berührung des außerdienstlichen Bereichs durch § 18 SG den Anwendungsbereich von Art. 17a II eröffnet sehen. 239 Vgl. dazu BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 24; MD/Dürig Art. 17a Rn. 21. 236

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lässt an die Verfassungswidrigkeit des § 18 SG denken; eine Konsequenz, die Schrifttum auch teilweise gezogen wird240. Eine andere Ansicht könnte sich aber auf der Basis des Postulats von der restriktiven Auslegung dieses reinen Formerfordernisses241 folgendermaßen begründen lassen: Das SG regelt die Rechtsstellung aller Soldaten, also nicht nur derer, die aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leisten. Es betrifft auch jene Soldaten, die aufgrund freiwilligen Entschlusses in das Soldatenverhältnis eingetreten sind. In diesen Fällen lässt sich argumentieren, dass diese freiwillig eingegangene Verpflichtung bei vernünftiger Betrachtung das Einverständnis umschließt, an wechselndem Dienstort eingesetzt zu werden242. In diesen Fällen besteht also bereits gar kein Eingriff in das Grundrecht, da hier freiwillig auf den Schutz des Grundrechts verzichtet worden ist. Die Funktion des Zitiergebots, den Gesetzesadressaten über die Einschränkung einer grundrechtlich geschützten Betätigen zu informieren243, würde hier leerlaufen. Im Gegensatz zu diesem Personenkreis ist aber für Wehrpflichtige zusätzlich das WPflG maßgebend. Dieses wiederum zitiert Art. 11 I als eingeschränktes Grundrecht „nach Maßgabe dieses Gesetzes“. Diese Formulierung ließe ich nun so auslegen, dass eine Einschränkung „nach Maßgabe“ des Gesetzes auch eine solche ist, die etwa dadurch aus dem Gesetz folgt, das erst durch seine Bestimmungen der Anwendungsbereich eines anderen Gesetzes eröffnet. Zur Anwendbarkeit der Vorschriften des SG (und damit auch des § 18) führt die Gestellungspflicht aus § 21 I, II WPflG, die zentrale Eingriffsnorm des Wehrpflichtrechts schlechthin244. Mit dem Zeitpunkt, der im Einberufungsbescheid für den Diensteintritt festgesetzt wird, beginnt ohne weiteren Zwischenakt das Wehrdienstverhältnis (§ 2 I Nr. 1 SG) und der Wehrpflichtige ist damit Soldat (§ 1 I SG). Gegen diesen Begründungsansatz spricht allerdings bereits der Wortlaut des Art. 19 I. Diese Norm spricht davon, dass „das Gesetz“ ein Grundrecht einschränkt. Mit diesem bestimmten Artikel kann höchstens das Gesetz gemeint sein, in dessen Rahmen es zu einer Einschränkung eines Grundrechts kommt; erlaubt sind etwa Sammelzitate in den Schlussvorschriften245. Dass zu diesem Zweck einfachgesetzlich auf ein ganz anderes Gesetz verwiesen wird, wird diesem Erfordernis nicht gerecht. Darum kann auch die oben ausgeführte Auslegung des § 51 WPflG nicht zum Erfolg führen. Zusätzlich ist 240 241 242 243 244 245

BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 139; BerlK/Höfling Art. 17a Rn. 35. Für Nachweise hierzu siehe Rn. 48. BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 103. Vgl. dazu etwa MüK/Krebs Art. 19 Rn. 14. Steinlechner/Walz § 21 Rn. 27. Vgl. dazu MüK/Krebs Art. 19 Rn. 15.

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gegen diese Argumentation einzuwenden, dass auf diese Weise nicht nur der bereits angesprochene Informationszweck des Zitiergebots leerlaufen würde. Vielmehr würde durch eine derartige Zurückdrängung des Zitiergebots dessen Warn- und Besinnungsfunktion für den Gesetzgeber ebenfalls unterlaufen. Es ließe sich hier, wie bereits im Hinblick auf die Einschränkung der Meinungsfreiheit, noch daran denken, dass die Forderung nach der Einhaltung des Zitiergebots auf der Wertungsebene nicht zwingend erscheint. Hier liegt allerdings kein Fall vor, in dem die fragliche Einschränkung aufgrund Art. 17a II auch unter Geltung der hierdurch verdrängten Schranke des Grundrechts (hier: Art. 11 II) möglich wäre – wie bereits eingangs festgestellt, sind Aspekte der Verteidigung keine Zwecksetzungen, zu deren Verfolgung das Recht auf Freizügigkeit. Daher ist auch unter materiellen Wertungsgesichtspunkten die Einhaltung des Zitiergebots nicht entbehrlich. Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass § 18 SG einen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 11 I darstellt, ohne die Voraussetzungen des Zitiergebots aus Art. 19 I, 2 zu wahren. Diese Norm ist daher formell verfassungswidrig. cc) Weitere Eingriffe durch das WPflG An diesem Mangel leiden jedoch verschieden Normen im WPflG, die das Grundrecht auf Freizügigkeit einschränken, nicht. Insoweit bestehen neben dem schon erwähnten § 21 noch die Vorschriften in § 23 S. 5 (Gestellungspflicht für gediente Wehrpflichtige, die zum Wehrdienst einberufen werden) und § 48 I Nr. 5 b) und c) (Sonderregelungen für den Bereitschafts-, Verteidigungs- und Spannungsfall), wo den Wehrpflichtigen Genehmigungs- und Meldepflichten auferlegt werden. c) Ergebnis § 18 SG ist formell verfassungswidrig. Im Übrigen erscheinen die Eingriffe in das Grundrecht aus Art. 11 I formell unbedenklich.

8. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) a) Schutzbereich Art. 12 I schützt nach seinem Wortlaut sowohl die Berufswahl als auch die Berufsausübung. Ein Beruf ist dabei jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die in ideeller wie in materieller Hinsicht der Schaffung und Erhaltung

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einer Lebensgrundlage dient246. Geschützt ist damit die Freiheit, überhaupt einen Beruf zu ergreifen wie auch die Entscheidung für oder gegen einen bestimmten Beruf. Durch die Berufsausübungsfreiheit wird die ganze berufliche Tätigkeit geschützt, insbesondere Form, Mittel sowie Inhalt der Betätigung247. Dazu zählt insbesondere auch die Gründung und Führung von Unternehmen248 und die Beschäftigung von Personen249. Geschützt wird schließlich auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes250. Darüber hinaus schützt Art. 12 I die gesamte Freiheit der berufsbezogenen Ausbildung. Erfasst werden insoweit berufsbezogene Ausbildungsstätten, also Einrichtungen, die der Ausbildung für bestimmte Berufe oder Berufsgruppen dienen und dabei über das Angebot allgemeiner Bildung hinausgehen. Das sind beispielsweise Hochschulen, Fachhochschulen, betriebliche und überbetriebliche Ausbildungsgänge, Lehrstellen und Sprachschulen251. b) Eingriff Eingriffe in das Grundrecht aus Art. 12 I können einerseits durch Regelungen mit Berufsbezug erfolgen, also solche, die sich unmittelbar auf einen oder mehrere Berufe beziehen und die berufliche Tätigkeit ganz oder teilweise unterbinden oder sonst bewirken, dass sie nicht in der gewünschten Weise ausgeübt werden kann252. Bei abhängig Beschäftigten stellt eine Regelung, die den Einzelnen am Erwerb eines zur Verfügung stehenden Arbeitsplatzes hindert, ihn zur Annahme eines bestimmten Arbeitsplatzes zwingt oder die Aufgabe seines Arbeitsplatzes verlangt, eine Beeinträchtigung dar253. Weiterhin können auch Vorschriften ohne berufsregelnde Zielrichtung dann einen Eingriff verursachen, wenn sie eine objektiv berufsregelnde Tendenz aufweisen254. Darunter ist zu verstehen, dass die mittelbaren und tatsächlichen Auswirkungen dieser Vorschrift den Schutzbereich so beeinträchtigen, dass sie von einigem Gewicht sind und einen konkreten Kreis von Personen in ihrer Berufsfreiheit betreffen255. 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255

BVerfGE 7, 377 (397); 80, 137 (150); JP/Jarass Art. 12 Rn. 4. JP/Jarass Art. 12 Rn. 8. BVerfGE 50, 290 (363). BSGE 20, 52 ff. JP/Jarass Art. 12 Rn. 9. Vgl. JP/Jarass Art. 12 Rn. 54 f. BVerfGE 82, 209 (223). BVerfGE 85, 360 (373). BVerfGE 97, 228 (254). Vgl. JP/Jarass Art. 12 Rn. 12 m. w. N.

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Durch die gesetzliche Verpflichtung, Wehrdienst zu leisten, wird in Art. 12 I in verschiedener Hinsicht eingegriffen: Bei einer Einberufung ist es Berufstätigen unmöglich, ihrem frei gewählten Beruf für die Wehrdienstzeit weiter nachzukommen. Stattdessen wird für die Dauer der Dienstzeit die Erbringung einer bestimmten Tätigkeit staatlich vorgeschrieben. Dadurch wird eine berufliche Tätigkeit für eine bestimmte Zeit, nämlich die Dauer des Wehrdienstes, unterbunden. Gleichzeitig greift dies bei abhängig Beschäftigten in das Recht des Unternehmers auf Beschäftigung von Personen ein – zwar wird dadurch nicht die Aufgabe des Arbeitsverhältnisses selbst erzwungen, jedoch kann der Beschäftigte es nicht erfüllen und der Unternehmer dessen Arbeitskraft nicht für die Belange seines Unternehmens einsetzen. Ähnliches gilt für die Heranziehung von Personen, die sich in einem Ausbildungsverhältnis befinden oder in ein Studium absolvieren. Hier ist die Freiheit der Berufsausbildung berührt. Ebenfalls können solche Wehrdienstleistende, die noch keinen Beruf ausgeübt haben, für die Dauer des Grundwehrdienstes auch keinen Beruf ergreifen256. Umgekehrt kann sich ein Soldat, der aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leistet, nicht auf Art. 12 I berufen, da er eine staatliche Dienstleistungspflicht erfüllt257. c) Art. 12a GG als Spezialregelung gegenüber Art. 12 GG Bereits durch die systematische Einordnung des Art. 12a direkt nach Art. 12 wird die besondere Verbindung der Berufsfreiheit zu der Wehrpflichtgestattung deutlich258. Das gilt zusätzlich im Hinblick darauf, dass im zweiten Absatz des Art. 12 die Heranziehung zu einer bestimmten Arbeit verboten ist. Arbeit im Sinne des Art. 12 II ist jede körperliche oder geistige Tätigkeit, die nicht nur notwendige Nebenwirkung einer anderen Pflicht ist und nicht bloß einen unbedeutenden Aufwand verursacht259. In der Literatur wird hierzu die Auffassung vertreten, dass Art. 12a gegenüber Art. 12 GG ein Spezialgesetz darstelle und die vom BVerfG entwickelte Stufentheorie in diesem Bereich nicht anwendbar sei260. Allerdings 256

Klümper, 43. Scherer/Alff, § 6 Rn. 145. 258 Vgl. mit Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Art. 12a GG SBK/Hofmann Art. 12a Rn. 1. 259 MüK/Gubelt Art. 12 Rn. 79. 260 MüK/Gubelt Art. 12 Rn. 86 u. Art. 12a Rn. 26; SBK/Hofmann Art. 12a Rn. 33. 257

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wird dabei betont, dass der Gesetzgeber zwar den Vorrang der zu schützenden Güter (also hier: Grundentscheidung für eine wirksame Landesverteidigung261) bestimmt habe, jedoch bei der Heranziehung im Einzelfall allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsätze (Verhältnismäßigkeit, Belastungsgleichheit) zu beachten seien262. Im Ergebnis wohl nicht anders zu verstehen ist der Hinweis darauf, dass Art. 12a die Einschränkung der Berufsfreiheit regele, indem er ein Pflichtensystem für alle Bereiche der Verteidigung zusammenfasse263. Dabei könnte man nun die Frage aufwerfen, ob die Einstufung als lex specialis grundrechtsdogmatisch bedeutet, dass Art. 12 insgesamt ersetzt wird264 oder ob sich hinter dem Art. 12a vielmehr eine gegenüber Art. 12 II, III vorrangige Schrankenregelung verbirgt265. Für letzteres spricht bereits der Wortlaut des Art. 12a. Dieser schreibt in Absatz 1 nicht selbst die Wehrpflicht fest, sondern gestattet dem einfachen Gesetzgeber nur deren Einführung („kann“-Vorschrift). Zudem enthält Art. 12a VI einen Schrankenvorbehalt in Bezug auf die Freiheit, die Ausübung eines Berufs oder den Arbeitsplatz aufzugeben. Systematisch ist dagegen zwar zu sagen, dass Art. 12a VI eine andere rechtliche Verpflichtung zum Gegenstand hat als Art. 12a I266. Doch erscheint die Annahme wenig überzeugend, dass der Art. 12a einmal eine Begrenzung des Schutzbereichs (dann lex specialis zu Art. 12 insgesamt), dann aber wieder einen besonderen Schrankenvorbehalt (dann lex specialis in Bezug auf Art. 12 II, III) enthalten soll, ohne dass dieser Unterscheid im Wortlaut klar zum Ausdruck kommt. Zudem ist zweifelhaft, ob überhaupt die Notwendigkeit einer Erstreckung auf Art. 12 I besteht, denn schon nach dessen Satz 2 existiert eine Regelungsbefugnis, die nach allgemeiner Ansicht nicht nur die Berufsausübung, sondern auch die Berufswahl einschließt267. Nach allem geht also Art. 12a den Schranken aus Art. 12 II, III GG als Sonderregelung vor; dagegen lässt er Art. 12 I GG unberührt.

261

BVerfGE 48, 127 (159 f.); 69, 1 (21 f.); MD/Scholz Art. 12a Rn. 17. Vgl. MüK/Gubelt Art. 12a Rn. 26. 263 Sachs/Kokott Art. 12a Rn. 1; MD/Scholz Art. 12a Rn. 18. 264 SBK/Hofmann a. a. O. und MüK/Gubelt a. a. O. sprechen von einer lex specialis gegenüber „Art. 12“. 265 JP/Jarass Art. 12 Rn. 70; Sachs/Kokott a. a. O.; MD/Scholz a. a. O.; wohl auch Breuer in HStR § 147 Rn. 94; vgl. aber auch MüK/Gubelt Art. 12 Rn. 86. 266 Vgl. dazu MD/Scholz Art. 12a Rn. 19. 267 So die Rspr. des BVerfG seit E 7, 377 (402); JP/Jarass Art. 12 Rn. 19; Sachs/Kokott Art. 12 Rn. 82. 262

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d) Besondere Wehrdienstausnahmen seit dem 2. ZDGÄndG Durch das 2. ZDGÄndG sind in das WPflG neue Tatbestände aufgenommen worden, die eine zeitlich befristete oder dauernde Wehrdienstausnahme rechtfertigen. Im Zusammenhang mit dem Grundrecht aus Art. 12 I ist insbesondere die Neufassung und Ergänzung von § 12 IV, 2 Nr. 3, zuletzt durch das Wehrrechtsänderungsgesetz (WehrRÄndG) 2008268, zu beachten. Danach kann jetzt eine Zurückstellung erfolgen, wenn eine zu einem schulischen Abschluss führende Ausbildung (früher „ein bereits weitgehend geförderter Ausbildungsabschnitt“), ein Hochschulstudium269 ab dem dritten Semester oder aber eine begonnene Berufsausbildung durch die Heranziehung zum Wehrdienst unterbrechen würde. Darüber hinaus kommt eine Zurückstellung in Betracht, wenn dadurch die Aufnahme einer bereits zugesagten oder vertraglich gesicherten Ausbildung verhindert würde. Diese Situationen werden als besondere Härten im Sinne des § 12 IV, 1 WPflG klassifiziert, die zu einer Zurückstellung vom Wehrdienst führen sollen. Zuvor stellte vor allen Dingen die verhinderte Aufnahme einer Berufsausbildung keinen derartigen Zurückstellungsgrund dar; auch der Verlust eines Ausbildungsplatzes wurde nur in Ausnahmefällen als besondere Härte im Sinne des § 12 IV, 1 WPflG eingestuft270. In Bezug auf studierende Wehrpflichtige bestand früher der alten Buchstabe a der Norm („ein bereits weitgehend geförderter Ausbildungsabschnitt“). Als weitgehend gefördert galt dabei ein Studium, bei dem schon ein Drittel des Ausbildungsabschnitts zurückgelegt war. Berechnungsgrundlage war dabei die vorgeschriebene Mindest- oder Regelstudienzeit271. Dabei war es verboten, die Drittelregelung – wie vom Gesetzgeber nunmehr vorgesehen – nach Semestern zu berechnen, sondern mussten nach absoluten Zeitbegriffen (Tage, Wochen, Monaten) berechnet werden. Das bedeutete, dass auch eine Einberufung aus dem laufenden Semester heraus möglich war272. Derartigen Praktiken (in welchen das Schrifttum keinen Verstoß gegen das Übermaßverbot sehen wollte273) hat der Gesetzgeber nun durch die Festsetzung einer Semesteranzahl einen Riegel vorgeschoben274. 268

BGBl. I S. 1629. Darunter fällt nach Auffassung des Gesetzgebers schon begrifflich ein Studium an Fachhochschulen, BT-DS 16/7955, 27. 270 Vgl. Steinlechner/Walz § 12 Rn. 34 mit Verweis auf BVerwGE 105, 276. 271 Vgl. ebd., Rn. 133. 272 Ebd., Rn. 137, wo dies sogar für „geboten“ gehalten wurde. 273 Ebd. Welcher Zweck mit derartigen Aktionen sinnvoll verfolgt worden sein soll, bleibt bei all dem aber im Dunklen. Zum Beispiel angesichts der inzwischen 269

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Im WehrRÄndG 2008 hat der Gesetzgeber auch die besondere Situation von Studiengängen mit begleitender betrieblicher Ausbildung berücksichtigt und mit § 12 IV, 2 Nr. 3 c) WPflG hierfür einen eigenen Zurückstellungstatbestand geschaffen. Dieser greift allerdings nur ein, wenn der betreffende Studiengang eine Regelstudienzeit von nicht mehr als acht Semestern aufweist und das Studium spätestens drei Monate nach dem Beginn der betrieblichen Ausbildung beginnt. Diese Regelung ist allerdings im Hinblick auf Art. 12 I nicht unbedenklich, worauf auch der Bundesrat hingewiesen hat275. Denn eine bedeutende Anzahl von dualen Studiengängen, so etwa im Bereich des Maschinenbaus, wiesen eine längere Regelstudienzeit als acht Semester auf. Ein besonderer Anlass für eine Differenzierung zwischen den einzelnen dualen Studiengängen sei demgegenüber nicht erkennbar. Außerdem seien die Phasen, in denen sich die Studenten im Betrieb aufhalten, bereits Bestandteil des Studiengangs. Damit sei die Trennung zwischen betrieblichem und universitärem Ausbildungsabschnitt und auch ein Abstellen allein auf den Beginn der universitären Ausbildungsperiode spätestens drei Monate nach Ausbildungsbeginn nicht sachgerecht276. Zu beachten ist dabei allerdings, dass der Besuch einer Berufsakademie, die der Bundesrat als Beispielsfall anführt, gar nicht unter Buchstabe c) fällt. Dabei handelt es sich wehrpflichtrechtlich um eine Berufsausbildung, die unter den Zurückstellungsgrund des Buchstaben e) fällt277. Hinzuweisen ist schließlich auch darauf, dass Studiengänge, die zu einem Bachelor- und Masterabschluss führen, nach Auffassung des Gesetzgebers wehrpflichtrechtlich als zusammenhängende Ausbildungsabschnitte angesehen werden, solange der Masterstudiengang unmittelbar auf den Bachelorstudiengang folgt und fachlich auf diesem aufbaut278. Damit ist auch eine erneute Zurückstellung für das Masterstudium möglich. Dies gilt nach der Gesetzesbegründung zweimonatlichen Einberufungstermine für Grundwehrdienstleistende ist die genannte Einschätzung nicht nachzuvollziehen. 274 Eingefügt wurde das aber erst in den Ausschußberatungen. Vgl. hierzu einerseits Reg.-Entwurf BT-DS 15/3279, der von einer Klarstellung in Anlehnung an die Rspr. spricht, und andererseits Bericht des Familienausschusses mit den entsprechenden Änderungen BT-DS 15/3486, S. 5, 13; dort ist als Begründung die „Vermeidung von Ungleichbehandlungen zwischen einzelnen Studiengängen“ angegeben – genau das war aber nach Steinlechner/Walz § 12 Rn. 137 der Grund, weshalb eine Berechnung der weitgehenden Förderung nach Semestern unzulässig sein sollte! 275 BR-DS 282/08, 2 f.; der Bundesrat hat in dieser Angelegenheit den Vermittlungsausschuß angerufen, ist dort aber mit seiner Position nicht durchgedrungen. Auf einen Einspruch gegen das Gesetz hat er in der Folge verzichtet (BR-DS 410/08 (B)). 276 BR-DS 282/98, 2. 277 Vgl. dazu BT-DS 16/7955, 27. 278 Ebd.

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auch dann, wenn der Masterstudiengang nicht zeitlich unmittelbar auf den Bachelorabschluss folgt, jedoch eine Einberufung aus Gründen, die im Verantwortungsbereich der Wehrverwaltung liegen, nicht sofort möglich ist. Durch die Rücksichtnahme auf angestrebte Berufsausbildungen in § 12 IV, 2 Nr. 3 a. E. WPflG wird erreicht, dass derartige Pläne nicht dadurch gefährdet werden, dass ein Ausbildungsbetrieb mit einem wehrpflichtigen und wehrdienstfähigen Bewerber erst gar keinen Ausbildungsvertrag abschließt, da dieser nicht das Risiko eingehen will, einen Auszubildenden für ein Jahr zu verlieren und gleichzeitig den Ausbildungsplatz freihalten zu müssen. Vor einem derartigen Verlust eines ansonsten sicheren Ausbildungsplatzes kann das ArbPlSchG schon deshalb nicht schützen, weil es ein bestehendes Ausbildungsverhältnis voraussetzt (§§ 1 I, 2, 15 I ArbPlSchG) und es kaum machbar erscheint, eine solche Praxis gesetzlich überhaupt zu unterbinden, ohne massiv in die ja ebenfalls grundrechtlich geschützte Vertragsfreiheit der Beteiligten einzugreifen. Diese im Hinblick auf die Berufsausbildungsfreiheit höchst relevante Beeinträchtigung der Rechtsposition des Wehrpflichtigen ist jedoch, soweit ersichtlich, noch nirgends näher thematisiert worden. Dieses Problem hat sich indes durch die gesetzliche Neuregelung erledigt, da eine entsprechende Gefahr nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildungszeit (als Nicht-Übernahme in ein reguläres Arbeitsverhältnis wegen Heranziehung zum Wehrdienst) durch § 2 V ArbPlSchG ausgeschlossen ist. Dadurch wird die Rechtsposition sowohl des Wehrpflichtigen als auch die des betroffenen Ausbildungsbetriebes (unternehmerische Planungssicherheit) deutlich besser gewahrt279. Problematischer erscheint in dieser Hinsicht die Neuregelung des § 12 IV, 2 Nr. 3 c) WPflG. Dem Bundesrat ist zuzustimmen, wenn er befürchtet, dass bereits die Suche nach einem dualen Ausbildungsplatz erschwert wird, wenn nicht auszuschließen ist, dass während der Ausbildungszeit die Einberufung zum Wehrdienst nicht ausgeschlossen werden kann. Hinzu kommt, dass eine Fortsetzung der Ausbildung nach Ableistung des Wehrdienstes etwa aufgrund konjunktureller Schwankungen nicht unbedingt gewährleistet werden kann280. e) Ergebnis Insgesamt enthalten die Regelungen, die in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 eingreifen, keine insoweit verfassungsrechtlich bedenklichen Bestim279 In der Gesetzesbegründung (BT-DS 15/3279, S. 11) heißt es dazu: „Angesichts der angespannten Arbeitsmarktlage stößt die Heranziehung des betroffenen Personenkreises auf großes Unverständnis.“ 280 BR-DS 282/08, 2.

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mungen. Fortschritte haben hier insbesondere die Änderungen gebracht, die durch das 2. ZDGÄndG in das WPflG und das ZDG eingefügt wurden. Dagegen ist die Neuregelung des § 12 IV, 2 Nr. 3 WPflG durch das WehrRÄndG in dieser Hinsicht eine bedenkliche Entwicklung.

9. Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) a) Schutzbereich Als Wohnung sind alle Räume einzustufen, die der allgemeinen Zugänglichkeit durch eine räumliche Abschottung entzogen und zur Stätte privaten Lebens und Wirkens gemacht sind281. Der Mensch errichtet also einen unbetretbaren, uneinsehbaren, unbelauschbaren Raum für sich und gegebenenfalls andere Personen282. Wehrpflichtige wohnen während des Grundwehrdienstes in den allermeisten Fällen in Gemeinschaftsunterkünften, § 18 SG283. Diese Räumlichkeiten sind weder der allgemeinen Zugänglichkeit entzogen, noch kann davon die Rede sein, dass sie eine Stätte privaten Lebens und Wirkens darstellten. Ein Begründen einer Wohnung, an die die Unverletzlichkeit der Wohnung anknüpft284, ist unter diesen Umständen nicht denkbar. Daher ist im Rahmen der Dienstausübung schon der Schutzbereich nicht eröffnet. b) Eingriff Allerdings kann es auch durch die Maßnahmen nach dem WPflG, die einer Eingliederung in die militärische Organisation vorausgehen, zu einem Eingriff in den Schutzbereich des Art. 13 I kommen. Schutzobjekt sind dann nicht dienstliche Unterkünfte, sondern die Privatwohnung des Wehrpflichtigen. Voraussetzung dafür ist, dass eine Verletzung der Wohnung durch staatliche Stellen geschieht, wozu bereits ein Betreten der geschützten Räume ausreicht285. Eingriffe in das Grundrecht aus Art. 3 I können nach Maßgabe des Art. 17a II beschränkt werden, der nach hier vertretener Ansicht dem in 281

JP/Jarass Art. 13 Rn. 2. BVerfGE 96, 44 (51). 283 Zur problematischen Verfassungsmäßigkeit des § 18 SG vgl. oben 7. b) bb). 284 Im Einzelnen vgl. MüK/Kunig Art. 13 Rn. 15; wie hier auch BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 144. 285 JP/Jarass Art. 12 Rn. 4. 282

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

diesen Fällen normalerweise einschlägigen Art. 13 VI vorgeht.286 Diese Eingriffe sind also nicht nur möglich gegenüber Soldaten und Ersatzdienstleistenden, sondern auch gegenüber anderen Personen. Damit werden auch Wehrpflichtige erfasst, die noch nicht in einem Wehrdienstverhältnis stehen. Eine derartige Vorschrift findet sich in § 44 IV WPflG, wonach die Polizei die Wohnung eines Wehrpflichtigen, der sich etwa der Musterung oder der Eignungsuntersuchung widersetzt, betreten darf. Ebenso gilt diese Befugnis für alle Wohnungen, in denen sich ein Wehrpflichtiger einem unmittelbar bevorstehenden Zugriff der Polizei entzieht. Ausnahmslos verboten ist das Betreten dieser Räume zur Nachtzeit (zu bestimmen analog § 12 II VwZG). Das Zitiergebot schließlich ist in § 51 WPflG gewahrt. In materieller Hinsicht ist durch die Polizei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren287. c) Ergebnis Soweit durch die Wehrpflicht in das Recht aus Art. 13 I eingegriffen wird, erscheinen diese Eingriffe verfassungsrechtlich unbedenklich.

10. Petitionsrecht (Art. 17 Abs. 1 GG) a) Schutzbereich Mit diesem Grundrecht soll sichergestellt werden, dass der Staat individuelle sowie allgemeine Anliegen zur Kenntnis nehmen muss, auch außerhalb formaler Verwaltungs- und Rechtsmittelverfahren288. Der Begriff „Petitionen“ umfasst sämtliche Bitten und Beschwerden bezüglich der Ausübung öffentlicher Gewalt289. Nicht darunter fallen bloße Meinungsäußerungen (diese sind durch Art. 5 I, 1 geschützt) sowie förmliche Rechtsmittel und Rechtsbehelfe290. Geschützt werden dabei Petitionen sowohl an eine Volksvertretung (Bundestag oder das Parlament eines Bundeslandes) als auch an einzelne Abgeordnete. Unter den „zuständigen Stellen“ versteht man alle anderen Stellen und Behörden öffentlich-rechtlicher Einrichtungen; dabei 286

Zur dogmatischen Einordnung des Art. 17a II GG vgl. oben 7. b) aa). Näher dazu Steinlechner/Walz § 44 Rn. 46 ff. 288 Sachs/Krüger Art. 17 Rn. 6; JP/Jarass Art. 17 Rn. 1; vgl. im Einzelnen MüK/Rauball Art. 17 Rn. 1 f. und Dreier/Bauer Art. 17 Rn. 7, 13. 289 P/S, Rn. 997. 290 JP/Jarass Art. 17 Rn. 2. 287

IV. Weitere Freiheitsrechte

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muss der Instanzenzug nicht gewahrt werden291. Ausdrücklich gewährleistet Art. 17 I das Recht zur Einreichung von Sammelpetitionen („in Gemeinschaft mit anderen“). b) Eingriff Art. 17 I enthält keinen Gesetzesvorbehalt, so dass sich Einschränkungen nur durch verfassungsimmanente Schranken rechtfertigen lassen292. Doch enthält auch in diesem Fall wiederum Art. 17a I einen besonderen Gesetzesvorbehalt für Wehr- und Ersatzdienstleistende. Dieser Gesetzesvorbehalt umfasst nur einen bestimmten Teil des Petitionsrechts, nämlich das Recht zur Einlegung einer Sammelpetition. Nicht eingeschränkt werden kann demnach die Individualpetition293. Von dieser Ermächtigung hat der Gesetzgeber in § 1 IV, 1 WBO Gebrauch gemacht, indem er gemeinschaftliche Beschwerden für unzulässig erklärt hat; das Zitiergebot ist durch § 1 IV, 2 WBO gewahrt. Als gemeinschaftliche Beschwerden gelten in diesem Zusammenhang auch Petitionen gemeinsam mit Nichtsoldaten sowie – richtigerweise, da sonst das gesetzgeberisch verfolgte Ziel des Verbots der Sammelpetition ohne Weiteres unterlaufen werden könnte – von einer Mehrzahl von Personen eingereichte gleichlautende Beschwerden294. Diese „Meutereiklausel“ ist zwar verfassungsrechtlich unbedenklich, aber dennoch in ihrer Zwecksetzung (Vermeidung „schwerwiegender Disziplinwidrigkeiten“295) im Schrifttum stark umstritten296. Nach allgemeiner Ansicht bezieht sich die Einschränkung des Petitionsrechts durch § 1 IV, 1 WBO hinsichtlich des Adressatenkreises nur auf die in Art. 17 I genannten „zuständigen Stellen“. Somit bleibt das Recht zur Einreichung einer Petition an die Volksvertretung (kompetenziell kann im Falle der Streitkräfte nur der Bundestag in Frage kommen) in vollem Umfang erhalten297. 291

JP/Jarass Art. 17 Rn. 6.; P/S Rn. 998; vgl. Dreier/Bauer Art. 17 Rn. 30. Dreier/Bauer Art. 17 Rn. 40. 293 SBK/Hofmann Art. 17a Rn. 7; vgl. MD/Dürig Art. 17a Rn. 30; BerlK/Höfling Art. 17a Rn. 29. 294 Dreier/Heun Art. 17a Rn. 12. Dies stößt in der Literatur verbreitet auf Ablehnung, vgl. dazu etwa MaK/Brenner Art. 17a Rn. 29; BerlK/Höfling Art. 17a Rn. 28; MaK/Brenner Art. 17a Rn. 29. 295 So die Formulierung bei MD/Dürig Art. 17a Rn. 30. 296 Vgl. insoweit MüK/Rauball Art. 17a Rn. 12, MaK/Brenner Art. 17a Rn. 30. 297 MüK/Rauball ebd.; Dreier/Heun Art. 17a Rn. 13; UC/Mutschler Art. 17a Rn. 15; offen gelassen von MD/Dürig Art. 17a Rn. 30. 292

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c) Besonderheit: Eingaben an den Wehrbeauftragten des Bundestages Für Soldaten der Bundeswehr besteht schließlich im Wehrbeauftragten des Bundestages eine besondere Stelle für Petitionen. So regelt § 7 WBeauftrG298, dass jeder Soldat das Recht hat, sich einzeln und ohne Einhaltung des Dienstweges unmittelbar an den Wehrbeauftragten zu wenden. Obwohl der Wehrbeauftragte Hilfsorgan des Bundestages ist (§ 1 I WBeauftrG), tritt die Beschwerde nach § 7 WBeauftrG selbständig neben die Petition an die Volksvertretung299. Werden Wehrbeauftragter und Petitionsausschuss gleichzeitig mit einem Vorgang befasst, so bearbeitet diesen grundsätzlich der Wehrbeauftragte300. Dabei handelt es sich um eine einfach-gesetzliche Rechtsposition, die keinen grundrechtlichen oder grundrechts-ähnlichen Status besitzt. Damit ist – wiederum beschränkt auf Individualbeschwerden – eine zusätzliche Beschwerdemöglichkeit eingeräumt worden301. Es trifft zwar zu, dass durch diese Beschränkung der materielle Gehalt des Vorbehaltes aus Art. 17a I ausgeschöpft werden soll. Daraus allerdings auf die teilweise Verfassungswidrigkeit des § 7 WBeauftrG wegen Nichteinhaltung des Zitiergebots zu schließen302, überzeugt im Ergebnis nicht. Da hierdurch die Möglichkeiten, eine Petition anzubringen, erweitert werden, erscheint die Annahme eines Eingriffs in Art. 17 bereits fragwürdig. Da den Soldaten der Bundeswehr durch die geltende Fassung des § 7 WBeauftrG gegenüber anderen Staatsbürgern hinsichtlich der Petitionsmöglichkeiten ein Mehr an Rechten eingeräumt worden ist, ist aber jedenfalls auf der Wertungsebene der Einschätzung nicht beizutreten, dass durch diese Norm ein Grundrechtseingriff stattfinde. d) Ergebnis Die Einschränkungen des Petitionsrechts erscheinen formell-verfassungsrechtlich unbedenklich.

298 Gesetz über den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages (Gesetz zu Artikel 45b des Grundgesetzes) vom 16. Juni 1982, BGBl. I S. 677. 299 BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 77. 300 Vgl. näher SBK/Kretschmer Art. 45b Rn. 5 m. w. N. 301 Vgl. Dreier/Heun Art. 17a Rn. 13. 302 So BK/Ipsen/Ipsen Art. 17a Rn. 78.

IV. Weitere Freiheitsrechte

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11. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) Die durch Art. 2 I grundrechtlich geschützte allgemeine Handlungsfreiheit schützt jegliches menschliches Handeln ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht der Betätigung für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt303. Geschützt wird mit anderen Worten jedes Tun und Unterlassen, sofern es nicht vom Schutzbereich eines anderen Freiheitsrechtes umfasst wird304. Art. 2 wird darum auch als diesen speziellen Freiheitsgrundrechten gegenüber subsidiär oder kurz als „Auffanggrundrecht“ bezeichnet305. Es liegt auf der Hand, dass mit der Wehrpflicht eine ganze Reihe von Beeinträchtigungen einhergehen, die zwar nicht durch speziellere Freiheitsrechte erfasst sind, jedoch in den Schutzbereich des Art. 2 I eingreifen. Allgemein kann dies auf die Formel gebracht werden: Aufgrund des Systems von Befehl und Gehorsam (§ 11 I SG) bestimmt nicht der Wehrpflichtige, was er tun möchte, sondern der jeweilige Vorgesetzte306. Das Zitiergebot gilt für Art. 2 I einschränkende Gesetze nicht, da hier das Grundgesetz dem Gesetzgeber die Schrankenziehung überlässt307. Gegen die formelle Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtsnormen (besonders des WPflG) bestehen damit keine Bedenken.

12. Fazit Die gesetzlichen Regelungen zur Wehrpflicht, insbesondere das WPflG und die danach in Betracht kommenden Vorschriften des SG bewirken rechtfertigungsbedürftige Eingriffe in das Recht auf Freiheit der Person, auf Meinungsfreiheit, Freizügigkeit, Berufsfreiheit, das Petitionsrecht sowie die allgemeine Handlungsfreiheit. Diese Eingriffe sind (mit Ausnahme des § 18 SG) formell verfassungsgemäß, bedürfen aber einer materiellen Rechtfertigung.

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BVerfGE 80, 137 (152 f.). JP/Jarass Art. 2 Rn. 3. 305 Statt vieler P/S, Rn. 369. 306 Klümper, 41. 307 BVerfGE 64, 72 (80); vgl. auch P/S, Rn. 310; nach a. A. (Dreier/Dreier Art. 19 II Rn. 26) ist die Anwendbarkeit des Zitiergebots bei Art. 2 I abzulehnen, weil die unbestimmte Weite der allgemeinen Handlungsfreiheit zur inflationären Entwertung des Art. 19 I, 2 führen würde. 304

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

V. Rechtfertigung des Eingriffs 1. Einleitung Nachdem in den vorigen Abschnitten die Eingriffe in die betroffenen Grundrechte untersucht worden sind, ist jetzt die Frage zu klären, inwieweit diese Eingriffe gerechtfertigt sind.

2. Kein Bezug auf einzelne Grundrechte Folgte man dem BVerfG308, so könnte bei der Untersuchung der Rechtfertigungstatbestände eine Differenzierung zwischen den Voraussetzungen der verschiedenen Grundrechte ausbleiben. In zwei Entscheidungen zur Rechtmäßigkeit der Wehrpflicht hat das BVerfG sich nämlich nicht mit den Rechtfertigungstatbeständen der einzelnen Grundrechten, sondern sogleich mit einer allgemeinen Abwägung befasst. Ein ähnlicher Ansatz findet sich auch im Schrifttum309. Fröhler hat dieses Vorgehen einer eingehenden methodischen Kritik unterzogen. Das Gericht habe dadurch Unklarheiten darüber erzeugt, welches Grundrecht überhaupt als betroffen angesehen werde310. Insbesondere werde das Lebensrecht der wehrpflichtigen Soldaten nicht als Grundrecht berücksichtigt311. Stellt man diesem Befund nun aber die Ergebnisse der vorherigen Abschnitte gegenüber, so zeigen sich in der Tat eine Vielzahl von Eingriffen in unterschiedliche Grundrechtspositionen. Dies beginnt bei höchstpersönlichen Rechtsgütern wie dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit und endet bei wirtschaftlichen Rechtspositionen, nämlich der Berufsfreiheit. In dieser Situation ist nun aber die Frage, was genau durch eine Nennung dieser Grundrechte gewonnen wäre. Die entscheidende Bedeutung liegt nämlich nicht darin, dass diese überhaupt genannt werden, sondern in ihrer Auswirkung auf den Prüfungsmaßstab, der für die Untersuchung der Rechtmäßigkeit der Wehrpflicht anwendbar ist. Dabei lässt sich in einem ersten Schritt abstrakt die Regel formulieren: Je höher die Wertigkeit einer bestimmten Grundrechtsposition innerhalb der Verfassungsordnung ist, umso strengere Maßstäbe müssen auch an die Recht308 309 310 311

Vgl. BVerfGE 12, 45 (52) sowie jüngst auch BVerfGE 105, 61. Klümper, 44. Fröhler, 260. Ders., 261.

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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fertigung und die Prüfung der Rechtfertigungsvoraussetzungen angelegt werden312. Entsprechend soll dieser Fragenkreis bei der Herausarbeitung des Prüfungsmaßstabes näher erörtert werden.

3. Vereinfachte Rechtfertigung durch Grundpflichtenstatus der Wehrpflicht? In der Literatur wird die Funktion der Wehrpflichtgestattung aus Art. 12a I als Grundpflicht postuliert, die den Grundrechten direkt gegenübergestellt werden könne313. Träfe dies zu, so wäre eine Behandlung der einzelnen Rechtfertigungsvoraussetzungen möglicherweise doch entbehrlich. Dogmatisch nicht geklärt ist allerdings, ob es sich, sollten Grundpflichten als verfassungsrechtliche Kategorie anzuerkennen sein, bei ihnen um schutzbereichsreduzierende Größen handelt oder ob sie den Schutzbereich eines betroffenen Grundrechts unberührt lassen und statt dessen bei der Rechtfertigung von Eingriffen von der hergebrachte Schrankensystematik, hier insbesondere von der Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, dispensieren. a) Grundpflichten im Grundgesetz Doch ist die Existenz von Grundpflichten unter dem Grundgesetz generell stark umstritten. Das BVerfG hat sich zu diesem Problem, soweit ersichtlich, bislang nicht geäußert. Im Schrifttum finden sich unterschiedliche Ansichten. aa) Bejahung Eine weithin vertretene Ansicht geht davon aus, dass das Grundgesetz auch Grundpflichten kenne. Als Beispiele dafür werden neben der Wehrpflicht auch die Elternpflicht aus Art. 6 II, 1 a. E., die Regelungen in Art. 14 II und Art. 5 III, 3, die Steuerpflicht314 sowie die allgemeine Rechtsgehorsamspflicht genannt315. 312

Ähnlich Fröhler, 245 unter Verweis auf BVerfGE 50, 290 (333). Dafür: Zippelius/Würtenberger § 20 Rn. 2 und § 51 Rn. 19; Götz in VVDStRL 74 (1983), 8; Hofmann in VVDStRL 74 (1983), 42; Isensee in DÖV 1982, 608; Badura in in DVBl. 1982, 861; Fleischhauer, 71; dagegen: Klein in Der Staat 14 (1975), 153 ff.; Gusy in JZ 1982, 657 ff. 314 BVerfGE 47, 34 (37), allerdings nur im Rahmen eines Sondervotums. 315 Isensee in DÖV 1982, 608 (610). 313

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Diese Ansicht stützt sich auf die Annahme, es bestehe eine lange Tradition der Grundpflichten im deutschen Verfassungsrecht316. Aber auch den Vätern der revolutionären Menschen- und Bürgerrechtserklärungen des ausgehenden 18. Jahrhunderts in Frankreich und Nordamerika seien „elementare soziale und politische Pflichten den Menschen selbstverständlich“ gewesen317. Als Beispiele hierfür werden die Virginia Bill of Rights (1776)318, die Verfassung von Massachusetts (1780), die Erklärung der Menschen und Bürgerrechte durch von 1789 durch die Französische Nationalversammlung, die französischen Verfassungen von 1793 und 1795 sowie die „Charte constitutionelle“ von 1814 genannt319. Daraus habe sich ein klassischer Bestand verfassungsgesetzlicher Grundpflichten im Sinne republikanischer Bürgerpflichten ergeben: Gesetzesgehorsam, allgemeine Wehrund Steuerpflicht sowie die Eigentumsabtretungspflicht320. Diese Entwicklung habe auch im deutschen Rechtskreis seinen Niederschlag gefunden321. Ausgangspunkt hierfür sind Vorschriften im Preußischen Allgemeinen Landrecht (1794), die von besonderen Rechten und Pflichten der Mitglieder des Staates sprechen (E, 73, 83, 84). Damit verbunden sind die Ideen von Svarez, die er in seinen Vorträgen vor dem preußischen Kronprinzen entwickelt hatte. Danach war ein Rechtsstaat nicht auf Rechten des Einzelnen gegründet, sondern auf wechselseitigen Pflichten des Untertanen und des Regenten. Die so bestimmten Grundpflichten umfassen damit den Gesetzesgehorsam, die Pflicht zum Verzicht auf Selbsthilfe, die Pflicht, nach dem Maßes des Vermögens und der Kräfte zur Aufrechterhaltung in Befestigung der Staatsverbindung beizutragen (Abgabenpflicht) sowie die Pflicht, einen Teil der eigenen Güter aufzuopfern322. Elemente dieser Tradition waren lutherisches Obrigkeitsdenken, christlicher Amtsgedanke, stoische wie kantianische Pflichtenethik und die preußische Idee des Staatsdienstes323. Im Zeitalter des Konstitutionalismus wurden die republikanischen Grundpflichten in die Verfassungsurkunden der deutschen Staaten übernommen, 316 Stern StR III/2, 985; Zippelius/Würtenberger § 20 Rn. 1 ff.; im Einzelnen Hofmann in VVDStRL 41 (1983), 42 (58 ff.); a. A. Gusy in JZ 1982, 657. 317 Hofmann in HdStR V, § 114 Rn. 6; ders. in VVDStRL 41 (1983), 42 (47); vgl. besonders zur französischen Rechtsentwicklung zudem Badura in DVBl. 1982, 861 f. 318 Vgl. dazu Isensee in DÖV 1982, 609 (611). 319 Vgl. Hofmann in HdStR V, § 114 Rn. 8; Badura in DVBl. 1982, 861 f. 320 Hofmann in HdStR V, § 114 Rn. 9; in dieser Richtung auch Isensee in DÖV 1982, 609 (610 f.). 321 Vgl. dazu Fleischhauer, 50 ff. 322 Zit. nach Isensee in DÖV 1982, 609; dazu auch Zippelius/Würtenberger § 20 Rn. 1. 323 Isensee in DÖV 1982, 609.

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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und zwar die Wehrpflicht ausnahmslos, die allgemeine Steuerpflicht bisweilen nur indirekt324. In der Paulskirchenverfassung vom 28.3.1849 werden Steuerpflicht (§ 173) und Wehrpflicht (§ 137 VII) genannt, allerdings im Rahmen des Abschnitts VI, der mit „Grundrechte des Deutschen Volkes“ überschrieben ist. Daher nimmt Badura an, die Grundpflichten seien als besondere Ausprägungen des Gleichheitssatzes aufgefasst worden325. In der Weimarer Reichsverfassung ist schließlich in ihrem zweiten Hauptteil ausdrücklich von „Grundpflichten“ und „Grundrechten“ die Rede. Dort fanden sich beispielsweise Pflichten zur Übernahme ehrenamtlicher Tätigkeiten (Art. 132), die persönliche Dienstleistungs- und Wehrpflicht (Art. 133), die Schulpflicht (Art. 145), die Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art. 153 III), die Bodenbearbeitungs- und -nutzungspflicht (Art. 155 III) sowie die Regelung in Art. 163 I, die auch als „Pflichtengeneralklausel“326 bezeichnet wird: „Jeder Deutsche hat unbeschadet seiner persönlichen Freiheit die sittliche Pflicht, seine geistigen und körperlichen Kräfte so zu betätigen, wie es das Wohl der Gesamtheit erfordert.“ Nach 1945 erschienen in manchen Verfassungen der Länder wieder Bestimmungen über Grundpflichten, zumeist unter dem Titel „Grundrechte und Grundpflichten“327. Teilweise gehen diese Pflichtenkataloge noch über den Weimarer Katalog hinaus328. In anderen Länderverfassungen finden sich nur vorsichtigere Hinweise. Die nordrhein-westfälische Landesverfassung spricht von den Grundrechten „und der Ordnung des Gemeinschaftslebens“; die baden-württembergische Landesverfassung befasst sich in Art. 1 II, 2 mit einem „Ausgleich der wechselseitigen Rechte und Pflichten“. Die Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg schließlich hat in ihren Vorspruch die Aufforderung aufgenommen: „Jedermann hat die sittliche Pflicht, für das Wohl des ganzen zu wirken.“329 Dass das Grundgesetz im Gegensatz zu diesen Landesverfassungen den Begriff der Grundpflichten nicht erwähnt, wird damit erklärt, dass der Parlamentarische Rat die Pflicht des Bürgers zu Verfassungstreue und Gesetzesgehorsam voraussetzte330. Darüber hinaus sei dies als Reaktion auf 324 Hofmann in HStR V, § 144 Rn. 10; Badura in DVBl. 1982, 861 (864) verweist auf das Beispiel der Verfassungsurkunde des Königreichs Baiern (26.5.1818), in der die Wehrpflicht und die Steuerpflicht ausdrücklich festgeschrieben sind. 325 Badura in DVBl. 1982, 861 (864); vgl. auch Hofmann in HStR V, § 144 Rn. 11. 326 Isensee in DÖV 1982, 609 (610). Dazu auch Zippelius/Würtenberger § 20 Rn. 2. 327 Götz, VVDStRL 41 (1983), 7 (9), nennt hierzu die Verfassungen der Länder Bayern, Bremen, Hessen, Rheinland-Pfalz und des Saarlands. 328 Darauf weist Isensee, DÖV 1982, 609 (611) hin. 329 Badura in DVBl. 1982, 861 (868). 330 Vgl. Isensee in DÖV 1982, 609 (611) sowie Zippelius/Würtenberger § 20 Rn. 4.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

das Dritte Reich leicht erklärlich. Traumatisch sei das Grundgesetz auf die nationalsozialistische Verachtung des Individuums und seiner Freiheit fixiert331. bb) Ablehnung Andere Autoren stehen der Idee von Grundpflichten skeptisch gegenüber oder lehnen deren Anerkennung offen ab332. Dazu wird einerseits darauf verwiesen, dass das Grundgesetz den Begriff selbst – anders als die Verfassungen mancher Bundesländer oder noch die Weimarer Reichsverfassung – nicht ausdrücklich verwendet333. Unter historischen Gesichtspunkten wird zudem darauf verwiesen, dass die Verfassung der DDR im Gegensatz zum GG ausdrücklich Grundpflichten des Einzelnen postulierte334. In Bezug auf den Grundpflichtenkatalog der Weimarer Reichsverfassung wird zudem darauf aufmerksam gemacht, dass sie der näheren Ausführung durch Gesetze bedurften und teilweise des Charakters einer Rechtspflicht ermangelten335. Im Gegensatz dazu bedurften die Grundrechte nicht des sie vollziehenden Gesetzes336. Auch die Weimarer Staatsrechtslehre hat mit der Idee einer neuen sozialstaatlichen Einheit von Rechten und Pflichten (Friedrich Naumann: „Versuch eines sozialen Staatsrechts“) wenig anfangen können337. Zog man von dem scheinbaren Reichtum der Verfassung an Grundpflichten alle diejenigen Bestimmungen ab, die lediglich sittliche Pflichten der Staatsbürger aussprachen, Programmsätze enthielten, Staatsaufgaben formulierten oder gesetzlich schon bestehende oder einzuführende Pflichten in der Verfassung erwähnten, so blieb am Ende von den Grundpflichten als Grund-Rechtspflichten nichts übrig außer der Pflicht zum Gehorsam gegenüber den Rechtsnormen und den normgemäßen Staatsakten338. 331 Hofmann in HStR V, § 114 Rn. 1; ähnlich Fleischhauer, 56. Vgl. dazu auch Klein in Der Staat 14 (1975), 153 (158); der darüber hinaus eine Aufzählung sozialer Grundpflichten durch die soziale Staatszielbestimmung in den Artt. 20, 28 GG für entbehrlich hält. 332 Ablehnend besonders Gusy in JZ 1982, 657 und P/S, Rn. 192 ff.; skeptisch Sachs/Sachs, vor Art. 1 Rn. 59; ebenfalls sehr zurückhaltend Klein in Der Staat 14 (1975), 153. 333 Vgl. Stern StR III/2, 1056 sowie Gusy in JZ 1982, 657. 334 Siehe dazu die Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik vom 6. April 1968 idF vom 7. Oktober 1974; GBl. I der DDR Nr. 47, S. 432; Abschnitt II Kapitel 1. 335 Klein in Der Staat 14 (1975), 153 (155). 336 Klein in Der Staat 14 (1975), 153 (157). 337 Vgl. Hofmann in HStR V, § 144 Nr. 15 f. 338 Götz in VVDStRL 41 (1983), 7 (11).

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Auch im Hinblick auf das Grundgesetz bestreiten die Vertreter dieser Ansicht die von der Gegenmeinung angenommene stillschweigende Einfügung bestimmter Grundpflichten. So vertritt Gusy die Auffassung, der Grund für das Fehlen solcher Verbindlichkeitsanordnungen liege darin, dass die staatliche Herrschaft über die Menschen vom Verfassungsrecht vorausgesetzt werden kann. Herrschaft über Menschen aber sei ein präkonstitutionelles Phänomen und der Verfassungsgeber finde sie als Voraussetzung seiner Tätigkeit vor339. cc) Eigene Ansicht (1) Der Begriff Grundpflichten und ihr Verhältnis zu den Grundrechten Vor einem näheren Eingehen auf die Argumente dieser Ansichten ist es nötig, näher zu untersuchen, was genau eine Norm zur Grundpflicht macht. Schon hierüber gehen die Meinungen im Schrifttum auseinander. An dieser Stelle lassen sich im Wesentlichen zwei Ansichten ausmachen. (a) Enge Grundpflichtendefinition Manche meinen, dass Grundpflichten regelmäßig als ein Gegenstück zum Begriff Grundrecht zu verstehen seien. Grundpflichten sind danach verfassungsrechtlich verankerte Pflichten des Einzelnen gegen den Staat340. Ohne einem Ergebnis in jedem Einzelfall vorzugreifen, lässt sich aus diesem Ansatz bereits ableiten, dass dessen Anforderungen an die normative Gestaltung einer solchen Grundpflicht, also die zu erwartende Klarheit und Bestimmtheit der Formulierung sowie die Stellung des betreffenden Rechtssatzes im Gefüge der Verfassung, hoch sind und mit der Anerkennung von Grundpflichten demnach vorsichtig umzugehen ist. (b) Weite Grundpflichtendefinition Demgegenüber lehnen es andere ab, sich auf ein so enges, formal beeinflusstes Verständnis von Grundpflichten einzulassen. Danach sind Grundpflichten verfassungsrechtlich geforderte Pflichtbeiträge zum Gemeinwohl. Sie sind zu begreifen als verfassungsverbindlich gemachte Aktivierung und Mobilisierung der den Grundrechtsinhabern zustehenden Freiheiten und 339 340

Gusy in JZ 1982, 657. Gusy in JZ 1982, 657 m. w. N.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Vermögenspotentiale für die Zwecke des Gemeinwohls341. Sie sind für den Menschen und Bürger in der Verfassung abgestützte Rechtspflichten, die die Grundposition des Individuums determinieren, für das Gemeinwesen herausragende Bedeutung besitzen und von diesem eingefordert werden können342. Manche Grundpflichten werden direkt als Bestandteil des Naturrechts angesehen343, die sich einer näheren Kodifikationen in einer geschriebenen Verfassung entziehen und sie zur ihrer Geltung auch gar nicht benötigen. Luchterhandt stellt auf eine Reihe objektiver und subjektiver Kriterien ab, die er in folgender Definition verbindet: Unter dem Grundgesetz sind Grundpflichten im materiellen Sinne solche Pflichten, die entweder einer Verfassungsänderung bzw. gesetzlichen Aufhebung entzogen sind oder, auch unabhängig davon, herausragende Bedeutung für das Gemeinwesen besitzen und die insbesondere aufgrund Höchstpersönlichkeit, Unentgeltlichkeit, Schwere, Dauer und der Wahrscheinlichkeit ihrer Aktualisierung Freiheit und Eigentum des Einzelnen regelmäßig im hohen Grade belasten344. In neuerer Zeit wurde eine zusammenfassende Definition vorgeschlagen, nach der eine Grundpflicht eine vertypte Inanspruchnahme des Bürgers zur mittelbaren Sicherung von Menschenwürde und Freiheit ist, die in der Verfassung verankert ist oder sich aus der Existenz selbst ergibt345. (c) Diskussion Freilich besteht über die genaue dogmatische Einordnung der Grundpflichten keine Einigkeit. Die Vorschläge reichen von der Annahme der Polarität von Grundrechten und Grundpflichten über eine Einordnung als Teil des grundrechtlichen Schrankensystems346 bis hin zu einer selbständigen verfassungsrechtlichen Kategorie347. Andere differenzieren nach der Art der jeweiligen Grundpflicht und ihrer Normierung348. Einigkeit besteht trotz dieser Kontroverse allerdings dahingehend, dass die Funktion der Grundpflichten darin liegen soll, den Grundrechten eine 341

Götz in VVDStRL 41 (1983), 7 (12). Stern in StR III/2, 999. 343 Isensee in DÖV 1982, 609 (612). 344 Luchterhandt, 587; zu den einzelnen Kriterien vgl. ebd. S. 577 ff. 345 Schmidt, Grundpflichten, 299. 346 In diese Richtung Hofmann in VVDStRL 41 (1983), 42 (76). 347 Götz in VVDStRL 41 (1983), 7 (12 f.); in diese Richtung auch Luchterhandt, 532 und Fleischhauer, 66. 348 Dies vertritt Stern in StR III/2, 1056. 342

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Pflichtenstellung des einzelnen Staatsbürgers von gleichem Rang gegenüberzustellen. Verfassungsrechtlich sind Rechte und Pflichten also gleichrangige und gleichwertige Verankerungen von Existenzbedingungen einer freiheitlichen Ordnung349. Stern spricht insoweit von den Grundpflichten als „Konterpart der Grundrechte“350. So setzen Grundpflichten nicht nur Abwehrrechte außer Kraft, sondern fordern regelmäßig Leistungen, zum Teil in der Form, dass sie eine negative Grundrechtsfreiheit aufheben351. Grundpflichten stehen also offenkundig parallel oder komplementär zu den Grundrechten352. Das kommt auch in manchen Begriffsbestimmungen zum Ausdruck, wenn es etwa heißt, Grundpflichten seien quasi Grundrechte der staatlichen Gemeinschaft gegenüber dem Individuum und definierten so auch einen status passivus der Rechtsgenossen oder sähen ihn wenigstens vor353. Damit ist jedoch ausdrücklich nicht gemeint, dass die Rechtsgewährung von der Erfüllung der Pflichten abhängt, wie dies etwa die Verfassung der UdSSR aus dem Jahr 1977 festschrieb oder wie es andere sozialistische Verfassung unter dem Motto der Einheit von Rechten und Pflichten voraussetzten354. In Bezug auf die Wehrpflicht kann hierzu auch auf die Verfassung der DDR vom 9. April 1968 verwiesen werden. Dort hieß es in Art. 23 I: „Der Schutz des Friedens und des sozialistischen Vaterlandes und seiner Errungenschaften ist Recht und Ehrenpflicht der Bürger der Deutschen Demokratischen Republik. Jeder Bürger ist zum Dienst und zu Leistungen für die Verteidigung der Deutschen Demokratischen Republik entsprechend den Gesetzen verpflichtet.“355 Zweifelhaft erscheint indes, ob ein solches Vorhaben durch eine großzügige Normenstruktur für Grundpflichten erreichbar ist, jedenfalls, wenn man die Grundrechtskonzeption des Grundgesetzes voraussetzt. Denn Grundrechte sind – als Ausdruck der Freiheit des Einzelnen – prinzipiell unbegrenzt, während die Befugnis des Staates zum Eingriff in diese Sphäre prinzipiell begrenzt ist. Würde man nun Grundpflichten gleicher Struktur zu postulieren versuchen, so wäre das rechtsstaatliche Verteilungsprinzip, die 349 Hofmann in VVDStRL 41 (1983), 42 (69); ähnlich Zippelius/Würtenberger § 20 Rn. 3; vorsichtiger Götz in VVDStRL 41 (1983), 7 (13 f.), der die Freiheiten und Rechte als den Pflichten vorrangig ansieht. 350 Ders. in StR III/2, 1023. 351 Vgl. dazu etwa Hofmann in VVDStRL 41 (1983), 42 (76). 352 Stern in StR III/2, 998. 353 Hofmann in VVDStRL 41 (1983), 47. 354 Zur Grundpflichtenkonzeption sozialistischer Verfassungen vgl. Götz in VVDStRL 41 (1983), 7 (17 ff.). 355 Vgl. dazu Klümper in BWV 2006, 126 (130), dort besonders Fn. 113 f.

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grundsätzliche Entscheidung für die Freiheit, eliminiert. Die Verfassung würde sich zu sich selbst in Widerspruch setzen356. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die von den Vertretern der erstgenannten Auffassung vorgeschlagenen Definitionen der Tendenz nach zu einer nicht mehr kontrollierbaren Ausweitung der Grundpflichten führen kann. Schon die historische Begründbarkeit ist beim so bezeichneten tradierten Kernbestand der Grundpflichten357 äußerst problematisch. Gerade das Beispiel der Wehrpflicht zeigt dies. Diese Zweifel verstärken manche Versuche, Grundpflichten im Grundgesetz aufzuspüren. So will etwa Badura im Sozialstaatssatz eine Generalklausel über Grundpflichten ausgemacht haben358. Luchterhand sieht – im Anschluss an früher vertretene Auffassungen – den Satz von der Menschenwürde als Wurzel der Grundpflichten an359. Die bereits angesprochenen tradierten Grundpflichten Gesetzesgehorsam und Treuepflicht versucht man erst gar nicht in einzelnen Normen zu verorten, sondern bezeichnet sie einfach als stillschweigend mitgeschrieben360. Von der klaren Bezugnahme auf die Verfassung361, der das Wort geredet wird, von der Vorsicht und Zurückhaltung362, die bei der Suche nach Grundpflichten im Grundgesetz eingefordert werden, ist in diesem Fall nichts mehr zu erkennen. Angesichts solcher Begründungsansätze erscheint es auch kaum überzeugend, dass Unbestimmtheit und Vagheit bestimmter Rechtsbegriffe des Grundgesetzes gleichsam zur notwendigen Voraussetzung für die Ableitung von Grundpflichten gemacht werden. Dies findet sich etwa in der Rede von der notwendigen Asymmetrie von Freiheitsrechten und Rechtspflichten363 oder in der Beschreibung von Grundpflichten als durch die Verfassung legitimierte, aber gesetzlicher Maßbestimmung und Vermittlung bedürftige Schranken grundrechtlich gewährleisteter Freiheit364. Wenn dann von einer 356 Klein in Der Staat 14 (1975), 153, 157 f.; mit Abstrichen auch Götz in VVDStRL 41 (1983), 7 (13). Ablehnend Fleischhauer, 67. 357 Vgl. dazu Stern in StR III/2, 1025 f. 358 Vgl. dazu Badura in DVBl. 1982, 861 (869). 359 Luchterhandt, 457; ihm darin folgend Schmidt, Grundpflichten, 72, und Dühr, 228. 360 Stern in StR III/2, 1019, 1027; vgl. auch Isensee in DÖV 1982, 609 (613): „Die Gehorsamspflicht . . . braucht nicht verfassungsrechtlich vorgesehen zu werden . . . Diese Grundpflicht ist die Naturrechtsnorm, die auch der strengste Gesetzespositivist anzunehmen genötigt ist.“. Inhaltlich gleichwertig Zippelius/Würtenberger § 20 Rn. 4. 361 Stern in StR III/2, 1024. 362 Ebd., 1021. 363 So Isensee DÖV 1982, 609 (614), der zudem davon spricht, Grundpflichten könnten von Verfassungs wegen „nicht self-executing“ sein, ebd. S. 612.

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notwendigen Konkretisierung oder Präzisierung einer Grundpflicht durch den Gesetzgeber die Rede ist365, so verbirgt sich dahinter bei näherer Betrachtung gerade keine bloße Konkretisierung oder Präzisierung. Vielmehr obliegt dem Gesetzgeber damit die Aufgabe, erst einmal näher zu klären, welcher Inhalt einer bestimmten Grundpflicht überhaupt zukommen soll, bevor konkrete Rechtsfolgen für den Einzelnen daraus erwachsen, die dann noch durch Einzelregelungen oder auch untergesetzliches Recht präzisiert werden. An diesem Befund zeigt sich nicht – oder nicht allein – die Bedeutung der grundrechtlichen Abwehrfunktion gegenüber einer Inanspruchnahme des Einzelnen durch den Staat. In erster Linie zeigt dies, dass keine hinreichende Basis für eine Ableitung von Grundpflichten aus beliebigen Verfassungsnormen oder ungeschriebenen Rechtsprinzipien besteht. An dieser Stelle liegt der entscheidende Vorzug der engen Grundpflichtendefinition. Es überzeugt hier zunächst die These, dass die als Grundbedingung des demokratischen Rechtsstaates angesehene Gesetzesgehorsamspflicht vom Verfassungsrecht bereits vorausgesetzt ist, dass Verfassungsgebung die staatliche Herrschaft über Menschen vorfindet und voraussetzt, nicht aber selbst begründet366. Darüber hinaus sorgen die Anforderungen an die Normstruktur von Grundpflichten für Klarheit und schafft damit auch Sicherheit beim Umgang mit dieser Rechtsfigur. Man mag dem mit der Erwägung widersprechen, diese Ansicht führe ob ihrer Strenge dazu, dass bei einer derart engen Auffassung für Grundpflichten praktisch keinerlei Platz bliebe, da eine Verfassung eine unmittelbare Verpflichtung für den Einzelnen schwerlich konstituieren könne. Darüber hinaus mag man aus rechtspolitischer Sicht entgegnen, ein solches Erschwernis bei der Anerkennung von Grundpflichten würde der exzessiven Inanspruchnahme von Grundpflichten Vorschub leisten367. Dem ist aber Folgendes entgegenzuhalten: Es wird bei Grundrechten herkömmlicherweise unterschieden zwischen nicht einschränkbaren Grundrechten, Grundrechten, die durch eine qualifizierte Schrankennorm eingeschränkt werden können (so etwa Art. 5 I) und Grundrechten, für die eine 364

Klein in Der Staat 14 (1975), 153 (158). Stern in StR III/2, 1025; Fleischhauer, 65. 366 Vgl. dazu Gusy in JZ 1982, 657. 367 In diese Richtung geht die in jüngerer Zeit erfolgende Kritik an exzessiver Inanspruchnahme von Grundrechten und „Anspruchsdenken“; vgl. dazu auch Zippelius/Würtenberger § 20 Rn. 3; krit. zu derartigen Ansätzen Geis in Rill, Grundpflichten, 26 f.; vgl. dazu auch die Darstellung und Kritik der „Allgemeinen Erklärung der Menschenpflichten“ des Inter Action Council bei Schmidt, Grundpflichten, 300 ff. 365

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einfache Schrankennorm ausreicht (etwa Art. 2 I)368. Für Grundrechtsbeschränkungen gelten in all diesen Fällen gemäß den Artt. 19 und 79 klare formale und inhaltliche Vorgaben. Bei nicht einschränkbaren Grundrechten muss ein kollidierendes Grundrecht oder zumindest ein Rechtsgut von Verfassungsrang eingreifen, um überhaupt zu einer Einschränkung gelangen zu können369. Nun reduziert sich aber die Bedeutung von Grundpflichten nicht allein darauf, zusätzliche Schranken für die Grundrechtsausübung zu errichten. Grundpflichten verpflichten zu etwas370. Soweit sie nicht bloße Duldungspflichten auferlegen, sondern ein Tätigwerden erfordern, gehen sie also über die Schranken hinaus371. Hinzu kommt, dass Grundpflichten nicht wie Grundrechtsschranken an ein bestimmtes Grundrecht gebunden sind, sondern jeweils den Bereich mehrerer grundrechtlicher Freiheiten übergreifen372. Wenn nun aber schon die Art der Schrankenvorbehalte bei den einzelnen Grundrechten zu bestimmten Folgerungen für die Art und die Reichweite der Einschränkbarkeit eines Grundrechts führen, so muss das erst recht für Grundpflichten gelten und als Beleg für deren Existenz und Reichweite eine klare normative Basis im Grundgesetz verlangt werden. Dies schon deshalb, um zu verhindern, dass man durch eine Berufung auf Grundpflichten, die aus generalklauselartigen Begriffen des Grundgesetzes deduziert werden, die Schrankensystematik des Grundrechtsteils der Verfassung überspielt. Das gilt besonders für die qualifizierten Gesetzesvorbehalte (Art. 5 II; 6 III; 11 II; 13 II). Insofern zeigen sich bei den Befürwortern der Grundpflichten durchaus Parallelen zu der früher vertretenen Theorie der Schrankenübertragung, die vom BVerfG in ständiger Rechtsprechung verworfen wird373. Die Folgerung daraus, dass derartige Vorkehrungen im Verfassungstext aber – sieht man einmal von Art. 6 II ab, der in dieser Richtung verstanden werden könnte – ersichtlich nicht getroffen sind, kann dann aber nicht sein, besonders hohe Anforderungen an Grundrechtseingriffe auf der Grundlage von Grundpflichten zu stellen. An dieser Stelle zeigt sich auch die Problematik der Definitionen Luchterhandts und Schmidts. Sie operieren nämlich mit einer Reihe von Begriffen, die in hohem Grade vom Vorverständnis des Rechtsanwenders abhängig sind und ein entsprechend weites Spektrum möglicher Ergebnisse eröffnet. Dabei handelt es sich um das Erfordernis der Unverzichtbarkeit, der Schwere der Belastung für den Einzelnen, der 368

Näher dazu vgl. P/S Rn. 252 ff. Vgl. dazu P/S Rn. 321 und 325 ff. 370 Stern in StR III/2, 1058. Ebenso Fleischhauer, 60. 371 Noch weiter gehend Luchterhand, 532, der bei allen Grundpflichten einen weitergehenden materiellen Aussagegehalt erkennen will. 372 Hofmann in VVDStRL 41 (1983), 42 (76). 373 Zur Schrankenübertragung vgl. BVerfGE 30, 173 (192); 32, 98 (107). 369

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Wahrscheinlichkeit der Inpflichtnahme, besonders aber die Bedingung der erhöhten Bedeutung für das Gemeinwesens. Ähnliches gilt für das Erfordernis, der Bürger müsse mittelbar zur Sicherung der Menschenwürde und der Freiheit in Anspruch genommen werden. Dass aber gerade der Appell an eine hohe Bedeutung für das Gemeinwesen nicht zur Rechtsklarheit, sondern vielmehr zur Unübersichtlichkeit und Beliebigkeit der Rechtsanwendung führen kann, zeigt sich etwa an der Kasuistik des BVerfG zur Berufswahlfreiheit374. Im Fall der Grundpflichten ist zu erkennen, dass derartige Kriterien gleichsam zu einem Einfallstor für die Anerkennung eines wahren Füllhorns an Rechtspflichten werden, die man als Grundpflichten verankert ansehen will375. Auch hier ist von der stets beschworenen Zurückhaltung bei der Suche nach Grundpflichten und deren Anerkennung gerade als verfassungsrechtlich verankerter Pflicht nichts zu erkennen. Darüber hinaus werden diese Pflichten zu einem großen Teil unter den Schutz des Art. 79 III – etwa als Ausprägung des Sozialstaatsgebotes oder als Ausdruck des Bestandes der Staatlichkeit an sich – gestellt und somit als unaufhebbar angesehen376. In einem gewissen Spannungsverhältnis hierzu steht wiederum die Annahme, es dürfe bei einer Aufnahme von Grundpflichten in den Verfassungstext keine umfassende Rezeption erfolgen, vielmehr müsse dies behutsam und unter Achtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen377. Es erhebt sich nämlich die Frage, weswegen bei der Kodifizierung auf einmal eine Reserve angebracht sein soll, die bei der Ableitung nicht geschriebener Grundpflichten nicht beachtet wurde. Darüber hilft auch der Hinweis auf einen anderen terminologischen Ansatz abweichender Ansichten nicht hinweg378. Zudem wäre zu thematisieren, wie sich die großzügige Erstreckung der Ewigkeitsgarantie aus Art. 79 III auf Grundpflichten damit verträgt, dass sowohl die Rechtsprechung als auch das Schrifttum demgegenüber bei der Einbeziehung einzelner Grundrechte in den Schutz des Art. 79 III eine äußerst restriktive Position einnehmen. Hiervon ausgehend stellt sich schließlich auch eine Frage, die auf die oben getroffene Feststellung zurückgeht, dass Grundpflichten in der einen oder anderen Weise Rechtsgrundlagen für Grundrechtseingriffe darstellen. Wie soll vermieden werden, dass es aller 374 Vgl. P/S Rn. 856 f. sowie MD/Gubelt Art. 12 Rn. 102; MaK/Manssen Art. 12 Rn. 140; Sachs/Tettinger Art. 12 Rn. 125 ff. 375 Vgl. dazu Schmidt, Grundpflichten, 169 ff. 376 Luchterhandt, 560 ff.; Schmidt, Grundpflichten, 153. 377 Schmidt, Grundpflichten, 321. 378 So aber Schmidt, Grundpflichten, 213, im Hinblick darauf, dass die Wehrpflicht als Grundpflicht einzustufen ist, obgleich Art. 12a GG dem Wortlaut nach nur eine Wehrpflichtgestattung enthält.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Mahnung zur Vorsicht und Zurückhaltung zum Trotz zu einer Überbetonung der Pflichten und damit zu einer zu starken Beschränkung grundrechtlicher Gewährleistungen kommt? Besonders die angenommene Erfassung einer ganzen Reihe von Grundpflichten von der Ewigkeitsgarantie könnte dazu führen, dass diese Pflichten bei der Rechtsanwendung einen besonderen Rang, wenn nicht Vorrang gegenüber Grundrechten zugesprochen erhalten, die zwar gemäß Art. 19 II vom einfachen Gesetzgeber nicht in ihrem Wesensgehalt angetastet werden dürfen, andererseits aber bereits dem Wortlaut des Art. 79 III nach („Artikel 1 und 20“) ihrerseits nicht von der Ewigkeitsgarantie erfasst sind. Im Extremfall ließe sich sogar denken, dass bei einem einfachen Gesetz, das eine solche Grundpflicht ausgestaltet, diese besondere Qualität der Pflicht den Art. 19 II zurückdrängt. Die Vertreter einer weiten Grundpflichtendefinition geben jedenfalls keine Auskunft darüber, wie so einer Entwicklung wirksam entgegengewirkt werden könnte oder ziehen sich auf die Behauptung zurück, Grundpflichten seien ihrerseits durch die Verfassung beschränkt und damit rechtsstaatlich kontrollierbar379. Das Abstellen auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das gelegentlich empfohlen wird380, dürfte hierzu nicht ausreichend sein. Denn es würde dann fehlgehen, wenn durch die Anerkennung einer Grundpflicht bereits eine Schutzbereichseinschränkung bei einem bestimmten Grundrecht einträte. Die bisherigen Bemühungen, Grundpflichten im Grundgesetz zu verorten, lassen auch nicht ohne Weiteres den Schluss zu, dass es zu einer solchen Situation nicht kommen könnte. Konkret erkennbar ist dies etwa an der Annahme, die zur verfassungsrechtlichen Pflicht erhobene Wehrpflicht strahle in ihrer Wirkung über einzelne Grundrechtsschranken hinaus und ihr komme die gleiche „Würde“ zu wie den betroffenen Grundrechten der Wehrpflichtigen381. Mit einem Federstrich wird hier der Schutz einer ganzen Reihe von Grundrechten, angefangen vom Recht auf Leben, praktisch beseitigt, da es nur noch auf Bedürfnisse der Landesverteidigung ankommen soll. Die Folge aus all dem kann somit nur sein, dass die Anerkennung nicht klar im Grundgesetz bezeichneter Grundpflichten abzulehnen ist, was klar für eine enge Definition des Begriffs der Grundpflichten spricht. Der Schwerpunkt, den das Grundgesetz auf Schutz und Gewährleistung der Grundrechte legt, ist weder an sich noch in seiner Bedeutung umstritten und wird auch nicht von jenen angegriffen, die für eine umfassende Aner379

So Hofmann in VVDStRL 41 (1983), 42 (86). Etwa bei Schmidt, Grundpflichten, 321, dort allerdings schon bezogen auf die Kodifikation einzelner Grundpflichten im Verfassungstext. 381 Fleischhauer, 72. 380

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kennung von Grundpflichten Partei ergreifen. Weswegen dem aber unbedingt eine großzügige Anerkennung von Grundpflichten gegenübergestellt werden muss, versteht sich – gerade nach dem oben gesagten – nicht von selbst. Die gerade von der immer wieder für den Nachweis von Grundpflichten in Bezug genommenen Landesverfassungen zeigen zudem, dass die Normierung derartiger Pflichten durchaus keine unmögliche Unternehmung ist. Hier liegt auch das Gegenargument zu den rechtspolitisch geprägten Einwänden: Man mag eine verstärkte Erinnerung der Staatsbürger an ihre Pflichten für sinnvoll und notwendig erachten – in diesem Fall wäre die es aber schon um der Klarheit Willen vorzuziehen, diese Pflichten nicht durch freihändige Auslegung von allerlei Verfassungsnormen quasi aus dem Hut zu zaubern, sondern sie auf dem in Art. 79 dazu vorgesehenen Weg der verfassungsändernden Gesetzgebung ausdrücklich im Grundgesetz zu verankern. Somit ist der erstgenannten Ansicht zu folgen. (d) Ergebnis Grundpflichten müssen demnach verfassungsunmittelbar bestimmte Rechtspflichten des Einzelnen konstituieren. Die grundgesetzlichen Vorgaben müssen also dem Bürger gegenüber unmittelbar anwendbar und vollziehbar sein382. Dies schließt freilich ein Tätigwerden des Gesetzgebers nicht zwingend aus. Dieses ist sinnvoll und notwendig, wenn es um die näherer Ausgestaltung einer solchen Pflicht ginge oder um Verfahren zur dessen Durchsetzung. Dagegen kann von einer Grundpflicht nicht mehr die Rede sein, wenn ein Tätigwerden des Gesetzgebers zur Entscheidung über die wesentlichen Züge dieser Pflicht oder gar darüber erforderlich ist, ob das Befolgen dieser Pflicht staatlicherseits überhaupt eingefordert wird oder nicht. Verfassungsrechtssätze, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, also Programmsätze, Staatsziele und sittliche Appelle, sind mithin – unbeschadet ihrer sonstigen verfassungsrechtlichen Qualität – nicht als Grundpflichten einzustufen. (2) Denkbare Grundpflichten im Einzelnen Nach dieser Klärung können nun die einzelnen Argumente der verschiedenen Ansichten betrachtet werden, was die Existenz von Grundpflichten 382

Vgl. dazu Gusy in JZ 1982, 657 (660 f.).

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

im Grundgesetz an sich betrifft. Dazu werden drei – neben der Wehrpflicht – im Schrifttum verbreitet als Grundpflichten identifizierte Normierungen untersucht. Es handelt sich dabei um die sogenannte Elternpflicht aus Art. 6 II, die Festschreibung der Sozialpflichtigkeit des Eigentums in Art. 14 II, die sogenannte Friedenspflicht aus Art. 26 I. (a) Wortlaut und Systematik der Bestimmungen im Grundgesetz Dabei ist nochmals daran zu erinnern, dass dem Grundgesetz nach Wortlaut und Systematik der Begriff der Grundpflichten – im Gegensatz zu dem der Grundrechte – in der Tat unbekannt ist. Einen eigenen Katalog an Grundpflichten, wie ihn die WRV – jedenfalls dem Namen nach – aufwies und manche Landesverfassungen bis heute enthalten, kennt das GG auch nicht. Und nicht nur der Text des GG, sondern auch das BVerfG verwendet diesen Terminus in diesem Zusammenhang äußerst sparsam, obgleich er zum Zeitpunkt späterer Entscheidungen in der Diskussion und dadurch ein Rückgriff auf die Idee der Grundpflichten ohne Weiteres eröffnet war. Im Hinblick auf Art. 6 II, 1 heißt es an einer Stelle immerhin, diese Norm sei „Grundrecht und Grundpflicht zugleich“383. Zudem spricht auch die in BVerfGE 4, 7 (15 f.) angesprochene Gesamtschau der Art. 1, 2, 12, 14, 15, 19, und 20 GG nicht aus sich heraus für die Existenz von Grundpflichten, wie eine nähere Untersuchung dieser Normen belegen mag. Bereits bei der näheren Festlegung des Grundpflichtenbegriffs wurde indes darauf hingewiesen, dass im Gegensatz zur überwiegenden Meinung im Schrifttum an die Qualifizierung eines Verfassungssatzes als Grundpflicht hohe Anforderungen in Bezug auf die Formulierung dieser Pflicht zu stellen sind. (aa) Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG Gemäß Art. 6 II, 1 ist Pflege und Erziehung der Kinder sowohl natürliches Recht der Eltern als auch die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Hierbei handelt es sich also um eine der ganz wenigen Stellen des Grundgesetzes, in denen wörtlich die Pflicht eines Bürgers, nämlich in seiner Rolle als Vater oder Mutter, statuiert ist. 383 BVerfGE 59 (269), 376. Auf diesen Befund weist auch Stern in StR III/2, 1021 hin.

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Entsprechend wird diese Norm im Schrifttum verbreitet als eine Grundpflicht angesehen384. Das BVerfG bezeichnet diese von ihm so bezeichnete „Elternverantwortung“ als Grundrecht und Grundpflicht zugleich385. Andererseits betont das Gericht, die Rechtsqualität des Art. 6 II, 1 sei singulär386. Sie hat unter den anderen Grundrechten keine Parallele, auch nicht bei dem Grundrecht des Eigentums387. Es handelt sich mithin um eine dem Elternrecht selbst innewohnende, ihm immanente Schranke388. Zweifel am Charakter der Elternpflicht als Grundpflicht könnten sich jedoch daraus ergeben, dass in Art. 6 II, 1 mit recht weiten Begriffen operiert wird. Was jeweils Pflege und Erziehung darstellt, unterliegt zumindest auch einem extra-konstitutionellen Anschauungswandel, auf den das Grundgesetz zwar verweisen kann, der sich aber einer mit rechtswissenschaftlichen Mitteln herleitbaren Inhaltsbestimmung entzieht389. Im Schrifttum wird die Elternverantwortung bezogen auf die Sorge um Ernährung, Gesundheit, Vermögen und ähnliches (Pflege) sowie auf die Vermittlung von Wissen und als wertbezogene Einwirkung (Erziehung)390. Auch dies macht aber genauere einfachgesetzliche Regelungen zur genaueren Beschreibung des Pflichteninhalts nicht entbehrlich; so heißt es etwa zu den Grenzen der Erziehungsziele, diese müssten im abendländischen Raum überhaupt diskutierbar und mit dem Menschenbild der Verfassung vereinbar sein391. An anderer Stelle heißt es, Pflege sei nicht Zerstörung und Erziehung nicht vollständige Vernachlässigung392. Diese Interpretationen geben der Grundrechtsseite des Art. 6 II, 1 Kontur und machen damit auch deutlich, wo der Spielraum des staatlichen Wächteramtes einsetzt. Für die Ermittlung des Pflichtengehalts geben sie aber nicht viel mehr her als die Erkenntnis, dass ein Mindestgehalt von Pflege und Erziehung sichtbar werden muss393. Somit ist Gusy zuzustimmen, 384 Dafür etwa Stern in StR III/2, 1041; MKS/Robbers Art. 6 Rn. 209; Dreier/ Gröschner Art. 6 Rn. 70; Zippelius/Würtenberger § 20 Rn. 9; Badura in DÖV 1982, 609 (614); wohl auch Klein in Der Staat 14 (1975), 153 (155 ff.); unklar P/S Rn. 645 f.; SBK/Hofmann Art. 6 Rn. 41 f.; MüK/Coester-Waltjen Art. 6 Rn. 83 ff.; Sachs/Schmitt-Kammler Art. 6 Rn. 52; ablehnend Gusy in JZ 1982, 657 (658 f.). 385 BVerfGE 59, 360 (376). 386 BVerfGE 24, 119 (143). 387 Klein in Der Staat 14 (1975), 153 (157). 388 Ebd., 156. 389 Gusy in JZ 1982, 657 (658 f.). 390 Sachs/Schmitt-Kammler, Art. 6 Rn. 52; vgl. auch MüK/Coester-Waltjen Art. 6 Rn. 63. 391 So MüK/Coester-Waltjen Art. 6 Rn. 64. 392 MaK/Robbers Art. 6 Rn. 143. 393 MaK/Robbers Art. 6 Rn. 153.

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wenn er diesen als inhaltlich einigermaßen konturlos bezeichnet394. Die an die Formulierung von Grundpflichten zu stellenden Anforderungen sind nicht erfüllt. Somit kann die Elternpflicht aus Art. 6 II nicht als Grundpflicht eingestuft werden. (bb) Artt. 14 Abs. 2 und 15 GG Als Beispiele für Grundpflichten werden neben der Wehrpflicht häufig die Artt. 14 II, 15 angesprochen395. Doch handelt es sich bereits dem Wortlaut nach bei beiden Vorschriften um keine Verpflichtungen, die sich aus dem Verfassungstext ergeben. Vielmehr enthält Art. 14 II trotz der Formulierung des Satzes 1 („Eigentum verpflichtet“) keinen Zwang für dessen Einsatz zugunsten der Gemeinschaft. Vielmehr wird dies über eine „Soll“-Vorschrift im darauf folgenden Satz angeordnet. Aber auch dann enthält Art. 14 II, 1 kein Rechtsgebot, solange der Gesetzgeber nicht bestimmt, wozu es verpflichten soll396. Das BVerfG interpretierte den Art. 14 II, 2 sogar als besonderen Ausdruck der Eigentumsfreiheit, indem es darin einen steuerrechtlicher „Halbteilungsgrundsatz“ sehen wollte397. In eine Vorschrift, die den Einzelnen in die Pflicht nimmt, wurde somit zusätzlich ein Abwehrrecht hineingelesen. Dies stärkt jedenfalls nicht eine Argumentation, die Art. 14 II als Grundpflicht ansieht. In Bezug auf Art. 15 zeigt sich, dass dieser selbst keine Pflicht verankert, sondern nur dem Gesetzgeber die Befugnis zu einem Eingriff in bestimmte Eigentumspositionen über die Grenzen des Art. 14 III hinaus einräumt. Auch die Pflicht zur Hinnahme einer Sozialisierung ergibt sich also nicht allein aus dem Verfassungstext, sondern müsste erst einmal einfach-gesetzlich hergestellt werden.

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Gusy in JZ 1982, 657 (659). Dafür MüK/Bryde Art. 14 Rn. 67; MaK/Starck Art. 1 Rn. 197; Stern in StR III/2, 1043 ff.; Hofmann in HStR V § 114 Rn. 42; Schmidt, 237 ff.; unklar SBK/ Hofmann Art. 14 Rn. 50; Dreier/Wieland Art. 14 Rn. 78 ff.; gegen Art. 14 II als Grundpflicht jedoch MD/Papier Art. 14 Rn. 250 (Ausgestaltung in Einzelpflichten des Eigentümers allein Sache des Gesetzgebers). 396 Isensee in DÖV 1982, 609 (613), der aber Art. 14 II den Charakter einer Grundpflicht zuspricht. 397 BVerfGE 93, 121 (138); abl. dazu Sondervotum Böckenförde, ebd. S. 157 sowie MüK/Bryde Art. 14 Rn. 68. Davon scheint das Gericht in jüngster Zeit aber wieder abzugehen, wie die Ausführungen in Abs. 28 des Urteils vom 18. Januar 2006 – 2 BvR 2194/99 – zeigen (Entscheidung abrufbar unter: http://www. bverfg.de/entscheidungen/rs20060118_2bvr219499.html). 395

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(cc) Art. 26 Abs. 1 GG Verbreitet wird auch Art. 26 I als Grundpflicht, nämlich als Ausdruck der Friedenspflicht, verstanden398. Dies ist auf den ersten Blick auch durchaus überzeugend. Die Norm richtet sich nicht allein auf ein staatliches Handeln, sondern erlegt dem Einzelnen eine verfassungsunmittelbare Unterlassungspflicht auf, die nach Satz 2 strafbewehrt zu sein hat. Dennoch sind auch hier gegen die Annahme einer Grundpflicht Bedenken angebracht. Zum einen ist das Verhältnis der aus Art. 26 I hervorgehenden Unterlassungspflicht zu den Freiheitsrechten nicht abschließend geklärt. Manche durch Art. 26 I untersagte Handlungen sind von den Grundrechten erlaubt. Wo hier die exakte Grenze zwischen verfassungsrechtlich Zugelassenem und Verbotenem zu ziehen ist, kann durch Auslegung kaum abstrakt ermittelt werden399. Hier ist also, auch im Hinblick auf die Sanktionsbewehrung, einfach-gesetzliche Konkretisierung erforderlich. Zum anderen ist das Verständnis des Art. 26 I, 1 als Grundpflicht auch systematisch fragwürdig. Dem Wortlaut nach mag er sich auf Einzelpersonen beziehen lassen. Doch zeigt der zweite Absatz dieses Artikels (das sogenannte „Kriegswaffenmonopol“ des Bundes) wie auch der systematische Standort der Norm (im II. Abschnitt des GG, der grundsätzliche Fragen der Staatsordnung regelt, zwischen dem Art. 25, der das Verhältnis der Rechtsordnung zum Völkerrecht angibt und dem Art. 27 der sich mit der Handelsflotte befasst), dass hier eine etwas andere Betrachtungsweise geboten sein dürfte. Danach ließe sich die Anordnung in Art. 26 I auch so verstehen, dass sie sich auch an den einzelnen Bürger, vor allen Dingen aber an staatliches Handeln richtet. Die Zielgruppe dieser Norm dürften praktisch ausschließlich staatliche Funktionäre (hohe Militärführer, Regierungsmitglieder) sein400. Selbst wenn man in Anlehnung an die bei Klümper näher beschriebenen Bedrohungsmuster („Gobal Village“-Risiken)401 Aktivitäten von nichtstaatlichen Akteuren, etwa im Rahmen groß angelegter terroristischer Anschläge im Sinne des Art. 26 I, 1 als geeignet einstuft, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, bleibt die Frage, ob diese Qualität bei Aktionen ohne die Unterstützung eines Staatswesens geschehen kann. Auch bei Klümper wird nämlich zwischen Terrorismus (Beispiel: der 398 Hofmann in HStR V, § 144 Rn. 21; Stern III/2, 1026; Schmidt, 197 ff.; Luchterhandt, 478. Weitergehend noch Zippelius/Würtenberger § 20 Rn. 13: „Gebot der Friedlichkeit“ als „fundamentaler Verfassungskern des Grundgesetzes“. 399 Gusy in JZ 1982, 657 (659). 400 Unrichtig daher Klümper, 49, der die Friedenspflicht neben die Elternpflicht (Art. 6) als Beispiel für Grundpflichten stellt. 401 Ebd., 64.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Anschlag auf die Tokioter U-Bahn) und Staatsterrorismus (Beispiel: die Anschläge des 11. September) unterschieden402. Nur Letzterer aber dürfte als eine Handlung im Sinne des Art. 26 I, 1 zu qualifizieren sein. Damit erscheint die Annahme zumindest fragwürdig, dass Art. 26 I zwingend als eine Grundpflicht auszulegen sei. (b) Anmerkungen zum historischen Begründungsansatz Wortlaut und Systematik mancher als Grundpflichten angesehener Normen liefern also keine eindeutigen Hinweise darauf, dass diese Kategorisierung zutreffend wäre. Aber auch die historischen Erwägungen, die die Befürworter der Einordnung zur Unterstützung ihrer Ansicht heranziehen zeigen die Schwäche dieser Position. Dass auch eine lange Tradition, die manche Autoren den Grundpflichten bescheinigen403, nicht über deren fehlende Erwähnung im Grundgesetz hinweghilft, ist nur ein Aspekt davon. Gerade die Entwicklung der Grundpflichten während des Konstitutionalismus zeigt, dass sie ihrem ursprünglichen Charakter aus den revolutionären Menschenrechtserklärungen bald entfremdet waren. Wie im ersten Kapitel gezeigt, stand die Wehrpflicht in Deutschland ohnehin nie in einem inneren Zusammenhang zur Sicherung der Menschen- und Bürgerrechte404. Aber auch die Steuerpflicht ist in den deutschen konstitutionellen Monarchien – nicht anders als die Grundrechte – primär Programm und Instrument der Obrigkeit zur Schaffung einer elitären Staatsbürgerschaft, Mittel einer „defensiven Modernisierung“405. Ein Vorbild für eine demokratischen Staat lässt sich darin kaum sehen. Wenn zum Beweis der historischen Kontinuität des Grundpflichtgedankens auf die Übernahme oder sogar die Ausweitung des Pflichtenkatalogs der WRV durch verschiedene Landesverfassungen verwiesen wird, so ist dagegen zu sagen, dass dies nur für jene Verfassungen gilt, die in den ersten Jahren nach 1945 entworfen und verabschiedet wurden. Schon die Verfassung Baden-Württembergs aus dem Jahr 1953 zeigt eine deutliche Reserve gegenüber Grundpflichten und verweist nur noch allgemein auf die Pflichten der im Landesgebiet lebenden Menschen. Die nach 1990 entstandenen Landesverfassungen der fünf neuen Bundesländer enthalten dagegen – abgesehen von der Schulpflicht – keinerlei ausdrücklichen Bezug mehr auf Grund402

Ebd. Hofmann in VVDStRL 41 (1983), 42 (59); Isensee in DÖV 1982, 609; Fleischhauer, 50 ff. 404 Insoweit zu kurz greifend Hofmann in HStR V, § 144 Rn. 10. 405 Ebd. 403

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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pflichten406. Auch in der Verfassungsreformdebatte nach 1990 blieb der Grundpflichtengedanke ohne Bedeutung407. Dieser Befund mindert die Überzeugungskraft einer historisch basierten Argumentation deutlich – jedenfalls dann, wenn sie für die Existenz von Grundpflichten angeführt werden soll. Dagegen vermögen auch Rechtsentwicklungen in anderen europäischen Staaten wenig auszurichten. In vielen europäischen Verfassungen finden sich zwar durchaus Grundpflichten408. Andererseits hält sich die EMRK im Hinblick auf Grundpflichten sehr bedeckt. Doch zeigen etwa die Rechtsentwicklungen auf europäischer Ebene (Europäische Grundrechte-Charta, Europäischer Verfassungsvertrag), dass dort von Grundpflichten nicht die Rede ist. Hier könnte durchaus einmal die Frage gestellt werden, ob nicht gerade die jüngere Rechtsgeschichte eine Tendenz weg von den Grundpflichten aufweist. Es bliebe noch der Art. 29 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte, der ausdrücklich von Pflichten des Einzelnen gegenüber der Gemeinschaft, in der er lebt, spricht. Diese generalklauselartige Norm wird aber auch von Befürwortern eines weiten Grundpflichtenverständnisses als unglücklich gefasste Regelung angesehen409, von der sich die nationale Konzeption ferngehalten hat. (c) Abschließende Bewertung Es trifft einerseits zu, dass das BVerfG in seiner Rechtsprechung immer wieder hervorhebt, dass das Menschenbild des Grundgesetzes als das einer gemeinschafts- und sozialgebundenen Person zu verstehen ist410. Daraus jedoch andererseits zu schließen, zu den Grundrechten gehörten gleichsam die Grundpflichten als Spiegelbild, ist nicht zwingend. Hinzu tritt, dass die in diesen Artikeln angesprochene Gemeinschaftsund Sozialbezogenheit nicht auf die Anerkennung von Grundpflichten angewiesen ist, um sich Geltung verschaffen. Vielmehr sieht das Grundgesetz zur Vermeidung exzessiver und für andere Menschen schädlicher Beanspruchung von Grundrechten ausdrückliche Einschränkungen, Regelungs- und Schrankenvorbehalte vor – am deutlichsten tritt dieser Gedanke in der 406 A. A. Schmidt, Grundpflichten, 30 und 32, der aber unterschiedslos bloße Appelle, Staatsziele und Programmnormen in die Aufzählung der Grundpflichten einreiht. 407 Sachs/Sachs, vor Art. 1 Rn. 59. 408 Vgl. dazu die Einzelnachweise bei Stern in StR III/2, 1002. 409 Stern in StR III/2, 1018 m. w. N. 410 Beginnend mit BVerfGE 4, 7 (15 f.).

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Schrankentrias des Art. 2 I (die Rechte anderer, die verfassungsmäßige Ordnung und das Sittengesetz) zutage. Dies gilt sogar für ein so hochwertiges Grundrecht wie das Recht auf Leben, in das nach Art. 2 II, 3 aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden darf. Es kann also nicht die Rede davon sein, dass es zu dem Eingriff in dieses Recht durch die Wehrpflicht einer Grundpflicht bedürfe, weil die einfach-gesetzlich ausgestaltete Wehrpflicht hierzu nicht ausreiche411. Im Bereich vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte greift die Rechtsprechung anerkanntermaßen nicht auf Grundpflichten zurück. Statt dessen wird hier durch das Prinzip der praktischen Konkordanz ein Ausgleich zwischen den grundrechtlich geschützten und anderen verfassungsrechtlich verankerten Positionen angestrebt412. Wo hier noch Raum für eine besondere Kategorie von Grundpflichten sein soll (die Frage nach dem Bedarf hierfür ist weniger juristischer, sondern vorwiegend rechtspolitischer Natur), ist nicht ersichtlich, zumal dann noch das Verhältnis einer solchen Größe zu Art. 19 II zu klären wäre413. Diesem Einwand versucht Isensee mit dem Ruf nach dem Gesetzgeber zu begegnen. Die Inpflichtnahme des Bürgers bedürfe wie jeder andere Eingriff in seine Freiheitssphäre des Gesetzes; dieses ermögliche gerade einen Grad an Berechenbarkeit und Bestimmtheit, den die typische, abstrakte Verfassungsnorm nicht erreiche414. Zu der Inakzeptabilität dieses Ansatzes im Hinblick auf die Definition des Begriffs der Grundpflichten wurde bereits Stellung genommen. Offen bleibt aber auch hier, wozu es der Grundpflichten bedarf, wenn sie erst durch eine Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers aktuell werden und sich damit im Ergebnis nicht von den Eingriffsbefugnissen der üblichen Grundrechtsschranken unterscheiden. Damit käme man wiederum nahe an die Bewertung des Pflichtenkataloges der WRV durch Rudolf Thoma, der diesen auf den Grundsatz des Gesetzeskataloges reduzierte und leerlaufen sah415. Dieser Befund führt zurück auf die Ausgangsthese, Grundpflichten seien zur Gewährleistung von Existenzbedingungen einer freiheitlichen Ordnung erforderlich. Das scheint auf den ersten Blick überzeugend. Doch führt dies etwa zu der Konstellation, dass etwa bei Annahme einer Rechtsgehorsamspflicht als Grundpflicht eine Pflicht vorliegt, Pflichten zu befolgen. Diese Verdoppelung von Pflichten bringt aber keine zusätzlichen Rechtserkennt411

So aber die Folgerung von Fleischhauer, 68 f. Vgl. P/S Rn. 325 ff. 413 Das verkennt Klümper, 47. 414 Isensee in DÖV 1982, 609 (612); ähnlich auch Götz in VVDStRL 41 (1983), 7 (14). 415 Zit. nach Hoffman in VVDStRL 41 (1983), 42 (45). 412

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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nisse416. Zieht man jedoch in Betracht, dass hier sittlichen Appellen an den Einzelnen ein Rechtscharakter verliehen werden soll, dann trifft dies auf die berechtigte Kritik Bethges, der die Frage stellte, ob Grundpflichten als „substanzloses Passepartout“ für sonst nicht begründete Pflichten des Bürgers anzusehen sind417. Obgleich also manches beim ersten Hinsehen für die Anerkennung von Grundpflichten als verfassungsrechtlicher Kategorie zu sprechen scheint418, so bleiben die Hinweise darauf im GG selbst zu vage und die historischen und systematischen Gegenargumente zu deutlich, um sich der bejahenden Ansicht anschließen zu können. Mithin normiert das Grundgesetz – derzeit – keine Grundpflichten. (3) Insbesondere: Die Wehrpflicht als Grundpflicht Schließlich stellt sich im Hinblick auf die Wehrpflicht die Frage, ob diese als Grundpflicht einzustufen ist419. Dafür wird – ähnlich wie auch bei den oben schon angesprochenen Pflichten – die Tradition der Wehrpflicht in den deutschen Verfassungsordnungen angegeben. Weiterhin ist denkbar, neben einer historischen Herleitung stärker auf eine besondere Verbindung der Wehrpflicht mit dem Demokratiegedanken abzustellen420. Damit ist ein Gedanke angesprochen, der auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ihren Niederschlag gefunden hat: Wenn alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht, so hat danach der Staat seinerseits auch das Recht, von seinen Bürgern den Lebenseinsatz für den Erhalt der demokratischen Ordnung zu verlangen421. Wenn Grundpflichten Quasi-Grundrechte des Staates gegenüber dem Einzelnen darstellen, so führt eine derartige Indienstnahme des Einzelnen zu einer Grundpflicht. Für diese Qualifizierung soll es auch keinen Unterschied machen, ob die Verfassung die Wehrpflicht selbst begründet oder nur institutionell anerkennt422. 416

P/S Rn. 194. Bethge in NJW 1982, 2145 (2146). 418 Schon hierzu a. A. etwa Winkler in NVwZ 1993, 1151 (1152): „Modeerscheinung im Dunstkreis der sogenannten geistig-moralischen Wende“. 419 Dafür: SBK/Hofmann Art. 12a Rn. 2; MüK/Gubelt Art. 12a Rn. 1; Dreier/ Heun Art. 12a Rn. 6; MaK/Gornig Art. 12a Rn. 1; MD/Scholz Art. 12a Rn. 18; Stern in StR III/2, 1029; Hofmann in HStR V, § 114 Rn. 8; Schmidt, Grundpflichten, 212; unklar Sachs/Kokott Art. 12a Rn. 1; kritisch JP/Jarass Art. 12a Rn. 1; Hailbronner in VVDStRL 41 (1983), 108 (109); dagegen: Gusy in JZ 1982, 657 (660); Fröhler, 181; Klümper, 52. 420 Hierfür tritt beispielsweise Fleischhauer, 71, ein. 421 Vgl. BVerfGE 12, 45 (51). 422 BK/Ipsen/Ipsen Art. 12a Rn. 28. 417

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Dieses Argument weist bereits auf den wesentlichen Einwand hin, der gegen die Einstufung der Wehrpflicht als Grundpflicht zu erheben ist. Diese fußt auf dem Wortlaut des Art. 12a I. Männer können danach zum Dienst in den Streitkräften verpflichtet werden, müssen dies aber nicht. Alles weitere ist dem Bundesgesetzgeber überlassen. Anerkanntermaßen ist jedoch auch die Organisation der Landesverteidigung durch eine Freiwilligenarmee verfassungsrechtlich zulässig423. Zur Einführung der Wehrpflicht ist der Bund durch Art. 12a I demnach zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet424. Nach der hier vertretenen Definition der Grundpflicht reicht es aber nicht aus, wenn die Entscheidung, ob die Pflicht überhaupt eingefordert wird, allein dem einfachen Gesetzgeber obliegt. Gelegentlich wird für die Anerkennung der Wehrpflicht als Grundpflicht auch vorgebracht, dass sie historisch betrachtet in besonderer Verbindung zur demokratischen Staatsordnung stehe und insofern auch eine Tradition bestehe425. Dies könnte losgelöst vom Wortlaut des Art. 12a I GG doch noch zur Anerkennung der Wehrpflicht als Grundpflicht führen426. Dass man aufgrund des mittlerweile 50jährigen Bestehens der Bundeswehr als Wehrpflichtarmee unschwer von einer eigenständigen Tradition ausgehen kann, ist sicherlich nicht von der Hand zu weisen427 – doch genügt dies allein nicht für die Aufstufung der Wehrpflicht zur Grundpflicht. Das wird noch dadurch unterstrichen, dass dieser Ansatz historisch bereits im Ansatz verfehlt ist. Wie bereits die Darstellung der historischen Entwicklungen im ersten Kapitel der Arbeit428 zeigt, ist ein Zusammenhang zwischen Wehrpflicht und demokratischer Staatsform für Deutschland vor der Gründung der Bundesrepublik nicht zu belegen. Somit stellt die Wehrpflicht keine Grundpflicht dar. b) Dogmatische Einordnung des Art. 12a GG Ist also Art. 12a nicht als Grundpflicht einzustufen, so bleibt noch die Frage zu klären, welche dogmatische Einordnung dieser Norm davon abge423

Siehe nur BVerfGE 69, 1, 1. Leitsatz. Gusy in JZ 1982, 657 (660). Unrichtig daher die Formulierung bei Fleischhauer, 69: „Die Normierung der Dienstpflicht in Art. 12a Abs. 1 GG zwingt Männer kraft Verfassungsrecht unmittelbar zur militärischen Landesverteidigung.“ 425 Vgl. BVerfGE 69, 1 (22): „Ihre Erfüllung ist demokratische Normalität.“; Dreier/Heun Art. 12a Rn. 1; Hofmann in HStR V, § 114 Rn. 8. 426 Vgl. zur Loslösung der Frage der Grundpflicht von Art. 12a I GG: Baldus in NZWehrR 1993, 92 (98) und Fröhler, 181. 427 In diese Richtung auch Klümper in BWV 2006, 126 (132). 428 Dazu siehe insbesondere die Abschnitte III und IV des ersten Kapitels. 424

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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sehen zukommt. Immerhin denkbar erscheint schließlich, dass sie auch ohne den besonderen Charakter einer eigenständigen Grundpflicht als besondere Schranke oder gar Schutzbereichsverkürzung jener Grundrechte, die durch die Errichtung und Durchsetzung der Wehrpflicht betroffen sind, fungiert. Damit wäre auf Seiten des Staates die Möglichkeit erleichtert, einen Eingriff in Grundrechte durch die Wehrpflicht entweder zu rechtfertigen oder von vorneherein auszuschließen. An dieser Stelle gibt die Entstehungsgeschichte dieser Norm einen Hinweis. Bis zur Einführung des Art. 12a im Jahr 1968429 enthielt das GG nämlich keine zum heutigen Art. 12a I vergleichbare Normierung. Die Heranziehung zum Grundwehrdienst wurde zuvor entweder auf einen Umkehrschluss aus Art. 4 III GG430 oder auf Kompetenznormen gestützt. Nämlich einerseits den damaligen Art. 73 Nr. 1, der die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Verteidigung festschreibt und zum anderen den Art. 87a I GG, der bestimmt, dass der Bund Streitkräfte zur Verteidigung aufstellt. Auch das BVerfG formulierte, die Verfassung stelle mit der Kompetenzbestimmung des Art. 73 Nr. 1 zugleich klar, dass ein Bundesgesetz, welches in diesem Rahmen die Wehrpflicht einführe, ihr nicht widerspreche431. Nach der Gesetzesbegründung sollte mit der Neuerung indessen aber keine Veränderung der Rechtslage bezweckt sein432. Gegen diese Argumentation sind aber durchaus Bedenken angebracht. Schließlich wird hier von einer Kompetenz zu einer bestimmten gesetzgeberischen Entscheidung ohne Weiteres auf die Befugnis geschlossen, dazu auch Grundrechte einschränken zu dürfen. Eine ähnliche Annahme, bei der das BVerwG mit späterer Billigung durch das BVerfG aus einer Aufgabennorm (Art. 65) eine Befugnis zu einem Grundrechtseingriff herleitete, stieß im Schrifttum auf heftige Kritik433. Daraus ist erkennbar, dass eine besondere Eingriffsreichweite dieser Wehrpflicht-Gestattung nicht mit der Schaffung des Art. 12a I verbunden war. Weder der Wortlaut dieser Norm noch ihre systematische Einordnung lassen eine andere Intention des Gesetzgebers erkennen. 429

BGBl. I, 709; schon 1956 wurde Art. 12 GG dementsprechend geändert (BGBl. I, 111). 430 Zippelius/Würtenberger § 20 Rn. 11. 431 BVerfGE 12, 45 (1. Leitsatz). 432 So der Bericht des Rechtsausschusses zu dem betreffenden Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-DS IV/3494, S. 8. 433 Es handelt sich dabei um die „Glykolwein“- und „Osho“-Entscheidungen (BVerfGE 105, 252 und 279), bei der aus der in Art. 65 GG erblickten Aufgabe der Bundesregierung zur Staatsleitung ein Recht auf Öffentlichkeitsarbeit und darauf eine Befugnis zur Eingriff in Art. 4 und Art. 12 gesehen wurde. Zur Kritik vgl. Schoch in DVBl. 1991, 667.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Diesem Befund nach könnte Art. 12a I also als Normierung einer einfachen Grundrechtsschranke angesehen werden. Betrachtet man nun aber die Reihe der durch die Wehrpflicht betroffenen Freiheitsgrundrechte434, so erhebt sich die Frage, wozu es hier noch einer besonderen Grundrechtsschranke bedarf. Diese Grundrechte verfügen nämlich sämtlich bereits über Grundlagen für die Schaffung gesetzlicher Einschränkungen. Hinzu kommt noch die Sonderregelung für Dienstverpflichtete in Art. 17a, der weitere Einschränkungsmöglichkeiten normiert. Damit erscheint es wenig überzeugend, den Art. 12a I selbst als Schranke für Freiheitsgrundrechte anzusehen435. Für eine Einstufung dieser Norm als Schutzbereichsbegrenzung ist ebenfalls kein Grund ersichtlich. Es bleibt daher nur, den Art. 12a I als besonderes Element innerhalb der Rechtfertigung des Eingriffs zu berücksichtigen, indem die Wehrpflicht als verfassungsrechtlich ausdrücklich normierte Variante der Rekrutierung von Streitkräften angesehen wird436. Das ist besonders bei Abwägungsentscheidungen von Bedeutung, die im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen sein werden.

4. Die Wehrpflicht als entgegenstehendes Verfassungsgebot Es könnte jedoch noch erwogen werden, den Art. 12a I als Ausdruck eines besonderen Verfassungsgebots zur Wehrpflicht einzustufen.437 Hiergegen sind jedoch dieselben Einwände zu erheben, die schon gegen die Einstufung als Grundpflicht angeführt worden sind. Schon der Wortlaut lässt ja erkennen, dass weder der Staat verpflichtet ist, die Wehrpflicht einzuführen und aufrechtzuerhalten, noch der einzelne schon von Verfassungs wegen gehalten wäre, einer – wie auch immer ausgestalteten – Wehrpflicht nachzukommen. Ein anderes ergibt sich auch nicht automatisch aus dem verschiedentlich hergestellten engen Zusammenhang von Wehrpflicht von demokratischer Staats- und Regierungsform. Wollte man dazu auf das Demokratieprinzip in Art. 20 I zurückgreifen, so hülfe auch dies nicht über die „kann“-Formulierung des Art. 12a I hinweg. 434

Siehe die Abschnitte III, IV und V. Für Gleichheitsgrundrechte, insbesondere die vorbehaltlos gewährleisteten Rechte aus Art. 3 II, III GG ist eine andere Betrachtung erforderlich; vgl. dazu Kapitel 3. 436 Weitergehend Fleischhauer, 72, der aus dem von ihm befürworteten Charakter der Wehrpflicht als Grundpflicht folgert, die Rechtfertigungsprüfung sei anhand der Frage nach der Effektivität der Wehrform durchzuführen und darüber hinaus keine Abwägung der durch die Wehrpflicht betroffenen Grundrechte notwendig. 437 So etwa die Aussage der CDU/CSU-Bundestagsfraktion in BT-DS 15/2388, 3. 435

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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5. Grundrechtsschranken a) Einschränkungsmöglichkeiten bei den betroffenen Grundrechten Nach dem zuvor Gesagten ist für die Art und Reichweite möglicher Einschränkungen auf die Schrankenregelungen der jeweils betroffenen Grundrechte zurückzugreifen. Aus den in den Abschnitten III, IV und V gefundenen Ergebnissen folgt, dass diese Grundrechte bereits Schrankenregelungen enthalten, die eine gesetzliche Eingriffsgrundlage voraussetzen. Soweit dort qualifizierte Gesetzesvorbehalte vorgesehen sind (Art. 5 II; 11 II), treten diese hinter die Sonderregelungen für Dienstpflichtige in Art. 17a I und II zurück. Mithin ist die grundsätzliche Bedingung für die Rechtfertigung von Eingriffen durch die Wehrpflicht also die Existenz eines entsprechenden Parlamentsgesetzes. Durch das WPflG und das SG ist diese Bedingung erfüllt. Bis auf wenige Ausnahmen, die in den vorigen Kapiteln näher ausgeführt wurden, sind diese Gesetze auch formal rechtmäßig. b) Garantie des Wesensgehalts (Art. 19 Abs. 2 GG) Auch formell verfassungsgemäße Schrankengesetze müssen aber bestimmte materielle Grenzen beachten. Neben dem sogleich anzusprechenden Verhältnismäßigkeitsprinzip hat hier die Wesensgehaltsgarantie, Art. 19 II, ihren Platz. Fraglich ist also, ob die die Wehrpflicht festlegenden und ausgestaltenden Rechtsnormen damit vereinbar sind. Allerdings ist die Bedeutung der Wesensgehaltsgarantie ungeklärt. Die Rechtsprechung des BVerfG enthält hierzu praktisch nur die Aussage, dass vom Grundrecht trotz aller Eingriffe noch etwas bleiben muss438. In dieser Hinsicht besteht wohl Einigkeit dahin, dass der Wesensgehalt bei jedem einzelnen Grundrecht gesondert bestimmt werden muss439. Diese Notwendigkeit möchte eine Ansicht bereits dadurch umgehen, indem sie für Grundrechtseinschränkungen durch die Wehrpflicht die Artt. 12a I, 87a I, 115a ff. als Spezialregelungen zu Art. 19 II einstuft440. Dadurch wäre eine Verletzung des Wesensgehalts nur noch insoweit möglich, als dieser auch in den Schutzbereich der Ewigkeitsgarantie in Art. 79 III fiele441. Damit wäre die Wesensgehaltsprüfung auf die Untersuchung zu438 439 440 441

P/S Rn. 301 mit Verweis auf BVerfGE 2, 266 (285). BVerfGE 22, 180 (219); SBK/Hofmann Art. 19 Rn. 16; P/S, Rn. 298. Stern in StR III/2, 883. Vgl. ebd., 882.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

rückgenommen, ob ein Eingriff in Art. 1, also insbesondere die Menschenwürdegarantie, vorliegt. Darin deckt sich die eben vorgestellte Ansicht für die Wehrpflicht mit dem Ausgangspunkt einer anderen Auffassung. Manche möchten nämlich den Wesensgehalt der einzelnen Grundrechte mit ihrem jeweiligen Menschenwürdegehalt gleichsetzen442. Dafür ließe sich etwa die Formulierung des Art. 19 II anführen, in der – ebenso wie bei der Menschenwürde in Art. 1 I – davon die Rede ist, dass der Wesensgehalt unantastbar sei. Dieses Wort wird sonst an keiner anderen Stelle im Grundrechtsteil des GG und auch nicht im Hinblick auf die grundrechtsgleichen Rechte verwendet. Würde man nun diesen Maßstab anwenden, so käme man nach den Ausführungen in Abschnitt II, in denen gezeigt wird, dass die Wehrpflicht keine Verletzung der Menschenwürdegarantie darstellt, zu dem Ergebnis, dass auch Art. 19 II eingehalten sei. Lehnt man diese Sichtweise des Art. 19 II ab, so bleibt im weiteren unklar, ob diese Norm die restlose Entziehung eines Grundrechtskerns im Einzelfall verbietet oder ob sie nur verhindern will, dass der Wesenskern des Grundrechts als solcher angetastet wird443. Es geht also um die Frage, ob hier das Grundrecht als solches, also als objektiv-rechtliche Bestimmung, oder seine Bedeutung für den einzelnen Grundrechtsberechtigten, also als konkret-individuelle Rechtsposition, maßgeblicher Bezugspunkt ist444. Nach dem zuerst genannten, auch als institutionell445 zu bezeichnenden Ansatz, kann von einer Antastung des Wesensgehalts durch die Wehrpflicht jedoch nicht ausgegangen werden. Keine der Regelungen im WPflG oder im SG führt jedoch dazu, dass irgendeine geschützte Rechtsposition als solche und für die Allgemeinheit in Frage gestellt wird. Anders könnte das freilich aussehen, wenn man dem zweitgenannten, personalistischen Ansatz folgen würde. Dann wäre die Frage nach dem Entzug des Wesensgehalts im Hinblick auf den einzelnen Wehrpflichtigen zu beantworten. Hieran ist allerdings problematisch, dass dies etwa im Fall des Lebensrechts wenig sinnvoll erscheint. Ein Eingriff in das Lebensrecht sorgt naturgemäß auch für dessen Entziehung – dennoch ist dies durch Art. 2 II, 3 verfassungsrechtlich für zulässig erklärt446. Schon auf eine Lebensgefährdung lässt sich dieses Argument jedoch nicht mehr ohne Weiteres anwen442

So etwa MaK/Huber Art. 19 Rn. 132; BVerwGE 47, 330 (357 f.). SBK/Hofmann Art. 19 Rn. 16. 444 MaK/Huber Art. 19 Rn. 165; vgl. zum Ganzen auch Stern in StR III/2, 868 ff. 445 Die Begrifflichkeit ist entnommen MaK/Huber Art. 19 Rn. 165 ff. 446 Darauf weist Fröhler, 234 f., hin; vgl. dazu auch P/S Rn. 301 ff. 443

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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den; noch weniger stichhaltig ist dies für andere durch die Wehrpflicht betroffene Grundrechte. So kann etwa in das Recht auf körperliche Unversehrtheit nicht nur ganz oder gar nicht, sondern auch mehr oder weniger eingegriffen werden447. Doch selbst wenn man in Rechnung stellt, dass die Wehrpflicht in Friedenszeiten im Vergleich zur körperlichen Unversehrtheit deutlichere Einschränkungen etwa bezüglich der Wahl des Wohnortes oder der Berufswahl mit sich bringt, bestehen keine ersichtlichen Gründe für die Annahme, dass damit deren Wesensgehalt verletzt wäre: Es kommt hier nicht zum dauerhaften vollständigen oder zumindest doch nicht in seiner Dauer vorhersehbaren Entzug der Rechtspositionen (etwa durch Wehrdienst von unbegrenzter Dauer)448, vielmehr endet dieser nach einem gesetzlich festgelegten Zeitpunkt449. Somit wäre auch bei einem personalistischen Ansatz dem Art. 19 II Genüge getan. Einige Autoren vertreten schließlich die Auffassung, dass Art. 19 II deklaratorischen Charakter haben oder eine besondere Normierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips darstellen soll450. In diese Richtung deutet auch die Rechtsprechung des BVerfG451. In beiden Fällen erübrigen sich aber weitere Ausführungen an dieser Stelle, statt dessen ist direkt zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit überzugehen. c) Zwischenergebnis Eine nähere Festlegung auf eine bestimmte Sichtweise zu Bedeutung und Inhalt der Wesensgehaltsgarantie kann an dieser Stelle auf sich beruhen, da in allen Varianten eine Verletzung dieses Verfassungssatzes nicht festgestellt werden kann.

6. Verhältnismäßigkeitsprinzip Zugleich ist damit geklärt, dass der Weg zu einem Ergebnis der Untersuchung über eine Verhältnismäßigkeitsprüfung führt. 447

Vgl. dazu P/S Rn. 304. Auch im Verteidigungsfall gibt es keine zeitlich unbegrenzte Wehrpflicht, diese endet in jedem Fall mit dem Ende des Kalenderjahres, in dem das 60. Lebensjahr vollendet wird (§ 3 V WPflG). 449 Die Verpflichtung zu Wehrübungen, §§ 4 I Nr. 2; 6 WPflG, kann hier außer Betracht bleiben, da sie nur bei einem Bruchteil der Wehrpflichtigen überhaupt praktisch wird – allerdings bestehen auch hier gesetzliche Zeitbeschränkungen für einzelne Wehrübungen (Abs. 1) sowie für die Gesamtdauer der überhaupt zu leistenden Übungszeit (Abs. 2). 450 Fröhler, 235 m. w. N. 451 Vgl. dazu die Nachweise bei Stern in StR III/2, 852 f. und 855. 448

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Der Klarheit halber sei nochmals betont, dass es bei dieser Prüfung nicht um die konkrete Gestaltung des Wehrdienstes einzelner Personen geht, sondern allein um die abstrakt-generelle Ausgestaltung der Wehrpflicht durch den Gesetzgeber und – soweit von Belang – durch die untergesetzlichen Rechtsakte der dazu berufenen Verwaltungsorgane. a) Problematik Allerdings könnte einer Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips die maßgeblich vom BVerfG vertretene Auffassung entgegenstehen, dass bei der Entscheidung über die Einführung oder Beibehaltung der Wehrpflicht die Verhältnismäßigkeit keinen adäquaten Prüfungsmaßstab darstelle und deshalb nicht anzuwenden sei. aa) Unanwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsprinzips Erstmals in der „Kriegsdienstverweigerer“-Entscheidung aus dem Jahr 1960452 hat das Bundesverfassungsgericht die Auffassung vertreten, bei der Einführung und Beibehaltung der Wehrpflicht handele es sich um eine staatspolitische Entscheidung hohen Ranges, die nicht einmal bei äußerster Zurückhaltung im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab die Anwendung einer Verhältnismäßigkeitskontrolle erlaube453. Nach einem anderen Begründungsansatz ist die Wehrpflicht deswegen nicht am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen, weil sie allein in die allgemeine Handlungsfreiheit eingreife und daher eine selbständige Handlungspflicht darstelle454. Folgte man dieser Ansicht, so müsste eine Verhältnismäßigkeitsprüfung unterbleiben; da sich ansonsten keine weiteren materiellen Rechtsprobleme stellten, müsste infolgedessen auf der Grundlage dieser Ansicht ohne Weiteres von der materiellen Verfassungsmäßigkeit der rechtlichen Gestaltung der Wehrpflicht im Hinblick auf Beeinträchtigungen von Freiheitsgrundrechten ausgegangen werden. bb) Unveränderte Anwendbarkeit Im Schrifttum übt man dagegen deutliche Kritik an dieser Rechtsprechung. Kritisiert wird dabei zunächst, dass die Gründe für die Ausblendung von Verhältnismäßigkeitserwägungen im dogmatischen Dunkel bleiben455. 452 453 454

BVerfGE 12, 45. BVerfGE 12, 45 (52). Luchterhandt, 519 ff.

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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Auch ist die staatstheoretische These, auf der diese Auffassung aufbaut, fragwürdig. Die Argumentation des BVerfG geht von einer wechselseitigen Entsprechung von individuellem grundrechtlichem Schutzanspruch und der gemeinschaftsbezogenen Pflicht der Bürger, zur Sicherung dieser Verfassungsordnung in Form der Erfüllung der allgemeinen Wehrpflicht beizutragen, aus. Das beinhaltet eine nicht offen ausgewiesene Unterstellung: Die Existenz und der Fortbestand des Staates könnten nur verteidigt werden, wenn die militärische Verteidigung – zumindest auch – durch Wehrpflichtige geschieht456. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass sich seit Mitte der 90er Jahre immer mehr (NATO-)Staaten von der Wehrpflicht lösen457. cc) Eigene Ansicht Der Ansicht unter aa) ist zuzugeben, dass es nicht angeht, sicherheitspolitische Entscheidungen einfach verfassungsrechtlich zu überspielen. Das ist aber auch weder das Motiv hinter der Forderung, auch in Bezug auf die Wehrpflicht das Verhältnismäßigkeitsprinzip als „Schranken-Schranke“ anzuwenden, noch muss es das zwingend zur Folge haben. Zudem ist diese Sichtweise einseitig. Es entspricht nämlich nicht der Rechtsschutzkonzeption des Grundgesetzes, grundrechtliche Gewährleistungen teilweise hoher Verfassungswerte (Leben, körperliche Unversehrtheit) so gut wie vollständig auszublenden, während politisch begründete Zwecksetzungen unhinterfragt hingenommen werden458. Unrichtig ist es zudem, einen Eingriff in andere Grundrechtspositionen als der allgemeinen Handlungsfreiheit durch die Wehrpflicht zu verneinen. Darüber hinaus greift diese Haltung auch deswegen zu kurz, weil in dieser Frage, worauf besonders Fröhler hingewiesen hat459, ein Unterschied zwischen der Ermittlung der Tatsachengrundlagen und ihrer anschließenden Bewertung durch das Gericht zu machen ist. Wenn also in einem solchen Maße in die Freiheitsgewährleistungen des Einzelnen eingegriffen wird, wie es durch die Verpflichtung zum Dienst in den Streitkräften geschieht, kann die Rechtsordnung nicht dazu schweigen. Auf die Befürchtung, dass sich eine solche Prüfung über parlamentarische 455

Baldus in NZWehrR 1993, 92 (96). Deiseroth in NJ 1999, 635 (636). 457 Vgl. oben, Erstes Kapitel V, 2. 458 Aus diesem Grund ist die von Fleischhauer, 72, vorgeschlagene Reduzierung des Prüfungsmaßstabs auf die Eignung der Wehrpflicht zur Landesverteidigung problematisch. 459 Fröhler, 241. 456

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Entscheidungen hinwegsetzen könnte, kann auch anders reagiert werden als durch die Verweigerung auch nur einer ansatzweisen Nachprüfung. Daher greift auch das Argument zu kurz, schon die große Prognoseunsicherheit in Bezug auf den möglichen Eintritt eines Verteidigungsfalles erfordere ein Festhalten an der Wehrpflicht460. Richtig ist es darum, eine Prüfung auf Verhältnismäßigkeit durchzuführen, dazu aber einen geeigneten Prüfungsmaßstab herauszuarbeiten und anzulegen. Dies ist der Zweck der nun folgenden Ausführungen. b) Verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab Wie bereits angesprochen, ist bei der Entwicklung des Prüfungsmaßstabes zu trennen zwischen der Tatsachenermittlung und der Bewertung dieser Tatsachen durch das Gericht, hier in Form der Überprüfung von Prognoseentscheidungen des Gesetzgebers. aa) Tatsachenermittlung Bei der Feststellung vergangener und gegenwärtiger Tatsachen geht es um die Sammlung der faktischen Grundlagen, auf Grund derer im Wege eines sich anschließenden weiteren Schritts eine in die Zukunft gerichtete wertende Prognoseentscheidung getroffen werden kann461. Ausgangspunkt dieser Untersuchung ist das für das BVerfG geltende Verfahrensrecht, insbesondere die allgemeinen Verfahrensvorschriften in §§ 17–35 BVerfGG. In diesem Abschnitt finden sich Regelungen über die Art der Beweisaufnahme (§§ 26, 33 II) und den Umgang mit Zeugen und Sachverständigen (§ 28). Damit erhebt das BVerfG in einem Verfahren von Amts wegen Beweis. Soweit besondere Sachkunde erforderlich ist, hat es die Möglichkeit, Sachverständigengutachten einzuholen, wofür – je nach Art des verfassungsgerichtlichen Verfahrens – die Vorschriften der StPO oder der ZPO maßgeblich sind. Eine Bindung an die tatsächlichen Feststellungen von Instanzgerichten, wie sie bei den Revisionsverfahren vor den obersten Bundesgerichten (oder in Strafverfahren auch vor den Oberlandesgerichten) gesetzlich angeordnet ist462, besteht nicht. Derartige Feststellungen können nach § 33 II BVerfGG einer Entscheidung allerdings zugrunde gelegt werden, was aber mit einer 460

Gertz in Prüfert, 70 (80). Fröhler, 241. 462 So etwa in §§ 559 II ZPO; 137 II VwGO; 163 SGG; 118 II FGO; implizit auch aus §§ 337; 352 I StPO. 461

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Bindung an diese Feststellungen qualitativ nicht vergleichbar ist. Etwas anderes gilt auch nicht für Verfassungsbeschwerdeverfahren, selbst dann, wenn sich die Verfassungsbeschwerden gegen Urteile richten. Die §§ 90 ff. BVerfGG sehen nur vor, dass in bestimmten Fällen von einer mündlichen Verhandlung ganz abgesehen werden kann. Eine den Revisionsverfahren entsprechende Beschränkung des BVerfG auf eine reine Rechtskontrolle463 findet sich ebenso wenig464. Auch die Gesetzgebungsgeschichte des BVerfGG gibt einen Hinweis in dieser Richtung. 1970 enthielt ein Gesetzentwurf den Vorschlag, das BVerfGG dahin gehend zu ändern, dass das BVerfG bezüglich Tatsachen und Prognosen an die Feststellungen des Parlaments gebunden sei465. Diese Initiative hat sich aber nicht durchgesetzt. Damit weist das Verfahrensrecht starke Ähnlichkeit mit den Vorschriften derjenigen Instanzen in der ordentlichen oder Fachgerichtsbarkeit auf, die mit der Tatsachenfeststellung befasst sind, es findet also keine bloße Rechtskontrolle statt. Daraus ist zu schließen, dass das BVerfG im Rahmen dessen, was für die Entscheidung in einem Verfahren erforderlich ist, eine Befugnis zur uneingeschränkten Aufklärung jener Tatsachen besitzt, die den Prognosen und Wertungen des Gesetzgebers zugrunde liegen. Das BVerfG hat sich bis jetzt zurückhaltend zu dieser Frage geäußert. Fröhler meint, zwei Entscheidungen aus den 70er Jahren eindeutige Hinweise des Gerichts darauf entnehmen zu können, dass es selbst von einer Unterscheidung von Tatsachenermittlung und Prognoseentscheidungen ausgehe und bei ersterer einer uneingeschränkten Überprüfungskompetenz annehme466. Indes formuliert das Gericht zurückhaltender, indem es erklärt, die Prüfung erstrecke sich zunächst darauf, ob der Gesetzgeber sich die Kenntnis von der zur Zeit des Erlasses des Gesetzes bestehenden tatsächlichen Ausgangslage in korrekter und ausreichender Weise verschafft habe467. Hier ist also weniger die Richtigkeit der Erkenntnisse selbst ange463

Enthalten in §§ 545 I ZPO; 337 StPO; 137 I VwGO; 162 SGG; 118 I FGO; § 73 I ArbGG. 464 Dieser Umstand widerspricht nicht dem vom BVerfG geprägten Schlagwort, es sei kein „Super-Revisionsgericht“ (vgl. dazu BVerfGE 2, 336 (339); 13, 318 (325); 53, 30 (53); aus dem Schrifttum Stern in StR III/2, 1356). Dies bezieht sich nämlich gerade nicht auf die tatsächlichen Grundlagen einer Entscheidung, sondern auf den Prüfungsumfang hinsichtlich der einem Verfahren zugrundeliegenden Rechtsfragen – hier prüft das BVerfG in erster Linie die Vereinbarkeit einer gerichtlichen Entscheidung mit Verfassungsrecht und nur in Ausnahmefällen die Anwendung des einfachen Rechts durch das Gericht nach. 465 Vgl. dazu Fröhler, 240. 466 Fröhler, 241 ff. mit Bezug auf BVerfGE 39, 210 (226) und 50, 290 (335). 467 BVerfGE 39, 210 (226).

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

sprochen als vielmehr der Vorgang der Erkenntnisgewinnung. Zu diesem Prozess selbst gibt das Gericht selbst an anderen Stellen deutliche Hinweise, indem es den Gesetzgeber für verpflichtet hält, ihm zugängliche Erkenntnisquellen auszuschöpfen, um die Auswirkungen so zuverlässig wie möglich abschätzen zu können468. Im Einzelfall kann das BVerfG auch unzureichende oder unzutreffende Tatsachenfeststellungen selbst nachholen oder ergänzen469. In dieselbe Richtung geht eine Passage aus einem späteren Beschluss, in dem es heißt, ein Gesetz könne verfassungswidrig sein, wenn sich die ihm zugrundeliegenden tatsächlichen Voraussetzungen als evident unzutreffend erweisen470. Eine Bewertung der vom Gesetzgeber angenommenen Tatsachengrundlage als evident unzutreffend setzt allerdings gerade voraus, dass das BVerfG in der Lage ist, selbst in eine Erforschung der entscheidungsrelevanten Tatsachen einzutreten. Damit verbunden ist dann auch die Überprüfung der Art und Weise, in der der Gesetzgeber die tatsächlichen Grundlagen für eine Entscheidung zusammengetragen hat. Es können nämlich die nicht hinreichende oder einseitige Auswahl der Fakten und Daten des Regelungsbereichs, die mangelnde Erwägung von Alternativen oder unsorgfältige Analysen im konzeptionellen Vorgehen einen grundrechtlichen Abwägungsvorgang fehlleiten471. Damit ergibt eine Auslegung der maßgeblichen Verfahrensvorschriften und die Berücksichtigung der bisher hierzu ergangenen Rechtsprechung des BVerfG, dass diesem eine uneingeschränkte Überprüfung der Tatsachengrundlage einer gesetzgeberischen Entscheidung auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit zukommt. bb) Überprüfung von Prognoseentscheidungen Die Prognoseentscheidung verkörpert eine Bewertung und Würdigung des ermittelten Sachverhalts. Sie ist daher zwangsläufig subjektiv geprägt und befasst sich mit einer niemals verifizierbaren Vorwegnahme der Zukunft472. Man könnte anhand der soeben erfolgten Betrachtung der normativen Grundlage für die Tatsachenfeststellung meinen, dass die Überlegungen hierzu ohne Weiteres auch auf die Überprüfung von Prognoseentscheidungen zu übertragen seien. Jedoch besteht hier ein deutlicher Unterschied, der 468 469 470 471 472

BVerfGE 50, 290 (334). Vgl. zu einem solchen Fall BVerfGE 36, 47 (63 ff.). BVerfGE 82, 126 (153). Stern in StR III/2, 1354. Fröhler, 244.

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schon aus der Definition der Prognoseentscheidung hervorgeht: Prognosen und Werturteile, die aufgrund der zugrunde gelegten Tatsachen getroffen werden, sind als solche weder wahr noch falsch. Vielmehr ist es eine Frage der politischen Präferenzen, ob man das Eintreten oder die Verhinderung gewisser Folgen und Verhaltensweisen als erwünscht ansieht und daher fördert oder das Gegenteil betreibt. Damit bewegt sich das BVerfG bei der Überprüfung von Prognoseentscheidungen an der Grenze von Politik und Recht. Hier besteht ein Spannungsverhältnis zwischen dem BVerfG einerseits und dem unmittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgeber andererseits. Einerseits zeigt der Wortlaut des Art. 20 III, dass der Gesetzgebung hier eine besondere Stellung zukommt, da sie allein an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden ist, nicht aber an Gesetz und Recht wie die Rechtsprechung und die vollziehende Gewalt. Aus diesem Verfassungssatz und der unmittelbaren demokratischen Legitimation (Art. 38 I) wird folglich der Gestaltungsfreiraum und einer Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers abgeleitet. Doch folgt aus ihm (wie auch aus Art. 1 III) nicht nur der Grundsatz der Gewaltenteilung, sondern zugleich der Vorrang der Verfassung gegenüber allen anderen staatlichen Akten473. Und zur verbindlichen Interpretation der Verfassung ist, wie den Artt. 93, 100 zu entnehmen ist, das BVerfG berufen474, das mithin nicht nur Gericht, sondern auch Verfassungsorgan ist. In dieser Situation steht das BVerfG in der Gefahr, seine Kompetenzgrenzen gegenüber den Akten derjenigen Staatsgewalten zu überdehnen, die es am häufigsten zu kontrollieren hat: Gesetze und Richtersprüche475. Um in dieser Situation nicht in Extreme zu verfallen, die entweder in einer Zurückdrängung der Grundrechte oder aber in einem Richterstaat münden würde, bedarf das Verhältnis von Grundrechtsstaat und Demokratie der ständigen und bewussten Ausbalancierung476. Das BVerfG hat sich dabei in ständiger Rechtsprechung zur Wahrung der politischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers bekannt. Das Gericht bekundete mehrfach, dass es nicht seine Aufgabe sei zu prüfen, ob eine gesetzliche Regelung die vernünftigste, zweckmäßigste und richtigste sei477. 473

Stern in StR III/2, 1345. Dieses Prinzip wurde erstmals 1803 vom Obersten Gerichtshof der Vereinigten Staaten im Urteil Marbury gegen Madison ausgesprochen („It is emphatically the province and duty of the Judicial Department to say what the law is.“ – 5 U. S. 137 (1803)) und gehört zum gesicherten Verfassungsbestand in modernen Demokratien. 475 Stern in StR III/2, 1345. 476 Kriele in HStR V, § 110 Rn. 1. 477 Stern in StR III/2, 1349 mit Verweis auf BVerfGE 36, 1 (14); 40, 141 (178 f.); 71, 66 (77); 71, 206 (215); 73, 301 (315); 77, 84 (106). 474

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Von einer endgültige Festlegung hat es dennoch abgesehen, sondern sich die Möglichkeit einer fallabhängigen Differenzierung offengehalten. Im Mitbestimmungsurteil finden sich hierzu eine Reihe von Kriterien, anhand derer die Reichweite des gesetzgeberischen Einschätzungsspielraums im Einzelfall zu bestimmen ist. Dies sind die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden und der Bedeutung der auf die Spiel stehenden Rechtsgüter478. An dieser Auffassung wird seither festgehalten479. Daraus folgt eine große Bandbreite in der Prüfungsdichte. Sie reicht von einer Evidenzkontrolle über eine Vertretbarkeitskontrolle bis hin zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle480. Eine Anwendung dieser Kriterien auf die Entscheidung des Gesetzgebers für die Wehrpflicht in der aktuellen Gestaltung führt zu folgenden Ergebnissen: Der betroffene Sachbereich ist die Gewährleistung der äußeren Sicherheit und des Bestandes der Bundesrepublik Deutschland. In dieser Hinsicht hat das BVerfG schon früh entschieden, dass die Politik weitgehende Handlungsfreiheit benötigt, um eine wirksame Landesverteidigung gewährleisten zu können481. Grund dafür ist einerseits der hohe staatspolitische Rang, der der Einführung der Wehrpflicht zukommt. In der Betonung dieses Ranges liegt eine wesentliche Bedeutung des Art. 12a I. Zum anderen wirkt sie in alle Bereiche des staatlichen und gesellschaftlichen Lebens hinein: Allgemeinpolitische, wirtschafts- und gesellschaftspolitische Gründe von sehr verschiedenem Gewicht, die dafür oder dawider sprechen, müssen bewertet und gegeneinander abgewogen werden482. Hinzu kommt die Notwendigkeit, bestehende Bündnisverpflichtungen zu erfüllen483. Durch das letztgenannte 478 BVerfGE 50, 290 (332 f.). Manche Autoren vertreten im Detail abweichende Kriterien, so etwa Ossenbühl in FG 25 Jahre BVerfG, 458 (501 ff.), der vom Sachinhalt, der Wertigkeit der betroffenen Grundrechtspositionen sowie dem Gefährdungsgrad der betroffene Grundrechtspositionen spricht. Darin folgt ihm Fröhler, 244 ff. Eine wesentliche inhaltliche Abweichung dürfte darin allerdings nicht zu sehen sein. So ist es ohne Weiteres möglich, die ersten beiden Kriterien des BVerfG als Ausdruck der „Sachnähe“ zu begreifen, während das dritte Kriterium sich ohne Weiteres in die beiden Größen teilen lässt, die Ossenbühl vorschlägt. 479 Vgl. dazu etwa BVerfGE 99, 367 (389 f.) – „Montan-Mitbestimmung“; BVerfGE 108, 282 (311) – „Kopftuch“. 480 BVerfGE 50, 290 (333). 481 BVerfGE 12, 45 (51 ff.); zuletzt bestätigt durch BVerfGE 105, 61 (72 f.) sowie durch Kammerbeschluss vom 17.5.2004 (2 BVR 821/04) Abs. 26 f. 482 BVerfGE 12, 45 (52), wo diese Erwägungen gleichzeitig dazu dienen, die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu verneinen. 483 Erstmals vertreten in BVerfGE 48, 127 (160); ebenfalls bestätigt durch BVerfGE 105, 61 (72).

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Kriterium rückt die Entscheidung für die Wehrpflicht nahe an Handlungen der auswärtigen Gewalt heran. Doch handelt es sich bei der Frage nach der konkreten Organisation der Landesverteidigung trotz der bündnispolitischen Auswirkungen um eine landesinterne Entscheidung, die nicht an einer außenpolitischen Reduzierung des verfassungsrechtlichen Kontrollmaßstabes teilhat484. Dennoch kann die Eigenart des Sachbereichs auf ein Schlagwort gebracht werden: Sicherheitspolitik darf nicht durch Gerichtsurteile gemacht werden. Dieser Umstand spricht dafür, den gerichtlichen Prüfungsumfang auf das allernotwendigste zu beschränken, mithin bei einer reinen Evidenzkontrolle zu belassen. Ähnlich zurückhaltend zu beurteilen sind die Möglichkeiten des Gerichts, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden. Das Gericht hat – wie oben ausgeführt – die Möglichkeit, sich durch die Einholung von Sachverständigengutachten einen genaueren Einblick in die zu prüfende Materie zu verschaffen und ist anhand dessen in der Lage, die Entscheidungen der politischen Instanzen nachzuvollziehen. Doch gelten auch hier prinzipiell dieselben Einwände, die schon zum betroffenen Sachbereich erörtert wurden – die Prognoseunsicherheit, die hier bereits die politischen Entscheidungen kennzeichnet485, lassen. Somit ergibt sich auch hier die Evidenzkontrolle als Prüfungsmaßstab. Eine andere Beurteilung könnte indessen das dritte Kriterium erfordern. Denn die durch die Wehrpflicht auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter gehören zu den hochwertigsten, die die Verfassungsordnung anerkennt. Es geht dabei um das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Zusätzlich ist dabei zu berücksichtigen, dass die Wehrpflicht zusätzlich in wirtschaftliche Grundrechte, besonders das auf freie Berufswahl und -ausübung eingreift. Der Grundrechtsschutz darf nicht durch eine zu starke Reduzierung des verfassungsrechtlichen Kontrollmaßstabes unterlaufen werden486. Danach müsste dem BVerfG eine uneingeschränkte Überprüfung der gesetzgeberischen Einschätzungen zustehen. Dagegen ließe sich einwenden, dass in das Lebensrecht durch die Wehrpflicht besonders in Friedenszeiten keineswegs eingegriffen werde487. Doch folgt aus der spezifisch höheren Lebensgefahr für Soldaten im Kriegsfall noch nicht, dass diese im Friedensfall nicht höher anzusiedeln ist als für die 484

Darauf weist Fröhler, 246, zutreffend hin. Vgl. Gertz in Prüfert, 70 (80). Auch Lutz in Groß/Lutz, 9 (11) weist auf die erheblichen Unsicherheiten in der Prognostik und den daraus folgenden breiten Ermessens- und Entscheidungsspielraum der Politik hin. 486 Fröhler, 251. 487 So etwa Baldus in NZWehrR 1993, 92 (93), indem er ausschließlich einen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit annimmt. 485

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Zivilbevölkerung. Das gilt etwa im Hinblick auf die Verpflichtung zum Wachdienst in militärischen Einrichtung488. Hier müsste zudem die – bislang wenig erörterte – Frage näher untersucht werden, ob Wehrpflichtige auch ohne ihren Willen zur Teilnahme an Einsätzen im Rahmen der kollektiven Sicherheit489 veranlasst werden können. Sollte dies zu bejahen sein490, so spräche dies zusätzlich für eine umfassende Nachprüfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts. Damit steht also bei Beachtung der vom BVerfG entwickelten Kriterien zur Überprüfung von Prognoseentscheidungen der Maßstab der Evidenzkontrolle bei zwei Kriterien dem der uneingeschränkten Überprüfbarkeit bei einem Kriterium gegenüber. Zwar kann das rein numerische Verhältnis in einem solchen Fall nicht ausschlaggebend sein. Doch spricht neben der Nähe der Wehrorganisation zu außen- und bündnispolitischen Entscheidungen besonders die oben angesprochene große Prognoseunsicherheit für die Zurücknahme des Prüfungsmaßstabs auf eine Evidenzkontrolle, da diese Unsicherheit auch auf die Einschätzung durchschlägt, wie groß die Gefahr für die betroffenen Verfassungsrechtsgüter wirklich ist. Mithin ist bei der Nachprüfung der verschiedenen Elemente der Verhältnismäßigkeit die gesetzgeberische Wertung zugrunde zu legen. Diese Wertung darf nur verworfen werden, wenn sie sich als offensichtlich fehlsam herausstellt. Mit einem derartigen Prüfungsmaßstab ist eine Berücksichtigung der staatlichen Belange und jenen des einzelnen Wehrpflichtigen besser zu gewährleisten als durch einen pauschalen Ausschluss des Verhältnismäßigkeitsmaßstab wegen sachlicher Inadäquanz. c) Einzelne Elemente des Verhältnismäßigkeitsprinzips Die Prüfung des Verhältnismäßigkeit gliedert sich gewöhnlich in vier Schritte: Zunächst ist zu ermitteln, welcher Zweck mit dem Grundrechtseingriff verfolgt wird und ob es sich dabei um eine legitime Zwecksetzung handelt. Im zweiten Schritt erfolgt eine Prüfung, ob dieser Zweck mit dem Grundrechtseingriff überhaupt erreichbar ist (Eignung des Eingriffs). Als drittes geht man der Frage nach, ob der Zweck ebenso gut mit einer ande488

Nähere Ausführungen hierzu siehe oben, III 2.) b.). Das wären etwa die Einsätze in Afghanistan im Rahmen der ISAF-Mission der NATO („International Security Assistance Force“). 490 Dafür Knoche in NZWehrR 1996, 21 (30) und – wenn auch einschränkend – Walz in NZWehrR 1998, 110 (117). Dagegen etwa Lutz in Groß/Lutz, 9 (16); Bertram, ebd., 25 (30); Köhler in S+F 1995, 85 (87 ff.); Winkler in NVwZ 1993, 1151 (1156). Davon zu trennen ist die Frage ob ein derartiger Einsatz nicht nur einfachgesetzlich, sondern schon von Verfassungs wegen unzulässig ist. 489

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ren, jedoch weniger stark in die Grundrechte des Betroffenen eingreifenden Maßnahme erreichbar ist (Erforderlichkeit des Angriffs). Den Abschluss bildet eine Untersuchung, ob ein solcher geeigneter und erforderlicher Eingriff auch im Hinblick auf die betroffenen Rechte angemessen erscheint. aa) Legitime Zwecksetzung Damit ist also zunächst zu untersuchen, ob die gesetzliche Regelung der Wehrpflicht der Verfolgung eines legitimen Zwecks dient. Hier kommt ein ganzes Bündel an Zwecken in Betracht, wobei es für sich gesehen unschädlich ist, dass manche dieser Zwecksetzungen – so man sie als legitim anerkennen will – als Nebenzwecke der Wehrpflicht angesehen werden. Dies bedeutet auch, dass nur dann die Annahme eines durch die Wehrpflicht verfolgten legitimen Zwecks verneint werden dürfte, wenn eine solche Bewertung für sämtliche verfolgten Zwecke auszuschließen wäre. Gemäß dem anzuwendenden Prüfungsmaßstab ist danach zu fragen, ob der Gesetzgeber bei der Normierung dieser Rechtsgrundlagen und bei ihrer Beibehaltung in Bezug auf die Bejahung der Legitimität bestimmter Zwecke eine Entscheidung getroffen hat, die sich nicht als offensichtlich fehlerhaft erweist. (1) Hauptzweck: Funktionsfähige Landes- und Bündnisverteidigung Primärer Zweck der Wehrpflicht ist die Gewährleistung einer funktionsfähigen Landes- und Bündnisverteidigung491. (a) Verortung und Begriff der Landesverteidigung im GG Art. 87a I, 1 besagt: „Der Bund stellt Streitkräfte zur Verteidigung auf.“ Der Verteidigungsbegriff ist dabei im Zusammenhang mit anderen Normen der Wehrverfassung zu sehen. Art. 115a sieht außerdem vor, dass der Bundestag den Verteidigungsfall feststellen kann, wenn das Bundesgebiet mit Waffengewalt angegriffen werden kann. Die Streitkräfte sind damit verfassungsrechtlich in allererster Linie durch den Verteidigungsauftrag legitimiert492. 491 Allgemeine Ansicht: vgl. Stern in StR II, 863; Kirchhof in HStR III, § 78 Rn. 24; Gramm in NZWehrR 2005, 133 (134); Baldus in NZWehrR 1993, 92 (94); Klein in ZaöRV 34 (1974), 429 (432); in diese Richtung auch SBK/Henneke/Ruge Art. 87a Rn 3. 492 Gramm in NZWehrR 2005, 133 (134).

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Mit dem Begriff Verteidigung ist in erster Linie die Landesverteidigung gemeint, also die Abwehr militärischer Angriffe auf das Staatsgebiet und damit die Gewährleistung der staatlichen Existenz und der Sicherheit der Einwohner im Staatsgebiet493. Dass es sich dabei um eine legitime Zwecksetzung handelt, ergibt sich nicht nur aus der staatlichen Urfunktion494, die Sicherheit seiner Bürger zu schützen, sondern auch daraus, dass das Recht auf Selbstverteidigung gegen einen bewaffneten Angriff völkerrechtlich, besonders durch Art. 51 der Charta der Vereinten Nationen, anerkannt ist. Damit ist allerdings nur der Primärzweck der Streitkräfteaufstellung geklärt, noch nicht aber der Zweck der Rekrutierung durch die allgemeine Wehrpflicht. Diese Zwecksetzung lässt sich allerdings besonders aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des Art. 12a sowie der Artt. 87a, 115a ff. herleiten. Zwar enthält Art. 12a I keine ausdrückliche Bezugnahme auf einen Einsatz der Wehrpflicht zu Verteidigungszwecken. Auch der – ältere – Art. 4 III spricht nur allgemein von Kriegsdienstverweigerung, ohne sich auf einen bestimmten Kriegsdienst festzulegen. Zusätzlich ergibt sich allerdings aus der Entstehungsgeschichte ein Hinweis auf die Verbindung der Landesverteidigung mit der Wehrpflicht. Denn bei ihrer Einführung stand die Gewährleistung der Landesverteidigung schon deshalb im Vordergrund, weil im Jahr 1956 die Bundesrepublik eine gemeinsame Grenze zu Staaten des Warschauer Paktes besaß (DDR, CˇSSR) und dadurch bei einer Aggression dieses Bündnisses massiv betroffen worden wäre. Die politische Führung zog hieraus die Konsequenz, dass die Verteidigungsbeitrag einen Umfang aufweisen müsse, der nur durch die Wehrpflicht in kurzer Zeit zustande kommen konnte495. Auch standen andere Einsatzarten zur damaligen Zeit nicht zu Debatte, was beispielsweise daran erkennbar ist, dass der Einsatz der Bundeswehr zur Amtshilfe bei schweren Unglücksfällen (Art. 35) sowie bei inneren Unruhen (Art. 87a IV) erst zu einem viel späteren Zeitpunkt eingeführt wurden496. An der Betonung der Landesverteidigung als Hauptzweck der Wehrpflicht hat sich seitdem nichts geändert. Auch wenn die sicherheitspolitischen Verlautbarungen verschiedener verteidigungspolitischer Organe seit dem Fall der Mauer zunehmend darauf hinweisen, dass der Fall der Landesverteidigung äußerst unwahrscheinlich geworden sei, machen sie gleichzei493

Vgl. MKS/Baldus Art. 87a Rn. 16. Stern in StR II, 844 ff; vgl. Sachs/Kokott Art. 87a Rn. 18a. 495 BT-DS 2/2575, 1; zu Einzelheiten dieser Entwicklung siehe oben, Teil 1, Kapitel VI. 496 Gesetz zur Ergänzung des GG vom 24.6.1968 (BGBl. I, 709). 494

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tig deutlich, dass schon die Restwahrscheinlichkeit die Beibehaltung der Wehrpflicht erfordere497. Damit ist also die Gewährleistung der Landesverteidigung nach wie vor der – nach dem zuvor gesagten auch legitime – Hauptzweck der Wehrpflicht. (b) Bündnisverteidigung Weithin wird die Bündnisverteidigung, also der Einsatz des Militärs bei Angriffen auf einen verbündeten Staat (im Rahmen der NATO) in den Anwendungsbereich das Art. 87a einbezogen. Einem engen Verständnis des Begriffs „Verteidigung“ in dem Sinne, dass nur die Landesverteidigung damit erfasst sei, wird im Schrifttum weit überwiegend eine Absage erteilt498. Wie bereits in den obigen Ausführungen zur Entstehungsgeschichte angesprochen, muss die Einführung der Wehrpflicht im engen Zusammenhang mit der Beteiligung Deutschlands an der NATO und der Gewährleistung der Bündnisverteidigung gesehen werden. Zudem wäre in diesem Fall ein militärisches Eingreifen der Bundesrepublik Deutschland zu Gunsten eines verbündeten Staates nur dann möglich, wenn der Angriff auf diesen Staat zugleich (mindestens) die unmittelbare Drohung eines Angriffs auf die Bundesrepublik selbst bedeutete499. Art. 87a GG differenziert zudem in Abs. 1 und Abs. 3 selbst zwischen Verteidigung und Verteidigungsfall500. In dieser Hinsicht ergeben sich also keine grundsätzlich verschiedenen Gesichtspunkte zur Landesverteidigung im engeren Sinn, so dass auch die Bündnisverteidigung als legitimer Zweck, welcher durch die Wehrpflicht verfolgt werden kann, anzusehen ist. Aus einer derartigen Betonung des Bündnisgedankens zu folgern, dass deswegen bewusst und gewollt der Bezug zwischen Wehrpflicht und Landesverteidigung aufgegeben worden sein soll501, geht zu weit. Denn zum einen war die Frage der Wehrform nach wie vor der nationalen Gesetzgebung überlassen502. Zum anderen war das Eingehen eines Bündnisses und die daraus resultierenden Verpflichtungen kein Selbstzweck, sondern gerade ein erforderliches Instrument, um eine wirksame Landesverteidigung überhaupt gewährleisten zu können. 497 Eckpfeilerpapier, Nrn. 20, 59 ff.; Weizsäcker-Kommission, S. 15; Verteidigungspolitische Richtlinien, Nr. 62. 498 Gramm in NZWehrR 2005, 133; MD/Scholz Art. 12a Rn. 9; MKS/Baldus Art. 87a, 45; Klein in ZaöRV 34 (1974), 429 (437); UC/Hillgruber Art. 87a Rn. 18. 499 Klein in ZaöRV 34 (1974), 429 (437). 500 Kirchhof in HStR III, § 78 Rn. 24. 501 So aber Walz in NZWehrR 1998, 110 (114). 502 Das räumt auch Walz, ebd., selbst ein.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

(c) Auswirkungen neuer sicherheitspolitischer Konzeptionen – Verhältnis von Art. 24 Abs. 2 zu Art. 87a GG In jüngerer Zeit rückt der Einsatz der Bundeswehr im Rahmen eines Systems kollektiver Sicherheit zunehmend in den Vordergrund. Grundlage für diese Entwicklung ist das „Somalia“-Urteil des BVerfG aus dem Jahr 1994503. Darin hatte das Gericht darüber zu befinden, ob es die Verfassung zulasse, die Bundeswehr auch in Einsätzen „out of area“, also außerhalb des Staatsgebiets der Bundesrepublik Deutschlands oder des Staatsgebiets der NATO-Bündnispartner einzusetzen, soweit diese Einsätze im Rahmen eines Systems kollektiver Sicherheit, dem sich die Bundesrepublik angeschlossen hat, stattfinden. Gegenstand der Überprüfung waren Einsätze der Bundesmarine in der Adria im Rahmen einer NATO- und WEU-Aktion zur Sicherung eines vom UN-Sicherheitsrat verhängten Waffenembargos, weiterhin ein Einsatz deutscher Soldaten in NATO-AWACS-Aufklärungsflugzeugen und schließlich ein Einsatz von Bundeswehreinheiten innerhalb einer UN-Mission in Somalia („UNOSOM II“)504. (aa) Die Somalia-Entscheidung (BVerfGE 90, 286) Die Antragsteller in diesen Verfahren machten geltend, es handele sich bei den Einsätzen weder um Einsätze zur Verteidigung nach Art. 87a I noch bestehe eine ausdrückliche Zulassung solcher Einsätze an anderer Stelle im GG, wie sie von Art. 87a II vorausgesetzt werde. Insbesondere sei Art. 24 II nicht als derartige „ausdrückliche“ Zulassung einzustufen505. Das BVerfG definierte den in Art. 24 II Begriff des Systems der gegenseitigen kollektiven Sicherheit dahin, dass es dadurch gekennzeichnet sei, dass es durch ein friedenssicherndes Regelwerk und den Aufbau einer eigenen Organisation für jedes Mitglied den Status völkerrechtlicher Gebundenheit begründet, der wechselseitig zur Wahrung des Friedens verpflichtet und Sicherheit gewährt. Auch Bündnisse kollektiver Selbstverteidigung können danach Systeme kollektiver Sicherheit sein, soweit sie strikt auf die Friedenswahrung verpflichtet sind. Damit konnte die NATO als ein System gegenseitiger kollektiver Sicherheit eingestuft werden. Das Verhältnis von Art. 24 II zu Art. 87a wurde im Vergleich dazu recht knapp abgehandelt. Nach Auffassung des Gerichts ergibt sich aus der Tatsa503 BVerfGE 90, 286 (vorangegangen war in dieser Angelegenheit eine einstweilige Anordnung, BVerfGE 89, 38); inzwischen bestätigt durch BVerfGE 108, 34 („AWACS“). 504 Zur Entstehung der jeweiligen Einsätze BVerfGE 90, 286 (305 ff.). 505 Vgl. BVerfGE 90, 286 (317).

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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che, dass Art. 24 von Beginn an Bestandteil des Grundgesetzes gewesen ist, dagegen Art. 87a erst später eingeführt wurde, dass durch die Regelung in Art. 87a I, II keine Einschränkung des politischen Spielraumes aus Art. 24 II beabsichtigt gewesen sei. Zudem ergebe sich aus den Motiven bei der Einführung des Art. 87a, dass dabei die Einschränkung von Einsatzmöglichkeiten im Inneren im Vordergrund gestanden habe. Die schon im ursprünglichen Text des Grundgesetzes zugelassene Mitgliedschaft in einem System gegenseitiger kollektiver Sicherheit und die damit mögliche Teilnahme deutscher Streitkräfte an Einsätzen im Rahmen eines solchen Systems sollten nicht eingeschränkt werden506. Daraus zog das Gericht den Schluss, dass Art. 24 II in Verbindung mit den Zustimmungsgesetzen zum NATO-Vertrag sowie zur Charta der Vereinten Nationen eine hinreichende Grundlage für die Beteiligung der Bundeswehr im Rahmen von NATO-Einsätzen darstelle507. Eine Einbeziehung derartiger Militäraktionen in den Bereich der Verteidigung (also Art. 87a I), mithin einer Erweiterung des Verteidigungsbegriffs auf die völkerrechtlich erlaubte Gewaltanwendung, wie ihn in dem damaligen Verfahren die CDU/ CSU-Bundestagsfraktion in einer Stellungnahme für das Gericht vertreten hatte508, hat das Gericht nicht näher erörtert. Dieser Rechtsauffassung ist die Lehre weitgehend gefolgt. Dogmatische Bedenken werden dabei aber immer wieder betont509. Inzwischen hat sich eine vielfältige Einsatztätigkeit der Bundeswehr auf der Grundlage des Art. 24 und der Somalia-Entscheidung entwickelt510. Solche Einsätze sind inzwischen mehrmals dem BVerfG zur Prüfung vorgelegt worden, nämlich die Teilnahme der Bundeswehr an Luftangriffen auf die Föderative Republik 506

Vgl. BVerfGE 90, 286 (356 f.). Vgl. im Einzelnen BVerfGE 90, 385 (353 f.). 508 Vgl. BVerfGE 90, 286 (335); diese Ansicht ablehnend etwa Gramm in NZWehrR 2005, 133; MKS/Baldus, Art. 87a Rn. 45; Sachs/Kokott Art. 87a Rn. 21; in diese Richtung hingegen Oeter in NZWehrR 2000, 89 (93 ff.). 509 Gramm in NZWehrR 2005, 133 (145) etwa meint, das BVerfG habe „milde formuliert sehr regierungsfreundlich Recht gesprochen“. 510 Mitte September 2006 beteiligte sich die Bundeswehr mit knapp 7.817 Soldaten an Auslandsmissionen (rein humanitäre Einsätze wie etwa die Hilfe für die Erdbebenopfer in Pakistan nicht mitgezählt): ISAF (Afghanistan), KFOR (Kosovo), EUFOR (Bosnien-Herzegovina), UNMIS (Sudan), UNOMIG (Georgien), UNMEE (Äthiopien/Eritrea), OEF (Horn von Afrika), EUFOR (Kongo/Gabun). Allein auf die ISAF- und KFOR-Einsätze entfielen dabei über 5.000 Mann, darunter 417 freiwillig länger Wehrdienstleistende (FWDL). Quelle: http://www.bundeswehr.de (Einsätze/Einsatzzahlen), aufgerufen am 14. Setpember 2006 sowie FAZ vom 14. September 2006, S. 2. Für den Einsatz der Bundesmarine vor der Küste des Libanon sind nach einem Beschluss der Bundesregierung vom 13. September 2006 bis zu 2.400 weitere Soldaten vorgesehen. 507

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Jugoslawien ab dem 24. März 1999511, die AWACS-Einsätzen in der Türkei während des Irakkrieges im Jahr 2003512 sowie der ISAF-Einsatz der Bundeswehr in Afghanistan513. In den ersten beiden Fällen kam es jedoch nicht zu einer Entscheidung in der Sache514, während sich im ISAF-Urteil keine substantiell neue Aussage zu der hier gestellten Frage findet. (bb) Folgerungen für die Zwecksetzung der Wehrpflicht Mit der Bejahung der Zulässigkeit derartiger Einsätze der Bundeswehr ist allerdings – wie schon im Hinblick auf die Landesverteidigung – noch nicht die Frage beantwortet, ob denn die Möglichkeit der Wahrnehmung derartiger Einsätze auch ein legitimer Zweck ist, der mit der Wehrpflicht verfolgt werden kann. Auch die Somalia-Entscheidung liefert für eine Antwort auf diese Frage keine Hinweise. Hierzu sind zwei Fragen voneinander zu unterscheiden. Zum einen ist zu erörtern, ob der Verfassung eine Aussage entnommen kann, wonach es erlaubt oder verboten ist, von der Wehrpflicht zur Durchführung von Einsätzen im Bereich der kollektiven Sicherheit Gebrauch zu machen. Zum anderen ist die Frage, wie die einfachgesetzliche Regelung hierzu aussieht. Für die Frage, ob auch die Gewährleistung der Einsatzfähigkeit im Hinblick auf Einsätze nach Art. 24 II einen legitimen Zweck darstellt, der mit der Wehrpflicht verfolgt werden darf, kommt es entscheidend auf die Beantwortung der erstgenannten Frage an. Das Somalia-Urteil des BVerfG trifft dazu keine Aussagen. Auch der in Entscheidungen zur Verfassungsmäßigkeit der Wehrpflicht angebrachte Hinweis auf die Einhaltung von Bündnisverpflichtungen515 kann nicht eindeutig mit Einsätzen nach Art. 24 II in Verbindung gebracht werden. Auch lässt sich aus dem Schweigen des BVerfG zu diesem Thema in früheren Entscheidungen über die Verfassungsmäßigkeit der Wehrpflicht nichts weiteres ableiten. Es trifft zwar zu, dass aus der Rechtsprechung nicht gefolgert werden kann, dass sich das Gericht auf die Formel „Wehrpflicht = Landesverteidigung“ zurückzieht. Genauso wenig lässt sich dies aber als Argument dafür gebrauchen, die Wehrpflicht für Einsätze nach Art. 24 II einzusetzen516. 511

Dazu BVerfGE 100, 266 („Kosovo“). Dazu BVerfGE 108, 34 („AWACS“). 513 BVerfGE 118, 244. 514 Während im Fall BVerfGE 100, 266 der Antrag im Organstreitverfahren aus prozessualen Gründen scheiterte, lag der Entscheidung BVerfGE 108, 34 ein Antrag auf einstweilige Anordnung zugrunde, der abgewiesen wurde. 515 BVerfGE 48, 127 (160); 105, 61 (72). 516 Dies gegen Walz in NZWehrR 1998, 110 (117). 512

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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Dem Wortlaut des Grundgesetzes, konkret des Art. 12a, ist jedenfalls noch keine Einschränkung der Reichweite der Wehrpflicht zu entnehmen. Teilweise wird vertreten, dass aufgrund der Verpflichtung zum Dienst in den Streitkräften, die Art. 12a I vorsieht, die Verpflichtung dann auch jedwede militärische Dienstleistung umfassen müsse. Das Grundgesetz lasse nämlich eine Differenzierung zwischen verschiedenen Soldatenstatusgruppen nicht zu517. Demnach bestünde die Wehrpflicht in dem Maße, in dem die Bundeswehr verfassungsgemäß eingesetzt werden kann518. Dienst in den Streitkräften ist danach ein solcher im Sinne von Art. 87a und Art. 24 II519. Systematisch wird zudem argumentiert, dass der Auftrag der Bundeswehr gar nicht von der Wehrform abhänge. Würde die Bundeswehr zu einer Freiwilligenarmee umgewandelt, so spiele Art. 12a zwar keine Rolle mehr, aber der Auftrag der Streitkräfte müsse der gleiche bleiben520. Diese Überlegung leidet jedoch an einer falschen Prämisse, da sie voraussetzt, dass die Wehrform den Auftrag der Streitkräfte vorgebe. Eine derartige Behauptung hat aber niemand aufgestellt. Auch besteht ein solcher Zusammenhang nicht. Denn sollte eine verfassungsrechtliche Hürde für den Einsatz von Wehrpflichtigen (ohne deren Willen!) bei Einsätzen im Rahmen des Art. 24 II GG bestehen, so fiele dieser Auftrag der Streitkräfte ja nicht zwangsläufig fort521. Er könnte eben, wie es zur Zeit ja praktiziert wird, nur mit Freiwilligen verfolgt werden. Hier kann aber wiederum die Entstehungsgeschichte Hinweise liefern. Denn ebenso wie Art. 87a ist auch Art. 12a erst nachträglich ins Grundgesetz aufgenommen worden. Das gilt ebenso für die Vorgängerregelung des Art. 12a, nämlich Art. 73 Nr. 1 a. F., in dem die Wehrpflicht ursprünglich angesprochen war. Wenn also der Tatsache, dass Art. 24 II bereits Bestandteil des Grundgesetzes bei seiner Verkündung im Jahr 1949 war, eine solche Bedeutung zukommt, dass sie dazu führt, dass Art. 87a II den Anwendungsbereich des Art. 24 II nicht einschränkt, so muss auch gefragt werden, ob er in einem besonderen Zusammenhang mit Art. 87a I, II und damit mit der Betonung der Verteidigungsaufgabe zu sehen ist522. 517

Walz in NZWehrR 1993, 89 (91). MD/Randelzhofer Art. 24 Rn. 71; MD/Scholz, Art. 12a Rn. 9. 519 Walz in NZWehrR 1998, 110 (115 f.); ähnlich Knoche in NZWehrR 1996, 21 (27); vgl. auch BK/Ipsen/Ipsen, Art. 12a Rn. 38. 520 Knoche in NZWehrR 1996, 21 (27). 521 Dies verkennt Knoche, ebd. 522 Aus traditionellen Gründen nimmt MüK/Hernekamp, Art. 87a Rn. 51, ein verfassungsrechtliches Junktim zwischen Wehrpflicht und unmittelbarer bzw. mittelbarer Landesverteidigung an. 518

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Für diese Sichtweise lässt sich – ebenfalls aus der Entstehungsgeschichte und der Entwicklung der Systematik der wehrverfassungsrechtlichen Vorschriften – ein Argument finden. Denn nicht nur die Beschränkung in Art. 87a II, sondern auch die ausführlichen Vorschriften in Art. 115a ff. über den Verteidigungsfall wurden gemeinsam mit Art. 12a ins Grundgesetz eingefügt523. Dieser Umstand spricht für eine enge Verbindung der Wehrpflicht mit der Aufgabe der Landes- und Bündnisverteidigung. Das lässt sich auch von der Entwicklung der grundgesetzlichen Wehrpflichtgestattung selbst sagen. Diese wurde nämlich im Zuge der geplanten Gründung der Europäischen Verteidigungsgemeinschaft (EVG) als Zusatz zu Art. 73 Nr. 1 eingeführt524. Auch hier standen also die Landes- und Bündnisverteidigung im Vordergrund und nicht die Gewährleistung der kollektiven Sicherheit525. Die historische Auslegung der Grundgesetzartikel zur Wehrverfassung bietet also eine Grundlage dafür, eine ausschließliche Zweckbindung der Wehrpflicht an die Sicherstellung der Landes- und Bündnisverteidigung anzunehmen, womit die Sicherstellung von Einsätzen nach Art. 24 II als legitimer Zweck ausschiede. Die Frage ist hier aber gemäß dem anzuwendenden Prüfungsmaßstab, ob eine gegenteilige Auffassung sich in offensichtlich verfehlter Weise vom Inhalt des Grundgesetzes entfernt. Dies kann zu verneinen sein, weil das Grundgesetz – ungeachtet der Entstehungsgeschichte der hier relevanten Normen – kein ausdrückliches Verbot des Einsatzes von Wehrpflichtigen für Einsätze unter Art. 24 II kennt. Auch ließe sich dem Einwand, dass bei Schaffung der gerade genannten Normen derartige Einsätze schon aus grundsätzlichen politischen Erwägungen heraus (Blockkonfrontation) nicht denkbar gewesen wären, entgegnen, dass seit dem Somalia-Urteil des Bundesverfassungsgerichts keine anderweitigen Regelungen ins Grundgesetz aufgenommen worden sind. 523 17. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 24.6.1968 (BGBl I, 709); vgl. dazu den Bericht des Rechtsausschusses in BT-DS 5/2873, 5 ff; in diese Richtung auch Fehn/Fehn in Jura 1997, 621 (623), die jedoch die hier untersuchte Frage auf Zweckmäßigkeitsargumente (hinsichtlich der notwendigen Ausbildung und Motivation) reduzieren. 524 UC/Hillgruber Art. 87a Rn. 7, 18. Dazu auch die Ausführungen am Ende des Ersten Kapitels. 525 Der Bericht des Verteidigungsausschusses spricht davon, dass „die derzeitige politische und militärische Situation einen Verteidigungsbeitrag von 500.000 Mann erforderlich mache und dass dieser Beitrag nur auf der Grundlage der allgemeinen Wehrpflicht verwirklicht werden könne“ (BT-DS 2/2575, 1). Es hier also ausdrücklich von einem Beitrag zur Verteidigung die Rede. Zum Ganzen vgl. auch Baldus in NZWehrR 1993, 92 (93 f.).

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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Umgekehrt wäre allerdings eine ausdrückliche Nennung friedenssichernder und friedensschaffender Einsätze der Streitkräfte in der Verfassung nicht nur ein Indiz für eine neue Bindung der deutschen auswärtigen Gewalt, sondern würde auch auf neue Legitimationsfelder der Wehrpflicht hindeuten526. Eine entsprechende Initiative der damaligen Koalitionsfraktionen aus CDU/CSU und FDP, die die Einfügung eines Absatzes 2a in Art. 24 GG527, hatte allerdings keinen Erfolg. All dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, Wehrpflichtige könnten ja auch zu Einsätzen nach Art. 35 I; II, 2; III, 1 herangezogen werden528. Es trifft zwar zu, dass sich diese Einsätze nicht gegen einen militärischen Aggressor richten, doch fallen diese Einsätze unstreitig unter Art. 87a II, stellen mithin eine ausdrücklich Zulassung eines Bundeswehreinsatzes zu einem anderen Zweck als dem der Verteidigung dar. Dies trifft auf Einsätze nach Art. 24 II aber gerade nicht zu, da diese eine eigenständige Kategorie neben Art. 87a bilden529. Damit erweist sich auch die These von Walz, die Vertreter der von ihm bekämpften Lehrmeinung müssten fordern, Wehrpflichtige aus derartigen Einsätzen herauszuhalten, als Polemik. Das gilt ebenso für die von Heun aufgestellte Behauptung, dass Wehrpflichtige nach der von ihm abgelehnten Ansicht dann auch nicht im Bündnisfall eingesetzt werden könnten, wenn nicht mit dem Angriff auf den Bündnispartner „praktisch der 3. Weltkrieg ausgelöst wird.“530 Hierbei wird nämlich den Vertretern der Gegenmeinung unrichtigerweise eine Verengung des Art. 87a I auf die bloße Landesverteidigung unterschoben, wodurch dann auch die Bündnisverteidigung als Fall des Art. 24 II erschiene. In dieselbe Richtung geht die Überlegung desselben Autors, bei einer Betonung der Verbindung zwischen Wehrpflicht und Landesverteidigung müsste über die Verfassungswidrigkeit des Grundrechts auf Kriegsdienstverweigerung (Art. 4 III) nachgedacht werden531. Denn das Grundrecht auf Kriegsdienstverweigerung ist – ebenso wie Art. 24 II – von Anfang an im Grundgesetz enthalten gewesen. Es schränkt den Zugriff des Einzelnen für die Zwecke militärischer Unternehmungen, egal ob nun zur Landesverteidigung oder anderen Varianten, insgesamt ein532. Damit taugt es nicht als Ar526

Winkler in NVwZ 1993, 1151 (1154). Vgl. BT-DS 12/4107. 528 Walz in NZWehrR 1998, 110 (115). 529 Sonst könnte Art. 87a II nicht als Schranke für Art. 24 II GG begriffen werden, vielmehr müßten diese Einsätze dann unter Art. 87a II fallen. Diesen Weg ging das BVerfG aber ausdrücklich nicht. 530 Dreier/Heun, Art. 12a Rn. 16 (Fn. 97 a. E.). 531 Walz in NZWehrR 1998, 110 (116). 532 Vgl. dazu Graulich in NZWehrR 2005, 177 (185). 527

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

gument dafür, dass mit der Wehrpflicht auch Einsätze nach Art. 24 II gewährleistet werden können. Das gilt auch für die im Grundgesetz vorgesehenen Dienstverpflichtungen im Bundesgrenzschutz und im Katastrophenschutz. Diese dienen gewiss nicht der militärischen Verteidigung. Genau deshalb stehen sie aber auch eigens neben der Dienstverpflichtung in den Streitkräften und werden nicht von dieser mit umfasst. Endlich muss eine solche Betrachtung auch Rücksicht auf die Grundrechte derjenigen Wehrpflichtigen nehmen, die zu einem derartigen Einsatz herangezogen würden. Bei der Wehrpflicht handelt es sich, wie in den vorigen Teilen dieses Kapitels dargelegt, um einen umfassenden Zugriff des Staates auf Rechte seiner Bürger. Gleichzeitig beruht sie aber auf einem „do ut des“: Die rechtsstaatliche Grundordnung gibt Schutzansprüche für die Menschenwürde und elementare Lebensgüter. Im Gegenzug kann von den Inhabern dieser Ansprüche verlangt werden, dass sie zur Fortexistenz dieses Schutzmechanismus beitragen533. Eine solche Verpflichtung darf für den Wehrpflichtigen kein „Sprung ins Ungewisse“ sein534. Ohne jegliche Verbindung zur Abwehr von Gefahren für die Existenz des Rechtsstaats ist nicht länger zu begründen, dass Schutzpflichten des Staates Eingriffe in das Recht zur Selbstbestimmung über die Gefährdung der eigenen Existenz erlauben können535. Die Wehrpflicht ist keine universale Weltfriedensdienstpflicht536. Damit erweist sich die Gewährleistung von Einsätzen im Bereich der kollektiven Sicherheit, Art. 24 II, nicht als legitimer Zweck, der mit der Wehrpflicht verfolgt werden darf. (d) Einsatz der Bundeswehr im Inneren Unter dem Schlagwort „Einsatz der Bundeswehr im Inneren“ fasst man gewöhnlich die Einsätze der Streitkräfte im Rahmen des Art. 35 zusammen. Dach kann bei Naturkatastrophen oder besonders schweren Unglücksfällen ein Bundesland die Unterstützung der Streitkräfte anfordern (Art. 35 II, 2). Wenn die Naturkatastrophe oder der Unglücksfall das Gebiet mehr als eines Landes gefährdet, liegt die Befugnis zum Streitkräfteeinssatz beim Bund (Art. 35 III, 1). Neben diesen Befugnissen, auf die bei Naturkatstrophen im533 Winkler in NVwZ 1993, 1151 (1156); vgl. auch Sachs/Kokott Art. 87a Rn. 26; MüK/Hernekamp Art. 87a Rn. 51. Im Ergebnis ebenso, aber ablehnend zu diesem Begründungsansatz: Baldus in NZWehrR 1993, 92 (98 ff.). 534 Klein in ZaöRV 34 (1974), 429 (441). 535 Winkler in NVwZ 1993, 1151 (1156). 536 Köhler in S+F 1995, 85 (90).

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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mer wieder zurückgegriffen werden muss, besitzt die Befugnis der Bundesregierung, die Bundeswehr im Falle des inneren Notstandes (Art. 91 II) durch einen organisierten und militärisch bewaffneten Aufstand zur Unterstützung der Polizei einzusetzen, keine praktische Relevanz. Diese Frage nach dem Umfang des Einsatzes der Bundeswehr im Inneren hat im Jahr 2006 durch Forderungen verschiedener Politiker wieder an Bedeutung gewonnen, die Bundeswehr anlässlich der Fußball-Weltmeisterschaft in Deutschland zum Objektschutz einzusetzen, wenn die Kräfte der Polizei hierzu nicht ausreichen. Auch im rechtswissenschaftlichen Schrifttum sind Überlegungen angestellt worden, ob de lege lata Einsätze möglich sind, die über das bisher für zulässig gehaltene Maß hinausgehen537. In einer Entscheidung zum sogenannten „Luftsicherheitsgesetz“538 hat das BVerfG jedenfalls auf der Grundlage des geltenden Verfassungsrechts Bestrebungen zu einem verstärkten Einsatz der Bundeswehr im Inneren eine klare Absage erteilt. Entscheidend für das Gericht war dabei das Ziel, die Möglichkeiten für einen Einsatz der Bundeswehr im Inneren durch das Gebot strikter Texttreue zu begrenzen539. Abzuwarten bleibt freilich, ob diese Entscheidung für Änderungen am Grundgesetz führen wird. Solange es aber nicht dazu kommt, bleibt es bei der Auslegung des Art. 35 II, 2 und des Art. 35 III durch das BVerfG. Das Gericht entnimmt dieser Vorschrift insbesondere die Anforderung, dass die Streitkräfte nur als Polizeikräfte eingesetzt werden dürfen. Das schließt die Aussage ein, dass die Verwendung spezifisch militärischer Bewaffnung beim Einsatz der Streitkräfte im Aufgabenbereich der Länder ausgeschlossen sein sollte540. Zur Begründung verweist das Gericht darauf, dass der Verfassungstext zwar nicht ausdrücklich von einem Einsatz der Streitkräfte als Polizeikräfte spreche, jedoch die Formulierungen „Zur Hilfe“ (Art. 35 II, 2) sowie „zur Unterstützung (Art. 35 III, 1) zusammen mit der systematischen Stellung des Art. 35 (in Abschnitt II, nicht im Abschnitt VIII, in dem die militärische Verwendung der Streitkräfte geregelt ist) und dem Entstehungshintergrund (Hamburger Flutkatastrophe 1962) den Schluss darauf zuließen, dass die Schwelle für den Einsatz der Streitkräfte als bewaffneter Macht angehoben werden sollte541. Folglich ist de lege lata der Einsatz der Bundeswehr als bewaffneter Macht im Inneren nur im Rahmen des Art. 87a IV gestattet542. 537

Vgl. etwa Spranger, Wehrverfassung im Wandel, passim. BVerfGE 115, 118; Urt. v. 15.2.2006 (1 BvR 357/05); http://www.bverfg.de /entscheidungen/rs20060215_1bvr035705.html. 539 Ebd. Rz. 93. 540 Ebd. Rz. 107 (hinsichtlich Art. 35 II, 2 GG); vgl. für Art. 35 III GG Rz. 117. 541 Vgl. ebd. Rz. 109. Zur Entstehungsgeschichte vgl. auch BT-DS V/2873. 538

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Diese Auslegung ist nicht nur systematisch konsistent, sondern kann sich auch auf den Wortlaut des Art. 87a IV stützen, der ausdrücklich von organisierten und bewaffneten Aufständischen spricht. Daraus ergibt sich für die Frage nach dem Einsatz der Bundeswehr im Inneren als legitimer Zwecksetzung für die Wehrpflicht Folgendes: „Wehrpflicht“ beinhaltet schon begriffsnotwendig eine Einbeziehung des einzelnen Verpflichteten in die bewaffnete Macht. Wie oben dargelegt, handelt es sich bei der Gewährleistung der Landes- und Bündnisverteidigung auch um den Primärzweck der Wehrpflicht. Wenn aber die Streitkräfte im Katastrophenfall gar nicht als bewaffnete Macht eingesetzt werden können und die Gewährleistung solcher Hilfseinsätze als legitimer Zweck anerkannt würde, dann würde die Wehrpflicht der gerade dargestellten Verbindung entkleidet. Das wird noch deutlicher durch eine weitere Überlegung: Wollte man Einsätze nach Art. 35 II, III zum Zweck der Wehrpflicht erheben, so würde der Wehrdienst jedenfalls teilweise in einen allgemeinen Hilfsdienst für den Zivilschutz umfunktioniert. Das aber wäre im Hinblick auf das Verbot des Arbeitszwangs (Art. 12 II GG) erheblichen Bedenken ausgesetzt, wie das Urteil des BVerfG zur Feuerwehrdienstpflicht543 zeigt. Was also den Einsatz der Bundeswehr im Inneren angeht, so bildet er einen legitimen Zweck nur insoweit, als es um militärische Verwendungen der Streitkräfte geht. Somit stellt die Gewährleistung von Einsätzen nach Art. 87a IV eine legitime Zwecksetzung der Wehrpflicht dar, während dies für Einsätze nach Art. 35 II, III nicht gilt. Damit ist freilich nicht gesagt, dass Wehrpflichtige nicht zu derartigen Einsätzen herangezogen werden dürften544. Nur stellt die Gewährleistung solcher Einsätze keinen Zweck der Wehrpflicht, sondern eher einen nützlichen Nebeneffekt der Tatsache dar, dass die Wehrpflicht einen Zugriff auf eine große Zahl an körperlich leistungsfähigen Männern ermöglicht, die anderenfalls erst umständlich angeworben werden müssten. (2) Nebenzweck: Kontrolle und soziale Integration der Streitkräfte Als wesentlicher Nebenzweck der Wehrpflicht erscheint regelmäßig der Umstand, dass durch diese Form der Rekrutierung die zivile Kontrolle der Streitkräfte befördert werde und eine möglichst große Zahl an Bürgern Einblick in die Vorgänge in der Bundeswehr gewinnen können. Zudem argu542 543 544

Ebd. Rz. 109. BVerfGE 92, 91. So aber die Folgerung von Walz in NZWehrR 1998, 110 (115).

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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mentiert man damit, dass auf diese Weise die rekrutierten Soldaten keine Negativauslese darstellten, sondern einen – zumindest annähernd – repräsentativen Querschnitt der Bevölkerung. (a) Elemente der Kontrolle über die Streitkräfte Das Grundgesetz kennt ausdrücklich eine Reihe von Instrumenten, mit denen die politische Kontrolle der Bundeswehr festgelegt wird („Primat der Politik“). Die entsprechenden Regelungen sind – insbesondere im Kontrast zu den Zuständen in der Weimarer Republik – bereits mehrfach in juristischen Abhandlungen einer ausführlichen Betrachtung unterzogen worden545, so dass es für die Zwecke dieser Arbeit ausreichen mag, sie in wenigen Worten noch einmal in Erinnerung zu rufen: (aa) Parlamentarische Kontrolle Die parlamentarische Kontrolle kommt zum Ausdruck in der Bewilligung des Verteidigungshaushalts durch das Parlament; dabei müssen sich zahlenmäßige Stärke sowie die Grundzüge der Organisation aus dem Haushaltsplan ergeben (Art. 87a I, 2)546. Weiterhin ist es allein Sache des Bundestages, den Eintritt des Verteidigungsfalls mit Zweidrittelmehrheit festzustellen (Art. 115a I). Hinzu tritt ein konstitutiver Parlamentsvorbehalt547 für den Einsatz von Streitkräften. Das Grundgesetz behält dem Parlament hinsichtlich der Streitkräfte nicht nur die Kontrolle und eine grundsätzliche Steuerung von Planung und Entwicklung vor, sondern auch die konkrete Entscheidung über deren Verwendung548. Eine gewisse Ausnahme stellen dabei die Einsätze der Streitkräfte nach Art. 35 II, 2; III dar. Der Einsatz der Streitkräfte zur Unterstützung der Polizeikräfte bei Naturkatastrophen und Unglücksfällen, die mehr als ein Bundesland betreffen (Art. 35 III), ist auf Verlangen des Bundesrates aufzuheben549. Der Verteidigungsausschuss des Bundestages ist schließlich mit den Rechten eines Untersuchungsausschusses ausgestattet (Art. 45a II, 1). Zusammen mit dem Wehrbeauftragten als Hilfsorgan des Bundestages zum 545

Vgl. dazu Fröhler, 274 ff. und Klümper, 87 ff. Vgl. zur Bedeutung dieser Vorschrift im Einzelnen Stern in StR II, 864 ff. 547 BVerfGE 90, 286 (383). 548 BVerfGE 90, 286 (385). Das Zustimmungserfordernis wird dabei aus Art. 59 II GG hergeleitet. 549 BVerfGE 90, 286 (387) spricht hier von einem „vorrangig bundesstaatlichen Problem“. 546

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Schutz der Grundrechte (Art. 45b) sind dem Deutschen Bundestag hinreichend Möglichkeiten eingeräumt, um einer etwaigen „Entdemokratisierung“ der Armee entgegenzuwirken550. An dieser Stelle ist auch darauf hinzuweisen, dass die Soldaten der Bundeswehr im bewussten Gegensatz zu denen der Reichswehr in der Weimarer Republik nicht in ihrem Wahlrecht beschränkt sind. (bb) Exekutive Kontrolle Inhaber der Befehls- und Kommandogewalt über die Streitkräfte ist der Bundesminister für Verteidigung, Art. 65a, im Verteidigungsfall der Bundeskanzler, Art. 115b. Dies sind parlamentarisch verantwortliche Regierungsmitglieder, nicht aber Militärs. Dadurch ist zugleich ein weiteres Element parlamentarischer Kontrolle über die Streitkräfte gegeben. Die zivile Bundeswehrverwaltung ist von den Streitkräften auch organisatorisch abgehoben (Art. 87b). Sie ist bundeseigene Verwaltung mit eigenem Verwaltungsunterbau (dazu gehören zum Beispiel die Kreiswehrersatzämter551) und untersteht damit in letzter Konsequenz ebenfalls der Bundesregierung und dort dem Verteidigungsminister als zuständigem Ressortchef. Da diese Behörden nicht Teil der Streitkräfte sind, unterstehen sie jedoch nicht dessen Befehls- und Kommandogewalt. (cc) Justitielle Kontrolle In Deutschland existiert keine eigenständige Militärgerichtsbarkeit, allerdings können besondere Wehrstrafgerichte für die Streitkräfte eingesetzt werden (Art. 96 II). Die Rechtsweggarantie (Art. 19 IV) gilt in jedem Fall auch im Bereich des Militärs. Die politische Kontrolle „ziviler“ Instanzen über das Militär ist mithin durch ein umfangreiches Instrumentarium gewährleistet. Die Bundeswehr ist so in das Verfassungsgefüge eingepasst, dass sie nicht Fremdkörper, sondern integraler Bestandteil der demokratischen Staatsorganisation ist552. Dessen einzelne Elemente sind nicht an die Existenz der Wehrpflicht – unabhängig davon, in welcher Form sie besteht – gebunden und wären auch von deren Abschaffung nicht betroffen. Die These, dass die Wehrpflicht als eigenständiges Element der Kontrolle anzusehen ist, erscheint demgegenüber nicht ohne Weiteres überzeugend. 550 551 552

Stern in StR II, 858. Vgl. im Einzelnen Stern in StR II, 868. Stern in StR II, 877.

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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Sie wird zumeist damit begründet, dass Wehrpflichtige in ihrer Dienstzeit Einblick in die Vorgänge in den Streitkräften bekommen, wodurch dann deren Bild in der Öffentlichkeit entscheidend geprägt wird553. Zudem wird hervorgehoben, dass durch diese Rolle der Wehrpflichtigen eine Art „Dienstaufsicht von unten“ erfolgt. Möchte man auch diesen Umstand als eine Form gesellschaftlicher Kontrolle ansehen, so erscheint es jedenfalls nicht offensichtlich verfehlt, hierin eine legitime Zwecksetzung zu sehen. (b) Repräsentation der Bevölkerung Ein weiterer Nebenzweck der Wehrpflicht könnte zudem in einer Einbeziehung aller gesellschaftlichen Gruppen in die Aufgaben der Streitkräfte liegen554. Die Wehrpflicht könnte dazu dienen, dieses Anliegen sicherzustellen. Neben einer Vorbeugung gegen eine gesellschaftliche Isolation und ein „Nischendasein“ der Bundeswehr555 weist dieser Legitimationsansatz eine große Nähe zum Gebot der Lastengleichheit auf. Gerade in der Rechtsprechung wird die Wehrpflicht regelmäßig als besondere Ausprägung dieses Gebotes aufgefasst556. Damit ist sowohl die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz (Art. 3 I) als auch die – durch die demokratische Staatsform erforderliche – staatsbürgerliche Gleichheit (Art. 20 I) angesprochen. Daher kann von einer Legitimität dieser Zwecksetzung ausgegangen werden. (3) Nebenzweck: Einübung staatsbürgerlicher Gesinnung – Erziehungsfunktion der Streitkräfte („Schule der Nation“)? Ein weiterer Zweck der Wehrpflicht könnte auch darin bestehen, mit deren Hilfe die Einübung staatsbürgerlicher Gesinnung, also Übernahme von Verantwortung für das Gemeinwesen, Engagement für die Gemeinschaft und Zivilcourage unter den Wehrpflichtigen zu betreiben557. Auf dieser Ebene ließe sich argumentieren, bereits die Erfassung der Wehrpflichtigen 553

Vgl. Moniac in loyal 5/2000, 17 (18); ders. 6/2000, 22 (23). Vgl. Sommer in Prüfert, 59 (63); Bischof ebd., 83 (85); Richter ebd., 87 (89); Hausbeck in Steinkamm/Schössler, 107 (114). 555 Vgl. ebd. sowie bei Kaiser in loyal 9/2001, 4 (6). Die Legitimität dieser Zwecksetzung bejaht wohl auch Fröhler, 266, dort mit Verweis auf eine Äußerung des Bundesverteidigungsministers Rühe vor dem Deutschen Bundestag (nach Stenographischem Bericht BT 12/110, 9423 B). 556 BVerfGE 48, 127 (162); 69, 1 (24). 557 In diese Richtung etwa Marienfeld in Steinkamm/Schössler, 19 (23 f.); Klein, ebd., 27 (37 f.) unter der Überschrift „Wertewandel“; Moniac in loyal 6/2000, 22; ders. in loyal 2/99, 12 (13). 554

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

verdeutliche diesen die Eingebundenheit in die staatliche Gemeinschaft und damit auch die Verpflichtung, sich für deren Bewahrung notfalls auch in Form der Verteidigung mit Waffengewalt einzusetzen. Weiterhin gehen auch die Betonung der Bedeutung der „militärischen Erziehung“ sowie manche historischen Traditionen, etwa die Charakterisierung der Wehrpflicht als Ausdruck des allgemeinen Gleichheitsgedankens558, Anlass zu einer dahin gehenden Überlegung. Man mag indes bereits daran Zweifel anmelden, ob dies für den Gesetzgeber überhaupt eine besondere Bedeutung hatte. Soweit in jüngerer Zeit die Frage nach der Beibehaltung der Wehrpflicht zu entscheiden war, sind derartige Erwägungen praktisch gar nicht angestellt worden559. Entscheidend gegen die Legitimität eines Erziehungszwecks, der der Wehrpflicht zugrunde liegen sollte, sprechen allerdings folgende Überlegungen. Im Sinne des Verfassungsrechts bezeichnet Erziehung die Sorge für die seelisch-geistige Entwicklung, für Bildung und Ausbildung560. Ziel ist dabei die Vermittlung von Entwurfskompetenz, also der individuellen Fähigkeit und aktuellen Möglichkeit zum selbstgestalteten und selbstverantworteten Lebensentwurf561. In diesem Sinne verstanden, weist der Staat die Erziehung in erster Linie als Recht und Pflicht den Eltern zu. Der Staat besitzt in dieser Hinsicht ein Wächteramt (Art. 6 II). Darüber hinaus kommt ihm auch selbst ein – allerdings begrenzter562 – Erziehungsauftrag zu, den er durch die Einrichtung und Gestaltung des Schulwesens ausübt563. Da die Kompetenzen für den Bereich des Schulwesens bei den Ländern liegen, finden sich abgesehen von Art. 7 die maßgeblichen Regelungen ohnehin in den Verfassungen der Bundesländer. Hingegen enthält die Verfassung keinerlei Hinweis darauf, dass das Militär irgend etwas mit der Verwirklichung des staatlichen Erziehungsauftrages zu tun haben oder gar Teil des Erziehungswesens sein sollte. Dagegen spricht bereits der Wortlaut des Art. 6 II, 1. Durch das Wort „zuvörderst“ kommt der Vorrang des elterlichen Erziehungsrechts vor kollektiven Erzie558

BVerfGE 28, 243 (261). Im Rahmen einer TV-Dokumentation am 5. Oktober 2005 anlässlich des 50jährigen Bestehens der Bundeswehr bezeichnete der ehemalige Bundeskanzler und Verteidigungsminister Helmut Schmidt die Charakterisierung der Armee als Schule der Nation wörtlich als „Dummes Zeug“. 560 MüK/Coester-Waltjen Art. 6 Rn. 63. 561 MaK/Gröschner Art. 6 Rn. 110; vgl. Sachs/Schmitt-Kammler Art. 6 Rn. 63 mit Verweis auf BVerfGE 24, 119 (144). 562 Vgl. BVerfGE 24, 119 (145); Sachs/Schmitt-Kammler Art. 6 Rn. 66 ff. („staatliche Erziehungsreserve“). 563 Vgl. im Einzelnen dazu MüK/Coester-Waltjen Art. 6 Rn. 87 ff. 559

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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hungsformen zum Ausdruck564. Soweit im einschlägigen Gesetzesrecht die militärische oder soldatische Erziehung angesprochen ist, wird dies eher im Sinne einer Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten im spezifisch militärischen Bereich zu verstehen sein, nicht aber als Teil der Erziehung im verfassungsrechtlichen Sinne. Damit erscheint die Annahme eines verfassungsrechtlich verankerten Erziehungsauftrags als offensichtlich verfehlt. Die Verwirklichung eines – wie auch immer zu beschreibenden – staatlichen Erziehungsauftrags durch die Wehrpflicht stellt also keinen legitimen Zweck dar, der mit der Wehrpflicht verfolgt werden könnte. (4) Nebenzweck: Entlastung des Staatshaushalts Manche vertreten die Auffassung, dass die Wehrpflicht zu einer Entlastung des Staatshaushalts insoweit führt, als eine ebenso große Armee mit vergleichbarem Einsatzspektrum, den Staatshaushalt erheblich mehr belasten würde565. Dabei werden insbesondere Vergleiche mit Belgien, den Niederlanden und Frankreich herangezogen, die schon vor mehreren Jahren die Wehrpflicht abgeschafft haben und deren Erfahrungen zeigen sollen, dass eine Freiwilligenarmee insgesamt höhere finanzielle Aufwendungen erfordert566. An dieser Stelle soll nicht im Einzelnen auf die Berechnungen eingegangen werden, die zu den Kosten der Wehrpflicht gegenüber jenen einer Freiwilligenarmee angestellt werden567. Denn zuvor ist auf die Frage einzugehen, ob die Entlastung des Staatshaushalts nach der geltenden Verfassungslage überhaupt durch die Auferlegung der Wehrpflicht betrieben werden darf. Dem könnte entgegenstehen, dass die Wehrpflicht als eine Naturalsteuer zu betrachten ist, die mit den geltenden Grundsätzen der Finanzverfassung nicht zu vereinbaren ist. Ausgangspunkt hierfür ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Feuerwehrdienstpflicht vom 24. Januar 1995568.

564 565

BVerfGE 24, 119 (149); MaK/Gröschner Art. 6 Rn. 111 (Fn. 401). Vgl. etwa Sommer in Prüfert, 50 (65); Bischof, ebd., 83 (85); Magenheimer,

40 ff. 566

Zu den Umstrukturierungsprozessen in diesen Staaten vgl. Magenheimer,

46 ff. 567 568

Ausführungen dazu erfolgen unten bei Gliederungspunkt (d). BVerfGE 92, 91.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

(a) Entscheidungen des BVerfG zur „Feuerwehrdienstpflicht“ Das BVerfG hatte in jenem Verfahren darüber zu entscheiden, ob Bestimmungen des Bayerischen Kommunalabgabengesetzes sowie des BadenWürttembergischen Feuerwehrgesetzes mit dem Grundgesetz vereinbar waren, die männlichen Gemeindeeinwohnern ab dem 18. bis zum 50. oder 60. Lebensjahr eine sogenannte „Feuerwehrdienstpflicht“ auferlegte. Zudem konnte dieser Personenkreis mit einer „Feuerwehrabgabe“ belegt werden, die für die Zwecke der Feuerwehr verwendet wurde. Dieses Verfahren hatte bereits Vorläufer. Im Jahr 1959 hatte das BVerfG die Vorgängervorschrift zur Baden-Württembergischen Feuerwehrabgabe (§ 38 II FwG BW 1956) wegen Verstoßes gegen Art. 3 I für nichtig erklärt569. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1961 wurde die daraufhin erfolgte Neufassung dieser Norm für grundgesetzkonform gehalten570. 1994 kam es zu einer Entscheidung des EGMR, der die Erhebung der Feuerwehrabgabe in Baden-Württemberg für unvereinbar mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot der EMRK (Art. 14) sowie mit dem dort zugrundegelegten Verbot der Zwangs- oder Pflichtarbeit (Art. 4) hielt571. Zur Begründung führte der EGMR an, dass, unabhängig von der Frage, ob heutzutage eine Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen bei der Feuerwehrdienstpflicht bestehe, entscheidend sei, dass die Pflicht zum Feuerwehrdienst ausschließlich eine solche von Recht und Theorie sei. Der finanzielle Beitrag habe – nicht rechtlich, sondern tatsächlich – seinen Ausgleichscharakter verloren und sei die einzige wirkliche Pflicht geworden572. Das BVerfG entschied nun, die fraglichen landesrechtlichen Regelungen verstießen gegen das Diskriminierungsverbot in Art. 3 III. Zudem stelle die Feuerwehrabgabe eine finanzverfassungsrechtlich unzulässige Sonderabgabe dar. Hier ist die zuletzt genannte Feststellung von Interesse. (b) Problematik einer Naturalleistungspflicht als verfassungswidrige „Sondersteuer“ Die deutsche Rechtsordnung kennt als klassische Abgabenarten Steuern, Gebühren und Beiträge. Daneben sind parafiskalische (außersteuerliche) 569 570 571 572

BVerfGE 9, 291 (294); vgl. dazu BVerfGE 92, 91 (96). BVerfGE 13, 167; vgl. dazu BVerfGE 92, 91 (97). EGMR (Schmidt ./. BR Deutschland) in VBlBW 1994, 402; Nr. 24 ff. Ebd., Nr. 28; zit. bei BVerfGE 91, 92 (97).

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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Sonderabgaben nur als seltene Ausnahmen mit dem Grundgesetz vereinbar573. Der Finanzverfassung kommt insoweit auch eine grundrechtliche Garantiefunktion zum Schutz des Abgabepflichtigen zu574. (aa) Steuerstaatlichkeit Dabei geht das BVerfG vom Prinzip der Steuerstaatlichkeit aus. Das bedeutet, dass die Gemeinlasten primär aus Steuern finanziert werden575. Damit wird auch die Gleichheit aller Bürger bei der Auferlegung öffentlicher Lasten verwirklicht. Die relativ gleiche Teilnahme aller Staatsbürger an den die Gemeinschaft treffenden Lasten nach Maßgabe der vom Steuergesetz getroffenen Belastungsentscheidungen würde zu einem bloßen Formalprinzip entwertet, wenn nicht zugleich gewährleistet wäre, dass diese Lasten auch tatsächlich aus den von allen gemeinsam aufgebrachten Steuermitteln getragen werden576. Das bedeutet auch, dass bei einem Verzicht auf eine Finanzierung aus Steuermitteln zugunsten einer Belastung einer bestimmten Gruppe von Bürgern die Lastengleichheit wieder aufgehoben wird577. Daraus folgt, dass eine derartige Sonderabgabe nur dann erhoben werden darf, wenn sie sich auf einen besonderen Zurechnungsgrund stützen lässt, der vor den Grundsätzen der bundesstaatlichen Finanzverfassung und dem allgemeinen Gleichheitssatz Bestand hat578. Typisch ist für Sonderabgaben die Belastung nicht der Allgemeinheit der Steuerzahler, sondern der Angehörigen einer bestimmten Gruppe wegen deren spezieller Verantwortlichkeit für die jeweilige besondere Finanzaufgabe579. Die Feuerwehrabgabe in Bayern und Baden-Württemberg war weder Steuer noch Gebühr noch Beitrag580. Auch war sie nicht als Ausgleichsabgabe rechtens, da die öffentliche Pflicht, deren Nichterfüllung damit ausgeglichen werden sollte, gleichsam nur noch auf dem Papier existierte. Eine nur potentiell bestehende Dienstpflicht aber wirkt sich nicht als öffentliche 573

Vgl. BVerfGE 92, 91 (113). Elicker in NVwZ 2003, 304, (305); BVerfGE 92, 91 (115 f.). Zu dieser Schutzfunktion vgl. im Einzelnen BVerfGE 55, 274 (302 ff.). 575 BVerfGE 92, 91 (113); MaK/Jachmann Art. 105 Rn. 2; Dreier/Heun Art. 105 Rn. 11; Sachs/Siekmann, Rn. 44 vor Art. 104a; MüK/Heintzen Art. 105 Rn. 2. 576 BVerfGE 55, 274 (303). 577 Vgl. Friauf in FS Jahrreiß, 45 (48). 578 BVerfGE 55, 274 (304); so auch Friauf in FS Jahrreiß, 45 (50). 579 MaK/Jachmann Art. 105 Rn. 15; Dreier/Heun Art. 105 Rn. 28; MüK/Heintzen Art. 105 Rn. 25; SBK/Brockmeyer Art. 105 Rn. 8a. 580 BVerfGE 92, 91 (114). 574

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Last aus und kann deshalb die Erhebung eines Ersatzgeldes nicht rechtfertigen581. Auch als Sonderabgabe im engeren Sinne durfte die Feuerwehrabgabe nicht erhoben werden, da die in Anspruch genommene Gruppe nicht die erforderliche Homogenität aufwies und es auch an deren besonderer Sachnähe für das Feuerwehrwesen fehlte582. Das Interesse an einem wirksamen Feuerschutz ist nämlich kein Gruppen-, sondern ein Allgemeininteresse und müsste deshalb – auch bei einer gedachten Ausweitung der Feuerwehrdienstpflicht auf Frauen – aus von der Allgemeinheit zu erbringenden Mitteln, also im Wesentlichen Steuern, finanziert werden583. (bb) Naturalleistungspflichten Die vom BVerfG für nichtig erklärten Regelungen zur Feuerwehrdienstpflicht wiesen bemerkenswerte strukturelle Ähnlichkeiten zur Gestaltung der Wehrpflicht auf. Namentlich waren ihr nur Männer ab dem 18. Lebensjahr unterworfen. Nicht im Streit steht zudem, dass die Wehrpflicht dem Staat die Möglichkeit eröffnet, auf eine Dienstleistung junger Männer zurückzugreifen, ohne dafür eine adäquate finanzielle Gegenleistung erbringen zu müssen, wobei unter einer adäquaten Bezahlung jene Entlohnung zu verstehen ist, die erforderlich wäre, um Wehrpflichtige zu veranlassen, freiwillig ins Militär einzutreten584. Mithin lässt sich die Aussage treffen, dass das allgemeine Steueraufkommen um den entsprechenden Teil der Kosten für die Landesverteidigung entlastet wird. In dieser Situation erhebt sich die Frage, ob die Ausführungen des BVerfG in dem oben genannten Urteil auch für die Wehrpflicht von Bedeutung sind. Sollte dies der Fall sein, so könnte dies eine Aussage dazu erlauben, ob eine derartige entlastende Wirkung auf den Staatshaushalt einen legitimen Zweck für die Einführung der Wehrpflicht darstellt. (a) Vergleichbarkeit von Geld- und Naturalleistungspflichten am Beispiel der Wehrpflicht Allerdings hat sich das BVerfG ausdrücklich nur mit Geldleistungspflichten beschäftigt, nicht jedoch mit der Feuerwehrdienstpflicht als Naturalleistungspflicht. Daher ist zunächst – insbesondere im Hinblick auf die Wehr581 582 583 584

BVerfGE 92, 91 (120). Ebd. Vgl. BVerfGE 92, 91 (121). Vgl. dazu den Bericht der Gates-Kommission, 23 f.; vgl. auch Wagener, 3.

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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pflicht – zu klären, ob die Argumentation des Gerichts auch auf Naturalleistungspflichten übertragen werden kann. Es müssten also Naturallasten und Geldlasten austauschbar sein. Hinsichtlich der Feuerwehrabgaben hatten dies die jeweiligen Landesgesetzgeber gerade vorausgesetzt, da sie durch Ausgleichsabgaben und Ersatzgelder Belastungsgleichheit herstellen wollten585. Dafür spricht auch, dass es in der Literatur für grundsätzlich statthaft gehalten wird, jenen Wehrpflichtigen, die nicht zum Wehrdienst oder einem Ersatzdienst herangezogen werden, eine so genannte „Wehrsteuer“ oder eine vergleichbare finanzielle Einbuße aufzuerlegen586. Schließlich könnten die Schutzziele der Finanzverfassung nicht erreicht werden, wenn unabhängig von den dort geregelten Gesetzgebungs-, Ertrags- und Verwaltungskompetenzen eine beliebige Verteilung von Sonderlasten über Naturalleistungspflichten stattfinden dürfte. Die Gefahr der Verdeckung der Kosten staatlicher Aktivitäten und der mangelnden Überschaubarkeit und Kontrolle der dem Bürger auferlegten Lasten ist auch hier gegeben587. Sind demnach Naturalleistungspflichten mit einer Geldleistungspflicht austauschbar, so folgt daraus, dass erstere ebenso wie letztere an den Zulässigkeitskriterien für Sondergaben zu messen sind. (b) Anwendung der Kriterien auf die Wehrpflicht Hier ergibt sich zunächst eine kompetenzielle Problematik: Dadurch, dass die von den Wehrpflichtigen getragenen Lasten nicht in der Haushaltsplanung erscheinen, werden die diesen Lasten entsprechenden Kosten für die Landesverteidigung im Bundeshaushalt verdeckt. Damit bestätigt sich auch, dass Naturalleistungspflichten geeignet sind, die Budgethoheit des Parlaments zu gefährden588. Diese ist für den Bereich der Streitkräfte in Art. 87a I, 2 besonders hervorgehoben. Doch erscheinen Naturalleistungen (im Gegensatz zu Geldleistungen) nicht im Haushalt, weder als Einnahme noch aus Ausgabe589. Für die Zulässigkeit von Sonderabgaben wird gewöhnlich verlangt, dass eine homogene Gruppe der Bevölkerung für einen Zweck in Anspruch genommen wird und eine sachliche Nähe oder Verantwortungsbeziehung die585

Vgl. Elicker in NVwZ 2003, 304, (306). MD/Scholz Art. 12 Rn. 489; Art. 12a Rn. 23, 138. Zweifelnd SBK/Brockmeyer Art. 105 Rn. 9. 587 Elicker in NVwZ 2003, 304 (306); vgl. auch Gates-Kommission, 24, wo dieses Verschleierungs-Argument gerade im Hinblick auf die Wehrpflicht betont wird. 588 Vgl. BVerfGE 92, 91 (113), wo davon die Rede ist, dass Sonderabgaben geeignet seien, das Budgetrecht des Parlaments zu gefährden. 589 Vgl. auch Gates-Kommission, 25. 586

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

ser Gruppe zur Regelungsmaterie besteht590. Eine homogene Gruppe zeichnet sich dadurch aus, dass sie durch eine gemeinsame, in der Rechtsordnung oder gesellschaftlichen Wirklichkeit vorgegebenen Interessenlage oder durch besondere gemeinsame Gegebenheiten von der Allgemeinheit abgrenzbar ist591. Es ist dem Gesetzgeber verwehrt, für eine beabsichtigte Abgabenerhebung beliebig Gruppen nach Gesichtspunkten, die nicht in der Rechts- und Sozialordnung materiell vorgegeben sind, normativ zu bilden592. Bei der Wehrpflicht werden alle Männer ab dem 18. Lebensjahr zu militärischen Dienstverrichtungen in Anspruch genommen. Dies geschieht gemäß Art. 87a I, 1 zur Verteidigung. Dieser Personenkreis erscheint angesichts der oben genannten Kriterien deutlich zu weitläufig. Es ist nicht erkennbar, worin die gemeinsame Interessenlage oder die besondere gemeinsame Gegebenheit bestehen soll, die es erlaubt, diese Gruppe von der Allgemeinheit abzugrenzen. Allenfalls ließe sich argumentieren, es seien die wehrdiensttauglichen Männer von dieser Verpflichtung betroffen593. Doch auch hiergegen bliebe einzuwenden, dass nicht gerade die wehrdiensttauglichen Männer ein irgendwie geartetes besonderes Interesse an der Funktionsfähigkeit der Landes- und Bündnisverteidigung haben594. Denn die Verteidigung ist unstrittig eine Angelegenheit der Allgemeinheit und daher aus Steuermitteln zu finanzieren, nicht aber mit Hilfe von Sonderabgaben. Daraus ergibt sich, dass die Entlastung des Staatshaushalts kein legitimer Zweck ist, der mit der Wehrpflicht verfolgt werden darf. Diesen Überlegungen ließe sich nun entgegnen, dass die Wehrpflicht durch Art. 12a I grundgesetzlich verankert ist. Man könnte also mit einer Spezialregelung argumentieren, die in der Verfassung angelegt ist und damit die Festlegungen der Finanzverfassung überspielt. Die Wehrpflicht ist aber gerade keine verfassungsrechtliche Pflicht, der unabhängig von weiteren Entscheidungen des einfachen Gesetzgebers nachzukommen wäre. Statt dessen hängt es gerade von dessen Entscheidungen ab, ob und in welcher Form die Wehrpflicht vollzogen wird. Würde man nun also die Wehrpflichtgestattung des Art. 12a I als Spezialregelung zu den Vorgaben der Finanzverfassung ansehen, so läge es im Belieben des einfachen Gesetzgebers, diese Vorgaben auszuhebeln. Da die Finanzverfassung aber sowohl kompetenzielle als auch grundrechtliche Schutzfunktionen beinhaltet, ginge ein Verständnis des Art. 12a I als diesbezüglicher Sonderregelung zu weit. 590

Elicker in NVwZ 2003, 304 (306). BVerfGE 92, 91 (120); vgl. auch BVerfGE 55, 274 (305 f.); 82, 159 (180). 592 BVerfGE 55, 274 (306). 593 Vgl. dazu Elicker in NVwZ 2003, 304 (307) zur Feuerwehrdienstpflicht. 594 Vgl. dazu BVerfGE 92, 91 (120) mit einer parallelen Argumentation zum Zweck des Brandschutzes als Interesse, das der Feuerwehrdienstpflicht zugrundeliegt. 591

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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(c) Zwischenergebnis Demnach ist die Entlastung des Staatshaushalts keine legitime Zwecksetzung für die Wehrpflicht. Mithin erübrigen sich im Grundsatz auch die oben schon angesprochenen Betrachtungen über die in der Literatur angestellten Kostenvergleiche und ein Eingehen auf die damit ausgelösten Streitigkeiten, ob sich die Wehrpflicht sich dazu überhaupt eignet. (d) Exkurs: Das Kostenargument als unergiebiger Diskussionsgegenstand Angesichts des breiten Raums, den diese Debatten einnehmen, scheint an dieser Stelle dennoch die Bemerkung angebracht, dass die budgetäre Betrachtung dieser Fragestellung für diese Untersuchung für die Zwecke dieser Untersuchung ohnehin wenig ergiebig wäre. Zwar ist es sicherlich richtig, dass ein isolierter Vergleich der direkten Kosten der Wehrpflicht, wie sie etwa im Haushaltsplan des Bundes ausgewiesen sind, zu kurz greift. Schon hier gibt es allerdings Einschätzungen, die nahelegen, dass eine Freiwilligenarmee rein fiskalisch geringere Aufwendungen verursache. So geht die Stiftung Wissenschaft und Politik (SWP) in einer Studie aus dem Jahr 2003 davon aus, dass nach einer Umstellung eine Freiwilligenarmee im Umfang von 221.000 Mann (davon Einsatzkräfte: 100.000 auslandsverwendungsfähige Soldaten) im Jahr 2010 bis zu 1,7 Milliarden e pro Jahr weniger kosten würde als eine Wehrpflichtigenarmee (Umfang rund 285.000 Mann) nach bisherigem Zuschnitt, die dieselbe Zahl an Einsatzkräften hervorbringt595. Schnell kommt zum Ergebnis, dass eine Freiwilligen-Bundeswehr mit 248.000 Mann als fiskalisch kostenneutral einzustufen ist und es bei einem Umfang von 232.000 Mann, womit die Leistungsfähigkeit gegenüber heute gleich bliebe, zu fiskalischen Einsparungen von 1,5 Milliarden e jährlich kommen würde596. Gleichzeitig sei aber die ökonomische Effizienz einer Freiwilligenarmee bei den derzeit zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln (24,4 Milliarden e) niedriger als die einer Wehrpflichtarmee, wenn man von einem Umfang von 248.000 ausgehe597. Klümper geht von Einsparungen im Umfang von 9,2 Milliarden e aus, wobei er allerdings darauf hinweist, dass dieser Betrag nicht sofort anfiele, sondern sich auf zehn Jahre verteilen würde.598 Für eine Entlastung des Haushalts durch den Umstieg auf eine Freiwilligenarmee spricht 595 596 597 598

Lemke, 17 f. (Zahlen laut Berechnung auf S. 25 ebd.). Schnell, 14. Vgl. Schnell, 17. Klümper, 100.

272

2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

auch die Erfahrung in den Vereinigten Staaten, wo im Jahr 1980 die realen Personalausgaben pro Kopf der Mannschaftsdienstgrade aller Teilstreitkräfte niedriger als im Jahr 1964, dem letzten Jahr mit Wehrpflicht vor dem Vietnamkrieg, waren599. In diesem Zusammenhang ist außerdem darauf hinzuweisen, dass Wehrpflichtige nicht 1:1 durch Freiwillige ersetzt werden brauchen, da bei Freiwilligen allein schon durch die längere Dienstdauer die für die Ausbildung benötigte Zeit anteilsmäßig weniger stark ins Gewicht fällt. Daher sind Rechnungen, die von einer 1:1-Umstellung ausgehen, keine geeignete Vergleichsgrundlage. Neben den Kosten für die Verwaltung der Wehrpflicht, die Ausrüstung und Besoldung der Wehrpflichtigen ist auch zu bedenken, dass dem Staat auch Einnahmen aus Steuern und Sozialabgaben entgehen, die Wehrpflichtige aufbringen würden, wenn sie statt des Wehrdienstes einen normalen Beruf ausüben würden. Angesprochen sind damit die sogenannten „Opportunitätskosten“. Dies ist der bewertete Entgang an volkswirtschaftlichem Nutzen, den man aus einer Andersverwendung knapper Ressourcen erzielen könnte600. Konkret versteht man darunter diejenige Kosten, die dem Staat durch eine Entlohnung aller eingezogenen Wehrpflichtigen in dem Ausmaße entstünden, die diese Wehrpflichtigen im Fall eines Verzichts auf ihre Einberufung im zivilen Erwerbsleben in Ausübung des jeweiligen Berufs erhalten würden601. Hier müssen außer den fiskalischen Wirkungen zahlreiche weitere Aspekte einfließen – die sich dann typischerweise als „versteckte“ oder „zusätzliche“ Kosten von Dienstpflichten zu deren Ungunsten im Effizienzvergleich niederschlagen602. Zur Frage, wie hoch die Opportunitätskosten zu veranschlagen sind, ist in den letzten Jahren in einer Reihe von Veröffentlichungen Stellung genommen worden. Dabei gehen die errechneten Werte allerdings deutlich auseinander: König kam 2000 auf ein Gesamtvolumen (für Wehr- und Zivildienst) von 2,86 Milliarden DM603. Klümper geht von 3,58 Milliarden e aus604. Schnell beziffert die Bandbreite der Opportunitätskosten von einer bis zu 9 Milliarden DM, ohne allerdings selbst nähere Berechnungen anzustellen605. Nun scheinen derartige Summen darauf hinzudeuten, dass die Annahme, bei der Wehrpflicht handele es sich um die wirtschaftlichere Rekrutierungs599

Kuhlmann/Lippert in Kaldrack/Klein, 41 (52). Wegener, 3. 601 Magenheimer, 40. 602 Ebd.; vgl. zu diesem Aspekt auch Hahn in Steinkamm/Schössler, 79 (83) und Kuhlmann/Lippert in Kaldrack/Klein, 41 (49 ff.). 603 König, 196. 604 Klümper, 103. 605 Vgl. Schnell, Teilstudie H, 7. 600

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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form, evident falsch ist. Doch macht etwa Magenheimer zu Recht darauf aufmerksam, dass sich bei der Berechnung der Opportunitätskosten pauschale Betrachtungsweisen verbieten, da das Verhalten der Wehrpflichtigen bei einer Abschaffung der Wehrpflicht nicht ohne Weiteres absehbar ist. Es wäre mithin nur möglich, Opportunitätskosten einigermaßen zutreffend zu berechnen, wenn man vom unrealistischen Fall ausginge, dass alle jungen Männer im wehrpflichtigen Alter erstens tatsächlich in den Arbeitsprozess eingegliedert werden könnten und zweitens die ihnen ihrer jeweiligen Ausbildung entsprechende Tätigkeit mit der gebührenden Bezahlung auch ausübten606. Auch die in der Arbeit von König implizit vorausgesetzte Annahme einer ununterbrochenen 42jährigen Erwerbsbiographie607 erscheint in der Realität wenig belastbar. Derselbe Autor weist auch anlässlich seiner Ausführungen zum Volumen der Opportunitätskosten eindringlich auf die Unsicherheiten hin, die mit der Berechnung verbunden sind. Er erklärt zudem, dass eine vergleichbare Rechnung auch zu einem anderen Ergebnis führen könnte608. Daneben gilt es auch noch zu berücksichtigen, dass zwar einerseits die Kosten für die Verwaltung der Wehrpflicht entfielen, andererseits jedoch erhöhte Anstrengungen für die Werbung von Freiwilligen aufzubringen sind. Neben kostspieligen Anwerbungsprogrammen dürfte auch eine deutliche Erhöhung der Besoldung notwendig werden, was zu Mehrausgaben im Verteidigungshaushalt führen dürfte609. Werbung mit Abbildungen, die Abenteuer versprechen, ist allein nicht genug, um ein attraktives Bild der Streitkräfte zu schaffen610. Dieser Umstand wird bei manchen Rechnungen, so etwa bei der oben genannten Studie der SWP, nicht hinreichend berücksichtigt611. 606

Magenheimer, 40. König, 186. 608 König, 185 f. 609 Eine Besoldungserhöhung schlug die Gates-Kommission als erste Maßnahme auf dem Weg zur Umwandlung der US-Streitkräfte in eine Freiwilligenarmee vor; vgl. S. 10, 125 ff. Die durch diese und andere Maßnahmen anfallenden Mehrausgaben wurden, je nach Personalstärke der Streitkräfte, auf zwischen 1,5 und 4,6 Milliarden Dollar (Basis: 1970) geschätzt. vgl. dazu auch Magenheimer, 43 ff., der sogar davon ausgeht, die Kosten wüchsen „ins politisch und finanziell nicht mehr Vertretbare“. 610 Bos-Bakx/Soeters in Malešic ˇ , 83 (87). 611 Lemke, 18, geht zwar von der Notwendigkeit von Anwerbeprämien und Solderhöhungen aus. Jedoch berücksichtigt er weder die Kosten für die Umstrukturierung selbst (diese werden anscheinend als von den Aufwendungen erfasst angesehen, die infolge der Verteidigungspolitischen Richtlinien 2003 bereits unabhängig von Änderungen der Wehrform im Gang sind) noch die Aufwendungen für Anwerbemaßnahmen, die über direkte Zahlungen hinausgeben (Werbung in den Medien, Aufbau und Betrieb von Rekrutierungsbüros, weitere personalintensive Werbemethoden (Informationsveranstaltungen an Schulen, Universitäten usw.)). Ähnlich König, 607

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Dies ist so aber nicht angängig, da zwischenzeitlich Erfahrungen in anderen Staaten (Belgien, Frankreich und die Niederlande sind die bedeutendsten Beispiele dafür) zeigen, dass Investitionen in die Anwerbung von Freiwilligen von zentraler Bedeutung für ein ausreichendes Aufkommen an neuen Soldaten sind612. So geht etwa Hahn von einem zusätzlichen Wehretat von ca. 1 Milliarde e aus613. In Frankreich ging die Umstellung mit einer 30-prozentigen Personalkostenerhöhung einher614. Dem kann nicht die schlichte Annahme entgegengehalten werden, dieselben Problem bei der Rekrutierung Freiwilliger wie dort müssten in Deutschland nicht auftreten und das Bewerberaufkommen habe sich 2002 um 40 Prozent erhöht615. Zunächst einmal steht dem die Erfahrung entgegen, dass es in der Bundeswehr seit ihrem Bestehen immer zu wenig Unteroffiziere gab616. Dagegen wurden in den Niederlanden durch den Umstellungsprozess ein Viertel der Unteroffiziere verzichtbar617. In Frankreich sank ihre Zahl um nicht einmal fünf Prozent ab618. Auch treten die Umstellungsschwierigkeiten nach den bisherigen Erfahrungen in anderen Staaten beinahe unweigerlich auf (lediglich das Ausmaß lässt sich in Maßen kontrollieren)619, und letzteres wirft die Frage nach anderen Ursachen als nur der dort angesprochenen „verbesserten Nachwuchswerbung“ auf. So wird etwa bei einer angespannten Arbeitsmarktlage die Neigung größer sein, eine Verpflichtung auf Zeit bei den Streitkräften in Betracht zu ziehen620. In den Niederlanden zeigte sich bei 153 ff. Nach den Worten von Schnell, 4, ist eine derartige Anschubfinanzierung bei jeder umfassenden Reform von Streitkräften geboten. Doch findet sich auch bei diesem Autor keine nähere Angabe darüber, von welchem Kostenvolumen auszugehen ist. Auch in der Untersuchungen von Klümper, 95 ff., findet dieser Aspekt keine Beachtung. 612 Vgl. die Angaben bei Magenheimer, 46 ff. (Niederlande), 49 ff. (Belgien) und 57 ff. (Frankreich) sowie die Ausführungen bei Bos-Bakx/Soeters in Malešicˇ, 83 (87 f.); Boëne, ebd., 101 (115) sowie Manigart, ebd., 133 (144 f.). 613 Hahn in Steinkamm/Schössler, 79 (84). 614 Sommer in Prüfert, 59 (65), der allerdings darauf hinweist, dass inzwischen andere Berechnungen zu einem entgegengesetzten Ergebnis kommen. 615 Lemke, 21. 616 Klein in Steinkamm/Schössler, 27 (37). 617 Bos-Bakx/Soeters in Malešic ˇ , 83 (85). 618 Boëne in Malešic ˇ , 101 (115 und 118). 619 Eine Ausnahme bildet hier Frankreich, wo die Zahl der erforderlichen Verpflichtungen zwischen 20.000 und 30.000 im Jahr liegt und bewältigt werden kann, dazu vgl. Boëne in Malešicˇ, 101 (115). 620 Vgl. dazu AP-Meldung vom 22.8.2005 „Mehr Freiwillige“; http://www.stutt garter-zeitung.de/stz/page/detail.php/976198 (abgerufen am 28.3.2006). Auf diesen Umstand macht, am Beispiel der belgischen und der niederländischen Streitkräfte auch Magenheimer, 43, aufmerksam.

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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wirtschaftlicher Hochkonjunktur ab 1996 der gegenteilige Effekt: Die geplanten Verpflichtungszahlen wurden teilweise um über 20% (1.800 Personen) verfehlt621. Denkbar ist freilich, ein entsprechendes Freiwilligenaufkommen auch bei geringem Arbeitskräfteangebot dadurch zu erreichen, dass eine fühlbare Wehrabgabe erhoben wird622. Speziell in Deutschland kommt jedoch noch die Frage hinzu, welche Auswirkungen das mit dem Wegfall der Wehrpflicht einhergehende Ende des Zivildienstes hätte. Auch hier gehen die Ansichten auseinander – während einerseits mit einem Einsparvolumen von mehreren Milliarden Euro gerechnet wird623, prognostizieren andere erhebliche Verwerfungen in den sozialen Sicherungssystemen624. Schließlich zeigen die schon angesprochenen Erfahrungen in jenen Ländern, die nun bereits über eine mehrjährige Erfahrung in der Umstellung der Streitkräfte von einer Wehrpflichtarmee hin zu einer Freiwilligenarmee verfügen, dass derartige Berechnungen und Überlegungen nicht selten von den Realitäten überholt werden – einerseits, weil sich die betroffenen Personen ganz anders verhalten als angenommen, andererseits aber auch, weil die politischen Entscheidungen nicht immer den Kriterien der ökonomischen Zweckmäßigkeit folgten. So gerieten etwa die Planungen in den Niederlanden dadurch in Schwierigkeiten, dass der ursprünglich geplante Umstellungszeitraum von etwa fünf Jahren während der Umsetzung um eineinhalb Jahre verkürzt wurde625. In Belgien lagen zwischen der politischen Entscheidung über die Abschaffung der Wehrpflicht (Juli 1992) und der Umsetzung (Jahresbeginn 1994626) sogar weniger als eineinhalb Jahre, in denen zudem keine Untersuchungen dazu angestellt wurden, wie der daraus folgende Rekrutierungsausfall hätte kompensiert werden können627. In Slowenien plante das Verteidigungsministerium noch im Jahr 2002 damit, eine Entscheidung über den Fortbestand der Wehrpflicht bis 2004 aufzuschieben und, falls diese dann fallen würde, die Wehrpflicht bis zum Jahresende 2008 auszusetzen628. Aufgrund einer parlamentarischen Initiative, die das 621

Bos-Bakx/Soeters in Malešicˇ, 83 (86). Diesen Gedanken äußern Hahn in Steinkamm/Schössler, 79 (82) und auch Fleischhauer, 255 ff. 623 Blandow in 4/3 1994, 63 ff. 624 Vgl. Kuhlmann/Lippert in Kaldrack/Klein, 41 (58). 625 Im Einzelnen geschildert bei Bos-Bakx/Soeters in Malešic ˇ , 83; van der Meulen/Manigart in AFS 24 (1997), 325 f. 626 Die letzten Wehrpflichtigen wurden erst im März 1995 entlassen, vgl. Magenheimer, 51. 627 Maingart in Malešic ˇ , 133 (134 und 138); van der Meulen/Maingart in AFS 24 (1997), 315 (320 und 324). Kritisch zu diesem Prozess Magenheimer, 56. 628 Kotnik-Dvojmoc ˇ in Malešicˇ, 187 (194). 622

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Ziel verfolgte, die Wehrpflicht bereits nach sechs Monaten auszusetzen629, und aufgrund der Präferenz des Regierungschefs für eine schnellere Umstellung kam es zu einem Kompromiss, nach dem die Wehrpflicht schon Ende Juni 2004 ausgesetzt werden sollte630. Zugleich können sich derartige Unwägbarkeiten aber auch in die andere Richtung auswirken. So liegt für Belgien eine Studie vor, nach der die Opportunitätskosten der (inzwischen abgeschafften) Wehrpflichtarmee das doppelte ihrer Etatkosten betrugen631. Seit dem Ende der Wehrpflicht in Frankreich konnte dort ein Sechstel der Personalkosten eingespart und in Modernisierungen investiert werden632. Die oben genannten Rekrutierungsschwierigkeiten in den Niederlanden wurden auch dadurch abgemildert, dass sich nach dem Auslaufen der ersten kurzzeitigen Verpflichtungen doppelt so viele Soldaten ihren Dienst verlängerten, als dies ursprünglich abgeschätzt wurde633. Es spricht mithin manches dafür, dass eine Freiwilligenarmee volkswirtschaftlich günstiger und effizienter ist, als eine Wehrpflichtarmee. Angesichts der großen Unsicherheiten aber, denen die Prämissen dieser ganzen Berechnungen ausgesetzt sind, scheint die Folgerung Sommers am naheliegendsten zu sein: Genau weiß es keiner634. Das dürfte sich auch die dem anzuschließende Betrachtung der Effizienz übertragen lassen, da hier zusätzlich zu berücksichtigen ist, auf welche Aufgaben die Bundeswehr konzentriert ist. Zwar ist bei einem zeitlich und örtlich begrenzten Konflikt eine Konzentration auf hochspezialisierte und motivierte Truppen sinnvoll, die allerdings durch die Wehrpflicht kaum geleistet werden kann635. Allerdings handelt es sich bei derartigen Einsätzen nur um einen Ausschnitt derjenigen Aufgaben, die den Streitkräften nach den verfassungsrechtlichen – und auch sicherheitspolitischen! – Vorgaben zukommen. Der Bereich der Landes- und Bündnisverteidigung wird dadurch nicht berührt. Zudem zeigen die Engagements der Bundeswehr in internationalen Einsätzen, dass diese wenn nicht auf Dauer, so doch auf einen mehrjährigen, wenn nicht jahrzehntelangen Zeitraum angelegt sind. Fragte man mithin nach der Eignung der Wehrpflicht zur Schonung des Staatshaushalts, so ließe sich jedenfalls nicht feststellen, dass diese Annahme bereits offensichtlich verfehlt sei. 629

Ebd., 195. Ebd., 196. 631 Wagener, 5. 632 Longhurst in German Politics 12 (2003), 147 (161). 633 Vgl. Bos-Bakx/Soeters in Malešic ˇ , 83 (89). 634 Sommer in Prüfert, 59 (65). 635 Vgl. Hahn in Steinkamm/Schössler, 79 (83). Von einem solchen Aufgabenspektrum geht offenkundig auch Lemke, 9, aus. 630

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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(5) Nebenzweck: Funktionsfähigkeit des Sozialsystems durch Bereitstellung von Zivildienstleistenden Angesichts der seit Beginn der 1990er Jahre deutlich angestiegenen Zahlen von Kriegsdienstverweigerern636 wird bisweilen der Versuch unternommen, den Fortbestand der Wehrpflicht dadurch zu rechtfertigen, dass für den Fall ihrer Abschaffung ein mindestens teilweises Zusammenbrechen des Sozialsystems – besonders im Bereich von Pflegediensten – befürchtet wird637. Dabei wird eine akute Abhängigkeit der Sozialdienste von Zivildienstleistenden als „unbestritten“ eingestuft638. Letztlich wird damit die These aufgestellt, dass die Wehrpflicht ein Instrument zur Erfüllung des Sozialstaatsgebots aus Art. 20 I sei und auch durch die Verfolgung dieses (Neben-)Zieles legitimiert ist. (a) Bedeutung des Einsatzes von Zivildienstleistenden für das Sozialsystem Am 15. Februar 2006 bestanden 136.444 Zivildienstplätze in 38.613 Zivildienststellen639. Die Schwerpunkte in den Tätigkeitsbereichen insbesondere Pflege- und Betreuungsdienste mit 86.204 Zivildienstleistenden (ZDl.), handwerkliche Tätigkeiten mit 18.904 ZDl. sowie Versorgungstätigkeiten mit 7.787 ZDl640. Daneben existieren weitere Arbeitsbereiche wie etwa Krankentransport und Rettungswesen, mobile soziale Hilfsdienste, individuelle Schwerstbehindertenbetreuung sowie Tätigkeiten im Umweltschutz. 636 Vgl. Aufstellung des Bundesamtes für den Zivildienst (BAZ) auf www. zivildienst.de. Danach standen noch 74.309 Antragstellern im Jahr 1990 bereits 150.722 – also mehr als doppelt soviele – gegenüber. Allein mit dem Beitritt der DDR zur BR Deutschland und dem damit verbundenen größeren Reservoir an Wehrpflichtigen ist das nicht erklärbar – viel eher ist hierin eine Reaktion auf den sich ab der zweiten Jahreshälfte 1990 abzeichnenden „Zweiten Golfkrieg“ zu sehen (dazu Roth in Steinkamm/Schössler, 215 (223)). Ein zweiter „Schub“ ereignete sich Mitte der 90er Jahre als die Zahl der Antragsteller von 125.694 im Jahr 1994 auf 160.493 im Jahr 1995 anstieg. Die bislang höchste Anzahl wurde im Jahr 2002 mit 189.644 festgestellt. Bis Ende 2005 erreichte die Zahl der anerkannten Kriegsdienstverweigerer über 2,8 Millionen. 637 Vgl. Schössler/Steinkamm in Steinkamm/Schössler, 10 (14); in diese Richtung Kuhlmann/Lippert in Kaldrack/Klein, 41 (58). 638 Magenheimer, 31. 639 Quelle: Statistiken des BAZ; abgerufen unter www.zivildienst.de (Das BAZ/ „Zahlen, Daten, Fakten“) am 28. und 29. März 2006. 640 Für diese Zahlenwerte gilt der Stand vom 15. Dezember 2005. Zur Verteilung der ZDL. auf die verschiedenen Tätigkeitsbereiche vgl. auch Kommission Impulse für die Zivilgesellschaft, 57. Das Erfordernis der Arbeitsmarktneutralität ergibt sich dabei aus den Richtlinien zur Durchführung von § 4 des ZDG.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Hieraus könnte man die Gefahr ablesen, dass es beim Wegfall des Zivildienstes zu einer Beeinträchtigung des Sozialsystems, insbesondere im Bereich von Pflege- und Betreuungsdienstleistungen, kommt. Andererseits übernehmen Zivildienstleistende – arbeitsmarktneutral – zusätzliche Aufgaben641. Sollte der Zivildienst entfallen, kämen aber immer noch Mehrkosten auf den Bund wie auch auf die Träger der entsprechenden Dienstleistungen zu. So müssten letztere Ersatzpersonal einstellen642 und eventuell auch höhere Leistungsentgelte verlangen, die vor allem den Trägern der Sozialversicherung zur Last fielen. Diese würden möglicherweise wiederum an den Bund „durchgereicht“, indem dieser höhere Zuschüsse, etwa im Bereich der Rentenversicherung, zahlen müsste. Umgekehrt würden die dann Eingestellten selbst Steuern und Sozialabgaben bezahlen, was Staat und Sozialversicherung zugute käme. Schließlich wären auch die bisherigen Aufwendungen für den Zivildienst (Verwaltung und Besoldung der Zivildienstleistenden) nicht mehr erforderlich643. Ob dies die entstehenden neuen Kosten vollständig kompensiert, ist fraglich, wird aber teilweise bejaht. So hat Blandow im Jahr 1993 errechnet, dass die damals 80.000 Zivildienstleistenden durch 72.000 Vollzeitarbeitnehmer hätten ersetzt werden könnten, wobei 20.000 dieser Arbeitnehmer Fachkräfte und 52.000 ungelernte Kräfte hätten sein müssen644. Andere gehen gar davon aus, dass zwei Vollzeitarbeitnehmer drei Zivildienstleistende ersetzten645. Gleichzeitig weisen zum Teil dieselben Autoren darauf hin, dass ein Wegfall des Zivildienstes unabhängig von den Kostenfolgen für erhebliche Einschnitte im Leistungsangebot sorgen würde. So sieht etwa das Diakonische Werk Württemberg eine grundsätzliche Gefährdung der individuellen Schwerstbehindertenbetreuung und Probleme bei den Werkstätten für Behinderte voraus. Andererseits sei der ökonomische Nutzen von Zivildienstleistenden im Bereich von Pflege und Betreuung weit weniger groß als im technischen oder handwerklichen Bereich646. Dort werden wiederum „enorme Mehrausgaben“647 befürchtet. Die größten Nachteile befürchtete 641

Kommission Impulse für die Zivilgesellschaft, 60. Hieran zeigt sich, dass sehr zweifelhaft ist, ob der Zivildienst tatsächlich arbeitsmarktneutral organisiert ist. So erklärt etwa der Beirat Zivildienst des Diakonischen Werkes Württemberg, 4/3 1999, 18 ff., dass aufgrund der fachlichen Fähigkeiten der ZDl. diese besonders im Bereich des technischen Dienstes teilweise teure Fachkräfte ersetzen. 643 Vgl. dazu die Aufstellung in: Kommission Impulse für die Zivilgesellschaft, 64. Dort werden „teilweise drastische“ negative Effekte befürchtet. 644 Blandow in 4/3 1994, 63 ff. 645 So etwa die Annahme von Finis-Segler in 4/3 1996, 138 ff. und des Beirats Zivildienst des Diakonischen Werkes Württemberg in 4/3 1999, 18 ff. 646 Beirat Zivildienst des Diakonischen Werkes Württemberg in 4/3 1999, 18 ff. 647 Ebd. 642

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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man im ideellen Bereich (Verlust frischen Engagements) sowie bei der Öffentlichkeitsarbeit; letzteres dadurch, dass die Zivildienstleistenden die Anliegen der Trägereinrichtungen transportierten und so als „Multiplikatoren“ wirkten. Zudem sei der Zivildienst ein wichtiges Feld des Lernens für junge Männer648. Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass der Zivildienst zwar nicht die überragende Bedeutung für das Sozialsystem hat, die ihm mitunter zugeschrieben wird. Allerdings dürfte er ohne Weiteres nicht zu ersetzen sein. Somit erscheint es zunächst einmal nicht unplausibel, in der Wehrpflicht eine Garantie für den Bestand eines Teils der sozialen Sicherungssysteme zu sehen. (b) Sozialstaatsgebot als Eingriffsgrundlage? Denkbar erscheint, aus den Überlegungen zur Sicherung des Sozialsystems durch Zivildienstleistende eine Funktion des Sozialstaatsgebots aus Art. 20 I als Grundlage für die hier untersuchten Grundrechtseingriffe abzuleiten. Zu diesem Zweck könnte etwa auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Berufsfreiheit zu verweisen sein, in der die Funktionsfähigkeit des Sozialsystems als ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut eingestuft wurde, das auch objektive Berufswahlbeschränkungen tragen könne649. Durch diese Argumentation aber zu einem Verständnis des Art. 20 I als universaler Grundrechtsschranke zu gelangen, begegnet schweren Bedenken. Diese zeigen sich bereits im Rahmen der grammatischen Auslegung: Der Begriff „sozial“ kann in sehr unterschiedlichen Ausprägungen verstanden werden und taugt somit nicht als Eingriffsnorm650. Die systematische Auslegung liefert ein zusätzliches Argument: Die Wehrpflichtgestattung des Art. 12a I steht nicht in einem engeren Regelungszusammenhang mit dem Sozialstaatsgebot. Selbst wenn man diese Norm als misslich eingeordnet betrachtet und etwa auf die Verortung ihres Inhalts vor der Einführung des Art. 12a rekurrieren möchte, so wäre dann auf Art. 87a I zu verweisen, der ebenfalls keinen näheren Bezug zu Art. 20 I aufweist. Ein weiteres Argument besteht schließlich in dem besonderen Schutz, den die Grundsätze des Art. 20 gemäß Art. 79 III genießen. Der Versuch, die Legitimation der Wehrpflicht über Art. 20 I herzustellen, könnte so in einem Ansatz münden, 648

Ebd. Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 7, 377 („Apothekenurteil“); vgl. auch MüK/Gubelt Art. 12 Rn. 67; P/S Rn. 855 ff. 650 Vgl. dazu SBK/Hofmann Art. 20 Rn. 30; Sachs/Sachs Art. 20 Rn. 46 („inhaltliche Weite und Unbestimmtheit“) und 50. 649

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

die Wehrpflicht selbst dem Ewigkeitsschutz zu unterstellen, was wiederum der Art und Weise der Normierung der Wehrpflichtgestattung in Art. 12a I nicht entspräche. Schließlich spricht gegen diesen Legitimationsansatz auch die Wertung, die das Grundgesetz selbst vornimmt: Der Dienst in den Streitkräften, der aufgrund der Wehrpflicht geleistet wird, ist die Regel. Der Ersatzdienst ist die Ausnahme hiervon – er ist de jure insbesondere keine frei wählbare Alternative zur Dienstleistung nach Maßgabe des Art. 12a I651. Sollte dies positive Effekte auf das Sozialsystem haben, ist das zwar begrüßenswert, aber keineswegs eine selbständige Legitimationsgrundlage für die Wehrpflicht. Denn dann wäre die Ausnahme zur Regel gemacht, und dies entgegen der klaren Absicht des Verfassungsgebers, die bereits in der Systematik des Art. 12a zum Ausdruck kommt, indem der Ersatzdienst erst im zweiten Absatz geregelt ist und die bewusste Verweigerung des Kriegsdienstes an der Waffe voraussetzt. Damit ist Art. 20 I in Form des Sozialstaatsgebots keine geeignete Grundlage, um einen legitimen Zweck für die Wehrpflicht zu begründen. Die Pflicht, Zivildienst zu leisten, ist eine Folge der Wehrpflicht und des Grundrechts auf Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen (Art. 4 III). Sie und ihre – möglicherweise – positiven Auswirkungen auf die sozia651 So das BVerfG im Urteil zur Wehrpflichtnovelle 1977, BVerfGE 48, 127 (165). Freilich darf angesichts des zwischenzeitlich geübten Anerkennungsverfahrens (etwa durch die Abschaffung der Anhörungsverfahren vor den Ausschüssen und Kammern für Kriegsdienstverweigerung durch das Kriegsdienstverweigerungsgesetz vom 1. November 2003) durchaus in Frage gestellt werden, ob diese Regel noch durchgehalten wird oder ob es inzwischen de facto zu einer Wahlfreiheit gekommen ist. Klein in Steinkamm/Schössler, 27 (34) geht davon aus, dass die Entscheidung zwischen Wehr- und Zivildienst de facto zu einem Wahlrecht geworden ist. Ebenso Magenheimer, 28. Fröhler (ZRP 1996, 433) und Vosgerau (ZRP 1998, 84) gehen daher von einer stillschweigenden Umwandlung der Wehrpflicht in eine allgemeine Dienstpflicht aus. Dieser Rechtsauffassung ist jedoch entgegenzutreten, da sie einerseits Art. 12 II GG zuwiderläuft (wobei Vosgerau, a. a. O., konsequenterweise bereits deshalb von der Verfassungswidrigkeit der allgemeinen Wehrpflicht ausgehen möchte) und andererseits die Schwelle zur Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer zu hoch ansetzt, ohne hierzu ein zwingendes verfassungsrechtliches Erfordernis zu benennen. Dieses ergibt sich insbesondere nicht aus dem KDV-Urteil, in dem eine Regelung verworfen wurde, die auf eine Erklärung des Antragstellers völlig verzichtete (vgl. BVerfGE 48, 127 (132)). Ein derartiges „Ausbüchsen per Postkarte“ gibt jedoch nicht. Die derzeitige Praxis liegt jedenfalls in den Grenzen des – auch hier weit zu ziehenden – gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums. Zum Ganzen siehe auch Steinkamm in Steinkamm/Schössler, 43 (57 ff.), der die Auffassung vertritt, der „vielfache Mißbrauch des Wehrdienstverweigerungsrechts“ (sic!) sei „evident“. Auf welcher empirischen Grundlage diese Erkenntnis beruht, bleibt freilich dort wie auch bei den anderen Autoren, die sich in dieser Richtung äußern, offen.

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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len Sicherungssysteme stellen damit aber auch kein legitimes Ziel dar, das mit der Einführung der Wehrpflicht erst verfolgt werden dürfte. (6) Zusammenfassung Danach steht fest, dass der legitime (Haupt-)Zweck der Wehrpflicht die Gewährleistung einer funktionsfähigen Landes- und Bündnisverteidigung ist. Legitime Nebenzwecke sind einerseits die Gewährleistung einer effektiven politischen Kontrolle der Streitkräfte sowie die Sicherstellung der gesellschaftlichen Integration (Repräsentation aller gesellschaftlichen Schichten). Hingegen sind die Sicherung der Einsatzfähigkeit für Aufgaben im Bereich der kollektiven Sicherheit, die Übernahme einer Erziehungsfunktion durch die Armee, die Entlastung des Staatshaushaltes sowie die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Sozialsystems keine legitimen Zwecksetzungen, die mit der Wehrpflicht verfolgt werden dürfen. Damit kommt im Hinblick auf diese Ansätze auch eine weitere Untersuchung der Kriterien des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht in Betracht. bb) Eignung Unter der Eignung einer gesetzgeberischen Maßnahme versteht man eine – auch entfernte – Wahrscheinlichkeit, dass der angegebene Erfolg eintritt652. Dabei genügt schon die Möglichkeit der Zweckerreichung, der angestrebte Erfolg muss weder vollständig, insbesondere nicht in jedem Einzelfall, noch mit dem Höchstmaß an Wahrscheinlichkeit eintreten653. Die Untersuchung auf Eignung hat dabei wiederum die gesetzgeberische Wertung als maßgeblich anzusehen und hinzunehmen, solange sich diese bei Betrachtung der Sachlage nicht als offensichtlich fehlsam darstellt. (1) Hinsichtlich des Hauptzwecks Schon aus der Entstehungsgeschichte der Wehrpflicht ist offenkundig, dass deren Sinn gerade darin liegt, die Landesverteidigung dadurch zu fördern, dass den Streitkräften eine möglichst große Zahl von bereits zu Friedenszeiten mit militärischen Grundkenntnissen ausgestatteten Soldaten zugeführt wird. Durch die bei der Bundeswehr erfolgende Ausbildung erhalten 652

BVerfGE 30, 292 (316); 33, 171 (187); 67, 157 (173). BVerfGE 67, 157 (175); 96, 10 (23 ff.); 100, 313 (373); 103, 293 (307); MD/ Herzog Art. 20 VII Rn. 74; Sachs/Sachs Art. 20 Rn. 150; JP/Jarass Art. 20 Rn. 84; Stern in StR III/2, 776. 653

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

die Grundwehrdienstleistenden militärisches Grundwissen und Grundfähigkeiten, die durchaus dem Aufbau einer der Landesverteidigung dienenden Armee zuträglich sind654. Damit scheiden Fragen nach einer möglichen Fehlsamkeit der gesetzgeberischen Entscheidung an dieser Stelle schon im Ansatz aus. (2) Hinsichtlich des Zweckkomplexes „Kontrolle und Integration“ Differenzierter zu beurteilen ist dies im Hinblick auf den Zweckkomplex, der auf die Kontrolle der Streitkräfte abstellt. Dass ein Wegfall der Wehrpflicht merkliche Auswirkungen auf die Kenntnisse und Vorstellungen über die Streitkräfte in breiten Bevölkerungskreise haben könnte, zeigen etwa die Erfahrungen in den Niederlanden. Dort war beispielsweise über der Hälfte der vormals wehrpflichtigen Bevölkerung (also jungen Männern von 18 bis 25 Jahren) nach Abschaffung der Wehrpflicht nicht bekannt, dass es die Möglichkeit zur freiwilligen Verpflichtung und damit auch die Gelegenheit zum Erwerb beruflicher Qualifikationen in den Streitkräften gab655. Wenig überzeugend scheint hingegen hier der Gedanke der „Dienstaufsicht von unten“ zu sein. In den Streitkräften sind die Wehrpflichtigen im besonderen Maße in ein rigides hierarchisches System von Befehl und Gehorsam eingebunden, und dies zudem in niedrigsten Dienstgraden (vgl. § 3 II, 1 SoldatenlaufbahnVO), woran sich schon bedingt durch die Dauer der Dienstzeit auch nichts Wesentliches ändert. Dagegen ist die Organisationsstruktur durchweg von höherrangigen Zeit- und Berufssoldaten geprägt656. Entscheidend kommt es damit auf deren Gesinnung an. Auch zeigen die historischen Erfahrungen, dass Wehrpflichtige niemals irgendwo militärische Aggressionen nach außen oder eine militärische Intervention im Inneren verhindert haben. Angesichts der angesprochenen Möglichkeit, einen Einblick in die Vorgänge in den Streitkräften zu erhalten, erscheint allerdings – wenn auch unter erheblichen Zweifeln – eine entsprechende gesetzgeberische Erwägung nicht so fern liegend, dass von einer offensichtlichen Fehlsamkeit ausgegangen werden könnte. Hingegen erscheint es offensichtlich verfehlt, die Wehrpflicht als ein Werkzeug der gesellschaftlichen Integration der Streitkräfte anzusehen. 654 655 656

Klümper, 58. Bos-Bakx/Soeters in Malešicˇ, 83 (85). Lippert in Opitz, 148 (154).

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Denn ein Querschnitt der Bevölkerung wird durch die Wehrpflicht aus zwei Gründen nicht erreicht. Zum einen sind von Verfassungs wegen ohnehin nur Männer der Wehrpflicht unterworfen. Frauen, also die Hälfte der Bevölkerung, sind damit von der Bildung dieses angeblichen Querschnitts von vorn herein ausgeschlossen657. Gegen eine Verwerfung dieses Legitimationsansatzes mag nun eingewendet werden, dass die Rekrutierung in Staaten, die sich nicht der Wehrpflicht bedienen, vor allen Dingen in Bevölkerungsgruppen mit geringem Sozialprestige erfolgreich ist. Zu bedenken ist dabei allerdings auch die bereits weiter oben schon angesprochene Möglichkeit der Kriegsdienstverweigerung. Werkner hat deswegen bereits im Anschluss an Haltiner von einem „Pseudo-Wehrpflicht“-System gesprochen658. Gegen die Annahme, mit der Wehrpflicht sei ein repräsentativer Querschnitt der Bevölkerung in den Streitkräften darzustellen, spricht zudem der Umstand, dass von den bereitstehenden Wehrpflichtigen ein erheblicher Anteil nicht zur Ableistung des Grundwehrdienstes herangezogen wird. Wer wiederum herangezogen wird, entscheidet sich – anerkanntermaßen – nach den Kriterien militärischen Bedarfs und nicht danach, welche gesellschaftliche Gruppe bislang nicht ausreichend repräsentiert ist. Soweit also die Einschätzung besteht, dass die Wehrpflicht dazu geeignet sei, einen repräsentativen Querschnitt der Bevölkerung in der Bundeswehr zu versammeln, erscheint diese offensichtlich verfehlt. (3) Zwischenergebnis Damit zeigt sich, dass die Wehrpflicht dazu geeignet ist, die Zwecke der Landes- und Bündnisverteidigung sowie der Kontrolle der Streitkräfte zu fördern. Ungeeignet erscheint sie demgegenüber, eine Repräsentation der Bevölkerung in den Streitkräften herbeizuführen. cc) Erforderlichkeit Ein Eingriff ist erforderlich, wenn das Ziel der staatlichen Maßnahme auch durch ein anderes, gleich wirksames Mittel erreicht werden kann, das das betreffende Grundrecht nicht oder deutlich weniger fühlbar einschränkt659. Auch in dieser Prüfungsstufe ist die gesetzgeberische Wertung 657

Rose in Groß/Lutz, 31 (54). Werkner, Allgemeine Trends, 28. 659 BVerfGE 53, 135 (145 f.); 67, 157 (177); 68, 193 (219); 92, 262 (273); Sachs/ Sachs Art. 20 Rn. 152; JP/Jarass Art. 20 Rn. 85; Stern in StR III/2, 781. 658

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zugrunde zu legen, was bedeutet, dass sowohl die Bewertung eines anderen Mittels als gleich geeignet als auch die Einschätzung, ob dieses andere Mittel geringere Eingriffswirkung aufweist, in erster Linie eine Einschätzung des Gesetzgebers ist. Es muss also nicht etwa belegt werden, dass die Wehrpflichtarmee a priori die einzig geeignete Wehrform sei660. Vielmehr kann die Einschätzung des Gesetzgebers, die Wehrpflicht sei ein erforderliches Instrument zur Verfolgung seiner Ziele nur dann zugunsten einer abweichenden Bewertung zurückgestellt werden, wenn sie sich als offensichtlich unrichtig erweist. (1) Entbehrlichkeit der Erforderlichkeitsprüfung? (a) Wehrpflicht als Verfassungsprinzip? Das BVerfG vertritt seit 1960 die Auffassung, dass die Einführung der Wehrpflicht durch den Gesetzgeber die Verwirklichung einer verfassungsrechtlichen Grundentscheidung darstelle. Hieraus könnte man schließen, dass es sich bei der Wehrpflicht ein Verfassungsprinzip handelt, das, unabhängig von der Eignung für die von der Politik gesetzte Aufgabe, den Übergang auf Freiwilligenstreitkräfte verwehrt. Im Urteil zur Wehrpflichtnovelle 1977 hat das BVerfG allerdings weiter festgestellt, dass die Aufgabe der Landesverteidigung nicht notwendigerweise von einer Wehrpflichtarmee wahrgenommen werden müsse, sondern dies verfassungsrechtlich unbedenklich auch durch Freiwilligenstreitkräfte gewährleistet werden kann661. Damit ist dem soeben skizzierten Einwand der Boden entzogen. (b) Erkennbar bessere Eignung einer Wehrpflichtarmee? Eine nähere Untersuchung der Erforderlichkeit kann aber schon dann entbehrlich sein, wenn davon auszugehen sein sollte, dass Freiwilligenstreitkräfte gegenüber einer Wehrpflichtarmee des momentanen Zuschnitts weniger geeignet sind. Das wird mit dem Hinweis darauf vertreten, dass eine Aufwuchsfähigkeit der Streitkräfte für den Fall einer zwar unwahrscheinlichen, aber nicht auszuschließenden plötzlich aufgetretenen äußeren Bedrohung gewährleistet sein müsse662. Hierbei handelt es sich aber nicht um Sachverhalte, die einen derart unumstrittenen Charakter besäßen, dass ihre nähere Betrachtung in einer Erforderlichkeitsprüfung unterbleiben dürfte. 660 661 662

So aber Klümper, 58 f., mit Verweis auf Steinkamm in Steinkamm/Schössler, 53. BVerfGE 48, 127, 1. Leitsatz. Statt vieler: VPR, S. 11. und Abs. 9 und 16.

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(2) Erforderlichkeit der Wehrpflicht zur Gewährleistung der Landes- und Bündnisverteidigung Zunächst stellt sich die Frage, ob die Wehrpflicht noch im Bereich der Landes- und Bündnisverteidigung erforderlich ist. Diese Untersuchung erfolgt in drei Schritten. Als erstes werden die Bedrohungsszenarien überprüft, an denen sich die sicherheitspolitischen Entscheidungen orientieren. Als zweites wird untersucht, welche Auswirkungen diese Szenarien auf die Anforderungen haben, die an die Streitkräfte auf dem Gebiet der Landesund Bündnisverteidigung gestellt werden663. Als drittes werden die Ergebnisse aus den ersten beiden Schritten der Untersuchung mit den Maßnahmen verglichen, die in einigen Nachbarstaaten seit dem Ende des Kalten Krieges ergriffen wurden. (a) Bedrohungsszenarien (aa) Konventioneller Angriff auf das deutsche Staatsgebiet/NATO-Bündnisgebiet Nach dem Ende der Blockkonfrontation zwischen der NATO und dem Warschauer Pakt, die auch die Androhung gegenseitiger nuklearer Vernichtungsschläge beinhaltete, wird die Wahrscheinlichkeit eines Angriffs auf das Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschlands oder das Bündnisgebiet der NATO mit großen Verbänden konventioneller Streitkräfte, soweit ersichtlich, als äußerst gering eingestuft. So geht etwa die NATO davon aus, diese Bedrohung sei praktisch beseitigt worden und stelle dadurch nicht mehr den Schwerpunkt der alliierten Strategie dar664. In ähnlicher Weise formulieren die Verteidigungspolitischen Richtlinien 2003 des Bundesverteidigungsministeriums, dass die herkömmliche Landesverteidigung im Bündnisrahmen gegen konventionelle Angriffe als die bisher maßgeblich strukturbestimmende Aufgabe der Bundeswehr nicht mehr den sicherheitspolitischen Erfordernissen entspreche665. Dies wurde mitunter in die pointierte Feststellung gekleidet, Deutschland sei „von Freunden umzingelt“. Eine derartige Bedrohung kann nach der Einschätzung der deutschen Sicherheitspolitik allenfalls von Russland ausgehen. Aufgrund der inzwischen weitreichenden Integration der mitteleuropäischen Staaten in der Europäi663 Dazu gehört nicht der Bereich der kollektiven Sicherheit; die Sicherstellung von Einsätzen in diesem Bereich wurden oben als nicht als legitime Zwecksetzung der Wehrpflicht eingestuft. 664 Neues Strategisches Konzept der NATO 1991, Art. 7. 665 VPR, Abs. 86.

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schen Union (einzige Ausnahme ist die Schweiz, die aber enge vertraglich abgesicherte Beziehungen zur EU unterhält) und – größtenteils – im sicherheitspolitischen Bereich zusätzlich in der NATO sowie infolge der geographischen Verhältnisse können massive konventionelle Bedrohungen von anderer Seite praktisch ausgeschlossen werden666. Aufgrund der Einbindung Russlands etwa im NATO-Russland-Rat (gegründet am 28. Mai 2002)667 erscheint allerdings auch eine erneute Bedrohung von dieser Seite auf absehbare Zeit als extrem unwahrscheinlich. Selbst im Fall einer plötzlich eintretenden gravierenden Veränderung der russischen Militärpolitik hin auf eine weitreichende Remilitarisierung wird damit gerechnet, dass auf der Seite der NATO eine ausreichende Vorwarnzeit besteht, um die militärischen Planungen auf eine solche neue Situation auszurichten668. Die Weizsäcker-Kommission ging etwa von einem Zeitraum von acht bis zehn Jahren aus669. Die Tatsache, dass die Russische Föderation in ihrem asiatischen Landesteil an zahlreiche instabile Staatswesen grenzt670, der dort stattfindende Bevölkerungsrückgang auf russischer Seite, die seitdem eingetretenen wirtschaftlichen und politischen Entwicklungen als auch die Erkenntnisse, die über den Zustand und die weitere Entwicklung der russischen Armee671 sprechen jedenfalls nicht dagegen, dass diese Einschätzung verfehlt sei. Der Krieg zwischen Russland und Georgien im August 2008 mit der anschließenden Anerkennung der völkerrechtlich zu Georgien gehörenden Provinzen Südossetien und Abchasien als souveräne Staaten hat freilich zu einer deutlichen Verschlechterung der Beziehungen zwischen der NATO und Russland geführt. So wurde die Arbeit des NATO-Russland-Rates von beiden Seiten vorerst auf Eis gelegt672. Derzeit ist nicht abzuschätzen, welche weiteren Entwicklungen sich hieraus ergeben. Während die neuerlich stark gewachsene Finanzkraft Russlands durch den allgemeinen Preisanstieg 666

Vgl. Longhurst in German Politics 12 (2003), 147 (160). Vgl. im Einzelnen: http://www.nato.int/docu/nato-russia/html_en/nato_russia 01.html. 668 So bereits die NATO Defence Capabilities Initiative 1999; Kommuniqué NAC-S(99)69 vom 25. April 1999, Abs. 2. (http://www.nato.int/docu/pr/1999/p99 s069e.htm). 669 Weizsäcker-Kommission, Abs. 15; vgl. auch von Sandrart in Heydrich/Lemke/ Rohde, 35 (46). 670 Erkennbar ist das etwa an den Vorgängen in Kirgistan und Usbekistan im Jahr 2005. 671 Vgl. dazu im Einzelnen Herspring in European Security 14 (2005), 137. 672 Siehe dazu die Pressemitteilung über die Sitzung des Nordatlantikrates am 19. August 2008 in Brüssel: http://www.nato.int/docu/pr/2008/p08-104e.html (abgerufen am 26. August 2008). 667

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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bei Rohstoffen dafür spricht, dass eine Modernisierung der Streitkräfte in deutlich kürzeren Zeiträumen als bislang vermutet zumindest denkbar ist, haben sich andererseits grundlegende Umstände wie die demographische Entwicklung sowie die Instabilität vieler angrenzender Staaten in keiner Weise verändert. Daher kann ohne Weiteres nicht davon ausgegangen werden, dass die jüngsten Ereignisse zwingend zu einer völligen Abkehr von den seit rund zehn Jahren verfolgten neuen Planungen und Konzepten auf Seiten der NATO führen werden. Dessen ungeachtet sind an die Stelle der Ost-West-Konfrontation des Kalten Krieges nunmehr eine Reihe anders gearteter Bedrohungen getreten. Entsprechend wurden auch die Aufgaben der Bundeswehr neu gewichtet. Statt der Landes- und Bündnisverteidigung stehen in der neuen Konzeption der Bundeswehr nun internationale Konfliktverhütung und Krisenbewältigung einschließlich des Kampfes gegen den internationalen Terrorismus im Vordergrund, ebenso die Unterstützung von Bündnispartnern. Der Schutz Deutschlands und seiner Bürgerinnen und Bürger wird nunmehr erst an dritter Stelle erwähnt673. Bereits aus dieser knappen Aufzählung lassen sich die Umrisse der aktuellen Bedrohungsanalyse ableiten. Gefahren für die äußere Sicherheit Deutschland gehen also von Konflikten und Krisen aus, die sich in weit entfernen Regionen abspielen, aber destabilisierende Wirkungen bis hinein ins Gebiet der NATO und der EU entfalten können. Hinzu kommen Gefahren, die durch terroristische Aktivitäten, häufig Gruppen nicht-staatlichen Charakters, entstehen.674 Diese Bedrohungsmuster bedürfen einer näheren Betrachtung, was ihre Auswirkungen auf die sicherheitspolitischen und militärischen Reaktionen auf sie betrifft, was dann wiederum Schlussfolgerungen zur Wehrform zulässt. (bb) Ausstrahlende Regionalkonflikte Ein Beispiel für einen Regionalkonflikt lieferte ab Anfang der 1990er Jahre der Zerfall der Bundesrepublik Jugoslawien. Die sich daraus ergebenden Auseinandersetzungen werden nun, 15 Jahre später, zwar nicht mehr in offenen militärischen Auseinandersetzungen ausgetragen. Allerdings sind die zugrundeliegenden Spannungen bei weitem nicht abgebaut. Vielmehr macht die immer noch brüchige Sicherheitslage in Bosnien-Herzegowina, im Kosovo und in Mazedonien immer noch eine massive Präsenz von Militär- und Polizeikräften nötig. 673 674

VPR Abs. 71; Konzeption der Bundeswehr, 14. Vgl. Konzeption der Bundeswehr, 7.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

So erwartet die EU in ihrer Europäischen Sicherheitsstrategie aus dem Jahr 2003, dass neben Terrorismus und der Verbreitung von Massenvernichtungswaffen derartige Regionalkonflikte (etwa im Bereich der Großen Seen in Afrika oder der koreanischen Halbinsel) zu Gefahren für die Sicherheit Europas führen können, da solche festgefahrenen Konflikte nicht nur Menschenleben gefährden und die soziale und physische Infrastruktur zerstören, sondern auch Extremismus, Terrorismus und den Zusammenbruch von Staaten fördern und zur vermehrten Nachfrage nach Massenvernichtungswaffen führen675. Kritisch beurteilt wird dabei besonders die Lage im Mittelmeerraum, der mit generellen Problemen wirtschaftlicher Stagnation, sozialer Unruhen und ungelöster Konflikte konfrontiert sei676. Derartige Regionalkonflikte werden darum auch von der NATO als zunehmende Form der Bedrohung eingestuft. Neben einer Zuspitzung der Sicherheitslage an den Außengrenzen der NATO (oder auch der EU) können derartige Regionalkonflikte auch Staaten im Zentrum Europas (also Deutschland, Frankreich oder die Beneluxstaaten) betreffen. So könnte es von Seiten labiler Staatswesen im Nahen und Mittleren Osten zur Androhung von Angriffen mit weit reichenden Trägersystemen, etwa ballistischen Raketen und Marschflugkörpern, kommen677. Diese Gefahr ist auch im Zusammenhang mit der Proliferation von Massenvernichtungswaffen zu sehen678. (cc) Formen der Asymmetrischen Kriegsführung (Terrorismus) Spätestens mit den Anschlägen auf das World Trade Center in New York am 11. September 2001 ist die Gefahr der asymmetrischen Kriegführung in das Bewusstsein einer breiteren Öffentlichkeit getreten. Man versteht darunter eine Art „David gegen Goliath“-Verhalten einer Seite, das sich auf technologischer, psychologischer, ethischer oder strategischer Ebene zeigt679. Dies kann etwa dadurch geschehen, dass ein Angreifer aufgrund der Wahl der Waffen oder der Angriffsziele sowie durch wenig hierarchische, dezentrale Organisation und das Bereithalten von Rückzugsmöglichkeiten dafür sorgt, dass zur Verteidigung wesentlich größere Anstrengungen unternommen und Risiken eingegangen werden müssen als dies beim Angreifer der Fall ist680. 675

Europäische Sicherheitsstrategie, 4. Ebd., 8. 677 Vgl. Konzeption der Bundeswehr, 7; Lemke in Heydrich/Lemke/Rohde, 77 (79 f.); Rose in Groß, Europäische Sicherheit, 13 (22); Mey in Prüfert, 39 (43). 678 Darauf finden sich mehrfach Hinweise im Strategischen Konzept der NATO von 1999 (Abs. 22, 40, 41, 53h). 679 Vgl. Mey in Prüfert, 39 (54). 676

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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Die Anschläge von New York, Madrid (11. März 2002), London (7. Juli 2005) haben gezeigt, dass derartige Bedrohungen mitten in bislang sicher geglaubten Gebieten eintreten und besonders für die Zivilbevölkerung große Gefahren darstellen können. Im Rahmen der Europäischen Sicherheits- und Verteidigungspolitik wird der Terrorismus und die Verbreitung von Massenvernichtungswaffen als im Mittelpunkt der Bedrohungsanalyse stehend angesehen, während Landes- und Bündnisverteidigung im herkömmlichen Sinne (gegen einen konventionellen Angriff von einem oder mehreren Staaten) an Bedeutung verloren haben. Wenn hierbei angedeutet wird, Verteidigung lasse sich nicht mehr geographisch eingrenzen681, so weist dies auf folgenden Umstand hin: Es ist zweifelhaft, ob derartigen Unternehmungen allein mit polizeilichen Mitteln begegnet werden kann, insbesondere dann, wenn sie mit aktiver Unterstützung oder zumindest stillschweigender Billigung eines Staates aktiv werden. Eine Folge dieser Einschätzung war § 14 III des Luftsicherheitsgesetzes, der eine Ermächtigung zum Einsatz der Bundeswehr enthielt, die inzwischen vom BVerfG für verfassungswidrig erklärt wurde682. Hier zeigt sich das Problem, dass die verschiedenen Bereiche der Sicherheitspolitik – innere Sicherheit, äußere Sicherheit, kollektive Sicherheit – ineinander greifen und kaum sinnvoll voneinander zu unterscheiden sind. Ob und inwieweit dieser Problemkomplex Anlass für eine Verfassungsänderung bietet, ist derzeit noch Gegenstand der politischen Diskussion. Hierbei spielt auch die Anwendung des Art. 24 II zur Legitimation von Bundeswehreinsätzen im Rahmen von Systemen der kollektiven Sicherheit immer wieder eine Rolle683. Dabei scheint sich allerdings eine grundsätzliche Bereitschaft der maßgeblichen politischen Gruppierungen abzuzeichnen, eine darauf gerichtete Änderung mitzutragen – ob diese aber eine Ausweitung der Verteidigungsaufgaben oder die Einfügung einer ganz neuen Kategorie von Aufgaben der Streitkräfte zur Folge hat, lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht absehen.

680 Für ein anderes Beispiel vgl. nochmals Mey, ebd.: „Daher gereichen dem Westen zwölf schwere Panzerverbände eines möglichen Gegners vermutlich weniger zur Sorge als ein Dutzend guter Computerhacker oder Mikrobiologen.“ 681 Informationen der Bundesregierung zur ESVP, 6. 682 BVerfGE 115, 118 (Urteil vom 15.2.2006 – 1 BvR 357/95; http://www. bverfg.de/entscheidungen/rs20060215_1bvr035705.html). 683 Vgl. dazu etwa den Leitartikel der FAZ vom 10. April 2006 (Reinhard Müller: Zum Schutz der Bürger).

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

(dd) Weitere Bedrohungsmuster Neben den unter (bb) und (cc) näher dargestellten Bedrohungsmustern wird noch eine Reihe weiterer Konfliktszenarien diskutiert. Dabei geht es etwa um Engpässe in der Rohstoffversorgung, zum Beispiel bei Energieträgern (Erdöl) oder dem Zugang zu Trinkwasser684. Ferner werden Migrationsbewegungen als Folge von Wirtschaftskatastrophen685, Technologiekatastrophen oder Neidreaktionen von Staaten, die hinter der Entwicklung der Industrieländern zurückgeblieben sind, genannt686. Derartige Risiken und Bedrohungen in den drei Gruppen spielen sich weit überwiegend außerhalb Europas ab, nehmen aber unmittelbaren Einfluss auf die Sicherheit Deutschlands und seiner Bündnispartner687. Die Europäische Sicherheitsstrategie nennt als Herausforderungen zusätzlich das Scheitern von Staaten sowie die Organisierte Kriminalität688. (b) Auswirkungen auf die Anforderungen an das Militär (aa) Anzahl und Ausbildung der Soldaten Die Bedrohungslage im Kalten Krieg zeichnete sich durch eine umfangreiche konventionelle Streitmacht auf der Seite des Warschauer Paktes aus. Das machte es erforderlich, bereits in der Präsenzstärke umfangreiche Streitkräfte aufzubieten, die im Fall eines Angriffs, der nur eine sehr kurze Vorwarnzeit ermöglicht hätte, schnell personell hätten aufgestockt werden können. Für Deutschland war diese Fähigkeit deshalb von besonderer Bedeutung, weil die Bundesrepublik die längste direkte Grenze zu Staaten des Warschauer Pakt (DDR und CˇSSR) es aufwies. Die jeweiligen gemeinsamen Grenzen Norwegens und der Türkei zur UdSSR (und im Fall der Türkei auch zu Bulgarien) waren ungleich kleiner. Neuere Archivforschungen, die sich auf Tagungsprotokolle der NVAFührung, Vorschriften, Befehle, Berichte und Aufzeichnungen aller Art über Planungen des Warschauerpaktes zwischen 1950 und 1990 aus den Archiven der tschechischen Regierung beziehen, scheinen indessen in Bezug auf die Bedrohungsanalyse eine andere Betrachtung nahezulegen. Danach existierten spätestens seit 1971, möglicherweise aber schon ab 1962, Planungen 684 685

Vgl. von Müller in Heydrich/Lemke/Rohde, 95 f. Vgl. Weizsäcker-Kommission, 24; siehe auch Rühl in Heydrich/Lemke/Rohde,

67. 686 687 688

Klümper, 62. Klümper, 65; Heydrich in Heydrich/Lemke/Rohde, 16. Europäische Sicherheitsstrategie, 5; Rühl in Heydrich/Lemke/Rohde, 67.

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von Seiten der Sowjetunion, eine militärische Auseinandersetzung nicht etwa mit einem konventionellen Vorstoß einzuleiten, sondern einen massiven Einsatz taktischer Nuklearwaffen in Mitteleuropa an den Beginn zu setzen. Auf diese Weise wären die konventionellen Streitkräfte auf Seiten der NATO, die in diesem Bereich lagen, vernichtet worden, so dass anschließend ein konventioneller Vorstoß von Truppen des Warschauer Paktes hätte erfolgen können. Auf Seiten der NATO waren diese Planungen anscheinend bekannt, doch wurde mit Rücksicht auf die Reaktion der Öffentlichkeit nach außen mit einer anderen Bedrohungsanalyse, die sich auf die konventionelle Bedrohung stützte, gearbeitet. Das Szenario eines vom Gegner provozierten Atomschlags, auf den nur mit einer nuklearen Eskalation reagiert werden konnte, war in der Öffentlichkeit der Bundesrepublik jedoch zu keiner Zeit zu vermitteln689. Die neue Bedrohungslage hat dessen ungeachtet zu einem deutlich veränderten Anforderungsprofil an die Streitkräfte geführt. Die sich nach der oben dargestellten Einschätzung der Bedrohung abzeichnenden Einsatzarten erfordern keine Massenarmeen mit wenig spezialisierter militärischer Ausbildung690. Vielmehr deutet sich in der Planung eine Tendenz hin zum Schwerpunkt auf kleinteiligen, professionalisierten Verbänden an, die schnell und möglichst vielseitig einsetzbar sein sollen. (a) Inter- und supranationale Ansätze (NATO und EU) Diese Schwerpunktsetzung verdeutlichen auf inter- und supranationaler Ebene zwei Entscheidungen. Einmal die Aufstellung der „NATO Response Force“, die als Eingreiftruppe bei Kriseneinsätzen aktiv werden soll und zum anderen das European Headline Goal, das vom Europäischen Rat in 689

Zum Ganzen vgl. Rühle/Rühle, FAZ v. 13.8.2008 S. 7 mit weiteren Einzelhei-

ten. 690 So aber Mey in Prüfert, 39 (50 f.), der die Invasionsfähigkeit der Streitkräfte als entscheidende Größe für eine glaubwürdige Abschreckung ansieht und die Beibehaltung der Wehrpflicht damit begründet, dass hierzu die Personalstärke auf hohem Niveau gehalten werden müsse. Allerdings tut sich dabei, besonders durch die Forderung nach einer „großen Zahl gut ausgebildeten Personals“, die seiner Ansicht nach im Rahmen von Offensivoperationen auf fremdem Hoheitsgebiet einzusetzen sein sollen (ebd., S. 56 f.), die Frage auf, wie dies noch mit den Zwecksetzungen der Wehrpflicht und den damit verbundenen praktischen (finanziellen, gesellschaftspolitischen) Hindernissen zu vereinbaren sein soll. Auch läuft die Forderung, die Wehrpflicht müsse nicht notwendigerweise „von Soldaten in Uniform und mit dem Sturmgewehr in der Hand“ geleistet werden, vielmehr sei es erforderlich dass, zu einem bestimmten Zeitpunkt auf eine ausreichende Zahl von ausgebildeten Kräften und Experten zurückgegriffen werden könne (ebd., S. 47), auf eine stillschweigende Ersetzung der Wehrpflicht durch eine allgemeine Dienstpflicht hinaus.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Helsinki im Jahr 1999 als Planziel festgelegt wurde, um das gesamte Spektrum der im EU-Vertrag vorgesehenen Krisenmanagement-Aufgaben bewältigen zu können691. Die ESVP ist dabei auf eine enge Kooperation mit der NATO hin gestaltet692. In Art. 17 II EUV sind Gegenstand der Gemeinsamen Verteidigungspolitik humanitäre Aufgaben und Rettungseinsätze, friedenserhaltende Aufgaben sowie Kampfeinsätze bei der Krisenbewältigung einschließlich friedensschaffender Maßnahmen. Die Vorgabe des Rates von Helsinki lautete dabei, dass die EU-Mitgliedsstaaten bis zum Jahr 2003 in der Lage sein sollten, innerhalb von 60 Tagen bei EU-geführten Einsätzen bis zu 60.000 Soldaten zu mobilisieren und bis zu ein Jahr im Einsatz zu halten. Die Mitgliedsstaaten haben bis 2003 verbindliche Zusagen über etwa 100.000 Soldaten, 400 Luftfahrzeuge und 100 Schiffe gemacht. Deutschland hat ein Kontingent von 33.000 Mann gemeldet, wobei 18.000 Mann länger einsatzfähig sind693. Im 2010 Headline Goal, das vom Europäischen Rat im Juni 2004 verabschiedet wurde und auch Erfahrungen aus bisherigen EU-geführten Operationen verwertete694, konzentriert sich die ESVP nun auf eine qualitative Verbesserung, die bereits durch den „European Capabilites Action Plan“ (ECAP) eingeleitet wurde695. Dazu heißt es im „Military Capability Commitment“, das aufgrund des 2010 Headline Goal beschlossen wurde: „Interoperability, deployability and sustainability will be at the core of Member States efforts to improve military capabilities. The Union will thus need forces, which are more flexible, mobile and interoperable, making better use of available resources by pooling and sharing assets, where appropriate, and increasing the responsiveness of multinational forces.“696

Ziel dieser Initiative, die die Schaffung sogenannter „Battlegroups“ vorsieht, ist, dass die Einsatzkräfte fünf bis zehn Tage nach dem Beschluss eines solchen Einsatzes durch den Europäischen Rat zusammengestellt sind und 30 bis 120 Tage im Einsatz bleiben können697. Nach den Schlussfolgerungen des Rates für Allgemeine Angelegenheiten und Außenbeziehungen der EU werden Interoperabilität, Verlegefähigkeit und Durchhaltefähigkeit für die Mitgliedsstaaten im Mittelpunkt stehen und Dreh- und Angelpunkt des Planziels 2010 sein698. 691

Vgl. dazu Information der Bundesregierung zur ESVP, 10 und 14. Vgl. ebd., 11. 693 Informationen der Bundesregierung zur ESVP, 14. 694 „Headline Goal 2010“, approved by the General Affairs and External Relations Council on 17 May 2004 and endorsed by the European Council of 17 and 18 June 2004. 695 Informationen der Bundesregierung zur ESVP, 14. 696 Declaration of European Military Capabilities vom 22.11.2004, Abs. 6. 697 Ebd. Abs. 11. 692

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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Zwar wird nach wie vor die personelle Stärke der Streitkräfte als ein wesentlicher Faktor für die Darstellung einer ernstzunehmenden Verteidigungsfähigkeit angesehen. Auf diese Weise soll nämlich einem potentieller Angreifer die Verteidigungsbereitschaft des Staates und der Bevölkerung vor Augen geführt und er so von einem Angriff abgehalten werden699. Daher gilt die Aufwuchsfähigkeit – jetzt unter dem Begriff der Rekonstitution – als bedeutende Eigenschaft der Streitkräfte. Allerdings soll diese Fähigkeit infolge der nun als wesentlich länger eingeschätzten Vorwarnzeit von einer deutlich reduzierten Basis ausgehen700. Das betrifft sowohl die Präsenzstärke der Streitkräfte als auch die weiteren Faktoren wie etwa Logistik oder die zu Verfügung stehenden Produktionskapazitäten für Rüstungsgüter. Hinsichtlich der Truppenstärke spricht die NATO in ihrem Strategischen Konzept aus dem Jahr 1999 davon, der Gesamtumfang der Streitkräfte des Bündnisses werde auf dem niedrigsten Niveau gehalten, das mit den Erfordernissen der kollektiven Verteidigung und anderer Bündnisaufgaben vereinbar sei701. (b) Nationale Ansätze Für die Bundeswehr fanden diese Veränderungen in den Verteidigungspolitischen Richtlinien (VPR) des Bundesministers der Verteidigung vom 21. Mai 2003 sowie in der Konzeption der Bundeswehr vom 9. August 2004 ihren Niederschlag. Dort heißt es, Einsätze zur Konfliktverhütung und Krisenbewältigung seien auf absehbare Zeit die wahrscheinlicheren Aufgaben für deutsche Streitkräfte und daher strukturbestimmend702. Eine moderne und qualitativ hochwertige materielle Ausprägung sämtlicher Teilfähigkeiten sei angesichts der sicherheitspolitischen Lage nicht erforderlich und finanziell auch nicht zu leisten703. Aus diesem Grund kam es zu einer Veränderung der bisherigen Aufteilung der Bundeswehr in sogenannte „Krisenreaktionskräfte“ (KRK) und „Hauptverteidigungskräfte“ (HVK) in drei Kategorien: Die Eingreifkräfte, die Stabilisierungskräfte sowie die Unterstützungskräfte. Dabei umfassen die Eingreifkräfte 35.000 Soldaten und bilden jenen Teil der Streitkräfte, die im Rahmen der oben beschriebenen schnellen Eingreiftruppen der NATO und der EU zum Einsatz kommen. Die Stabilisierungs698 Schlussfolgerungen des Rates für Allgemeine Angelegenheiten und Außenbeziehungen (Außenbeziehungen) vom 17. Mai 2004 (Dokument 9210/04), Abs. 6. 699 Vgl. Mey in Prüfert, 39 (49). 700 Vgl. VPR, Abs. 12. 701 Strategisches Konzept der NATO 1999, Abs. 53a. 702 VPR, Abs. 78; Konzeption der Bundeswehr, 14 f. 703 VPR, Abs. 62 und 92.

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

kräfte umfassen 70.000 Soldaten, die bei Einsätzen von mittlerer bis längerer Dauer im Bereich der Friedensstabilisierung zum Einsatz kommen. In diesen Truppenteilen zeichnet sich damit eine Entwicklung ab, die der Militärsoziologe Karl Haltiner mit dem Begriff der Konstabularisierung der Streitkräfte umschrieben hat704. Damit ist gemeint, dass das Militär gerade bei Konfliktverhütungseinsätzen zunehmend mit Aufgaben konfrontiert ist, die weniger im bisherigen Sinne militärischen Charakters sind, sondern eigentlich der Polizei zukämen, wenn diese in dem kontrollierten Gebiet existierte oder funktionieren würde. Die Unterstützungskräfte sind schließlich mit 147.500 Soldaten der zahlenmäßig größte Teil der Streitkräfte. Zuständig sind sie für Unterstützungsleistungen wie Aufklärung, Nachrichtengewinnung, Logistik oder den Sanitätsdienst sowie für den militärischen Grundbetrieb (besonders im Bereich der Ausbildung)705. Daraus ergibt sich eine Gesamtstärke der Streitkräfte von 252.500 Soldaten, die bis zum Jahr 2010 erreicht werden soll706. Gegenüber der bisherigen Personalstärke bedeutet dies eine Verkleinerung um ca. 30.000 Soldaten. Von diesen 252.500 Soldaten entfallen auf die Gruppe der Berufs- und Zeitsoldaten 195.000, was einem Anteil von 77,2% entspricht. Zudem sind 25.000 freiwillig Wehrdienstleistende (9,9%) eingeplant und zusätzlich 30.000 Grundwehrdienstleistende (11,9%). Die restlichen 2.500 Plätze (1%) sollen durch Reservisten eingenommen werden707. Die sicherheitspolitische Einschätzung für Deutschland ist dabei jedoch, dass die Wehrpflicht in angepasster Form für die Einsatzfähigkeit, Leistungsbereitschaft und Wirtschaftlichkeit der Bundeswehr unabdingbar ist708. Auf die erforderlichen Änderungen durch das neue Aufgabenspektrum soll stattdessen durch eine Neugestaltung des Grundwehrdienstes reagiert werden709. Insbesondere wird die Wehrpflicht als für eine quantitativ und qualitativ Nachwuchsgewinnung wichtig angesehen, was bei einer Freiwilligenarmee nicht gewährleistet werden könne710. Das Aufgabenspektrum der Wehrpflichtigen liegt dabei allerdings nicht in erster Linie bei der Gewährleistung der Einsatzfähigkeit von NATO704

Haltiner in Prüfert, 21 (28). Zu Details dieser Unterscheidung vgl. im Einzelnen die Konzpetion der Bundeswehr, 27 ff. 706 Konzeption der Bundeswehr, 85. 707 Zahlenangaben nach Konzeption der Bundeswehr, 84. Berechnung der prozentualen Anteile durch den Verfasser. 708 VPR Abs. 3, 16 und 80. 709 Vgl. Konzeption der Bundeswehr, 86. 710 Vgl. Gertz in Prüfert, 79 (81). 705

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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oder ESVP-Kontingenten. Vielmehr sollen sie zum einen eine militärische Basisausbildung erhalten, um so im Falle eines notwendig werdenden Einsatzes zur Landesverteidigung zumindest vorbereitet zu sein. Darüber hinaus sieht man ihren Aufgabenbereich bei der Bewältigung von Naturkatastrophen (etwa Überschwemmungen) oder auch bei Einsätzen zur Gewährleistung der Inneren Sicherheit711. Dabei betont die deutsche Sicherheitspolitik ebenfalls die Funktion der Reservisten712. Im Bereich der Unterstützungskräfte plant die Bundeswehrführung daher auch mit 2.500 Plätzen, die durch Reservisten eingenommen werden. Dem widerspräche aber die Umstellung der Bundeswehr auf eine Freiwilligenarmee nicht zwangsläufig. Denn da hierbei ein großer Teil der Soldaten sich für eine relativ kurze Zeit (zwei bis vier Jahre) verpflichten würde, käme es so nach einer Anfangsphase wiederum zur Heranbildung eines Reservistenkontingents. So haben auch Staaten, die die Wehrpflicht ausgesetzt oder abgeschafft haben, bereits die Bedeutung von Reservekontingenten gesehen. Diese wurden während der Umstellungsphase zunächst abgebaut (so etwa in den Niederlanden), werden aber nun wieder gestärkt713. (bb) Rüstung Die NATO hat auf dem Gipfeltreffen der Staats- und Regierungschefs am 21. und 22. November 2002 in Prag im Rahmen des „Prague Capabilities Commitment“ (PCC) folgende Bereiche definiert, in denen die militärischen Fähigkeiten der Bündnismitglieder vertieft werden sollen: – die Verbesserung des Schutzes dislozierter Truppen gegen Angriffe mit biologischen und chemischen Kampfstoffen, – strategischer Lufttransport einschließlich Luftbetankung – Präzisions- und Abstandsbewaffnung – sichere Führungs- und Kommunikationssysteme – Aufklärung – Unterdrückung gegnerischer Luftabwehr – Kampfunterstützung für dislozierte Truppen714. 711

Vgl. VPR, Abs. 80 und 83. vg. Konzeption der Bundeswehr, 86. 713 Vgl. dazu Bos-Bakx/Soeters in Malešic ˇ , 83 (94 ff.). 714 Schlusskommuniqué des Prager NATO-Gipfels 2002, Abs. 4b. Deutsche Übersetzung entnommen aus http://www.nato.int/germany/verteidigungsfahigkeiten. html. 712

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

Zur Umsetzung dieser Vorhaben haben die Mitgliedsstaaten politisch verbindliche Zusagen abgegeben. Dazu gehört auch, dass manche Aufgaben in Zukunft nur noch in Kooperation zwischen mehreren Staaten des Bündnisses wahrgenommen werden oder andere Fähigkeiten nur noch von einzelnen Staaten, dafür aber für das gesamte Bündnis übernommen werden (Rollenteilung und Spezialisierung)715. Das PCC stellt insoweit ein Weiterentwicklung der „Defence Capabilities Initiative“ (DCI) dar, die auf dem Gipfeltreffen in Washington im Jahr 1999 beschlossen wurde. (c) Entwicklungen in den Nachbarstaaten (aa) Belgien Belgien hat im Jahr 1992 durch den Delcroix-Plan, benannt nach dem damaligen Verteidigungsminister Leo Delcroix, die Umstrukturierung seiner Streitkräfte in eine Freiwilligenarmee eingeleitet. Diese Entscheidung erfolgte aus strategischen Erwägungen, aber auch aus budgetären Gründen. Hinzu kam, dass durch den Umstand, dass nur noch jeder zweite junge Mann tatsächlich Militärdienst leisten musste, erhebliche Unzufriedenheit mit der Praxis der Wehrpflicht entstanden war716. Ursprünglich war vorgesehen, dass die Umstellung zum 1. Januar 1998 abgeschlossen sein sollte, wobei das Ende der Wehrpflicht für das Jahr 1994 geplant war717. Diese sollte aber nicht ersatzlos entfallen, sondern in einen freiwilligen sozialen Dienst umgewandelt werden, wobei an das Absolvieren eines Dienstes (etwa in den Streitkräften oder in Krankenhäusern), finanzielle oder berufliche Vergünstigungen gekoppelt sein sollten. Durch die große Unbeliebtheit des Wehrpflicht und auch durch die hohen Kosten, die ein solcher Dienst verursacht hätte, konnte dieser Plan aber nicht durchgesetzt werden718. Darüber hinaus sah der Delcroix-Plan vor, die Stärke der Streitkräfte von 80.000 auf 42.500 Mann zu reduzieren. Wehrpflichtige machten bis 1994 noch etwa ein Drittel dieser Zahl aus719. Da im Jahr 1996 immer noch Personalüberhänge bestanden, beschloss die Regierung, den Übergangszeitraum bis zum 31. Dezember 1998 zu verlängern720. 715 716 717 718 719 720

Vgl. http://www.nato.int/germany/verteidigungsfahigkeiten.html. Manigart in Malešicˇ, 133 (135). Manigart in Malešicˇ, 133 (139). Manigart in Malešicˇ, 133 (139). Manigart in Malešicˇ, 133 (142). Ebd.

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Der Umstellungsprozess führte aufgrund der sehr kurzen Befristung für den Wechsel von einer Wehrpflicht- auf eine Freiwilligenarmee anfangs zu erheblichen Problemen bei der Rekrutierung. Auch kam es in der Übergangsphase durch das Ziel, trotz des Personalabbaus keine Soldaten in die Arbeitslosigkeit zu entlassen, zu einem Einstellungsstopp und damit zu einer Überalterung der Armeeangehörigen721. (bb) Niederlande In den Niederlanden untersuchte seit Anfang der 90er Jahre die MeyerKommission die Möglichkeiten der Restrukturierung der Streitkräfte. Sie empfahl im September 1992, die Wehrpflicht beizubehalten, wobei den Wehrpflichtigen die Möglichkeit eröffnet werden sollte, die Dauer ihres Wehrdienstes zwischen neun und 15 Monaten selbst zu wählen722. Die Umstellung auf eine Freiwilligenarmee erschien der Kommission wegen möglicher Probleme bei der Rekrutierung zu riskant. Auch in den Niederlanden war die Unzufriedenheit mit der Wehrpflichtpraxis beträchtlich; hier wurde nur noch jeder Dritte Wehrpflichtige überhaupt eingezogen723. Nachdem die Ergebnisse der Kommission an die Öffentlichkeit gelangt waren, gab Verteidigungsminister ter Beck im Frühjahr 1993, die Abschaffung der Wehrpflicht bekannt724. Das Parlament beschloss, die Wehrpflicht bis Ende 1997 auslaufen zu lassen725. Auch in den Niederlanden ging die Abschaffung der Wehrpflicht mit einer erheblichen Senkung der Armeestärke einher. Insgesamt wurden 50.000 Stellen gestrichen, wobei Marine und Luftwaffe um 25%, das Heer gar um 50% verkleinert wurden726. Maßgebend für diese Entscheidung war, dass sich die Prioritäten der Sicherheitspolitik verschoben hatten. Nachdem die Bündnisverteidigung in der NATO ihren überragenden Stellenwert verloren hatte, traten nun auch hier die Fähigkeit zu internationalen Kriseneinsätzen in den Vordergrund727. Während allerdings die offizielle Planung zunächst eine Übergangszeit bis zur Abschaffung der Wehrpflicht bis zum Jahresbeginn 1998, also rund 721

Manigart in Malešicˇ, 133 (148). Bos-Bakx/Soeters in Malešicˇ, 83; van der Meulen/Manigart in AFS 24 (1997), 315 (320). 723 Bos-Bakx/Soeters in Malešic ˇ , 83 (84). 724 van der Meulen/Manigart in AFS 24 (1997), 213 (320). 725 Bos-Bakx/Soeters in Malešic ˇ , 83. 726 Bos-Bakx/Soeters in Malešic ˇ , 83 (85, 97). 727 van der Meulen/Manigart in AFS 24 (1997), 315 (321); Bos-Bakx/Soeters in Malešicˇ, 83 (84, 90). 722

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

fünf Jahre, vorgesehen hatte, ließ sich dies in der Praxis nicht durchhalten. Die Streitkräfte wurden mit verstärkten Versuchen von Wehrpflichtigen konfrontiert, sich dem Militärdienst zu entziehen728. Da zudem Erwägungen politischer Opportunität hinzutraten729, wurde das Ende der Wehrpflicht in den Niederlanden schließlich um eineinviertel Jahre auf den 1. September 2006 vorgezogen730. (cc) Österreich In Österreich wird immer wieder über den Fortbestand der allgemeinen Wehrpflicht diskutiert. Für eine Abschaffung hat sich bis jetzt aber noch keine politische Mehrheit gefunden. Für ein Festhalten an der Wehrpflicht wird zunächst – wie in Deutschland – die Aufwuchsfähigkeit der Streitkräfte angeführt. Bedenkt man, dass zu Beginn des Zerfallsprozesses Jugoslawiens die militärischen Auseinandersetzungen in Slowenien ihren Anfang nahmen und somit nahe an das österreichische Territorium rückten, erscheint die Betonung dieses Umstandes unbedingt nachvollziehbar. Weiterhin ist eine außenpolitische Komponente zu berücksichtigen. Es werden bei einer Abschaffung der Wehrpflicht nachteilige außenpolitische Konsequenzen befürchtet, da dies besonders bei den östlichen Nachbarn den Eindruck des „Trittbrettfahrens“ hervorrufen könnte, also auf deren Kosten die eigene Verteidigungsfähigkeit schwächen zu wollen731. Ob sich diese Argumentation nach der inzwischen beschlossenen Abschaffung der Wehrpflicht in den meisten Nachbarstaaten Österreichs (besonders Ungarn732, Italien733 und Slowenien) aufrechterhalten lässt, erscheint allerdings höchst ungewiss. Ein drittes Argument dürfte in der bündnispolitischen Sondersituation Österreichs liegen, das zwar auch im Rahmen der Europäischen Union an der gemeinsamen Verteidigungspolitik mitarbeitet, aber nach wie vor einen Beitritt zur NATO ablehnt. Im Falle einer Aggression von außen könnte das Land damit nicht mit dem automatisch einsetzenden Beistand von Bündnispartnern rechnen.

728

Manigart in Malešicˇ, 133 (146). Noch deutlicher in Belgien, vgl. Manigart in Malešicˇ, 133 (135). 730 van der Meulen/Manigart in AFS 24 (1997), 312 (326). 731 Magenheimer, 19. 732 Zur Abschaffung der Wehrpflicht in Ungarn vgl. Dunay in European Security 14 (2005), 17. 733 Zur Abschaffung der Wehrpflicht in Italien vgl. Battistelli in Malešic ˇ , 151. 729

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(dd) Frankreich Präsident Jacques Chirac kündigte am 22. Februar 1996 in einer Fernsehansprache das Abgehen Frankreichs von der allgemeinen Wehrpflicht an. Dieser Schritt wurde zwar verbreitet mit Überraschung aufgenommen, doch vertrat Chirac bereits seit Beginn der 1990er-Jahre die Auffassung, dass ein Festhalten an der Wehrpflicht nicht mehr zeitgemäß sei734. Gründe dafür waren einerseits auch hier strategische Erwägungen nach dem Ende des Kalten Krieges. Eine große Rolle spielten aber auch die Einsätze, die die französische Armee in den ehemaligen französischen Kolonien (vor allen Dingen in Afrika) zur inneren Stabilisierung der dortigen Staaten und auch zum Schutz von dort ansässigen französischen Staatsbürgern durchführten735. Diese Funktion der Streitkräfte ist unter den übrigen kontinentaleuropäischen Streitkräften einzigartig und damit auch kaum vergleichbar. Da derartige Einsätze bislang von Spezialeinheiten und der Fremdenlegion, also reinen Freiwilligeneinheiten, wahrgenommen wurden, drifteten diese Teile der Streitkräfte von jenen Teilen weg, die für die Landes- und Bündnisverteidigung zuständig waren. Ein weiteres Alleinstellungsmerkmal der französischen Streitkräfte auf dem europäischen Kontinent ist, dass sie über atomare Bewaffnung („Force de Dissuasion“) verfügen. Deren Einsatz gegen eventuelle Aggressoren bezieht man auch ausdrücklich in die Planungen zur Landesverteidigung ein, so dass für Einsätze gegen konventionelle Bedrohungen ein deutlich geringerer Aufwand als beispielsweise Deutschland eingeplant wird736. Da Frankreich zwar den politischen, aber nach wie vor nicht den militärischen Strukturen der NATO angehört, gilt diese Androhung allerdings nicht automatisch für Aggressionen gegen einen NATOMitgliedsstaat. Inwieweit sich dieser Dualismus auch im Bereich der ESVP fortsetzt, bleibt abzuwarten. Man entschied sich, dieser Entwicklung durch einen Verzicht auf die Wehrpflicht entgegenzuwirken. Erleichtert wurde dieser Schritt im Übrigen auch dadurch, dass ein Grund, an einer personell umfangreichen Wehrpflichtarmee festzuhalten, auch darin bestand, dass die deutsche Bundeswehr bis zum Ende der 1980er Jahre eine Präsenzstärke von 500.000 Mann aufwies und Frankreich es – vermutlich aus Prestigegründen – nicht zu einem zu großen Unterschied in der personellen Stärke der Armee kommen lassen wollte737. Frankreich ist allerdings auch nach wie vor bemüht, eine enge Einbindung Deutschlands in gemeinsame militärische Strukturen 734 735 736 737

Vgl. dazu McKenna in AFS 20 (1997), 125 (135). Boëne in Malešicˇ, 101 (107). Vgl. McKenna in AFS 20 (1997), 125 (130) und Boëne in Malešicˇ, 101 (106). McKenna in AFS 20 (1997), 125 (132).

300

2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

aufrechtzuerhalten, so etwa im Rahmen der gemeinsamen Deutsch-Französische Brigade738. (ee) Polen Die Republik Polen, die seit ihrer Unabhängigkeit 1918 die Wehrpflicht als zentrales Element ihrer Streitkräfte betrachtete739, hält bislang an der Wehrpflicht fest. Bis 2003 hatte man dort allerdings bereits eine Verringerung der Truppenstärke von 200.000 auf 150.000 Mann vorgesehen740. Jedoch kommt ihr nach übereinstimmender Ansicht der dortigen Beobachter nicht das Attribut allgemein zu, da eine große Zahl von Ausnahmetatbeständen existiert. Auch fehlt es an der Unterstützung in der Bevölkerung, die etwa durch Berichte über die Misshandlung von Rekruten in der Armee gemindert wird741. Aufgrund schon länger bestehender Überlegungen zur Umwandlung der Armee in eine Freiwilligenarmee, die sowohl auf strategischen (NATO-Mitgliedschaft) als auch auf budgetären Erwägungen basierten, beschloss die Regierung Anfang August 2008, dem Parlament die Abschaffung der Wehrpflicht zum Jahresende vorzuschlagen. Bis 2010 sollen die polnischen Streitkräfte eine Berufsarmee sein742. Diese Entscheidung gewinnt besondere Bedeutung dadurch, dass sie in einer Zeit gefällt wird, in der sich Polen zunehmend von Russland militärisch bedroht fühlt und Adressat von Drohungen hoher russischer Militärs wurde743, nachdem man mit den USA die Installation eines Raketenabwehrsystems vereinbart hatte. Dies mag darauf hindeuten, dass das Argument der schnellen Aufwuchsfähigkeit auch unter dem Eindruck einer Bedrohung an Überzeugungskraft zu verlieren beginnt. (d) Zusammenfassung Die Untersuchung hat im Hinblick auf den Bereich der Landes- und Bündnisverteidigung Folgendes gezeigt: 738

Ebd. Latawski in European Security 14 (2005), 33 (43). 740 Rose in Groß, Europäische Sicherheit, 13 (22). Ebenso Latawski in European Security 14 (2005), 33 (41). 741 Latawski in European Security 14 (2005), 33 (43). 742 Meldung bei tagesschau.de (http://www.tagesschau.de/ausland/polenarmee 102.html) vom 6.8.2008; abgerufen am 19. August 2008. 743 Der stellvertretende russische Generalstabschef Nogowizyn drohte anläßlich des Streits um das amerikansiche Raketenabwehrsystem Mitte August gar mit Nuklearschlägen. 739

V. Rechtfertigung des Eingriffs

301

Es besteht Konsens darüber, dass eine konventionelle militärische Aggression gegen Deutschland oder das Bündnisgebiet der NATO auf absehbare Zeit in hohem Maße unwahrscheinlich ist. Als Urheber einer solchen Aggression käme nach heutigem Stand höchstens Russland in Frage. Soweit es Unsicherheiten über die künftige Entwicklung der russischen Politik gibt, geht man übereinstimmend davon aus, dass auch im Fall einer plötzlichen und nicht vorhergesehenen Verschlechterung der Beziehungen zu Russland die Vorwarnzeit bis zu zehn Jahre betragen würde, so dass ausreichend Zeit für Gegenmaßnahmen bis hin zu einer abermaligen strategischen Neuausrichtung der NATO und deren praktischer Umsetzung verblieben. Was die Schwerpunkte der Bedrohung und die vorzugswürdige Art der Reaktion hierauf angeht, bestehen auch keine grundlegenden Meinungsverschiedenheiten. Im Vordergrund steht, wie oben dargestellt, Flexibilität, verstanden als möglichst vielseitige und rasche Einsatzfähigkeit, Professionalität in der Ausbildung und Ausrüstung. Es verhält sich aber keines der offiziellen sicherheitspolitischen Dokumente Deutschlands näher darüber, wie vor diesem Hintergrund die Fähigkeiten einer Freiwilligenarmee gegenüber denjenigen einer Wehrpflichtarmee einzuschätzen sind. Statt dessen ordnen beispielsweise die VPR den Wehrpflichtigen Aufgaben im Bereich der Landesverteidigung, der Hilfeleistungen bei der inneren Sicherheit und im Katastrophenschutz zu. Ein Einsatz von Grundwehrdienstleistenden im Rahmen der Eingreif- oder Stabilisierungskräfte ist dagegen nur ausnahmsweise und auf freiwilliger Basis vorgesehen744. Das Argument, die Wehrpflicht sichere eine bessere Qualität der Streitkräfte, ist ebenfalls nicht unumstritten. Außerhalb offizieller Kreise wird von Fachleuten die Ansicht vertreten, gerade der Zwang zur Dienstleistung führe dazu, dass der Pflichtdienst vorwiegend von junge Männer mit geringerer formaler Bildung745 und Motivation abgeleistet werde746. Schließlich besteht auch keine zwingende Notwendigkeit, die Wehrpflicht beizubehalten, um ein hinreichend großes Kontingent von Reservisten aufzubauen, auf das im Notfall zurückgegriffen werden kann. Zu Ausfällen käme es hier nur so lange, bis die ersten Freiwilligenverpflichtungen ausgelaufen sein werden. Die sicherheitspolitischen Grundentscheidungen in anderen Staaten widersprechen den bisherigen Befunden nicht, sondern bestätigen sie nach 744

Konzeption der Bundeswehr, 88. Etwa aufgrund des hohen Anteils von Abiturienten an den Kriegsdienstverweigerern; vgl. dazu Klein in Prüfert, 69 (72). 746 Longhurst in German Politics 12 (2003), 147 (161). 745

302

2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

dem bisher Gesagten eher noch. Zusätzlich sei auf folgende Umstände hingewiesen: Im Falle Frankreichs zeigt die Motivationslage, die für den Verzicht auf die Wehrpflicht entscheidend war, dass dort spezielle Umstände herrschen (post-koloniale Verbindungen, atomare Bewaffnung, keine vollständige Einbindung in die NATO), die einen Vergleich mit den Zuständen in anderen Ländern erschweren. Doch machen gerade diese Besonderheiten die Argumentation hinfällig, dass sich Frankreich den Abschied von der Wehrpflicht nur deshalb habe leisten können, da Deutschland nach wie vor an ihr festhalte und somit eine militärischen Schutzschild bilde. Das ist nicht zutreffend, da Frankreich sich bei dieser Entscheidung gerade nicht auf die deutschen Truppen verließ, sondern auf das Abschreckungspotential seiner Nuklearstreitmacht. Mit einiger Berechtigung ist damit auch gegen diese These eingewandt worden, sie verberge „das sublime Ressentiment des nuklearen Habenichts“747. Eine besondere Bedeutung kommt den sicherheitspolitischen Entscheidungen in den mittelosteuropäischen und den baltischen Staaten zu, da diese noch aus ihrer jüngeren und jüngsten Geschichte Erfahrungen mit einer militärischen Bedrohung aus dem Osten haben, wie etwa der Einmarsch der Warschauer-Pakt-Truppen 1956 in Ungarn und 1968 in die CˇSSR sowie die entsprechenden Drohungen gegenüber Polen, die 1981 zur Verhängung des Kriegsrechts führten, zeigen. Zudem liegen sie in unmittelbarer Nachbarschaft Russlands und des autoritär regierten Weißrussland. Trotzdem schätzt die politische Führung dort die Sicherheitslage so ein, dass man sich – teilweise erst in jüngster Zeit – in Polen, Tschechien, der Slowakei, in Ungarn, Rumänien, Bulgarien sowie in Lettland entschlossen hat, auf die Wehrpflicht zu verzichten und auch die Streitkräfte – soweit nicht schon geschehen – zu verkleinern. Dies geschieht auch aufgrund der sicherheitspolitischen Einschätzung, dass die entsprechenden Streitkräftemassierungen in naher Zukunft nicht mehr erforderlich sind. Dabei darf freilich nicht übersehen werden, dass diese Entscheidung von Beobachtern als opportunistisch und schädlich für die Verteidigungsfähigkeit der NATO kritisiert wird748. Dennoch erscheint es vor diesem Hintergrund außerordentlich fernliegend, die Erforderlichkeit der Wehrpflicht mit dem Hinweis darauf zu bejahen, dass dies bei den östlichen Nachbarn Deutschlands den Eindruck hervorriefe, Deutschland verstecke sich gleichsam hinter ihrem Rücken, was eine militärische Bedrohung aus dem Osten angehe. Es ließe sich sogar um747 748

Rose in Groß/Lutz, 31 (41). Vgl. dazu Donnelly, Reshaping European Forces for the 21st Century.

V. Rechtfertigung des Eingriffs

303

gekehrt argumentieren, dass die Bereitstellung eines Übermaßes an (konventioneller) Verteidigungsbereitschaft in Nachbarstaaten als unfreundlicher Akt angesehen werden kann. Eine solche Wahrnehmung könnte zu einer Verschlechterung der politischen Beziehungen führen und dadurch auch gemeinsame Verteidigungsanstrengungen im Rahmen der NATO oder der GASP der EU blockieren oder behindern. (e) Ergebnis Ein tragbarer Begründungsansatz für die Wehrpflicht scheint sich damit nur aus dem Erfordernis zu ergeben, dass auch auf lange Sicht die Fähigkeit zur Landesverteidigung im Sinne der Abwehr eines groß angelegten konventionellen Angriffs erhalten bleiben muss. Ob hierzu unbedingt die Aufrechterhaltung der allgemeinen Wehrpflicht erforderlich ist, ist zwar strittig und es bleiben auch bei äußerst zurückhaltender Beurteilung der Sachlage Zweifel zurück. Dennoch ist die politische Entscheidung für die Aufrechterhaltung der Wehrpflicht in Friedenszeiten eindeutig, während gleichzeitig trotz aller Zweifel keine eindeutig falsche Einschätzung der politischen Staatsleitung nachzuweisen ist. In diesem Fall ist der Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers nicht überschritten, so dass die Beurteilung der allgemeinen Wehrpflicht als erforderlich hinzunehmen ist. Fröhler vermisst gerade im Hinblick auf die gesetzgeberischen Entscheidungen bezüglich der Landes- und Bündnisverteidigung dezidierte Stellungnahmen des Gesetzgebers, insbesondere des Verteidigungsausschusses des Deutschen Bundestages zur Frage der Erforderlichkeit der Wehrpflicht nach der Beendigung des Kalten Krieges749. Mag das zum Zeitpunkt des Abschlusses jener Arbeit zutreffend gewesen sein, so dürfte dem allerdings zwischenzeitlich entgegenzuhalten sein, dass sich der Bundestag inzwischen mehrfach mit Änderungen des Wehrpflichtrechtes zu beschäftigen hatte und, besonders nach der Entscheidung des BVerfG auf die Vorlage des LG Potsdam hin750 nochmals das Festhalten an der geltenden Rechtslage bezüglich der Wehrpflicht bekräftigt hat751.

749

Fröhler, 271 f. BVerfGE 105, 61. 751 Vgl. dazu auch die Anträge der Fraktionen von CDU/CSU (BT-DS 15/2388, 27.1.2004), SPD und Bündnis 90/Die Grünen (BT-DS 15/2656, 10.3.2004) und demgegenüber den – vom Bundestag abgelehnten – Antrag der FDP-Fraktion (BT-DS 15/2662, 10.3.2004), mit dem die Aussetzung der Wehrpflicht verlangt wurde. Zur Ablehnung vgl. die Stellungnahme des Verteidigungsausschusses in BT-DS 15/2963, 27.4.2004. 750

304

2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

(3) Erforderlichkeit der Wehrpflicht zur politischen und gesellschaftlichen Kontrolle der Streitkräfte Was die Notwendigkeit der Wehrpflicht zur Kontrolle der Streitkräfte angeht, so ist zunächst allgemein darauf hinzuweisen, dass bereits heute weit über die Hälfte der Bundeswehrsoldaten aus Zeit- oder Berufssoldaten besteht. Wenn die Notwendigkeit von Wehrpflichtigen zum Zweck der politischen Kontrolle über das Militär so sehr betont würde, würde dies ein erhebliches Misstrauen gegenüber dem Bekenntnis der professionellen Militärs sowohl in der Bundeswehr als auch jener in den Armeen der verbündeten Staaten zu den staatlichen Grundlagen Deutschlands und der anderen EU- und NATO-Staaten beinhalten752. Für eine solche Unterstellung gibt es allerdings keinen erkennbaren Anlass. Darum ist eine solche Argumentation nicht ergiebig. Zusätzlich wurde bereits oben darauf hingewiesen, dass eine Vielzahl von – teilweise verfassungsrechtlich abgesicherten – Kontrollinstrumenten existiert753. Deren Bestehen ist auch nicht von der Fortexistenz der Wehrpflicht abhängig. Sowohl die Befugnisse dieser Stellen (etwa des Wehrbeauftragten) als auch die Möglichkeit einer medialen Berichterstattung über Missstände gehen über das, was durch die Wehrpflicht an zusätzlicher gesellschaftlicher Kontrolle überhaupt erreichbar erscheint, so deutlich hinaus, dass die Auffassung, die Wehrpflicht fördere die politische und gesellschaftliche Kontrolle der Streitkräfte so sehr, dass bei ihrer Abschaffung mit einem Kontrolldefizit zu rechnen wäre, evident verfehlt erscheint. Soweit sich Informationslücken einstellen sollten, kann dem mit entsprechender Öffentlichkeitsarbeit zielgerichteter abgeholfen werden als dadurch, jährlich mehrere zehntausend junge Männer Dienst in den Streitkräften abzuverlangen. Das zeigen nicht zuletzt die Erfahrungen in den westlichen Nachbarstaaten. Damit kann die Wehrpflicht als zur Verfolgung des Kontrollzwecks nicht erforderlich eingestuft werden. (4) Fazit Danach ist die Wehrpflicht also als erforderlich einzustufen, soweit mit ihr der Zweck verfolgt wird, eine wirksame militärische Landes- und Bündnisverteidigung sicherzustellen. 752 Vgl. Rose in Groß/Lutz, 31 (57). Derselbe Autor spricht in Groß, Europäische Sicherheit, 13 (24) von einem „Reichswehrsyndrom“. Vgl. auch Lemke, 20. 753 Vgl. hierzu auch Longhurst in German Politics 12 (2003), 147 (161).

V. Rechtfertigung des Eingriffs

305

dd) Angemessenheit Damit bleibt noch zu prüfen ob die Zwecksetzung der leistungsfähigen Landes- und Bündnisverteidigung durch die Allgemeine Wehrpflicht auch in angemessener Art und Weise verfolgt wird. Das Gebot der Angemessenheit verlangt, dass der Eingriff in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des Grundrechts steht754. Bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe muss die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleiben755. Erforderlich ist also eine Güterabwägung, die aber nur dann zu einer Korrektur führt, wenn die betroffenen Interessen ersichtlich wesentlich schwerer wiegen. Dabei kommt den gesetzgeberischen Entscheidungen wiederum erhebliches Gewicht zu756. An dem Erfordernis der Angemessenheit wird in der Lehre kritisiert, es entbehre der rationalen und verbindlichen Maßstäbe757. Um ein Abgleiten in eine Beliebigkeit und die Gefahr zu vermeiden, subjektive Urteile und Vorurteile zur Geltung zu bringen, die dann die Wertung des Gesetzgebers zu überspielen drohen, ist es erforderlich, einerseits bei Untersuchung der Angemessenheit eine gewisse Prüfungsstruktur einzuhalten und andererseits die Prüfung der Angemessenheit als eine Stimmigkeitskontrolle anzusehen758. Man könnte dies auch dahin formulieren, dass es bei der Ergebnis der Erforderlichkeitsprüfung bleibt, wenn sich hier nicht noch Gesichtspunkte finden, die die bisherigen Erkenntnisse in Frage stellen. Im Anschluss an Stern759 wird die Prüfung anhand der folgenden Kriterien aufgebaut. Als erstes werden die zur Abwägung stehenden Güter und Interessen ermittelt. Die zweite Stufe besteht in der Bestimmung des Gewichts dieser Güter und Interessen. Als dritter Schritt760 erfolgt die Ermittlung der Eingriffsintensität und der Vergleich mit dem dadurch erreichten Ausmaß der Förderung des mit dem Eingriff verfolgten Zwecks. Die vierte Stufe ist dann der eigentlichen Abwägung vorbehalten. Von diesen Prüfungsstationen ist nur die vierte von einer eigenständigen Wertung be754

BVerfGE 67, 157 (173); JP/Jarass Art. 20 Rn. 86. Vgl. BVerfGE 68, 193 (219); 83, 1 (19); 90, 145 (173); 102, 197 (220). 756 Vgl. Sachs/Sachs Art. 20 Rn. 155; JP/Jarass Art. 20 Rn. 86; Dreier/Dreier Vorb. Rn. 149. 757 Besonders: P/S Rn. 293; in diese Richtung auch Sachs/Sachs Art. 20 Rn. 155. Kritisch demgegenüber Dreier/Dreier Vorb. Rn. 149. 758 Vgl. P/S Rn. 294. 759 Vgl. Stern in StR III/2, 819. 760 Und insoweit abweichend von Stern. 755

306

2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

stimmt. In den ersten drei Stationen sind hingegen weitgehend „normale“ Interpretationsaufgaben gestellt761. (1) Bestimmung der abzuwägenden Güter und Interessen Durch die Wehrpflicht wird – wie oben dargelegt – eine ganze Anzahl von Freiheitsgrundrechten betroffen. Dies beginnt bei den höchstpersönlichen Rechtsgütern Leib und Leben, setzt sich über Grundrechte wie Meinungs- und Demonstrationsfreiheit fort und betrifft schließlich die Berufsfreiheit als wirtschaftliches Grundrecht. Dem steht als Zwecksetzung die Gewährleistung der wirksamen militärischen Landes- und Bündnisverteidigung gegenüber. Die Wehrpflicht selbst ist darüber hinaus als mögliche Rekrutierungsform in Art. 12a GG ausdrücklich vorgesehen. (2) Gewicht der Güter und Interessen Bei den betroffenen Grundrechten handelt es sich hinsichtlich des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit um höchstpersönliche Rechtsgüter und damit um Grundrechte von sehr hoher Wertigkeit, da sie die physische Existenz des Einzelnen direkt berühren. Da zudem politische und wirtschaftliche Grundrechte berührt werden, liegt das Gewicht der berührten Rechtsgüter in erster Linie schon in ihrer bloßen Anzahl. Bei der militärischen Landesverteidigung handelt es sich um eine Grundentscheidung der Verfassung. Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr haben danach verfassungsrechtlichen Rang762. (3) Eingriffsintensität und Förderung des Zwecks Während die reine Anzahl der durch die Wehrpflicht betroffenen Grundrechte den damit verbundenen Eingriffen selbst erhöhtes Gewicht verleiht, ist im Hinblick auf die Intensität dieses Eingriffs im Einzelnen eine differenzierte Betrachtung geboten. So zeigt sich bei den höchstpersönlichen Rechtsgütern, dass in Friedenszeiten keine oder – im Rahmen der körperlichen Unversehrtheit – nur begrenzte Verletzungen eintreten, der Schwerpunkt hier jedoch auf der Schaffung einer Lebens- oder Leibesgefahr liegt. Als viel gravierender ist die Eingriffsintensität im Bereich des Art. 12 einzustufen, die einem faktischen Berufsverbot für die Zeit des Wehrdienstes 761 762

Stern in StR III/2, 819. BVerfGE 48, 127 (159 f.); 69, 1 (21).

V. Rechtfertigung des Eingriffs

307

gleichkommt. Die politischen Grundrechte schließlich sind wiederum eher in begrenztem Maße eingeschränkt. Eine Förderung des Eingriffszwecks lässt sich unschwer feststellen, da etwa berufliche Nebentätigkeiten nicht mit den Erfordernissen des Dienstes in den Streitkräften zu vereinbaren wären. Das lässt sich auch für bestimmte Einschränkungen bei den politischen Grundrechten sagen, zumal wesentliche Teile dieser Rechtspositionen – im Gegensatz etwa zur WRV – gewährleistet bleiben, so etwa das aktive und passive Wahlrecht oder das Recht zur Mitgliedschaft in einer politischen Partei. Ein Problem für die Förderung des Zwecks könnte sich allerdings dann ergeben, wenn er durch eine Forcierung von Einsätzen im Bereich der internationalen Krisenbewältigung so weit in den Hintergrund gedrängt wird, dass er faktisch keinerlei Rolle mehr spielt. Angesichts der wiederholten Mahnungen von Seiten der militärischen Führung, dass die Kapazitäten für Auslandseinsätze inzwischen ausgereizt seien763, scheint ein Eintreten einer solchen Situation nicht ausgeschlossen zu sein. Sollten zu den derzeit beschlossenen oder schon durchgeführten Einsätzen weitere Engagements hinzutreten, die nicht nur in der Entsendung einiger Beobachter bestehen, wäre diese Frage näher zu betrachten. Derzeit ist dieser Zustand noch nicht erreicht. (4) Abwägung Schon angesichts der Vielzahl der betroffenen Grundrechtsgüter erscheint es zunächst sehr zweifelhaft, ob deren Beeinträchtigung allein durch den Zweck der wirksamen militärischen Landesverteidigung gewährleistet werden kann, zumal die tatsächliche Förderung dieses Zwecks eher fragwürdig anmutet. Hinzu kommt, dass zwar nicht alle Grundrechte in besonders schwerem Maße beeinträchtigt werden, jedoch in die Berufsfreiheit massiv eingegriffen und auch eine Lebenseinsatzpflicht verlangt wird. Allerdings greift an dieser Stelle wiederum die Prärogative des Gesetzgebers durch. Um also im Rahmen der Abwägung zu dem Ergebnis zu kommen, müsste die gesetzgeberische Entscheidung sich also aufgrund der Abwägung als offensichtlich unrichtig erweisen. Besonders kritisch erscheint hierbei der Begründungsansatz, nachdem eine wirksame Landesverteidigung die Beibehaltung der Wehrpflicht erfordere. Würde die Wehrpflicht allein aus diesem Grund aufrecht erhalten, spricht das zahlenmäßige Verhältnis von jährlich eingezogenen Wehrpflichtigen gegenüber jenen, die sich aus dieser Anzahl heraus freiwillig länger 763

Vgl. zuletzt Der Spiegel Nr. 37/2006, S. 34 (36).

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2. Kap.: Die Wehrpflicht als Freiheitsproblem

verpflichten, offensichtlich dagegen, dass eine solche Maßnahme angemessen wäre764. Zu berücksichtigen ist hier allerdings auch, dass die Organisation einer wirksamen Landesverteidigung auch dazu dient, Grundrechtspositionen der anderen Staatsbürger und Einwohner des Staatsgebiets zu schützen. Dabei geht es nicht um eine – unzulässige – Abwägung „Leben gegen Leben“, sondern darum, dass für den Staat eine Pflicht besteht, sich schützend vor jedes menschliche Leben zu stellen und es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten Dritter zu bewahren765. Hier spricht gegen eine Unangemessenheit, dass diese Schutzpflicht sich zwar auch auf den Lebenseinsatz erstreckt, dies aber – zumal in Friedenszeiten – nicht zwingend den Lebensverlust bedeutet. Im Hinblick auf die oben angesprochenen Eingriffe in die Berufsfreiheit sind die schon bei der Eingriffsprüfung zu diesem Grundrecht angesprochenen weitreichenden Ausnahmeregelungen im Wehrpflichtgesetz zu berücksichtigen, die eine flexible Reaktion auf eine angetretene Berufsausbildung oder ein Studium ermöglichen. Dies zeigt eine erhebliche Rücksichtnahme des Gesetzgebers auf die berufliche Situation der betreffenden Wehrpflichtigen. Auch dort, wo diese Regelungen nicht eingreifen, entsteht durch die derzeitige Dauer des Grundwehrdienstes (neun Monate) eine Verzögerung von in aller Regel nicht mehr als einem Jahr. Das kann trotz der hohen Intensität des Grundrechtseingriffs noch als angemessen angesehen werden, da es keine dauerhaften Nachteile im Berufsleben zur Folgen haben dürfte. (5) Ergebnis Obgleich also nach den bisherigen Ausführungen durchaus Zweifel bleiben, ob es sich bei der Wehrpflicht um eine angemessene Maßnahme handelt, so ergeben sich nach dem bisher Gesagten keine Anhaltspunkte dafür, dass die Entscheidungen des Gesetzgebers als offensichtlich unrichtig eingestuft werden müssten. Damit erscheint der Einsatz der Allgemeinen Wehrpflicht zur Gewährleistung einer wirksamen Landes- und Bündnisverteidigung jedenfalls nicht als unangemessen. Allerdings lässt sich nach allem aus der Angemessenheitsprüfung eine Rechtmäßigkeitsgrenze formulieren. Diese betrifft – aufgrund des weitreichenden Eingriffs – die Dauer des Grundwehrdienstes. Eine Dienstzeit von 764

Vgl. Groß in S+F 22 (2004), 116, (117). BVerfGE 39, 1 (42); 46, 160 (164); 56, 54 (73); zuletzt bekräftigt in der Entscheidung zum Luftsicherheitsgesetz http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs2006 0215_1bvr035705.html Rz. 120. 765

V. Rechtfertigung des Eingriffs

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neun Monaten erscheint demnach nicht problematisch. Unter Berücksichtigung der verschiedenen Dienstzeiten, die von der Einführung der Wehrpflicht 1955 bis zum Ende des Kalten Krieges und danach gefordert wurden766, erscheint bei unveränderter sicherheitspolitischer Lageeinschätzung eine maximale Wehrdienstzeit von 12 Monaten noch angemessen. Folgt man allerdings einer Ansicht, die die Verteidigungsfähigkeit mit der Fähigkeit zu umfangreicheren Invasionen gleichsetzt und eine darauf ausgerichtete Beibehaltung der Wehrpflicht fordert767, so würde dies wahrscheinlich auf eine Intensivierung und Verlängerung der militärischen Ausbildung hinauslaufen. Eine höhere zeitliche Belastung, die – unerheblich, ob durch eine Verlängerung des Grundwehrdienstes oder die Anzahl oder Dauer von Wehrübungen – einem Wehrpflichtigen abverlangt werden sollte, wäre allerdings aufgrund der in dieser Untersuchung gefundenen Erkenntnisse unangemessen und daher verfassungswidrig.

7. Ergebnis Damit ist die allgemeine Wehrpflicht in der momentanen Ausgestaltung mit den im Grundgesetz garantierten Freiheitsgrundrechten vereinbar.

766 767

Vgl. Anhang 1. So Mey in Prüfert, 39 (51).

Drittes Kapitel

Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem I. Einleitung Während im zweiten Kapitel der Arbeit die Probleme der Wehrpflicht im Hinblick auf die Freiheitsgrundrechte des Grundgesetzes erörtert wurden, geht es in diesem Teil nun um die Anforderungen und Probleme, die die Gleichheitsgrundrechte an die Existenz und die Ausgestaltung der Wehrpflicht stellen. Wie bereits im zweiten Kapitel, geht es hier in allererster Linie um die §§ 3, 1 WPflG und die dort vorgesehene Wehrpflicht in Friedenszeiten1.

1. Zusammenhang von Gleichheitssatz und allgemeiner Wehrpflicht Die Wehrpflicht wird besonders in der Rechtsprechung als Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes betrachtet2. Gemeint ist damit insbesondere die Gleichheit der Staatsbürger bei der Verteilung der Verteidigungslasten. Daraus leitet sich das Erfordernis der Wehrgerechtigkeit ab. Damit ist im Prinzip gemeint, dass von den zur Verfügung stehenden Wehrpflichtigen eine möglichst große Zahl tatsächlich zur Dienstleistung herangezogen wird.

2. Problemkreise für die Anwendung des Gleichheitssatzes Aus diesen Grundsätzen ergeben sich mehrere Problemkreise, die in den letzten Jahren auch zu mehreren Gerichtsentscheidungen geführt haben. An erster Stelle ist dabei die Frage zu benennen, wie ein Auseinanderfallen der Zahl der zur Verfügung stehenden Wehrpflichtigen einerseits und 1

Vgl. zum Prüfungsgegenstand auch noch zweites Kapitel, I 1. St. Rspr. beginnend mit BVerfGE 12, 45 (50); zuletzt in der Entscheidung vom 17.5.2004 – 2 BvR 821/04; ebenso in der Rechtsprechung des BVerwG, zuletzt BVerwG, Urt. vom 19.1.2005, DÖV 2005, 784 = BVerwGE 120, 331. 2

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

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der Zahl der tatsächlich für die Ableistung des Grundwehrdienstes Benötigten und Einberufenen andererseits zu beurteilen ist. Der zweite Problemkreis vereint zwei Teilfragen in sich, die allerdings thematisch kaum zu trennen sind. Erstens: Wenn die Wehrpflicht eine gleich zu verteilende staatsbürgerliche Last ist, ist es dann zu rechtfertigen, dass diese nur dem männlichen Teil der Bevölkerung auferlegt wird? Hier kann sich ein Konflikt mit Art. 3 II und III ergeben, die eine unterschiedliche Behandlung aufgrund des Geschlechtes verbieten und zudem den Abbau bestehender Ungleichbehandlungen vorsehen. In diesem Zusammenhang ist also zu erörtern, ob die Befreiung der Frauen von der Wehrpflicht einer Rechtfertigung bedarf und, wenn ja, worin sie bestehen könnte. Die zweite Teilfrage ergibt sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Dieser hat in einem aufsehenerregenden Urteil aus dem Jahr 2000 entschieden, dass Art. 141 Abs. 2 EGV und die auf dieser Grundlage erlassene sogenannte „Gleichberechtigungsrichtlinie“ 76/267/EG einer nationalen Regelung entgegensteht, die den Zugang von Frauen zum Militärdienst generell verbietet – auch dann, wenn es sich bei diesem Verbot um eine nationale Verfassungsnorm handelt3. In der Folge wurde das Grundgesetz geändert, so dass der Zugang von Frauen zur Bundeswehr ohne die bislang bestehende Beschränkung auf den Sanitäts- und Militärmusikdienst möglich wurde. Danach äußerte sich der EuGH auf eine Vorlage des VG Stuttgart hin auch zur ersten Teilfrage, entschied allerdings dann, nicht für die Frage einer unterschiedlichen Behandlung von Männern und Frauen hinsichtlich einer bestehenden Wehrpflicht zuständig zu sein, da dies nicht in den Regelungsbereich des europäischen Rechts falle4.

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) 1. Bedeutung des allgemeinen Gleichheitssatzes a) Was besagt der allgemeine Gleichheitssatz? Der Wortlaut des Art. 3 I ist äußerst knapp und abstrakt gehalten. Dabei verkörpert diese Vorschrift ein allgemeines rechtsstaatliches Prinzip, einen 3 4

EuGHE 2000, 69 – Rs. C-285/98 „Kreil“. EuGHE 2003, 2479 – Rs. C-186/01 „Dory“.

312

3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

Verfassungsgrundsatz in allen Rechtsbereichen5. Der allgemeine Gleichheitssatz soll die Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherstellen, sei es bei rechtlichen oder tatsächlichen Maßnahmen6. Dabei ist allerdings die Voraussetzung der Ungleichbehandlung schnell erfüllt, da es genügt, die unterschiedlich behandelten Sachverhalte zu benennen7. Das hat in der Rechtsprechung wie auch in der Lehre dazu geführt, dem Gleichheitssatz verschiedene Funktionen zuzumessen und mögliche Prüfungsanforderungen zu differenzieren. Diese Anforderungen reichen je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse8. Insgesamt ergibt sich damit ein Kontinuum von einer sehr großzügigen Prüfung bis zu einer sehr strengen Prüfung9. aa) Der Gleichheitssatz als Willkürverbot Unbestritten ist die Funktion des Gleichheitssatzes als Willkürverbot. Darunter ist zu verstehen, dass staatliches Handeln nicht so stattfinden darf, dass für eine bestimmte Maßnahme kein sachlicher Grund mehr zu finden ist10. Die Unsachlichkeit der Differenzierung muss dabei evident sein (man spricht daher auch von einer „Evidenzkontrolle“)11. Dabei ist eine objektive Beurteilung geboten, auf die dahinterstehenden Erwägungen kommt es nicht an12. Diese sogenannte „objektive Willkürformel“ wird immer wieder auch in anderen Formulierungen verwendet, die sich allerdings auf denselben materiellen Gehalt zurückführen lassen. Das BVerfG kleidete das Willkürverbot beispielsweise in die Formel, wesentlich Gleiches dürfe nicht willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches nicht willkürlich gleich behandelt werden13.

5 BVerfGE 6, 84 (91); 21, 73 (84); 41, 1 (13); SBK/Kannengießer Art. 3 Rn. 7; JP/Jarass Art. 3 Rn. 1. 6 JP/Jarass Art. 3 Rn. 1. 7 Vgl. JP/Jarass Art. 3 Rn. 4. 8 BVerfGE 95, 267 (316); 99, 367 (388); 103, 172 (193); SBK/Kannengießer Art. 3 Rn. 17. 9 JP/Jarass Art. 3 Rn. 17. 10 BVerfGE 91, 118 (123); 83, 1 (23). 11 BVerfGE 88, 87 (97); 89, 132 (142); 99, 367 (389); SBK/Kannengießer Art. 3 Rn. 16. 12 Vgl. JP/Jarass Art. 3 Rn. 26. Ebenso SBK/Kannengießer Art. 3 Rn. 16. 13 BVerfGE 49, 148 (165); 84, 133 (158); 98, 365 (385); vgl. auch JP/Jarass Art. 3 Rn. 4a sowie P/S, Rn. 436.

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

313

bb) Der Gleichheitssatz als Objektivitätsgebot Paul Kirchhof entnimmt dem Gleichheitssatz darüber hinaus ein Objektivitätsgebot. Damit ist gemeint, dass der Gleichheitssatz den Staat nicht nur zur Unterlassung willkürlicher Entscheidungen, sondern auch zur positiven Einhaltung rechtsstaatlicher Grundsätze verpflichte. Dieses Objektivitätsgebot verschärft einerseits das Willkürverbot im Erfordernis eines rechtfertigenden Grundes, lockert es aber in der Rechtsfolge der Verfassungswidrigkeit, weil es nur einen nach den Wertungen der Gesamtverfassung unvertretbaren Verfassungsverstoß beanstandet14. Nicht schon die grobe Missachtung eines Gesetzes, sondern erst der verfassungswidrige Erfolg dieser Missachtung veranlasst danach eine verfassungsgerichtliche Korrektur am Maßstab der Gleichheit15. cc) Die „Neue Formel“ Nachdem der Gleichheitssatz lange Zeit im Sinne der Willkürformel verstanden wurde, wurde er durch die Rechtsprechung des BVerfG weiterentwickelt, so dass nun in bestimmten Fällen die Prüfungsdichte zunahm. Deren Intensität wächst, je mehr das Kriterium der Ungleichbehandlung einem der nach Art. 3 III verbotenen Kriterien ähnelt16, je weniger der Betroffene das Kriterium der Ungleichbehandlung beeinflussen kann17 und je mehr die Ungleichbehandlung den Gebrauch der grundrechtlich geschützten Freiheiten erschwert18. Nach der „Neuen Formel“ liegt eine Ungleichbehandlung bereits dann vor, wenn zwischen zwei verschieden behandelten Personen oder Sachverhalten nicht Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen19. Die Prüfung einer Gleichheitsverletzung wird in die Nähe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerückt, da zusätzlich zum Vorliegen eines legitimen Zwecks verlangt wird, dass die Ungleichbehandlung sich zur Verfolgung dieses Zwecks eignet und erforderlich ist20. 14

Kirchhof in HStR III, § 124 Rn. 259. Ebd., Rn. 262. 16 Vgl. etwa JP/Jarass Art. 3 Rn. 19 m. w. N. 17 Vgl. BVerfGE 96, 288 (302). 18 BVerfGE 88, 87 (96); 91, 389 (401); 95, 267 (316 f.); zusammenfassend P/S Rn. 438. 19 BVerfGE 55, 72 (88); 98, 1 (12). 20 JP/Jarass Art. 3 Rn. 27; P/S Rn. 440. 15

314

3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

Ähnlich dem Objektivitätsgebot verlangt die Neue Formel nicht allein die Nichtberücksichtigung sachfremder Kriterien, sondern fordert sachlich nachvollziehbare Begründungen für eine unterschiedliche Behandlung zweier Personen oder Sachverhalte. Über das Objektivitätsgebot hinaus geht allerdings die Forderung, dass diese Ungleichbehandlung auch erforderlich sein und im Vergleich zum Rechtfertigungsgrund in einem angemessenen Verhältnis stehen müsse21. dd) Zwischenergebnis Der allgemeine Gleichheitssatz stellt eine große Bandbreite an möglichen Auslegungen zur Verfügung, deren Anwendbarkeit anhand des konkreten Prüfungsgegenstands ermittelt werden muss. Welche der hier skizzierten Varianten in Bezug auf die Wehrpflicht anzuwenden sind, ist anhand der von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Kriterien zu untersuchen. b) Das Gebot der Wehrgerechtigkeit aa) Inhalt In der Einleitung wurde bereits der enge Zusammenhang, den die Rechtsprechung zwischen der Wehrpflicht und dem allgemeinen Gleichheitssatz herstellt, näher dargestellt. Der Gedanke der Wehrgerechtigkeit wird aus Art. 12a I und Art. 3 I hergeleitet.22 Er fordert keine absolute, aber eine größtmögliche Verwirklichung des Grundsatzes der gleichen Lasten für alle nicht nur bei der normativen Konzeption der Wehrpflicht, sondern auch bei deren tatsächlichem Vollzug durch die Wehrverwaltung. Maßgebliche Kriterien dürfen allein der Personalbedarf der Streitkräfte auf der einen und das verfassungsrechtliche Gebot der Pflichtengleichheit der Wehrpflichtigen auf der anderen Seite sein23. Die Wehrgerechtigkeit verlangt daher neben einer hinreichend bestimmten normativen Festlegung der Wehrdienstausnahmen24, dass die Auswahl zwischen mehreren verfügbaren Wehrpflichtigen nach willkürfreien und sachangemessenen Kriterien erfolgt25. Wenn die allgemeine Wehrpflicht tatsächlich als besonderer Ausdruck des Gleichheitsgedankens zu verstehen ist, dann bedeutet das aber auch, 21 22 23 24 25

JP/Jarass Art. 3 Rn. 27. BVerfGE 38, 154 (167); 48, 127 (162). Vgl. dazu SBK/Hofmann Art. 12a Rn. 7. BVerfGE 38, 154 (167 f.); 48, 127 (162). BVerfGE 48, 127 (162 f.).

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

315

dass sich angesichts des weiten Entscheidungsspielraums des Gesetzgebers Probleme, abgesehen von möglicherweise zu weit gehenden Wehrdienstausnahmen26, kaum einmal aus den gesetzlichen Regelungen ergeben können, sondern vielmehr der Vollzug dieser Rechtsgrundlagen zu Problemen führen kann. Es geht also darum, wie es zu beurteilen ist, dass nicht alle Wehrpflichtigen tatsächlich zu einer Dienstleistung (egal, ob Grundwehrdienst oder Zivildienst) herangezogen werden oder auch, dass nicht alle von denjenigen Wehrpflichtigen tatsächlich Wehrdienst leisten, die zwar grundsätzlich wehrdienstfähig sind, aber weder als Kriegsdienstverweigerer Zivildienst leisten noch eine andere Dienstleistung erbringen, die nach der gesetzlichen Festlegung zur Freistellung vom Wehrdienst führt (§§ 13a, 13b, 42 I WPflG). bb) Prüfungsdichte Die Frage ist nun, ob der Gleichheitssatz im Bereich des Wehrpflichtrechts, also in Gestalt der Wehrgerechtigkeit im Sinne des Willkürverbots zu verstehen ist oder ob er, gemäß der „neuen Formel“, als demgegenüber engere Begrenzung angewandt werden muss. (1) Annäherung an Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG Maßgebliches Heranziehungskriterium ist der personelle Bedarf der Streitkräfte. Das stellt kein Differenzierungskriterium dar, das sich an die in Art. 3 III verbotenen Unterscheidungsmerkmale annähert. Insoweit würde also eine Willkürprüfung genügen. Anderes könnte sich allerdings daraus ergeben, dass das WPflG seit der Neufassung 2005 eine deutlich vergrößerte Anzahl von Wehrdienstausnahmen und Zurückstellungsmöglichkeiten vorsieht, die zumindest teilweise geeignet sind, das Gebot der Pflichtengleichheit zu unterlaufen. Fragwürdig erscheinen hierbei die verschiedenen Befreiungen oder Zurückstellungsmöglichkeiten für Religionsdiener, die § 11 I Nr. 1 bis 3 sowie § 12 II WPflG vorsehen. Der Einwand einer nach Art. 3 III verbotenen Differenzierung aufgrund der religiösen Anschauung liegt hier nahe. Allerdings ist er nicht haltbar, denn Art. 3 III, 1 verbietet nur die Bevorzugung aufgrund einer bestimmten religiösen Haltung. Die Wehrdienstbefreiung von Religionsdienern geschieht aber nicht in erster Linie aufgrund ihrer religiösen Überzeugung, sondern aufgrund ihrer speziellen beruflichen Tätigkeit. Dass diese sich ganz besonders auf der Hinwendung zu einer bestimmten religiö26 Dazu Fleischhauer, 119 ff. sowie dessen Darstellung in NZWehrR 2008, 112 (116 f.).

316

3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

sen Überzeugung ergibt und diese dadurch indirekt privilegiert wird, dürfte vor dem Hintergrund des restriktiven Verständnisses der Differenzierungsverbote in Art. 3 III, 127 keine verbotene Bevorzugung einer Religion, sondern eine Reflexwirkung der beruflichen Tätigkeit darstellen. Auch beschränkt sich diese Wehrdienstausnahme nicht nur auf einzelne Religionsgemeinschaften, sondern kann nach § 11 I Nr. 3 WPflG grundsätzlich von Geistlichen aller Bekenntnisse in Anspruch genommen werden; die genaue Handhabung ist dabei angesichts der Vielfalt an in Frage kommenden Religionsgemeinschaften Verwaltung und Rechtsprechung im Einzelfall überlassen28. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass dadurch Angehörige areligiöse Weltanschauungen unzulässig benachteiligt würden. Denn das Grundgesetz geht – wie etwa die „Kirchenartikel“ der WRV zeigen, die nach Art. 140 Bestandteil des Grundgesetzes sind – von einer religiösen Neutralität des Staates aus, was jedoch nicht mit Laizität oder gar aktiver Religionsgegnerschaft gleichzusetzen ist. Der Staat darf somit im begrenzten Umfang – gerade im Hinblick auf den sonst möglicherweise drohenden Konflikt mit Art. 4 I, II – die Befreiung von Religionsdienern vom Wehrdienst anordnen. Somit liegt hier keine wesentliche Annäherung an die Kriterien des Art. 3 III, 1 vor. Hervorzuheben sind zudem die Ausnahmeregelungen in § 11 II Nr. 3 WPflG, der eine Zurückstellung auf Antrag für verheiratete, verpartnerte oder solche Wehrpflichtige vorsieht, die elterliche Sorge ausüben. Allerdings sind diese Ausnahmeregelungen im Hinblick auf Art. 3 III unproblematisch, zumal sie ihrerseits auf der staatliche Verpflichtung zum Schutz von Ehe und Familie aus Art. 6 I beruhen29. Dasselbe gilt für manche Zurückstellungs27

Vgl. hierzu JP/Jarass Art. 3 Rn. 105. Zu den Voraussetzungen dafür vgl. Böhm-Tettelbach, § 11 Rn. 4a ff. 29 A. A. Fleischhauer, 147 ff., und in NZWehrR 2008, 112 (116 f.), nach dem § 11 II Nr. 3 WPflG eine mit Art. 3 I GG unvereinbare Wehrdienstausnahme darstellt, da durch Eheschließung oder Familiengründung regelmäßig kein besonderer Härtefall vorliege und eine Zurückstellung nach § 12 IV WPflG genüge und sie zudem zu unüberschaubaren Konsequenzen führe, da hierdurch große Teile von Wehrpflichtigen nachträglich vom Wehrdienst befreit würden. Diese Argumentation engt den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum zur Verwirklichung des Schutzauftrages in Art. 6 I zu stark ein. Dieser Schutzauftrag erlaubt durchaus Differenzierungen über persönliche Härtefälle hinaus. Es überzeugt mich auch nicht, wenn angeführt wird, die überwältigende Mehrheit der Wehrpflichtigen heirate bis zum 45. oder 60. Lebensjahr oder übernehme das Sorgerecht für ein Kind und daraus geschlossen wird, dies gefährde im Verteidigungsfall die Mobilisierung größerer Personalreserven. Diese These geht nicht nur an dem statistisch nachweisbaren Phänomen vorbei, dass die Zahl der Eheschließungen und Geburten seit Jahren zurückgeht, die der Scheidungen und der nichtehelichen Lebensgemeinschaften dagegen deutlich zunimmt. Es wäre wahrscheinlich auch überhaupt nicht machbar, wirklich jeden Wehrdienstfähigen bis zum 45. Lebensjahr einzuziehen und zweckentsprechend auszurüsten und auszubilden. Auf den zuletzt genannten Umstand weist auch Wecker in 28

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

317

möglichkeiten (etwa § 12 IV Nr. 1 und 2 WPflG), die im Übrigen ebenfalls keine Berührungspunkte mit Art. 3 III aufweisen. Somit bleibt es also nach diesem Kriterium dabei, dass eine Willkürprüfung genügt. (2) Einfluss auf das Differenzierungskriterium Etwas anderes gilt allerdings für den zweiten Aspekt, nämlich die Frage nach dem Einfluss des Einzelnen auf das Kriterium der Ungleichbehandlung. Der Bedarf der Streitkräfte ist für ein einzelnen Wehrpflichtigen nicht beeinflussbar und regelmäßig auch kaum überschaubar. Das spricht für eine größere Prüfungsdichte. (3) Erschwerung des Gebrauchs von Freiheitsrechten Die Heranziehung zum Grundwehrdienst stellt im Vergleich zur Nichtheranziehung eine erhebliche Erschwerung des Gebrauchs von Freiheitsrechten dar. Das betrifft als erstes die Berufsfreiheit, jedoch auch eine ganze Reihe anderer Grundrechtspositionen. Diese Grundrechtseingriffe wurden bereits in Kapitel zwei der Arbeit ausführlich untersucht, so dass an dieser Stelle auf die dort erfolgten Ausführungen verwiesen werden soll. Damit spricht allerdings auch die Anwendung dieses Kriteriums für eine vergrößerte Prüfungsdichte bis hin zur vollen Verhältnismäßigkeitsprüfung. (4) Eigenart des Sachzusammenhangs Als zusätzliches Kriterium ist allerdings noch die Rücksichtnahme auf die Eigenart des Sachzusammenhangs gefordert. Gemeint ist damit zunächst einmal die Frage nach dem Einfluss anderer Verfassungsbestimmungen auf den Spielraum, der Gesetzgeber und Verwaltung bei der Schaffung und Ausführung der Differenzierung zukommen30. Zum anderen ist besonders dann Zurückhaltung geboten, wenn der Entscheidung komplexe Zusammenhänge zugrunde liegen31. Dazu kann auf die Überlegungen zurückgegriffen werden, die im zweiten Teil zum Prüfungsmaßstab bei der Untersuchung von Freiheitsgrundrechten angestellt wurden. Dort wurde bereits festgehalten, dass bei der Frage nach der Wehrstruktur – wozu auch die Entscheidung über die Heranziehung NZWehrR 2007, 244 (247) mit der Formulierung hin, im Verteidigungsfall werde aus dem „Heer von Reservisten“ nur ein kleiner Teil benötigt. 30 Vgl. JP/Jarass Art. 3 Rn. 23. 31 JP/Jarass Art. 3 Rn. 24.

318

3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

oder Nichtheranziehung von Wehrpflichtigen zum Grundwehrdienst gehört – eine Vielzahl von Abwägungen und Entscheidungen getroffen werden müssen, die rechtlich nur schwer nachkontrollierbar sind und bei denen zudem eine gewisse Nähe zum gerichtlich ohnehin nur sehr begrenzt überprüfbaren Bereich der äußeren Gewalt besteht. Solche Entscheidungen sind nicht von Gerichten, sondern von den dazu berufenen politisch verantwortlichen Staatsorganen und den damit speziell betrauten Verwaltungsstellen zu treffen32. Als Ergebnis wurde dort festgehalten, dass sich die Prüfung auf eine Evidenzkontrolle beschränkt, also auf die Frage, ob sich die getroffenen Entscheidungen des Gesetzgebers bei Würdigung aller sachlichen Erkenntnisquellen als offensichtlich fehlsam erweisen. Es ist nicht erkennbar, dass im Bereich der Gleichheitsgrundrechte Gesichtspunkte hinzutreten, die an dieser Stelle eine ganz andere Einschätzung nahelegen würden. Damit spricht die Eigenart des Sachzusammenhangs für eine zurückgenommene Prüfungsdichte, also die Willkürkontrolle. cc) Ergebnis Die Prüfungsdichte bei der Anwendung des Gleichheitssatzes in Gestalt der Wehrgerechtigkeit sollte auf die Kontrolle willkürlichen Verhaltens zurückgenommen werden. Das steht zwar in einem gewissen Spannungsverhältnis zu den mit einer Verletzung der Wehrgerechtigkeit einhergehenden Gefahren für die Ausübung von Freiheitsrechten, doch wurde ja auch schon bei deren Untersuchung ein ähnlich restriktiver Prüfungsumfang befürwortet. Hier wie dort gibt der durch verfassungsrechtliche Vorgaben abgesicherte Spielraum des Gesetzgebers und – wenn auch in geringerem Maße – der Wehrverwaltung den Ausschlag für diese zurückhaltende Bewertung, die im Übrigen auch in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung33 und – soweit ersichtlich – der Lehrmeinung34 zu diesem Thema steht. Damit erweist es sich allerdings auch als unnötig, bei einer Auswahlentscheidung in Bezug auf die Heranziehung zum Grundwehrdienst zwischen Willkürfreiheit einerseits und Sachangemessenheit andererseits zu differenzieren. Denn weil die Feststellung einer Unangemessenheit nur bei offensichtlicher Verfehltheit der Auswahlentscheidung in Frage kommt, ist sie kaum anders als in Form einer willkürlichen Entscheidung vorstellbar. Beide Teilaspekte sind unter diesem Blickwinkel damit praktisch deckungsgleich. 32 Diese Verantwortlichkeit der Legislative betont auch Voland in DÖV 2004, 453 (462). 33 Vgl. zuletzt BVerwG vom 19.1.2005 in DVBl. 2005, 784 (787). 34 Stern in StR II, 881 f.; MD/Scholz Art. 12a Rn. 23 ff. und 107 sowie Dreier/ Heun Art. 12a Rn. 15.

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

319

2. Problem der Einberufungslücken Ansatzpunkt einer gleichheitsbasierten Kritik am Vollzug der Wehrpflicht ist der Befund, dass die Personalstärke der Bundeswehr seit 1990 um etwa 100.000 Mann herabgesetzt wurde. Nach Art. 3 Abs. 2 des Vertrages über die abschließende Regelung in Bezug auf Deutschland („Zwei-plusVier“-Vertrag) durfte die Stärke der deutschen Streitkräfte ab 1994 höchstens 370.000 Mann betragen. Bis 2010 soll sie auf 252.500 Mann gesenkt worden sein. Auf der anderen Seite ist die Zahl der verfügbaren Wehrpflichtigen durch den Beitritt der neuen Bundesländer angestiegen. Die Konsequenz hieraus ist ein Überangebot an Wehrpflichtigen, was rein rechnerisch dazu führt, dass ein erheblicher Anteil der Wehrpflichtigen sich überhaupt keiner Dienstleistung unterziehen muss. a) Verfügbare Wehrpflichtige und verfügbare Planstellen Um einen Überblick über diese Problematik zu gewinnen, ist zunächst ein Blick auf die Jahrgänge erforderlich, die in den nächsten Jahren (ab 2008) wehrpflichtig werden. Es handelt sich jeweils um die Zahl der männlichen Lebendgeborenen mit deutscher Staatsangehörigkeit35. Tabelle 1 1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

420.962 379.408 363.231 357.305 346.954 344.191 357.594 364.856 354.155 1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

350.038 369.073 354.776 347.995 342.554 343.426 336.217 330.595 335.753

Dem soll nun zunächst einmal die Zahl eingeplanter Dienstposten, die in der Bundeswehr für Wehrpflichtige vorgehalten werden, gegenübergestellt werden. Nach einem Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 5. Juli 2005 sowie einer Antwort auf eine parlamentarische Anfrage36 ist dabei von folgenden Werten auszugehen: 35 Quellen: Geburtenstatistik des Statistischen Bundesamtes (Jahrgänge 1993– 2007) nach Auskunft des Statistischen Bundesamtes vom 3. September 2008 an den Verfasser; Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung vom 5. Juli 2005 (Az. 1580006-V485) auf eine Anfrage des Abgeordneten Nachtwei (Jahrgänge 1990–1992) sowie Angaben der Bundesregierung in BT-DS 16/8637. 36 BT-DS 16/5578, S. 21 f.

320

3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem Tabelle 2 Jahr

2005

2006

2007 bis 2015

Veranschlagungsstärke (VAS)

64.300

57.000

55.000

Einberufungen

69.500

59.300

57.500

Die VAS ist die Bezeichnung für diejenige Festsetzung im Haushaltsplan, bis zu welcher Höhe die Gesamtzahl der zugewiesenen militärischen Haushaltsstellen im Jahresdurchschnitt genutzt werden darf. Dadurch und durch die Tatsache, dass bei einer Dauer des Grundwehrdienstes von neun Monaten bestimmte Stellen im Laufe desselben Jahres gleichsam von zwei Personen nacheinander besetzt wird, ergibt sich die Differenz zwischen VAS und Einberufungen. Die vorgesehenen Stellen für Grundwehrdienstleistende (GWDL) und freiwillig Wehrdienstleistende (FWDL) sind in dieser Aufstellung zusammengerechnet. Nimmt man nun das Jahr 2005 als Beispiel, so scheint sich aus dem vorliegenden Zahlenmaterial zu ergeben, dass den 364.856 männlichen Deutschen, die in diesem Jahr ihr 18. Lebensjahr vollenden und damit der Wehrpflicht unterliegen, nur 69.500 Einberufungen, also tatsächlich Wehrdienstleistende gegenüber. Das entspräche einer Quote von 19,05%. Nicht einmal jeder fünfte Wehrpflichtige leistet demnach tatsächlich Grundwehrdienst. b) Wehrdienstunfähigkeit, Wehrdienstausnahmen und Kriegsdienstverweigerung aa) Unterschleif bei Erfassung und Musterung Bei dieser Datenbasis darf allerdings nicht stehengeblieben werden, da sie verschiedene Umstände nicht ausreichend berücksichtigt. Zunächst einmal sind die Geburtenziffern allein keine hinreichende Vergleichsgröße, da es Fälle gibt, in denen eine Erfassung nicht stattfindet. Diese Fälle dürften allerdings eine vernachlässigbare Größenordnung aufweisen. Anderes könnte wiederum für die Erscheinung gelten, dass erfasste Wehrpflichtige nicht zur Musterung geladen werden. Seit dem Jahr 2001 sind nämlich die Musterungskapazitäten der Kreiswehrersatzämter auf etwa 370.000 Musterungen pro Jahr beschränkt. Zur Zeit wird dadurch auf die Musterung von etwa 70.000 bereits erfassten Wehrpflichtigen pro Jahr verzichtet37. Dieser Umstand hat dazu geführt, dass die Anzahl der nicht Gemusterten ab dem 37

Tobiassen, 11.

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

321

Geburtsjahrgang 1983 massiv angestiegen ist (von 33.753 beim Jahrgang 1982 auf 67.062 für den Jahrgang 1983 und schließlich 140.954 für 1984). Dabei dürfte es sich indes um einen zeitlich begrenzten Effekt handeln. Wie ein Blick auf die künftig sinkenden Jahrgangsstärken (Tabelle 1) zeigt, ist absehbar, dass dieser Effekt bis zum Jahr 2010 weithin verschwunden sein wird. Die Kapazitäten der Kreiswehrersatzämter sollten dann ausreichen, um alle erfassten Wehrpflichtigen auch der Musterung zu unterziehen. bb) Veränderung der Jahrgangsstärke Weiterhin kann sich bis zum Eintritt der Wehrpflicht die Jahrgangsstärke durch verschiedene Effekte (Migration, Einbürgerung) verändern38. Nach einer Aufstellung des BMVg aus dem Jahr 200539 ist dieser Effekt allerdings wenig ausgeprägt. Soweit er sich auf Einbürgerungen bis zum 18. Lebensjahr stützt, wird dies in Zukunft ohnehin kein Problem mehr darstellen, da die Staatsangehörigkeit seit 2000 durch Geburt im deutschen Staatsgebiet erworben werden kann, wenn die Eltern seit acht Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und entweder Unionsbürger sind oder eine Niederlassungs- oder EU-Aufenthaltserlaubnis besitzen (§ 4 III StAG). cc) Wehrdienstunfähigkeit Weiterhin gilt es zu berücksichtigen, dass ein gewisser Teil der Wehrpflichtigen wegen Wehrdienstunfähigkeit nicht zu einer Dienstleistung herangezogen werden kann. Die Zentralstelle KDV geht in einer Studie aus dem Jahr 2005 davon aus, dass der Anteil der Untauglichen bis zum Jahr 2004 – mit einer gewissen Schwankungsbreite – bei ca. 13% aller Wehrpflichtigen lag40. Dieser Wert entsprach den Erfahrungen der Nachbarländer, solange es dort die Wehrpflicht gab41. 38

Vgl. dazu Schreiben des BMVg (s. o. Fn. 35), S. 2. Schreiben des BMVg vom 5. Juli 2005, siehe Fn. 35; S. 2 f. 40 Zwischen 1996 und 2000 lag die Zahl der Wehrdienstunfähigen sogar noch niedriger (10–11%), da in dieser Zeit ein besonderer Verwendungsgrad („verwendungsfähig für bestimmte Tätigkeiten des Grundwehrdienstes unter Freistellung von der Grundausbildung“; kurz „T 7“) galt. 41 Tobiassen, 11 sowie für die Musterungsjahre ab 2005 BT-DS 16/8637, S. 6. Die Abweichungen zur Quelle ergeben sich daraus, dass dort die als „vorübergehend nicht wehrdienstfähig“ Eingestuften zur Hälfte den Wehrdienstfähigen, zur anderen Hälfte den nicht Wehrdienstfähigen zugeschlagen wurden. Hier werden sie vollständig als nicht Wehrdienstfähig betrachtet. Für die Musterungsjahre ab 2005 sind keine absoluten Zahlen angegeben, da in der Drucksache ebefalls nur Anteile (nämlich Promillewerte) angegeben sind. 39

322

3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem Tabelle 3

Jahr

gemustert

tauglich

prozentual

untauglich

prozentual

1994

318.797

246.724

77,32

72.073

22,68

1995

395.514

329.866

83,40

65.648

16,60

1996

418.181

370.118

88,51

48.063

11,49

1997

427.521

370.397

86,64

57.124

13,36

1998

417.805

362.639

86,80

55.166

13,20

1999

395.646

342.089

86,46

53.557

13,54

2000

381.484

327.156

85,76

54.328

14,24

2001

370.792

304.180

82,04

66.612

17,96

2002

365.957

304.087

83,09

61.870

16,91

2003

363.311

302.705

83,32

60.606

16,68

2004

369.745

292.741

79,17

77.004

20,83

2005

347.004

–

61,90

–

38,10

2006

327.173

–

61,60

–

38,40

2007

426.339

–

56,59

–

43,41

Setzt man dagegen die Musterungsergebnisse in einen Bezug zum jeweiligen Geburtsjahrgang42, so ergibt sich Folgendes43: Tabelle 4 Jahr- wehrpflichtig gemustert gang im Jahr

tauglich

prozentual untauglich prozentual

1976

1994

369.591

324.362

87,76

45.229

12,24

1977

1995

378.543

337.362

89,12

41.181

10,88

1978

1996

381.636

340.280

89,16

41.356

10,84

1979

1997

400.588

340.363

84,97

60.225

15,03

1980

1998

421.226

352.763

83,75

68.463

16,25

42 Durch diesen Unterschied in der Betrachtung entstehen hier die Unterschiede zu Tabelle 3 in der Spalte „gemustert“. 43 Zahlen nach Schreiben des BMVg vom 5. Juli 2005 (oben Fn. 35; für Jahrgänge 1979 ff.) sowie BT-DS 14/5857 (Jahrgänge 1976–1978) sowie BT-DS 16/8637 (S. 7, für Jahrgänge ab 1984).

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

323

Jahr- wehrpflichtig gemustert gang im Jahr

tauglich

prozentual untauglich prozentual

1981

1999

415.906

316.565

76,11

99.341

23,89

1982

2000

410.715

303.917

74,00

106.798

26,00

1983

2001

367.119

267.780

72,94

99.339

27,06

1984

2002

381.811

254.710

66,71

127.101

33,29

1985

2003

371.774

231.180

62,18

140.594

37,82

1986

2004

379.175

223.963

59,07

155.212

40,93

1987

2005

293.897

176.796

60,16

117.101

39,84

1988

2006

212.629

128.302

60,34

84.321

39,66

Aufgrund der Änderung der Tauglichkeitsgrade in § 8a WPflG ist für die Zukunft von einer erheblich höheren Zahl an Wehrdienstunfähigen auszugehen. Als Grund hierfür wird angesehen, dass im Oktober 2004 der frühere Verwendungsgrad „wehrdienstfähig mit Einschränkungen in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten“ („T 3“)44 abgeschafft wurde, nachdem bereits in einem Erlass des BMVg vom 11. April 2003 (Az. 24–09–01) bestimmt wurde, dass Wehrpflichtige mit diesem Tauglichkeitsgrad nicht mehr einzuberufen seien. In der amtlichen Begründung hieß es zu dieser Änderung, dass die durch die Neuausrichtung des Ausbildungssystems gestiegenen Anforderungen – vor allem im gesundheitlichen Bereich – nur noch den Einsatz T1- und T2-gemusterter Wehrpflichtiger zuließen45. Noch im Musterungsjahr 2003 befanden sich unter den als wehrdienstfähig Eingestuften 67.386 (oder 22,25%) „T 3“-Gemusterte. Im Musterungsjahr 2004, in dem die Vergabe dieses Verwendungsgrades eingestellt wurde, waren dies 57.066 (oder 19,49 %)46. Dadurch dürften – im Wesentlichen gleichbleibende Anwendung der Musterungskriterien vorausgesetzt – jene Wehrpflichtige, die früher noch als wehrdienstfähig in diesen Verwendungsgrad eingestuft wurden künftig als wehrdienstunfähig gelten. Diese 44

Die Kurzbezeichnung der Verwendungsgrade als „T 1“, „T 2“ usf. entspricht schon seit langem nicht mehr den offiziellen Abkürzungen (zu Veränderungen in der Nomenklatur siehe die Übersicht 1 bei Boehm-Tettelbach nach § 8a). Allerdings sind sie unter Wehrpflichtigen selbst und in einer breiteren Öffentlichkeit nach wie vor gebräuchlich, sodass sie aus Gründen der Verständlichkeit auch hier verwendet werden. 45 BT-DS 15/3279, 13. Mit Fleischhauer, 117 ff., ist davon auszugehen, dass allein in dieser Maßnahme noch kein Verstoß gegen das Gebot der Wehrgerechtigkeit liegt. 46 Zahlen nach Tobiassen, 10.

324

3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

Entwicklung ist allerdings derzeit kaum genauer zu beziffern, da belastbare Erfahrungswerte wohl erst in einigen Jahren vorliegen dürften47. Eine Tendenz zu höheren Quoten an Wehrdienstunfähigen müsste jedoch eigentlich eine nahliegende Folge sein. Rein rechnerisch müsste die Quote der Wehrdienstunfähigen sogar deutlich über 30%, vielleicht gar bei knapp 40% liegen. Allerdings ist aus der Streichung des Verwendungsgrades „T 3“ nicht abzuleiten, dass sämtliche Wehrpflichtigen, die zuvor diesen Verwendungsgrad erlangt hätten, nun automatisch als untauglich eingestuft werden. Doch sollte angesichts der Begründung für den Wegfall dieses Verwendungsgrades, die ja gerade auf angestiegene gesundheitliche Anforderungen verweist, nur eine Minderheit von einer solchen Heraufstufung betroffen sein. Aufgrund dieser Erwägungen wird im Folgenden von einem Anteil von 30% Wehrdienstunfähigen pro Jahrgang ausgegangen48. dd) Wehrdienstausnahmen Im Wehrpflichtgesetz sind eine Reihe von Wehrdienstausnahmen vorgesehen, die entweder zu einer dauerhaften Befreiung von der Verpflichtung, Grundwehrdienst zu leisten, führen oder zumindest einen Rechtsanspruch auf eine Zurückstellung vermitteln. Im Einzelnen handelt es sich dabei um folgende Tatbestände49: • Der Ausschluss vom Wehrdienst, § 10 WPflG. Dieser Tatbestand, der auf verurteilte Straftäter abzielt, betrifft keine 100 Wehrpflichtigen pro Jahrgang50. Für die weiteren Berechnungen werden aufgrund dieser niedrigen Zahlen 50 Wehrpflichtige pro Jahrgang zugrunde gelegt. • Die Befreiung vom Wehrdienst, § 11 WPflG. Hier wird ein breites Spektrum an Gründen erfasst. Neben Geistlichen und anderen Religionsdienern, die bereits kraft Gesetzes befreit sind, sind hier vor allen Dingen 47 Nicht frei von Bedenken ist daher die Annahme von Tobiassen, der einen massiven Anstieg der Ausmusterungen allein aus den Zahlen der Musterungen des ersten Halbjahrs 2005 ableiten möchte. 48 Vgl. dazu auch den Jahresbericht des Wehrbeauftragten für 2005, BT-DS 16/850, S. 33. 49 Die Zahlenangaben beziehen sich auf den jeweiligen Jahrgang. 50 Siehe zu den Zahlenangaben hier und bei den folgenden Punkten das Schreiben des BMVg vom 5. Juli 2005 (Fn. 43), S. 5, Tabelle 3a) und 9, Tabelle 6. Vgl. außerdem Tobiassen, 13 ff. Es gibt eine geringe Zahl von anerkannten Kriegsdienstverweigerern, die unter einen der Tatbestände von §§ 10–12 WPflG fällt, deren Zahl fällt gegenüber den hier Genannten aber nicht ins Gewicht. Vgl. dazu das Schreiben des BMVg auf S. 13, Tabelle 8.

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

325

Verheiratete, Lebenspartner sowie Eltern betroffen51. § 11 WPflG enthält außerdem die sogenannte „Dritte-Geschwister-Regelung“52. Die Befreiungen nach § 11 WPflG betrifft pro Jahrgang mindestens 2.000 Wehrpflichtige. Von dieser Zahl soll hier ausgegangen werden, auch wenn es sich dabei nach den Werten für die bereits ausgeschöpften Jahrgänge (1979: 5.372; 1980: 4.235; 1981: 2.961) wohl um eine noch eher vorsichtige Schätzung handelt. • Die Zurückstellung vom Wehrdienst, § 12 WPflG, die hauptsächlich auf Ausbildungsbelange zugeschnitten ist. Hierbei handelt es sich um einen Ausnahmetatbestand von mittlerer bis hoher Bedeutung, soweit es um eine zeitlich befristete Zurückstellung geht (etwa für Abiturienten, soweit noch 13 Schuljahre zu absolvieren sind). Der Umfang der dauerhaften Zurückstellungen – nur diese sind in den hier ausgewerteten Angaben erfasst – nach dieser Norm ist jedoch bedeutend geringer. Dies sind etwa 200 Wehrpflichtige pro Jahrgang. • Die Unabkömmlichkeitsstellung, § 13 WPflG, die auf wirtschaftliche Erfordernisse beim Arbeitgeber eines Wehrpflichtigen Rücksicht nimmt. Diese Ausnahme besitzt zahlenmäßig geringe bis mittlere Relevanz. Nachdem sie lange Zeit nicht wesentlich über 100 Wehrpflichtige pro Jahrgang hinausging53, waren es für die Jahrgänge 1980 und 1981 bereits über 400. Daher wird hier ein Wert von 250 pro Jahrgang zugrunde gelegt. • Die Verpflichtung zur Tätigkeit im Zivil- oder Katastrophenschutz, § 13a WPflG, stellt die zahlenmäßig mit Abstand bedeutendste Ausnahmeregelung dar. Sie betrifft gut 20.000 Wehrpflichtige pro Jahrgang. Nach einer sechsjährigen Dienstleistung im Zivil- oder Katastrophenschutz (etwa im Technischen Hilfswerk oder auch der Freiwilligen Feuerwehr) erlischt nach Abs. 2 dieser Norm die Verpflichtung, Grundwehrdienst zu leisten. Die in Abs. 1 vorgesehene Vereinbarung zwischen dem Bundesminister der Verteidigung und dem Bundesminister des Inneren sieht sogar ein maximales Freistellungskontingent von 27.000 Mann pro Jahrgang vor54. 51

Nach Fleischhauer, 147 ff., ist § 11 II Nr. 3 WPflG verfassungswidrig. Fleischhauer, 141 ff., hält die Befreiungstatbestände in § 11 I Nr. 1 bis 3 und Abs. 2 Nr. 2 WPflG für unvereinbar mit Art. 3 I, da sie unzulässig pauschalisiere und bei dem privilegierten Personenkreis kein besonderer Härtefall vorliege. Auch führten Art. 4 I; II und 6 I nicht zu einem anderen Ergebnis. Zur verfassungsrechtlichen Problematik der Dritte-Geschwister-Regelung vgl. auch Boehm-Tettelbach, § 11 Rn. 18a. 53 Vgl. dazu die Angaben für die Jahrgänge ab 1970 in BT-DS 14/5857, S. 5 Tabelle 3a. 54 So der damalige Parlamentarische Staatssekretär im BMVg, Kolbow, laut BT/DS 14/4863, 43. 52

326

3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

Dieses ist bislang aber immer deutlich unterschritten worden55. Seit langem schon bewegt sich die Zahl der so Freigestellten um die 10.000 pro Jahrgang. Daher wird im Folgenden auch von dieser Zahl ausgegangen. • Die Verpflichtung zur Tätigkeit als Entwicklungshelfer im Sinne von § 2 des Entwicklungshelfergesetzes, die nach § 13b WPflG ebenfalls zum Erlöschen der Verpflichtung, Grundwehrdienst zu leisten, führt, hat keine praktische Bedeutung erlangt. • Ein Dienst im Polizeivollzugsdienst, einerlei, ob in der Bundespolizei oder in der Polizei eines Bundeslandes, führt nach § 42 WPflG nicht zum Erlöschen der Verpflichtung zum Grundwehrdienst. Vielmehr werden Polizeibeamte für die Dauer ihrer Zugehörigkeit zur Vollzugspolizei nicht zum Grundwehrdienst herangezogen. Faktisch führt dies jedoch in den meisten Fällen zu einer dauerhaften Wehrdienstausnahme, deren quantitative Bedeutung mit etwas weniger als 1.500 Wehrpflichtigen pro Jahrgang im mittleren Bereich anzusiedeln ist. Hierfür wird mit 1.000 Wehrpflichtigen weitergerechnet. • Keine praktische Bedeutung kommt dem Verbot in § 42a WPflG zu, dienende Grenzschutzdienstpflichtige zum Grundwehrdienst einzuberufen. Eine Grenzschutzpflicht existiert seit dem Inkrafttreten des Bundesgrenzschutzneuregelungsgesetzes am 1. November 1994 nicht mehr56. Tatsächlich ist die Grenzschutzdienstpflicht auch davor schon in geringem Umfang praktiziert worden. Bereits im Oktober 1973 hat die Bundesregierung beschlossen, keine Wehrpflichtigen mehr zum BGS (nunmehr: Bundespolizei) einzuberufen57. Eine letzte Ausnahme erscheint in ihrer Einordnung an dieser Stelle zunächst systemwidrig. Die Rede ist nämlich von jenen Soldaten, die zwar wie Grundwehrdienstleistende ungedient sind, jedoch von Beginn an als Soldaten auf Zeit eingestellt werden (etwa Offizieranwärter). Gegen diese Einstufung ließe sich nun anführen, dass ja auch Freiwillige im Prinzip zur Ableistung des Grundwehrdienstes verpflichtet sind und sich insbesondere der Grundausbildung ebenso zu unterziehen haben wie jeder andere Wehrdienstleistende auch. Dennoch spricht bereits das WPflG für die hier erfolgende Einordnung. Denn § 7 I WPflG ist Wehrdienst, der aufgrund freiwilliger Verpflichtung geleistet wird, auf den Grundwehrdienst anzurechnen. Dadurch wird deutlich, dass es sich hierbei um unterschiedliche Arten der Dienstleistung handelt. Weitere Unterschiede ergeben sich aus der Besol55 56 57

Vgl. Tobiassen, 14 f. Vgl. Boehm-Tettelbach § 42a Rn. 1b sowie BT-DS 12/7562. Boehm-Tettelbach § 42a Rn. 3a.

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

327

dung und auch aus der Gestaltung des weiteren Dienstes nach Beendigung der allgemeinen Grundausbildung58. Damit ist auch die freiwillige Verpflichtung als Soldat auf Zeit als Ausnahme anzusehen. Nach den Angaben des BMVg handelt es sich um eine Ausnahme von quantitativ großer Bedeutung: Derzeit werden pro Jahr 13.500 Männer als Soldaten auf Zeit eingestellt. In Zukunft soll diese Anzahl auf 11.900 sinken59. Addiert man nun die Zahlenangaben, so gelangt man zu einer Zahl von 25.400 Wehrpflichtigen, die pro Jahrgang aufgrund gesetzlicher Ausnahmen nicht zur Ableistung des Grundwehrdienstes herangezogen werden. Davon leisten 2.500 überhaupt keinen Dienst.

ee) Kriegsdienstverweigerung Schließlich müssen unter den Wehrdienstfähigen noch jene in Ansatz kommen, die den Kriegsdienst an der Waffe nach Art. 4 III verweigert haben und deshalb Zivildienst leisten. Die Kriegsdienstverweigerung hat seit den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts massiv an Bedeutung gewonnen. Stellten im Jahr 1980 noch 54.19360 Wehrpflichtige einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer waren dies im Jahr 1990 bereits 74.309 und ein Jahr später 150.722 – einerseits durch den Beitritt der fünf neuen Bundesländer, andererseits aber auch durch den zweiten Golfkrieg, der Anfang 1991 stattfand. Der bisherige Höchststand wurde im Jahr 2002 mit 189.644 Anträgen erreicht. Inzwischen zeigt sich ein Rückgang der Antragstellungen, auf 139.536 im Jahre 2005. Auch hier dürften die neuen Regelungen zur Tauglichkeit eine Rolle gespielt haben. Bei den Anteilen der anerkannten Kriegsdienstverweigerer zeigt sich für die Geburtsjahrgänge 1979–1985 folgende Entwicklung61:

58 Vgl. für die Offizierslaufbahn die Übersichten in Personalamt der Bundeswehr, Offizierbewerberprüfzentrale – mit uns in die Zukunft, S. 8 (Heer), 10 (Luftwaffe), 12 (Marine), 14 (Sanitätsdienst) sowie für die Laufbahn der Feldwebel die Übersichten in BMVg, Feldwebel des Truppendienstes (ohne Seitenzahlen). 59 Vgl. dazu Schreiben des BMVg vom 5. Juli 2005, S. 21 Tabelle 15 c). 60 Diese und die folgenden Zahlen sind entnommen aus der Statistik „Zahl der Anträge auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer nach Kalenderjahren“, abrufbar auf der Website des Bundesamtes für den Zivildienst, http://www.zivildienst.de. 61 Nach Tobiassen, 13 – Stand 31.12.2004. Laut Schreiben des BMVg (Fn. 1466), S. 9, sind bis zum 31.12.2004 die Geburtsjahrgänge bis 1981 vollständig ausgeschöpft worden. Die Angaben für die darauf folgenden Geburtsjahrgänge werden sich darum „teilweise noch erheblich verändern.“ Dies ist erkennbar an den Angaben in BT-DS 16/8637 S. 13 f., der die Daten für die Jahrgänge ab 1984 entnommen wurden.

328

3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem Tabelle 5

Jahrgang

wehrpflichtig im Jahr

Wehrdienstfähige KDV anerkannt

prozentual

1979

1997

341.245

135.470

39,70

1980

1998

354.077

146.146

41,28

1981

1999

317.932

149.846

47,13

1982

2000

305.264

150.721

49,37

1983

2001

269.560

130.594

48,45

1984

2002

254.710

121.430

47,67

1985

2003

231.180

104.315

45,12

1986

2004

223.963

93.039

41,54

1987

2005

176.796

73.357

41,49

1988

2006

128.302

50.337

39,31

Zwar sind die Zahlen der Antragstellung nicht auf den Geburtsjahrgang, sondern auf das jeweilige Kalenderjahr der Antragstellung bezogen. Doch scheint sich der Rückgang bei der Zahl der Antragsteller – bei aller Vorsicht, die beim Umgang mit noch nicht endgültigen Angaben geboten ist – auch auf den Anteil der anerkannten Kriegsdienstverweigerer an allen Wehrdienstfähigen auszuwirken. Es ist davon auszugehen, dass also der Anteil von beinahe 50%, wie er beim Jahrgang 1982 auftrat, einen Spitzwert darstellt. Der langjährige Durchschnitt weist damit auf einen Anteil von rund 45% der Wehrdienstfähigen eines Jahrgangs (das entspricht nach der hier angenommenen Quote der Wehrdienstfähigen 31,5% des gesamten Jahrgangs). Von dieser Zahl soll im weiteren ausgegangen werden. ff) Zusammenfassung Damit stehen von allen Wehrpflichtigen die folgenden Anzahlen für die Ableistung des Grundwehrdienstes zur Verfügung. Tabelle 6 Jahrgang

Wehrpflichtige

Untauglich Ausnahme

1990

420.926

126.278

1991

379.408

113.822

1992

363.231

108.969

KDV

verfügbar

prozentual

25.400

132.592

136.656

32,47%

25.400

119.514

120.672

31,81%

25.400

114.418

114.444

31,51%

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz Jahrgang

Wehrpflichtige

Untauglich Ausnahme

1993

357.305

107.192

1994

344.044

1995 1996

329

KDV

verfügbar

prozentual

25.400

112.551

112.162

31,39%

103.213

25.400

108.374

107.057

31,12%

341.806

102.542

25.400

107.669

106.195

31,07%

354.608

106.382

25.400

111.702

111.124

31,34%

1997

361.712

108.514

25.400

113.939

113.859

31,48%

1998

351.474

105.442

25.400

110.714

109.918

31,27%

1999

347.543

104.263

25.400

109.476

108.404

31,19%

2000

367.972

110.392

25.400

115.911

116.269

31,60%

2001

354.776

106.433

25.400

111.754

111.189

31,34%

2002

347.995

104.399

25.400

109.618

108.578

31,20%

Setzt man diese Zahlen nun in Bezug zu den zur Verfügung stehenden Stellen, so ergibt sich folgender Heranziehungsanteil62: Tabelle 7 Jahrgang

Verfügbare

Einberufungen

prozentual

Anteil an allen Wehrpflichtigen

1990

136.656

64.200

49,98%

15,25%

1991

120.672

64.200

53,20%

16,92%

1992

114.444

57.500

50,24%

15,83%

1993

112.162

57.500

51,27%

16,09%

1994

107.057

57.500

53,71%

16,71%

1995

106.195

57.500

54,15%

16,82%

1996

111.124

57.500

51,74%

16,22%

1997

113.859

57.500

50,50%

15,90%

1998

109.918

57.500

52,31%

16,36%

1999

108.404

57.500

53,04%

16,54%

2000

116.269

57.500

49,45%

15,63%

2001

111.189

57.500

51,71%

16,21%

2002

108.578

57.500

52,96%

16,52%

62 Von einer ähnlichen Größenordnung geht auch Graulich in NZWehrR 2005, 177 (181) aus.

330

3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

3. Die Entscheidung des VG Köln vom 21. April 2004 Die errechneten Größenordnungen haben im Jahr 2004 das VG Köln bewogen, ein aufsehenerregendes Urteil zu fällen. Erstmals wurde nämlich ein Einberufungsbescheid wegen eines Verstoßes der Wehrverwaltung gegen den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit für rechtswidrig erklärt63. a) Ausgangsfall „Pohlmann“ Dem lag folgende Situation zugrunde: Ein Wehrpflichtiger, Christian Pohlmann, wurde mit Einberufungsbescheid vom 7. November 2003 für den 5. Januar 2004 zum Grundwehrdienst einberufen. Gegen den Einberufungsbescheid legte er zunächst Widerspruch zur Wehrbereichsverwaltung ein, der am 1. Dezember 2003 zurückgewiesen wurde. Dagegen erhob er Klage beim VG Köln und beantragte zugleich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 V VwGO. Dieser Antrag hatte Erfolg64 wie auch das Begehren im Hauptverfahren; das VG Köln hob mit Urteil vom 21. April 2004 den Einberufungsbescheid auf. b) Entscheidende Erwägungen des VG Das VG Köln hielt die Einberufung von Pohlmann für einen Verstoß gegen Art. 2 I GG, da die Einberufung willkürlich erfolgt sei. Ausschlaggebend war für diese Ansicht, dass nach den Zahlen, die von der Wehrverwaltung vorgelegt worden waren, nur noch jeder Dritte einberufen werde65. c) Würdigung Eine besondere Schwierigkeit bei der Beurteilung dieser Entscheidung besteht darin, dass der Gesetzgeber einige Zeit danach die – zuvor nur administrativ feststehenden66 – Wehrdienstausnahmen neu gesetzlich geregelt 63

Urteil vom 21.4.2005 – 8 K 154/04. Beschluss vom 8. Januar 2004 – 8 L 4/04. 65 VG Köln (Fn. 55), UA S. 8. 66 Diesen Umstand übersieht Seiler in JZ 2004, 481 (485) Fn. 34, wenn er kritisiert, das VG Köln habe nicht die Verfassungswidrigkeit des WPflG und eine Vorlagepflicht nicht erörtert – das Problem bestand ja gerade darin, dass zu jener Zeit noch gar keine gesetzlichen Regelungen bestanden, die eine Rechtfertigung hätten bilden und dem BVerfG vorgelegt werden können. Zu Vorlagen durch das VG Köln an das BVerfG ist es denn auch inzwischen in Folgeverfahren gekommen. Siehe 64

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

331

hat. Dieser Umstand war auch, wie sich gleich zeigen wird, für das BVerwG entscheidungserheblich. Für die Bewertung des Kölner Urteils soll allerdings von der Rechtslage ausgegangen werden, die das VG zum Zeitpunkt seiner Entscheidung vorfand – es geht also um das Wehrpflichtgesetz mit dem Stand vom Januar 2004. aa) Entscheidungsmaßstab des VG Köln Das VG stützte seine Entscheidung auf das subjektive Recht des Klägers aus Art. 2 I GG, von willkürlichen Eingriffen staatlicher Stellen verschont zu bleiben. Wenngleich dieses Recht hier in der Gewährleistung der allgemeinen Handlungsfreiheit verortet wurde, liegt sein Ursprung jedoch – wie oben erörtert – im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 I GG. bb) Subjektives Recht auf willkürfreie Entscheidung im Bereich des Wehrpflichtrechts An dieser Stelle zeigt sich nun das oben bereits angesprochene Problem, ob es auch ein subjektives Recht des einzelnen Wehrpflichtigen darauf gibt, dass Ungleichheiten, die sich bis hin zur Willkür auswachsen, unterbleiben oder er anderenfalls nicht zum Grundwehrdienst einberufen werden darf. Denn andererseits wird in der Rechtsprechung immer betont, dass das entscheidende Kriterium für die Heranziehung zum Grundwehrdienst ein öffentliches Interesse, nämlich der tatsächliche Personalbedarf der Truppe sei67. Damit wurde seither ein subjektives Recht eines Wehrpflichtigen, im äußersten Fall wegen gleichheitswidriger Praktiken der Wehrverwaltung nicht zum Grundwehrdienst herangezogen werden zu dürfen, verneint68. Eine andere Beurteilung sei nur dann angebracht, wenn die Einberufung den Wehrpflichtigen willkürlich diskriminiere69. Diesen Fall hielt das VG Köln für eingetreten, da nach den Einberufungsrichtlinien des BMVg vom April 2004 nur noch jeder Dritte – und damit nicht mehr der „überwiegende Teil der Wehrpflichtigen“ – einberufen wurde. Die Entscheidung der Wehrbehörden sei damit gesetz- und verfassungswidrig70. hierzu http://www.vg-koeln.nrw.de/presse/pressemitteilungen/archiv/2005/10_0504 15/index.php. 67 Vgl. BVerwGE 45, 197 (200); BVerfGE 48, 127 (162). 68 Vgl. dazu BVerwGE 45, 197 sowie BVerwG in NJW 1993, 2065. 69 Ebd. 70 VG Köln, Urteil vom 21.4.2005 – 8 K 154/04, S. 8.

332

3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

cc) Zusammenfassung Die Entscheidung des VG Köln hinterlässt einen zwiespältigen Eindruck. Zuzustimmen ist ihm jedenfalls insoweit, als es feststellt, dass der Vorrang des Bedarfskriteriums bei der Auswahl der einzuziehenden Wehrpflichtigen nicht so weit gehen kann, dass die tatsächlich Einberufenen auch willkürliche Entscheidungen der Einberufungsbehörde zu dulden hätten. Eine andere Auffassung wäre nicht nur im Hinblick auf Art. 3 I, sondern auch in Bezug auf das Rechtsstaatsprinzip und schließlich auch die Menschenwürdegarantie in Art. 1 I sehr problematisch, da eine Verpflichtung zur regelmäßigen Hinnahme willkürlicher Grundrechtseingriffe den Einzelnen sehr nahe an die Rolle eines Objekts staatlichen Handelns brächte. Nicht zu überzeugen vermag das Urteil demgegenüber im Hinblick auf die Argumentation, die auf die Feststellung der willkürlichen Heranziehung zum Wehrdienst hinausläuft. Es wird zwar auf verschiedene Zahlenangaben verwiesen, die offiziellen Verlautbarungen der Bundesregierung zu entnehmen sind71, doch bleibt unklar, an welchem Maßstab sich die Annahme der Willkür genau orientiert. Oben wurde bereits dargelegt, dass hier verschiedene Vergleichsmaßstäbe denkbar sind, die jedoch nicht isoliert voneinander betrachtet werden dürfen. Zudem bleibt auch die genaue rechtliche Grundlage für diese Annahme im Unklaren. An dieser Stelle sollte auch angemerkt werden, dass auch mehrere andere Verwaltungsgerichte ebenfalls mit vergleichbaren Verfahren zu befassen hatten. Das VG Frankfurt/Main72 und das VG Koblenz73 lehnten unter ausdrücklicher Zurückweisung der Rechtsauffassung des VG Köln jeweils Anträge nach § 80 V VwGO ab. Zur Begründung verwiesen beide Gerichte darauf, im summarischen Verfahren könne – auch in einem konkreten Fall – nicht ein Verstoß der Einberufungspraxis gegen das Willkürverbot angenommen, sondern allenfalls von einer offenen Rechtslage ausgegangen werden, die aber nicht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertige74.

4. Das Urteil des BVerwG vom 19. Januar 2005 Die Bundesrepublik Deutschland erhob gegen das Kölner Urteil Sprungrevision gemäß § 134 VwGO und führte den Rechtsstreit damit direkt einer 71

Vgl. dazu VG Köln vom 21.4.2004 – 8 K 154/04 – S. 9 f. Beschl. vom 24.6.2004 – 2 G 2305/04. 73 Beschl. vom 10.3.2005 – 7 L 616/94. KO. 74 Beschl. des VG Koblenz, Umdruck S. 8; Beschl. des VG Frankfurt/Main, Umdruck S. 11 f. unter Verweis auf Ausführungen zur Interessenabwägung im Beschluss des BVerfG vom 17. Mai 2004. 72

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

333

Entscheidung durch das BVerwG zu. Am 19. Januar 2005 hob es das Urteil des VG Köln auf und verwies den Fall zurück. a) Entscheidende Erwägungen des BVerwG Das BVerwG wiederholt selbst nochmals die Verbindung von allgemeiner Wehrpflicht und staatsbürgerlicher Gleichheit. Sodann trennt es beide Gesichtspunkte aber und prüft zunächst eine Verletzung des Willkürverbots und befasst sich erst anschließend mit der Frage, ob eine Missachtung des Gebots der Wehrgerechtigkeit vorliege. Beide Fragen werden im Ergebnis verneint. Dabei prüft der Senat nicht nur den Rechtszustand zum Gestellungszeitpunkt (1. Januar 2004), sondern geht auch auf die neue Rechtslage durch das 2. Zivildienständerungsgesetz ein, das am 27. September 2004 – während des laufenden Revisionsverfahrens also – verabschiedet wurde. b) Willkürformel Das BVerwG bestätigt zunächst den grundsätzlichen Anspruch des einzelnen Wehrpflichtigen auf willkürfreie Entscheidung auch bei der Heranziehung zum Grundwehrdienst75. Jedoch blieb es nicht bei der Frage danach stehen, ob es im zu entscheidenden Fall eine objektiv willkürliche Einberufung gegeben habe. Statt dessen verlangt das BVerwG über das Vorliegen einer objektiv willkürlichen Entscheidung der zuständigen Wehrersatzbehörde hinaus auch eine speziell auf den Kläger bezogene Diskriminierung. Die Behörde hätte sich auch subjektiv nicht von sachlichen Entscheidungen leiten lassen dürfen76. c) Die Wehrgerechtigkeit und der Gedanke der Lastengleichheit Als nächstes wendet sich das BVerwG in einer weiteren Betrachtung dem Gedanken der Wehrgerechtigkeit zu. Dabei wird sie in einem Zusammenhang zum – ursprünglich im Steuerrecht entwickelten77 – Gedanken der 75

BVerwGE 122, 331 (336). Ebd. 77 BVerfGE 55, 274 (302 f.); 84, 239 (268 ff.). Vgl. zum steuerrechtlichen Ursprung dieser Überlegung Münster in DVBl. 2005, 789 (791) sowie Elicker in NVwZ 2003, 304 (307) und Voland in DÖV 2004, 453 (457 f.). Für die Übertragbarkeit spricht insbesondere, dass, wie Voland, a. a. O., richtig hervorhebt, das BVerfG selbst zur Begründung dieser Entscheidung (S. 273) auf seine Rechtsprechung zur Wehrpflicht (E 48, 127 (168)) zurückgreift. 76

334

3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

Lastengleichheit gesehen. In der Entscheidung zur Feuerwehrdienstpflicht in Baden-Württemberg und Bayern hat das BVerfG diese Rechtsprechung später auch auf eine Dienstpflicht übertragen78. Dieser Grundsatz besagt, dass die gebotene Gleichheit im Belastungserfolg durch die rechtliche Gestaltung des Heranziehungsverfahrens nicht konterkariert werden darf79. Ansonsten würde das Gebot der Wehrgerechtigkeit nicht nur beim Vollzug des WPflG, sondern bereits in den rechtlichen Grundlagen verfehlt80. Eine klare Aussage dazu, ab wann von einer Verletzung des Grundsatzes der Lastengleichheit und damit der Wehrgerechtigkeit auszugehen sein soll, trifft das BVerwG allerdings nicht. d) Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers In Bezug auf die Einhaltung der Wehrgerechtigkeit nimmt das BVerwG zunächst den Gesetzgeber in die Verantwortung, indem es eine Verpflichtung annimmt, auf absehbare Defizite zu reagieren. Einen Anspruch des einzelnen Wehrpflichtigen darauf, von der Einberufung verschont zu bleiben, wird dagegen verneint, soweit der Gesetzgeber sich noch innerhalb eines vom Gesetzgeber einzuhaltenden weitreichenden Spielraumes bewegt. Dieser Spielraum besteht sowohl in Bezug auf die Art der Abhilfe als auch in Bezug auf den Zeitraum, in dem diese erfolgen muss. Eine Reaktionszeit von vier bis fünf Jahren wird dabei vom BVerwG noch als angemessen betrachtet81. In dem zu entscheidenden Fall lag es damit so, dass zwar zum Zeitpunkt der Einberufung (1. Januar 2004) schon seit einem halben Jahr Wehrdienstausnahmen praktiziert wurden, die keine gesetzliche Grundlage besaßen und somit rechtswidrig waren. Darüber hinaus war es schon seit dem Jahr 2000 zu erheblichen Personalkürzungen bei der Bundeswehr gekommen, so dass sich der Bedarf an Grundwehrdienstleistenden zunehmend verringert hatte. Allerdings ergab sich daraus nach Auffassung des BVerwG kein Verfassungsverstoß und auch keine Verletzung des Klägers in seinen subjektiven Rechten. Stattdessen rief dieser Zustand eine Handlungspflicht des Gesetzgebers hervor, die aber durch die Korrektur des WPflG Ende September 2004 noch rechtzeitig erfüllt worden sei82. 78

Vgl. BVerfGE 92, 91 (111 ff.). In diesem Sinne BVerwGE 122, 331 (342 f.) mit Verweis auf BVerfG in NJW 2004, 1022 (1023). Den Grundsatz der Lastengleichheit betonen auch MD/Scholz Art. 12a Rn. 24; Dreier/Heun Art. 12a Rn. 15 und Art. 3 Rn. 89; MKS/Gornig, Art. 12a Rn. 10 f. sowie Sachs/Kokott Art. 12a Rn. 10; (anders andeutungsweise MD/Scholz, Rn. 26 a. E.). 80 BVerwGE 122, 331 (341). 81 Münster in DVBl. 2005, 789 (791). 82 BVerwGE 122, 331 (343). 79

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

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e) Würdigung Bemerkenswert ist das Urteil des BVerwG, weil es – soweit ersichtlich – erstmals ausdrücklich in der höchstrichterlichen Judikatur den Gedanken der Lastengleichheit im Gesetzesvollzug, die das BVerfG für den Bereich des Steuerrechts entwickelt hat, auf den Sachbereich des Wehrpflichtrechts überträgt. Dies ist in der Sache folgerichtig, da die Ableistung des Wehrdienstes aufgrund der Wehrpflicht – wie im zweiten Teil der Arbeit dargestellt – nichts anderes darstellt als eine Sonderabgabe, die in Form einer persönlichen Dienstleistung zu entrichten ist. Dies bedeutet, dass dem Einzelnen die Abwehr einer gleichheitswidrigen Norm ermöglicht wird, wo die allgemeine Dogmatik ein subjektives Recht und damit den zugehörigen Rechtsschutz verweigert hätte83. Diesen Überlegungen des BVerwG ist darum zuzustimmen. Das gilt auch für die Annahme, dass dem Gesetzgeber ein gewisser Zeitraum zusteht, in dem er die Situation beurteilen und erforderlichenfalls für eine Abhilfe sorgen muss, falls bestimmte Erscheinungen dem Gebot der Wehrgerechtigkeit zuwiderlaufen. Gegen die Annahme, dass dieser Zeitraum fünf Jahre betrage, ist jedenfalls nichts Grundsätzliches einzuwenden. Allerdings dürfte die konkrete Länge dieses Zeitraums auch davon abhängig zu machen sein, als wie schwer wiegend der Verstoß einzustufen ist. Allerdings gibt diese Entscheidung im Übrigen Anlass zur Kritik. Dies betrifft zunächst die Überlegungen zur Lastengleichheit, da auch das BVerwG keine Aussage darüber trifft, ab wann von einer Verletzung des Grundsatzes der Lastengleichheit auszugehen ist und ab wann zumindest eine Handlungspflicht des Gesetzgebers ausgelöst wird. Gewiss verbieten sich, wie das Gericht betont, strikte quantitative Vorgaben84. Doch ist nicht einzusehen, weswegen dies dazu führen muss, dass man nicht einmal Näherungswerte angibt, an die sich sowohl die Instanzgerichte als auch die Wehrverwaltung orientieren könnten. Hinzu kommt, dass nur Vergleiche innerhalb der Gruppe jener Wehrpflichtiger angestellt werden, die für den Wehrdienst zur Verfügung stehen. Sowohl die Gruppe der Kriegsdienstverweigerer wird ausgeblendet wie auch jene, denen eine – nunmehr gesetzliche – Wehrdienstausnahme zusteht. Dasselbe gilt für die Gruppe der Nicht-Wehrdienstfähigen, mit deren Anwachsen in Zukunft zu rechnen sein wird. Es findet somit keine Betrachtung der Gesamtsituation statt. Das Gericht prüft nicht nach, wie groß der Anteil der nicht Herangezogenen im Vergleich zu allen Wehr- und Zivildienstleistenden oder im Vergleich zu allen Wehrpflichtigen ist. 83 84

Seiler in JZ 2004, 481 (484 f.). BVerwGE 122, 331 (338).

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

Ein Verstoß gegen das Gebot der Wehrgerechtigkeit kann sich nämlich aus all diesen Gegenüberstellungen ergeben, wenn sich erweist, dass der Anteil derjenigen, die keinen Dienst ableisten müssen, unvertretbar hoch ist. Denn auf das Gebot der Wehrgerechtigkeit können sich nicht nur jene berufen, die zum Grundwehrdienst einberufen werden. Dies muss nach Art. 12a II i. V. m. Art. 3 I auch denjenigen zustehen, die zu anderen Diensten verpflichtet sind, die anstelle des Grundwehrdienstes zu absolvieren sind. Daher ist es verfassungsrechtlich nicht angängig, die Einhaltung der Wehrgerechtigkeit ausschließlich in Bezug auf jene Wehrpflichtigen problematisieren zu wollen, die für eine Heranziehung zum Grundwehrdienst zur Verfügung stehen85. Zudem unternimmt das BVerwG den Versuch, einen Unterschied zwischen dem Aspekt des Willkürverbots einerseits und dem der Wehrgerechtigkeit aufzubauen. Das ist aber nicht nur nach der hier vertretenen Ansicht über die gerichtliche Prüfungsdichte im Bereich des Wehrpflichtrechts abzulehnen86. Es stimmt auch mit der vom BVerwG in diesem Urteil selbst bekräftigten Auffassung nicht überein, wonach im Bereich des Wehrpflichtrechts die Prüfungsdichte zurückzunehmen sei87. Denn gerade dies führt ja dazu, dass eine Verletzung des Grundsatzes der Wehrgerechtigkeit nur im Falle einer objektiv willkürlichen Entscheidungsfindung angenommen werden kann. Abzulehnen ist schließlich die Rechtsauffassung des BVerwG, wonach eine subjektive Rechtsverletzung unter dem Blickwinkel des Willkürverbots nicht schon bei Bejahung der objektiven Willkürformel, sondern erst dann eintrete, wenn die Behörde in der Absicht, willkürlich zu handeln, ihre Entscheidung getroffen habe. Eine derartige Verengung des Willkürverbots auf eine subjektive Willkür steht nicht im Einklang mit der Auslegung des Art. 3 III GG in der ständigen Rechtsprechung des BVerfG88 wie auch der ganz herrschenden Auffassung in der Rechtslehre. Dazu kommen praktische Schwierigkeiten. Denn die Beweislast wäre auch im Falle eines subjektiven Willkürerfordernisses auf der Seite des Wehrpflichtigen. Doch wird es diesem kaum einmal gelingen, den Nachweis für seinen solch groben Verstoß gegen den Gleichheitssatz – und sei es auch nur durch Indizien – zu führen89. 85 So aber die Rechtsauffassung der Bundesregierung in BT-DS 16/8637, 2. Damit rückte sie von der Haltung der Regierung in der 12. Wahlperiode ab, in der sie noch verlauten ließ: „Eine wesentliche Tatsache, ob Wehrgerechtigkeit gegeben ist, ist auch die Größe der erfassten Jahrgänge“, in: BT-DS 12/7281 vom 1.6.1994. 86 Siehe oben, 1. b). 87 BVerwGE 122, 331 (338): „Der Gesetzgeber genießt bei der Festlegung der Wehrdienstausnahmen und Einberufungshindernisse einen weitgehende, wenngleich nicht unbeschränkte Gestaltungsfreiheit.“ 88 Vgl. nur BVerfGE 38, 1 (17); 38, 154 sowie 48, 127. 89 Vgl. Münster in DVBl. 2005, 789.

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5. Eigene Ansicht Bei der Begründung einer eigenen Ansicht ist zunächst auf die bei der Besprechung der Entscheidungen des VG Köln und des BVerwG angestellten Überlegungen zurückzukommen. a) Rückgriff auf die Anmerkung zu den Entscheidungen Es besteht kein grundsätzlicher Unterschied zwischen dem Gebot der Wehrgerechtigkeit und dem Willkürverbot. Vielmehr handelt es sich hier um zwei Stufen einer möglichen Verletzung des Gleichheitssatzes, wobei eine Verletzung des Willkürverbots besonders schwer wiegt, das Gebot der Wehrgerechtigkeit hingegen schon bei weniger gravierenden Einschnitten in den Gleichheitsgrundsatz verletzt sein kann. Es ist also prinzipiell denkbar, dass das Gebot der Wehrgerechtigkeit nicht mehr gewahrt ist, dem jedoch keine evident sachfremden Erwägungen zugrunde liegen. Allerdings bringt es die Eigenart des Sachbereiches mit sich, dass bei einer rechtlichen Nachprüfung auch eine Verletzung des Gebots der Wehrgerechtigkeit nur dann angenommen werden kann, wenn es durch offensichtlich nicht angebrachte Erwägungen verfehlt wird. Hierfür gibt es aber im vorliegenden Fall keine Anzeichen. Die Wehrverwaltung berief sich ja ausdrücklich darauf, dass für sie die Bedarfslage der Bundeswehr maßgeblich sei90. Aus dem Gebot der Wehrgerechtigkeit folgt darüber hinaus auch, dass dem Gebot der Lastengleichheit genüge getan sein muss. Für eine Aufgabe, deren Erfüllung der Allgemeinheit zugute kommt, muss also auch die Allgemeinheit in Anspruch genommen werden. Bei der Gewährleistung der Landesverteidigung und damit der Existenzsicherung handelt es sich um eine derartige Aufgabe. Daraus ergibt sich ohne Weiteres das Erfordernis einer Inanspruchnahme der Allgemeinheit und nicht nur der besonderen Belastung einer kleinen Gruppe mit Verteidigungslasten. Es ließe sich gegen diesen Standpunkt einwenden, dass auch Frauen, die nach Art. 12a nicht der Wehrpflicht unterworfen werden können, fraglos Bestandteil jener Allgemeinheit sind, die an der Sicherstellung der Landesverteidigung interessiert sind. Doch ist das kein Argument dafür, den Gedanken der Lastengleichheit als sachlich inadäquaten Maßstab zu verwerfen. Stattdessen legt dies die Frage nahe, wie diese unterschiedliche Behandlung der Geschlechter zu rechtfertigen ist. Diese Frage ist umso mehr von Bedeutung, als die Freistellung von Frauen von Dienstpflichten mit Bezug zur Landesverteidigung nicht vollständig durchgehalten wird, wie die 90

VG Köln vom 21.4.2005 – 8 K 154/04 – S. 3 f.

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Ermächtigung zur Einführung einer derartigen Dienstpflicht für Frauen im Verteidigungsfall in Art. 12a IV Satz 1 zeigt91. Schließlich muss die Durchführung der Wehrpflicht durch die Verwaltung so gestaltet sein, dass auch ein möglichst großer Teil der zur Verfügung stehenden Wehrpflichtigen tatsächlich zur Ableistung des gesetzlich vorgesehenen Grundwehrdienstes herangezogen werden. Die Höhe dieses Anteils muss in dreierlei Hinsicht berücksichtigt werden: Nämlich in Bezug auf alle Wehrpflichtigen, auf die nach der Musterung Wehrdienstfähigen sowie auf die Wehrpflichtigen, die weder als Kriegsdienstverweigerer anerkannt sind noch in den Genuss einer gesetzlichen Wehrdienstausnahme kommen. b) Maßstab für „Wehrgerechtigkeit“ In den hier gewürdigten Entscheidungen findet sich keine genauere Angabe darüber, wie eine Verletzung des Gebots der Wehrgerechtigkeit festgestellt werden soll. So unbefriedigend dies ist, so stellt es im Grunde nur eine Folge aus der Herleitung dieses Rechtssatzes aus dem allgemeinen Gleichheitssatz dar. Absolute Antworten, wie sie etwa die Diskriminierungsverbote in aller Deutlichkeit formulieren, lassen sich mit ihm kaum definieren92. Dennoch erscheint es fragwürdig, ob das Bedürfnis nach der Festlegung von bestimmten Grenzwerten mit den Argumenten abgelehnt werden kann, die das BVerwG dafür findet. Fragwürdig ist bereits der Ansatz, nach dem sich die Zahl der anerkannten Kriegsdienstverweigerer als auch jene der Wehrdienstunfähigen nicht vorhersagen lasse, noch dass sie begrenzbar sei93. Mit letzterem widerspricht sich der erkennende Senat nämlich selbst, wenn es den Umstand für verfassungsrechtlich nicht nur unbedenklich, sondern sogar geboten hält, mit Hilfe einer Veränderung der Tauglichkeitskriterien für „die Wiederherstellung verfassungsgemäßer Zustände“ zu sorgen94. Die Zahl der tatsächlich für den Wehrdienst Verfügbaren ist somit also sehr wohl steuerbar. Das ist auch auf die Zahl der anerkannten Kriegsdienstverweigerer übertragbar. Nicht nur kann hier auf inzwischen jahrzehntelange Erfahrungswerte zurückgegriffen werden, was den Anteil der Kriegsdienstverweigerer unter allen Verfügbaren und auch die Entwicklung dieses An91

Zu diesem Problemkreis sogleich unten, 3. Auch Voland in DÖV 2004, 453 (458), der für einen Anteil von mehr als 30% nicht zu einem Dienst herangezogener Wehrpflichtiger bereits von einem Verstoß gegen die Wehrgerechtigkeit ausgeht, macht keine Aussage darüber, ob er diese Marke als allgemeine Regel verstanden wissen will. 93 BVerwGE 122, 331 (338). 94 BVerwGE 122, 331 (340). 92

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teils betrifft. Auch hätte es der Gesetzgeber in der Hand, durch eine Verschärfung oder Lockerung entweder des Anerkennungsverfahrens oder der Anerkennungskriterien für eine Veränderung zu sorgen. Zuzugeben ist allerdings, dass hier etwa nach der Entscheidung des BVerfG zur „KDV“-Novelle gewisse Beschränkungen im Handlungsspielraum bestehen. Auch ist die völlige Absage an die Definition von Grenzwerten nicht vereinbar mit den Gericht aufgestellten Forderungen danach, dass die Wehrpflichtigen eines Altersjahrgangs von einem administrativ unvermeidbaren „Ausschöpfungsrest“ abgesehen, bis zum Erreichen der Altersgrenze ihren Grundwehrdienst absolviert haben müssen, da es sich bei der Wehrpflicht gerade um eine allgemeine, im Grundsatz alle Männer ab Vollendung des 18. Lebensjahres treffende staatsbürgerliche Pflicht handelt95. Dies gilt umso mehr, als das Gericht eine Verletzung der Wehrgerechtigkeit dann annehmen will, wenn die Zahl der Angehörigen eines Altersjahrgangs, die tatsächlich Wehrdienst leisten, deutlich hinter der Zahl der verfügbaren Wehrpflichtigen dieses Jahrgangs zurückbleibt96. Unter „alle(n) Angehörigen eines Altersjahrgangs“ sind angesichts der kurz zuvor erfolgenden Überlegungen des Gerichts wohl nicht buchstäblich alle Angehörigen eines Jahrgangs zu verstehen, sondern vielmehr alle Wehrdienstfähigen, die weder Zivildienst noch einen anderen Ersatzdienst leisten. Trotz aller Schwierigkeiten soll hier der Versuch unternommen werden, Anhaltspunkte zu gewinnen, die als Indizien für eine Gefährdung oder bereits eingetretene Missachtung des Gebots der Wehrgerechtigkeit dienen können. aa) In Bezug auf alle Wehrpflichtigen Als erste der oben genannten Vergleiche ist dazu das Verhältnis der Anzahl jener Wehrpflichtigen, die tatsächlich Wehrdienst leisten zur Anzahl jener, die dies – aus welchen Gründen auch immer – nicht tun, näher zu beachten. Dabei fällt auf, dass der Anteil der Wehrdienstleistenden unter allen Wehrpflichtigen sich derzeit und auch auf absehbare Zeit deutlich unter 20% bewegt. Sowohl dem Wehrpflichtgesetz als auch dem Art. 12a I liegt indessen die Vorstellung zugrunde, dass die Ableistung des Wehrdienstes der Regelfall und alles andere, insbesondere auch die Ableistung des Ersatzdienstes im Falle einer Kriegsdienstverweigerung nach Art. 4 III eine 95

BVerfGE 120, 331 (337). Ebd.; auf S. 341 ist von einer „wesentlichen Lücke“ zwischen beiden Größen die Rede. 96

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Ausnahme darstellen sollte. Die Ersatzdienstpflicht nach Art. 12a II ist keine Alternative zur Wehrpflicht, sondern eine Sekundärverpflichtung, ein Surrogat der primären Dienstpflichten des Art. 12a I97. Daraus aber etwa folgern zu wollen, dass grundsätzlich mehr als die Hälfte der Wehrpflichtigen auch tatsächlich Wehrdienst leisten müsse, würde wiederum zu weit führen. Denn dabei bleibt außer Betracht, dass es sich bei den Ersatzdiensten für anerkannte Kriegsdienstverweigerer um Dienstleistungen handelt, die bereits in der Verfassung so vorgesehen sind. Diese Anzahl kann also nicht einfach gegen jene der Wehrdienstleistenden aufgerechnet werden, um damit die Missachtung des Gebots der Wehrgerechtigkeit zu begründen. Das gleiche lässt sich für jene Ersatzdienste begründen, die nach dem Wehrpflichtgesetz zu einer Freistellung von der Verpflichtung führen, Grundwehrdienst zu leisten. Probleme könnten hier allenfalls zwei Gruppen schaffen: Dies sind einerseits die Wehrdienstunfähigen und andererseits die Wehrdienstfähigen, die keinerlei Dienst leisten98. Es ergibt sich zwar aus Art. 12a III, dass auch die Verfassung selbst durchaus den Fall vorsieht, dass Wehrpflichtige nicht zu einer Dienstleistung herangezogen werden. Doch zeigt sich hier aufgrund der Beschränkung der Regelung dort auf den Verteidigungsfall deutlich, dass dies einen Ausnahmefall darstellt. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass der Anteil derjenigen, die keinen Dienst leisten, einen erheblichen Abstand vom Anteil denjenigen aufweisen muss, die einen Dienst – welcher Art auch immer – verrichten. Ein solcher Abstand ist dann erreicht, wenn ein Verhältnis zwischen dienstleistenden Wehrpflichtigen zu nicht dienenden Wehrpflichtigen von mindestens 2:1 besteht. Von einer Relation dieser Art scheint man auch teilweise in der Literatur auszugehen, wenn dort erklärt wird, die Nichtheranziehung von mehr als einem Drittel der Wehrpflichtigen sei „verfassungsrechtlich bedenklich“99. In Bezug auf die Wehrdienstunfähigen wird man berücksichtigen müssen, dass bei einem gewisser Anteil der Wehrpflichtigen zwingende gesundheitliche Indikationen einer Dienstverpflichtung entgegenstehen. Wie bereits oben angeführt, kann hier erfahrungsgemäß von etwa 12 bis 13% eines 97

MD/Scholz Art. 12a Rn. 88; MKS/Gornig Art. 12a Rn. 91; Dreier/Heun Art. 12a Rn. 25; Sachs/Kokott Art. 12a Rn. 21; MüK/Gubelt Art. 12a Rn. 9. 98 Die Erfassten, aber nicht Gemusterten werden an dieser Stelle nicht näher betrachtet, da es sich hier, wie weiter oben schon erwähnt, um einen zeitlich begrenzten Effekt handeln dürfte. Auch diejenigen, die zwar wehrpflichtig sind, aber gar nicht erst erfasst werden, werden nicht berücksichtigt, da sich über deren Anzahl kaum aussagekräftige Angaben finden lassen. 99 MD/Scholz Art. 12a Rn. 25; Dreier/Heun Art. 12a Rn. 15; MKS/Gornig Art. 12a Rn. 12. Sachs/Kokott Art. 12a Rn. 10 zieht die Grenze bei der Nichtheranziehung der Hälfte aller Wehrpflichtigen.

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Jahrgangs ausgegangen werden. Geringfügige Schwankungen dieses Anteils wird man dabei zu tolerieren haben. Anderes gilt aber, wenn diese Bandbreite massiv überschritten wird. Die Abschaffung des Verwendungsgrades „T 3“ im Jahr 2004 könnte, wie oben dargestellt, für einen mehr als doppelt so hohen Anteil von Nicht-Wehrdienstfähigen sorgen. Im selben Zeitraum beginnt die Anzahl der zur Verfügung stehenden Plätze für Grundwehrdienstleistende zu sinken. Angesichts der derzeit bestehenden Anzahl an Wehrpflichtigen, die keinen Dienst leisten, könnte sich darin der Versuch abbilden, über eine Verschärfung der Tauglichkeitskriterien die Zahl der Wehrdienstfähigen, aber nicht Dienenden (egal, ob im Grundwehrdienst oder in einem Ersatzdienst) künstlich niedrig zu halten100. Dies ist jedoch nicht Zweck des Musterungsverfahrens, vielmehr dient es dazu, jene Wehrpflichtigen zu erkennen, die den gesundheitlichen Anforderungen des Wehrdienstes – und damit auch des Zivildienstes – voraussichtlich nicht gewachsen sind. Es kann also mit dem Gebot der Wehrgerechtigkeit kollidieren, wenn der Anteil der Nicht-Wehrdienstfähigen infolge bestimmter gesetzgeberischer Entscheidungen zu Tauglichkeits- und Verwendungsgraden stark ansteigt. Aus diesen Überlegungen ergibt sich zunächst, dass im Mittel ein Anteil von bis zu 15% Nicht-Wehrdienstfähiger unter dem Blickwinkel der Wehrgerechtigkeit hingenommen werden muss. Zu diesem Anteil kommen noch jene Wehrpflichtige, die keinen Dienst leisten – entweder aufgrund einer gesetzlichen Wehrdienstausnahme oder aufgrund der Nichtheranziehung ohne besonderen Grund. Diese Erscheinung ist praktisch nicht zu vermeiden und, wie oben erläutert, durchaus noch verfassungsrechtlich abgedeckt. Allerdings muss der Gesetzgeber dafür Sorge tragen, dass dieser Anteil nicht unnötig zunimmt. Vertretbar erscheint ein Anteil von höchstens 10% aller Wehrpflichtigen. Konsequenz daraus ist, dass es mit Blick auf das Gebot der Wehrgerechtigkeit noch unbedenklich ist, wenn maximal 25% der Wehrpflichtigen zu keiner Dienstleistung herangezogen werden101. Umgekehrt müssen also mindestens 75% aller Wehrpflichtigen zum Grundwehrdienst oder zum Zivildienst herangezogen werden oder einen anderen Ersatzdienst, wie er im WPflG vorgesehen ist, leisten. Eine vorübergehende, auch mehrere Jahre umfassende, Überschreitung dieser Relation ist jedoch so lange unbedenklich, wie wenigstens der oben beschriebene Abstand von 2:1 zwischen Dienstleistenden und Nicht-Dienstleistenden gewahrt ist. 100

In diese Richtung etwa Tobiassen, 9 ff. Dieser Anteil entspricht im Übrigen auch dem von Ipsen im Sondervotum zum Bericht der Weizsäcker-Kommission, 150, vertretenen Standpunkt. 101

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Aus den oben angestellten Berechnungen ergibt sich jedoch, dass – unveränderte Sach- und Rechtslage vorausgesetzt – für die kommenden Planungsjahre mit einem Anteil von nicht-dienstleistenden Wehrpflichtigen von annähernd 45% zu rechnen ist. Da hiermit nicht nur die eben genannte Grenze von 25% überschritten ist, sondern auch der geforderte deutliche Abstand zum Anteil der dienstleistenden Wehrpflichtigen dauerhaft und markant nicht mehr gewahrt ist, muss von einer absehbaren Verletzung des Gebots der Wehrgerechtigkeit ausgegangen werden102. bb) In Bezug auf alle Wehrdienstfähigen Auf der zweiten Stufe dieser Betrachtung bleiben nunmehr jene außer Betracht, die als nicht wehrdienstfähig eingestuft werden. Es erfolgt also eine Gegenüberstellung jener Wehrdienstfähigen, die Wehrdienst leisten und jener, die es nicht tun. Aus den Zahlen, die oben in Tabelle 7 aufgeführt sind, ergibt sich, dass der Anteil der Wehrdienstleistenden an diesem Personenkreis voraussichtlich dauerhaft unter einem Viertel liegt, während die Quote der Zivildienstleistenden im Höchstfall 45% beträgt, bei Berücksichtigung eines zu erwartenden Einberufungsdefizits von bis zu 20.000 Mann wären dies immer noch zwischen 37 und 39%103. Man könnte nun schon diese Relation selbst als Indiz für eine Verletzung der Wehrgerechtigkeit ansehen, da der gesetzliche und verfassungsmäßige Regelfall des Wehrdienstes in der Praxis zu einem Ausnahmefall geworden ist. Hier kann nochmals auf den Grundsatz verwiesen werden, wonach der Zivildienst und besondere andere Dienste gemäß §§ 10 ff., 42 ff. WPflG einen Ausnahmefall darstellt. Darüber hinaus ist die Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen nach Art. 4 III ein Grundrecht, so dass der Anteil der Kriegsdienstverweigerer nur schwer gegen jenen der Grundwehrdienstleistenden aufgewogen werden kann. Überlegungen, ob und inwieweit ein hoher Anteil von Kriegsdienstverweigerern auf einen planmäßigen, massenhaften Missbrauch dieses Rechts hindeuten mag104, beruhen auf bloßen 102

So im Ergebnis auch Klümper, 166. Da nicht genau vorherzusehen ist, wie sich die Zahl der Zivildienstplätze entwickelt, sind auch Vorausberechnungen dazu schwierig, wie viele anerkannte Kriegsdienstverweigerer nicht zum Zivildienst einberufen werden (vgl. auch unten, cc)). Bei einer in der mittelfristigen Finanzplanung ausgewiesenen Zahl von 90.000 Dienstplätzen gelangt man so je nach Jahrgangsstärke auf einn Ausfall von 6 bis 8%. 104 Vgl. die Überlegungen bei Fröhler, 348 ff sowie ders. in ZRP 1996, 433 (433 f.) mit Hinweis auf einen „sprunghaften“ Anstieg der KDV-Anträge infolge des zweiten Golfkrieges im Jahr 1991. Ob diese Erscheinung nicht eher damit zu erklären sein wird, dass die Ereignisse am Golf einfach zu einer intensiveren Gewis103

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Behauptungen, Unterstellungen und Mutmaßungen, haben keine erkennbare Faktengrundlage und sind darum nicht zielführend. Daher ist auch Folgerungen, durch einen angeblich feststellbaren Missbrauch des Rechts aus Art. 4 III sei die Wehrpflicht stillschweigend bereits zu einer allgemeinen Dienstpflicht umgewandelt worden105, entgegenzutreten. Zu den Wehr- und Zivildienstleistenden kommen noch jene hinzu, die einen anderen Dienst leisten. Der Anteil all dieser Wehrpflichtigen an allen Wehrdienstfähigen beläuft sich nach den hier angestellten Berechnungen künftig auf knapp unter 80%, während sich die Zahl der Wehrdienstfähigen ohne Dienstleistung auf etwas über 20% zubewegt. Stellt man also allein auf alle Dienstleistenden unter den Wehrdienstfähigen ab, so ist gegen dieses Zahlenverhältnis unter dem Gesichtspunkt der Wehrgerechtigkeit nichts zu erinnern. cc) In Bezug auf alle Wehrdienstfähigen, die weder einem Ausnahmetatbestand unterfallen noch als Kriegsdienstverweigerer anerkannt sind Der dritte Vergleich stellt jene, die zum Grundwehrdienst herangezogen werden, denen gegenüber, die dafür zur Verfügung stehen, aber ohne einen besonderen Grund nicht einberufen werden. Man könnte sagen, dass dieser Anteil über die Chancen des Einzelnen Auskunft gibt, tatsächlich zur Ableistung des Grundwehrdienstes herangezogen zu werden. Das BVerwG hat es in dem oben besprochenen Urteil abgelehnt, das Gebot der Wehrgerechtigkeit mit einer quantitativen Vorgabe zu untermauern. Dennoch gibt es einen Hinweis auf eine Grenze, indem es eine Verletzung der Wehrgerechtigkeit dann annehmen will, wenn die Zahl der Angehörigen eines Jahrgangs, die tatsächlich Wehrdienst leisten, deutlich hinter der Zahl der verfügbaren Wehrpflichtigen zurückbleibt106. Sieht man dieses Erfordernis vor dem Hintergrund, dass das Gericht den allgemeinen Charakter der Wehrpflicht betont, so ergibt sich daraus, dass mindestens die Hälfte der Wehrdienstfähigen, die nicht einen anderen Dienst leistet, tatsächlich zur Ableistung des Grundwehrdienstes herangezogen werden muss. Die besondere Betonung der Lastengleichheit, also des Erfordernisses einer nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich gleichen Belastung sowie die Einstufung der nicht Herangezogenen als unvermeidlicher Ausschöpfungsrest dürfte sosenerforschung bei den betroffenen jungen Männern geführt hat, wäre zumindest einer näheren Betrachtung wert gewesen. 105 So Vosgerau in ZRP 1998, 84 (85). 106 BVerwGE 122, 331 (339).

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gar dazu zwingen, diesen Anteil noch höher anzusetzen. Angebracht erscheint daher eine Untergrenze von zwei Dritteln aus dem genannten Personenkreis107. Für die Zeit ab 2008 ist danach erkennbar, dass auf jeden zum Grundwehrdienst einberufenen Wehrpflichtigen praktisch ein weiterer kommt, der nicht einberufen werden wird. Somit hat dann nur noch jeder zweite Wehrpflichtige mit seiner Einberufung zum Grundwehrdienst zu rechnen. Selbst wenn man von einer künftig leicht erhöhten Zahl von Einberufungen ausgehen würde (laut dem Entwurf zum Weißbuch Sicherheitspolitik der Bundesregierung 5.000 Stellen108), würde sich an dieser Relation nur geringfügig etwas ändern. Unter diesen Umständen ist die Heranziehung des einzelnen Wehrpflichtigen zum Grundwehrdienst ein einem so großen Maße vom Zufall abhängig, dass dieses Vorgehen als willkürliche Heranziehungspraxis einzustufen und deshalb mit dem Grundsatz der Wehrgerechtigkeit nicht zu vereinbaren ist. Zugleich verstößt ein solcher Zustand gegen das ebenfalls im Gleichheitsgrundsatz angelegte Prinzip der Lastengleichheit, da eine tatsächlich gleiche Belastung aller Pflichtigen in Wirklichkeit auf Dauer nicht stattfindet. Die Weizsäcker-Kommission hatte in ihrem Abschlussbericht empfohlen, die Wehrpflicht künftig als Auswahlwehrpflicht auszugestalten109. Dieser Gedanke wurde allerdings in ablehnenden Minderheitenvoten zum Abschlussbericht als ein Verstoß gegen den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit angesehen110. Zur Abrundung des Bildes sei angefügt, dass der Anteil der zum Zivildienst Einberufenen ungleich höher liegt. Hierbei ist von Bedeutung, dass nach Auskunft des BMVg im Bereich des Zivildienstes keine Personalplanung wie bei den Streitkräften betrieben wird. Das hat zur Folge, dass das Angebot an Zivildienstplätzen, die nur in der mittelfristigen Finanzplanung ausgewiesen ist111, nicht denselben Restriktionen unterworfen ist wie jene der Plätze für Grundwehrdienstleistende. Dieser Umstand erscheint im Hinblick auf den Gleichheitssatz ebenfalls problematisch.

107 Fleischhauer, 200, geht sogar ab einer Nichtheranziehungsquote von 20% von einer Ungleichheit im Belastungserfolg aus. 108 Weißbuch (Entwurf), 102. 109 Weizsäcker-Kommission, Rn. 9 und 104 ff. 110 Vgl. dazu besonders das Sondervotum von Ipsen im Bericht der WeizsäckerKommission, 150; ebenso das Sondervotum der Kommissionsmitglieder Cordes, Hansen, Lutz, Müller, Steinbach und Schoppe vgl. S. 147 ff. 111 Vgl. Schreiben des BMVg vom 5. Juli 2005, S. 21.

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dd) Ergebnis Nach allem ist für die Frage danach, ob noch von der Einhaltung eines Grundsatzes der Wehrgerechtigkeit ausgegangen werden kann, auf die Einhaltung folgender Bedingungen abzustellen: (1) Von allen Wehrpflichtigen müssen mindestens 75% zum Grundwehrdienst oder zum Zivildienst herangezogen werden oder aber einen gesetzlich vorgesehenen Ersatzdienst leisten. Es ist unschädlich, wenn dieser Anteil zeitweise auf bis zu zwei Drittel absinkt. (2) Von allen wehrdienstfähigen Wehrpflichtigen müssen mindestens 75% tatsächlich zu einem Dienst – einerlei, ob Grundwehrdienst, Zivildienst oder Ersatzdienst – herangezogen werden. Auch hier ist ein vorübergehendes Absinken auf zwei Drittel hinzunehmen. (3) Von allen Wehrpflichtigen, die zur Einberufung zum Grundwehrdienst zur Verfügung stehen, müssen mindestens zwei Drittel tatsächlich einberufen werden. Dies gilt ebenso für Zivildienstleistende. Diese Kriterien sind allerdings nicht starr und schematisch anzuwenden. So kann ein knappes Verfehlen einer Bedingung durch die klare Erfüllung einer anderen kompensiert werden. Umgekehrt kann auch ein dauerhaftes gravierendes Verfehlen nur einer Bedingung dafür sorgen, dass eine klare Erfüllung der beiden anderen in einer Gesamtschau unbeachtlich wird112. Ferner ist für die Feststellung eines Verstoßes gegen die Wehrgerechtigkeit zu fordern, dass eine Nichterfüllung nicht nur vorübergehend oder in geringem Umfang vorliegt. Sie muss vielmehr deutlich sein und eine Prognose auf der Grundlage des verfügbaren Datenmaterials muss für die nahe Zukunft, also fünf bis zehn Jahre, eine absehbare Fortdauer dieses Zustands erwarten lassen. Unter diesen Umständen ist nach dieser Untersuchung davon auszugehen, dass nach den verfügbaren Informationen sowohl Kriterium (1) als auch (3) auf Dauer deutlich verfehlt werden. Die – recht knappe – Erfüllung des Kriteriums (2) reicht aufgrund der schwerwiegenden Probleme besonders bei der dritten Bedingung nicht aus, um dies zu kompensieren. Es ist damit von einem Verstoß gegen das Prinzip der Lastengleichheit und damit den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit aus Art. 3 I auszugehen. 112 Beispielsweise wäre es mit dem Gebot der Wehrgerechtigkeit nicht vereinbar, wenn eine Erfüllung des zweiten und dritten Kriteriums dadurch erreicht würde, dass durch eine Verschärfung der Tauglichkeitskriterien die Hälfte aller Wehrpflichtigen als dienstunfähig nicht herangezogen werden kann. In diesem Fall wäre das erste Kriterium so grob mißachtet, dass dies die Erfüllung der beiden anderen Kriterien überwöge.

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

c) Zurechenbarkeit In Anlehnung an die Entscheidung des BVerfG zur Kapitalertragssteuer wird zudem verlangt, dass der Verstoß gegen die Wehrgerechtigkeit dem Gesetzgeber zuzurechnen sein muss113. Diese Bedingung ist hier aber bereits dadurch erfüllt, dass sich seit dem 2. Zivildienständerungsgesetz vom September 2004 die verschiedenen, zuvor nur auf administrativer Ebene praktizierten, Ausnahmetatbestände inklusive der Abschaffung des Verwendungsgrades T 3 direkt aus dem WPflG ergeben. Die Konsequenzen mussten dem Gesetzgeber klar vor Augen stehen, nicht nur durch die öffentliche Debatte um die Wehrpflicht, sondern insbesondere dadurch, dass die Kritik an solch weitreichenden Freistellungen von der Wehrpflicht bereits länger bestand und teilweise auch zu Entscheidungen des BVerwG geführt hat, die deren Rechtswidrigkeit feststellten114. Darum der Verstoß gegen die Wehrgerechtigkeit dem Gesetzgeber auch zurechenbar. d) Rechtsfolge eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG Die Frage, die sich aus diesem Umstand ergibt ist nun, ob dies Auswirkungen für die Rechtslage im Hinblick auf jene Wehrpflichtige hat, die von der derzeit (noch) bestehenden Situation betroffen sind. Hier stehen sich nun das persönliche Interesse des einzelnen Wehrpflichtigen an gleichheitskonformem, insbesondere willkürfreiem Staatshandeln einerseits und das Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen Landesverteidigung gegenüber. Einen Hinweis auf die Gewichtung dieser Rechtspositionen gibt dabei der Beschluss des BVerfG (3. Kammer des Zweiten Senats) vom 17. Mai 2004, mit dem das Gericht auf einen Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß § 32 I BVerfGG reagierte. Die zuständige Kammer des Gerichts wies den Antrag ab, da das Interesse an einer funktionsfähigen Landesverteidigung höher einzustufen sei, machte aber gleichzeitig deutlich, dass die Frage noch nicht in der Rechtsprechung geklärt ist, ob die gegenwärtige Einberufungspraxis noch mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Wehrpflicht vereinbar ist115. Hält man die absehbare Heranziehungspraxis mit der hier vertretenen Ansicht für einen Verstoß gegen Art. 3 I, führt dies dennoch nicht sofort zu 113 BVerfGE 84, 239 (272); zurückhaltend zu dieser Konstruktion Seiler in JZ 2004, 481 (485 f.); das BVerwG sagt in seinem Urteil vom 19.1.2005 zu dieser Bedingung nichts. 114 So etwa BVerwGE 45, 197 (200); 92, 153; BVerwG NVwZ-RR 1994, 166; BVerfGE 48, 127 (162). Vgl. dazu und für weitere Nachweise Voland in DÖV 2004, 453 (455 f., 458). 115 BVerfG (Kammer) vom 17.5.2004 – 2 BvR 821/04 – Abs. Nr. 21.

II. Die Wehrpflicht und der Allgemeine Gleichheitssatz

347

einem Anspruch des einzelnen Wehrpflichtigen, unverzüglich von einer Einberufung zum Grundwehrdienst verschont zu bleiben oder aus dem bereits angetretenen Wehrdienst entlassen zu werden. Vielmehr führt dieser Zustand zu einer Verpflichtung des Gesetzgebers, unverzüglich einen verfassungskonformen Zustand herzustellen116. Dazu muss dem Gesetzgeber ein gewisser Zeitraum eingeräumt werden. Angesichts der zu erwarteten deutlichen Überschreitung des verfassungsrechtlichen Rahmen ist allerdings eine zügige Reaktion zu erwarten, so dass eine Reaktionszeit von fünf Jahren, wie so noch vom BVerwG für die Beseitigung der außergesetzlichen Wehrdienstausnahmen angenommen wurde, zu lang erscheint. Das BVerfG hat in seinem Urteil zur Kapitalertragssteuer einen Zeitraum von anderthalb Jahren nach der Entscheidung für angemessen gehalten. Angesichts der Schwere der Verstöße gegen die Wehrgerechtigkeit dürfte hier nur von einer wenig längeren Reaktionszeit, zwei Jahren also, auszugehen sein117. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass die nach einer Reaktion des Gesetzgebers dessen Entscheidung wiederum umgesetzt werden müssen, was schon aus rein administrativen Gründen von neuem eine gewisse Verzögerung verursachen wird. Wenn sich der Gesetzgeber etwa dazu entschließen sollte, die Wehrpflicht auszusetzen, so muss auch eine gewisse Zeitspanne einkalkuliert werden, innerhalb derer die Umwandlung der Bundeswehr in eine Freiwilligenarmee abgeschlossen werden kann. Nach den Erfahrungen in den europäischen Nachbarländern, die diesen Prozess abgeschlossen haben, wird in einem solchen Fall damit zu rechnen sein, dass bis zu einer endgültigen Umstellung bis zu zehn Jahre vergehen werden118. Ob die in dem Minderheitenvotum zum Abschlussbericht der Weizsäcker-Kommission genannte Zeitspanne von 4–6 Jahren119 dazu ausreichend ist, scheint nach den angesprochenen Erfahrungen eher zweifelhaft.

6. Zusammenfassung Die derzeitige gesetzliche Regelung der Heranziehungspraxis verstößt gegen das Gebot der Wehrgerechtigkeit aus Art. 3 I. Der Gesetzgeber hat unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von zwei Jahren Abhilfe zu schaffen. 116

Vgl. BVerfGE 84, 239 (272); BVerwG in DÖV 2005, 784 (788). Ebenso Voland in DÖV 2004, 453 (458). 118 Zu einer ählichen zeitlichen Größenordnung gelangt Klümper, 106 f. 119 Minderheitenvotum der Kommissionsmitglieder Cordes, Hansen, Lutz, Müller, Steinbach und Schoppe, 147 (149). 117

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

III. Die Wehrpflicht und die Gleichberechtigung der Geschlechter 1. Einführung Im vorigen Abschnitt wurde in Bezug auf die Lastengleichheit die Frage aufgeworfen, ob nicht die Zweckbindung der Wehrpflicht an die Sicherstellung einer wirksamen militärischen Landesverteidigung fordere, dass sich auch alle Staatsbürger – also auch die Frauen – daran beteiligen. Hintergrund dieser Überlegung ist, dass es sich bei dieser Zwecksetzung um ein Interesse der Allgemeinheit handelt, nicht aber um ein Interesse, das die durch die Wehrpflicht direkt betroffene Bevölkerungsgruppe, nämlich die jungen Erwachsenen männlichen Geschlechts, in einem höheren Maße als andere Bevölkerungsteile interessiert. Von Frauen derselben Altersstufe wird, sieht man einmal von der Möglichkeit einer Dienstverpflichtung im Verteidigungsfall nach Art. 12a IV, 1 ab, keinerlei Beitrag dazu erwartet. Dieser Umstand ist auch deshalb von besonderer Brisanz, weil das BVerfG im Jahr 1995 mit einer vergleichbaren Argumentation die Feuerwehrdienstpflichten in einigen Bundesländern, die gleichzeitig eine sogenannte „Feuerwehrabgabe“ für die nicht dienstleistenden Männer vorsah, für verfassungswidrig erklärt hatte120. Bis zum Jahr 2000 regelte Art. 12a IV, 2, dass Frauen nicht Dienst an der Waffe leisten durften. Dieser Interpretation dieses Passus war umstritten: Die ganz überwiegende Ansicht folgerte daraus, dass es Frauen in jedem Fall untersagt sein solle, bewaffneten Dienst in den Streitkräften zu leisten121. Damit waren Frauen in der Bundeswehr auf Tätigkeiten im Sanitätswesen und im Musikdienst beschränkt. Eine Mindermeinung hielt Art. 12a IV, 2 bereits damals für eine Sonderregelung, die nur auf die nach Art. 12a IV, 1 im Verteidigungsfall verpflichteten Frauen anwendbar war122. Diese Rechtsauffassung konnte sich aber nicht durchsetzen. Infolge eines Urteils des EuGH von Anfang 2000123 kam es zu einer Änderung dieser Vorschrift. Jetzt besagt Art. 12a IV, 2, dass Frauen nicht zum Dienst an der Waffe verpflichtet werden dürfen. Daraus wird – in Übereinstimmung mit der Gesetzesbegründung – der Schluss gezogen, dass eine 120

BVerfGE 92, 91. MD/Scholz Art. 12a Rn. 201; MKS/Gornig Art. 12a Rn. 164; Dreier/Heun Art. 12a Rn. 33; BK/Ipsen/Ipsen Art. 12a Rn. 294; Arndt in NJW 2000, 1461. 122 JP/Jarass Art. 12a Rn. 3; Doehring in NZWehrR 1997, 45; Repkewitz in NJW 1997, 506. 123 EuGH, Urt. v. 11.1.2000 – RS C-285/98 – „Kreil“, EuGHE 2000, I-69; zu einer Würdigung dieser Entscheidung siehe unten, IV. 121

III. Gleichberechtigung der Geschlechter

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Verpflichtung von Frauen zum Wehrdienst generell, also nicht nur im Verteidigungsfall untersagt sei124. Folgt man der Logik des EuGH bedeutet diese Entscheidung die Beseitigung einer Diskriminierung von Frauen, was den Zugang zum Soldatenberuf angeht. Diesem Ansatz folgten auch die meisten Stimmen in der Literatur125, soweit sie die Entscheidung nicht ohnehin aus kompetenzrechtlichen Gründen ablehnten126. Nicht erwähnt wird in diesen Beiträgen127 jedoch noch eine andere Auswirkung, mit der sich der EuGH dann auch einige Jahre später zu beschäftigen hatte. Durch die unbeschränkte Öffnung des Soldatenberufs für Frauen ergab sich nun die Situation, dass einerseits Männer weiterhin Wehrdienst leisten müssen, während Frauen dies nicht mehr verboten ist und sie dies – in freier Berufswahl, Art. 12 I, und nach Eignung, Befähigung und Leistung, Art. 33 II – tun dürfen. Diese Situation wurde vom EuGH mit Hinweis auf die Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten hinsichtlich der militärischen Organisation nicht beanstandet128. Während also zuvor in beiden Geschlechtergruppen keine Rücksicht auf die persönlichen Vorlieben und Bedürfnisse genommen wurde, wird dies Frauen gegenüber nunmehr so praktiziert. Damit wurde also nicht nur eine Diskriminierung beseitigt. Vielmehr hat diese Entscheidung auch eine bestimmte Form geschlechtsspezifischer Ungleichbehandlung verschärft.

2. Bedeutung des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG Für die nun folgende Untersuchung wird von der Perspektive der Dienstverpflichteten, also der Männer ausgegangen. Eine Prüfung bezüglich einer 124

Zur Gesetzesbegründung siehe BT-DS 14/4380; die ursprünglich von der Bundesregierung angeregte europarechtskonforme Auslegung der alten Fassung des Art. 12a IV, 2 GG (vgl. BT-DS 14/4062) konnte sich nicht durchsetzen. Vgl. dazu noch SBK/Hofmann Art. 12a Rn. 29. 125 Laubinger/Repkewitz, VA 2000, 297; Götz in JZ 2000, 413; Sieberichs in NJW 2000, 2565; Stahn in EuGRZ 2000, 121; Kämmerer in EuR 2000, 102; Streinz in DVBl. 2000, 585; Dietrich in NZWehrR 2000, 192; MKS/Gornig Art. 12a Rn. 151 f.; Dreier/Heun Art. 12a Rn. 6; MüK/Gubelt Art. 12a Rn. 20/8; Sachs/ Kokott Art. 12a Rn. 5 f. 126 Insbesondere Scholz in DÖV 2000, 417; Arndt in NJW 2000, 1461; Stein in EuZW 2000, 213; Eichen in NZWehrR 2000, 45; Dreist in NZWehrR 2000, 65; Mückl in Jura 2000, 406; siehe auch MD/Scholz Art. 12a Rn. 189 f.; Maske, 123 ff. Kritisch SBK/Hofmann Art. 12a Rn. 29. 127 Anders allerdings MüK/Gubelt Art. 12a Rn. 20/16: Belastungsgleichheit von Männern und Frauen nicht mehr gewahrt. 128 EuGH, Urt. v. 11.3.2003 – C-186/01 – „Dory“, EuGHE 2003, I-2479, Abs. Nr. 39.

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

möglichen Bevorzugung von Frauen durch die Nichtauferlegung der Wehrpflicht wäre schon deshalb wenig ergiebig, weil diese nach Art. 12a IV, 2 nicht nur möglich, sondern von Verfassungs wegen zwingend geboten ist. Zunächst einmal müssen aber die Absätze 2 und 3 des Art. 3 ausgelegt werden. a) Materieller Gehalt aa) Einheitlicher Schutzbereich – Diskriminierungsverbot Art. 3 II, III befassen sich auf den ersten Blick mit demselben Regelungsgegenstand, nämlich dem Schutz vor geschlechtsbezogener Ungleichbehandlung. Art. 3 II gebietet die Gleichberechtigung von Mann und Frau, Art. 3 III verbietet Benachteiligungen oder Bevorzugungen wegen des Geschlechts129. Daraus schließt die bislang überwiegende Ansicht, dass Art. 3 II mit Art. 3 III für das Merkmal Geschlecht übereinstimmt130. Nach diesem Verständnis schützt besonders Art. 3 II, 1 nicht nur Frauen vor geschlechtsbezogener Benachteiligung, sondern auch Männer131. Art. 3 II, 2 stellt nach dieser Auffassung eine Staatszielbestimmung dar132. Danach sind staatliche Maßnahmen zur Verbesserung oder Stärkung der Chancengleichheit zwar statthaft, aber nicht verfassungsrechtlich unmittelbar geboten133. Wenn sich der Staat zu Förderungsmaßnahmen entschließt und es dadurch zur Berührung von Freiheitsgrundrechten einzelner Bürger (etwa Art. 12 I) kommt, muss er einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen sozialer Gleichstellungspolitik und liberaler Freiheitswahrung herstellen134. bb) Differenzierende Ansichten Manche Autoren gehen über dieses einheitliche Verständnis von Art. 3 II, III GG hinaus und knüpfen dazu an die unterschiedliche Richtung der beiden Absätze an. Danach sind sowohl der zweite als auch der dritte Absatz des Art. 3 gegen eine Benachteiligung wegen des Geschlechts gerichtet, also als Diskriminierungsverbot anzusehen. Insoweit besteht noch kein Un129

MKS/Starck Art. 3 Arn. 305. Sachs in HStR V, § 126 Rn. 79; MD/Dürig Art. 3 Abs. 2 Rn. 9 und Abs. 3 Rn. 4; MüK/Gubelt Art. 3 Rn. 95; P/S Rn. 446. Aus der Rspr. BVerfGE 43, 213 (225); 74, 163 (179). 131 MüK/Gubelt Art. 3 Rn. 83; vgl. auch JP/Jarass Art. 3 Rn. 82. 132 MD/Scholz Art. 3 Abs. 2 Rn. 60; MüK/Gubelt Art. 3 Rn. 93b. 133 Vgl. MD/Scholz Art. 3 Abs. 2 Rn. 59. 134 MüK/Gubelt Art. 3 Rn. 93d; MD/Scholz Art. 3 Abs. 2 Rn. 59. 130

III. Gleichberechtigung der Geschlechter

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terschied zu der eben dargestellten Ansicht. Das gilt auch für das Verständnis des Art. 3 II, 2, der kein subjektives Recht auf konkrete Förderungsmaßnahmen schafft. Doch enthält Art. 3 II, 1 nach dieser Ansicht darüber hinaus ein Gebot zur Förderung der Gleichberechtigung135. Dieses Förderungsgebot ist auf die Herstellung faktischer Chancengleichheit, nicht aber auf Ergebnisgleichheit oder eine Angleichung der Lebensverhältnisse gerichtet136. Teilweise wird die darüber hinaus gehende Ansicht vertreten, Art. 3 II normiere ein Dominierungsverbot137. Damit ist gemeint, dass nicht in erster Linie das Differenzierungsmerkmal entscheidend ist, sondern dass diskriminierende Auswirkungen einer Regelung auf die besonders geschützte Gruppe in der gesellschaftlichen Wirklichkeit entscheidend sind. Danach sind in Bezug auf diese Gruppe begünstigende Regelungen erlaubt, aber benachteiligende Regelungen verboten, bis eine weitgehende faktische Gleichstellung erreicht ist138. Darüber hinaus soll der Schutz dieses Dominierungsverbotes allein Frauen zukommen, da der Gleichberechtigungssatz für sie eingeführt wurde und sie auch heute noch in der gesellschaftlichen Wirklichkeit erheblich benachteiligt seien139. cc) Eigene Auffassung Aus dem Wortlaut von Art. 3 II, III ergibt sich kein Anlass für eine Unterscheidung zwischen beiden Normen. Die Abwesenheit von Benachteiligungen oder Bevorzugungen anhand des Geschlechts, wie sie Art. 3 III fordert, ist ja gerade der Kern einer Gleichberechtigung von Männern und Frauen, wie sie Art. 3 II, 1 vorschreibt. Schon daher ist zweifelhaft, ob die Verwendung des Plurals hier tatsächlich auf einen Gruppenbezug hindeutet140. Auch erscheint ein Verständnis, nach dem der Begriff „gleichberechtigt“ darauf hinweisen soll, dass nicht nur das Innehaben gleicher Rechte gemeint ist, sondern auch darüber hinausgehend die Schaffung einer Gesellschaft, die allen Angehörigen gleiche Entwicklungsmöglichkeiten, reale Alternativen, Macht, gleiches Ansehen und gleichen Status ver135 BVerfGE 85, 191 (207); 87, 234 (258); Sachs/Osterloh Art. 3 Rn. 261; SBK/ Kannengießer Art. 3 Rn. 51; JP/Jarass Art. 3 Rn. 81. BVerfGE 92, 91 (109) betont hier die Bedeutung der Anfügung des zweiten Satzes. 136 Vgl. Sachs/Osterloh Art. 3 Rn. 282; SBK/Kannengießer Art. 3 Rn. 53; JP/Jarass Art. 3 Rn. 90. 137 Dreier/Heun Art. 3 Rn. 102; UC/Sacksofsky Art. 3 Rn. 332; Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichbehandlung, 312 ff. und 349 ff. 138 Dreier/Heun Art. 3 Rn. 102 und 104; UC/Sacksofsky Art. 3 Rn. 355. 139 Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichberechtigung, 360. 140 So aber Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichbehandlung, 319.

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

schaffe141, sehr weitgehend. Denn dieses Verständnis setzt sich dem Vorwurf aus, der politischen Aussage zu große Bedeutung beizumessen142. Der Wortlaut verdeutlicht weiterhin, dass sich Art. 3 II, sollte er einen eigenständigen Regelungsgehalt haben, sowohl auf Männer als auch auf Frauen bezieht. Damit ist für eine einseitige Bevorzugung einer bestimmten Gruppe auf Kosten der anderen kein Raum143. Die gegenteilige Annahme ermöglicht es in ihrer Pauschalität zudem nicht, auf unterschiedliche Lebensbereiche einzugehen, in denen Frauen benachteiligt werden, in denen Benachteiligungen wegen des Geschlechtes überwunden sind und solche, in denen Männer benachteiligt werden144. Was Art. 3 II, 2 angeht, so ergibt sich aus dem Wortlaut, dass hier ein Förderungsauftrag an den Staat vorliegt, nicht aber ein individuelles Grundrecht auf bestimmte Fördermaßnahmen. Auch die Auffassung, es handele sich hierbei um ein Kollektivgrundrecht für Frauen auf Förderungsmaßnahmen, hat bereits im Wortlaut der Norm keine Stütze. Aufgrund der Systematik ließe sich vertreten, dass Art. 3 III in Bezug auf das Geschlecht gegenüber dem Art. 3 II, 1 als speziellere Regelung zu gelten hat. Mit Rücksicht auf Art. 117 I könnte aber auch die umgekehrte Auffassung vertreten werden145. Damit ist allerdings für die Frage, ob beide Normen die gleiche Aussage treffen, nicht viel gewonnen. Dem Vorwurf, bei einer solchen Auslegung liefe eine der beiden Normen leer und sei damit überflüssig146, ist jedoch entgegenzuhalten, dass eine solche Parallelität im Grundgesetz kein Einzelfall ist. Für den Bereich der Religion findet sie sich sogar in verstärkter Form (Art. 4 I und II)147. Es besteht also auch aus systematischer Sicht keine Notwendigkeit, unbedingt einen Bedeutungsunterschied zwischen Art. 3 II und III finden zu müssen. Eine Parallele zu Art. 3 II, 2 zeigt sich in Art. 20a der – unstreitig eine Staatszielbestimmung verkörpernd – mit beinahe demselbem Wortlaut einsetzt („Der Staat schützt . . .“ gegenüber „Der Staat fördert . . .“ bei Art. 3 II, 2). Die Entstehungsgeschichte besonders des Art. 3 II zeigt zunächst, dass die historische Wurzel des Grundrechts auf Gleichberechtigung der Abbau 141

So Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichbehandlung, 320. Vgl. MüK/Gubelt Art. 3 Rn. 85. 143 So im Ergebnis auch MüK/Gubelt Art. 3 Rn. 83; im Gegensatz dazu etwa Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichberechtigung, 360. 144 Zum Beispiel durch sachlich nicht mehr erforderliche Quotenregelungen im öffentlichen Dienst. 145 So etwa bei MKS/Starck Art. 3 Rn. 305. 146 Dreier/Heun Art. 3 Rn. 100; Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichbehandlung, 333. 147 Sachs in HStR V, § 126 Rn. 80. 142

III. Gleichberechtigung der Geschlechter

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der Benachteiligung der Frau ist148. Die Gesetzesmaterialien zeigen, dass auf die besondere Betonung der Gleichberechtigung von Männern und Frauen schon deshalb nicht verzichtet werden konnte, weil der Unterschied zu Art. 109 II WRV deutlich gemacht werden musste, wo nur von den staatsbürgerlichen Rechten und Pflichten die Rede war149. Diese Ansicht konnte sich aber erst nach einigen Auseinandersetzungen und Protesten aus der Öffentlichkeit durchsetzen150. Die Materialien sind jedoch darüber hinaus, also was den Inhalt des Gleichberechtigungssatzes angeht, äußerst unergiebig, da die Behandlung der Vorschrift ganz im Schatten des Streits um das Merkmal „Geschlecht“ stand151. Ein Motiv für die Aufnahme des Art. 3 II lässt sich allerdings darin erkennen, dass man Missdeutungen der Regelung Art. 3 III, 1 und damit einer Durchbrechung dieses Diskriminierungsverbot rechnete152. Damit beantwortet sich auch die Frage nach dem Zweck des Art. 3 II gegenüber Abs. 3. Es ging hier bei um eine Verstärkung des Merkmals „Geschlecht“ in Art. 3 III. Die Berechtigung dieser Befürchtungen zeigten sich durch die anfängliche Rechtsprechung des BVerfG. Dort wurden nämlich Differenzierungen aufgrund des Geschlechts durch funktionale, also arbeitsteilige Unterschiede für rechtmäßig gehalten, was sich als gefährliche Einbruchsstelle in das Differenzierungsverbot erwiesen hat153. Damit zeigt sich aber auch, dass Art. 3 II nicht ein Sinn beigelegt werden muss, der über den in Art. 3 III, 1 verankerten Regelungsgehalt hinausgeht. dd) Ergebnis Nach allem ist daher der erstgenannten Auffassung zu folgen. Art. 3 II und Art. 3 III, 1 treffen in Bezug auf das Merkmal Geschlecht die gleiche Regelung. Dem Art. 3 II ist kein besonderes Förderungsgebot oder -grund148 JP/Jarass Art. 3 Rn. 82; vgl. MüK/Gubelt Art. 3 Rn. 83 und Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichbehandlung, 331. 149 Vgl. MKS/Starck Art. 3 Rn. 305. 150 Vgl. hierzu Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichbehandlung, 326 f. 151 Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 323; Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichbehandlung, 331. Bei Dreier/Heun Art. 3 Rn. 100 ist die Rede von einer „etwas konfusen Entstehungsgeschichte“. 152 Vgl. Sachs in HStR V, § 126 Rn. 80; ders., Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 323. Vgl. dazu auch die Wortmeldung der Abg. Dr. Selbert im Stenographischen Protokoll der 17. Sitzung des Hauptausschusses am 3.12.1948, 206: „Ich könnte mir Doktoranden vorstellen, die uns nachweisen, dass im bürgerlichen Recht die Frau keineswegs benachteiligt oder der Mann bevorzugt ist.“ 153 Beginnend mit BVerfGE 3, 225 (242); vgl. MKS/Starck Art. 3 Rn. 327 m. w. N.

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

recht, ebenso wenig ein Dominierungsverbot oder gar Kollektivgrundrecht zu entnehmen. Art. 3 II, 2 verankert ein Staatsziel, das kein subjektives Recht verleiht. Für die Regelung der Wehrpflicht bedeutet das: Die Bestimmung des § 1 WPflG, wonach Männer der Wehrpflicht unterliegen, knüpft direkt an das Geschlecht an und schafft damit eine Ungleichbehandlung benachteiligender Art gegenüber Frauen. b) Schutzbereiche bei Diskriminierungsverboten? Angesichts dieses Befundes ist nun aber noch zu klären, wie die Art. 3 II, III rechtstechnisch zu behandeln sind. In der Literatur wird nämlich darauf hingewiesen, dass die Gleichheitsgrundrechte keinen Schutzbereich besäßen und somit keinen Eingriff in einen solchen Schutzbereich möglich sei154. Daraus wird der Schluss gezogen, dass es sich bei den Diskriminierungsverboten in Art. 3 II, III zwar um besondere Gleichheitssätze handele, die in der Grundrechtsprüfung allerdings nicht wie eigenständige Grundrechte, sondern wie negative Rechtfertigungsvoraussetzungen für eine Ungleichbehandlung im Rahmen einer Untersuchung des Art. 3 I behandelt155. Für den allgemeinen Gleichheitssatz ist dieser Ausgangspunkt ohne Weiteres einsichtig. Er erklärt nicht einen bestimmten Lebensbereich zu einem Schutzgegenstand, sondern gewinnt seinen Maßstab erst aus einem Vergleich156. Genau hierin liegt jedoch ein markanter Unterschied zu den Diskriminierungsverboten in Art. 3 II, III. Diese Normen stellen nicht abstrakt auf den Vergleich zweier Lebenssachverhalte ab, um daraus möglicherweise Hinweise auf eine Ungleichbehandlung zu gewinnen. Vielmehr nennen sie exakte Tatbestände, anhand derer schon eine Differenzierung, die erst in einem weiteren Schritt zu einer tatsächlichen Ungleichbehandlung führen würde, von vorne herein überhaupt nicht zulässig sein soll. Gewiss ist einzuräumen, dass sich auch hier noch immer strukturelle Unterschiede finden lassen dürften. So würde es aufgesetzt wirken, den Art. 3 III etwa als Recht auf Freiheit von Unterscheidungen nach den dort angegebenen Kriterien zu verstehen. Es besteht allerdings eine Ähnlichkeit insoweit, als auch hier ein bestimmter Lebensbereich grundrechtlich geschützt ist: Dieser Lebens154

P/S Rn. 430. Vgl. P/S Rn. 446 f. und 501 f.; „negativ“ deshalb, weil eine Differenzierung anhand dieser Kriterien gerade nicht vorliegen darf, damit eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt werden kann. 156 Kirchhof in HStR V, § 124 Rn. 251. 155

III. Gleichberechtigung der Geschlechter

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bereich ist nicht das Handeln eines Menschen, sondern einfach sein „so sein“, auf das er darüber hinaus nicht einmal in allen Fällen Einfluss hat. Somit erscheint es sinnvoll, im Fall der Diskriminierungsverbote aus Art. 3 II, III eine Grundrechtsprüfung parallel zu der bei Freiheitsrechten durchzuführen. Der Schutzbereich besteht in dem „so sein“ des Einzelnen. Ein Eingriff kommt dadurch zustande, dass an dieses „so sein“ eine benachteiligende oder bevorzugende Rechtsfolge geknüpft wird. Eine Rechtfertigung ist in diesen Fällen in der Regel nicht möglich, es sei denn, sie ist verfassungsrechtlich ausdrücklich zugelassen. Diese Struktur entspricht dem Vorbehalt des Gesetzes, der für Eingriffe in Freiheitsgrundrechte verlangt wird. Als verfassungsrechtliche Zulassung einer Differenzierung kommt einmal das Förderungsgebot aus Art. 3 II, 2 in Betracht. Möglich erscheint auch, Art. 12a I, 1 i. V. m. Art. 12a IV, 2 als einen solchen Gesetzesvorbehalt anzusehen157. Wie bei entsprechenden Eingriffsgesetzen im Bereich der Freiheitsgrundrechte auch, würde sich an dieser Stelle die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit des entsprechenden Gesetzes anschließen. Daneben kann immer noch – gerade auch bei einer Wahrung des Art. 3 II, III – die Einhaltung des allgemeinen Gleichheitssatzes untersucht werden158. c) Art. 3 Abs. 2 und 3 GG als Ausprägung des Demokratieprinzips? Denkbar sind darüber hinaus noch zwei verfassungsrechtliche Zusammenhänge, die das Gewicht von Art. 3 II, III deutlich verstärken würden, indem sie diese Norm in eine enge Verbindung mit den von Art. 79 III geschützten Grundsätze aus Art. 1 und Art. 20 bringen. Zunächst könnte sich ein solcher Zusammenhang aus dem Demokratieprinzip des Art. 20 I ergeben. Interpretiert man nämlich Art. 3 II, III im Sinne einer staatsbürgerlichen Gleichheit, so liegt eine Nähe zum Demokratieprinzip und dessen Privilegienfeindlichkeit in Bezug auf eben jene Merkmale, wie sie Art. 3 III gerade als Differenzierungskriterien ausschließt, nahe. Ein Ausdruck dessen ist beispielsweise das gleiche Wahlrecht von Mann und Frau und der gleiche Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Zusammen mit der Begründung der Wehrpflicht als „legitimes Kind der Demokra157

Zu dieser Frage sogleich unten, 3. Damit wird die von P/S, Rn. 501a, geforderte Unterscheidung zwischen beiden Grundrechten gewahrt. 158

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

tie“ und als „grundlegende staatsbürgerliche Pflicht“ ließe sich daraus möglicherweise der Schluss ziehen, dass eine derartige Inpflichtnahme eben auch nicht allein vom Geschlecht abhängig gemacht werden darf. Allerdings zeigen bereits die Beispiele wie das Wahlrecht oder das des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt, dass diese staatsbürgerliche Gleichheit sich weniger aus Art. 3 II, III ergibt, sondern sich vielmehr im Demokratieprinzip (Art. 20 I) selbst sowie in speziellen Gleichheitssätzen wie Art. 33 I, II sowie Art. 38 I, 1 (Prinzip der gleichen Wahl) wiederfindet159. Zudem ist die staatstheoretische Überlegung, die eine Verbindung von Wehrpflicht und Demokratie verbinden will, angreifbar160. Darum ist dieser Ansatz nur begrenzt geeignet, die Bedeutung des Art. 3 II, III zu verstärken. d) Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG als Ausprägung des Menschenwürdegedankens? Erwägenswert erscheint allerdings auch die Einstufung von Art. 3 II, III als besondere Ausprägung des Menschenwürdegedankens, Art. 1 I161. Hierfür ließe sich anführen, dass die Gleichheit der Geschlechter als fundamentales Menschenrecht angesehen wird. Eine Verbindung lässt sich neben den historischen Gründen für die Zusammenstellung der Aufzählung in Art. 3 III, 1 auch darin sehen, dass Art. 3 III ebenso wie Art. 1 I, 1 seinem Wortlaut nach keinen Raum für eine Rechtfertigung irgendeiner doch erfolgenden unterschiedlichen Behandlung anhand der dort aufgezählten Merkmale zulässt. Das bedeutet zwar nicht, dass Art. 3 II, III am Schutz des Art. 79 III vor Verfassungsänderungen teilnimmt. Allerdings führt es zumindest dazu, dass sehr strenge Anforderungen an eine Anerkennung einer zulässigen Differenzierung anhand des Merkmals „Geschlecht“ gestellt werden müssen. Das führt dazu, dass der Prüfungsmaßstab hier im Gegensatz zu der Untersuchung des Art. 3 I sich nicht auf die Untersuchung auf Verstöße gegen das Willkürverbot beschränkt. Statt dessen wird ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen und eine uneingeschränkte inhaltliche Kontrolle durchzuführen sein.

159

In diese Richtung auch Maske, 163. Dazu Deiseroth in NJ 1999, 635 (636). 161 MD/Herdegen Art. 1 Rn. 23; MD/Dürig/Scholz Art. 3 Abs. 3 Rn. 1; MKS/ Starck Art. 3 Rn. 367; Dreier/Heun Art. 3 Rn. 116; JP/Jarass Art. 3 Rn. 105. 160

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3. Art. 12a Abs. 1 i. V. m. Art. 12a Abs. 4 S. 2 GG als verdrängende Sonderregelung? Die ganz herrschende Meinung will allerdings eine Auseinandersetzung mit Art. 3 II, III dadurch vermeiden, dass sie Art. 12a I, 1 für eine verfassungsimmanente Sonderregelung hält, die für den Bereich des Wehrpflichtrechts ausnahmsweise eine Differenzierung nach dem Geschlecht erlaubt und dadurch Art. 3 II, III für den Bereich des Wehrpflichtrechts im Hinblick auf das Merkmal Geschlecht verdrängt162. Als Begründung dafür wird angeführt, Art. 12a habe gleichen verfassungsrechtlichen Rang wie Art. 3 II, III und gehe diesen als Spezialregelungen vor163. Dieser Ansatz soll im Folgenden als Verdrängungslösung bezeichnet werden. Möglich ist aber auch, dass es sich bei Art. 12a I nicht um eine Sonderregelung zu Art. 3 II, III handelt, sondern vielmehr um einen Gesetzesvorbehalt, mit welchem dem Bundesgesetzgeber die Möglichkeit eingeräumt ist, von dem geschlechtsbezogenen Diskriminierungsverbot des Art. 3 II, III abzuweichen, indem er Männern die Wehrpflicht auferlegt. Die Sonderregelung fände dann nicht auf verfassungsrechtlicher, sondern auf einfach-gesetzlicher Ebene statt – denn wird der Gesetzgeber nicht tätig, so kommt es weder rechtlich noch faktisch zu einer zusätzlichen Belastung von Männern. Diese Alternative, die im Folgenden mit dem Begriff Vorbehaltslösung bezeichnet wird, wird allerdings bislang nirgendwo erwogen. Würde man sich dieser Ansicht anschließen, so führte dies gegenüber der herkömmlich vertretenen Ansicht zu bedeutenden Unterschieden. Stellte nämlich Art. 12a I tatsächlich eine Sonderregelung zu Art. 3 II, III, 1 in Bezug auf das Geschlecht dar, würde sich eine weitere Berücksichtigung dieses Grundrechts in Bezug auf die gesetzliche Gestaltung der Wehrpflicht in dieser Hinsicht verbieten. Es könnte allenfalls erwogen werden, ob die Einfügung des Art. 12a I ins Grundgesetz selbst gegen Art. 79 III verstoßen hätte. Diese Sichtweise wird in der Literatur vereinzelt vertreten, wobei die Begründungen auseinandergehen. So sieht Wahsner in dieser 162 Beginnend mit BVerfGE 12, 45 (52), dort und auch bei späterem Aufgreifen dieses Gedankens durch das Gericht aber ohne nähere Begründung. Zuletzt BVerwG in NJW 2006, 2871 (2872). Vgl. dazu auch P/S Rn. 458. 163 Ausgehend von BVerfGE 12, 45 (52 f.); BVerfGE 48, 127 (161) erhebt Art. 12a gar zu einer „verfassungsrechtlichen Grundentscheidung“; BVerwGE 72, 241 (246 ff.); BVerwGE 103, 301 (304); MD/Scholz Art. 12a Rn. 31; BK/Ipsen/ Ipsen Art. 12a Rn. 32; MKS/Gornig Art 12a Rn. 24; Dreier/Heun Art. 12a Rn. 18; MüK/Gubelt Art. 12a Rn. 26; Sachs/Kokott Art. 12a Rn. 5; SBK/Hofmann Art. 12a Rn. 30; JP/Jarass Art. 12a Rn. 31; Maske, 162; Fleischhauer, 227. BVerfGE 92, 91 (112) spricht in diesem Zusammenhang von einer „lex specialis“.

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

Regelung einen Verstoß gegen Art. 1 I164. Ekardt hält Art. 3 II, III, 1 für eine besondere Ausprägung der Menschenwürdegarantie und daher durch Art. 79 III umfasst165. Sachs stellt mehr noch als die Garantie der Menschenwürde noch das Demokratieprinzip in den Vordergrund166. Allerdings stoßen diese Ansätze im Schrifttum verbreitet auf Ablehnung167. Doch muss diese Frage nur dann näher erörtert werden, falls die Verdrängungslösung anzuerkennen ist. Stellte Art. 12a I nämlich einen normalen Gesetzesvorbehalt für einen Eingriff in Art. 3 II, III, 1 dar, wie er von zahlreichen anderen Grundrechten geläufig ist, so wäre ein solcher Eingriff zwar grundsätzlich möglich, bedürfte aber einer Rechtfertigung. Damit wäre zu untersuchen, ob die Eingriffsnorm ihrerseits verfassungsgemäß – und das heißt insbesondere: verhältnismäßig – ist. Um dieses Problem zu klären, ist Art. 12a I im Hinblick auf seine gleichheitsrechtlichen Implikationen auszulegen. a) Wortlaut Der Wortlaut der Norm bietet jedenfalls für das Verständnis als Sonderregelung keine klaren Anhaltspunkte. Allenfalls die Erwähnung des Begriffs „Männer“, der auch in Art. 3 II, 1 auftaucht, könnte als entsprechender Hinweis verstanden werden. Es ließe sich hingegen durchaus ein Gegenargument daraus gewinnen, dass sie eine „Kann“-Regelung beinhaltet. Dagegen kennen sowohl Art. 3 II, 1 als auch Art. 3 III, 1 eine solche verbale Zurückhaltung nicht. Diese Normen gebieten Gleichberechtigung und verbieten Benachteiligung anhand des Geschlechts. Hinzu kommt der ebenfalls unbedingte Auftrag an den Staat, bestehende Benachteiligungen abzubauen168. Dabei handelt es sich nach Art. 1 III, 20 III um verbindlich geltendes Recht, auch für den Gesetzgeber. Zudem zeigt ein Vergleich mit dem Wortlaut, den Art. 12a IV, 2 aufweist, dass der verfassungsändernde Gesetzgeber, hätte er tatsächlich eine Sonderregelung schaffen wollen, dies 164

Wahsner, 249. Ekardt in DVBl. 2001, 1171 (1174, 1179). Entgegen Klümper, 39 und 131 f., ist diesen Ausführungen sehr wohl eine eingehendere Begründung zu entnehmen. 166 Vgl. dazu Sachs in NWVBl. 2000, 405 (412). 167 Vgl. nur MD/Scholz Art. 12a Rn. 14; MKS/Gornig Art. 12a Rn. 21 („abwegig“); MüK/Gubelt Art. 12a Rn. 20/16; Sachs/Kokott Art. 12a Rn. 5; SBK/Hofmann Art. 12a Rn. 3; JP/Jarass Art. 12a Rn. 3; Stahn in EuGRZ 2000, 121 (134); Klümper, 39, 131 f.; Maske, 162 f.; Fleischhauer, 225 ff. 168 Und zwar, wie oben unter 2. a) cc) dargelegt, in beide Richtungen, also nicht nur zugunsten von Frauen. 165

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auch ohne Weiteres durch eine entsprechende „Muss“-Bestimmung kenntlich gemacht hätte. Somit spricht die Auslegung anhand des Wortlautes dafür, dass die Verfassung die Entscheidung darüber, ob es überhaupt zu einer Ungleichbehandlung kommen soll, gar nicht selbst trifft. Vielmehr ist dies Sache des Gesetzgebers. b) Systematik Das stärkste Argument für ein Verständnis des Art. 12a als eine Sonderregelung ergibt sich aus der Systematik. Diese Norm stellt nämlich einen Fremdkörper im Grundrechtsteil dar, indem sie selbst keine Rechte des Einzelnen definiert, sondern die Möglichkeiten dazu einräumt, dass dem Einzelnen Pflichten auferlegt werden, die teilweise (Art. 12a IV, 1) auch gleich näher ausgestaltet werden. Damit geht Art. 12a über die normalen Gesetzesvorbehalte, die sich bei vielen anderen Grundrechten finden, hinaus. Auf dieser Grundlage ließe sich argumentieren, dass ein Verständnis des Art. 12a I als Gesetzesvorbehalt zu sehr auf den zweiten Satz dieses Absatzes abstelle und den Charakter des Artikels insgesamt nicht ausreichend in den Vordergrund stelle. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass Art. 12a es ja keineswegs bei der Möglichkeit der Auferlegung von Dienstpflichten für Männer belässt. Vielmehr wird eine solche Möglichkeit auch für Frauen vorgesehen, Art. 12a IV, 1. Gerade im Verteidigungsfall, wenn also derartige Pflichten die einschneidendsten Belastungen mit sich bringen, wird also auch die Verpflichtung von Frauen ermöglicht169. Gegen eine Auslegung des Art. 12a im Sinne der Verdrängungslösung spricht überdies die oben unter 2 c) und d) angesprochene Nähe des Art. 3 II, III zur Menschenwürdegarantie sowie zum Demokratieprinzip. Selbst wenn man mit der herrschenden Ansicht eine Berührung von Art. 79 III ablehnt, so kommt man doch nicht umhin, anzuerkennen, dass die Nähe zu diesen Vorschriften ein Erfordernis sehr strenger Voraussetzungen für die ausnahmsweise Zulassung einer Differenzierung anhand des Geschlechts hervorruft. Gerade dieser Umstand wird aber durch die Verdrängungslösung überspielt und die geschützten Rechtspositionen damit entwertet. 169

Freilich möchten Maske, 163, und ihr folgend Fleischhauer, 225, gerade hieraus ein Argument gegen ein Betroffensein des Art. 3 II, III durch die Wehrpflicht allein für Männer und mittelbar für die Verdrängungslösung gewinnen, indem sie darauf hinweisen, dass Art. 12a IV, 1 gerade einen eigenen Verteidigungsbeitrag für Frauen vorsieht.

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Schließlich lässt sich gegen die Einordnung des Art. 12a I als Gesetzesvorbehalt auch nicht einwenden, dass ihm nach der hier vertretenen Ansicht diese Funktion bei den Freiheitsgrundrechten gerade nicht zukommt. Dies mag auf den ersten Blick widersprüchlich anmuten. Doch jene Bewertung wurde entscheidend damit begründet, dass die betroffenen Freiheitsgrundrechte bereits selbst einen Gesetzesvorbehalt enthalten oder dieser im Art. 17a eigens vorgesehen ist170. Ein zusätzlicher Gesetzesvorbehalt wäre insoweit gänzlich überflüssig. Ganz anders ist die Verfassungslage in Bezug auf Art. 3 II, III – diese sind vorbehaltlos gewährleistet und auch Art. 17a enthält keine besonderen Regelungen dazu. Deshalb lässt sich Art. 12a I in verfassungssystematischer Hinsicht unschwer als Gesetzesvorbehalt in Bezug auf Art. 3 II, III interpretieren. Systematisch spricht damit trotz gewichtiger Gegenargumente mehr für die Vorbehaltslösung. c) Entstehungsgeschichte Großer Wert wird bei dieser Frage auf die Entstehungsgeschichte des Art. 12a gelegt. In den amtlichen Begründungen zum Entwurf des Wehrpflichtgesetzes ist etwa die Rede von einer „Pflicht des deutschen Mannes“. In der Plenardebatte zu den entsprechenden Grundgesetzänderungen erklärte die zuständige Berichterstatterin, die Abgeordnete Dr. Schwarzhaupt zu der – alten – Fassung des Art. 12a IV, 2: „Es kam dem Rechtsausschuss darauf an, dass mit programmatischem Nachdruck im Grundgesetz ausgesprochen wird, dass unsere Auffassung von der Natur und der Bestimmung der Frau einen Dienst mit der Waffe verbietet.“171 Doch zeigt sich gerade in diesen Ausführungen auch die Schwäche des historischen Arguments für das Verständnis des Art. 12a I als Sonderregelung. Aus diesen Äußerungen wird nämlich deutlich, dass die Begrenzung der Wehrpflicht und des Militärdienstes insgesamt auf Männer allein traditionellen Vorstellungen geschuldet war. Der Schutz von Frauen vor Auswirkungen des Wehrdienstes war keineswegs der Zweck dieser Regelung, sondern nur deren Folge172. Weder in diesen Dokumenten noch in den Ausführungen der Bundesregierung oder des Rechtsausschusses des Bundestages wird die Frage, ob die Begrenzung der Wehrpflicht auf Männer mit dem Gebot der Gleichberechtigung der Geschlechter an sich kollidieren könne, 170

Siehe dazu Zweites Kapitel, V 3 b). BT-DS II/2303, 14 und Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode, Stenographische Berichte Bd. 28, 132. Sitzung vom 6.3.1956, 6819 D. 172 Dies gegen Maske, 162. 171

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überhaupt angesprochen173. Welche Natur und Bestimmung der Frau gemeint war, wird nicht näher erläutert; es war damals ebenso selbstverständlich, wie es heute als kaum mehr nachvollziehbar eingestuft wird174. Doch entspricht es eben dem Frauenbild der 50er Jahre und wird den rechtlichen und gesellschaftlichen Entwicklungen, die seitdem eingetreten sind, nicht gerecht175. Die Einführung des Art. 3 II, 2 ist nur das augenfälligste Beispiel dafür. Berücksichtigt man zudem, dass der historischen Auslegung in der Rechtsprechung eher eine untergeordnete Bedeutung zugemessen wird176, ist der Erkenntniswert der Entstehungsgeschichte für die Auslegung des Art. 12a I als sehr gering einzuschätzen. Entscheidende Bedeutung kann ihr nicht mehr zukommen177. d) Teleologie Endlich geht es darum, denn Sinn und Zweck des Art. 12a I zu ermitteln. Diese Zwecksetzung liegt in der Sicherstellung einer funktionsfähigen Landesverteidigung. Damit ist seine Bedeutung aber noch nicht vollständig umrissen. Denn insbesondere die Rechtsprechung betont regelmäßig die Rolle der Wehrgerechtigkeit, also der engen Verbindung der Wehrpflicht mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Prinzip der staatsbürgerlichen Lastengleichheit, als verbindlichen Maßstab178. Es ist also auch der Zweck des Art. 12a I, die Verteidigungslasten unter allen Staatsbürgern möglichst gleich zu verteilen. Dieser Zwecksetzung läuft es aber gerade zuwider, diese Norm so zu verstehen, als beseitige sie eine elementare Gleichheitsanforderung, wie sie Art. 3 II, III vorgibt. Dies gilt sowohl für die personale als auch die staatsbürgerliche Dimension der Geschlechtergleichheit. Frauen sind 173

Vgl. BT-DS II/2303, 2 sowie IV/3494, 8 und V/2873, 4 f. Sachs in NVWBl. 2000, 405 (408 f.). 175 Vgl. dazu auch MKS/Gornig Art. 12a Rn. 149. Auch Fleischhauer, 227, merkt hierzu an, die in Art. 12a I zum Ausdruck kommende gesellschaftliche Rollenverteilung sei „rechtspolitisch überholt“. 176 Seit BVerfGE 1, 299 (312); vgl. zuletzt BVerfGE 103, 111 (126 f.); häufig geht es dabei nur um die Bestätigung einer bereits gewonnenen Auffassung, vgl. MKS/Gornig Art. 12a Rn. 149; SBK/Schmidt-Bleibtreu/Hopfauf Einl. Rn. 88. Krit. dazu Sachs/Sachs Einl. Rn. 41. 177 So aber noch BVerfG in NJW 1998, 57 auf eine Vorlage des Truppendienstgerichts Nord. 178 Beginnend mit BVerfGE 12, 45 (52 f.), st. Rspr.; MKS/Gornig Art. 12a Rn. 10. 174

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weder „Schrumpfrepublikanerinnen“179, noch sind sie Schutzbefohlene der Männer180. Das könnte allenfalls dann anders zu beurteilen sein, wenn gerade durch den Ausschluss von Frauen vom Wehrdienst die Landesverteidigung gefördert würde. Gegen einen solchen Einwand spricht aber bereits, dass Frauen im Verteidigungsfall nach Art. 12a IV, 1 durchaus zu einer Dienstpflicht im Sanitätswesen herangezogen werden können. Man könnte allerdings daran denken, hierin eine Schutzvorschrift für Frauen zu sehen181. Doch ist nicht erkennbar, warum gerade Frauen vor dem Dienst mit der Waffe geschützt werden sollten oder müssten182. Zwar deutet die Wendung „ortsfest“ in Art. 12a IV, 1 darauf hin, dass Frauen gerade von Orten in der Nähe militärischer Auseinandersetzungen ferngehalten werden sollen183. Doch auch dort könnte ein Waffeneinsatz notwendig werden184. Außerdem sollte zu all dem noch beachtet werden, dass Krankenhäuser und auch ortsfeste Lazarette zwar als solche gekennzeichnet sind und dadurch prinzipiell einen besonderen Schutz vor Angriffen genießen. Jedoch zeigen die Erfahrungen mit der Entwicklung der Kriegführung seit dem Ende des Kalten Krieges, dass auf solche Vorgaben nicht immer Verlass ist und die Kennzeichnungen die eine oder andere Kriegspartei nicht etwa von einem Angriff abhält, sondern sie diese als Erleichterung begreifen und solche Gebäude und Plätze dann erst recht attackieren. Damit wäre dann der Schutzcharakter dieser Lokalitäten ins Gegenteil verkehrt. Frauen wären also ausgerechnet in dem gefährlichsten aller Zustände, nämlich dem Verteidigungsfall, zu Dienstleistungen heranziehbar, die für Leib und Leben besonders riskant wären. Ihnen wäre gerade dann nicht erlaubt, sich selbst wirkungsvoll zu schützen. Auf eine weitere Ungereimtheit der angeblichen Schutzfunktion des Art. 12a IV machte darüber hinaus der Generalanwalt am EuGH La Pergola in seinem Schlussantrag in der Rechtssache „Kreil“ aufmerksam. Er wies anhand der Zusatzprotokolle zur Genfer Konvention nach, dass der Gedanke, Frauen könnten durch die Regelung des Art. 12a IV davor geschützt werden, selbst als Kombattanten angesehen zu werden (mit der Konsequenz 179

Doehring in NZWehrR 1997, 45 (51). MKS/Gornig Art. 12a Rn. 149. 181 Dies trug die Bundesregierung vor dem EuGH in der mündlichen Verhandlung zum Fall „Kreil“ vor; vgl. Schlussantrag des Generalanwalts La Pergola, Abs. 33 ff.; vgl. zu dieser Zwecksetzung besonders MD/Scholz Art. 12a Rn. 201 und MKS/Gornig Art. 12a Rn. 164. 182 Sachs in NWVBl. 2000, 405 (408). 183 Vgl. hierzu Maske, 70 ff. 184 Maske, 71. 180

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eines erheblich niedrigeren Schutzes vor Angriffen und deren Folgen), nicht durchzuhalten ist. Einerseits könnten auch zivile Beschäftigte in Lazaretten durchaus den Status von Kombattanten erhalten wie etwa andere Bedienstete, die sich in militärischen Einrichtungen oder deren Nähe aufhielten. Zum anderen dürfe nicht der Status der Zivilbeschäftigten in der Militärverwaltung vergessen wären, von denen viele eng mit Soldaten zusammenarbeiteten (etwa Sekretärinnen hoher Offiziere). Diese seien zwar nicht zwangsläufig als Kombattantinnen anzusehen, wären aber ebenso wie die Soldaten, mit denen sie zusammenarbeiten, im Kriegsfalle einer erhöhten Gefahr militärischer Angriffe ausgesetzt. Es sei nicht überzeugend, dies einerseits hinzunehmen, andererseits aber zu behaupten, der Schutz der Frauen in Kriegszeiten habe Verfassungsrang185. Zudem existiert das generelle Verbot, Dienst an der Waffe zu leisten, aus dem man eine solche Zielrichtung des Art. 12a insgesamt hätte ableiten können, nicht mehr. Umso weniger ist einzusehen, weswegen dann Art. 12a I so verstanden werden müsste, als verdränge er die Absätze 2 und 3 des Art. 3. e) Zusammenfassung Die Ansicht, es handele sich bei Art. 12a I um eine Sonderregelung, die Art. 3 II, III für den Bereich des Wehrpflichtrechts verdränge, kann nicht richtig sein. Sie findet in keinem der anerkannten Auslegungskriterien eine überzeugende Stütze. Vielmehr handelt es sich hier um einen Gesetzesvorbehalt, wie er von anderen (Freiheits-)Grundrechten her geläufig ist. Demnach muss also die Eingriffsnorm – hier §§ 3, 1 WPflG – ihrerseits auf seine Verfassungsmäßigkeit untersucht werden. Da die formale Verfassungsmäßigkeit nicht zu bezweifeln ist und auch die in Art. 19 genannten Bedingungen erfüllt sind186, kommt es entscheidend darauf an, ob die Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer als verhältnismäßig anzusehen ist.

4. Verhältnismäßigkeit von §§ 3, 1 WPflG a) Prüfungsmaßstab Während bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung in Bezug auf die Beeinträchtigung von Freiheitsrechten die Prüfungsdichte auf eine Evidenzkon185 Vgl. Schlussantrag GA La Pergola (oben Fn. 1606), Abs. 12 und 35 f. Vgl. dazu auch Kämmerer in EuR 2000, 102 (112 ff.). 186 Das gilt auch für die Wesensgehaltsgarantie, Art. 19 II GG, da das WPflG diese nicht schlechthin leugnet.

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trolle zurückgenommen wurde, wird an dieser Stelle eine höhere Prüfungsdichte, und zwar die einer vollen inhaltliche Kontrolle einzuhalten sein. Es genügt also nicht jede bloß sachbezogene und nachvollziehbare Begründung, ihr muss auch eine Überzeugungskraft der Art zukommen, dass sie anderen Erwägungen gegenüber plausibler und dadurch vorzugswürdig erscheint. b) Legitimer Zweck §§ 3, 1 WPflG dienen der Sicherstellung einer wirksamen militärischen Landes- und Bündnisverteidigung. Dies ist, wie bereits im zweiten Kapitel der Arbeit gezeigt, ein legitimer Zweck, den der Gesetzgeber verfolgen darf. c) Eignung Diese gesetzgeberische Entscheidung, also die Verpflichtung von Männern zum Wehrdienst, müsste geeignet sein, also der Wirksamkeit der militärischen Landesverteidigung in irgendeiner Weise zuträglich sein187. Um diese Frage beantworten zu können, ist auf die Rechtfertigungsansätze zurückzugreifen, die gerade bei geschlechtsbezogenen Ungleichbehandlungen aufgegriffen werden. Dabei geht es um biologische Unterschiede (aa)), zwingende funktionelle Unterscheidungen (bb)) sowie um die Kompensation für anderweitige Ungleichbehandlungen („reverse/positive discrimination“, (cc)). aa) Biologische Unterscheidung Grundsätzlich für zulässig gehalten wird eine Differenzierung anhand des Geschlechts dann, wenn bestimmte Probleme ihrer Natur nach nur bei Frauen oder Männern auftreten können188. Wenn beispielsweise ein staatliches Opernhaus einen Bassbariton verpflichten will, so käme niemand auf die Idee, hierfür eine Frau in Betracht zu ziehen. Ebenso sind Arbeitsschutzbestimmungen, die auf die besondere Schutzwürdigkeit der Frau infolge einer Schwangerschaft abstellen, zulässig, auch wenn sie nur die An187 Das Kriterium ist hier ausdrücklich nicht der Ausschluß von Frauen, denn dieser ist durch Art. 12 IV, 2 ja verfassungsrechtlich zwingend vorgegeben. 188 St. Rspr. des BVerfG seit E 6, 389 (422 f.); MD/Dürig Art. 3 Abs. 2 Rn. 13; Dreier/Heun Art. 3 Rn. 110; MüK/Gubelt Art. 3 Rn. 87; UC/Sacksofsky Art. 3 Rn. 344; Sachs/Osterloh Art. 3 Rn. 272; SBK/Kannengießer Art. 3 Rn. 55; JP/Jarass Art. 3 Rn. 94.

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gehörigen des weiblichen Geschlechts betreffen189. Angesichts der zunehmenden Verengung dieser Ausnahmetatbestände auf Sachverhalte rund um Schwangerschaft, Geburt und Mutterschaft190 entsteht freilich die Frage, ob hier der dogmatisch richtige Weg direkt über Art. 6 IV statt über eine ungeschriebene Ausnahmeregelung führt. Sehr fragwürdig erscheint vor diesem Hintergrund die Annahme, dass Frauen generell nicht oder deutlich weniger als Männer den körperlichen und psychischen Anforderungen des Dienstes in den Streitkräften gewachsen sein sollen. Schon Dürig hat mit einem Verweis darauf, dass Frauen für Langstrecken im Sport konditionierter sein sollen als Männer, Zweifel daran angemeldet, ob Frauen in physischer Hinsicht stärker durch den Militärdienst belastet sind als Männer191. Das BVerfG hat in seinem Urteil zur Feuerwehrabgabe ausgeführt, für die Annahme, dass Frauen wegen ihrer körperlichen Konstitution vom Feuerwehrdienst ausgenommen werden dürfen, lägen „aus heutiger Sicht keine zureichende Gründe vor“. Dem könne durch eine auf die individuelle Konstitution abstellende Tauglichkeitsuntersuchung Rechnung getragen werden. Zudem komme dem Aspekt der körperlichen Kraftentfaltung aufgrund der zunehmenden Technisierung und Auffächerung des Aufgabenkreises der Feuerwehr (weniger Brandbekämpfung, mehr Einsätze bei Unfällen und technischen Hilfeleistungen) keine ausschlaggebende Bedeutung mehr zu192. Klümper kommt durch eine Auswertung jüngerer medizinischer Forschungsergebnisse speziell zu den körperlichen und psychischen Anforderungen an Soldaten zu dem Schluss, dass zwar zwischen den Geschlechtern Unterschiede bestehen. Nach medizinischer Ansicht führt dies indes nicht zu einer generell fehlenden oder zumindest niedrigeren Eignung von Frauen zum Militärdienst, sondern zu einem unterschiedlich ausgeprägten Fähigkeitenprofil193. So sind Frauen in manchen Bereichen Männern gegenüber leistungsbiologisch benachteiligt, etwa was den Körperbau194, die Muskelkraft195 und die physische Ausdauer196 angeht. Auch sind Frauen nicht in 189

Vgl. MD/Dürig Art. 3 Abs. 2 Rn. 13; UC/Sacksofsky Art. 3 Rn. 348. Vgl. dazu die Formulierungen bei MKS/Starck Art. 3 Rn. 322 und besonders bei UC/Sacksofsky Art. 3 Rn. 348. 191 MD/Dürig Art. 3 Abs. 2 Rn. 14. 192 BVerfGE 92, 91 (109 f.). 193 Vgl. im Einzelnen Klümper, 135 ff. m. w. N. 194 Ebd., 136 f. 195 Ebd., 137 f. 196 Ebd., 139. 190

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

vergleichbarem Maße in der Lage, sich an Hitze anzupassen197. In anderen Bereichen wiederum sind keine besonderen Unterschiede feststellbar, so insbesondere bei der psychischen Leistungsfähigkeit und der motorischen Schnelligkeit198. Bessere Fähigkeiten zeigen Frauen bei der motorischen Koordinationsfähigkeit, insbesondere, was die feinmotorischen Fähigkeiten angeht199. Dabei gilt es außerdem zu berücksichtigen, dass Defizite im Bereich der Ausdauer und der Muskelkraft durch gezieltes Training vermindert oder ganz überwunden werden können200. Gut trainierte Frauen sind auch in diesen Bereichen ohne Weiteres in der Lage, genauso gute oder noch bessere Leistungen zu bringen als nicht oder mäßig trainierte Männer. Als Konsequenz hieraus bleibt nur, dass auch bei Frauen die körperliche und psychische Leistungsfähigkeit individuell beurteilt werden muss. Abgesehen von Sondereinheiten wie Kampfschwimmern oder den Soldaten, die im „Kommando Spezialkräfte“ (KSK) eingesetzt sind, dessen Angehörigen extreme physische und psychische Strapazen abverlangt werden201, denen freilich auch der weit überwiegenden Teil der männlichen Soldaten nicht gewachsen sein dürfte (unter 20% der Bewerber bestehen das Auswahlverfahren202), bestehen in modernen Armeen keine Verwendungen mehr, die von Frauen nicht bewältigt werden können. Von einer ähnlichen Einschätzung war offenbar auch der EuGH in seinen Entscheidungen zu den Rechtssachen „Johnston“203 und „Sirdar“204 ausgegangen. Zudem müssen sich auch die nun seit mehreren Jahren gesammelten und dem Vernehmen nach weit überwiegend positive Erfahrungen mit den Frauen, die in der Bundeswehr Dienst tun205, auf diese Einschätzung auswirken. All diesen Einschätzungen stehen – soweit ersichtlich – keine Stimmen gegenüber, die die Fähigkeit von Frauen, Militärdienst zu leisten, aus biologisch-medizinischen Gründen prinzipiell in Abrede stellen206. Dafür sind 197

Ebd., 141. Ebd., 139 und 142 f. 199 Ebd., 138 f. 200 Ebd., 143. 201 Mit Blick auf solche Verwendungen, erscheint die Einschätzung von Klümper, 145, der die Existenz derartiger Tätigkeitsbereiche generell bestreitet, zu weitgehend. 202 http://de.wikipedia.org/wiki/Kommando_Spezialkr%C3%A4fte#Rekrutierung _und_Ausbildung; abgerufen am 7.8.2006. 203 Urt. v. 15.5.1986, Rs. 222/84, EuGHE 1986, 1651 Rn. 26. 204 Urt. v. 26.10.1999, Rs. C-273/97, Rn. 23 f., 30. 205 Vgl. dazu etwa FAZ vom 20.5.2006, S. 3 („Frau Kamerad“); Jahresbericht des Wehrbeauftragten 2005, BT-DS 15/5000, 21. 206 MKS/Starck Art. 3 Rn. 330 hält die Regelung in Art. 12a IV, 2 GG aus körperlich-konstitutionellen Gründen für gerechtfertigt, was aber nicht überzeugend 198

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eine Vielzahl von Gründen denkbar207. Doch stellt dies keine Begründung für eine pflichtweise Heranziehung von Männern dar, sondern vielmehr für eine Tauglichkeitsuntersuchung einer weiblichen Bewerberin im Einzelfall, wie dies etwa die Weizsäcker-Kommission forderte208. Auch die Bundesregierung hat in der mündlichen Verhandlung im Fall Kreil nicht die Eignung von Frauen zum militärischen Dienst generell in Abrede gestellt209. Mit Zuleeg lässt sich dies auf den Nenner bringen: „Nicht jeder Mann ist ein Kraftmensch und nicht jede Frau ein zierliches Geschöpf.“210 In der Literatur wird erwogen, einen zulässigen Differenzierungsgrund darin zu sehen, dass – laut polizeilicher Kriminalstatistik – der Anteil der Männer an den Tatverdächtigen bei Delikten der Gewaltkriminalität vier bis fünf Mal höher liegt als jener der Frauen. Daraus könne gefolgert werden, dass bei Männern eine höhere Neigung zur Aggressivität und zur Gewaltanwendung besteht als bei Frauen, was dann ihre ausschließliche pflichtweise Heranziehung zum Wehrdienst begründen soll211. Eine solche Argumentation ist allerdings schon im Ansatz verfehlt. Es geht nicht an, die Tätigkeit von Wehrpflichtigen und Soldaten undifferenziert mit der Begehung von Delikten gleichzusetzen, die der Gewaltkriminalität zuzurechnen sind. Denn es ist zwar die Aufgabe des Militärs, staatlich sanktioniert Gewalt auszuüben. Allerdings geschieht dies im Rahmen eines klar sowohl staats- als auch völkerrechtlich definierten Rahmens. Auch wenn man der Auffassung sein sollte, dass die militärische Ausbildung zur Herabsetzung einer Hemmschwelle für die Gewalttätigkeit führe212, so gilt es andererseits zu sehen, dass auch einer solchen Ausbildung ein strenger disziplinarischer Rahmen gegenübersteht, um Fehlentwicklungen von vorneherein auszuschließen213. ist – wenn Frauen dazu ihrer Konstitution nach generell weniger geeignet sein sollten, müsste die Folge daraus das Verbot der Ableistung von Militärdienst generell sein. Dieses Verbot wurde aber gerade vom verfassungsändernden Gesetzgeber gestrichen. 207 Stein in EuZW 2000, 213. 208 Weizsäcker-Kommission, 123. 209 Vgl. den Schlussantrag von Generalanwalt La Pergola, 16. 210 Zuleeg in EuZW 1997, 1017 (1019). 211 Sachs/Kokott (3. Aufl. 2004) Art. 12a. Rn. 7 Fn. 24; i. E. wird dieser Begründungsansatz allerdings auch hier abgelehnt; siehe auch Sachs in NWVBl. 2000, 405 (411). 212 Auf diesen Zusammenhang macht etwa der Militärpsychologe Dave Grossman in „Die Zeit“ Nr. 39 vom 29.9.1999 und Nr. 25 vom 17.6.2002 aufmerksam. Ob und inwiefern die allerdings auch auf die Ausbildung von Wehrpflichtigen zutrifft, ist zumindest diskutabel. Ebenso Grossman/DeGaetano, 88 f. 213 Grossman, ebd.

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

Daher ist ein biologisch-medizinischer Ansatz als Rechtfertigung für eine Einschränkung des Art. 3 II abzulehnen. bb) Funktionelle Unterscheidung Ein anderer Ansatz könnte sich daraus ergeben, dass man auf die funktionelle Unterscheidung zwischen Geschlechtern abstellt. Gemeint damit sind Unterschiede, die aus der typischen gesellschaftlichen Arbeitsteilung der Geschlechter resultieren und angesichts zumindest rechtlich freier Rollenwahl nie zwingend auf Personen eines Geschlechts begrenzt sein können214. Sie beruhen in der Regel auf Herkommen und Sitte215. Man könnte demnach darauf hinweisen, dass von jeher Männer als Soldaten eingesetzt wurden, Frauen aber nicht. Eine vergleichbare Differenzierung in anderen Bereichen wurde vom BVerfG anfangs noch für zulässig gehalten. Von dieser Rechtsprechung ist das Gericht inzwischen abgerückt216, auch stieß diese Argumentation in der Literatur auf heftige Kritik, da sie die Gefahr berge, typische Rollenverteilungen festzuschreiben217. Danach ist festzuhalten, dass tradierte gesellschaftliche Rollenbilder keine hinreichende Begründung dafür bieten, unterschiedliche Behandlungen von Staatsbürgern wegen ihres Geschlechts zu rechtfertigen. cc) Kompensation für anderweitige Ungleichbehandlungen Schließlich kann darauf abzustellen sein, dass die Wehrpflicht für Männer nur eine Kompensation für anderweitig erlittene Ungleichbehandlungen von Frauen darstellt. Auch wenn auf den ersten Blick sehr zweifelhaft ist, ob eine solche Kompensation in irgendeiner Art und Weise die Wirksamkeit der Landesverteidigung fördert, soll dieser Ansatz an dieser Stelle untersucht werden. In Betracht kommen hierfür drei Unterfälle: Zunächst möglicherweise die Dienstverpflichtungen für Frauen im Verteidigungsfall, dann allgemeine gesellschaftliche, insbesondere berufliche Diskriminierungen und schließlich solche Nachteile, die bei Frauen durch die Geburt von Kindern eintreten. 214 215 216

Sachs in HStR V, § 126 Rn. 86. MüK/Gubelt Art. 3 Rn. 90. Seit BVerfGE 48, 327 (338); bekräftigt in BVerfGE 52, 369 (377 f.); 57, 335

(344). 217

MD/Dürig Art. 3 Abs. 2 Rn. 28: „pseudoverfassungsrechtliche Einbruchstelle für eine ungerechtfertigte Benachteiligung der Frau“; MüK/Gubelt Art. 3 Rn. 90; MKS/Starck Art. 3 Rn. 327 ff.; Dreier/Heun Art. 3 Rn. 111; Sachs/Osterloh Art. 3 Rn. 273; SBK/Kannengießer Art. 3 Rn. 55; JP/Jarass Art. 3 Rn. 94. Vgl. auch die Beispiele bei P/S Rn. 454. Weitere Nachweise bei Sachs, HStR V, § 126 Rn. 86.

III. Gleichberechtigung der Geschlechter

369

(1) Durch Dienstverpflichtungen im Verteidigungsfall Man könnte daran denken, die Wehrpflicht als Kompensation dafür anzusehen, dass Frauen gemäß Art. 12a IV GG i. V. m. § 2 III ASG218 im Verteidigungsfall zu bestimmten Dienstleistungen im Sanitätswesen verpflichtet werden können. Dem steht allerdings entgegen, dass hier die Situation in Friedenszeiten untersucht wird. Im Verteidigungsfall stellt sich das hier untersuchte Problem nicht oder nicht in dieser Schärfe. In Friedenszeiten dagegen unterliegen Frauen einer solchen Dienstverpflichtung von vorne herein nicht, während Männer nicht nur im Verteidigungsfall, sondern auch in Friedenszeiten der Wehrpflicht unterworfen sind. Somit kann eine mögliche Verpflichtung nach Art. 12a IV, 1, die darüber hinaus und im Gegensatz zu Art. 12a I, 1 subsidiärer Art ist, keine Verpflichtung sein, die durch eine Wehrpflicht in Friedenszeiten kompensiert werden müsste. (2) Für berufliche/allgemein gesellschaftliche Diskriminierungen Eine andere Begründung könnte darin bestehen, dass Frauen derartigen Benachteiligungen im sozialen, insbesondere beruflichen, Leben ausgesetzt sind, dass die Wehrpflicht eine im Verhältnis dazu angemessene Kompensation darstellt. Um diesen Ansatz näher prüfen zu können, ist es allerdings erforderlich, dass die Art und Weise einer solchen, durch die Wehrpflicht auszugleichenden Benachteiligung zu spezifizieren. Dabei kommt den Ergebnissen statistischer Erhebungen kommt eine Indizwirkung zu219. Die bloße Vermutung einer allgemein vorhandenen Benachteiligung aufgrund des Geschlechts wäre, gerade aufgrund des Gewichts des Art. 3 II, zu weitreichend. Sie dürfte auch, legt man beispielsweise die Ergebnisse des „Gender-Reports“ 2005220 zugrunde, kaum dem tatsächlichen gesellschaftlichen Bild entsprechen. Als Ansatzpunkt könnte hier allerdings die Ungleichbehandlung im Berufsleben durch ein nach wie vor niedrigeres Lohnniveau bei weiblichen Beschäftigten gegenüber vergleichbaren männlichen Arbeitnehmern dienen. Es liegt bei gleicher Arbeitszeit um etwa 20 Prozent unter dem von Männern221. Ein weiteres Indiz dafür könnte sich daraus ergeben, dass Frauen 218 Arbeitssicherstellungsgesetz vom 9.7.1968, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.4.2005. 219 MüK/Gubelt Art. 3 Rn. 86; UC/Sacksofsky Art. 3 Rn. 355. 220 Cornelißen, 1. Datenreport zur Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundesrepublik Deutschland, 2005. 221 Gender-Report, 159.

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

in Führungspositionen extrem unterrepräsentiert sind222. Schließlich zeigt sich, dass Frauen nach der Elternzeit erhebliche Schwierigkeiten haben, wieder in den Beruf zurückzukehren223. Diese Argumentation begegnet allerdings aus zwei Gründen Bedenken. Zunächst fällt auf, dass auch in den hier genannten Bereichen die Existenz derartiger Benachteiligungen kaum je konkret dargestellt wird. Meist beschränken sich die Ausführungen auf pauschale Behauptungen und Evidenzappelle, wenn etwa erklärt wird, dass „die gesellschaftliche Wirklichkeit von einer Schlechterstellung der Frau gekennzeichnet ist“224. Dasselbe gilt für Aussagen der Art, die Qualifikation von Frauen werde häufig unterbewertet, es würden Kriterien angewendet, die Frauen – wegen der tatsächlichen oder – antizipierten Doppelbelastung negativ beträfen. Meist bleibe die Diskriminierung verdeckt und nicht beweisbar225. Ob und wie angesichts solcher Prämissen vermieden werden soll, das gesellschaftliche Leben a priori unter den Generalverdacht der Frauendiskriminierung zu stellen und eine Art verfassungsrechtlicher Beweislastumkehr zu installieren, bleibt ungeklärt. Soweit nähere Belege angeführt werden, sind diese entweder von anekdotenhaftem Charakter wie etwa die Betrachtung von Zulassungszahlen in einem Semester an einer Hochschule für einen bestimmten Studiengang226 oder aus anderen Gründen von sehr begrenztem Aussagewert. So ist der – statistisch nachweisbare – äußerst geringe Anteil von Frauen in den Positionen des „Managements“227 ein wenig geglücktes Beispiel, da hier nicht 222

Dreier/Heun Art. 3 Rn. 97 Fn. 57; Gender-Report, 139 ff. Gender-Report, 348. 224 So Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichberechtigung, 203; vgl. auch UC/Sacksofsky Art. 3 Rn. 369. 225 UC/Sacksofsky Art. 3 Rn. 369. 226 Ebd., 20, über die Zulassung für das Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Heidelberg im Wintersemester 1988/89. Von 320 Erstsemestern seien vor dem Nachrückverfahren nur 5 weiblichen Geschlechts gewesen – der Hintergrund dafür war eine Bevorzugung von Bewerbern, die einen Wehr- oder Ersatzdienst oder ein soziales Jahr geleistet hatten. Im Nachrückverfahren stieg der Anteil der Studienanfängerinnen auf knapp 30% an. Neben seiner Anekdotenhaftigkeit enthält dieser Vergleich einen methodischen Mangel: Es ist nämlich nicht bekannt, wie hoch der Frauenanteil am gesamten Bewerberkreis war. Ebenso hatte niemand die zuvor gescheiterten Bewerberinnen daran gehindert, selbst ein soziales Jahr zu leisten, das sie dann ebenfalls in den Genuß dieser – rechtlich unproblematischen, vgl. Urteil des EuGH vom 7.12.2000 – RS C-79/99 („Julia Schnorbus“) – Vorzugsregelung gebracht hätte. Dass hier zusätzlich darüber hinweggegangen wird, dass die Belastung der Männer mit der Wehrpflicht eine kompensationslegitimierende zeitliche Benachteiligung darstellt, unterstreicht die Fragwürdigkeit dieses Arguments. 227 So Dreier/Heun Art. 3 Rn 97 Fn. 578 und Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichberechtigung, 187 ff. 223

III. Gleichberechtigung der Geschlechter

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gesagt wird, um welchen Bereich des Managements es eigentlich geht und – soweit das Topmanagement damit gemeint sein sollte – der Blick auf mittlere und höhere Führungspositionen ebenso fehlt wie auf das Berufsleben insgesamt wie auch auf verschiedene Branchen und Tätigkeitsbereiche. So fehlt bei einer Betrachtung der Wirtschaft etwa der Bereich des öffentlichen Dienstes und der Politik. All das ist keine brauchbare Grundlage, um eine Benachteiligung von Frauen im Berufsleben feststellen zu können. Spätestens mit dem Erscheinen von detaillierten Untersuchungen mit dem Gender-Report sind derartige Aussagen schlicht unhalt- und unbrauchbar. So müssen nämlich ebenso Berufschancen (Schulbesuch und errungene Abschlüsse) und die Geschlechterverteilung im Berufsleben insgesamt in Rechnung gestellt werden. Ein Blick auf diese Felder zeigt jedoch, dass Frauen in vielen Bereichen mit Männern gleichgezogen, wenn nicht gar überflügelt haben. So sind in der EU heute 53% der Studierenden weiblich. In Deutschland waren es im Jahr 2003 49,5% Prozent, also beinahe schon die Hälfte. Im Studienjahr 2002/2003 waren sogar mehr als die Hälfte der Studienanfänger weiblich228. Im Bereich der Schulbildung haben die jungen Frauen sogar die jungen Männer überholt: Sie werden früher eingeschult, wiederholen seltener eine Klasse und besuchen häufiger ein Gymnasium229. Im Jahr 2004 waren 54% der Schüler an Gymnasien weiblich, während an den Hauptschulen die Jungen dominierten230. Und trotz größerer Probleme, direkt nach Abschluss einer Ausbildung einen Arbeitsplatz zu finden, befinden sie sich ein Jahr nach diesem Abschluss häufiger auf einem ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz als Männer231. Was die Repräsentation der Frauen auf dem Arbeitsmarkt angeht, so sind noch immer weniger Frauen als Männer berufstätig (66,1% gegenüber 80,3% im Jahr 2004232), wobei der Anteil der weiblichen Beschäftigten ansteigt233. Sie haben 1991 und 2004 auf allen Qualifikationsniveaus ihre Er228

Gender-Report, 71. Gender-Report, 22. 230 Vgl. Gender-Report, 28. 231 Vgl. Gender-Report, 22 und 62 f. 232 Gender-Report, 106. 233 Wobei zu berücksichtigen ist, dass die Nicht-Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, um etwa der Arbeit als Hausfrau nachzugehen, nicht schon für sich gesehen als Benachteiligung angesehen werden darf. Soweit diese Entscheidung nämlich nicht unter dem Druck von sozialen Rollenbildern oder familiärer Vorstellungen oder auch – was freilich häufig der Fall ist, vgl. Gender-Report, 354 ff. – des Mangels an geeigneten oder bezahlbaren Betreuungseinrichtungen, sondern in freier Entscheidung 229

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

werbsbeteiligung gesteigert. Doch profitieren sie auch zusehends von besseren Bildungsabschlüssen234. In den Hierarchien sind Frauen schon in mittlere und gehobene Positionen vorgedrungen, nur noch nicht in höhere235. Von den Personen mit umfassenden Führungsaufgaben (Direktoren, Geschäftsführer) sind nur etwa ein Fünftel weiblichen Geschlechts, wobei sich allerdings starke Unterscheide zwischen den einzelnen Tätigkeitsbereichen zeigen236. Das macht sich etwa dadurch bemerkbar, dass das Risiko von Frauen, arbeitslos zu werden, seit einigen Jahren geringer ist, als das von Männern, das im selben Zeitraum überproportional gestiegen ist: Während sich in den alten Bundesländern zwischen 1991 und 2004 die Quote der männlichen Arbeitslosen beinahe verdoppelte, gab es nur Schwankungen im Bereich von 1,5 Prozentpunkten bei den weiblichen Arbeitslosen. Frauen konnten von konjunkturellen Erholungen deutlich mehr profitieren als Männer und waren von Konjunktureinbrüchen weniger betroffen. In den neuen Bundesländern stieg der Anteil der weiblichen Arbeitslosen bis 1993 sprunghaft an, um dann aber bis 2004 auf 19,5% und damit unter den Anteil der männlichen Arbeitslosen (20,6%) abzusinken237. Behauptungen der Art, Frauen seien überproportional arbeitslos und besetzten Positionen nur auf den untersten Stufen der Hierarchie238, sind damit inzwischen von der Wirklichkeit überholt. Wenn man also in einzelnen Bereichen eine Benachteiligung konstatieren kann, so lassen sich also demgegenüber unschwer Bereiche aufzählen, in denen Frauen in einer vorteilhafteren Position sind. Der Zweck dieser Ausführungen ist nun nicht, die Behauptung aufzustellen, Frauen seien in Wirklichkeit Männern gegenüber bevorzugt. Vielmehr zeigt ja gerade eine – wenn auch nur ansatzweise – Gesamtbetrachtung, dass solch pauschale Aussagen, wie sie in der Literatur immer wieder als Ausgangspunkt dienen, auf einem sehr brüchigen Fundament beruhen. Das gilt umso mehr, als sich das Gleichberechtigungsgebot des Grundgesetzes ja gerade auf die Herstellung von Chancengleichheit und nicht Ergebnisgleichheit richtet. Gerade beim Aufbau von Berufschancen aber zeichnet sich nämlich eine Entwicklung ab, die auf alles andere als eine Benachteiligung von Frauen hindeutet. der Frau zustandekommt, ist dieses nicht nur keine Benachteiligung, sondern als Ausdruck der freien Entfaltung der Persönlichkeit grundrechtlich geschützt (Art. 2 I und evtl. 6 IV GG). 234 Gender-Report, 115. 235 Gender-Report, 139. 236 Gender-Report, 140 f. 237 Vgl. Gender-Report, 151 f. 238 So noch Sacksofsky, Grundrecht auf Gleichberechtigung, 187.

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Das andere Problem besteht darin, dass hier die Frage ungenügend berücksichtigt wird, ob solche Ungleichbehandlungen dem Staat auch zurechenbar sind. Denkbar wäre in diesem Fall eine ausbleibende Reaktion des Gesetzgebers auf eine statistisch oder anderweitig belegbare Benachteiligung. Dem aber steht im Hinblick auf die ungleiche Entlohnung von Männern und Frauen schon entgegen, dass in Deutschland verfassungsrechtlich garantiert (Art. 9 III) Tarifautonomie herrscht. Daher sind Entlohnungsstatistiken nur von sehr begrenzter Brauchbarkeit, wenn die Zurechenbarkeit einer Benachteiligung gegenüber dem Staat begründet werden soll. Zum anderen – und hier geht es um die Frage der Repräsentation im Berufsleben – hat der Staat eine umfassende Normsetzungstätigkeit entfaltet, sowohl was die nationale Ebene angeht (Frauenbeauftragtenwesen, Gleichstellungsgesetzgebung) als auch, was die europäische Ebene angeht (Art. 141 EGV; Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG, die insbesondere das Recht auf gleiches Entgelt für gleiche Arbeit verankert)239. In der Politik sowie im öffentlichen Dienst erreichen Frauen seit den 80er Jahren der vergangenen Jahrhunderts zunehmend Führungspositionen240. Von einer Benachteiligung im Sinne einer tatsächlichen Chancenungleichheit kann angesichts solcher Befunde nicht die Rede sein. Wenn also trotz all dieser Maßnahmen, die teilweise schon seit mehreren Jahrzehnten gültig sind, in bestimmten Bereichen noch immer keine wesentlichen Veränderungen eingetreten sind, so führt dies zu der Frage, ob der Grund dafür wirklich in einer bewussten Benachteiligung von Frauen durch ein Unterlassen des Staates liegt. Eine Erklärung mag darin liegen, dass die – anhand der Entwicklungen anderswo belegbaren – bereits ablaufenden Veränderungen sich erst noch weiter durchsetzen müssen und dazu etwas mehr Zeit benötigen. Gleichberechtigung pflegt sich evolutionär, nicht aber revolutionär durchzusetzen. Die pauschale Annahme einer „strukturellen Diskriminierung“241 ist dann aber weniger denn je haltbar. Nur begrenzt sinnvoll sind dabei auch Vergleiche mit den Zuständen in anderen Staaten. Denn diese müssten erst einmal vor dem Hintergrund eines möglicherweise stark unterschiedlichen soziokulturellen Hintergrundes gesehen werden. Damit sind die hier angesprochenen Ungleichbehandlungen dem Staat nicht zurechenbar, so dass auch die Auferlegung der Wehrpflicht für Männer nicht dazu geeignet ist, sie zu kompensieren.

239 240 241

Zu dieser Norm siehe auch unten IV (Europarecht). Vgl. Gender-Report, 358. Sacksofsky, 189.

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

(3) Durch Gebärfähigkeit und Mutterfunktion von Frauen Eine Rechtfertigung könnte schließlich noch aus der Gebärfähigkeit und der Mutterfunktion von Frauen in Betracht kommen. Pointiert ausgedrückt lautete die Begründung hierfür: Frauen müssen vom Wehrdienst und den von ihm ausgehenden Gefahren ferngehalten werden, damit sie künftige Soldaten zur Welt bringen können. Das VG Stuttgart führte in seinem Vorlagebeschluss an den EuGH im Fall „Dory“ aus, die statistisch erhärtete Tatsache, dass deutsche Frauen im Laufe ihres Lebens heute im Schnitt 1,3 Kinder gebären, führe durchschnittlich zu einer die Dauer des Wehrdienstes übersteigenden beruflichen Auszeit242. Generell ergibt sich hier auch die Schwierigkeit, dass kaum vergleichbare Kategorien einander gegenübergestellt werden. Dieses Argument fußt auf wirtschaftlichen, insbesondere beruflichen Nachteilen, die eine Frau durch die Geburt eines Kindes hat. Dass die Wiederaufnahme der Berufstätigkeit nach Geburt eines Kindes und – soweit sie in Anspruch genommen wird – Elternzeit zu Schwierigkeiten beim Wiedereintritt ins Berufsleben führt, ist empirisch belegbar. Jedoch wäre dies mit den Belastungen durch die Wehrpflicht nur dann vergleichbar, wenn dem allein Einschränkungen in der Berufsfreiheit gegenüberstünden. Schon dies ist zweifelhaft, da die Entscheidung, ein Kind zu bekommen oder nicht, nicht wie die Wehrpflicht staatlich erzwungen wird, sondern eine solche der Eltern und nach der Abtreibungsregelung in § 218 StGB letztlich der Frau selbst ist. Dem stehen aber Einbußen eines Mannes an elementaren Freiheitsrechten gegenüber, nämlich am Recht auf Leben auf körperliche Unversehrtheit, dem auf persönliche Freiheit und Freizügigkeit. Eine weitere Schwierigkeit dieser Meinung ist, dass sie nahe an der Argumentation des „Kindes als Schaden“ liegt, wie sie aus dem Zivilrecht bekannt ist243. Dabei besteht eine tiefgreifende Kontroverse darüber, ob die Unterhaltsaufwendungen, die den Eltern durch die Geburt eines behinderten oder ungewollten Kindes entstehen und die bei korrekter ärztlicher Untersuchung und Beratung nicht stattgefunden hätte, als Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadensbegriffes (§ 249 BGB) angesehen werden kann. Dafür sprechen sich der BGH244 und der Erste Senat des BVerfG245 aus, dagegen der Zweite Senat des BVerfG246. 242 VG Stuttgart, Beschluss vom 4.4.2001 – 17 K 1458/00; Kämmerer in EuR 102 (118); Dreist in NZWehrR 2000, 65 (80); vgl. zu diesem Begründungsansatz auch BT-DS 14/172, 71. 243 Sachs in NWVBl. 2000, 405 (412). 244 BGHZ 76, 249; 76, 259; 86, 240; 89, 95; 95, 199; 97, 372. 245 BVerfGE 88, 203 (296); 96, 375. 246 BVerfGE 96, 409 (zeitlich vor E 96, 375 ergangen).

III. Gleichberechtigung der Geschlechter

375

Hier wird die Geburt eines Kindes (oder vielmehr: abstrakt die Gebärfähigkeit, da die Geburtenzahl selbst statistisch auf alle Frauen umgerechnet wird) vorwiegend als Einbuße in der Ausübung eines Freiheitsgrundrechts gesehen. Im Hinblick auf den Stellenwert der menschlichen Existenz (des Kindes – Art. 1 I!) als solcher erscheint diese Betrachtung sehr problematisch. Schließlich könnte man noch auf Art. 6 zurückgreifen. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass eine Frau, die Mutter ist, nach Art. 6 IV Schutz und Fürsorge der staatlichen Gemeinschaft beanspruchen kann. Dabei handelt es sich sowohl um einen Gesetzgebungsauftrag und eine objektiv-rechtliche Wertentscheidung247 als auch um ein echtes Grundrecht248. Dieses rechtfertigt dann auch die Bevorzugung einer Mutter249, also Ungleichbehandlungen von Mann und Frau wegen des Geschlechtes, soweit sie an die Mutterschaft anknüpfen250. Dieses Grundrecht steht jeder Frau zu, die im biologisch-medizinischen Sinn Mutter ist. Das umfasst auch die werdende Mutter251. Es geht hingegen nicht so weit, dass sie jede potentielle Mutter umfasst. Eine solche Auslegung des Art. 6 IV ist wegen ihrer Uferlosigkeit abzulehnen, da dann praktisch alle Frauen im gebärfähigen Alter von Art. 6 IV geschützt wären, solange sie nicht aufgrund eines gesundheitlichen Defekts oder nach einem operativen Eingriff dauerhaft unfruchtbar sind. Damit zeigt sich aber auch, dass im Spiegel des Art. 6 IV solche Frauen, die nicht Mütter sind, gegenüber Männern grundlos bevorzugt werden. In solchen Fällen argumentiert man gerne mit dem Phänomen des sogenannten „Rechtsreflexes“. Demnach ließe sich anführen, dass die Belastung von Männern mit der Wehrpflicht aus der Sicht von Müttern eine Kompensation für die Mutterrolle ist, aus der Sicht von kinderlosen Frauen dagegen ein reiner Reflex dieser Kompensation. Doch ist einer solchen Ansicht nicht beizutreten. Denn dass keine Belastung mit einer Dienstpflicht erfolgt, ohne dass es einen Anlass zu einer in dieser Art verstandenen Kompensation gibt, ist kein bloßer Reflex, sondern ein handfester rechtlicher und wirtschaftlicher Vorteil. Auch der steigende Anteil an bewusst kinderlos bleibenden Frauen (je nach Art der Erhebung und Berechnung zwischen 25 und 35 Prozent)252 lässt den Verweis auf einen 247

BVerfGE 60, 68 (74); 85, 360 (372); Dreier/Gröschner Art. 6 Rn. 140, 142. BVerwGE 47, 23 (27); BAGE 69, 1 (11); MKS/Robbers Art. 6 Rn. 281; MüK/ Coester-Waltjen Art. 6; Sachs/Schmitt-Kammler Art. 6 Rn. 84; Rn. 105; SBK/Hofmann Art. 6 Rn. 56; JP/Pieroth Art. 6 Rn. 44. 249 MKS/Robbers Art. 4 Rn. 287; Sachs/Schmitt-Kammler Art. 6 Rn. 83. 250 MüK/Coester-Waltjen Art. 6 Rn. 106; JP/Pieroth Art. 6 Rn. 44. 251 BVerfGE 32, 273 (277); 88, 203 (258); JP/Pieroth Art. 6 Rn. 46. 252 Vgl. dazu einerseits Statistisches Bundesamt, Kinderlosigkeit, 7 (34%); andererseits, mit geringeren Werten, RBS/BiB, Kinderwünsche in Deutschland, 20 (22%) 248

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

bloßen Rechtsreflex wenig überzeugend erscheinen. Das gilt vor allem deswegen, weil gerade bei Frauen, die sich in einem Alter befinden, in dem Männer zum Grundwehrdienst herangezogen werden können (18 bis 23 Jahre), die Kinderlosigkeit deutlich zugenommen hat, während die verfügbaren Daten darauf hindeuten, dass die Entscheidung für ein Kind später verwirklicht wird als noch in früheren Zeiten253. Da der Kinderwunsch und die tatsächlichen Geburtenzahlen weiterhin gering bleiben (statistisch betrachtet stehen 1,75 gewünschten Kindern pro Frau 1,37 tatsächlich geborene gegenüber254), scheint eine Bereinigung dieser Diskrepanz in absehbarer Zeit ausgeschlossen. Hinzu tritt der Umstand, dass die Erziehungsphase weitaus länger dauert als die – fraglos mit erheblichen (nicht allein) körperlichen Belastungen – Zeit der Schwangerschaft und der Geburt. Bei der Erziehung wirken aber immer mehr Väter aktiv mit255, so dass nicht mehr pauschal davon ausgegangen werden kann, dass dort nur Frauen zeitliche Verluste zu tragen haben256. Umso mehr wäre eine Einzelfallregelung erforderlich. Die Gesetzes- und Verfassungslage leisten dies allerdings nicht. Durchgreifen könnte damit das Argument der Benachteiligung durch die Gebärfähigkeit nur noch durch ein Verständnis des Art. 3 II als Gruppengrundrecht. Dieses ist aber, wie oben bereits dargestellt, abzulehnen. Überdies wird durch die Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer ja ein tradiertes Rollenbild geradezu manifestiert257 – die Funktion des Art. 3 II, 2 wird damit gerade in ihr Gegenteil verkehrt. Damit ist auch die Annahme eines generellen Nachteils von Frauen durch die Gebärfähigkeit als Rechtfertigung für einen Eingriff in Art. 3 II abzulehnen. d) Fazit Die diskutierten Begründungsansätze bieten daher durchgängig keinen Grund zur Annahme, die einseitige Belastung von Männern mit dem Wehrsowie Scharein/Unger in BiB-Mitteilungen 2/2005, 13 (31%). Ekardt in DVBl. 2001, 1171 (1178) nimmt für Ballungsgebiete sogar einen Anteil von 50% kinderloser Frauen an, sagt aber nicht, woher er dieses Wissen bezieht. 253 Vgl. Statistisches Bundesamt, Kinderlosigkeit, 4, wo in diesem Zusammenhang von „Nachholeffekten“ die Rede ist. Siehe auch Meldung in der FAZ v. 20.8.2008, S. 5. 254 Vgl. Statistisches Bundesamt, Bevölkerung 2050, 5 und 10; RBS/BiB, Kinderwünsche in Deutschland, 21. 255 Vgl. dazu die Meldungen über die Inanspruchnahme des „Elterngeldes“, infolge dessen die Zahl der Väter, die eine berufliche Auszeit für die Erziehung der Kinder in Anspruch nehmen, auf nunmehr 15 Prozent angestiegen ist. 256 Fleischhauer, 220. 257 Fleischhauer, 220.

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dienst vor allem in Friedenszeiten fördere in irgendeiner Weise die Funktionsfähigkeit der Landesverteidigung. Die damit einhergehende Benachteiligung aufgrund des Geschlechtes ist darum sachlich offensichtlich nicht zu rechtfertigen. Zu Beseitigung dieses Zustandes kommt entweder eine Erweiterung der Wehrpflicht auf Frauen258 in Frage, was eine Verfassungsänderung erforderte, oder aber eine Aussetzung oder Abschaffung der im einfachen Recht vorgesehenen Wehrpflicht für Männer.

5. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 gleichzeitig als Verstoß gegen Art. 79 Abs. 3 GG? Angesichts dieses Befundes und der oben dargestellten besonders engen Verbindung des Art. 3 III, 1 zur Menschenwürdegarantie sollte die bereits zuvor angeschnittene Frage259 noch einmal näher betrachtet werden, ob ein Verstoß gegen diese Norm so schwerwiegend ist, dass bereits die grundgesetzliche Gestattung der Wehrpflicht für Männer in Art. 12a I einen Verstoß gegen die von Art. 79 III geschützten Grundsätze darstellt. Dann läge nämlich ein Fall des sogenannten „verfassungswidrigen Verfassungsrechts“ vor. a) Voraussetzungen des Art. 79 Abs. 3 GG Dabei handelt es sich um eine Konstruktion, die in einer frühen Entscheidung des BVerfG für theoretisch möglich, aber nur entfernt denkbar und praktisch nahezu unmöglich gehalten worden260. Eine solche Vorschrift müsste so evident gegen fundamentale Prinzipien der Gerechtigkeit widersprechen, dass der Richter, der sie anwenden oder ihre Rechtsfolge anerkennen wollte, Unrecht statt Recht sprechen würde261. An die Annahme eines solchen Falles sind also sehr strenge Anforderungen zu stellen. Art. 79 III erfordert somit als Ausnahmenorm, die eine Beschränkung der Volkssouveränität bedeutet, eine enge Auslegung262. 258 In diese Richtung führen auch Überlegungen zu einer Allgemeinen Dienstpflicht; vgl. dazu Fleischhauer, 239 ff. 259 s. o., 3. 260 BVerfGE 3, 225 (232 ff.). So auch BVerfGE 84, 90 (120 f.); 94, 49 (102 f.); bestätigt zuletzt im Urteil v. 3.3.2004 – 1 BvR 2378/98 – („Großer Lauschangriff“) Abs. Nr. 107 ff. In diesem Urteil wurde – freilich im Rahmen einer abweichenden Meinung – erstmals ein Verstoß einer neu eingeführten Norm des Grundgesetzes gegen Art. 79 III GG angenommen; vgl. dazu Abs. Nr. 355 ff., insb. 364 ff. 261 BVerfGE 23, 98 (106 f.). 262 BVerfGE 30, 1 (25); BVerfG Urt. vom 3.3.2004 – 1 BvR 2378/98 – Abs. Nr. 111; SBK/Sannwald Art. 79 Rn. 37; JP/Jarass Art. 79 Rn. 6; krit. Sachs/ Lücke Art. 79 Rn. 24 f.

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Das bedeutet, dass eine Verfassungsnorm nur dann für materiell verfassungswidrig gehalten werden kann, wenn diese Norm jede andere Auslegungsmöglichkeit, die mit Art. 79 III vereinbar wäre, ausschließt. Zudem ist das Postulat von der Einheit der Verfassung zu beachten263. Demnach dürfen durch eine Auslegung einer Verfassungsnorm nicht mutwillig Widersprüche zu anderen Normen aufgebaut werden. Vielmehr ist darauf zu achten, dass die betreffende Norm sich nach Möglichkeit in den Gesamtzusammenhang der Verfassung einfügt. b) Mögliche Konflikte des Art. 12a Abs. 1 mit Art. 79 Abs. 3 GG Als nachträglich ins Grundgesetz aufgenommene Norm fällt Art. 12a I in den Anwendungsbereich des Art. 79 III. Als verletzte Rechtsgüter in Betracht kommen für die vorliegende Untersuchung nur die Grundsätze des Art. 1 und 20. Ansatzpunkte wären hier eine Einschränkung der Menschenwürdegarantie durch Art. 12a I, da dadurch grundlegende Gerechtigkeitspostulate (etwa das Willkürverbot oder die Rechtsgleichheit der Geschlechter)264 verletzt sein könnten. Weiterhin könnte das Demokratieprinzip berührt sein, wenn man davon ausgeht, dass eine besondere Verbindung zwischen demokratischer Staatsform und Wehrpflicht besteht und damit die Übernahme der Verteidigungslasten durch alle Staatsbürger zum Ausdruck kommt. Bei einer generellen Beschränkung dieser Pflicht auf Männer wäre dieser Forderung nicht Genüge getan. c) Auslegung des Art. 12a Abs. 1 in Bezug auf Art. 79 Abs. 3 GG Wie bereits ausgeführt, obliegt die nähere Gestaltung der Wehrpflicht – wie auch die Entscheidung, ob sie überhaupt eingeführt werden soll – dem Gesetzgeber. Hinzu kommt hier aber noch, dass der Gesetzgeber seinerseits an das Staatsziel, das von Art. 3 II, 2 formuliert wird, gebunden ist und auch die Möglichkeit hat, dieses umzusetzen. Doch auch die anderen Absätze von Art. 12a führen zu einer differenzierten Betrachtung. Sie machen deutlich, dass die Regelung des Art. 12a I nicht allein für Friedenszeiten geschaffen ist, sondern auch und gerade den Rechtszustand im Spannungs263 BVerfGE 1, 13 (32 f.); 19, 206 (220); 55, 274 (300) (st. Rspr.); Sachs/Sachs Einl. Rn. 50; SBK/Schmidt-Bleibtreu/Hopfauf Einl. Rn. 90; JP/Jarass Einl. Rn. 7. 264 Vgl. BVerfGE 1, 208 (233); 23, 98 (106 f.); 84, 90 (121); 94, 12 (34); 95, 48 (62); SBK/Sannwald Art. 79 Rn. 47; JP/Pieroth Art. 79 Rn. 10.

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und Verteidigungsfall betrifft. Auch darauf muss bei der Auslegung Rücksicht genommen werden. Für den Verteidigungsfall ist in Art. 12a IV, 1 eine mögliche Dienstverpflichtung von Frauen vorgesehen, wodurch sich die Problematik der geschlechtsbezogenen Ungleichbehandlung im Verteidigungsfall gar nicht zwangsläufig stellen muss. Angesichts der Erfahrungen in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts ist in der Tat davon auszugehen, dass es bei Eintritt des Verteidigungsfalles zu einer Heranziehung von Frauen zu entsprechenden Tätigkeiten kommen wird265. Doch auch dann, wenn dies nicht geschieht, ist daran zu denken, dass dem Gesetzgeber im Verteidigungsfall ein wesentlich größerer Einschätzungsspielraum zukommen muss als in Friedenszeiten. Das wird aus den erweiterten Gesetzgebungskompetenzen, die Art. 115c II vorsieht, wie auch durch den Ausnahmecharakter derartiger Regelungen (Art. 115k) deutlich. Wenn es also in einer solchen Situation tatsächlich zu einer unterschiedlichen Behandlung von Männern und Frauen kommt, handelt es sich nicht um eine prinzipielle Infragestellung ihrer Rechtsgleichheit, sondern um die Auswirkungen einer vorübergehende Ausnahmeregelung. Für den Spannungsfall existiert hingegen keine dem Art. 12a IV, 1 entsprechende Heranziehungsbefugnis. Insofern könnte sich das Problem der unterschiedlichen Behandlung der Geschlechter auch hier stellen. Allerdings wird man auch in einem solchen Fall, der zwar – anders als der Verteidigungsfall in Art. 115a – nicht legaldefiniert ist, aber praktisch die Vorstufe zum Verteidigungsfall bildet266, dem Gesetzgeber einen verglichen mit Friedenszeiten größeren Beurteilungsspielraum einräumen müssen, der auch die Befugnis umfasst, vorübergehend weiter in das Recht aus Art. 3 II, III GG einzugreifen, als dies normalerweise zulässig wäre. Dafür sprechen beispielsweise die besonderen Befugnisse, die der Bundestag nach Art. 80a I im Spannungsfall der Regierung einräumen kann. Da sowohl für den Spannungs- als auch für den Verteidigungsfall kein Konflikt des Art. 12a I mit Art. 79 III erkennbar ist, bleibt also nur die Frage, wie mit der Wehrpflichtgestattung in Friedenszeiten umgegangen werden muss. Hier scheint auf den ersten Blick einiges für eine Unvereinbarkeit mit Art. 79 III zu sprechen, da diese Pflicht ausschließlich Männer erfasst, ihr aber keinerlei Verpflichtungen für Frauen gegenübersteht. Dabei handelt es sich dann auch nicht um Normen, die – wie im Verteidigungsoder Spannungsfall (vgl. Art. 115k) – Ausnahmeerscheinungen darstellen 265 So etwa durch die Arbeit von Frauen in der Rüstungsindustrie im Ersten und Zweiten Weltkrieg. 266 MD/Herzog Art. 80a Rn. 16; JP/Jarass Art. 80a Rn. 1.

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und notfalls einem automatischen Außerkrafttreten unterliegen. Zudem kann der Gesetzgeber hier auch keinen erweiterten Beurteilungsspielraum für sich in Anspruch nehmen. Jedoch kann eine Kollision beider Normen dadurch vermieden werden, dass die Wehrpflichtgestattung in Art. 12a I einschränkend dahin ausgelegt wird, dass ihre Aktivierung durch den Gesetzgeber in Friedenszeiten regelmäßig nicht zulässig ist. Vielmehr kann auf sie nur dann zugegriffen werden, wenn der Fall des Art. 80a I, 1 2. Fall GG („Zustimmungsfall“) eintritt. Der Zustimmungsfall stellt ein Minus gegenüber dem Spannungsfall, also einer Situation, in der ein zwischenstaatlicher Konflikt mit großer Wahrscheinlichkeit zu einem bewaffneten Angriff von außen auf das Bundesgebiet führt267, dar. Beim Zustimmungsfall ist demgegenüber die Angriffsgefahr geringer. Dadurch besitzt der Bundestag in diesem Fall einen weiteren Einschätzungsspielraum als dies bei der Feststellung des Spannungsfalls der Fall wäre268. Somit kann diese Entscheidung auch wesentlich früher fallen als die Ausrufung des Spannungsfalles. Dadurch kann Befürchtungen begegnet werden, dass die entsprechende militärische Ausbildung nicht mehr rechtzeitig zu vermitteln ist. Eine militärische Vorsorge für den Verteidigungsfall bleibt damit möglich. Fraglich ist nun noch, welche Mehrheit für die Einsetzung der Wehrpflicht verlangt werden muss. Nach Art. 80a I, 2 ist nämlich für den Zugriff auf die Verpflichtungsmöglichkeiten aus Art. 12a III (über Art. 12a V, 1) und Art. 12a VI, 2 im Rahmen des Zustimmungsfalles eine relative Zweidrittelmehrheit im Bundestag erforderlich. Gegen eine Übertragung auf Art. 12a I könnte sprechen, dass es sich hier nach dem Wortlaut der Norm gerade nicht um eine Bestimmung handelt, die einem besonderen Zustim267

JP/Jarass Art. 80a Rn. 1. MKS/Brenner Art. 80a Rn. 17; JP/Jarass Art. 80a Rn. 1. Vor dem Hintergrund, dass das BVerfG im „AWACS-Türkei“-Urteil vom 7.5.2008 – 2 BvE 1/03 – sogar die Frage, ob die Einbeziehung deutscher Soldaten in bewaffnete Auseinandersetzung in Auslandseinsätzen einer vollen Nachprüfung unterworfen hat (so der Leitsatz der Entscheidung), muss allerdings eine substanzielle verfassungsgerichtliche Überprüfbarkeit dieser Entscheidung allerdings bestehen bleiben. Für die Zeit bis zur Auflösung des Warschauer Paktes dürfte aber allein schon aufgrund der Stärke der konventionellen Streitkräfte jenes Bündnisses und der Lage der Bundesrepublik Deutschland direkt an östlichen Außengrenze der NATO und aufgrund der durchaus vorhandenen Angriffsplanungen in der sowjetischen Militärführung (vgl. dazu Rühle/Rühle FAZ v. 13.8.2008 S. 7; vgl. oben Fn. 1375) auf der Hand liegen, dass die Voraussetzungen des Zustimmungsfalles vorlagen. Die gesetzgeberischen Entscheidungen in jener Zeit fielen auch mit der erforderlichen Mehrheit. Hiergegen spricht auch nicht, dass nicht weitere Normen – so etwa die in Art. 12a III, VI GG zum Ausdruck kommenden pflichten – „entsperrt“ wurden. Es ist nämlich gerade die Entscheidung des Parlaments, festzulegen, welche Pflichten er in solchen Fällen den Bürgern auferlegt und welche nicht. 268

IV. Europarechtliche Dimension des Gleichheitsproblems

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mungsvorbehalt unterliegen sollte. Dennoch besteht hier eine – überdies grundrechtsrelevante – Parallele, da nämlich auch von den Verpflichtungen in Art. 12a III und VI ausschließlich Männer betroffen sind. Deshalb ist zu fordern, dass auch für die Aktivierung der Wehrpflichtgestattung eine Mehrheit nach Art. 80a I, 2 zustande kommt. d) Ergebnis Mithin kann Art. 12a I so ausgelegt werden, dass er nicht mit Art. 3 III in Konflikt steht. Also verstößt er auch nicht gegen Art. 79 III.

6. Zusammenfassung Die Untersuchung hat ergeben, dass die ausschließliche Belastung von Männern mit der Wehrpflicht in Friedenszeiten mit Art. 3 II, III regelmäßig unvereinbar ist. Art. 12a I, 1 ist keine lex specialis zu Art. 3 II, III im Hinblick auf das Merkmal „Geschlecht“, sondern ein Gesetzesvorbehalt, der den Gesetzgeber zu Eingriffen in dieses Grundrecht ermächtigt. Art. 12a I ist im Lichte der Bedeutung des Diskriminierungsverbotes in Art. 3 II, III darüber hinaus so auszulegen, dass die Wehrpflicht nur dann aktiviert werden darf, wenn nach Auffassung des Bundestages zumindest der sogenannte Zustimmungsfall, Art. 80a I, 1 2. Fall, eintritt. Mit dieser Maßgabe verstößt Art. 12a I nicht gegen Art. 79 III. Nach dem zu Art. 3 I Gesagten ruft der Zustand der Heranziehungspraxis eine Reaktionspflicht des Gesetzgebers hervor. Dieser hat unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von zwei Jahren, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um diese Ungleichbehandlung abzustellen.

IV. Europarechtliche Dimension des Gleichheitsproblems 1. Anknüpfungspunkte im Europarecht Lange Zeit standen mögliche europarechtliche Einflüsse auf das deutsche Wehrpflichtrecht nicht im Blickfeld. Das änderte sich schlagartig Mitte und Ende der 90er-Jahre, als der EuGH durch die Urteile in den Rechtssachen „Sirdar“269 und „Kreil“270 verteidigungspolitische Entscheidungen einzelner 269 270

EuGHE 1999, 7403 – Rs. C-273/97. EuGHE 2000, 69 – Rs. C-285/98.

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

Mitgliedsstaaten im Hinblick auf die Zulassung von Frauen zur Tätigkeit in den Streitkräften am Maßstab der geschlechtsbezogenen Diskriminierungsverbote des EG-Vertrags sowie der „Gleichbehandlungsrichtlinie“ 76/207/ EWG vom 9. Februar 1976 maß. In Deutschland führte diese Entwicklung der Rechtsprechung dazu, dass die bis dahin geltende Fassung des Art. 12a IV, 2 im Jahr 2000 dahin geändert wurde, dass statt eines Verbotes, Dienst mit der Waffe zu leisten, nun von einem Verbot die Rede ist, Frauen zu einem solchen Dienst zu verpflichten. Eine auf Männer beschränkte Wehrpflicht wurde vom EuGH in seinem Urteil zur Rechtssache „Dory“271 für gemeinschaftsrechtlich unbedenklich gehalten. In diesem Teil der Arbeit soll der Versuch unternommen werden, diese Beurteilung nachzuvollziehen. Ein Grund dafür ist, dass die RL 76/207/ EWG inzwischen durch die RL 2002/73/EG vom 23. September 2002 verändert wurde, wobei Parlament und Rat in ihre Erwägungen ausdrücklich die Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen „Sirdar“ und „Kreil“ sowie den schon früher entschiedenen Fall „Johnston“ einbezogen haben272. Diese Richtlinie musste gemäß ihres Art. 2 von den Mitgliedsstaaten bis zum 5. Oktober 2005 umgesetzt werden. Sie ist also nun Grundlage weiterer Überlegungen, soweit die Verträge eine Anwendbarkeit für verteidigungspolitische Entscheidungen erlauben.

2. Primärrechtliche Grundlagen Eine Untersuchung der gemeinschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen muss ihren Ausgangspunkt im Primärrecht haben. Das gilt vor allen Dingen deshalb, weil Sekundärrecht und damit auch Richtlinien nur auf der Grundlage primärrechtlicher Ermächtigungen erlassen werden können (Artt. 5 I und 249 I EGV). Der EuGH hat sich in den oben genannten Urteilen nicht zu der primärrechtlichen Grundlage geäußert, aufgrund derer er sich für befugt hält, auch verteidigungspolitische Entscheidungen der Mitgliedsstaaten am Gemeinschaftsrecht zu messen. Dieser Umstand ist auch in manchen Besprechungen als methodisch bedenklich kritisiert worden273. Auch die Schlussanträge der Generalanwälte in den Rechtssachen „Sirdar“, „Kreil“ und „Dory“ lassen keinen Schluss darauf zu, um welche Ermächtigung im EGVertrag es konkret gehen soll. 271

EuGHE 2003, 2479 – Rs. C-186/01. Vgl. RL 2002/73/EG, Erwägungsgrund 11. 273 Vgl. Laubinger/Repkewitz in VA 2000, 297 (318) und Mückl in Jura 2000, 406, 410 f. 272

IV. Europarechtliche Dimension des Gleichheitsproblems

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Diese Zurückhaltung ist auch Teilen des Schrifttums eigen. Dort wird eine primärrechtliche Grundlage mitunter einfach vorausgesetzt274. Daneben aber hat das Schweigen des EuGH zu diesem Punkt zu einer Vielzahl von Vorschlägen geführt, wie diese primärrechtliche Zuständigkeit der Gemeinschaft zu konstruieren sein soll. Manche Autoren gehen von Art. 141 III EGV275 aus, da dieser ein Gemeinschaftsgrundrecht auf Gleichstellung von Männern und Frauen im Berufsleben normiert276. Andere weisen auf die Abrundungskompetenz in Art. 308 EGV hin, da die RL 76/207/EG insbesondere auf diese Norm (damals Art. 235 EWGV) gestützt war277. Andere Vorschläge zielen auf eine entsprechende Regelungsbefugnis aus der Querschnittskompetenz, die in Art. 3 II EGV normiert ist278, auf einen Gegenschluss zu den Artt. 296, 297 EGV279, auf eine Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, Art. 5 III EGV280, oder verweisen auf die „implied powers“ sowie die „effet utile“-Doktrin des EuGH. a) Art. 141 EGV Art. 141 EGV ist Bestandteil der vertraglichen Regelungen über eine Sozialpolitik (Art. 136 ff.). Ursprünglich konzentrierte sich der Inhalt dieser Norm auf den Grundsatz „gleiches Entgelt für gleiche Arbeit“, was sowohl ein sozialpolitisches als auch ein wettbewerbspolitisches Ziel verfolgte, nämlich die Beseitigung von Wettbewerbsvorteilen solcher Unternehmen, die in Mitgliedsstaaten ansässig waren, welche die geschlechtsbezogene Lohndiskriminierung noch nicht beseitigt hatten281. Da Art. 141 EGV schon in seiner alten Fassung als Gemeinschaftsgrundrecht angesehen und deshalb für unmittelbar anwendbar gehalten wurde und der EuGH ihr darüber hinaus eine horizontale Wirkung beimaß, so dass sie nicht nur für öffentliche Behörden verbindlich war, sondern sich auch auf alle kollektiven Tarifverträge sowie auf Verträge zwischen Privatpersonen erstreckte, die die all274

Vgl. dazu Streinz in DVBl. 2000, 585 (589); Götz in JZ 2000, 412 (414). Die Numerierung der Artikel des EGV und des EUV richten sich in im Folgenden ausschließlich nach dem Amsterdamer Vertrag. Soweit den zitierten Quellen noch frühere Fassungen zugrundelagen, wurde dies jeweils aus Gründen der Leseerleichterung ohne besonderen Hinweis angepasst. 276 Kämmerer in EuR 2000, 102 (110); wohl auch Görlitz in DÖV 2002, 607 (609); Stahn in EuGRZ 2000 EuGRZ 2000, 121 (123). 277 Mückl in Jura 2000, 406 (411). 278 Laubinger/Repkewitz in VA 2000, 297 (318). 279 Sieberichs in NJW 2000, 2565 (2565); Heselhaus/Schmidt-De Caluwe in NJW 2001, 263 (266). 280 Schmidt-De Caluwe/Heselhaus in NJW 2001, 2001, 263 (266). 281 EuGHE 1971, 455 (476), Abs. 9 – Rs. 43/55 „Defrenne II“; Lenz/Coen Art. 141 Rn. 1; Geiger Art. 141 Rn. 1. 275

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

gemeine Erwerbstätigkeit regeln282, bezeichnet man ihn auch als die zentrale Norm der EG-Sozialpolitik283. Mit dem Amsterdamer Vertrag 1997 trat zu dem Prinzip der Lohngleichheit eine allgemeine Gleichstellung von Männern und Frauen in Arbeitsund Beschäftigungsfragen (Art. 141 III EGV) sowie die Befugnis zur Schaffung oder Beibehaltungen von Vergünstigungen im Arbeitsleben, die dem Abbau oder Ausgleich von Benachteiligungen eines Geschlechts dienen (Art. 141 IV EGV)284. Als Beispiel für eine solche Maßnahme ließe sich die Berücksichtigung des Wehrdienstes beim Zugang zum Referendariat ansehen285. Zu der Erweiterung des Art. 141 EGV trat die Einführung eines allgemeinen Diskriminierungsverbotes nach dem Geschlecht und einer Reihe anderer Merkmale in Art. 13 EGV. Soweit allerdings Art. 141 III EGV einschlägig ist, ist diese Norm auch eine Spezialvorschrift zu Art. 13 des Vertrags286. Für die Tätigkeit von Wehrpflichtigen kommt danach in erster Linie ein Konflikt mit Art. 141 III EGV in Betracht, da das Prinzip der Lohngleichheit zwischen den Geschlechtern durch die Wehrpflicht allein nicht in Zweifel zu ziehen ist. Zu untersuchen ist damit, ob die Tätigkeit von Wehrpflichtigen als eine Beschäftigung im Sinne des Art. 141 III EGV angesehen werden kann. aa) Die Tätigkeit von Wehrpflichtigen als Beschäftigung im Sinne des Gemeinschaftsrechts Der EGV enthält eine Reihe von Vorschriften, die sich mit der Rechtsstellung von Arbeitnehmern und Beschäftigten befassen. Dazu gehört vor allen Dingen die Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 39 EGV. Der Begriff des Arbeitnehmers ist allerdings im Vertrag selbst nicht definiert. Er ist jedoch gemeinschaftsrechtlich einheitlich zu bestimmen. Auf das Begriffsverständnis im Recht einzelner Mitgliedsstaaten und dort bekannte Unterscheidungen (Arbeiter, Angestellte, Beamte) kommt es nicht an287. Dabei entspricht es ständiger Rechtsprechung des EuGH, den Arbeitnehmerbegriff weit und 282 EUGHE 1971, 455 (476); 1990, 2591 (2611) – Rs. C-33/89; 1991, 297 (318) – Rs. C-187/89; 1993, 673 – Rs. 173/91; 1994, 4527; 1995, 1275; Lenz/Coen Art. 141 Rn. 2; Geiger Art. 141 Rn. 3. 283 Oppermann, Rn. 26/10. 284 Geiger Art. 141 Rn. 12 bringt diese Befugnis auf den Nenner „Frauenförderung“. 285 Vgl. EuGHE 2000, 10997 Rn. 40 ff. – Rs. C-79/99 „Schnorbus“; Herdegen Rn. 27/14, allerdings im schon im Hinblick auf den (neu eingefügten) Art. 2 VIII der RL 76/207/EWG. 286 Lenz/Lenz Art. 13 Rn. 6; Geiger Art. 13 Rn. 7.

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großzügig auszulegen, weil mit ihm der persönliche Anwendungsbereich einer wichtigen Grundfreiheit des Vertrages festgelegt wird288. Danach gilt als Arbeitnehmer, wer während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach dessen Weisungen Arbeitsleistungen gegen Entgelt erbringt289. Dabei spielt es keine Rolle, ob das einzelne Einkommen zur Deckung des Lebensbedarfs ausreicht290. Allerdings muss die Tätigkeit Teil des Wirtschaftslebens sein, was jedoch weit verstanden wird, so dass dies auch dann der Fall ist, wenn mit der Tätigkeit nicht-wirtschaftliche Ziele, etwa im Bereich der Kultur oder des Sports verbunden sind291. Für den Bereich des Art. 141 EGV besteht zudem kein Unterschied zwischen privaten und öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen292. Unter einem Entgelt versteht man alle gegenwärtigen oder künftigen Vergünstigungen (Geld- oder Sachleistungen), die der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer wenigstens mittelbar aufgrund des Beschäftigungsverhältnisses gewährt293. Auch diese Bedingungen werden weit ausgelegt, so gelten auch Fahrpreisermäßigungen für Eisenbahnpersonal, Übergangsgelder bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses oder bestimmte Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung als Entgelt294. Unerheblich ist es für die Eigenschaft eines Erwerbstätigen, ob die Bezahlung der Tätigkeit der Lebensunterhalt deckt295. Bei diesen Voraussetzungen gilt für die Wehrpflicht Folgendes: 287 St. Rspr. des EuGH seit EuGHE 1964, 379 (383) – Rs. 53/63 „Unger“; Geiger Art. 39 Rn. 6. Vgl. auch Lenz/Scheuer Art. 39 Rn. 6 f.; Calliess/Ruffert/Brechmann Art. 39 Rn. 9; Oppermann Rn. 25/15. 288 Seit EuGHE 1986, 1741 (1749) Abs. 13 – Rs. 139/85 „Kempf“; Oppermann Rn. 25/15. 289 EuGHE 1989, 1621; 1998, 3205; 1991, 5531; 1992, 1054; Geiger Art. 39 Rn. 6; Oppermann Rn. 25/15. 290 EuGHE 1982, 1035 (1049) – Rs. 53/81 „Levin“. 291 Geiger Art. 39 Rn. 7; Oppermann Rn. 25/17 f. Zu eng daher Dietrich in DÖV 2003, 883 (887), der die Einstufung des Grundwehrdienstes als Beruf wegen einer mangelnden wirtschaftlichen Natur ablehnt. 292 Geiger Art. 141 Rn. 2. 293 Geiger Art. 141 Rn. 5. 294 Geiger Art. 141 Rn. 5. 295 Stahn in EuGRZ 2000, 121 (134) mit Hinweis auf EuGHE 1982, 1035 Abs. 15 und 16 – Rs. 53/81 „Levin“. Unrichtig und inkonsequent daher die Einwände von Schmidt-De Caluwe/Heselhaus in NJW 2001, 2680 (2680) und besonders von Dietrich in DÖV 20003, 883 (888), der den „Wehrsold“ mit einem Taschengeld vergleicht, was schon deshalb nicht überzeugt, weil auch ein Freiwilliger nicht mehr Sold erhalten würde, wenn er im selben Dienstgrad seinen Dienst anträte. Dessen Tätigkeit würde Dietrich aber ausweislich seiner Ausführungen auf S. 887 f. dann doch als Beschäftigung einstufen.

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Nach §§ 3 I, 4 I Nr. 1, 5 I und § 21 WPflG sind Wehrpflichtige verpflichtet, sich auf einen Einberufungsbescheid des zuständigen Kreiswehrersatzamtes hin zur Ableistung des Grundwehrdienstes in der Bundeswehr zu stellen. Nach § 2 I Nr. 1 SG beginnt das Dienstverhältnis mit dem Zeitpunkt, der im Einberufungsbescheid für den Diensteintritt festgesetzt wird. § 2 I SG spricht dabei zwar von unterschiedlichen Formen der Begründung eines Wehrdienstverhältnisses (also etwa infolge der Wehrpflicht oder bei Berufs- oder Zeitsoldaten), doch existiert darüber hinaus – naturgemäß mit Ausnahme der Vorschriften über die Beendigung, §§ 44 ff. SG, für Wehrpflichtige in §§ 28 ff. WPflG – keine Differenzierung in der Art des Dienstverhältnisses. Insbesondere sind die Pflichten und Rechte der Soldaten sowohl für Wehrpflichtige als auch für Zeit- und Berufssoldaten dieselben296. Gemäß § 1 I, 1 WPflG ist der Wehrpflichtige somit Soldat wie jeder andere auch. Als solcher trifft ihn nach § 7 WPflG die Verpflichtung, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (Treuepflicht) und das Recht und die Freiheit des deutschen Volkes tapfer zu verteidigen (Tapferkeitspflicht). Welche Tätigkeiten darunter im Einzelnen fallen, regeln die internen Dienstvorschriften und Dienstpläne. Die danach erforderlichen Verrichtungen können angesichts des weiten Verständnisses dieses Begriffs als Arbeitsleistung eingestuft werden, auch wenn sie keinen unmittelbar wirtschaftlichen Charakter haben. Darüber hinaus unterliegt nach § 11 I SG der Pflicht, seinen Vorgesetzten zu gehorchen und dessen Befehle auszuführen. Diese Verpflichtung ist nach § 19 WStG sogar strafbewehrt. Damit ist also auch das Erfordernis der Weisungsgebundenheit erfüllt. Schließlich ist auch die Voraussetzung der Tätigkeit gegen Entgelt gegeben, da der Soldat nach Art. 30 I, 1 SG Anspruch auf Geld und Sachbezüge hat. Für die Besonderheiten des Grundwehrdienstes (also für Grundwehrdienstleistende und Reservisten) gilt neben den Vorschriften des SG auch noch das Wehrsoldgesetz. Damit ist der von Wehrpflichtigen geleistete Wehrdienst als eine Beschäftigung im Sinne des Art. 141 EGV einzustufen297. Somit können sich Wehrpflichtige auf das Gemeinschaftsgrundrecht auf Gleichbehandlung im Arbeitsleben berufen. Dies gilt folglich ebenso für Zivildienstleistende, deren rechtliche Stellung im ZDG geregelt ist298. 296 Ausgenommen hiervon ist § 9 SG, wonach Berufs- und Zeitsoldaten einen Diensteid, Wehrpflichtige dagegen ein freiwilliges Gelöbnis leisten. 297 Im Ergebnis ebenso Zuleeg in EuZW 2002, 545; in diese Richtung auch Kämmerer in EuR 2003, 447 (450).

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bb) Einwände gegen dieses Ergebnis – Begründung und Widerlegung Gegen die Einstufung von Wehrpflichtigen als Arbeitnehmer im Sinne des Gemeinschaftsrechts werden im Schrifttum in der Regel drei Einwände vorgebracht. Zunächst wird auf ein Kompetenzproblem hingewiesen, indem bereits das einschlägige Sekundärrecht in den Blick genommen wird: Die Richtlinie, um die es dann im nächsten Schritt gehe, nämlich RL 76/207/EWG, sei aufgrund des Art. 308 EGV erlassen worden. Man könne durch die Neufassung des Art. 141 EGV im Amsterdamer Vertrag das frühere Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage nicht einfach heilen299. Manche meinen, die Wehrpflicht sei ein Pflichtdienst und keine frei gewählte Beschäftigung und könne schon deshalb nicht in den Geltungsbereich des Art. 141 EGV fallen300. Der dritte Einwand bezieht sich auf den Charakter der Tätigkeit. Danach ist der Militärdienst keine Tätigkeit und kein Beruf wie jeder andere und kann deshalb nicht – zumindest nicht ohne Weiteres – als Beschäftigung angesehen werden301. (1) Kompetenzproblem Rat und Parlament hatten die Richtlinie 76/207/EWG im Jahr 1976 auf den damaligen Art. 235 EWGV (heute: Art. 308 EGV) gestützt. Dagegen wurde der dritte Absatz des Art. 141 EGV erst durch den Vertrag von Amsterdam eingefügt. Daraus wird im Schrifttum meist geschlossen, dass inzwischen Art. 141 III EGV und nicht mehr Art. 308 EGV die Grundlage dieser Richtlinie sei. 298 Entsprechende Normen: §§ 19 (Einberufung, Statusbegründung), 27 (Grundpflichten des Zivildienstleistenden), 30 (Weisungsgebundenheit). § 35 ZDG verweist für die Vorschriften über Fürsorge, Geld- und Sachbezüge auf die „Vorschriften, die für einen Soldaten des untersten Mannschaftsdienstgrades, der aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leistet, gelten“. Darüber hinaus enthält § 4 ZDG nähere Angaben über die Art der Beschäftigung von Zivildienstleistenden. Nach § 1 ZDG sollen dies Aufgaben sein, „die dem Allgemeinwohl dienen, vorrangig im sozialen Bereich“. Daran, dass dies eine Beschäftigung im gemeinschaftsrechtlichen Sinne darstellt, ist trotz des Prinzips der Arbeitsmarktneutralität des Zivildienstes nicht ernsthaft zu zweifeln. 299 Mückl in Jura 2000, 406 (412). 300 Dietrich in DÖV 2003, 883 (888); Stahn in EuGRZ 2000, 121 (134); Lenz in ZRP 2000, 265 (268). 301 Mückl in Jura 2000, 406 (411); Stein in EuZW 2000, 213, 214; Doehring in RIW 2000, I.

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Mückl hat demgegenüber darauf verwiesen, dass dieser Austausch der Rechtsgrundlage auf Probleme stoße, da es hier neben der rein materiellen Regelung auch bestimmte Verfahrensschritte zu beachten gelte: Zum einen bedarf es der Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses, zum anderen ist gemäß Art. 251 EGV Abs. 2 die qualifizierte Mehrheit im Rat erforderlich302. Aus diesem Grund könne Art. 141 III EGV nicht die Rechtsgrundlage für die Richtlinie sein. Mückl ist in seinem Einwand zuzustimmen. Eine einfache Verschiebung der Rechtsgrundlage und ein dadurch ausgelöstes Unterlaufen der Verfahrensschritte wäre nicht akzeptabel. Man könnte nun daran denken, statt dessen den Art. 308 EGV als Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Richtlinie anzusehen. Aber inzwischen hat sich die Rechtslage erneut geändert. Die betreffende Richtlinie wurde durch die Richtlinie 2002/73/EG umfassend geändert. Diese Richtlinie stützte sich nun ausdrücklich auf Art. 141 III EGV und wurde auch unter Beachtung der genannten Verfahrensschritte beschlossen. Somit kann diese Norm inzwischen tatsächlich als die primärrechtliche Grundlage gesehen werden. (2) Charakter des Grundwehrdienstes als Pflichtdienst Ein weiterer Einwand setzt bei der Eigenschaft des Grundwehrdienstes als Pflichtdienst an. Einige Autoren gehen davon aus, dass eine Beschäftigung im Sinne der Artt. 39 und 141 EGV nur eine frei gewählte Tätigkeit sein kann303. Der Grundwehrdienst wird hingegen aufgrund einer gesetzlich normierten Pflicht geleistet, somit falle er bereits aus dem Anwendungsbereich der einschlägigen primärrechtlichen Normen heraus. Diese Autoren verkennen allerdings zweierlei. Zum einen spielt es bei der Frage, ob eine Tätigkeit eine Beschäftigung im Sinne des Art. 141 EGV darstellt, keine Rolle, was der Grund für die Aufnahme einer Beschäftigung ist. Denn wenn diese Tätigkeit bereits unfreiwillig ist, so kann dies erst recht kein Grund dafür sein, sie auch noch von der Geltung der Diskriminierungsverbote auszunehmen304. Die Richtigkeit dieser Haltung lässt sich durch eine reductio ad absurdum noch verdeutlichen: Von wenigen Ausnahmen (zum Beispiel „Lottokönige“ und Millionenerben) abgesehen sind Menschen zur Schaffung und Erhaltung ihrer Lebensgrundlage zwin302

Mückl in Jura 2000, 406 (411 f.). Lenz in ZRP 2000, 265 (268); Stahn in EuGRZ 2000, 121 (134); vgl. auch Dietrich in DÖV 2003, 883 (887 f.). 304 Kämmerer in EuR 2003, 447 (450); ähnlich Zuleeg in EuZW 2002, 545. 303

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gend darauf angewiesen, einer Beschäftigung nachzugehen. Damit besteht auf jeden Fall ein wirtschaftlicher Zwang zur Aufnahme einer Beschäftigung. Hinzu kommt, dass der Zugang zu staatlichen Sozialleistungen wie etwa dem Arbeitslosengeld II voraussetzt, dass nicht nur ein Bemühen, Arbeit zu finden, erkennbar wird, sondern auch die Bereitschaft besteht, jede zumutbare Arbeit anzunehmen (§ 10 SGB II). Insofern kann durchaus von einem rechtlichen Pflicht gesprochen werden, einer Beschäftigung nachzugehen. Wollte man nun also ein Kriterium dahin gehend einführen, dass eine freie Entscheidung dahin gehend vorliegen müsse, ob eine entlohnte Tätigkeit aufgenommen werde, so dürfte der Großteil der abhängig Beschäftigten gar nicht als Arbeitnehmer angesehen werden. Ein solches Verständnis eines zentralen Gemeinschaftsgrundrechts kann nicht richtig sein. Der zweite Mangel dieses Einwandes bezieht sich darauf, dass er isoliert auf die Wehrpflicht und den daraus folgenden Grundwehrdienst oder Zivildienst als Ungleichbehandlung abstellt. Darüber wird dann vergessen, dass die Wehrpflicht selbst ja noch weitere, indirekte Benachteiligungen mit sich bringen kann. Hier geht es, wie auch in der Rechtssache „Dory“, um die Frage, ob es als Ungleichbehandlung angesehen werden kann, dass für die Zeit des Grundwehr- oder Zivildienstes nicht nur ein faktisches Berufsverbot bezüglich anderer Tätigkeiten, sondern auch ein Nachteil dahin gehend besteht, dass ein Eintritt in einen Beruf oder eine Berufsausbildung gegenüber nicht Dienstleistenden erst mit bis zu einem Jahr Verzögerung erfolgen könne. Im letztgenannten Fall wäre dann ohne Frage eine Beschäftigung im gemeinschaftsrechtlichen Sinne betroffen. Diese Erwägung wollten der EuGH und auch die Generalanwältin nicht einfach von der Hand weisen305. Tatsächlich dürfte eine Auseinandersetzung mit diesem Einwand viel eher auf der Ebene des Sekundärrechts zu führen sein als in Bezug auf die Einschlägigkeit des Art. 141 III EGV. Mithin ist der Charakter des Grundwehrdienstes als Pflichtdienst nicht geeignet, die Anwendbarkeit des Art. 141 III EGV auszuschließen. (3) Militärische Tätigkeit als „Beruf“ Der am weitesten gehende Einwand gegen die Anwendbarkeit des Art. 141 III EGV bezieht sich darauf, dass man den Dienst in den Streitkräften aufgrund seiner Eigenheiten gegenüber anderen Tätigkeiten, die als Beschäftigung qualifiziert werden, nicht einfach in dieselbe Kategorie ein305 Kämmerer in EuR 2003, 447 (450) mit Hinweis auf das Urteil in der Rechtssache „Dory“, Abs. 40.

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reihen dürfe306. Hier wird insbesondere auf die Pflicht des Soldaten zum Lebenseinsatz verwiesen, die eine Besonderheit gegenüber anderen Berufen darstellt307. Dem Verweis darauf, dass auch der Polizeidienst Frauen offenstehe, obgleich dieser auch mit besonderen Gefahrtragungspflichten und dem Gebrauch von Schusswaffen verbunden sei308, wird entgegengehalten, dass der Waffengebrauch im Polizeidienst die Ausnahme, aber nicht – wie beim Militär – die Regel darstelle. Die reine Subsumtion anhand der hergebrachten Kriterien aus der Rechtsprechung des EuGH sei formalistisch und verkenne diese Besonderheiten des Soldatenberufs.309 Zudem sei der Wehrdienst, der aufgrund der Wehrpflicht zu leisten sei, weder freiwillig aufgenommen noch auf Dauer angelegt310. Der EuGH hat sich allerdings nicht daran gehindert gesehen, die Geltung der RL 76/207/EWG auch im Bereich der äußeren Sicherheit festzustellen und damit den Dienst in den Streitkräften als Beschäftigung im Sinne des Gemeinschaftsrechts einzustufen. Nachdem schon im Urteil zur Rechtssache „Johnston“ Beschäftigungsverhältnisse im Bereich der öffentlichen Sicherheit allgemein unter die Herrschaft der RL 76/206/EWG gestellt wurden (wobei es dort um den Zugang um Polizeieinheiten ging)311, präzisierte der Gerichtshof diese Aussage in der Rechtssache „Sirdar“ dahin gehend, dass dies auch für den Bereich der äußeren Sicherheit, also den Zugang zum Militär zutreffe, wobei aber gleichzeitig betont wurde, dass organisatorische Fragen Sache der Mitgliedsstaaten seien312. Auch für diese Einstufung führt der EuGH allerdings keine nähere Begründung an, bis auf den Hinweis, dass ein Vorbehalt für die öffentliche Sicherheit die Verbindlichkeit und die einheitliche Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen könne313. Auch die Schlussanträge der Generalanwälte in den genannten Verfahren befassen sich nicht speziell mit diesem Einwand, sondern gehen stattdessen auf die Annahme ein, für den Bereich des Militärs bestehe eine Bereichsausnahme314. 306 Stein in EuZW 2000, 213; Mückl in Jura 2000, 406 (411); ähnlich Laubinger/ Repkewitz in VA 2000, 297 (325). 307 Stein in EuZW 2000, 213. 308 So Zuleeg in DÖV 1997, 1017 (1022); Götz in JZ 2000, 413 (414). 309 Mückl in Jura 2000, 406 (411). 310 Lenz in ZRP 2000, 265 (268). 311 EuGHE 1986, 1651 (1684) Rn. 28 – Rs. 222/84 „Johnston“. 312 EuGHE 1999, 7403 – Rs. C-273/97 „Sirdar“; 2000, 69 – Rs. C-285/98 „Kreil“. 313 EuGHE 1986, 1651 (1684) Rn. 26; vgl. zur Problematik der Begründung auch Kämmerer in EuR 2000, 103 (108). 314 Vgl. vor allem den Schlussantrag von GA La Pergola im Fall „Sirdar“, Rn. 11 ff.

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Doch spricht gegen die Argumentation, die den Militärdienst nicht als Beschäftigung ansehen will, zweierlei. So wird man dieser Ansicht zugeben müssen, dass die Kriterien des EuGH für die Qualifizierung einer bestimmten Tätigkeit als Beschäftigung sehr großzügig zu verstehen sind. Allein das genügt aber nicht, um sie für diesen Fall zu verschärfen. Denn es könnte ähnliches auch zu den Gegenargumenten gesagt werden. Wenn man Besonderheiten des militärischen Dienstes anführt, um diesen nicht als Beschäftigung anzusehen, so ließen sich ähnliche Argumente auch für andere Berufsgruppen finden, die besonderen Gefahren ausgesetzt sind wie etwa Polizisten, Feuerwehrleute, medizinische Rettungskräfte, Bergführer und dergleichen mehr. Hier besteht dann letzten Endes die Gefahr einer schleichenden Aushöhlung der Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechte des EG-Vertrages. Es überzeugt insbesondere nicht, wenn man die Befristung des Wehrdienstverhältnisses, in dem sich ein Wehrpflichtiger befindet, als Ausschlusskriterium anführt. Denn das müsste dann auch auf im Arbeitsleben übliche Zeitverträge übertragen werden können, was aber im Widerspruch zu der Auslegung dieser Norm durch den EuGH steht, der – wie bereits angeführt – schon Dienstleistungen von einer gewissen Dauer ausreichen lässt315. In diesem Fall würde dann aber ein beträchtlicher Teil der Arbeitnehmer aus dem Anwendungsbereich der Artt. 39, 141 EGV ausscheiden, was ersichtlich nicht im Interesse einer wirkungsvollen Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts stehen kann. Unabhängig davon laufen die Gegenargumente an dieser Stelle praktisch aber nicht allein auf die Herausnahme der Soldaten aus dem Geltungsbereich der Artt. 39, 141 EGV, sondern vielmehr auf eine Bereichsausnahme für die Landesverteidigung hinaus316. Diese Frage ist dann allerdings im Rahmen der Ausnahmebestimmungen des Primärrechts zu diskutieren; sie ist hingegen nicht geeignet, bereits zu einem tatbestandlichen Ausschluss des Art. 141 EGV zu kommen. cc) Zwischenergebnis Damit ist der Grundwehrdienst als Beschäftigung im Sinn des Art. 141 EGV anzusehen. Soldaten, die aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leisten, können sich somit auf Art. 141 III EGV berufen. Mit diesem Befund könnte es im Hinblick auf die primärrechtliche Problematik sein Bewenden haben. Aufgrund der Vielzahl der Vorschläge 315 So auch das Referendariat für Juristen oder Lehramtsanwärtern; vgl. dazu EuGHE 1986, 2121 Abs. 17 ff. – Rs. 66/85 „Lawrie-Blum“. 316 In dieser Richtung, mit Hinweis auf das Dory-Urteil, Herdegen Rn. 27/20.

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

gerade zu diesem Punkt wie auch angesichts des eingangs angesprochenen Schweigens des EuGH zu dieser Frage erscheint es aber angebracht, noch auf weitere denkbare primärrechtliche Anknüpfungspunkte einzugehen. b) Art. 308 EGV Zu erörtern ist danach zunächst Art. 308 EGV, da diese Norm als Grundlage der RL 76/207/EWG diente. Art. 308 EGV wird als eine allgemeine Kompetenzergänzungsvorschrift verstanden, die es dem Rat gestattet, unter bestimmten Voraussetzungen zum Zwecke der Zielverwirklichung Rechtsakte auch dann zu erlassen, wenn der Vertrag selbst keine diesbezügliche Kompetenznorm enthält317. Man spricht hier auch von einer Lückenschließungsklausel oder einer Abrundungskompetenz318. Sie darf allerdings nicht als Rechtsgrundlage für den Erlass von Bestimmungen dienen, die der Sache nach, gemessen an ihren Folgen, auf eine Vertragsänderung ohne Einhaltung des hierfür vom Vertrag vorgesehenen Verfahrens hinausliefen319. Die Anwendung des Art. 308 EGV setzt voraus, dass eine Vorschrift nötig ist, um ein Ziel der Gemeinschaft im Rahmen des Gemeinsamen Marktes zu verwirklichen. Diese ergeben sich allgemein aus Art. 2 EGV und im Besonderen aus Einzelvorschriften des Vertrages320. Für den hier interessierenden Zusammenhang ergibt sich das Ziel, die Gleichstellung von Männern und Frauen zu fordern, einerseits aus Art. 141 und als allgemeine Zielsetzung aus Art. 2 EGV. Dadurch aber, dass die RL 2002/73/EG – wie oben schon angesprochen – nicht mehr auf Art. 308 EGV, sondern auf Art. 141 III fußt, scheint auch der Rückgriff auf Art. 308 EGV im Hinblick auf das eben ermittelte Ziel nicht mehr nötig. Damit ist es auch nicht angezeigt, auf die Bedenken Mückls in Bezug auf die Anwendbarkeit des Art. 308 EGV einzugehen321. Dazu ist noch ein anderer Gesichtspunkt zu beachten: Neben der im Amsterdamer Vertrag eingefügten Regelung des Art. 13 EGV, die hier (aufgrund des Merkmals „Geschlecht“) zum Zug käme, wenn Art. 141 EGV entgegen der hier vertretenen Ansicht nicht anwendbar wäre, ist Art. 308 EGV ohne317

Geiger Art. 308 Rn. 1; vgl. auch Lenz/Bitterlich Art. 308 Rn. 2. Calliess/Ruffert/Rossi Art. 308 Rn. 2. 319 Calliess/Ruffert/Rossi Art. 308 Rn. 74; Geiger Art. 308 Rn. 1. 320 Geiger Art. 308 Rn. 4; Calliess/Ruffert/Rossi Art. 308 Rn. 28. 321 Vgl. Mückl in Jura 2000, 406 (411), der nach der Ablehnung des Art. 308 EGV als Rechtsgrundlage zu dem Ergebnis kommt, dass es an einer primärrechtlichen Grundlage ganz fehle. 318

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hin nicht anwendbar322. Art. 13 I EGV hätte sonst nämlich keinen Anwendungsbereich323. Somit scheidet Art. 308 EGV als primärrechtliche Grundlage zur gemeinschaftsrechtlichen Überprüfung der Wehrpflicht aus. c) Umkehrschluss aus Artt. 296, 297 EGV Vereinzelt wird erwogen, die Kompetenz der Gemeinschaft durch einen Umkehrschluss aus den Artt. 296, 297 EGV abzuleiten324. So zeige bereits die Existenz dieser Normen, dass bei der Vertragsschließung Auswirkungen auf den Bereich der nationalen Verteidigung grundsätzlich erkannt und dafür ausdrückliche Ausnahmen vorgesehen seien325. Da nur solche Bestimmungen eines Mitgliedsstaates dem Gemeinschaftsrecht nicht entgegenstehen, die beim Verkehr militärischer Güter den freien Warenverkehr beeinträchtigen, soll sich für alle anderen Bereiche einschließlich des in Art. 296 I b) EGV genannten Warenverkehrs für nichtmilitärische Güter eine Unzulässigkeit solcher Maßnahmen ergeben. Das würde sich dann von vorne herein auf das Personalwesen, auch im Militär, beziehen326. Diese Auffassung erscheint aber fragwürdig. Artt. 296, 297 EGV sorgen nämlich in erster Linie für eine Kompetenzbegrenzung der Gemeinschaft und eben nicht für eine Kompetenzerweiterung. Als solche stellen sie Ausnahmeregelungen dar, die eng auszulegen sind327. Dafür spricht auch das in Art. 298 EGV vorgesehene Anpassungs- und Missbrauchsverfahren. Mit dieser Zielsetzung der Normen ist es nicht zu vereinbaren, ihnen noch weitergehende Kompetenzen für die Gemeinschaft entnehmen zu wollen, als ihr der übrige Vertrag einräumt. Darüber hinaus setzt Art. 296 EGV eine bestehende Kompetenz der Gemeinschaft für sicherheitspolitische Entscheidungen nicht voraus. Vielmehr geht es hier nur um eine besondere Regelung für den Bereich des freien Warenverkehrs328. Mit anderen Worten muss dieser Begründungsansatz zwangsläufig eine bereits bestehende Kompetenz der Gemeinschaft im Hinblick auf sicher322

Calliess/Ruffert/Epiney Art. 13 Rn. 3; Lenz/Lenz Art. 13 Rn. 6. Geiger Art. 13 Rn. 7. 324 Heselhaus/Schmidt-De Caluwe in NJW 2001, 263 (266); Sieberichs in NJW 2000, 2565, Fn. 3. 325 Heselhaus/Schmidt-De Caluwe in NJW 2001, 263 (265). 326 Vgl. Sieberichs in NJW 2000, 2565, Fn. 3. 327 GA La Pergola, Schlussantrag zu RS C-273/97 „Sirdar“ Rn. 13; ebenso Geiger Art. 296 Rn. 2. Vgl. zudem Calliess/Ruffert/Calliess Art. 297 Rn. 1: „ultima ratio“. 328 Schröder/Köster in NJW 2001, 273 (274). 323

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

heitspolitische Entscheidungen voraussetzen, obgleich damit eine solche erst begründet werden soll. Darüber kann auch nicht mit dem Hinweis hinweggegangen werden, bei Abschluss des Amsterdamer Vertrages sei die weite Auslegung von Art. 141 EGV bekannt gewesen, so dass eine entsprechende Ausnahme hätte erklärt werden müssen. Denn die Richtlinie 76/207/EWG stützte sich damals gar nicht auf Art. 141 EGV, sondern auf Art. 308 EGV. Zudem läuft diese Annahme der Tendenz nach dem Prinzip der begrenzten Einzelfallermächtigung zuwider. Außerdem wird dadurch verkannt, dass durch Art. 11 EUV ja bereits im Unionsvertrag bekräftigt wurde, dass die Verteidigungspolitik eben nicht in den Aufgabenbereich der Gemeinschaft fällt. Damit ist auch dies eine ungeeignete Begründung für eine gemeinschaftliche Kompetenz im Bereich der Verteidigungspolitik. d) Querschnittskompetenz im Bereich der Sozialpolitik (Art. 3 Abs. 2 EGV) Eine andere Begründung stellt darauf ab, dass die Frage nach der unterschiedlichen Behandlung von Männern und Frauen im Bereich der Landesverteidigung in Wirklichkeit keine Frage der Verteidigungspolitik, sondern vielmehr eine der Sozialpolitik sei, da es sich um ein Gleichberechtigungsproblem handele329. Damit falle sie auch unter die Querschnittskompetenz der Gemeinschaft nach Art. 3 II EGV. Diese Ansicht wurde in Bezug auf die in den Rechtssachen „Kreil“ und „Sirdar“ entschiedene Frage des Zugangs von Frauen zu den Streitkräften vertreten. Diese Annahme ist auf die Wehrpflicht nur für Männer ohne Weiteres übertragbar. Zu klären ist also, worauf sich die Kompetenz des Förderungsgebotes in Art. 3 II EGV genau bezieht und ob es sich hier tatsächlich um einen Fall der Sozialpolitik handelt. Stahn und Kämmerer gehen davon aus, dass sich Art. 3 II EGV nicht nur auf einen bestimmten Sachbereich, sondern auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Gemeinschaft bezieht330. Daraus wird dann gefolgert, dass die Gleichstellung von Männern und Frauen, die Art. 2 EGV als Aufgabe der Gemeinschaft bezeichnet, somit durch diese auch im Bereich der (nationa329 Stahn in EuGRZ 2000, 121 (126); Görlitz in DÖV 2002, 607 (609) sowie Kämmerer in EuR 2000, 102 (110) im Hinblick auf die Entscheidungen in den Rechtssachen „Kreil“ und „Sirdar“. 330 Stahn in EuGRZ 2000, 121 (126); Kämmerer in EuR 2000, 102 (110); vgl. auch Laubinger/Repkewitz in VA 2000, 297 (318), die allerdings zu Unrecht davon ausgehen, die Sozialpolitik selbst sei eine Querschnittsmaterie.

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len) Streitkräfte zur Geltung gebracht werden kann331. Dadurch entstehe keine Kompetenz der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Verteidigungspolitik, vielmehr wirke die Kompetenz für die Sozialpolitik punktuell in den Bereich der Verteidigungspolitik hinein. Liege das Schwergewicht des Falles auf dem Gebiet des Sozialrechts, so komme es auf die Frage, ob der Gemeinschaft Kompetenzen für den anderen Sachbereich übertragen wurden, gar nicht mehr an332. Diesen Überlegungen ist allerdings aus verschiedenen Gründen entgegenzutreten. Zunächst missachten sie den klaren Wortlaut des Art. 3 II EGV. Dieser spricht von den „in diesem Artikel genannten Tätigkeiten“, also von der Aufzählung der Tätigkeitsfelder in Art. 3 I EGV. Es geht also nicht an, diese Befugnis der Gemeinschaft einfach auf alle anderen Normen des EGV auszuweiten. Dies zeigt auch ein Vergleich mit Art. 6 EGV, in dem eine Querschnittskompetenz für den Bereich des Umweltschutzes enthalten ist. Auch hier findet sich eine wörtliche Bezugnahme auf die Tätigkeitsbereiche in Art. 3 EGV. Es kommt hinzu, dass Art. 2 EGV eine Aufgabennorm darstellt, aber schon dem Wortlaut nach selbst keine Befugnisse vermittelt. Art. 3 II EGV spricht aber von Tätigkeiten, also Kompetenzzuweisungen. Soweit also zur Begründung einer Befugnis nach Art. 3 II EGV direkt auf Art. 2 zurückgegriffen wird, liegt nicht nur eine Missachtung des Wortlauts, sondern überdies ein Fehlschluss von Aufgabe auf Befugnis vor333. Weiterhin muss bei der Auslegung des Art. 3 II EGV auch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 I EGV) beachtet werden. Denn danach darf die Gemeinschaft nur innerhalb der im Vertrag ausgewiesenen Befugnisse und Ziele tätig werden. Es fehlt aber gerade an Befugnissen und Zielen der Gemeinschaft in Bezug auf Fragen der Landesverteidigung; dies betonte auch der EuGH, in dem er auf die Kompetenz der Mitgliedsstaaten in Fragen der Organisation der Streitkräfte hinwies334. Würde man diese fehlende Kompetenzzuweisung dadurch umgehen, dass man über Art. 3 II EGV doch zu Einwirkungsmöglichkeiten kommt, dann wäre damit ein Weg eröffnet, uneingeschränkt neue Kompetenzen für die Gemeinschaft zu schaffen335. Damit wäre die Bestimmung in Art. 5 I EGV praktisch in ihr 331

Vgl. Kämmerer in EuR 2000, 102 (110) sowie Görlitz in DÖV 2002, 607

(609). 332 Stahn in EuGRZ 2000, 121 (127); ähnlich Laubinger/Repkewitz in VA 2000, 297 (319 f.). 333 So auch Mückl in Jura 2000, 406 (412), Fn. 78. 334 EuGHE 1999, 7403 – Rs. C-273/97 „Sirdar“; 2000, 69 – Rs. C-285/98 „Kreil“; vgl. auch Maske, 135; vgl. auch Laubinger/Repkewitz in VA 2000, 297 (318 f.). 335 Maske, 136.

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

Gegenteil verkehrt. Stattdessen wären die Mitgliedsstaaten auf die nur eingeschränkt justitiabelen Absätze 2 und 3 jenes Artikels verwiesen. Damit im Zusammenhang steht die Frage, ob hier wirklich ein Fall der Sozialpolitik vorliegt. Das wird von denjenigen, die die Anwendbarkeit von Art. 3 II EGV befürworten, mit dem Hinweis auf die Gleichstellung von Mann und Frau angenommen, ohne dies aber näher zu begründen. Das ergibt aber im Zusammenhang mit Art. 3 II EGV gerade keinen Sinn, da die Aussage dieser Norm dann folgende wäre: „Die Gemeinschaft wirkt bei der Gleichberechtigung von Männern und Frauen darauf hin, die Gleichstellung von Männern und Frauen zu fördern.“336 Damit ist die Frage also noch offen, ob es hier wirklich um Sozialpolitik oder vielmehr doch um den Bereich der Landesverteidigung geht. Um dies zu klären, wird auf den Bereich des Umweltschutzes verwiesen, in dem eine Vielzahl von Vorschriften gebe, die militärische Anlagen, Einrichtungen und Maßnahmen aus dem Anwendungsbereich der Richtlinien ausnähmen. Diese Ausnahmen bestünden jedoch nur dort, wo es um militärische Geheimnisse oder für Verteidigungshandlungen benötigte Einrichtungen und Geräte gehe337. Darum sei eine Querschnittskompetenz so weit zu ziehen, wie ihre Anwendung zur Verwirklichung des gemeinschaftsrechtlichen Zieles geeignet und erforderlich und der dadurch verursache Eingriff in die Fachkompetenz des Mitgliedsstaates angemessen, also verhältnismäßig im engeren Sinne sei338. Mit dieser Überlegung wird Art. 5 II, III EGV, also das Subsidiaritätsund das Verhältnismäßigkeitsprinzip in den Blick genommen. Die zentrale Frage aber, nämlich ob der Gemeinschaft im Bereich der Landesverteidigung eine Kompetenz zukommt, wird dadurch gerade nicht beantwortet. Vielmehr wird sie, indem nämlich ein Tätigwerden der Gemeinschaft – wenn auch nur aufgrund einer Querschnittskompetenz – für zulässig gehalten wird, implizit vorausgesetzt. Damit beruht dieser Ansatz auf einer petitio principii. Zudem wird dadurch die kompetenzbegrenzende Funktion des Art. 5 EGV339 in ihr Gegenteil verkehrt, weil durch ihre Einbeziehung eine Ausweitung der Gemeinschaftskompetenzen auf solche Bereiche 336

Mückl in Jura 2000, 406 (412). Laubinger/Repkewitz in VA 2000, 297 (319). 338 Laubinger/Repkewitz in VA 2000, 297 (320). Eine Lösung über den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit befürworten auch Heselhaus/Schmidt-De Caluwe in NJW 2001, 263 (266), wobei auf eine Abwägung der Gemeinschaftsinteressen mit dem Prinzip der effektiven Landesverteidigung abgestellt wird. 339 Vgl. Calliess/Ruffert/Calliess Art. 5 Rn. 2; Lenz/Langguth Art. 5 Rn. 9 („Kompetenzausübungsschranke“); Geiger Art. 5 Rn. 8; krit. auch Scholz in DÖV 2000, 417 (419). 337

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ermöglicht wird, die in der Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten verblieben sind. Darüber hinaus enthält diese Begründung praktische Schwächen. Indem nämlich die Kategorie des „Kernbereichs des Landesverteidigung“ als eine Art „domaine réservé“ der Mitgliedstaaten eingeführt wird, werden neue Unsicherheiten in der Abgrenzung geschaffen, die nur schwer zu bestimmen sind, da ein solcher Begriff Grauzonen enthält, die für Wertungen leicht zugänglich sind340, die wiederum zu einem weiteren Vordringen von Gemeinschaftskompetenzen in einen politisch höchst sensiblen Bereich341 führen könnten. Wie groß die Unwägbarkeiten im Umgang mit solchen Formeln sein können, zeigt sich gerade an der Bemerkung des EuGH in der „Sirdar“-Entscheidung deutlich, wonach es Sache der Mitgliedsstaaten sei, die Entscheidungen über die Organisation ihrer Streitkräfte zu erlassen. Zum einen wird dies sofort wieder durch den – nicht näher begründeten – Hinweis relativiert, derartige Entscheidungen seien der Anwendung des Gemeinschaftsrechts nicht vollständig entzogen342. Vor allem liefert der EuGH keine Abgrenzungskriterien hierfür: In den Rechtssachen „Sirdar“ und „Kreil“ war die Entscheidung, keine Frauen zum Dienst in den Streitkräften oder bestimmten Teilen davon zuzulassen, kein Anlass, von der Anwendung des Gemeinschaftsrechts abzusehen. Im Fall „Dory“ hingegen wurde dies für die Entscheidung, keine Frauen der Wehrpflicht zu unterwerfen, bejaht. Dieses Vorgehen trägt dezisionistische Züge343. Nicht angängig ist es auch, wie Kämmerer auf die englische oder französische Fassung der Urteilsgründe im Fall Dory auszuweichen, um daraus zu folgern, mit den Fragen der Organisation der Streitkräfte sei in Wirklichkeit allein die Entscheidung für die Rekrutierungsform („choix d’organisation militaire“, „choices of military organization“) gemeint344. Zunächst einmal war die Verfahrenssprache in jenem Verfahren eben nicht Französisch oder Englisch, sondern Deutsch. Nach Art. 31 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs ist damit die Fassung des Urteils in dieser Sprache verbindlich. Damit ist für die Interpretation des Urteils die deutsche Fassung 340

Der Umgang mit solchen Begriffen, mithin auch die Ausnutzung ihrer Randbereiche, Unschärfen und Grauzonen, gehört zum Handwerkszeug jedes Kandidaten im Ersten juristischen Staatsexamen. 341 Vgl. Maske, 137. 342 EuGHE 1999, 7403 Rn. 15; wortgleich wiederholt in den Urteilen zu den Rechtssachen „Kreil“ (Rn. 15) und „Dory“ (Rn. 36). 343 Vgl. Voland in NVwZ 2003, 1341 (1343): „im Hinblick auf die Rechtssicherheit bedauerlich“. 344 Kämmerer in EuR 2003, 447 (451).

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

der Urteilsgründe heranzuziehen. Zum anderen beantwortet aber auch das noch nicht die Frage nach dem entscheidenden Unterschied zwischen beiden Situationen, den der EuGH hier festgestellt haben will. Denn auch die Entscheidung, Frauen zum Dienst im Militär zuzulassen oder nicht, ist mit erheblichen, kostenintensiven Weiterungen in organisatorischer Hinsicht verbunden, beginnend von baulichen Maßnahmen in Kasernen über Fragen der Bekleidung, der Festsetzung von Tauglichkeitskriterien bis hin zur Gestaltung der militärischen Ausbildung345. Weswegen sich dies so sehr von einer Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer unterscheiden soll, dass diese eine organisatorische Entscheidung darstellt, jene aber nicht, bedürfte einer näheren Begründung. Eine solche wird freilich von niemandem vorgebracht. Endlich potenziert auch der Prüfungsmaßstab, der durch den Rückgriff auf Art. 5 II, III EGV anzuwenden wäre, das Problem einer schleichenden Kompetenzausweitung noch dadurch, dass die richterliche Überprüfung bei Art. 5 EGV auf mehrere äußerst schwer fassbare und bewertbare Begriffe stößt und in der Regel die Bewertung eines konkreten Sachverhalts erfordert, weswegen dem EG-Gesetzgeber ein weiteres gesetzgeberisches Ermessen eingeräumt wird346. Dieser Ansatz ist also nicht nur methodisch schwerwiegenden Bedenken ausgesetzt, sondern auch rechtspolitisch sehr problematisch. Insgesamt lässt sich festhalten, dass Art. 3 II EGV der Gemeinschaft keine Kompetenz für den Bereich der Landesverteidigung vermittelt, auch dann nicht, wenn dies nur punktuell der Fall sein sollte.

345 Vgl. dazu auch Kämmerer in EuR 2000, 102 (117 f.); Stein in EuZW 2000, 213 (214); Eichen in NZWehrR 2000, 45 (57 f.); Gronimus in NZWehrR 2001, 60 (67); Fleischhauer, 237. 346 Calliess/Ruffert/Calliess Art. 5 Rn. 64, Lenz/Langguth Art. 5 Rn. 42. Augenfällig wird dieses Problem für den Art. 5 II an der Entscheidung EuGHE 1996, 5755 – Rs. C-84/94 „Vereinigtes Königreich/Rat“ – Rn. 46 f.: „Sobald der Rat festgestellt hat, dass . . . die in diesem Bereich bestehenden Bedingungen . . . harmonisiert werden müssen, setzt die Erreichung dieses Ziels durch das Setzen von Mindestvorschriften unvermeidlich ein gemeinschaftsweites Vorgehen voraus.“ Danach genügt für die Annahme, Art. 5 II EGV sei gewahrt, bereits die einfache Feststellung des Rates, eine bestimmte Gemeinschaftsmaßnahme sei unvermeidlich. Dadurch wird der Rechtfertigungszwang, der neben dem Art. 253 EGV aus der grundsätzlichen Kompetenzvermutung für die Mitgliedsstaaten gegenüber der Gemeinschaft folgt, praktisch ausgehebelt. Vgl. dazu auch Schlussanträge von GA Léger, Rn. 129 f. Kritisch zum Ganzen Calliess/Ruffert/Calliess, Art. 5 Rn. 10 und 37, wo allerdings auch hervorgehoben wird, dass der EuGH in der Entscheidung zum Tabakwerbeverbot (EuGHE 2000, 2247, Rn. 83, 106 ff.) eine zurückhaltendere Position eingenommen hat.

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e) Implied Powers/Effet Utile In Betracht käme schließlich noch, eine Kompetenz durch Auslegung des bestehenden Gemeinschaftsrechts nach dem „effet utile“-Grundsatz oder der „implied powers“-Doktrin zu gewinnen347. Dabei ist der Grundsatz des „effet utile“ eine Auslegungsregel dahin, dass jede Norm so auszulegen ist, dass sie ihre volle Wirkung entfalten kann348. Gemeinschaftsbefugnisse sollen erforderlichenfalls voll ausgeschöpft werden349. Die „implied powers“-Doktrin ist dem internationalen Organisationsrecht entlehnt und besagt, dass Bestimmungen völkerrechtlicher Verträge wie der Gründungsverträge im Zusammenhang mit den ausdrücklich gegebenen Gemeinschaftskompetenzen zugleich diejenigen Vorschriften beinhalten, bei deren Fehlen sie sinnlos wären oder nicht in vernünftiger und zweckmäßiger Weise zur Anwendung gelangen könnten350. Diese Konstruktion hat gewisse Ähnlichkeiten mit der aus dem deutschen Verfassungsrecht bekannten Gesetzgebungskompetenz kraft Sachzusammenhangs351. Durch die Anwendung dieser Auslegungsmaximen wächst dem EuGH als dem zuständigen Organ für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts (Art. 220 EGV) allerdings keine Befugnis zu, auf dem Wege richterlicher Rechtsfortbildung Gemeinschaftskompetenzen beliebig zu erweitern352. Die Anwendung beider Rechtsfiguren setzt also voraus, dass eine Kompetenz der Gemeinschaft zur Regelung eines bestimmten Sachbereichs bereits im Vertrag vorgefunden werden kann. Das ist aber für die Landesverteidigung, wie zuvor ausgeführt, nicht der Fall. Für eine Kompetenzergänzung in diesem Bereich wäre ein Vertragsergänzungsverfahren nach Art. 48 EUV erforderlich353. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass im Vertrag über eine Verfassung für Europa zwar eine gemeinsame Verteidigung vorgesehen ist (Art. I-41). Diese besteht aber erst dann, wenn der Europäische Rat dies einstimmig beschließt. Zudem berührt diese Politik der EU nicht den besonderen Charakter der Sicherheits- und Verteidigungspolitik be347

In diese Richtung etwa Stahn in EuGRZ 2000, 121 (124). Geiger Art. 220 Rn. 12; Lenz/Borchardt Art. 220 Rn. 19; Calliess/Ruffert/ Wegener Art. 220 Rn. 15. 349 St. Rspr. seit EuGHE 1960, 708 – Rs. 20/59); Oppermann Rn. 6/70; Streinz Rn. 498. 350 St. Rspr. seit EuGHE 1955/56, 297 (312) – Rs. 8/55 „Fédchar“; Calliess/Ruffert/Calliess Art. 5 Rn. 13; Oppermann Rn. 6/69; Herdegen Rn. 9/57. 351 Calliess/Ruffert/Calliess Art. 5 Rn. 13; Herdegen Rn. 9/58 spricht von einer „Art ‚Annexkompetenz‘ “. 352 Vgl. BVerfGE 89, 155 (210); Streinz Rn. 495, 497; vgl. auch Herdegen Rn. 9/76. 353 So auch Maske, 133. 348

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stimmter Mitgliedsstaaten (Art. I-41 II), was sich in erster Linie auf jene EU-Mitgliedsstaaten bezieht, die nicht gleichzeitig Mitglieder der NATO sind354. Allerdings liegt darin keine Änderung gegenüber dem jetzigen Rechtszustand, da Art. 17 I EUV praktisch denselben Wortlaut aufweist355. f) Ergebnis Tatbestandlich eröffnet das Primärrecht durch Art. 141 III EGV eine Grundlage dafür, Entscheidungen im Bereich der Wehrstruktur durch Gemeinschaftsorgane treffen oder nachprüfen zu lassen. Nicht überzeugend erscheinen dagegen andere Begründungsansätze, da sie inzwischen entweder durch die Rechtsentwicklung überholt sind oder sich grundsätzlichen Bedenken ausgesetzt sehen.

3. Ausnahmetatbestände im Primärrecht Oben wurde festgestellt, dass Art. 141 III EGV tatbestandlich eine hinreichende Grundlage dafür ist, Entscheidungen im Rahmen der Landesverteidigung einer gemeinschaftsrechtlichen Nachprüfung zu unterziehen, soweit die Gleichberechtigung der Geschlechter durch sie berührt wird. Bei den darauf folgenden Ausführungen wurde aber wiederholt darauf verwiesen, dass der Gemeinschaft keine Kompetenz im Bereich der Landesverteidigung zukommt. Dieser scheinbare Widerspruch ergibt sich daraus, dass sich die Kompetenzgrundlagen, die unter 2 b) bis e) geprüft worden sind, eine Kompetenz der Gemeinschaft im Bereich der Landesverteidigung begründen oder zumindest voraussetzen, um überhaupt in Betracht zu kommen. Für den Tatbestand des Art. 141 III EGV war eine solche Überlegung nicht erforderlich, soweit der Charakter des militärischen Dienstes als Beschäftigung angenommen werden konnte. Allerdings setzt auch die Bejahung einer Kompetenz nach Art. 141 III EGV voraus, dass diese Annahme nicht anderen Vorschriften des Primärrechts zuwiderläuft. So könnte die Anwendbarkeit dieser Norm an einer Bereichsausnahme für die Landesverteidigung im EG-Vertrag scheitern (a)) oder aber daran, dass die Gemeinschaft auf der Grundlage des Unionsvertrages für verteidigungspolitische Belange a priori überhaupt nicht zuständig ist (b)). 354 Vgl. Geiger Art. 17 EUV Rn. 7: Finnland, Irland, Malta, Österreich und Schweden. Hinzu kommt Dänemark, das sich gemäß einer Protokollerklärung nicht an der Ausarbeitung und Durchführung von Maßnahmen und Beschlüssen der Union mit verteidigungspolitischen Bezügen beteiligen will. Vgl. dazu auch Oppermann Rn. 33/8. 355 Vgl. Oppermann Rn. 33/10: „dem Art. 17 EUV nachmodelliert“.

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a) Im EG-Vertrag Wie bereits ausgeführt, enthält der EG-Vertrag jedenfalls keine ausdrückliche Kompetenzzuweisung zugunsten der Gemeinschaft für den Bereich der Landesverteidigung. Würde man auf dieser Grundlage nun der hier vertretenen Ansicht nicht folgen und die Anwendung des „effet utile“-Grundsatzes sowie der „implied powers“-Doktrin doch für ausreichend erachten, um doch zu einer Kompetenzzuweisung in diesem Sachbereich zu gelangen, so stellt sich die Frage nach dem Bestehen einer Bereichsausnahme im EG-Vertrag. Ansatzpunkt hierfür wären die Artt. 30, 39, 46, 58, 64, 296, 297 EGV. Diese Normen enthalten für verschiedene Politikbereiche Vorbehalte, wonach die Regelungen des EG-Vertrages die Vorschriften einzelner Mitgliedsstaaten nicht berühren. In all diesen Normen wird auch die öffentliche Sicherheit als ein Rechtsgut genannt, das durch derartige mitgliedsstaatliche Regelungen geschützt werden kann. Im Einzelnen betreffen diese Normen folgende Bereiche: Art. 30 EGV regelt Ausnahmen zu den Artt. 28, 29 EGV, die mengenmäßige Ein- und Ausfuhrbeschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedsstaaten verbieten. Diese sind zulässig aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischen Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums. Allerdings besteht im zweiten Satz des Art. 30 EGV eine Rückausnahme dahin gehend, dass solche Ausnahme nicht ihrerseits als Mittel einer willkürlichen Diskriminierung dienen oder als verschleierte Handelsbeschränkung dienen dürfen. Art. 39 III EGV enthält einen Vorbehalt für Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit im Hinblick auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit. Allerdings gilt dieser Artikel gemäß Abs. 4 nicht für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung. Darunter fallen diejenigen Stellen, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilhabe an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates gerichtet sind356. Dazu gehören Tätigkeiten der klassischen Eingriffsverwaltung wie die Polizei, die Rechtspflege, die Ordnungs- und Steuerverwaltung, die Streitkräfte und der Auswärtige Dienst357. 356 EuGHE 1980, 3881 Abs. 10 f. – Rs. 139/79; 1986, 1725 Abs. 12 – Rs. 307/84; 1986, 2121 Abs. 16 – Rs. 66/85 „Lawrie-Blum“. 357 Calliess/Ruffert/Brechmann Art. 39 Rn. 104.

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In Art. 46 EGV geht es um Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit zulässig sind. Im zweiten Absatz wird dem Rat die Befugnis eingeräumt, im Rahmen des Mitentscheidungsverfahrens nach Art. 251 EGV derartige Ausnahmen zu koordinieren. Art. 58 EGV betrifft die Freiheit des Kapitalverkehrs; hier werden insbesondere steuerrechtliche Vorschriften der Mitgliedsstaaten als Ausnahmen zugelassen. Aber auch Maßnahmen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sind hier wieder angesprochen. In Art. 58 III EGV findet sich ein dem Art. 30, 2 EGV entsprechendes Verbot willkürlicher Diskriminierungen und verschleierter Beschränkungen. Art. 64 EGV befindet sich im Abschnitt über „Visa, Asyl, Einwanderung und andere Politiken betreffend den freien Personenverkehr“. Hier ist die Harmonisierung des Rechts noch nicht im selben Maße fortgeschritten wie im zuvor angesprochenen Bereich der Grundfreiheiten358. Art. 64 I EGV stellt aber ausdrücklich die Zuständigkeit für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit fest. Dennoch bietet auch hier eine Norm, Art. 64 II EGV den Gemeinschaftsorganen die Möglichkeit einer Einwirkung. Die oben schon näher angesprochenen Artt. 296, 297 EGV schließlich enthalten Regelungen, die die Sicherheitsinteressen einzelner Mitgliedsstaaten wahren sollen und die das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes bei schwerwiegenden innerstaatlichen Störungen der öffentlichen Ordnung, im Kriegsfall oder einer einen Kriegsfall darstellenden Spannung gewährleisten. Befugnisse der Gemeinschaft existieren aber auch in diesem Fall, nämlich durch eine Prüfung oder eine Anrufung des EuGH nach Art. 298 EGV. Zwar wird die äußere Sicherheit oder die Landesverteidigung dort – abgesehen von Art. 297 EGV – nicht ausdrücklich erwähnt. Doch ist denkbar, dass diese Regelungen so ausgelegt werden können, dass sie Ausdruck einer generellen Bereichsausnahme für die Belange der äußeren Sicherheit und damit auch der Landesverteidigung der Mitgliedsstaaten darstellen. Diese Auffassung vertrat etwa die Regierung des Vereinigten Königreiches vor dem EuGH im Verfahren „Johnston“359. Dem hat der EuGH allerdings eine klare Absage erteilt. Diese Vorschriften regeln demnach begrenzte, außergewöhnliche Tatbestände. Wegen dieses begrenzten Charakters eigneten sie sich nicht für eine extensive Auslegung und begründen keinen immanenten Vorbehalt für Maßnahmen, die 358 Art. 61 spricht eingangs vom „schrittweisen Aufbau eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“. 359 EuGHE 1986, 1651 (1683) Abs. 24.

IV. Europarechtliche Dimension des Gleichheitsproblems

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im Interesse der öffentlichen Sicherheit getroffen werden. Diese Auffassung begründet der EuGH mit dem Gedanken des „effet utile“: „Würde jede Bestimmung des Gemeinschaftsrechts, unabhängig von den besonderen Tatbestandsmerkmalen der Vorschriften des EWG-Vertrags, unter einen allgemeinen Vorbehalt gestellt, so könnte das die Verbindlichkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen“360. An dieser Ansicht hielt der EuGH auch in den Entscheidungen in den Fällen „Sirdar“ und „Kreil“ fest361. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Dabei wäre es wohl nicht einmal erforderlich gewesen, auf den Gedanken des „effet utile“ zurückzugreifen. Die genannten Vorschriften sind nämlich schon ihrer Struktur nach gar nicht dazu geeignet, den Mitgliedsstaaten größeren Spielraum zu verschaffen. Zunächst einmal beziehen sich die Artt. 30, 46 und 58 EGV allein auf Grundfreiheiten, während es bei Art. 141 III EGV um ein Gemeinschaftsgrundrecht geht362. Zwar werden – besonders im Fall des Art. 30 EGV – recht weitläufige Gründe angeführt, mit deren Hilfe Mitgliedsstaaten auf eine Ausnahme hinwirken könnten. Doch folgt in allen Fällen sofort entweder eine Rückausnahme, die ihrerseits recht großzügige Interpretationsmöglichkeiten lässt (hier wäre dann wieder der „effet utile“-Gedanke nutzbar zu machen) oder aber eine offene Eingriffsmöglichkeit des Rates, der Kommission oder gar, im Fall des Art. 298 EGV, eine Klagemöglichkeit vor dem EuGH. Dadurch zeigt sich, dass den Mitgliedsstaaten wenn überhaupt, dann nur innerhalb eines sehr engen Bereichs eine Handlungsfreiheit zukommen soll, die sich dem Zugriff der Gemeinschaftsorgane entzieht363. Diese enge Auslegung der genannten Vorschriften wird vom EuGH auch seit langer Zeit in anderen Fällen praktiziert. Bereits in der Rechtssache „Costa/ENEL“ befand der EuGH, dass Rechte der Mitgliedsstaaten zum einseitigen Tätigwerden nur dann anzuerkennen seien, wenn sie sich klar und genau umrissen aus dem Vertrag ergäben364. So kam er etwa in der „Cassis de Dijon“-Entscheidung zu der Einschränkung der bekannten „Dassonville“-Formel365 nicht über den Art. 30 EGV, dessen Wortlaut durchaus hinreichend gewesen wäre, sondern im Wege einer Tatbestandseinschrän360

EuGHE 1986, 1651 (1683) Abs. 26. Ebd., jeweils Abs. 16. Siehe auch die Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola in der Rechtssache „Sirdar“, Abs. 10 ff., in denen näher auch den besonderen Ausnahmecharakter des Art. 224 (heute Art. 297) EGV abgestellt wird. 362 Vgl. Streinz in DVBl. 2000, 585 (590). 363 Wie sich dies mit dem Anspruch der Mitgliedstaaten verträgt, souveräne „Herren der Verträge“ zu sein, bedürfte freilich noch einer genaueren Untersuchung. 364 EuGHE 1964, 585 (594) – Rs. 6/64 „Costa ./. ENEL“. 365 EuGHE 1074, 837 Abs. 4 – Rs. 8/74 „Dassonville“: Eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 28 ist danach jede staatliche Regelung, die geeignet ist, 361

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

kung durch richterliche Rechtsfortbildung366. Danach sind Handelshemmnisse dann hinzunehmen, wenn sie notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes mit denen ein im allgemeinen Interesse liegendes Ziel, das den Erfordernissen des freien Warenverkehrs, der eine Grundlage der Gemeinschaft darstellt, gerecht wird, verfolgt wird. Die zumindest teilweise Parallelität dieser Kriterien mit denen des Art. 30 EGV ist allerdings offenkundig367. Somit ist dem EG-Vertrag selbst keine Bereichsausnahme für die Landesverteidigung zu entnehmen. b) Regelungen im Unionsvertrag (Artt. 11, 17 EUV) Schließlich könnte eine Kompetenz der Gemeinschaft für Fragen der Landesverteidigung daran scheitern, dass Fragen der Außen- und Sicherheitspolitik nach dem Unionsvertrag nicht der Gemeinschaft, sondern einer anderen Säule der Union zugewiesen sind368. Hier ist auf Art. 11 und Art. 17 EUV einzugehen, der sich mit der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik der Union befasst, die deren „Zweite Säule“ darstellt. Dabei ist Art. 17 EUV die zentrale Vorschrift zur Sicherheits- und Verteidigungspolitik369. Diese Politikbereich sind allerdings nicht vergemeinschaftet, sondern intergouvernemental strukturiert370. Rechtlich bedeutet das, dass das Gemeinschaftsrecht, das eine supranationale Rechtsordnung darstellt, von den Bestimmung der GASP, die nach wie vor völkerrechtlicher Natur sind, zu trennen ist. Der EUV nimmt in Art. 28 I für die GASP nur wenige Normen des EGV ausdrücklich in Bezug. Insbesondere hat der EuGH in diesem Bereich keine Zuständigkeit371. Markant wird die Unterscheidung auch dadurch, dass nach Art. 11 II der Rat für die Einhaltung der Grundsätze der GASP Sorge trägt. Dadurch übernimmt er die Aufgabe eines „Hüters des Vertrags“, die im Bereich der EG der Kommission zukommt372. den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern. 366 Vgl. EuGHE 1979, 649 Abs. 8, 14 – Rs. 120/78 „Cassis de Dijon“. 367 Vgl. zu dieser Problematik Calliess/Ruffert/Epiney (2. Aufl.) Art. 30 Rn. 2. 368 So etwa BVerwG in NVwZ 1999, 1343 (1344). 369 Lenz/Bitterlich Art. 17 EUV Rn. 1. 370 Geiger Art. 11 EUV Rn. 1; vgl. auch Oppermann Rn. 30/3 sowie Stahn in EuGRZ 2000, 121 (123). 371 Geiger Art. 1 EUV Rn. 9. 372 Geiger Art. 11 EUV Rn. 9; Oppermann Rn. 30/45 spricht insoweit vom „Superorgan“ der EU.

IV. Europarechtliche Dimension des Gleichheitsproblems

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Die Handlungsformen, mit denen die Ziele des Art. 11 EUV verfolgt werden können, erweisen sich wesentlich als Ausdruck einer zwischenstaatlichen Kooperation, die um gewisse Elemente angereichert ist373. Die Solidaritätsbestimmungen in Art. 11 EUV sind politische Klauseln mit AppellCharakter374. Die Instrumente der GASP sind nach Art. 12 EUV von eher beratendem und koordinierendem Charakter (mit Ausnahme der Gemeinsamen Aktion, Art. 14). Im Bereich der Sicherheits- und Verteidigungspolitik tritt die Schaffung eines institutionellen Rahmens hinzu, wie etwa die Schaffung eines Politischen und Sicherheitspolitischen Komitees, eines EUMilitärausschusses und eines Militärstabes. Doch auch diese Einrichtungen sind von beratendem Charakter und keine Entscheidungsgremien375. Auch bedeutet das mögliche Endziel der gemeinsamen Verteidigung nicht, dass damit an die Schaffung einer einzigen Streitkraft der EU gedacht wird. Es bleibt bei nationalen Streitkräften unter nationalem Kommando, die nur im Falle einer EU-Operation dem gemeinsamen Oberbefehlshaber unterstellt werden376. Die Substanz dieser Regelungen ist auch im Verfassungsvertrag nicht wesentlich verändert worden377. Als Grund für diese Zurückhaltung kann sicherlich gelten, dass die Außenpolitik in ihren klassischen Bereichen (diplomatische und allgemein vertragliche Beziehungen, Sicherheits- und Verteidigungspolitik) zu den Kernbereichen nationaler Souveränität zählt378. Besonders deutlich wird das daran, dass Frankreich und Großbritannien nicht zu einer Europäisierung ihres Atomwaffenpotentials bereit sind379. In diesem Zusammenhang ist auch an die Forderung des BVerfG im „Maastricht“-Urteil zu erinnern, es müssten Aufgaben und Befugnisse von substantiellem Gewicht bei den Mitgliedsstaaten verbleiben380. Solange es nicht zur Bildung eines Europäischen Bundesstaates kommt, wird eine vollständige Integration der Außen- und Sicherheitspolitik nicht stattfinden. Unter diesen Umständen gilt für den Bereich der Landesverteidigung Folgendes: Er fällt prinzipiell in den Zuständigkeitsbereich der GASP nach 373

Oppermann Rn. 30/39. Lenz/Bitterlich Art. 11 EUV Rn. 11. 375 Vgl. dazu Lenz/Bitterlich Art. 17 EUV Rn. 14. 376 Geiger Art. 17 EUV Rn. 4. 377 Oppermann Rn. 30/74; Herdegen Rn. 30/18. 378 Oppermann Rn. 30/2 und 33/1; Herdegen Rn. 30/8; Kämmerer in EuR 2000, 102 (107) und in EuR 2003, 447 (448): „Constituens der souveränen Staaten Europas“. 379 Oppermann Rn. 33/6. 380 BVerfGE 89, 155 (172, 182, 186, 207–209); Sachs/Lücke Art. 79 Rn. 41; SBK/Sannwald Art. 79 Rn. 60. 374

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

Art. 11 ff. EUV. Bis zur Verwirklichung einer gemeinsamen Verteidigung der Union verbleiben die Kompetenzen aber im vollen Umfang bei den Mitgliedsstaaten. Die EG hat in diesem Bereich von vorne herein keine Zuständigkeit; ihre Organe werden zwar für die Aufgaben der GASP in Anspruch genommen, bedienen sich dazu aber besonderer Rechtsinstrumente und handeln auf diese Weise weitgehend intergouvernemental381. Demzufolge entfalten in diesem Politikbereich weder Vorschriften des EGV noch darauf aufbauende Sekundärrechtsakte Wirkung. Dieser Feststellung könnte nun entgegengehalten werden, dass einerseits der die Außen- und Sicherheitspolitik durch den Unionsvertrag, also schon durch den Maastrichter Vertrag, und seine bloße Erwähnung dort näher an die Gemeinschaft gerückt ist382. In derselben Richtung ließe sich argumentieren, der Integrationsprozess sei von Anbeginn auf die „spill-over“-Effekte einer funktionellen Integration auf andere, noch nicht erfasste Politikbereiche angelegt gewesen383. Damit ist gemeint, dass die Erfahrungen eines engeren Zusammenschlusses auf wirtschaftlich-technischen Gebieten und die sich daraus ergebenden Sachzwänge schließlich auch zu Gemeinschaftslösungen auch in hochpolitischen Fragen führen (funktionalistische Integrationstheorie)384. Einer solchen Argumentation ist aber in Bezug auf die Verteidigungspolitik entgegenzuhalten, dass sie sich damit von Wortlaut und Struktur des Unionsvertrages entfernt. Europäische Gemeinschaft, Gemeinsame Außenund Sicherheitspolitik sowie die polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit in Strafsachen sind danach drei voneinander zu unterscheidende, separate Bestandteile der Union. Art. 28 EUV (wie auch Artikel 48 für die dritte Säule) zeigt darüber hinaus, dass auch die Vorschriften des EGV hier nur ausnahmsweise anzuwenden sind. Und auch wenn es zutrifft, dass die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik im Unionsvertrag erstmals auftaucht, so darf nicht einfach darüber hinweggegangen werden, dass sie gerade nicht vergemeinschaftet wurde, sondern vielmehr ein selbständiger Teil der Europäischen Union mit eigenen Handlungsformen ist385. Diese sind, wie die Artt. 11 ff. EUV zeigen, intergouvernemental und eben nicht gemeinschaftsrechtlich geprägt. Schließlich zeigt die „könnte“-Formulierung 381

Oppermann Rn. 30/44; BVerwG in NVwZ 1999, 1343 (1344). Heselhaus/Schmidt-De Caluwe in NJW 2001, 263 (265); in diesem Sinne auch Kämmerer in EuR 2000, 102 (109) mit dem Hinweis auf einen angeblichen „paradigmatischen“ Wandel der Streitkräfte zu einem Teil des Arbeitsmarktes. Kritisch dazu Maske, 132 (Fn. 511: „vages Argument“) und 137. 383 Heselhaus/Schmidt-De Caluwe in NJW 2001, 263 (265). 384 Calliess/Ruffert/Calliess Art. 1 EUV Rn. 14; Geiger, Rn. 3 zur Prämbel des EUV; vgl. Oppermann Rn. 1/23; Streinz Rn. 18. 385 Vgl. dazu Eichen in NZWehrR 2000, 45 (54). 382

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des Art. 17 I Unterabsatz 1 EUV, dass gerade im Bereich der Verteidigungspolitik, die hier angesprochen ist, eine gemeinsame Verteidigung weder besteht noch unbedingt ein zu verfolgendes Ziel ist386. Schließlich ist an dieser Stelle noch einmal die Bedeutung gerade der Außen- und Sicherheitspolitik für die Souveränität der einzelnen Mitgliedsstaaten zu betonen. Darum geht der Hinweis auf Kritik an Auswirkungen von EuGH-Rechtsprechung auf die staatlichen Sozialversicherungssysteme ins Leere387. Ebenso vermag der Einwand nicht zu überzeugen, die Artt. 11 ff. EUV befassten sich nur mit der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik und machten daher keine Aussagen über die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts auf die nationale Außen- und Sicherheitspolitik der einzelnen Mitgliedsstaaten388. Genau der entgegengesetzte Schluss ist richtig: Wenn nämlich schon die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik nicht vergemeinschaftet ist und damit in der Verantwortung der Mitgliedsstaaten bleibt, so muss dies umso mehr für die rein nationalen Entscheidungen über die Landesverteidigung gelten389. Dasselbe Argument ist auch der Überlegung entgegenzusetzen, die auf Art. 47 EUV verweist, wonach die Rechtsordnung der Gemeinschaft durch den Unionsvertrag unberührt bleibt, soweit dieser nicht selbst eine Änderung vornimmt390. Doch zeigt der EUV, wie ausgeführt, ja gerade selbst, dass die Verteidigungspolitik sich zuvor mit Sicherheit nicht im Einflussbereich des Gemeinschaftsrechts befunden hat. Darüber kann auch nicht einfach mit der lapidaren Feststellung hinweggegangen werden, es gebe eben kaum einen Lebensbereich mehr, der noch „gemeinschaftsfest“ sei391. Nach allem stehen die Art. 11 ff. EUV als besondere unionsrechtliche Regelung von Fragen der Außen- und Sicherheitspolitik einer Einbeziehung von mitgliedsstaatlichen Entscheidungen im Bereich der Landesverteidigung entgegen. Unproblematisch darunter fallen Fragen nach der Organisation der Streitkräfte, wozu auch die Frage gehört, ob eine Wehrpflicht besteht und wie sie ausgestaltet ist. Nach dem zuvor unter 2. d) Gesagten fällt darunter auch die Frage, ob Frauen zum Militärdienst zugelassen werden. 386

Darauf weist etwa Stahn in EuGRZ 2000, 121 (123) hin. Dazu vgl. Görlitz in DÖV 2002, 607 (610); gemeint sind die Entscheidungen in den Rechtssachen „Kohll“ (EuGHE 1998, 1931) und „Decker“ (EuGHE 1998, 1831). 388 Vgl. Laubinger/Repkewitz in VA 2000, 297 (318). 389 So auch Dietrich in NZWehrR 2000, 102 (105) und in DÖV 2003, 883 (884); Scholz in DÖV 2000, 447 (418 f.); Mückl in Jura 2000, 406 (411) Fn. 62, der allerdings einen Rekurs auf die Normen des EUV nicht für notwendig hält. 390 So Zuleeg in DÖV 1997, 1017 (1022), noch zu Art. M EUV (Maastrichter Fassung). 391 In diesem Sinne aber Streinz in DVBl. 2000, 585 (590), Stahn in EuGRZ 2000, 121 (124) und Fleischhauer, 230. 387

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

c) Zwischenergebnis Die äußere Sicherheit eines Staats und damit die Landesverteidigung ist ein Politikbereich, innerhalb dessen die Gemeinschaft keine Zuständigkeit besitzt. Aus diesem Grund ist dieser Bereich für die Anwendung Vorschriften des EGV und die auf ihrer Grundlage erlassenen sekundärrechtlichen Normen gesperrt. Die Ansicht, dass das Primärrecht einen Zugriff auf die Organisation der Streitkräfte eröffnet, sollte angesichts dieser Kompetenzverteilung wie auch der primärrechtlichen Unbestimmtheiten und der daraus entstehenden Weiterungen, die ersichtlich nicht erwünscht sind, aufgegeben werden. Somit sind Entscheidungen im Bereich der Landesverteidigung nicht an Art. 141 EGV zu messen. Damit ergibt sich auch, dass der EuGH im Fall „Dory“ – wohl auch in der Begründung, wenngleich diese von äußerster Knappheit ist – richtig entschieden hat. Hingegen stellt die Entscheidung im Fall Kreil eine Kompetenzüberschreitung von Seiten des EuGH dar. Angesichts der zwischenzeitlich erfolgten Änderung des Art. 12a IV, 2 GG ergeben sich hieraus aber keine Probleme bezüglich der Kreil-Entscheidung in der deutschen Rechtsordnung.

4. Sekundärrechtliche Grundlagen Da im Schrifttum verbreitet von einer Kompetenz der Gemeinschaft zumindest für Teile der Landesverteidigung ausgegangen wird, soll an dieser Stelle der Vollständigkeit halber eine Untersuchung darauf erfolgen, ob die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, eine Wehrpflicht nur für Männer einzuführen, also gleichzeitig die Frauen davon auszunehmen, mit der Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG vereinbar ist. Zuvor wurde Art. 141 III EGV als primärrechtliche Grundlage für eine solche Richtlinie erkannt. Dabei stößt man allerdings auf zwei Probleme. Zunächst existierte Art. 141 III EGV zum Zeitpunkt noch nicht, als die Richtlinie erlassen wurde (Februar 1976). Sie wurde vielmehr auf den heutigen Art. 308 EGV gestützt. Außerdem wird bestritten, dass die Richtlinie sachlich überhaupt auf Angelegenheiten der Landesverteidigung anwendbar sei. Beide Probleme verlieren allerdings durch eine neuerliche Rechtsentwicklung viel von ihrer Brisanz. Die Gleichbehandlungsrichtlinie wurde nämlich im Jahr 2002 einer grundlegenden Änderung unterzogen. Die Richtlinie 2002/73/EG vom 23. September 2002392, die diese Änderungen verursachte, bezog sich nun ihrerseits ausdrücklich auf Art. 141 III EGV als Rechtsgrundlage. Bei den Erwägungsgründen von Parlament und Rat wird in Nr. 11 da392

ABl. L 269/15.

IV. Europarechtliche Dimension des Gleichheitsproblems

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bei auch ausdrücklich auf die Urteile des EuGH in den Rechtssachen „Johnston“, „Sirdar“ und „Kreil“ Bezug genommen. Damit lässt sich gegen die Anwendung der Richtlinie auf Belange der Landesverteidigung nicht mehr das – seinerzeit durchaus berechtige – Monitum vorbringen, dass bei ihrem Erlass kein Mitgliedsstaat, der ihr zugestimmt habe, auch nur im Traum auf die Idee gekommen sei, sie könnte eines Tages auf die Streitkräfte angewendet werden393. Die Regierungen der Mitgliedsstaaten, die dem im Rat zustimmten, waren sich darüber nun voll im Klaren394. Dafür sprechen auch die Erwägungsgründe der Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000395, die zum Schutz vor Diskriminierung wegen Religion, Behinderung, Alter oder sexueller Ausrichtung erlassen wurde. Wie aus den dortigen Erwägungsgründen 18 und 19 hervorgeht, ging der Rat von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Antidiskriminierungsartikel des EGV, insbesondere des Art. 13, auf den diese Richtlinie gestützt ist, auf die Streitkräfte aus. Hätte man dies nicht gewollt, so wäre es den im Rat vertretenen Regierungen möglich gewesen, die Richtlinie mit einem entsprechenden Vorbehalt zu versehen. Daraus ergibt sich, dass die RL 76/207/EWG in der Fassung, die sie durch die RL 2002/73/EG erhalten hat, hier der Prüfungsmaßstab ist. Prüfungsgegenstand sind die Vorschriften des deutschen Rechts, die eine Wehrpflicht nur für Männer vorschreiben, konkret also §§ 1 I, 3 I WPflG. a) Vorliegen einer Diskriminierung Die Wehrpflicht nur für Männer muss also eine Diskriminierung von Männern hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung darstellen. Eine Diskriminierung liegt nach der Rechtsprechung des EuGH dann vor, wenn unterschiedliche Vorschriften auf gleiche Sachverhalte angewandt werden oder wenn dieselbe Vorschrift auf ungleiche Sachverhalte angewandt wird396. Art. 2 I der Richtlinie 20002/73/EG präzisiert dies dahin, dass keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes erfolgen darf. Darüber hinaus enthält Art. 2 II der Richtlinie 2002/73/EG eine Legaldefinition der unmittelbaren und der mittelbaren Diskriminierung. 393

Stein in EuZW 2000, 213 (214); Mückl in Jura 2000, 406 (412). Diese Feststellung ist gleichwohl etwas anderes als der Hinweis auf die Praxis von anderen Mitgliedsstaaten wie etwa bei Stahn in EuGRZ 2000, 121 (127). Das läuft so auf einen Sein-Sollens-Fehlschluss hinaus. 395 ABl. L 202/16. 396 EuGHE 1996, 475 Abs. 16 – Rs. C-342/93 „Gillespie“; 1998, 4185 Abs. 30 – Rs. 394/64 „Brown“. Ausdrücklich aufgenommen im Erwägungsgrund 10 der RL 2002/73/EG. 394

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

aa) Unmittelbare Diskriminierung Nach Art. 2 II Tiret 1 der Richtlinie liegt eine unmittelbare Diskriminierung dann vor, wenn eine Person aufgrund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Oben wurde schon festgestellt, dass zu trennen ist zwischen der Verpflichtung, Dienst in den Streitkräften zu leisten und dem dadurch entstehenden Dienstverhältnis. Dieses Dienstverhältnis ist als Beschäftigung im Sinne des Art. 141 EGV und der Richtlinie anzusehen. Angewendet auf die Wehrpflicht ist mit obiger Definition also die Frage aufgeworfen, ob durch sie der Zugang zum Dienst in den Streitkräften so gestaltet wird, dass Männern aufgrund ihres Geschlechts eine ungünstigere Behandlung zuteil wird als sie Frauen erfahren. Eine solche ungünstigere Behandlung dürfte allerdings im Hinblick auf den Zugang zum Wehrdienst nur sehr mühsam zu begründen sein. Denn der Zweck der Richtlinie ist gerade nicht die Freiheit vom Berufszwang, sondern vielmehr der gleiche positive Zugang zu Beschäftigung397. Männern ist dieser Zugang ja gerade nicht in irgendeiner Weise dadurch erschwert, dass ihnen die Wehrpflicht auferlegt wird398. Die hier in Rede stehenden Nachteile ergeben sich erst als Folge der Wehrpflicht, müssten also im Bereich der mittelbaren Diskriminierung gesucht werden. In diesem Fall wäre dann auch nicht der militärische Dienst der Bezugspunkt, sondern eine spätere Berufstätigkeit399. Darauf – und dass es deshalb auch auf die Frage, ob die Wehrpflicht zu einem Beschäftigungsverhältnis führe, nicht ankomme – hatte auch der Kläger im Ausgangsrechtsstreit zur Rechtssache „Dory“ hingewiesen400. Damit stellt die Wehrpflicht keine unmittelbare Diskriminierung von Männern hinsichtlich des Zugangs zu einer Beschäftigung dar. bb) Mittelbare Diskriminierung Nach Art. 2 II Tiret 2 der RL 76/207/EWG liegt eine mittelbare Diskriminierung dann vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Krite397

Kämmerer in EuR 2003, 447 (450). Vgl. auch Stahn in EuGRZ 2000, 121

(134). 398

So auch Götz in JZ 2000, 413 (415 f.) sowie Görlitz in DÖV 2002, 607

(613). 399 400

Vgl. Schlussantrag GA Stix-Hackl in der Rechtssache „Dory“, Rn. 75 f. Vgl. Voland in NVwZ 2003, 1341 (1342); VG Stuttgart in NJW 2001, 2744.

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rien oder Verfahren jene Personen, die einem Geschlecht angehören, in besonderer Weise gegenüber Personen eines anderen Geschlechts benachteiligen können. Dies gilt allerdings nicht, wenn diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels erforderlich und angemessen sind. Diese Definition ist eng angelehnt an die Rechtsprechung des EuGH zur unmittelbaren Diskriminierung, weist allerdings einen entscheidenden Unterschied auf401. Indem die Richtlinie nämlich nur noch verlangt, dass die Vorschriften, Kriterien und Verfahren ein Geschlecht benachteiligen können, ist ein statistischer Nachweis der nachteiligen Auswirkungen nicht mehr notwendig402. Gegen die Annahme einer mittelbaren Diskriminierung könnte man nun anführen, es handele sich bei §§ 3, 1 WPflG gar nicht um eine dem Anschein nach neutrale Vorschrift. Vielmehr differenzieren diese Normen ja gerade offen nach dem Geschlecht, indem sie nur Männer betreffen. Dieser Einwand geht jedoch fehl, denn es geht hier nach dem zuvor gesagten ja gerade nicht um den Zugang zum Dienst in den Streitkräften. Anknüpfungspunkt ist vielmehr der der Eintritt in einen anderen Beruf, der erst nach dem Ende dieses Dienstes erfolgen kann und durch die Wehrpflicht verzögert wird. Im Verfahren „Dory“ war von Seiten des Klägers in dieser Hinsicht von einem vorübergehenden Berufsverbot die Rede403. Da es so gewendet aber um die Frage des gleichen Zugangs zu einer Beschäftigung und eben nicht um die Freiheit von einem Berufszwang geht, ist der Anwendungsbereich der Richtlinie hier eröffnet404. Bei §§ 3, 1 WPflG handelt es sich aber um eine Norm, die sich nach ihrem Regelungsgehalt gar nicht mit dem Zugang zu einem anderen als dem Militärdienst befasst. Deshalb kann sie hinsichtlich solcher anderer Beschäftigungen durchaus als „dem Anschein nach neutral“ eingestuft werden. (1) Tatbestandseinschränkung Der zuletzt genannte Aspekt hat im Schrifttum, aber auch durch die Generalanwältin im Fall „Dory“ zu einer Reihe von Versuchen geführt, die Reichweite der Richtlinie so einzuschränken, dass die Problematik des verzögerten Berufseintritts nicht mehr von ihr umfasst ist. 401

Übersicht bei Lenz/Coen Art. 141 Rn. 18. Lenz/Coen Art. 141 Rn. 20. 403 Schlussanträge GA Stix-Hackl, Abs. 23. 404 Im Ergebnis auch Schlussanträge GA Stix-Hackl, Abs. 76; vgl. auch Zuleeg in EuZW 2002, 545. 402

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(a) Differenzierung zwischen Zweck und Auswirkung Generalanwältin Stix-Hackl schlug in ihren Schlussanträgen vor, die Richtlinie dahin auszulegen, dass sie zwar solchen Regelungen entgegenstehe, die eine mittelbare Diskriminierung selbst zum Inhalt hätten und bezweckten, nicht aber solchen, die nur eine derartige faktische Auswirkung aufweisen405. Nach dieser Ansicht wäre die Regelung der §§ 3, 1 WPflG keine Diskriminierung im Sinne der Richtlinie, da es nicht ihr Inhalt ist, den Zugang von Männern zum Arbeitsmarkt zeitweise zu unterbinden und zeitlich zu verzögern, sondern vielmehr dessen Auswirkung406. Zweifel an diesem Ansatz erwecken aber schon die als Beleg angeführten Entscheidungen des EuGH407. Aus diesen Judikaten soll sich ergeben, das Regelungen, die allein geschlechtsbezogene Auswirkungen auf den Berufszugang haben, nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Doch zeigen bereits die Begründungen, die der EuGH dort anführt, dass allein die Möglichkeit der geschlechtsbezogenen Auswirkung einer Regelung oder die Behauptung einer solchen Möglichkeit nicht ausreiche, um die Anwendbarkeit der Richtlinie zu begründen. Dabei ist allerdings auf die Legaldefinition der mittelbaren Diskriminierung hinzuweisen. Diese lässt es, wie oben angesprochen, durch ihre Formulierung nunmehr genügen, dass durch eine Regelung nur die Möglichkeit einer Benachteiligung entsteht. Der Nachweis einer tatsächlich eingetretenen Benachteiligung, den der EuGH in diesen Urteilen offenbar vorausgesetzt hat, ist nach der aktuellen Rechtslage nicht mehr erforderlich. Somit ist die Argumentation der Generalanwältin, die freilich vor dem Hintergrund der noch nicht reformierten Gleichbehandlungsrichtlinie gesehen werden muss, bereits im Ansatz nicht überzeugend. Doch auch davon abgesehen stößt sie auf Bedenken. So muss auch daran gedacht werden, dass diese Argumentation mehr auf solche Benachteiligungen zu passen scheint, die nicht unabdingbar eintreten müssen. Anders ist dies bei §§ 3, 1 WPflG, denn hier ist das Auftreten einer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts von vorne herein absehbar und nicht vermeidlich. Wenn aber eine Regelung unabdingbar eine Benachteiligung anhand des Geschlechts bewirkt, so besteht ja im Ergebnis keinerlei Unterschied mehr zu einer solchen Regelung, die von vorne herein eine solche Benachteiligung bezweckt. Sie dann dennoch anders als eine solche Regelung behan405

Vgl. Schlussanträge GA Stix-Hackl Abs. 90 f. Schlussanträge GA Stix-Hackl Abs. 78. 407 EuGHE 1992, 4737 Abs. 28–30 – Rs. 63/91 und 64/91 „Jackson und Creswell“ sowie EuGHE 1995, 2131 Abs. 13 – Rs. C-116/94 „Meyers“. 406

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deln zu wollen, erscheint wertungswidersprüchlich. Selbst wenn man also eine Differenzierung nach der Finalität vornehmen wollte, so müsste man §§ 3, 1 WPflG auf der Wertungsebene einer Regelung gleichstellen, die eine Differenzierung anhand des Geschlechts bezweckt. Zu all dem ergibt sich ein grundsätzlicher Einwand gegen diesen Ansatz. Denn durch seine dogmatische Grundlage, die nur zielgerichtete Interventionen, nicht jedoch mittelbare und faktische Beschränkungen als Grundrechtseingriffe ansieht, fällt er auf einen Stand zurück, der auch in den Mitgliedsstaaten selbst als weitgehend überwunden gelten kann408. Hinzu kommt, dass sie auch nicht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des EuGH steht, was die tatbestandliche Reichweite von Rechtspositionen des Einzelnen im Bereich des Gemeinschaftsrechts angeht. Grundfreiheiten sollen danach selbst bei mittelbaren oder potentiellen Beeinträchtigungen nachteilig berührt sein. Eine restriktive Handhabung von Gemeinschaftsgrundrechten harmoniert damit nicht409. Freilich macht auch Stix-Hackl darauf aufmerksam, dass das von ihr vertretene Verständnis des sachlichen Anwendungsbereichs der Richtlinie nicht zwingend ist410. Insgesamt sprechen aber zu viele Argumente gegen dieses Verständnis, um ihm folgen zu können. (b) Erfordernis einer berufsregelnden Tendenz Stahn, Görlitz, Dietrich sowie Schmidt-De Caluwe/Heselhaus verlangen, dass einer Regelung, die als mittelbare Diskriminierung im Sinne der Richtlinie einzustufen sein soll, eine gezielte arbeitsmarktpolitische Funktion zukommen muss411. Auch wird darauf hingewiesen, dass die Richtlinie zwar ein Recht darauf vermittele, beim Berufszugang keine Benachteiligung anhand des Geschlechts hinnehmen zu müssen, aber nicht darauf, zu einem bestimmten Zeitpunkt einen Beruf ergreifen zu dürfen412. Eine solche Auslegung der Richtlinie scheine zudem unsachgemäß, da die Tatbestände sonst ins Uferlose ausarten würden413. Dem Einwand, es sei keine arbeitsmarktpolitische Funktion oder berufsregelnde Tendenz der §§ 3, 1 WPflG vorhanden, ist aber bereits entgegen408

Kämmerer in EuR 2003, 447 (454). Kämmerer in EuR 2003, 447 (454). 410 Schlussanträge GA Stix-Hackl Abs. 91. 411 Stahn in EuGRZ 2000, 121 (135). Ähnlich Schmidt-De Caluwe/Heselhaus in NJW 2001, 2680 (2681): „berufsregelnde Tendenz“. 412 Vgl. dazu Görlitz in DÖV 2002, 607 (612); ähnlich Fleischhauer, 237. 413 Dietrich in DÖV 2003, 883 (888 f.). 409

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

zuhalten, dass für die Dauer des Wehrdienstes ein faktisches Berufsverbot hinsichtlich aller anderen Tätigkeiten besteht. Eine noch stärkere berufsregelnde Tendenz ist kaum vorstellbar. Auch wenn man weniger auf die Berufsregelung, sondern auf die arbeitsmarktpolitische Funktion der Wehrpflicht abstellt, so sind an deren kategorischer Ablehnung erhebliche Zweifel anzumelden. Nicht nur stehen die zu einer Dienstleistung herangezogenen Wehrpflichtigen für beinahe ein Jahr dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung, was wiederum die Zahl der Arbeitssuchenden senkt. Vielmehr tritt die Bundeswehr ja auch aktiv als potentieller Arbeitgeber in Erscheinung414, was gerade in strukturschwachen Regionen von Bedeutung ist. Insofern dient der Grundwehrdienst dann bereits als Vorbereitung über die weitere Beschäftigung bei der Bundeswehr. Wenn schließlich gegen den Hinweis auf den späteren Berufszugang angeführt wird, es handele sich dabei nicht um eine Zugangsbedingung für einen späteren Beruf, so werden die Unsicherheiten verkannt, die dadurch im Einzelfall hervorgerufen werden können. So werden durchaus die Abschlüsse von Ausbildungsverträgen davon abhängig gemacht, ob ein Bewerber den Wehrdienst ableisten muss, da für den Ausbildungsbetrieb nicht klar ist, ob er zu dem Zeitpunkt, zu dem der Wehrdienst enden würde, überhaupt noch Ausbildungsplätze anbietet415. Damit ist dann auch direkt die Frage des Berufszugangs, zu dem nach Art. 1 I der Richtlinie auch der Zugang zur Berufsbildung zählt, angesprochen. Auch erscheint angesichts der Bedeutung, der in der öffentlichen Diskussion dem Alter der Hochschulabsolventen zukommt416, auch die Verzögerung der Aufnahme eines Studiums durch den Wehrdienst als erheblich. Von Bedeutung ist dieser Umstand schließlich dann, wenn für die Stellenbesetzung ein Höchstalter Einstellungsvoraussetzung ist417. All diese Punkte zeigen, dass auch die Verzögerung, die durch die Wehrpflicht entsteht, nicht allein eine bloße Verschiebung des Berufseintritts hervorruft und als Nebenfolge einzustufen ist418, sondern auch für den Zugang zu einer Beschäftigung an sich von Bedeutung ist. Demnach ist auch dieser Ansatz, den Tatbestand der Gleichbehandlungsrichtlinie einzuschränken, abzulehnen. 414

Siehe dazu nur den WWW-Auftritt unter http://www.bundeswehr-karriere.de. Auf diese Problematik wies beispielsweise der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren zum WehrRÄndG 2008 hin, vgl. BR-DS 282/08, 2. 416 Erkennbar etwa an den Bemühungen, das Studium durch eine Umstellung der Abschlüsse auf eine „Bachelor“-/Masterstruktur zu verkürzen. Siehe dazu die Ausführungen unter http://www.bmbf.de/de/3336.php#Stand_der_Umsetzung_in_Deutsch land (Bundesministerium für Bildung und Forschung; abgerufen am 6.9.2006). 417 Vgl. dazu Schmidt-De Caluwe/Heselhaus in NJW 2001, 2680 (2681). 418 So aber Stahn in EuGRZ 2000, 121 (135); ähnlich Maske, 166, und Fleischhauer, 237. 415

IV. Europarechtliche Dimension des Gleichheitsproblems

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(c) Ergebnis Also ist die Regelung der §§ 3, 1 WPflG eine Diskriminierung von Männern gemäß Art. 2 II Tiret 2 der Gleichbehandlungsrichtlinie. (2) Ausnahmetatbestand im 2. Halbsatz des Art. 2 Abs. 2 Tiret 2 der Richtlinie Ausnahmeweise kann so eine Regelung dennoch aus dem Anwendungsbereich der Linie fallen, wenn sie nur die Voraussetzungen des 2. Halbsatzes der hier geprüften Norm erfüllt. Es müsste also mit den §§ 3, 1 WPflG, der Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer419, ein rechtmäßiges Ziel verfolgt werden, das durch die geschlechtsbezogenen Regelungen verhältnismäßig gefördert wird. Als rechtmäßiges Ziel für eine solche Regelung kommt hier, wie bereits im Rahmen des deutschen Verfassungsrechts erörtert, die Förderung einer wirksamen Landesverteidigung in Betracht. Darüber hinaus ist daran zu denken, dass mit §§ 3, 1 WPflG der Schutz von Frauen vor Kriegsgefahren bezweckt wird. Auch kommt der Gesichtspunkt der Frauenförderung in Frage. Was die beiden letzten Aspekte angeht, dürften sie allerdings nicht bereits an dieser Stelle zu untersuchen sein. Denn die Richtlinie sieht entsprechende Rechtfertigungsgründe bereits selbst vor, nämlich in Art. 2 VII und VIII. Diese Normen wären jedenfalls für den Bereich der mittelbaren Diskriminierung überflüssig, wenn man sie bereits im Rahmen des Art. 2 II berücksichtigen könnte. Für den Bereich des Tatbestands ist also auf den Aspekt der Förderung der Wirksamkeit der Landesverteidigung durch die Beschränkung der Wehrpflicht auf Frauen zurückkommen. Diese Überlegung wurde im Rahmen dieser Arbeit bereits im Hinblick auf Art. 3 II GG näher untersucht und dort nicht für überzeugend gehalten. An dieser Stelle kann dann aber nichts anderes gelten. Damit kann die Diskriminierung von Männern durch §§ 3, 1 WPflG nicht durch Erwägungen der Landesverteidigung gerechtfertigt werden. (3) Ergebnis Damit stellt die Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer nach §§ 3, 1 WPflG eine mittelbare Diskriminierung bezüglich des Berufszugangs im Sinne des Art. 2 II Tiret 2 der Gleichbehandlungsrichtlinie dar. 419

Also nicht mit der Existenz der Wehrpflicht als solcher!

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

b) Ausnahmetatbestände (Art. 2 Abs. 6 bis 8) Die Richtlinie sieht allerdings in den Absätzen 6 bis 8 des Art. 2 Ausnahmevorschriften vor, unter deren Voraussetzungen eine Diskriminierung den Vorschriften der Richtlinie nicht entgegensteht. Dabei geht es um Merkmale, die für eine Tätigkeit eine entscheidende berufliche Anforderung darstellt (Abs. 6), um Vorschriften zum Schutz der Frauen (Abs. 7) sowie um Aspekte der Frauenförderung (Art. 8). aa) Geschlecht als wesentliche berufliche Anforderung (Art. 2 Abs. 6) Nach Art. 2 VI stellt es keine Diskriminierung dar, wenn das geschlechtsbezogene Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für eine bestimmte Tätigkeit darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßiger Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. Die Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme vorliegen, haben die Mitgliedsstaaten zu entscheiden, denen insoweit auch ein bestimmter Ermessenspielraum zukommt420. Deren Gerichte können diese Entscheidung auch nachprüfen421. Art. 2 VI der Richtlinie ist eine Neufassung des alten Art. 2 II der Richtlinie 76/207/EWG. In dieser Norm war noch davon die Rede, das Geschlecht müsse für die Tätigkeit „aufgrund ihrer Art oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung“ darstellen. Dem Wortlaut nach war die alte Fassung danach enger als die des Art. 2 VI. Damit könnte man an eine Ausweitung der Möglichkeiten der Mitgliedsstaaten denken, Ausnahmen von der Gleichbehandlungsrichtlinie festzulegen. Dagegen spricht aber zum einen der 11. Erwägungsgrund der RL 2002/73/EG, der eine solche Zielrichtung nicht erkennen lässt, sondern sich ausdrücklich auf die Rechtsprechung des EuGH zur bisherigen Fassung dieses Ausnahmetatbestandes bezieht. Dabei geht es gerade um die Urteile in den Rechtssachen „Johnston“, „Sirdar“ und „Kreil“. Danach ist die Neuformulierung also keine inhaltliche Änderung der Regelung, sondern eine begriffliche Präzisierung. Zudem ist an dieser Stelle Art. 8e der Richtlinie zu beachten, wonach die Richtlinie nicht dazu dienen darf, eine Absenkung des bereits garantierten Schutzniveaus in Bezug auf Diskriminierungen zu rechtfertigen. Damit kann also bei der Auslegung der Norm auf die Rechtsprechung des EuGH zurückgegriffen werden. Dieser geht davon aus, dass sie als Ausnahme von einem in der Richtlinie verankerten individuellen Recht eng 420 421

EuGHE 1995, 3231 Abs. 26 – Rs. C-83/94 „Leifer u. a.“. Vgl. EuGHE 1986, 1651 (1687) Abs. 39 – Rs. 222/84 „Johnston“.

IV. Europarechtliche Dimension des Gleichheitsproblems

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auszulegen ist422. Er hat jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Gefahr von Anschlägen auf Polizistinnen sich bei schweren inneren Unruhen erhöht und daher den Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit zuwiderläuft. Dasselbe gilt nach Ansicht des EuGH auch für Beschäftigungsverhältnisse wie die eines Aufsehers oder Chefaufsehers in Haftanstalten423 oder für die Beschäftigung in bestimmten militärischen Kampfeinheiten424. Damit verbunden ist aber die Verpflichtung des Mitgliedsstaates, die betreffenden Tätigkeiten in regelmäßigen Abständen zu prüfen, um unter Berücksichtigung der sozialen Entwicklung festzustellen, ob die Ausnahme von der allgemeinen Regelung der Richtlinie noch aufrechterhalten werden kann425. Für eine noch engere Auslegung hatte Generalanwalt La Pergola im Fall „Kreil“ plädiert und sich auf Tätigkeiten wie Sänger, Schauspieler, Tänzer, Kunstmodelle und Mannequins bezogen426. Danach müsste die Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer also damit zu begründen sein, dass nach Ansicht des deutschen Gesetzgebers gerade mit dem männlichen Geschlecht eine gesteigerte Fähigkeit zu militärischen Tätigkeiten verbunden sei. Doch schon der Vertreter der Bundesregierung hat vor dem EuGH im Verfahren „Kreil“ erklärt, er stelle weder die Eignung von Frau Kreil noch die von Frauen allgemein für den Dienst mit der Waffe in der Bundeswehr in Frage427. Angesichts der vom EuGH angenommenen engen Ausnahmebereiche ist zudem nicht davon auszugehen, dass Art. 2 VI eine solche weitreichende Ausnahme, wie sie die Auferlegung der Wehrpflicht auf alle Männer darstellt, wirklich trägt428. Nach dem bereits oben Ausgeführten stehen hier schließlich soziokulturelle Gegebenheiten und gesellschaftliche Rollenbilder im Vordergrund, aber es bestehen keine solchen Unterschiede zwischen den Geschlechtern, dass von einer besseren oder weniger ausgeprägten Eignung zum Dienst in den Streitkräften die Rede sein kann. Dass eine effektive Landesverteidigung auch mit Frauen zu erreichen ist, beweist schon der Blick auf die Streitkräfte anderer Staaten429. Somit kommt Art. 2 VI der Richtlinie nicht als Rechtfertigung für die festgestellte Diskriminierung in Betracht. 422

EuGHE 1986, 1651 (1686) Abs. 36; EuGHE 1999, 7403 Abs. 23. EuGHE 1988, 3559 Abs. 11–18 – Rs. 318/86 „Kommission ./. Frankreich“. 424 EuGHE 1999, 7403 Abs. 29 f. Kritisch dazu Spranger in NZWehrR 2000, 117 (118 f.): „Gleichberechtigung de luxe“. 425 EuGHE 1986, 1651 (1687) Abs. 37. 426 Schlussanträge GA La Pergola in der Rechtssache „Kreil“ Abs. 16. Ablehnend dazu Götz in JZ 2000, 413 (414). 427 Schlussanträge GA La Pergola zur Rechtssache „Kreil“ Abs. 16. 428 Vgl. Kämmerer in EuR 2003, 447 (449). 429 Dazu Dietrich in NZWehrR 2000, 102 (110); Kämmerer in EuR 2000, 102 (114). 423

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3. Kap.: Die Wehrpflicht als Gleichheitsproblem

bb) Vorschriften zum Schutz der Frau (Art. 2 Abs. 7) §§ 3, 1 WPflG könnten aber als Vorschriften zum Schutz der Frau gemäß Art. 2 VII der Richtlinie zu verstehen sein. In dieser Norm geht es um Regelungen, die insbesondere dem Schutz von Schwangeren und Müttern dienen. Auch diese Norm ist nach Auffassung des EuGH eng auszulegen; es muss ein besonderer Zusammenhang zur körperlichen Verfassung der Frau sowie zum besonderen Verhältnis zwischen Mutter und Kind bestehen430. Inwiefern eine Wehrpflicht, die nur Männer betrifft, diese Anforderung erfüllen sollte, ist aber nicht ersichtlich, zumal allgemeine Gefahren, bezüglich derer sich Frauen in ihren Schutzbedürfnissen nicht von Männern unterscheiden, nicht in den Anwendungsbereich des Art. 2 VII fallen431. Das gilt auch für die denkbare Begründung, dass Männer biologisch unfähig zum Gebären von Kindern sind. Wenn schon die freie Wahl des Berufes für Frauen hinsichtlich des Zugangs zum Militärdienst nicht mit einer solchen Argumentation beschränkt werden darf432, so muss es erst recht dann gelten, wenn es um den Zwang zu einer militärischen Dienstpflicht geht. Also ist auch Art. 2 VII nicht als Rechtfertigungsgrund anwendbar. cc) Maßnahme zur Gewährleistung der Gleichstellung (Art. 2 Abs. 8) Schließlich könnte es sich bei der Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer um eine sogenannte „positive Diskriminierung“, eine Maßnahme nach Art. 141 IV EGV handeln. In dieser Hinsicht wird argumentiert, die Tatsache, dass Frauen Kinder gebären und bei einer durchschnittlichen Geburtenziffer dadurch statistisch einen beruflichen Zeitverlust von rund sechs Monaten und darüber hinaus weitere berufliche Nachteile erlitten. Daher erscheine es billig, einen Ausgleich zu schaffen, indem die Last der Wehrpflicht einseitig den Männern überbürdet wird433. Für diese Ansicht wird die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Schnorbus“ angeführt434. Dort wurde eine Regelung, die Männern, die Wehr- oder Zivildienst geleistet hatten, eine bevorzugte Berücksichtigung bei der Zulassung zum Rechtsreferendariat gewährte, mit Hinweis auf 430 EuGHE 1986, 1651 (1688 f.) Abs. 44; vgl. auch Schlussanträge GA La Pergola in der Rechtssache „Kreil“, Abs. 13. 431 Vgl. Kämmerer in EuR 2000, 102 (111). 432 Kämmerer in EuR 2000, 102 (115). 433 Kämmerer in EuR 2003, 447 (455); ders. in EuR 2000, 102 (118); Zuleeg in EuZW 2002, 545; VG Stuttgart in NJW 2001, 2736 (2737). 434 EuGHE 2000, 10997 Abs. 47 – Rs. C-79/99.

IV. Europarechtliche Dimension des Gleichheitsproblems

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Art. 2 IV der Richtlinie, also der Vorgängernorm von Art. 2 VIII, für gerechtfertigt gehalten. Dennoch ist auch dieser Argumentation entgegenzutreten. Zunächst wird damit missachtet, dass Art. 141 IV EGV seinem Wortlaut nach nur Vergünstigungen zum Ausgleich von Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn erlaubt435. Dies deckt einen Ausgleich für tatsächliche oder vermeintliche allgemeine soziale Benachteiligungen nicht ab. Darüber hinaus lässt dieser Ansatz außer Betracht, dass der Wehrdienst nicht nur einen reinen Zeitverlust bewirkt, sondern auch zu einer Lebenseinsatzpflicht führt. Zudem geht dieses Argument dahin, Kinder als Schadensposten anzusehen436. Schließlich ist an dieser Stelle auf die Ausführungen zu der Frage zu verweisen, ob die Wehrpflicht im deutschen Verfassungsrecht als Kompensation für eine gesellschaftliche Benachteiligung der Frauen angesehen werden kann. Demnach ist bereits die Annahme einer generellen Benachteiligung von Frauen im Arbeitsleben nach den vorliegenden statistischen Informationen sehr zweifelhaft und keine Grundlage für generelle und unterschiedslose Kompensationsregelungen. Mithin stellt auch Art. 2 VIII der Gleichbehandlungsrichtlinie keine Rechtfertigung für eine Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer dar c) Ergebnis Die Gleichbehandlungsrichtlinie steht mithin einer Wehrpflicht nur für Männer entgegen.

6. Zusammenfassung Die Untersuchung der europarechtlichen Probleme hat ergeben, dass es keine Kompetenz der Europäischen Gemeinschaft für Fragen der Verteidigungspolitik gibt. Demnach sind Bestimmungen des EGV und somit auch des auf seiner Grundlage erlassenen Sekundärrechts nicht auf Entscheidungen des deutschen Gesetzgebers zu Fragen der Landesverteidigung, insbesondere zur Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer anwendbar. Geht man hingegen von einer Zuständigkeit der EG auch für Fragen der Verteidigungspolitik aus, so verstößt die Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer in §§ 3, 1 WPflG gegen die Richtlinie 76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG. 435

Darauf weist Epping in DöD 2000, 188 (196) Fn. 83 hin. Sachs in NWVBl. 2000, 406 (412 f.); Dietrich in DÖV 2003, 883 (888). Unrichtig daher die Replik von Kämmerer in EuR 2003, 447 (456). 436

Zusammenfassende Thesen 1. Unter Wehrpflicht ist die persönliche Verpflichtung eines Staatsbürgers durch einen staatlichen Rechtsakt zu einem zeitlich begrenzten Dienst in den Streitkräften oder zu einem Ersatzdienst zu verstehen, wobei ein solcher Dienst auch und gerade in Friedenszeiten und in beiden Fällen an einem Stück abzuleisten ist. 2. Die These, die Wehrpflicht sei schon in der Frühzeit der Geschichte festzustellen, kann jedenfalls für die griechisch-römische Antike nicht überzeugen. 3. In Sparta war die Pflicht zum Waffendienst zwar bekannt, ist aber im Zusammenhang mit der gesamten Struktur eines Kriegerstaates zu sehen, der schon mit den anderen Staatswesen der damaligen Zeit, so etwa Athen, überhaupt nicht zu vergleichen war. In Athen existierte eine Art Wehrpflicht in Friedenszeiten („Ephebie“) nur im 4. Jahrhundert v. Chr. für einige Zeit. Stehende Heere waren praktisch unbekannt. Seit dem 3. Jahrhundert v. Chr. trat außerdem die Kriegführung mit Hilfe von Söldnerarmeen in den Vordergrund. 4. In Rom wird für die Zeit der Könige und der Republik vom Bestehen einer Wehrpflicht ausgegangen, doch ist die Quellenlage hierfür zu ungewiss, um sichere Aussagen machen zu können. Als gesichert kann jedenfalls betrachtet werden, dass auch hier kein stehendes Heer unterhalten wurde. Spätestens nach Cannae (216 v. Chr.) entwickelte sich die römische Armee zusehends zu Berufsheer. Seit Marius erfolgte eine Rekrutierung verstärkt aus den – bis dahin nicht für den Militärdienst herangezogenen – Proletariern. Die formal noch bestehende Pflicht zum Militärdienst war seit etwa 50 v. Chr. nur noch eine leere Hülle. Unter Kaiser Constantin I. bestand schließlich ein Erbzwang zum Soldatenberuf. 5. Allgemein zeigt sich in den antiken Staatswesen, dass die Pflicht zum Militärdienst keine Folge oder Gegenleistung für staatsbürgerlicher Rechte war, sondern – gerade umgekehrt – deren Voraussetzung. Mit zunehmendem politischem und militärischem Einfluss entstand eine Entwicklung hin zur Unterhaltung stehender Heere und zur Rekrutierung durch Freiwilligenwerbung. 6. Nach dem Zusammenbruch der antiken Staatswesen existierte keine militärische Dienstpflicht mehr. Zudem änderte sich in fränkischer Zeit die

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Art der Kriegführung; an die Stelle der Infanterie trat die schwere Kavallerie, die so aufwendig war, dass sie nur in begrenzter Zahl aufgeboten werden konnte. 7. Bedingt durch Fortentwicklungen in der Waffentechnik nahm die Bedeutung der Infanterie seit dem 14. Jahrhundert wieder zu, was auch die Zahl der eingesetzten Soldaten wieder ansteigen ließ. Hierzu griff man auf Söldner, insbesondere Schweizer Herkunft, zurück. 8. Seit Mitte des 15. Jahrhunderts begannen die damaligen Staaten mit dem Aufbau stehender Heere, wobei auch diese nach wie vor aus Freiwilligen rekrutiert wurden. Allerdings griff man in Notzeiten immer wieder auf Zwangsrekrutierungen unter den Bewohnern oder unter Strafgefangenen zurück. Auch gab es Versuche, auf bestehende Gemeindemilizen zurückzugreifen. Diese übten normalerweise Polizeiaufgaben aus. 9. Zu einer zentral auferlegten Pflicht zum Militärdienst kam es um 1620 in Schweden („utskrivning“-System), wobei das der Durchführung nach noch keine persönliche Dienstpflicht jedes Untertanen, sondern die Pflicht der Gemeinden, einen Soldaten zu stellen, auszurüsten und für Einnahmeausfälle aufzukommen, bedeutete. 10. Im Übrigen blieb es bei einem Schwerpunkt auf Söldnerarmeen, wobei diese zu einem Sammelbecken für sozial Benachteiligte gerieten, die hauptsächlich aus ländlichen Gebieten stammten. Dies muss auch vor dem Hintergrund eines starken Bevölkerungswachstums seit 1450 bis etwa 1600 gesehen werden. 11. Nach dem 30jährigen Krieg ist eine differenzierte Entwicklung festzustellen. Während Großbritannien – mit Ausnahme der Zeit des Protektorats – begünstigt durch seine geographische Lage an Freiwilligenstreitkräften festhielt und auch in Frankreich kein grundsätzliches Abgehen von den Söldnerheeren zu beobachten ist, etablierte Brandenburg/Preußen ab 1718 eine militärische Dienstpflicht (Kantonpflicht) für alle männlichen Einwohner. 12. In der ersten Phase der französischen Revolution blieb man zunächst noch bei der Rekrutierung der Streitkräfte durch Freiwillige. Erst unter dem Eindruck einer zunehmenden militärischen Bedrohung von außen und nachlassender Begeisterung für die Revolution im Inneren kam es 1793 erst zur levée des 300.000 und dann zur levée en masse, die seither als Geburtsstunde der Wehrpflicht gilt. Diese mündete nach dem Ende der Revolutionskriege in das Konskriptionssystem, das durch das „loi Jourdan“ von 1798 errichtet wurde. Das System blieb mit geringen Änderungen bis zum Sturz Napoleons im Jahr 1815 in Kraft. Prägendes Merkmal bei der Einführung der Wehrpflicht ist seitdem regelmäßig die Motivation, möglichst

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schnell mit möglichst geringem finanziellem Aufwand eine möglichst große Anzahl von Soldaten zu rekrutieren. 13. Nach der Wiedereinführung des Königreichs wurde 1815 die Wehrpflicht in Frankreich wieder abgeschafft. Anstelle des Massenheeres stellte man nun auf die Professionalität von Streitkräften ab, was man nur mit Hilfe von Berufssoldaten glaubte, gewährleisten zu können. Bis 1871 galt danach ein System, das Wehrpflichtige nur als Ergänzung für den Fall unzureichender Freiwilligenwerbung vorsah („Loi Saint-Cyr“). 14. Nach der Niederlage im Deutsch-Französischen Krieg führte Frankreich bereits 1872 wieder die Wehrpflicht ein, wobei dieser nun sämtliche Männer ab 20 Jahren betraf und eine Auslosung nur noch bezüglich der Dauer der Dienstzeit stattfand. Bis zum Ersten Weltkrieg wurde dies wie auch einige immer noch bestehende Ausnahmen nach und nach abgebaut. In der Zwischenkriegszeit hielt Frankreich an der Wehrpflicht fest; es gab allerdings Veränderungen, was die Länge der Dienstzeit anbelangte. 15. In den USA bestand eine Pflicht zum Dienst in Milizen, die ungefähr den Gemeindemilizen in den europäischen Staaten entsprachen. Im Übrigen zeigte sich hier – ähnlich wie in Großbritannien – die Tendenz, eine zahlenmäßig kleine Berufsarmee aufzustellen. Eine Wehrpflicht wurde in beiden Staaten bis zum Zweiten Weltkrieg nur bei unmittelbarer Kriegsgefahr und während eines schon begonnenen Krieges (wie etwa im Fall des Ersten Weltkrieges) eingeführt. Danach wurde sie wieder abgeschafft. Diese Entwicklungen sind Ausdruck dessen, dass man in beiden Staaten die Wehrpflicht nicht als Regelfall, sondern als Ausnahme für Notzeiten ansah. Eine wesentliche Rolle spielte in Großbritannien und den USA allerdings auch die geographische Lage; beide Staaten sind durch Ozeane von möglichen Gegnern getrennt. 16. In Großbritannien und den USA entstanden zu Beginn des 20. Jahrhunderts Interessengruppen, die sich für die Einführung der Wehrpflicht auch in Friedenszeiten einsetzten. Mit dieser Forderung konnten sich diese Gruppierungen allerdings nicht durchsetzen. 17. In Preußen begann eine tiefgreifende Erneuerung der Militärstrukturen erst 1807, unter dem Eindruck der Niederlage gegen Napoleon in der Schlacht von Jena und Auerstedt. In den Kriegsartikeln von 1808 wurde die Einführung der Wehrpflicht bereits angekündigt, was aber durch die Begrenzung der Armeestärke Preußens durch die Pariser Konvention aus demselben Jahr zunächst nicht durchsetzbar war. Stattdessen wurde nun das Krümpersystem benutzt, um einen möglichst großen Anteil der männlichen Bevölkerung durch das Militär zu schleusen.

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18. Von 1809 bis 1813 versuchten die Militärreformer wiederholt, den preußischen König von der Einführung der Wehrpflicht zu überzeugen. Der Einstieg in die Wehrpflicht erfolgte hingegen erst durch die Aufstellung der Jägerdetachements und die Aufhebung der Wehrdienstausnahmen (Exemtionen) im Februar 1813. Obwohl der preußische König 1814, nach dem Sieg über Napoleon, die alten Wehrstrukturen wieder etablieren wollte, hielt man im Boyenschen Wehrgesetz vom 3. September 1814 an der Wehrpflicht fest. Hinzu kam allerdings das Institut des Einjährig-Freiwilligen. Dies bleib auch im Zuge der Restauration, nach 1819, so bestehen. Das Militär wurde in der Folge zu einem Instrument des innenpolitischen Kampfes, gerichtet gegen liberale und sozialdemokratische Tendenzen. 19. Nach dem Ersten Weltkrieg wurde es Deutschland durch den Versailler Vertrag verboten, die Wehrpflicht aufrechtzuerhalten. Die WRV enthielt zwar eine Bestimmung über ein Reichswehrgesetz, das eine Regelung über die Wehrpflicht enthalten sollte, doch konnte davon kein Gebrauch gemacht werden. Die Reichswehr sah sich allerdings in der Kontinuität der Kaiserlichen Armee und richtete sich auf eine künftige Wiedereinführung der Wehrpflicht ein. Erst durch das Wehrgesetz von 1935 wurde – unter Bruch des Versailler Vertrages – die Wehrpflicht wiedereingeführt. Dies ging einher mit einer ethischen Überhöhung der Wehrpflicht. 20. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde in Deutschland die Armee aufgelöst; die Staaten, die sich bald darauf zur NATO zusammenschließen sollten, hielten dagegen an der Wehrpflicht fest. Großbritannien hob sie allerdings 1963 wieder auf, die USA folgten 1974. 21. In Deutschland wurde die Wehrpflicht 1956 wiedereingeführt; die DDR, wo sich die NVA zunächst auf Freiwilligenkontingente stützte, folgte 1962. Die Einführung der Wehrpflicht in der Bundesrepublik ist einerseits vor dem Hintergrund der Forderung der anderen NATO-Mitgliedsstaaten nach einem glaubwürdigen Verteidigungsbeitrag zu sehen, hängt aber auch mit dem Gedanken zusammen, dass die Abschreckung eine mögliche Aggression von Seiten der Sowjetunion und ihrer Verbündeten und damit folgend ein denkbarer Einsatz von taktischen Atomwaffen verhindern könnte. 22. Während sich bis zum Ende des Kalten Krieges wenige Änderungen in der Wehrstruktur in den NATO-Mitgliedsstaaten ergaben, schafften seitdem und noch einmal verstärkt seit dem Jahr 2000 eine Reihe dieser Staaten die Wehrpflicht ab. Gründe dafür sind sowohl finanzielle Erwägungen als auch die politische Einschätzung der jeweiligen Regierungen, dass die Schwerpunkte der Militäreinsätze künftig nicht im Bereich der klassischen Landesverteidigung, sondern der Krisenintervention in anderen Ländern und in der Bekämpfung neuartiger Bedrohungen wie etwa terroristischer An-

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griffe, liegen und diese Anforderungen durch eine maßgeblich auf der Wehrpflicht aufbauende Armee nicht bewältigt werden können. Die Bundesregierung und die sie tragende Mehrheit im Parlament hält bislang an der Wehrpflicht fest und hat keine Absicht erkennen lassen, von diesem Standpunkt abzurücken. 23. Der Wehrdienst beinhaltet besondere Gefahren einer Verletzung der Menschenwürde. Ein Verstoß der Wehrpflicht gegen Art. 1 I GG ist allerdings nicht festzustellen. Der Gesetzgeber hat diese Gefahren gesehen und ist ihnen durch verschiedene Vorkehrungen, etwa Strafnormen, die die Würde Untergebener schützen sollen, die Ausgestaltung der Einrichtung des Wehrbeauftragten sowie durch die Grundsätze der Inneren Führung entgegengetreten. 24. Die Wehrpflicht greift in das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 II, 1 GG) dadurch ein, dass der Wehrdienst bereits in Friedenszeiten mit einer deutlich erhöhten Gefahr für diese Rechtsgüter im Vergleich zur Gefährdung der Gesamtbevölkerung einhergeht. Im Hinblick auf die körperliche Unversehrtheit treten zudem spezifische Verletzungen auf, etwa die Duldungspflicht für bestimmte medizinische Untersuchungen und Eingriffe. 25. Weiterhin greift die Wehrpflicht in das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 2 II, 2 GG) ein. Das WPflG enthält Normen, die die polizeiliche Zwangsvorführung eines Wehrpflichtigen zur Musterung oder Eignungsund Verwendungsuntersuchung erlauben. Als Soldat unterliegt ein Grundwehrdienstleistender der Aufenthaltsbestimmung durch seine Vorgesetzten. 26. In Gestalt verschiedener Normen des Soldatengesetzes, etwa zur Pflicht zur Kameradschaft (§ 12), zur politischen Betätigung (§ 15 I, II) und zum Verhalten in und außer Dienst (§ 17 I, II) liegt auch ein Eingriff in die Meinungsfreiheit (Art. 5 I, 1 GG) vor. Für die Rechtfertigung ist dabei zu beachten, dass hierfür nicht der Maßstab des Art. 5 II GG, sondern des Art. 17a I GG gilt. 27. Weitere Eingriffe erfolgen in die Grundrechte auf Freizügigkeit (Art. 11 I GG), die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG), die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 I GG) sowie das Petitionsrecht (Art. 17 I GG). Auch der Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 I GG) wird tangiert. Von einzelnen Normen des SG abgesehen, bei denen das Zitiergebot nicht eingehalten ist, sind die gesetzlichen Grundlagen für diese Grundrechtseingriffe aber formell verfassungsmäßig. 28. Von der Wehrpflicht nicht berührt werden hingegen die Grundrechte auf Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 I, II GG), Demonstrations(Art. 8 GG) und Vereinigungsfreiheit (Art. 9 GG).

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29. Die Wehrpflicht ist keine Grundpflicht, da Art. 12a I GG keine Pflicht des Einzelnen gegenüber dem Staat verfassungsrechtlich unmittelbar verankert. Somit kann nicht auf einen angeblichen Grundpflichtenstatus der Wehrpflicht als Argument für die Rechtfertigung der festgestellten Grundrechtseingriffe abgehoben werden. Auch ist die Wehrpflichtgestattung kein Verfassungsgebot, das den Gesetzgeber zur Einführung der Wehrpflicht zwänge. 30. Auch stellt Art. 12a I GG keinen besonderen Gesetzesvorbehalt in Bezug auf Freiheitsrechte dar, da diese selbst hinreichende Gesetzesvorbehalte aufweisen und zudem auf die besonderen Schrankenbestimmungen in Art. 17a GG zurückgegriffen werden kann. Statt dessen stellt Art. 12a I GG in Bezug auf Freiheitsgrundrechte eine verfassungsrechtliche Verankerung der Wehrpflicht dar, die ihr Gewicht bei einer Abwägung mit diesen Grundrechten stärkt, wenn die Rechtfertigung eines Eingriffs in ein solches Recht geprüft wird. 31. Die gesetzliche und administrative Gestaltung der Wehrpflicht ist zur Rechtfertigung am Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu messen. Die dabei anzuwendende Kontrolldichte dabei soweit zurückzunehmen, dass eine Evidenzkontrolle erfolgt, also die Einschätzungen und Prognosen des Gesetzgebers nur bei offensichtlicher Unrichtigkeit durch eine eigenständige Wertung ersetzt werden dürfen. 32. Als legitime Zwecksetzungen, die mit der Wehrpflicht verfolgt werden dürfen, sind auf dem Boden des Grundgesetzes die Landes- und Bündnisverteidigung sowie die Förderung der demokratischen Kontrolle und der Integration der Streitkräfte in die Gesellschaft anzuerkennen. Hingegen stellen die Gewährleistung von Einsätzen nach Art. 24 II GG (zur Beteiligung an Systemen der kollektiven Sicherheit), von Einsätzen im Inneren nach Artt. 35, 87a IV GG, die Einübung staatsbürgerlicher Gesinnung, die Entlastung des Staatshaushalts sowie die Erhaltung des Sozialsystems (durch Zivildienstleistende) keine legitimen Zwecke dar. 33. Die Eignung der Wehrpflicht zur Gewährleistung der Landes- und Bündnisverteidigung wie zur Verstärkung der Kontrolle der Streitkräfte ist anzunehmen. Das gilt allerdings nicht für die Zwecksetzung der Integration der Streitkräfte in die Gesellschaft. 34. Auch wenn Zweifel an der Notwendigkeit der Wehrpflicht zur Gewährleistung einer funktionsfähigen Landes- und Bündnisverteidigung bestehen, so reichen sowohl die strategischen Einschätzungen der zuständigen politischen Organe als auch die tatsächliche Einsatztätigkeit der Bundeswehr als auch die Entwicklungen in Nachbarländern nicht aus, die politische Entscheidung, eine Erforderlichkeit der Wehrpflicht anzunehmen, als

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offensichtlich verfehlt einzustufen. Anderes gilt jedoch für die Förderung der Kontrolle der Streitkräfte, da hier wesentlich wirksamere und für den Einzelnen weniger belastende Instrumente zur Verfügung stehen. 35. Auch die Angemessenheit der Wehrpflicht zur Förderung der Landesund Bündnisverteidigung kann nicht mit hinreichender Deutlichkeit verneint werden. Hier wird allerdings die weitere Einsatztätigkeit im Bereich der kollektiven Sicherheit zu beobachten sein. Wenn zu deren Gunsten der Aspekt der Landesverteidigung vollständig in den Hintergrund gedrängt werden sollte, kann auch die Wehrpflicht nicht mehr als angemessen betrachtet werden. Ebenso unangemessen wäre eine Verlängerung der Dienstzeit auf über zwölf Monate. 36. Die Allgemeine Wehrpflicht ist ein besonderer Ausdruck des Gleichheitsgebots. Darum muss bei der Umsetzung der Wehrpflicht in der Praxis dem Gebot der Wehrgerechtigkeit genügt werden. Auch bei der Kontrolle dieser Voraussetzung ist die Kontrolldichte aber auf eine Evidenzkontrolle zurückzunehmen. 37. Als Maßstab für Wehrgerechtigkeit ist die Erfüllung dreier Kriterien heranzuziehen. Sowohl der Anteil der Dienstleistenden (Grundwehrdienst, Zivildienst und Ersatzdienste) an allen Wehrpflichtigen als auch der Dienstleistenden an allen Wehrdienstfähigen muss auf absehbare Zeit mindestens 75% betragen, wobei ein vorübergehendes Absinken dieser Anteile auf jeweils etwa zwei Drittel akzeptabel ist. Darüber hinaus muss der Anteil der Wehrdienstleistenden an all jenen, die wehrdienstfähig sind und für den Wehrdienst zur Verfügung stehen (also weder Zivildienst noch einen Ersatzdienst leisten), auf absehbare Zeit mindestens zwei Drittel betragen. Allerdings ist nicht schematisch an diesen Kriterien zu haften, sondern immer zusätzlich eine Gesamtschau vorzunehmen. 38. Nach dem verfügbaren Zahlenmaterial wird die geltende rechtliche Ausgestaltung der Wehrpflicht diesen Anforderungen derzeit und auch auf absehbare Zeit hinaus deutlich nicht gerecht. Da dieser Zustand dem Gesetzgeber zurechenbar ist, verstößt die Wehrpflicht damit gegen Art. 3 I GG. Daher muss der Gesetzgeber in einem Zeitraum von zwei Jahren für Abhilfe sorgen. 39. Die Wehrpflicht und ihre Beschränkung auf Männer ist zudem an den Anforderungen des Art. 3 II, III GG zu messen. Diese Normen werden nicht durch Art. 12a I GG als Sonderregelung verdrängt. Vielmehr stellt Art. 12a I GG einen Gesetzesvorbehalt für den Eingriff in die Gleichberechtigung von Männern und Frauen dar. Aufgrund der engen Verbindung dieses Grundrechts zur Menschenwürdegarantie ist die Kontrolldichte an dieser Stelle auf eine volle inhaltliche Kontrolle heraufzusetzen.

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40. Die Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 3 II, III GG aus biologischer Notwendigkeit ist abzulehnen, da Frauen nicht ihrem Wesen nach von vorne herein weniger oder gar nicht geeignet sind, Dienst in den Streitkräften zu leisten. Der Gedanke an eine Differenzierung aus funktionalen Gründen ist bereits im Ansatz verfehlt. Auch eine Rechtfertigung der Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer aufgrund allgemeiner sozialer Benachteiligung von Frauen oder ihrer Rolle als Mütter ist nicht anzuerkennen. 41. Die Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer in verstößt damit in Friedenszeiten gegen Art. 3 II, III GG. Sie muss daher vom Gesetzgeber beseitigt werden, entweder durch eine Erweiterung der Wehrpflicht auf Frauen (was eine Verfassungsänderung erforderte) oder die Aussetzung oder Abschaffung der Wehrpflicht für Männer. Um den Menschenwürdegehalt des Art. 3 II, III GG zu wahren und eine Kollision mit Art. 79 III GG zu vermeiden, ist Art. 12a I, 1 GG so auszulegen, dass er eine Verpflichtung allein von Männern zum Dienst in den Streitkräften in Friedenszeiten nicht gestattet. 42. Die Grundwehrdienst, der aufgrund der Wehrpflicht abzuleisten ist, stellt eine Beschäftigung im Sinne des Gemeinschaftsrechts dar. Darum ist Art. 141 EGV tatbestandlich auch auf die Wehrpflicht anzuwenden. Andere Normen des EGV, so etwa die Artt. 3 II; 296, 297 oder 308 EGV bieten keine Grundlage für eine Kompetenz der Gemeinschaft im Bereich der Verteidigungspolitik 43. Im EGV existiert keine Bereichsausnahme zugunsten der nationalen Verteidigungspolitik. Hingegen folgt aus den Regelungen des EUV zur Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik, dass eine Kompetenz der Gemeinschaft zum Tätigwerden im Bereich der Verteidigungspolitik eines Mitgliedsstaates nicht besteht. 44. Geht man hingegen von einer derartigen Kompetenz der Gemeinschaft aus, so stellt die Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer zwar keine unmittelbare, aber eine mittelbare Diskriminierung von Männern in Bezug auf den Zugang zu Beschäftigung dar. Somit ist der Tatbestand der Gleichbehandlungsrichtlinie (76/207/EWG in der Fassung der Richtlinie 2002/73/EG) erfüllt. 45. Die Rechtfertigungsgründe der Gleichbehandlungsrichtlinie greifen für die Wehrpflicht nicht durch. Nimmt man also eine Kompetenz der Gemeinschaft im Bereich der Landesverteidigung an, so stellt die Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht dar.

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Anhang Anhang 1 – Dauer des Grundwehrdienstes in der Bundesrepublik seit 1956 Zeitraum

Dauer des Grundwehrdienstes (Monate)

1956–1961

12

1962–1971

18

1972–1989

15

1990–1995

12

1996–2001

10

seit 2002

9

Durchschnitt 1956–1989

⁄ 15,35

Durchschnitt seit 1990

⁄ 10,4

442

Anhang

Anhang 2 – Rekrutierungsformen in den Staaten der Welt In dieser Tabelle sind – soweit erreichbar – die Streitkräftestärken sowie die Rekrutierungsformen in allen Staaten der Welt mit Ausnahme Deutschlands aufgeführt. Die dazu benutzten Quellen sind: • Central Intelligence Agency, World Factbook 2008 • Globaldefence.net – Projekt „Streitkräfte der Welt“ http://globaldefence.net/defen ce/projekt_streitkraefte_der_welt/ Stand: Oktober 2006 • World Defence Almanac, „Military Technology“ 1/2008 Nicht berücksichtigt sind bei diesen Angaben paramilitärische Einheiten sowie Polizeieinheiten, die organisatorisch dem Militär unterstellt sind (wie etwa die französische Gendarmerie). Afrika Staat

Stärke der Wehrpflicht? Dauer des Streitkräfte Wehrdienstes1

Ägypten

300.000

ja

36

Äthiopien

300.000

ja

?

nein

–

Äquatorialguinea

1.500

Algerien

119.600

ja

18

Angola

65.000

ja

24

Benin

4.000

ja

18

Botswana

12.500

nein

–

Burkina Faso

12.000

nein

–

Burundi

30.000

?

?

2.700

nein

–

unklar

ja

6

Eritrea

200.000

ja

16

Gabun

4.300

nein

–

900

nein

–

Ghana

11.500

nein

–

Guinea

10.000

ja

24

Dschibuti Elfenbeinküste

Gambia

1

Die Wehrdienstdauer ist in Monaten angegeben.

Bemerkungen selektive Wehrpflicht

Wehrpflichtige nur im Heer

selektive Wehrpflicht

Anhang Staat

443

Stärke der Wehrpflicht? Dauer des Streitkräfte Wehrdienstes

Guinea-Bissau

3.500

ja

?

Kamerun

7.650

nein

–

Kap Verde

1.250

ja

?

23.000

nein

–

?

?

Kenia Komoren

800

Bemerkungen selektive Wehrpflicht

selektive Wehrpflicht

D. R. Kongo

unklar

?

?

Rep. Kongo

10.700

nein

–

Lesotho

2.000

nein

–

Liberia

unklar

?

?

Libyen

70.000

ja

24–48

Madagaskar

13.000

ja

24

Malawi

9.800

nein

–

Mali

7.700

ja

30

selektive Wehrpflicht

196.000

ja

18

faktisch Freiwilligenarmee

9.200

ja

24

Wehrpflicht nur für das Heer

Marokko Mauretanien

selektive Wehrpflicht

Mauritius

keine Streitkräfte

–

–

–

Mosambik

15.000

ja

24

faktisch Freiwilligenarmee

Namibia

8.000

nein

–

Niger

5.400

ja

24

Nigeria

80.000

nein

–

Ruanda

unklar

?

?

Sambia

23.000

nein

–

2.000

?

?

10.000

ja

24

1.200

nein

–

Sierra Leone

10.000

nein

–

Simbabwe

35.000

ja

12

Sao Tomé und Principe Senegal Seychellen

selektive Wehrpflicht

selektive Wehrpflicht

444 Staat

Anhang Stärke der Wehrpflicht? Dauer des Streitkräfte Wehrdienstes

Bemerkungen

Somalia

keine

Sudan

64.000

ja

6 Wochen

Swasiland

5.000

nein

–

Südafrika

59.800

nein

–

Tansania

44.000

ja

24

Togo

13.000

ja

24

selektive Wehrpflicht

Tschad

20.000

ja

36

12 Monate Wehrpflicht für Frauen

Tunesien

35.000

ja

12

selektive Wehrpflicht

Uganda

40.000

nein

–

5.000

ja

24

Zentralafr. Republik

selektive Wehrpflicht

Asien (mit dem Mittleren Osten und Ozeanien) Staat Afghanistan

Stärke der Wehrpflicht? Dauer des Streitkräfte Wehrdienstes ?

?

Armenien

43.500

ja

24

Aserbaidschan

85.000

ja

18

Australien

51.000

nein

–

Bahrain

11.000

nein

–

150.000

nein

–

6.000

nein

–

ja

18

nein

–

ja

24

4.000

nein

–

21.500

ja

18

Bangladesch Bhutan Birma (Myanmar) Brunei VR China Fidschi Georgien

unklar

325.000 5.000 2.255.000

Bemerkungen

bis zu 4 Jahre in Luftwaffe und Marine

Anhang Staat

445

Stärke der Wehrpflicht? Dauer des Streitkräfte Wehrdienstes

Irak

440.000

nein

–

Iran

400.000

ja

24–30

Israel Indien

186.500 1.210.000

ja

32

nein

–

Indonesien

387.870

ja

24

Japan

250.000

nein

–

Jemen

60.000

nein

–

100.000

nein

–

Kambodscha

95.000

ja

18

Kasachstan

50.000

ja

31

Katar

12.000

nein

–

Kirgisien

12.000

ja

18

–

–

Jordanien

Kiribati

keine

Kuwait

15.500

ja

24

Libanon

62.000

nein

–

1.150.000

ja

3–10 Jahre

686.000

ja

26–30

38.000

ja

mind. 18

Malaysia

118.000

nein

–

Malediven

keine

–

–

Marshall-Inseln

keine

–

–

Mikronesien

keine

–

–

ja

12

–

–

nein

–

Nord-Korea Süd-Korea

Laos

Mongolei Nauru Nepal

24.000 keine 80.000

Bemerkungen

Frauen: 24 Monate

Wehrpflicht für Männer und Frauen geplant

selektive Wehrpflicht

Herabsetzung auf 18–21 Monate bis 2014 vorgesehen

Allgemeine „Nationale Dienstpflicht“ besteht für Männer und Frauen

Kommutation möglich

446 Staat Neuseeland Oman Ost-Timor Pakistan Palau

Anhang Stärke der Wehrpflicht? Dauer des Streitkräfte Wehrdienstes 9.000

nein

–

43.300

nein

–

noch im Aufbau

–

–

600.000

nein

–

keine

–

–

nein

–

PapuaNeuguinea

2.000

Philippinen

110.000

ja

?

Salomonen

keine

–

–

Samoa

keine

–

–

160.000

nein

–

Singapur

50.000

ja

24

Sri Lanka

100.000

nein

–

Syrien

420.000

ja

30

25.000

ja

24

Taiwan

340.000

ja

24

Thailand

330.000

ja

24

Tonga

?

ja

?

Türkei

511.000

ja

15

Turkmenistan

20.000

ja

24

Tuvalu

keine

–

–

100.000

ja

18

Vanuatu

keine

–

–

Vereinigte Arabische Emirate

65.000

nein

–

484.000

ja

12–48

Saudi-Arabien

Tadschikistan

Usbekistan

Vietnam

Bemerkungen

Planungen zur Abschaffung der Wehrpflicht sind im Gange

3–4 Jahre bei der Marine; daneben Dienstpflicht für die Miliz auch für Frauen

Anhang

447

Europa Staat

Stärke der Wehrpflicht? Dauer des Streitkräfte Wehrdienstes

Albanien

16.500

ja

12

Andorra

keine

–

–

9.000

nein

–

Belgien

35.000

nein

–

Bulgarien

42.000

nein

–

Dänemark

18.400

nein

–

Estland

5.800

ja

12

Finnland

37.000

ja

6–9

Frankreich

347.235

nein

–

Griechenland

142.000

ja

12

Irland

10.500

nein

–

Island

keine

–

–

Italien

190.000

nein

–

Kosovo

18.000

nein

–

Kroatien

17.500

nein

–

Lettland

5.800

nein

–

BosnienHerzegowina

Liechtenstein

keine

–

–

Litauen

12.700

ja

12

900

nein

–

Malta

1.300

nein

–

Mazedonien

8.000

nein

–

Moldawien

6.500

ja

12

–

–

nein

–

Luxemburg

Monaco Montenegro

keine 6.500

Bemerkungen Abschaffung der Wehrpflicht geplant

Wehrpflicht von 4–12 Monaten seit 2005 ausgesetzt, aber jederzeit reaktivierbar

Unabhängigkeit erst im Jahr 2006 erlangt

448 Staat

Anhang Stärke der Wehrpflicht? Dauer des Streitkräfte Wehrdienstes

Bemerkungen

Niederlande

65.000

nein

–

Norwegen

26.000

ja

6–12

Österreich

42.500

ja

6

Polen

150.000

ja

9

Portugal

47.000

nein

–

Rumänien

75.000

nein

–

Russland

1.134.000

ja

12

nur zeremonielle Streitkräfte

nein

–

30.000

ja

7–15

Abschaffung der Wehrpflicht bis 2011 vorgesehen

Schweiz

29.600

ja

15 Wochen Grundausbildung; danach 260 Tage innerhalb von 22 Jahren

insgesamt sind etwa 347.000 Mann in der Miliz aktiv

Serbien

45.000

ja

9

Abschaffung der Wehrpflicht bis 2010 vorgesehen

Slowakei

19.700

nein

–

Slowenien

7.100

nein

–

Spanien

170.000

nein

–

Tschechien

26.200

nein

–

Ukraine

250.000

ja

12

Ungarn

32.000

nein

–

Vereinigtes Königreich

174.780

nein

–

Weißrussland

49.415

ja

18

Zypern

14.500

ja

25

San Marino

Schweden

Abschaffung der Wehrpflicht bis Ende 2009

Abschaffung der Wehrpflicht bis 2010 vorgesehen

Anhang

449

Nord- und Mittelamerika Staat Antigua und Barbuda

Stärke der Wehrpflicht? Dauer des Streitkräfte Wehrdienstes 175

nein

–

Bahamas

3.000

nein

–

Barbados

600

nein

–

Belize

950

nein

–

Bermudas

500

nein

–

Costa Rica

keine

nein

–

Dominica

keine

nein

–

Dominik. Republik

22.300

nein

–

El Salvador

15.800

ja

18

–

–

ja

30

–

–

Grenada Guatemala Haiti

keine 18.000 keine

Honduras

11.000

nein

–

Jamaika

3.100

nein

–

Kanada

64.000

nein

–

Kuba

185.500

ja

36

Mexiko

185.000

nein

12

15.200

nein

–

Nicaragua Panama

keine

–

–

Saint Kitts and Nevis

keine

–

–

Saint Lucia

keine

–

–

Saint Vincent und die Grenadinen

keine

–

–

1.362.400

nein

–

USA

Bemerkungen

selektive Wehrpflicht

450

Anhang Südamerika

Staat

Stärke der Wehrpflicht? Dauer des Streitkräfte Wehrdienstes

Bemerkungen

Argentinien

68.800

nein

–

Bolivien

31.500

ja

12

selektive Wehrpflicht

Brasilien

260.000

ja

12

selektive Wehrpflicht

Chile

80.000

ja

12

Bei Luftwaffe 18, bei d. Marine 21 Monate

Ecuador

50.000

ja

12

selektive Wehrpflicht

Guyana

2.000

?

?

280.000

ja

24

17.000

ja

12

117.000

ja

24

Kolumbien Paraguay Peru Surinam

1.970

nein

–

Trinidad und Tobago

3.000

nein

–

Uruguay

23.900

nein

–

Venezuela

85.000

ja

24

Bei der Luftwaffe 12 Monate

Planungsjahr

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025

Jahrgang

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

420.926 379.408 363.231 357.305 344.044 341.806 354.608 361.712 351.474 347.543 367.972 354.776 347.995 342.554 343.426 336.217 330.595 335.753

Wehrpflichtige

15,25% 16,92% 15,83% 16,09% 16,71% 16,82% 16,22% 15,90% 16,36% 16,54% 15,63% 16,21% 16,52% 16,79% 16,74% 17,10% 17,39% 17,13%

WDL 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50% 31,50%

KDV 5,44% 6,04% 6,30% 6,41% 6,66% 6,70% 6,46% 6,33% 6,52% 6,59% 6,22% 6,45% 6,58% 6,69% 6,67% 6,81% 6,93% 6,82%

andere Dienste

1. Stufe: Gesamtbetrachtung hinsichtlich aller Wehrpflichtiger

52,19% 54,46% 53,63% 54,00% 54,87% 55,02% 54,17% 53,73% 54,38% 54,63% 53,35% 54,16% 54,60% 54,97% 54,91% 55,41% 55,82% 55,45%

Dienstleistende 47,81% 45,54% 46,37% 46,00% 45,13% 44,98% 45,83% 46,27% 45,63% 45,37% 46,65% 45,84% 45,40% 45,03% 45,09% 44,59% 44,18% 44,55%

Kein Dienst 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00% 30,00%

Untaugliche

Anhang 3 Berechnungen zur Ausschöpfung des Wehrpflichtigenpotentials

17,21% 14,88% 15,68% 15,30% 14,40% 14,25% 15,12% 15,58% 14,91% 14,65% 15,97% 15,13% 14,68% 14,30% 14,36% 13,84% 13,42% 13,81%

0,59% 0,66% 0,69% 0,70% 0,73% 0,73% 0,71% 0,69% 0,71% 0,72% 0,68% 0,70% 0,72% 0,73% 0,73% 0,74% 0,76% 0,74%

Nicht kein Dienst einberufen

Anhang 451

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

Jahrgang

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025

Planungsjahr

294.648 265.586 254.262 250.113 240.831 239.264 248.226 253.198 246.032 243.280 257.580 248.343 243.596 239.788 240.398 235.352 231.416 235.027

Taugliche 21,79% 24,17% 22,61% 22,99% 23,88% 24,03% 23,16% 22,71% 23,37% 23,64% 22,32% 23,15% 23,60% 23,98% 23,92% 24,43% 24,85% 24,47%

WDL 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00% 45,00%

KDV 8,62% 9,56% 9,99% 10,16% 10,55% 10,62% 10,23% 10,03% 10,32% 10,44% 9,86% 10,23% 10,43% 10,59% 10,57% 10,79% 10,98% 10,81%

andere Dienste

2. Stufe: Betrachtung des Verhältnisses Wehrdienstleistende zu Kriegsdienstverweigerern

75,41% 78,74% 77,60% 78,15% 79,42% 79,65% 78,40% 77,74% 78,69% 79,08% 77,18% 78,38% 79,03% 79,57% 79,48% 80,22% 80,82% 80,27%

Summe 24,59% 21,26% 22,40% 21,85% 20,58% 20,35% 21,60% 22,26% 21,31% 20,92% 22,82% 21,62% 20,97% 20,43% 20,52% 19,78% 19,18% 19,73%

kein Dienst

452 Anhang

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

Jahrgang

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025

Planungsjahr 136.656 120.672 114.444 112.162 107.057 106.195 111.124 113.859 109.918 108.404 116.269 111.189 108.578 106.483 106.819 104.044 101.879 103.865

Verfügbare 64.200 64.200 57.500 57.500 57.500 57.500 57.500 57.500 57.500 57.500 57.500 57.500 57.500 57.500 57.500 57.500 57.500 57.500

Einberufungen p. a. 46,98% 53,20% 50,24% 51,27% 53,71% 54,15% 51,74% 50,50% 52,31% 53,04% 49,45% 51,71% 52,96% 54,00% 53,83% 55,27% 56,44% 55,36%

WDL 53,02% 46,80% 49,76% 48,73% 46,29% 45,85% 48,26% 49,50% 47,69% 46,96% 50,55% 48,29% 47,04% 46,00% 46,17% 44,73% 43,56% 44,64%

Kein Dienst

3. Stufe: Betrachtung des Verhältnisses der Wehrdienstleistenden zu nicht Einberufenen, die weder befreit noch als KDV anerkannt sind noch einen anderen Dienst leisten

Anhang 453

Sachwortverzeichnis Athen 31 – Ephebie 35 – Verfassung 32 Auslandseinsätze 252 Bedrohungsszenarien – Asymmetrische Kriegsführung 288 – Ausstrahlende Regionalkonflikte 287 – Failed States 290 – Konventioneller Angriff 285 – Migrationsbewegungen 290 – Rohstoffkonflikte 290 Belgien 296 Bündnisverteidigung 251 Deutschland – 2 + 4-Vertrag 147 – Konzeption der Bundeswehr 2004 293 – Paramilitarismus 131 – Parlamentsvorbehalt 148 – Reichsarbeitsdienst 132 – Reichswehr 130 – Verteidigungspolitischen Richtlinien 2003 293 – Wehrbeauftragter 210 – Wehrgesetz 1935 133 – Wehrmacht 132 – Wiederbewaffnung 141 Einsatz im Inneren 258 Europäischen Verteidigungsgemeinschaft 142 Feudalismus 48 Frankreich 299

– – – – – – – – – –

commutation 88 Kanonade von Valmy 76 levée des 300.000 78 levée en masse 80 loi Jourdan 84 loi Saint-Cyr 87 loi Soult 88 Nationalgarde 74 Revanchismus 89 Stellvertretung im Militärdienst 84

Gemeinschaftsrecht – Arbeitnehmerbegriff 385 – Diskriminierungsbegriff 410 – Dory-Entscheidung 411 – effet utile 399 – Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik (GASP) 404 – Gleichbehandlungsrichtlinie 408 – Querschnittskompetenz 394 – Sozialpolitik 383 Gleichberechtigung der Geschlechter 348 – Biologische Differenzierung 364 – Chanengleichheit 351 – Demokratieprinzip 355 – Dominierungsverbot 351 – Ewigkeitsklausel 377 – Funktionelle Differenzierung 368 – Kompensation sozialer Benachteiligung 369 – Menschenwürde 356 – Mutterschutz 374 Großbritannien – Bill of Rights 96 – Burenkrieg 99 – Marine 98 – National Service League 100

Sachwortverzeichnis Grundpflichten 213 – Definition 225 – Elternpflicht 226 – Länderverfassungen 215 – Paulskirchenverfassung 215 – Sozialbindung des Eigentums 228 – Verbot des Angriffskrieges 229 – Verfassung der DDR 216 – Wehrpflicht 233 – Weimarer Reichsverfassung 215 Himmeroder Denkschrift 142 Kosten der Wehrpflicht 271 Landesverteidigung 250 NATO 143 – Military Capability Commitment 2004 292 – Prague Capabilities Commitment 2002 295 – Strategisches Konzept 1999 293 Naturalsteuer 265 Niederlande 297 Österreich 298 Pariser Verträge 143 Petitionsrecht 208 Polen 300 Preußen – Einjährig-Freiwillige 115 – Jäger 111 – Kantone 68 – Kriegsartikel 1808 105 – Krümpersystem 107 – Landsturm 113 – Landwehr 112 – Militär-Reorganisationskommission 104 – Reserveoffiziere 120 Rom 38 – dilectus 43 – lex plautia papiria 43

455

Söldnerheere 50 – Landesknechte 51 – Milizen 54 – Sacco di Roma 56 – Schweizer Söldner 51 – Werbung mit Zwang 59 Soziale Kontrolle der Streitkräfte 260, 282 Sparta 27 – Hopliten 30 – Verfassung 29 Stehende Heere 62 – Model Army 64 Totaler Krieg 82 USA – federal conscription 70 – Militia Act 94 – selective service system 95 Utskrivning-System 55 Verhältnismäßigkeitsprinzip 239 – Kontrolldichte bei Prognoseentscheidungen 244 – Prüfungsmaßstab 242 – Unanwendbarkeit 240 Versailler Vertrag 127 Wehrgerechtigkeit – Differenzierungsverbote 315 – Einberufungslücken 319 – Kriegsdienstverweigerung 327 – Maßstäbe 338 – Pohlmann-Entscheidung 330, 333 – Prüfungsdichte 315 – Wehrdienstausnahmen 324 – Wehrdienstunfähigkeit 321 – Willkürverbot 312 Wehrpflicht und Sozialsysteme 277 Wesensgehaltsgarantie 237 WEU 143 Zitiergebot 190