Vom Sinnwandel des Rechtsstaates: Vortrag 9783110892697, 9783110021783

Citation preview

HERBERT SCHAMBECK Vom Sinnwandel des Rechtsstaates

SCHRIFTENREIHE DER JURISTISCHEN GESELLSCHAFT e.V. BERLIN

H e f t 38

Berlin 1970

WALTER DE GRUYTER & CO. vormals G. J. Göschen'sche Verlagshandlung * J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer * Karl J. Trübner * Veit & Comp.

Vom Sinnwandel des Rechtsstaates Von o. Prof. Dr. Herbert Schambeck

Vortrag gehalten vor der Berliner Juristischen Gesellschaft am 20. März 1970

Berlin 1970

WALTER DE G R U Y T E R & CO. vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung • J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer • Karl J . Trübner • Veit & Comp.

I S B N 3 11 0064 4 0 5 Satz und Druck t $ Saladruck, Berlin 36 Alle Rechte, einschließlich des Rechtes der Herstellung von Fotokopien und Mikrofilmen, vorbehalten.

Im Gedenken an Max Imboden und Fritz Werner

Wer von Rechtsstaat spricht, nimmt die Verbindung zweier Begriffe vor: des Rechtes als Ausdruck der Ordnung und des Staates als Inbegriff des dem Einzelnen und der Gesellschaft übergeordneten Herrschaftsverbandes. Diese Verbindung kann in verschiedener Weise erfolgen. So kann in einem Fall ein Staat Rechtsstaat sein, wenn er durch das Recht seinen Herrschaftsanspruch begründet und durchsetzt. Das Recht dient einem solchen Staat als Herrschaftsmittel. Die Grundlage eines solchen Rechtsstaates kann unterschiedlich sein, sie kann ihre Herrschaftsordnung in einer ausführlichen Verfassung oder aber bloß durch den einen Satz „regis voluntas est suprema lex" rechtfertigen. In dieser Weise fällt der Begriff des Staates mit dem des Rechtsstaates zusammen, und es kann jeder Staat, dem auf solche Art das Recht Existenzbedingung ist, als Rechtsstaat bezeichnet werden 1 . In einem anderen, und zwar engeren Sinn, ist hingegen ein Staat Rechtsstaat, wenn das Recht nicht allein Mittel, sondern Maß seiner Herrschaft ist. Dies setzt aber voraus, daß zu dem Wert „Ordnung" zwingend der Wert „Herrschaftsbemessung" hinzutritt, d. h. daß nicht bloß der Einzelne und die Gesellschaft, sondern auch der Staat selbst dem Recht unterworfen sind. In dieser Sicht kann nur der Staat als Rechtsstaat bezeichnet werden, der sich durch seine eigene Rechtsunterworfenheit als solcher wertet. Der Rechtsstaat ist dann als Artbegriff des Gattungsbegriffes Staat anzusehen. Während in der erstgenannten Verwendung des Begriffes Rechtsstaat die Verbindung von Recht und Staat eine Notwendigkeit ist, erweist sie sich im zweitgenannten Fall als eine unter vielen Möglichkeiten. Es bedarf nämlich jeder Staat des Rechtes zu seiner Herrschaftsbegründung, anerkennt es aber nicht immer zu seiner Herrschaftsbemessung. Die erstgenannte Beziehung von Recht und Staat ist eine für den Bestand des Staates selbstverständliche Verbindung, die den Begriff Recht im Begriff Staat so sehr aufgehen ließ, daß es erst schwerer Mißbräuche des Rechtsbegriffes durch die Staatsgewalt 1

Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlin 1925, S. 91.

2 bedurfte, um sich der Unterschiede von Recht und Staat und hernach wieder der Rechtsbezogenheit des Staates bewußt zu werden. Von diesem Reditsstaatsbegriff sei hier nicht die Rede; Gegenstand der Betrachtungen sei vielmehr jener zweitgenannte Rechtsstaatsbegriff, für den das Redit nicht allein Mittel, sondern Maß staatlichen Handelns ist. Da dieser Rechtsstaatsbegriff den Rechtsbegriff im Staatsbegriff nicht unterschiedslos aufgehen läßt, sondern vielmehr ein Spannungsverhältnis von Recht und Staat darstellt, das jeweils verschieden sein kann, befindet sich dieser, und nur dieser Begriff des Rechtsstaates in einem steten Wandel seines Sinngehaltes. Der Sinnwandel des Rechtsstaates, in dem das Recht Maß des Staates ist, hängt von der unterschiedlichen Entwicklung der Wertvorstellung des Einzelnen und der Gesellschaft, der wechselnden Bedürfnisse nach Rechtssicherheit in dem Staat, vor dem Staat und durch den Staat und vor allem von der Befähigung zur Schaffung eines diesem Rechtsschutzbedürfnis entsprechenden Schutzsystems von Rechtseinrichtungen ab. I Betrachtet man die Tendenzen der Entwicklung zu einem rechtsgebundenen Staat im abendländischen Rechtsdenken, so fällt einem gleich zu Anfang auf, daß die Idee eines solchen Rechtsstaates älter ist, als der für sie nach Jahrhunderten des Bemühens um die Erfassung der Rechtsstaatsidee im 19. Jahrhundert im deutschen Raum geprägte Begriff des Rechtsstaates. Bereits im griechischen Altertum werden die Begriffe wie Themis, Dike und Nomos von verschiedenen Philosophen unter Annahme des Vorhandenseins einer vorstaatlichen, den Staat auch bindenden Ordnung geprägt. So erklärt Homer IOTW 2 , d. h. ein bestimmtes Verhalten entspricht dem Recht, wenn es „dem Wesen des Menschen in einer bestimmten Stellung entspricht"3 und nicht durch einen äußeren Zwang allein auferlegt wurde. Und unter 6b«) 'eati 4 versteht Homer schon den subjektiven Rechtsanspruch des Einzelnen5. Bei beiden * z. B. Homer, Ilias 24, 6 5 2 ; 11, 779 und 23, 44. * Alfred Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie, 2. Aufl., Wien 1963, S. 2. 4 z. B. Homer, Odyssee 24, 255. 5 Verdross, a. a. O.

3 Begriffen darf nicht übersehen werden, daß für die genannten Begriffe Namen von Göttern verwendet wurden, was mit deren präpositiven Charakter ausdrückt. In diesem präpositiven Sinne wurde auch der Begriff „Nomos" 6 verstanden und gebraucht. Er war von Hesiod eingeführt als die von Zeus gehütete Weltordnung 7 , welche als die Grundlage des Lebens der Bürger und der Polis angesehen wurde und von der Hesoid selbst sagte „Kämpfen soll das Volk für seinen Nomos wie für seine Stadtmauer" 8 . Von Protagoras berichtet uns Piaton in seinem gleichnamigen Dialog den Satz: „Der Staat zwingt seine Bürger, nach den Gesetzen zu regieren und sich regieren zu lassen" 9 . Im 5. vorchristlichen Jahrhundert schrieb der sogenannte Anonymus Jamblichi, daß Recht und Gesetz ihr königliches Szepter unter den Menschen führen und sich beide unmöglich ihrer Herrschaft entäußern können, denn festgefügt sei dieses Verhältnis von Natur 1 0 . Wie nahe im griechischen Rechtsdenken die Vorstellungen von Gesetzmäßigkeit und Gerechtigkeit waren, machte wohl Sokrates durch die Weigerung am deutlichsten, sich mittels der Flucht der Urteilsvollstreckung zu entziehen 11 . Im platonischen Dialog Kriton finden wir den modern anmutenden Gedanken, daß der Staat eigentlich nichts anderes als die Rechtsordnung ist; Nomoi und Polis werden geradezu als identisch angesehen und miteinander verbunden 12 . Diese Stellen sind auch von dem Gedanken der Demokratie beeinflußt. So erklärte Herodot, daß sich in der Demokratie drei Merkmale ausdrücken: die Idee der Gleichheit und der Freiheit sowie die Herrschaft des Gesetzes 13 . Eine ausdrückliche Anerkennung des Gesetzesstaates bedeutet es, wenn Piaton, von seinem in der Politeia dargestellten Idealbild vom Richterkönigtum abgehend, in seinem Alterswerk Nomoi zur Idee des Gesetzesstaates findet und erklärt: „Denn dem Staate, in dem das Gesetz abhängig ist von der Macht des • Hesiod, Werke und Tage, Vers 274 ff. 7 Verdross, a. a. O. S. 3. 8 Hesiod, Fragmente 44. 9 Piaton, Protagoras. 10 Adolf Menzel, Beiträge zur Gesdiidite der Staatslehre, Wien und Leipzig 1929, S. 162. 11 Platon, Kriton. 12 Platon, a. a. O. 13 Herodot, III, 80 ff.

4 Herrschers und nicht selbst Herr ist, dem sage ich kühn sein Ende voraus; demjenigen dagegen, in dem das Gesetz Herr ist über die Herrscher und die Obrigkeiten den Gesetzen Untertan sind, dem sehe ich im Geiste Heil beschieden und alles Gute, was die Götter für Staaten bereitet haben" 14 . Der Idee der Gesetzesherrschaft sah sich auch Aristoteles verbunden, der am Schluß des 11. Kapitels seiner „Politik" meinte, es gehe aus dem Vorangehenden klar hervor, „daß die höchste Gewalt oder Souveränität den Gesetzen zukommen müsse, vorausgesetzt, daß sie richtige Gesetze sind" 15 . Aristoteles verbindet also mit der Anerkennung der Gesetzesherrschaft eine Voraussetzung, die einen wertenden Charakter hat, nämlich die Gesetze müssen richtig sein; das ist dann der Fall, wenn die Herrschaftsgewalt nicht aus willkürlichen Interessen, sondern im Dienste des gemeinsamen Nutzens ausgeübt wird 16 . E r bemerkte auch Jahrhunderte bevor Hans Kelsen in seiner Allgemeinen Staatslehre schreiben sollte, daß der „Sinn der Staatsgewalt oder Staatsherrschaft nicht der ist, daß ein Mensch anderen Menschen, sondern daß Menschen Normen unterworfen sind" 17 in seiner Nikomachischen Ethik: „wir wollen nicht, daß ein Mensch über uns herrsche, sondern der Logos des Nomos" 1 8 . Dort wo eine abstrakte Regel untunlich erscheint, sieht auch schon Aristoteles einen gewissen Spielraum für eine selbständige Entscheidung gegeben19. Wenngleich sich, wie hier an einzelnen Beispielen skizziert wurde, Gedanken finden, welche der Rechtsstaatsidee im griechischen Altertum nahekommen und Ausdrücke wie Themis, Dike, Nomos und Polis geprägt werden, ist doch kein dem Rechtsstaatsbegriff gleichkommender Ausdruck feststellbar, der eine Verbindung von Recht und Staat darstellt 20 . Piaton, Nomoi, 715 c. Aristoteles, Politik, 1282 b. 11 Aristoteles, Politik, 1279 a. 17 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 99. 18 Aristoteles, Nikomachisdie Ethik, V, 6. " Menzel, a. a. O. S. 170. ! 0 René Marcie, Die Sache und der Name des Rechtsstaates, in: Gedanke und Gestalt des demokratischen Rechtsstaates, hgb. von Max Imboden, Wien 1965, S. 60 weist darauf hin, daß in den Fragmenten des Alkmaion aus Kroton, der um die Wende des 6. zum 5. vorchristlichen Jahrhunderts lebte, der Begriff „isonomia" verwendet wird, was von Marcie als „gleiche Gebundenheit aller, der Herrscher wie der Beherrschten an das objektive Gesetz" erklärend übersetzt wird. 14

15

5 Obzwar es im griechischen Altertum zu keiner Bildung eines eigenen Rechtsstaatsbegriffes gekommen ist, treffen wir doch bemerkenswerte Ansätze zur Schaffung von Rechtsstaatseinrichtungen an. So nehmen wie die spätere Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung 21 Piaton 22 , Aristoteles23 und Dikaiarchos24 eine Unterscheidung in Verfassungsgesetze und einfache Gesetze vor 25 . Audi wenn Perikles in seiner Grabrede von den Athenern sagen konnte, sie stehen als freie Bürger dem Staat gegenüber26, hatte dies seinen guten Grund. Dem Einzelnen stand zwar kein subjektiver Rechtsanspruch auf Einräumung einer Freiheitssphäre gegenüber dem Staat zu, was aus der dem griechischen Rechtsdenken mangelnden Unterscheidung von Individuum und Staat, die in der aristotelischen Erklärung des Menschen als zoon politikon 27 besonders deutlich ist, verstanden werden kann, die Verfassung Athens kannte aber einen qualifizierten Rechtsschutz. So konnte jeder Bürger gegenüber ungesetzlichen Verwaltungsakten eine Klage einbringen. Auch war der Areopag sogar zur Prüfung von Beschlüssen der Volksversammlung zuständig. Die eingebrachte Klage hatte eine aufschiebende Wirkung 28 . Nach der Vertreibung der dreißig Tyrannen und der Wiederherstellung der Verfassung wurde 403 v. Chr. die Revision und Kodifikation aller Gesetze angeordnet und sogar der Grundsatz beschlossen, daß ein Gesetz unzulässig ist, das sich nicht auf alle athenischen Bürger, sondern nur auf einen Einzelnen bezieht. Diese Ansätze rechtsstaatlichen Denkens sind bemerkenswert, sie sollen aber nicht unbemerkt lassen, daß nicht jeder Einzelne im griechischen Stadtstaat Vollbürger war und daß ein häufiger Wechsel von Staatsformen und politischen Ordnungen vor sich !1 Siehe über sie Adolf Merkl, Das Recht im Lichte seiner Anwendung, D R Z 1918, S. 56 ff.; Derselbe, Allgemeines Verwaltungsredit, Wien 1927, Neudruck Darmstadt 1970, insbes. S. 157 ff. und Derselbe, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: Gesellschaft, Staat und Recht, Festschrift für Hans Kelsen, hgb. von Alfred Verdross, Wien 1931, S. 252 ff. " Piaton, Nomoi, IV 714 B. " Aristoteles, Politik IV 1, 4, 1289 a. 24 Dikaiarchos, TguioXmxög. 15 Beachte dazu Theo Mayer-Maly, Zur Rechtsgesdiichte der Freiheitsidee in Antike und Mittelalter, ÖZöR 1955, S. 419. ** Thukydides II, 36 ff. " Aristoteles, Politik, I, 1253. 18 Menzel, a. a. O. S. 159.

6 ging. Eine Sprengung der griechischen Polis und die Schaffung einer alle umfassenden Rechtsgemeinschaft ist nicht erfolgt, sie wäre wohl nach der Lehre der Stoa möglich gewesen, die von der Kosmopolis ausging und annahm, daß die ins Einzelne waltende Vernunft mit dem Logos wesensgleich ist, da sie nur ein Ausfluß der Weltvernunft ist. Da die Weltbürgerschaft nur als Gliedschaft eines geistigen Reiches gedacht war, ging von ihrer Lehre aber keine revolutionäre Forderung aus29. Gleich dem griechischen Staat kam es auch im römischen Staat zu keiner Ausbildung des Rechtsstaates im Sinne einer den Staat treffenden Rechtsgebundenheit, die dem Einzelnen in gleicher Weise zugute kommt. Dabei wäre dazu ein Ansatz gegeben, gewesen. Cicero wußte nämlich die Freiheit als libertas est potestas vivendi ut velis30 zu erklären, womit er sich Aristoteles anschloß, der in seiner Politik schrieb, daß nach Auffassung der Demokraten in der Freiheit der Republik jeder lebe, wie er wolle 31 . Obgleich Aristoteles später diese Meinung ablehnte, hielt Cicero daran fest, da er als Stoiker die Auffassung vertrat, daß immer das Gute gewollt wird 32 . Die römische Freiheit wurde in den einzelnen Rechtskreisen gewährt, die Zugehörigkeit zu einer Rechtsgemeinschaft stellte den Rechtsgrund der Freiheit dar 33 ; sie war daher nicht allgemein gewährt 34 . Wenn die römischen Freiheitsrechte keinen der modernen Lehre vom Stufenbau des Rechtes entsprechenden Schutz durch Einbau in die Verfassung kannten 35 , fehlte ihnen damit gänzlich die Rechtsgarantie36? Diese Frage ist zu verneinen. Darf man doch nicht übersehen, daß die Frage des Einbaues von Freiheitsrechten in eine bestimmte Rechtsstufe nur ein rechtstechnisches Mittel ist. Mayer-Maly 37 meint im Anschluß an Untersuchungen von Fritz Schwind38, daß die das 28

Verdross, a. a. O. S. 47. Cicero, De officiis, I, 70. 81 Aristoteles, Politik 6, 2, 7 p. 1317 b. 32 Mayer-Maly, a. a. O. S. 406. 83 Mayer-Maly, a. a. O. 34 Mayer-Maly, a. a. O. S. 419. 35 Fritz Schulz, Prinzipien des römischen Redits, Berlin 1954, S. 110 f. " Leopold Wenger, Von Staatsgewalt und Bürgerrecht im alten Rom, Studia et Documenta historiae et iuris 1949, S. 85 f. 37 Mayer-Maly, a. a. O. S. 420. 38 Fritz Schwind, Der Geltungsbegriff bei den römisdien Volksschlüssen, Studi Solazzi, S. 763 ff. 30

7 römische Recht beherrschende, in der Praxis zwar oft durchbrochene Vorstellung der unbegrenzten Geltungsdauer aller Rechtssätze den Freiheitsrechten eine stärkere Bestandsgarantie gaben als es eine Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung vermöchte. Man beachte daher beispielsweise die Freiheitsgarantien, die in den Rechtsinstituten39 zum Schutz der Freiheit des Eigentums40, des Hausredites 41 , gegen willkürliche Verhaftung 42 und der Freizügigkeit 43 liegen. Zwei Rechtseinrichtungen, die einen besonderen rechtsstaatlichen Charakter hatten, seien hervorgehoben: der Schutz des Rechtes auf den gesetzlichen Richter und des Rechtes auf Rechtmäßigkeit der Vollzugsakte durch die Lex Julia de vi publica. Auch im römischen Recht zeigt sich, daß bei allen Bemühungen um eine Vorhersehbarkeit und Beredienbarkeit des obrigkeitlichen Handelns solange ein Rechtsstaat wirkungsvoll nicht vorhanden ist, als nicht die Grundrechte des Einzelnen metaphysisch begründet und dieser Begründung entsprechend gesichert sind. Dies war erst das Christentum durch seine Lehre von der Dignitas humana imstande, die wieder ihren Grund in der Wertung des Einzelnen als Gottesebenbild hat. Diese Imago Dei-Lehre war auf das Rechtsdenken des Mittelalters von entscheidendem Einfluß, in dem das Recht nicht als Willensakt des Volkes oder des Fürsten, sondern wie Otto Brunner schrieb, als eine „über den Menschen stehende, mit der Gerechtigkeit identische Ordnung" 44 angesehen wurde. In Ausführung dieses Rechtsdenkens setzt bereits Thomas von Aquin erste Schritte zu einem auch das positive Recht erfassenden rechtlichen Stufenbau, indem er zwischen Persönlichkeitsrechten des Einzelnen, die unter göttlichem Schutz stehen, und anderen subjektiven Rechten unterscheidet, in die der Staat unter bestimmten Voraussetzungen eingreifen darf 45 . In einzelnen Fällen ist »» Mayer-Maly, a. a. O. S. 423 ff. 40 Sdmlz, a. a. O. S. 102 ff. 41 Wenger, a. a. O. S. 71. « Wenger, a. a. O. S. 72. 4> Cicero, pro Balbo c. 13. 44 Otto Brunner, Mittelalterlicher Verfassungsbegriff und mittelalterliche Verfassungsgeschichte, in: Herrschaft und Staat im Mittelalter, hgb. Helmuth Kämpf, Darmstadt 1956, S. 8. 45 Thomas von Aquin, Summa Theologica, questio 57 ff., Deutsche Ausgabe, Bd. 18, hgb. u. kom. von A. F. Utz, Heidelberg-München-Graz-WienSalzburg 1953, S. 494 f. und 565.

8

für Angehörige bestimmter Reditskreise auch die Anrufung eines Gerichtes wegen Verletzung von Freiheitsrechten vorgesehen, um gegen individuelle Rechtsakte Schutz zu erhalten46. Dem Einzelnen standen je nach der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Rechtskreis vielfältig abgestufte Freiheitsgrade zu47, stand die Freizügigkeit dem Kaufmann als „freier Zug", dem Siedler als Hausverkaufsrecht und dem Lehensmann als freie Herrenwahl zu48. Im Mittelalter wird diese Freiheit des Eigentums als Schutz wohlerworbener Rechte, als Freiheit des Erbrechtes und als Freiheit von bestimmten Abgaben und Diensten geschützt49. Außerdem kannte das Mittelalter eine Art des Rechtsschutzes auf den gesetzlichen Richter durch die von privilegia de non evocando50 gewährleistete Freiheit der Jurisdiktion vor fremden Gerichten und den Schutz des Redites auf ein gesetzmäßiges Urteil51. Dazu gab es auch prozeßrechtliche Freiheitsrechte52, die im Stadtrecht des Mittelalters aufgenommen waren, wie die Freiheit vom Zweikampf, das Recht auf Ladung und die Rechtskraft als Schutz gegen willkürlich wiederholte Belangung. Diese beispielsweise genannten Rechte des Einzelnen zeigen die Nähe von Recht und Staat im Mittelalter, von der Fritz Kern sogar schrieb, daß „der Staat im Mittelalter nur das Mittel zur Verwirklichung des Rechtes i s t . . . Das Recht ist vor dem Staat, der Staat für das Recht und durch das Recht, nicht das Recht durch den Staat" 53 . In dieser Beziehung von Staat und Recht trat mit der Neuzeit eine Änderung ein. Deutlich zeigt sich schon das Spannungsverhältnis zwischen Recht und Staat im Mittelalter im Widerstandsrecht, das einen integrierenden Bestandteil der germanisdi-mittelalterlichen 46 Mayer-Maly, a. a. O. S. 419 Anm. 128 nennt z. B. die Georgenberger Handfeste 1186, welche die Anrufung des kaiserlichen Gerichts bei Verletzung der Freiheiten der steierisdien Stände und Ministerialen durch den Herzog vorsieht, sowie das Verfahren vor dem Geridit der fünfundzwanzig englischen Barone zur Überwachung der Freiheiten der Magna Charta 1215. 47 Robert Keller, Freiheitsgarantien für Person und Eigentum im Mittelalter, Heidelberg 1933, S. 107 ff. 48 Mayer-Maly, a. a. O. S. 424 f. 4 » Keller, a. a. O. S. 98 ff. 50 Keller, a. a. O. S. 177 ff. « Keller, a. a. O. S. 187 ff. 51 Keller, a. a. O. S. 220 ff. M Fritz Kern, Recht und Verfassung im Mittelalter, Basel o. J., S. 12.

9 Staatsanschauung bildet54. Dieses Recht findet seine Wurzel im germanischen Volksrecht, das schon gewohnheitsrechtlich ein „Verlassen" des Herrschers aus Mängeln, die in seiner Person liegen, kannte. Solche Fehler waren neben der körperlichen und geistigen Unfähigkeit des Herrschers seine „Gesetzlosigkeit". „Wenn also der König das Recht bricht, verliert er ohne weiteres, eben durdi sein Handeln, den Anspruch auf den Gehorsam der Untertanen" 55 . Nur ein getreuer Herrscher konnte getreue Untertanen erwarten. Kern erklärt deshalb auch die chronische Permanenz der Aufstände im Mittelalter nicht bloß als Ausdruck selbstsüchtiger Auflehnung und Anarchie, sondern vielmehr eines dunklen Rechtsbewußtseins, „das jedem, der sich vom König in seinem Recht gekränkt fühlt, die Befugnis zusprach, für die Rechtsverweigerung sich selbst Genugtuung zu verschaffen"56. Auf die aus verletztem Rechtsbewußtsein entspringenden, spätmittelalterlichen Fehden des Südostens weist Otto Brunner hin57. Aus dem individuellen Widerstandsrecht entwickelte sich später das lehensrechtliche Widerstandsrecht. Dieses Recht gründet sich auf dem mit dem Lehen entstandenen Treueverhältnis zwischen Lehensherrn und Lehensmann, bei dessen Verletzung ein Recht zum Widerstand entsteht. Anfangs genügte es einfach, den ungetreuen Lehensherrn zu verlassen, später wurde es auch erforderlich, die Lehenstreue feierlich aufzukündigen. Damit war aus dem formlosen Widerstandsrecht eine formelle Rechtseinrichtung geworden58. Dieses Widerstandsrecht ist sowohl in seiner formlosen wie in seiner formellen Prägung der Ausdruck eines Treueverhältnisses mit einer Gegenseitigkeit von Herrscher- und Untertanenrechten und -pflichten. Welche Rolle das Widerstandsrecht im frühmittelalterlichen politischen und juristischen Denken spielte, zeigt der Karolingische Staatsvertrag aus dem Jahre 842. In diesem werden die Untertanen als Bürger für ordnungsmäßige Vertragserfüllung zugleich zu Richtern über das Verhalten des Königs dadurch 84 Fritz Kern, Gottesgnadentum und Widerstandsredit im frühen Mittelalter, hgb. von Rudolf Büchner, Münster und Köln 1954, S. 138 ff. 55 Kern, a. a. O. S. 152. M Kern, a. a. O. S. 158. 57 Otto Brunner, Land und Herrschaft, 4. Aufl., Wien und Wiesbaden 1959, S. 21 ff. 58 Carl Heyland, Das Widerstandsrecht des Volkes, Tübingen 1950, S. 9.

10 bestellt, daß Ludwig der Deutsche und Karl der Kahle ihre Untertanen von Gehorsam und Treue für den Fall entbinden, daß sie den Vertrag verletzen59. Weitere Beurkundungen dieses Widerstandsrechtes sind in der folgenden Zeit u. a. in England und Ungarn erkennbar60. Die geistige Grundlage für dieses Widerstandsrecht ist, wie Heyland 61 feststellt, durch Jahrhunderte die Lehre von der Volkssouveränität und vom „Herrschaftsvertrag", der als zwischen Herrscher und Volk bestehend angenommen wird. Im ständisch organisierten Staat wurde das Widerstandsrecht von den Ständen zum Schutz ihrer Eigeninteressen und der Interessen ihrer Untertanen ausgeübt62. Bisweilen wird dieses Recht auch allen Untertanen zugesichert. Das Widerstandsrecht diente dem Schutz bestimmter verfassungsmäßiger Rechte der Stände und des Volkes. Ein solches Recht wäre u. a. neben der Bewilligung von Steuern, der Zustimmung zur Münzprägung, dem Verbote der Veräußerung oder Verpfändung von Landesbestandteilen oder dem Recht auf Teilnahme an der landesherrlichen Verwaltung, das Recht auf unparteiischen Rechtsschutz63. Dabei geht es u. a. um das Recht der Landstände auf eine gerechte Rechtsprechung64. Verletzte der Landesherr eines der Rechte, so gefährdete er damit seine Autorität, denn in diesem Fall waren die Stände berechtigt, Widerstand zu leisten. Man kann daher sagen, daß die Freiheitsrechte des Mittelalters in der vertraglichen Selbstbindung des Herrschers gegenüber seinen Untertanen ihren Grund finden65. Dabei weist Mayer-Maly66 darauf hin, daß der Vertrag die typische Rechtsform der Bindung darstellte und Vertrag und Privileg im Mittelalter eine ebenso taugliche Form genereller Normen wie das Gesetz waren, denn nach Bartolus ist „der Vertrag dessen, der Gesetze erlassen kann, Gesetz"67. sa

Monumenta Germaniae, (Schulausgabe) 3. Aufl., S. 36 ff. Siehe Heyland, a. a. O. S. 14. Heyland, a. a. O. S. 18 f. und S. 27 ff. 61 Kurt Wolzendorff, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom Widerstandsrecht des Volkes gegen rechtswidrige Ausübung der Staatsgewalt, Breslau 1916, S. 29 ff. und S. 74 ff. «» Beachte Wolzendorff, a. a. O. S. 56 ff. « Vgl. Heyland, a. a. O. S. 25 ff. •5 Keller, a. a. O. S. 38, 238, 243 und 293. ee Mayer-Maly, a. a. O. S. 421. 67 Tractatus represalarium, in: Consilia Questiones et Tractatus, Lyon 1547, p. 117. 60 61

11 Je mehr jedoch später am europäischen Kontinent an die Stelle des ständischen Staates der absolute Staat trat, desto mehr wurde diese Bedeutung des Vertrages und das Widerstandsrecht verdrängt. In einem Staat, in dem nämlich die Staatsgewalt nicht zwischen dem Herrscher und den Ständen als den Repräsentaten des Volkes aufgeteilt wurde, sondern vielmehr ungeteilt in den Händen des Herrschers verblieb, mußte das Widerstandsrecht als Einrichtung des positiven Redits verschwinden. An die Stelle eines dialogischen Spannungsverhältnisses trat nun die Wirkkraft der monologischen Macht. Das Widerstandsrecht lebte aber als naturrechtliche Idee in den Lehren verschiedener Theologen und Rechtsphilosophen weiter. Luther 68 , Calvin 69 , die Monarchomachen70, Johannes Althusius 71 und Hugo Grotius 72 seien als Beispiele genannt. Der Staat der Neuzeit hatte eine neue Prägung insofern erhalten, als allmählich an die Stelle eines von verschiedenen Rechtskreisen getragenen Personenverbandes eine Territorialherrschaft trat, in welcher der Herrscher auf seinem Staatsgebiet souverän war, d. h. er war nämlich rechtlich dadurch freigestellt, daß sein Wille absolut als Gesetz galt. Der Herrscher übte die Staatsgewalt in legislativer, judikativer und administrativer Weise aus und bestimmte selbst die zu verfolgenden Staatszwecke. Diese politische Entwicklung war von einer geistigen Strömung begleitet, welche im Anschluß an René Descartes73 die Vernunft als Grund oder Mittel der Erkenntnis auffaßte 74 . Ihr entsprach der Vernunftsoptimismus, das Recht als Vernunftsrecht mit Einzigkeitscharakter aufzeichnen zu können 75 . So kam es in der Folge zu den großen Kodifikationen des privaten und des öffentlichen Rechts. Die wesentliche Voraussetzung zu diesen Leistungen erbrachte Samuel Pufendorf; er • 8 Martin Luther, Von weltlicher Obrigkeit, 1523. •• Johann Calvin, Institutio religionis diristianae, 1559. 70 Siehe Calvinistisdie Monarchomachen, hgb. von Jürgen Dennert, Köln und Opladen 1968. 71 Beachte Peter Jochen Winters, Die Politik des Althusius und ihre zeitgenössischen Quellen, Freiburg im Breisgau 1963, insbes. S. 260 ff. 72 Hugo Grotius, De iure belli ac pacis libri très, 1625. 75 René Descartes, Discours de la méthode, 1637, dazu Herbert Schambeck, Die Tragik des cartesianischen Gedankens, Neue Wege 1955, S. 8 f. 74 Beachte Verdross, a. a. O. S. 108 ff. 75 Siehe Franz Wieacker, Privatrechtsgesdiichte der Neuzeit, 2. Aufl., Göttingen 1967, S. 322 ff.

12 hat „zum erstenmal die methodischen Bedingungen einer autonomen und systematischen Sozialethik festgestellt, daraufhin den ethischen und gedanklichen Bestand der mittelalterlichen Soziallehren wie der ersten Begründer des Vernunftrechtes zu einer allgemeinen Theorie des profanen Naturrechts umgeordnet 76 ." Die Bemühungen dieser Vernunftrechtslehre gingen dahin, das für allgemein gültig angesehene positive Recht und die ethischen Forderungen des Rechtsbewußtseins zu einem Rechtsganzen zu vereinen; der Unterschied von positivem Recht und Naturrecht sollte verschwinden. Das Recht sollte im Staat eingefangen werden. Diese Verbundenheit führte einerseits zu einer Humanisierung des positiven Rechts, um u. a. der Forderung nach Abschaffung der Zaubereidelikte, der Folter und der Leibesstrafen zu entsprechen, andererseits aber auch zu einer Stärkung des Absolutismus. Dieser wurde zwar später allmählich insofern aufgeklärt, als er neben dem Herrschaftsanspruch des Monarchen auch den Wohlfahrtsanspruch der Bürger vertrat. Dabei übten die von Christian Wolff 1721 veröffentlichten „Vernünftige Gedanken vom gesellschaftlichen Leben der Menschen" einen entscheidenden Einfluß aus. Das Recht sollte nicht der Maditsteigerung allein, sondern auch der Wohlfahrtsförderung dienen. Der Fürst hatte als erster Diener des Staates dem Bürger sein Glück zu „verordnen" 77 . Der Wohlfahrtszweck wird zur Aufgabe des Staates, der er in der als Polizei bezeichneten Verwaltung nachzukommen suchte und deren Verwaltungsordnung überwiegend aus Kompetenzbestimmungen bestand. Durch die vermeintlich gänzliche Aufnahme des Rechtes, einschließlich des Naturrechtes, in die Staatsordnung glaubte man gleichzeitig das größte Maß an Gerechtigkeit und Glückseligkeit erzielen zu können. Der Staat blieb in der Aufrechterhaltung der politischen Ordnung bis ins 19. Jahrhundert ein Rechtsbewahrungsstaat, hinsichtlich der von ihm in seiner Polizeiverwaltung verfolgten Staatszwecke war er ein absolutistischer Wohlfahrtstaat geworden. Es tritt uns nämlich ein Staat entgegen, der nicht so sehr von einem Gestaltungs-, sondern vielmehr von einem Erhaltungsstreben getragen ist. Diese Politik ist als konservativ zu 78

Wieacker, a. a. O. S. 312. Beachte Theo Stammen, Der Rechtsstaat — Idee und Wirklichkeit in Deutschland, München 1965, S. 42. 77

13 bezeichnen. Der Organapparat dieses Staates erschöpft sich in Gerichten, Polizeiorganen und einem Heer. Die Gesetzgebung umfaßt bloß die Regelung der Zivil- und Strafrechtspflege, des Heerwesens und die Beschaffung der für das Staatsleben erforderlichen materiellen Mittel, die in das Finanzressort fallen. Alle sonstigen Maßnahmen, die der Wirtschaftspolitik, dem Unterrichtswesen und der Wohlfahrtspflege gewidmet waren, sollten dem Staat bloß die Prägung und Erhaltung eines gehorsamen, untertänigen Bürgers ermöglichen, den der Staat für seinen Bestand notwendig hat 78 . So kam es in Österreich79 bereits unter Josef II. zur Aufhebung der Leibeigenschaft, der Errichtung von Manufakturen, zur Beseitigung der Zünfte und zur Einführung einer freien Ordnung und Verwaltung des Gewerbewesens, zum Beginn der Verstaatlichung und Verwaltung der Schulen und zu Maßnahmen auf dem Gebiete des Gesundheitswesens und der Armenpflege. Der Staat dieser Zeit setzte diese Gewalt sowohl im Dienste des Rechts- und Machtzweckes, als auch des Kultur- und Wohlfahrtszweckes ein, dabei bestand aber kein enger rechtlicher Zusammenhang zwischen beiden Zweckgruppen des Staates, da es noch kein ausgebautes Rechtsschutzsystem gab, das auch dem Einzelnen einen subjektiven Rechtsanspruch auf ein staatliches Organhandeln verschafft hätte. Es fehlte eine Verfassung und die Möglichkeit des Volkes, an der Bestimmung des Ausmaßes seiner Wohlfahrt und Glückseligkeit mitwirken zu können. Der Staat des aufgeklärten Absolutismus war auf den Staatszweck, nicht aber auf die Form des Staatshandelns abgestellt, das auch hinsichtlich seiner Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit unbestimmt blieb. Erst die Kodifikationsbestrebungen, die sich anfangs auf das private Recht gerichtet hatten, leiteten hier eine Ausrichtung im Hinblick auf eine vorhersehbare und berechenbare Rechtsbindung des Staates ein, die auch den Einzelnen zu Ansprüchen berechtigte. So hatte der eigentliche Verfasser des Allgemeinen 78 Beachte Anselm Desing, Juris naturae larva detracta, 1753, und dazu Herbert Schambeck, Anselm Desings Kritik an der Vernunftreditslehre der Neuzeit, Festsdirift für Alfred Verdross, München 1970. 79 Dazu Ernst C. Hellbling, österreichisdie Verfassungs- und Verwaltungsgesdiidite, Wien 1956, und Herbert Schambeck, The development of Austrian administrative law, Revue internationale des science administrative 1962, S. 215 ff.

14 Landredites, Carl Gottlieb Svarez, am 1. April 1789 sdion vor der Verkündigung des preußischen Gesetzbuches in einem Vortrag vor der Mittwochgesellschaft zu Berlin erklärt, daß in einem Staat, der keine eigentliche Grundverfassung kenne, eine allgemeine Gesetzgebung bestehen könne, die den Charakter eines Grundgesetzes trage und den Gesetzgeber selbst binde80. Diese Erklärung läßt die Staatsauffassung des Absolutismus erkennen, der eine von der Vernunftrechtslehre geprägte Lehre vom Staats- und Gesellschaftsvertrag zugrunde liegt. Welche neue, nämlich demokratiebezogene Entwicklung im Kommen war, zeigte sich, als die von Friedridi Wilhelm II. nach seiner Thronbesteigung durch die Kabinettsordnung vom 27. August 1786 8 1 veranlaßte Mitwirkung der Stände bei der Bearbeitung des Entwurfes zum Allgemeinen Gesetzbuch in der Vorerinnerung zum 2. Teil des Entwurfes 1787 so gedeutet wurde, daß sidi die Untertanen Preußens mit Recht rühmen könnten, unter Gesetzen zu leben, die von ihnen selbst geprüft und genehmigt worden seien82. Zehn Jahre später enthält das von Carl Anton von Martini in Österreich geprägte Bürgerliche Gesetzbuch für Westgalizien von 1797 auch den Grundsatz der justizförmigen Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten, selbst wenn diese sich zwischen dem Staatsoberhaupt als Privatperson und anderen Landesbewohnern ereignen83. Dieses Gesetzbuch enthält auch angeborene Rechte der Menschen, welche die bürgerliche Gesetzgebung dem Einzelnen belassen muß und die den Kern der bürgerlichen Freiheit 84 bilden, wie das Recht, sein Leben zu erhalten, die dazu nötigen Dinge sich zu beschaffen, seine Leibesund Geisteskräfte zu veredeln, sich und das Seinige zu verteidigen, seinen guten Leumund zu behaupten, endlich das Redit, mit dem Seinigen frei zu schalten und zu walten 85 . Die naturrechtliche Lehre vom Staatsgründungsvertrag, vor allem mit 8 0 Vorträge über Redit und Staat bei Carl Gottlieb Svarez, hgb. von Hermann Conrad und Gerd Kleinheyer, Köln 1960, S. 635 f. 8 1 Novum Corpus Constitutionum VIII no 52, S. 146 ff. 8 4 Entwurf eines Allgemeinen Gesetzbuches für die Preußischen Staaten, Zweyter Theil, Berlin und Leipzig 1787, Vorinnerung und Hermann Conrad, Rechtsstaatliche Bestrebungen im Absolutismus Preußens und Österreichs am Ende des 18. Jahrhunderts, Köln und Opladen 1961, S. 13. 8 8 Siehe dieses I §§ 36/37. 84 Conrad, a. a. O. S. 37. 8 5 I, § 29, siehe dazu Philipp Harras Ritter von Harrasowski, Der Codex Theresianus und seine Umarbeitungen, V. Bd., Wien 1886, S. 16.

15 John Locke86 beginnend, hat entscheidend zum Verständnis und zur Anerkennung der Menschenrechte beigetragen87. Durch diese Anerkennung des Menschen als Rechtsperson brachte die preußische und österreichische Gesetzgebung anfangs für den Bereidi des privaten Rechtes und später darüber hinausreichende Neuerungen, die, wie Hermann Conrad schon betonte88, die alte von der systematischen Jurisprudenz des 16. Jahrhunderts geschaffene und von der Pandektenlehre fortentwickelte Lehre vom Status des Menschen überwunden und an deren Stelle den Begriff der Rechtsperson gesetzt hat 89 . In diesem Sinne erklärte auch das weitgehend von Franz von Zeiller beeinflußte österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch im § 16: „Jeder Mensch hat angeborene, schon durch die Vernunft einleuchtende Redite und ist daher als eine Person zu betrachten." Durch derartige positivierte vernunftrechtliche Feststellungen wurde das Verhältnis des Staates zum Einzelnen unter Anerkennung einer naturreditlichen vorstaatlichen Ordnung neu geregelt, und es wurden noch in einer Zeit absoluter Monarchie grundlegende Ansätze zu einer neuen Verbundenheit von Staat und Redit geschaffen. Dieses Bemühen um eine neue Beziehung von Redit und Staat ist verständlich, wenn man bedenkt, daß das Wohlfahrtsstreben des aufgeklärten Absolutismus zu einer Reihe von polizeistaatlidien Maßnahmen führte, die zwar den Zweck vorgaben, dem Glück des Einzelnen zu dienen, andererseits aber als unberechenbare und unvorhersehbare Interventionen des Staates in die Privatsphäre des Einzelnen empfunden wurden, zu deren Zustandekommen der Einzelne nichts beitragen konnte, da sie allein vom Herrscher ausgingen. Dazu kam noch, daß im Zuge dieser Wohlfahrtsstaatspflege die früheren ständischen Freiheiten immer mehr an den absoluten Monarchen übergingen. Dies fand harte Kritik, insbesondere durch Justus Moser90, John Locke, Two Treatises of government, 1690. Uber die Bedeutung dieser Lehre für den Rechtsstaat siehe Otto von Gierke, Das Deutsche Genossenschaftsredit, 4. Band, 1913, Neudruck Darmstadt 1954, S. 406 f. 88 Conrad, a. a. O. S. 43 f. 89 Siehe Hermann Conrad, Individuum und Gemeinschaft in der Privatrechtsordnung des 18. und 19. Jahrhunderts, Karlsruhe 1956. M Justus Moser, Patriotische Phantasien, Berlin 1774—1786. 88 87

16 Johann Jakob Moser91, Karl Friedrich von Moser92, aber auch in der Dichtung von Gotthold Ephraim Lessing93, Friedridi Gottlieb Klopstock94, Christoph Martin Wieland 95 und Friedrich Schiller96. Die wirkungsvollste Kritik am absolutistischen Wohlfahrtstaat übte aber Immanuel Kant. Für ihn ist der Zweck des Einzelnen nicht die Wohlfahrt, sondern die Pflichterfüllung. Dazu gab er eine formale Bestimmung der Ziele menschlichen Handelns an. Für Kant war auch die Glückseligkeit kein allgemeines Gesetz des Staates, sondern „der größte denkbare Despotismus"97. Der Staat selbst ist für Kant eine Gemeinschaft gleicher sittlicher Persönlichkeiten unter der Herrschaft von Rechtsgesetzen08. Der Staat wird von Kant also an das Recht gebunden, denn der Staat ist auch nur soweit Staat, als er Rechtsstaat ist. Die Lehre von der höchsten Gewalt des Herrschers wird damit verworfen, ist es dodi nach Kant Sinn der Rechtsgesetze, das Zusammenleben der Menschen sicherzustellen, indem sie den Menschen, die daher auch kein Recht auf Widerstand haben, die Freiheit sichern99. Auf diese Weise hat Kant dem Staat einzig und allein die Verfolgung des Rechtszweckes vorgeschrieben und so zugleich das Ausmaß seiner Staatszwecke beschränkt. Mit Kant erfolgt deutlich eine Abkehr vom Totalitätsprinzip des aufgeklärten Wohlfahrtsstaates und eine Wertverschiebung vom Staat zum Recht, welches der einzige sittlich erlaubte Zweck des Staates war 100 . Dabei zeigt sich schon damals die 91 Johann Jakob Moser, Abhandlungen von den Kaiserlichen Machtsprüchen, Frankfurt 1750. 92 Karl Friedrich von Moser, z. B. Der Herr und der Diener geschildert mit Patriotischer Freyheit, Frankfurt 1759. 93 Gotthold Ephraim Lessing, Emilia Galotti, 1772. 94 Friedrich Gottlieb Klopstock, Die deutsche Gelehrtenrepublik, 1774. 9 5 Christoph Martin Wieland, Der Goldene Spiegel, oder die Könige von Scheschian, 1772. 9® Friedrich Schiller, Die Räuber, 1 7 8 1 ; Die Verschwörung des Fiesco zu Genua, 1783; Kabale und Liebe, 1784; Wilhelm Teil, 1804. 9 7 Immanuel Kant, Uber den Gemeinsprudi: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, II, Berlin 1793. 98 Immanuel Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, Berlin 1784. 99 Immanuel Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Einleitung in die Rechtslehre, Königsberg 1797. 100 Adolf Merkl, Die Wandlungen des Reditsstaatsgedankens, öVBl. 1937, S. 177.

17 Nähe dieses Rechtsstaatsgedankens mit der Idee der Demokratie, da nach Kant die Gewalt des Gesetzgebers „nur dem vereinigten Willen des Volkes" zukommt 101 . Diese Idee wird mit einem liberalen Gedanken verbunden, nämlich mit jenem der Dreiteilung der Staatsgewalt 102 . Kant stand mit seiner Forderung nach Einschränkung der Staatsgewalt nidit allein; Johann Gottlieb Fichte verlangte sie 1793 in seiner Schrift „Zurückforderung der Denkfreiheit von den Fürsten Europas, die sie bisher unterdrückten" ebenso wie Wilhelm von Humboldt 1791 in seiner „Idee zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen." Es trat eine Besinnung auf ein neu verstandenes Menschenbild ein, das eine Sicherung der Freiheit des Einzelnen verlangte, daher nach einer Verfassung, einer demokratischen Gesetzgebung und einer Gewaltenteilung strebte. So wurden an der Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert in einer einmaligen geistigen Nähe gleichzeitig mehrere Möglichkeiten einer Bindung des Staates an das Recht sichtbar. II In dieser Geistigkeit des deutschen Frühliberalismus kam es im ersten Drittel des 19. Jahrhunderts zur Verwendung des Wortes, das die Bindung des Staates an das Recht ausdrücken sollte, nämlich des Rechtsstaates, als welchen Carl Theodor Welcker 1813 den „Staat der Vernunft" 103 , Johann Christoph Freiherr von Aretin 1824 den Staat bezeichnete, „in welchem nach dem vernünftigen Gesamtwillen regiert und nur das allgemeine Beste erzweckt wird" 104 und schließlich Robert von Mohl 1829 einen „Verstandesstaat" bezeichnete105. Mohl leitet diesen Staat aus dem Vertrag der Einzelnen ab, tritt für eine Beschränkung seiner Tätigkeit im Interesse des Freiheitsschutzes der Einzelnen ein und verlangt die Erlassung genauer Gesetze und die Bereitstellung von Gerichten zum 101

Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, § 46. Kant, a. a. O. § 45. Carl Theodor Welcker, Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe, Gießen 1813, 1. Buch, Kap. 6, S. 25. 104 Johann Christoph Freiherr von Aretin, Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie, Bd. I., Altenburg 1824, S. 163. 105 Robert von Mohl, Das Staatsrecht des Königreichs Württemberg, Bd. I, Tübingen 1829, S. 11. 102

103

18 Sdiutz der Untertanen 108 . Während also Kant die Rechtsstaatlichkeit in der sachlichen Beschränkung der Staatstätigkeit sah, erblickt sie Mohl in ihrer rechtlichen Formung107. Wie der Titel seines dreibändigen zwischen 1832 und 1866 in drei Auflagen erschienenen Werkes „Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates" zeigt, geht es Mohl nicht um die Staatszwecke, sondern um die Darstellung des formalen Rechtsstaates. In diesem Sinne tritt Mohl ein für die Anerkennung der staatsbürgerlichen Rechte108, die Unabhängigkeit der Richter, die Verantwortung der Regierung und die Herrschaft der Gesetze, die in einer von Volksrepräsentanten getragenen gesetzgebenden Körperschaft beschlossen werden 109 . Für eine Unterstellung der Verwaltung als einem selbständigen Teil der Vollziehung unter das Gesetz als dem Ausdruck freier Selbstbestimmung des Volkes sprach sich Lorenz von Stein aus110. Er war dabei weniger an dem Rechtsstaat als mehr an dem genannten Verhältnis von Staat und Gesellschaft interessiert, das er sich nicht als Gegensatz, sondern als Ergänzung vorstellt, weshalb er auch für die Errichtung der Selbstverwaltung der freien Verwaltungskörper eintritt 111 . Stein ist es in einem umfassenden Sinn um die Freiheitssicherung des Einzelnen und gesellschaftlicher Kräfte im Staat gegangen, deren Koordinierung er anstrebte. Eine Formalisierung des Rechtsstaates, die weit über die Forderungen Robert von Mohls hinausging, hatte Julius von Stahl angestrebt. Er erklärte, der Rechtsstaat „bedeutet überhaupt nicht Ziel und Inhalt des Staates, sondern nur Art und Charakter, dieselben zu verwirklichen" 112 . Für Stahl war der Rechtsstaat nicht mehr als ein zu verschiedenen Zwecken verwendbares Instrument. Richtig konnte daher Rudolf von Gneist von ihm sagen, daß das, was Stahl als Rechtsstaat bezeichnete, 10 » von Mohl, a. a. O. Bd. 2, S. 3 ff. und Derselbe, Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften, I Bd., Erlangen 1855, S. 230. 107 Erich Angermann, Robert von Mohl, Neuwied 1962, S. 113. 198 von Mohl, Das Staatsrecht, S. 268 f. von Mohl, a. a. O. S. 451 ff. und 529 f. 1 1 0 Lorenz von Stein, Verwaltungslehre, 2. Aufl., 1. Bd., Stuttgart 1869, S. 82 ff. 111 von Stein, a. a. O., 2. Bd., S. 148 ff. 1 1 8 Julius von Stahl, Philosophie des Rechts, II/2. Bd., Neudruck der 5. Auflage Tübingen 1878, S. 138.

19 jeder seiner Gegner wörtlich unterschreiben konnte 118 . Er bemühte sich zum Unterschied von Stahl um eine Ausformung des Rechtsstaates durch verschiedene Rechtseinrichtungen, wobei er u. a. die Qualität der Gesetze, die Einbeziehung von Laien in die Verwaltung und im weitesten Sinn auch die Kontrollmöglichkeiten der Verwaltung behandelte, in deren Rahmen er sidi für eine Verwaltungskontrolle durch eine eigene Verwaltungsgerichtsbarkeit aussprach, die aus der Verwaltung selbst hervorgeht und nicht eine Funktion der bestehenden ordentlichen Gerichte ist. Gneist läßt bereits in der Aufdeckung der Beziehung von Demokratie und Rechtsstaat und der Bedeutung der Verwaltungsgerichtsbarkeit die neuen Wege dieses Rechtsstaates erkennen; letztgenannter gerichtlicher Rechtsschutz stand auch für Otto Bähr im Vordergrund 114 . Dieser anfangs des 19. Jahrhunderts geprägte Begriff des Rechtsstaates war in kritischer Auseinandersetzung mit der polizeistaatlichen Wohlfahrtspflege des aufgeklärten Absolutismus entstanden, denn es wurde, wie schon angedeutet, als unvereinbar mit dem Bild des Menschen erachtet, daß dem Einzelnen das Maß der ihm zukommenden Wohlfahrt unvorhersehbar und unberechenbar obrigkeitlich gleichsam „verordnet" wird. Eine neue Form des Rechtsschutzes sollte für den Einzelnen gefunden werden. Kant verlangte eine Bindung des Staates an das Recht, für den eine Anzahl von Juristen, voran Mohl, verschiedene Rechtseinrichtungen, wie u. a. die Bindung der Verwaltung an die Gesetze, Formen der Selbstverwaltung, die Demokratisierung der Verwaltung und die Verwaltungsgerichtsbarkeit verlangen. Dabei war das Recht in Auseinandersetzung mit dem Polizeistaat anfangs als Ziel und Zweck des Staates aufgefaßt worden. Im Zuge der Verwirklichung dieser Idee wurde das Recht aber vom Zweck zum Mittel des Staates. Während nämlich der Rechtsstaat ursprünglich, insbesondere von Kant, als eine Möglichkeit der Beschränkung des staatlichen Wollens auf den Rechts- und Machtzweck angesehen wurde, tritt später, insbesondere durch Mohl, Stahl, Gneist und Bähr, insofern eine Änderung ein, als der Rechtsstaatsbegriff vom Ausmaß auf die Form der Tätigkeit des Staates gewandelt wurde. 118 Rudolf von Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 2. Auflage, Berlin 1879, S. 33.

20 Die Tätigkeit des Staates sollte an das Gesetz gebunden werden. Dabei wurde diese Gesetzesbindung des Staates ursprünglich auf Leben, Freiheit und Eigentum des Einzelnen bezogen, weldie Gebiete dem Schutz der Gesetze vorbehalten wurden 115 . Später wurde der Gesetzesvorbehalt dahingehend erweitert, daß jeder Eingriff der Verwaltung auf einer gesetzlichen Ermächtigung beruhen mußte 116 . An die Stelle der negativen Bindung der Verwaltung an die Gesetze, die dem Staat auftrug, in Wahrung des Schutzes der genannten Rechtsgüter gegen die bestehenden Gesetze nicht zu verstoßen, trat die Pflicht des Staates, kein Handeln ohne gesetzliche Ermächtigung zu setzen, also die positive Bindung. War der Staat ursprünglich in seiner Zweckbeschränkung bloßer Rechtsbewahrungstaat, den Ferdinand Lassalles kritisch als Nachtwächterstaat 117 bezeichnet hatte, wird er nun zum Rechtswegestaat, d. h. zu einem Staat, dem nicht so sehr die Aufgabe der Rechtsziele, als vielmehr die Anlage der Rechtswege, nämlich die Reditsform, vorgeschrieben wird. An die Stelle des Rechtsstaates im materiellen Sinn, dem die Herstellung und Aufrechterhaltung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit im Innern und nach außen aufgetragen war, trat der Rechtsstaat im formellen Sinn, dem außer den genannten Aufgaben im Dienst des Recht- und Machtzweckes auch alle Möglichkeiten des Kultur- und Wohlfahrtszweckes unter der Voraussetzung offen standen, daß sie sich in rechtlicher Weise vorhersehen und berechenbar verwirklichen ließen118. In den folgenden Jahrzehnten hat der Staat diese Rechtswege in vielfältiger Weise benutzt. Die innere Verwaltung erhielt, 114

Otto Bähr, Der Rechtsstaat, Kassel und Göttingen 1864. Siehe Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Bd., Berlin 1895, S. 69 ff. 116 Beachte Adolf Merkl, Idee und Gestalt der politischen Freiheit, in: Demokratie und Rechtsstaat, Festgabe für Zaccaria Giacometti, Zürich 1953, S. 174 und Ulrich Scheuner, Die neuere Entwicklung des Rechtsstaats in Deutschland, in: Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860—1960, II. Bd., Karlsruhe 1960, S. 243. 117 Ferdinand Lasalle, Arbeitsprogramm, Rede über den besonderen Zusammenhang der gegenwärtigen Geschichtsperiode mit der Idee des Arbeiterstandes, gehalten am 12. April 1862 in Berlin im Handwerkerverein der Oranienburger Vorstadt, abgedruckt in: Ferdinand Lasalles Gesammelte Reden und Schriften, herausgegeben und eingeleitet von Eduard Bernstein, Band II, Berlin 1920/21, S. 195. 118 Adolf Merkl, Reine Rechtslehre und Moralordnung, ÖZöR 1961, S. 303. 115

21 wie die Geschichte der Verwaltungsorganisation zeigt, eine vielfache Auffächerung. Der Staat kümmerte sich in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts nicht bloß um die Rechtspflege, die Polizeiverwaltung und das Heerwesen, sondern auch um die Wirtschafts-, Sozial- und Kulturpolitik. So wurde der Staat auf den Wegen dieses Rechtsstaates von einem absoluten zu einem konstitutionellen Wohlfahrtsstaat, d. h. zu einem Staat, der sich nicht aus herrschaftlichem Wohlwollen, sondern auf Grund einer Verfassungsermächtigung u. a. auch um die Bildung und Erziehung seiner Jugend kümmerte und seiner Bevölkerung in einem Arbeits- und Sozialversicherungsgesetz einen Sozialschutz für Krankheit, Not und Alter zu bieten hatte. In der Uberwindung der Staatszweckbegrenztheit des materiellen Rechtsstaates eröffnete der formelle Rechtsstaat der politischen Entwicklung verschiedene Möglichkeiten. Die Mannigfaltigkeit dieses Rechtswegestaates war zum einen in der mit dem Sinnwandel des Rechtsstaates gleichzeitig an Boden gewinnenden Idee der Demokratie begründet, die nach Ansätzen in der französischen Revolution 1789 seit der Revolution 1848 in den deutschen Landen nach einer Mitwirkung des Volkes an der Staatswillensbildung und auch unter dem Einfluß des Vernunftoptimismus und der neuzeitlichen Naturrechtslehre nach den Kodifikationen des privaten Rechts auch die Kodifikationen des öffentlichen Rechts in einer geschriebenen Verfassung verlangte, die den Monarchen und die Staatsorgane ebenso an das Recht binden wie das Volk berechtigen sollte; zum anderen lag sie in einem vom Liberalismus geförderten Streben nach einer Vervollkommnung des Systems des Rechtsstaates. Liberalismus und Demokratismus gingen auf diese Weise schon im 19. Jahrhundert eine Symbiose ein, die zum demokratischen Rechtsstaat führte. Kennzeichen dieses Rechtsstaates ist vor allem der Schutz der Grundrechte, der Vorrang des Gesetzes, der alles Staatshandeln an die Ermächtigung durch ein Gesetz im formellen und materiellen Sinn bindet, die Trennung der Justiz von der Verwaltung, das Streben nach einer Justizmäßigkeit der Verwaltung, die durch ein die Kompetenzen und das Verfahren der Verwaltung regelndes Gesetz gekennzeichnet ist, eine Gerichtsbarkeit öffentlichen Rechts, die in einer Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit das Handeln des Staates an der Verfas-

22 sung oder dem Gesetz prüft und letztlich, gleichsam als Krönung, die Amtshaftung des Staates für die Schäden, weldie seine Organwalter anläßlich der Gesetzesvollziehung dem Einzelnen zufügen. Für ein Widerstandsrecht des Einzelnen war schon beginnend mit dem Konstitutionalismus im Rechtsstaat kein Platz; subjektiv öffentliche Rechte des Einzelnen gegenüber dem Staat dienten ihm vielmehr als Schutz. Die Entwicklung dieses Rechtsschutzsystems war das Ergebnis jahrzehntelanger Bemühungen119, die nicht immer systematisch verliefen. So kam es in Österreich zuerst, nämlich 1869, zur Errichtung eines Verfassungsgerichtshofes, des Reichsgerichtes, dem erst sieben Jahre später, 1876, die Errichtung des Verwaltungsgerichtshofes folgte 120 , da man sich nidit sogleich vorstellen konnte, daß unabhängige Richter die Verwaltungsakte beurteilen. Auf Grund der Rechtsprechung dieses Verwaltungsgerichtshofes schuf man fünfzig Jahre hernach, 1925, die heute noch geltenden Verwaltungsverfahrensgesetze. Das Amtshaftungsgesetz wurde 1948 beschlossen. Ein anderes Beispiel hierfür ist die Entwicklung der Grundrechte in Österreich121. Sie wurden 1867 im Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger niedergelegt und gelten noch heute, nach mehr als hundert Jahren, obgleich sich inzwischen die Staatsform Österreichs grundlegend geändert hat 122 . Diese Beispiele seien genannt, um zu zeigen, wie trotz des Wechsels der Staatsformen und politisdien Ordnungssysteme die Entwicklung des Rechtsstaates nahezu unberührt vor sich ging. Außer dem Schutz der Freiheit und der Würde des Menschen wollte dieser Rechtsstaat nur der Rechtssicherheit dienen, sonstiger Wertentsdieidungen enthielt er sich. Diese Rechtssicherheit auf Grund der Gewährung von Menschen- und Bürgerrechten, der Teilung der Gewalten, der Gerichtsbarkeit und der Gesetzesbindung der Verwaltung war aber nur möglich, Siehe dazu Scheuner, a. a. O. S. 229 ff.; Werner Kägi, Zur Entwicklung des Schweizerischen Rechtsstaates seit 1848, in: Hundert Jahre schweizerisches Recht, Jubiläumsausgabe der ZfschwR. 1952, S. 173 ff., und Leopold Werner, Österreichs Weg zum Rechtsstaat, JB1. 1948, S. 120 ff. 120 Siehe 90 Jahre Verwaltungsgerichtsbarkeit in Österreich, Wien 1966. 111 Beachte Felix Ermacora, Handbuch der Grundfreiheiten und der Menschenrechte, Wien 1963, und Erwin Melichar, Die Entwicklung der Grundrechte in Österreich, Wien 1964. 122 Dazu näher Herbert Schambeck, Die Menschenrechte und das österreichische Verfassungsrecht, Wissenschaft und Weltbild 1969, S. 91 ff.

23 weil dieser Rechtsstaat zum Unterschied von allen bisherigen Formen seines Sinnwandels durch den Konstitutionalismus auch Verfassungsstaat geworden war 123 . Schon Kant sagte, daß eine Verfassung (constitutio) nötig sei, um dessen, was Rechtens ist, teilhaftig zu werden 124 . Das öffentliche Leben des Staates sollte von einer normativen Verfassung beherrscht werden, die das gesamte Handeln des Staates vorhersehbar und berechenbar werden ließ und den Einzelnen durch den Rechtsschutz des Gesetzes und den damit verbundenen subjektiven öffentlichen Rechtsanspruch auf die Stufe des Staates hob. Der Einzelne wurde damit dem Staat wirksam ebenbürtig 125 . Die Ebenbürtigkeit war in der Monarchie Ausdrude der Repräsentation des Volkes gegenüber dem Monarchen, den man auch binden wollte. Als es im 20. Jahrhundert zur Ausrufung der Republik kam, führte dieser Rechtsstaat zur Selbstbindung des Volkes. Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit stellte die Garantie für die gesetzesmäßige Vollziehung des Volkswillens dar und wurde so eine Form der Selbstbindung des Volkes, denn auch in einer demokratischen Republik soll Willkür verhindert werden. Gerade in der Demokratie hat das Gesetz als Postulat des Rechtsstaates eine besondere Aufgabe zu erfüllen. Es hat in Erfüllung seiner Repräsentationsfunktion den Willen des Volkes zur Darstellung und Vollziehung zu bringen, dabei erfüllt es gleichzeitig seine Integrationsfunktion, da es nur dann Grundlage des Staatshandelns sein kann, wenn es die auch noch so vielschichtige Gesellschaft zu einem Ganzen zu einen versteht. Im Dienste des modernen Vielzweckestaates, der auch im Dienste der Kultur und Wohlfahrt steht, vermag das Gesetz noch eine dritte Funktion zu erfüllen, es kann soziale und kulturelle Unterschiede und Nachteile ausgleichen und erfüllt so eine Korrekturfunktion. So wurde auf diese Weise das Gesetz zum Mehrzweckinstrument. Diese Mehrzweckeverwendung des Gesetzes ist ein typisches Zeichen für die Reduktion auf den formellen Rechtsstaat. Wie Ulrich Scheuner es ausdrückte, vermied die formelle Auf183 Siehe Carl. J. Friedrich, Der Verfassungsstaat der Neuzeit, BerlinGöttingen-Heidelberg 1953. 124 Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, § 43. 125 Hans R. Klecatsky, Die verfassungsrechtliche Problematik des modernen Wirtschaftsstaates, Graz 1968, S. 7: „Das Gesetz hebt den schwachen Einzelnen auf die Stufe des starken Kollektivs."

24 fassung des Rechtsstaates, die seit dem Ausgang der großen politischen Auseinandersetzungen der Mitte des 19. Jahrhunderts und mit dem Vordringen der positivistischen Anschauungen die Vorherrschaft erlangt hatte, in den Begriff des Rechtsstaates Aussagen über die Begrenzung der Staatszwecke oder die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen aufzunehmen 128 . Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit ließ die Forderung eines Ausbaues der materiellen Verwaltungsgesetzgebung ebenso entstehen und verstehen wie die Einschränkung der Verordnungsbefugnisse und die Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Ermessens. Eine auf die Freiheit und Würde des Menschen bezogene Aussage konnte dieser Rechtsstaat nicht beinhalten. Dies zeigte sich am deutlichsten, als die parlamentarische Gesetzgebung zum Mittel einer totalitären Politik geworden war und man die Grundrechte als einen Aufstand des Egoismus gegen die Volksgemeinschaft bezeichnete. Vom Rechtsstaat war nur mehr eine leere Schale der Gesetzlichkeit127 geblieben, die ohne jeden metaphysischen Bezug auch autoritäre und totalitäre Staatsdoktrinen aufnehmen konnte 128 . Es war ein Rechtsstaat, der die Rechtssicherheit auf Kosten der Gerechtigkeit überbetonte 129 . Der präpositive Bezug des Rechtes wurde verkannt, Recht mit Gesetz gleichgesetzt, so daß dieser Rechtsstaat nicht von Rechtlichkeit, sondern von einer Staatlichkeit getragen war 130 und die Gesetze zwar von formeller Positivität, aber keiner materiellen Normativität gekennzeichnet waren. Der Rechtsstaat war ein Mittel des Totalitarismus geworden, der Freiheit und Würde des Menschen zuwider handelte. III Als die Ernüchterung nach diesem Mißbrauch des Rechtsstaates eintrat, erfolgte eine große Umkehr. Sie wird in der Theorie des Rechts am deutlichsten bei Gustav Radbruch, der noch 1932 in der 3. Auflage seiner Rechtsphilosophie schrieb: "« Scheuner, a. a. O. S. 247. 117 Scheuner, a. a. O. S. 248. 128 In diesem Sinne bereits Adolf staatsgedankens, öVBl. 1937, S. 180 ff. Hans Huber, Niedergang des in: Demokratie und Rechtsstaat, S. 70. 130 Franz Schneider, Die politische Deutschland, Polit. Vierteljahresschrift

Merkl, Die Wandlungen des RechtsRechts und Krise des Rechtsstaates, Komponente der Rechtsstaatsidee in 1968, S. 346.

25 „Wer Recht durchzusetzen vermag, beweist damit, daß er Recht zu setzen berufen ist" 131 , 1945 aber erkannte: „Es kann Gesetze mit einem solchen Maße von Ungerechtigkeit und Gemeinschädlichkeit geben, daß ihnen die Geltung, ja der Rechtscharakter abgesprochen werden muß" 132 . Nach Jahren des Rechtsmißbrauches setzte eine Besinnung auf den präpositiven Bezug des Gesetzesrechtes und damit der Freiheit und Würde des Menschen ein. Da dieser Mißbrauch im deutschsprachigen Raum am stärksten war, wurde das Wiederaufleben des Naturrechtsdenkens hier auch am deutlichsten. Hans Carl Nipperdey erklärte, daß die Würde des Menschen einen Charakter indelebilis hat, der sich als eine gleichbleibende Forderung an jede Sozial- und Wirtschaftsordnung erweist133, und Josef Wintrich stellte fest: „Würde kommt dem Menschen um deswillen zu, weil er seiner seinsmäßigen Anlage nach ,Person* ist 134 ." Diese Aussagen fanden ihre geistesgeschichtliche Begründung in der „Abendländischen Rechtsphilosophie" von Alfred Verdroß 135 und ihre Ausführung im „Naturrecht" Johannes Messners136. Verfassungsrechtlich drückte sich diese Entwicklung klar im Verfassungsrecht der BRD aus, dessen Grundgesetz u. a. im Art. 20 Abs. 3 eine Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht vorsieht, dem Staat im Art. 20 (1) vorschreibt, sozialer Bundesstaat und im Art. 28 (1), sozialer Rechtsstaat zu sein und im Art. 79 (3) jede Verfassungsänderung für unzulässig erklärt, die den Schutz der Menschenwürde und die demokratisch rechtsstaatliche Verfassung berührt. Zum Schutze dieses Rechtsstaates wurde in drei Deutschen Landesverfassungen ein bemerkenswert neuer Weg beschritten. So sieht die Verfassung von Bremen 1947 im Art. 19 jedermanns Recht und Pflicht zum Widerstand vor, „wenn die in der Ver131

Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 3. Aufl., Stuttgart 1932, S. 81. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 5. Aufl., Stuttgart 1956, S. 336. 133 Hans Carl Nipperdey, Die Würde des Menschen, in: Neumann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, 2. Bd., Berlin 1954, S. 3. 134 Josef M. Wintrich, Zur Problematik der Grundrechte, Köln und Opladen 1957, S. 6. 135 Alfred Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie, ihre Grundlagen und Hauptprobleme in geschichtlicher Schau, 2. Aufl., Wien 1963. 136 Johannes Messner, Das Naturrecht, Handbuch der Gesellschaftsethik, Staatsethik und Wirtsdiaftsethik, 5. Aufl., Innsbruck-Wien-Mündien 1966. 132

26 fassung festgelegten Menschenrechte durch die öffentliche Gewalt verfassungswidrig angetastet werden", berechtigt Art. 23 Abs. 3 der Berliner Verfassung von 1950 jedermann zum Widerstand, wenn die in der Verfassung niedergelegten Grundrechte offensichtlich verletzt werden und ist schließlich nach Art. 147 Abs. 1 der Hessischen Verfassung von 1946 jedermanns Recht und Pflicht, Widerstand gegen verfassungswidrig ausgeübte öffentliche Gewalt zu leisten. Wie aus der Uberschrift des betreffenden Abschnittes letztgenannter Landesverfassung zu entnehmen ist, wird der Widerstand zum „Schutz der Verfassung" gerechnet. In diesem Sinne hat später der Bundestag mit dem Siebzehnten Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968137 ein individuelles Widerstandsrecht als Art. 20 Abs. 4 GG. in das deutsche Bundesverfassungsrecht eingebaut: „Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist." Zum Schutz der „freiheitlich demokratischen Grundordnung" 138 wurde der Widerstand von einer Selbsthilfe des Einzelnen für sidi zu einer positiv-rechtlichen Verfassungshilfe durch den Einzelnen für den Staat. Durch diese Denaturierung wurde der Widerstand zu einem individuellen Grundrecht des positiven Rechts, was im Hinblick auf die dem Wesen dieses Rechtes entsprechende mangelnde Vorherseh- und Berechenbarkeit nicht unproblematisch ist139. Der dem Naturrechtsdenken entnommene Gedanke des Widerstandes widerspricht nämlich in dieser positivierten Form als „legitimierter Ungehorsam"140 gegen mißbrauchte oder angemaßte staatliche Machtbefugnisse dem präpositiven Grundsatz der Rechtssicherheit141. 187

BGBl. I S. 709. Art. 18/1, 21 II 1, 91 I GG. 131 Beachte dazu Josef Isensee, Das legalisierte Widerstandsrecht, Bad Homburg v. d. H., Berlin und Zürich 1969, und Hans Schneider, Widerstand im Rechtsstaat, Juristisdie Studiengesellschaft Karlsruhe, Schriftenreihe Heft 92, Karlsruhe 1969, insbesondere die auf S. 9 Anm. 4 angegebene Literatur. 140 Herbert Schambeck, Widerstand und positives Recht, in: Sozialethik und Gesellschaftspolitik. Der Mensch in der Entscheidung, Wien 1971. 141 Vgl. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 6. Aufl., hgb. von Erik Wolf, Stuttgart 1963, S. 168 ff.; Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 2. Aufl., Berlin 1969, S. 143 f. und Herbert Schambeck, Ordnung und Geltung, ÖZÖR 1961, S. 478 ff. 138

27 Unter Ausbau des übernommenen Reditsschutzsystems des formellen Rechtsstaates wurden dem Staat neue Ziele gesetzt und so eine Verbindung von formellem und materiellem Rechtsstaat gesucht. Diese Staatszielsetzung wurde bestimmt durch eine in Deutschland 142 und der Schweiz 143 an den Gesetzgeber vom Verfassungsrecht, in Österreich 144 durch den einfachen Gesetzgeber vorgenommene Erteilung eines Sozialgestaltungsauftrages, der den Staat auch in den Dienst des Kultur- und Wohlfahrtszweckes stellte. Auf diese Weise wurde der Staat für die soziale, kulturelle und wirtschaftliche Entwicklung des Einzelnen und der Gesellschaft zuständig. Auf den Rechtswegen des Staates sollte der kulturelle Fortschritt, das Wirtschaftswachstum und die soziale Sicherheit ermöglicht werden und die Rechtssicherheit in den Dienst dieser Werte gestellt werden. Auf diese Weise wurde aus dem liberalen Rechtsstaat ein sozialer Rechtsstaat 145 und nach dem absolutistischen und konstitutionellen Wohlfahrtsstaat ein demokratischer Wohlfahrtsstaat, dessen Verwaltung, um mit Ernst Forsthoff 146 zu sprechen, der Daseinsvorsorge dient und so den Staat zum Leistungsstaat macht. Die Folge dieser Entwicklung war eine Zunahme der Staatstätigkeit in Gesetzgebung, Gerichtsbarkeit und Verwaltung, da dieser Staat nur soweit Kultur-, Wirtschafts- und Sozialstaat sein konnte, als er auch dabei Rechtsstaat war. Dies führte zu einer zunehmenden Gesetzgebung, deren Aufgaben ständig im Wachsen begriffen sind. Die damit verbundenen Probleme sind nicht unbedeutend. Zunächst kann festgestellt werden, daß nicht alle Verfassungen eine Ermächtigung des einfachen Gesetzgebers zu entspre142 Siehe dazu Ludwig Fröhler, Die verfassungsrechtliche Grundlegung des sozialen Rechtsstaats in der Bundesrepublik Deutschland und in der Republik Österreich, München 1967 und Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlidikeit, hgb. von Ernst Forsthoff, Darmstadt 1968. 143 Siehe Kägi, a. a. O. S. 190 ff. 144 Näher Herbert Schambe