Verwaltungsaufgaben und Private: Funktionen und Typen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben unter besonderer Berücksichtigung des Baurechts [1 ed.] 9783428451470, 9783428051472

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 417

Verwaltungsaufgaben und Private Funktionen und Typen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben unter besonderer Berücksichtigung des Baurechts

Von

Sibylle von Heimburg

Duncker & Humblot · Berlin

SIBYLLE V O N H E I M B U R G

Verwaltungeaufgaben und Private

Schriften zum öffentlichen Band 417

Recht

Verwaltungsaufgaben und Private Funktionen und Typen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben unter besonderer Berücksichtigung des Baurechts

Von D r . Sibylle von H e i m b u r g

D U N C K E R

&

H Ü M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1982 Dunerer & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1982 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlin 61 Printed in GermanyISBN 3 428 05147 5

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

11

Erstes

Kapitel

Grundlagen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben § 1 Die

öffentlichen

Aufgaben

13

A . Der Begriff des öffentlichen

13

B. Abgrenzung der öffentlichen v o n der staatlichen Aufgabe

14

C. Abgrenzung der öffentlichen Aufgaben v o n Bürgerpflichten

17

I. öffentlich-rechtliche Bürgerpflichten I I . Grundpflichten § 2 Die moderne

17 17

Privatisierungsdebatte

18

A . Der Begriff des Privaten

19

B. Privatisierung als Übertragung staatlicher Leistungen auf p r i vate Träger

21

I. Rechtliche Grenzen der Privatisierung k r a f t kompetentiellen Staatsvorbehalts 1. Genuine Staatsauf gaben

...

22 22

2. Funktionsvorbehalt des A r t . 33 Abs. 4 G G

22

3. Obligatorische Bundesverwaltung

24

4. Sozialstaatsprinzip

25

5. Einsparung öffentlicher M i t t e l

25

I I . Gebot zur Privatisierung

26

1. Fehlendes öffentliches Interesse

26

2. Subsidiaritätsprinzip

26

3. Grundrechtliche Funktionsgarantien

28

I I I . Zusammenfassung

28

6

Inhaltsverzeichnis Zweites

Kapitel

Die bisherige Formtypik der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben § 3 Der Beliehene

30

A . Historische E n t w i c k l u n g

30

B. Heutige Beleihungstheorien

31

I. Aufgabentheorie

31

I I . Rechtsstellungstheorie I I I . Sonstige Beleihungstheorien 1. Beliehenenbegriff v o n R. Herzog 2. „Besonders anerkannter Beliehener" (Backherms) I V . Ergebnis § 4 Gesetzliche

33 34 34 35 36

Indienstnahme

38

A . Begründung durch H. P. Ipsen

38

B. Rechtsstellung des Indienstgenommenen .

39

C. Indienstnahme als Anwendungsfall der Aufgabentheorie

40

§ 5 öffentliche

Wirtschaftseinheiten

41

A . E n t w i c k l u n g durch K . Vogel

41

B. K r i t i k

42

§ 6 Staatsentlastendes

Privathandeln

42

A . Wirtschaftsaufsicht

43

B. Staatlich gebundener Beruf

45

C. Freie Berufe

50

D. Kooperation v o n Staat u n d Privaten

53

I. Zusammenarbeit v o n Wirtschaft u n d Staat I I . Rechtliche Ausgestaltung I I I . Würdigung S 7 Der Private 5 8 Kritik

54 57

als Fachmann

der bisherigen

53

und Interessenvertreter

Formtypik

58 59

Inhaltsverzeichnis Drittes

7

Kapitel

Darstellung und Erprobung einer eigenen Typologie § 9 Aufgabenverteilung

zwischen dem Staat und Privaten

A . Private Beachtungspflichten I. Allgemeine

61

Beachtungspflichten

62

I I . Spezielle Beachtungspflichten

62

1. Berufsspezifische Regelungen a) Freie Berufe b) Sonstige Berufe

62 62 67

2. Gewerbespezifische Regelungen

70

3. Technische Beachtungspflichten

71

4. Offenes System der speziellen Beachtungspflichten

75

B. Staatsauf gaben k r a f t Kompetenzentscheids § 10 Privatautonomie §11

Privatautonomie

ohne

75

Kontrolle

76

mit öffentlich-rechtlicher

Selbstkontrolle

79

A . Das Kammersystem

79

B. Gesetzliche Ausgestaltung

81

§12 Privatautonomie

mit

Staatsaufsicht

86

A . Tatbestand

86

B. Erprobung

89

§13 Privatautonomie

mit

speziellen

Pflichten

91

A . Organisationspflichten

91

I. Heteronomes

91

Unternehmensorgan

I I . Autonome Unternehmensorgane B. Betriebspflichten

95 ....

98

C. Ausbildungs- u n d Qualifikationspflichten . . .

105

D. Beaufsichtigungspflichten

107

E. Staatlich gebundener B e r u f §14

61

Institutionelle

Verbindung

. . . . 110

mit Staatsauf gaben

112

A . Beleihung I. Beleihung als Organisationsform

112 ..

,.

112

8

Inhaltsverzeichnis I I . Gemeinsamkeiten der gesetzlichen Beispiele

115

I I I . Einzelne Beispiele 117 1. Organextern u n d kompetenzausschließlich tätige Beliehene 118 2. Organextern u n d kompetenzanteilig tätige Beliehene . . 122 3. Organintern u n d kompetenzausschließlich tätige hene

Belie-

4. Organintern u n d kompetenzanteilig tätige Beliehene

128

B. Verwaltungshilfe

130

C. Verwaltungssubstitution I. Verwaltungssubstitution bei Staatsaufgaben

139 139

I I . Gesetzliche Beispiele §15

126

139

Resümee

146 Viertes

Kapitel

Vereinbarkeit der Heranziehung Privater durch die öffentliche Verwaltung mit dem Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG §16 Die Rechtsprechung Schranken

des Art.

des Bundesverfassungsgerichts

zu Inhalt

und

12 Abs. 1 GG

149

A . Der Begriff des „Berufs" i m verfassungsrechtlichen Sinne

149

B. Schranken der Berufsfreiheit

152

§17 Das Verhältnis

von Art. 12 und Art. 33 GG

155

A . Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

155

B. Sogenannte staatlich gebundene Berufe

156

C. Staatsmonopole

157

I . Kompetenz-Kompetenz des Staates

157

I I . Grenzen der staatlichen Organisationsgewalt

158

I I I . Verstaatlichung durch heteronome Berufsbildgestaltung

159

I V . A r t . 12 G G als „Privatisierungshebel"

162

§ 18 Grundrechtsstellung zogenen Privaten

der durch die öffentliche

Verwaltung

herange-

A . Private, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen

163

. 164

B. Private, die öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnehmen

166

C. Private i n Kooperationsverhältnissen

166

Inhaltsverzeichnis Fünftes

Kapitel

Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung im Baurecht §19 Das geltende

System baurechtlicher

Verantwortungsbereiche

169

A . Rechtsgrundlagen

169

B. Schutzgüter des Bauordnungsrechts

171

C. Das Verfahren bei der Bauaufsichtsbehörde

172

I. Baugenehmigung u n d Bauanzeige

172

I I . Bauüberwachung u n d Bauabnahme

174

D. Die privaten Verantwortungsträger

175

I. Die öffentlich-rechtliche Verantwortung der am Bau Beteiligten 175 1. Bauherr

175

2. Entwurfsverfasser

176

3. Bauunternehmer

177

4. Verantwortlicher Bauleiter

177

5. Hinzugezogene Sachverständige

179

I I . Das privatrechtliche Verhältnis gegenüber dem Bauherrn

der

am Bau

Beteiligten 180

E. Ergebnis der Bestandsaufnahme §20

Möglichkeiten

der Entstaatlichung

181 im Baurecht

183

A . Die Forderung nach Entstaatlichung

183

B. Privatisierungsfähige

184

Aufgaben

I. Der Funktionsvorbehalt des A r t . 33 Abs. 4 GG i m Baurecht 184 I I . Private i m Bereich hoheitlicher Aufgaben

185

C. Formen der Verwaltungsvereinfachung

187

I. „Entschlackung" des Normenbestandes

187

I I . Reduzierung des Verwaltungshandelns I I I . Ersetzung v o n Verwaltungshandeln verantwortung 1. Private Verantwortungsträger i m fahren

189

durch private

Eigen190

Baugenehmigungsver191

2. Private Verantwortungsträger i m Bereich der Bauüberwachung 194 3. Gesetzliche Grundlage D. Konsequenzen einer privaten Verantwortungsträgerschaft

195 196

10

Inhaltsverzeichnis Sechstes Kapitel

Rechtsvergleichender Ausblick §21

Technische

Normung

199

A . Vorbemerkung

199

B. Belgien, Dänemark u n d I r l a n d

200

C. Frankreich

201

D. Großbritannien, I t a l i e n u n d Niederlande

202

E. Österreich

204

F. Schweden

205

G. Zusammenfassung

205

§22 Das Bauaufsichtsverfahren

205

A . Frankreich

206

B. Österreich

210

C. Schweden

212

§23 Folgerungen

für

das deutsche Baurecht

214

A . Technische Normung

214

B. Bauaufsichtsverfahren

215

Ergebnis

217

Übersicht: Typische Grundformen der Beteiligung Privater an öffentlichen u n d öffentlich-rechtlichen Aufgaben 219 Literaturverzeichnis

221

Anhang Gesetzesregister

239

Sachwortregister

261

Einleitung Die öffentliche Verwaltung bedient sich i n vielfältigen Formen p r i vaten Sachverstandes, privater Hilfe oder auch — von ihr nur teilweise beeinflußter — privater Berufstätigkeit, u m die ihr vom Gesetzgeber vorgegebenen Ziele und Aufgaben zu erfüllen. Hinsichtlich der daraus für den Privaten resultierenden Rechte und Bindungen fehlt es an einer umfassenden Untersuchung der Formen und Grenzen solcher privaten Beteiligung an Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Die bisher entwickelten dogmatischen Erklärungen beschränken sich jeweils auf Einzelfälle ohne andere, daneben bestehende Beteiligungsformen zu berücksichtigen oder sich hinreichend klar von ihnen abzugrenzen. Die Folge davon ist, daß i n Literatur und Rechtsprechung einerseits unter ein und denselben Begriff die unterschiedlichsten Inhalte subsumiert werden, und andererseits ein und dieselbe gesetzliche Regelung m i t unterschiedlichen Rechtsinstituten erklärt wird. Eine zusätzliche Fragestellung ergibt sich bei der Heranziehung Privater durch die öffentliche Verwaltung aus dem Gesichtspunkt privater Teilhabe an von der Verwaltung wahrgenommenen Aufgaben. Die dazu unter dem Stichwort der „Privatisierung" geführte Diskussion setzt sich mit der verstärkten Übernahme öffentlicher Verantwortung für Leistungen, die bis dahin gar nicht oder von Privaten erbracht wurden, auseinander. Die damit einhergehende Zurückdrängung privater Initiative und Verantwortung w i r f t ebenfalls die Frage nach den Möglichkeiten der Heranziehung Privater als Verantwortungsteilhaber bei Verwaltungsaufgaben auf. Zweck dieser Arbeit ist es dementsprechend, eine Bestandsaufnahme der Formen, i n denen Private von der öffentlichen Verwaltung herangezogen werden, zu erstellen. Als Grundlage dient die gesetzliche Ausgestaltung solcher privaten Beteiligungen. Hierauf aufbauend und zugleich kategorisierend w i r d eine Typologie entwickelt, die nicht nur eine dogmatische Erklärung und Einordnung aller Formen der Heranziehung Privater durch die öffentliche Verwaltung erlaubt, sondern gleichzeitig die verfassungsrechtlichen Grenzen einer derartigen Beteiligung aufzeigt. Letzteres sowohl unter dem Gesichtspunkt der grundrechtlich geschützten Privatsphäre, i n die der Staat nicht eingreifen und die er

12

Einleitung

nicht an sich ziehen darf, als auch hinsichtlich der Frage, welche Aufgaben aufgrund eines Vorbehalts öffentlich-rechtlicher Funktionsträgerschaft notwendig vom Staat wahrgenommen werden müssen, so daß Private nur unter Eingliederung i n den staatlichen Organisationsbereich beteiligt werden können. Da eine derartige Typologie nicht nur Bestehendes erklären, sondern auch als Grundlage neu zu regelnder Möglichkeiten der Heranziehung Privater durch die öffentliche Verwaltung dienen soll, w i r d sie auch i n dieser Hinsicht als Modell erprobt. Als Beispiel bietet sich dabei das Baurecht an, da hier nicht nur der Ruf nach privater Verantwortungsteilhabe besonders laut ist, sondern auch, i m Rahmen der Rechtsvereinheitlichung innerhalb der Europäischen Gemeinschaft, i n absehbarer Zeit das derzeit gültige System einer nahezu komplett geschlossenen Staatszuständigkeit mit Rücksicht auf die Regelungen anderer EG-Mitgliedsstaaten überdacht werden muß.

Erstes

Kapitel

Grundlagen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

§ 1 Die öffentlichen Aufgaben Die von Privaten für die Verwaltung oder m i t ihr wahrgenommenen Aufgaben werden zumeist als Tätigkeit i m öffentlichen Interesse oder als sog. „öffentliche Aufgaben" dargestellt. Diese sehr pauschale Bezeichnung setzt eine genauere Bestimmung des „Öffentlichen" voraus.

A. Der Begriff des Öffentlichen Zu Unrecht w i r d das Öffentliche bisweilen nur staatsbezogen gesehen. Denn es sagt als solches nichts über eine Einbeziehung i n den staatlichen Aufbau aus 1 . Vielmehr ist das Öffentliche, bzw. die Öffentlichkeit als Substantivierung, i m sozialwissenschaftlichen Sprachgebrauch zunächst nur gleichbedeutend m i t „Publikum" 2 , beinhaltet also nur etwas auf die Allgemeinheit Bezogenes, für das Wohl der A l l gemeinheit Relevantes 3 , das weder mit dem „Staatlichen" noch m i t dem „Privaten" identisch ist 4 . Es greift über das Individuell-Private hinaus und setzt sich aus überindividualen Mehr- oder Gesamtheiten zusammen 5 . Das Öffentliche stellt eine bestimmte Zwischenschicht gesellschaftlichen Daseins und Wirkens dar, die sich rechtlichen Ord1 Vgl. Scheuner, W D S t R L 22, S. 1 (75); a. A . z. B. Schuppert, V e r w A r c h Bd. 71, S. 333, der öffentliche Aufgaben m i t dem legitimen Aufgabenbereich des Staates gleichsetzt; er findet allerdings auch öffentliche, aber staatsfremde Aufgaben. 2 Vgl. Martens, Öffentlich, S. 46. 8 Vgl. Klein, D Ö V 65, S. 755 (759); Krautzberger, Erfüllung, S. 106; Maurer, Aufgaben, S. 58; Häberle, öffentliches Interesse, S. 49, 214. 4 Vgl. Krüger, Staatslehre, S. 346 f.; ders., 46. D J T , S. 27; R. Scholz, K o a l i tionsfreiheit, S. 196; Scheuner, Peters-Gedächtnisschrift, S. 797 (801 f.); Forsthoff, Körperschaft, S. 14; Martens, Öffentlich, S. 118; Häberle, JuS 67, S. 64 (73); Müller-Thoma, Verein, S. 59. 5 So R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 197; s. a. Martens, Öffentlich, S. 45 ff.

14

1. Kap.: Grundlagen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

nungszusammenhängen zunächst verschließt®. Es ist ein rein soziologischer Begriff 7 . Aus der gesellschaftlichen Funktion kann das Öffentliche erst durch einen staatsintegrierenden Rechtsakt, die Kompetenzentscheidung eines staatlichen Organs 8 , zu einer staatlichen und damit normativen Bedeutung gelangen: Durch die Anerkennung der Zuständigkeit durch den Staat w i r d das Öffentliche zum öffentlichen Recht, die öffentliche Aufgabe zur öffentlich-rechtlichen und damit normativ relevanten.

B. Abgrenzung der öffentlichen von der staatlichen Aufgabe 1. Die öffentliche Aufgabe bezeichnet somit zwar Angelegenheiten, deren Besorgung i m öffentlichen Interesse liegt 9 , bedeutet aber Freiheit vom Staat und nicht staatliche Verantwortung oder Verpflichtung 1 0 . Öffentliche Aufgaben hat der Staat gerade nicht i n eigene Regie genommen 1 1 . Er hat aber, i m Rahmen der grundgesetzlichen Ordnung, gleichsam die „Kompetenz-Kompetenz", sich zum zuständigen Träger einer solchen Aufgabe zu erklären 1 2 . Damit — und nur damit — w i r d aus dem soziologischen Begriff ein normativer, aus der öffentlichen Aufgabe eine öffentlich-rechtliche, staatliche Aufgabe 1 3 . A u f Grund dieser „Kompetenz-Kompetenz" ist der Aufgabenbereich des Staates notwendig • Vgl. R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 197; Krüger, Staatslehre, S. 347; R i t t ner, 45. DJT, Bd. I, S. 124; Schuppert, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben, S. 93. 7 Vgl. z . B . Scheuner, W D S t R L 22, S. 1 (75); R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 197, 199; Bethge, Standort, S. 117; Leßmann, Wirtschaftsverbände, S. 46; Klein, DÖV 65, S. 755 (759); Schwerdtner, B B 71, S. 840. Z u diesem Begriff unter wirtschaftswissenschaftlichen Gesichtspunkten vgl. Kirberger, Staatsentlastung, S. 61 ff.; G. Hesse, Staatsaufgaben, S. 15. 8 Vgl. R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 200; Ipsen, D Ö V 74, S. 721 (723), sieht i n der Kompetenz den Abgrenzungsbegriff par excellence; der Begriff „ A u f gabe" sei dies nicht oder jedenfalls n u r i n der Zweckrelation zur Betätigung. 9 Vgl. Martens, Öffentlich, S. 99, 117; Krautzberger, Erfüllung, S. 106. 10 Insbesondere für die v o n der Presse wahrgenommene öffentliche A u f gabe Scheuner, W D S t R L 22, S. 76. A u f die Gefahr einer Verstaatlichung p r i vater Bereiche auf k a l t e m Wege bei einer Betrachtung gemeinnützigen H a n delns als Staatsmonopol weist Piller, Verwaltungsmittlung, S. 31, hin. 11 Vgl. Martens, Öffentlich, S. 106; B V e r w G E 47, 247 (250); Saladin, Scheuner-Festschrift, S. 55, weist darauf hin, daß auch heute noch als Zentralbegriff des Staatsrechts die „Kompetenz" u n d nicht die „Aufgabe" gelehrt wird. 12 Vgl. z . B . Herzog, Staatslehre, S. 147f.; Leßmann, Wirtschaftsverbände, S. 159; Schneider, Rechtsanwalt, S. 70; Herschel, Rechtsfragen, S. 21. 18 Vgl. R. Scholz, Einrichtungen, S. 121; ders., Koalitionsfreiheit, S. 206; Leßmann, Wirtschaftsverbände, S. 147; Brohm, Strukturen, S. 161; Peters, Nipperdey-Festschrift, S. 892 f.; B u l l , Staatsaufgaben, S. 102.

§ 1 Die öffentlichen Aufgaben

15

offen 14 , d. h. inhaltlich nicht bestimm- oder abgrenzbar 15 . Es gibt keinen materiell-rechtlich geschlossenen Kanon der Staatsaufgaben, der entscheidende Grund für das Fehlen einer echten Staatsaufgabenlehre. Staatliche Aufgaben sind alle die Aufgaben, die der Staat nach der jeweils geltenden Verfassungsordnung zulässigerweise für sich i n A n spruch n i m m t 1 6 . Die staatlichen Aufgaben können darum auch nicht identisch sein mit den öffentlichen Aufgaben 1 7 . Sie stehen vielmehr daneben 18 , bilden eine Kategorie eigener, anderer Bedeutung, so wie, quasi auf der anderen Seite der öffentlichen Aufgaben, die rein privatrechtlichen Aufgaben stehen 19 . 2. Diese Trennung hat das Bundesverfassungsgericht i n seiner Rechtsprechung nicht immer deutlich klargestellt. Es sprach zunächst nur von öffentlichen Aufgaben 2 0 bzw. benutzte die Begriffe „öffentliche" und „staatliche" Aufgaben ohne Differenzierung für denselben Sachverhalt 2 1 . I m sogenannten „Fernseh-Urteil" stellte es fest, daß eine öffentliche Aufgabe, m i t der sich der Staat i n irgendeiner Form befaßt, dadurch zu einer staatlichen Aufgabe w i r d 2 2 . Später erklärte es die Aufgaben der Rundfunkanstalten für öffentlich-rechtliche 23 , ohne allerdings darauf einzugehen, was darunter konkret zu verstehen ist. 14 Vgl. Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 153; B u l l , Staatsaufgaben, S. 401; Krautzberger, Erfüllung, S. 105; R. Scholz, Grenzen, S. 120, 122; Ferger, A u s gleichsansprüche, S. 57. 15 Vgl. z . B . Leßmann, Wirtschaftsverbände, S. 158; Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 66; Michaelis, Der Beliehene, S. 26; s. a. Schuppert, V e r w A r c h Bd. 71, S. 325, der darauf hinweist, daß bei den Versuchen, Staatsaufgaben zu systematisieren, keine Aufgabenkataloge erstellt, sondern n u r Aufgabenbereiche formuliert werden. 1β Vgl. Lerche, Rundfunkmonopol, S. 89; Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 153; Barbey, W i V e r w 78, S. 77 (79, 81). 17 a. A . Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht Bd. I , S. 535 ff.; Zeidler, A ö R Bd. 86, S. 397 f.; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 252 f.; Grabbe, Grenzen, S. 35. 18 Vgl. Peters, Nipperdey-Festschrift Bd. I I , S. 877; Klein, D Ö V 65, S. 756 f.; Scheuner, Peters-Gedächtnisschrift, S. 801; Leisner, Werbefernsehen, S. 14 ff.; Mallmann, JZ 66, S. 629; R. Scholz, Einrichtungen, S. 120; ders., Koalitionsfreiheit, S. 206. 19 D a r u m geht auch eine Differenzierung danach, ob es sich u m Aufgaben handelt, die i n immittelbarer Staatsverwaltung oder solchen — „öffentlichen" —, die i n mittelbarer Staatsverwaltung durch andere juristische Personen des öffentlichen Rechts ausgeführt werden, ins Leere. Ob der Staat eine Aufgabe selber w a h r n i m m t oder einer verselbständigten juristischen Person des öffentlichen Rechts zuweist, ist i n der Regel n u r eine organisatorische Frage, die über die Qualität der Aufgabe wenig aussagt. Vgl. dazu B u l l , Staatsaufgaben, S. 48. 20 Vgl. z . B . BVerfGE 8, 51 (63); 10, 89 (102 f.); 10, 302 (327); 11, 30 (39); 12, 113 (128); 14, 312 (317); 15, 235 (240); 16, 147 (172). 21 Vgl. BVerfGE 17, 371 (376 f.). 22 Vgl. BVerfGE 12, 205 (243); so auch E 53, 366 (401). 28 Vgl. BVerfGE 31, 314 (329).

16

1. Kap.: Grundlagen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

Das Gericht hat damit aber, wenn auch ohne es ausdrücklich so zu benennen oder dogmatisch herzuleiten, ebenfalls anerkannt, daß eine öffentliche Aufgabe durch den staatlichen Kompetenzentscheid, sich mit ihr zu befassen, zu einer staatlichen Aufgabe wird. Diese hat als öffentlich-rechtliche Aufgabe normative Bedeutung. Nicht immer konsequent trennend, sind die Rechtsfolgen, die das Gericht aus der Erfüllung öffentlicher Aufgaben hergeleitet hat, sehr unterschiedlich 24 . Sie reichen von der Gewährung eines Anspruchs auf finanzielle Unterstützung 2 5 über die Zulässigkeit einer Steuererhöhung, die sich als Berufsausübungsregelung auswirkt 2 6 , bis zur Grundrechtsbindung Privater bei der Erfüllung von Aufgaben, die der Staat auch i n eigener Regie erledigen könnte 2 7 . Insbesondere den Freiheitsbereich des A r t . 12 Abs. 1 GG hält das Bundesverfassungsgericht m i t der Begründung der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben i n seiner Rechtsprechung zu den sog. „staatlich gebundenen Berufen" für einschränkbar bzw. nicht anwendbar. Darauf soll i m einzelnen aber erst bei den staatlich gebundenen Berufen eingegangen werden 2 8 . 3. Für den Bürger bedeuten die öffentlichen Aufgaben, ebenso wie die gesellschaftlichen Aufgaben auch sonst, Freiheit und damit Grundrechtsschutz. Denn die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben gibt dem Staat keine gleichsam automatische Rechtfertigung, grundrechtliche Freiheiten einzuschränken 29 . Die öffentliche Aufgabe darf weder zum Einfallstor unkontrollierter Freiheitseingriffe werden, noch zur vorbehaltlosen Privilegierung bestimmter Rechtspositionen führen 3 0 . Maßstab bleibt jeweils das einzelne Grundrecht bzw. seine Freiheitsgewähtleistung. Die öffentliche Aufgabe kann nur einen Zustand besonderer öffentlicher Wirkungen innerhalb einer bestimmten Freiheit umschreiben, aber nie als aufgegebene Last das vorgegebene Freiheitsrecht verdrängen 31 . Es ist dies die Konsequenz des Rechtstaats, der von der Freiheit des Bürgers ausgeht und durch staatliches Handeln bedingte Beschränkungen nur dort legitimiert, wo Verfassung, Gesetz oder — i m Bereich der Selbstverwaltung — Satzungen den Staat zum verantwortlichen Aufgabenträger bestimmen 32 . 24

Vgl. die Übersicht bei Klein, DÖV 65, S. 755 ff. Vgl. BVerfGE 8, 51 ff. 2e Vgl. BVerfGE 16, 147 ff. 27 Vgl. BVerfGE 10, 302 (327). 28 Vgl. § 6 B. 29 Vgl. Scheuner, W D S t R L 22, S. 76; R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 208 f.; Martens, öffentlich, S. 131. 30 Vgl. R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 216 m. Fn. 92; B u l l , Staatsaufgaben, S. 49. 31 Vgl. R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 217. 32 Vgl. Martens, Öffentlich, S. 131; Klein, DÖV 65, S. 758; B u l l , Staatsaufgaben, S. 50; Gallwas, BayVBl. 71, S. 245. 25

§ 1 Die öffentlichen Aufgaben

17

C. Abgrenzung der öffentlichen Aufgaben von Bürgerpflichten I. Öffentlich-rechtliche Bürgerpflichten Keine öffentliche Aufgabe i m obigen Sinne liegt vor, wenn der Staat die Erfüllung einer (auch) die Gemeinschaft angehenden Aufgabe Privaten unmittelbar als eigene Angelegenheit auferlegt, indem er sie als öffentlich-rechtliche Bürgerpflicht ausgestaltet 33 . Damit w i r d der Private nicht mehr für den Staat oder an seiner statt tätig, sondern kommt nur seiner eigenen Verpflichtung nach, wie dies ζ. B. bei der Wegereinigungspflicht der Fall ist. Wie nahe diese öffentlich-rechtliche Bürgerpflicht (als allgemeine Polizeipflicht) und die Übertragung von Verwaltungsaufgaben beieinanderliegen, ergibt sich schon daraus, daß ζ. B. Ossenbühl 34 die Wegereinigungspflicht, die Erdölbevorratungspflicht und die Pflicht zur Einbehaltung von Steuern durch den Arbeitgeber, Banken, Versicherer etc. gleich behandelt, während nach anderer Auffassung 35 die beiden letzteren Pflichten bereits gesteigerte Dienstleistungspflichten und eine Form der Überbürdung von Verwaltungsobliegenheiten auf Private darstellen. Eine Abgrenzung läßt sich nur für den jeweiligen Einzelfall durch Auslegung des die Pflichten statuierenden Gesetzes finden. Π . Grundpflichten Ebenfalls keine Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben i m oben genannten Sinne ist die Erfüllung sog. „Grundpflichten". Diese als A n t i poden3® der Grundrechte zu begreifenden Pflichten sind verfassungsrechtlich verankerte Verpflichtungen des einzelnen gegenüber dem Staat 37 , d. h. sie sind ausschließlich staatsgerichtet 38 und müssen i n der Regel i n die Verfassung Eingang gefunden haben 3 9 . Weitgehend Einigkeit über den Charakter als Grundpflicht herrscht i n der Literatur hinsichtlich A r t . 6 Abs. 2 GG, der die Eltern zur Pflege und Erziehung der Kinder nicht nur berechtigt, sondern auch — dem 88

Vgl. Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 149. Ebd., S. 143, 155. 85 Vgl. ζ. B. Ipsen, Kaufmann-Festgabe, S. 141 ff.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 179. 86 Vgl. Merten, B a y V B l . 78, S. 554; Stober, Grundpflichten, S. 12. 87 Stober, Grundpflichten, S. 13. 88 Pflichten der Bürger untereinander fallen deshalb nicht darunter. 89 Auch rein vorstaatliche Menschheitspflichten fallen damit heraus, vgl. Stober, ebd., S. 13. 84

2 von Heimburg

18

1. Kap.: Grundlagen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

Staat, nicht den Kindern gegenüber —: verpflichtet 4 0 , und hinsichtlich A r t . 12 Abs. 2 GG 4 1 . Das Verbot der Zwangsarbeit ist nur die eine Seite des Inhalts von A r t . 12 Abs. 2 GG. Durch den zweiten Halbsatz w i r d gleichzeitig klargestellt, daß die Verfassung die dort aufgeführten herkömmlichen Dienstleistungspflichten als Grundpflichten anerkennt. I m Grundgesetz selbst sind sie dem Umfang nach näher umschrieben, so daß der Gesetzgeber sie zwar noch konkretisieren kann, sie aber nicht konstituiert 4 2 . Ebenfalls Grundpflichten sind die Wehr- bzw. Ersatzdienstpflicht gemäß A r t . 12 a GG. Denn auf Grund dieses Artikels können Männer und teilweise auch Frauen kraft Verfassungsrechts gegenüber dem Staat zu dessen Verteidigung gezwungen werden 4 3 . Die Wehrpflicht selber w i r d zwar erst durch einfaches Gesetz normiert. A r t . 12 a GG ermächtigt den Gesetzgeber aber, diese Pflicht ohne Verstoß gegen das Grundgesetz festzulegen. Darum handelt es sich nicht nur u m eine einfache Gesetzespflicht, sondern u m eine Grundpflicht 4 4 . Uber den Charakter sonstiger Grundrechtsnormen als Grundpflichten, insbesondere A r t . 5 Abs. 3, 9 Abs. 2, 14 Abs. 2 GG, gehen die A n sichten auseinander 45 . Das Problem soll hier nicht vertieft werden. Es genügt die Feststellung, daß das Grundgesetz — auch ohne sie ausdrücklich als solche zu bezeichnen — Grundpflichten anerkannt und festgelegt hat, so daß sie verfassungsrechtlich unbedenklich sind. Die sich daraus ergebenden Aufgaben scheiden dann aber als auf Private übertragene öffentliche Aufgaben aus.

§ 2 Die moderne Privatisierungsdebatte Aus der rein soziologischen, nicht normativen und vor allem auch nicht nur staatsbezogenen Bedeutung der öffentlichen Aufgaben ergibt sich, daß diese sowohl vom Staat als auch von Privaten wahrgenommen werden können. Dabei hat der Staat i m Wandel vom liberalen zum sozialen Rechtsstaat verstärkt Aufgaben übernommen und an sich gezogen. Das rief auf Seiten der Privaten die Forderung nach Zurückdrängung der staatlichen Aktivitäten und Privatisierung der vom Staat wahrgenommenen Aufgaben hervor. A u f seiten des Staates gründeten 40

Vgl. Stober, ebd., S. 35; Merten, BayVBl. 78, S. 557. Vgl. Stober, ebd., S. 41; Merten, BayVBl. 78, S. 557. 42 Vgl. Stober, ebd., S. 42; Merten, ebd. 43 Vgl. Stober, ebd., S. 43. 44 Vgl. Stober, ebd.; Merten, BayVBl. 78, S. 558, h ä l t es n u r für eine einfache Gesetzespflicht, w e i l die Entscheidung, ob die Pflicht eingeführt w i r d , nicht v o m GG, sondern v o m Gesetzgeber getroffen w i r d . 45 Vgl. dazu Stober, ebd., S. 32 ff., 40, 47 ff. 41

§ 2 Die moderne Privatisierungsdebatte

19

sich entsprechende Bestrebungen auf die Hoffnung, damit Kostensenkungen zu erreichen. I n dieser Richtung äußert sich auch ein Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats des Bundesfinanzministeriums 1 , das die Privatisierung als eine Möglichkeit der Verringerung der öffentlichen Ausgaben bezeichnet 2 .

A. Der Begriff des Privaten 1. Grundlage einer solchen Diskussion ist der Begriff des Privaten. Dabei soll die rein formelle Privatisierung ausgeschieden werden, weil sie das Problem der Debatte nicht trifft. Eine solche formelle Privatisierung liegt vor, wenn der Staat i n privatrechtlicher Form, d.h. als Privatrechtssubjekt am Rechtsverkehr teilnimmt 3 . Der Staat kann sich auch i m Bereich der öffentlichen Verwaltung privatrechtlicher Formen bedienen 4 . Soweit es sich dabei u m fiskalische Tätigkeit i m engeren Sinne handelt, kann sie hier völlig außer Betracht bleiben. Denn wenn der Staat wettbewerblich am Wirtschafts- und Erwerbsleben teilnimmt, stellt sich die Frage der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben nicht. Der Staat kann aber auch öffentliche Aufgaben i n privatrechtlicher Form wahrnehmen. Er unterliegt bei dieser Organisationsform dem Verwaltungsprivatrecht, das die Privatautonomie zugunsten öffentlichrechtlicher Bindungen (insbesondere Grundrechtsgeltung) einschränkt 5 . Dennoch bleibt er flexibler als bei öffentlich-rechtlichem Handeln. Deshalb werden vor allem atypische Aufgaben von juristischen Personen des Privatrechts wahrgenommen, die voll i n öffentlicher Hand sind 6 . Diese werden hier aber nicht berücksichtigt, da trotz der privatrechtlichen Form der Staat tätig w i r d 7 . 1 „ Z u r Lage u n d E n t w i c k l u n g der Staatsfinanzen i n der Bundesrepublik Deutschland", B u l l e t i n der Bundesregierung Nr. 103 v. 16.8.1975, S. 1007 ff. 2 Nach den Möglichkeiten des Abbaus u n d der Einsparung bei der Erstell u n g öffentlicher Leistungen. 3 Vgl. z. B. Lecheler, ZBR 80, S. 69; Wiese, Staats- u n d K o m m u n a l v e r w a l t i m g 76, S. 194 (195); Siedentopf, VOP 80, S. 62 (70); Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats beim Bundesministerium der Finanzen, B u l l e t i n der B u n desregierung Nr. 103 v. 16. 8.1975, S. 1007 ff.; Deimer, in: Reform öffentlicher Leistungen, S. 99 f. 4 Vgl. W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I, § 23 I a. Z u derartigen Organisationsformen vgl. Müller-Thoma, Verein, S. 12 ff.; Rüfner, Formen, S. 253 ff.; V. Vitzthum, AÖR Bd. 104, S. 580 (588 ff.). 5 Vgl. W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I , § 23 I I b. β Vgl. ζ. B. die Sonderabfallbeseitigung, die i n Hessen der „Hessischen I n dustriemüll G m b H " u n d i n Rheinland-Pfalz der „Gesellschaft zur Beseitigung von Sonderabfällen i n Rheinland-Pfalz m b H " obliegt (§ 3 hess. SonderabfallVO bzw. § 2 rh.-pf. 2. L V O zur Durchführung des Abfallgesetzes). 7 So ζ. B. Grabbe, Grenzen, S. 42.

2*

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1. Kap.: Grundlagen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

2. Als Private verbleiben darum nur diejenigen Privatrechtssubjekte, die dem Staat mit materiellem Grundrechtsstatus, insbesondere aus A r t . 12 und 14 GG, aber auch A r t . 2 Abs. 1 GG, gegenüberstehen. Nur der grundrechtsgeschützte Bürger, der dem Staat außerhalb des institutionalisierten Verwaltungsapparats gegenüber steht, unabhängig davon, ob er sich i n (privatrechtlichen) Institutionen organisiert 8 , w i r d hier als Träger oder Beteiligter an bisher vom Staat wahrgenommenen Aufgaben berücksichtigt. Negativ läßt sich der Private deutlicher abgrenzen: Privater ist jeder, der nicht Beamter oder sonstiger professioneller Funktionär des Staates ist 9 . Diese Negativbestimmung hat den Vorteil größerer Klarheit für sich und ist der allgemeinen Rechtsordnung, die von der Beschränktheit staatlicher Macht und der grundsätzlichen privatrechtlichen Freiheit des einzelnen ausgeht, angemessen 10 . Als Private scheiden damit auch die Personen aus, die pflichtmäßig oder freiwillig unter Eingliederung i n eine Teilorganisation des Staates Dienst leisten, wie i m Rettungsdienst, Z i v i l - oder Katastrophenschutz 11 . Denn dabei sind sie i n die Staatsorganisation i m weiteren Sinne eingegliedert und verlieren insoweit ihre Eigenschaft als Private 1 2 . Die Abgrenzung kann nur auf das personelle Verhältnis zur Staatsorganisation, nicht aber auf die wahrgenommenen Funktionen abstellen. Das würde eine inhaltliche Differenzierung voraussetzen, die sich nicht durchführen läßt. Denn i n Ermangelung einer Staatsaufgabenlehre 1 3 gibt es keinen funktionellen Unterschied zwischen Privaten, die Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, und Beamten, w i l l man nicht das „Öffentliche" auf Teilhabe an staatlichen Funktionen beschränken 14 . Dies wurde aber bereits abgelehnt. Für einen privaten Bereich würden dann nur noch durch Grundrechte gewährleistete staatsfreie I n t i m sphären und Individualpositionen bleiben 1 5 .

8

Dazu Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 144. Vgl. Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 144; Dagtoglou, Der Private, S. 24 f.; ders., DÖV 70, S. 532 (534); Krautzberger, Erfüllung, S. 59. 10 Vgl. Dagtoglou, D Ö V 70, S. 533. 11 Vgl. z. B. §§ 8 f. KatSG; 9 ZSchG; 6 BayRDG. 12 Vgl. Dagtoglou, D Ö V 70, S. 533. 13 s. o. § 1. 14 So auch Krautzberger, Erfüllung, S. 60. 16 So Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 144. 9

§ 2 Die moderne Privatisierungsdebatte

21

B. Privatisierung als Übertragung staatlicher Leistungen auf private Träger Die moderne Privatisierungsdebatte konzentriert sich vor allem auf zwei Gesichtspunkte: Zum einen als Möglichkeit der Entlastung der öffentlichen Haushalte 16 , zum anderen als Forderung nach „mehr" bzw. „weniger Staat" 1 7 . Der darüber bestehende Streit konkretisiert sich i n der Frage, ob Verfassungsrecht oder einfaches Recht dem Staat die Privatisierung gebietet oder verbietet. Aus diesem Ansatz ergibt sich bereits, daß bei dieser Debatte von Privatisierung i n aller Regel nur dort gesprochen wird, wo der Staat eine bisher von i h m wahrgenommene Aufgabe i n den privat rechtlichen Bereich entläßt, indem er sie einem privaten Träger überträgt unter Aufgabe jeder weiteren eigenen Beteiligung, d.h. unter Verzicht auf die Wahrnehmung eigener Kompetenzen. Davon zu unterscheiden ist die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben durch Private bzw. ihre Beteiligung an Verwaltungsaufgaben. Dies ist i n der Regel nur m i t einem teilweisen Kompetenzverzicht des Staates verbunden. Dieser Bereich sollte zur Unterscheidung von der üblicherweise i n der Diskussion behandelten „echten" Privatisierung als „unechte Privatisierung" bezeichnet werden 1 8 . I n der Literatur w i r d häufig zu wenig zwischen den Inhalten dieser beiden Begriffe differenziert 1 9 . Da die dogmatischen Probleme und die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen Privaten und Staat bei der echten und der unechten Privatisierung aber sehr unterschiedlich sind, sind beide Formen auch getrennt voneinander zu behandeln. Hier soll zunächst nur auf die echte Privatisierung eingegangen werden. Die — ausführlichere — Auseinandersetzung mit den Formen der unechten Privatisierung w i r d sich daran anschließen 20 . 1β Vgl. ζ. B. Wais, D Ö V 77, S. 268 ff.; Knemeyer, W i V e r w 78, S. 65 ff.; Tiemann, BayVBl. 76, S. 261; Wiese, Staats- u n d K o m m u n a l v e r w a l t u n g 76, S. 194; Bischoff / Nickusch, Privatisierung, S. 30; Scholler / Broß, BayVBl. 78, S. 7 ff.; Zumbühl, Privatisierung, S. 3 f. 17 Vgl. z. B. Lecheler, ZBR 80, S. 69 ff.; Leisner, DVB1. 78, S. 733 ff.; Görgmaier, DÖV 77, S. 356 ff.; Die Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen durch Übertragung an gebührennehmende freie Berufe, i n : der ingenieur 4/ 79, S. 3 ff.; zur Privatisierung öffentlicher Unternehmungen vgl. Frotz, D B 77, S. 1661 ff. 18 Vergleichbar ist die Unterscheidung Knemeyers, W i V e r w 78, S. 67, der v o n der Privatisierung i m weitesten Sinne u n d der i m engeren Sinne spricht, wobei er n u r letztere — die der echten i m hiesigen Sinne entspricht — als Privatisierung i m eigentlichen Sinne versteht. Vgl. auch Zumbühl, Privatisierung, S. 1 f.

« Vgl. ζ. B. Tiemann, Der Staat 1977, S. 171 ff.; ders., B a y V B l . 76, S. 263; Grabbe, Grenzen, S. 45; Görgmaier, D Ö V 77, S. 356 (358); i n dieser F o r m dagegen k l a r differenzierend Lecheler, ZBR 80, S. 70; Knemeyer, W i V e r w 78, S. 71.

22

1. Kap.: Grundlagen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

Als potentieller Privatisierurigsgegenstand gelten bei der echten Privatisierung insbesondere die Aufgaben der Leistungsverwaltung 2 1 . Das Problem der Privatisierung von Befugnissen der Hoheitsverwaltung w i r d nur teilweise gesehen, in der Regel aber nicht diskutiert 2 2 7 2 3 . I. Rechtliche Grenzen der Privatisierung kraft kompetentiellen Staatsvorbehalts 1. G e n u i n e

St a at sau f g ab e η

Ein Verbot der (echten) Privatisierung w i r d weitgehend einhellig bejaht für die Aufgaben, die man als originäre oder genuine Staatsaufgaben bezeichnen kann. Dies sind insbesondere die Ausübung der auswärtigen Gewalt, die Landesverteidigung, die Währungshoheit, Gesetzgebung oder Rechtsprechung. Ein staatlicher Kompetenzverzicht i n diesem Bereich würde den Staatscharakter i n Frage stellen, da die Ausübung von Staatsgewalt als Wesensmerkmal des Staates dann nicht mehr garantiert wäre 2 4 . Dieser sehr enge Bereich — der nicht allgemein m i t Staatsaufgaben gleich gesetzt werden kann 2 5 — ist i n der Privatisierungsdiskussion nicht aktuell und braucht deshalb nicht vertieft zu werden. 2. F u n k t i o n s v o r b e h a l t

des A r t .

33 A b s . 4 GG

Für ein darüber hinausgehendes Verbot der Privatisierung w i r d u. a. der Funktionsvorbehalt des A r t . 33 Abs. 4 GG angeführt, demzufolge hoheitsrechtliche Befugnisse i n der Regel Beamten zu übertragen sind 2 6 . Dieser Vorbehalt gilt nicht nur für die Eingriffsverwaltung, sondern umfaßt grundsätzlich alle politisch substantiellen Verwaltungsaufgaben sowohl eingriffs- als auch leistungsrechtlicher A r t 2 7 . Die notwendig 20

s. u. §§ 3 ff. Vgl. Knemeyer, W i V e r w 78, S. 71; Siedentopf, V O P 80, S. 67; vgl. auch die Liste der privatisierungsfähigen Aufgaben bei Leisner, DVB1. 78, S. 733. 22/23 v g l . ζ. B. Lecheler, Z B R 80, S. 70; Gelhausen / Spitzner, Bl. f. dt. u. internat. P o l i t i k 80, S. 558 (561 f.); Däubler, Privatisierung, S. 27. Andere A u t o r e n lehnen Aufgaben der Eingriffsverwaltung als Privatisierungsgegenstand generell ab, vgl. ζ. B. Wiese, Staats- u n d K o m m u n a l v e r w a l t u n g 76, S. 194 (196); Knemeyer, W i V e r w 78, S. 70. 24 Vgl. Lecheler, ZBR 80, S. 69; R. Scholz, Amtsverfassung, S. 196; a. A . Däubler, Privatisierung, S. 63 ff., der aber, m i t der Begründung fehlender inhaltlicher Abgrenzbarkeit, unter diesem Gesichtspunkt alle Staatsaufgaben einheitlich behandelt (S. 65); s. a. Lange, JZ 81, S. 698 (699). 25 s. ο. § 1 B. 2 * Vgl. z.B. Lecheler, ZBR 80, S. 71; Leisner, Z B R 80, S. 361 (362, 365). 27 So die heute w o h l überwiegende Meinung, vgl. R. Scholz, Amtsverfassung, S. 185 f.; Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 33 Rdnr. 33; Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 161; Leisner, Der Beamte, S. 122 ff.; Lecheler 21

§ 2 Die moderne Privatisierungsdebatte

23

offene Struktur der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung i m Sozialstaat fordert auch die interpretative Dynamisierung des Funktionsvorbehalts 28 . Damit ist aber noch nicht entschieden, ob diese Regelung die Sicherung eines Bedienstetenstatus bezweckt 29 , oder ob es sich nur u m eine Aufgabenverteilungsnorm handelt 3 0 . Sinn des A r t . 33 Abs. 4 GG ist es sicherlich nicht, dem Staat einen bestimmten Aufgabenkreis zu garantieren. Andererseits läßt sich aus dem Gebot, daß bestimmte Aufgaben, die vom Staat wahrgenommen werden, durch dessen Beamte erfüllt werden müssen, das Verbot entnehmen, diese Aufgaben Privaten zu übertragen. Dieses Verbot beinhaltet dann nicht eine Garantie zugunsten des Staates, sondern primär zugunsten der Beamten, deren Bedienstetenstatus gesichert wird. Das würde sich aber mittelbar als Verbot der Entstaatlichung auswirken. Von anderer Seite w i r d bestritten, daß A r t . 33 Abs. 4 GG überhaupt eine Aussage zur Zulässigkeit der Delegation von Hoheitsbefugnissen enthält 3 1 . Vielmehr grenze er unmittelbar nur die Zuständigkeit von Beamten einerseits und anderen Angehörigen des öffentlichen Dienstes — Angestellten und Arbeitern — andererseits ab. Damit würde diese Norm nur einen Funktionsvorbehalt 3 2 zugunsten des Beamtentums beinhalten und die Aufgabenverteilung innerhalb der i m öffentlichen Dienst Tätigen regeln. Sieht man A r t . 33 Abs. 4 GG i m Zusammenhang m i t den anderen Absätzen des A r t . 33 GG, insbesondere Abs. 5, so ergibt sich, daß A r t . 33 GG das Berufsbeamtentum regeln und seine Grundlagen garantieren w i l l 3 3 . Auch aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß der Grundgesetzgeber damit eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf Private treffen wollte. Vielmehr ist es Sinn dieser Regelung, die Aufgabenverteilung innerhalb des öffentlichen Dienstes zugunsten des Berufsbeamtentums zu bestimmen. Das setzt allerdings voraus, daß ein Essentiale an Aufgaben dem Staat obliegt 3 4 und von Beamten wahrgenomZBR 80, S. 71; Wiese, Staats- u n d K o m m u n a l v e r w a l t u n g 76, S. 196; Benndorf, DVB1. 81, S. 23 (28); a. A . Jung, Zweispurigkeit, S. 151 ff.; Thieme, Aufgabenbereich, S. 25 ff. 28 Vgl. R. Scholz, A m t s Verfassung, S. 196; Maunz, in: Maunz / Dürig / H e r zog/Scholz, GG, A r t . 33 Rdnr. 33; Schick, i n : Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, S. 192 ff.; kritisch Benndorf, DVB1. 81, S. 24 f. 29 So Lecheler, ZBR 80, S. 70; Leisner, DVB1. 78, S. 734. 30 So Grabbe, Grenzen, S. 53; Bansch, Beleihung, S. 66. 31 Vgl. z.B. Bansch, Beleihung, S. 69; Reuß, DVB1. 70, S. 396 (397); Ûlé, Diskussionsbeitrag, in: W D S t R L 29, S. 269; Grabbe, Grenzen, S. 53. 32 So Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 33 Rdnr. 32. 33 Vgl. Maunz, ebd.; D i t t m â n n , Die V e r w a l t u n g 75, S. 431 (442); Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 162; K o w i t z k i , R i A 80, S. 94 (95).

24

. Kap.: Grundlagen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

men werden kann, da ohne einen entsprechenden Aufgabenbereich die Existenz des Berufsbeamtentums ausgehöhlt würde. Dieser Bereich ist aber nicht geeignet, ein selbständiges Verbot der Privatisierung zu begründen. Denn er braucht nicht über den Bereich der genuinen Staatsaufgaben hinauszugehen, die bereits per se, zur Sicherung der Staatsgewalt überhaupt, der Privatisierung entzogen sind 3 5 . Jede darüber hinausgehende Grenzziehung wäre w i l l k ü r l i c h und würde A r t . 33 Abs. 4 GG eine Funktion zuweisen, die i h m nicht zukommt. Gerade weil A r t . 33 Abs. 4 GG dem Staat nicht einen bestimmten Aufgabenbereich garantiert, ist er auch nicht geeignet, als Schranke bürgerlicher Freiheit zu wirken, die an einem staatlichen Funktionsvorbehalt ihr Ende findet 3 6 . 3. O b l i g a t o r i s c h e

Bundesverwaltung

Ein weiteres Verbot der Privatisierung soll für die Bereiche der obligatorischen Bundesverwaltung gelten 3 7 . Für die i n A r t . 87 Abs. 1 GG aufgeführten Aufgaben soll nicht nur die Kompetenz des Bundes bestehen, sondern die Vorschrift des „eigenen Verwaltungsunterbaus" soll auch die Verpflichtung begründen, diesen durch bundeseigene, unmittelbare Verwaltungsbehörden zu erfüllen. Damit würde A r t . 87 Abs. 1 S. 1 GG über eine reine Kompetenzabgrenzung hinausgehen und für den Bund eine organisatorische Festlegung treffen, die eine Verselbständigung der genannten Aufgaben ausschließen würde 3 8 . Dem kann aber nicht gefolgt werden. Die Regelung der A r t . 86, 87 GG hat i n erster Linie funktionelle Bedeutung. Sie teilt die Staatsfunktion „Verwaltung" auf Bund und Länder auf, regelt also ausschließlich Kompetenzen 39 . Der Begriff der Behörde darf dabei nicht i n einem zu engen technischen Sinn verstanden werden. Er bedeutet vielmehr soviel wie „Stelle" oder „Organ" 4 0 . Die Vorschriften über die bundeseigene Verwaltung treffen keinerlei Regelung zur Zulässigkeit einer eventuellen Privatisierung. Sie sollen keine Richtlinien zur Verwaltungsführung 84 R. Scholz, Amtsverfassung, S. 196, fordert dies für alle politisch essentiellen Staatsaufgaben.

85 86

s. ο. Β I 1.

Vgl. Leisner, DVB1. 78, S. 735; Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 163; Brohm, Strukturen, S. 215; Mennacher, Begriffsmerkmale, S. 111; Grabbe, Grenzen, S. 54; v. A r n i m , Weitnauer-Festgabe, S. 168; Lange, JZ 81, S. 698 (700). 87 A l l g e m e i n aus der Regelung der A r t . 83 ff. GG ein Verbot der Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf Private hat bisher — soweit ersichtlich — n u r W. Reuß angenommen, vgl. DVB1. 53, S. 685; Organisation, S. 128 ff. Er ist damit zu Recht auf so einmütige Ablehnung gestoßen, daß darauf nicht mehr i m einzelnen eingegangen werden muß. 88 Vgl. Lecheler, Z B R 80, S. 70. 89 So auch Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 163. 40 Vgl. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht Bd. I, S. 541; Dittmann, Die V e r w a l t u n g 75, S. 443.

§ 2 Die moderne Privatisierungsdebatte

25

sein, sondern lediglich die Fragen regeln, die sich für die Ausführung der Bundesgesetze aus der föderalistischen Struktur der Bundesrepub l i k ergeben 41 . 4.

Sozialstaatsprinzip

Auch das Sozialstaatsprinzip kann nicht allgemein ein Verbot der Privatisierung begründen. Das ergibt sich schon daraus, daß nach wohl überwiegender Ansicht es dem Bürger — von engen Ausnahmen abgesehen — keinen direkten Anspruch gegen den Staat gibt, sondern primär an die staatliche Gewalt gerichtet ist als Auftrag und Ermächtigung zu sozialer A k t i v i t ä t , ohne unmittelbare Rechtsgeltung zu entfalten 4 2 . Wie das Bundesverfassungsgericht insbesondere i m Streit u m das BSHG und das JWG festgestellt hat, folgt für den Staat aus diesem Prinzip nur die Pflicht, für eine gerechte Sozialordnung durch einen Ausgleich der sozialen Gegensätze zu sorgen. Daraus ergibt sich aber kein Monopol des Staates auf soziale Betätigung 4 3 . Die soziale Selbstverantwortung der Gesellschaft steht gleichrangig neben der staatlichen Sozialverantwortung 44 . Selbst wenn man aus dem Sozialstaatsprinzip eine Verpflichtung des Staates entnimmt, Leistungen für den Bürger i n lebensnotwendigen Bereichen langfristig sicherzustellen, so ergibt sich daraus noch nicht ein Verbot, daß der Staat diese Verpflichtung durch Private erfüllen läßt 4 5 . Wie wenig das Sozialstaatsprinzip als Schranke zulässiger Privatisierung geeignet ist, ergibt sich schon daraus, daß dieses Prinzip auch als Gebot zur Privatisierung diskutiert w i r d 4 8 . Das Sozialstaatsprinzip verpflichtet zwar den Staat zur Herstellung einer sozialen Ordnung nach dem B i l d des Grundgesetzes. Es schreibt i h m aber nicht vor, ob er dieser Aufgabe durch Übertragung auf Private oder durch Eigenwahrnehmung nachzukommen hat 4 7 . 5. E i n s p a r u n g

öffentlicher

Mittel

Denkbar wäre auch eine Privatisierung solcher Aufgaben, die der Staat bislang selber wahrgenommen hat, die er zu seiner finanziellen 41

Vgl. Huber, ebd., S. 540; Bansch, Beleihung, S. 71; Grabbe, Grenzen, S.55. Vgl. z.B. BVerfGE 22, 180 (204); Zacher, Ipsen-Festschrift, S. 207 (238); Grabbe, Grenzen, S. 57 f.; Lecheler, ZBR 80, S. 71; Däubler, Privatisierung, S. 121 f.; Lange, JZ 81, S. 698 (700). 48 BVerfGE 22, 180 (204); Burdenski / v. Maydell / Schellhorn, S G B - A T , § 14 Rdnr. 45, 67. 44 Vgl. R. Scholz, Sieg-Festschrift, S. 512 f., 515. 45 So aber Knemeyer, W i V e r w 78, S. 71; Thiele, GewArch 80, S. 105 (107). 46 Vgl. Lecheler, Z B R 80, S. 71; s. a. unter I I 2. 47 I m Ergebnis so auch Lecheler, ebd. 42

26

1. Kap.: Grundlagen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

Entlastung aber auf Private übertragen w i l l 4 8 . Inwieweit eine solche „zwangsweise" Privatisierung einem generellen Verbot unterliegen könnte, soll an dieser Stelle nicht untersucht werden. Denn hier handelt es sich i n Wahrheit u m eine Inpflichtnahme Privater, also u m einen Fall der unechten Privatisierung. Der Staat verdrängt durch das Aufgeben einer Last das vorgegebene Freiheitsrecht 40 . Inwieweit dem grundrechtliche Schranken gezogen sind, w i r d erst bei der Inpflichtnahme untersucht werden 5 0 . Ein generelles Verbot der Privatisierung läßt sich darum nur für den — sehr engen — Bereich der genuinen Staatsaufgaben begründen.

Π . Gebot zur Privatisierung 1. F e h l e n d e s

öffentliches

Interesse

Ähnlich schmal ist der Bereich der Aufgaben, für die ein den Staat bindendes Gebot zur Privatisierung besteht. Es sind alle jene Aufgaben, die der Staat zur Erfüllung i n öffentlich-rechtlicher Form an sich gezogen hat, ohne daß ein öffentliches Interesse an ihrer Erfüllung besteht 51 . Hier beschränkt der Staat durch den Ausschluß privater Tätigkeit bürgerliche Freiheitsräume. Da unsere Rechtsordnung von der grundsätzlichen Beschränktheit staatlicher Macht ausgeht, ist Voraussetzung für jedes staatliche Tätigwerden die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks 52 . I n der Praxis w i r d sich allerdings schon deshalb fast immer ein öffentliches Interesse an der Aufgabenerfüllung finden lassen, weil der Staat kraft eigenen Kompetenzentscheids dieses „öffentliche Interesse" begründen kann 5 3 . Dieser Bereich eindeutig nur privater Angelegenheiten ist deshalb sehr klein. 2.

Subsidiaritätsprinzip

Ein Gebot zur Privatisierung läßt sich auch nicht aus dem Subsidiaritätsprinzip entnehmen 54 . Aus dem Grundgesetz läßt sich dieses Prin48

Vgl. dazu Siedentopf, V O P 80, S. 62 (68). Vgl. R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S.217. s. u. §§ 4, 13 B. 51 Vgl. Lecheler, ZBR 80, S. 70. 52 Vgl. Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 77. 53 Davon macht er auch m i t deutlich expansiven Tendenzen zugunsten staatlicher A k t i v i t ä t e n Gebrauch, vgl. R. Scholz, Grenzen, S. 120; ders., W i r t schaftsaufsicht, S. 88; Lerche, Verfassungsfragen, S. 35; Häberle, öffentliches Interesse, S. 217 f.; ders., JuS 69, S. 269; Martens, Öffentlich, S. 186 ff. 54 So aber Depenbrock, Stellung, S. 83; Ipsen, N J W 63, S. 2102 (2108); Herschel, Rechtsfragen, S. 14. 49

50

§ 2 Die moderne Privatisierungsdebatte

27

zip nicht herleiten. Seine Geltung w i r d aber häufig unter Berufung auf die i n Anlehnung an § 67 DGO erlassenen Regelungen der Gemeindeordnungen behauptet. Danach sind wirtschaftliche Unternehmen einer Gemeinde nur zulässig, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen erfordert 5 5 und dieser Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen anderen erfüllt werden kann. Dabei ist aber zu beachten, daß § 67 DGO und alle danach erlassenen Vorschriften sich nur auf wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinde beziehen, also auf rein fiskalische Tätigkeit. Für Maßnahmen der Leistungsverwaltung w i r d damit keine Regelung getroffen 56 . Unmittelbar aus § 67 DGO bzw. den Nachfolgevorschriften läßt sich daher eine Geltung des Subsidiaritätsprinzips i n diesem Bereich nicht entnehmen. Diese Regelung läßt sich auch nicht unter Berufung auf Gewohnheitsrecht auf das öffentliche Recht insgesamt ausdehnen. Denn die Verallgemeinerung dieser kommunalrechtlichen Regelung ist so umstritten 5 7 , daß man von einer für die Anerkennung als Gewohnheitsrecht erforderlichen opinio communis nicht sprechen kann 5 8 . Das Subsidiaritätsprinzip ist vielmehr ein ausschließlich philosophisches, kein juristisches Prinzip 5 9 . Ihm kommt deshalb auch kein Verfassungsrang zu 6 0 . Die punktuell i m Grundgesetz vorhandenen Subsidiaritätsaspekte lassen nicht den Schluß auf eine allgemeine Sanktionierung dieses Prinzips zu. Vielmehr würde eine derartige ideologische Bindung der weltanschaulichen Neutralität der Verfassung widersprechen 61 . Auch i n Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip, das von der freiwilligen Übernahme sozialer Verantwortung ausgeht, ergibt sich keine verfassungsrechtlich bindende Geltung des Subsidiaritätsprinzips. Denn wie bereits gezeigt, steht die staatliche Sozialverantwortung gleichrangig neben der gesellschaftlichen Selbstverantwortung 62 . Damit steht 55

So A r t . 89 Bay GO; § 67 DGO spricht n u r v o n „Rechtfertigung". Vgl. BayVerfGH, D Ö V 58, S. 216 (218); Stern, A f K 64, S. 81 (99 ff.); H ü t t l , DÖV 58, S. 198 (200); ders., BayVBl. 56, S. 324 ff.; Masson, B a y V B l . 56, S. 327 (328 f.). 67 Vgl. die Darstellung u n d Nachweise bei Grabbe, Grenzen, S. 96 ff.; Thiele, GewArch 80, S. 105 (106); Rüfner, Formen, S. 212 f. 58 Vgl. Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 85. 59 Vgl. Lerche, Rundfunkmonopol, S. 67; Schuppert, V e r w A r c h Bd. 71, S. 334, bezeichnet es als „politische Klugheitsregel". eo Vgl. B V e r w G E 23, 304 (306); 39, 329 (338); B u l l , Staatsaufgaben, S. 196 f.; Herzog, Der Staat 1963, S. 399 ff.; H. Klein, Teilnahme, S. 159 ff.; R. Scholz, Einrichtungen, S. 46 ff., 165 ff.; Lerche, Verfassungsfragen, S. 26 ff.; ders., Rundfunkmonopol, S. 66 ff.; Däubler, Privatisierung, S. 86; Hablitzel, BayVBl. 81, S. 65 (74). 61 Vgl. Lerche, Verfassungsfragen, S. 26 ff.; ders., Rundfunkmonopol, S. 67; R. Scholz, Einrichtungen, S.48. 62 s.o. § 2 Β 14. 58

28

1. Kap.: Grundlagen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

dem Staat aber auch das Recht zu, Kompetenzen für sich i n Anspruch zu nehmen und Aufgaben an sich zu ziehen 63 . Das Subsidiaritätsprinzip dient somit nur als Leitsatz für die staatlichen Organe, hebt aber ihre Entscheidungsfreiheit nicht auf 6 4 . U m rechtstechnisch vollziehbar zu sein, bedarf es der Konkretisierung, die sich aus den Grundrechten ergibt. Außerhalb der Grundrechte kommt dem Subsidiaritätsprinzip keine eigenständige Bedeutung zu 6 5 . 3. G r u n d r e c h t l i c h e

Funktionsgarantien

Daraus ergibt sich gleichzeitig, daß die grundrechtlichen Freiheitsgewährleistungen ein Gebot zur Privatisierung begründen können. Denn die Grundrechte bilden die definitive Grenze aller staatlichen Zuständigkeiten. Als — auch — objektive Rechtsgrundsätze konstituieren sie funktionelle Garantien für die Gesellschaft m i t der Folge entsprechender Begrenzung staatlicher Aktivitäten 6 6 . Dementsprechend müssen vom Staat wahrgenommene Aufgaben, die diese Grenze überschreiten, privatisiert, d.h. Privaten überlassen werden. Die Grundrechte als genereller Maßstab sind hier insbesondere konkretisiert durch die Berufsfreiheitsgarantie des A r t . 12 GG und die Eigentumsgarantie des A r t . 14 GG. Diese maßgebenden Gewährleistungen der Wirtschaftsverfassung garantieren dem wirtschaftenden Individuum ein System freiheitlich-pluraler, dezentraler und damit optimaler Freiheitschancen 67 . Staatliche Konkurrenzmaßnahmen können aber, auch wenn sie nur mittelbar wirken, faktisch die gleiche Eingriffsintensität hervorrufen wie ζ. B. eine Enteignung 6 8 .

m . Zusammenfassung Zusammenfassend bleibt festzustellen, daß — m i t Ausnahme jeweils eines sehr kleinen Bereichs — weder ein generelles Verbot noch ein Gebot zur Privatisierung besteht. Trotz dieser weitgehend einhelligen Erkenntnis ist die Privatisierungsdebatte noch nicht verstummt. Hier zeigt sich allerdings, wie sehr politisch und wie wenig juristisch dogmatisch die Diskussion der Privatisierung ist. Denn der Schwerpunkt der 63

s. dazu bereits § 1 B ; vgl. auch R. Scholz, Grenzen, S. 122 f. Vgl. Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 313; v. A r n i m / Borell / G. Vogt, Privatisierung, S. 11. 96 Isensee, ebd. ββ Vgl. R. Scholz, Grenzen, S. 120,124. 67 R. Scholz, ebd., S. 125. 68 Vgl. R. Scholz, ebd., S. 132; B u l l , Staatsaufgaben, S. 204 ff.; s. i m einzelnen dazu auch § 17 C. 64

§ 2 Die moderne Privatisierungsdebatte

29

Kontroverse liegt regelmäßig i m Bereich von Argumenten, die ökonomischer, häufig auch ideologischer Natur sind 6 9 . Die Frage, ob ein privatisiertes Unternehmen (Müllabfuhr, Schlachthäuser etc.) tatsächlich wirtschaftlicher und kostengünstiger geführt werden kann als ein kommunales Unternehmen, ist bisher allenfalls für Einzelfälle, nie aber eindeutig und verallgemeinerungsfähig beantwortet worden 7 0 . Die Entscheidung für oder gegen eine Privatisierung kann nur i m Einzelfall unter Abwägung aller Gesichtspunkte die Grenze zwischen staatlicher Tätigkeit und bürgerlicher Freiheit festlegen. Eine generelle Forderung für oder gegen Privatisierung läßt sich i n der Form, wie die Diskussion bisher geführt wird, juristisch zwingend nicht begründen. Deshalb soll auf diese rechtspolitische Frage hier nicht weiter eingegangen werden, sondern i m folgenden die Fälle der unechten Privatisierung, der Teilhabe Privater an staatlichen Aufgaben und Kompetenzen, juristisch dogmatisch untersucht werden.

69 Z u r rechtspolitischen Diskussion vgl. ζ. B. B a u m / Erhard / Hauptmann / Krause / Siedentopf, Privatisierung — G e w i n n f ü r wen?; vgl. auch die Gegenüberstellung der Forderung u n d A b l e h n i m g der Privatisierung durch die Parteien und Verbände bei Knemeyer, W i V e r w 78, S. 68, u n d Däubler, P r i v a tisierung, S. 18 ff.; s. a. Siedentopf, V O P 80, S. 63; Fiedler, D Ö V 77, S. 390; aus volkswirtschaftlicher Sicht Zumbühl, Privatisierung, S. 114 ff. 70 Das bestätigt sich ζ. B. auch bei der Diskussion einer Privatisierung der Münchener Stadtwerke, vgl. Süddeutsche Zeitung Nr. 133 v. 11.6.1980, S. 11.

Zweites

Kapitel

Die bisherige Formtypik der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

I m folgenden sollen zunächst die bisher vertretenen Formtypen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben dargestellt werden. I m Anschluß daran w i r d eine eigene Formtypik entwickelt und erprobt werden.

§ 3 Der Beliehene Die bisher i n Literatur und Rechtsprechung meist diskutierte, gleichzeitig hinsichtlich Inhalt und Abgrenzung auch am heftigsten umstrittene Form der Beteiligung Privater an Verwaltungsaufgaben ist das Rechtsinstitut der Beleihung.

A. Historische Entwicklung 1. Das Institut geht zurück auf die Theorie von Otto Mayer zur „Verleihung öffentlicher Unternehmungen" 1 . Danach ist Gegenstand der Verleihung ein Verwaltungsakt, „durch welchem dem, über welchen er ergeht, dem Beliehenen, rechtliche Macht gegeben w i r d über ein Stück öffentlicher Verwaltung zur Ausübung eigenen Namens" 2 . Dieses „Stück öffentlicher Verwaltung" soll als ein öffentliches Unternehmen ausgeübt werden. Gegenstand dieser Verleihung öffentlicher Unternehmen waren insbesondere Verkehrswege, Brücken, Fähranstalten und Eisenbahnen, die als öffentliche Verkehrswege von Privaten betrieben wurden 3 . Heute versteht man diese Akte als Konzessionen und daher nicht mehr als Ausübung öffentlicher Verwaltung durch Private. Für O. Mayer waren Verleihung und Konzession aber identisch 4 . Die 1 2 3 4

Vgl. O. Mayer, Dt. Verwaltungsrecht Bd. 2, § 49, S. 431 ff. O. Mayer, ebd., S.431. Vgl. O. Mayer, ebd., S. 435 ff. Vgl. ebd., S. 431.

§ 3 Der Beliehene

31

ältere Verwaltungsrechtslehre kannte keine Einwirkungsrechte des Staates, die über den Inhalt polizeilicher Verfügungen hinaus gingen. Deshalb galt eine private, aber öffentlich bedeutsame Tätigkeit, deren Ausübung von einer vorherigen staatlichen Zulassung abhing, als materiell-staatliche Tätigkeit eines Privaten 5 . 2. Noch i m Anschluß an O. Mayer sieht E. R. Huber den beliehenen Unternehmer dadurch gekennzeichnet, daß i h m „öffentliche Aufgaben und hoheitliche Befugnisse" übertragen sind 6 . Auch Huber versteht darunter u. a. die „Ausübung einer verliehenen hoheitlichen W i r t schaftstätigkeit", z.B. durch Ausübung öffentlich-rechtlicher Monopole, echter Konzessionen etc. 7 . Monopolrechte und Konzessionen sieht man heute nicht mehr als Gegenstand der Beleihung an. Denn sie enthalten nur die Erlaubnis für die Ausübung einer Tätigkeit, für die sich der Staat ein Ausübungsbzw. ein Verleihungsrecht vorbehalten hat 8 , ohne daß damit öffentlichrechtliche Kompetenzen verbunden sind 9 .

B. Heutige Beleihungstheorien I n der heutigen Diskussion u m die Beleihung ist vor allem umstritten, was Gegenstand der Beleihung sein kann. Es werden dazu insbesondere zwei Ansichten — teilweise etwas abgewandelt — vertreten. I. Aufgabentheorie 1. Nach der sog. „Aufgabentheorie" w i r d durch die Beleihung ein Privater zu materiell-staatlicher Tätigkeit berechtigt oder verpflichtet 1 0 . Das setzt aber voraus, daß es materiell-staatliche Aufgaben gibt, von deren Wahrnehmung Private grundsätzlich ausgeschlossen sind. Sie müßten positiv definierbar sein i m Sinne einer vorgegebenen Abgrenzbarkeit zum privaten Bereich. Nur diese Aufgaben könnten dann Gegenstand der Beleihung sein. 5

Vgl. dazu Steiner, Öffentliche Verwaltung, S. 26. Wirtschaftsverwaltungsrecht Bd. 1, § 46, S. 533 f. 7 Ebd., S. 539. 8 Nach Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 79: sie erweitern das rechtliche D ü r fen, verleihen aber k e i n rechtliches Können. 9 Vgl. W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I I , § 104 I d 2; R. Scholz, E i n richtungen, S. 157; Michaelis, Der Beliehene, S. 77. 10 Vgl. Mennacher, Begriffsmerkmale, S. 19. 6

32

. Kap.:

r

der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

I n der konkreten Anwendung scheitert die Aufgabentheorie daran, daß — i n Ermangelung einer echten Staatsaufgabenlehre — der Aufgabenbereich des Staates inhaltlich nicht bestimmbar ist 1 1 . Da es keinen materiell-rechtlich geschlossenen Kanon der Staatsaufgaben gibt, sind diese notwendig offen 1 2 : Der Staat hat i m Rahmen der grundgesetzlichen Ordnung die prinzipielle Kompetenz-Kompetenz, sich zum zuständigen Träger einer Aufgabe und diese damit zur „staatlichen" zu erklären 1 3 . Seine Tätigkeiten lassen sich daher auch nur formell, nicht materiell bestimmen. Die Aufgabentheorie ist daher ungeeignet, den Gegenstand der Beleihung festzulegen 14 . 2. Das ist auch dem Beliehenenbegriff von Steiner 1 5 entgegen zu halten, für den „die übertragene Staatsfunktion als solche" das Kriter i u m der Beleihung darstellt 1 6 . Die Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Kompetenzen lehnt er als konstituierendes Merkmal der Beleihung ab 1 7 . Von einem beliehenen Privaten sei vielmehr dann zu sprechen, wenn der Staat oder ein anderer berechtigter Hoheitsträger die konkrete Aufgabe dem Privaten als Staatsfunktion übertragen hat 1 8 . M i t dem Abstellen auf die materiell-öffentlichen Verwaltungsaufgaben 10 unterscheidet sich Steiner nicht ernsthaft von der Aufgabentheorie. Er bestreitet das nicht, sieht aber die Gefahren der Aufgabentheorie „älterer Prägung" 2 0 gebannt durch den grundgesetzlichen Schutz Privater insbesondere i n A r t . 2 und A r t . 12 GG sowie die „stetige Fortentwicklung einer staatlichen Aufgabenlehre" 2 1 . Steiner legt aber weder dar, was diese Staatsaufgabenlehre beinhalten soll, noch w o r i n ihre Fortentwicklung besteht. Später setzt er den Begriff der Staatsaufgabe gleich mit dem Begriff der staatlichen Kompetenz 22 und stellt damit auf den Zuständigkeitsentscheid ab, so daß die Beleihung durch die Übertragung staatlicher Kompetenzen auf Private bestimmt ist. Er akzeptiert dabei auch die 11 Vgl. Leßmann, Wirtschaftsverbände, S. 158; Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 66; Michaelis, Der Beliehene, S. 26; B u l l , Staatsaufgaben, S. 118 ff. 12 s. ο. § 1 Β 1. 18 Vgl. ζ. B. Leßmann, Wirtschaftsverbände, S. 158 f. 14 So auch R. Scholz, Einrichtungen, S. 29; Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 60 ff.; Backherms, D I N , S. 12 ff. 15 DÖV 70, S. 526 ff. 16 Ebd., S. 528. 17 Ebd., S. 529. 18 Ebd., S. 528. 19 Ebd., S. 529. 20 Ebd., S. 528. 21 Ebd. 22 öffentliche Verwaltung, S. 47, 50.

§ 3 Der Beliehene

33

Kompetenz-Kompetenz des Staates, A r t und Umfang der von i h m zu erledigenden Staatsaufgaben selbst zu bestimmen 23 . Damit nähert sich Steiner der Rechtsstellungstheorie an 2 4 , von der er sich aber dadurch unterscheidet, daß er die Beleihung nicht auf hoheitliche Kompetenzen beschränkt, sondern auch verwaltungsprivatrechtlich zu vollziehende Kompetenzen als möglichen Inhalt des Beleihungsaktes ansieht 25 . Damit umfaßt die Rechtsfigur der Beleihung alle Fälle der selbständigen Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben durch Private 2 6 , insbesondere auch die Sachverhalte, die H. P. Ipsen als „gesetzliche Indienstnahme Privater" für Verwaltungsaufgaben bezeichnet 27 . Eine Begrenzung auf den Vorgang der Vermittlung öffentlicher Gewalt an Rechtssubjekte des Privatrechts lehnt Steiner ausdrücklich ab 2 8 . M i t einem so weitgehenden Beliehenenbegriff, der jede Differenzierung ablehnt, ist eine dogmatische Bestimmung der Rechtspositionen der an Verwaltungsaufgaben beteiligten Privaten aber nicht mehr möglich. Denn die Voraussetzungen und Konsequenzen hinsichtlich der Einbeziehung i n die Staatsorganisation, der Unterwerfung unter staatliche Aufsicht etc. sind je nach A r t der Tätigkeit, die Private für den Staat wahrnehmen, so unterschiedlich, daß die verschiedenen Formen, die mehr oder weniger intensiv mit Einschränkungen privater (Grundrechts-) Freiheiten verbunden sind, nicht mit einem einheitlichen Rechtsinstitut der Beleihung erklärt werden können 2 9 . Π . Rechtsstellungstheorie Schon der Aufgabentheorie lag der Gedanke zugrunde, daß Gegenstand der Beleihung nur eine Tätigkeit sein kann, von der ohne die Beleihung Private ausgeschlossen wären, weil diese Tätigkeit dem Staat vorbehalten ist. Nur die materiell-staatlichen Aufgaben waren als A b grenzungskriterium ungeeignet. Dennoch ist bei den staatlichen Aufgaben anzusetzen. Denn öffentliche Aufgaben können nicht generell Gegenstand der Beleihung sein 30 . Eine Vielzahl öffentlicher Aufgaben w i r d regelmäßig oder nur von Privaten wahrgenommen 31 , kann also nicht dem Staat vorbehalten sein. 28

Ebd., S. 52. s. dazu unten I I . 25 Ebd., S. 47. 26 Ebd., S. 56. 27 s. dazu i m einzelnen § 4. 28 Ebd., S. 56. 29 Das würde gleichzeitig allgemein die stärkste F o r m der Freiheitsbeschränkung zulassen, vgl. § 18 B. 80 Vgl. Michaelis, Der Beliehene, S. 30. 24

3 von Heimburg

34

. Kap.:

r

der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

I m Gegenteil, wie das Beispiel der sog. öffentlichen Aufgabe der Presse zeigt, kann der Staat von ihrer Wahrnehmung sogar ausdrücklich ausgeschlossen sein. M i t der Rechtsstellungstheorie ist die Frage des Gegenstandes der Beleihung deshalb zu konzentrieren auf die Zulässigkeit der Wahrnehmung staatlicher Befugnisse. Das staatliche Gewaltmonopol behält grundsätzlich nur dem Staat die Ausübung hoheitlicher Befugnisse vor 8 2 . Es sind dies originär-staatliche Zuständigkeiten. Nur i m Wege der Beleihung kann diese Kompetenz zur Wahrnehmung staatlicher Tätigkeit einem Privaten übertragen werden. Entscheidendes Moment ist danach die organisatorische Eingliederung des Privaten i n das System einer Verwaltungskörperschaft, verbunden mit der Übertragung originärer Hoheitsbefugnisse auf diesen (Beleihung kraft verwaltungsrechtlichen Organisationsakts) 33 . Hoheitsbefugnisse sind dabei nicht auf obrigkeitliches Handeln begrenzt 34 , sondern umfassen auch schlichthoheitliche Tätigkeiten 3 5 . Nur für die Ausübung hoheitlicher Befugnisse bedarf der Private der „Verleihung rechtlichen Könnens" 3 6 , weil eine Erlaubnis für sein Tätigwerden nicht ausreicht. Wann jeweils zur Erfüllung einer Aufgabe öffentlich-rechtliches Können erforderlich ist, läßt sich nur i m Einzelfall feststellen durch Auslegung des die Aufgabe statuierenden Gesetzes 37 . ΙΠ. Sonstige Beleihungstheorien 1. B e l i e h e n e n b e g r i f f

von

R.

Herzog

Nicht durchsetzen konnte sich der Beliehenenbegriff von Herzog, der auf das Vorliegen einer demokratischen Legitimation abstellt 3 8 . Danach ist nur derjenige Beliehener, der persönlich durch das Volk oder durch einen demokratisch i n sein A m t berufenen Amtsträger i n seine Funktion gelangt ist. 31 Vgl. ζ. B. die auch v o n der Rechtsprechung als Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben anerkannte Tätigkeit der Ärzte, Apotheker, Presse etc. (BVerfGE 7, 377 ff.; 11, 30 ff.; 12, 113 ff.). 32 Vgl. dazu Merten, Rechtsstaat u n d Gewaltmonopol, S. 31 f., 41 ff. 33 R. Scholz, Einrichtungen, S. 29; Martens, öffentlich, S. 133. 34 So Vogel noch i n Wirtschaftseinheiten, S. 81; dann aber i m hiesigen Sinne i n W D S t R L 29, S. 256 (Diskussionsbeitrag). 35 Vgl. ζ. B. W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I I , § 104 I b; Brohm, Strukturen, S. 206; Michaelis, Der Beliehene, S. 67. 36 Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 81; vgl. auch Gern, Vertrag, S. 84. 37 Vgl. Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 156; Martens, Öffentlich, S. 134; M i chaelis, Der Beliehene, S. 67. 38 Herzog, Ev. Staatslexikon, Sp. 171.

35

§ 3 Der Beliehene

Herzog knüpft damit an den Beleihungsakt an und verweist auf das Erfordernis demokratischer Legitimation aller öffentlichen Gewalt. Dies ist aber eine rein formelle Abgrenzung, die über den Inhalt des Beleihungsgegenstandes nichts aussagt. Die Tätigkeit als Beliehener muß zwar demokratisch legitimiert sein; es macht aber noch nicht jede demokratische Deduktion einen Privaten zum Beliehenen. I m übrigen werden auch die „Organwalter" rein fiskalischer Verwaltungen m i t demokratischer Legitimation berufen 3 9 . A l l e i n die Kette demokratisch legitimierter Berufungsakte ist deshalb nicht geeignet, den Inhalt der Beleihung zu bestimmen. 2. „ B e s o n d e r s

anerkannter (B a c k h e r m s )

Beliehener"

Backherms stellt neben den Beliehenen das Institut des „besonders anerkannten Beliehenen" 4 0 . Dieser soll keine staatlichen, sondern gesellschaftlich-öffentliche Aufgaben wahrnehmen, die, ohne die Qualität von Staatsobjekten zu erhalten, wegen ihrer Bedeutung für die A l l gemeinheit vom Staat besonders anerkannt sind. Als Beispiel bringt Backherms das D I N Deutsches Institut für Normung, das i n der Rechtsform des privatrechtlichen Vereins als die zuständige deutsche Normungsorganisation vom Staat besonders anerkannt ist. Das DIN, das aus dem Bedürfnis nach überbetrieblich einheitlichen Normen durch die Zusammenarbeit der verschiedenen Industrieverbände entstand 41 , hat sich zum größten und wichtigsten deutschen Normungsinstitut entwickelt. Seine Bedeutung ist so groß, daß auch staatliche Organe häufig auf DIN-Normen verweisen, wenn der Entwicklung der Technik i n Rechtsvorschriften Rechnung getragen werden muß. Dennoch wurde die Stellung des D I N nicht gesetzlich geregelt, sondern die Bundesrepublik Deutschland Schloß mit dem D I N Deutsches Institut für Normung e. V. einen Vertrag, der das D I N verpflichtet, bei der Normungsarbeit das öffentliche Interesse zu berücksichtigen 42 . Das D I N w i r d dafür als die zuständige Normungsorganisation für das Bundesgebiet und Berlin (West) und als nationale Normenorganisation in nicht-staatlichen Normenorganisationen anerkannt 4 3 . 39

Vgl. Brohm, Strukturen, S. 138; Backherms, D I N , S. 17. Vgl. D I N , S. 40 ff., 93. 41 s. dazu Backherms, ebd., S. 48 f. 42 § 1 Abs. 2 des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland u n d dem D I N Deutsches I n s t i t u t für Normung e. V. v o m 5.6.1975, abgedruckt i n der Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 114 v. 25. 6.1975. 43 § 1 Abs. 1 des Vertrages; das D I N v e r t r i t t die Bundesrepublik i n der International Organisation for Standardisation (ISO). 40

3*

36

. Kap.:

r

der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

Der Staat nimmt aber auf die Normungstätigkeit keinen unmittelbaren Einfluß. Macht er ein öffentliches Interesse für eine Normung geltend, ist das D I N nur verpflichtet, den Antrag innerhalb einer bestimmten Frist bevorzugt zu bearbeiten 44 . Bei den Ausführungen Backherms' kann man sich kaum des Eindrucks erwehren, daß die ganze Konstruktion des „besonders anerkannten Beliehenen" ausschließlich dem Ziel dient, dem D I N i n irgendeiner Form Beliehenen-Status zu bescheinigen 45 . Backherms weist selber auf den „fundamentalen Unterschied" zum Beliehenen h i n 4 6 . Der große Bereich der nicht-staatlichen, nur gesellschaftlich-öffentlichen Aufgaben kann gerade nicht Gegenstand der Beleihung sein. Selbst nach Backherms beläßt der Staat die gesellschaftlich-öffentlichen Aufgaben i m Freiheitsbereich desjenigen, der sie wahrnimmt 4 7 . Eine Einbeziehung i n die staatliche Kompetenzordnung findet also ausdrücklich nicht statt. Nach alledem ist dieser „besonders anerkannte Beliehene" ziemlich exakt das Gegenteil des „normalen" Beliehenen, wie i h n auch Backherms i m übrigen v e r t r i t t 4 8 . Wie auch immer die Wahrnehmung dieser gesellschaftlich-öffentlichen Aufgaben zu beurteilen ist, die Bezeichnung „besonders anerkannter Beliehener" ist eher irreführend und überflüssig, führt dogmatisch aber jedenfalls nicht weiter.

IV. Ergebnis Als Ergebnis zeigt sich somit, daß nur die Rechtsstellungstheorie — auch Befugnistheorie genannt — i n der Lage ist, den Gegenstand der Beleihung klar zu bestimmen und abzugrenzen. Beliehener ist darum nur die m i t bestimmten hoheitlichen Verwaltungskompetenzen betraute Privatperson 4 9 . Die Beleihung erfolgt durch staatlichen Hoheitsakt, der entweder Gesetzes- oder Verwaltungscharakter hat; das heißt, sie ist — nach A n sicht der wohl herrschenden Lehre 5 0 — nur durch Gesetz oder auf 44

§ 4 Abs. 1, 3 des Vertrages. « Vgl. z. B. D I N , S. 93 ff. 46 Ebd., S. 41. 47 Ebd., S. 42. 48 Vgl. ebd., S. 22. 49 Vgl. Michaelis, Der Beliehene, S. 69; v. Mutius, V e r w A r c h Bd. 62, S. 302; Piller, Verwaltungsmittlung, S. 30. 50 Vgl. O V G Münster, N J W 80, S. 1406; W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I I , § 104 I I a; Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 173 f.; Michaelis, ebd., S. 136; Backherms, GewArch 79, S. 119 (121) — allerdings grundsätzlich ohne Begründung.

§ 3 Der Beliehene

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Grund eines Gesetzes möglich. I m gemeindlichen Bereich w i r d man aber auch eine Satzung als Grundlage der Beleihung für ausreichend ansehen müssen 51 . A r t . 28 Abs. 2 GG, der die gesetzesfreie Verwaltung anerkennt, garantiert den Gemeinden auch ein gewisses Maß gesetzesunabhängiger Organisationsgewalt 52 . Ein Beispiel satzungsweiser Beleihung ist das Recht des Anschluß- und Benutzungszwangs 53 , der auch zugunsten eines privaten Unternehmers statuiert werden kann. Bei der legislativen Kompetenzübertragung ist die Beleihung Rechtsfolge der Erfüllung eines gesetzlichen Tatbestandes 54 . Weitaus häufiger ist aber die Beleihung durch Verwaltungsakt aufgrund eines Gesetzes. Inzwischen ist auch die Beleihung aufgrund eines Gesetzes durch öffentlich-rechtlichen Vertrag weitgehend anerkannt 5 5 . Dem ist zuzustimmen. Denn hier handelt es sich u m einen subordinationsrechtlichen Vertrag 5 6 , da die Verwaltungsbehörde über hoheitliche Befugnisse disponiert, die geeignet sind, ein Rechtsverhältnis mit hoheitlicher Rechtsfolgenqualität, das Subordinationsverhältnis Staat-Beliehener, zu begründen 5 7 . Der subordinationsrechtliche Vertrag w i r d durch § 54 S. 2 V w V f G ausdrücklich zugelassen 58 . Er kann einen Verwaltungsakt substituieren. Der Verwaltung steht insoweit Formenfreiheit zu, d. h. sie hat die Wahl, i n welcher Form sie handeln w i l l 5 9 . Durch § 54 V w V f G ist gleichzeitig entschieden, daß ein öffentlich-rechtlicher Vertrag immer dann zulässig ist, wenn Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Es bedarf keiner ausdrücklichen Ermächtigung zum Abschluß des Vertrages 60 . 61 Vgl. R. Scholz, Einrichtungen, S. 30; Scharnhoop, Haftimg, S. 50, h ä l t eine Durchbrechung des Gesetzesvorbehalts generell für die Beleihung m i t schlicht-hoheitlichen Befugnissen für möglich. 52 Vgl. R. Scholz, Einrichtungen, S. 52. 58 Vgl. § 18 DGO u n d die i m Anschluß daran erlassenen Vorschriften. 54 Vgl. z . B . die Stellung des Luftfahrzeugführers gem. § 29 Abs. 3 L u f t V G , die er m i t Betreten des Flugzeugs ( = E r f ü l l u n g des gesetzlichen Tatbestandes) erlangt, bzw. des Schiffskapitäns gem. § 106 Abs. 2 SeemannsG. 55 V g l . z. B. W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I I , § 104 I I a; Backherms, D I N , S. 37. δβ Lerche, Öffentlich-rechtliche Verträge, S. 63, stellte bereits fest, daß der öffentlich-rechtliche Vertrag keineswegs n u r zur Regelung atypischer V e r hältnisse dient. A l s sog. „statusformender" Vertrag k a n n er auch statusregelnden I n h a l t haben. 57 Vgl. R. Scholz, Günther-Festschrift, S. 226. 58 a. A . Mennacher, Begriffsmerkmale, S. 119, u n d Michaelis, Der Beliehene, S. 140, die aber bereits die Möglichkeit eines subordinationsrechtlichen V e r trages verneinen. (Beide Arbeiten sind v o r I n k r a f t t r e t e n des V w V f G erschienen.) 59 Vgl. Bosse, Der subordinationsrechtliche Vertrag, S. 26, 48; R. Scholz, Günther-Festschrift, S. 226. 60 Vgl. Amtliche Begründung, abgedruckt bei Tschira / Schmitt Glaeser, Verwaltungsverfahrensgesetz, C 155; Bosse, ebd., S. 48; Meyer / Borgs, V w V f G , § 54 Rdnr. 50; R. Scholz, Günther-Festschrift, S. 226.

38

. Kap.:

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der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

§ 4 Gesetzliche Indienstnahme A. Begründung durch H. P. Ipsen H. P. Ipsen setzte sich als erster mit der gesetzlichen Indienstnahme Privater für Verwaltungsaufgaben auseinander 1 . Er bezeichnet so einen Vorgang, i n dem der Staat i n Ermangelung oder zur Schonung verwaltungseigener Mittel die persönlichen oder sächlichen Kräfte Privater kraft Gesetzes i n Anspruch nimmt, u m durch sie öffentliche 2 Aufgaben erledigen zu lassen. Entscheidendes K r i t e r i u m ist dabei die unmittelbar durch das Gesetz begründete Indienstnahme, die keinen konkretisierenden Verwaltungsakt mehr erfordert. Darum fallen allgemeine Dienst- und Sachleistungspflichten (Schulpflicht, Wehrpflicht, Meldeund Anzeigepflicht, Steuer- und Abgabepflichten etc.) nicht darunter. Diese Pflichten entstehen zwar unmittelbar ex lege; es ergeht aber zu ihrer Konkretisierung regelmäßig noch ein Verwaltungsakt, der ein konstitutives Element beinhaltet, da durch ihn die Pflicht erst aktualisiert wird. Ipsen grenzt hiervon die Indienstgenommenen ab, i n deren Person die Pflicht zur Erledigung der Verwaltungsaufgabe unmittelbar mit der Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes entsteht 8 . Inhaltlich, d.h. nach A r t der auferlegten Dienste, ist dieses Institut nicht so deutlich bestimmbar wie die formelle Abgrenzung. Sein wesentlicher Inhalt besteht darin, daß ein staatlicher Zweck, nämlich die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, Privaten auferlegt wird, ohne daß i h m hoheitliche Befugnisse übertragen werden. Ein wichtiger Anwendungsbereich ist das Steuerrecht: Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Lohnsteuer für seine Arbeitnehmer abzuführen 4 ; bei der Versicherung- 5 , Kapitalertrag- 6 , Aufsichtsrat- 7 , Beförderung- 8 oder Börsenumsatzsteuer 9 ist jeweils derjenige, der selber nicht Steuerschuldner ist, aber wirtschaftlich aus seinem Verhältnis zum Steuerschuldner dafür i n Betracht kommt, verpflichtet, die Steuer für Rechnung des Steuerschuldners zu entrichten. Dem Arbeitgeber, Ver1

Festgabe für E. Kaufmann, S. 141 ff. Ipsen unterscheidet dabei nicht zwischen öffentlichen u n d staatlichen Aufgaben. 8 Kaufmann-Festgabe, S. 144. 4 Vgl. § 38 EStG; ebenso muß er gem. §§ 393 ff. RVO die Beiträge zur Sozialversicherung abführen. δ Vgl. § 7 VersStG. • Vgl. § 44 Abs. 1 EStG. 7 Vgl. § 50 a Abs. 5 EStG. 8 Vgl. § 18 Abs. 5 UStG. 9 Vgl. § 25 K V S t G . 2

§ 4 Gesetzliche Indienstnahme

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sicherer etc. werden Aufgaben der Steuerverwaltung gesetzlich auferlegt, die der Staat ohne ihre Hilfe selber erledigen müßte. Neben der Hauptpflicht der Einbehaltung und Abführung der Steuern bestehen Hilfs- und Unterstützungspflichten (Anzeige-, Auskunftspflichten etc.) 10 . Sanktioniert sind diese Pflichten durch die gesetzliche Begründung der Haftung des Indienstgenommenen für die Steuer 11 . Weitere Beispiele der Indienstnahme sind aus der Gesetzgebung der Nachkriegszeit die Aufgaben der (privaten) Banken bei der Umstellung der Währung und der Bereinigung des Wertpapierwesens 12 . Aus neuerer Zeit die Pflicht der Erdölunternehmer zur Vorratshaltung 1 3 .

B. Die Rechtsstellung des Indienstgenommenen 1. Als unmittelbar kraft Gesetzes Indienstgenommener w i r d der Private Partner eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses, i n dem er hoheitlicher Einwirkung untersteht 1 4 . I n Ermangelung eines Verwaltungsaktes kann er die Rechtmäßigkeit seiner Indienstnahme aber nicht i m Wege der Anfechtungsklage, sondern nur mit einer Feststellungsklage verwaltungsgerichtlich prüfen lassen. Der Indienstgenommene ist zwar zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben verpflichtet, die der Staat weder durch seine eigenen Organe noch durch i h m zugeordnete öffentlich-rechtliche Verwaltungsträger erledigen w i l l . Er bleibt aber Glied der Zivilrechtsordnung und ist allenfalls i m haftungs- oder i m strafrechtlichen Sinn als Beamter anzusehen 15 . 2. Dadurch unterscheidet er sich vom Beliehenen: Dieser zeichnet sich nach der allein vertretbaren Rechtsstellungstheorie dadurch aus, daß er hoheitliche Kompetenzen wahrnimmt 1 6 . Damit w i r d er i n das staatliche Kompetenzsystem eingegliedert. Demgegenüber steht der Indienstgenommene zwar i n einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zum Staat, i h m sind aber nur Aufgaben zur Erfüllung, keine Kompetenzen zur Wahrnehmung übertragen 1 7 . Der privatrechtliche 10 Vgl. Ipsen, Kaufmann-Festgabe, S. 146; zur Verfassungsmäßigkeit dieser F u n k t i o n als „Hilfsorgan der staatlichen Finanz Verwaltung" BVerfGE 19, 226 (240); 22, 380 (383); 44, 103 (104). 11 Vgl. z. B. §§ 42 d, 44 Abs. 5, 50 a Abs. 5 EStG. 12 Vgl. §§ 12, 13 Währungsgesetz — W G 1948. 13 Vgl. § 25 ErdölBevG. 14 Vgl. Ipsen, ebd., S. 149; ders., AöR Bd. 90, S. 393 (404). 15 So Ipsen, ebd., S. 151; i n p r a x i w i r d er w o h l nie als Beamter angesehen. 16 s. o. § 3 Β I I . 17 Das verkennen Gause, Indienststellung, ^ . 109 f., der deshalb Indienstnahme u n d Beleihung als ein Rechtsinstitut der Staatsorganisation verstehen w i l l , u n d i h m folgend Ferger, Ausgleichsansprüche, S. 82, 108. I' L

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der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

Status des indienstgenommenen Rechtssubjekts w i r d durch die Erfüllung nicht betroffen: Der Indienstgenommene bleibt Privater und kann auch nur privatrechtlich handeln. Diese Stellung läßt sich exemplifizieren anhand des Arbeitgebers, der nicht nur die Lohnsteuer seines Arbeitnehmers abführen muß, sondern auch für die Abführung haftet, obwohl er nicht Steuerschuldner ist. Damit w i r d er auf die Seite des Schuldners gestellt, nicht auf die des Staates 18 . Entsprechend dieser Stellung i m Rechtsgefüge sind die Beziehungen des Indienstgenommenen zum Dritten privatrechtlich, nicht wie beim Beliehenen öffentlich-rechtlich. 3. Demgegenüber ist die von Ipsen getroffene Abgrenzung von Beliehenern und Indienstgenommenen heute nicht mehr haltbar. Ipsen sieht den Unterschied darin, daß die Beleihung vertraglich oder konzessionär, die Indienstnahme aber gesetzlich begründet w i r d 1 9 . Heute ist es aber unbestritten, daß auch die Beliehenenstellung unmittelbar durch Gesetz begründet werden kann 2 0 . Die Form der Bestellung ist darum zur Abgrenzung nicht geeignet; K r i t e r i u m ist allein die Wahrnehmung hoheitlicher Kompetenzen. Ebenfalls ungeeignet ist die Abgrenzung des Beliehenen vom Indienstgenommenen dahingehend, daß dieser nur öffentlich-rechtlich verpflichtet, jener auch öffentlich-rechtlich berechtigt sei 21 . Denn einerseits muß die Beleihung nicht per se mit öffentlich-rechtlichen Berechtigungen verbunden sein, andererseits kann auch die Indienstnahme solche Befugnisse beinhalten 2 2 .

C. Indienstnahme als Anwendungsfall der Aufgabentheorie Das Institut der Indienstnahme ist auch der wahre Bereich einer Aufgabentheorie. Allerdings darf sie nicht als Wahrnehmung materiellstaatlicher Aufgaben (miß-)verstanden werden. Denn diese sind nicht bestimmbar 2 8 . Eine Aufgabentheorie ist nur dann als dogmatisches Instrument sinnvoll, wenn i h r Inhalt darin besteht, daß ein Privater öffentliche Aufgaben wahrnimmt, dabei aber Privater, d. h. Privatrechts18

Vgl. dazu Steiner, öffentliche Verwaltung, S. 194. Kaufmann-Festgabe, S. 151. 20 Vgl. z. B. §§ 29 Abs. 3 L u f t V G ; 106 Abs. 2 SeemannsG; dazu auch bereits oben § 3 Β I V . 21 So aber Michaelis, Der Beliehene, S. 83. 22 So auch Steiner, öffentliche Verwaltung, S. 185, der — v o n seinem Standpunkt aus — versucht, die Indienstnahme als F o r m der Beleihung darzustellen. 28 s. o. § 1 B. 19

§ 5 öffentliche Wirtschaftseinheiten

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subjekt bleibt. Diese Voraussetzungen sind bei der Indienstnahme gegeben. Das wesentliche einer solchen Aufgabentheorie ist, daß der Staat zur Erfüllung dieser Aufgaben auf die Begründung einer eigenen Kompetenz verzichtet. Dafür w i r d der Private i n seiner grundrechtlichen Freiheit durch die Indienstnahme eingeschränkt; dieses Problem der gebundenen Freiheit ist aber nur eine grundrechtliche Frage, keine staatsorganisatorische. Die Zulässigkeit und Grenzen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben ist aber zunächst unter staatsorganisatorischen Aspekten zu sehen. Der Klärung dieser Frage kann eine so verstandene Aufgabentheorie dienen. Grundrechtliche Schranken des Privaten können jeweils nur am Einzelfall untersucht werden und nur für diesen jeweils eine Grenze des Anwendungsbereichs der Aufgabentheorie bilden.

§ 5 öffentliche Wirtschaftseinheiten A. Entwicklung durch K. Vogel 1. Anhand der Energiewirtschaft, Personenbeförderung und privaten Eisenbahnen, die dem öffentlichen Verkehr dienen, untersucht K. Vogel die Stellung privater Unternehmen, deren Wirtschaftstätigkeit für staatliche Aufgaben i n Dienst gestellt w i r d 1 . Die i n diesem Bereich bestehenden besonderen öffentlich-rechtlichen Bindungen der unternehmerischen Betätigungen liegen danach vor allem i n der staatlichen Aufsicht über die Wirtschaftstätigkeit, i n der Betriebspflicht und i n der Zweckgebundenheit des Unternehmens, die vom Staat festgelegt werden 2 . Diese Bindungen sollen Merkmal eines Rechtsinstituts der Indienststellung sein, das durch (öffentlich-rechtliche) Widmung des Unternehmens für einen öffentlichen Zweck begründet w i r d 3 . Diese Widmung soll nicht am Unternehmer, sondern am Unternehmen als solchem, also „dinglich" orientiert sein. Sie begründet ein Aufsichtsverhältnis zur Unternehmung, das erst sekundär Pflichten auch für den jeweiligen Inhaber hervorbringt 4 . I n Anlehnung an die ebenfalls durch Widmung begründete „öffentliche Sache" soll dieses Institut als sog. „öffentliche Wirtschaftseinheit" das durch Widmung öffentlichen Zwecken dienstbar gemachte Unternehmen bezeichnen 5 . 1 2 3 4 5

Vgl. Öffentliche Wirtschaftseinheiten, S. 45. Ebd., S. 110. Ebd., S. 211. Ebd., S. 222. Ebd., S. 231.

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der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben

2. Von dem beliehenen Unternehmen unterscheidet sich die öffentliche Wirtschaftseinheit dadurch, daß letztere keine hoheitlichen Aufgaben wahrnimmt 6 . Die „gesetzliche Indienstnahme Privater für Verwaltungsaufgaben" i m Sinne H. P. Ipsens geht über die öffentlichen Wirtschaftseinheiten hinaus, da bei der Indienstnahme auch die Übertragung unternehmensfremder Aufgaben möglich ist, während das Institut der öffentlichen Wirtschaftseinheit nur die Bindung der spezifischen Tätigkeit eines Unternehmens zu einem öffentlichen Zweck beinhaltet 7 . B. Kritik Die Beschränkung Vogels auf die Wirtschaftstätigkeit bestimmter Unternehmen, die öffentlichen Zwecken dienen, ist, speziell i n der Betonung des Dinglichen gegenüber dem personalen Aspekt, nicht überzeugend. Gerade die von Vogel angeführten Kriterien der staatlichen Aufsicht, der Betriebspflicht und der Zweckgebundenheit sind keineswegs auf Unternehmen beschränkt, sondern finden sich i n entsprechender Form insbesondere auch bei den freien oder den staatlich gebundenen Berufen, sowie bei sonstigen gewerblichen Unternehmertätigkeiten. Auch diese dienen häufig — mehr oder weniger — öffentlichen Zwecken, unterliegen staatlicher Aufsicht und Betriebspflicht, sind aber ausdrücklich und qua definitione auf die einzelne Persönlichkeit des Ausübenden bezogen8. Warum deren Tätigkeit so grundlegend anders zu beurteilen sein soll als die eines entsprechenden Unternehmens, läßt sich bei Vogel nicht erkennen. Die Begründung eines neuen Rechtsinstituts nur für die Wirtschaftstätigkeit der Unternehmen führt, trotz der sehr plastischen Kategorisierung der „öffentlichen W i r t schaftseinheiten", dogmatisch nicht weiter.

§ 6 Staatsentlastendes Privathandeln

Ebenso wie bei den bisher dargestellten Typen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben handelt es sich auch hier u m eine Form der unechten Privatisierung 1 . I m Gegensatz zur Beleihung über6 Ebd., S. 86. Vogel versteht i n dieser Schrift unter hoheitlichen n u r obrigkeitliche Befugnisse u n d sieht auch n u r die Übertragung solcher als Beleihung an. S. dazu bereits § 3 Fn. 33. 7 Vgl. Vogel, ebd., S. 31. 8 Vgl. ζ. B. n u r das Verbot der Begründung v o n Zweigniederlassungen bei Apothekern, das auf die Verpflichtung zu persönlicher Tätigkeit Zurückgeht.

§ 6 Staatsentlastendes P r i v a t h a n d e l

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trägt der Staat aber nicht seine Kompetenz auf ein Privatrechtssubjekt, sondern er verzichtet auf die Wahrnehmung seiner Kompetenzen, soweit öffentliche Aufgaben von Privaten wahrgenommen werden. Da es sich nur u m einen staatlichen Kompetenzverzicht und nicht u m eine Kompetenzübertragung handelt, erfährt der Private durch diese „Teilprivatisierung" keinen Kompetenzzuwachs. Er bleibt vielmehr auch bei der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe ausschließlich privatrechtlich handelndes Privatrechtssubjekt. Öffentliche Aufgaben sind deshalb auch nur als soziologischer Begriff i n dem oben dargestellten Sinne zu verstehen 2 und nicht mit den öffentlich-rechtlichen Aufgaben zu verwechseln. Letztere können nur aufgrund hoheitlicher Kompetenzen wahrgenommen werden 3 . Ist die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Privatinitiative sichergestellt, so kann sich der Staat damit begnügen, diese privaten Handlungen zu beaufsichtigen und zu korrigieren 4 . Für den Privaten ergeben sich aus dieser Aufsicht spezielle öffentlich-rechtliche Bindungen. Sie sind auch geeignet, den staatlichen Verzicht auf die eigene Wahrnehmung der Kompetenz zu kompensieren.

A. Wirtschaftsaufsicht Eine Form dieser Aufsicht ist die Wirtschaftsaufsicht. Bei ihr handelt es sich u m eine individuelle Verhaltenskontrolle, die zur Abwehr w i r t schaftlicher Gefahren i m konkreten Einzelfall und zur funktionssichernden Berichtigung wirtschaftlicher Verhaltensweisen gegenüber dem Wirtschaftsstörer eingreift 5 . Sie w i r k t sich für den Privaten i n der Regel als spezielle Betriebs-, Beförderungs-, Kontrahierungs- oder ähnliche Pflicht aus, die sich von den „allgemeinen" öffentlichen Pflichten und Bindungen, denen letztlich jede berufliche Tätigkeit i n mehr oder weniger starkem Maß unterliegt, durch ihre Intensität unterscheidet. Die Abgrenzung ergibt sich aus dem Schutzzweck der Aufsicht: Dient sie der Durchsetzung allgemeiner Verhaltenspflichten, die jedermann zum Schutz allgemeiner 1

Z u r Unterscheidung v o n „echter" u n d „unechter" Privatisierung s. o. § 2 B. Merk, in: Reform öffentlicher Leistungen, S. 73, bezeichnet ohne Differenzierung auch alle hierzu gehörenden Beispiele v o n Privaten, die i m öffentlichen Interesse eine Aufgabe wahrnehmen u n d der Staat n u r darüber wacht, daß die Verpflichtungen erfüllt werderi, als „normative Inpflichtnahme". 2 Vgl. § 1 A . 8 s.o. § I B . 4 Vgl. Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 149. 5 Vgl. R. Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 39.

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Schutzgüter obliegen, so geht sie, wenn auch berufsbezogen, über die allgemein polizeirechtliche Gefahrenabwehr nicht hinaus. Deshalb beinhaltet diese „negative" Aufsicht 6 keine spezielle öffentlich-rechtliche Bindung, die den betreffenden Beruf aus der Reihe der frei auszuübenden, i n einer Gemeinschaft notwendig bestimmten Regelungen unterliegenden, heraushebt. Dient die Aufsicht aber der Kontrolle der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, d. h. eines Handelns, das über allgemeine Verhaltenspflichten deshalb hinausreicht, weil es nicht jedermann verpflichtet, sondern berufsspezifische Sonderpflichten begründet, so ergibt sich aus dieser speziellen Pflichtigkeit die verstärkte öffentlich-rechtliche Einbindung des Privaten. Durch diese berufsbezogene, „positive" 7 Komponente unterscheidet sich die Wirtschaftsaufsicht von der allgemeinen Polizeiaufsicht. Typisches Beispiel einer solchen speziellen Pflichtigkeit ist ζ. B. die Betriebspflicht eines Versorgungsunternehmens 8 , m i t der der Staat die öffentliche Aufgabe „Sicherung der Energieversorgung" dem privaten Unternehmen auferlegt. Die Wirtschaftsaufsicht, die die Einhaltung dieser Pflicht überwacht, geht hier über i n Formen der Wirtschaftslenkung. Denn sie kontrolliert nicht nur das Bestehen, die Ausführung der gemeinwohlbezogenen Tätigkeit, sondern verpflichtet auch zur tatsächlichen Entstehung 9 und Aufnahme dieser Tätigkeit 1 0 . Typischerweise nimmt die Wirtschaftsaufsicht darauf aber keinen Einfluß. Denn damit würde sie statt ihrer defensiven Rolle eine offensiv-steuernde wahrnehmen, die das Kennzeichen der Wirtschaftslenkung ist 1 1 . Dennoch kann der bisweilen vertretenen Ansicht, daß Wirtschaftsaufsicht und Wirtschaftslenkung notwendig ununter scheidbar ineinander übergehen 12 , nicht gefolgt werden. Denn lenkende Aufsichtsmaß• Z u diesem Begriff vgl. Bullinger, W D S t R L 22, S. 289. 7 Vgl. Bullinger, W D S t R L 22, S. 289. Brohm, Strukturen, S. 207, lehnt die Unterscheidung v o n negativer u n d positiver Aufsicht ab, w e i l die Wirtschaft i n zunehmendem Maße gesetzlich begründete öffentliche Aufgaben zu erfüllen habe, die unausweichlich zu einer „positiven" Aufsicht führten. 8 Vgl. § 4 EnWG. 9 Vgl. R. Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 40. 10 Vgl. ζ. B. die Befugnis der Energieaufsicht, für den Fall, daß ein Energieversorgungsunternehmen seine, i h m gesetzlich auferlegten Versorgungsaufgaben nicht erfüllen kann, ein anderes Unternehmen m i t diesen Aufgaben zu beauftragen, das dann die Versorgung übernehmen muß (§ 8 Abs. 1 EnWG). 11 Vgl. R. Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 39, 93. a . A . hinsichtlich der A b grenzung Wirtschaftsaufsicht — Wirtschaftslenkung Bullinger, W D S t R L 22, S. 286, für den die Wirtschaftslenkung bereits früher einsetzt, der andererseits aber Betriebspflichten auch als ein Beispiel der (positiven) Wirtschaftsaufsicht ansieht. 12 Vgl. Brohm, Strukturen, S. 208; Stein, Wirtschaftsaufsicht, S. 96 f.

§ 6 Staatsentlastendes Privathandeln

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nahmen bedeuten einen ungleich intensiveren Eingriff i n die grundrechtlich geschützte Freiheitssphäre, auf die sich der einzelne uneingeschränkt berufen kann, da er i n seiner Funktion ausdrücklich Privater bleibt und private Tätigkeit ausübt. Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben legitimiert nicht pauschal alle wirtschaftsaufsichtlichen Maßnahmen. Insbesondere wenn sie von ihrer Eingriffsintensität her i n Lenkungsmaßnahmen übergehen, müssen sie auf einer Ermächtigung beruhen, die noch wirksame Kontrollen auf sachliche Bestimmtheit und rechtliche Angemessenheit zuläßt 1 3 . Behördliche Lenkungsbefugnisse, die sich i m Rahmen der Sozialbindung halten, können aber zusammentreffen m i t persönlicher Eigeninitiative zu einer Kombination, die zur Erreichung des öffentlichen Zweckes besser geeignet ist als die Übernahme i n den öffentlichen Dienst 1 4 .

B. Staatlich gebundener Beruf Eine Vielzahl von Beschränkungen und Bindungen i n der Berufsausübung w i r d von Rechtsprechung und Literatur m i t dem Institut des sog. staatlich gebundenen Berufs erklärt. Inhalt und Abgrenzung dieses Instituts ist weitgehend ungeklärt. Eine einheitliche oder auch nur überwiegende Meinung ist kaum festzustellen 15 . 1. Das Institut geht zurück auf Triepel 1 6 , der Berufsausübungen, bei denen aufgrund eines privatrechtlichen Verhältnisses gegenüber Privatpersonen Leistungen erbracht werden, die auch für den Staat notwendig sind, als nicht-amtliche, aber staatlich gebundene Berufe bezeichnete 17 und für die Ausübenden den Begriff des „Halbbeamten" 1 8 prägte. Diesen sei vom Staat ein abgegrenzter Kreis von Obliegenheiten zugewiesen, für deren gewissenhafte Wahrnehmung sie gleichzeitig neben dem privaten Vertragspartner dem Staat verantwortlich seien, so daß man nicht mehr von einem Privatamt sprechen könne. Typische Beispiele dieser Halbbeamten waren für Triepel die Rechtsanwälte 1 9 , Patentanwälte 2 0 , Privatdozenten 2 1 und Ärzte 2 2 . Verbindendes 18

Vgl. R. Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 41. V g l . Brohm, Strukturen, S. 209. 15 Vgl. z . B . die Gegenüberstellung bei Brohm, Strukturen, S. 95; Bethge, Standort, S. 203; ders., Grundrechtskollisionen, S. 56 ff. 18 Binding-Festschrift Bd. I I , S. 1 ff. 17 Ebd., S. 9. 18 Ebd., S .19. " Vgl. ebd., S. 19 ff. 20 Vgl. ebd., S. 30 ff. 21 Vgl. ebd., S. 33 ff. 22 Vgl. ebd., S. 47 ff. 14

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K r i t e r i u m aller ist, daß sie „kraft öffentlichen Rechts für die Ausübung ihres Berufes i n besonderer Weise verantwortlich sind" 2 3 . 2. Die Stellung zwischen privater Tätigkeit und öffentlichem Dienst gilt auch heute noch als Charakteristikum des staatlich gebundenen Berufs. Es besteht insoweit Einigkeit, daß eine Privatperson tätig wird, die staatsrelevante Aufgaben wahrnimmt. a) Das Bundesverwaltungsgericht zog zunächst aus der besonderen Ausprägung des öffentlichen Bereichs die Konsequenz, daß die Stellung dieser „Halbbeamten" der der Beamten i m öffentlichen Dienst so sehr angenähert sei, daß die Beurteilung ihrer Berufsausübung nur dem A r t . 33 GG, nicht aber dem A r t . 12 GG unterliege 2 4 . Demgegenüber sieht das Bundesverfassungsgericht für einen völligen Ausschluß des A r t . 12 GG keinen Grund 2 5 ; es nimmt aber eine breite Skala von Möglichkeiten an, die vom freien Beruf mit öffentlichrechtlichen Auflagen bis zu Berufen reicht, die gänzlich i n die unmittelbare Staatsorganisation einbezogen und damit „öffentlicher Dienst" i m eigentlichen Sinne sind 2 6 . Irgendwo auf dieser Skala liegt auch der jeweilige staatlich gebundene Beruf. Je nachdem wie nahe er zur Wahrnehmung der übertragenen staatlichen Aufgaben 2 7 an den öffentlichen Dienst herangeführt ist, ist die Zulässigkeit von Berufsbeschränkungen nach A r t . 12 GG oder — als staatliche Spezialvorschrift — nach A r t . 33 GG zu beurteilen. Konkrete Kriterien für die Einteilung gemäß dieser Skala stellt das Gericht nicht auf. Einziger Maßstab ist die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben. b) Tatbestandlich handelt es sich dabei u m die Bestimmung des Berufsbildes des jeweiligen „staatlich gebundenen" Berufs 28 . Das Berufsb i l d umfaßt die Gesamtvorstellung über den Inhalt und die Grenzen der für den Beruf charakteristischen Tätigkeit und die fachlichen und persönlichen Gegebenheiten, die m i t ihr verbunden sind 2 9 . Es soll primär als Grundlage für eine einheitliche und geordnete Berufsausbildung dienen, w i r d aber auch herangezogen zur Bestimmung dessen, was als „Beruf" i m Sinne des A r t . 12 GG frei gewählt und ausgeübt werden kann. 23 24 25 26

(319).

Vgl. ebd., S. 30, 33, 46, 56. Vgl. B V e r w G E 2, 85. Vgl. BVerfGE 7, 398; 11, 39; 17, 377. Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 17, 377, zuletzt BVerfGE 47, 285

27 Das B V e r f G differenziert dabei nicht zwischen öffentlichen u n d staatlichen Aufgaben. 28 Z u m Begriff u n d der Lehre v o m Berufsbild vgl. insbesondere BVerfGE 7, 377 (397, 406); 13, 97 (106 ff.); 17, 232 (241 f.); 21, 173 (180 f.); 22, 275 (276); 25, 236 (247); 26, 246 (255); 32, 1 (22 f.); 34, 252 (256); 41, 378 (396); 48, 376 ff. 29 Vgl. R. Scholz, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 12 Rdnr. 267.

§ 6 Staatsentlastendes Privathandeln

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Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet traditionell und rechtlich fixierte Berufsbilder 3 0 . Zunächst ist Berufsbild aber nur ein soziologischer Begriff 3 1 . Es entsteht durch die von A r t . 12 GG garantierte freiheitliche Selbstentscheidung und autonome Selbstverwirklichung der beruflich tätigen Bürger, die ihren „Beruf" durch die Ausübung gestalten. Beruht das Berufsbild ausschließlich auf dieser freien Selbstverwirklichung der Beteiligten, ist also rein soziologisch bestimmt, so handelt es sich u m ein „autonomes" Berufsbild 3 2 . Hat aber der Gesetzgeber von seinem Recht Gebrauch gemacht, gestaltend i n ein Berufsbild einzugreifen, es festzulegen oder fortzuentwickeln 3 3 , so w i r d das dadurch rechtlich verfaßte Berufsbild zu einem Rechtsbegriff konkretisiert. Dieses (auch) auf staatlicher Rechtsgestaltung beruhende, „heteronome" Berufsbild 3 4 bestimmt den Schutzbereich des A r t . 12 Abs. 1 GG. Durch das Eingreifen des Gesetzgebers kann daher aus einem autonomen ein heteronomes Berufsbild werden. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar die Gefahr erkannt, daß die Freiheit der Berufswahl dadurch allen einfachen Gesetzen unterworfen werden könnte, die das B i l d des betreffenden Berufs prägen 35 . Dementsprechend hat es festgestellt, daß das Grundrecht der freien Berufswahl auch das Recht der Wahl untypischer Berufe gewährleistet 36 . Daneben hat es aber die Befugnis des Gesetzgebers anerkannt, die Berufsbilder typischer Berufe gesetzlich zu fixieren mit der Folge, daß der einzelne auf die Wahl des so geprägten Berufes beschränkt wird, und i h m die Möglichkeit zu untypischer Betätigung i n diesem Bereich verschlossen ist 3 7 . Der Gefahr der Einschränkung der grundrechtlichen Freiheit durch einfaches Gesetz, die das Bundesverfassungsgericht bei der Berufsbildlehre erkannt und durch seine Rechtsprechung eingeschränkt hat, ist es bei der grundrechtlichen Beurteilung der sog. staatlich gebundenen Berufe erlegen. Denn seine Beurteilung, daß bei diesen Berufen Be80

Vgl. BVerfGE 7, 377 (397). Vgl. R. Scholz, B B Beilage 5/80, S. 4; Fröhler / Mörtel, GewArch 78, S. 249, 255 f.; dies., Berufsbildfixierung, S. 149 ff. 82 Vgl. dazu u n d zum folgenden R. Scholz, B B Beilage 5/80, S. 4 f. 83 Z u diesem Recht vgl. BVerfGE 7, 377 (397, 406); 13, 97 (106); 21, 173 (180); kritisch dazu H. A . Hesse, AöR Bd. 95, S. 449 (463). 34 R. Scholz, ebd.; Fröhler / Mörtel, Berufsbildfixierung, S. 149 ff., nehmen demgegenüber eine dreigliedrige Stufung v o m rein soziologischen über das traditionell fixierte zum rechtlich fixierten Berufsbild an. 35 Vgl. BVerfGE 13, 117 f.; 17, 241. 38 Vgl. BVerfGE 7, 397. 37 Vgl. BVerfGE 17, 232 (241); 13, 97 (106, 117); 21, 173 (180); zum sich daraus ergebenden Recht u n d der Pflicht des Gesetzgebers, die Ausbildung als Z u gang zu einem derart monopolisierten Beruf festzulegen B V e r w G E 9, 334 (336); Pestalozza, JZ 79, S. 379 (382). 31

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schränkungen des A r t . 12 GG zugunsten des A r t . 33 GG u m so eher zulässig sind, je stärker der Beruf einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angenähert ist, läuft darauf hinaus, daß u m so mehr Bindungen zulässig sind, je mehr (einfach gesetzliche) Bindungen bestehen. W i l l sich der Gesetzgeber von den Grenzen, die i h m A r t . 12 GG auferlegt, befreien, muß er den Beruf nur mehr an den Staat heranführen 8 8 . 3. Die neuere Literatur stellt darum auch überwiegend auf die staatliche Monopolisierung einer Tätigkeit ab 3 9 : Reserviert der Staat einen Beruf für sich, kann dieser also nur i n Abhängigkeit vom Staat oder i n dessen Namen ausgeübt werden, so kann für diese Tätigkeit die Regelung des öffentlichen Dienstes gemäß A r t . 33 GG adäquater sein als die Regelung des A r t . 12 GG. Trifft das Monopol nur einen Teil der Berufsausübung, ist die Bindung an A r t . 33 GG entsprechend geringer. Solange aber auch hier keine festen Kriterien über die Abgrenzung und konkreten Konsequenzen dieser Beziehung zwischen A r t . 12 und A r t . 33 GG aufgestellt werden, unterscheidet sich diese Ableitung inhaltlich nicht von der „Skala der Möglichkeiten" des Bundesverfassungsgerichts. Burger kommt daher zu dem Ergebnis, daß „staatlich gebundener Beruf" überhaupt nur ein soziologischer Begriff sei, der zwar einen beschreibbaren Sachverhalt kennzeichne, aus dem sich aber keine normativen Wirkungen ableiten lassen 40 . Er stellt vier Kriterien auf, die den staatlich gebundenen Beruf i n diesem Sinne kennzeichnen: Es muß sich u m eine Tätigkeit handeln, bei der gleichzeitig öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden, öffentlich-rechtliche Berufspflichten, öffentlich-rechtliche Verantwortung und eine besondere Aufsicht bestehen 41 . 4. Bei dem Begriff des staatlich gebundenen Berufs muß, deutlicher als dies bisher i n Rechtsprechung und Literatur geschieht, danach differenziert werden, ob dieser Begriff eine Organisationsform beschreiben soll oder ob m i t diesem Begriff eine Funktion verbunden ist. Die Funktion, die i h m von Rechtsprechung und Literatur gegeben wird, erschöpft sich letztlich darin, eine Einschränkung der Berufsfreiheit bei bestimmten Berufen zu rechtfertigen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Die Abgrenzungsschwierigkeiten, die dabei gegenüber allgemeinen öf88 So auch Herzog, Ev. Staatslexikon, Sp. 189; Leisner, A ö R Bd. 93, S. 161 (179); Schneider, Rechtsanwalt, S. 77 f. 39 Vgl. z . B . Herzog, ebd.; Badura, Verwaltungsmonopol, S. 257; Brohm, Strukturen, S. 96; Leisner, AöR Bd. 93, S. 198, differenziert nach staatlich gebundenen — als freiheitslose E r f ü l l u n g v o n Staatsaufgaben — u n d staatlich überwachten Berufen als freiheitskonforme K o n t r o l l e privater I n t e r essenwahrnehmung. 40 Burger, A r t . 33 GG, S. 33; i m Ergebnis ebenso Bethge, Standort, S. 204. 41 Burger, ebd., S. 37.

§ 6 Staatsentlastendes Privathandeln

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fentlichen Pflichten und Bindungen, denen fast jede berufliche Tätigkeit unterliegt, bestehen, zeigen sich schon i n den jede Konkretheit vermeidenden Umschreibungen dieses Feldes zwischen A r t . 12 und A r t . 33 GG, i n dem irgendwo die staatlich gebundenen Berufe anzusiedeln sein sollen. Eine saubere Lösung ist aber nur über A r t . 12 GG möglich. Wenn der Staat öffentliche Aufgaben nicht selbst wahrnimmt, sondern von privaten Berufstätigen ausführen läßt, die unzweifelhaft nicht i n den öffentlichen Dienst inkorporiert sind, so muß er auch die sich hinsichtlich der Berufsfreiheit ergebenden Konsequenzen i n Kauf nehmen 4 2 . Denn diese Berufsausübenden bleiben von ihrer Stellung, ihrer Verantwortung und auch ihrem (wirtschaftlichen) Risiko 4 3 her Private, d. h. aber auch Grundrechtsträger. Die Zulässigkeit von Aufsichtsmaßnahmen des Staates ist daher ebenso wie die allgemeiner polizeilicher Maßnahmen der Gefahrenabwehr, die ebenfalls die Berufsfreiheit tangieren können, ausschließlich an A r t . 12 GG i n der Auslegung zu messen, die i h m das Bundesverfassungsgericht m i t der sog. Stufentheorie gegeben hat 4 4 . Das bedeutet insbesondere, daß Regelungen der Berufsausübung nur insoweit zulässig sind, als vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls diese zweckmäßig erscheinen lassen 45 . Die Freiheit der Berufswahl darf nur insoweit eingeschränkt werden, als es der Schutz „besonders wichtiger (»überragender') Gemeinschaftsgüter zwingend erfordert" 4 6 . I m Rahmen der Beurteilung der Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit belastender staatlicher Aufsichtsmaßnahmen ist allerdings weiterhin zu berücksichtigen, daß der Staat bei der Sicherung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben auch Maßnahmen zugunsten der i n diesem Bereich einen Beruf Ausübenden trifft, indem er ζ. B. den Wettbewerb einschränkt, keine Konkurrenten zuläßt etc. 47 . Insofern kann sich die i m Rahmen des A r t . 12 GG zulässige Beschränkung der freien Berufsausübung vergrößern. Hinsichtlich Dritten, die von Maßnahmen betroffen sind, die die einen Beruf bereits Ausübenden schützen — der wichtigste Fall ist die Nichtzulassung zu einem Beruf —, ist zu unterscheiden: Sind die öffentlichen Aufgaben, die m i t dem von dem Dritten begehrten Beruf wahrgenom42 So auch (für hoheitliche Aufgaben) Bachof, Grundrechte Bd. I I I / l , S. 186; Schneider, Rechtsanwalt, S. 78. 43 Das z . B . den Hebammen garantierte Mindesteinkommen ist nicht geeignet, dieses Risiko zu mindern. 44 Vgl. BVerfGE 7, 377 ff. 45 Vgl. BVerfGE 7, 377 (405). 46 Vgl. BVerfG ebd. 47 Vgl. z. B. § 13 Abs. 2, 3 PBefG.

4 von Helmburg

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men werden, staatliche Aufgaben (ζ. B. Notar), hat er keinen Anspruch auf Zulassung aus A r t . 12 GG. Denn A r t . 12 GG gewährt keinen A n spruch auf Übertragung staatlicher Agenden 48 . Handelt es sich dagegen u m eine sonstige öffentliche Aufgabe, so ist die den Dritten i n seiner Zulassung beschränkende Maßnahme ausschließlich an A r t . 12 GG, d. h. an der dortigen Schrankensystematik zu messen. Versperren i h m objektive Zulassungsvoraussetzungen den Zugang zu dem gewünschten Beruf, so ist dies nur zulässig zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut 49 . Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, daß nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Gesetzgeber bestimmte Gemeinschaftsinteressen zum Anlaß von Berufsregelungen nehmen und diese dadurch erst selbst i n den Rang wichtiger Gemeinschaftsinteressen erheben kann 5 0 . Da es sich dabei aber u m das Grundkriterium der Schrankentheorie handelt, ist auch die Berufsbildlehre nach der Schrankentheorie zu beurteilen. Das bedeutet, daß staatliche Berufsbildprägungen nicht nur allgemein dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, sondern, solange das mit dem zu erreichenden Ziel vereinbar ist, sich i m Rahmen der Berufsausübungs- nicht der Berufswahlregelung halten müssen 51 . Damit sind für die Zulässigkeit staatlicher Aufsichtsmaßnahmen konkrete und kalkulierbare Grenzen vorgegeben, ohne daß auf die Konstruktion des Bundesverfassungsgerichts der verstärkten Zulässigkeit von Bindungen je mehr bestehen, zurückgegriffen werden muß.

C. Freie Berufe Auch die freien Berufe erfüllen ihre Tätigkeit i n vielfältig staatsentlastender Weise: Ihre besondere Stellung beruht überwiegend auf ihrem gemeinwohlrelevanten Handeln. I m einzelnen ist die Bestimmung und Abgrenzung dessen, was ein freier Beruf ist, zwar sehr umstritten 5 2 ; über die grundsätzlichen Kriterien besteht aber Einigkeit: 48

Vgl. Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 187. B V e r f G i n ständiger Rechtspr. seit E 7, 377 (406), zuletzt i m Beschl. v. 18. 6.1980 — 1 B v R 697/77, B B Beilage 11/80, S. 4. 50 Vgl. BVerfGE 13, 97 (107); zur K r i t i k dieser Rechtsprechung vgl. H. A . Hesse, AöR Bd. 95, S. 449 (466). 51 Vgl. R. Scholz, B B Beilage 5/80, S. 9 f.; BVerfGE 13, 106 ff.; 17, 240 ff.; 19, 338 ff.; 21, 173 (180 f.). 52 Vgl. z. B. Rancke, Die freien Berufe, der mehr oder weniger jeden selbständigen Gewerbetreibenden darunter versteht, einerseits u n d Fleischmann, Die freien Berufe, S. 43 ff., andererseits. 49

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Freiberuflich Tätige betreiben kein Gewerbe 53 , weil ihre Tätigkeit nicht (ausschließlich und primär) erwerbswirtschaftlichen Zwecken dient, sondern überwiegend „ethisch bestimmter" Dienst für die Allgemeinheit ist 5 4 . Das Bundesverfassungsgericht lehnt einen Rechtsbegriff des freien Berufs ab 5 5 . Selbst wenn ein Beruf unstreitig zu den freien Berufen gehöre, ließen sich daraus präzise normative Wirkungen für seine Behandlung i m Recht nicht ableiten. „Freier Beruf" sei vielmehr ein soziologischer Begriff, der einen Sachverhalt kennzeichne, der aus der gesellschaftlichen Situation des frühen Liberalismus erwachsen sei. Charakteristisch für die freien Berufe ist der persönliche Einsatz 56 und die Arbeit i m Rahmen eines Vertrauensverhältnisses ebenso wie die sachliche Unabhängigkeit von privaten oder staatlichen Weisungen, die freie Einteilung der Arbeitszeit und das eigene wirtschaftliche Risiko 5 7 . Das setzt i n der Regel die Ausübung als Selbständiger voraus. Wer eine als solche unter den Begriff des freien Berufs fallende Tätigkeit i m Rahmen eines wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnisses verrichtet, ist nur dann als freiberuflich Tätiger anzusehen, wenn er in seiner spezifischen Berufsausübung nicht an Weisungen des Arbeitgebers gebunden ist 5 8 . Die Unabhängigkeit i m weitesten Sinne w i r d zwar allgemein als wesentliches K r i t e r i u m der freien Berufe angesehen. Das schließt aber nicht aus, daß den freiberuflich Tätigen spezifische Pflichten obliegen; sie sind i n der Regel sogar weitergehend als bei anderen Selbständigen, weil sie sich gerade aus dem Dienst für die Allgemeinheit ergeben. Dazu gehören ζ. B. Bereitschaftspflichten, die Pflicht zur Verschwiegenheit, zur Wahrung des Allgemeininteresses, 53 Steindorff, Freie Berufe, S. 27 f., weist allerdings darauf hin, daß auch freie Berufe den gewerblichen Charakter für sich i n Anspruch nehmen, w e n n sie sich zu ihrem Schutz der Ansprüche aus dem U W G bedienen wollen. K r i tisch auch Hümmes, Sonderstellung, S. 28, 66, der aber bei der Herausarbeit u n g der spezifischen Eigenheiten der freien Berufe zu pauschal auf die w i s senschaftliche Ausbildung abstellt u n d den Gemeinwohlbezug i h r e r Tätigkeit nicht berücksichtigt. 54 So der kleinste gemeinsame Nenner, vgl. ζ. B. Fleischmann, Die freien Berufe, S. 173; Rittner, Unternehmen, S. 21. Nach a. A . ist jede persönliche, geistige Leistung I n h a l t eines freien Berufs, vgl. ζ. B. Meyer-Greve, B i n d u n gen, S. 141; i m Steuerrecht schließlich w i r d jede wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische oder erzieherische Tätigkeit als freier Beruf angesehen; vgl. auch BVerfGE 17, 232 (239) u n d den Bericht der Bundesregierung über die Lage der freien Berufe, B T - D r k s . 8/3139, S. 7. 66 Vgl. BVerfGE 10, 354 (364). 56 Vgl. dazu ζ. B. Rittner, Unternehmen, S. 25; BVerfGE 46, 224 (241 f.). 67 Vgl. BVerfGE 10, 354 (369); 16, 286 (294); Stober, N J W 81, S. 1529 (1531) m. w . Nachw. δ8 Vgl. ζ. B. § 60 Abs. 2 StBerG; Fleischmann, Die Freien Berufe, S. 93; Steindorff, Freie Berufe, S. 26; Lach, Formen, S. 10; s. a. B F H , N J W 81, 2432; Hönle, B B 81, S. 466 (469 f.); die Freiheit k a n n sich auch aus dem Standesrecht ergeben, vgl. (für Ärzte) Laufs, A r z t u n d Krankenhaus 81, S. 259.

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allgemein auch die Verpflichtung zu berufswürdigem Verhalten auch außerhalb der Berufsausübung selbst 59 . Diese Standespflichten begründen für die Ausübenden eines freien Berufs zusätzliche Bindungen. Sie sind i n der Regel i n den Berufsordnungen festgelegt, teils aber auch zusätzlich ausdrücklich als Standesrecht 60 . Die Berufsordnungen sind entweder als Gesetz 61 oder als Satzung der zuständigen Kammer 6 2 erlassen. Die Kammern haben als öffentlich-rechtliche Körperschaften Satzungsgewalt. Die Standespflichten bilden somit unabhängig davon, ob sie auf Gesetz oder einer Satzung beruhen, öffentlich-rechtliche Bindungen der Berufsausübung der freien Berufe. Auch sie dienen der Sicherung der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben, die von den freiberuflich Tätigen wahrgenommen werden. Differenziert man auch hier zwischen den freien Berufen als Organisationsform und als Funktion so ergibt sich für die letztere, daß aufgrund privater Initiative öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden. Der Staat überläßt diese Aufgaben der Privatinitiative und beschränkt sich auf die Aufsicht, die er durch die Festlegung und Kontrolle der (Standes-)Pflichten ausübt. Funktional unterscheiden sich die freien Berufe damit nicht mehr von anderen Privaten 6 3 , die öffentliche Aufgaben erfüllen und damit staatsentlastend tätig werden, wie ζ. B. Unternehmen der Energieversorgung, Personenbeförderung, des Güterkraftverkehrs oder des Versicherungswesens. Sie unterliegen bei ihrer privaten Tätigkeit einer staatlichen Aufsicht, die m i t der Wirtschaftsaufsicht insofern vergleichbar ist, als sich daraus spezielle öffentlich59 Vgl. dazu i m einzelnen § 9 A I I 1 a. Z u öffentlich-rechtlichen Beschränkungen wegen der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben auch Stober, N J W 81, S. 1529 f.; Schneider, Rechtsanwalt, S. 79. F ü r den Rechtsanwalt k a n n u n sachliches, ordnungswidriges u n d strafbares Verhalten auch dann die A n nahme der U n w ü r d i g k e i t u n d damit die Versagung der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft (§ 7 Nr. 5 BRAO) rechtfertigen, w e n n es auf politischer Überzeugung beruht, vgl. B G H , N J W 80, S. 2711. 60 Vgl. ζ. B. die Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts i d F v. 1.8.1977, hrsg. v o n der Bundesrechtsanwaltskammer, B o n n 1977. 61 Vgl. ζ. B. die B R A O . 62 Insbesondere bei den Heilberufen; vgl. die entsprechenden Ermächtigungen i n den landesrechtlichen Kammergesetzen, z . B . A r t . 20 b a y . K a m m e r G , § 10 nds. H K G ; § 3 rh.-pf. H e i l B G ; § 2 Abs. 1 Nr. 3 G über die Ärztekammer Schleswig-Holstein. I n h a l t l i c h ist exemplarisch auf die Berufsordnung f ü r die deutschen Ärzte, abgedruckt i m Dt. Ärzteblatt 79, S. 2442 ff., hinzuweisen, obwohl diese v o n der Bundesärztekammer bekannt gemacht wurde, die als Arbeitsgemeinschaft der Westdeutschen Ärztekammern keine öffentlichrechtliche Körperschaft ist. A n dieser Regelung orientieren sich aber die landesrechtlichen Berufsordnungen. 63 Vgl. Steindorff, Freie Berufe, S. 27, der eine Anpassimg der freien an andere Berufe i n der rechtlichen Beurteilung f ü r möglich hält, „ohne daß das Wesen des freien Berufs beschworen w i r d " .

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rechtliche Bindungen für die Berufsausübung ergeben 64 . Zweck dieser Staatsaufsicht ist die Sicherung der gemeinwohlrelevanten Tätigkeit. Sie begrenzt gleichzeitig die Unabhängigkeit der freien Berufe.

D. Kooperation von Staat und Privaten I. Zusammenarbeit zwischen Wirtschaft und Staat Insbesondere große Wirtschaftsunternehmen sind i n ihrer Existenz und ihren Entscheidungen für die Allgemeinheit hinsichtlich Konjunkturbeeinflussung, Sicherstellung der Versorgung, Arbeitsplätzen etc. so wichtig 6 5 , daß man auch hier von der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben sprechen kann. I n diesen Fällen ist aber der Gegensatz zwischen der Sicherung der Belange des Gemeinwohls und rein wettbewerbsorientiertem Gewinnstreben besonders stark. Der Ausgleich dieser widerstreitenden Interessen kann weder allein dem freien Spiel der Kräfte überlassen, noch ausschließlich m i t einseitig dirigistischen Maßnahmen herbeigeführt werden. Letzteres ist schon aus verfassungsrechtlichen Gründen (Berufs-, Gewerbe-, Wettbewerbsfreiheit, Eigentumsgarantie etc.) ausgeschlossen. I n der Praxis hat sich deshalb eine Kooperation von Staat und Privaten entwickelt, durch die i n den unterschiedlichsten Ausprägungen und (Rechts-)Formen öffentliche Aufgaben erfüllt werden 6 6 . I h r wesentliches K r i t e r i u m ist, daß der Staat auf die hoheitliche Begründung von Rechtspflichten verzichtet und die Wirtschaftssubjekte veranlaßt, freiwillig bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken. Dabei nimmt nicht nur der Staat Einfluß auf den privaten Bereich, sondern auch der Private Einfluß auf den öffentlichen Bereich 67 . 64

Vgl. R. Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 40 f.; Brohm, Strukturen, S. 207 ff. Vgl. zur Abhängigkeit der Staatlichkeit v o n der Wirtschaft einerseits Krüger, V o n der Notwendigkeit, S. 240; Kirberger, Staatsentlastung, S. 171; Schuppert, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben, S. 107, 284 f., u n d der V e r antwortlichkeit des Staates für den Wirtschaftsablauf andererseits Scheuner, E i n w i r k u n g , S. 18. ββ Vgl. zum Kooperationsverhältnis v o r allem E.-H. Ritter, AöR Bd. 104, S. 390 ff.; Krüger, Das Wirtschaftspolitische Mitwirkungsverhältnis, S. 11 ff.; ders., V o n der Notwendigkeit, passim; ders., Staatslehre, S. 612 ff.: Schlarmann, Die Wirtschaft als Partner des Staates, passim; ders., N J W 71, S. 1394 f.; J. H. Kaiser, N J W 71, S. 585 ff.; Biedenkopf, B B 68, S. 1005 ff.; O l d i ges, W i R 73, S. 1 ff.; Rupp, i n : Konzertierte A k t i o n , S. 1 ff.; R. Scholz. Günther-Festschrift, S. 240 ff.; ders., Sieg-Festschrift, S. 510 ff.; Badura, M a r k t wirtschaftliche Freiheit, S. 80; Saladin, W D S t R L 35, S. 18 ff.; Schuppert, V e r w A r c h Bd. 71, S. 340 ff. 87 Vgl. Ritter, AöR Bd. 104, S. 389; Schiarmann, Die Wirtschaft, S. 96, 165; Herzog, Staatslehre, S. 132 f.; Scheuner, E i n w i r k u n g , S. 20; Schuppert, V e r w Arch Bd. 71, S. 342, schließt aus dem Angewiesensein v o n Regierung u n d 65

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Beispiele einer solchen Kooperation können von staatlich inspirierten freiwilligen Selbstbeschränkungsabkommen einzelner Wirtschaftszweige über die „konzertierte Aktion" gemäß § 3 StabG 6 8 bis zur staatlichen Unterstützung privater Initiative zur Bekämpfung bestimmter Probleme (ζ. B. Wohnungsnot) fast beliebig angeführt werden 6 9 . Sie alle beruhen auf dem „Prinzip Zusammenarbeit" 7 0 . Π . Rechtliche Ausgestaltung Die rechtliche Ausgestaltung dieses Prinzips reicht von indirekt w i r kenden Lenkungsmitteln über ausgehandelte zweiseitige Abmachungen bis zu abgestimmten Handlungsweisen, die rechtlich kaum faßbar sind. M i t traditionell hoheitlichem Handeln haben sie i n der Regel nur die äußere Form gemeinsam, inhaltlich kommen sie nach dem Prinzip do-ut-des zustande 71 . Ein annäherndes Gleichberechtigungsverhältnis ist aber auch Voraussetzung, soll es sich u m Koordination und nicht nur u m Steuerung handeln 7 2 . 1. Als Rechtsform bietet sich für ein solches zweiseitiges Geschäft der Vertrag an. Soweit es sich u m Absprachen handelt, durch die ein W i r t schaftsunternehmen ein bestimmtes Verhalten zusagt, u m einseitige Maßnahmen des Staates abzuwenden, liegt ein öffentlich-rechtlicher, subordinationsrechtlicher Vertrag vor. Denn die privaten Unternehmer disponieren über bestimmte öffentlich-rechtliche Verhaltenspflichten und der Staat über die i h m zustehenden Eingriffsbefugnisse 73 . Diese Form der Kooperation t r i t t insbesondere i m Kartellrecht auf, wobei zu unterscheiden ist nach Abmachungen zwischen Kartellaufsicht V e r w a l t u n g auf die Mitarbeit der betroffenen Personengruppen auf eine staatliche Strategie der Gewährung v o n Mitwirkungsrechten i m Austausch gegen die Bereitschaft zur Kooperation. 68 Gesetz zur Förderung der Stabilität u n d des Wachstums der Wirtschaft (Stand u n d Fundstelle s. Anhang). 69 Vgl. die Beispiele bei Schiarmann, Die Wirtschaft, S. 98 ff., u n d Schuppert, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben, S. 35 ff., 289 ff. 70 Ritter, AöR Bd. 104, S. 391. 71 Vgl. Ritter, ebd., S. 393; Kirchhof, Verwalten, S. 34; Bullinger, Öffentliches Recht, S. 94, h ä l t deshalb auch eine Differenzierung danach, ob derartige Rechtsverhältnisse dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht angehören, für überflüssig. 72 Vgl. Biedenkopf, B B 68, S. 1005. 73 Vgl. R. Scholz, Günther-Festschrift, S. 226; i m einzelnen zu den Voraussetzungen u n d Grenzen eines solchen Vertrages Kirchhof, Verwalten, S. 34 ff. Gegen die Bezeichnung des subordinationsrechtlichen Vertrages wendet sich Gern, Vertrag, S. 58, 89, da dieser nach seiner Ansicht dem öffentlichen u n d dem privaten Recht entsprechend dem Rechtscharakter dèr Vertragspartner unterliegt. Deshalb sei der Begriff des „gemischten Vertrages" passender. Bosse, Verwaltungsvertrag, S. 48 f., macht die Zulässigkeit des subordinationsrechtlicher Vertrages v o m Gesetzesvorbehalt abhängig.

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und Unternehmen einerseits 74 und (rein zivilrechtlichen) Absprachen zwischen den Unternehmen i m öffentlichen Interesse, die ein kartellrechtlich relevantes Handeln zur Folge haben können, andererseits 75 . Das Prinzip gegenseitiger Konkurrenz w i r d dabei durch partnerschaftliche Kooperation zurückgedrängt 76 . Andere Beispiele der Kooperation i n vertraglicher Form sind ζ. B. die staatliche Auftragsvergabe als Mittel der Wirtschaftssteuerung oder i m Bereich des Umweltschutzes vertragliche Absprachen zwischen Aufsichtsbehörde und Unternehmen. 2. Zahlreiche Kooperationsformen zwischen Staat und Wirtschaft erreichen aber nicht die Regelungsdichte von Verträgen. Vor allem i m langfristigen Bereich ist diese Rechtsform auch nicht flexibel genug. Dazu kommt, daß Kooperation nicht nur zwischen dem Staat und einzelnen Unternehmen stattfindet, sondern auch zwischen dem Staat und Interessenverbänden oder Gruppen. Die auf den Leistungsaustausch abstellende Rechtsform des Vertrages paßt hier nicht 7 7 . Ein Beispiel der Kooperation auf kollektiver Ebene stellt die „konzertierte Aktion" gemäß § 3 StabG dar 7 8 . Sie ist — als institutionelle Beteiligung der organisierten Gruppen und Oligopole an politischen Entscheidungen geplant — für alle i n § 1 StabG aufgeführten Ziele zuständig. Durch sie werden Entscheidungen vorgeformt und w i r t schaftlich relevantes Verhalten gemeinsam abgestimmt. Für die an der konzertierten A k t i o n Beteiligten ist nicht nur eine politische, sondern auch eine rechtserhebliche Veränderung ihrer Position gegenüber dem Außenseiter damit verbunden 7 9 . Diese „Vergesellschaftung staatlichen 74 Vgl. dazu R. Scholz, Günther-Festschrift, S. 240 ff.; Ipsen, ZGR 78, S. 287 (309 ff.). 75 Vgl. dazu Oldiges, W i R 73, S. 14 ff.; J. H. Kaiser, N J W 71, S. 585 ff.; Schiarmann, N J W 71, S. 1394 f.; Lorenz, Selbstbeschränkungsabkommen, S. 65 ff., 235 ff.; v. Wallenberg, GRUR 80, S. 833 ff. 76 Z u r verfassungsrechtlichen Bedeutung beider Prinzipien R. Scholz, SiegFestschrift, S. 515, 525. 77 Vgl. Ritter, AöR Bd. 104, S. 394 f. 78 Die konzertierte A k t i o n w i r d — trotz ihres vorläufigen Scheiterns — hier berücksichtigt, w e i l sie die einzige gesetzlich vorgeschriebene Form der Kooperation von Staat u n d Wirtschaft ist. I m übrigen w i r d aber auf die Kooperation auf k o l l e k t i v e r Ebene nicht eingegangen, da sich, z.B. aus der Position der Gewerkschaften i m Sozialversicherungswesen, zu viele Fragen ergeben, die von der hier behandelten Problematik abführen. Vgl. dazu allgemein Petermann, Die Grenzen der M i t w i r k u n g der privaten Verbände bei der Durchführung öffentlicher Aufgaben; Menzel, Legitimation, S. 134 ff., 173 ff. 79 Vgl. Biedenkopf, B B 68, S. 1008; Kirberger, Staatsentlastung, S. 177; Schuppert, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben, S. 298 f.; Schiarmann, Die Wirtschaft, S. 57, weist darauf hin, daß es nicht Zweck des § 3 StabG war, den Verbänden Einfluß auf die staatliche Willensbildung zu verschaffen, sondern daß diese Möglichkeit erst i n der Praxis geschaffen wurde.

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Handelns" 8 0 zugunsten privatrechtlicher Verbände ist wegen der fehlenden verfassungsrechtlichen Legitimation und Bindung heftig k r i t i siert worden 8 1 . Rupp weist zu Recht darauf hin, daß auch den nach demokratischen Prinzipien gewählten Organen eines Interessenverbandes damit noch kein „Auftrag zur politischen Mitentscheidung und Heranführung des Demos zur politischen Herrschaft" erteilt sei 82 . Das vorläufige Scheitern der konzertierten A k t i o n hat diese Diskussion vorerst beendet. Sie bleibt aber als Kooperationsform beispielhaft. 3. Herbert Krüger versucht die rechtliche Struktur des Kooperationsverhältnisses m i t dem Institut des „Wirtschaftspolitischen Mitwirkungsverhältnisses" zu bestimmen 88 . Ausgehend von dem Zweck der Kooperation, daß nämlich weder der Staat noch der Bürger eine Aufgabe allein erfüllen kann oder w i l l , sondern beide, jeweils i n ihrer Weise, aber zu zweit, den fraglichen Zweck tragen und verfolgen, sieht er das Verhältnis der beiden Träger nicht als Austauschverhältnis — wie beim Vertrag —, sondern als eine Form von Gesellschaftsverhältnis an 8 4 . Denn für i h n unterscheidet sich die Kooperation dadurch vom Beliehenen oder der Indienstnahme Privater, daß der Staat nicht eine Aufgabe auf einen Privaten überträgt, sondern die Aufgabe ihrer Trägerschaft nach vergesellschaftet w i r d 8 5 . Die Parallele zum Gesellschaftsverhältnis liegt auch insofern nahe, als sich die sich aus dem Kooperationsverhältnis ergebenden Leistungspflichten als Mitwirkungspflichten ohne unmittelbare Gegenleistungen darstellen. Die Beteiligten schulden sich gegenseitig bestimmte Pflichten zur Rücksichtnahme und bilden hinsichtlich der Zweckerreichung eine Risikogemeinschaft 86 . Der Partner muß durch Überzeugung gewonnen werden, da die Zusammenarbeit nicht auf Befehl oder Zwang beruht. Sie ist u m so fruchtbarer, je informeller sie sich abspielt. Notwendig sind insbesondere die gegenseitige Information und Konsultation 8 7 . Auch hier stellt sich die Frage der Legitimation des Unternehmens. Krüger fordert, daß es sich „aus der Sphäre des Privaten herausarbeiten" müsse. Erst wenn es sich auch nicht-erwerbswirtschaftliche Zielsetzungen und Motivationen zu eigen gemacht habe, sei es tauglicher Partner eines Koordinationsverhältnisses mit dem Staat 88 . 80 81 82 83 84 85 86 87

Biedenkopf, B B 68, S. 1009. Vgl. z. B. Rupp, i n : Konzertierte A k t i o n , S. 14; Biedenkopf, BB 68, S. 1010. Rupp, ebd.; vgl. auch Böckenförde, Der Staat Bd. 15, S. 457 (477 f.). Vgl. die gleichnamige Schrift. Ebd., S. 40; ders., V o n der Notwendigkeit, S. 248. Vgl. Krüger, Das Wirtschaftspolitische MitwirkungsVerhältnis, S. 40. Vgl. Ritter, A ö R Bd. 104, S. 396. Vgl. Krüger, Staatslehre, S. 614; Schiarmann, Die Wirtschaft, S. 84.

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Grundsätzlich steht es zwar jedem privaten Unternehmer zu, (nur) privatnützig zu handeln. W i r d er aber Partner eines Kooperationsverhältnisses, so verfolgt er gerade nicht mehr ausschließlich seine eigenen privaten Ziele, sondern w i r d gleichzeitig zum „Sachwalter gesamtwirtschaftlicher Belange" 8 9 . Als solcher ist er auch dem öffentlichen Interesse verpflichtet. Diese Einschränkung seiner Privatautonomie ist auch deshalb gerechtfertigt, weil der Unternehmer nicht mehr das volle Risiko trägt. Durch das Miteinander, das Aufeinander-Angewiesen-Sein verhindert, wie die Praxis zeigt, der Partner Staat das Ärgste 9 0 . ΙΠ. Würdigung Die rechtliche Ausgestaltung solcher Kooperationsverhältnisse ist noch nicht bis ins letzte faßbar. Das liegt vor allem daran, daß sich die meisten Kooperationsvorgänge außerhalb der bisherigen rechtsstaatlichen Formtypik abspielen 91 . Das kann ihre Existenz und Notwendigkeit aber nicht i n Frage stellen. Der planende Staat ist auf die M i t arbeit der Wirtschaft genauso angewiesen, wie die Wirtschaft auf Information und Beteiligung durch den Staat. Die gegenseitige Abhängigkeit bewirkt, daß i n der Regel von beiden Partnern des Kooperationsverhältnisses die Abmachungen und Vereinbarungen eingehalten werden, auch wenn sie rechtlich — gerade wegen ihrer diffusen Struktur — nicht durchsetzbar sind. Reiner Rechtsgehorsam w i r d ersetzt durch die Erfüllung sozialer Normen und die Einhaltung von Loyalitätsbindungen 92 . Trotz zahlreicher Unterschiede i n der Ausgestaltung sind alle Kooperationsverhältnisse insoweit identisch, als es sich u m die Erfüllung öffentlicher Aufgaben handelt, die der Staat auch durch einseitig hoheitliche Handlungen selbst wahrnehmen könnte. I m Interesse einer einvernehmlichen und deshalb besseren Lösung schränkt der Staat aber seine eigenen Kompetenzen teilweise ein. Er überträgt sie nicht auf den privaten Partner, denn dieser nimmt nur den „privaten" Teil der Aufgabenerfüllung wahr. Vielmehr verzichtet der Staat mit dem Eingehen des Kooperationsverhältnisses insoweit auf seine Kompetenz. Dieser Kompetenzverzicht impliziert somit ebenfalls eine Form der unechten (Teil-)Privatisierung. Für die moderne Wirtschaft bedeu88

Vgl. Staatslehre, S. 614; s. a. Schiarmann, ebd., S. 4. Ritter, AöR Bd. 104, S. 400. 90 Darauf weist Ritter, ebd., S. 401, zu Recht h i n ; vgl. auch Böckenförde, Der Staat Bd. 15, S. 460. 91 Vgl. Ritter, S. 409. 92 Vgl. Ritter, S. 406, 409; Kirchhof, Verwalten, S. 39. 89

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tet diese Kooperation von privaten und öffentlichen Wirtschaftseinheiten nicht nur eine mögliche, sondern vielfach auch eine gebotene Ordnungsform 93 .

§ 7 Der Private als Fachmann und Interessenvertreter Eine ganz andere Form der Beteiligung Privater stellt der Private als Fachmann und Interessenvertreter i n der Verwaltung dar 1 . Hier w i r d der Private nicht an Stelle der Verwaltung tätig, sondern — in der Regel beratend, u. U. auch entscheidend 2 — innerhalb der Verwaltung. Die Verwaltung macht sich damit, häufig ohne gesetzliche Verpflichtung 3 , privaten Sachverstand und private Situationskenntnis bereits i m Stadium der eigenen, d. h. verwaltungsausschließlichen Entscheidungsfindung zu nutze. Neben dem unabhängigen Fachmann, der „nur" sein objektives Wissen einbringt, steht dabei, i n der Praxis sehr viel häufiger 4 , der Interessenvertreter. Er soll sachkundig sein, w i r d aber von einem Interessenverband als dessen Vertreter i n das einschlägige Verwaltungsgremium geschickt. Damit sollen gezielt die Interessen einer bestimmten Gruppe gewahrt und beachtet werden 5 . I n der Regel sind sowohl Interessenvertreter als auch Fachmann nur Mitglieder eines Kollegialorgans. Insbesondere letztere können aber auch als Individualorgan i n der unmittelbaren Staatsverwaltung beratend zuständig sein 6 . Diese Form der Beteiligung Privater ist nicht neu 7 , auch wenn heute der daraus resultierende Einfluß der Verbände teilweise für zu weitgehend gehalten wird. Als demokratisches Element innerhalb der Verwaltung ist die Heranziehung Privater auch heute allgemein anerkannt 8 . Da dabei der einzelne seine Interessen zumindest 93 Vgl. R. Scholz, Sieg-Festschrift, S. 528; Kirchhof, Verwalten, S. 34; i m Ergebnis auch Leisner, D Ö V 75, S. 73 (79), der allerdings — von einem organisationsrechtlichen Grundrechtsverständnis ausgehend — auch eine k o m b i nierte privat-öffentliche Kompetenz für möglich h ä l t (S. 78). 1 Vgl. die gleichnamige Schrift v o n Dagtoglou. 2 Vgl. Dagtoglou, ebd., S. 66; Schmitt Glaeser, W D S t R L 31, S. 186. Beispiele für entscheidende Funktionen bilden die Verwaltungsräte v o n Post und Bahn, vgl. §§ 5, 6 PostVerwG, 10 BundesbahnG, oder die Rundfunk- u n d Fernsehräte, vgl. § 14 Abs. 1, 2 Staatsvertrag über die Errichtung des „ Z w e i ten Deutschen Fernsehen". 3 Vgl. Schmitt Glaeser, W D S t R L 31, S. 187. 4 Vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 31 f.; Schuppert, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben, S. 262 ff. 5 Vgl. Dagtoglou, ebd., S. 31; Kirberger, Staatsentlastung, S. 27. • Vgl. Dagtoglou, ebd., S. 69. 7 Vgl. zur historischen Entwicklung Dagtoglou, ebd., S. 33 ff. 8 Vgl. Herzog, Ev. Staatslexikon, Sp. 1854; Kirberger, Staatsentlastung, S. 32; Dagtoglou, ebd., S. 125; Schmitt Glaeser, W D S t R L 31, S. 190, 192; K r ü -

§ 8 K r i t i k der bisherigen F o r m t y p i k

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nicht repräsentativ für eine größere Gruppe geltend machen kann, greift man auf die Verbände zurück. Demgegenüber hat der unabhängige Fachmann mehr die Funktion, als Stimme der Vernunft und Objektivität die Interessenkonflikte a b zugleichen 9 . Gerade i n diesem Bereich hat auch die Verwaltung eine neutrale und unabhängige Funktion und kann i m Wege der ihr meist vorbehaltenen Entscheidung den gerechten Ausgleich finden 1 0 . Da bei dieser Form der Beteiligung der Private keine so eigenständige Funktion hat wie bei den bisher untersuchten Formen, kann diese Zusammenarbeit mit der Verwaltung i m folgenden weitgehend vernachlässigt werden.

§ 8 Kritik der bisherigen Formtypik Die bisherige Diskussion über die Formen, i n denen Private Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, w i r d zu sehr unter dem Gesichtspunkt der Privatisierung gesehen. Ausgehend von der Frage, ob der Private einen Anspruch darauf hat, daß eine bestimmte öffentliche Aufgabe i h m übertragen wird, w i r d die ganze Problematik auch nur vom Privaten her, als Forderndem gegenüber dem Staat, aufgerollt. Dabei w i r d verkannt, daß der organisationsrechtliche Ausgangspunkt gerade umgekehrt beim Staat liegt: Der Staat hat die KompetenzKompetenz, öffentliche Aufgaben an sich zu ziehen 1 . Somit gehört auch die Wahrnehmung dieser Aufgaben zunächst nur i n seinen Bereich. Wenn der Staat sich entschließt, Private an der Erfüllung zu beteiligen, so verzichtet er für diesen Bereich auf die Wahrnehmung seiner Kompetenz. I n diesem staatlichen Kompetenzverzicht liegt die (Teil-)Privatisierung 2 . Sie geht ausschließlich vom Staat aus, der auch durch seine Entscheidung Inhalt und Umfang bestimmt, wie weit er eigenes Handeln zurückstecken w i l l . Die Stellung des Privaten w i r d dadurch qualitativ nicht verändert. Insbesondere erfährt der Private keinen dem ger, Das Wirtschaftspolitische Mitwirkungsverhältnis, S. 27, weist darauf hin, daß sich aus dem Pluralismus i n Gesellschaft u n d Staat nicht n u r Rechte, sondern auch Pflichten u n d Verantwortlichkeit für die Staatlichkeit u n d deren Obliegenheiten ergeben. 9 Vgl. Dagtoglou, ebd., S. 139. 10 Vgl. Dagtoglou, ebd., S. 166. 1 s. ο. § 1 B. 2 I m Sinne der oben, § 2 B, getroffenen Unterscheidung v o n echter und unechter Privatisierung handelt es sich hier u m unechte Privatisierung, da sich die echte n u r auf die finanzielle Entlastung des Staates bezieht.

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staatlichen Kompetenzverzicht entsprechenden Kompetenzzuwachs. Er ersetzt nur i n diesem Aufgabenbereich den Staat, der ihn als seinen Substituten einsetzt. Der Begriff des „Verwaltungssubstituten" w i r d darum der Stellung und Funktion des Privaten besser gerecht. M i t diesem neuen Begriff des Verwaltungssubstituten soll nicht die Liste der bisher vertretenen Begriffe u m einen zusätzlichen erweitert werden. Insbesondere ist damit kein neuer Inhalt verbunden, was die Überschneidungen und unklaren Grenzen der bisher vertretenen Formtypen nur verstärken könnte. „Verwaltungssubstitut" bezeichnet vielmehr ausschließlich eine Organisationsform: Der Staat organisiert die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe i n der Form, daß er seine eigenen Kompetenzen einschränkt und durch die Tätigkeit eines Privaten ersetzt. Damit ist noch nichts ausgesagt über die einzelnen Befugnisse und Pflichten, die sich für den Privaten ergeben. Verwaltungssubstitut ist insoweit nur ein Oberbegriff für die verschiedenen Formen privater M i t w i r k u n g ohne Kompetenzübertragung. I m folgenden soll versucht werden, diese unterschiedlichen Formen der Beteiligung Privater nunmehr nur unter dem Gesichtspunkt der Organisationsform i n ein einheitliches System zu fassen.

Drittes

Kapitel

Darstellung und Erprobung einer eigenen Typologie Bei der Untersuchung der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben ist danach zu unterscheiden, ob Private öffentliche Aufgaben wahrnehmen (dazu § 9) und i n welchen Formen bzw. wie sie dies t u n (dazu §§ 10 bis 14). Die gefundenen Ergebnisse werden anhand der bestehenden gesetzlichen Regelungen erprobt, wobei die Auswertung auf die Bundes- und Landesgesetzgebungen der letzten zehn Jahre (ab 1970) beschränkt wurde. Nur i n Einzelfällen werden auch ältere Gesetze herangezogen.

§ 9 Aufgabenverteilung zwischen dem Staat und Privaten Das Zusammenleben i n einer Gemeinschaft erfordert notwendig bestimmte Regelungen. Dazu gehört die Festlegung solcher Rechtsgüter, die als schutzwürdig gelten, und die Bestimmung, wer für den Schutz verantwortlich ist. Beides obliegt i n der Regel dem Gesetzgeber. Für die Bestimmung der Verantwortlichkeit stehen i h m dabei grundsätzlich zwei Möglichkeiten zur Verfügung: Er kann eine Aufgabe entweder zu einer staatlichen Aufgabe erklären und den Staat damit für die Erfüllung verantwortlich machen (siehe dazu unten B.), oder zu einer Pflicht des Bürgers, dem damit die Sicherung des Schutzes auferlegt wird.

A. Private Beachtungspflichten Es ist zunächst zu untersuchen, welche Aufgaben der Staat Privaten übertragen hat, wobei zu differenzieren ist, ob der Private sie als eigene, gleichsam „private", oder als öffentliche Aufgaben wahrnimmt.

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

I. Allgemeine Beachtungspflichten 1. Ausschließlich eigene und keine öffentlichen Aufgaben nimmt derjenige Private wahr, dem die Beachtung bestimmter Pflichten auferlegt ist, die alle Bürger gleichermaßen treffen. Derartige allgemeine Beachtungspflichten ergeben sich insbesondere aus dem Polizei- und Ordnungsrecht, wobei Ordnungsrecht das Recht jeder öffentlichen Verwaltung umfaßt, die für die Ordnung des Gemeinwesens sorgt, indem sie die Interessenverfolgung der Zivilpersonen reglementierend einschränkt 1 . Die Beachtung dieser Pflichten dient natürlich auch der A l l gemeinheit, weil nur dadurch ein friedliches Zusammenleben möglich ist. Aber sie könnten i n aller Regel gar nicht durch den Staat für den Privaten wahrgenommen werden. Es sind eigene, allgemeine Bürgerpflichten des Privaten, die mit der Übertragung öffentlicher Aufgaben nichts zu t u n haben. 2. Beispiele dieser allgemeinen Beachtungspflichten ließen sich i n beliebiger Zahl anführen. Nur zur Verdeutlichung ihrer „Privatheit" sei etwa das Personenstandsgesetz 2 herausgegriffen, wonach die Geburt eines Kindes (§ 16 PStG) oder der Tod eines Menschen (§ 32 PStG) unverzüglich dem zuständigen Standesbeamten angezeigt werden muß. Daran zeigt sich, daß diese Verpflichtung zwar i m Interesse eines geordneten Zusammenlebens und somit i m Allgemeininteresse besteht, m i t der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben aber nichts zu t u n hat. Deshalb können die allgemeinen Beachtungspflichten hier unberücksichtigt bleiben. Π . Spezielle Beachtungspflichten Daneben gibt es spezielle Beachtungspflichten, die sich aus bestimmten Tätigkeiten oder i n Zusammenhang mit speziellen Materien ergeben. Ihr Adressatenkreis ist dementsprechend eingeschränkt. 1. B e r u f s s p e z i f i s c h e

Regelungen

Der Adressatenkreis spezifischer Pflichten kann sich aus der Ausübung bestimmter Berufe ergeben. Dabei ist unter dem Gesichtspunkt der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zwischen den freien und sonstigen Berufen zu trennen. a) Freie

Berufe

aa) Bei den freien Berufen ergibt sich bereits aus ihrer Abgrenzung gegenüber anderen Berufen ein Gemeinwohlbezug: Sie unterscheiden 1 2

Vgl. Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I I I , § 122 Rdnr. 43. PStG, Stand u n d Fundstelle s. Anhang.

§ 9 Aufgabenverteilung zwischen dem Staat u n d Privaten

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sich von gewerblichen Tätigkeiten dadurch, daß ihre Tätigkeit Dienst für die Allgemeinheit ist 3 . Deswegen nehmen freie Berufe öffentliche Aufgaben insbesondere i m Bereich der Daseinsvorsorge wahr 4 . Die einschlägigen Berufsgesetze und -Verordnungen verpflichten die Ausübenden i n der Regel auf die Erfüllung der jeweiligen öffentlichen A u f gabe. Zum Teil bezeichnen sie die Tätigkeit ausdrücklich als „freien Beruf" 5 . A l l e i n daraus können aber noch keine rechtlichen Konsequenzen gezogen werden, denn „freier Beruf" bezeichnet keine spezifische Funktion 6 . Es handelt sich nicht u m einen Rechts-, sondern nur u m einen soziologischen Begriff, aus dem sich keine präzisen normativen Wirkungen ableiten lassen 7 . Aus der Definition des freien Berufs kann einer solchen ausdrücklichen Bezeichnung i n der Berufsordnung aber ein Hinweis darauf entnommen werden, daß dieser Beruf eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt. bb) Die Auswertung der Berufsordnungen ergibt eine Reihe von Kriterien die sich bei allen freien Berufen finden und der Sicherung der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe dienen. α) Ein wesentlicher Punkt ist dabei die Unabhängigkeit des Berufsausübenden 8 . Für den Rechtsanwalt oder den Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur ist das ausgedrückt durch die Beschreibung der Funktion als „unabhängiges Organ der Rechtspflege" 9 (§ 1 BRAO) bzw. „Organ des Vermessungswesens" 10 . Das beinhaltet ζ. B. für den Rechtsanwalt eine Verpflichtung gegenüber dem Recht, die er auch nicht zugunsten des Mandanteninteresses vernachlässigen darf 1 1 . Als „Walter der Rechtspflege" muß er immer auch der Allgemeinheit dienen. Konsequenz daraus ist, daß er für einen Auftraggeber, dem er auf Grund eines ständigen Dienst- oder Beschäftigungsverhältnisses seine Arbeits8

s. o. § 6 C. Vgl. BVerfGE 9, 338 (347); Bericht der Bundesregierung über die Lage der freien Berufe, B T - D r k s . 8/3139, S. 39. 6 Vgl. ζ. B. §§ 2 Abs. 1 B R A O ; 32 Abs. 2 StBerG; 1 Abs. 2 WPO; 1 Abs. 2 BÄrzteO; 2 b w ArchG; 2 hess ArchG; 10 ArchG Rh.-Pf.; 1 Abs. 1 Rh.-Pf. I n g K a m m G ; 1 Gesetz Nr. 1020 (saarl. BerlngG); 25 Gesetz über das Seelotswesen. Für die Architekten hatte das R G noch verneint, daß sie Dienste höherer A r t erbringen, vgl. RGZ 82, 285 (287). Bereits 1960 hat der B G H aber unter A u f gabe der reichsgerichtlichen Rechtsprechung i m gegenteiligen Sinne erkannt, vgl. Β G H Z 31, 224 (227). 6 s. o. § 6 C. 7 Vgl. BVerfGE 10, 354 (364). 8 s. dazu bereits § 6 C; insbesondere für den Rechtsanwalt Schneider, Rechtsanwalt, S. 92 ff., 96; BGH, N J W 78, S. 1004 f. 9 Vgl. dazu Augstein, NStZ 81, S. 52 ff.; zu dem sich daraus ergebenden Verhältnis von Freiheit u n d Bindung vgl. Zuck, N J W 79, S. 1121 ff. 10 Vgl. §§ 1 rh.-pf. BO Ö b V I ; 1 Abs. 1 saarl. ÖbVermlng-Berufsordnung. 11 Vgl. BVerfGE 38, 105 (119); ein Verstoß dagegen rechtfertigt allerdings keine i n das Grundrecht des A r t . 12 Abs. 1 GG eingreifende Beschränkung der Berufsausübung, vgl. BVerfGE 22, 114 (120). 4

3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

zeit und -kraft überwiegend zur Verfügung stellen muß, vor Gerichten nicht als Rechtsanwalt tätig werden darf (§ 46 BRAO). Andere Berufsordnungen führen die unabhängige und gewissenhafte Ausübung der Tätigkeit als Berufspflicht auf 1 2 . Bei den Heilberufen w i r d das nicht so deutlich wie bei den Beratungsberufen. Eine Abhängigkeit des Arztes ζ. B. wäre aber auch m i t seiner Aufgabe, der Gesundheit des einzelnen und des gesamten Volkes zu dienen (§ 1 Abs. 1 BÄrzteO) 1 3 nicht vereinbar. Unabhängigkeit ist auch Voraussetzung, die persönliche Verantwortung zu übernehmen, die von allen Berufsordnungen der freien Berufe gefordert w i r d 1 4 . ß) I m Zusammenhang mit der Unabhängigkeit der freien Berufe steht auch die Regelung ihres Gebührenrechts. Da die Erfüllung öffentlicher Aufgaben, der Dienst an der Allgemeinheit, i m Vordergrund ihrer Tätigkeit steht, soll die Erbringung dieses Dienstes nicht einem rein wirtschaftlich bestimmten Wettbewerb ausgesetzt sein. Deshalb gibt es für alle freien Berufe Gebührenordnungen 15 , die, als Gesetz oder Rechtsverordnung erlassen 16 , zumindest einen Rahmen für das Honorar vorgeben 17 . Es w i r d nicht nach der Arbeitszeit bemessen, sondern für die einzelnen Tätigkeiten festgelegt. Trotz der übereinstimmenden Bezeichnung handelt es sich aber nicht u m echte Gebühren, da sie nicht i m Verwaltungszwangsverfahren eingezogen werden können. Vielmehr stellen sie, der privaten Stellung des freiberuflich Tätigen entsprechend, ein privatrechtliches Entgelt dar. Die Bindung der Gebührenordnungen ist unterschiedlich streng. Sie stellen i n jedem Fall Mindestsätze auf, die nicht unterschritten werden dürfen 1 8 . Das schließt ein Überschreiten aber nicht aus 19 . Spezielle Qua12 Vgl. z.B. §§ 43 WPO; 57 Abs. 1 StBerG; 16bwArchG; 1 rh.-pf. I n g K a m m G ; 1 B e r l n g G Saarl.; 14 SeelotswesenG. 18 Stand u n d Fundstelle s. Anhang. 14 Vgl. z. B. A r t . 17 bay. KammerG; § 25 G über die Ärztekammer Schleswig-Holstein; § 7 ApothekenG; § 57 Abs. 1 StBerG; § 43 WPO; § 25 SeelotswesenG. 15 Vgl. ζ. B. die B R A G O oder die H O A I . 16 § 64 StBerG ermächtigt z. B. den Bundesminister der Finanzen, die Gebührenordnung zu erlassen. 17 Z u r Rechtfertigung dieser staatlichen Begrenzung des Preiswettbewerbs müssen spezielle Gesichtspunkte vorliegen, vgl. den Bericht der Bundesregierung über die Lage der freien Berufe, B T - D r k s . 8/3139, S. 22. 18 Das w i r d z.B. v o n den freischaffenden Architekten als Handicap angesehen, da die große Anzahl v o n Architekten i n der Realität durchaus zu einer Konkurrenzsituation geführt hat. § 4 Abs. 2 H O A I sieht zwar unter engen Voraussetzungen Ausnahmefälle vor, i n denen die Mindestsätze unterschritten werden dürfen; das w i r d aber nicht als hinreichende Kompensation für die Einführung v o n Mindest- u n d Höchstsätzen durch die H O A I empfunden, die die davor geltende GOA nicht kannte, vgl. Locher / Koeble, Baubetreuungs- u n d Bauträgerrecht, Rdnr. 37. Z u r Verfassungsmäßigkeit v o n Höchstsätzen vgl. BVerfG, N J W 80, S. 2114; die Verbindlichkeit v o n Mindestsätzen

§ 9 Aufgabenverteilung zwischen dem Staat u n d Privaten

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lifikationen werden i n der Regel gesondert honoriert 2 0 . Bei den Beratungsberufen können auch freie Honorarvereinbarungen getroffen werden, die aber nicht unter dem Mindestgebührensatz liegen und nicht erfolgsabhängig sein dürfen 2 1 . Letzteres, ein reines Erfolgshonorar, wie es i n anderen Ländern durchaus üblich ist, würde wiederum die Unabhängigkeit beeinflussen. Eine gebührenspezifische Sonderstellung, die die Gemeinwohlrelevanz ihrer Tätigkeit hervorhebt, nehmen Hebammen und Seelotsen ein. Ihre Gebührenordnungen, die fixe Sätze vorschreiben 22 , enthalten gleichzeitig die Garantie eines Mindesteinkommens. Bei den Hebammen ergibt sich dies aus den (weitgehend einheitlichen) landesrechtlichen Verordnungen über die Gewährleistung eines Mindesteinkommens der Hebammen, die jährlich der Preisentwicklung angeglichen werden. Den Seelotsen w i r d eine monatlich i m voraus zu zahlende Mindestvergütung gewährleistet, die der Höhe der Bezüge entspricht, die Beamten gemäß der Besoldungsgruppe A 9 — bzw. nach drei Jahren gemäß der nach A 10 — zustehen würde 2 8 . Eine nur scheinbare Ausnahme vom Gebührenrecht machen die Apotheker: Ihre Leistungen werden nach Preisen, nicht nach Gebühren berechnet. Inhaltlich ergibt sich aber deshalb kein Unterschied, weil für Medikamente (nur soweit es u m die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung geht, nehmen die Apotheker öffentliche Aufgaben wahr) Preisbindungen bestehen, an die alle Apotheker gebunden sind 2 4 . Wetthat das B V e r f G wegen des Verstoßes gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit dagegen i n einer neuen Entscheidung verneint, vgl. DVB1. 82, S. 25. 19 Eine für Notare bestehende Höchstgrenze i n der Form, daß f ü r bestimmte Sachverhalte eine Gebührenermäßigungspflicht bestand, die einen nicht kostendeckenden Satz vorschrieb, hat das B V e r f G unter Hinweis auf die hinsichtlich des Gebührenrechts vorgehende Beurteilung des Notars als freien Beruf aufgehoben, vgl. E 47, 285 (318 ff.). 20 Vgl. z. B. § 2 Abs. 2 der Ermächtigung zum Erlaß einer Honorarordnung für Architekten ( A r t . 10 § 2 G zur Verbesserung des Mietrechts u n d zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung v o n Ingenieur- u n d A r c h i t e k tenleistungen), der besondere Honorare f ü r rationalisierungswirksame L e i stungen zur Senkung der Bau- u n d Nutzungskosten vorsieht. 21 Vgl. z.B. §§ 1 Abs. 1; 3 Abs. 1 B R A G O ; ein Erfolgshonorar w i r d durch § 52 Abs. 1, 3 der standesrechtlichen Richtlinien untersagt; § 9 StBerG; § 51 WPO; vgl. auch B G H , N J W 80, S. 2407; 81, S. 998 f. 22 Vgl. die weitgehend identischen Hebammengebührenordnungen der L ä n der bzw. die V O über die v o n den Krankenkassen den freiberuflich tätigen Hebammen für Hebammenhilfe zu zahlenden Gebühren; für die Lotsen vgl. die Lotstarif Ordnung — L T O ; s.a. die Lotsenordnung f ü r die Hafenlotsengesellschaft i n Bremerhaven. 23 Vgl. § 8 brem. LotsenO. 24 Sie sind geregelt i n der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV). Z u m Nebeneinander des gewerblichen Charakters des Apothekenbetriebs u n d dem Apotheker als freien Beruf vgl. B V e r w G E 4, 167 ff. 5 von Heimburg

6 6 3 .

Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

bewerb durch unterschiedliche Preisgestaltungen ist deshalb auch hier nicht möglich. γ) U m einen solchen Wettbewerb, der der Ethik und dem Selbstverständnis der freien Berufe widerspricht 2 5 , auszuschalten, gilt für sie generell ein Werbungsverbot. Teilweise ist es gesetzlich festgelegt 26 , sonst i m jeweiligen Standesrecht geregelt. Mittelbar dient damit auch das Werbungsverbot der Unabhängigkeit der freiberuflich Tätigen. Nur wenn sie von Konkurrenzdruck frei sind, können sie, dem öffentlichen Interesse verpflichtet, ihre Aufgaben objektiv wahrnehmen. δ) Ein weiteres wesentliches Element der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch freie Berufe ist ihre Dienstpflicht. Sie ist i n den einzelnen Berufsordnungen unterschiedlich ausgestaltet, mit festgelegten Befreiungsmöglichkeiten. Für den Rechtsanwalt ergibt sie sich aus §§ 48 f. BRAO, wonach der A n w a l t die Vertretung einer Partei übernehmen muß, wenn er ihr beigeordnet wird. Verdeutlicht w i r d dies noch durch das das Armenrecht novellierende Beratungshilfegesetz 27 . Danach soll auch dem Bedürftigen das Recht auf freie Anwaltswahl und Beratungshilfe außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens garantiert sein 28 . Jeder Rechtsanwalt muß die Beratungshilfe übernehmen. Eine Befreiung ist nur durch amtsgerichtliche Entscheidung möglich 29 . Auch Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, die auch Hilfeleistungen i n Steuersachen erbringen dürfen, sind zur Übernahme der Prozeßvertretung verpflichtet, wenn sie i m Verfahren vor dem Finanzgericht einem Beteiligten beigeordnet werden. Eine Befreiung ist nur auf Antrag möglich, wenn wichtige Gründe vorliegen 3 0 . Bei den Heilberufen ergibt sich die Dienstpflicht aus der Verpflichtung zur Teilnahme am Notfall- und Bereitschaftsdienst 31 . Der kann 26 Vgl. Zuck, N J W 79, S. 1121 (1126); kritisch Steindorff, Freie Berufe, S. 21 ff. Z u r Möglichkeit, Wettbewerb durch die Wiedereinführung v o n Niederlassungsbeschränkungen auszuschließen, vgl. Starck, V e r w A r c h Bd. 71, S. 1 ff., der aber keine überzeugende Lösung hinsichtlich der sich aus A r t . 12 Abs. 1 GG ergebenden Probleme anbietet. 2β Vgl. ζ. B. § 8 StBerG; V O über A r t u n d I n h a l t der zulässigen Hinweise auf die Befugnis zur Hilfeleistung i n Steuersachen (WerbeVOStBerG). 27 Gesetz über Hilfe durch kostenlose Beratung u n d Vertretung i n Rechtsangelegenheiten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, Stand u n d Fundstelle s. Anhang. 28 §§ 1, 6 Abs. 2 BeratungshilfeG. 29 § 11 BeratungshilfeG. 30 Vgl. § 65 StBerG. 31 Vgl. ζ. B. § 26 G über die Ärztekammer Schleswig-Holstein; i m einzelnen ist diese Verpflichtung i n den von den Ärztekammern erlassenen Berufsordnungen geregelt. F ü r Apotheker ergibt sich diese Verpflichtung aus § 5 Apothekenbetriebsordnung.

§ 9 Aufgabenverteilung zwischen dem Staat u n d Privaten

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zwar durch Absprachen mit Kollegen reduziert werden, soweit dadurch die ärztliche Versorgung der Bevölkerung bzw. ihre Versorgung mit Arzneimitteln nicht beeinträchtigt wird. Weder Arzt noch Apotheker können sich diesem Dienst aber ganz entziehen. Für die Hebamme ist sogar die Pflicht normiert, jederzeit erreichbar und Tag und Nacht zur Hilfeleistung bereit zu sein 32 . Die Dienstpflicht des Seelotsen besteht darin, jede Lotsung durchzuführen, für die er nach der Börtordnung bestimmt ist 3 3 . Eine Ablehnung ist nur zulässig, wenn die Lotsung unzumutbar ist, weil das Schiff nicht i n Ordnung oder der Kapitän nicht i m Vollbesitz seiner geistigen Kräfte ist (§ 6 Abs. 2 Allg. LotsO). Eine Ausnahme von der Dienstpflicht der freien Berufe machen nur die Architekten und die — i m Berufsrecht diesen weitgehend angeglichenen — Beratenden Ingenieure, sowie die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure. Bei letzteren ist allerdings danach zu unterscheiden, ob sie neben behördlichen Vermessungsstellen Vermessungen zur Einrichtung und Führung des Liegenschaftskatasters durchführen — dann nehmen sie staatliche Aufgaben wahr und werden als Beliehene tätig — oder ob sie beratend und gutachtlich tätig werden. Nur insoweit sind sie Ausübende eines freien Berufs. Unberücksichtigt bleiben die (einfachen) Ingenieure, für die nur der Schutz der Berufsbezeichnung gesetzlich geregelt ist 3 4 . Bei ihnen kann nicht generell angenommen werden, daß sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen, da die möglichen Tätigkeiten eines Ingenieurs zu vielfältig und verschiedenartig sind, als daß man von einem einheitlichen Berufsbild sprechen könnte. Deshalb kann man sie auch nicht generell zu den freien Berufen zählen. b) Sonstige

Berufe

aa) Auch andere Berufe können berufsspezifischen Pflichten unterliegen. Diese müssen sich aber nicht zwangsläufig daraus ergeben, daß öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden. Auch berufsspezifische Pflichten können solche des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie nur dem Schutz vor sich aus der Berufstätigkeit ergebenden Gefahren dienen. Diese Pflichten können hier vernachlässigt werden.

32 Vgl. z.B. §§ 2, 3 schl.-h.HebammendienstO; allgemein zum Berufsbild der Hebamme Korbmann, Ersatzkasse 79, S. 354 ff. 33 Vgl. § 25 SeelotswesenG; § 6 A l l g . Lotsordnung. 34 Vgl. die weitgehend identischen LIngGe. 5*

ι

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

Berufsspezifische Pflichten können sich aber, auch ohne für die eigentliche Berufsausübung unbedingt notwendig zu sein, als zusätzliche Beachtungsvorschriften daraus ergeben, daß m i t diesem Beruf öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden. Diese Pflichten können Beschränkungen der Berufsfreiheit des A r t . 12 Abs. 1 GG m i t sich bringen, die insofern „unnötig" sind, als die Berufsausübung als solche sie nicht unmittelbar erfordert. I m Rahmen der Verhältnismäßigkeit solcher Einschränkungen ist aber zu berücksichtigen, daß — gerade wegen der wahrgenommenen öffentlichen Aufgaben — die Ausübung dieser Berufe i n der Regel auch stärker durch den Staat geschützt oder privilegiert ist. Deshalb müssen auch weitergehende Bindungen i n Kauf genommen werden 3 5 . bb) Spezifische Pflichten für Berufe, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, ohne freie Berufe zu sein, ergeben sich insbesondere aus zwei Ansatzpunkten: Entweder setzt der Gesetzgeber den Beruf zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ein, der „am nächsten dran" ist, d. h. der auf Grund seiner Tätigkeit diese Aufgabe miterfüllen kann, weil er die Informationen und Möglichkeiten dazu hat. Ein staatliches Tätigwerden wäre hier häufig schon wegen des erschwerten Zugangs nur m i t wesentlich größerem Aufwand möglich. Oder der Gesetzgeber verpflichtet den, der eine „Beeinträchtigung" (im weitesten Sinne) des öffentlichen Interesses verursacht hat, die öffentliche Aufgabe der Beseitigung dieser Beeinträchtigung wahrzunehmen. α) Ein Beispiel für den ersten Fall statuiert ζ. B. § 4 BSeuchenG 36 , der eine Meldepflicht über i m Sinne des BSeuchenG Erkrankte nicht nur den behandelnden Ärzten, sondern auch sonstigen, mit der Pflege dieser Personen berufsmäßig Beschäftigten (§ 4 Nr. 2 BSeuchenG), auf Seeschiffen dem Kapitän (§ 4 Nr. 4 BSeuchenG) sowie dem Leiter von Pflege- und Altenanstalten (§ 4 Nr. 5 BSeuchenG) auferlegt. Entsprechendes gilt auch für meldepflichtige Tierkrankheiten, die i n privaten Untersuchungsstellen auftreten 3 7 . Die Meldepflicht soll i m öffentlichen Interesse das rechtzeitige Eingreifen und Vorbeugen ermöglichen, u m das weitere Ausbreiten besonders gefährlicher Krankheiten zu vermeiden. Das ist nur durch die Tätigkeit der — selber nicht betroffenen — meldepflichtigen Personen sicherzustellen. Diese nehmen damit öffentliche Aufgaben wahr. Das gilt auch für den Jagdausübungsberechtigten, der gemäß § 13 Abs. 1 S. 2 T o l l w u t - V O 3 8 verpflichtet ist, Tollwut bei wildlebenden 85 Gemäß BVerfGE 13, 97 (118) können diese Bindungen bereits durch den Zuwachs an beruflichen Chancen u n d sozialem Ansehen kompensiert werden. 36 Gesetz zur Verhütung u n d Bekämpfung übertragbarer K r a n k h e i t e n beim Menschen; Stand u n d Fundstelle s. Anhang. 87 § 2 V O über meldepflichtige Tierkrankheiten.

§ 9 Aufgabenverteilung zwischen dem Staat u n d Privaten

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Tieren, die durch Füchse verbreitet wird, durch verstärkte Bejagung der Füchse zu bekämpfen. Denn nur er kann zum Schutz der Allgemeinheit vor den Gefahren der Tollwut sicher und i n ausreichendem Maß gegen sie vorgehen. ß) Ein Beispiel für die Verpflichtung dessen, der eine öffentliche Aufgabe „verursacht" hat, bildet das Versammlungsgesetz 80 . Gleichzeitig w i r d daran deutlich, daß die öffentliche Aufgabe nicht erst mit der tatsächlichen Störung des öffentlichen Interesses entsteht, sondern daß bereits die Möglichkeit ihres Eintritts ausreicht: Gemäß § 7 VersammlG muß für jede öffentliche Versammlung ein Leiter bestellt werden. Er hat während der Versammlung für Ordnung zu sorgen (§ 8 VersammlG), und alle Teilnehmer müssen seine Anweisungen befolgen (§ 10 VersammlG). Damit überläßt der Gesetzgeber die i m öffentlichen Interesse notwendige Ordnung und Regelung von Versammlungen dem privaten Veranstalter und beschränkt die staatlichen Eingriffe durch Polizeibeamte auf die Beseitigung unmittelbar bevorstehender oder bereits eingetretener Gefahren 40 . Ebenso nimmt der Gesetzgeber durch spezielle Berufspflichten diejenigen Arbeitgeber i n Anspruch, deren Betriebe für die dort Beschäftigten besonders gefährlich sind, wenn er diesen die Bestellung von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit aufgibt 4 1 . Die Aufgabe dieser Fachkräfte ist es, den Arbeitsschutz und die Unfallverhütung sicherzustellen und für eine menschengerechte Gestaltung der Arbeit zu sorgen 42 . Damit dienen sie zwar unmittelbar nur den betroffenen Arbeitnehmern. Gleichzeitig erfüllen sie aber eine Funktion, die i m öffentlichen Interesse liegt, weil durch die generelle Notwendigkeit ihrer Bestellung einem sozialen Bedürfnis Rechnung getragen wird. Der Arbeitgeber, der die Sicherheitskräfte bestellen muß, nimmt damit eine öffentliche Aufgabe wahr. γ) Beispiele solcher berufsspezifischen Pflichten, die, unabhängig von freien Berufen, der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen, ließen sich noch i n großer Zahl anführen. Da es hier aber nur darum gehen 38

V O zum Schutz gegen die T o l l w u t . Vgl. auch zu der Verpflichtung zur Eigensicherung gefährdeter Objekte Schiller / Drettmann, DVB1. 77, S. 956 ff.; R. Krüger, DÖV 77, S. 263 ff. 40 Vgl. §§ 12, 13 VersammlG. 41 Vgl. § 18 VO über gefährliche Arbeitsstoffe (ArbStoffV). 42 Vgl. § 6 G über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure u n d andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit; bwBergpolizeiVO über einen arbeitssicherheitlichen u n d betriebsärztlichen Dienst; bayBergbau-Arbeitssicherheitsverordnung; Bergverordnung über einen arbeitssicherheitlichen u n d betriebsärztlichen Dienst für die Freie u n d Hansestadt Bremen; Bergverordnung über einen arbeitssicherheitlichen u n d betriebsärztlichen Dienst für die Freie u n d Hansestadt Hamburg; saarl. BergpolizeiVO über einen arbeitssicherheitlichen und betriebsärztlichen Dienst. 39

7 0 3 .

Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

kann, das System zu erläutern und exemplarisch zu erproben, sollen die berufsspezifischen Beachtungspflichten bezüglich der Frage des „Ob" der Übertragung öffentlicher Aufgaben damit abgeschlossen werden. 2. G e w e r b e s p e z i f i s c h e

Regelungen

a) Den berufsspezifischen Pflichten vergleichbar sind die gewerbespezifischen Regelungen. Auch bei ihnen ist zu differenzieren nach solchen Pflichten, die dem Schutz vor Gefahren dienen, die, für die Arbeitnehmer oder Dritte, aus dem Gewerbebetrieb entstehen — und hier nicht berücksichtigt werden — sowie solchen Pflichten, die damit verbunden sind, daß das spezielle Gewerbe öffentliche Aufgaben wahrnimmt. b) Gewerbespezifische Beachtungspflichten finden sich häufig i n Form von speziellen Buchführungs-, Auskunfts- oder Anzeigepflichten. Dies allein beinhaltet aber noch nicht die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben; es sind primär und überwiegend ordnungsrechtliche Bindungen. Nur i n Einzelfällen dienen sie auch der Sicherung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Spezielle Pflichten können sich aber aus der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ergeben, wie § 20 a PBefG 4 3 zeigt, demzufolge dem Unternehmer eines Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen die Erweiterung oder Änderung des von i h m betriebenen Verkehrs aufgegeben werden kann, sofern es die öffentlichen Verkehrsinteressen erfordern. I m einzelnen w i r d auf die Form, i n der private Unternehmer die öffentliche Aufgabe der Betreibung eines öffentlichen Linienverkehrs wahrnehmen, noch einzugehen sein 44 . Auch die Beachtung bestimmter Tarife, die vom Staat i m öffentlichen Interesse festgesetzt werden, sind zu diesen Pflichten zu zählen 45 . Demgegenüber dient ζ. B. die Verpflichtung, Genehmigungsurkunde und Fahrtenbuch bei Kraftfahrzeugen i m Güterfernverkehr mitzuführen (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 GüKG), oder das Recht der Behörde, die Betriebssicherheit der Fahrzeuge jederzeit nachprüfen zu lassen (§ 17 GüKG), nur sicherheitsrechtlichen, d. h. polizeilichen Zielen, begründet somit auch nur allgemeine Verhaltenspflichten. Die öffentlichen Aufgaben, die (auch die privaten) Unternehmen der Energieversorgung wahrnehmen, ergeben sich am deutlichsten aus der Absichtserklärung zum Energiewirtschaftsgesetz 46 : Die Energiewirtschaft soll als wichtige Grundlage des wirtschaftlichen und sozialen Lebens i m Interesse des 43 44 45 46

Personenbeförderungsgesetz; Stand u n d Fundstelle s. Anhang. Vgl. §13 B. Vgl. z. B. §§ 7, 20 ff. Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG). Stand u n d Fundstelle s. Anhang.

§ 9 Aufgabenverteilung zwischen dem Staat u n d Privaten

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Gemeinwohls geführt und die Energieversorgung so sicher und b i l l i g wie möglich gestaltet werden. 3. T e c h n i s c h e

Beachtungspflichten

Neben den berufs- und gewerbespezifischen sind die technischen Beachtungspflichten anzuordnen. Sie sollen am Beispiel des Baurechts dargestellt werden: a) Alle LBauOen enthalten eine an § 3 Abs. 1 MusterBO angelehnte Generalklausel, wonach bauliche Anlagen so zu entwerfen, anzuordnen, zu errichten, zu ändern und zu erhalten sind, daß die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, insbesondere Leben oder Gesundheit, nicht gefährdet werden. Die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst sind zu beachten 47 . Diese generelle Umschreibung der sicherheitstechnischen Grundanforderungen und der Hinweis auf die Regeln der Technik werden i m folgenden konkretisiert durch die Vorschriften über Standsicherheit, Brand-, Wärme-, Schall- und Feuchtigkeitsschutz, Verkehrssicherheit, Belüftung, Beleuchtung und Beheizung etc. Genau genommen erfolgt aber nur eine Konkretisierung der Schutzziele. Die Realisierung der geforderten Ziele und die Auswahl der geeigneten technischen M i t t e l überläßt der Gesetzgeber den am Bau Beteiligten 4 8 . Die Sicherheit, die er erstrebt, setzt er damit durch, daß er die betroffenen Privaten zur Beachtung bestimmter technischer Bindungen — die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst — verpflichtet. Bei diesen Regeln der Baukunst, auch bei anderen allgemein anerkannten Regeln der Technik, nehmen Private ein weiteres Mal Aufgaben für den Staat wahr. Denn die Landesbauordnungen zählen dazu auch die eingeführten technischen Baubestimmungen 49 . Diese werden als technische Normen ganz überwiegend von privaten Organisationen wie z.B. DIN, VDE oder DVGW, aufgestellt, und von den zuständigen Bauverwaltungen zu Verwaltungsvorschriften erklärt. Dabei w i r d häufig sogar auf eine Veröffentlichung der Normen i n den amtlichen Verkündungsblättern verzichtet und nur auf das entsprechende Normblatt verwiesen 50 . Auch wenn diesen technischen Normen keine absolute rechtliche Verbindlich47 M i t den Regeln der Baukunst sind (unstr.) die Regeln der Bautechnik gemeint, vgl. Marburger, Regeln der Technik, S. 84. 48 So auch Marburger, Regeln der Technik, S. 85. 49 Vgl. § 3 Abs. 3 M B O Musterbauordnung für die Länder des Bundesgebietes einschließlich des Landes Berlin, Januar 1960. Diese Fassung der M B O w i r d auch i m folgenden zugrundegelegt. 50 Vgl. die Ermächtigung dazu ζ. B. i n § 3 Abs. 3 S. 2 b w L B O ; § 3 Abs. 3 S. 2 hess. BauO; § 96 nds. BauO; kritisch zu dieser Praxis Breuer, AöR Bd. 101, S. 46 (61 f.).

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

keit, sondern nur die Bedeutung einer Beweislastregel zukommt 5 1 , gelten sie de facto als Vorschrift und werden dementsprechend beachtet 52 . b) Die Stellung der privatrechtlich organisierten Verbände soll am Beispiel des D I N Deutsches Institut für Normung e.V. erläutert werden 5 8 . Das D I N sieht seinen Vereinszweck darin, „durch Gemeinschaftsarbeit der interessierten Kreise, zum Nutzen der Allgemeinheit, Deutsche Normen oder andere Arbeitsergebnisse, die der Rationalisierung, der Qualitätssicherung, der Sicherheit und der Verständigung i n W i r t schaft, Technik, Wissenschaft und Öffentlichkeit dienen, aufzustellen, sie zu veröffentlichen und ihre Verbreitung zu fördern" 5 4 . Mitglied können Unternehmen und juristische Personen werden, entgegen einer früheren Satzung aber nicht mehr Körperschaften und Behörden. Sie sind nur durch einzelne Vertreter, die i n zahlreichen Ausschüssen als ehrenamtliche Mitarbeiter mitwirken, beteiligt. Die vom D I N geschaffenen technischen Regelwerke haben für ihren jeweiligen Bereich eine so große Bedeutung erlangt, daß nicht nur der Gesetzgeber sie zur Beschreibung technischer Anforderungen häufig i n den Gesetzestext aufnimmt 5 5 , sondern auch dann, wenn der Gesetzgeber nur auf die „allgemein anerkannten Regeln der Technik" bzw. den „Stand der Technik" verweist, dies von der Behörde häufig m i t D I N Normen gleichgesetzt wird. Eine weitere Form der Rezeption durch staatliche Stellen ist die i n § 3 Abs. 3 M B O 5 6 vorgesehene „Einführung technischer Baubestimmungen" durch die oberste Bauaufsichtsbehörde durch Bekanntgabe i m Ministerialblatt. Auch hierbei handelt es sich i n aller Regel u m DIN-Normen bzw. Normen anderer privater Verbände. Die privaten Organisationen, die diese technischen Normen aufstellen, nehmen damit zweifellos öffentliche Aufgaben wahr 5 7 . c) Besonders wichtig sind die technischen Beachtungspflichten i m Baurecht i m Rahmen der Erweiterung privater Verantwortung bezüg51 Vgl. § 3 Abs. 3 M B O u n d die entsprechenden Regelungen der LBauOen: „gelten insbesondere . . . " , d . h . daneben gibt es auch andere Möglichkeiten, die Regeln der Baukunst zu erfüllen. S. a. Döbereiner, BauR 80, S. 296 (298); Seidel, N J W 81, S. 1120 (1122). 52 So Marburger, Regeln der Technik, S. 87; vgl. auch Breuer, AöR Bd. 101, S. 46 (52 ff.). 58 Das D I N ist f ü r den Bereich der Normung der wichtigste Verband. Auch die anderen Verbände sind als e. V. organisiert u n d deshalb i n ihrer Stell u n g entsprechend zu beurteilen. 64 § 1 Abs. 2 der Satzung des D I N v. 21. 5.1975. 65 Vgl. z . B . § 3 5 h StVZO; A n h a n g I zu § 3 Abs. 2 V b F ; vgl. auch die Ausbildungsordnungen handwerklich-technischer Berufe, die die Kenntnis der einschlägigen D I N - N o r m e n fordern; i m einzelnen s.u. Fn. 60 u n d § 13 C m. Fn, 74 ff. M Vgl. § 9 Fn. 49. 57 So auch für das D I N Backherms, D I N , S. 61.

§ 9 Aufgabenverteilung zwischen dem Staat u n d Privaten

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lieh der Bauvorlagen: Bauliche Anlagen, die einer Genehmigung bedürfen, müssen von einem bauvorlageberechtigten Entwurfsverfasser unterschrieben sein 68 . Dies sind prinzipiell Architekten oder Ingenieure; für einfache Bauten (Ein- und Zweifamilienhäuser, eingeschossige Gewerbegebäude, kleine Garagen, untergeordnete Gebäude etc.) aber auch Maurer-, Beton- oder Zimmerermeister 5 9 . Diese Beschränkung soll i m öffentlichen Interesse sicherstellen, daß nur qualifizierte, d. h. entsprechend ausgebildete 60 Planverfasser tätig werden, die die baurechtlichen Vorschriften kennen und schon auf Grund ihrer verantwortlichen Stellung eine gewisse Garantie für ihre Beachtung geben. Dennoch bleibt hier eine staatliche Kontrolle durch die Bauaufsichtsbehörde bestehen, die nach Prüfung der Bauvorlage die Baugenehmigung erteilt. Diese staatliche Instanz w i r d weiter zurückgenommen auf Grund einer neuen Regelung i n Nordrhein-Westfalen für Einfamilienhäuser 6 1 : Ihre Errichtung als Einzel- oder Doppelhäuser bedarf i m Geltungsbereich eines Bebauungsplans keiner Baugenehmigung mehr, sondern nur noch einer Bauanzeige, wenn, neben anderen Voraussetzungen, die Bauzeichnungen und Baubeschreibung von einem bauvorlageberechtigten Entwurfsverfasser durch Unterschrift anerkannt sind 6 2 . Durch die Anzeigepflicht w i r d zwar ein behördliches Einschreiten nicht völlig ausgeschlossen, ein wichtiger Bereich präventiver staatlicher Kontrolle aber auf den privaten Entwurfsverfasser übertragen: Durch den Verzicht der (vorangehenden) bauaufsichtlichen Prüfung ist er allein verantwortlich für die rechtliche Zulässigkeit und Sicherheit der baulichen Anlage. Hinsichtlich des Wärmeschutzes 68 w i r d diese Verantwortung, auch bei genehmigungspflichtigen Bauten, auf die am Bau beteiligten Unter68

Vgl. § 88 Abs. 4 M B O u n d die entsprechenden Vorschriften der LBauOen. Vgl. A r t . 86 a Abs. 3, 4 bayBauO; § 90 Nr. 3 bremBauO; § 91 hessBauO. 60 Vgl. insoweit für Maurermeister die V O über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung für das Maurer-Handwerk, wonach zum Berufsbild u. a. der E n t w u r f u n d die Herstellung v o n Bauwerken (§ 1 Abs. 1 Nr. 1) sowie K e n n t nisse über Statik (§ 1 Abs. 2 Nr. 2) u n d die Vorschriften der Bauordnungen (§ 1 Abs. 2 Nr. 18) gehören; für den Zimmerermeister ergibt sich das entsprechend aus § 1 Abs. 2 Nr. 1, 2, 15 u n d 16 der V O über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung f ü r das Zimmererhandwerk. 61 V O über anzeigebedürftige Vorhaben nach der Landesbauordnung — Bauanzeigeverordnung. Eine entsprechende Regelung, die auch Zweifamilienhäuser erfaßt, besteht i n Rheinland-Pfalz, vgl. Landesverordnung über anzeigebedürftige Vorhaben (BauAnzVO). I n Bayern w i r d eine solche Regelung derzeit noch diskutiert, vgl. den E n t w u r f eines Vierten Gesetzes zur Ä n d e r u n g der Bayerischen Bauordnung, Bay. LT-Ds. 9/7854. ®2 § 2 Nr. 2,3 BauanzeigeVO n w ; § 2 Abs. 2 BauAnzVO rh.-pf. w V g l . die Überwachungsverordnung zur Wärmeschutzverordnung — W ä r meschutzÜVO —. 59

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

nehmer ausgedehnt: Der Entwurfsverfasser muß eine Erklärung vorlegen, daß der Entwurf der Wärmeschutzüberwachungsverordnung entspricht (§ 3 Abs. 1 WärmeschutzÜVO); und die beteiligten Unternehmer müssen vor der Schlußabnahme durch Unterschrift bestätigen, daß die ausgeführten Bauteile hinsichtlich des Wärmeschutzes den A n gaben des Entwurfsverfassers genügen (§ 3 Abs. 2 WärmeschutzÜVO). Die Bauaufsichtsbehörde beschränkt sich i n ihrer Überprüfung dann auf Stichproben (§ 3 Abs. 3 WärmeschutzÜVO). Eine ähnliche Mitverantwortung w i r d den Unternehmern auferlegt durch die i n allen Ländern weitgehend gleichlautenden Prüfzeichenund Überwachungsverordnungen: Demnach dürfen (im einzelnen aufgeführte) Baustoffe, Bauteile und Einrichtungen für den Brandschutz, Feuerungsanlagen, Holz-, Gewässer-, Geräuschschutz-, Lüftungsanlagen etc. nur verwendet werden, wenn sie mit einem Prüfzeichen versehen sind 6 4 ; und (im einzelnen aufgeführte) Baustoffe, -teile und Einrichtungen, an die wegen der Standsicherheit, des Brand-, Wärme-, Schall-, Feuchtigkeits-, Gesundheits- und Gewässerschutzes besondere bauaufsichtliche Anforderungen gestellt werden, dürfen nur verwendet werden, wenn sie aus Werken stammen, die einer Überwachung unterliegen 65 . Obwohl damit den Unternehmern (bzw. den Entwurfsverfassern) i m öffentlichen Interesse die Beachtung bestimmter technischer Bindungen auferlegt wird, kann man dies nicht als Privatisierung der Bauaufsicht bezeichnen. Denn die Baubehörde überträgt damit nicht ihren Aufgabenbereich zur Wahrnehmung auf Private, sondern verzichtet nur auf die (bisherigen) intensiveren Kontrollen, weil sie diese i n solchem Maße für nicht mehr notwendig hält, wenn die am Bau Beteiligten stärker zur Beachtung technischer Regeln verpflichtet sind. Die Behörde verzichtet insoweit auf eigenes Tätigwerden, privatisiert es aber nicht. Denn sollte sich dieses System nicht bewähren, kann sie jederzeit wieder i m alten Maß Kontrollen durchführen, ohne dabei auf inzwischen u. U. erworbene private Rechte Rücksicht nehmen zu müssen. Das gilt auch für Baumaßnahmen, die i m Rahmen der Gewässeraufsicht abgenommen werden müssen: Die Behörde kann i m Einzelfall 64 Vgl. b w 4. PrüfzeichenVO; bayPrüfzVO; blnPrüfzVO; hambPrüfzeichenVO; ndsPrüfzVO; nwPrüfzVO; r h . - p f . V O über prüfzeichenpflichtige Baustoffe, Bauteile u n d Einrichtungen; saarlPrüfzVO; schl.-h. 3. V O - L B O ; jeweiliger Stand u n d Fundstelle s. Anhang. Z u r privätrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit eines Hochschulinstituts als Prüfstelle vgl. BGH, GewArch 79, S. 137 ff.; zum privatrechtlichen Charakter der Anerkennung eines U n t e r n e h mens als Prüfstelle vgl. O V G Rhld.-Pf., GewArch 79, S. 122 f. ®5 Vgl. die inhaltlich übereinstimmenden GüteüberwachungsVOen der Länder. Stand u n d Fundstelle s. Anhang.

§ 9 Aufgabenverteilung zwischen dem Staat u n d Privaten

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auf die Bauabnahme verzichten, wenn nach Größe und A r t der baulichen Anlage nicht zu erwarten ist, daß durch sie erhebliche Gefahren oder Nachteile herbeigeführt werden 6 6 . Wenn die Behörde dementsprechend auf eine eigene Kontrolle verzichtet, überträgt sie damit noch nicht die Aufgabe „Kontrolle" auf Private, sondern stellt nur die Wahrnehmung dieser Aufgabe zurück. Dem Baurecht vergleichbare Pflichten gibt es insbesondere i m Bergrecht 67 , aber auch i n anderen technischen Bereichen. 4. O f f e n e s S y s t e m d e r s p e z i e l l e n Beachtungspflichten Diese dargestellten speziellen Beachtungspflichten bilden kein geschlossenes System. Die aufgeführten Bereiche können daher keinesfalls als abschließende Aufzählung verstanden werden. Es ist vielmehr ein offenes, nicht festgeschriebenes System, das Wandlungen und Änderungen, auch substantieller A r t , unterliegt. Es können völlig neue Bereiche durch Beachtungspflichten geregelt werden, es können aber auch bestehende Regelungen überflüssig werden, wenn sich ein bisher als Schutzgut behandeltes Rechtsgut als nicht mehr schutzbedürftig herausstellt. B. Staatsaufgaben kraft Kompetenzentscheids 1. Legt der Gesetzgeber die Verantwortung zur Erfüllung bestimmter Aufgaben i n die Zuständigkeit des Staates, so werden sie zu Staatsaufgaben. I m Sinne der obigen Differenzierung von öffentlichen und staatlichen Aufgaben können dies nur öffentlich-rechtliche sein, d.h. Aufgaben, für die der Staat die Wahrnehmungskompetenz hat 6 8 . Daß, i n Ermangelung einer Staatsaufgabenlehre, ein strikt abgrenzbarer Bereich zulässigerweise vom Staat wahrgenommener Aufgaben nicht definierbar ist, wurde bereits festgestellt. Wenn man überhaupt von „wesensmäßig", „notwendig" oder „geborenen" 69 staatlichen Aufgaben sprechen w i l l , so gehören dazu zweifellos hoheitliche Aufgaben wie Polizei, Militär oder Steuererhebung. Aber auch aus historischen Gründen vöm Staat wahrgenommene Aufgaben wie das Post- und Fernmeldéwéséii, das i n Fortsetzung eines kaiserlichen Regals i n Deutschland zur Staatsaufgabè wurde, w i r d man dazuzählen müssen 70 . Heute 66 67 68 70

Vgl. A r t . 69 Abs. 2 BayWG. Vgl. z. B. §§ 58 ff. BBergG. s. ο. § 1 B. Vgl. dazu Grabbe, Grenzen, S. 37; B u l l , Staatsaufgaben, S. 99 f. Vgl. Peters, Nipperdey-Festschrift Bd. I I , S. 892.

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

läßt sich eine sinnvolle Abgrenzung aber nur anhand des öffentlichrechtlichen Funktionsbereichs treffen 7 1 . Wie bereits festgestellt, handelt es sich dort u m staatliche Aufgaben, wo Verfassung, Gesetz oder — i m Bereich der Selbstverwaltung — Satzungen den Staat zum verantwortlichen Aufgabenträger bestimmen. Eine Aufgabe kann auch dadurch zur staatlichen werden, daß der Staat sie ausführt. Die notwendige Kompetenzzuweisung ist dann der zweite Schritt 7 2 . Da das Subsidiaritätsprinzip kein generell geltender Verfassungsgrundsatz ist, kann der Staat auch i h n entlastende von Privaten wahrgenommene Aufgaben jederzeit an sich ziehen 73 . 2. Die Staatsaufgaben lassen sich i n zwei Bereiche einteilen: die staatliche Kontrolle und die staatliche Eigenwahrnehmung. Vertraut der Staat für die Erreichung eines angestrebten Ziels auf private I n i tiative und A k t i v i t ä t , so kann er sich auf die Kontrolle beschränken. Diese stellt dann aber eine staatliche Aufgabe dar 7 4 . Erfüllt der Staat die i h m obliegenden Aufgaben durch Staatsorgane, bzw. mittelbar durch öffentlich-rechtliche Körperschaften oder sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts, so gehört dies zum Bereich der staatlichen Eigenwahrnehmung. Nach der Frage, ob Private öffentliche Aufgaben wahrnehmen, ist nun zu untersuchen, wie, d.h. i n welchen Formen, sie dies tun. Entscheidende Kriterien sind dabei die Bindungen und Kontrollmaßnahmen, denen die Privaten bei der Wahrnehmung unterliegen. Es ist also auf die Organisationsform abzustellen.

§ 10 Privatautoitomie ohne K o n t r o l l e

1. Der geringsten Bindung unterliegen Private, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, wenn der Staat seine Tätigkeit darauf beschränkt, durch Gesetz Maßstäbe, die dem öffentlichen Interesse entsprechen, festzusetzen. Inwieweit die erstrebten Ziele tatsächlich erfüllt werden, bleibt dann privaten Aktivitäten überlassen. Es gelten nur die Regeln der Privatautonomie, ohne daß eine staatliche Instanz eine Erfolgsoder Bindungskontrolle ausübt. Eine Einflußnahme ist nur möglich, indem der Staat den Anreiz zu bestimmtem Handeln gibt 1 . Er enthält 71

Vgl. R. Scholz, Einrichtungen, S. 121. Vgl. B u l l , Staatsaufgaben, S. 53. 73 s. o. § 2 Β I I 2. 74 Dies verkennt Götz, i n : Götz / Lukes, Rechtsstruktur, S. 22 f.; i m hiesigen Sinn zunächst Herschel, Rechtsfragen, S. 23 f., dann aber verneinend, S. 28. 72

§ 10 Privatautonomie ohne K o n t r o l l e

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sich aber bewußt jeglicher Einwirkung, daß diesen Anreizen Folge geleistet wird. 2. a) Dies läßt sich am Beispiel der Pressegesetze besonders deutlich exemplifizieren. Gemäß § 3 der weitgehend gleichlautenden LPG erfüllt die Presse eine öffentliche Aufgabe (z. B. hamb. PG) bzw. dient dem demokratischen Gedanken (bayPrG). Diese Aufgabe besteht insbesondere darin, Nachrichten zu beschaffen und zu verbreiten, Stellung zu nehmen, K r i t i k zu üben oder i n anderer Weise an der Meinungsbildung mitzuwirken oder der Bildung zu dienen 2 . Staatliche Abstinenz gegenüber dieser Aufgabe ist sogar durch die Verfassung festgelegt: A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG garantiert die Pressefreiheit und gibt damit der Presse ein Abwehrrecht gegenüber staatlichen Eingriffen. Zusammen mit dem Zensurverbot des A r t . 5 Abs. 1 S. 3 GG verbietet dieses Grundrecht jede Form der Kontrolle über die Presse ebenso wie eine wie auch immer geartete staatliche Indienstnahme, insbesondere natürlich eine Staatspresse 8. Dieses Verbot staatlicher Einflußnahme hat der Gesetzgeber noch einmal einfachgesetzlich bekräftigt: I n § 1 LPG w i r d nicht nur die Freiheit der Presse noch einmal wiederholt, sondern es werden auch Berufsorganisationen der Presse mit Zwangsmitgliedschaft und einer mit hoheitlicher Gewalt ausgestatteten Standesgerichtsbarkeit der Presse verboten 4 . Denn der Staat soll auch nicht über öffentlich-rechtliche Körperschaften auf die Wahrnehmung der Aufgaben der Presse Einfluß nehmen. Damit soll zwar primär eine Wiederholung der Zwangsmitgliedschaft, wie sie i m „Reichsverband der Deutschen Presse" 5 ζ. Z. des Nationalsozialismus bestanden hat, vermieden werden. Der Wortlaut des § 1 LPG umfaßt aber auch eindeutig Berufskammern i n der Form öffentlich-rechtlicher Selbstverwaltungskörperschaften m i t Zwangsmitglied1 Vgl. zu derartiger „staatlicher Erfolgssteuerung beruhend auf der e m p i r i schen Vorausberechnung eines Kausalverlaufs" Kirchhof, Verwalten, S. 23 ff., der gleichzeitig auf die Notwendigkeit hinweist, auch diese eigengesetzlichen Wirkungsabläufe unter die K o n t r o l l e des Rechts zu bringen (ebd., S. 25); vgl. auch Ossenbühl, W D S t R L 29, S. 149; B u l l , Staatsaufgaben, S. 432. 2 So § 3 hambPG; inhaltlich entsprechende Regelungen enthalten auch die anderen L P G (jeweils § 3) m i t Ausnahme v o n Hessen, dessen Pressegesetz eine derartige Bestimmung nicht kennt. Aus dem W o r t l a u t der Hamburger Regelung ergibt sich deutlich der beispielhafte Charakter dieser Aufzählung. Sie ist aber auch dann n u r beispielhaft, w e n n dies nicht ausdrücklich h e r v o r gehoben ist, vgl. Löffler / Ricker, Handbuch des Presserechts, 3. Kap. Rdnr. 26. Zur Bedeutung dieser öffentlichen Aufgabe vgl. K u l i , Festschrift f ü r M . L ö f f ler, S. 187 ff. 8 Vgl. ζ. B. BVerfGE 20, 162 (175); Scheuner, W D S t R L 22, S. 1 (30 ff.); L ö f f ler / Ricker, ebd., 3. Kap. Rdnr. 27,10. Kap. Rdnr. 14 ff. 4 Vgl. z. B. §§ 1 Abs. 3 bayPG; 1 Abs. 4 hambPG. 5 Vgl. § 23 Schriftleitergesetz v. 4.10.1933 (RGBl. I S. 713).

7 8 3 .

Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

schaft, wie sie heute für die meisten freien Berufe bestehen. Der Vorschlag W. Thiemes 6 , zur Sicherung der Wahrheits- und Sorgfaltspflicht der Journalisten diese i n einer öffentlich-rechtlichen Kammer zusammenzufassen, ist deshalb mit dem geltenden Recht nicht vereinbar. Auch wenn man die Journalisten nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Presserechts, sondern auch unter berufsrechtlichen Aspekten als Ausübende eines freien Berufs betrachtet, ist das Kammersystem nicht selbstverständlich auf sie übertragbar. Es begründet zwar eine Autonomie der einer Kammer Angehörenden insoweit, als die Ausübung ihrer Berufstätigkeit nur ihrer (öffentlich-rechtlichen) Selbstkontrolle unterliegt. Dies ist aber immer noch eine stärkere Bindung als sie der Gesetzgeber für den Bereich der Presse vorgesehen hat 7 . Die Erfüllung dieser öffentlichen Aufgabe soll gerade nur der Privatautonomie, ohne Kontrolle, überlassen sein. Dem kann nicht die Berufskammer als Charakteristikum der freien Berufe entgegengehalten werden, denn es gibt durchaus freie Berufe, die nicht i n einer Kammer organisiert sind 8 . Für Journalisten ist diese durch § 1 LPG ausdrücklich verboten, denn „Presse" i n diesem Sinn umfaßt auch die i n der Presse tätigen Personen. Journalisten nehmen als für die Presse Handelnde darum die Aufgaben der Presse wahr 9 . b) Beispiele dieser Organisationsform der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private finden sich i m übrigen vor allem i m Bereich des Subventionswesens 10 . Sie können hier nicht alle i m einzelnen aufgeführt werden. Ihre Struktur ist aber weitgehend einheitlich: Der Staat läßt eine öffentliche Aufgabe durch Private erfüllen, indem er ihnen Anreize durch finanzielle Unterstützung gibt. Er enthält sich dabei jedes unmittelbaren Eingreifens und w i r d auch nicht selber tätig, • D Ö V 80, S. 149 (153); differenzierend Hauss, A f P 80, S. 178 (179); zu den verfassungsrechtlichen Grenzen einer Änderung des § 1 L P G vgl. Lahusen, ZRP 76, S. 111 ff., der eine Verkammerung für m i t A r t . 5 GG vereinbar hält, einerseits u n d Ricker, ZRP 76, S. 113 ff., andererseits, der der Presse gegenüber anderen freien Berufen eine privilegierte Stellung zuspricht, die eine auch n u r mittelbare staatliche Reglementierung ausschließen soll (S. 115). 7 Z u r f r e i w i l l i g e n Selbstkontrolle der Presse durch den Deutschen Presserat vgl. Hauss, ebd., S. 179 ff.; Löffler / Hébarre, Presse-Selbstkontrolle, S. 61 ff.; Fischer / Breuer / Wolter, Die Presseräte der Welt, S. 103 ff.; Lahusen, ebd., S. 113; Ricker, ebd., S. 115; R. Scholz, Maunz-Festschrift, S. 339 ff. 8 Bei den Architekten ist die Organisationsform sogar i n den einzelnen Bundesländern unterschiedlich, vgl. § 11. 9 Vgl. Löffler / Ricker, Handbuch des Presserechts, S. 2; auch Thieme, ebd., bestreitet das nicht. 10 Vgl. dazu Zacher, W D S t R L 25, S. 308 ff.; Rüfner, Formen, S. 194 ff.; Jarras, JuS 80, S. 115 (116). Aus der dazu erforderlichen Finanzmacht des Staates ergibt sich gleichzeitig eine Grundlage möglicher Kooperationsverhältnisse, vgl. Kirchhof, Verwalten, S. 106 ff.; zum Recht des Staates, auf diese Weise ein bestimmtes Verhalten der Bürger zu fördern, vgl. BVerfGE 17,210(216).

§11 Privatautonomie m i t öffentlich-rechtlicher Selbstkontrolle

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wenn der Private nicht handelt. Es fehlt daher an einer staatlichen Instanz bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe. Kontrollen des zweckentsprechenden Einsatzes der Förderungsmittel können nicht als solche angesehen werden. Denn sie beziehen sich unmittelbar auf das Anreizmittel und sollen nur dessen korrekte Verwendung, nicht die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe sichern. Verdeutlicht sei dies am Wohnungsmodernisierungsgesetz 11 : Die Wohnungsmodernisierung w i r d vom Bund und den Ländern gefördert, u m für breite Schichten gute und preiswerte Wohnungen sicherzustellen. Der Staat läßt diese öffentliche Aufgabe von den (privaten) Eigentümern der Wohnungen erfüllen, denen er für bestimmte Modernisierungen finanzielle Zuschüsse gibt. Er greift aber nicht unmittelbar i n die Entscheidung des Eigentümers ein, ob überhaupt modernisiert werden soll. Insoweit bleibt die Erfüllung dieser Aufgabe allein der Privatautonomie überlassen 12 .

§ 11 Privatautonomie mit öffentlich-rechtlicher Selbstkontrolle A. Das Kammersystem 1. Die geringste Intensität staatlicher Aufsicht über privates Handeln, das der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient, besteht bei der öffentlich-rechtlichen Selbstkontrolle. Sie ist ein Spezifikum der freien Berufe, die i n Berufskammern zusammengeschlossen sind. Diese Kammern sind öffentlich-rechtliche Körperschaften. Als solche üben sie u. a. die Aufsicht über die Kammerangehörigen aus. M i t der darin liegenden Übertragung hoheitlicher Funktionen soll erreicht werden, die „gesellschaftlichen Kräfte zu aktivieren, den entsprechenden gesellschaftlichen Gruppen die Regelung solcher Angelegenheiten, die sie selbst treffen und die sie i n überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen können, eigenverantwortlich zu überlassen und dadurch den Abstand zwischen Normgeber und Normadressat zu verringern" 1 . 11

Stand u n d Fundstelle s. Anhang. Entsprechendes g i l t ζ. B. auch f ü r das Landesgesetz über die Förderung der kleinen u n d m i t t l e r e n Unternehmen sowie der i n der Wirtschaft tätigen freien Berufe (Mittelstandsförderungsgesetz — M F G —), das m i t dem Anreiz staatlicher Finanzhilfe eine gesunde Wirtschaftsstruktur sichern w i l l . 1 BVerfGE 33, 125 (156 f.); vgl. dazu Schuppert, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben, S. 102. 12

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

Gleichzeitig sind die Kammern Organe der beruflichen Selbstverwaltung 2 . Soweit nicht unmittelbar die Vollversammlung Entscheidungen zu treffen hat 3 , werden gewählte Vertreter als Organe der Kammer tätig. Diese bleiben primär Ausübende des jeweiligen freien Berufs, dürfen die Wahl i n die Vertretungsorgane der Kammer aber nur unter eng begrenzten Voraussetzungen ablehnen 4 . Die Aufsicht über die freien Berufe w i r d also, ihrer unabhängigen Stellung entsprechend, i m Wege der Selbstverwaltung, d.h. hier als öffentlich-rechtliche (weil öffentlich-rechtliche Selbstverwaltung) Selbstkontrolle, ausgeübt. A u f Grund ihrer Satzungsgewalt können die Kammern i m Wege der Berufsordnung selber die Pflichten und Bindungen aufstellen, denen die Ausübung des jeweiligen Berufs unterliegen soll. Soweit gesetzliche Regelungen vorgegeben sind, obliegt den Kammern die Konkretisierung. Gleichzeitig überwachen sie die Einhaltung dieser Pflichten durch die Mitglieder. Die Sanktionsmöglichkeiten, die den Kammern dabei zustehen, reichen von der Rüge über Verweis und Geldbuße bis zum Ausschluß aus der Kammer, was, auf Grund der Zwangsmitgliedschaft, mit dem Verbot weiterer Betätigung i n diesem Beruf verbunden ist. Diese einzige Form der Aufsicht setzt eine Zwangsmitgliedschaft i n den Kammern voraus. Denn sonst könnte sich jeder freiberuflich Tätige beliebig auch dieser Aufsicht entziehen durch Austritt (bzw. durch Nichteint ritt) aus der Kammer. Da es sich u m eine öffentlich-rechtliche Körperschaft handelt, ist die Zwangsmitgliedschaft m i t A r t . 9 Abs. 1 GG vereinbar 5 . 2. Wurden die freien Berufe als nur soziologischer Begriff ohne unmittelbare normative Wirkung bezeichnet und hinsichtlich ihrer Funktion ein Unterschied zu anderen staatsentlastenden Tätigkeiten Privater verneint 8 , so zeigt sich nun, daß den freien Berufen als Organisationsform eine eigenständige Bedeutung zukommt. Ihnen ist bei ihrer Tätigkeit eine Unabhängigkeit hinsichtlich Ausübung und Aufsicht eingeräumt, die ohne Parallele bei anderen staatsentlastenden Tätigkeiten 2 Vgl. BVerfGE 27, 303 (304); Bieräugel, Grenzen, S. 197; Basedow, B B 77, S. 366 (368); zur Begrenzung des Selbstverwaltungsrechts durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. O V G Münster, N J W 81, S. 640 f. 3 Vgl. z. B. § 89 Abs. 3 BRAO. 4 Vgl. z. B. § 67 B R A O . 5 A r t . 9 Abs. 1 GG garantiert n u r die Freiheit, privatrechtliche Vereinigungen zu gründen, ihnen beizutreten oder fernzubleiben, vgl. BVerfGE 10, 89 (102); R. Scholz, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 9 Rdnr. 66. Zur Grundrechtsbindimg, der auch die K a m m e r n unterliegen, vgl. Friehe, JuS 79, S. 465 ff. • s. o. § 6 C.

§ 11 Privatautonomie m i t öffentlich-rechtlicher Selbstkontrolle

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Privater ist. Die Selbstverwaltung, die von unmittelbarer staatlicher Steuerung befreit, enthält dennoch i m Interesse des Gemeinwohls eine Kontrolle und nicht nur die kollektive Interessenwahrnehmung der Kammermitglieder 7 . Die Berufskammer gehört als öffentlich-rechtliche Körperschaft zur mittelbaren Staatsverwaltung, wobei dieser Begriff zwar die Gegensätze enthält, die i n der Organisationsform einer Kammer und ihren Kompetenzen vereinigt werden sollen, aber keine Aussage über die funktionelle Verteilung der Elemente staatlicher Verwaltung und privater Selbstbestimmung für die Tätigkeit der Kammer trifft 8. B. Gesetzliche Ausgestaltung 1. Die Auswertung der einschlägigen Gesetze zeigt, daß die Struktur, die Organisation und die Aufgaben der verschiedenen Berufskammern weitgehend identisch sind: a) Eine Kammer setzt sich zusammen aus allen i n ihrem Bezirk Tätigen des jeweiligen Berufs. Anknüpfungspunkt kann dabei sowohl der Wohnsitz als auch der Sitz der Tätigkeit sein 9 , sofern nicht beides identisch sein muß 1 0 . Bei der Zugehörigkeit zur Kammer handelt es sich immer u m eine Zwangsmitgliedschaft, d. h. sie ist notwendige Vor·* aussetzung für eine Tätigkeit i n diesem Beruf. Die Kammer ist i n der Regel auch zumindest m i t einem Anhörungsrecht beteiligt bei der Zulassung bzw. Bestallung neuer Bewerber für diesen Beruf. b) Organe der Kammer sind regelmäßig die Vollversammlung der Mitglieder und ein von ihr aus ihrer Mitte gewählter Vorstand 1 1 . Letzterem obliegt die Vertretung der Kammer nach außen und die eigentliche Geschäftsführung. Die Mitarbeit i n den Organen der Kammer erfolgt ehrenamtlich. Eine Wahl i n die Kammerorgane ist verpflichtend. Sie kann nur unter ge-r setzlich festgelegten Voraussetzungen abgelehnt werden. 7 Vgl. Redeker, N J W 72, S. 1844; Schuppert, Die E r f ü l l i m g öffentlicher Aufgaben, S. 65, 106; a. A . Badura, Dt. Architektenblatt 79, S. 67 (70); zu den A u s w i r k u n g e n standesrechtlicher Pflichten auch außerhalb der Berufsausübung vgl. Ott, N J W 79, S. 1146 ff. 8 Vgl. Brandstetter, Berufsordnungen, S. 130; Bieräugel, Grenzen, S. 23. Hümmes, Sonderstellung, S. 72, lehnt die m i t dem Kammersystem verbundene Staatsfreiheit ab, da es ähnliche mitgliedschaftliche Einrichtungen auch bei gewerblichen Berufen gebe. 9 Vgl. z . B . § 1 Abs. 1 Gesetz über die Apothekerkammer Schleswig-Holstein. 10 Vgl. ζ. B. die Residenzpflicht des Rechtsanwalts gem. § 27 B R A O . 11 Die Bezeichnung dieses Organs ist bei den einzelnen Berufskammern unterschiedlich, seine F u n k t i o n ist aber weitgehend identisch.

6 von Heimburg

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

c) A l l e Berufskammern unterliegen einer staatlichen Aufsicht, die sich aber auf die Rechtsaufsicht beschränkt; d. h. ihr obliegt nur die Prüfung, ob Gesetz und Satzung von der Kammer beachtet werden und sie die ihr übertragenen Aufgaben korrekt erfüllt. Diese Rechtsaufsicht ist somit die einzige staatliche Aufsicht, der die freien Berufe unterliegen, und auch diese ist nur mittelbarer A r t . d) Die Aufgaben der Kammern bestehen einerseits darin, ihre M i t glieder zu unterstützen durch Beratung und Belehrung i n Fragen der Berufspflichten oder durch Vermittlung bei Streitigkeiten, andererseits i n der Überwachung der Mitglieder hinsichtlich einer korrekten Berufsausübung i m Interesse der Allgemeinheit. Auf Grund ihrer Satzungsgewalt können die Kammern Berufsordnungen erlassen, durch die sie die (Standes-)PÎlichten ihrer Mitglieder regeln. Gleichzeitig führen sie die Aufsicht über die Einhaltung dieser Pflichten. Da die Kammerorgane aber nur aus ihren Mitgliedern bestehen, d.h. aus praktizierenden Angehörigen des jeweiligen Berufs, handelt es sich dabei nur u m eine Selbstkontrolle. 2. a) I m einzelnen sind die Regelungen für die sog. beratenden Berufe — Rechtsanwalt, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer — weitgehend identisch. Die Rechtsanwaltskammer setzt sich zusammen aus allen Rechtsanwälten, die innerhalb eines OLG-Bezirks zugelassen sind 1 2 . Mitglieder der Steuerberaterkammer sind Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, die innerhalb eines Oberfinanzbezirks ihre berufliche Niederlassung haben 1 3 . Für die Wirtschaftsprüfer gibt es dagegen nur eine Wirtschaftsprüferkammer, die Landesgeschäftsstellen errichten kann (§ 4 WPO). Die Aufgaben der Kammern unterscheiden sich nicht von den oben genannten 14 . b) Nicht unmittelbar vergleichbar damit sind die Notare. Auch sie sind zwar i n Notarkammern zusammengeschlossen15. Das Recht der Aufsicht über ihre Tätigkeit steht aber dem Präsidenten des Landgerichts und des Oberlandesgerichts, sowie der Landesjustizverwaltung zu 1 6 . Es umfaßt die Prüfung und Überwachung der Amtsführung der Notare 1 7 . Dies ist eine sehr viel weitergehende Form der Aufsicht als die für freie Berufe übliche Selbstkontrolle. Sie erklärt sich daraus, daß Notare 12 13 14 15 16 17

§ 60 §73 Vgl. Vgl. § 92 § 93

BRAO. StBerG. §§ 73 B R A O , 76 StBerG, 57 WPO. §§ 65 ff. BNotO. BNotO. Abs. 1 BNotO.

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nicht nur öffentliche, sondern auch hoheitliche Aufgaben wahrnehmen. Sie sind als Beliehene m i t der Staatsorganisation verbunden und unterliegen einer dementsprechend stärkeren Aufsicht. Ihre Stellung ist deshalb nicht primär bei den freien Berufen einzuordnen, sondern bei den Beliehenen. c) Für die Heilberufe, d. h. Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker, sind die Errichtung, Aufgaben und Organisation der Berufskammern überwiegend i n (landesrechtlichen) sog. „Kammergesetzen" geregelt 1 8 . Sofern Einzelregelungen jeweils für die Ärztekammer, Zahnärztekammer etc. bestehen, stimmen diese weitgehend wörtlich überein 1 9 . Inhaltlich ergeben sich bei den Landesgesetzen keine wesentlichen Unterschiede. Die Rechte der Kammer zur Regelung der Berufspflichten und der Fortbildung sind bei den Heilberufen weitergehend als bei den Beratungsberufen, bei denen diese Pflichten bereits gesetzlich in den Berufsordnungen festgelegt sind. Die Kammergesetze weisen dagegen das Aufstellen von Berufsordnungen den Kammern als Aufgabe zu. d) Ein „Miteinander" von öffentlich-rechtlicher Selbstkontrolle und Staatsaufsicht findet sich bei den Architekten. Denn i n Berlin gibt es i m Gegensatz zu allen anderen Ländern keine Architektenkammer 2 0 . Die Architektenliste und die Aufsicht über die Architekten w i r d von dem für das Bauwesen zuständigen Mitglied des Senats geführt (§ 3 BerlArchG). Da die Berufsvoraussetzungen und -pflichten i m übrigen mit den anderen Ländern übereinstimmen, unterscheidet sich der Status der Architekten Berlins nur durch die A r t der Aufsicht.

18 Vgl. b w Gesetz über die öffentliche Berufsvertretung, die Berufspflichten, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker u n d Dentisten (Kammergesetz); bay Gesetz über die Berufsvertretungen u n d über die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte u n d Apotheker (Kammergesetz); brem Gesetz über die Berufsvertretung und Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte u n d Apotheker; hamb Gesetz über die Berufsgerichtsbarkeit der Heilberufe; hess Gesetz über die Berufsvertretungen, die Berufsausübung, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte u n d Apotheker; nds K a m m e r gesetz für die Heilberufe; n w Gesetz über die Kammern, die Berufsausübung, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Apotheker, T i e r ärzte u n d Zahnärzte (Heilberufsgesetz — HeilBerG —); Landesgesetz über die Kammern, die Berufsausübung, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Apotheker u n d Tierärzte (Heilberufsgesetz — H e i l B G —); kritisch hinsichtlich der dariji enthaltenen Ermächtigungen an die Berufskammern Starck, N J W 72, S. 1489 (1492). 19 Vgl. Gesetz über die Ärztekammer Schleswig-Holstein, Gesetz über die Zahnärztekammer Schleswig-Holstein u n d das Gesetz über die Tierärztekammer Schleswig-Holstein. 20 Vgl. Gesetz über die Führung der Berufsbezeichnung „ A r c h i t e k t " (Berliner Architektengesetz — BerlArchG).

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

Die Architektengesetze der anderen Länder stimmen hinsichtlich der Architektenkammer inhaltlich weitgehend überein 2 1 . Mitglieder der Architektenkammer sind alle i n die Architektenliste, die auch von der Kammer geführt wird, eingetragenen Architekten. Nur i n RheinlandPfalz und Schleswig-Holstein w i r d dahingehend differenziert, daß nur die freiberuflich tätigen Architekten Pflichtmitglieder der Kammer sind, während andere auf ihren Antrag h i n als freiwillige Mitglieder aufgenommen werden 2 2 . Das widerspricht dieser Organisationsform freier Berufe aber nicht, da letztere wegen der fehlenden Selbständigkeit auch nicht mehr als Ausübende eines freien Berufs angesehen werden können. Sie nehmen nicht unmittelbar öffentliche Aufgaben wahr und unterliegen primär arbeits- und dienstrechtlichen Aufsichtsmaßnahmen. Den Architektenkammern obliegt neben der Vertretung und Überwachung der Belange ihrer Mitglieder außerdem die selbständige öffentliche Aufgabe der Förderung der Baukultur und des Bauwesens 23 . e) Weitgehend identisch m i t den Architektenkammern sind die Kammern der Beratenden Ingenieure geregelt 24 , die, i m Gegensatz zu „einfachen" Ingenieuren, freiberuflich und unabhängig ihre Ingenieurtätigkeit ausüben. f) Ein ähnliches Miteinander von öffentlich-rechtlicher Selbstkontrolle und unmittelbarer Staatsaufsicht besteht für die Kursmakler an den Wertpapierbörsen. I n Hamburg sind sie i n der Kursmaklerkammer 21 Vgl. §§ 9 ff. b w Architektengesetz; A r t . 8 ff. Bayerisches Architektengesetz (BayArchG); §§ 10 ff. Bremisches Architektengesetz; 9 ff. Hessisches A r chitektengesetz; 8 ff. nds Gesetz über den Schutz der Berufsbezeichnung „ A r chitekt" u n d die Errichtung einer Architektenkammer (Architektengesetz); 7 ff. n w Gesetz über die F ü h r u n g der Berufsbezeichnung „ A r c h i t e k t " u n d die Errichtung einer Architektenkammer i m Lande Nordrhein-Westfalen; 9 ff. Architektengesetz für Rheinland-Pfalz (ArchG Rh.-Pf.); 8 f f . Gesetz Nr. 949 Saarländisches Architektengesetz; 6 ff. schl.-h. Gesetz über die F ü h r u n g der Berufsbezeichnung „ A r c h i t e k t " u n d die Errichtung einer Architektenkammer (Architektengesetz). 22 Vgl. §§ 10 A r c h G Rh.-Pf.; 6, 7 schl.-h. ArchG. 28 Vgl. § 11 Abs. 1 b wA r c h G u n d die diesem entsprechenden Vorschriften der anderen Landesgesetze. 24 Vgl. §§10 ff. rh.-pf. Landesgesetz über die Berufsordnung u n d die K a m m e r der Beratenden Ingenieure (Ingenieurkammergesetz — I n g K a m m G —); 8 ff. Gesetz Nr. 1020 über die F ü h r u n g der Berufsbezeichnung „Beratender Ingenieur" u n d die Errichtung einer Kammer der Beratenden Ingenieure des Saarlandes (BerlngG). I n weiteren Ländern befinden sich Gesetze über die Schaffung v o n K a m m e r n für Beratende Ingenieure i n Vorbereitung oder i n der Diskussion, vgl. den Beriòht der Bundesregierung über die Lage der freien Berufe, B T - D r k s . 8/3139, S. 21; die Errichtung einer „Bayerischen I n genieurkammer Bau", die — der Architektenkammer vergleichbar — den Berufsstand beaufsichtigen soll, wurde v o m bayer. Landesverband des „ B u n des Deutscher Baumeister, Architekten u n d Ingenieure e.V." gefordert, vgl. Süddeutsche Zeitung Nr. 267 v. 20.11.1978, S. 10.

§ 11 Privatautonomie m i t öffentlich-rechtlicher Selbstkontrolle

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zusammengeschlossen, die die Gesamtheit der Kursmakler v e r t r i t t 2 5 , über das Ansehen ihrer Mitglieder wacht und für eine gewissenhafte und lautere Berufsausübung zu sorgen hat 2 6 . Der Vorstand der Kammer übt die Aufsicht über die Kursmakler aus 27 . Demgegenüber sind die Kursmakler der bayerischen Wertpapierbörse zwar auch i n einer Kursmaklerkammer i n der Rechtsform der Körperschaft des öffentlichen Rechts zusammengeschlossen28. Sie übt die Aufsicht über die Kursmakler aber nur neben dem Börsenvorstand und der Staatsaufsicht aus 29 und hat letztere bei ihrer Tätigkeit zu unterstützen 3 0 . I n Bremen schließlich gibt es keine Kammer der Kursmakler. Deren Funktionen nehmen die Kursmakler i m Einvernehmen m i t dem Börsenvorstand unmittelbar selber wahr 8 1 . Die Aufsicht über die Kursmakler führt die Börsenaufsichtsbehörde und der Vorsitzende des Börsenvorstands 32 . g) Die Aufgaben einer Berufskammer nimmt für die freiberuflich tätigen Seelotsen 33 die Lotsenbrüderschaft wahr. Auch sie ist eine öffentlich-rechtliche Körperschaft 34 . Neben der Überwachung der Erfüllung der Berufspflichten obliegt ihr auch die Regelung der Dienstfolge und des inneren Dienstbetriebes 35 . Die Aufsicht über das Seelotswesen w i r d zwar i n § 3 Abs. 1 SeelotsG als Aufgabe des Bundes bezeichnet/Damit kann aber nicht die Kontrolle der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch den einzelnen Lotsen gemeint sein, sondern nur die Kompetenz des Bundes i m Gegensatz zu der der Länder bezüglich der Rechtsaufsicht über die Kammer. Denn die Lotsen nehmen als freie Berufe die Aufsicht selbstverwaltend wahr. Die Selbstverwaltung des Seelotswesens ist ausdrücklich den Lotsenbrüderschaften und der Bundeslotsenkammer übertragen (§ 4 SeelotsG). 25 Vgl. § 15 Abs. 1 Kursmaklerordnung für die Kursmakler an der H a n seatischen Wertpapierbörse Hamburg. 2e § 16 KursmaklerO; ebenso § 1 6 n w Kursmaklerordnung. 27 Vgl. §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 25 KursmaklerO. 28 Vgl. § 12 Maklerordnung für die Kursmakler an der Bayerischen W e r t papierbörse i n München. 29 § 17 Abs. 1 MaklerO. 30 § 13 Abs. 1 MaklerO. 91 Vgl. §§ 11, 12 Maklerordnung für die Kursmakler an der Bremer W e r t papierbörse. 32 § 17 brem. MaklerO. , : 3 8 Vgl. § 25 Abs. 1 SeelotswesenG; der Überseelotse betreibt demgegenüber ein Gewerbe, § 1 V O über das Seelotswesen außerhalb der Reviere; er gehört keiner .Berufskamn^er an. u n d unterliegt der Aufsicht der Wasser- u n d Sdiiffahrtsdirektion, also unmittelbarer Staatsaufsicht. 34 § 31 SeelotswesenG. ^ L Λΐ 35 § 32 Abs. 1 SeelotswesenG. :

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

h) Die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure sind zwar ebenfalls freiberuflich tätig 3 8 . Es gibt aber i n keinem Bundesland eine selbstverwaltende Berufsvertretung. Sie unterliegen vielmehr unmittelbar der staatlichen Aufsicht. Dies erklärt sich, ähnlich wie die Aufsicht der Notare, daraus, daß die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure nicht nur öffentliche, sondern auch staatliche Aufgaben wahrnehmen. Sie sind i n den staatlichen Kompetenzbereich einbezogen und unterliegen der damit verbundenen Aufsicht. Ihre Organisationsform w i r d deshalb erst bei den Beliehenen untersucht. i) Auch bei den ebenfalls freiberuflich tätigen Hebammen gibt es keine Berufskammer als Selbstverwaltungsorgan. Sie unterliegen vielmehr unmittelbar der Dienstaufsicht des zuständigen Amtsarztes 37 . Diese über die reine Rechtmäßigkeitskontrolle hinausgehende, auch Personalangelegenheiten umfassende Aufsicht ist deutlich intensiver als eine nur öffentlich-rechtliche Selbstkontrolle. Obwohl die Hebammen einen freien Beruf ausüben, ist die Erfüllung der von ihnen wahrgenommenen öffentlichen Aufgaben somit vom Gesetzgeber i n einer anderen Organisationsform ausgestaltet. j) Die Erprobung zeigt, daß die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch freie Berufe nicht grundsätzlich i n der Organisationsform der Privatautonomie mit öffentlich-rechtlicher Selbstkontrolle stattfinden muß. Man kann es aber als den Regelfall bezeichnen, wenn nicht zusätzliche Merkmale, wie ζ. B. die Übertragung hoheitlicher Kompetenzen, dazukommen. Umgekehrt gilt aber, daß i n dieser Organisationsform nur freie Berufe öffentliche Aufgaben wahrnehmen.

§ 12 Privatautonomie mit Staatsaufsicht A. Tatbestand Stärkerer Bindung unterliegen die Privaten, die zwar i n ihrem Handeln entsprechend den Grundsätzen der Privatautonomie unabhängig sind, hierbei aber der staatlichen Aufsicht unterliegen. Allerdings bedeutet das, daß dieses Handeln nur staatlicher Aufsicht, und nicht weitergehenden Bindungen unterliegt. Denn diese Aufsicht beschränkt 30 Vgl; 8' 1 bwÖbV-Berüfsördhüng u n d die Entsprechenden Regelungen der arideren Länder. 37 Vgl. z. B. § 7 schl.-h. Hebammen-DienstO; daß die Tätigkeit der Hebamme dennoch ein freier Beriif ist, w i r d , auch für die Länder, i n denen das nicht ausdrücklich i n den HebammenO f i x i e r t ist, bestätigt durch BVerfGE 9, 338 (347).

§ 12 Privatautonomie m i t Staatsaufsicht

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sich in der Regel auf rein reaktive, sanktionsmäßige Kontrollen. Daß dies eine stark reduzierte Form der Wahrnehmung staatlicher A u f gaben darstellt — Kontrolle unter Verzicht auf staatliche Eigenwahrnehmung — wurde bereits dargelegt 1 . 1. Einen wichtigen Anwendungsbereich, der aber nicht unmittelbar mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private verbunden ist, stellt die allgemeine polizeirechtliche Kontrolle dar. Sie korrespondiert den allgemeinen polizeirechtlichen Beachtungspflichten 2 und ist entsprechend weit, d.h. sie umfaßt auch die ordnungsrechtliche Kontrolle. Da diese allgemeinen Beachtungspflichten i n der Regel nicht m i t der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben verbunden sind, kann auch die Aufsicht darüber hier vernachlässigt werden. 2. Bei der den speziellen Beachtungspflichten korrespondierenden „speziellen" Kontrolle ist für die Frage der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private die relevanteste Form staatlicher Aufsicht die Wirtschaftsaufsicht. Ihre Bedeutung lag zunächst vor allem i m Bereich der Gewerbeaufsicht. Heute liegt ihr funktioneller Schwerpunkt aber i n der Aufsicht über Tätigkeiten, die Private i m Rahmen der Daseinsvorsorge für den Staat wahrnehmen. Dabei rührt sie weniger an die private Handlungsfreiheit, sondern beschränkt sich auf die Überwachung derjenigen Verhaltensweisen, die die (vom Staat erwünschten) Funktionen üblicherweise hervorbringen. Das „Ob" dieses Verhaltens bleibt also der privaten, der gesellschaftlichen Eigeninitiative überlassen. Als Schutzgut solcher Wirtschaftsaufsichten läßt sich somit die öffentlich-rechtliche Sicherung gesellschaftsautonomer Wirtschaftsfunktionen bezeichnen 3 . Ihrem defensiven Charakter entsprechend beschränkt sie sich auf die Aufstellung genereller Maßstäbe. Erst i m Rahmen der rechtlichen A n wendung werden diese zum verbindlichen speziellen Rechtsmaßstab konkretisiert 4 . Dementsprechend kann die kontrollierende Tätigkeit der Wirtschaftsaufsicht unterteilt werden i n die Beobachtungsfunktion, orientiert am gesetzlichen Generalmaßstab, und die Berichtigungsfunktion, die den Spezialmaßstab einer individuellen Beanstandung benennt 5 . Grundsätzlich ist die Wirtschaftsaufsicht rein repressiv oder defensive Einzelverhaltenskorrektur m i t dem Ziel der Gefahrenabwehr. Dadurch unterscheidet sie sich grundlegend von; der offensiven ,^Auf1 2 8 4 5

s.o. § 9 B 2 . s. dazu o. § 9 A I. Vgl. R. Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 23. Vgl. R. Scholz, ebd., S. 35. Vgl. R. Scholz, ebd.

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

sieht", die i m Wege genereller und aktiv gestaltender Verhaltenssteuerung tatsächlich schon Ziele der Wirtschaftslenkung verfolgt®. Die darin liegende stärkere Bindung der Privaten stellt eine eigene Organisationsform dar 7 . 3. Die Mittel, deren sich die Wirtschaftsaufsicht zur Konkretisierung des generellen Maßstabs auf das individuelle Verhalten bedient, sind i n der Intensität ihrer Belastung für den einzelnen davon abhängig, welche (potentielle) Gefahr abgewehrt werden soll. Eine relativ geringe Belastung enthält das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Die davon betroffene Tätigkeit ist prinzipiell erlaubt. Bevor sie aufgenommen werden kann, muß aber von staatlicher Seite die Bestätigung erteilt sein, daß die diese Tätigkeit regelnden Vorschriften eingehalten sind. Dabei behält sich der Staat vor, bei Nichteinhaltung der Normen die grundsätzlich erlaubte Tätigkeit zu verbieten 8 . Sind alle Normen eingehalten, hat der Private aber einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis 9 . Beim repressiven Verbot m i t Befreiungsvorbehalt ist die angestrebte Tätigkeit grundsätzlich verboten. Sind aber die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen erfüllt, die die Gemeinwohlschädlichkeit reduzieren, so kann eine Erlaubnis erteilt werden. Die Erlaubnis muß i n beiden Fällen vor Aufnahme der Tätigkeit vorliegen. Sie w i r d i n der Regel als Genehmigung oder Konzession erteilt. Soweit sie m i t Auflagen versehen ist, dienen diese nur dazu, Bedenken, die materiell gegen die angestrebte Tätigkeit bestehen, zu beseitigen. Nicht etwa sollen damit bestimmte private Handlungen, motiviert werden. Auch wenn die Aufnahme einer bestimmten Tätigkeit durchaus i m öffentlichen Interesse liegt, beschränkt sich der Staat, auf seine Kontrollfunktion, ohne lenkend einzugreifen. Normwidriges Verhalten ist i n der Regel als Ordnungswidrigkeit m i t einer Geldbuße sanktioniert. Die Buße unterscheidet sich i n ihrer Funktion von strafrechtlichen Maßnahmen insoweit, als die i n ihr liegende Sanktion nicht primär einen Schuldvorwurf wegen Nichteinhaltung der Normen ausdrücken soll, sondern dazu dienen soll, diese Normen durchzusetzen. Denn die Einhaltung der Normen steht i m Vordergrund, der V o r w u r f hat nur sekundäre Bedeutung 10 . Zwischen diesen der Tätigkeit vorangehenden (Konzession, Genehmigung) und den nachfolgenden (Buße) Aufsichtsmitteln sind, gleichsam • V g l : R. Scholz, ebd., S. 36. 7 Vgl. § 13. 8 Vgl. BVerfGE 20, 150 (155). 9 Vgl. für das Beispiel der Baugenehmigung Koch / Molodovsky, Bay. BaüO, A r t . 91 Erl. 1. 10 Vgl. Arbeiter, Die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten, S. 67; König, B a y V B l . 80, S. 276 (279).

§ 12 Privatautonomie m i t Staatsaufsicht

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als die Tätigkeit begleitende Aufsichtsmittel, Auskunfts- und Meldepflichten einzuordnen. B. Erprobung 1. Der defensive Charakter der Aufsicht schließt präventive Kontrollmaßnahmen nicht aus. Deshalb gehören auch für die Berufszulassung erforderliche Erlaubnisse oder Konzessionen zu den Instrumentarien defensiver Wirtschaftsaufsicht. Gesetzliche Beispiele dafür lassen sich i n schier unbegrenzter Zahl anführen. Exemplarisch soll hier nur am Beispiel des § 34 c GewO 1 1 das Ziel und die Ausgestaltung einer solchen Form der Wirtschaftsaufsicht dargestellt werden: Gemäß § 34 c GewO bedarf der Erlaubnis, wer gewerbsmäßig als Makler, Darlehensoder Anlagenvermittler tätig werden (§ 34 c Abs. 1 Nr. 1 GewO) oder Bauvorhaben als Bauträger i n eigenem Namen oder als Baubetreuer i n fremdem Namen (§ 34 c Abs. 1 Nr. 2 GewO) durchführen w i l l . Diese Berufszulassungsregel wurde erst 1972 i n die Gewerbeordnung eingefügt 1 2 . Dadurch sollte den i n diesem Gewerbezweig bestehenden Mißständen entgegengetreten werden, denn gerade i m Bereich der Grundstücks- und Wohnungsvermittlung war es häufig zu Unregelmäßigkeiten gekommen, durch die insbesondere die sozial schwachen Bevölkerungsschichten geschädigt wurden. Da Aufsichtsmaßnahmen grundsätzlich erst nach E i n t r i t t eines Schadens möglich waren, wurde, u m die Allgemeinheit wirksamer schützen zu können, bereits der Zugang zum Gew;erbe geregelt 13 . Dagegen wurde auf die Einführung eines Fachkundenachweises verzichtet. Denn da die aufgetretenen Mißstände i n der Regel nicht auf mangelnde fachliche Kenntnisse zurückzuführen waren, hielt man dies nicht für eine Aufgabe des Gesetzgebers, sondern überließ es der eigenverantwortlichen Regelung des Gewerbes 14 . Die Erlaubnis gemäß § 34 c GewO kann inhaltlich beschränkt und zum Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber unter Auflagen erteilt werden (§ 34 c Abs, 1 S. 2 GewO). Sie ist zu versagen, wenn der Antragsteller nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt oder i n ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt (§ 34 c Abs. 2 GewO). Lie11

Vgl. zum Anwendungsbereich u n d den Pflichten des Maklers u n d des Baubetreuers Glaser, JR 75* S. 274 ff.; Hofbauer, GewArch 77, S. 184 ff.; Brandt, BauR 76, S. 21 ff.; zur Abgrenzung der Begriffe „Bauherr", „Bauträger" u n d „Baubetreuer" vgl. B G H , GewArch 78, S. 160; N J W 81, S. 757; BayObLG, GewArch 80, S. 226 (228); Mareks, GewArch 78, S. 119 ff. 12 Durch G v. 16. 8.1972 (BGBl. I S. 1465). 18 Vgl. den Bericht des Ausschusses für Wirtschaft v. 15.6.1972 (BT-Drks. 6/3535). 14 Bericht des Wirtschaftsatisschusses ebd.; vgl. aus letzter Zeit aber auch die V O über die Berufsausbildung zum K a u f m a n n / z u r Kaüffraü i n der Grundstücks- u n d Wohnungswirtschaft (Stand u n d Fundstelle s. Anhang).

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

gen diese Hindernisse nicht vor, hat der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis 1 5 . Zum Schutz vor Gefahren für die Allgemeinheit legt die auf Grund des § 34 c Abs. 3 GewO erlassene Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) 1 6 dem Gewerbetreibenden zusätzliche Verpflichtungen (Abschluß von Versicherungen, Sicherheitsleistungen etc.) auf. Auch freiberuflich Tätige, die i m Sinne des § 34 c GewO tätig werden (Architekten, Rechtsanwälte), bedürfen der entsprechenden Erlaubnis, wenn sich ihre Tätigkeit nicht nur als Annex des freien Berufs darstellt 1 7 . Denn insoweit handeln auch sie gewerblich, so daß die Grundsätze über freie Berufe nicht anwendbar sind. Die Vereinbarkeit solcher Aufsichtsmaßnahmen mit A r t . 12 GG kann nur i m Einzelfall bestimmt werden 1 8 . Regeln sie bereits den Berufszugang wie bei § 34 c GewO durch die Notwendigkeit einer Erlaubnis zur Berufsaufnahme, die wegen fehlender Zuverlässigkeit oder ungeordneter Vermögensverhältnisse zu versagen ist, so handelt es sich, i m Sinne der vom Bundesverfassungsgericht i m sog. Apotheken-Urteil entwickelten Dreistufentheorie, u m eine subjektive Zulassungsvoraussetzung; sie ist zulässig, wenn sie zu dem angestrebten Zweck der ordnungsgemäßen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis steht 1 9 . I n Anbetracht der Mißstände, die bis zur Einführung des § 34 c GewO gerade i n diesem Gewerbe herrschten, w i r d man dies bei der Erlaubnispflicht des § 34 c GewO zweifellos bejahen können. 2. Auch Beispiele für Melde- und Aufzeichnungspflichten als defensive, das Einzelfallverhalten korrigierende Maßnahmen der W i r t schaftsaufsicht ließen sich i n großer Zahl anführen. Hier sei nur hingewiesen auf die, i m für die allgemeine Versorgung relevanten Nahrungsmittelbereich 20 oder bei der, für die Gesundheit der Bevölkerung besonders gefahrträchtigen Abfallbeseitigung 2 1 bestehenden Pflichten. Unter dem Gesichtspunkt des A r t . 12 GG handelt es sich dabei um Berufsausübungsregelungen. Diese sind mit A r t . 12 GG vereinbar, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sie zweckmäßig er15 Vgl. Mareks, in: Landmann / Rohmer, GewO Bd. I , § 34 c Rdnr. 71; Locher / Koeble, Baubetreuungs- u n d Bauträgerrecht, Rdnr. 48. 16 Kritisch zu den darin festgelegten Anforderungen Locher, N J W 75, S. 98 ff.; 76, S. 6Ô7 f. 17 Vgl. Mareks, i n : Landmann / Rohmèr, GewO Bd. I , § 34c Rdnr. 7; Bd. I I V w V zu § 34 c QewO, Erl. 1, 1.3.3.; Ο V G Rhld.-Pf., Beschl. v . 23. 5.1978 — 2 Β 97/78 —, GewArch 78, S. 292. , ; : / .. 18 Vgl. BVerfGE 19, 330 (34Ò). . 1 9 V g L BVerfGE 7, 377 (407). 20 Vgl. z. B. VO über die Meldepflichten der Milchwirtschaft (Meldçverordnung Milch>; V O über die Meldepflichten der Zuekerwirtschaft (Meldeverordnung Zucker). 21 Vgl. die Nachweispflicht gem. § 11 Abs. 2 AbfG.

§ 13 Privat autonomie m i t speziellen Pflichten

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scheinen lassen 22 . Da es sich hier u m Maßnahmen der Wirtschaftsaufsicht zur Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit handelt, ist dies immer dann zu bejahen, wenn sie nicht i n sich verfassungswidrig, weil übermäßig belastend oder unzumutbar sind.

§ 13 Privatautonomie mit speziellen Pflichten Für berufliche Tätigkeiten, die i n ihrer Existenz oder i n ihren Auswirkungen besonders gemeinwohlrelevant sind, hat der Gesetzgeber den Handelnden spezielle Pflichten zur Wahrung der öffentlichen Interessen auferlegt. Darin liegt nicht etwa eine Übertragung staatlicher Aufgaben; der Gesetzgeber beläßt den Privaten i m Bereich der Privatautonomie; i m Gegensatz zur Staatsaufsicht, die nur defensiv individuelle Verhaltenskorrekturen vorsieht, können durch diese Pflichten aber offensiv bestimmte Tätigkeiten oder ein bestimmtes Verhalten gefordert werden. Sanktioniert sind diese Pflichten i n der Regel als Ordnungswidrigkeiten, teilweise auch als Straftatbestände.

A. Organisationspflichten Eine erste Form solcher Bindungen sind spezielle, i n der Regel privatrechtliche Organisationspflichten: Unternehmen, deren Tätigkeit mit besonderen Gefahren für die Allgemeinheit oder auch für einzelne verbunden ist, kann die Einrichtung und Unterhaltung von Institutionen oder Organen auferlegt werden, die der Eindämmung dieser Gefahren dienen. Dabei lassen sich grundsätzlich zwei Formen unterscheiden: heteronome und autonome Organe. I. Heteronomes Unternehmensorgan 1. Als „heteronomes Unternehmensorgan" kann man die Stellung derer bezeichnen, die für ein bestimmtes Schutzgut „Beauftragte" innerhalb eines Betriebes einnehmen 1 . Entsprechend jeweils festgelegten potentiellen Gefahrenstufen, die. sich i n der Regel aus der. Größe des Betriebes ergeben, sind Betriebe, durch deren Tätigkeit das jeweilige 22

BVerfGE 7, 377 (406). Vgl. z . B . die Beauftragten für Immissionsschutz, Gewässerschütz oder Datenschutz. 1

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

Schutzgut tangiert sein kann, verpflichtet, entsprechende Organe zu bestellen. Deren Stellung, vor allem aber ihre Unabhängigkeit innerhalb des Betriebes, ist gesetzlich detailliert geregelt. Sie sind durch ihr absolutes Benachteiligungsverbot wegen der Erfüllung der Aufgaben, für die sie bestellt sind, geschützt. Innerhalb des Unternehmens haben sie praktisch die Funktion eines Aufsichtsorgans. Andererseits erfolgt ihre Eingliederung i n den Betrieb rein privatrechtlich. Die Unternehmensleitung ist zwar auf Grund öffentlichen Rechts verpflichtet, ein solches Organ zu bestellen; ihr Verhältnis zu diesem richtet sich aber ausschließlich nach dem privatrechtlichen Arbeitsvertrag 18 -, dessen wesentlicher Inhalt allerdings gesetzlich vorgegeben ist. Diese staatliche Normierung macht das Organ zu einem heteronomen Unternehmensorgan. Es w i r d vom Gesetzgeber festgelegt und dem Unternehmer vorgeschrieben. Er kann bei dieser Ausgestaltung nicht von seiner Autonomie Gebrauch machen, sondern ist an die auf staatlicher Rechtsgestaltung beruhende Form gebunden. 2. a) Typische- Beispiele heteronomer Unternehmensorgane sind die Betriebsbeauftragten für Immissionsschutz 2 , Gewässerschutz 3 und Abfall 4 . Ihre Stellung ist einander so ähnlich, daß sie einheitlich und gleichzeitig exemplarisch für andere heteronome Unternehmensorgane dargestellt werden kann. Zur Bestellung eines solchen Betriebsbeauftragten sind umweltbelastende Betriebe ab einer bestimmten, umweltrelevanten Größe verpflichtet 6 . Ziel dieser Verpflichtung ist es, möglichst viel an umweltentlastenden Maßnahmen i n den innerbetrieblichen Bereich unter Einschluß der dort bestehenden organisatorischen Mittel vorzuverlegen 6 . Die Bestellung obliegt dem Betreiber der Anlage als öffentlichrechtliche Pflicht 7 . Die Behörde hat aber keine Möglichkeit, unmittelDas ist heute unbestritten, nachdem die sog. öffentlich-rechtliche Theorie sich nicht durchsetzen konnte, derzufolge die Bestellung des Beauftragten ein Verwaltungsakt sein sollte, an dem der zur Bestellung Verpflichtete als beliehener Unternehmer m i t w i r k e n sollte, vgl. Szelinski, W i V e r w 80, S. 266 (267 f.); Stich, GewArch 76, S. 145 (150 f.); Tettinger, DVB1. 76, S. 752 (757). 1 Vgl. §§ 53 ff. BImSchG. 3 Vgl. §§ 21 a ff. W H G ; speziell zu Stellung u n d Aufgaben des Gewässerschutzbeauftragten vgl. Lomer / Schwark, Bundeswehrverwaltung 81, S. 76 ff. 4 Vgl. §§ l l a ff. AbfG. 5 F ü r den Immissionsschutzbeauftragten ergibt sich dies aus der V O über Immissionsschutzbeauftragte — 5. BImSchGV, für den Gewässerschutzbeauftragten aus § 21 W H G u n d für den Betriebsbeauftragten für A b f a l l aus der V O über Betriebsbeauftragte f ü r Abfall. Vgl. i m einzelnen dazu Szelinski, W i V e r w 80, S, 266 (268 ff.). • Vgl. Kahl, Aufgaben, S. 9; Rehbinder, Betriebsbeauftragter, S. 8 K 2 3 f .

§ 13 Privat autonomie m i t speziellen Pflichten

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baren Einfluß auf die Person zu nehmen, die zum Betriebsbeauftragten bestellt wird. Dies entspricht dem System, daß es sich primär u m ein Instrument zur verbesserten Eigenüberwachung aus dem innerbetrieblichen Bereich heraus handelt 8 . Dem entsprechend ging der Gesetzgeber auch von dem Grundsatz aus, daß es sich u m betriebsangehörige, interne Beauftragte handeln sollte 9 . Der Wortlaut der Gesetze läßt allerdings auch externe Betriebsbeauftragte zu. Der Betreiber hat den Beauftragten schriftlich zu bestellen und die Bestellung der Behörde anzuzeigen 10 . Ist der Beauftragte nicht hinreichend zuverlässig oder fachkundig, kann die Behörde die Bestellung eines anderen Betriebsbeauftragten verlangen 1 1 . Auch i n diesem Fall hat sie aber keinen Einfluß auf die Person des neu zu Bestellenden. Aufgabe des Betriebsbeauftragten ist es zu verhindern, daß aus dem Betrieb der Anlage, für die er bestellt ist, Gefahren für die Allgemeinheit entstehen. So muß er nicht nur auf die Entwicklung und Einführung umweltfreundlicher Verfahren und Erzeugnisse hinwirken, sondern vor allem auch die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften und der speziellen Bedingungen und Auflagen überwachen. Dafür führt er regelmäßige Kontrollen der Betriebsstätte durch, teilt die festgestellten Mängel dem Betreiber mit und macht Vorschläge zur Beseitigung der Mängel 1 2 . Zur Sicherung seiner Stellung steht i h m ein Vortragsrecht dergestalt zu, daß der Betreiber i h m für den Fall, daß sich der Beauftragte nicht m i t dem zuständigen Betriebsleiter einigen kann, die Möglichkeit einräumen muß, seine Vorschläge oder Bedenken unmittelbar der Geschäftsleitung vorzutragen 1 3 . Außerdem muß der Betreiber den Betriebsbeauftragten vor umweltrelevanten Investitionsentscheidungen anhören 14 . Obwohl der Betriebsbeauftragte zu dem Betreiber als Arbeitnehmer i n einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis steht, muß er, auf Grund gesetzlicher Vorschriften, bei der Erfüllung seiner Aufgaben weisungsfrei und unabhängig sein. Der Betreiber der Anlage, d. h. sein Arbeitgeber, muß die Kontrollfunktionen nicht nur dulden, sondern auch 7 Vgl. §§ 53 Abs. 1 BImSchG; 21 a W H G ; 11 a A b f G ; Szelinski, W i V e r w 80, S. 266 (281). 8 Vgl. K a h l , Aufgaben, S. 29; Gieseke / Wiedemann / Czychowski, Wasserhaushaltsgesetz, § 21 a Rdnr. 3. 9 Vgl. K a h l , ebd., S. 79; Szelinski, W i V e r w 80, S. 266 (276). 10 Vgl. §§ 55 Abs. 1 BImSchG, 21 c Abs. 1 W H G , 11 c Abs. 1 AbfG. 11 Vgl. §§ 55 Abs. 2 S. 2 BImSchG, 21 c Abs. 2 S. 2 W H G , 11 c Abs. 2 S. 2 A b f G ; Szelinski, W i V e r w 80, S. 266 (286). 12 Vgl. §§ 54 BImSchG, 21 b W H G , 11 b A b f G ; Szelinski, ebd., S. 273 ff. 18 Vgl. §§ 57 BImSchG, 21 e W H G , 11 e AbfG. 14 Vgl. §§ 56 BImSchG, 21 d W H G , 11 d AbfG.

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unterstützen 15 . U m die Unabhängigkeit des Betriebsbeauftragten bei der Durchführung seiner für die Geschäftsleitung nicht immer bequemen Aufgaben zu sichern, darf er wegen der Erfüllung der i h m übertragenen Aufgaben i n keiner Weise benachteiligt werden 1 6 . b) Der Datenschutzbeauftragte 17 unterscheidet sich von den umweltbezogenen Betriebsbeauftragten zunächst durch den Schutzzweck, dem er dient: Während jene dem Schutz der Allgemeinheit vor schädlichen Umweltein Wirkungen dienen, ist es die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten, den individuellen Schutz personenbezogener Daten vor Mißbrauch bei der Datenverarbeitung sicherzustellen 18 . Unter dem Gesichtspunkt der Organisationsform ist aber die Ausgestaltung seiner rechtlichen Stellung relevanter als der generelle oder individuelle Schutzzweck. Diese entspricht hinsichtlich Weisungsfreiheit, Anhörungsrecht, Benachteiligungsverbot etc. der der Betriebsbeauftragten 1 9 . Seine Unabhängigkeit soll nach einem Entwurf zur Änderung des BDSG noch dadurch verstärkt werden, daß er hinsichtlich der Kündigung den Mitgliedern des Betriebsrats gleichgestellt werden soll 2 0 . Verstößt der Unternehmer gegen die Verpflichtung, (rechtzeitig) einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen, ist dies, ebenso wie der Verstoß gegen die Verpflichtung zur Bestellung eines Gewässerschutzbeauftragten, als Ordnungswidrigkeit sanktioniert 2 1 . Insgesamt hat der Datenschutzbeauftragte eine mehr vermittelnde Funktion zwischen Unternehmen und Behörde als die Betriebsbeauftragten für Immissions-, Gewässer- und Abfallschutz. Organisatorisch ergibt sich für den Unternehmer, der zu seiner Bestellung verpflichtet ist, aber kein wesentlicher Unterschied. Denn die gesetzlich festgelegte Ausgestaltung des mit dem Datenschutzbeauftragten abzuschließenden privatrechtlichen Arbeitsvertrages entspricht der der anderen heteronomen Unternehmensorgane.

15 Vgl. §§ 55 Abs. 4 BImSchG, 21 c Abs. 4 W H G , 11 c Abs. 4 AbfG: er muß dem Beauftragten insbesondere das zur E r f ü l l u n g der Aufgaben erforderliche Hilfspersonal, Räume u n d M i t t e l zur Verfügung stellen. Diese Unterstützungspflicht k a n n m i t den M i t t e l n des Verwaltungszwangs durchgesetzt w e r den, vgl. Gieseke / Wiedemann / Czychowski, Wasserhaushaltsgesetz, § 21 c Rdnr. 22; Stich, GewArch 76, S. 145 (149). 16 Vgl. §§ 58 BImSchG, 21 f. W H G , 11 f. AbfG. 17 Vgl. §§ 28 f. BDSG. 18 Vgl. §§ 1, 28 BDSG. 19 Vgl. §§ 28 f. BDSG. 20 Vgl. den nach dem E n t w u r f eines Gesetzes zur Änderung des BDSG (BT-Drks. 8/3703) neu einzufügenden § 28 Abs. 3 S. 4. 21 Vgl. §§ 42 Abs. 1 Nr. 2 BDSG, 41 Abs. 1 Nr. 8 W H G . BImSchG u n d A b f G sehen dagegen keine Sanktionen vor.

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Π. Autonome Unternehmensorgane 1. Eine andere Form der Organisationspflicht ist die Verpflichtung zur Bestellung „autonomer Unternehmensorgane". Auch ihre Einrichtung und Unterhaltung ist den Unternehmen gesetzlich auferlegt. I h r Schutzzweck ist i n der Regel aber stärker unternehmensbezogen, mehr intern, d. h. auf die Arbeitnehmer oder unmittelbare Betriebsgefahren, nicht so sehr extern auf Schutzgüter außerhalb des Betriebsablaufs gerichtet. Dementsprechend hat sich der Gesetzgeber auch darauf beschränkt, die Bestellung dieser Organe als solcher (abstrakt) festzulegen. I n der Durchführung und Ausgestaltung der Organbestellung ist der Unternehmer autonom/Zum Teil ist es i h m auch überlassen, ob er Betriebsangehörige zu diesen Organen ernennt oder Externe speziell für die vorgegebenen Aufgaben verpflichtet. Auch die Stellung dieser Organe innerhalb der Unternehmen ist von Gesetzes wegen weniger definitiv ausgestaltet. I n der Regel w i r d gerade der jeweilige Verantwortungsbereich gesetzlich festgelegt. Die Festlegung der persönlichen Stellung und insbesondere eines Unabhängigkeitsbereichs bleibt dem Unternehmer überlassen. Obwohl die Verpflichtung zur Bestellung autonomer Unternehmensorgane erkennbar eine geringere Bindung begründet als die Verpflichtung zur Bestellung heteronomer Organe, und ihre Stellung nicht so selbständig sein kann wie die der heteronomen Organe, w i r d man dennoch auch den autonomen Organen eine gewisse Unabhängigkeit zubilligen müssen, selbst wenn diese gesetzlich nicht fixiert ist. Die ihnen vorgeschriebene und übertragene Verantwortung können sie nur wahrnehmen, wenn sie innerhalb ihres Verantwortungsbereichs zu eigenen Entscheidungen befugt sind, auch wenn diese i m Einzelfall von Interessen oder Präferenzen der Unternehmensleitung abweichen. Die gesetzliche Fixierung ihrer Position w i l l gerade einen Überwachungseffekt erreichen, der eine gewisse Unabhängigkeit voraussetzt. Für den Unternehmer bedeutet deshalb auch die Bestellung eines autonomen Unternehmensorgans eine spezielle Organisationspflicht, die über den Bereich der Privatautonomie hinausgeht, und sich daraus ergibt, daß m i t der Tätigkeit dieses Unternehmens öffentliche Interessen tangiert werden. 2. a) Typische Beispiele solcher autonomen Unternehmensorgane sind die, vor allem zum Schutz vor Gefahren aus technischen Fehlern vorgeschriebenen, sog. „verantwortlichen Personen". Das müssen nicht speziell dafür eingestellte Personen, sondern können auch die Betriebs(bzw. Erlaubnis-)Inhaber oder Leiter des Betriebs bzw. einer Nieder-

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lassung sein 22 . Sie sind i n der Anzahl zu bestellen, die nach Umfang des Betriebes und A r t der Tätigkeit für die Sicherheit erforderlich ist 2 3 . Damit fordert der Gesetzgeber, ohne i m einzelnen i n die Organisation einzugreifen, die Errichtung eines Organs, das nicht nur die „Kontaktstelle" zur Behörde bildet, sondern auch aktiv für die Sicherheit des Betriebes sorgen muß. Aufgabe der „verantwortlichen Personen" ist es, Beschäftigte und Dritte vor den sich aus dem jeweiligen Betrieb ergebenden Gefahren für Leben und Gesundheit zu schützen. Dazu gehört u. a. die Einrichtung und Unterhaltung der notwendigen Betriebseinrichtungen, die Belehrung der Beschäftigten etc. 24 . Maßstab sind i n der Regel nur die „anerkannten Regeln der Technik" 2 5 . Insgesamt liegt die Tätigkeit der verantwortlichen Personen mehr i m vorbeugenden als i m kontrollierenden Bereich, wie dies bei den heteronomen Unternehmensorganen der Fall ist 2 6 . Ein Verstoß gegen die Vorschriften über Bestellung und Tätigkeit der verantwortlichen Personen stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße sanktioniert ist 2 7 . b) A u f einige Abweichungen von diesem „Grundtypus" einer „verantwortlichen Person" sei noch hingewiesen: aa) Nach der Strahlenschutzverordnung (StrSchV) ist der Inhaber der Genehmigung für strahlenschutzrelevante Tätigkeiten gleichzeitig Strahlenschutzverantwortlicher 28 . Soweit es zur sicheren Ausführung der Tätigkeit erforderlich ist, hat er Strahlenschutzbeauftragte zu bestellen, die ihn aber nicht von seinen Verpflichtungen entbinden 2 9 . Trotz der Bezeichnung und eines Benachteiligungsverbots 80 sind diese nicht m i t heteronomen Unternehmensorganen zu vergleichen 31 ; denn ihre 22 Vgl. z. B. § 19 Sprengstoffgesetz. A m SprengG soll dieses Organ exemplarisch dargestellt werden für die große A n z a h l v o n Gesetzen, die derartige verantwortliche Personen vorsehen. Sie können u n d brauchen hier nicht i m einzelnen aufgeführt zu werden, da sie i h r e r S t r u k t u r nach identisch sind. 23 Vgl. § 21 Abs. 1 SprengG. 24 Vgl. § 24 SprengG. 25 Vgl. dazu § 9 A I I 3. 26 Ebenfalls i m hiesigen Sinne differenzierend Rehbinder / Burgbacher / Knieper, Betriebsbeauftragter, S. 23 f.; vgl. ζ. B. auch den „verantwortlichen Leiter", den der Träger einer Feuerbestattungsanlage bestellen muß (§ 5 bwBestattungsVO), den Tierarzt, der als Betreuer für Besamungsstationen vorgeschrieben ist (§ 17 Abs. 2 TierZG, § 12 bayTierZV, § 20 ndsDVO T i e r zuchtG, § 12 schl.-h. L V O BesamG), oder den Sicherheitsbeauftragten, der zum Schutz vor Betriebsunfällen bestellt werden muß (§ 719 UVNG). 27 Vgl. § 41 SprengG. 28 Vgl. § 29 Abs. 1 StrSchV. 29 § 29 Abs. 2 StrSchV; vgl. i m einzelnen Zerlett / Kramer, Strahlenschutzverordnung, S. 83. 30 § 30 Abs. 3 StrSchV. 31 Obwohl sie als V o r b i l d bei der rechtlichen Ausgestaltung der Betriebs-

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durch die StrSchV auferlegten Pflichten bestehen nur innerhalb des innerbetrieblichen Entscheidungsbereichs und unterhalb des Strahlenschutzverantwortlichen 32 . Ihre Stellung entspricht daher auch nur der der verantwortlichen Personen: Ihre Bestellung ist vorgeschrieben, die konkrete Ausgestaltung verbleibt dem Betriebsinhaber. bb) Bei den nach dem Bergrecht zu bestellenden verantwortlichen Personen w i r d zusätzlich differenziert nach verantwortlichen, Aufsichts- und fachkundigen Personen 33 . Sie sind nicht nur für die Sicherheit, Einhaltung der Vorschriften etc. verantwortlich, sondern müssen je nach Qualifikation auch bzw. nur die regelmäßigen Kontrollen übernehmen. Damit ist zwar die Funktion, die ihnen der Gesetzgeber zuschreibt, eine andere, ihre organisatorische Stellung ist aber ebenfalls die eines autonomen Unternehmensorgans: Ihre Bestellung ist vorgeschrieben, die Ausgestaltung aber dem Unternehmer überlassen. c) Typisches Beispiel eines solchen autonomen Unternehmensorgans ist neben der „verantwortlichen Person" die Hausfeuerwehr, die die GeschäftshausVOen aller Länder für jedes Geschäftshaus vorschreiben 34 . Sie muß aus von der Behörde anerkannten, hauptamtlichen Feuerwehrmännern und aus Hilfsfeuerwehrmännern bestehen. Außerdem muß ein für den Brandschutz verantwortlicher Betriebsangehöriger bestimmt und der örtlichen Feuerwehr angezeigt werden. Die Verordnungen enthalten zwar auch Vorschriften über die Ausbildung und die Mindestanzahl der Feuerschutzübungen. Die Ausgestaltung der Hausfeuerwehr i m einzelnen bleibt aber der autonomen Selbstgestaltung des Unternehmers überlassen. Der Gesetzgeber beschränkt sich zur Sicherung der bei einem Brand i n einem Geschäftshaus besonders gefährdeten Allgemeinheit auf die Festlegung der Notwendigkeit einer Hausfeuerwehr als solcher. Ebenfalls zum Schutz der Allgemeinheit kann besonders feuer- und explosionsgefährdeten Betrieben von der zuständigen Behörde die Einrichtung und Unterhaltung einer Werkfeuerwehr auferlegt werden 3 5 . Auch deren Ausgestaltung w i r d nur i n Grundzügen festgelegt 36 , insbebeauftragten gedient haben sollen, vgl. K a h l , Aufgaben, S. 13. Szelinski, W i V e r w 80, S. 266 sieht demgegenüber i m Sicherheitsbeauftragten nach Arbeitsschutzrecht den Ursprung aller Betriebsbeauftragtenregelungen; ebenso Mösbauer, V e r w A r c h Bd. 72, S. 17 (27). 32 Vgl. § 30 Abs. 1 StrSchV; Zerlett / K r a m e r , Strahlenschutzverordnung, S. 92. 83 Vgl. § 57 Abs. 1 BBergG, der insoweit m i t den bisherigen landesrechtlichen Regelungen übereinstimmt; vgl. dazu Boldt, RdA 81, S. 1 (4 f.); Schulte, N J W 81, S. 88 (91); Rehbinder / Burgbacher / Knieper, Betriebsbeauftragter, S. 16 ff. 84 Vgl. z. B. §§ 19 hessGHVO, 23 rh.-pf. GHVO, 19 saarlWaGeVO. 85 Vgl. z. B. §§ 10 b l n F w G , 11 hambFeuerwehrgesetz, 24 f. hessBrSHG, 15 ff. NBrandSchG, 15 n w F S H G , 14 rh.-pf. BrandSchG, 13 saarlFSG. 7 von Heimburg

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sondere hinsichtlich der Mindestausrüstung und -ausbildung. Das dient aber nur der Sicherstellung der Funktion. Die Organisation i m eigentlichen Sinne bleibt dem Unternehmer überlassen.

B. Betriebspflichten 1. Eine andere Form spezieller Pflichten zur Sicherung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe sind Betriebspflichten. Auch hier bleibt das Handeln des Privaten i m Bereich der Privatautonomie. Es unterliegt aber insoweit speziellen Bindungen, als der Private i n dem Bereich, i n dem er der Betriebspflicht unterliegt, nicht mehr über das „Ob" seines Handelns entscheiden kann: Er ist zum Tätigwerden verpflichtet. Damit verbunden ist häufig auch die Festlegung bestimmter Handlungsinhalte, sei es als Beförderungspflicht, Kontrahierungszwang oder staatliche Mitspracherechte bei Tarifbestimmungen. Damit geht der Staat aus der rein defensiven Gefahrenabwehr zur Sicherung der Erfüllung von Sozialpflichten, m i t h i n von einer Verbots-Kontrolle zur Gebots-Kontrolle über. Er überwacht nicht nur das Bestehen privater Wirtschaftstätigkeit 3 7 , sondern verpflichtet auch zur tatsächlichen Entstehung 38 . Daß damit die Grenze zu staatlichen Lenkungsmaßnahmen erreicht ist, wurde bereits ausgeführt 39 . Daraus ergibt sich aber nicht zwangsläufig die Verfassungswidrigkeit derartiger Maßnahmen. Sie müssen nur dem rechtsstaatlichen Eingriffsvorbehalt i n schärferer Form genügen 40 . Deshalb ist eine deutliche Trennung zwischen Maßnahmen der echten, d. h. defensiven Wirtschaftsaufsicht und solchen der offensiven Wirtschaftslenkung erforderlich, auch wenn letztere häufig als nur aufsichtsrechtliche Maßnahmen erscheinen bzw. dargestellt werden. Lenkungsmaßnahmen müssen wegen ihrer ungleich höheren Intensität Rechtsgüter als Ermächtigung gegenüber stehen, deren normat i v geschlossener Standard noch wirksame Kontrollen auf sachliche Bestimmtheit und rechtliche Angemessenheit zuläßt 4 1 . Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben, insbesondere die Sicherung bestimmter Versorgungsbereiche — dies ist das hauptsächliche Anwen36 Vgl. ζ. B. die b l n W e r k f w V O bzw. die bremVO zur Durchführung des Gesetzes über den Feuerschutz i m Lande Bremen. 37 So die defensive Wirtschaftsaufsicht, s. o. § 6 A . 38 Vgl. R. Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 40. I n diesen Bereich ist auch die v o n Gallwas, W D S t R L 29, S. 211 (226), vorgeschlagene konkrete Garantenstellung des Gemeinwesens einzuordnen, die darin liegen soll, daß das Gemeinwesen zwar Aufgaben übertragen darf, aber für die Beachtung der den Bindungen u n d Pflichten innewohnenden Zielsetzung zu sorgen hat. 39 s. o. § 6 A . 40 Vgl. R. Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 41; Rüfner, Formen, S. 134 f. 41 R. Scholz, ebd.

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dungsgebiet der Betriebspflichten —, kann diese Voraussetzungen erfüllen. 2. a) Typische Beispiele der Betriebspflicht finden sich i m Bereich der für die Allgemeinheit lebensnotwendigen Versorgung. Das sei anhand der Energieversorgung und der öffentlichen Verkehrsmittel dargestellt. aa) Schon das Energiewirtschaftsgesetz von 1935 (EnWG) unterstellt die deutsche Energiewirtschaft einer Aufsicht, die auch Auskunfts- und Betriebspflichten umfaßt 4 2 . Alle Unternehmen, die andere m i t elektrischer Energie oder Gas versorgen, gehören ohne Rücksicht auf Rechtsform und Eigentumsverhältnisse zur öffentlichen Energieversorgung und unterliegen damit dem Energiewirtschaftsgesetz (§ 2 EnWG). Soweit es die Sicherung einer möglichst billigen Energieversorgung erfordert, sind Energieversorgungsunternehmen zu jeder Auskunft über ihre technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse verpflichtet (§ 3 EnWG). Nicht nur vor dem Bau, Erneuerung oder Erweiterung, sondern auch vor der Stillegung von Energieanlagen müssen sie dem W i r t schaftsminister Anzeige erstatten (§ 4 Abs. 1 EnWG), der seinerseits die Maßnahmen beanstanden und untersagen (§ 4 Abs. 2 EnWG), somit auch die Stillegung verhindern kann. Ein Energieversorgungsunternehmen muß für das von i h m versorgte Gebiet allgemeine Bedingungen und Preise öffentlich bekannt geben und diesen entsprechend jedermann an sein Versorgungsnetz anschließen und versorgen (§ 6 Abs. 1 EnWG). Damit w i r d nicht nur eine Betriebspflicht begründet — die Versorgung ist nur bei ständigem Betrieb möglich —, sondern gleichzeitig ein Kontrahierungszwang, der die Privatautonomie des Unternehmens stark einschränkt. Sie reduziert sich letztlich auf das Aufstellen der allgemeinen Bedingungen und der Tarifpreise. Auch die allgemeinen Bedingungen können aber durch Rechtsverordnung des Bundesministers für Wirtschaft gestaltet und einheitlich festgelegt werden 4 3 , insbesondere hinsichtlich des Vertragsabschlusses, Gegenstand und Ende des Vertrages sowie sonstiger Rechte und Pflichten der Vertragspartner (§ 7 Abs. 2 EnWG). Energieversorgungsunternehmen, die ihre Aufgaben und Pflichten nicht erfüllen (können), kann der Betrieb untersagt werden (§ 8 Abs. 1 S. 1 EnWG). Der Wirtschaftsminister kann ein anderes Unternehmen m i t der Übernahme der Versorgungsaufgabe beauftragen. Dabei soll zwar berücksichtigt werden, ob dem Unternehmen die Aufgaben zugemutet werden können (§ 8 Abs. 1 S. 4 EnWG). Das Unternehmen, das verpflichtet wird, muß aber auf jeden Fall dem Auftrag nachkommen (§ 8 Abs. 1 42

Vgl. §§ 1, 3 ff. EnWG. Vgl. z.B. A V B GasV, A V B E l t V , A V B FernwärmeV. Z u r Verfassungsmäßigkeit dieser Regelungen vgl. K i m m i n i c h , Die V e r w a l t u n g Bd. 13, S. 477 (482 ff.). 48

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S. 5 EnWG) 4 4 . Damit w i r d also nicht nur für die laufende Tätigkeit eines Versorgungsunternehmens eine Betriebspflicht begründet, sondern die staatliche Wirtschaftsaufsicht kann auch ein bisher nicht tätiges Unternehmen zur Aufnahme und Durchführung des Betriebes verpflichten. Hier dürfte die Grenze der offensiven Wirtschaftsaufsicht zur W i r t schaftslenkung erreicht sein. bb) Soweit ein Unternehmer für die entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, O-Bussen oder m i t Kraftfahrzeugen gemäß § 2 PBefG 4 5 einer Genehmigung bedarf, handelt es sich zunächst noch u m eine Maßnahme der defensiven W i r t schaftsaufsicht. Reicht die gemäß § 8 Abs. 1 PBefG anzustrebende freiwillige Zusammenarbeit der Verkehrsträger zur Förderung des Verkehrs und zum Ausgleich der verschiedenen Interessen i m Personenverkehr zur Erfüllung der öffentlichen Verkehrsinteressen aber nicht aus, kann die Genehmigungsbehörde auch die Einrichtung und die befriedigende Bedienung (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 PBefG) sowie die Erweiterung und Änderung (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 PBefG) von Verkehrsverbindungen auferlegen (§ 8 Abs. 3 i. V. m. § 20 a PBefG). Damit w i r d i m öffentlichen Interesse auch ein aktives selbständiges Verhalten gefordert. Dies gilt auch für die Pflicht des Unternehmers, für die Dauer der Genehmigung den Betrieb nach den Bedürfnissen des Verkehrs aufrecht zu erhalten (§ 21 PBefG), und, i m Rahmen der Beförderungsbedingungen, die Beförderung durchzuführen (§ 22 PBefG) 46 . Der Unternehmer darf erst dann den Betrieb einstellen, wenn die Genehmigungsbehörde i h n auf seinen Antrag h i n von der Betriebspflicht entbunden hat. Die Behörde tut dies nur, wenn die Weiterführung des Betriebes unzumutbar oder nach den öffentlichen Verkehrsinteressen nicht mehr erforderlich ist (§ 24 PBefG). Einen gewissen Ausgleich für diese Pflichten schafft der Gesetzgeber dadurch, daß er auch zum Schutz des Unternehmers i n den Wirtschaftsablauf eingreift, insbesondere durch Schutz vor neuen Konkurrenten: 44 Der Wirtschaftsminister k a n n die Befolgung seiner Anordnungen durch die Festsetzimg v o n Zwangsgeldern gegenüber dem Unternehmen u n d den verantwortlichen Leitern durchsetzen, § 15 Abs. 1 EnWG. 45 Vgl. auch f ü r den Güterfernverkehr die Genehmigungspflicht gem. §§ 8 ff. G ü K G einerseits u n d die Festsetzung der Tarife durch v o m Bundesminister für Verkehr berufene Tarifkommissionen (§§ 21 ff. GüKG) andererseits. 46 Dies g i l t — allerdings n u r innerhalb des Geltungsbereichs der Beförderungsentgelte — auch für den Verkehr m i t Kraftdroschken (Taxen), die auch Kurzfahrten nicht ablehnen dürfen (§ 47 PBefG, konkretisiert durch die als Landesrecht erlassenen Droschkenordnungen, vgl. z . B . § 4 brem. Taxenordnung).

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So ist beim Straßenbahn-, O-Bus- und Linienverkehr m i t Kraftfahrzeugen die Genehmigung zu versagen, wenn die vorhandenen Unternehmer den Verkehr befriedigend bedienen, den beantragten Verkehr bereits wahrnehmen oder durchzuführen bereit sind (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG). Beim Verkehr mit Taxen ist die Erteilung einer neuen Genehmigung zu versagen, wenn dadurch das örtliche Droschkengewerbe i n seiner Existenz bedroht w i r d (§ 13 Abs. 2 PBefG). Diese Regelungen sind zwar i m öffentlichen Interesse erlassen 47 , beinhalten aber als Nebenwirkung den Konkurrenzschutz. Demgegenüber ist die Rücknahme der Genehmigung wegen Unzuverlässigkeit des Unternehmers (§ 25 PBefG) wiederum nur ein M i t t e l der defensiven Wirtschaftsaufsicht. cc) Entsprechendes gilt auch für die dem öffentlichen Verkehr dienenden Eisenbahnen, die nicht zur Deutschen Bundesbahn gehören 48 . Für diese w i r d dem Unternehmer das Eisenbahnunternehmungsrecht verliehen 4 9 , das die Verpflichtung enthält, die Eisenbahn zu bauen, zu unterhalten und zu betreiben 5 0 . Eine Entbindung von der Betriebspflicht ist nur möglich, wenn die Fortsetzung des Betriebes langfristig wirtschaftlich unzumutbar ist 5 1 . Zum Schutz des Unternehmers darf eine tangierende Linie nicht genehmigt werden, solange das Unternehmungsrecht besteht 52 . dd) Dem vergleichbar ist das Bergwerkseigentum, das das Land zur Nutzbarmachung seines Rechts, Mineralien zu gewinnen, verleihen kann 5 3 . Es verpflichtet die Bergwerksbesitzer, das Bergwerk gemäß einem von der Behörde zu genehmigenden Betriebsplan zu betreiben 5 4 . Ein Verstoß gegen diese Betriebspflicht kann mit dem Entzug des Bergwerkseigentums sanktioniert werden. b) Eine andere Form der Betriebspflicht liegt vor, wenn Private zur M i t w i r k u n g oder Ermöglichung staatlichen Handelns verpflichtet werden. Auch solche Mitwirkungspflichten fordern ein bestimmtes aktives, 47 N u r m i t diesem Schutzgut sind sie m i t A r t . 12 Abs. 1 G G vereinbar, der objektive Zulassungsbeschränkungen m i t dem Ziel des Konkurrenzschutzes ausschließt, vgl. BVerfGE 7, 377 (408); 11, 168 (188 f.). 48 Vgl. die landesrechtlichen Eisenbahngesetze. Eine entsprechende Betriebspflicht beinhaltet auch die Verpflichtung eines Flughafenunternehmers, den Flughafen i n betriebssicherem Zustand zu erhalten u n d ordnungsgemäß zu betreiben, vgl. § 45 Abs. 1 L u f t V Z O , oder die Verpflichtung v o n L u f t f a h r t unternehmen, die Fluglinienverkehr betreiben, den Betrieb ordnungsgemäß einzurichten, aufzunehmen oder aufrechtzuerhalten, vgl. § 21 Abs. 2 L u f t V G . 49 Vgl. exemplarisch § 11 rh.-pf. LEisenbG. 50 Vgl. §§ 20, 24 rh.-pf. LEisenbG. 51 Vgl. § 25 Abs. 2 rh.-pf .LEisenbG. » Vgl. § 4 Abs. 2 rh.-pf. LEisenbG. 58 Vgl. §§ 9 ff. BBergG. 54 Vgl. § 18 Abs. 2 BBergG; Schulte, N J W 81, S. 92.

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regelmäßig wiederkehrendes Tun. Nur i n diesem ganz allgemeinen Sinn kann diese Betriebspflicht als Organisationsform verstanden werden. Erläutert sei diese Mitwirkungspflicht an dem 9. Änderungsgesetz zum Luftverkehrsgesetz (LuftVG) 5 5 . Danach sind die Unternehmer von Verkehrsflughäfen zur Sicherung des Flughafenbetriebes verpflichtet, Bauwerke, Räume und Einrichtungen zur Überprüfung von Fluggästen und von diesen mitgeführten Gegenständen zu erstellen und so zu gestalten, daß die erforderlichen Sicherungs-, Schutz- und Kontrollmaßnahmen durchgeführt werden können 5 6 . Für die Bereitstellung und Unterhaltung der Räume und Flächen können die Verpflichteten die Vergütung ihrer Selbstkosten verlangen. I m übrigen tragen sie die Kosten für die Sicherungsmaßnahmen selber 57 . Das Änderungsgesetz schafft die hoheitlichen Befugnisse zur Durchführung der Fluggast- und Gepäckkontrollen, die bisher nur auf der privatrechtlichen Grundlage der Beförderungsbedingungen der Luftfahrtunternehmen durchgeführt wurden. Die Bereitstellung eines gewissen Grundschutzes i n baulicher, technischer und personeller Hinsicht durch die Flugplatzhalter und Luftfahrtunternehmen 5 8 verpflichtet diese zu konkreten Mitwirkungspflichten bei der Gefahrenabwehr. Diese sind eng mit dem Betrieb der Unternehmen verbunden und dienen nicht nur dem öffentlichen, sondern auch dem eigenen Interesse der Unternehmen 5 9 . Dieser von den Unternehmen geforderte eigene Beitrag zur Sicherung des Flughafenbetriebes ist eine Form der Betriebspflicht, da ein bestimmtes aktives Handeln verlangt wird, ohne daß diesen Unternehmen hoheitliche Kompetenzen übertragen werden. Sie müssen primär die äußeren Voraussetzungen zur Durchführung der Kontrollen schaffen. Der Betrieb der Überprüfungsanlagen obliegt i n der Regel den Luftfahrtbehörden 6 0 . Soweit unter Hinweis auf § 29 Abs. 2 L u f t V G diese sich anderer Stellen oder geeigneter Personen als Hilfsorgane bedienen können, sind damit nur andere behördliche Stellen gemeint 6 1 und nicht eine Ermächtigung zur Übertragung hoheitlicher Kompetenzen auf Private. Auch soweit den Flughafen- und Luftfahrtunternehmen eigene Sicherungspflichten auferlegt werden, handeln sie nicht hoheitlich 6 2 . Denn dabei handelt es sich u m Gepäck- und Abfertigungs55 Gesetz v o m 18. 9.1980 (BGBl. I S. 1729); allgemein zu den damit verbundenen Änderungen vgl. Schwenk, N J W 81, S. 857 f. * Vgl. § 19 b Abs. 1 Nr. 1 L u f t V G . 57 Vgl. § 19 b Abs. 3 L u f t V G . 58 Deren korrespondierende Pflichten sind i n § 20 a L u f t V G geregelt. 59 Vgl. die A m t l i c h e Begründung, B T - B r k s . 8/3431, S. 10. 60 Vgl. § 29 d Abs. 1 L u f t V G . 61 Vgl. die Amtliche Begründung, B T - D r k s . 8/3431, S. 13. 62 Vgl. die Amtliche Begründung, ebd., S . U . .

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kontrollen bzw. die Einführung einer speziellen Berechtigung zum Zugang sicherheitsempfindlicher Bereiche 63 . Diese können die Unternehmen auf Grund ihres Organisations- und Hausrechts wahrnehmen, ohne daß die Grenzen privatrechtlicher Handlungsmöglichkeiten überschritten werden. Die amtliche Begründung setzt diese Eigensicherungspflichten auch ausdrücklich von den hoheitlich durchzuführenden Maßnahmen ab 6 4 . 3. Die weite Definition der Betriebspflicht als Verpflichtung zu einem gesetzlich vorgeschriebenen aktiven, betriebsbezogenen Handeln mit einer gewissen Regelmäßigkeit, das der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private dient, zeigt deutlich eine Parallele zur „gesetzlichen Indienstnahme Privater" 6 5 . Auch diese verpflichtet i n Zusammenhang m i t privatwirtschaftlicher Tätigkeit zu einem bestimmten, nicht unmittelbar mit dieser Tätigkeit identischen, aber darauf bezogenen Tun i m öffentlichen Interesse. Darum kann auch die Indienstnahme als Form der Betriebspflicht angesehen werden. Exemplifiziert sei dies an der Mineralölbevorratung: Die Verpflichtung der Hersteller und Importeure von Erdöl, zur Sicherung der Energieversorgung bestimmte Mengen als Vorrat zu halten 6 6 , fordert von diesen Unternehmern ein aktives, betriebsbezogenes Verhalten, das der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (Sicherung der Energieversorgung) dient. Gleiches gilt auch für die Verpflichtung der Arbeitgeber, ohne selber Steuerschuldner zu sein für die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer der Arbeitnehmer zu sorgen und dafür zu haften 6 7 , oder für die vergleichbare Verpflichtung von Wohnungsgebern (Vermietern) in hessischen Staatsbädern, den Kurbeitrag von den bei ihnen wohnenden ortsfremden Personen einzuziehen und an die Kurverwaltung abzugeben 68 , obwohl der Kurbeitrag eigentlich eine Bringschuld der Gäste ist 6 9 . 63

§§ 19 b Abs. 1 Nr. 2, 3; 20 a Abs. 1 L u f t V G . Vgl. ebd., S. 12; nicht gefolgt werden k a n n deshalb auch Ossenbühl, DVB1. 74, S. 541 (542), der aus den Pflichten des Flughafenunternehmers den Schluß zieht, daß der Betrieb eines Flughafens eine Staatsaufgabe u n d der Flughafenunternehmer deshalb Beliehener sei. Kritisch auch Bettermann, Festschrift für W. Reimers, S. 415 (424 ff.). 85 s. o. § 4; vgl. i n dieser Richtung auch Ferger, Ausgleichsansprüche, S. 98. 88 Vgl. § 25 ErdölBevG; entsprechendes g i l t f ü r die Betreiber von K r a f t werken m i t fossilen Brennstoffen, die gem. § 1 K r a f t B e v V ständig soviel V o r räte zu halten haben, daß sie 30 Tage ihre Abgabeverpflichtungen an Elektrizität erfüllen können. 87 Vgl. § 38 Abs. 4 EStG. 68 Vgl. § 8 Abs. 5 hess. Kurbeitragsordnung. 89 § 8 Abs. 4 hess. Kurbeitragsördniing. 84

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Die Beispiele aus dem Bereich der Indienstnahme Privater ließen sich beliebig fortsetzen 70 . Festzuhalten bleibt, daß sie sich hinsichtlich der Organisationsform nicht von der Betriebspflicht unterscheiden. Da die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private aber nur von der Organisationsform her typisiert werden kann, bedarf es damit keiner speziellen (und bisher immer noch unklaren) Kategorie der Indienstnahme mehr. Sie ist als Organisationsform nur Teil der weitergehenden Betriebspflicht. Das widerspricht nicht der Entwicklung dieses Instituts durch H. P. Ipsen. Für i h n ist zwar das wesentliche K r i t e r i u m die unmittelbar gesetzliche Begründung ohne konkretisierenden Verwaltungsakt. Dies soll vor allem der Abgrenzung zur Beleihung dienen 71 . Nach heutigem Verständnis der Beleihung ist dieses K r i t e r i u m zur Abgrenzung aber ungeeignet, da es unstreitig auch unmittelbar auf Gesetz beruhende Beleihungen gibt 7 2 . Relevanter als die Rechtsnatur des Verpflichtungsaktes ist indessen das Verhältnis des Indienstgenommenen zum Staat; und dieses hat auch Ipsen als die Verpflichtung des Privaten gesehen, personelle und sächliche M i t t e l i n Bereitschaft und Tätigkeit zu setzen oder zu halten 7 3 . Damit umschreibt er ebenfalls den Tatbestand einer Betriebspflicht. 4. Insgesamt läßt sich ein deutlicher Unterschied der untersuchten Formen der Betriebspflicht und Verpflichtung zur Bestellung bestimmter Unternehmensorgane gegenüber den Maßnahmen der defensiven Wirtschaftsaufsicht feststellen: Während der Staat sich bei letzteren darauf beschränkt, privates Handeln i m Rahmen der von i h m vorgegebenen Normen zu kontrollieren und auf diesen Rahmen zu reduzieren, d. h. darüber hinausgehendes Verhalten zu sanktionieren, stellen erstere Maßnahmen einer offensiven, aktiven „Wirtschaftsaufsicht" (Wirtschaftslenkung) dar: Es w i r d nicht nur ein bestimmtes Verhalten verboten, sondern ein selbständiges T u n gefordert. Dieses ist zwar auf die vom Privaten auf Grund seiner Privatautonomie wahrgenommenen Tätigkeit bezogen, würde von i h m aber ohne die staatliche Forderung i n aller Regel nicht durchgeführt, weil es eine zusätzliche, nicht i m Interesse des Privaten begründete Belastung darstellt. 70 Vgl. z . B . auch die Verpflichtung der Unternehmer v o n Wasserbenutzungsanlagen, m i t ihren Bediensteten u n d ihren dafür geeigneten Sachmitteln i m Hochwassernachrichtendienst m i t z u w i r k e n , § 9 bay. H N D V , oder die V e r pflichtung der Arbeitgeber, unter bestimmten Voraussetzungen Schwerbehinderte einzustellen, u m deren Eingliederung i n die Gesellschaft zu unterstützen, § 4 SchwbG. 71 Vgl. Ipsen, Kaufmann-Festgabe, S. 141, 143. 71 Vgl. z.B. § 29 Abs.3 L u f t V G . 73 Ebd., S. 150; ders., AöR Bd. 90, S. 393 (418).

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C. Ausbildungs- und Qualifikationspflichten 1. A u f eine mehr generelle, nicht so sehr einzelfallbezogene Position zieht sich der Gesetzgeber zurück, wenn er die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private dadurch regelt, daß er eine bestimmte Ausbildung vorschreibt. Auch dabei beläßt er die Erfüllung der A u f gabe i m Bereich der Privatautonomie. Der Kreis derjenigen, die tätig werden dürfen, ist aber durch das Erfordernis einer speziellen Ausbildung eingeschränkt. Der Gesetzgeber geht dabei davon aus, daß bereits die durch die Ausbildung gewährleistete Qualifikation die Erreichung des Zweckes sichert und damit den Verzicht auf eine weitergehende Aufsicht ermöglicht. Somit ist die Ausbildungspflicht verglichen m i t der Betriebsoder speziellen Organisationspflichten mit geringeren Eingriffen für den einzelnen verbunden — zumindest für den, der über die entsprechende Qualifikation verfügt. Wer dies nicht tut, und die Voraussetzungen für die entsprechende Ausbildung nicht erfüllt, ist durch die Qualifikationspflicht von der Wahrnehmung der davon betroffenen öffentlichen Aufgaben ausgeschlossen. 2. Die Qualifikation als Garant korrekter Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben spielt vor allem dort eine Rolle, wo die öffentlichkeitsrelevante Tätigkeit gar nicht i m einzelnen i m nachhinein (defensiv) überprüft werden kann. Ein Beispiel dafür sind die Bauberufe i m weitesten Sinne: Das den Regeln des Baurechts (Statik, Konstruktion etc.) entsprechende Errichten eines Gebäudes liegt wegen der sonst für die Allgemeinheit bestehenden Einsturzgefahren etc. i m öffentlichen Interesse. Andererseits kann bei der Entstehung eines Gebäudes nicht jeder Handschlag überwacht werden. Viele (potentielle) Fehler sind bei der abschließenden Kontrolle durch die Bauaufsicht nicht mehr erkennbar. Der Gesetzgeber sichert daher die korrekte Ausführung, indem er die notwendigen Kenntnisse für die Ausbildung der jeweiligen Berufe vorschreibt 74 und darauf vertraut, daß derjenige, der diese Kenntnisse hat, sie auch bei seiner Tätigkeit einsetzt. Dem entspricht auch die Ermächtigung der Behörde gemäß § 53 a GewO, bei Bauten, zu deren sachgemäßer Ausführung ein höherer Grad praktischer Erfahrung und technischer Vorbildung erforderlich ist, i m Einzelfall die Ausführung oder Leitung des Baus durch bestimmte Personen wegen deren Ungeeignetheit zu untersagen.

74

Vgl. allgemein die V O über die Berufsausbildung i n der Bauwirtschaft.

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

So gehören z.B. zum Berufsbild des Maurer- 7 5 und des Zimmererhandwerks 7 6 Kenntnisse über Statik 7 7 , über bauphysikalische Zusammenhänge des Wärme-, Schall-, Brand- und Feuchtigkeitsschutzes 78 über einschlägige DIN-Normen, Vorschriften der Bauordnung und des Immissionsschutzes 79 , sowie die Verarbeitung von Stoffen zur Wärmeund Schalldämmung sowie zum Brand- und Feuchtigkeitsschutz 80 . Bei den auf die Elektrik bezogenen Berufen liegt der Schwerpunkt auf der Kenntnis der Vorschriften der Bauaufsicht und der Blitzschutzbestimmungen, sowie der Blitzschutztechnik und den Anforderungen an Blitzschutzanlagen 81 . Die Notwendigkeit der Kenntnisse der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften ergibt sich deutlich auch aus der „Verordnung über Geprüfte Poliere", die auch Kenntnisse über das öffentliche und das private Baurecht einbezieht 82 , und den Vorschriften für das Brunnenbauer-Handwerk, dem nicht nur Kenntnisse des Bau- und Baupolizeirechts zuzurechnen sind, sondern auch des Wasser-, Berg- und Sprengstoffrechts sowie der einschlägigen DIN-Normen 8 3 . Zu den Ausbildungspflichten, die die notwendige Qualifikation garantieren sollen, gehören auch die insbesondere i m Bereich der Heilund der technischen Berufe gesetzlich vorgeschriebenen Fortbildungspflichten 8 4 . 75 Vgl. § 1 V O über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung für das Maurer-Handwerk. 76 Vgl. § 1 V O über das Berufsbild u n d die Prüfungsanforderungen i m praktischen T e i l u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung für das Zimmerer-Handwerk. 77 § 1 Abs. 2 Nr. 1, 2 MaurerVO; ZimmererVO. 78 § 1 Abs. 2 Nr. 3 MaurerVO; § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZimmererVO. 79 § 1 Abs. 2 Nr. 18 MaurerVO; § 1 Abs. 2 Nr. 15 ZimmererVO. 80 § 1 Abs. 2 Nr. 31 MaurerVO; entsprechende Berufsbildbeschreibungen enthalten § 1 Abs. 2 V O Meisterprüfung für das Betonstein- u n d Terrassenhersteller-Handwerk; § 1 Abs. 2 V O Meisterprüfung für das StukkateurHandwerk; § 1 Abs. 2 V O Meisterprüfung für das Zentralheizungs- u n d L ü f tungsbauer-Handwerk; § 1 Abs. 2 V O Meisterprüfung für das EstrichlegerHandwerk; § 1 Abs. 2 V O Meisterprüfung für das Gas- u n d Wasserinstallateure-Handwerk; § 3 V O über die Berufsausbildung zum Kachelofen- u n d Luftheizungsbauer; § 1 Abs. 2 V O Meisterprüfung für das KupferschmiedeHandwerk. 81 Vgl. § 1 Abs. 1, 2 V O Meisterprüfung für das Elektroinstallateur-Handw e r k ; § 1 Abs. 2 V O Meisterprüfung für das Elektromechaniker-Handwerk; § 1 Abs. 2 V O Meisterprüfung für das Fernmeldemechaniker-Handwerk; § 1 Abs. 1, 2 VO Meisterprüfung Klempner-Handwerk; § 1 Abs. 1, 2 V O Meisterprüfung für das Dachdecker-Handwerk. 82 Vgl. § 4 Abs. 4 V O über Geprüfte Poliere; vgl. auch die V O über die Berufsausbildung zum Baustoff p r ü f er. 83 Vgl. § 1 Abs. 2 V O Meisterprüfung für das Brunnenbauer-Handwerk; auch beim Wasserbauwerker w i r d seine spätere Überwachungsfunktion bereits i n der Ausbildung berücksichtigt: Er muß Kenntnisse haben über K ü stenschutz, Stromüberwachung u n d das Kennzeichnen u n d Sichern der Fahrrinne, § 3 VO über die Berufsausbildung zum Wasserbauwerker. 84 Vgl. z. B. §§ 24 ff. rh.-pf. HeilBG, 29 SeelotswesenG.

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D. Beaufsichtigungspflichten 1. Eine andere Form der Verpflichtung Privater, die i m Rahmen der Privatautonomie öffentliche Aufgaben wahrnehmen, ist die gesetzliche Auferlegung von Beaufsichtigungspflichten. Dadurch werden insbesondere Unternehmer von Betrieben, die durch ihre Größe oder durch die A r t ihrer Tätigkeit Gefahrenquellen darstellen, zu Präventivmaßnahmen verpflichtet. Sie sind häufig technischer (z. B. regelmäßige technische Kontrollen), können aber auch wirtschaftlicher A r t sein (z. B. Abschlußprüfungen). Die Beaufsichtigungspflicht kann verbunden sein mit der Pflicht zur Einrichtung eines (autonomen) Unternehmensorgans, das die Aufsicht durchführt. Insofern besteht hier eine Verbindung zu den Organisationspflichten 85 . Sie kann aber auch ohne eine solche Einrichtungspflicht nur den Verantwortungsbereich des Privaten festlegen. Der Gesetzgeber vertraut bei diesen Beaufsichtigungspflichten darauf, daß der Private seiner Verantwortung entsprechend handelt, und damit die öffentliche Aufgabe erfüllt. Denn er verzichtet auf weitergehende eigene Eingriffe. Konsequenz dessen ist, daß für den Privaten das Nichteinhalten dieser Pflichten unabhängig vom E i n t r i t t eines Schadens (in der Regel als Ordnungswidrigkeit) sanktioniert ist. 2. Die gesetzlichen Beispiele für private Beaufsichtigungspflichten sind so zahlreich, daß hier nur die Typen aufgeführt und m i t einzelnen Gesetzen belegt werden können. Anlaß für die Verpflichtung zu präventiven Kontrollen sind abstrakte Gefahren für Schutzgüter, die sich insbesondere i n drei Gruppen einteilen lassen: Leben und Gesundheit Beschäftigter oder Benutzer umweltrelevanter oder technischer Betriebe, Leben und Gesundheit der Verbraucher einer u. U. gesundheitsschädlichen Ware sowie gemeinwohlrelevante Sachgüter. Auch bei den Formen, i n denen diese Beaufsichtigungspflichten organisiert sind, lassen sich drei Typen unterscheiden. a) Die Beaufsichtigungspflicht kann mit der Pflicht zur Bestellung eines (autonomen) Unternehmensorgans verbunden sein, d. h. diese Person(en) muß als Kontrollorgan bestellt und i n der Regel von der zuständigen Behörde anerkannt werden 8 6 . Damit geht die Kontrollpflicht auf die bestellte Person über, der Unternehmer genügt seinen Pflichten i n der Regel durch die Bestellung. 85

s. o. sub Α . Vgl. für den häufigen Anwendungsbereich der der Aufsicht der Bergämter, unterliegenden Betriebe z.B. § 2 Nr. 3 b w Bergpolizei Verordnung über 86

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

Beispielhaft dafür ist die i n allen Versammlungsstättenverordnungen enthaltene Vorschrift, daß bei Vollbühnen während der Vorstellung und des sonstigen technischen Betriebes sowohl ein Theater- als auch ein Beleuchtungsmeister ständig anwesend sein müssen 87 . Sie müssen ihre Eignung durch ein amtliches Befähigungszeugnis nachweisen 88 . Voraussetzung für die damit verbundene Prüfung sind Kenntnisse über die Aufgaben der technischen Bühnenvorstände bei Bränden, Unfällen und sonstigen Gefahren, sowie über die Brandschutzeinrichtungen und ihre Bedienung 89 . Der Betreiber einer Versammlungsstätte ist verpflichtet, zum Schutz der Beschäftigten und der Besucher diese Organe „Theater-" und „Beleuchtungsmeister" zu bestellen und ihnen die präventive Kontrolle zu übertragen. b) Einen für den Unternehmer weniger intensiven Eingriff i n die Privatautonomie beinhaltet die gesetzliche Verpflichtung, eine Anlage oder einen Betrieb durch ein externes Kontrollorgan überwachen zu lassen. Dabei handelt es sich i n der Regel u m Überwachungsbetriebe oder für den Bereich anerkannte Sachverständige. Die Bestellung muß der Behörde durch Vorlage des Überwachungsvertrages bzw. bei punktuellen Überprüfungen durch Vorlage der entsprechenden Bescheinigungen nachgewiesen werden. Ein Beispiel dafür ist § 25 LGaVO 9 0 , der die Betreiber einer Garagenanlage verpflichtet, diese regelmäßig von einem Sachverständigen überprüfen zu lassen und die Prüfberichte der Aufsichtsbehörde vorzulegen 91 . Die Behörde beschränkt ihre eigene Aufsicht dann auf eine alle fünf Jahre vorzunehmende Überprüfung. Eine AusnahmemöglichTiefbohrungen u n d Gasspeicher — B P V T G —; § 2 b w Bergpolizeiverordnung für Schacht- u n d Schrägförderanlagen; § 2 bayBergbau-SchachtförderanlagenVerordnung-BergSVO; § 132 blnTiefbohrVO; § 132 Abs. 1 bremTiefbohrVO; § 2 Abs. 2 saarlBergpolizeiverordnung für die Steinkohlenbergwerke. Vgl. auch § 11 Abs. 2 schl.-h. HafensicherheitsVO u n d § 4 Abs. 2 W H G , demzufolge die Erlaubnis zur Benutzung der Gewässer m i t der Verpflichtung zur Bestellung eines verantwortlichen Betriebsbeauftragten (der nicht m i t dem Gewässerschutzbeauftragten verwechselt werden darf) verbunden werden kann. 87 Vgl. §§ 117 ff. b w V S t ä t t V O ; § 118 ff. nds. VStättVO; § 115 rh.-pf. V S t ä t t VO. 88 Vgl. die Nachw. Fn. 87. 89 Vgl. z. B. § 13 V O über technische Bühnenvorstände. 90 Stand u n d Fundstelle s. Anhang. 91 Entsprechendes gilt ζ. B. auch für § 19 i W H G (Überwachungsvertrag m i t zugelassenem Betrieb), für die Überwachungsverträge der Unternehmen der Baustoffherstellung m i t Prüfstellen (vgl. § 1 Abs. 2 bwÜberwachungsVO, § 2 nds. ÜVO), für die Überprüfung v o n Lokomotivdampfkesseln durch Kesselprüfer (vgl. z . B . § 19 b w B O A , § 11 Abs. 4 bayBergbV) oder v o n Feuerungsanlagen durch den Bezirksschornsteinfegermeister (vgl. § 9 a 1. BImSchV).

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keit ist vorgesehen, wenn ein Überwachungsvertrag m i t einer anerkannten technischen Prüf stelle besteht (§ 26 LGaVO). Aus dem wirtschaftlichen Bereich entsprechen dieser Form der Beaufsichtigungspflicht die den Kreditinstituten obliegenden Abschlußprüfungen (§ 27 K W G 9 2 ) oder die den Genossenschaften obliegenden Pflichtprüfungen (§ 53 GenG 98 ). Die Verpflichtung geht dahin, regelmäßig — i n der Regel jährlich einmal — durch außenstehende Prüfer (Wirtschaftsprüfer, Genossenschaftsverband) die Geschäftslage prüfen zu lassen. Sie dient, ebenso wie die Abschlußprüfungen einer Aktiengesellschaft 94 , dem Schutz der Gläubiger und der durch Geldeinlagen Beteiligten. c) Die geringste Belastung für ein Unternehmen bedeutet es, wenn die Beaufsichtigungspflicht nur als reine Eigenkontrolle ausgestaltet ist. Dabei gibt der Gesetzgeber dem Unternehmen bzw. dem Unternehmer nur allgemein auf, regelmäßige Kontrollen durchzuführen, ohne ihre Durchführung i m einzelnen auszugestalten oder bestimmte Organe dafür festzulegen. So obliegt den Molkereien die Pflicht, die vom Erzeuger abgelieferte Milch auf Güte und Reinheit zu untersuchen und nur dem Prüfergebnis entsprechend zu bezahlen bzw. die Milch zurückzuweisen 95 . Diese Kontrolle ist zum Schutz der Verbraucher notwendig, da die Molkereien die letzte Station sind, die bakteriell verdorbene Milch feststellen und den Eintritt eines größeren Schadens verhindern können. Der Gesetzgeber hat deshalb auch bei den fachlichen Voraussetzungen für die i n den Molkereien Tätigen den Schwerpunkt auf die Beurteilung der Güte der Milch und die Kontrolle der Einhaltung der Rechtsvorschriften gelegt 96 . Ebenso muß der Unternehmer einer Wasserversorgungsanlage das Wasser regelmäßig untersuchen und die Einhaltung festgelegter Grenzwerte kontrollieren 9 7 . Er kann sich zur Erfüllung dieser Pflichten zwar Dritter bedienen, bleibt aber allein verantwortlich: Der Unternehmer macht sich strafbar, wenn er Wasser abgibt, das nicht den Anforderungen entspricht (§ 21 Trinkwasser VO) 9 8 . 92

Gesetz über das Kreditwesen (Stand u n d Fundstelle s. Anhang). Gesetz betreffend die Erwerbs- u n d Wirtschaftsgenossenschaften (Stand u n d Fundstelle s. Anhang). 94 Vgl. §§ 162 ff. A k t G . 95 Vgl. §§ 1, 2 Milch-Güteverordnung sowie die gem. § 6 Milch-GüteVO h i n sichtlich weiterer Gütemerkmale fortbestehenden GüteVOen der Länder. 96 Vgl. § 3 V O über die Berufsausbildung zum Molkereifachmann u n d die Milch-Sachkunde-Verordnung. 97 Vgl. §§ 8 ff. TrinkwasserVO; §§ 2 bwEigenkontrollVO; 50, 60 n w L W G . 98

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

E. Staatlich gebundener Beruf Zu dieser Form der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private i m Wege der Privatautonomie — gebunden durch spezielle Pflichten — ist auch der staatlich gebundene Beruf zu rechnen. Daß diesem Institut von der Funktion her keine eigenständige Bedeutung zukommt, wurde bereits festgestellt": Die Legitimationsfunktion, die i h m insbesondere das Bundesverfassungsgericht zur Einschränkung des A r t . 12 GG beilegt, ist aus diesem Institut nicht zu rechtfertigen. Bei den Einschränkungen der Privatautonomie, die pauschal durch Verweisung auf den staatlich gebundenen Beruf gerechtfertigt werden, handelt es sich u m Regelungen, deren Zulässigkeit nur für den jeweiligen Einzelfall gemäß der Stufentheorie an A r t . 12 GG gemessen werden kann. Es bleibt aber zu prüfen, ob das Institut des staatlich gebundenen Berufs als Organisationsform eine selbständige Bedeutung hat und worin diese ggf. besteht. Setzt man bei dem soziologischen Begriff des staatlich gebundenen Berufs i m Sinne Burgers 1 0 0 an, wonach bei einer Tätigkeit gleichzeitig öffentliche Aufgaben wahrgenommen, öffentlich-rechtliche Berufspflichten, eine öffentlich-rechtliche Verantwortung und eine besondere Aufsicht bestehen müssen, u m diesen Begriff zu erfüllen, so drängen sich die Parallelen zu den freien Berufen auf: So nimmt ζ. B. der Rechtsanwalt i m Rahmen der Rechtspflege öffentliche Aufgaben wahr, unterliegt er öffentlich-rechtlichen Berufspflichten (BRAO), trägt er als Organ der Rechtspflege öffentlich-rechtliche Verantwortung und untersteht er der Aufsicht der Rechtsanwaltskammer. Für Triepel waren daher auch Rechtsanwalt und Arzt typische Beispiele für „Halbbeamte" 1 0 1 . Nach heute herrschender Ansicht sind aber sowohl Rechtsanwalt als auch Arzt keine staatlich gebundenen, sondern (ausschließlich und typischerweise) freie Berufe 1 0 2 . Dem liegt die weitverbreitete Ansicht eines Gegensatzes von freiem und staatlich gebundenen Beruf zugrunde 1 0 3 . Das Bundesverfassungs98 Vgl. zu Eigenkontrollen i m technischen Bereich z . B . § 2 Abs. 2 b w V O über den Bau u n d Betrieb von Anschlußbahnen; § 4 HeizBetrV. 99 s. o. § 6 B. 100 Burger, Staatlich gebundene Berufe, S. 33. 101 Vgl. Binding-Festschrift Bd. I I , S. 19; für den Rechtsanwalt so auch Michaelis, Der Beliehene, S. 120. 102 Vgl. BVerfGE 11, 30 (40); 17, 371 (380 f.); Dagtoglou, DÖV 70, S. 532 (535); Varrentrapp, N J W 71, S. 127 (129); anders allerdings BVerfG, N J W 75, 103 (105): Rechtsanwalt als „staatlich gebundener Vertrauensberuf"; kritisch dazu m i t Hinweis auf die sonstige Rechtsprechung des B V e r f G Augstein, NStZ 81, S. 52 (53); s. a. Rissel, Die verfassungsrechtliche Stellung des Rechtsanwalts, S. 36 ff.

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gericht unterstellt ihn de facto, wenn es den staatlich gebundenen Beruf irgendwo „zwischen freiem Beruf und öffentlichem Dienst" 1 0 4 ansiedelt. Damit schafft es die Verbindung zur unmittelbaren Einbeziehung i n die Staatsorganisation und nimmt den staatlich gebundenen Beruf letztlich aus dem hier behandelten, grundsätzlich von der Privatautonomie beherrschten Bereich heraus. Werner hält den Hebammenberuf für einen staatlich gebundenen, weil „hier ein Berufsbild geformt wird, das m i t einem freien Beruf nur noch wenig gemein h a t " 1 0 5 . Andererseits sind die Kriterien, die er für die Ausgestaltung des staatlich gebundenen Berufs für wesentlich hält, praktisch alle auch auf die freien Berufe anwendbar: Bestallung, A n zeigepflicht bei Wohnungswechsel, Recht und Pflicht, die Berufsbezeichnung zu führen, Gebührenrecht oder die Begrenzung der Niederlassung. Auch die von G. Küchenhoff entwickelten Kriterien der weitgehenden Selbständigkeit und persönlichen Verantwortung 1 0 6 sind nicht geeignet, eine Abgrenzung des staatlich gebundenen vom freien Beruf zu begründen. Läßt sich somit ein Gegensatz zwischen staatlich gebundenen und freien Berufen nicht konstruieren, sind vielmehr viele der als staatlich gebunden bezeichneten Berufe gleichzeitig freie Berufe, so zeigt sich, daß das Rechtsinstitut des staatlich gebundenen Berufs auch als Organisationsform keine Eigenständigkeit aufweist: Die freien Berufe unterliegen überwiegend nur einer öffentlich-rechtlichen Selbstkontrolle 1 0 7 . Sie können nicht über eine derart unbestimmte und ausweitbare Konstruktion weitergehenden Pflichten unterworfen werden 1 0 8 . Die einzige Form, i n der eine staatliche Berufsbindung relevant werden kann, ist eine Bindung des Privaten gegenüber dem Staat, die sich daraus ergibt, daß er nach außen i n eigener Person hoheitliche Befugnisse wahrnimmt auf Grund einer i h m erteilten Beleihung. Dieses „Innenverhältnis" zwischen Staat und Privaten hat aber m i t der hier beschriebenen Organisationsform der Privatautonomie m i t speziellen Pflichten nichts zu tun, sondern ergibt sich nur aus der Beleihung. Notar und Bezirksschornsteinfegermeister sind, soweit sie hoheitlich 103 So ausdrücklich z . B . Fröhler / Mörtel, GewArch 79, S. 105 (108, 110); demgegenüber h ä l t Stober, N J W 81, S. 1529 auch „staatlich gebundene freie Berufe" für möglich. 104 v g l . BVerfGE 7, 377 (398); 16, 6 (22); 17, 371 (379 f.). 105

DVB1. 55, S. 562 (563). Vgl. R d A 60, S. 208. 107 s. o. § 11. 108 Das verkennt Hönle, B B 81, S. 466 (467); vgl. auch gegen die Einschränkbarkeit des A r t . 12 Abs. 1 GG aus den gleichen Gründen oben § 6 B. 106

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

tätig werden, unstreitig Beliehene. Trotzdem werden sie häufig als staatlich gebundene Berufe bezeichnet 109 . Diese Bezeichnung kann weder die A r t der Aufgaben, die sie wahrnehmen, noch die Organisationsform, i n der sie tätig werden, irgendwie weitergehend konkretisieren oder beschreiben. Darum können die staatlich gebundenen Berufe auch als Organisationsform keine sinnvolle dogmatische Aussage ergeben. Dieser Begriff kann vielmehr nur verwirren. Man sollte deshalb völlig auf ihn verzichten 1 1 0 .

§ 14 Institutionelle Verbindung mit Staatsaufgaben

Ein nach außen deutlich erkennbarer Unterschied i n der Form der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben besteht gegenüber den bisher untersuchten Formen dann, wenn der Private auf Grund einer institutionellen Verbindung m i t einer Staatsaufgabe tätig wird. Denn dann beherrscht nicht mehr, wie bei den bisherigen Formen, der Grundsatz der Privatautonomie die Tätigkeit der Privaten, sondern die Beziehung zur staatlichen Eigenwahrnehmung öffentlich-rechtlicher, d.h. staatlicher Aufgaben. Eigenwahrnehmung bedeutet nicht, daß ein unmittelbares Staatsorgan tätig werden muß, sondern besagt nur, daß die Tätigkeit innerhalb des staatlichen Kompetenzbereichs bleibt 1 . Zur eigentlichen Wahrnehmung der Aufgabe kann sich der Staat auch Privater bedienen, indem er diese i n den staatlichen Kompetenzbereich einbezieht. A. Beleihung I. Beleihung als Organisationsform 1. Eine besonders intensive Verbindung zum Staat weist dabei der Beliehene auf 2 . Nach der allein vertretbaren Rechtsstellungstheorie ist für seine Abgrenzung entscheidend die organisatorische Eingliederung des Privaten i n das System einer Verwaltungskörperschaft, verbunden m i t der Übertragung originärer Hoheitsbefugnisse 3 . Es kommt also nur 109

Vgl. ζ. B. BVerfGE 16, 6 (22); 17, 371 (379). So auch Bethge, Standort, S. 204; R. Scholz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 12 Rdnr. 223. 1 s. o. § 9 B. 2 Vgl. zu dessen Definition u n d Abgrenzung i m einzelnen oben § 3. 8 s. o. § 3 Β I I . 110

§ 14 Institutionelle Verbindung m i t Staatsaufgaben

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auf die organisatorische Einbeziehung des Privaten i n die staatliche Kompetenz an: Der Beliehene ist eine m i t bestimmten hoheitlichen Verwaltungskompetenzen betraute Privatperson 4 . Daraus ergibt sich, daß das Institut der Beleihung eine Organisationsform beschreibt: die Einbeziehung eines Privaten i n den hoheitlichen Kompetenzbereich. Damit verbunden ist das Recht des Privaten, Hoheitsbefugnisse wahrzunehmen. Darin liegt aber keine eigenständige Bedeutung, sondern es ist die Folge dieser Organisationsform. Darum erschöpft sich die Bedeutung der Beleihung auch i n diesem Ergebnis: Beleihung ist eine bestimmte Form der Wahrnehmung staatlicher A u f gaben, mehr nicht! A l l e Unklarheiten, Verschiedenartigkeiten der Interpretation ein und derselben Tätigkeit und die verschwommenen Abgrenzungen, die sich aus der Aufgaben- oder einer der neueren Theorien zur Beleihung 5 ergeben, zeigen, daß das Institut i n diesem Bereich keine Funktion hat: Über einen entsprechenden Inhalt besteht so wenig Einigkeit, daß es insgesamt dogmatisch unbrauchbar ist. Nur die Rechtsstellungstheorie läßt eine klare Abgrenzung zu und zeigt, wo die Bedeutung der Beleihung liegt: Es handelt sich u m eine bestimmte Organisationsform des Verwaltungsrechts bzw. der staatlichen (vor allem exekutivischen) Organgewalt. 2. Innerhalb dieser Organisationsform gibt es verschiedene Wahrnehmungsmöglichkeiten. a) Zum einen ist danach zu differenzieren, ob der Beliehene i m Außenverhältnis selbständig mit hoheitlichen Befugnissen auftritt, oder ob er an Handlungen beteiligt ist, die die Verwaltung nach außen i n eigenem Namen wahrnimmt 6 . I m ersten Fall, d. h. wenn der Beliehene i n eigenem Namen hoheitliche Kompetenzen wahrnimmt, stellt er dem Bürger gegenüber ein selbständiges (Verwaltungs-)Organ dar. Die Form seiner Tätigkeit soll deshalb als „organextern" bezeichnet werden. I m zweiten Fall nimmt der Beliehene zwar auch hoheitliche Kompetenzen wahr, aber nur als interner Bestandteil eines nach außen m i t anderem Namen auftretenden (Verwaltungs-)Organs. Er bildet nicht 4

Vgl. Michaelis, Der Beliehene, S. 69; Brohm, Strukturen, S. 206. s. ο. § 3 Β I I I . β Der Beschränkung v o n Otto, Z B R 56, S. 233 (237), dahingehend, daß h o heitliche Kompetenzen n u r derjenige w a h r n i m m t , der u n m i t t e l b a r den W i l len der Behörde nach außen vollzieht, k a n n nicht gefolgt werden. Denn die materielle Verantwortung liegt i n der Rçgel nicht bei dem „Unterschriftsbeamten", sondern bei denen, die die Entscheidung vorbereiten, vgl. Benndorf, DVB1.81, S. 23 (28). δ

8 von Heimburg

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

selber ein eigenes Organ, sondern ist nur Teil eines solchen. Diese Stellung w i r d am besten als „organinternes" Tätigwerden charakterisiert. b) Eine weitere Differenzierung ist danach geboten, ob der Private die i h m zugewiesene Kompetenz allein wahrnimmt, oder ob er neben dem Staat tätig wird. W i r d eine bestimmte Kompetenz nur von dem Privaten als Beliehenern wahrgenommen, so handelt er „kompetenzausschließlich". W i r d die gleiche Tätigkeit daneben auch vom Staat selber, u. U. gleichsam konkurrierend ausgeübt, kann das Handeln des Privaten als „kompetenzanteiliges" Tätigwerden bezeichnet werden. c) Die beiden Komplexe organexternen bzw. -internen und des kompetenzausschließlichen bzw. -anteiligen Handelns stehen nicht nebeneinander, sondern sind miteinander verbunden. Der organextern tätige Beliehene kann, ebenso wie der organintern Tätige, sowohl kompetenzausschließlich als auch kompetenzanteilig handeln. 3. Die Zuordnung gesetzlicher Beispiele der Beleihung zu diesen Ausführungsformen ist häufig unproblematischer als die Frage, ob es sich überhaupt u m einen Fall der Beleihung handelt. Deshalb muß bei einigen Gesetzen auch auf die Frage der Wahrnehmung hoheitlicher Kompetenzen genauer eingegangen werden. Dies ist aber gerechtfertigt angesichts der Bedeutung, die die Beleihung als eine Organisationsform der institutionellen Verbindung Privater m i t Staatsaufgaben gegenüber den bisher untersuchten Formen der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben i m Bereich der Privatautonomie hat. 4. Die Gründe, die den Staat veranlassen, Private i n seinen Kompetenzbereich einzubeziehen, sind sehr unterschiedlich. Sie können darin bestehen, daß der Staat faktisch gar nicht i n der Lage ist — oder es nur mit unvertretbar großem Aufwand wäre —, seine Kompetenz auszuüben, wie dies ζ. B. auf Seeschiffen oder Luftfahrzeugen der Fall ist. Der Private, der „näher dran" ist, übernimmt dann praktisch stellvertretend die staatlichen Kompetenzen 7 . Ein anderer Grund kann darin liegen, daß sich der Staat privaten Sachverstand auf diese Weise zu Nutze machen w i l l . Der Staat kann natürlich, wenn er diesen Sachverstand für hoheitliche Tätigkeiten braucht, entsprechend sachkundige Bedienstete einstellen. Häufig w i r d diese besondere Sachkunde aber nur i n Einzelfällen notwendig sein 8 , so daß der Staat durch die Beleihung Privater nicht regelmäßig benötigtes Personal einsparen kann. 7 Vgl. z.B. für Luftfahrzeugführer § 29 Abs. 3 L u f t V G ; für den Schiffskapitän § 106 Abs. 2 SeemannsG; vgl. dazu auch Ungerbieler, DVB1. 80, S. 409 (410); Schuppert, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben, S. 139 f. 8 Vgl. ζ. B. die Übertragung besonders schwieriger Aufgaben an den Prüfingenieur für Baustatik.

§ 14 Institutionelle Verbindung m i t Staatsauf gaben

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Ein weiterer Grund der Beleihung Privater kann darin liegen, daß der Staat es für vertretbar hält, von einer Tätigkeit, die er zu einer Staatlichen erklärt hat, Private dennoch nicht völlig auszuschließen9. Dies darf aber nicht dahin mißverstanden werden, daß dies ein Hinweis darauf sein könnte, daß es kein Bedürfnis für die Einbeziehung dieser Tätigkeit i n den staatlichen Kompetenzbereich gäbe. Der Staat hat die Kompetenz-Kompetenz, eine öffentliche Aufgabe zu einer staatlichen zu erklären 1 0 . Damit ist sie privater Handlungsfähigkeit entzogen. Selbst wenn der Staat durch Beleihung einige Private zur Ausübung dieser Kompetenz ermächtigt, begründet das noch keinen Anspruch anderer Privater, ebenfalls entsprechende Kompetenzen übertragen zu bekommen. Denn es gibt keinen Anspruch auf Übertragung staatlicher Aufgaben 1 1 . Π . Gemeinsamkeiten der gesetzlichen Beispiele Die Konsequenzen, die sich für den Privaten daraus ergeben, daß er hoheitliche Kompetenzen wahrnimmt, lassen sich nicht generalisieren, weil die wahrgenommenen Aufgaben zu unterschiedlich sind. Einige Gemeinsamkeiten (einzelner) Beliehener lassen sich aber feststellen. 1. Verletzt der Beliehene i n Ausübung seiner hoheitlichen Tätigkeit Dritten gegenüber seine Pflichten, so würde, wäre er Bediensteter des Staates, i n der Regel die staatliche Amtshaftung eingreifen 12 . Diese ist für Beliehene i n zahlreichen Gesetzen aber ausdrücklich ausgeschlossen 13 bzw. es ist festgelegt, daß der Beliehene dem Staat für einen aus der Amtshaftung des Staates entstehenden Schaden haftet, der Staat i h n also i n Regreß nehmen kann 1 4 . Deshalb ist diesen Beliehenen als Voraussetzung für ihre hoheitliche Tätigkeit der Abschluß und die Unterhaltung einer Haftpflichtversicherung gesetzlich auferlegt 15 . Ein 9 Vgl. ζ. B. die Tätigkeit des Notars oder des ö f f e n t l i c h bestellten Vermessungsingenieurs.

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s. ο. § 1 B.

Vgl. BVerfGE 17, 371 (381); so hat z.B. auch ein als Prüfingenieur für Baustatik anerkannter Bauingenieur keinen Anspruch auf die tatsächliche Übertragung v o n Prüfaufgaben, vgl. § 3 Abs. 3 hamb P r ü f l n g V O u n d die entsprechenden Vorschriften der anderen Länder. 12 § 839 B G B i V m A r t . 34 G G bzw. § 1 StHG. 13 Vgl. z. B. § 19 Abs. 1 S. 4 BNotO; § 8 Abs. 4 S. 1 rh.-pf. B O Ö b V I ; § 9 Abs. 4 saarl. ÖbVermlng-Berufsordnung; eine Ausnahme bildet dagegen § 18 brem. Gesetz über die Gutachterstelle für die freiwillige Kastration u n d des saarl. Gesetzes Nr. 948 über die Gutachterstelle, die ausdrücklich die V e r antwortlichkeit des Landes begründen, w e n n ein M i t g l i e d der Gutachterstelle seine Amtspflicht verletzt. Vgl. allgemein zur Haftung des Beliehenen Zuleeg, DÖV 70, S. 627 ff.; Martens, N J W 70, S. 1029 f. 14 Vgl. z. B. § 19 Abs. 1 Prüf Stellenverordnung für den Träger der Prüfstelle. 8*

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

Verstoß gegen diese Verpflichtung kann ein Amtsenthebungsgrund sein bzw. zur Rücknahme der Beleihung führen 1 6 . 2. Konsequenz des öffentlichen Amtes, das die Beliehenen wahrnehmen, ist es, daß ihre Vergütung sich nach (durch Gesetz oder Rechtsverordnung festgelegten) Gebühren richtet 1 7 . Diese lassen weder eine Honorarvereinbarung noch eine über einen u. U. freigestellten Rahmen hinausgehende Abweichung zu. I m Gegensatz zu den Vergütungen der freien Berufe, die zum großen Teil ebenfalls als „Gebühren" bezeichnet werden, aber oft nur Anhaltspunkte für die Honorarberechnung bilden, handelt es sich hier u m echte Gebühren insoweit, als sie unmittelbar i m Wege der Vollstreckung beigetrieben werden können 1 8 . 3. Die Einbeziehung des Beliehenen i n den staatlichen Organisationsbereich und die damit verbundene Teilhabe an hoheitlichen Kompetenzen erfordern eine staatliche Aufsicht, die verhindert, daß dieser Verwaltungsbereich staatlicher Einflußnahme entgleitet 1 9 . Die für Bedienstete des Staates bestehende Dienstaufsicht, d. h. die Aufsicht über die Erfüllung der Pflichten des einzelnen Bediensteten 20 , paßt für den Beliehenen aber nicht, weil dieser gerade nicht Teil des öffentlichen Dienstes ist. Er nimmt aber ein öffentliches A m t wahr, dessen Kontrolle i n der Regel der Fachaufsicht obliegt, die sich auf die Recht- und die Zweckmäßigkeit erstreckt. Für die Tätigkeit des Beliehenen ist aber auch diese Bezeichnung nicht geeignet, weil sie nach allgemeinem Verständnis ausschließlich verwaltungsintern orientiert ist. 15 Vgl. ζ. B. für den Prüfingenieur für Baustatik § 7 Abs. 3 b w BauPrüfVO, § 4 hamb P r ü f l n g V O , § 9 schl.-h. BauprüfVO; für den ö f f e n t l i c h bestellten Vermessungsingenieur § 9 saarl öbVermlng-Berufsordnung, § 8 rh.-pf. B O ö b V I ; f ü r den Träger einer Prüfstelle § 19 Abs. 2 PrüfstellenVO; für den Zwangsverwalter § 1 Abs. 3 Zwangsverwalter VO. F ü r den Notar ist diese Pflicht gesetzlich erst durch einen neuen § 19 a der BNotO eingeführt w o r den; bisher galt die Haftpflichtversicherung n u r als Standespflicht. M Vgl. z. B. § 50 Abs. 1 Nr. 8 Ä n d G BNotO; § 23 Abs. 1 Nr. 2 b w Ö b V Berufsordnung. 17 Vgl. z . B . § 17 Abs. 1 BNotO i V m §§ 140 ff. KostO; § 19 rh.-pf. B O Ö b V I i V m L V O über die Gebühren der ö b V I ; §§ 23 f. ZwangsverwalterVO; § 12 PrüfstellenVO i V m der Beglaubigungskostenordnung; § 25 Abs. 1 SchfG i V m den landesrechtlichen K e h r - u n d Uberprüfungsgebührenordnungen; § 1 b i n Kostenordnung der Prüfingenieure — K O P I u n d die entsprechenden V o r schriften der änderen Länder; § 43 Abs. 5 n w Schiedsmannsordnung. 18 Vgl. z.B. § 155 KostO; § 25 Abs. 4 SchfG: Die Gebühren der Schornsteinfeger ruhen als öffentliche Last auf dem Grundstück. Z u den „Gebühren" der freien Berufe s. o. § 9 A I I 1 a) bb) ß). 19 Vgl. Badura, Verwaltungsmonopol, S. 251; W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I I , § 77 I I b 3. 20 Vgl. v. Münch, i n : Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 8.

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Die Aufsicht über die Tätigkeit des Beliehenen, der als selbständiges Verwaltungsorgan hoheitliche Kompetenzen ausübt, läßt sich am treffendsten als „Organaufsicht" bezeichnen. Der Begriff der Organaufsicht — der nicht verwechselt werden darf m i t der „allgemeinen Organaufsicht", m i t der H. J. Wolff die Dienstaufsicht bezeichnet 21 , die also gerade den ganzen öffentlichen Dienst m i t umfaßt — macht die Stellung des Beliehenen als staatliches Organ, das staatlicher Aufsicht unterliegt, deutlich. Er beinhaltet die Kontrolle der Recht- und Pflichtmäßigkeit der Tätigkeit des Beliehenen. Diese Organaufsicht, der alle Beliehenen unterliegen, unterscheidet diese von anderen Privaten, die bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zwar auch staatlicher Aufsicht unterliegen, aber keine Verwaltungsorgane sind. 4. Die Wahrnehmung hoheitlicher Kompetenzen führt auch dazu, daß Pflichtverletzungen m i t disziplinarrechtlichen Maßnahmen geahndet werden können, die bis zur Entfernung aus dem A m t durch disziplinargerichtliches Urteil gehen 22 . Die Sanktionen für Berufspflichtverletzungen werden aber nicht immer ausdrücklich so bezeichnet. Bei einigen Regelungen gilt ein grober Verstoß gegen die Berufspflichten als Grund, die Zulassung zurückzunehmen 23 . Weitere, insbesondere mildere Sanktionen sind dann nicht geregelt. Zahlreiche Gesetze enthalten aber gar keine Regelungen der Sanktionen bei Berufspflichtverletzungen. Sie schweigen sich meist auch über eine Haftung des Staates für Amtspflichtverletzungen aus. Das ist insofern bedenklich, als auch diesen Beliehenen durchaus folgenschwere Pflichtverletzungen unterlaufen können (vgl. ζ. B. die bestätigten Jagdaufseher, die die Stellung von Hilfspolizeibeamten haben). Es liegt insofern der Verdacht nahe, daß der Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Regelungen die Konsequenzen dessen, daß er Private m i t hoheitlichen Kompetenzen belieh, nicht genügend bedacht hat. Denn sonst hätte er die daraus folgenden Regelungen ebenfalls treffen müssen. m . Einzelne Beispiele I m folgenden werden spezielle Regelungen einiger Beliehener untersucht.

21 22 23

W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I I , § 77 I I b 4. Vgl. z. B. §§ 95 ff. BNotO; § 20 b w ÖbV-Berufsordnung. Vgl. z. B. § 6 Abs. 1 Nr. 3 sâafl öbVI-Berufsordnung.

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

1. O r g a n e x t e r n

und k om ρ et eη z au ssch 1 i eß 1 i c h tätige Beliehene

a) Zu den nach außen als selbständiges Organ auftretenden und seine Kompetenz ohne staatliche „Konkurrenz" ausübenden Beliehenen gehört der verantwortliche Luftfahrzeugführer. Gemäß § 29 Abs. 3 L u f t V G hat er während des Fluges die geeigneten Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung an Bord zu treffen. Er t r i t t damit an die Stelle der für die Luftaufsicht zuständigen Luftfahrtbehörden (§ 29 Abs. 1 LuftVG). Sanktionen für eventuelles Fehlverhalten i n Ausübung seiner hoheitlichen Kompetenzen gibt es nicht. Er kann sich zwar wegen Luftverkehrsgefährdung strafbar machen, wenn er gegen eine i m Rahmen der Luftaufsicht erlassene Verfügung verstößt 2 4 ; das betrifft aber nicht seine Polizeigewalt während des Fluges. b) Ebenfalls organextern und kompetenzausschließlich werden Werkfeuerwehren tätig, wenn ihnen die Aufgaben der öffentlichen Feuerwehr übertragen sind. Der Brandschutz ist eine Aufgabe der Gemeinden und Landkreise 2 5 und w i r d i n der Regel durch Errichtung und Unterhaltung der öffentlichen Feuerwehren erfüllt. M i t Zustimmung der Aufsichtsbehörde kann die Gemeinde i n Hessen und Niedersachsen — die anderen Bundesländer haben keine entsprechende Regelung 2 6 — diese i h r obliegenden Aufgaben der Brandbekämpfung und Hilfeleistung einer hauptberuflichen Werkfeuerwehr übertragen 2 7 . Damit erhält die Werkfeuerwehr auch die hoheitlichen Kompetenzen, die sonst nur die öffentliche Feuerwehr wahrnimmt. Sie ersetzt die öffentliche Feuerwehr und w i r d darum kompetenzausschließlich tätig. Das gilt natürlich nur, soweit sie die Aufgaben der öffentlichen Feuerwehr wahrnimmt. Soweit sie die Aufgaben der Werkfeuerwehr erfüllt, handelt sie nur als privates Betriebsorgan. c) Von der organisatorischen Ausgestaltung ihrer Stellung her sind sich Konkurs-, Vergleichs- und Zwangsverwalter so ähnlich, daß sie 24

Vgl. § 59 L u f t V G . V g l . ζ. Β . § 1 NBrandSchG. 26 Es können aber auch i n den anderen Bundesländern einzelne Angehörige v o n Werkfeuerwehren Beliehene sein, w e n n sie zur Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben während eines Einsatzes als Hilfspolizeibeamte die Befugnisse eines Polizeivollzugsbeamten haben (vgl. z. B. § 4 Abs. 3 saarl V O über die Organisation des Brandschutzes). Sie werden dann aber nicht kompetenzausschließlich, sondern n u r kompetenzanteilig neben der öffentlichen Feuerwehr tätig. Entsprechendes g i l t f ü r Werkfeuerwehren i n Baden-Württemberg, denen gem. § 22 Abs. 9 b w F w G die Aufgaben der Gemeindefeuérwehren übertragen werden können, w e n n k e i n ausreichender öffentlicher Brandschutz durch die Feuerwehr der Gemeinde gewährleistet ist. 27 Vgl. § 18 NBrandSchG, § 10 Abs. 7 hessBrSHG. 25

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hier gemeinsam behandelt werden können 2 8 . Sie werden als Private vom Gericht bestellt, u m die Rechtsverhältnisse anderer Privater m i t verbindlicher Wirkung zu regeln 29 . Sie unterstehen der Aufsicht des Gerichts 80 , das gegen den Verwalter ein Zwangsgeld festsetzen kann, u m ihn zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgaben anzuhalten 81 . Das Gericht setzt auch die Vergütung und die erstattungsfähigen Auslagen fest 32 . Da das Gericht zwar die Aufsicht ausübt, aber nicht die Tätigkeit des Verwalters auch selber wahrnimmt, handelt dieser kompetenzausschließlich. d) Bei der Feuerstättenschau der Bauabnahme und bei Tätigkeiten auf dem Gebiet des Immissionsschutzrechts handelt auch der Bezirksschornsteinfegermeister als organextern und kompetenzausschließlich Beliehener 33 . Die Grundstückseigentümer sind i h m gegenüber genauso wie der Behörde verpflichtet, den Z u t r i t t zu den Grundstücken und Räumen zu gestatten und die kehr- und überprüfungspflichtigen A n lagen reinigen und überprüfen zu lassen. Das Grundrecht des A r t . 13 GG w i r d insoweit eingeschränkt 34 . Stellt der Bezirksschornsteinfegermeister Mängel fest, so gibt er dem Grundstückseigentümer kraft seiner hoheitlichen Kompetenzen deren Beseitigung auf. Diese Anweisung ist als Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts mit unmittelbarer Außenwirkung ein Verwaltungsakt 3 5 . Behebt der Grundstückseigentümer die Mängel nicht innerhalb der gesetzten Frist, so meldet der Bezirksschornsteinfegermeister dies der Behörde 36 . Selbst nimmt er keine Zwangsmaßnahmen wahr. Hinsichtlich der Brandsicherheits- (bzw. Brandverhütungs-)schau besteht keine ausschließliche Kompetenz des Bezirksschornsteinfegermeisters mehr. Während sie nach der Berliner BrandsichVO 37 nur von der Behörde selber wahrgenommen wird, unterscheidet die rheinland-pfälzische Β r and verhütungsschau V O 8 8 nach der A r t der Gebäude: I m einzelnen aufgeführte, hinsichtlich Größe und A r t der Nutzung besonders gefährdete Gebäude (Krankenhäuser, Schulen etc.), werden von hauptamt28

Vgl. §§ 71 ff. KO, 38 ff. VerglO, 150 ff. ZVG. Vgl. §§ 76, 117 K O , 11, 39 VerglO, 150, 152 ZVG. 30 Vgl. §§ 83 KO, 41 Abs. 1 VerglO, 153 ZVG. 31 Vgl. §§ 84 Abs. 1 K O , 42 VerglO, 153 Abs. 2 ZVG. 32 Vgl. §§ 85 Abs. 1 K O , 43 VerglO, 153 Abs. 1 ZVG. 33 Vgl. § 3 Abs. 2 SchfG i V m den landesrechtlichen Vorschriften, vgl. z . B . rh.-pf. V O zur Übertragung v v o n Aufgaben der Bauaufsichtsbehörden auf die Bezirksschornsteinfegermeister. 34 Vgl. § 1 Abs. 3 S. 3 SchfG. 35 Vgl. § 35 V w V f G . 3e Vgl. § 13 Nr. 3 SchfG. 37 Stand u n d Fundstelle s. Anhang. 38 2. BrandSchGDVO; Stand u n d Fundstelle s. Anhang; 29

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

liehen feuerwehrtechnischen Bediensteten, alle übrigen Gebäude vom Bezirksschornsteinfegermeister überprüft 3 9 . Die Stellung des Bezirksschornsteinfegermeisters kann deshalb nicht generell einer bestimmten Organisationsform zugeordnet werden. Es ist jeweils auf die A r t der Aufgaben abzustellen, die er wahrnimmt. So werden i h m auch zahlreiche öffentliche Aufgaben übertragen, die keine staatlichen sind. Er handelt dann nicht hoheitlich als Beliehener, sondern nur als Sachverständiger oder Verwaltungshelfer 4 0 . e) Die amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr, die innerhalb eines Technischen Überwachungsvereins e. V. tätig werden, sind zwar eines der am häufigsten für die Beleihung zitierten Beispiele, andererseits i m einzelnen eines der umstrittensten. Dabei kann die extreme Ansicht, daß es sich bei der Überwachungstätigkeit u m die Erfüllung privater Sicherheitspflichten handle, der Staat darum keine eigenen Funktionen i n diesem Bereich habe und für das Institut der Beleihung deshalb überhaupt kein Raum sei 41 , wegen des eindeutigen Widerspruchs zur gesetzlichen Regelung unberücksichtigt bleiben. Gemäß §§ 10, 11 StVZO 4 2 prüft ein amtlich anerkannter Sachverständiger oder Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr die Befähigung des Führerscheinantragstellers zum Führen von Kraftfahrzeugen und händigt i h m bei erfolgreicher Prüfung den von der Verwaltungsbehörde vorbereiteten und vom Sachverständigen bzw. Prüfer unterschriebenen Führerschein aus. Der Sachverständige bzw. Prüfer entscheidet damit über die Zulassung des Antragstellers zum Verkehr als Kraftfahrzeugführer. Damit erläßt er diesem gegenüber einen Verwaltungsakt, zu dem i h m § 10 Abs. 1 StVZO die hoheitliche Kompetenz verleiht. Er ist also insoweit Beliehener. Entsprechendes gilt für die gemäß § 15 e Abs. 1 Nr. 5 StVZO von einem amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr abzunehmenden Prüfung für die Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung. Auch die Erteilung einer Prüfplakette durch den Sachverständigen oder Prüfer, m i t der die Vörschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs bestätigt w i r d (§ 29 Abs. 2 StVZO), stellt hoheitliches Handeln dar. Denn m i t Erteilung bzw. Versagung der Plakette entscheidet der Sachverständige 89 § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2 2. BrandSdhGDVO; i n Bayern obliegt i h m dagegen n u r die Beratung, vgl. § 3 Abs. 2 bay. FBV. 40 s. dazu unten Β u n d C. 41 So — soweit ersichtlich alleinstehend — Götz, i n : Götz / Lukes, Rechtsstruktur, S. 22 f.; deutlich auch i m hiesigen Sinne differenzierend Maurer, Aufgaben, S. 142. 42 Stand u n d Fundstelle s. Anhang.

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oder Prüfer verbindlich über die weitere Zulassung des Kraftfahrzeugs zum Verkehr (vgl. § 17 Abs. 1 StVZO). Dem gegenüber beinhaltet das rein begutachtende Handeln des amtlich anerkannten Sachverständigen (vgl. hinsichtlich der körperlichen und geistigen Eignung des Führerscheinbewerbers §§ 12 Abs. 1, 15 b Abs. 2 StVZO und hinsichtlich der Betriebserlaubnis für Einzelfahrzeuge § 21 StVZO) keine hoheitlichen Tätigkeiten 4 3 . Denn hier macht sich die Behörde nur seine Sachkunde zunutze, t r i f f t aber selber, nicht zwingend übereinstimmend m i t dem Sachverständigengutachten, die Entscheidung. Der Sachverständige stellt dabei sein Wissen der Verwaltung nur als Verwaltungshelfer zur Verfügung 4 4 . Die Beurteilung dieser gesetzlichen Regelungen ist nicht ernsthaft umstritten. Fraglich ist aber, ob die hoheitlichen Kompetenzen tatsächlich dem amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr verliehen werden, oder vielmehr dem TÜV, bei dem er tätig ist, und der i h m die organisatorischen und technischen Voraussetzungen für seine Tätigkeit zur Verfügung stellt. Rupp 4 5 geht ohne Differenzierung von der Beliehenen-Stellung der Technischen Überwachungsvereine aus und erklärt damit die ihnen gegenüber verschärft bestehenden staatlichen Aufsichtsrechte. Ebenso entschied zunächst das OLG Celle 4 6 . Nach der Rechtsprechung des B G H 4 7 w i r d aber der anerkannte Sachverständige selber hoheitlich tätig. Dafür spricht auch der Gesetzeswortlaut. Die StVZO geht bei allen Aufgabenzuweisungen ausschließlich von den amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfern für den Kraftfahrzeugverkehr aus. Von dem Technischen Überwachungsverein oder auch nur der zwingenden Notwendigkeit einer sölchen Einrichtung ist an keiner Stelle die Rede. Das Gesetz über amtlich anerkannte Sachverständige und amtlich anerkannte Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr 4 8 fordert zwar als Voraussetzung der Anerkennung die Zugehörigkeit zu einer Technischen Prüfstelle (§ 2 KfSachG) 49 , legt aber weder fest, daß dies unbedingt ein T Ü V sein muß, 48

So auch Michaelis, Der Beliehene, S. 97. s. dazu unten B. 45 Privateigentum an Staatsfunktionen, S. 21. 46 M D R 53, S. 676; der B a y V G H , B a y V B l . 74, S. 436, sieht den Sachverständigen neben der Zulassungsstelle als Beliehenen an. 47 Vgl. B G H Z 49, 108 (113, 116); i n seiner Entscheidung zur Enteignung des T Ü V Hessen stellt der B G H zwar fest, daß dessen Tätigkeit den Staat entlastete, bezeichnet i h n aber nicht als Beliehenen, vgl. B G H Z 25, 266 (269). 48 Kraftfahrsachverständigengesetz — KfSachG; vgl. dazu ausführlich, w e n n auch m i t teilweise anderem Ergebnis als hier vertreten, Götz, i n : E i n heitlichkeit, S. 26 ff. 49 Daraus folgert das O V G Lüneburg, daß i m Verwaltungsstreitverfahren die Technische Prüf stelle die richtige Partei sei; denn der T Ü V sei nicht durch Gesetz, sondern n u r durch Verwaltungsmäßnahmen m i t hoheitlichen 44

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

noch überträgt es ihr hoheitliche Aufgaben. Nur der Leiter oder der Stellvertreter des Leiters, die selber amtlich anerkannte Sachverständige sein müssen, überwachen die ordnungsgemäße Erledigung der den Sachverständigen und Prüfern übertragenen Aufgaben und dürfen den Sachverständigen fachliche Weisungen erteilen (§ 11 Abs. 1 KfSachG). Darum können auch nur die amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr selber als Beliehene angesehen werden 5 0 . Sie werden organextern tätig, da sie unmittelbar dem Bürger gegenüber mit hoheitlichen Kompetenzen auftreten, und handeln — m i t Ausnahme der Hauptuntersuchungen gemäß § 29 StVZO, die auch die Zulassungsstelle durchführen kann — kompetenzausschließlich. 2. O r g a n e x t e r n u n d kompetenzanteilig tätige Beliehene a) Typisches Beispiel dieser Organisationsform ist der Notar. Er ist Träger eines öffentlichen Amtes 5 1 , zu dessen Aufgaben es gehört, Beurkundungen jeglicher A r t vorzunehmen, Unterschriften, Handzeichen und Abschriften zu beglaubigen 52 , Eide zur Wahrnehmung von Rechten i m Ausland abzunehmen 53 und eidesstattliche Versicherungen aufzunehmen 5 4 sowie i m Nachlaßwesen tätig zu werden 5 5 . Soweit er daneben die sonstige Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege übernimmt, insbesondere Beratungen und Belehrungen 56 , unterscheidet sich seine Tätigkeit nicht von der eines Rechtsanwalts. Auch wenn sie der Vorbereitung einer hoheitlichen Handlung, ζ. B. der Beurkundung eines Vertrages, dient, ist die Belehrung oder Beratung als solche keine hoheitliche Tätigkeit. Denn es sind schlichte Tathandlungen, die keine Rechtswirkungen erzeugen und deshalb auch nicht von privatem und staatlichem rechtlichen Können abhängen 57 . Aufgaben betraut. Eine gesetzliche Regelung enthalte das KfSachG n u r für die technischen Prüfstellen, so daß auch n u r für diese die genauen Zuständigkeiten u n d Funktionen geklärt seien. Das Gericht erwähnt zwar, daß der anerkannte Sachverständige selber hoheitlich tätig w i r d , bezieht i n die Überlegungen aber nicht ein, daß dieser selber Beliehener ist (Urt. v. 14.12.1977 — I V A 168/77 —, DÖV 79, S. 604 f.); vgl. zu dieser Differenzierung Söllner, in: Einheitlichkeit, S. 87. A l l g e m e i n zur Organisation der Technischen Überwachung u n d zum Aufbau der T Ü V W. Hoffmann, Organisation, S. 36 ff. 50 So auch Lukes, in: Götz / Lukes, Rechtsstruktur, S. 91; Michaelis, Der Beliehene, S. 100; Maurer, Aufgaben, S. 202; Steiner, öffentliche Verwaltung, S. 123 ff. 51 Vgl. § 1 ΒNotO. 52 Vgl. § 20 Abs. 1 BNotO. 53 Vgl. § 22 Abs. 1 BNotO. 54 Vgl. § 22 Abs. 2 BNotO. 55 Vgl. § 20 Abs. 4 BNotO. 56 Vgl. §§ 24 Abs. 1 BNotO, 17 BeurkundungsG.

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Auch der Notar kann deshalb nicht generell als Beliehener bezeichnet werden, sondern nur soweit er tatsächlich staatliche Aufgaben wahrnimmt. Insoweit darf er auch seine Tätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern 5 8 . Trotz der Regelung des § 56 Abs. 4 BeurkG, wonach, u m Doppelzuständigkeiten zu vermeiden, nur der Notar zuständig ist, wenn bundesrechtliche Vorschriften die gerichtliche oder notarielle Beurkundung vor einem Gericht oder Notar vorsehen, w i r d der Notar nur kompetenzanteilig tätig. Denn diese, nur für Bundesrecht geltende Regelung, beseitigt nicht sonstige Doppelzuständigkeiten von Notar und anderen öffentlichen Stellen 5 9 . b) Zusammen m i t den Landesvermessungs- und den Katasterämtern nehmen die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure die dem Land obliegende öffentliche Aufgabe der Landvermessung wahr 6 0 . Sie werden dabei als „Vermessungsstelle" tätig 6 1 und erfüllen i m Rahmen ihrer Berufsordnung die gleichen Aufgaben wie die zuständigen Behörden. Zwischen ihrer Tätigkeit und der der anderen Vermessungsstellen w i r d i n den Vermessungsgesetzen nicht differenziert. Sie unterliegen ebenso der Aufsicht des zuständigen Ministers 6 2 , was über die sonst für freie Berufe regelmäßig nur bestehende öffentlich-rechtliche Selbstkontrolle 63 hinausgeht. Das erklärt sich aber daraus, daß die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure nicht nur öffentliche Aufgaben erfüllen, sondern als Beliehene hoheitliche Kompetenzen wahrnehmen. Daraus ergibt sich auch eine intensivere Aufsicht. Der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur kann innerhalb seines Geschäftskreises Tatsachen mit öffentlichem Glauben beurkunden 6 4 . Er führt das kleine Landes57

So auch Michaelis, Der Beliehene, S. 118. Vgl. § 15 BNotO. 59 Das gleiche gilt auch für den Notariatsverweser, der sich v o m Notar n u r dadurch unterscheidet, daß seine Bestellung zeitlich begrenzt ist (vgl. §§ 56 ff. BNotO). 60 Vgl. ζ. Β . § 1 V e r m G B l n ; hessG über die Landesvermessung; V e r m K a t G N W ; schl.-h. V e r m K a t G . 61 Vgl. exemplarisch § 3 Nr. 4 schl.-h. V e r m K a t G . Eine Ausnahme bildet n u r Bayern, das keine freiberuflichen Vermessungsingenieure neben den staatlichen Vermessungs- u n d Katasterämtern zuläßt. 62 Vgl. z. B. § 5 Abs. 2 schl.-h. V e r m K a t G . 63 s. dazu oben § 11. 94 Vgl. z. B. § 2 Abs. 1 Nr. 2 hessBO-ÖbVI. Das k a n n — für seinen Geschäftskreis — auch der Markscheider, vgl. § 64 Abs. 2 BBergG. Insoweit ist auch er m i t hoheitlichen Kompetenzen beliehen, denn die Befugnis, U r k u n den m i t öffentlichem Glauben u n d Beweiserheblichkeit für u n d gegen jedermann herzustellen, w i r d v o n der Handlungsfähigkeit Privater nicht umfaßt. Vgl. insoweit auch die Beleihung m i t hoheitlichen Kompetenzen des I n h a bers einer öffentlichen Waage, § 1 WägeVO, oder die staatlich anerkannte Prüfstelle für die Beglaubigung v o n Meßgeräten, die zwar einen öffentlich bestellten Leiter haben muß, aber als Prüfstelle Beliehener ist, vgl. § 3 PrüfstellenVO. 68

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Siegel, das er nur bei Beurkundungen i n Erfüllung von hoheitlichen Aufgaben verwenden darf 6 5 . Seine Vergütung ist an den Gebühren der Kataster- und Landesvermessungsämter orientiert 6 6 . c) Gemäß A r t . 7 Abs. 1 GG steht das gesamte Schulwesen unter der Aufsicht des Staates. Dies schließt Privatschulen aber nicht aus. A r t . 7 Abs. 4 S. 1 GG garantiert das Recht zu ihrer Errichtung. Sofern sie öffentliche Schulen ersetzen sollen, bedürfen sie der Genehmigung (Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG). M i t der Genehmigung, die voraussetzt, daß die private Schule hinsichtlich Lehrziel, Ausbildungsdauer, Lehrmittel etc. mit den öffentlichen Schulen i m wesentlichen übereinstimmt 6 7 , erhält die Ersatzschule das Recht, Kinder und Jugendliche zur Erfüllung der Schulpflicht gemäß dem Schulpflichtgesetz aufzunehmen 68 . Damit ist sie i n das Gesamtgefüge des Schulwesens einbezogen und der öffentlichen Schule gleichgestellt 69 . I h r werden mit der Genehmigung öffentlichrechtliche Funktionen übertragen, deren Erfüllung die Wahrnehmung hoheitlicher Kompetenzen voraussetzt. Die genehmigte Ersatzschule ist somit bei der Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Tätigkeiten, wie ζ. B. der Abhaltung von Prüfungen, Erteilung von Zeugnissen etc., Beliehene 70 . Darin unterscheidet sie sich von nicht genehmigten Ersatz- oder Ergänzungsschulen, die zwar inhaltlich entsprechende Leistungen erbringen können, deren Ergebnisse aber insofern rechtlich irrelevant sind, als sie keine (öffentlichen) Berechtigungen — Hochschulzugang etc. — verleihen können. Da die Privatschule neben den öffentlichen Schulen besteht, w i r d auch sie kompetenzanteilig und organextern tätig. d) Ebenfalls nebeneinander hoheitlich tätig werden öffentliche und private Stellen i m Bereich des Jagdschutzes. Gemäß § 25 Abs. 1 BJagdG 7 1 obliegt der Jagdschutz neben den zuständigen öffentlichen Stellen "den Jagdausübungsberechtigten und den von der zuständigen Behörde bestätigten Jagdaufsehern. Letztere haben innerhalb ihres Dienstbezirks i n Angelegenheiten des Jagdschutzes die Rechte und 65

Vgl. z. B. § 6 a Abs. 3 saarlöbVermlng-Berufsordnung. Vgl. die landesrechtlichen Vergütungsordnungen für Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure. 67 Vgl. exemplarisch § 6 rh.-pf. PrivSchG; entsprechende Regelungen finden sich auch i n den Privatschulgesetzen der anderen Länder. I n Niedersachsen w i r d die Privatschule i n den §§ 119 ff. des Schulgesetzes geregelt. I n BadenWürttemberg w i r d sie nach der Neufassung des PSchG als „Schule i n freier Trägerschaft" bezeichnet. 68 Vgl. § 8 Abs. 1 rh.-pf. PrivSchG. 69 Vgl. B V e r w G E 17, 41 (42). 70 B V e r w G ebd. 71 Bundesjagdgesetz — Stand u n d Fundstelle s. Anhang. M

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Pflichten von Polizeibeamten und sind Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft (§ 25 Abs. 2 S. 1 BJagdG). Voraussetzung ist allerdings, daß sie Berufsjäger oder forstlich ausgebildet sind (§ 25 Abs. 2 S. 2 BJagdG). Dagegen spielt es keine Rolle, ob sie i n einem öffentlich-rechtlichen oder einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum Jagdausübungsberechtigten stehen. Auch einem von einem privaten Jagdausübungsberechtigten bestellten Jagdaufseher stehen polizeiliche Befugnisse zu, wenn er von der Behörde bestätigt ist 7 2 . Da diese polizeilichen Kompetenzen unzweifelhaft hoheitlicher A r t sind, ist die Bestätigung als Beleihungsakt anzusehen 73 . Damit ist noch nicht entschieden, ob daneben auch der Jagdausübungsberechtigte Beliehener ist 7 4 . Die Differenzierung des § 25 Abs. 2 BJagdG, der nur den bestätigten Jagdaufseher nennt, gegenüber § 25 Abs. 1 BJagdG, der Jagdausübungsberechtigten und Jagdaufseher nebeneinander stellt, spricht eher dagegen. Die Landesjagdgesetze ermächtigen aber die Jagdausübungsberechtigten i n Ausführung des § 25 BJagdG, einen Jagdaufseher zu bestellen. Sie schreiben die Bestellung nicht zwingend vor oder erst ab bestimmten Größen (vgl. z. B. § 26 L J G - N W ) . Somit obliegt, falls kein Jagdaufseher bestellt wird, der Jagdschutz den Jagdausübungsberechtigten. Der Jagdschutz umfaßt aber auch das Recht, unberechtigt jagende Personen anzuhalten, ihre Personalien festzustellen und ihnen gefangenes Wild, Waffen oder Hunde abzunehmen. Diese Rechte gehen über private Handlungsmöglichkeiten, insbesondere auch die des privaten Hausrechts, hinaus. Deshalb ist auch der Jagdausübungsberechtigte m i t hoheitlichen Kompetenzen beliehen 75 . 72 Vgl. z. B. § 24 b w L J G ; A r t . 40 BayJG; § 26 hess AGBJagdG; A r t . 30, 50 Abs. 1 nds LJagdG; § 26 L J G - N W ; § 30 Abs. 1 rh.-pf. L J G ; § 23 Abs. 1 schl.-h. LJagdG. 73 Ebenso sind die bestätigten Forstschutzbeauftragten zu beurteilen, denen neben der Polizei i m Vollzugsdienst der Forstschutz obliegt (vgl. §§ 26 bay FoStG; § 3 b i n Feld- u n d ForstschutzG; § 12 nds FFoG; § 53 Abs. 3 n w LFoG; § 16 saarl FFSchG; § 51 schl.-h. LPflegeG, der die v o n der F u n k t i o n her gleiche Person als Landschaftswart bezeichnet). Eine Ausnahme machen insoweit das hessische Forstgesetz, das zwar auch einen Forstschutzbediensteten k e n n t ( § 50 HessForstG), aber keine Aufgabenzuweisung oder Übertragung polizeilicher Befugnisse enthält, u n d das rheinland-pfälzische FFStG, das keine Regelung über Forstschutzbeauftragte enthält. Gleiches g i l t auch für die Stellung v o n Betriebsbediensteten öffentlicher Seilbahnen, w e n n sie zur Hilfe v o n Polizeibeamten bestellt sind, vgl. § 24 rh.-pf. BO-Seil; vgl. auch § 47 Abs. 2 BGSG, demzufolge i n Einzelfällen z . B . Flugleiter auf abgelegenen kleinen Flughäfen zu Hilfspolizeibeamten bestellt werden können ( A m t l . Begründung, B T - D r k s . 6/2886, S. 39). 74 Bejahend Michaelis, Der Beliehene, S. 112. 75 Entsprechendes g i l t auch für die amtlich bestätigten Fischereiaufseher (vgl. § 50 Abs. 2 b w FischG, § 56 NdsFischG, § 54 n w LFischG, § 58 rh.-pf. LFischG, § 52 schl.-h. FischG), die befugt sind, Fanggeräte etc. zu durchsuchen, Grundstücke zu betreten u n d Gewässer zu befahren (§§ 50 Abs. 3 b w

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3. Kap.: Darstellung und Erprobung einer eigenen Typologie

e) Bei der Beurteilung der Tätigkeit der Schiedsmänner ist zu differenzieren zwischen der ihnen primär obliegenden Aufgabe der Herbeiführung einer gütlichen Schlichtung streitiger Rechtsangelegenheiten und den damit verbundenen verfahrensmäßigen Rechten. Die Aufgabe der Schiedsmänner ist es nicht, Entscheidungen zu treffen; sie beschränken sich auf die Vermittlung, die Herbeiführung eines Vergleichs zwischen zwei Privaten. Sie üben darum auch keine Rechtsprechung i m materiellen oder gar formellen Sinne aus, sondern nur Rechtspflege 76 . Ihre Tätigkeit, Differenzen durch Vergleich beizulegen, hat als solche keinen spezifisch staatlichen Charakter. Das ergibt sich auch nicht daraus, daß der Schiedsmann ein Organ der Rechtspflege ist 7 7 . Darin ist er vergleichbar m i t dem Rechtsanwalt 78 , der auch keine staatlichen Tätigkeiten wahrnimmt. Durch die Schiedsmannsordnungen der Länder 7 9 w i r d aber das Verfahren, i n dem der Schiedsmann tätig zu werden hat, weitgehend festgelegt, insbesondere hinsichtlich der i h m gegenüber den Parteien zustehenden Rechte. So kann er gegen eine säumige Partei ein Ordnungsgeld festsetzen (§ 22 SchO) und bei seiner Tätigkeit ein Amtssiegel führen 8 0 . So weit er dieses Recht ausübt, nimmt er Funktionen öffentlich-rechtlicher A r t wahr. Deshalb hat er insoweit auch die Stellung eines Beliehenen. Denn insoweit sind i h m hoheitliche Kompetenzen übertragen. 3. O r g a n i n t e r n

und kompetenzausschließlich tätige Beliehene

a) Ein Beispiel organintern und kompetenzausschließlicher Beleihung bilden die Mitglieder der Gutachterstellen für die freiwillige Kastration 8 1 . Die Gutachterstellen sind Einrichtungen der Landesärztekammer. Sie bestehen i n der Regel aus zwei (privaten) Ärzten, die vom Vorstand der Ärztekammer berufen werden, und einem Mitglied mit der Befähigung zum Richteramt oder höheren Verwaltungsdienst, das i m EinverFischG, 56 Abs. 3 NdsFischG, 54 Abs. 2 n w LFischG, 59 rh.-pf. LFischG, 52 Abs. 3 schl.-h. FischG), u n d f ü r die Waldbrandbeauftragten, zu denen auch Leiter privater Forstbetriebe bestellt werden können (vgl. § 18 Abs. 2 nds LWaldG), u n d die i m Rahmen der Vorsorge gegen Waldbrände Waldbesitzern auf deren Kosten Sicherheitsvorkehrungen auferlegen können (§ 19 LWaldG). 76 So auch W o l f f / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I I , § 104; Michaelis, Der Beliehene, S. 121. 77 Vgl. ζ. B. die saarl. VVSSchO zu § 23 Nr. 1. 78 Vgl. § 1 B R A O . 79 Sie stimmen weitgehend w ö r t l i c h überein, da sie alle auf der preußischen Schiedsmannsordnung beruhen; hinsichtlich Stand u n d Fundstelle s. Anhang. 80 Vgl. VVSSchO zu § 6 Nr. 1. 81 s. dazu bereits oben I I 4. m. Fn. 7.

§ 14 Institutionelle Verbindung m i t Staatsaufgaben

127

nehmen m i t dem Justizminister berufen w i r d (vgl. z. B. § 2 rh.-pf. AGKastrG). I n Bayern und Nordrhein-Westfalen besteht die Gutachterstelle aus drei ärztlichen Mitgliedern. Die Gutachterstelle entscheidet über die Zulässigkeit der Kastration mit Stimmenmehrheit (§ 16 rh.-pf. AGKastrG). Die Entscheidung ist ein Verwaltungsakt, gegen den der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist (§ 21 rh.-pf. AGKastrG). Verletzt ein Mitglied der Gutachterstelle i n Ausübung seiner Tätigkeit die i h m Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so t r i f f t die Verantwortlichkeit das Land (vgl. z. B. § 18 brem. KastrG). Diese Form der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben durch Private ist organintern, denn die hoheitlich tätige Gutachterstelle besteht zwar nur aus Privaten, die Beliehene sind; sie werden aber nicht i n eigenem Namen tätig. Die Entscheidung ergeht als solche der Gutachterstelle, die als Einrichtung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft „Ärztekammer" Teil einer Verwaltungsbehörde ist. b) Entsprechendes gilt für den Jugendwohlfahrtsausschuß gemäß § 14 JWG 8 2 . I n i h m stellen neben Vertretern öffentlicher Stellen und Körperschaften private Vertreter der freien Jugendverbände mindestens zwei Fünftel der stimmberechtigten Mitglieder (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 JWG). Der Ausschuß beschließt unter anderem über die Angelegenheiten der Jugendhilfe und bestimmt dabei über die Verteilung der vom Staat (in Form der Vertretungskörperschaft) bereitgestellten M i t tel (§ 15 S. 2 JWG). Dies ist eine staatliche Aufgabe, an deren Wahrnehmung Private aber qua Gesetz (§ 14 JWG) beteiligt sind. Dabei ist zu differenzieren zwischen den Mitgliedern des Jugendwohlfahrtsausschusses und den privaten Organisationen, die freie Jugendhilfe und freie Wohlfahrtshilfe leisten. Letztere sind keine Beliehenen, denn sie nehmen nicht etwa als Träger öffentlicher Verwaltung die Ausführung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen wahr 8 3 . Ihre Tätigkeit ist rein privat, wenn sie auch i m Ergebnis die Tätigkeit der Jugendverwaltung unterstützt. Dem gegenüber sind die Mitglieder des Jugendwohlfahrtsausschusses i n den hoheitlichen Kompetenzbereich einbezogen. Der Jugendwohlfahrtsausschuß ist Teil des Jugendamtes 84 . Deshalb sind auch die privaten Mitglieder i n die Behörde eingegliedert. Sie entscheiden als Private m i t über die Verteilung von Steuergeldern. Das setzt die Verleihung hoheitlicher Kompetenzen voraus. Da nach außen aber nur die Behörde auftritt, werden sie organintern und kompetenzanteilig tätig. 82 83 84

Jugendwohlfahrtsgesetz; Stand u n d Fundstelle s. Anhang. Vgl. BVerfGE 22, 180 (203 f.). § 13 JWG.

128

3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

4. O r g a n i n t e r n u n d k o m p e t e n z a n t e i l i g tätige Beliehene a) Diese Organisationsform sei exemplarisch am Prüfingenieur für Baustatik dargestellt: Die zur Erteilung einer Baugenehmigung erforderliche bautechnische Prüfung ist grundsätzlich Aufgabe der Baurechtsbehörde. Sie kann sie, insbesondere bei besonders komplizierten Prüfungen und fehlender Sachkunde der Bediensteten, einem Prüfamt für Baustatik oder einem Prüfingenieur für Baustatik übertragen 8 5 . Prüfingenieure sind als solche anerkannte freiberuflich tätige Bauingenieure, die über hinreichend praktische Erfahrung und über besondere Kenntnisse auf dem Gebiet der Baustatik, Baukonstruktion, Baustoffe, Bodenmechanik, Schall- und Wärmeschutz, baurechtlichen Vorschriften und bautechnischen Bestimmungen verfügen 8 6 . Als „Prüfingenieur für Baustatik" dürfen sie nur auf Grund von Aufträgen der Bauaufsichtsbehörde tätig werden 8 7 . M i t der bautechnischen Prüfung nehmen sie staatliche Aufgaben wahr, da dies eine ausdrücklich der Behörde zugewiesene Aufgabe ist, die zum Bereich der vorbeugenden Maßnahmen des Bauordnungsrechts gehört 8 8 . Sie werden also hoheitlich tätig. I m Regelfall erscheint ihre Tätigkeit aber nicht dem Bürger gegenüber: Sie teilen das Ergebnis ihrer Prüfung der Bauaufsichtsbehörde mit, die dieses ohne Nachprüfung 8 9 der Erteilung oder Versagung der Baugenehmigung zugrundelegt. Der Prüfingenieur unterliegt i n fachlicher Hinsicht den Weisungen der obersten Baurechtsbehörde (vgl. z. B. § 8 bw BauPrüfVO). Er hat seine Prüftätigkeit unparteiisch und gewissenhaft auszuüben (vgl. z. B. § 7 Abs. 1 bw BauPrüfVO). Eine dem Bürger gegenüber stärker verselbständigte Position w i r d dem Prüfingenieur durch die Freistellung bestimmter Bauvorhaben 85 Vgl. § 1 b w BauPrüfVO u n d die inhaltlich entsprechenden Vorschriften der anderen Landesverordnungen. Bereits das Reichsrecht sah eine derartige Möglichkeit vor, vgl. V O über die statische P r ü f i m g genehmigungspflichtiger Bauvorhaben — StatPrüfVO — v. 22.8.1942 (RGBl. I, S. 546) u n d die Durchführungsbestimmungen des R A r b M v. 7.9.1942 (RAB1. I, S. 392). 86 Vgl. z. B. §§ 3, 4 b w BauPrüfVO. 87 So ausdrücklich z. B. § 2 Abs. 1 hess BauPrüfVO. 88 Vgl. B G H Z 39, 358 (361); 59, 310 (314); BVerwG, GewArch 73, S. 79; GewA r c h 79, S. 89. Das B V e r w G differenziert nach anerkannten Prüfingenieuren, die hoheitlich tätig werden, u n d v o n der Baubehörde zur statischen Prüfimg n u r „herangezogenen" Zivilingenieuren, die nicht hoheitlich t ä t i g werden, w e i l sie nicht i n eigener Verantwortung u n d Sachkompetenz prüfen, sondern die Behördenentscheidung lediglich vorbereiten, vgl. B V e r w G , GewArch 79, S. 89 f. = N J W 79, S. 731 f. 89 Vgl. z. B. § 7 Abs. 6 b w BauPrüfVO. Z u m öffentlich-rechtlichen Rechtscharakter des Vergütungsanspruchs, der sich aus diesem Verhältnis des P r ü f ingenieurs zur Bauaufsichtsbehörde ergibt, vgl. Steiner / Westermann, D B 75, S. 533 ff.; O V G Lüneburg, U r t . v. 31.1.1980, in: Nds. Rpfl. 80, S. 94 f.

§ 14 Institutionelle Verbindung m i t Staatsaufgaben

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von der Genehmigungspflicht i n Nordrhein-Westfalen eingeräumt 9 0 : Soweit bei Einfamilienhäusern die Baugenehmigungs- i n eine Bauanzeigepflicht reduziert wurde, sind mit der Anzeige die bautechnischen Nachweise einzureichen, die von der Bauaufsichtsbehörde, einem Prüfamt oder einem Prüfingenieur für Baustatik geprüft sein müssen (§ 2 Abs. 4 BauanzeigenVO). Für Anlagen, deren Errichtung nur der Bauaufsichtsbehörde mitgeteilt werden muß ohne Genehmigungs- oder Anzeigepflicht, muß, soweit die Standsicherheit berührt wird, der Standsicherheitsnachweis eines Prüfamtes oder eines Prüfingenieurs für Baustatik beigefügt werden (§ 2 Abs. 1 FreistellungsVO). Hier t r i t t der Prüfingenieur dem Bürger direkt als selbständiges Organ entgegen, w i r d also auch als organexterner Beliehener tätig. Denn der hoheitliche Charakter seiner Tätigkeit ändert sich durch die Reduzierung der baubehördlichen Kontrolle nicht. b) Dieser Organisationsform bedient sich auch die Verwaltung, wenn sie nur zur vorübergehenden Verstärkung ihres Personals Private m i t hoheitlichen Kompetenzen beleiht. Auch dafür ist selbstverständlich eine gesetzliche Grundlage Voraussetzung. Sie findet sich ζ. B. i n § 26 Abs. 3 PatG 9 1 , der den Präsidenten des Patentamts ermächtigt, entsprechend qualifizierte Personen zeitlich begrenzt als Hilfsmitglieder mit den Verrichtungen eines Mitglieds des Patentamts zu beauftragen; oder i n § 2 Abs. 2 S. 2 TierSG 9 2 , demzufolge approbierte Tierärzte an Stelle des beamteten Tierarztes bei dessen Behinderung oder aus sonstigen Gründen m i t der Wahrnehmung der Amtsverrichtungen beauftragt werden können. Gleiches gilt für die zur Unterstützung der Sachverständigen bei den chemischen Untersuchungs- und bei den Veterinärämtern bestellten Lebensmittelkontrolleure 9 3 , die innerhalb ihres Aufgabenbereichs auch ohne Begleitung von Polizeibeamten Besichtigungen ausführen und Proben entnehmen können. Sie alle werden als Private zeitlich begrenzt i n den hoheitlichen Kompetenzbereich eingegliedert. Demgegenüber t r i f f t das früher 9 4 viel zitierte und diskutierte Beispiel des Fleischbeschauers als Beliehenen nicht mehr zu. M i t Gesetz vom 18.4.1968 95 wurde der die Durchführung der Fleisch- und Trichinenschau regelnde § 4 FleischbeschauG dahingehend neu gefaßt, daß die Schlachttier- und Fleischbeschau durch Be90 Vgl. zu der n w FreistellungsVO u n d der BauanzeigeVO bereits oben § 9 A I I 3. 91 Patentgesetz; Stand u n d Fundstelle s. Anhang. 92 Tierseuchengesetz ist die Bezeichnung f ü r das neu gefaßte Viehseuchengesetz, das eine gleichlautende Bestimmung hatte. 93 Vgl. § 7 a L V O zur Durchführung des Lebensmittelgesetzes. 94 Vgl. z.B. Brohm, Strukturen, S. 97f.; Badura, Verwaltungsmonopol, S. 126 f.; Michaelis, Der Beliehene, S. 90 ff. 95 B G B l . I, S. 305.

9 von Heimburg

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

amte oder haupt- oder nebenberufliche Angestellte vorzunehmen ist (§ 4 Abs. 2 FleischbG). Damit sind die von der zuständigen Behörde zur Fleischbeschau zu bestellenden privaten Tierärzte (§ 4 Abs. 2, 3 FleischbG a. F.) 96 ganz entfallen. Die heute tätigen Fleischbeschauer können schon deshalb keine Beliehenen sein, weil sie nicht mehr als Private i n eigenem Namen tätig werden, sondern als Amtswalter der zuständigen Behörde. Denn Beschauer sind nunmehr i n jedem Fall deren Bedienstete 97 . B. Verwaltungshilfe I. Ebenfalls eine Form der institutionellen Verbindung privater Tätigkeit mit Staatsaufgaben ist die Verwaltungshilfe. Die Verwaltung stützt sich dabei zunächst auf den Privaten als technischen Erfüllungsgehilfen: Er übernimmt nur die rein technische Ausführung staatlicher Tätigkeiten, ohne eigenverantwortlich Aufgaben wahrzunehmen. Die Hilfe kann aber nicht nur darin bestehen, daß die Entscheidungen der Behörde von Privaten ausgeführt werden (der Bauunternehmer stellt nach Anweisung der Straßenbaubehörde die Verkehrszeichen auf 98 ), sondern auch darin, daß der Private seine Sachkunde der Verwaltung zur Verfügung stellt. Als Verwaltungshelfer bleibt sein Handeln dabei immer unselbständig. Dadurch unterscheidet er sich vom Verwaltungssubstituten. Die Behörde macht sich seine Hilfe zunutze, behält aber selber die volle Entscheidungsfreiheit. Sie t r i t t auch nur dem Bürger gegenüber auf. II. 1. Besonders deutlich w i r d die Stellung des Verwaltungshelfers bei der rein technischen Erfüllungshilfe. Dabei handelt es sich u m staatliche Aufgaben, die von der Behörde wahrgenommen und entschieden werden, für deren Ausführung sie sich aber (teilweise) privater Hilfe bedient. Der Private w i r d dabei nur für die Behörde tätig. a) So w i r d die Aufgabe der Brandbekämpfung von öffentlichen Feuerwehren wahrgenommen. Kann diese aber i n Notfällen ihre Aufgabe allein nicht erfüllen, kann sie private Werkfeuerwehren zu ihrer Unterstützung heranziehen 99 . Die Werkfeuerwehren sind zu der Hilfe98 Vgl. dazu Spindler / Theurer, Das Schlachttier- u n d Fleischbeschaugesetz, § 4 u n d §§ 3, 7 DVO. 97 Vgl. die Amtliche Begründung, zit. nach Zipfel, Lebensmittelrecht C 210 (Bd. I I ) § 4 FleischbeschauG Rdnr. 1. Das verkennen Herzog / Pietzner, Ev. Staatslexikon Sp. 170, die auch nach heutigem Recht den Fleischbeschauer noch als beliehenen Unternehmer bezeichnen. 98 Vgl. § 45 Abs. 6 StVO; vgl. dazu B V e r w G E 35, 334 (337); s. auch B G H Z 48, 98 (103). 99 Vgl. exemplarisch § 17 n w F S H G ; die anderen Bundesländer haben entsprechende Regelungen.

§ 14 Institutionelle Verbindung m i t Staatsaufgaben

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leistung verpflichtet. Sie nehmen dabei keine hoheitlichen Aufgaben wahr, sondern unterstützen die öffentliche Feuerwehr nur durch den Einsatz ihrer technischen Hilfsmittel. b) Ein anderes Beispiel bildet das Altölgesetz. Die Besitzer von A l t ö l konnten früher dessen Abholung vom Bundesamt für Gewerbliche Wirtschaft verlangen. A u f Grund einer Gesetzesänderung kann sich das Bundesamt nunmehr zum Abholen des Altöls gewerblicher und sonstiger wirtschaftlicher Unternehmen bedienen, die sich i h m gegenüber dazu verpflichtet haben 1 0 0 . Die Besitzer sind verpflichtet, das A l t ö l diesen Unternehmen zu überlassen. Damit nehmen die Unternehmen keine eigenen Aufgaben wahr, sondern führen nur die Aufgaben des Bundesamtes als deren Erfüllungsgehilfe durch. c) Nichts anderes gilt für private Naturschutzverbände, denen auf ihren Antrag die Betreuung geschützter Gebiete übertragen werden kann 1 0 1 . Hoheitliche Befugnisse dürfen ihnen ebensowenig übertragen werden wie den ehrenamtlich beauftragten Personen des Naturschutzdienstes, die die Einhaltung der Bestimmungen zum Schutz der Natur und der Landschaft überwachen 102 . I n Nordrhein-Westfalen entspricht dem die Landschaftswacht, die als Beauftragte für den Außendienst die Behörde über nachteilige Veränderungen i n der Landschaft benachrichtigen und darauf hinwirken soll, daß Schäden von der Natur und Landschaft abgewendet werden 1 0 3 . Sie alle unterstützen die Arbeit der zuständigen Behörde, werden aber nur unselbständig und somit als Verwaltungshelfer tätig. d) Auch der Bezirksschornsteinfegermeister, der die Ermittlungen über Emissionen gemäß den Verordnungen über Angaben zum Emissionskataster Hausbrand durchführt 1 0 4 , handelt insoweit nur als Verwaltungshelfer. Er ist verpflichtet, die Ergebnisse an die Behörde weiterzuleiten 1 0 5 und w i r d vom Land pro Gebäude vergütet, für das er Ermittlungsergebnisse weitergeleitet hat 1 0 6 . 100

Vgl. den neu gefaßten § 3 Abs. 1 A l t ö l G . Vgl. § 51 b w NatSchG; § 39 Abs. 2 NatSchG B i n ; § 50 schl.-h. LPflegeG. 102 Vgl. § 52 b w NatSchG; § 42 NatSchG B i n ; § 42 BremNatSchG; § 35 HeNatG; § 34 rh.-pf. L P f l G ; § 31 SNG i V m §§ 7 ff. VO über die Beiräte u n d Beauftragten für Naturschutz; zur Abgrenzung v o n hoheitlicher u n d fiskalischer Tätigkeit i m Bereich der Forstverwaltung vgl. Wocher, Recht der Landwirtschaft 81, S. 145 f. 103 Vgl. § 13 LG. 104 Vgl. § 3 Abs. 1 hess VO z u r E r m i t t l u n g u n d Weiterleitung der zur A u f stellung des Emmissionskatasters Hausbrand erforderlichen Unterlagen; n w EKHV. los V g l > § 4 n w E K H V . 101

108

9·

Vgl. § 5 n w E K H V .

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

Bei dieser Tätigkeit w i r d der Bezirksschornsteinfegermeister nur unselbständig ohne eigene Entscheidungskompetenz tätig 1 0 7 . Das steht nicht i m Widerspruch dazu, daß er bei anderen Aufgaben als Beliehener handelt 1 0 8 . Der Bezirksschornsteinfegermeister hat eine gemischte Rechtsstellung, was häufig nicht beachtet wird. Sie richtet sich jeweils nach der konkret wahrgenommenen Aufgabe. Ist dies eine öffentlichrechtliche, so handelt er als Beliehener. W i r d er unselbständig tätig, so handelt er als Verwaltungshelfer. Er kann aber auch als Verwaltungssubstitut tätig werden 1 0 9 . 2. Häufiger noch als bei der rein technischen Hilfe bedient sich die Verwaltung privater Sachkunde i n der Form, daß sie auf privaten Sachverstand zurückgreift, selber aber die Entscheidung darüber behält, ob sie i h n ihrer Tätigkeit tatsächlich zugrundelegt bzw. — der wichtigere Fall — welche Konsequenzen sie daraus zieht. Der Private w i r d nur beratend tätig. Seine M i t w i r k u n g bleibt darum unselbständig. a) Eine besondere Form solch sachkundiger Beratung stellt die Tätigkeit der Ausschüsse und Verbände dar, die technische Normen aufstellen. Denn diese gelten nicht nur für den privatrechtlichen Bereich, sondern werden auch häufig von den zuständigen Behörden ihrer Tätigkeit zugrundegelegt. aa) Es ist dabei grundsätzlich zu differenzieren zwischen den Ausschüssen, die auf Grund einer Rechtsnorm konstituiert werden zur Beratung der zuständigen Behörde — dazu gehören ζ. B. die auf Grund des § 24 GewO i n Verbindung mit der DampfkesselVO 110 , der DruckbehälterVO 1 1 1 , der Aufzugs V O 1 1 2 , der ElexVO 1 1 3 oder der AcetylenVO 1 1 4 zu bildenden Ausschüsse — und den als juristische Person des Privatrechts organisierten Verbänden (DIN, VDE, DVGW, V D I etc.). Die technischen Ausschüsse bleiben hier unberücksichtigt, weil ihnen die Eigenschaft des „Privaten" fehlt: Ihre Mitglieder sind zwar nicht nur Behördenvertreter, sondern, sogar i n der Mehrzahl, private sachkundige Personen als Vertreter der an der technischen Normung Beteiligten bzw. von ihr Betroffenen 1 1 5 . Ihre Rechte und Pflichten gehören aber 107 Die Reihe der Beispiele h i e r f ü r ließe sich noch verlängern, vgl. n u r § 4 Abs. 1 V O zum VerplombungsG, wonach Unternehmen b e w i l l i g t werden kann, Verplombungen v o n Transportmitteln i m Durchgangsverkehr entsprechend der Vorgabe der eigentlich zuständigen Grenzkontrollstellen selber durchzuführen. 108 s. ο. A I I I 1 d). 109 Vgl. dazu noch u n t e n C. 110 Vgl. A r t . 1 V O zur Ablösung v o n Verordnungen nach § 24 GewO. 111 Vgl. A r t . 2 AblösungsVO. 112 Vgl. A r t . 3 AblösungsVO. 118 Vgl. A r t . 4 AblösungsVO. 114 Vgl. A r t . 5 AblösungsVO.

§ 14 Institutionelle Verbindung m i t Staatsaufgaben

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ebenso wie ihre Beratungstätigkeit dem öffentlichen Recht an 1 1 6 . Die ihnen gemäß § 24 GewO obliegende Beratung i n technischen Fragen bezieht sich nur auf die Aufgaben der Gefahrenabwehr i m Sinne des § 24 GewO. Nicht nur ihre Gründung erfolgt durch Rechtsverordnung, auch ihre Auflösung steht nicht i m Belieben der Mitglieder, sondern kann ebenfalls nur durch eine Rechtsnorm erfolgen. Die Mitglieder werden durch den zuständigen Bundesminister berufen. Daraus ergibt sich, daß es sich bei den technischen Ausschüssen nicht u m juristische Personen des Privatrechts handelt. Solche entstehen kraft der Privatautonomie durch freien Entschluß der sich Zusammenschließenden. Dafür sind von der Rechtsordnung generell die Formen des Vereinsrechts vorgesehen. Diese Voraussetzungen erfüllen die technischen Ausschüsse nicht. Sie sind deshalb als Institutionen des öffentlichen Rechts anzusehen 117 . Damit können sie hier unberücksichtigt bleiben 1 1 8 . Demgegenüber sind die Verbände wie D I N 1 1 9 , VDE, DVGW, V D I etc. unstreitig Privatrechtssubjekte. Auch die von ihnen aufgestellten technischen Normen bilden häufig die Grundlage behördlichen Handelns 1 2 0 . Die Verwaltung legt diese Normen als Maßstab nicht nur i n ihren Verwaltungsvorschriften fest, häufig finden sie sich auch i n gesetzlichen Regelungen. Die rechtliche Bedeutung, die sich daraus ergibt, ist umstritten. Sie sei wiederum am Beispiel des D I N erläutert. bb) Die Einbeziehung technischer Normen i n Rechtsnormen w i r d häufig m i t der Legislativtechnik der Verweisung erklärt 1 2 1 . Hieran pflegt sich eine ausführliche Diskussion der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit statischer und dynamischer Verweisungen anzuschließen mit dem Ergebnis, daß die statische Verweisung — der Gesetzgeber nimmt auf die technische Norm m i t einem festgelegten Stand Bezug bzw. den Wortlaut der technischen Norm i n den Wortlaut der Rechtsnorm auf — für zulässig gehalten und die dynamische Verweisung — bei der der Gesetzgeber auf eine technische Norm i n ihrem jeweiligen Bestand verweist — wegen Verstoßes gegen das Demokratiegebot und das Rechtsstaatsprinzip für verfassungsrechtlich bedenklich bzw. ver115 Vgl. beispielhaft die Zusammensetzung des Deutschen Dampfkesselausschusses gem. § 30 DampfkesselVO. 11β Vgl. Bachof, AöR Bd. 83, S. 238; Nickusch, Normativfunktion, S. 189 f. 117 Vgl. Bachof, ebd., S. 272; Marburger, Regeln der Technik, S. 66. 118 Vgl. aber zur Stellung der privaten Sachkundigen i n diesen Ausschüssen unter dd). 119 Vgl. zur Stellung, Aufbau u n d F u n k t i o n des D I N oben § 3 Β I I I 2. 120 s. o. § 9 A I I 3. 121 Vgl. z . B . Marburger, Regeln der Technik, S. 119; Backherms, D I N , S. 68 ff.; ders., ZRP 78, S. 261 f.; Breuer, AöR Bd. 101, S. 60 ff.; Baden, N J W 79, S. 623 ff.; Eberstein, B B 77, S. 1723 (1726); Götz, i n : Einheitlichkeit, S. 57; Seidel, N J W 81, S. 1120 (1123); Nicklisch, B B 81, S. 505 (510 ff.) versteht die Bezugnahme des Rechts auf technische Standards. al$ (kontrollierte) Rezeption.

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

fassungswidrig gehalten w i r d 1 2 2 . I n dieser Diskussion w i r d aber nicht genügend berücksichtigt, daß eine Verweisung prinzipiell nur auf Rechtsnormen, d. h. auf Normen eines anderen, mit entsprechender Organkompetenz ausgestatteten Rechtsetzers möglich ist 1 2 3 . A u f die Regelwerke des D I N bezogen bedeutet dies, daß das D I N mit der Kompetenz eines Legislativorgans ausgestattet sein müßte, weil nur dann die von i h m aufgestellten Normen Rechtsnormen und damit ein mögliches Verweisungsobjekt sein könnten. Eine solche Kompetenzübertragung ist aber nur i m Wege der Beleihung möglich. Die Anwendung der Kriterien der Beleihung auf das D I N zeigt jedoch, daß sein Status nicht der eines Beliehenen ist: Es fehlt nicht nur an der Übertragung hoheitlicher Kompetenz und einer staatlichen Aufsicht, auch die satzungsmäßige Tätigkeit des D I N beinhaltet nicht die Wahrnehmung einer staatlichen Aufgabe 1 2 4 . Da das D I N somit nicht i m Wege der Beleihung i n das staatliche Rechtsetzungsmonopol einbezogen ist, Ausnahmen dieses Monopols aber nicht bestehen, können die Regelwerke des D I N keine Rechtsnormen sein 1 2 5 . Diesen kompetentiellen Aspekt übersieht Marburger, wenn er argumentiert, daß technische Normen nicht nur als Hinweis darauf zu verstehen seien, wie ein technisches Problem gelöst werden könne, sondern zugleich eine Aufforderung darstellten, daß es auch so gelöst werden solle 1 2 6 . Den technischen Normen komme deshalb, so meint Marburger, eine gesamtwirtschaftliche Ordnungsfunktion zu, der sie nicht çils deskriptive, sondern nur als normative Regeln gerecht werden könnten. Sie seien deshalb stets Sollenssätze und als solche echte Normen 1 2 7 . A l l e i n die Praktikabilität der Beachtung technischer Normen macht sie aber noch nicht zu bindenden Verhaltensregeln 128 . Sie bewirkt allenfalls eine Vermutung zugunsten des Anwenders, daß er sich korrekt verhalten hat. Eine echte Bindung setzt einen mit der dazu erforderlichen staatlichen Kompetenz ausgestatteten Normgeber voraus. Daran fehlt es hier. Technische Normen können daher keine Rechtsnormen sein. 122 Vgl. Ossenbühl, DVB1. 67, S. 401 (404); Backherms, D I N , S. 72; Nickusch, Normativfunktion, S. 204 ff.; Strecker, in: Technische Normung, S. 43 (52 f.); Sachs, N J W 81, S. 1651 f. m. w . Nachw. 123 v g l r Scholz, in: Technische Normung, S. 97. 124 V g l R, Scholz, ebd.; Backherms, D I N , S. 76, 119; Breuer, AöR Bd. 101, S. 46 (64 f.); ... 1 2 5 Vgl. R. Scholz, ebd., Ç. 98; Herschel, Rechtsfragen, S. 119; Backherms, ebd.;, S. 76; Lipps, N J W 6:8, S, 279 {200); Nickusch; Normativfunktion^ S. 201. 126 Vgl. Marburger, Regeln dér Technik, S. 290. 127 Ebd., S. 291. ! . . 128 So aber Marburger, ebd., S. 298.

§ 14 Institutionelle Verbindung m i t Staatsauf gaben

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Damit scheiden sie auch als Verweisungsobjekt aus. Die Diskussion über die Zulässigkeit statischer und dynamischer Verweisungen geht darum am Problem vorbei. Nehmen Rechtsnormen auf technische Normen Bezug, so handelt es sich zumindest nicht u m eine Rechtsverweisung 1 2 0 . Etwas anderes gilt insoweit nur, wenn die Rechtsnorm die technische Norm mit ihrem Wortlaut als Tatbestandsmerkmal aufnimmt. Dies ist aber unproblematisch, da es kein Fall der Verweisung i m rechtstechnischen Sinn ist 1 3 0 , und kann hier vernachlässigt werden. cc) Zur Beurteilung der Stellung der Schöpfer technischer Regelwerke muß zunächst bestimmt werden, welche Funktion diese Regelwerke haben, da sie keine Rechtsnormen sind. Die Exekutive hat die Verwendung einschlägiger technischer Normen i n der Regel i n Verwaltungsvorschriften (für sie) bindend vorgeschrieben. Daran ist auch ihre Genehmigungspraxis orientiert, d.h. Genehmigungen technischer A r t (Bau-, Betriebs-, Immissions- etc. Genehmigungen) werden erteilt, wenn die Planung den D I N - (oder anderen technischen) Normen entspricht. Diese behördliche Bindung kann aber, da es sich nicht u m Rechtsnormen handelt, nicht die Judikative bei einer gerichtlichen Überprüfung der behördlichen Entscheidung binden. Dennoch kann die Judikative die technischen Normen nicht völlig außer acht lassen. Das Bundesverwaltungsgericht hat es i m „Voerde-Urteil" 1 3 1 abgelehnt, die als Verwaltungsvorschrift bestehende technische Regelung der T A L u f t 1 8 2 nur als Markierung einer „Bandbreite" anzusehen, die einer gerichtlichen „Gesamtbetrachtung" unterliegt 1 3 3 . Es handle sich vielmehr u m ein „antizipiertes Sachverständigengutachten", das, vorbehaltlich neuer besserer Erkenntnisse, auch der gerichtlichen Entscheidung zugrundegelegt werden könne 1 3 4 . Dem ist beizupflichten, denn allein dies kann die Bedeutung technischer Normen sein: Sie stellen Erfahrungssätze dar, die sich auf einen konkreten Sachverhalt beziehen und für diesen antizipatorisch prognostische Aussagen treffen 1 3 5 . Sie dienen lediglich der Lösung technischer Probleme, nicht der Bestimmung normativer 129 Vgl. R. Scholz, ebd., S. 99; Breuer, AöR Bd. 101, S. 69; Strecker, in: Technische Normung, S. 43 (47 f., 51). 130 Vgl. R. Scholz, ebd., S. 103; Breuer, DVB1. 78, S. 28 (36); Nickusch, N o r mativfunktion, S. 211. 181 : B V e r w G E 55, 250 ff. 182 Technische A n l e i t u n g zur Reinhaltung der L u f t v. 28.8.1974 (GMB1. S. 426, ber. S; 525). ^' r · -— : ^ m B V e r w G E 55, 250 (260). 184 Ebd., S. 258, 260; zu den damit verbundenen Grenzen richterlicher K ö n t r o l l t ä t i g k e i t vgl. Vallendar, GewArch 81, S. 281 ff. 185 Vgl. R. Scholz, in: Technische Normung, S. 99; Breuer, AöR B d . 101, S.

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Schutzzwecke. Diese kann nur der Gesetzgeber aufstellen 1 3 6 . Die technischen Normen sind nur ein Mittel, diesen Schutzzweck zu erreichen. Damit klärt sich auch die Funktion der privaten Schöpfer dieser Regelwerke. Sie unterstützen die behördliche Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, den gesetzlich vorgegebenen Schutzzweck zu erreichen, dadurch, daß sie der Behörde ihren Sachverstand i n Form ihrer Erfahrungssätze zur Verfügung stellen. Damit erfüllen sie die Kriterien des Verwaltungshelfers 1 3 7 : Die Behörde bedient sich ihrer Sachkunde zur Erleichterung ihrer Aufgabenerfüllung. Sie ist aber nicht daran gebunden, d. h. sie bestimmt selber, ohne daß der Schöpfer technischer Normen darauf Einfluß nehmen könnte, ob und welche Normen sie anwenden und für sich als Verwaltungsvorschrift für verbindlich erklären will. Aus dieser selbstbestimmten behördlichen Verbindlichkeit ergibt sich zugunsten des Bürgers, daß er darauf vertrauen kann, durch die A n wendung der technischen Normen den gesetzlichen Schutzzweck zu erfüllen. Er ist aber nicht daran gebunden, d.h. wenn er auf anderem Wege den gesetzlichen Schutzzweck erreicht, muß die Behörde dies akzeptieren. Technische Normen zeigen daher nur eine (erfahrungsmäßig gesicherte) Möglichkeit der Lösung technischer Probleme aufj ohne dadurch andere Lösungen auszuschließen. dd) Die Stellung Her privaten Vertreter der Betroffenen i n den öffentlich-rechtlichen technischen Ausschüssen unterscheidet sich von der Tätigkeit dieser Verwaltungshelfer insofern, als sie nicht, wie die privaten Verbände, primär i m öffentlichen Interesse tätig werden, sondern i m eigenen 138 : Sie bilden eine echte Interessenvertretung i m Rahmen der behördlichen Tätigkeit. Die von diesen Ausschüssen entwickelten Regelwerke dienen zwar auch dem öffentlichen Interesse — insofern ist eine eindeutige Scheidung zwischen öffentlichen und privaten Interessen nicht immer möglich —, aber dies ist nicht das Interesse, das die Vertreter primär als eigenes vertreten, sondern mehr eine Nebenwirkung des Endergebnisses. Sie werden, i m Sinne Dagtoglous 139 , als „Interessenvertreter i n der Verwaltung" tätig. Daß diese i n unselbständiger Form der Behörde ihren Sachverstand zur Verfügung stellen, wurde bereits festgestellt 140 . Zur Beurteilung ihrer Rechtsstellung kann es dabei nicht darauf ankommen, daß sie mehr i n Verfolgung eigener 82; ders., N J W 77, S. 1025 (1029); ders., DVB1. 78, S. 28 (36); kritisch v. M e t tenheim, B B 80, S. 1777 ff. 136 Vgl. R. Scholz, ebd., S. 95; Herschel, Rechtsfragen, S. 119,123. 137 So auch Backherms, D I N , S. 80. 138 Vgl. Bachof, AöR Bd. 83, S. 208 (248). 139 Der Private, S. 46. 140

s.ò. § 7.

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Interessen als zur Unterstützung der Behörde handeln. Als unselbständig tätige, sachkundige Personen erfüllen auch sie die Kriterien des Verwaltungshelfers. Davon zu unterscheiden ist die Stellung der Ausschüsse als solcher. Diese ist öffentlich-rechtlicher A r t 1 4 1 . b) I n der Rechtsstellung den privaten Verbänden, die technische Normen aufstellen, vergleichbar sind die aus den Kreisen der Wissenschaft, der Verbraucherschaft und der Lebensmittelwirtschaft stammenden privaten Mitglieder der Lebensmittelbuch-Kommission 142 . Die Kommission beschließt die i m Deutschen Lebensmittelbuch gesammelten Leitsätze, i n denen die Herstellung, Beschaffenheit und sonstige, für die Verkehrsfähigkeit bedeutende Merkmale von Lebensmitteln beschrieben werden 1 4 3 . Da diesen Leitsätzen einerseits vier Ministerien zustimmen müssen, die ihre Veröffentlichung aus rechtlichen oder fachlichen Gründen ablehnen oder rückgängig machen können 1 4 4 , sie andererseits ohne jede rechtsverbindliche Wirkung sind 1 4 5 , kommt ihnen nur der Charakter eines Gutachtens zu. Damit ist auch die Tätigkeit der Lebensmittelbuch-Kommission nur empfehlender A r t . Ihre M i t glieder sind damit ebenfalls Verwaltungshelfer 14 ®. c) Ein typisches Beispiel des Verwaltungshelfers ist auch der Beauftragte für die Denkmalpflege, den die Denkmalschutzbehörde zu ihrer Beratung und Unterstützung i n allen Angelegenheiten des Denkmalschutzes und der Denkmalpflege bestellen kann 1 4 7 . Er nimmt keine hoheitlichen, sondern n u r beratende Aufgaben wahr, indem er der Behörde ehrenamtlich seine Sachkunde zur Verfügung stellt 1 4 8 . Eine 141

s. o. aa). Vgl. § 34 Abs. 2 L M B G . 148 § 33 Abs. 1, 2 L M B G . 144 § 33 Abs. 3 L M B G . 145 Vgl. Zipfel, Lebensmittelrecht Bd. I I , § 33 L M B G Rdnr. 6. 148 I h n e n vergleichbar sind die privaten Mitglieder der Prüfungskommissionen aus dem Kreis der Erzeuger u n d des Weinhandels (vgl. § 3 b w 2. D V O Weingesetz, § 10 saarl. 2. DVO-Weingesetz), die gem. § 14 W e i n G bei der Z u teilung der Prüfüngsnummern u n d der Einstufung der Weine m i t w i r k e n . Die M i t w i r k u n g dient n u r der Vorbereitung der Entscheidung, die verbindlich n u r v o n der Behörde getroffen w i r d (vgl. Zipfel, Lebensmittelrecht Bd. I I I , § 14 W e i n G Rdnr. 5). Demgegenüber sind die Weinkontrolleure, die gem. § 58 Abs. 3 W e i n G zur Unterstützung der für die Überwachung zuständigen Behörden i n jedem Land als Prüfer bestellt werden, keine Verwaltungshelfer, da sie nicht als Private, sondern als i n die Behörde inkorporierte Bedienstete tätig werden. Denn sie üben ihre Tätigkeit hauptberuflich u n d als Verwaltungsangehörige aus (§ 58 Abs. 3 S. 2 WeinG). 147 Vgl. § 22 nds Denkmalschutzgesetz; § 24 nwDSchG; § 27 Denkmalschutzgesetz Rheinland-Pfalz. 148 Damit vergleichbar sind auch die privaten sachkundigen Personen, die i m Bereich des Naturschutzes u n d der Landschaftspflege ehrenamtlich m i t w i r k e n , vgl. z.B. die Naturschutzbeauftragten (§ 48 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 4 142

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

Ausnahme bildet dabei der Denkmalpfleger i n Rheinland-Pfalz, dem hoheitliche Tätigkeiten — wie ζ. B. das Einholen von Auskünften als Beauftragter der Denkmalschutzbehörde — übertragen werden können. So weit er diese Aufgaben wahrnimmt, w i r d er zum Ehrenbeamten berufen (§ 27 DenkmSchG rh.-pf.). Auch er handelt daher nicht als Beliehener, weil er, soweit er hoheitliche Kompetenzen wahrnimmt, nicht mehr als Privater, sondern als Teil der Behörde tätig wird. d) Vergleichbarer praktischer Unterstützung durch private Verwaltungshelfer kann sich gemäß § 33 StBauFG 1 4 9 die Gemeinde bedienen, indem sie zur Vorbereitung und Durchführung von Sanierungsmaßnahmen einen geeigneten Beauftragten als Sanierungsträger heranzieht. Hoheitliche Befugnisse darf sie i h m aber nicht übertragen (§ 33 Abs. 4 StBauFG). Entsprechendes gilt für die Beauftragung eines privaten Unternehmens als Entwicklungsträger zur Vorbereitung und Durchführung städtebaulicher Entwicklungsmaßnahmen (§ 55 Abs. 1 StBauFG). Sowohl Sanierungs- als auch Entwicklungsträger können i n eigenem Namen für Rechnung der Gemeinde als deren Treuhänder tätig werden (§§ 35, 55 Abs. 3 StBauFG) 1 5 0 . e) Als letztes Beispiel für Verwaltungshelfer 1 5 1 sei noch auf die beratenden Bausachverständigen hingewiesen, die i n dem zur Durchführung des Bundesbaugesetzes von der Gemeinde zu bildenden Umlegungsausschuß m i t w i r k e n 1 5 2 . Soweit zu diesem Ausschuß kein Beamter des höheren vermessungstechnischen Verwaltungsdienstes zugezogen ist, muß neben dem Bausachverständigen auch ein Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur als beratender Sachverständiger beigezogen werden 1 5 3 . Er nimmt i n dieser Funktion keine hoheitlichen Tätigkeiten bwNatSchG; § 49 schl.-h. LPflegeG) bzw. die Beiräte ( § 1 1 n w L G ) , denen die fachliche Beratung der Naturschutzbehörden obliegt. 14e Vgl. dazu Lange-Knipp, StBauFG, § 33 Rdnr. 6; kritisch Battis, P a r t i zipation, S. 209 ff. 150 Vgl, dazu auch die sachkundigen Personen, die i m Flurbereinigungsverfahren beauftragt werden können, i m Rahmen v o n Zusammenlegungsverfahren Verhandlungen m i t den Beteiligten zu führen zur Erzielung einer V e r einbarung über Abfindungen (§ 99 Abs. 2 FlurbG). I h n e n obliegt dabei keine Entscheidungsbefugnis: I h r A u f t r a g k a n n jederzeit zurückgezogen werden u n d beim Scheitern der Verhandlungen w i r d die A b f i n d i m g v o n A m t s wegen bestimmt (§ 99 Abs. 2, 3 FlurbG). 151 Die Beispiele ließen sich noch fortsetzen, vgl. n u r die Bienenseuchensachverständigen, die zur Hilfeleistung bei der Feststellung u n d Bekämpfung v o n Bienenseuchen den zuständigen Behörden beigeordnet werden (vgl. § l a Abs. 1 hessAGViehSG) u n d nach Weisunjg des beamteten Tierarztes tätig werden (vgl. § 2 BienenseuchensachverständigenVO), oder die Sachverständigen, die das Patentamt zu den Beratungen der Patentabteilungen zuziehen k a n n (vgl. § 27 Abs. 7 PatentG). Sie sind unselbständige Berater u n d dürfen an den Abstimmungen nicht teilnehmen. 152 Vgl. § 2 b w 1. DVO-BBauG. iw vgl. Fn. 152.

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wahr. Auch er kann somit, je nach der Form, i n der er an öffentlichen Aufgaben m i t w i r k t , sowohl als Beliehener als auch als Verwaltungshelfer handeln. C. Verwaltungssubstitution I. Verwaltungssubstitution bei Staatsaufgaben Auch i m Bereich der Staatsaufgaben gibt es Fälle der Verwaltungssubstitution. Dabei liegt der staatliche Kompetenzverzicht allerdings nicht i m Verzicht auf die Wahrnehmung einer Aufgabe. Vielmehr begründet der Staat seine Kompetenz für eine öffentliche Aufgabe und macht sie damit erst zu einer öffentlich-rechtlichen, staatlichen Aufgabe. Beim Vollzug solcher Staatsaufgaben kann der Staat aber zumindest teilweise auf die Wahrnehmung der i h m ebenfalls zustehenden Vollzugskompetenz verzichten und diesen Bereich privater Tätigkeit überlassen. Diese Privaten werden nicht als Beliehene tätig, da ihnen keine hoheitlichen Kompetenzen übertragen werden. Andererseits sind sie auch nicht nur Verwaltungshelfer, da sie i n diesem Bereich selbständig und unabhängig von behördlichen Weisungen oder Maßnahmen tätig werden. Ihre Stellung entspricht vielmehr der des bereits beschriebenen Verwaltungssubstituten: Dem staatlichen Kompetenzverzicht steht kein Kompetenzzuwachs auf der Seite des Privaten gegenüber. Die Kompetenz „ruht", solange der Staat es zuläßt, daß der Private als Privatrechtssubjekt und nur mit den i h m als solchem zustehenden Mitteln seine Tätigkeit ersetzt. Diese Situation kann beim Vollzug einer Staatsaufgabe ebenso gegeben sein wie bei der Frage, ob eine Aufgabe zu einer Staatsaufgabe gemacht werden soll. Darum liegt i n der Verbindung von Staatsaufgabe und Verwaltungssubstitution auch kein Widerspruch. Verwaltungssubstitution ist vielmehr überall da möglich, wo der Staat auf die Wahrnehmung einer Kompetenz zugunsten privater Tätigkeit verzichtet. Π. Gesetzliche Beispiele 1. Ein typischer Anwendungsfall der Verwaltungssubstitution beim Vollzug von Staatsauf gaben ist der Bereich der behördlichen Kontrolle: Der Gesetzgeber schreibt i m öffentlichen Interesse bestimmte Maß^nahmen vor, deren Einhaltung von der Verwaltung kontrolliert wird. I n zahlreichen Gesetzen w i r d dabei die Möglichkeit eingeräumt, die Kontrollen durch private Sachverständige durchzuführen. Daß überhaupt kontrolliert wurde, muß der Behörde durch eine entsprechende

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

Bescheinigung nachgewiesen werden. Die Verwaltung stellt aber eigene Kontrollen zumindest teilweise zurück, weil sie darauf vertraut, daß sie durch die private Tätigkeit ersetzt werden. a) So schreibt z. B. § 24 c GewO die Prüfung der überwachungsbedürftigen Anlagen i m Sinne des § 24 GewO durch amtliche oder amtlich für diesen Zweck anerkannte Sachverständige vor. Das hat immer wieder zu Diskussionen darüber geführt, ob die amtlich anerkannten, privaten Sachverständigen dabei als Beliehene tätig werden 1 5 4 . Den Sachverständigen obliegen gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 4 GewO zum Schutz Beschäftigter und Dritter insbesondere Prüfungen der überwachungsbedürftigen Anlagen vor Inbetriebnahme, regelmäßig wiederkehrende Prüfungen und Prüfungen auf Grund behördlicher Anordnungen 1 5 5 . Das Problem reduziert sich auf die Frage, ob die Sachverständigen dabei hoheitliche Kompetenzen wahrnehmen. Nimmt der Betreiber die Anlage ohne die erforderliche Bescheinigung des Sachverständigen i n Betrieb, so kann die Behörde — aber auch nur diese — bereits aus diesem formellen Grund die Anlage stilllegen. Aber auch die Feststellung des Sachverständigen, daß die Anlage den Vorschriften nicht entspricht, ist nur eine Tatsachenfeststellung. Die rechtlichen Konsequenzen daraus — Untersagung der Inbetriebnahme bzw. Stillegung — zieht nur die Behörde. Sie t r i f f t als einzige eine Entscheidung. Der Sachverständige nimmt keine hoheitlichen Kompetenzen wahr. Mängel, die er feststellt, teilt er der Behörde mit, die dann ihrerseits die notwendigen Einzelfallmaßnahmen trifft. Sein Vertragsverhältnis zum Betreiber ist ebenso privatrechtlicher Natur wie die konkrete Überprüfungsmaßnahme 156 . Der Sachverständige w i r d als Verwaltungssubstitut tätig 1 5 7 . Er handelt nicht „staatsentlastend" wie der Beliehene, sondern „staatserset154 Bejahend z . B . Stober, N J W 80, S. 2335 (2337); Maurer, Aufgaben, S. 101; für Sachverständige i m Rahmen des Maschinenschutzgesetzes Backherms, GewArch 79, S. 119 ff., 323 ff.; verneinend B G H , GewArch 79, S. 137 ff.; Weber / Seitz, GewArch 80, S. 151 ff.; Wolber, GewArch 79, S. 219 ff. ΐδδ v g l a i s Beispiele für auf Grund v o n § 24 Abs. 1 Nr. 4 GewO erlassene VOen §§ 8, 9 AufzVO, 14 VbF. is· v g l O V G Lüneburg, GewArch 77, S. 223 zur Überprüfung v o n Druckgasbehältern; Herschel, Rechtsfragen, S. 83 f.; Steiner, Agrarrecht 79, S. 265 (267). Die n u r gutachtlich tätigen gem. § 36 GewO öffentlich bestellten Sachverständigen handeln natürlich ebenfalls rein privatrechtlich, vgl. B V e r w G E 5, 95 ff. Insoweit ist es falsch, w e n n Bleutge, in: Landmann / Rohmer, GewO, § 36 Rdnr. 12, die öffentliche Bestellung als einen A k t staatlicher Beleihung bezeichnet. 157 Ebenso ist der Bezirksschornsteinfegermeister, der gem. der FeuerungsanlagenVO die Einhaltung der Anforderungen durch Messungen überwacht (vi. § 9 a Abs. 1 1. BImSchV), i n dieser F u n k t i o n zu beurteilen: Er stellt dem Betreiber über das Ergebnis der Messungen eine Bescheinigung aus (§ 9 a

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zend". Die Behörde verzichtet i m Vertrauen auf die privaten Prüfungen des Sachverständigen auf eigene Kontrollen und Prüfungsmaßnahmen. Diese Zurückhaltung der Behörde ist aber nicht verbunden m i t einem Kompetenz- oder Machtzuwachs auf der Seite des Sachverständigen. Die Behörde verleiht keine Kompetenz, sondern verzichtet nur auf die Ausübung der eigenen. b) I n diesen Bereich ist auch die Tätigkeit staatlich anerkannter privater Züchtervereinigungen einzuordnen. I n das von diesen Verbänden geführte Zuchtbuch muß ein Hengst eingetragen sein, u m m i t dem (staatlichen, vgl. § 5 TierZG) A k t der Körung zur Pferdezucht zugelassen zu werden. Denn Voraussetzung der Körung ist u. a., daß das Tier i n das Zuchtbuch der zuständigen Züchtervereinigung eingetragen ist (vgl. § 4 TierZG). Jede Züchtervereinigung legt auf Grund ihrer privaten Vereinsautonomie das Zuchtprogramm und damit das Zuchtvieh und die Voraussetzungen der Eintragung i n das Zuchtbuch fest. Damit bestimmt zwar die Züchtervereinigung über die Erlangung einer der für die Körung erforderlichen Voraussetzungen. Die Entscheidung über die Zuchtfähigkeit des Tieres, die hoheitliche Maßnahme, t r i f f t aber erst das staatliche Köramt. Dieses überläßt die Feststellung einer der Voraussetzungen, den Abstammungsnachweis, einem privaten Verband, dessen züchterische Erfahrung und Arbeit es sich auf diese Weise zunutze macht. Dem Verband w i r d damit aber keine hoheitliche Kompetenz verliehen, denn die nimmt erst das Köramt m i t der Entscheidung über die Körung w a h r 1 5 7 a . c) Ein weiteres Beispiel bilden die inhaltlich übereinstimmenden Landesgaragenverordnungen. Danach muß der Betreiber einer GroßAbs. 4 1. BImSchV) u n d t e i l t es der Behörde m i t , w e n n auch nach einer W i e derholungsmessung die Anforderungen nicht erfüllt sind (§ 9 b 1. BImSchV). Konsequenzen i n F o r m v o n Maßnahmen gegenüber dem Betreiber zieht n u r die Behörde daraus. Der Bezirksschornsteinfegermeister bescheinigt n u r den tatsächlichen Zustand u n d w i r d darum nicht als Beliehener tätig. Auch hier zeigt sich wieder die gemischte Rechtsstellung des Bezirksschornsteinfegermeisters. 157a Vgl. B V e r w G , N J W 81, S. 2482 ff. Die Frage, ob das T i e r Z G u n t e r rechtsstaatlichen Gesichtspunkten einen öffentlich-rechtlichen A k t u. a. v o n der Vorlage eines Abstammungsnachweises abhängig machen kann, auf dessen Erteilung ein Anspruch n u r gegeben ist, w e n n das männliche Zuchttier i n das v o n der anerkannten Züchtervereinigung k r a f t ihrer Vereinsautonomie bestimmte Zuchtprogramm paßt, hat das B V e r w G offengelassen. Vgl. dazu Steiner, N J W 81, S. 2452 f. Das B V e r w G hat den Beliehenenstatus der Züchtervereinigungen u. a. damit abgelehnt, daß auch w e n n ihre Tätigkeit als die gutachtliche Beschaffimg v o n Beurteilungsgrundlagen durch einen Sachverständigen angesehen werde, dies dann nicht als Ausübung hoheitlicher Gew a l t zu qualifizieren sei, w e n n der Maßstab, der der Beurteilung zugrunde liegt, nicht durch staatliche Normen gesetzt, sondern auf privatrechtlicher Grundlage festgelegt sei; zustimmend Deselaers, Agrarrecht 81, S. 245 (246 f.); vgl. dazu auch Bendel, Agrarrecht 81, S. 248 ff.; Piller, V e r w a l t u n g s m i t t l u n g Privater, S. 98 ff.

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garage die Feuerlöschanlage, CO-Warnanlagen und elektrischen A n lagen alle zwei Jahre auf seine Kosten von einem Sachverständigen überprüfen lassen oder einen Überwachungsvertrag mit einer anerkannten technischen Prüfstelle abschließen 158 . Die Parallelität m i t den genannten Beispielen der Sachverständigenprüfung liegt auf der Hand. Der Betreiber muß die Prüfberichte des Sachverständigen der Bauaufsichtsbehörde vorlegen und eventuelle Mängelbeseitigungen mitteilen 1 5 9 . Sachverständige sind in der Regel die des jeweiligen TÜV und die vom zuständigen Fachminister anerkannten Sachverständigen 1 6 0 . Daß diese nicht als Beliehene tätig werden, sondern nur behördliche Kontrollen substituieren, zeigt sich bei den Garagenverordnungen besonders deutlich daran, daß alle fünf Jahre die untere Bauaufsichtsbehörde die Großgaragen selber überprüfen muß 1 6 1 . Es w i r d also nicht die Kontrollfunktion von der Behörde auf private Sachverständige verlagert, sondern die Behörde beschränkt sich zur Durchführung der Kontrollen teilweise auf Sachverständigenbescheinigungen; i m übrigen kontrolliert sie selbst 162 . Für einen hoheitlichen Kompetenzbereich des Sachverständigen bleibt dabei aber kein Raum. d) Auch i m medizinischen Bereich kann behördliches Handeln durch Privates ersetzt werden: So dürfen Frauen als Fahrerinnen von Kraftfahrzeugen nur beschäftigt werden, wenn eine ärztliche Bescheinigung vorliegt, daß keine gesundheitlichen Bedenken bestehen 163 . Die zuständige Behörde fordert aber keine amtsärztliche Untersuchung, sondern begnügt sich m i t der Bescheinigung eines privaten Arztes, wenn dieser, wegen der erforderlichen besonderen Sachkunde, von ihr zur Vornahme dieser Untersuchungen ermächtigt ist 1 6 4 . 158 Vgl. § 25 bwGaVO; § 25 bayGaV; § 26 blnGaVO; § 26 bremGaVO; § 25 hambGarVO; § 25 hess. GaVO; § 26 ndsGaVO; § 26 nwGaVO; § 25 saarlGarV O ; § 26 schl.-h. GarVO. Vgl. z. B. § 25 Abs. 5, 6 hessGaVO. 160 Vgl. z. B. § 26 Abs. 7 nwGarVO. Vgl. z.%B. § 25 Abs. 7 hessGaVO. 182 Vgl. auch die entsprechenden Vorschriften über Prüfungen durch p r i vate Sachverständige z.B. gem. § 14 A V O BauONW für Notstromanlagen i n Hochhäusern, gem. § 19 Abs. 4 hambBau D V O für die Beurteilung ortsfester Behälteranlagen zur Lagerung von Heizöl bzw. gem. § 7 b a y V L w F , hessV L w F , rh.-pf. V L w F , schl.-h. V L w S , zum Lagern wassergefährdender u n d brennbarer Flüssigkeiten, gem. § 6 Gashochdruckleitungen V O für Gashochdruckleitungen, gem. § 7 DruckluftVO oder für den bergrechtlichen Bereich gem. § 14 brem., hamb. u n d schl.-h. BergVO für elektrische Anlagen; § 11 bayBergbau-SchachtförderanlagenVO; § 6 Abs. 1 bwBergExV. lea v g l . §§ 1, 4 V O über die Beschäftigung v o n Frauen auf Fahrzeugen. 164 Gleiches g i l t für die Tauglichkeitszeugnisse für Luftfahrtpersonal, vgl. § 24 L u f t V Z O . Vgl. i. ü. auch die Analyse privater, von der Behörde anerkannter Untersuchungsstellen, die die Behörde an Stelle ihrer eigenen Analyse gem. § 5 WeinVO akzeptiert.

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2. Verwaltungssubstitution liegt ebenso vor, wenn die Behörde sich aus einer von ihr wahrgenommenen bzw. (bei fehlender privater Tätigkeit) wahrzunehmenden Aufgabe zurückzieht, und die Erfüllung Privaten überläßt. Der Private t r i t t dann an die Stelle der Behörde, ohne aber deren hoheitliche Kompetenzen wahrzunehmen. Die Behörde verzichtet auf diese Kompetenz und privatisiert dadurch die Aufgabe. a) Exemplifiziert sei dies anhand des Abfallgesetzes (AbfG) 1 6 5 . Gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 AbfG hat die nach Landesrecht zuständige Körperschaft des öffentlichen Rechts die i n ihrem Gebiet anfallenden Abfälle zu beseitigen. Sie kann sich zur Erfüllung dieser Pflicht Dritter bedienen (§ 3 Abs. 2 S. 2 AbfG). Damit ist zunächst eine öffentlich-rechtliche Aufgabe umschrieben, die durch den Satz 2 des § 3 Abs. 2 AbfG aber einen privaten Vorbehalt enthält. Dieser private Einschlag 166 des § 3 Abs. 2 S. 2 AbfG ist konkretisiert i n § 3 Abs. 6 AbfG. Danach kann dem Inhaber einer Abfallbeseitigungsanlage, der Abfälle wirtschaftlicher beseitigen kann als die gemäß Abs. 2 zuständige Körperschaft, die Beseitigung dieser Abfälle übertragen werden, sofern nicht überwiegend öffentliche Interessen entgegenstehen. Die Übertragung kann mit der Auflage verbunden werden, daß der Inhaber der Anlage alle i n dem Gebiet dieser Körperschaft anfallenden Abfälle gegen Erstattung der Kosten beseitigen muß (§ 3 Abs. 6 S. 2 AbfG). Der Inhaber der Abfallbeseitigungsanlage ersetzt die Tätigkeit der zuständigen Behörde; er handelt als Verwaltungssubstitut 1 6 7 . Daneben eröffnet § 3 Abs. 3 AbfG aber der beseitigungspflichtigen Körperschaft die Möglichkeit, m i t Zustimmung der zuständigen Be185

Stand u n d Fundstelle s. Anhang. Die beseitigungspflichtige Körperschaft k a n n sich auch anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften als „Erfüllungsgehilfen" bei dieser Pflicht bedienen, vgl. dazu Soell / M a r t i n , B a y V B l . 78, 649 ff.; Kloepfer, V e r w A r c h Bd. 70, S. 195 (197). Z u r Unzulässigkeit der Übertragung der Aufgabe, Sorge dafür zu tragen, daß die Abfallbesitzer ihre durch Satzung auferlegten öffentlich-rechtlichen Pflichten erfüllen, auf private Nichtbesitzer v o n Abfällen vgl. BayVGH, BayV B l . 79, S. 176 (177). 197 Dadurch unterscheidet sich der Inhaber einer Abfallbeseitigungsanlage v o n dem privaten Inhaber einer Tierkörperbeseitigungsanstalt, dessen sich die zuständige Körperschaft des öffentlichen Rechts zur E r f ü l l u n g ihrer Beseitigungspflicht bedienen k a n n (§ 4 Abs. 1, 2 TierKBG). Denn soweit u n d solange dem Inhaber einer Tierkörperbeseitigungsanstalt die Beseitigung danach übertragen ist, ist er Beseitigungspflichtiger iSd Gesetzes u n d die öffentlich-rechtliche Körperschaft i n gleichem Umfang v o n i h r e n Verpflichtungen entbunden (§ 4 Abs. 4 TierKBG). D a m i t verzichtet die Körperschaft nicht auf die Wahrnehmung der i h r zustehenden hoheitlichen Kompetenzen, sondern überträgt sie auf den Privaten. Dieser k a n n die hoheitlichen Kompetenzen u n d die damit verbundenen Rechte gegenüber den Besitzern v o n T i e r körpern (vgl. § 9 T i e r K B G ) n u r als Beliehener ausüben. I m Gegensatz zu dem Inhaber einer Abfallbeseitigungsanlage handelt der Inhaber einer T i e r körperbeseitigungsanstalt darum nicht als Verwaltungssubstitut, sondern als Beliehener. So auch für das T K G v. 1939 Ο V G Lüneburg, Ο V G E 20, S. 383 ff. 166

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hörde Abfälle, die nach A r t oder Menge nicht m i t den i n Haushalten anfallenden Abfällen beseitigt werden können, von der Beseitigung auszuschließen. Zur Beseitigung dieser Abfälle ist der Besitzer verpflichtet (§ 3 Abs. 4 AbfG). Hier w i r d die Aufgabe Abfallbeseitigung aus der öffentlich-rechtlichen Bindung herausgenommen und zu einer privaten Aufgabe erklärt, deren Erfüllung dem Privaten als öffentlichrechtliche Bürgerpflicht auferlegt wird. Er ist insofern vom Verwaltungssubstituten zu unterscheiden. Denn er w i r d nicht anstelle der Behörde für die Allgemeinheit tätig, sondern erfüllt nur eine i h m individuell obliegende Ordnungspflicht. Gegen ein Nebeneinander von öffentlicher und privater Abfallbeseitigung hat sich das Bundesverwaltungsgericht ausgesprochen 168 . Deshalb hält es die Erteilung einer Abfall-Einsammlungs- und Beförderungsgenehmigung gemäß § 12 Abs. 1 AbfG, die gewerbsmäßig tätigen Unternehmen zu erteilen ist, wenn gewährleistet ist, daß eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit nicht zu besorgen ist, nur dann für rechtmäßig, wenn sich die gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 AbfG zuständige öffentlich-rechtliche Körperschaft dieses Unternehmens gemäß § 3 Abs. 2 S. 2 AbfG zur Beseitigung bedienen w i l l oder wenn ihre Alleinzuständigkeit gemäß § 3 Abs. 3 AbfG eingeschränkt ist. Das Gericht sieht § 12 Abs. 1 AbfG nicht als Einräumung einer weiteren Möglichkeit privater Tätigkeit i m Bereich der Abfallbeseitigung an, sondern als zusätzliches Genehmigungserfordernis, das der gemäß § 3 Abs. 2 S. 2, Abs. 3,4 oder 6 AbfG beseitigungsberechtigte Private erfüllen muß. Dieser Ansicht, die dazu dient, die Tätigkeit Privater zugunsten der Behörde zurückzudrängen, kann nicht gefolgt werden. Das ergibt sich schon aus der Systematik des Gesetzes: Nach § 3, der die Möglichkeit privater Abfallbeseitigung fixiert, folgen i n den §§ 4 ff. AbfG Regelungen über die A r t und Weise der Beseitigung, Anforderungen an Abfallbeseitigungsanlagen etc. Danach folgt die Genehmigungspflicht des gewerbsmäßigen Einsammelns und Beförderns von Abfällen. Dies kann nicht als zusätzliches Erfordernis für die gemäß § 3 AbfG Berechtigten, sondern nur als weitere, neben der Beseitigung i n Abfallbeseitigungsanlagen bestehende Möglichkeit privater Tätigkeit i n diesem Bereich angesehen werden. Dafür spricht auch § 1 Abs. 1 AbfNachwV 1 6 9 , der beim Anwendungsbereich dieser Verordnung Einsammler oder Beförderer von Abfällen neben den Betreibern von Abfallbeseitigungsanlagen aufführt (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AbfNachwV). 168 GewArch 81, S. 329 f. u. S. 331 ff.; so auch O V G Rheinland-Pfalz, DÖV 79, S. 680 f. = DVB1. 80, S. 85 f.; zustimmend Kloepfer, V e r w A r c h Bd. 70 (1979), S. 195 (215). 169 Stand u n d Fundstelle s. Anhang.

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b) Besonders deutlich w i r d die Entlassung einer Aufgabe aus dem öffentlich-rechtlichen i n den privaten Bereich auch beim baden-württembergischen und bayerischen Bestattungsgesetz 170 . Denn zu der zunächst von amtlich bestellten Leichenschauern wahrgenommenen A u f gabe der Leichenschau w i r d nunmehr jeder niedergelassene Arzt verpflichtet (§ 20 Abs. 2 bw-BestattungsG, A r t . 2 bay. BestG). M i t dem Inkrafttreten der beiden Gesetze sind die Bestellungen zum Leichenschauer erloschen (§ 53 bw, A r t . 20 Abs. 4 bay. BestG). Die Behörde verzichtet also auf die amtliche Wahrnehmung dieser Aufgabe und verlagert sie i n den privaten Bereich als Berufspflicht der privaten Ärzte. Die Bestattungsgesetze der anderen Länder enthalten zwar auch die Verpflichtung jedes Arztes zur Leichenschau, aber sie erwähnen nicht ausdrücklich das Erlöschen der amtlichen Bestellungen zum Leichenschauer. c) Als Verwaltungssubstitution ist auch die Tätigkeit des Instandsetzers zu beurteilen: Gemäß § 40 EichO 1 7 1 kann die zuständige Behörde Betrieben, die Meßgeräte instandsetzen, die Befugnis verleihen, instandgesetzte Meßgeräte m i t Instandsetzerkennzeichen zu versehen. Obwohl diese Befugnis durch eine Urkunde verliehen w i r d (§ 42 EichO) und der Instandsetzer Klebemarken und Plombenzangeneinsätze von der Behörde erhält, w i r d er doch nicht hoheitlich als Beliehener tätig. Denn m i t dem Instandsetzerzeichen dokumentiert er nur, daß dieses Gerät einmal geeicht war, und daß er es instandgesetzt h a t 1 7 2 . Den an die hoheitliche Tätigkeit der Eichung anknüpfenden öffentlichen Glauben für und gegen jedermann genießt das Instandsetzerzeichen damit gerade nicht. Denn die Instandsetzung eines geeichten Gerätes ist qualitativ etwas anderes als die Eichung. Auch der Instandsetzer w i r d darum als Verwaltungssubstitut tätig. Die Behörde gestattet seine Tätigkeit quasi als „minus" gegenüber der von ihr durchzuführenden Eichung. d) Eine weitere Möglichkeit der Verwaltungssubstitution liegt i n dem Miteinander öffentlicher und privater Tätigkeit auf demselben Gebiet, ohne daß hoheitliche Aufgaben wahrgenommen werden. Typische A n wendungsbereiche sind die gesellschaftlich relevanten Gebiete der Jugendwohlfahrt 1 7 3 und der Erwachsenenbildung 174 . Hier werden öffent170

Stand u n d Fundstelle s. Anhang. Eichordnung, Stand u n d Fundstelle s. Anhang. 172 D a m i t vergleichbar ist die Wiederholungsprüfung für Schußapparate, die der Betreiber eines Schußapparats regelmäßig v o m Hersteller durchführen lassen muß. Der Hersteller b r i n g t zum Naçhweis ein Prüfzeichen an. F ü r B ö l ler übernimmt die zuständige Behörde die Prüfung (§§ 15, 16 3. WaffV). 178 Vgl. § 18 J W G u n d die Ausführungsgesetze der Länder; für Einrichtungen der Jugendhilfe auch § 1 Abs. 2 B r e m K g H G . 174 Vgl. z. B. § 3 b w WeiterbildungsG, A r t . 3 bay ErwachsenenbildungsG, § 3 saarl EBG. 171

10 von Heimburg

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3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

liehe und private Träger, teilweise auch Privatpersonen 1 7 6 , neben- und miteinander tätig 1 7 6 . Die private Tätigkeit soll dabei besonders gefördert werden und die öffentliche erst eingreifen, wenn die private zur befriedigenden Erfüllung der Aufgaben nicht ausreicht 177 . I n diesem Zusammenhang ist auch § 103 des Entwurfs eines Sozialgesetzbuchs zu sehen 178 . Darin w i r d zwar kein Vorrang privater Aufgabenwahrnehmung vor dem eines öffentlich-rechtlichen Leistungsträgers begründet; eine entsprechende Möglichkeit w i r d aber vorausgesetzt, da § 103 SGB-E Regelungen und Bedingungen für die Erfüllung von Aufgaben eines Leistungsträgers durch einen (privaten) Dritten aufstellt 1 7 9 . Das i n diesen Regelungen zum Ausdruck kommende sog. fürsorgerechtliche Subsidiaritätsprinzip widerspricht nicht der Organisationsform der Verwaltungssubstitution. Denn dieses Prinzip meint letztlich nur die (gegebenenfalls fehlende) Erforderlichkeit staatlichen Engagements 1 8 0 .

§ 15 Resümee Wesentliches Ergebnis dieser Auswertung ist, daß die Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben grundsätzlich i n zwei verschiedenen Organisationsformen stattfindet: Der Private w i r d entweder als Beliehener oder als Verwaltungssubstitut tätig. Ersteres setzt voraus, daß i h m hoheitliche Kompetenzen übertragen sind. Der Private kann als Beliehener öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnehmen. Entscheidendes K r i t e r i u m des Verwaltungssubstituten ist demgegenüber, daß i h m keine Kompetenzen übertragen sind; der Private bleibt 175

Vgl. ζ. B. Pflegepersonen gem. §§ 28 ff. JWG. Vgl. R. Scholz, Einrichtungen, S. 168 ff.; entsprechendes g i l t für die gem. § 218 b Abs. 2 StGB einzurichtenden Schwangerenberatungsstellen (vgl. ζ. B. die zur Ausführung erlassenen A r t . 2 bay SchwBerG, § 1 rh.-pf. SBG). Anders zu beurteilen ist demgegenüber das A d V e r m G , das n u r eine Beteiligung i m einzelnen aufgeführter juristischer Personen des Privatrechts zuläßt, vgl. § 2 Abs. 2 AdVermG. 177 Vgl. z. B. § 5 Abs. 3 J W G ; darum werden die Träger der freien Jugendhilfe auch nicht als Beliehene tätig, vgl. BVerfGE 22, 180 (203 f.). Das gleiche g i l t für staatlich anerkannte Kindergärten i n freigemeinnütziger Trägerschaft. So zu Recht Schulke, B a y V B l . 81, S. 585 ff. 178 B T - D r k s . 9/95. 179 Vgl. auch die Amtliche Begründung, B T - D r k s . 9/95, S. 23; Bley, ZRP 81, S. 80 (82 f.); demgegenüber handelt es sich bei den gem. §§ 89 ff. SGB-E beauftragten Verbänden nicht u m „Private" i m hiesigen Sinne, da eie öffentlich-rechtlich organisiert bzw. Zusammenschlüsse öffentlich-rechtlicher Leistungsträger sind; vgl. dazu die Amtliche Begründung, B T - D r k s . 9/95, S. 18 ff. wo v g i # Lerche, Verfassungsfragen, S. 118 ff.; R. Scholz, Einrichtungen, S. 165 ff. 176

§ 15 Resümee

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Privatrechtssubjekt und handelt auch nur als solches. Der Staat verzichtet auf die Wahrnehmung hoheitlicher Kompetenz zugunsten rein privatrechtlicher Tätigkeit. Die Ausgestaltung der Rechtsstellung ist i m einzelnen unterschiedlich. Verwaltungssubstitution bildet insoweit nur einen Oberbegriff und gleichzeitig den Gegenbegriff zur Beleihung. Er umschreibt die selbständige Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private 1 . Die Differenzierungen der einzelnen Erscheinungsformen der Verwaltungssubstitution sind gegenüber der Zweiteilung Beleihung — Verwaltungssubstitution weniger relevant. Das ergibt sich schon daraus, daß es i n diesem Bereich zu Parallelen und teilweise auch Überschneidungen kommen kann 2 . Wesentlicher Inhalt der Verwaltungssubstitution ist, daß es sich bei allen Ausgestaltungen u m Formen der Kooperation staatlicher und privater Tätigkeit handelt. Denn Kooperation bedeutet nichts anderes als das Zusammenwirken i n verdichteter Form von staatlicher Kompetenz und privater Verantwortung. Sie bezieht sich grundsätzlich nur auf öffentliche Aufgaben 3 , nicht auf öffentlich-rechtliche, und beinhaltet dementsprechend auch nur privatrechtliches Handeln. Wichtig sind dabei nicht so sehr die Einzelheiten der Organisationsform, sondern die Abgrenzung zur Beleihung. Das zeigt wiederum die Notwendigkeit, zur klaren Abgrenzung ausschließlich auf die Frage der Kompetenzübertragung abzustellen: Nur auf der Grundlage der sog. „Rechtsstellungstheorie", derzufolge die Beleihung i n der Übertragung hoheitlicher Kompetenzen liegt 4 , kann die organisatorische Einbeziehung des Privaten i n den Verwaltungsapparat erklärt werden. Der Private w i r d durch die Beleihung zu einem Staats- bzw. Verwaltungsorgan. Würde man dagegen, i m Sinne der sog. „Aufgabentheorie" 5 , auf die wahrzunehmende Staatsaufgabe abstellen, so bliebe aufgrund dieses notwendig offenen Begriffs 6 der Private i n der Verbindung dazu immer Privater. 1 Diese Zweiteilung umfaßt nicht den Verwaltungshelfer, der weder selbständig t ä t i g w i r d noch m i t hoheitlichen Kompetenzen beliehen ist. Er k a n n als privater Gehilfe aber gerade wegen seiner unselbständigen Stellung der V e r w a l t u n g zugerechnet werden. 2 s. z.B. das Verhältnis v o n Betriebspflicht u n d Indienstnahme. Z u dieser Zweiteilung vgl. auch Piller, Verwaltungsmittlung, der unter dem Oberbegriff der Verwaltungshilfe nach Beleihung (mit hoheitlichen Befugnissen) u n d Verwaltungsmittlung (privater Helfer ohne solche Befugnisse) differenziert. S. auch Bettermann, Festschrift für W. Reimers, S. 415 (427). 8 Wobei die spezifischen Anforderungen der zu erledigenden öffentlichen Aufgabe die Kooperationsverwaltung erforderlich machen kann, vgl. Schuppert, V e r w A r c h Bd. 71, S. 342. 4 s. o. § 3 Β I I . 5 s. ο § 3 Β I. • s. ο. § 1 Β .

io*

148

3. Kap.: Darstellung u n d Erprobung einer eigenen Typologie

M i t dem Begriff der Aufgabentheorie kann darum nur die Situation beschrieben werden, daß ein Privater öffentliche Aufgaben wahrnimmt, aber dabei Privater bleibt, weil der Staat auf die Begründung einer eigenen Kompetenz verzichtet. Nur mit diesem Inhalt ist eine Aufgabentheorie vertretbar 7 .

7

s. o. § 3 Β I V .

Viertes Kapitel

Vereinbarkeit der Heranziehung Privater durch die öffentliche Verwaltung mit dem Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG

§ 16 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Inhalt und Schranken des Art 12 Abs. 1 GG Die Verfassungsmäßigkeit der Heranziehung Privater bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist insbesondere an A r t . 12 Abs. 1 GG zu messen. Denn der besondere Freiheitsraum des A r t . 12 Abs. 1 GG kann auch durch solche Vorschriften berührt werden, die m i t der Ausübung eines Berufs eine zusätzliche, außerhalb der eigentlichen Berufsausübung liegende Tätigkeit verknüpfen, wenn diese Tätigkeit i n innerem Zusammenhang m i t dem Beruf steht 1 . Für den Bereich des Berufsrechts schließt A r t . 12 Abs. 1 GG als lex specialis das sogenannte Hauptfreiheitsrecht des A r t . 2 Abs. 1 GG aus 2 . A u f das Verhältnis des A r t . 12 GG zu A r t . 33 GG, der bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ebenfalls einschlägig sein kann, w i r d anschließend eingegangen (§ 17).

A. Der Begriff des „Berufs" im verfassungsrechtlichen Sinne 1. Grundlage des Freiheitsrechts aus A r t . 12 Abs. 1 GG ist der Begriff des Berufs. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist darunter jede erlaubte, auf Dauer angelegte und m i t dem Ziel der w i r t schaftlichen Existenzfähigkeit betriebene Tätigkeit zu verstehen, für die ein Bürger sich geeignet glaubt, und die er zur Grundlage seiner Lebensführung machen w i l l 8 . A r t . 12 Abs. 1 GG gilt m i t dieser Maßgabe für alle Berufe 4 . Er umfaßt grundsätzlich auch das Recht, mehrere 1 2 8 4

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

BVerfGE 22, 380 (384). ζ. B. BVerfGE 9, 73 (77); 9, 338 (343); 10, 185 (199). BVerfGE 1, 54; 1, 269 (271); 7, 377 (397); 13, 97 (104 f.); 41, 251 (264). BVerfGE 33, 125 (152).

150 4. Kap.: Vereinbarkeit der Heranziehung Privater m i t A r t . 12 Abs. 1 GG

Berufe zu wählen und gleichzeitig nebeneinander auszuüben 5 . Kann eine Tätigkeit i n selbständiger und i n unselbständiger Form ausgeübt werden und haben beide Formen ein eigenes soziales Gewicht, so liegen zwei Berufe i m Sinne des A r t . 12 Abs. 1 GG vor®. Ist eine Tätigkeit zunächst nur ausnahmsweise und zeitlich begrenzt zugelassen, dann aber auf Grund wiederholt erteilter Beschäftigungserlaubnisse längere Zeit ausgeübt worden, so kann sie ebenfalls als Beruf i m Sinne des A r t . 12 Abs. 1 GG zu werten sein 7 . 2. Der verfassungsrechtliche Begriff des „Berufs" baut auf einer Fülle unterschiedlicher Berufsbilder auf. Das Berufsbild umfaßt die Gesamtvorstellung über den Inhalt und die Grenzen der für den Beruf charakteristischen Tätigkeit und der fachlichen und persönlichen Gegebenheiten, die mit ihr verbunden sind 8 . Die Garantie des A r t . 12 Abs. 1 GG beschränkt sich aber nicht auf festgelegte Berufsbilder. Vielmehr gewährleistet er das Grundrecht, jede (erlaubte) Tätigkeit als Beruf zu ergreifen, auch wenn sie nicht einem traditionell oder rechtlich fixierten Berufsbild entspricht 9 . Dem Gesetzgeber steht aber die Befugnis zu, Berufsbilder festzulegen und damit die freie Berufswahl i n diesem Bereich zu verengen. Er darf dabei auch typisieren und braucht Spezialisierungstendenzen nur i n gewissem Umfang zu berücksichtigen 10 . Das kann dazu führen, daß i n diesem Bereich der Einzelne auf die freie Wahl des so geprägten Berufs beschränkt und i h m die Möglichkeit zu untypischen Betätigungen verschlossen w i r d 1 1 . Wo die Grenzen einer statthaften rechtlichen Fixierung von Berufsbildern verlaufen, läßt sich nicht allgemein sagen. Sie sind i m Einzelfall zu ermitteln und davon abhängig, ob der Gesetzgeber nur ausspricht, was sich aus einem ohnehin k l a r zusammenhängenden „vorgegebenen" Sachverhalt von selbst ergibt, oder ob er es unternimmt, solchen Vorgegebenheiten ohne hinreichenden Grund eine andersartige Regelung w i l l k ü r l i c h auf zuzwingen 12 . Allgemeine Richtlinie ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der es gebietet, die Freiheit der Berufswahl nicht stärker zu beschränken, als es die jeweils zu schützen5

Vgl. BVerfGE 7, 377 (397); 9, 39 (48); 21,173 (179). • Vgl. BVerfGE 7, 377 (398 f.). 7 Vgl. BVerfGE 32, 1. 8 Vgl. zu Begriff u n d F u n k t i o n des Berufsbildes insbes. BVerfGE 7, 377 (397, 406); 13, 97 (106 ff.); 17, 232 (241 f.); 21, 173 (180 f.); 22, 275 (276); 25, 236 (247); 26; 246 (255); 32; 1 (22 f.); 34, 252 (256); 41, 378 (396); BVerfG, N J W 80, S. 633; BVerfG, N J W SO, S. 2123; BVerfG, B B Beilage 11/80, S. 4; R. Scholz, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 12 Rdnr. 267 ff. 9 Vgl. BVerfGE 7, 377 (397); 9, 73 (78); 13, 97 (106); 14,19 (22>; 16, 147 (163). 10 Vgl. BVerfGE 13, 97 (106); 25, 236 (247). 11 Vgl. BVerfGE 17, 232 (241). » Vgl. BVerfGE 13, 97 (106, 117); 25, 236 (247).

§ 16 Die Rechtsprechung des B V e r f G

151

den öffentlichen Interessen erfordern 1 3 . Die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit schließt die Befugnis zur Vereinheitlichung von Berufen ein und läßt Spielraum dafür, neugeschaffene Berufsbilder durch Überleitungsregelungen mit erleichterten Anforderungen für die bereits Berufstätigen möglichst bald zu verwirklichen 1 4 . Als Teil der rechtlichen Ordnung eines Berufsbildes ist auch die Regelung subjektiver Voraussetzungen der Berufsaufnahme anzusehen 15 . Damit werden für die Zukunft alle Personen von der Aufnahme dieses Berufs ausgeschlossen, die den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechen. Der Beruf w i r d damit monopolisiert und typisiert 1 6 . Das berechtigte Interesse des Gesetzgebers, das neue Berufsbild möglichst schnell zu verwirklichen, rechtfertigt es aber noch nicht, diese Regelungen auch auf einen vorgefundenen, vergleichbaren Beruf zu erstrecken und diesen schematisch i n das neugeschaffene Berufsbild zu überführen 1 7 . I m Rahmen der gesetzlichen Fixierung von Berufsbildern kann die Freiheit der Berufswahl schließlich auch durch die Schaffung von Inkompatibilitäten beschränkt werden 1 8 . 3. Problematisch ist die Abgrenzung untypischer Tätigkeiten, die als Beruf zu ergreifen A r t . 12 GG grundsätzlich auch garantiert, von jenen typischen Tätigkeiten, die — i m Wege der Typisierung — als Berufsbild vom Gesetzgeber fixiert werden 1 9 . Der Einzelne kann nicht unter Berufung auf ein Recht zur freien Berufswahl durch die Erfindung untypischer Betätigungsformen fordern, daß die Gestalt eines typischen Berufs von eigenem sozialen Gewicht und charakteristischem Gepräge aufgelöst werde i n eine Vielzahl allein dem Belieben des Einzelnen anheimgegebener „Berufe" 2 0 . Unter die Wahl eines untypischen Berufs fallen auch nicht Entscheidungen über die Ausgestaltung von Unternehmungen, die zwar ihr Gepräge von der Persönlichkeit des einzelnen Unternehmers empfangen, die aber nach der allgemeinen Verkehrsauffassung entsprechend einer natürlichen Betrachtung als Ausübung des gleichen, typischen Berufs erscheinen 21 . Auch Qualifikationen, die die betriebswirtschaftliche und soziale Struktur des Unternehmens beschreiben, sind keine Eigenschaften des Berufs i m Sinne des A r t . 12 15 14 15 1β 17 18 19 20 21

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

BVerfGE 21, 173 (180 f.); 32, 1 (22 f.). BVerfGE 21, 173 (180 ff.); 25, 236 (248); 32, 1 (36); 34, 252 (256). BVerfGE 7, 377 (406). BVerfGE 9, 73 (78); 13, 97 (106, 117); 21, 173 (180); 25, 236 (247). BVerfGE 32, 1 (36). BVerfGE 21, 173 (181 ff.); 22, 275 (276); 32, 1 (22 f.). dazu Fröhler / Mörtel, GewArch 79, S. 105 (106). BVerfGE 17, 232 (241). BVerfGE 16, 147 (163 f.).

152 4. Kap.: Vereinbarkeit der Heranziehung Privater m i t A r t . 12 Abs. 1 GG A b s . 1 G G 2 2 . F ü r d i e A n n a h m e eines besonderen B e r u f s ist dagegen das V o r h a n d e n s e i n e i n e r ü b e r die V e r m i t t l u n g d e r ü b l i c h e n B r a n c h e n kenntnisse hinausgehenden Berufsausbildung ein nicht unwichtiges I n d i z . Es k a n n aber f ü r sich g e n o m m e n n i c h t ausschlaggebend s e i n 2 3 . 4. K e i n spezielles B e r u f s b i l d g i b t es f ü r d e n f r e i e n B e r u f . Es g i b t z w a r b e s t i m m t e K r i t e r i e n , d i e das W e s e n des f r e i e n B e r u f s k e n n z e i c h n e n . D a z u g e h ö r t die U n a b h ä n g i g k e i t i n der g e s a m t e n B e r u f s g e s t a l t u n g : D e r A n g e h ö r i g e eines f r e i e n B e r u f s h a t die f r e i e V e r f ü g u n g ü b e r d i e eigene A r b e i t s k r a f t , k a n n seine A r b e i t s z e i t f r e i e i n t e i l e n , t r ä g t aber auch das v o l l e w i r t s c h a f t l i c h e B e r u f s r i s i k o 2 4 . „ F r e i e r B e r u f " ist aber n u r e i n soziologischer, k e i n Rechtsbegriff. Selbst w e n n e i n B e r u f u n s t r e i t i g z u d e n f r e i e n B e r u f e n g e h ö r t , lassen sich d a r a u s präzise n o r m a t i v e W i r k u n g e n n i c h t a b l e i t e n . Insbesondere e r g i b t sich daraus n i c h t , daß d e n A n g e h ö r i g e n dieses B e r u f s g r u n d s ä t z l i c h u n d v o n v o r n h e r e i n e i n i r g e n d w i e b e s t i m m b a r e r e r h ö h t e r A n s p r u c h a u f F r e i h e i t v o r gesetzgeberischen E i n g r i f f e n r e c h t l i c h v e r b ü r g t i s t 2 5 . 5. G r u n d s ä t z l i c h u m f a ß t d e r B e g r i f f „ B e r u f " i n A r t . 12 A b s . 1 G G auch B e r u f e , d i e T ä t i g k e i t e n z u m I n h a l t h a b e n , d i e d e m Staat v o r b e h a l t e n sind. A r t . 33 G G e r m ö g l i c h t aber f ü r B e r u f e , die ö f f e n t l i c h e r D i e n s t sind, i n w e i t e m U m f a n g S o n d e r r e g e l u n g e n 2 6 . A r t . 12 A b s . 1 G G g a r a n t i e r t i n s o w e i t n i c h t d i e F r e i h e i t z u r E r f ü l l u n g v o n A u f g a b e n , die d e r Staat i m R a h m e n seiner G e s t a l t u n g s b e f u g n i s a n sich gezogen h a t u n d d u r c h eigene E i n r i c h t u n g e n w a h r n i m m t 2 7 .

B. Schranken der Berufsfreiheit 1. Das F r e i h e i t s r e c h t des A r t . 12 A b s . 1 G G s t e h t u n t e r e i n e m Gesetzesvorbehalt. Z u r E n t s c h e i d u n g ü b e r d i e Z u l ä s s i g k e i t e i n e r k o n k r e t e n gesetzlichen E i n s c h r ä n k u n g d e r B e r u f s f r e i h e i t b e d a r f es aber j e w e i l s e i n e r A b w ä g u n g d e r e i n a n d e r g e g e n ü b e r s t e h e n d e n I n t e r e s s e n des E i n z e l n e n u n d d e r G e s a m t h e i t . D a b e i ist v o m g r u n d s ä t z l i c h e n V o r r a n g des F r e i h e i t s r e c h t s a u s z u g e h e n 2 8 . D e r Gemeinschaftsschutz w i r d aber u m so d r i n g l i c h e r , j e größer d i e N a c h t e i l e u n d G e f a h r e n sind, die aus gänzl i c h f r e i e r B e r u f s w a h l u n d - a u s ü b u n g d e r G e m e i n s c h a f t erwachsen 22

Vgl. BVerfGE 30, 292 (312 f.). Vgl. BVerfGE 17, 269 (274 f.); 32,1 (30). 24 Vgl. BVerfGE 16, 286 (294). » Vgl. BVerfGE 10, 354 (364); 11,105 (117). 2 · Vgl. BVerfGE 7, 377 (397 f.); 11, 30 (39); 16, 6 (21); 17, 371 (377); 39, 334 (369). 27 Vgl. BVerfGE 37, 314 (322); 41, 205 (217). 28 Vgl. BVerfGE 13, 97 (105); 18, 353 (362); 23, 50 (56); 26, 259 (264); 41,Ί251 (264). 23

§ 16 Die Rechtsprechung des B V e r f G

153

können. Die sowohl den Freiheitsanspruch als auch die Schutzbedürftigkeit der Gemeinschaft berücksichtigende Lösung kann nur i n sorgfältiger Abwägung der Bedeutung der einander gegenüberstehenden und möglicherweise einander geradezu widerstreitenden Interessen gefunden werden 2 9 . Für die Zulässigkeit eines gesetzgeberischen Eingriffs hat das Bundesverfassungsgericht differenzierend die sogenannte „Dreistufentheorie" entwickelt 8 0 : Danach ist zu unterscheiden zwischen Berufsausübungs- und Berufswahlregelungen. Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen. Der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr i n sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen. Die Freiheit der Berufswahl darf nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert. Dabei ist stets diejenige Form des Eingriffs zu wählen, die das Grundrecht am wenigsten beschränkt. Werden bestimmte Voraussetzungen für die Aufnahme eines Berufs aufgestellt, so ist zwischen subjektiven und objektiven Voraussetzungen zu unterscheiden. Für die subjektiven Voraussetzungen gilt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit i n dem Sinn, daß sie zu dem angestrebten Zweck der ordnungsmäßigen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis stehen dürfen. Objektive Zulassungsvoraussetzungen sind demgegenüber nur zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut zulässig. Gesetzliche Regelungen müssen stets auf der Stufe vorgenommen werden, die den geringsten Eingriff i n die Freiheit der Berufswahl m i t sich bringt. Die nächste Stufe darf erst dann betreten werden, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit dargetan werden kann, daß die befürchteten Gefahren m i t den Mitteln der vorausgehenden (milderen Eingriffs-)Stufe nicht wirksam bekämpft werden können. Dabei steht dem Gesetzgeber bei der Auswahl und technischen Gestaltung wirtschaftsordnender und -lenkender Maßnahmen ein weiter Gestaltungsbereich zu. Nur wenn sich eindeutig feststellen läßt, daß weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen, kann die gesetzliche Regelung als übermäßig belastend und deshalb verfassungswidrig zu erkennen sein 31 . Die Stufentheorie ist auch anzuwenden bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Ermächtigung eines Berufsverbandes zur berufsregelnden Rechtsetzung. Danach können Regelungen, die die Freiheit der Berufswahl und damit auch Nichtmitglieder, weil Berufsanwärter, be2

· Vgl. BVerfGE 7, 377 (404 f.); 23, 50 (56). Vgl. BVerfGE 7, 377 (405 ff.). M Vgl. BVerfGE 37,1 (21); 39, 210 (231).

80

154 4. Kap.: Vereinbarkeit der Heranziehung Privater m i t A r t . 12 Abs. 1 GG

treffen, nur vom Gesetzgeber selbst getroffen werden. Zur Regelung der Berufsausübung kann auch ein Verband zur Normgebung ermächtigt werden. Auch hier sind aber einschneidende, das Gesamtbild der beruflichen Betätigung wesentlich prägende Vorschriften zumindest i n den Grundzügen dem Gesetzgeber vorbehalten 8 2 . 2. Für Regelungen der Berufsausübung ist es danach ausreichend, wenn sich vernünftige Gründe des Gemeinwohls finden lassen. Es ist dabei nach Zweckmäßigkeitserwägungen zu bemessen, welche Auflagen dem Berufsangehörigen gemacht werden müssen, u m Nachteile und Gefahren für die Allgemeinheit abzuwehren. Dabei kann auch der Gedanke der Förderung eines Berufs und damit der Erzielung einer höheren sozialen Gesamtleistung seiner Angehörigen schon gewisse, die Freiheit der Berufsausübung einengende Vorschriften rechtfertigen 33 . Je einschneidender aber die Freiheit der Berufsausübung beengt wird, desto höher müssen die Anforderungen an die Dringlichkeit der öffentlichen Interessen sein, die zur Rechtfertigung solcher Beengung ins Feld geführt werden 3 4 . 3. Subjektive Zulassungsvoraussetzungen sind nur zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt 35 . Schutzwürdig können dabei auch solche Gemeinschaftswerte sein, die sich erst aus den besonderen wirtschafts-, sozial- und gesellschaftspolitischen Zielen des Gesetzgebers ergeben 36 . Führt die Regelung i m Ganzen nicht zu einer Verzerrung der überkommenen und tatsächlich bestehenden Verhältnisse i m Bereich der betroffenen Berufe, so ist auch ein gewisser, sich i n vernünftigen Grenzen haltender „Überschuß" an Ausbildungs- und Prüfungsanforderungen hinzunehmen, zumal die darin liegende „unnötige" Freiheitsbeschränkung durch den Zuwachs an beruflichen Chancen und sozialem Ansehen i n gewissem Sinne kompensiert w i r d 3 7 . 4. Objektive Zulassungsvoraussetzungen als intensivste Form der Einschränkung der Berufswahlfreiheit dürfen niemals den Zweck des Konkurrenzschutzes verfolgen. Er muß deshalb auch als Nebenwirkung vermieden werden, wo er nicht wirklich unvermeidlich ist 3 8 . Gleiches gilt für den Zweck der Förderung des sozialen Prestiges eines Berufs 39 . 32

Vgl. BVerfGE 33, 125 (159 f.); 33, 171 (183); 38, 373 (381 f.). Vgl. BVerfGE 7, 377 (405 f.); 9, 73 (79); 9, 213 (221 f.); 10, 185 (197); 10, 354 (362); 11, 234 (238 f.); 13, 237 (240); 14, 19 (22); 18, 353 (361 f.); 20, 31 (34); 21, 227 (232); 22, 1 (20 f.); 23, 50 (56); 26, 259 (264); 30, 1 (32 f.); 30, 336 (351); 36, 47 (59). 34 Vgl. BVerfGE 11, 30 (42 f.); 15, 226 (234); 16, 147 (167); 17, 232 (242); 18, 353 (362). 35 Vgl. BVerfGE 7, 377 (407); 13, 97 (107); 19, 330 (337); 25, 236 (247). 36 Vgl. BVerfGE 13, 97 (107); BVerfG, D B 80, S. 684. 37 Vgl. BVerfGE 13, 97 (114 ff.). 38 Vgl. BVerfGE 11, 168 (188 f.). 39 Vgl. BVerfGE 7, 377 (407 f.); 11, 168 (183); 12, 281 (294 f.). 33

§ 17 Das Verhältnis von A r t . 12 u n d A r t . 33 GG

155

§ 17 Das Verhältnis von Art. 12 und Art. 33 GG

A. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Der Berufsbegriff des A r t . 12 Abs. 1 GG umfaßt grundsätzlich auch Tätigkeiten, die dem Staat vorbehalten sind. Für Berufe, die „öffentlicher Dienst" sind, ermöglicht A r t . 33 GG nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aber i n weitem Umfang Sonderregelungen 1 . Die Bedeutung des A r t . 12 Abs. 1 GG ist danach bei Tätigkeiten, die nach allgemeiner Anschauung dem Staat vorbehalten bleiben müssen, darauf beschränkt, daß der Beruf von jedermann frei gewählt werden kann und daß seine Wahl niemandem aufgezwungen oder verboten werden darf. A r t . 12 GG gewährleistet i n diesen Fällen aber nicht den freien Zugang zum Beruf. Es obliegt vielmehr der staatlichen Organisationsgewalt, Einrichtung und Aufbau der staatlichen Verwaltung zu ordnen und zu bestimmen, wer m i t der Erfüllung staatlicher Aufgaben betraut werden soll 2 . Bei Berufen, die die Erfüllung staatlicher Funktionen zum Gegenstand haben, ist deshalb für die freie Berufswahl nur insoweit Raum, als es die vom Staat geschaffene Ämterorganisation erlaubt 8 . Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch für die sogenannten „staatlich gebundenen" Berufe, bei denen Sonderregelungen i n Anlehnung an A r t . 33 GG die Wirkung des Grundrechts aus A r t . 12 Abs. 1 GG tatsächlich zurückdrängen können, je näher der jeweilige Beruf durch öffentlich-rechtliche Bindungen und Auflagen an den öffentlichen Dienst herangeführt w i r d 4 . Der Punkt, an dem der staatlich gebundene Beruf zwischen freiem Beruf mit gewissen öffentlich-rechtlichen Auflagen und Berufen mit völliger Einbeziehung i n die Staatsorganisation einzuordnen ist, soll nach Eigenart und Gewicht der zu erfüllenden öffentlichen Aufgabe bestimmt werden 5 . Diese „Skala von Möglichkeiten" 6 wurde bereits kritisiert 7 . Ermöglicht sie doch eine Aushöhlung des Grundrechts aus A r t . 12 Abs. 1 GG dadurch, daß u m so mehr Einschränkungen und Bindungen zulässig sind, als einfach-gesetzliche Bindungen bestehen 8 . Zu Recht x konsta1 2

s. o. § 16 A 5.

Vgl. BVerfGE 16, 6 (21 f.); 39, 334 (369). 3 Vgl. BVerfGE 17, 371 (380). 4 Vgl. BVerfGE 7, 377 (398); 16, 6 (22); 17, 371 (377). 5 Vgl. BVerfGE 7, 377 (398). • BVerfGE 17, 371 (377). 7 s. o. § 6 B . 8 Kritisch i n diesem Sinne auch Rupp, AöR Bd. 92, S. 212 (239 ff.); ders.,

156 4. Kap.: Vereinbarkeit der Heranziehung Privater m i t A r t . 12 Abs. 1 GG

tiert Bethge, daß sich damit der i n A r t . 12 GG verbürgte Freiheitsraum zu einem Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung nach A r t . 33 Abs. 2 GG reduziert 9 . Dieses verschwommene Verhältnis von A r t . 12 und A r t . 33 GG, das konkrete, definier- und vorhersehbare Abgrenzungen nicht zuläßt, ist unbefriedigend.

B. Sogenannte staatlich gebundene Berufe Für eine klare Bestimmung des Inhalts des Freiheitsrechts aus A r t . 12 Abs. 1 GG i m Hinblick auf A r t . 33 GG ist eine Differenzierung danach erforderlich, ob der Gesetzgeber einen Beruf monopolisiert hat, oder ob es sich (nur) u m öffentlich-rechtliche Bindungen handelt, die einen Beruf zu einem sogenannten „staatlich gebundenen" machen. Bei letzterem darf nicht verkannt werden, daß irgendwelchen Bindungen und Regelungen praktisch jeder Beruf unterliegt. Der Unterschied zwischen einer allgemeinen (Berufs-)Verhaltenspflicht und einer gesteigerten Berufspflicht ist nur gradueller, nicht aber qualitativer A r t , solange Private als Privatrechtssubjekte öffentliche Aufgaben i n Rechtsformen des Privatrechts erfüllen. Das bedeutet aber, daß i n diesen Fällen alle Einschränkungen der Berufsfreiheit ausschließlich an A r t . 12 Abs. 1 GG gemessen werden müssen. Ihre Zulässigkeit bestimmt sich nur nach der Stufentheorie. Damit können auch i n diesem Bereich unterschiedlich intensive Bindungen der Berufsfreiheit vorkommen. Ihre Zulässigkeit richtet sich danach, ob die von dem jeweiligen Beruf wahrgenommene öffentliche Aufgabe so gemeinwohlrelevant ist, daß die entsprechenden Beschränkungen gerechtfertigt sind 1 0 . A l l e i n die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben kann aber, entgegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nicht bereits den Anwendungsbereich des A r t . 12 Abs. 1 GG zugunsten von A r t . 33 GG einschränken. Dies ist nur dann möglich, wenn der unmittelbar staatliche Bereich tangiert ist, d. h. wenn Private öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnehmen. Dazu ist aber die Beleihung m i t hoheitlichen Kompetenzen erforderlich, die den Privaten aus dem Privatrechtsbereich heraushebt und i n die Verwaltungsorganisation einbezieht. Solange der Private als Privatrechtssubjekt einen BeN J W 65, S. 993 ff.; H. A . Hesse, A ö R Bd. 95, S. 465; a. A . Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, A r t . 12 Rdnr. 8; Fröhler / Mörtel, GewArch 79, S. 105 (107). 8 Bethge, Standort, S. 51. 10 So ist z . B . die Betriebs- oder Beförderungspflicht eines Unternehmens nicht aus irgendeiner staatlichen Bindung gerechtfertigt, sondern aus der Bedeutung dieses Unternehmens für das Gemeinwohl, vgl. Badura, V e r w a l tungsmonopòl, S. 275.

§ 17 Das Verhältnis v o n A r t . 12 u n d A r t . 33 G G

157

ruf ausübt, richtet sich dies nur nach A r t . 12 Abs. 1 GG. Es gibt dabei keinen Unterschied zwischen freier, d.h. nur den allgemeinen Verhaltenspflichten unterliegender, und speziellen Pflichten unterliegender bzw. gelenkter Berufstätigkeit. Die Abgrenzung hat zur staatlichen Tätigkeit h i n zu erfolgen 11 .

C. Staatsmonopole Hat der Staat eine bestimmte Tätigkeit monopolisiert, so ergibt sich für den Privaten die Konsequenz, daß er diesen Beruf nur noch unter Eingliederung i n den öffentlichen Dienst, d. h. i n unselbständiger Form und i m Namen des Staates, aber nicht mehr selbständig als Privater wahrnehmen kann 1 2 . Den Ausschließlichkeitsbefugnissen der öffentlichen Hand entspricht die Ausschließung Privater von derselben Tätigkeit 1 3 . Damit ist seine Berufswahlfreiheit tangiert, da die selbständige und unselbständige Form einer Tätigkeit zwei verschiedene Berufe darstellen 14 . L Kompetenz-Kompetenz des Staates Das Bundesverfassungsgericht hat auch die Zulässigkeit solcher Monopole an der Dreistufentheorie gemessen15. Die Staatsmonopole sind aber der eigentliche Bereich der durch A r t . 33 GG bewirkten Sonderregelungen, die das Freiheitsrecht des A r t . 12 GG einschränken können. Denn i n der Monopolisierung der Erfüllung einer öffentlichen A u f gabe liegt die staatliche Entscheidung, diese Aufgabe selber wahrzunehmen und sie damit zu einer öffentlich-rechtlichen, staatlichen A u f gabe zu machen. Für Tätigkeiten i m Bereich von Staatsaufgaben ist die Bedeutung des A r t . 12 Abs. 1 GG aber darauf beschränkt, daß der Beruf frei gewählt werden und daß seine Wahl niemandem aufgezwungen werden kann. A r t . 12 GG gewährleistet dagegen keinen freien Zugang zu dem Beruf. Es obliegt vielmehr der staatlichen Organisationsgewalt, i m Rahmen der Grundsätze des A r t . 33 GG zu bestimmen, wie und durch wen staatliche Aufgaben erfüllt werden sollen 16 . Denn die Ausübung staatlicher Funktionen ist der Verfügungsfreiheit des einzelnen 11

a. A . Badura, Verwaltungsmonopol, S. 257. Vgl. Hoffmann, DVB1.64, S. 457. 13 Vgl. Fiedler, D Ö V 77, S. 390 (392). 14 B V e r f G i n ständ. Rspr. seit BVerfGE 7, 377 (399), zuletzt i n B B Beilage 11/80, S. 6. 15 Vgl. BVerfGE 21, 245 (248 ff.) (Arbeitsvermittlungsmonopol). 18 Vgl. BVerfGE 16, 6 (21 f.); 39, 334 (369); Isensee, BVerwG-Festschrift, S. 348; R. Scholz, Z B R 80, S. 297 (301). 12

158 4. Kap.: Vereinbarkeit der Heranziehung Privater m i t A r t . 12 Abs. 1 GG

entzogen. Nur soweit der Staat Amtsstellen zur Verfügung stellt, kann der Beruf gewählt werden 1 7 . Damit sind Staatsmonopole unter Ausschluß Privater von der gleichen Tätigkeit bereits dann zulässig, wenn der Staat seine Tätigkeit auf diesen Bereich erstrecken w i l l 1 8 . Würde man demgegenüber die Einbeziehung solcher Tätigkeiten i n den staatlichen Aufgabenbereich nur nach den Grundsätzen der Stufentheorie zulassen, würde dies die Konsequenz haben, daß der Staat nur noch zur Abwehr von Gefahren für überragend wichtige Gemeinschaftsgüter tätig werden dürfte 1 9 . Eine solche Auffassung ist aber m i t dem i n A r t . 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 S. 1 GG verankerten Sozialstaatsprinzip nicht vereinbar. Dieses Prinzip fordert, wichtige soziale Belange durch den Staat zu sichern. Darum steht dem nicht nur gefahrenabwehrenden, sondern auch leistungsgewährenden Staat die Kompetenz-Kompetenz zu, eine öffentliche Aufgabe zu einer staatlichen zu erklären 2 0 . Die staatliche Organisationsmacht umfaßt grundsätzlich auch die Frage, welche beruflichen Tätigkeiten i n die staatliche Organisation hereingenommen werden sollen 21 . II. Grenzen der staatlichen Organisationsgewalt Die Sozialstaatsklausel kann aber nicht dazu führen, daß jeder Bereich beliebig staats-monopolisierbar ist. Denn damit läge wiederum die tatsächliche Gewährung der grundrechtlich garantierten Freiheiten ausschließlich i n der Hand des Staates, der sie durch Monopole aushöhlen könnte. 1. Die Grenze des staatlichen Rechts, durch Kompetenzentscheid eine öffentliche Aufgabe zur öffentlich-rechtlichen zu machen und ihre Erfüllung aus dem Bereich des Art. 12 Abs. 1 GG i n den Bereich des A r t . 33 GG zu ziehen, kann sich nicht aus A r t . 33 GG ergeben. Diese Vorschrift w i r d erst relevant, wenn die Entscheidung zulässigerweise gefallen ist 2 2 . 2. Eine Grenze ergibt sich aber daraus, daß das Sozialstaatsprinzip nie allein, sondern immer nur i m Zusammenhang m i t dem Rechtsstaatsprinzip gesehen werden kann. Das Rechtsstaatsprinzip beschränkt die 17 18

207 f. 19

Vgl. BVerfGE 17, 371 (380). Vgl. R. Scholz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 12 Rdnr.

Vgl. Herzog, Ev. Staatslexikon, Sp. 190. s. ο. § 1 B. 21 Vgl. Lerche, Rundfunkmonopol, S. 87 f.; Thieme, JZ 61, S. 280 (284); L o schelder, Z B R 77, S. 265 (267); a. A . Bethge, Standort, S. 188. 22 Vgl. Maunz, in: Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 33 Rdnr. 13; Bethge, Standort, S. 167; Hoffmann, DVB1. 64, S. 457 (462). 20

§ 17 Das Verhältnis von A r t . 12 u n d A r t . 33 GG

159

politische A k t i v i t ä t des Gesetzgebers. Denn dieses Prinzip fordert die Sicherung der Freiheitsrechte und d. h. die größtmögliche Schonung beim Eingriff i n bestehende Rechte 23 . Insbesondere den Grundrechten sind die Beschränkungen zu entnehmen, die der Begründung von Monopolen entgegenstehen. Das bedeutet, daß das Monopol als einschneidendstes Mittel des Staates gegenüber privater Berufstätigkeit kraft des Rechtsstaatsprinzips nur dann gebraucht werden darf, wenn weniger einschneidende M i t t e l die Erfüllung des verfolgten Staatszwecks nicht gewährleisten 24 . ΙΠ. Verstaatlichung durch heteronome Berufsbildgestaltung 1. Die i n der Monopolisierung liegende Verstaatlichung eines Berufs nimmt der Gesetzgeber durch die Ausgestaltung des Berufsbildes vor. Damit bestimmt er, w o r i n die berufliche Tätigkeit besteht und welches die Voraussetzungen für ihre Ausübung sind 2 5 . Die gesetzliche Fixierung der Abhängigkeit des jeweiligen Berufs von der staatlichen Organisationsgewalt schließt es aus, diesen Beruf als privaten zu ergreifen. Es handelt sich somit u m ein normatives und heteronomes Berufsbild 2 6 . Generell steht dem Gesetzgeber zwar das Recht zu, Berufsbilder gesetzlich zu fixieren 2 7 . Er unterliegt dabei aber nicht nur dem W i l l k ü r verbot 2 8 , sondern auch sich unmittelbar aus A r t . 12 GG ergebenden Grenzen. 2. Für die Monopolisierung ist zur Beurteilung ihrer Vereinbarkeit m i t A r t . 12 GG danach zu differenzieren, ob es sich u m die Beibehaltung eines legitim eingeführten Monopols ohne Verdrängung vorhandener Berufsbilder oder die Neuerrichtung von Monopolen oder sonstiger Verstaatlichungen unter Verdrängung vorhandener Berufsbilder handelt 2 9 . Die Beibehaltung eines legitim eingeführten Monopols ist dann verfassungskonform, wenn die oben genannten Voraussetzungen gegeben sind: Das öffentliche Interesse muß das Monopol fordern, und 23 Vgl. R. Scholz, Z B R 80, S. 297 (299); Badura, Verwaltungsmonopol, S. 327, 329; Thieme, J Z 61, S. 284; Fröhler / Mörtel, Berufsbildfixierung, S. 26 ff.; Schmitt Glaeser, W D S t R L 31, S. 179 (252); Kirchhof, Verwalten, S. 180 f.; kritisch Hege, Berufsfreiheit, S. 145 f. 24 Vgl. Lerche, Rundfunkmonopol, S. 89, 91; Badura, Verwaltungsmonopol, S. 334; Thieme, ebd. 25 Vgl. BVerfGE 26, 246 (255 f.). 26 s. dazu bereits § 6 B. 27 Vgl. BVerfGE 13, 97 (106, 117); 25, 236 (247). 28 Vgl. BVerfGE 13, 106, 117; 25,147. 29 Z u dieser Unterscheidung vgl. Lerche, Rundfunkmonopol, S. 89; Bethge, Standort, S. 139.

160 4. Kap.: Vereinbarkeit der Heranziehung Privater m i t A r t . 12 Abs. 1 GG

es darf kein weniger einschneidendes Mittel geben, den erstrebten Zweck zu erreichen. 3. W i r d aber ein vorhandenes Berufsbild durch die Entscheidung des Gesetzgebers verstaatlicht und dadurch ein privater Beruf zu einem Staatsberuf, ist seine Zulässigkeit nur an A r t . 12 Abs. 1 GG zu messen 80 . Auszugehen ist grundsätzlich von dem bestehenden Berufsbild. Auch wenn es sich u m ein autonomes Berufsbild handelt, das auf der freiheitlichen Selbstentscheidung und autonomen Selbstverwirklichung des Berufsausübenden beruht 8 1 , kann der i n diesem Beruf Tätige öffentliche Aufgaben erfüllen. Dieses rein soziologische Berufsbild kann durch staatliche Rechtsgestaltung zu einem heteronomen oder rechtlich verfaßten Berufsbild werden 3 2 . Durch die rechtliche Ausgestaltung kann einem autonomen Berufsbild die Erfüllung öffentlicher Aufgaben auch nachträglich imputiert werden. a) Zwar kann der Gesetzgeber die Freiheit der Berufswahl auf t y pisierte Formen beschränken 33 . Diese staatliche Berufsbildprägung muß sich aber grundsätzlich i m Rahmen des Gesetzesvorbehalts gemäß A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG halten, d. h. an der Stufentheorie messen lassen 34 . Das Bundesverfassungsgericht hat hinsichtlich der Grenzen rechtlicher Fixierung danach unterschieden, ob der Gesetzgeber nur regelt, was sich aus einem „vorgegebenen" Sachverhalt von selbst ergibt, oder ob er solchen Vorgegebenheiten ohne hinreichenden Grund eine andersartige Regelung w i l l k ü r l i c h aufzwingt 3 5 . M i t diesen „Vorgegebenheiten" hat auch das Bundesverfassungsgericht das autonome Berufsb i l d als Grundlage der Beurteilung der Zulässigkeit rechtlicher Gestaltung anerkannt 3 6 , denn dabei kann es sich u m nichts anderes als die soziologische Ausprägung einer beruflichen Tätigkeit handeln 3 7 . Unternimmt es nun der Gesetzgeber, einen bisher privat ausgeübten Beruf zu verstaatlichen, d.h. sein Berufsbild so auszugestalten, daß dieser Beruf nur noch i n Abhängigkeit und i m Namen des Staates ausgeübt werden kann, liegt darin zunächst die Fixierung eines hetero30

Vgl. Bettermann, W i R 73, S. 184 (200). s. dazu § 6 B. 32 Vgl. dazu u n d zum folgenden R. Scholz, B B Beilage 5/80, S. 4; Fröhler / Mörtel, GewArch 78, S. 249 (252). 33 Vgl. ζ. B. BVerfGE 13, 97 (106, 117); 17, 239 (241 f.); 19, 330 (337 ff.); 21, 173 (180); 25, 236 (247). 84 Vgl. BVerfGE 39, 334 (369 f.) u n d die Nachw. Fn. 33. 35 Insbes. BVerfGE 13, 97 (106); Fröhler / Mörtel, Berufsbildfixierung, S. 137 f., entnehmen daraus eine Differenzierung nach n u r feststellenden, registrierenden u n d gestaltenden, interventionistischen Berufsbildfixierungen. 3e Vgl. R. Scholz, B B Beilage 5/80, S. 9; Fröhler / Mörtel, GewArch 78, S. 249 (253); dies., Berufsbildfixierung, S. 35. 87 So w o h l auch Fröhler / Mörtel, Berufszulassungsrecht, S. 44. 81

§17 Das Verhältnis v o n A r t . 12 u n d A r t . 33 G G

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nomen Berufsbildes 38 . Dieses heteronome Berufsbild mißachtet das bestehende autonome Berufsbild, da es nicht nur das regelt, was sich aus diesem Sachverhalt von selbst ergibt, sondern das autonome Berufsbild völlig ausschaltet. Denn dieser Beruf ist dann privat nicht mehr ausübbar. M i t dieser Negierung des vorgegebenen soziologischen Bildes verstößt der Gesetzgeber tatbestandlich gegen das Grundrecht des A r t . 12 Abs. 1 GG, das damit überhaupt nicht mehr zum Zuge kommt. b) Daraus ergibt sich, daß das autonome Berufsbild die Grenze staatlicher Einwirkung bilden muß. Insoweit geht das autonome Berufsbild dem heteronomen Berufsbild vor 3 9 . Konkret bedeutet das, daß spezielle staatliche Bindungen, die sich aus der Wahrnehmung öffentlicher A u f gaben ergeben, nur dann zulässig sind, wenn dieser Öffentlichkeitsbezug bereits dem autonomen Berufsbild immanent ist. Der Gesetzgeber kann aber nicht einem autonomen Berufsbild durch rechtliche Gestaltung nachträglich ein öffentliches Interesse imputieren und zu dessen Sicherung den Beruf zusätzlichen Bindungen unterwerfen 4 0 . Führt das heteronome Berufsbild zu einem Interessenkonflikt m i t dem autonomen, so ist die Grenze zulässiger gesetzlicher Typisierung überschritten. c) Aus diesem Grund kann ein autonomes Berufsbild auch nicht m i t hoheitlichen Kompetenzen beliehen werden. Durch die Beleihung w i r d der Private i n den staatlichen Kompetenzbereich einbezogen und unterliegt der staatlichen Organaufsicht 41 , die sich nicht auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit beschränkt, sondern auch die Pflichtmäßigkeit überprüft. Damit t r i t t der Beliehene zwar nach außen m i t eigenen hoheitlichen Kompetenzen auf, i m „Innenverhältnis", d . h . gegenüber dem Staat, bewirkt die rechtliche Gestaltung des Berufsbildes aber eine staatliche Berufsbindung. Das dadurch i n der Beleihung immer enthaltene Subordinationsverhältnis des Privaten gegenüber dem Staat ist m i t einem autonomen Berufsbild nicht vereinbar. Denn dies beruht auf der freiheitlichen Selbstentscheidung und -Verwirklichung des i n diesem Beruf tätigen Bürgers. Die Beleihung beinhaltet aber die inten88

Vgl. R. Scholz, ebd.; Fröhler / Mörtel, GewArch 78, S. 258. Vgl. für die Abgrenzung des Handwerksbegriffs Fröhler, Abgrenzimg, S. 62; Fröhler / Mörtel, Berufsbildfixierung, S. 130, 177; nicht ganz so deutlich, aber auch i n dieser Richtung BVerfG, B B Beilage 11/80, S. 7, wonach der Gesetzgeber bei der rechtlichen Gestaltung eines Berufsbildes nicht ohne w e i teres an einem bereits ausgeprägten Berufsbild vorbeigehen u n d einen bisher selbständigen Beruf n u r dann beseitigen darf, w e n n der Fortführung der frei entwickelten Tätigkeitsform wichtige Gründe des Gemeinwohls entgegenstehen. Vgl. zu dieser Entscheidung Schmidt-Bleibtreu, B B 80, S. 1627 ff. 40 Vgl. R. Scholz, B B Beilage 5/80, S. 6 ff.; Lerche, Rundfunkmonopol, S. 89. 41 s. o. § 14 A I I . 89

11 von Heimburg

162 4. Kap.: Vereinbarkeit der Heranziehung Privater m i t A r t . 12 Abs. 1 GG

sivste Form staatlicher Bindung, die n u r durch eine heteronome Berufsbildprägung möglich ist. Auch hier bildet somit wieder das autonome Berufsbild die Grenze für das heteronome. Das schließt nicht generell neue Beleihungen aus. Der Gesetzgeber muß dafür aber entweder ein neues Berufsbild als heteronomes entsprechend ausgestalten oder ein nur heteronom bestehendes umformen. Wenn kein autonomes Berufsbild besteht, kann durch ein heteronomes der Öffentlichkeitsbezug eines Berufs vom Staat festgelegt werden. Er muß aber jeweils begründen, daß die öffentliche Aufgabe nicht autonom wahrgenommen wird. Auch das zeigt wiederum, daß die Zulässigkeit des heteronomen Berufsbildes am Maßstab des A r t . 12 GG gemessen werden muß.

IV. Art. 12 GG als „Privatisierungshebel" 1. A r t . 12 GG konstituiert somit eine prinzipielle Garantie- und Bestandsfunktion für (autonome) Berufe. Gleichzeitig erweist er sich dabei als „Privatisierungshebel": Er verbietet die Verstaatlichung von Berufen m i t autonomem Öffentlichkeitsbezug ebenso wie verstärkte staatliche Bindungen durch heteronome Berufsbilder, die nicht den Schranken der Stufentheorie entsprechen. Jedes heteronome Berufsbild ist an A r t . 12 GG zu messen. Das gilt auch für die sogenannten staatlich gebundenen Berufe, wenn man überhaupt m i t diesem Begriff arbeiten w i l l . Die Differenzierung zwischen autonomen und heteronomen Berufsbildern und Berücksichtigung auch der autonomen zeigt wiederum deutlich, daß es eine Grauzone beruflicher Rechtsgestaltung zwischen A r t . 12 GG und A r t . 33 GG nicht geben kann, sondern daß jede Regelung ausschließlich an A r t . 12 GG gemessen werden muß 4 2 . Dann ist aber eine Unterscheidung nach staatlich gebundenen und sonstigen Berufen überflüssig. Die Verstaatlichung privater Berufe und die damit verbundene Herausnahme aus dem Bereich des A r t . 12 GG ist nur i m Rahmen des A r t . 15 GG zulässig 48 . Denn die Aufzählung der sozialisierungsfähigen Güter i n A r t . 15 GG benennt gleichzeitig die Grenze für Sozialisierungen anderer Rechtsgüter 44 . 42 F ü r die Indienstnahme u n d Bevorratungspflichten bejaht dies auch das BVerfG, vgl. E 22, 380 (383); 30, 292 (312); 33, 240 (244). 43 Kritisch hinsichtlich der Möglichkeit einer Verdrängung des A r t . 12 Abs. 1 GG durch A r t . 15 G G Fiedler, D Ö V 77, S. 390 (394); Bettermann, W i R 73, S. 184, 241 (251); demgegenüber sieht Ridder, Soziale Ordnung, S. 102 ff., A r t . 15 GG als Sperrfunktion weiterer Privatisierung, da i n Bezug auf die Sozialisierung der bei I n k r a f t t r e t e n des Grundgesetzes vorhandene Stand nicht u n terschritten werden dürfe. Vgl. auch Rüfner, Formen, S. 212.

§ 18 Grundrechtsstellung der herangezogenen Privaten

163

2. I m Anschluß an die bereits geschilderte, vorwiegend rechtspolitisch geführte Debatte über die Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen 45 , können die vorstehend entwickelten Grundsätze auch auf die Frage einer eventuell gebotenen Reprivatisierung verstaatlichter Berufe angewendet werden: Läßt der Staat i n einem von seinen Bediensteten mit wirtschaftlichem Erfolg verwalteten Bereich (partiell) auch private Tätigkeit gleichsam konkurrierend zu 4 6 , so w i r d dagegen häufig der Vorwurf erhoben, daß nur lukrative Bereiche privatisiert würden — weil sich nur für diese private Interessenten fänden —, die defizitären Bereiche aber beim Staat blieben 4 7 . Unter dem Gesichtspunkt des Berufsfreiheitsrechts des A r t . 12 GG ist dem entgegenzuhalten, daß Gewinnerzielung i n aller Regel ein Zeichen privatwirtschaftlicher Tätigkeit ist. Sind darum vom Staat i n Anspruch genommene Berufe besonders gewinnträchtig, so stellt sich bereits daraus die Frage, ob dies nicht eigentlich ein privater und nicht ein Staatsberuf sein müßte 4 8 . Die Lukrativität kann ein Zeichen dafür sein, daß der Staat i n diesem Fall erwerbswirtschaftlich handelt und keineswegs Staatsaufgaben wahrnimmt. Nur diese können aber die Verstaatlichung des Berufs rechtfertigen. Denn zur ausschließlichen Sicherung eines wirtschaftlichen Erfolges für den Staat durch Ausschaltung privaten Wettbewerbs darf ein Beruf nicht verstaatlicht werden 4 0 . Insofern gilt das Verbot des Konkurrenzschutzes 50 auch für den Staat.

§ 18 Grundrechtsstellung der durch die öffentliche Verwaltung herangezogenen Privaten Für die verfassungsrechtliche Beurteilung der oben entwickelten Typologie der Organisationsformen, i n denen Private von der öffentlichen Verwaltung herangezogen werden, ist wiederum von den wahr44 Vgl. Gubelt, i n : v. Münch (Hrsg.), GG, A r t . 12 Rdnr. 21; Dicke, ebd., A r t . 15 Rdnr. 27 f.; Hoffmann, DVB1. 64, S. 457 (460); Krüger, Grundrechte Bd. I I I / l , S. 267, 302, 322 e n t n i m m t daraus sogar ein Grundrecht als „Freiheitsrecht auf Nichtsozialisierung" ; dem zustimmend Maunz, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 15 Rdnr. 3. 45 s. o. § 2 B. 48 Vgl. ζ. B. i m Bereich der Abfallbeseitigung oder die private Paketbeförderung i n Konkurrenz zur Bundespost. 47 Vgl. zur Bedeutung des Haushaltsrechts bei Privatisierungsmaßnahmen Däubler, Privatisierung, S. 35 ff., 106 ff. 48 F ü r die Paketbeförderung verneinend Badura, Der Paketdienst der Deutschen Bundespost, insbes. S. 154 ff. 49 Vgl. BVerfGE 21, 248; Fröhler / Mörtel, Berufsbildfixierung, S. 85. 60 s. o. § 16 Β 4.

ιι·

164 4. Kap.: Vereinbarkeit der Heranziehung Privater m i t A r t . 12 Abs. 1 GG

zunehmenden Aufgaben auszugehen. Sie unterscheiden sich nach dem zu ihrer Erfüllung notwendigen rechtlichen Können i n öffentliche und öffentlich-rechtliche Aufgaben.

A. Private, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen Handelt es sich u m öffentliche Aufgaben 1 , d.h. u m Aufgaben, zu deren Wahrnehmung keine hoheitlichen Kompetenzen erforderlich sind, bleibt die Erfüllung durch Private immer i m privatrechtlichen Bereich. Die private Rechtsmacht ist ausreichend zur Erfüllung der sich aus der öffentlichen Aufgabe ergebenden Pflichten. Sie sind i n ihrer Zulässigkeit dementsprechend an den Freiheitsrechten zu messen, wie sie das Grundgesetz i m Grundrechtsteil garantiert, d.h. soweit es berufsspezifische Bindungen betrifft, ausschließlich an A r t . 12 GG. 1. Der Staat kann die Erfüllung der Aufgaben entweder als allgemeine Verhaltenspflicht oder als spezielle Berufspflicht ausgestalten 2 . Auch die allgemeine Verhaltenspflicht beruht auf der staatlichen Aufgabenbestimmung. T r i f f t sie aber jedermann gleichermaßen als Polizeipflicht, so ist dies gegenüber einer berufsspezifischen Beurteilung vorrangig. 2. Werden i m Wege der staatlichen Aufgabenbestimmung Privaten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben spezielle Berufspflichten auferlegt, so sind diese, unabhängig davon, ob es sich u m Pflichten mit oder ohne (Wirtschafts-)Aufsicht handelt oder ob die Privaten Mitglieder einer Selbstorganisation mit Staatsaufsicht sind, Inhalt eines entsprechenden Berufsbildes. Die Pflichten ergeben sich aus einem autonomen Berufsbild, wenn die rein soziologische Bestimmung einer beruflichen Tätigkeit bereits die Bindungen beinhaltet. I n den meisten Fällen beruhen sie aber auf staatlicher Rechtsgestaltung, sind also Inhalt eines heteronomen Berufsbildes 3 . 3. Die sich aus der Gemeinwohlrelevanz der zu erfüllenden Aufgabe ergebende Rechtfertigung berufsspezifischer Bindungen besagt noch nicht, daß diese Verpflichtungen entschädigungslos hingenommen werden müssen. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht i m „Erdölbevorratungs-Urteil" 4 entschieden, daß selbst dann die unentgeltliche In1 2 3 4

Vgl. § 1 A . Z u dieser Differenzierung s. schon § 9 A . s.o. §§ 6 B, 17 G I I I . Vgl. BVerfGE 30, 292 ff.

§ 18 Grundrechtsstellung der herangezogenen Privaten

165

pflichtnahme einer Berufsgruppe verhältnismäßig ist, wenn auf Grund der damit verbundenen Kosten ein einzelner Unternehmer sich zur Aufgabe seines Berufs veranlaßt sieht, solange dies Ausnahmefälle bleiben und nicht alle Berufsangehörigen davon betroffen sind 5 . Das Gemeinwohlinteresse könne so schwerwiegen, daß auch gesetzliche Eingriffe i n die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit nicht unverhältnismäßig und unzumutbar seien®. Diese sehr weitgehende Grenze der Zumutbarkeit hat das Gericht später dahingehend eingeschränkt, daß bei einer Indienstnahme Privater zu öffentlichen Aufgaben bei der verfassungsrechtlichen Prüfung auch für die Entschädigungsregelung A r t . 12 Abs. 1 GG heranzuziehen ist 7 . Danach w i r d dem Betroffenen nichts Unzumutbares abverlangt, wenn nicht vom Vergütungs-, sondern vom Entschädigungsprinzip ausgegangen wird, und die Entschädigung sich nicht an der individuellen Verdienstmöglichkeit, sondern an dem allgemeinen Entgelt orientiert 8 . Noch deutlicher kommt der Grundsatz der Entschädigungspflicht i n der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Entgelt für die Tätigkeit als Vormund 9 zum Ausdruck, wonach ein grundsätzlich unentgeltlich als staatsbürgerliche Pflicht zu erfüllendes Ehrenamt dann anders zu beurteilen ist, wenn der Betroffene diesem nur i m Rahmen seiner Berufstätigkeit ordnungsgemäß nachkommen kann. Dementsprechend erweist sich die Inpflichtnahme für öffentliche Aufgaben als übermäßige, durch keine Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigte Einschränkung der freien Berufsausübung, wenn dem derart Belasteten eine angemessene Entschädigung für die Inanspruchnahme vorenthalten w i r d 1 0 . 4. Die Intensität der staatlichen Bindung richtet sich nach den zu erfüllenden Aufgaben. Abhängig von diesen läßt sich die Intensitätsstufung als eine Kurve beschreiben, die vom autonomen Berufsbild, d. h. der Bindung ohne staatliche Einwirkung, bis zur stärksten Form staatlicher Bindung, der Beleihung, reicht. Auch dies ist ein heteronomes Berufsbild; m i t der Beleihung ist aber die Grenze des privatrechtlichen Bereichs überschritten. 5

Ebd., S. 314. • Ebd., S. 324; kritisch dazu Ipsen, A ö R Bd. 90, S. 393 (404 f., 421 f f ); Ferger, Ausgleichsansprüche, S. 139 ff. 7 Vgl. BVerfGE 33, 240 (244); 47, 285 (321). 8 BVerfGE 33, 245 ff. 9 U r t e i l v. 1. 7.1980 — 1 B v R 349/75, 378/76 — N J W 80, S. 2179 ff.; vgl. dazu L. Schulze-Osterloh, N J W 81, S. 2537 (2541 f.). 10 BVerfG, N J W 80, S. 2180; K r a f t , B B 80, S. 705 (708); Schuppert, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben, S. 142.

166 4. Kap.: Vereinbarkeit der Heranziehung Privater m i t A r t . 12 Abs. 1 GG

Bis zu dieser Grenze beurteilt sich die Zulässigkeit der staatlichen Bindung ausschließlich nach A r t . 12 GG. Ihre unterschiedliche Intensität, die i n den verschiedenen Organisationsformen zum Ausdruck kommt, muß immer i m Sinne der Stufentheorie mit A r t . 12 Abs. 1 GG vereinbar sein. Die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben nimmt die staatliche Bindung privatrechtlicher Berufsausübung nicht aus dem Anwendungsbereich dieses Grundrechts heraus 11 .

B. Private, die öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnehmen Handelt es sich aber u m öffentlich-rechtliche Aufgaben, deren Erfüllung m i t der Wahrnehmung hoheitlicher Kompetenzen verbunden ist, übersteigt dies privatrechtliches Können 1 2 . Ein Privater kann diese staatlichen Aufgaben nur wahrnehmen, wenn er m i t Hoheitsgewalt beliehen und damit organisatorisch i n das Staatsgefüge eingegliedert ist. Er w i r d selber staatliches Organ und unterliegt der Organaufsicht. Die staatliche Aufgabenbestimmung führt hier zur rechtlichen Ausgestaltung eines heteronomen Berufsbildes mit der intensivsten Form staatlicher Bindung. Die Beleihung ist der Endpunkt der gedachten Kurve der Intensitätsstufung. Nur i n diesem Bereich hoheitlicher A u f gabenwahrnehmung ist die Zulässigkeit staatlicher Bindungen nicht ausschließlich an A r t . 12 GG zu messen; denn bei der Erfüllung von Staatsaufgaben können Sonderregelungen i n Anlehnung an A r t . 33 GG die Wirkung des Grundrechts aus A r t . 12 GG tatsächlich zurückdrängen 13 . C. Private in Kooperationsverhältnissen Nicht unmittelbar m i t der staatlichen Bindung von Berufsbildern läßt sich die grundrechtliche Position derjenigen Privatrechtssubjekte beschreiben, die i n einem Kooperationsverhältnis 14 zum Staat stehen. Die Kooperationsvorgänge zehren insofern an der Schutzsubstanz des grundrechtlichen status negativus, der auf der Basis des Dualismus' von Staat und Gesellschaft den Bürger sichern soll, als diese Sicherungen i m Bereich eines Sich-Arrangierens und Zusammenwirkens von Staat und Gesellschaft nicht funktionieren 1 5 . 11 12 13

(369). 14

s. o. § 17 B. s. o. § 3 Β I I . Vgl. BVerfGE 7, 377 (397 f.); 11, 30 (39); 16, 6 (21); 17, 371 (377); 39, 334 s. o. § 6 D.

§18 Grundrechtsstellung der herangezogenen Privaten

167

Andererseits setzt dieses „Prinzip Zusammenarbeit", auf dem die Kooperationsverhältnisse beruhen 1 6 , zwangsläufig die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme und Kompromißbereitschaft voraus. Da das Verhältnis von Staat und Gesellschaft nicht nur auf der A l t e r native „Lenkung" und „Freiheit" beruhen kann, sondern die Zusammenarbeit als „dritten Weg" 1 7 erfordert, kann auch das Verlangen nicht nur auf „mehr Freiheit" gerichtet sein 1 8 ; vielmehr ist eine freiwillige Zurückhaltung erforderlich, die dazu führt, daß eventuelle grundrechtliche Beeinträchtigungen in der Regel keine Grundrechtseingriffe i m klassischen Sinn darstellen, sondern der private Partner insoweit freiwillig auf die Geltendmachung, dieses grundrechtlichen Schutzes verzichtet 19 . Kooperation bedeutet insoweit immer Gründrechtsverbrauch 20 . Ebenso verzichtet auf der anderen Seite der Staat auf i h m zustehende einseitige Anordnungsbefugnisse. I n der Praxis sind auf dieser Basis für die private Berufsfreiheit i n der Regel vernünftige Kompromißformen gefunden worden, die auf dem Grundsatz gegenseitiger Loyalität beruhen 2 1 . Ritter kritisiert allerdings diesen „subkonstitutionellen Status quo", weil er einen Zustand verfassungsrechtlicher Schwerelosigkeit darstelle 22 . Seine Forderung geht insbesondere dahin, zur Erfüllung des demokratischen Anspruchs die gesellschaftliche Verantwortung der Kooperationspartner als verfassungsmäßige Legitimation auszugestalten, sowie das Kooperationsgeflecht zu institutionalisieren, damit Verantwortung zurechenbar bleibe 2 8 . Die „akzeptierte Auflage" 2 4 als Maßstab grundrechtlicher Zulässigkeit, demzufolge die Behörde i m Wege kooperativer Vereinbarung nur das durchsetzen darf, was sie auch mit der gesetzestypischen Regelung der Auflage durchsetzen könnte 2 5 , läßt sich nur auf Kooperationsverhältnisse i n der Rechtsform des Vertrages anwenden. Eine Vielzahl der sonstigen Kooperationsverhältnisse ist i n seiner rechtlichen Struktur 15 Vgl. Ritter, AöR Bd. 104, S. 410; s. andererseits Krüger, Staatslehre, S. 613, der p r i m ä r die staatliche Tätigkeit einseitigen Anordnens u n d Durchsetzens gefährdet sieht. 1β s. o. § 6 D I. 17 Vgl. Krüger, V o n der Notwendigkeit, S. 245. 18 Vgl. Krüger, ebd. 19 Vgl. Oldiges, W i R 73, S. 1 (25); Battis, Partizipation, S. 116. 20 Vgl. Zacher, W D S t R L 25, S. 344; Oldiges, W i R 73, S. 24. 21 Vgl. Böckenförde, Der Staat Bd. 15, S. 481; Oldiges, W i R 73, S. 18, 22 ff. 22 AöR Bd. 104, S. 412. 23 Ebd., S. 413; vgl. auch Kirchhof, Verwalten, S. 143; Ulrich, Großunternehmung, S. 174 ff., 212 ff. 24 Vgl. R. Scholz, Günther-Festschrift, S. 232. 25 Vgl. R. Scholz, ebd.

168 4. Kap.: Vereinbarkeit der Heranziehung Privater m i t A r t . 12 Abs. 1 GG

aber noch zu wenig normativ faßbar 2®, als daß dort der Vergleichsmaßstab der Auflage immer geführt werden könnte. Für diese w i r d sich das Problem einer Verletzung des A r t . 12 Abs. 1 GG erst dann stellen, wenn ein geplantes oder begonnenes Kooperationsverhältnis zerbricht, denn solange es mit Vorteilen verbunden ist, w i r d die Wirtschaft auch eine Beschränkung der Grundrechtspositionen hinnehmen 2 7 . Grundsätzlich müssen sich aber auch die Kooperationsverhältnisse i n die allgemeinen Formen eingliedern, denn allein die Kooperation m i t Privaten kann den Staat nicht von den grundrechtlichen Schranken entbinden. Gerade für den Fall eines mißlingenden Kooperationsverhältnisses muß die materielle Grundrechtsgarantie Bestand haben.

2β

s.o. § 6 D I I . Vgl. Oldiges, W i R 73, S. 27; Kirchhof, Verwalten, S. 93, 97; eine derartige Beschränkung darf aber nicht so w e i t gehen, daß die Grundrechte als prägende Elemente der Rechtsstaatlichkeit ihre Geltungskraft einbüßen, vgl. Kirchhof, ebd., S. 38. 27

Fünftes Kapitel

Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung im Baurecht

Die Typologie der Organisationsformen, i n denen Private an öffentlichen Aufgaben beteiligt sind, wurde auf der Grundlage bestehender Rechtsnormen entwickelt und erprobt. Sie soll aber auch i n der Lage sein, ein Konzept für die Möglichkeiten, die notwendigen Regelungen und die Konsequenzen für (Re-)Privatisierungen vom Staat wahrgenommener Tätigkeiten zu bilden, wenn sich ein Bedürfnis oder die Notwendigkeit dazu ergibt. Das Baurecht bildet einen solchen stark staatlich geprägten Bereich, in dem auf Grund eines ständig wachsenden Bürokratismus' und damit verbundener zeitlicher Verzögerungen der Ruf nach Entstaatlichung und Vergrößerung privater Eigenverantwortung zu einer generellen Privatisierungsdiskussion geführt hat. Für diesen aktuellen Reformbereich soll aus der oben entwickelten Typologie ein Modell möglicher Beteiligung Privater an bisher vom Staat wahrgenommenen Aufgaben abgeleitet werden (vgl. § 20). Das setzt zunächst eine Bestandsaufnahme der geltenden Rechtsgrundlagen baurechtlicher Verantwortung voraus.

§ 19 Das geltende System baurechtlicher Verantwortungsbereiche A. Rechtsgrundlagen 1. Nach 1945 zeigte es sich, daß die bestehenden baurechtlichen Vorschriften nicht ausreichten bzw. ungeeignet waren, den durch die Zerstörungen des Zweiten Weltkrieges erforderlichen Wiederaufbau zu regeln und die Aufgaben der Stadterneuerung zu erfüllen 1 . Nach Erlaß verschiedener Landesgesetze legte das Bundesministerium für Woh1

Vgl. Zinkahn, in: Ernst / Z i n k a h n / Bielenberg, BBauG, Einl. Rdnr. 32.

170

5. Kap.: Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

nungsbau 1950 den Entwurf eines „Baugesetzes für die Bundesrepublik Deutschland" vor, der der Vereinheitlichung aller m i t dem Städtebau i n Verbindung stehenden Sachgebiete — einschließlich der Landesplanung und der Grundzüge des Bauordnungsrechts — dienen sollte. Die Diskussion dieses Entwurfs betraf insbesondere die Frage, ob dem Bund die Gesetzgebungskompetenz für die gesamte Materie zustand 2 . Bundesregierung, Bundestag und Bundesrat beantragten deshalb 1952 beim Bundesverfassungsgericht zu dieser Frage ein Rechtsgutachten 8 . Das Bundesverfassungsgericht verneinte i n diesem Gutachten eine umfassende Gesetzgebungskompetenz des Bundes 4 . Seine Zuständigkeit betreffe nur die Regelung der städtebaulichen Planung, der Baulandumlegung, des Bodenverkehrs und der Erschließung 5 . Das Baupolizeirecht sei aber als Teil des allgemeinen Polizeirechts Sache der Landesgesetzgebung6. Um trotz dieser Landeskompetenz eine zu große Zersplitterung des Bauordnungsrechts zu vermeiden, bildeten die zuständigen Landesminister 1955 eine „Musterbauordnungs-Kommission", die den Entw u r f einer Musterbauordnung ausarbeiten sollte 7 . Dieser Entwurf wurde 1959 verabschiedet. Da die seitdem erlassenen Landesbauordnungen hinsichtlich Inhalt und Aufbau mit der Musterbauordnung weitgehend übereinstimmen, kann i n der folgenden Darstellung auf diese Musterbauordnung zurückgegriffen werden 8 . Soweit einzelne Landesbauordnungen i n hier relevanten Bereichen abweichende Regelungen treffen, w i r d darauf hingewiesen. 2. Regelungszweck des Bauordnungsrechts ist die Schaffung eines Ausgleichs zwischen den durch die Handlungsfreiheit verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Bauherrn und den Interessen der A l l gemeinheit. Letztere sind insbesondere auf die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gerichtet, beziehen sich also auf ein sicheres und zweckmäßiges Bauen. 2

Vgl. Zinkahn, ebd., Rdnr. 37. E i n solcher A n t r a g w a r damals gem. § 97 B V e r f G G möglich. § 97 BVerfGG ist durch G ν. 21. 7.1956 (BGBl. I S. 662) gestrichen worden. 4 Vgl. BVerfGE 3, 407 ff. 5 Ebd., S. 424 ff. • Ebd., S. 433. 7 Vgl. Zinkahn, ebd., S. 58. 8 I m Rahmen der Reformansätze i m Bereich des Baurechts ist auch die Musterbauordnung mehrfach geändert worden, ohne daß sämtliche Fassungen veröffentlicht wurden. Hier w i r d sie i n der Fassung v o n Januar 1960 zugrundegelegt, abgedruckt bei Haase, Die Landesbauordnungen, 1. A u f l . 1968. 8

§ 19 Das geltende System baurechtlicher Verantwortlichkeit

171

B. Schutzgüter des Bauordnungsrechts

1. Die — auch dem allgemeinen Polizeirecht zugrundeliegende — Gefahrenabwehr bildet dementsprechend auch das primäre und wesentliche Schutzgut des Bauordnungsrechts. Besondere Bedeutung kommt dabei der Standsicherheit (§ 16 MBO) und dem Brandschutz (§ 19 MBO) von baulichen Anlagen zu, da durch Fehler i n diesem Bereich nicht nur der Bauherr, sondern auch unbeteiligte Dritte besonders gefährdet sind. 2. Über die reine Gefahrenabwehr hinaus schützt das Bauordnungsrecht aber auch Belange der Wohlfahrtspflege. Obwohl viele soziale Gesichtspunkte erst i n den heute geltenden Landesbauordnungen ihren Niederschlag gefunden haben — ζ. B. i n den Vorschriften über die A n lage von Kinderspielplätzen (§ 10 Abs. 2 MBO), den Schutz von Behinderten (§ 72 a MBO) oder die Gemeinschaftsanlagen (§ 73 MBO) — ist dieser weitergehende Schutz des Bauordnungsrechts nicht neu. Schon zu Beginn des 20. Jahrhunderts gehörte die „Wohlfahrt" — wie sie sich heute ζ. B. i n den Anforderungen an die Mindestausstattung von Wohnungen und Arbeitsplätzen (§§ 62 - 66 MBO) niederschlägt — zu den Aufgaben der Bauaufsicht 9 . Heute w i r d ihre Regelung zusätzlich durch das verfassungsrechtliche Prinzip der Sozialstaatlichkeit legitimiert. 3. Ein weiteres, ebenfalls schon traditionell begründetes, Schutzgut des Bauordnungsrechts stellt die Baugestaltung dar 1 0 . I m Gegensatz zu früheren teilweise sehr weitgehenden Vorschriften über die Baugestaltung 1 1 beschränken sich die Bauordnungen aber heute auf das Verunstaltungsverbot (§ 14 MBO) und auf die Forderung nach Beachtung der anerkannten Regeln der Baukunst (§ 3 Abs. 1 MBO). 4. Über diese traditionellen Schutzgüter hinaus haben sich die bauordnungsrechtlichen Aufgaben eher unsystematisch, dafür aber ständig erweitert 1 2 . Die Bauaufsichtsbehörde wacht heute ζ. B. auch über Belange des Natur- und Denkmalschutzes, die Förderung von Grünanlagen, die Leichtigkeit des Straßenverkehrs und Energiesparmaßnahmen. M i t dieser Ausdehnung des Schutzgüterkataloges ist zwangsläufig das Baugenehmigungs- und das Bauaufsichtsverfahren komplizierter 9

Vgl. Koch / Molodovsky, BayBauO, Einf. 05 Erl. 4.2. Vgl. dazu Watzke, Die Baugestaltung als Aufgabe der Baupolizei. 11 Vgl. Koch / Molodovsky, ebd., Erl. 4.3. 12 Vgl. Galette, DVB1. 55, S. 276 (278); allgemein zur wohlfahrtsstaatlichen Vergrößerung der Einwirkungsmöglichkeiten des Staates auf den Bürger und zu dem für diesen damit verbundenen Freiheitsverlust Kirchhof, Verwalten, S. 160 ff. 10

172

5. Kap.: Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

geworden. Das führt zu Schwierigkeiten sowohl für die Beteiligten, die bei der Errichtung von Bauwerken zur Einhaltung der Vorschriften verpflichtet sind, als auch für die Bauaufsichtsbehörde, die die Einhaltung dieser Vorschriften kontrollieren muß. Unmittelbare Folge daraus ist, daß die Bauanträge fehlerhafter und unvollständiger werden, und die Verfahren bei der Bauaufsichtsbehörde wesentlich längere Zeit i n Anspruch nehmen 1 3 .

C. Das Verfahren bei der Bauaufsichtsbehörde I. Baugenehmigung und Bauanzeige 1. Grundsätzlich bedarf die Errichtung, die Änderung oder der Abbruch baulicher Anlagen einer Genehmigung 14 . Sie muß bei der Bauaufsichtsbehörde beantragt werden unter Einreichung aller für die Beurteilung des Bauvorhabens und die Bearbeitung des Antrags erforderlichen Unterlagen 1 5 . Bauantrag und Bauvorlagen müssen vom Bauherrn und vom Entwurfsverfasser durch Unterschrift anerkannt sein 16 . Zur Prüfung des Bauantrags kann die Bauaufsichtsbehörde Sachverständige heranziehen 17 . Von dieser Möglichkeit macht sie insbesondere bei komplizierten Prüfungen der Standsicherheit Gebrauch, indem sie diese einem Prüfingenieur für Bäustatik oder einem Prüfamt überträgt 1 8 . I n Bayern und Bremen ist die bauaufsichtliche Prüfung bei Einund Zweifamilienhäusern sowie bei einfachen landwirtschaftlichen Betriebsgebäuden dahingehend eingeschränkt, daß die Standsicherheit nur noch auf Antrag des Bauherrn geprüft w i r d 1 9 . Die Feststellungsw i r k u n g der Baugenehmigung, daß öffentlich-rechtliche Vorschriften dem Vorhaben nicht entgegenstehen 20 , schließt bei diesen Anlagen aber die Standsicherheit aus 21 . Sie fällt allein i n den Verantwortungsbereich der privaten Baubeteiligten 2 2 . 18 14 15 16 17 18 19

VO.

20

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

R. Scholz, Der A r c h i t e k t 78, S. 19 (20). § 86 M B O m i t einer detaillierten A u f l i s t u n g der baulichen Anlagen. § 88 Abs. 1, 2 MBO. § 88 Abs. 3 M B O . § 90 Abs. 6 M B O . zu deren Stellung § 19 D I 5 c. A r t . 87 Abs. 4 BayBauO; § 2 bremFreistellungs- u n d Vereinfachungs-

Vgl. dazu M a n g / S i m o n , BayBauO, A r t . 91 Rdnr. 10. Die V e r n i c h t u n g der Bauaufsichtsbehörde, eine bauordnungsrechtlichen Vorschriften w i d e r sprechende Baugenehmigung nicht zu erteilen, besteht aber n u r gegenüber dem Bauherrn, nicht gegenüber dem Bauunternehmer, vgl. BGH, N J W 80, S. 2578 (2579). 21 Vgl. A r t . 91 Abs. 1 S. 2 BayBauO.

§ 19 Das geltende System baurechtlicher V e r a n t w o r t l i c h k e i t 1 7 3

Die Bauaufsichtsbehörde berücksichtigt bei ihrer Prüfung nicht nur die bauordnungsrechtliche, sondern auch die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens gemäß §§ 29 ff. BBauG. Denn Voraussetzung für die Erteilung der Baugenehmigung ist, daß das Bauvorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht 23 . Dazu gehört aber auch das BBauG 2 4 . Dieser Teil der Baugenehmigung w i r d auch als Bebauungsgenehmigung bezeichnet 25 . 2. Bauliche Anlagen nur untergeordneter Bedeutung sind nur anzeigebedürftig 26 . M i t der Ausführung solcher Vorhaben darf erst einen Monat nach Eingang der Bauanzeige bei der Bauaufsichtsbehörde begonnen werden, wenn die Behörde das Vorhaben nicht untersagt, weil öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen 27 . I n der Abgrenzung der Genehmigungs- und Anzeigebedürftigkeit unterscheiden sich die Landesbauordnungen teilweise recht erheblich. Die Befreiungen von Genehmigungs- und teilweise auch Anzeigepflichten wurden i n letzter Zeit unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung, insbesondere bei Zuständigkeiten mehrerer Behörden, i n den meisten Ländern erweitert. I m einzelnen kann darauf nicht eingegangen werden. Hervorzuheben sind aber die besonders weitgehenden Regelungen i n Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz: Danach sind von der Baugenehmigung befreit und nur noch anzeigepflichtig Ein- und Zweifamilienhäuser i m Geltungsbereich eines Bebauungsplans, wenn die zur Erschließung bestimmte Verkehrsfläche befahrbar und die Abwasserbeseitigung über eine Sammelanlage möglich ist 2 8 . Die m i t der Anzeige einzureichenden Bauvorlagen müssen von einem planvorlageberechtigten Entwurfsverfasser unterschrieben sein 29 . I n Nordrhein-Westfalen müssen außerdem die bautechnischen Nachweise von der Bauaufsichtsbehörde, einem Prüfamt für Baustatik oder einem Prüfingenieur für Baustatik geprüft sein 30 . 22 Entsprechendes g i l t f ü r den durch G ν. 28.3.1979 (GVOBl. Schl.-H. S. 260) eingefügten Abs. 2 des § 89 schl.-h. BauO, demzufolge bei Einfamilienhäusern nicht n u r die Prüfung des Nachweises für die Standsicherheit, sondern auch f ü r den Wärme- u n d Schallschutz n u r noch auf A n t r a g des Bauherrn durchgeführt w i r d , w e n n diese Nachweise v o n entsprechend qualifizierten Ingenieuren aufgestellt sind. 23 Vgl. § 93 Abs. 1 M B O . 24 Vgl. M a n g / Simon, BayBauO, A r t . 9 Rdnr. 10. 25 Vgl. Koch / Molodovsky, BayBauO, A r t . 91 Erl. 3.2.2. 26 Vgl. § 86 M B O . 27 Vgl. § 94 M B O . 28 Vgl. § 1 nwBauanzeigeVO (nur für Einfamilienhäuser); § 1 rh.-pf. BauAnzVO. F ü r Bayern w i r d die Einführung einer entsprechenden Regelung diskutiert, vgl. den E n t w u r f eines V i e r t e n Gesetzes zur Änderung der Bayerischen Bauordnung, LT-Ds. 9/7854. 29 Vgl. § 2 Abs. 2 nwBauanzeigeVO; § 2 Abs. 2 rh.-pf. BauAnzVO. 30 Vgl. § 2 Abs. 4 nwBauanzeigeVO.

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5. Kap.: Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

Konsequenz einer solchen Freistellung von der Genehmigungspflicht ist, daß auch keine Bebaubarkeitsgenehmigung erteilt wird. Das befreit den Bauherrn aber nicht von der Beachtung der §§ 30 ff. BBauG, da § 29 BBauG ausdrücklich auch anzeigepflichtige Vorhaben einbezieht 31 . Die Bauaufsichtsbehörde erteilt deshalb zwar keine Positivbescheinigung 3 2 , kann aber auch das anzeigepflichtige Vorhaben wegen planungsrechtlicher Unzulässigkeit untersagen 33 . II. Bauüberwachung und Bauabnahme Genehmigungspflichtige Bauvorhaben unterliegen der Überwachung der Bauaufsichtsbehörde 34 . Sie kann sich auf Stichproben beschränken und bei technisch schwierigen Bauausführungen besondere Sachverständige heranziehen. Entsprechendes gilt für die Bauabnahmen 35 . Regelfall sind die Rohbau- und Schlußabnahme. Die Behörde kann i m Einzelfall ganz oder teilweise darauf verzichten, wenn nach Größe und A r t der baulichen Anlage eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht zu erwarten ist 3 6 . Sie kann aber auch zusätzliche Abnahmen vorschreiben 37 . Sowohl die Bauüberwachung als auch die Abnahmen werden i m öffentlichen Interesse durchgeführt, u m die Allgemeinheit vor Gefahren, die durch mangelnde Bausicherheit drohen, zu schützen. Sie werden nicht durchgeführt, u m dem Bauherrn die Verantwortung zu erleichtern oder finanzielle Schäden von i h m abzuwenden 38 . Ist die Genehmigungspflicht auf eine Anzeigepflicht reduziert, entfällt damit auch die behördliche Bauüberwachung und -abnahme. Aus der Verpflichtung des Bauherrn, bei nur anzeigebedürftigen Ein- und Zweifamilienhäusern den Abschluß der Bauarbeiten der Bauaufsichtsbehörde mitzuteilen 3 9 , läßt sich aber das Recht der Behörde ableiten, auch bei diesen Bauten eine Abnahme durchzuführen. 81 Fraglich ist die Geltung dagegen bei v ö l l i g freigestellten Vorhaben, vgl. Zinkahn, in: Ernst / Z i n k a h n / Bielenberg, BBauG, § 29 Rdnr. 27. 82 Hierauf wurde verzichtet, u m die Nachteile eines zweifachen Genehmigungsverfahrens zu vermeiden, vgl. Zinkahn, ebd. 88 Vgl. § 94 Abs. 2 MBO. 84 Vgl. § 102 MBO. 85 Vgl. § 104 M B O . 88 Vgl. § 104 Abs. 1 S. 2 MBO. 87 Vgl. § 104 Abs. 1 S. 3 MBO. 88 Vgl. B G H Z 39, 358 (365); M a n g / S i m o n , BayBauO, A r t . 97 Rdnr. l a ; K o c h / Molodovsky, BayBauO, A r t . 97 Erl. 1; Grundei, i n : F ö r s t e r / G r u n d e i / Pflug / Steinhoff, BauO B i n , § 95 A n m . 1 a. 89 Vgl. § 4 nwBauanzeigeVO; § 1 Abs. 1 Nr. 4 rh.-pf. BauAnzVO.

§ 19 Das geltende System baurechtlicher Verantwortlichkeit

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D. Die privaten Verantwortungsträger I. Die öffentlich-rechtliche Verantwortung der am Bau Beteiligten Die Vorschriften der Landesbauordnungen über die am ligten (§§ 75 - 79 MBO) regeln deren Verantwortlichkeit auf des öffentlichen Rechts und grenzen sie voneinander ab. rechtlichen Verpflichtungen der Beteiligten untereinander von nicht berührt.

Bau Beteidem Gebiet Die privatwerden da-

Den privaten Beteiligten werden zwar öffentlich-rechtliche Verantwortungen übertragen, sie nehmen damit aber der Bauaufsichtsbehörde keine Pflichten ab. Diese bleiben uneingeschränkt daneben bestehen 40 . Eine Ausnahme bildet insoweit nur § 87 Abs. 3 brem. BauO, der bei von der Genehmigungsbedürftigkeit freigestellten oder vereinfachten Prüfungsverfahren ausdrücklich dem Bauherrn und den anderen am Bau Beteiligten innerhalb ihres Wirkungskreises die alleinige Verantwortung für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften auferlegt. Grundsätzlich besteht die öffentlich-rechtliche Verantwortung unabhängig davon, ob es sich u m ein genehmigungs- oder anzeigepflichtiges oder ein freigestelltes Bauvorhaben handelt. 1. Β a u h e r r Gemäß § 76 Abs. 1 MBO hat der Bauherr bei genehmigungsbedürftigen Vorhaben einen Entwurfsverfasser, einen verantwortlichen Bauleiter und geeignete Unternehmer zu bestellen, sowie die nach öffentlichem Recht erforderlichen Anzeigen an die Baubehörde zu machen 41 . Bauherr ist, wer auf seine Verantwortung eine bauliche Anlage vorbereiten oder ausführen läßt oder selbst ausführt 4 2 . Gemäß § 75 MBO ist der Bauherr als Beherrscher des Baus insgesamt für ihn verantwortlich. Daneben sind zwar auch die anderen am Bau Beteiligten innerhalb ihres Wirkungskreises ordnungspflichtig, d.h. dafür verantwortlich, daß i m Rahmen ihres Wirkungskreises die baurechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Das entlastet den Bauherrn aber nur i n gewissem Umfang von seiner Verpflichtung — der er auf Grund der komplizierten Bautechnik ohnehin häufig nicht 40 Vgl. Koch / Molodovsky, ebd., A r t . 72 Erl. 1.1; Förster, i n : Förster / G r u n dei / Pflug / Steinhoff, BauO B i n , § 75 A n m . 3; Ernst, in: Ernst / Hoppe, Bauu n d Bodenrecht, Rdnr. 887. 41 Vgl. ζ. B. gem. § 104 Abs. 4 M B O . Z u den Pflichten des öffentlichen Bauh e r r n vgl. Frank, A r c h i v PF 80, S. 116 ff. 42 Vgl. Locher / Koeble, Baubetreuungs- u n d Bauträgerrecht, Rdnr. 7.

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5. Kap.: Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

mehr nachkommen kann —, denn er w i r d dadurch nicht von seiner Verantwortung freigestellt. Die Bauaufsichtsbehörde kann weiterhin gegen i h n die notwendigen Verfügungen erlassen; daneben kann sie aber auch unmittelbar gegen den jeweils zuständigen Beteiligten vorgehen 43 . Zuwiderhandlungen des Bauherrn sind gemäß § 110 Abs. 1 Nr. 7 MBO als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße sanktioniert. 2. E n t w u r f s v e r f a s s e r a) Der Entwurfsverfasser trägt gemäß § 77 MBO insbesondere die Verantwortung für die Vollständigkeit und Brauchbarkeit seines Entwurfs. Der Begriff der Brauchbarkeit ist dabei nicht unumstritten. Nicht gefolgt werden kann aber dem rein formalen Verständnis, wonach ein Entwurf dann brauchbar ist, wenn er von der Bauaufsichtsbehörde ohne Schwierigkeiten abschließend beurteilt werden kann 4 4 . Denn danach wäre auch ein dem materiellen Baurecht widersprechender Entwurf „brauchbar". Das ist aber mit der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung des Entwurfsverfassers zur Einhaltung der öffentlichrechtlichen Vorschriften nicht vereinbar 4 5 . b) Fehlt dem Entwurfsverfasser für einzelne Fachgebiete die erforderliche Sachkunde und Erfahrung, muß er Sachverständige heranziehen, die für die von ihnen gefertigten Unterlagen verantwortlich sind (§ 77 Abs. 2 MBO). Besonders häufig ist dies bei der statischen Berechnung der Fall. Die notwendige Fachkunde ist auf diesem Gebiet vor allem dann besonders relevant, wenn die Bauaufsichtsbehörde die Standsicherheit des Bauvorhabens nicht mehr von sich aus, sondern nur noch auf Antrag des Bauherrn prüft, wie es ζ. B. für Ein- und Zweifamilienhäuser i n Bayern der Fall ist (Art. 87 Abs. 4 bay. BauO). M i t der auf das jeweilige Bauvorhaben abstellenden Eignung des Entwurfsverfassers kann § 77 MBO über die Anforderungen der allgemeinen Bauvorlageberechtigung hinausgehen. So ist ζ. B. gemäß § 84 Abs. 2 bin. BauO jeder bau vorlageberechtigt, der die Berufsbezeichnung „Architekt" oder „Ingenieur" führen darf, letzterer allerdings erst nach einer praktischen Tätigkeit von 2 Jahren i m Bauwesen 46 . Die 43

Vgl. Förster, in: Förster / Grundei / Pflug / Steinhoff, BauO B i n , § 75 A n m . 3; Scheerbarth, Bauordnungsrecht, S. 284. 44 So Schlez, B W BauO, § 79 Rdnr. 4; T h i e l / Rößler / Schumacher, BauO N W , zu § 73. 45 So auch Mang / Simon, BayBauO, A r t . 74 Rdnr. 5. 46 Andere Bauordnungen lassen f ü r einfache Bauvorhaben — zu denen auch E i n - u n d Zweifamilienhäuser gerechnet werden — auch andere Fachkräfte wie ζ. B. Handwerksmeister des Bau- u n d Zimmererfachs zu, vgl. ζ. B. A r t . 86 a Abs. 3 bayBauO.

§ 19 Das geltende System baurechtlicher V e r a n t w o r t l i c h k e i t 1 7 7

Bauvorlageberechtigung bedarf keiner speziellen Verleihung, sondern t r i t t als gesetzliche Folge mit der Erfüllung der Voraussetzungen ein 4 7 . Damit ist aber noch nicht die Eignung für alle Arten von Bauvorhaben garantiert. c) Verstößt der Entwurfsverfasser gegen die i h m obliegenden Pflichten, so handelt er gemäß § 110 Abs. 1 Nr. 7 MBO ordnungswidrig. Gleichzeitig kann er den Tatbestand der Baugefährdung des § 323 StGB 4 8 erfüllen, wenn er gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstößt und dadurch Leib oder Leben eines anderen gefährdet. Sein Fehlverhalten w i r d dann mit Freiheits- oder m i t Geldstrafe geahndet. 3. B a u u n t e r n e h m e r Während der Entwurfsverfasser für die Planung des Bauvorhabens zuständig ist, trägt der Unternehmer gemäß § 78 MBO die Verantwortung dafür, daß die Ausführung, d.h. die körperliche Erstellung des Vorhabens, ordnungsgemäß — nämlich den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst 4 9 und den genehmigten Bauvorlagen entsprechend — erfolgt, und die Baustelle ordnungsgemäß eingerichtet und sicher betrieben wird. Unternehmer ist, wer mit der selbständigen Ausführung von Bauarbeiten betraut ist 5 0 . Auch der Unternehmer hat geeignete Fachleute heranzuziehen, wenn er für einzelne Arbeiten nicht die erforderliche Sachkunde und Erfahrung besitzt (§ 78 Abs. 2 MBO). Dem Unternehmer obliegt weiterhin die Verpflichtung, für die von i h m verwendeten Baustoffe und Bauteile den Nachweis der Brauchbarkeit zu erbringen und auf der Baustelle bereitzuhalten 5 1 . Erfüllt der Unternehmer nicht diese i h n als öffentlich-rechtliche Pflichten bindenden Aufgaben, handelt er ordnungswidrig i m Sinne des § 110 Abs. 1 Nr. 7 MBO. Gleichzeitig kann er sich gemäß § 323 Abs. 3 StGB strafbar machen. 4. V e r a n t w o r t l i c h e r

Bauleiter

a) Entgegen der Bezeichnung obliegt dem verantwortlichen Bauleiter i m Sinne des § 79 MBO nicht die Bauleitung, sondern die Bauüberwachung, und zwar insbesondere die Überwachung der Tätigkeit 47 Vgl. Grundei, in: Förster / Grundei / Pflug / Steinhoff, BauO B i n , § 84 A n m . 5. 48 i d F des 18. Strafrechtsänderungsgesetzes v. 28.3.1980 (BGBl. I S. 373); § 323 ist wortgleich m i t dem früheren § 330 StGB. 49 Vgl. z. B. A r t . 75 Abs. 1 S. 1 bayBauO; § 78 Abs. 1 S. 1 blnBauO. 50 Vgl. Koch / Molodovsky, BayBauO, A r t . 75 Erl. 2. « Vgl. z. B. A r t . 75 Abs. 1 S. 2 bayBauO; § 78 Abs. 1 S. 2 blnBauO; § 75 Abs. 1 S. 2 nwBauO.

12 von Heimburg

178 5. Kap.: F o l g e n g e n für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

des Bauunternehmers 52 . Die MBO und ihr folgend die Landesbauordnungen schreiben die Bestellung des Bauleiters bindend vor 5 3 . Eine Ausnahme bildet insoweit § 60 nds. BauO, wonach ein Bauleiter nur bei technisch schwierigen oder besonders umfangreichen Baumaßnahmen oder dann erforderlich ist, wenn nicht gesichert ist, daß die A r beiten verschiedener Unternehmer entsprechend dem öffentlichen Baurecht aufeinander abgestimmt werden. b) Der verantwortliche Bauleiter ist nicht der Vertreter des Bauherrn auf der Baustelle. I h m sind reine Überwachungsaufgaben übertragen. Er soll deshalb eher der „verlängerte A r m " der Baubehörde auf der Baustelle sein 54 . Gerade diese Funktion ist aber nicht unproblematisch. Nur die bayerische BauO gibt dem Bauleiter i n A r t . 76 Abs. 4 ein Weisungsrecht an die am Bau Arbeitenden zur Erfüllung seiner Pflichten. Dem w i r d i n der Literatur teilweise nur deklaratorische Bedeutung zugemessen, da ein solches Weisungsrecht ein natürliches Element der verantwortlichen Bauleitung sei 55 . Da der Bauleiter seine Weisungen aber unstreitig nicht m i t obrigkeitlichen Zwangsmitteln durchsetzen kann, weil seine Tätigkeit keine Ausübung hoheitlicher Gewalt und er nicht Beliehener ist 5 6 , ist es nicht einleuchtend, warum das Weisungsrecht ungenannt Bestandteil der Bauleitung sein soll. Eine Verpflichtung des verantwortlichen Bauleiters begründet das Gesetz nur, soweit nicht die Verantwortung des einzelnen Unternehmers gegeben ist 5 7 . Beiden obliegen damit nebeneinander bestehende öffentlich-rechtliche Verantwortungen. Für einen qualitativen Unterschied dieser Verpflichtungen gibt der Gesetzestext keine Anhaltspunkte. Darum kann allein aus der Überwachungsaufgabe auch kein Weisungsrecht entnommen werden 5 8 . Der Bauleiter kann deshalb auf festgestellte Mängel nur hinweisen. Die Beseitigung fällt dann bereits i n den Verantwortungsbereich des Unternehmers. Kommt dieser seinen Verpflichtungen nicht nach und beseitigt festgestellte Mängel nicht, kann der Bauleiter dies der Bauaufsichtsbehörde melden, aber nicht den Unternehmer anweisen 59 . 62

Vgl. Förster, ebd., § 79 A n m . 1; Mang / Simon, ebd., A r t . 76 Rdnr. 1. § 76 M B O . 54 Vgl. Mang / Simon, ebd., A r t . 76 Rdnr. 2; seine Pflichten gehen aber nicht über die Aufgaben hinaus, die m i t der örtlichen Bauaufsicht verbunden sind: i h n t r i f f t n u r eine allgemeine Uberwachungs- u n d Koordinierungspflicht, vgl. B G H , N J W 77, S. 898 f. 55 Vgl. Schmalzl, N J W 70, S. 2265 (2267); M a n g / S i m o n , ebd., Rdnr. 15; Gädtke, BauO N W , S. 488. δβ Vgl. Schmalzl, N J W 70, S. 2268. 57 Vgl. Ziff. 1 I M Bek. über den verantwortlichen Bauleiter v. 22.3.1963 (bayMABl. S. 1166). 68 So auch Förster, ebd., § 79 A n m . 2 a. 53

§ 19 Das geltende System baurechtlicher Verantwortlichkeit

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c) A u f Grund seiner öffentlich-rechtlichen Verantwortung gegenüber der Bauaufsichtsbehörde hat der Bauleiter gegenüber dem Bauherrn eine unabhängige Stellung. Obwohl der Bauherr i h n vertraglich zur Bauleitung verpflichtet, kann er i h m keine Weisungen geben, die i m Widerspruch zu § 79 MBO stehen 60 . d) I n der Praxis w i r d i n der Regel der Rohbauunternehmer zum verantwortlichen Bauleiter bestellt. Denn die häufig m i t der zivilrechtlichen Bauleitung (als Vertreter des Bauherrn) betrauten Architekten hätten als verantwortliche Bauleiter unter anderem auch für die Beachtung der Unfallverhütungsvorschriften aller beteiligten Unternehmerbetriebe zu sorgen, wofür ihnen i n der Regel die Sachkunde fehlt 6 1 . e) Verstößt der verantwortliche Bauleiter gegen seine Verpflichtungen, begeht er gemäß § 110 Abs. 1 Nr. 7 MBO eine Ordnungswidrigkeit. Eine strafbare Handlung gemäß § 323 StGB kommt für ihn nicht i n Betracht, da i h m — als Bauleiter — nur Überwachungsaufgaben obliegen, die nicht zur Ausführung eines Baus gerechnet werden können. Ausführung setzt die Betreuung der Durchführung oder M i t w i r k u n g bei der Herstellung voraus 62 . 5. H i n z u g e z o g e n e

Sachverständige

a) Die zur Unterstützung herangezogenen Sachverständigen sind nach ihren Auftraggebern zu unterscheiden: Handelt es sich u m vom Bauherrn, Entwurfsverfasser oder Unternehmer herangezogene Sachverständige für spezielle Fachgebiete 63 , so unterscheidet sich ihre rechtliche Stellung nicht von der des Entwurfsverfassers bzw. Unternehmers: Sie sind für die von ihnen erbrachten Leistungen öffentlichrechtlich verantwortlich und müssen die darauf bezogenen Anordnungen der Bauaufsichtsbehörde einhalten. Der Grundsatz der Verantwortlichkeit der am Bau Beteiligten i m Rahmen ihres Wirkungskreises (§ 75 MBO) gilt auch für sie. b) Bei den von der Bauaufsichtsbehörde beauftragten Sachverständigen ist wiederum zu differenzieren, ob sie der Behörde nur ihre Sachkunde zur Verfügung stellen (vgl. z. B. § 90 Abs. 6 MBO) oder ob die Behörde ihnen Prüfaufgaben überträgt. I m ersten Fall hat ihre Tätig59 Vgl. Förster, ebd.; für Bayern gilt das natürlich nicht wegen A r t . 76 Abs. 4 bayBauO. 60 Vgl. Koch / Molodovsky, ebd., A r t . 76 Erl. 3. 61 Vgl. Schmalzl, N J W 70, S. 2267. 62 Vgl. Dreher / Tröndle, StGB, § 323 Rdnr. 6; BGH, N J W 65, S. 1340; Gallas, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der am Bau Beteiligten, S. 52 ff.; Förster, ebd., § 75 A n m . 4 c; a. A . Mang / Simon, ebd., A r t . 76 Rdnr. 17. 83 Vgl. z. B. §§ 76 Abs. 4, 77 Abs. 2, 78 Abs. 2, 79 Abs. 2 M B O .

12·

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5. Kap.: F o l g e n g e n für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

keit nur die Behörde unterstützenden, die Entscheidungen vorbereitenden Charakter 6 4 . Sie w i r k e n nicht unmittelbar bei hoheitlichen Maßnahmen m i t 6 5 . Die Heranziehung der Sachverständigen liegt i m pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Sie macht von dieser Möglichkeit i n der Regel bei schwierigen oder ungewöhnlichen Bauvorhaben Gebrauch zum Ausgleich fehlenden Fachwissens 66 . c) Eine andere Stellung haben die Sachverständigen, denen Prüfaufgaben übertragen werden. Hierbei kommen insbesondere Prüfungen der Standsicherheit und des Wärme- und Schallschutzes durch Prüfingenieure für Baustatik i n Betracht. Ihnen werden m i t der Prüfaufgabe hoheitliche Kompetenzen übertragen, da sie selber abschließend i n eigener Verantwortung die Entscheidung treffen. Sie sind als Beliehene 6 7 i n den behördlichen Kompetenzbereich eingegliedert und werden deshalb nicht als Privatrechtssubjekte, sondern als staatliche Organe tätig 6 8 . Handeln sie bei Ausübung dieser Tätigkeit fehlerhaft, kann dies Amtshaftungsansprüche begründen 69 . Auch Prüfingenieure für Baustatik können als Sachverständige (nur) herangezogen werden. Zur Beurteilung ihrer Stellung ist darum immer auf die A r t der Aufgabe abzustellen 70 . Π. Das privatrechtliche Verhältnis der am Bau Beteiligten gegenüber dem Bauherrn 1. Wesentliches K r i t e r i u m der privatrechtlichen Beziehungen zwischen dem Bauherrn einerseits und Entwurfsverfasser und Unternehmer andererseits ist, daß sie sich, i n Ermangelung speziell auf die Errichtung von Bauvorhaben abstellender gesetzlicher Regelungen, nur nach den allgemeinen schuldrechtlichen Normen richten. So ist der „Architektenvertrag" keine vom Gesetz vorgesehene spezielle Rechtsfigur, sondern, je nach dem, welche Leistungen er zum Gegenstand hat, Werkvertrag i m Sinne der §§ 631 ff. BGB oder Dienstvertrag i m Sinne der §§ 611 ff. BGB 7 1 . Dementsprechend richten sich auch die Gewähr64

Vgl. B V e r w G , JR 72, S. 305; BVerwG, N J W 79, S. 731. Vgl. B G H , N J W 73, S. 554. ·· Vgl. Koch / Molodovsky, ebd., A r t . 87 Erl. 4.2; Grundei, ebd., § 86 A n m . 4. 67 Vgl. B V e r w G , D Ö V 60, S. 148 f.; B V e r w G , BayVBl. 72, S. 444; B G H , J Z 63, S. 707; B G H Z 59, 310 (314). 68 s. o. § 14 A I I I 4. ββ Vgl. B G H Z 39, 358; Herding / Schmalzl, Der Prüfingenieur für Baustatik, S. 29 f. 70 So auch Koch / Molodovsky, ebd., A r t . 87 Erl. 4.4. 71 Vgl. dazu i m einzelnen m. Nachw. zur Rspr. des B G H Schmalzl, Die Haft u n g des Architekten u n d Bauunternehmers, Rdnr. 23; Schmidt, M D R 78, S. 709 ff.; Jagenburg, N J W 77, S. 1668 ff. 65

§ 19 Das geltende System baurechtlicher V e r a n t w o r t l i c h k e i t 1 8 1

leistungs- und sonstigen Haftungspflichten nach den allgemeinen Vorschriften und sind entsprechend abdingbar. Die Architekten sind i n der Regel bestrebt, haftungsbegrenzende Vereinbarungen m i t dem Bauherrn zu treffen. So sehen die Mustertexte für Architektenverträge Klauseln vor, die von der Beweislastumkehr bis zur Verkürzung der Verjährung reichen 72 . 2. Der Anpassung des allgemeinen Vertragsrechts an die Besonderheiten des Bauvertrages dient die „Verdingungsordnung für Bauleistungen" (VOB). Ihre Geltung w i r d i n aller Regel bei den Verträgen zwischen Bauherrn und Unternehmern vereinbart. Die VOB ist ein aus drei Teilen bestehendes Normenwerk des D I N Deutsches Institut für Normung 7 3 . Daraus ergibt sich, daß es sich nicht u m eine allgemeingültige gesetzliche Regelung handelt, sondern nur u m eine vorformulierte Empfehlung für den Inhalt eines entsprechenden Vertrages, deren Anwendung i n jedem Einzelfall ausdrücklich vereinbart sein muß 7 4 . Insbesondere der unerfahrene Bauherr w i r d sich aber einem entsprechenden Verlangen des Bauunternehmers kaum widersetzen können. Inhaltlich ist die VOB auftragnehmerfreundlicher 75 als die Regelungen des BGB 7 6 . So beträgt die Gewährleistungsfrist nur zwei statt fünf Jahre, die Wandlung ist ausgeschlossen und Minderung und Schadensersatzansprüche werden nur gewährt, wenn die Beseitigung des Mangels unmöglich oder unzumutbar ist 7 7 . Insgesamt stützt sich die VOB zwar auf das gesetzliche Werkvertragsrecht, geht bei der Ausgestaltung aber durchaus eigene Wege 78 .

E. Ergebnis der Bestandsaufnahme Zusammenfassend ergibt sich, daß das geltende Baurecht ganz entscheidend auf der baubehördlichen Kontrolle aufbaut. Zwar statuieren 72 Vgl. Schmalzl, ebd., Rdnr. 20; Nicklisch, B B Beilage 10/74, S. 4 h ä l t dagegen baurechtliche Verträge für regelmäßig durch den Auftraggeber ( = Bauherrn) einseitig gestaltet u n d fordert ausgewogene Musterverträge durch die Beteiligten (ebd., S. 11). Letzterer Forderung k a n n auf jeden F a l l zugestimmt werden. 73 T e i l A : D I N 1960; T e i l B: D I N 1961; T e i l C: D I N 18300 ff. 74 Vgl. Soergel / Siebert / Ballerstedt, BGB, Vorbem. 40 v o r § 631; Thomas, in: Palandt, BGB, Einf. v o r § 631 Rdnr. 2 c; Ingenstau / Korbion, VOB, Einl. Rdnr. 7 a. 75 Auftragnehmer iSd V O B ist der Unternehmer. 76 Vgl. Locher / Koeble, Baubetreuungs- u n d Bauträgerrecht, Rdnr. 343. 77 Vgl. § 13 V O B / B . 78 Vgl. Schmalzl, ebd., Rdnr. 156.

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5. Kap.: .Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

die Landesbauordnungen auch öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeiten der am Bau Beteiligten. Diese haben i n praxi aber wohl nur den Sinn, der Bauaufsichtsbehörde ihre Überwachungsaufgabe zu erleichtern, indem sie auch an die Beteiligten unmittelbar Anordnungen erlassen kann. Die Festlegung der Verantwortungsbereiche dient deshalb auch weitgehend der Klarstellung, an wen die Behörde ihre Verfügungen zu richten hat 7 9 . Das Bewußtsein, daß es Aufgabe der Behörde ist, bei ihrer Kontrolle Fehler aufzudecken und damit den E i n t r i t t eines Schadens zu verhindern, ist sehr beherrschend. Das zeigt sich besonders deutlich an der Hervorhebung der Verantwortlichkeit ζ. B. des Entwurfsverfassers für die Standsicherheit, wenn einmal keine behördliche Kontrolle erfolgt wie gemäß A r t . 87 Abs. 4 bay. BauO 8 0 . Diese Einstellung ist allerdings verständlich, wenn man berücksichtigt, daß die Ausbildung der Beteiligten diese öffentlich-rechtliche Verantwortung und die dafür notwendigen Kenntnisse kaum vermittelt 8 1 . Zivilrechtlich sind die Bauausführenden dem Bauherrn gegenüber zwar zur Erstellung eines ordnungsgemäßen und fehlerfreien Werks verpflichtet, sie können aber, ohne sich eines Gesetzesverstoßes schuldig zu machen, sich von Haftungs- und Nachbesserungsansprüchen bis auf einen Minimalbestand freizeichnen 82 . Selbst innerhalb dieses Bereichs kann der Bauherr seine Rechte nicht durchsetzen, wenn sein Vertragspartner nicht zahlungsfähig ist. Eine gesetzliche Versicherungspflicht gibt es weder für Architekten noch für Bauunternehmer. Architekten sind allerdings i n der Regel haftpflichtversichert 83 . Soweit auch der Bauunternehmer versichert ist, ist dabei zu berücksichtigen, daß alle Haftpflichtversicherungen nur Haftungstatbestände aus Deliktsrecht, positiver Vertragsverletzung oder culpa i n contrahendo abdecken, nicht aber die Erfüllung des Vertrages oder Ersatzleistungen wegen Nichterfüllung 8 4 . Auch der Bauherr ist somit darauf angewiesen, daß die behördliche Kontrolle schwerwiegende Fehler aufdeckt und einen Schadenseintritt verhindert.

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Vgl. Ernst / Hoppe, Bau- u n d Bodenrecht, Rdnr. 887. Vgl. Koch / Molodovsky, ebd., A r t . 74 Erl. 3.3. 81 Vgl. ζ. B. Architektenausbildung, hrsg. v o n der B Ä K u n d der Bundesgemeinschaft der Architektenkammern e.V., Bonn 1979; §§ 5 f f . V O über die Berufsausbildung i n der Βauwirtschaft; § 3 V O über die Berufsausbildung zum Baustoff p r ü f er. 82 Vgl. Schmalzl, ebd., Rdnr. 37 ff., 122 ff.; Locher / Koeble, ebd., Rdnr. 276 ff. 83 Vgl: Schmalzl, ebd., Rdnr. 239. 84 Vgl. § 4 Ziff. I I 1 A H B (Allgemeine Versicherungsbedingungen f ü r die Haftpflichtversicherung). 80

§ 20 Möglichkeiten der Entstaatlichung i m Baurecht

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§ 20 Möglichkeiten der Entstaatlichung im Baurecht A. Die Forderung nach Entstaatlichung Die Erweiterung des Schutzgüterkatalogs 1 , die gesetzlich i n verstärktem Maße vorgeschriebenen Beteiligungen anderer Behörden 2 sowie das Anschwellen der zu beachtenden Vorschriften 3 haben das Baugenehmigungsverfahren so kompliziert gemacht, daß die Bauaufsichtsbehörden vielfach überlastet sind. Die daraus folgenden mehrmonatigen Bearbeitungszeiten auch einfacher Baugenehmigungsanträge haben zu wachsender K r i t i k und der Forderung nach Vereinfachung des Bauverfahrens geführt. Die Diskussion geht dabei grundsätzlich von zwei Ansatzpunkten aus: Einerseits von der Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens und andererseits von der verstärkten Verlagerung behördlicher Verantwortung auf private Verantwortungsträger, indem größere Pflichtbereiche den am Bau Beteiligten übertragen werden. Daß der erste Punkt nicht auf das Baurecht begrenzt ist, ergibt sich aus dem Bericht der Bayerischen Staatsregierung zum Stand der Verwaltungsvereinfachung und Entstaatlichung 4 . Die von der Staatsregierung eingesetzte unabhängige Kommission für den Abbau von Staatsaufgaben und für Verwaltungsvereinfachung hat aber allein für das Baurecht 181 Empfehlungen gegeben, von denen ca. 60 dem Abbau von Staatsaufgaben und ca. 80 der Verwaltungsvereinfachung dienen 5 . Der zweite Ansatzpunkt w i r d insbesondere von den am Bau beteiligten freien Berufen hervorgehoben, die sich i n ihrem verfassungsrechtlich geschützten funktionsspezifischen Verantwortungs- und Selbständigkeitsbereich 6 durch eine „Bevormundung" der Bauaufsichtsbehörde beeinträchtigt fühlen und weitgehende gesetzliche Reglementierungen als unzulässige Beschränkung ihres vorgegebenen, autonomen Berufsbildes empfinden 7 . Wenn man auch eine verfassungsrechtlich relevante 1

s. o. § 19 B. Vgl. ζ. B. n u r die A r t . 77 ff. bay BauO. 3 Vgl. zu den A u s w i r k u n g e n den Bericht der Bayerischen Staatsregierung zum Stand der Verwaltungsvereinfachung u n d Entstaatlichung, Bay. L T - D r k s . 9/4256, S. 4. 4 Bay. L T - D r k s . 9/4256. « Ebd., S. 10 f. • Vgl. Rittner, Unternehmen u n d freier B e r u f e s . 24 f.; Geiger, Staatslexik o n Bd. 1, Sp. 1111 (1118) n i m m t sogar eine verfassungsrechtliche Bestandsgarantie an. 7 Vgl. ζ. B. Die Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen durch Übertragung an gebührennehmende freie Berufe, der ingenieur 4/79, S. 3 ff., 1/80, S. 3 ff. 2

184 5. Kap.: Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

Einschränkung der Tätigkeit der Architekten und Ingenieure bisher nicht bejahen kann 8 , so ist eine verstärkte Einbindung dieser Berufe durch öffentlich-rechtliche Pflichten, die die Bauaufsichtsbehörde von entsprechenden Verpflichtungen befreit, zumindest eine diskutierbare Möglichkeit der Vereinfachung des Baugenehmigungsverfahrens.

B. Privatisierungsfähige Aufgaben I. Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG im Baurecht 1. Eine Entstaatlichung des Bauaufsichtsverfahrens setzt eine Abgrenzung der Aufgaben voraus, die der Staat Privaten überlassen darf von solchen, die als originäre Hoheitsaufgaben nur i h m obliegen, und die deshalb als Gegenstand einer möglichen Verstaatlichung per se ausscheiden. Für diese originären Staatsaufgaben gilt das Funktionsmonopol des A r t . 33 Abs. 4 GG, wonach die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe i n der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen ist 9 . A u f Grund seiner Kompetenz-Kompetenz, öffentliche Aufgaben zu staatlichen zu erklären, hat der Staat aber auch eigene Zuständigkeiten begründet, für die er aus sozial- oder wirtschaftspolitischen Gründen die Verantwortung übernommen hat, die aber von der A r t der Aufgabe her auch von Privaten wahrgenommen werden können. Dies ist die wesentliche Konsequenz des offenen Systems der Staatsaufgaben 10 . 2. A u f das Baurecht bezogen ergibt sich, daß hier, ebenso wie i m allgemeinen Polizeirecht, die Aufgaben polizeilicher Gefahrenabwehr dem Staat vorbehalten bleiben müssen. Die Abwehr der von baulichen Anlagen ausgehenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ist eine originär staatliche Aufgabe i m Bereich des Baurechts. Soweit die behördliche Bauaufsicht darum materiell-polizeirechtlichen Zwecken dient, gibt es keinen legitimen Anspruch auf Übertragung dieser Aufgabe auf private Verantwortungsträger. Entsprechendes gilt für das Planungsrecht. Hier verbietet schon die durch A r t . 28 Abs. 2 GG den Gemeinden verfassungsrechtlich garantierte Planungshoheit eine Entstaatlichung, da dieser wesentliche Bereich gemeindlicher Selbstverwaltung 1 1 sonst ausgehöhlt würde. Zudem muß auch die örtliche Planung überregional abgestimmt werden, so 8

Vgl. R. Scholz, Der A r c h i t e k t 78, S. 19 (27). • s. o. § 2 Β I 1, 2. 10 Vgl. dazu oben § 1 B. 11 Vgl. Maunz, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, GG, A r t . 28 Rdnr. 53; Ernst / Hoppe, Bau- u n d Bodenrecht, Rdnr. 167, 848.

§ 20 Möglichkeiten der Entstaatlichung i m Baurecht

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daß sich schon aus der notwendigen Koordinierung die Staatlichkeit dieser Aufgabe ergibt. Die Planung w i r d i n den Landesplanungsgesetzen deshalb auch ausdrücklich als Aufgabe des Staates festgelegt 12 . Die Bauaufsichtsbehörde hat aber ihr ursprünglich rein polizeirechtlich begründetes Funktionsmonopol unter sozialstaatlichen Aspekten ausgedehnt. Dieser Bereich steht grundsätzlich auch privater Verantwortungsteilhabe offen. Er kann sogar zu einer Verpflichtung der Beteiligung Privater führen, wenn die sozialstaatlich legitimierte staatliche Aufgabenwahrnehmung die durch das Rechtsstaatsprinzip vorgegebene Grenze der Beeinträchtigung grundrechtlicher Freiheiten tangiert 1 3 . Π. Private im Bereich hoheitlicher Aufgaben 1. Bei fehlendem eigenen Sachverstand oder unzureichender personeller Ausstattung bedienen sich die Bauaufsichtsbehörden auch i m Bereich hoheitlicher Aufgaben Privater. Die zur Erfüllung dieser Aufgaben erforderlichen hoheitlichen Kompetenzen können den Privaten nur dadurch übertragen werden, daß sie organisatorisch i n den staatlichen Kompetenzbereich einbezogen werden. Dies ist aber die Organisationsform der Beleihung 1 4 . Anhand des Prüfingenieurs für Baustatik, dem insbesondere schwierige statische Prüfungen, aber auch die Überprüfung des Schall- und Wärmeschutzes übertragen werden können 1 5 , wurde bereits dargelegt 16 , daß ein privater Bauingenieur, der als Prüfingenieur anerkannt ist und i m Auftrag der Bauaufsichtsbehörde tätig wird, als organintern und kompetenzanteilig tätiger Beliehener staatliche Aufgaben wahrnimmt. Denn seine Zuständigkeit besteht nur anteilig neben der der Bauaufsichtsbehörde, und i m Regelfall t r i t t er nicht als selbständiges Organ dem Bürger gegenüber, sondern w i r d nur als Teil des Organs Bauaufsichtsbehörde tätig. Etwas anderes gilt insoweit, wenn — wie bei den Einfamilienhäusern i n Nordrhein-Westfalen — die Genehmigungs- zu einer Anzeigepflicht reduziert ist unter der Bedingung, daß der Standsicherheitsnachweis von einem Prüfingenieur für Baustatik erbracht ist 1 7 . Dann t r i t t der Prüfingenieur auch organextern, d. h. dem Bürger gegenüber als selbständiges Organ auf. 12

Vgl. ζ. Β . § 1 Abs. 2 B a y L p l G . s. o. § 17 C I I I . 14 s. o. § 14 A I. 15 Vgl. jeweils § 1 der BauPrüfVOen der Länder. " s. o. § 14 A I I I 4. 17 s.o. § 14 A I I I 4 a ; für die ebenfalls n u r anzeigepflichtigen E i n - u n d Zweifamilienhäuser i n Rheinland-Pfalz gibt es keine entsprechende Regelung. 13

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5. Kap.: Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

Wesentliches K r i t e r i u m für seine Stellung als Beliehener bleibt i n beiden Fällen, daß er selbständig und i n eigener Verantwortung hoheitliche Aufgaben wahrnimmt und insoweit organisatorisch i n den staatlichen Kompetenzbereich einbezogen ist. Ein weiteres bereits bisher praktiziertes Beispiel privater Teilhabe bei den Aufgaben der Bauaufsichtsbehörde stellt der Bezirksschornsteinfegermeister bei der Feuerstättenschau der Bauabnahme dar 1 8 . Auch dabei handelt es sich u m eine hoheitliche Aufgabe, die der Bezirksschornsteinfegermeister unter organisatorischer Einbeziehung i n den staatlichen Kompetenzbereich erfüllt. Er handelt bei dieser Tätigkeit als organextern und kompetenzanteilig tätiger Beliehener, da er dem Bürger gegenüber als selbständiges Organ auftritt und die Feuerstättenschau nur von i h m wahrgenommen w i r d 1 9 . Aus diesen Beispielen ergibt sich für die Reformdiskussion, daß eine Beteiligung Privater an hoheitlichen Aufgaben der Bauaufsichtsbehörde nur unter organisatorischer Einbeziehung i n den staatlichen Kompetenzbereich, d. h. i m Wege der Beleihung möglich ist. Das staatliche Funktionsmonopol für hoheitliche Aufgaben verbietet andere Formen selbständiger privater Verantwortungsteilhabe. Private können i n diesem Bereich nur als Beliehene tätig werden. Deshalb kann bei einer eventuellen Erweiterung der Beteiligung Privater an hoheitlichen Aufgaben i m Bauwesen auch nicht von Privatisierung gesprochen werden. Es handelt sich nicht u m die Verlagerung behördlicher Aufgaben i n den privaten Bereich, u m den Verzicht auf die Wahrnehmung staatlicher Kompetenzen, der durch privates Verwaltungshandeln substituiert würde 2 0 , sondern umgekehrt u m die Einbeziehung Privater i n den staatlichen Kompetenzbereich. Nur der Staat bleibt Kompetenzinhaber, der Private w i r d als Beliehener staatliches Organ, das auch der staatlichen Organaufsicht 21 unterliegt. 2. Soweit i m Bauplanungsbereich Private — insbesondere Architekten — beteiligt sind bzw. deren stärkere Beteiligung gefordert w i r d 2 2 , ist ihre organisatorische Stellung anders zu beurteilen. Denn sie nehmen nicht selbständig hoheitliche Aufgaben wahr, treffen auch keine Entscheidungen, sondern stellen der Baubehörde nur ihre Sachkunde beratend zur Verfügung. Die Behörde ist bei ihren Entscheidungen daran aber i n keiner Weise gebunden. 18 19 20 21 22

s. o. § 14 A I I I 1 d. s. o. ebd. Vgl. zur Verwaltungssubstitution §§ 8, 15. s.o. § 14 A I I 3. Vgl. „Stop der Paragraphenflut i m Bauwesen", S. 6.

§ 20 Möglichkeiten der Entstaatlichung i m Baurecht

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Die Organisationsform dieser Privaten entspricht somit der der Verwaltungshilfe 2 3 : Sie sind institutionell m i t den Aufgaben der Baubehörde verbunden, da die Aufgaben i m hoheitlichen Kompetenzbereich bleiben. Der Staat verzichtet nicht — wie bei der Verwaltungssubstitution — auf seine Zuständigkeit zugunsten privater Tätigkeit. Die M i t w i r k u n g des Privaten erschöpft sich i n unselbständiger Beratung. Darum ist sie auch nicht mit der Beleihung vergleichbar. Auch darin liegt aber keine Privatisierung oder Entstaatlichung. Denn die Baubehörde nimmt weiterhin sämtliche Aufgaben als eigene wahr. Auch wenn ihre Entscheidungen von der Beratung der privaten Sachverständigen beeinflußt sind, behalten sie ihren Charakter als Verwaltungsentscheidungen.

C. Formen der Verwaltungsvereinfachung Es gilt nunmehr, für den verbleibenden Bereich privatisierungsfähiger Aufgaben der Bauaufsichtsbehörde konkrete Formen der Verfahrensvereinfachung zu finden. I. „Entschlackung" des Normenbestandes 1. Ein wesentlicher Grund für die Verlängerung der Verfahrenszeiten bei der Bauaufsichtsbehörde liegt i n der ständig anwachsenden Normenflut, die einerseits für die Behörde den Bereich anzuwendender Normen fast undurchschaubar und deshalb außerordentlich kompliziert werden läßt, andererseits i n zunehmendem Maße Doppelzuständigkeiten verschiedener Behörden begründet, die Stellungnahmen, Anhörungen oder sonstige Beteiligungen erfordern, die zwangsläufig zu zeitlichen Verzögerungen führen müssen 24 . Hier könnte eine Durcharbeitung der geltenden Normen zur Streichung entbehrlicher Vorschriften, zur Vereinheitlichung gleichartiger Vorschriften und zum Abbau von Doppelregelungen und -prüfungen i m Verhältnis zu anderen Rechtsbereichen führen. Beispielhaft sei insoweit nur auf § 13 BImSchG hingewiesen, wonach die Genehmigung nach dem BImSchG andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen einschließt. Daß derartige Maßnahmen zur Straffung des Baurechts beitragen und es zugleich besser überschaubar werden ließen, w i r d nicht bestritten. Diese Maßnahmen tatsächlich i n Angriff zu nehmen, w i r d dem23 24

s. o. § 14 B.

Vgl. dazu i m einzelnen M. Schultz, Zuständigkeiten u n d M i t w i r k u n g s f o r men i m baurechtlichen Genehmigungsverfahren, S. 44 ff., 60 ff., 171 ff., 243 ff.

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5. Kap.: Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

entsprechend auch vielfach gefordert, ohne daß bisher konkrete umfassende Ergebnisse vorliegen 2 5 . Als Schritt i n diese Richtung sind aber wohl die i n allen Bundesländern angestellten Untersuchungen zur Verwaltungsvereinfachung 26 zu werten, die sich auch intensiv mit dem Baurecht werden beschäftigen müssen. 2. Eine weitere Möglichkeit der „Entschlackung" ergibt sich durch die Reduzierung baurechtlicher Normen i n der Weise, daß technische und andere Anforderungen nicht detailliert festgelegt, sondern nur generalklauselartig die Schutzziele vorgegeben werden. Ein bereits praktiziertes Beispiel dafür bilden die entsprechend § 3 Abs. 1 MBO erlassenen Vorschriften der Landesbauordnungen, wonach bauliche Anlagen den Regeln der Baukunst entsprechen müssen. Eine solche Schutzzielvorgabe hätte zudem den Vorteil größerer Anpassungsfähigkeit an die technische Entwicklung und gewandelte Bedürfnisse für sich. Andererseits würde durch den Wegfall detaillierter Ausführungsvorschriften zunächst ein Vakuum entstehen. Dies zu füllen bieten sich die technischen Normen an. Sie können aber nicht als verbindliche Rechtsnormen angesehen werden, sondern tragen nur die Vermutung i n sich, den gesetzlichen Voraussetzungen zu genügen 27 . Das bedeutet, daß die Erreichung des vorgegebenen Schutzzieles auch auf andere A r t und Weise möglich ist, dann aber von der Bauaufsichtsbehörde zusätzlich geprüft werden muß, und der Bauherr die Beweislast für die Einhaltung des Zweckes trägt. Die Schöpfer solcher technischen Normen sind Privatrechtssubjekte. Sie stellen der Behörde ihren Sachverstand i n Form ihrer Erfahrungssätze zur Verfügung 2 8 . Damit nehmen sie öffentliche Aufgaben i n der Organisationsform des Verwaltungshelfers wahr. Die Bauaufsichtsbehörde bedient sich ihrer Sachkunde zur Erleichterung ihrer Aufgabenerfüllung, ohne daß die technische Normung damit zu einem verbindlichen Maßstab w i r d 2 9 . 3. Trotz des bei einer entsprechenden Reformierung des Baurechts verstärkten Einflusses der privaten Schöpfer technischer Normen stellen auch diese beiden Formen der „Entschlackung" des baurechtlichen Normenbestandes keine Privatisierung dar. Denn die Baubehörden verzichten dabei nicht auf die Ausübung eigener Kompetenzen zugun25 E i n Versuch i n dieser Richtung w i r d m i t dem E n t w u r f eines 4. Gesetzes zur Änderung der Bayer. BauO (Senatsdrks. 180/80 v. 20.7.1980) gemacht; recht kritisch zu seiner W i r k u n g aber Suckow, BayVB1. 80, S. 673 ff. 26 Vgl. die Übersicht i n der Bay. L T - D r k s . 9/4256, S. 8 f.; dazu auch Schönfelder, DVB1. 81, S. 117 (118 ff.). 27 s. o. § 14 Β I I 2. 28 Vgl. ζ. B. D I N , VDE, V D I , D V G W ; s. o. § 14 Β I I 2 a. 29 s. o. ebd.

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sten privater Verantwortungsteilhabe. Von einer solchen Reform wäre nur der verwaltungsinterne Bereich betroffen, indem durch eine vereinfachte Ordnung den Baubehörden die Wahrnehmung der auch jetzt von ihnen erfüllten Aufgaben erleichtert würde. Π. Reduzierung des Verwaltungshandelns 1. Eine weitere Möglichkeit der Verfahrensvereinfachung w i r d vielfach darin gesehen, das Verwaltungshandeln zu reduzieren. Beispiele dafür bilden die i n letzter Zeit i n verschiedenen Ländern geänderten Genehmigungspflichten baulicher Anlagen 8 0 . Damit wurde für Bauvorhaben bis zur Größe von Ein- und Zweifamilienhäusern 3 1 auf ein Baugenehmigungsverfahren zugunsten einer bloßen Bauanzeige verzichtet und vielfach bisher anzeigepflichtige Vorhaben von jeglicher Mitteilung an die Bauaufsichtsbehörde freigestellt 32 . Weitergehende Freistellungen werden diskutiert 3 3 . Ebenfalls eine Reduktion des Verwaltungshandelns würde der geplante Ubergang der Tätigkeit der Bauaufsichtsbehörde vom Legalitäts- zum Opportunitätsprinzip bei der Bauüberwachung beinhalten 3 4 . Dies wäre der Fall, wenn die Bauabnahmen durch Bauzustandsbesichtigungen ersetzt würden und die Durchführung der Bauzustandsbesichtigung dem Ermessen der Bauaufsichtsbehörde überlassen bliebe. 2. Derartige Formen der Reduzierung behördlichen Handelns sehen keine Kompensation durch private Verantwortungsträger für den staatlichen Tätigkeitsverzicht vor. Vielmehr vertraut man auf die Selbstregulierung und Einhaltung der Vorschriften i m privaten Bereich. Von der Organisationsform her entspricht dies der Privatautonomie ohne Kontrolle 3 6 : Der Staat beschränkt sich darauf, i n den Landesbauordnungen die i m öffentlichen Interesse liegenden Maßstäbe festzusetzen i m Vertrauen darauf, daß die beteiligten Privaten die erstrebten Ziele autonom erfüllen werden. Eine Erfolgskontrolle durch staatliche Instanzen findet insoweit nicht statt. 30 Vgl. z. B. brem Freistellungs- u n d Vereinfachungsverordnung; hess FreistellVO; nds Baufreistellungsverordnung; n w Freistellungsverordnung, n w Bauanzeigeverordnung; rh.-pf. BauAnzVO; §§ 84 Abs. 3, 85 schl.-h. BauO. 31 I n Nordrhein-Westfalen u n d Rheinland-Pfalz, s. dazu bereits oben § 19 CIL 32 Vgl. die FreistellungsVOen i n Fn. 30. 33 Vgl. den Bericht der Bayerischen Staatsregierung zum Stand der V e r waltungsvereinfachung u n d Entstaatlichung, L T - D r k s . 9/4256, S. 12, der m i t telfristig auch den Verzicht auf Bauanzeigen bei E i n - u n d Zweifamilienhäusern für möglich hält. 34 Vgl. Bericht der Bayer. Staatsregierung, ebd., S. 12; Suckow, BayVBl. 80, S. 675. 35 s. o. § 10.

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5. Kap.: Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

Unter Berücksichtigung der Bedeutung des Baurechts für die Allgemeinheit müssen die dafür i n Betracht genommenen behördlichen Aufgaben aber sehr sorgfältig ausgewählt werden. Denn die i n den Landesbauordnungen festgelegte Verpflichtung der am Bau Beteiligten, die öffentlich-rechtlichen Vorschriften einzuhalten, war bisher nicht geeignet zu verhindern, daß i n der Öffentlichkeit Genehmigungsfreiheit überwiegend dahingehend verstanden wird, daß der Bauherr bei der Verwirklichung eines genehmigungsfreien Vorhabens an keinerlei Vorschriften gebunden sei 36 . Trotz der dogmatisch nur neben der privaten Verantwortung bestehenden Staatsverantwortung für die private Normerfüllung 3 7 , ist der Bauaufsicht heute faktisch ein elementares Maß primärer Verantwortung zugefallen. Das Bewußtsein, daß die staatliche Kontrolle für die Einhaltung der Vorschriften zuständig sei, ist bei den am Bau Beteiligten weit verbreitet und hat bereits zu scharfer K r i t i k geplanter behördlicher Enthaltsamkeit i m Prüfungs- und Kontrollbereich geführt 3 8 . I n Bayern wurde eine ursprünglich reduzierte Kontrolle inzwischen wieder eingeführt: Durch das 1. Änderungsgesetz zur bayerischen Bauordnung 1969 wurde für Ein- und Zweifamilienhäuser die bauaufsichtliche Prüfung des Standsicherheitsnachweises sowie des Wärme- und Schallschutzes abgeschafft (Art. 87 Abs. 4 Bay. BauO), ohne daß der Standsicherheitsnachweis eines Prüfingenieurs für Baustatik gefordert wurde 3 9 . Die bauaufsichtliche Prüfung des Wärme- und Schallschutzes wurde aber durch das 2. Änderungsgesetz 197440 wieder eingeführt. Selbstverständlich blieben auch nach dem Wegfall der behördlichen Prüfung die materiellen Anforderungen erhalten 4 1 . Ihre Einhaltung war i m Bereich des Wärme- und Schallschutzes ohne bauaufsichtliche Kontrolle aber nicht mehr hinreichend gesichert. I I I . Ersetzung von Verwaltungshandeln durch private Eigenverantwortung Als Konsequenz der Schwierigkeiten, die sich aus einer bloßen Reduktion behördlichen Handelns ohne Kompensation auf privater Ebene ergeben, kommt die Übertragung bisher behördlich wahrgenommener Verantwortung auf einen privaten Verantwortungsträger i n Betracht. 36

Vgl. Suckow, BayVBl. 80, S. 674. Vgl. Ernst / Hoppe, Bau- u n d Bodenrecht, Rdnr. 887. 38 Vgl. Saar / Erkelenz, Berliner Bauwirtschaft 80, S. 290 (292); K . Lange, DVB1. 79, S. 533 (537); Beschleunigung des Baugenehmigungsverfahrens, der ingenieur 1/80, S. 9. 39 Vgl. zur Diskussion darüber Mang / Simon, BayBauO, A r t . 87 Rdnr. 87. 40 Vgl. die Neubekanntmachung der bayBauO v. 1.10.1974 (Bay. GVB1. S. 513). 41 Vgl. Koch / Molodovsky, BayBauO, A r t . 87 Erl. 5.2.2.1. 37

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A u f Grund der unterschiedlichen Funktionsbereiche ist dabei nach Baugenehmigungsverfahren und Bauüberwachung zu differenzieren. 1. P r i v a t e V e r a η t w o r t u η g s t r ä g e r Baugenehmigungsverfahren

im

a) Die Aufgaben der Bauaufsichtsbehörde können nur durch solche Private ersetzt werden, die über eine der Verantwortung entsprechende Qualifikation verfügen. A u f die für die Bauplanung notwendigen Kenntnisse stellen schon die geltenden Fassungen der Landesbauordnungen ab, indem sie fordern, daß die Bauvorlagen für genehmigungsbedürftige Gebäude von einem bau vorlageberechtigten Entwurfsverfasser anerkannt sein müssen 42 . Dies sind grundsätzlich Architekten und Bauingenieure 43 . Ein solches Bauvorlagemonopol ist verfassungsrechtlich m i t A r t . 12 Abs. 1 GG vereinbar, da es dem Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter, nämlich der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit, dem Schutz vor Fehlplanungen und unrationellen Bauvorhaben, sowie der Gewährleistung von gestalterisch guten Bauten dient 4 4 . A l l e i n die Sachkunde ist aber nicht ausreichend, baubehördliche Überprüfungen zu substituieren. Die mit der Substitution verbundene Verantwortung muß durch öffentlich-rechtliche Bindungen abgesichert sein. Dennoch kann von dem Planvorlagemonopol ausgegangen werden, da die dadurch Berechtigten einerseits über die notwendige Sachkunde verfügen und andererseits sich aus ihrer Eigenschaft als Angehörige eines freien Berufs ein Ansatzpunkt für eine öffentlich-rechtliche Einbindung ergibt. Schon Triepel sah das Wesen des freien Berufs darin, daß der freiberuflich Tätige kraft öffentlichen Rechts dem Staate für die Ausübung seines Berufs i n besonderer Weise verantwortlich ist 4 5 . Die Gemeinwohlverpflichtung ist auch heute ein wesentliches Charakteristikum der freien Berufe 4 6 . Für Architekten und Bauingenieure kann diese Verpflichtung dahingehend konkretisiert werden, daß sie für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften i m Bereich des Baurechts verantwortlich sind. Dann kann insoweit eine baubehördliche Kontrolle entfallen. Architekten und Bauingenieure haben als freiberuflich Tätige einen verobjektivierten Status, der sie nicht 42

Vgl. z. B. A r t . 86 a bayBauO; § 84 blnBauO. Einige Bauordnungen lassen für einfache Bauten auch entsprechend qualifizierte Handwerker zu, s. o. § 9 A I I 3 c; kritisch dazu Wrba, Der Bayerische Bürgermeister 80, S. 31 (32). 44 Vgl. BVerfGE 28, 364 (375); B a y V e r f G H E 31, 1 (9 f.). 45 Vgl. Binding-Festschrift Bd. I I , S. 30. 46 s.o. § § 6 C , 9 A I I l a . 43

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5. Kap.: Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

nur eigenen Interessen, sondern der Allgemeinheit, dem Gemeinwohl verpflichtet. I n Anlehnung an die Stellung des Rechtsanwalts als „Organ der Rechtspflege" 47 könnten sie damit zu einem „Organ des Bauwesens" 48 werden. Damit würde ihre unabhängige, gleichsam neutrale Funktion am besten verdeutlicht. b) Die Organisationsform des freien Berufs ist somit ein geeigneter Ansatzpunkt für die Substitution baubehördlicher Kontrolle durch private Verantwortungsträger. Ihre wesensspezifischen Merkmale bilden eine hinreichende Grundlage für die notwendige Einbindung: Ein mit der erforderlichen Unabhängigkeit nicht vereinbarer Wettbewerb der Architekten bzw. Bauingenieure untereinander, der dazu führen könnte, zur Kostensenkung dem Baurecht nicht entsprechende Maßnahmen zu treffen, ist durch die „Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI)" 4 9 ausgeschlossen, die Mindestsätze festschreibt, die nur i n eng begrenzten Ausnahmefällen nicht verbindlich sind 5 0 . Die Aufsicht über die privaten Verantwortungsträger müßte i m Wege der öffentlich-rechtlichen Selbstkontrolle durch eine Berufskammer ausgeübt werden. Da diese als öffentlich-rechtliche Körperschaft eine Zwangsmitgliedschaft vorsähe, wäre die Aufsicht über alle anstelle der Bauaufsichtsbehörde tätig werdenden Architekten und Ingenieure gesichert. Sie ist nicht so weitgehend, wie ζ. B. die Staatsaufsicht, der der Prüfingenieur für Baustatik unterliegt. Prüfingenieure für Baustatik sind zwar auch Bauingenieure; als Prüfingenieur werden sie aber nur tätig, wenn sie hoheitliche Aufgaben wahrnehmen, d. h. als Beliehene handeln. Damit sind sie aber organisatorisch i n den staatlichen Kompetenzbereich einbezogen und unterliegen der damit verbundenen Aufsicht. Eine Substitution einer baubehördlichen Kontrolle durch private Verantwortung i n der dargestellten A r t gilt aber gerade für nicht-hoheitliche Tätigkeiten der Bauaufsichtsbehörde. Hoheitliche Aufgaben können die Architekten und Ingenieure als Private nicht wahrnehmen. Dafür müßten sie mit den entsprechenden Kompetenzen beliehen werden. Da dies aber nach dem skizzierten Modell der Verwaltungssubsti47

Vgl. § 1 B R A O . Vgl. R. Scholz, Der Architekt 78, S. 27. 49 Vgl. dazu z. B. H. G. Hesse / K o r b i o n / Mantscheff, Honorarordnung für Architekten u n d Ingenieure. 50 Vgl. § 4 Abs. 2 H O A I ; die Verfassungsmäßigkeit der Mindestsätze v e r neint das O L G Stuttgart, N J W 80, S. 1583, m i t der Begründung, daß eine E i n schränkung der Zulässigkeit der Unterschreitung der Mindestsätze durch die H O A I die gesetzliche Ermächtigung überschreite. Die dieses U r t e i l aufhebende Entscheidung des B G H , N J W 81, S. 2351 ff., wurde durch das B V e r f G aufgehoben, das i n der Verbindlichkeit v o n Mindestsätzen einen Verstoß gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit sieht, vgl. DVB1. 82, S. 25. 48

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193

tution nicht erforderlich ist, ist eine Aufsicht i n Form der öffentlichrechtlichen Selbstkontrolle ausreichend. c) Zum Schutz des Bauherrn, der bei einer schuldhaften Amtspflichtverletzung der Bauaufsichtsbehörde i h m gegenüber einen Amtshaftungsanspruch gem. § 839 BGB i V m A r t . 34 GG bzw. § 1 Staatshaftungsgesetz hat, müßten auch die Verwaltungssubstituten einer vergleichbaren Haftung unterliegen. Da der Architekt bzw. Ingenieur dem Bauherrn gegenüber nicht nur als Kontrollapparat, sondern gleichzeitig auch als — privatrechtlich verpflichteter — Entwurfsverfasser tätig wird, müßte seine Haftung als Kombination der werkvertraglichen und einer der Amtshaftung entsprechenden ausgestaltet sein. Diesen Anforderungen genügt die derzeit übliche Haftung des Entwurfsverfassers gegenüber dem Bauherrn nicht. Sie beträgt nach dem Gesetz nur 5 Jahre und kann weitgehend verkürzt bzw. abbedungen werden 5 1 . Vielmehr sollte, u m auch dem Bauherrn eine Kompensation der wegfallenden bauaufsichtlichen Kontrolle zu gewähren, diese Haftung des Entwurfsverfassers als Garantiehaftung ausgestaltet sein, d. h. unabhängig vom Verschulden des Architekten bzw. Ingenieurs bei fehlerhaften Bauvorlagen eintreten. I m Interesse des Bauherrn dürfte eine solche Garantiehaftung nicht abdingbar sein, da der Entwurfsverfasser sich gleichsam selbst kontrollieren, aber der Bauherr dafür haften würde. Die Garantiehaftung bietet nur dann einen sicheren Schutz, wenn sie mit einer Haftpflichtversicherung für den Entwurfsverfasser verbunden ist. Denn sonst müßte der Bauherr das Liquiditätsrisiko tragen. Eine solche Versicherungspflicht ist nicht unvereinbar m i t der Organisationsform des freien Berufs. Sie ist auch anderen freien Berufen nicht fremd. Für Rechtsanwälte gilt sie bisher bereits als Standespflicht 52 . Für Notare ist sie durch eine Änderung der Notarordnung auch als gesetzliche Pflicht eingeführt worden 5 8 . Eine sachgerechte Absicherung des Haftungsrisikos fordert die projektbezogene Ausgestaltung einer solchen Versicherung. Nur wenn für jedes Bauvorhaben ein individuell auf die Bausumme und das Risiko abstellender Versicherungsvertrag besteht, ist ein projektspezifisches Kontrollinstrument vorhanden und die Gefahr gebannt, daß bei Fehlern an verschiedenen Bauvorhaben eines Entwurfsverfassers die Deckungssumme erschöpft sein und damit der Bauherr geschädigt werden kann.

51

s. o. § 19 D I I . Vgl. § 48 der Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts i d F v. 1.8.1977. 53 Vgl. den durch G ν. 7.8.1981 (BGBl. I S. 803) neu eingefügten § 19 a BNotO; dazu Zimmermann, D B 81, 1811 (1812 f.). S. auch bereits § 14 A I I 1. 52

13 von Heimburg

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5. Kap.: Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

2. P r i v a t e Verantwortungsträger im B e r e i c h der Bauüberwachung a) Für den Bereich der Bauüberwachung sind Architekten und Ingenieure als Verwaltungssubstituten nicht geeignet. Ihnen obliegt nur die Planung, die „geistige Errichtung" des Bauvorhabens 54 . Die körperliche Herstellung des Werkes obliegt dem Bauunternehmer. Für diesen Bereich der Bauausführung fehlen dem Entwurfsverfasser die notwendigen Kenntnisse und der Einfluß, u m die m i t der Verwaltungssubstitution verbundene Verantwortung zu übernehmen. b) aa) Auch i n diesem Bereich kann aber für eine Substitution durch private Verantwortungsträger an eine bereits vorhandene Institution angeknüpft werden: Den verantwortlichen Bauleiter gem. § 79 MBO. Seine Stellung kann zu einem Organ ausgebaut werden, das auf Grund seiner Unabhängigkeit als privater Verantwortungsträger die baubehördliche Überwachung substituieren kann. Ein solches Organ könnte nach dem Vorbild des heteronomen Unternehmensorgans 55 ausgestaltet sein: Der Bauherr ist — wie schon gem. § 79 MBO — kraft öffentlichen Rechts verpflichtet, einen Bauleiter zu bestellen. Dies erfolgt durch einen privatrechtlichen Dienstvertrag, denn da der Bauleiter nur als Privater tätig w i r d und nicht mit hoheitlichen Kompetenzen beliehen ist, sind alle Beziehungen zwischen i h m und dem Bauherrn nur privatrechtlich. Der Bauleiter muß hinsichtlich der Qualifikation den Anforderungen entsprechen, die das jeweilige Bauvorhaben stellt. Eine entsprechende Überprüfung oder Zulassung hätte durch die Bauaufsichtsbehörde zu erfolgen. Um die erforderliche Unabhängigkeit sicherzustellen, sollte der Bauleiter weder m i t dem Entwurfsverfasser noch m i t dem Bauunternehmer identisch sein 56 . Entsprechend der Organisationsform der heteronomen Unternehmensorgane besteht die Unabhängigkeit auch gegenüber seinem Auftraggeber, dem Bauherrn. D. h. dieser kann i h m hinsichtlich der Bauüberwachung keine Weisungen erteilen und darf ihn wegen der Wahrnehmung seiner Aufgaben nicht benachteiligen. Gegenüber den anderen am Bau Beteiligten (insbesondere dem Bauunternehmer) muß der Bauleiter weisungsbefugt sein. Denn er kann nur dann Verantwortung übernehmen, wenn er das nach seiner Ansicht richtige durchsetzen kann. bb) M i t einer solchen Ausgestaltung ist der Bauleiter geeignet, als privater Verantwortungsträger die behördliche Bauüberwachung zu 54

Vgl. Schmalzl, Die Haftung des Architekten, Rdnr. 109. •« s.o. S 13 A I . 86 Dies ist nach bisherigem Recht möglich, vgl. § 76 Abs. 1 S. 2 b i n BauO.

§ 20 Möglichkeiten der Entstaatlichung i m Baurecht

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substituieren und damit auch die Kontrolle i n den privatrechtlichen Bereich zu verlagern. Dem Bauherrn entgeht damit zwar i m Falle von fehlerhaftem Handeln ein i h m sonst u. U. gegen die Bauaufsichtsbehörde zustehender Amtshaftungsanspruch. Das könnte aber durch eine dem Entwurfsverfasser entsprechende Garantiehaftung ausgeglichen werden, der auch der Bauleiter m i t einer entsprechenden Versicherungspflicht für seinen Verantwortungsbereich unterworfen werden könnte. c) Als weiterer potentieller privater Verantwortungsträger kommt der Bauunternehmer i n Betracht. Sein Verantwortungsbereich ist aber nicht über seinen eigenen Aufgabenbereich hinaus ausdehnbar. Als Gewerbetreibender unterliegt er der i n der GewO vorgesehenen W i r t schaftsaufsicht. Neben der bereits bestehenden Sanktionsmöglichkeit der Untersagung der Bauausführung gem. § 53 a GewO käme — zur Intensivierung der Aufsicht — eine Ausdehnung der Erlaubnispflicht des § 34 c GewO auch auf Bauunternehmer i n Betracht. Als Verwaltungssubstitut kann die Verantwortung des Bauunternehmers darüber hinaus durch eine verstärkte Einbindung i m privaten Bereich realisiert werden, indem auch der Bauunternehmer für die von i h m ausgeführte Errichtung des Bauvorhabens dem Bauherrn gegenüber gesetzlich der Garantiehaftung unterworfen wird. Für die damit zu verbindende Versicherungspflicht findet sich wiederum ein Vorbild i n der auf Grund des § 34 c Abs. 3 GewO erlassenen MaBV. 3. G e s e t z l i c h e

Grundlage

Die Substitution baubehördlicher Maßnahmen durch private Verantwortungsträger bringt für die am Bau Beteiligten an ihre Berufstätigkeit anknüpfende Verpflichtungen mit sich, die ihre Berufsausübungsfreiheit tangieren. Beschränkungen des Grundrechts aus A r t . 12 Abs. 1 GG sind zwar nicht nur durch Gesetz, sondern auch auf Grund eines Gesetzes ζ. B. durch Satzungen von Selbstverwaltungskörperschaf ten möglich. Da aber die Rechtsetzung von Berufsverbänden spezifische Gefahren für die Betroffenen und die Allgemeinheit m i t sich bringen kann durch verengtes Standesdenken oder die Behinderung notwendiger Veränderungen festgefügter Berufsbilder, ist ihre Zulässigkeit von der jeweiligen Intensität des Eingriffs abhängig 57 . Die hier entwickelten Formen der privaten Verantwortungsteilhabe an öffentlichen Aufgaben bewirken für die Berufsbilder der Beteiligten durch die Auferlegung von Verantwortungen gegenüber der Bauaufsichtsbehörde, die Einführung einer Garantiehaftung und einer 57

13·

Vgl. BVerfGE 33, 125 (159 f.).

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5. Kap.: Folgerungen f ü r Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

Versicherungspflicht eine so wesentliche Änderung, daß deren Einführung dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben muß. Die Satzungsrechte eines Berufsverbandes, ζ. B. der Architektenkammer, können nicht so weit gehen. Die Verleihung von Satzungsautonomie hat zwar ihren guten Sinn darin, gesellschaftlichen Gruppen die Regelung der sie betreffenden Angelegenheiten eigenverantwortlich zu überlassen und dadurch den Abstand zwischen Normgeber und Normadressat zu verringern 5 8 . Entsprechend der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten „Wesentlichkeitstheorie" bedeutet aber der sich aus A r t . 20 Abs. 3 GG ergebende Vorbehalt des Gesetzes insbesondere die Verpflichtung des Gesetzgebers, i n grundlegenden normativen Bereichen, zumal i m Bereich der Grundrechtsausübung soweit sie staatlicher Regelung zugänglich ist, unabhängig vom Merkmal des „Eingriffs" alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen 5 9 . Zweck des Regelungsvorbehalts i n A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG ist es sicherzustellen, daß die freie Selbstbestimmung des Einzelnen nur so weit eingeschränkt werden darf, wie es die Interessen der Allgemeinheit erfordern. Die Entscheidung über die Gewichtung der Gemeinschaftsinteressen obliegt i n erster Linie dem Gesetzgeber, der sich dieser Pflicht nicht beliebig entziehen kann 6 0 . I m übrigen ergibt sich hier die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung auch bereits daraus, daß eine Reduzierung des Verwaltungshandelns, das der private Verantwortungsträger ersetzen soll, nur auf Grund eines Gesetzes, nicht aber durch Regelungen der Exekutive oder gar eines Berufsverbandes erfolgen kann. Der Gesetzgeber wäre aber nach den Grundsätzen der Berufsbildgestàltung berechtigt, die Berufsbilder der am Bau Beteiligten als Grundlage der Verwaltungssubstitution i n der dargestellten Weise zu fixieren 6 1 . Die damit entstehenden heteronomen Berufsbilder würden nicht gegen die von bestehenden autonomen Berufsbildern vorgegebenen Grenzen verstoßen, da sie den Verantwortungsbereich der Grundrechtsträger nicht einschränken, sondern erweitern.

D. Konsequenzen einer privaten Verantwortungsträgerschaft 1. Für das Β augenehmigungs verfahr en würde eine Substitution baubehördlichen Handelns durch private Verantwortungsträger nicht die 68

BVerfGE 33, 125 (156 f.). BVerfGE 33, 125 (158 ff.); 34, 165 (192 f.); 40, 237 (249); 41, 251 (260); 45, 400 (417 f.); 47, 46 (78 ff.); 48, 210 (221); 49, 89 (126). 80 BVerfGE 33, 125 (159). « Vgl. § 17 C I I I . 59

§ 20 Möglichkeiten der Entstaatlichung i m Baurecht

197

Folge haben, daß die Notwendigkeit einer Baugenehmigung völlig entfiele. Da das Planungsrecht als originär hoheitliche Aufgabe 6 2 von einer Übertragung i n den privaten Bereich ausgeschlossen ist, muß auch die Prüfung der Übereinstimmung eines geplanten Bauvorhabens m i t der städtebaulichen Planung der Bauaufsichtsbehörde obliegen. I n Form einer solchen „Bebaubarkeitsgenehmigung" muß die Baugenehmigung darum erhalten bleiben. Private könnten hier am behördlichen Handeln nur i m Wege der Beleihung beteiligt werden. Ebenso verbleibt die Wahrnehmung anderer hoheitlicher Aufgaben bei der Behörde 63 . Auch diese können Private nur als Beliehene wahrnehmen; damit werden sie aber organisatorisch i n die Behörde einbezogen und können nicht mehr als Private i m Sinne der privaten Verwaltungssubstitution angesehen werden 6 4 . 2. Auch aus dem Bereich der Bauüberwachung könnte sich die Bauaufsichtsbehörde i m Falle privater Verwaltungssubstitution nicht völlig zurückziehen. I m Interesse der öffentlichen Sicherheit müßte i h r — ebenso wie bei den bereits bestehenden Formen der heteronomen Unternehmensorgane — die Prüfung obliegen, ob für die Errichtung einer baulichen Anlage ein verantwortlicher Bauleiter bestellt ist und ob er über die für das Projekt erforderliche Qualifikation verfügt. Dafür ist es aber ausreichend, wenn der Bauleiter verpflichtet wird, eine bestimmte Zeit vor Beginn der Bauarbeiten seine Bestellung durch den Bauherrn der Bauaufsichtsbehörde anzuzeigen, und bei seiner eventuellen Ablösung durch einen anderen Bauleiter der Bauaufsichtsbehörde gegenüber solange die Verantwortung zu tragen, bis der neue Bauleiter seine Übernahme der Bauaufsichtsbehörde angezeigt hat. A u f Grund der Fristen zwischen Anzeige der Bauleitung und Beginn der Bauarbeiten hat die Behörde die Möglichkeit, die Qualifikation des Bauleiters zu überprüfen und i h m u. U. die Übernahme der Bauleitung zu untersagen. I n einem solchen Fall muß der Bauherr einen anderen Bauleiter beauftragen 65 . Denn er ist öffentlich-rechtlich der Bauaufsichtsbehörde gegenüber verpflichtet, erst dann m i t den Bauarbeiten zu beginnen, wenn ein von der Behörde zugelassener Bauleiter bestellt ist. 62 Vgl. dazu und zu den Grenzen der Beteiligung von freiberuflich Tätigen dabei die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der CDU/ CSU-Fraktion zur Privatisierung von Planungsaufgaben der öffentlichen Hand, BT-Drks. 8/3714, S. 1 f. 63 s. ο. Β I I 1. 64 s. o. § 14 A. ®5 Die Grundsätze über nicht hinreichend qualifizierte heteronome Unternehmensorgane sind auch hier anwendbar, d. h. die Behörde hat keinen unmittelbaren Einfluß auf die konkret zu bestellende Person, sondern kann nur nicht genügend qualifizierte ablehnen, vgl. § 13 A I.

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5. Kap.: Folgerungen für Vorhaben zur Entstaatlichung i m Baurecht

3. Daneben können sich auch i m privatrechtlichen Bereich für die am Bau Beteiligten zusätzliche Bindungen ergeben. Denn die m i t der Verwaltungssubstitution verbundene Versicherungspflicht w i r d die Versicherungsträger veranlassen, zur Minderung des aus der Garantiehaftung entstehenden Risikos ihrerseits Anforderungen an die bauliche Gestaltung und Ausführung zu stellen als Voraussetzung eines Versicherungsvertrages. Das kann ζ. B. durch Kontrollmaßnahmen oder die Verbindlicherklärung technischer Normen geschehen. Letzteres ist trotz des. privaten Normsetzers i n diesem durch privatrechtliche Verträge bestimmten Bereich i m Gegensatz zu einer öffentlich-rechtlichen Verbindlicherklärung möglich. Denkbar sind àtich weitere baütechnische Kontrollen, die private Banken und andere Kreditgeber zur Sicherung ihrer Rechte i n entsprechende Kreditbedingungen aufnehmen könnten. 4. Dem Gesetzgeber würde es obliegen, die für die Wahrnehmung dieser Verantwortungsbereiche erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten i n den entsprechenden Ausbildungsregelungen festzulegen.

Sechstes

Kapitel

Rechtsvergleichender Ausblick I m Zuge der Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften w i r d der Vereinheitlichung der baurechtlichen Vorschriften, insbesondere der baurechtlichen Anforderungen und der Verteilung der Verantwortung zwischen den am Bau Beteiligten und dem Staat, eine besonders große Bedeutung zukommen 1 . I m Hinblick darauf sollen — unter dem Gesichtspunkt besonders ausgeprägter p r i vater Verantwortung und ihrer rechtsvergleichend aufzuhellenden Bedeutung gegebenenfalls auch für das nationale Recht — die wesentlichen Grundzüge des Bauaufsichtsverfahrens anderer europäischer Länder kurz skizziert werden. I n die Untersuchung werden nicht nur EG-Mitgliedsstaaten, sondern auch Österreich und Schweden m i t einbezogen.

§ 21 Tedmische Normung A. Vorbemerkung 1. Beschränkt sich eine staatliche Regelung darauf, i m bauordnungsrechtlichen Bereich nur Schutzziele vorzugeben, die erfüllt werden müssen, die A r t und Weise der Erfüllung aber privater Initiative zu überlassen, so w i r d der Private zur Absicherung des i h m obliegenden Risikos verstärkt auf überbetriebliche technische Normen zurückgreifen. Damit erhält die technische Normung eine so große Bedeutung, daß auch ihre Stellung und Funktion i n anderen Ländern untersucht werden muß. 2. Die technische Normung hat sich i n den meisten Ländern ausgesprochen national-spezifisch entwickelt, so daß zum Teil erhebliche Differenzen bestehen. Insbesondere zum Abbau der aus unterschiedlichen Normen m i t unterschiedlicher Verbindlichkeit resultierenden Handelshemmnisse sind inzwischen europäische und internationale 1 Vgl. dazu Grabitz, Die Harmonisierung baurechtlicher Vorschriften durch die Europäischen Gemeinschaften.

200

6. Kap.: Rechtsvergleichender Ausblick

Organisationen entstanden, die sich die Vereinheitlichung technischer Normen zum Ziel gesetzt haben 1 . Da die Ergebnisse ihrer Arbeit aber keine unmittelbare Gültigkeit i n den beteiligten Staaten haben, bleibt die entscheidende Bedeutung bei der nationalen Ausgestaltung der überbetrieblichen technischen Normung. 3. Für die Bundesrepublik wurde am Beispiel des D I N Deutsches Institut für Normung e.V. bereits festgestellt, daß die überbetriebliche technische Normung von Privatrechtssubjekten durchgeführt wird, die ihren Sachverstand als Verwaltungshelfer dem Staat zur Verfügung stellen. Ihre Tätigkeit bleibt aber rein privatrechtlich, ohne unmittelbar allgemeinverbindliche Rechtswirkungen hervorzurufen 2 .

B. Belgien, Dänemark und Irland I. I n Belgien w i r d die — hinsichtlich Umfang und Bedeutung nicht sehr ausgeprägte — Normung durch ein Normengesetz geregelt 3 . Sie obliegt dem „Institut belge de Normalisation" (IBN) 4 , das als öffentlichrechtliche Anstalt m i t delegierter hoheitlicher Kompetenz tätig w i r d 5 . Bevor eine Norm freigegeben wird, muß sie von einem staatlichen Normenkommissar bestätigt werden®. I n Belgien obliegt somit die technische Normung ausschließlich staatlichen Stellen. Aus der hier untersuchten Beteiligung Privater an staatlichen Tätigkeiten scheidet sie darum schon i n Ermangelung eines Privatrechtssubjekts aus. II. Entsprechendes gilt für Dänemark, dessen offizielle Normungsorganisation „Dansk Standardiseringsrâd (DS)" als gemeinnützige A n stalt des öffentlichen Rechts organisiert ist 7 . Die dänische Regierung hat ein formelles Weisungsrecht, Ein spezielles Normengesetz besteht nicht. Bei diesen i m Auftrag und unter der Kontrolle der Exekutive entstandenen Normen ergeben sich keine rechtsstaatlichen Bedenken gegen die hier übliche gleitende Verweisung, m i t der die Normen verbindlich gemacht werden. 1

Vgl. z.B. International Organisation for Standardisation (ISO) oder das Europäische Komitee für Normung (CEN); dazu Seidel, NJW 81, S. 1120 ff. 1 s.o. §14 B. 3 Vgl. Arrêté — loi relatif à là normalisation v. 20.9.1945. 4 Vgl. Arrêté royal approuvant la refonte de statuts de l'Institut belge de Normalisation v. 7.7.1958. 5 Vgl. Art. 3, 6, 7 des Normengesetzes. • Vgl. Art. 8 des Normengesetzes. 7 Daneben gibt es auch private Normungsorganisationen, deren Regeln aber nur nach einer Behandlung durch den DS den Status einer „Dansk Standard" erhalten.

§21 Technische Normung

201

I I I . I n Irland ist das Institut für Industrieforschung und Normen (I. I. R. S.) gemäß Abschnitt 6 des Gesetzes für Industrieforschung und Normen von 1961 unter anderem ermächtigt zu wissenschaftlichen Forschungen und Untersuchungen zu dem Zweck, technische Verfahren und Methoden zu verbessern und sich mit der Veröffentlichung von Normen und Spezifikationen für Produkte und Gebrauchsgüter zu befassen. Das 1.1. R. S. ist dem Minister für Industrie und Handel verantwortlich, arbeitet aber auch für andere Ministerien. Auch i n Irland fehlt es somit an einer privatrechtlichen Normungsorganisation. C. Frankreich 1. Dachorganisation aller französischen Normungsverbände ist die AFNOR, Association Française de Normalisation. Sie wurde als privatrechtliche Vereinigung gegründet, durch ihre Anerkennung als „service public" aber funktional i n die staatliche Verwaltung eingegliedert 8 . Sie untersteht der Aufsicht und dem Direktivrecht des staatlichen Normungskommissars, einer — zwar sehr kleinen, aber hoch eingestuften — speziellen Normungsbehörde, die die Kompetenz zur Anerkennung von Normen hat und ihnen Rechtsverbindlichkeit verleihen kann. Die staatliche Anerkennung ist Voraussetzung für die Bezeichnung „la marque N F " 9 . Von der Möglichkeit, ihre Anwendung verbindlich vorzuschreiben 10 , w i r d nur selten Gebrauch gemacht. Häufiger ist ihre Einführung i n der A r t , daß bei öffentlichen Aufträgen bzw. bei öffentlicher Subventionierung ihre Beachtung vorgeschrieben ist. Auch dies ist i n der Praxis aber wohl nicht allgemein üblich 1 1 . 2. A l l e i n die Anerkennung als „service public" sagt noch nichts über die Rechtsnatur der Tätigkeit von AFNOR — die auch heute noch eine privatrechtliche Vereinigung ist — aus. Sie kann sowohl öffentlichrechtlich als auch privatrechtlich sein 12 . Unter Berücksichtigung der französischen Rechtsprechung zu korporativen Organisationen, die i m allgemeinen Interesse liegende Aufgaben wahrnehmen 1 3 , der starken Integration i n das Staatsgefüge und der jährlichen Prüfung durch den staatlichen Rechnungshof 14 , muß man die Tätigkeit von AFNOR als 8

Vgl. Arrêté interministériel v. 31.10.1928 (J. Ο. v. 1.11.1928). Marque national de conformité aux normes, vgl. Décret — L o i v. 12.11. 1938 (J. O. v. 15.11.1938) i d F v . 15.4.1942 (J. O. v . 6.8.1942). 10 Vgl. A r t . 13 Décret v. 24.5.1941. . " So Scharnhpop, Haftung, S. 59. 12 Vgl. Scharnhoop, ebd., S. 67 f. 13 Vgl. dazu Scharnhoop, ebd., S. 68. 14 Vgl. Reihlen, Struktur, S. 71. 9

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6. Kap.: Rechtsvergleichender Ausblick

öffentlich-rechtlich ansehen. Ihre Stellung entspricht i n etwa der eines Beliehenen 15 . A u f Grund der darin liegenden Sicherung des staatlichen Einflusses w i r d den rechtlichen Problemen, die sich aus den i m französischen Recht zahlreichen Fällen der Verweisung ergeben können, i n Frankreich so gut wie keine Beachtung geschenkt 16 . Die i m deutschen Recht am meisten diskutierte Frage der Rechtsetzung durch Private bei gleitenden Verweisungen ist hier wegen der Beliehenenstellung der AFNOR auch nicht einschlägig.

D. Großbritannien, Italien 1 und die Niederlande 1.1. Die zentrale nationale Normungsorganisation i n Großbritannien ist die „British Standards Institution (BSI)", eine juristische Person des Privatrechts, die seit 1929 von der Krone durch eine Royal Charter anerkannt ist. M i t dieser Anerkennung ist keine besondere Rechtsstellung verbunden 1 7 . BSI w i r d zwar zu einem hohen A n t e i l aus staatlichen Geldern finanziert, beansprucht aber trotzdem die volle Selbstbestimmung für seine Entschlüsse und billigt den Staatsvertretern nur den Platz Gleicher unter Gleichen zu 1 8 . 2. Hervorragendes Kennzeichen der britischen Normen ist die grundsätzliche Freiwilligkeit sowohl ihrer Ausarbeitung, als auch ihres Gebrauchs. BSI-Standards sind nicht rechtserheblich und können auch nicht generell als Umschreibung der Verkehrssitte angesehen werden 1 9 . Nur i n sehr seltenen Fällen übernimmt sie der Gesetzgeber. Dadurch w i r d aber nur die Vermutung aufgestellt, daß den gesetzlichen Anforderungen bei Einhaltung der Normen entsprochen ist. Die Erfüllung auf andere Weise w i r d damit nicht ausgeschlossen20. (Gleitende) Verweisungen gibt es nicht. Sie werden als unzulässige Überlassung staatlicher Rechtsetzungsbefugnisse an private Institutionen angesehen 21 . 3. Zur Bewältigung des Problems der Anpassung von Rechtsvorschriften an die laufende technische Entwicklung w i r d auch i n Großbritannien diskutiert, flexiblere gesetzliche Regelungen zu treffen, die nur 15

So auch Reihlen, ebd., S. 43; Lukes, Normung, S. 9. Dies beklagt Lukes, ebd.,. S. 11, ohne auf die Konsequenzen einzugehen, die sich aus der Beliehenénstèllung der A F N O R ergeben. 17 Vgl. Lukes, ebd., S. 71 f. 18 Vgl. Reihlen, ebd., S. 84. 19 Vgl. die Entscheidung des Croydon Magistrate coürt v o m 12. 4.1972 A l a n Blakemore v. Fleming Reide (Greenock) Limited, zit. nach Lukes, ebd., S^ 69. 20 Vgl. Lukes, ebd., S. 105. 21 Vgl. Lukes, ebd., S. 104. 16

§ 21 Technische Normung

203

Grundsatzanforderungen enthalten, und diese durch unverbindliche Normen zu konkretisieren. Das dadurch entstehende Problem des Rückzugs parlamentarischer Kontrolle soll aber nicht durch die Einbeziehung der Tätigkeit privater Normungsorganisationen auf Grund von Globalermächtigungen gelöst, sondern die entstehende Lücke soll durch eine Vergrößerung der Befugnisse der Exekutive ausgefüllt werden 2 2 . I n Großbritannien ist demnach eine verstärkte Einbeziehung Privater i n den Bereich staatlicher Tätigkeit auf diesem Gebiet nicht zu erwarten. II. I n Italien w i r d die Verbindlichkeit technischer Normen nicht einheitlich gehandhabt 23 . Die privatrechtliche Vereinigung „Ente Nationale Italiano di Unificazione (UNI)" wurde vom Präsidenten der Republik durch Gesetz 1955 offiziell zur Kenntnis genommen. Damit ist aber weder eine staatliche Aufsicht noch eine Qualifizierung der Arbeitsergebnisse i n rechtlicher Hinsicht verbunden 2 4 . Grundsätzlich haben überbetriebliche technische Normen nur den Charakter von Empfehlungen, Vorschlägen oder Aussagen von Sachverständigen ohne rechtliche Relevanz 25 . Sie können der Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs „Regeln der Technik" dienen, werden dabei aber wie i n Großbritannien nur als Vermutung für deren Erfüllung verstanden. D. h. ihre Anwendung ist nicht zwingend vorgeschrieben, die Regeln der Technik können auch auf andere A r t und Weise erfüllt werden. Eine Ausnahme macht insoweit das Gesetz Nr. 108326, i n dem festgelegt wird, daß Gasgeräte dann den Regeln der Technik entsprechen, wenn sie den Sicherheitsvorschriften der U N I entsprechen. Eine wesentliche Einschränkung dieser Verweisung beinhaltet aber A r t . 3 Abs. 2 dieses Gesetzes, wonach das nur für die Vorschriften gilt, die durch Rechtsverordnung vom Minister für Industrie gebilligt sind. Diese Rechtsverordnung verweist nicht nur auf die technische Norm, sondern wiederholt sie i n vollem Wortlaut und w i r d i m gesetzlichen Veröffentlichungsorgan Gazetta Ufficiale abgedruckt. Dadurch w i r d auch hier der unbestimmte Rechtsbegriff verbindlich nur durch Rechtsvorschriften konkretisiert, die vom zuständigen Minister erlassen worden sind. I I I . Auch i n den Niederlanden obliegt die überbetriebliche technische Normung einer privatrechtlichen Stiftung, dem Niederländischen Normalisierungs-Institut NNI. Es vertritt, die Niederlande i n den internationalen Normungsorganisationen. 22 23 24 25 2β

Vgl. Lukes, ebd., S. 64 f. Vgl. Lukes, ebd., S. 148 f. Vgl. Reihlen, ebd., S. 33. Vgl. Lukes, ebd., S. 170. v. 6.12.1971 — G U η . 320 v. 20.12.1971.

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6. Kap.: Rechtsvergleichender Ausblick

Die Normen sind gerade i m Baubereich für die Praxis sehr wichtig. Das Problem einer allgemeinen Verbindlicherklärung wurde aber auch hier erkannt und dadurch vermieden, daß den allgemeinen funktionellen Bedingungen hinsichtlich Stärke, Steifheit und Stabilität i n der Regel Genüge getan ist, wenn sie den einschlägigen Normen entsprechen 27 . Gleichzeitig w i r d damit erreicht, daß künftige Änderungen der Normen angewendet werden können, ohne daß eine Änderung der Bauverordnung oder der näheren Regeln erforderlich wird. Die Anwendung der Normen bleibt aber freiwillig; die Anforderungen können auch auf andere A r t und Weise erfüllt werden. Damit w i r d das private Institut zwar quasi dienstleistend hinsichtlich der gesetzlichen Bestimmungen tätig, übernimmt selber aber keine Rechtsetzung.

E. Österreich I n Österreich ist die technische Normung i m Normengesetz 1971 geregelt 2 8 . Danach kann der Bundesminister für Bauten und Technik einem Verein, dessen Zweck die Schaffung und Veröffentlichung von Normen ist, die — monopolistische — Befugnis verleihen, die von i h m geschaffenen Normen als „ÖNORMEN" zu bezeichnen 29 . Dieser Verein ist dann, solange die Befugnis besteht, berechtigt, das Bundeswappen der Republik Österreich zu führen 3 0 . Er unterliegt der Aufsicht des Bundesministers für Bauten und Technik 3 1 . ÖNORMEN können durch Gesetz oder Verordnung ganz oder teilweise für verbindlich erklärt werden 3 2 . Da die Kompetenz für derartige Verbindlicherklärungen beim Landesgesetzgeber liegt, ist i n der Praxis die Verbindlichkeit der Normen i n den einzelnen Ländern trotz des Bundesgesetzes über das Normenwesen sehr unterschiedlich. So sind i n Salzburg die Normen schlechthin für verbindlich erklärt, was verfassungsrechtlich nicht unbedenklich ist, weil damit, ohne Einzelkontrolle des für verbindlich Erklärenden, die Gesetzgebung praktisch auf eine private Institution verlagert w i r d 3 8 . Ohne eine Verbindlicherklärung kommt den ÖNORMEN trotz der beliehenen Stellung des sie aufstellenden Vereins 34 aber keine Rechtsnormqualität zu 8 5 . I n der Regel haben sie nur 27 28 29 30 31 32 33 34 35

Vgl. A r t . 153 Abs. 2 Modell-Bauverordnung. Bundesgesetz v o m 16.6.1971 über das Normenwesen, BGBl. Nr. 69/1971. § 1 Abs. 1, 3 NormenG. § 1 Abs. 2 NormenG. § 9 Abs. 1 NormenG. Vgl. § 5 NormenG. a. A . Lukes, ebd., S. 233 f. Vgl. Reihlen, ebd., S. 27. So O G H v. 16. 2.1972 — 1 Ob 18/72, JB1. 72, S. 569 (572).

§ 22 Das Bauaufsichtsverfahren

205

die Bedeutung eines Beweismittels für die Einhaltung der Regeln der Technik bzw. der Verkehrssitte 3 6 . Durch die gesetzliche Möglichkeit, sie für verbindlich zu erklären, entfällt die Notwendigkeit einer Verweisung auf Normen i n einem Rechtssatz 37 .

F. Schweden I n Schweden ist die rechtliche Bedeutung der technischen Normung kaum problematisiert. Die privatrechtlich organisierte zentrale Normungsorganisation „Sveriges Standardiseringskommission (SIS)" arbeitet, ebenso wie die daneben bestehenden privaten Normungsvereinigungen, ohne institutionalisierten staatlichen Einfluß. Die von ihnen erarbeiteten Normen sind für sich allein rechtlich weder verbindlich, noch kommt ihnen generell eine Wirkung als Verkehrssitte oder usance zu. Sie werden zwar häufig i n Rechtsverordnungen oder Anweisungen i n Bezug genommen. Dies erfolgt i n der Regel aber nur beispielhaft, ohne daß damit eine Rechtsverbindlichkeit verbunden ist 3 8 .

G. Zusammenfassung I n keinem der betrachteten Länder ist die überbetriebliche technische Normung derart ausgestaltet, daß als Regelfall von Privaten aufgestellte Normen als Rechtsnormen anzusehen oder unmittelbar rechtsverbindlich sind. Vielmehr bedarf es zur Verbindlicherklärung der staatlichen Bestätigung einer Norm. A u f das Ausmaß solcher Bestätigungen bzw. Verweisungen hat das Vorhandensein gesetzlicher Regelungen auf dem Gebiet der Normung keinen erkennbaren Einfluß 3 9 .

§ 22 Das Bauaufsichtsverfahren Wie sich aus einem rechtlichen Vergleich m i t anderen europäischen Ländern ergibt, muß das Bauaufsichtsverfahren nicht notwendig so stark behördlich geprägt sein, wie es i n der Bundesrepublik derzeit der Fall ist. Das entgegengesetzte Modell privater Verantwortung ist am stärksten i n Frankreich ausgeprägt. Eine Mittelstellung nimmt Öster8e 37 88 39

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

Lukes, ebd., S. 233. Lukes, ebd., S. 238. Lukes, ebd., S. 282 f. Reihlen, ebd., S. 87.

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6. Kap.: Rechtsvergleichender Ausblick

reich ein, wo mit den sog. „Ziviltechnikern" staatlich befugte und beeidete Private an den behördlichen Kontrollen beteiligt sind. Ähnlich ist die Funktion des „verantwortlichen Bauleiters" i n Schweden. Die Rechtslage dieser Länder w i r d deshalb exemplarisch dargestellt.

A. Frankreich 1. Auch i n Frankreich ist für die meisten Bauvorhaben eine Baugenehmigung vorgeschrieben 1 . Eine Ausnahme bilden insoweit Bauten i m sozialen Wohnungsbau, für die keine Baugenehmigung, aber die Zustimmung des Bürgermeisters erforderlich ist 2 . Eine Freistellung ist bei diesen Gebäuden deshalb möglich, weil die Pläne zur Erlangung staatlicher Finanzierungshilfen ohnehin vorgelegt werden müssen. Die damit verbundene Genehmigungspflicht geht eher weiter als die der allgemeinen Baugenehmigung 3 . Die französische Baugenehmigung unterscheidet sich aber dadurch grundlegend von der deutschen, daß ihrer Erteilung nur die Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens zugrundeliegt. Aus anderen als städtebaulichen Gründen äarf die Baugenehmigung nicht abgelehnt werden 4 . Das bedeutet allerdings nicht, daß es keine bauordnungsrechtlichen Vorschriften gibt, oder solche nicht verbindlich sind. Vielmehr verpflichten die „règles de construction" den Bauherrn, Architekten, Techniker, Bauunternehmer und alle anderen am Bau beteiligten Personen unmittelbar 5 . Ein Verstoß gegen sie ist strafrechtlich sanktioniert. Der Bauherr muß sich zur Einhaltung der Regeln verpflichten; die Erfüllung dieser Verpflichtung ist aber nicht Gegenstand der verwaltungsmäßigen Überprüfung des Bauantrags 8 . Eine technische Prüfung ist nur für öffentlich zugängliche Anlagen, Hochhäuser und andere technisch besonders gefährdete Gebäude vorgesehen 7 . 2. Der mit diesem System verbundenen ungleich größeren privaten Verantwortung w i r d durch private Kontroll- und Haftungspflichten Rechnung getragen. Diese werden insbesondere durch das Gesetz Nr. 78-12 vom 4. Januar 1978 betreffend die Haftung und Versicherung 1

Vgl. A r t . L. 421-1. Code de l'urbanisme (C. urb.) v. 8.11.1973. Vgl. A r t . L. 430-1, 1° C. urb. 3 Vgl. D. P. C. ( = Dalloz Recueil Périodique et Critique de Jurisprudence, de Législation et de Doctrine) 550 E. n.° 42 c ff. 4 Vgl. A r t . R. 111-1 C. urb. * Vgl. A r t . L. 111-4. I C. urb. β Vgl. A r t . L. 421-3 C. urb. 7 Vgl. A r t . R. 111-38 C. urb. i d F des Erlasses n ° 78-1146 v. 7.12.1978. 2

§ 22 Das Bauaufsichtsverfahren

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i m Bauwesen 8 geregelt, das die bis zu seinem Inkrafttretèn am 1. Januar 1979 geltende, den unerfahrenen Bauherrn häufig benachteiligende Rechtslage reformierte. Danach haftet der Erbauer eines Bauwerks dem Bauherrn oder dem Erwerber des Bauwerks für die Dauer von 10 Jahren unbeschränkt für Schäden, die die Festigkeit des Bauwerks beeinträchtigen oder es für seine Bestimmung unbrauchbar machen, weil eines seiner Hauptbestandteile oder seiner Ausstattungsteile von einem Schaden betroffen ist, auch wenn diese Schäden auf der Unzulänglichkeit des Bodens beruhen 9 . Andere Ausstattungsteile unterliegen einer Mindestbetriebsgarantie von 2 Jahren 1 0 . Es handelt sich dabei u m eine reine Garantiehaftung, die unabhängig vom Verschulden ist. Sie entfällt nur, wenn der Erbauer beweist, daß die Schäden auf höherer Gewalt beruhen 1 1 . Als Erbauer gilt dabei nicht nur jeder Architekt, Unternehmer, Techniker oder jede andere Person, die m i t dem Bauherrn durch einen Werkvertrag verbunden ist, sondern auch jeder, der ein Bauwerk, das er erbaut hat oder erbauen hat lassen, nach dessen Fertigstellung verkauft 1 2 . Ein vertraglich vereinbarter Ausschluß dieser Haftung ist nichtig 1 3 . Für die Dauer eines Jahres nach Abnahme muß der Unternehmer außerdem eine Garantie für einwandfreie Herstellung übernehmen, die sich auf die Nachbesserung aller Mängel erstreckt, die der Bauherr durch schriftliche Anzeige anmeldet 14 . Von dieser Garantie sind solche Arbeiten befreit, die den gesetzlichen Vorschriften und Richtlinien betreffend die Mindestanforderungen auf dem Gebiet des Schallschutzes genügen 15 . 3. U m bereits bei der Entstehung des Bauwerks Fehler i m technischen Bereich auszuschalten, kann der Bauherr einen sog. technischen Kontrolleur beauftragen, dessen Aufgabe es ist, „zur Verhinderung technischer Mißgeschicke, die bei der Verwirklichung von Bauwerken geschehen können, beizutragen" 1 6 . Dies bezieht sich insbesondere auf die Festigkeit des Bauwerks und die Sicherheit von Menschen. Für bestimmte Bauten, die wegen ihrer Beschaffenheit oder Wichtigkeit Gefahren für die Sicherheit von Menschen bergen, kann die technische Kontrolle durch Dekret des Staatsrats zwingend vorgeschrieben werden 1 7 . Der technische Kontrolleur unterliegt i n den Grenzen der i h m 8

J. Ο. V. 5.1.1978, S. 188. Durch A r t . 1 des Gesetzes Nr. 78-12 neu gefaßter A r t . 1792 Code civil. 10 Vgl. neuer A r t . 1792-3 Cc. 11 Ebd. 12 Durch A r t . 2 Gesetz Nr. 78-12 neu eingefügter A r t . 1792-1 Nr. 1, 2 Cc. 13 Vgl. neuer A r t . 1792-5 Cc. 14 Vgl. neuer A r t . 1792-6 Abs. 2 Cc. 15 Vgl. A r t . 7 Gesetz N r . 78-12. 18 A r t . 8 Gesetz N r . 78-12. 9

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6. Kap.: Rechtsvergleichender Ausblick

übertragenen Aufgaben ebenfalls der 10jährigen Garantiehaftung wie der Erbauer eines Bauwerks 1 8 . I n der Begründung dieser Haftung liegt eine wesentliche Neuerung der privaten technischen Kontrolle. Gleiches gilt für das Erfordernis absoluter Unabhängigkeit der technischen Kontrolleure, die eine gleichzeitige Tätigkeit i m Bereich der Planung, der Ausführung oder der Begutachtung eines Bauwerks ausschließt 19 . Die Tätigkeit als technischer Kontrolleur setzt eine staatliche Zulassung voraus. Sie trägt der technischen Befähigung und der Berufsmoral Rechnung 20 . 4. Diese weitgehende Verantwortung Privater erfordert eine versicherungsmäßige Absicherung. Das Gesetz Nr. 78-12 unterscheidet dabei zwei Versicherungspflichten: Die Pflichthaftpflichtversicherung und die Pflichtschadensversicherung. Erstere betrifft alle natürlichen und juristischen Personen, die der Garantiehaftung unterliegen. Sie müssen diese durch eine Haftpflichtversicherung abdecken. Der Nachweis dafür muß bei Eröffnung der Baustelle vorliegen. Kraft Gesetzes beinhaltet jeder Versicherungsvertrag eine Vereinbarung, die die Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes für die Dauer der Haftung der der Versicherungspflicht unterliegenden Person sicherstellt 21 . Der Pflichtschadensversicherung unterliegt der Bauherr bzw. der Eigentümer des Bauwerks. Er hat vor Eröffnung der Baustelle auf seine Kosten eine Versicherung abzuschließen, die, ohne Ermittlung von Fragen der Haftung, die Schäden ersetzt, für die die Erbauer und technischen Kontrolleure der Garantiehaftung unterliegen 2 2 . Damit soll keineswegs diesen die Haftung abgenommen und auf den Bauherrn verlagert werden. Vielmehr hat die Schadensversicherung den Sinn, i n jedem Fall und schnell dem Bauherrn einen eingetretenen Schaden zu ersetzen, ohne daß zunächst i n unter Umständen langwierigen Untersuchungen geklärt werden muß, welcher der der Garantiehaftung Unterliegenden — Architekt, Techniker, Unternehmer oder technischer Kontrolleur — tatsächlich haftet. Diese Untersuchung stellt die Schadensversicherung erst nach Regulierung des Schadens an und nimmt dann die „zuständig" haftende Versicherung i n Regreß. 17 Vgl. A r t . 11 Gesetz Nr. 78-12; dies g i l t insbes. für öffentlich zugängliche Anlagen, Hochhäuser etc. Dabei k o n t r o l l i e r t die Behörde, ob ein technischer Prüfer bestellt wurde, n i m m t selber aber keine technische Überwachimg vor. 18 Vgl. A r t . 9 Gesetz Nr. 78-12. 19 Vgl. A r t . 10 Abs. 1 Gesetz Nr. 78-12; so mußte z. B. die SOCOTEC, eine der größten Prüforganisationen, kleinere Tochterunternehmen aufgeben, die i m Versicherungsbereich gutachtlich t ä t i g waren. 20 Vgl. A r t . 10 Abs. 2 Gesetz Nr. 78-12 u n d den Erlaß n ° 78-1146 v. 7.12. 1978 über die Zulassung der technischen Prüfer. 21 Vgl. den durch A r t . 12 Gesetz Nr. 78-12 neu gefaßten A r t . L 241-1 Code des assurances. 22 Neu gefaßter A r t . L. 242-1 Code des assurances.

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§ 22 Das Bauauf sichtsverfahren

Von der Versicherungspflicht befreit ist nur der Staat, wenn er für eigene Rechnung baut 2 3 . Ein Verstoß gegen die Versicherungspflichten ist m i t Freiheits- oder Geldstrafe sanktioniert 2 4 . Bemüht sich ein Versicherungspflichtiger vergeblich u m den Abschluß eines Versicherungsvertrages, so kann er sich an die Zentralbehörde für Tariffestsetzung wenden, die die ausschließliche Aufgabe hat, den Betrag der Prämie festzusetzen, vermittels derer das betroffene Versicherungsunternehmen gehalten ist, das Risiko zu versichern, das i h m angetragen wurde. Die Zentralbehörde kann dabei auch einen Selbstbeteiligungsbetrag zu Lasten des Versicherungspflichtigen festsetzen 25 . Für die Versicherung vermindert sich das Risiko, wenn der auch ohne dazu verpflichtet zu sein, einen technischen Prüfer tet. Deshalb gewährt sie i h m für diesen Fall einen Rabatt, der Höhe von dem Umfang des dem technischen Prüfer erteilten abhängig ist 2 6 .

Bauherr, einschalin seiner Auftrags

5. Zusammenfassend läßt sich das französische Bauaufsichtsverfahren beschreiben als ein System weitestmöglicher privater Verantwortung, die nur durch die Versicherungspflichten und i n Einzelfällen durch die Notwendigkeit technischer Kontrolleure abgesichert ist. Innerhalb dieses Systems ist es nur konsequent, daß die Versicherer insoweit vom Staat i n die Pflicht genommen werden können, daß sie unter bestimmten Voraussetzungen einem Kontrahierungszwang unterliegen, indem sie zum Abschluß eines Vertrages mit einem Versicherungspflichtigen zu von einer staatlichen Behörde festgesetzten Bedingungen verpflichtet sind. Eine Verminderung des Risikos der Versicherer ergibt sich durch eine Änderung des Berufsrechts der Architekten 2 7 . Seit 1977 kann danach nicht mehr jedermann einen Bauantrag stellen, sondern nur noch bauvorlageberechtigte Architekten, die neben ihrer Ausbildung einer staatlichen Zulassung bedürfen. Eine Ausnahme besteht nur für Bauherrn, die für sich selbst und nicht mehr als 170 m 2 brutto bauen 2 8 . Hier w i r k t sich wiederum das i m französischen Baurecht herrschende Prinzip aus, daß der Staat nur die Allgemeinheit, aber nicht den Einzelnen vor sich selbst zu schützen hat. 23 24 25 26 27 28

Neu gefaßter A r t . L. 243-1 Code des assurances. Neu gefaßter A r t . L. 243-3 Code des assurances. Neu gefaßter A r t . L. 243-4 Code des assurances. Vgl. le point sur la l o i du 4 Janvier, hrsg. SOCOTEC 1979, Β I I 1. Durch Gesetz v. 4.1.1977. Vgl. Dekret ν . 15.10.1979.

14 v o n

Heimburg

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6. Kap.: Rechtsvergleichender Ausblick

B. Osterreich 1. I n Österreich haben die Länder die Gesetzgebungskompetenz für das Bauordnungsrecht. Es gibt zwar eine von einer privaten Forschungsstelle erarbeitete Musterbauordnung. Diese hat aber nur geringen Einfluß auf die Landesgesetzgebungen nehmen können. Die Unterschiede der Landesbauordnungen sind für den hier untersuchten Bereich des Baugenehmigungsverfahrens und der dabei stattfindenden Beteiligung Privater inhaltlich aber nicht wesentlich. Deshalb kann das österreichische System am Beispiel der Wiener Bauordnung 2 9 dargestellt werden. 2. Danach ist i m Regelfall vor Errichtung einer baulichen A n 1 age eine behördliche Baubewilligung erforderlich 30 . Ausnahmen gelten nur für Baumaßnahmen untergeordneter Bedeutung 31 . Dem Antrag auf Erteilung der Baubewilligung müssen die zur Beurteilung der Zulässigkeit des Bauvorhabens notwendigen Unterlagen beigefügt werden 3 2 . Dazu gehört nicht zwangsläufig eine statische Berechnung. Die Behörde kann aber ein Gutachten über das Ergebnis der Bodenuntersuchung und eine statische Vorbemessung anfordern 33 . Die Uberprüfung der Gutachten und Berechnungen durch die Behörde schafft dabei nicht die Vermutung, daß die vorgelegten Unterlagen richtig und vollständig sind 3 4 . Die Verantwortung für die Richtigkeit trägt vielmehr der jeweilige Planverfasser 35 . Bereits i n diesem Stadium des Bauantrags kommt dem staatlich befugten und beeideten Ziviltechniker eine Sonderstellung zu: Gemäß § 6 Abs. 1 S. 3 ZiviltechnikerG 3 6 kann die Behörde ohne eigene Prüfung eine Baubewilligung erteilen, wenn die Pläne von einem Ziviltechniker i m Rahmen seines Fachgebiets unterfertigt sind. Von dieser (bundesrechtlichen) Ermächtigung hat aber kein Land Gebrauch gemacht. Nach der Wiener Bauordnung sind aber Bauunterlagen, die von einem Ziviltechniker oder einem konzessionierten Baumeister verfaßt sind, von dem Erfordernis einer zusätzlichen Unterzeichnung durch den Bauführer befreit 3 7 . Eines solchen Bauführers hat sich gemäß § 124 Abs. 1 29 30 31 32 33 34 35 38 37

v. 25.11.1929 (LGB1. Nr. 11/1930) i d F v. 30.4.1976 (LGB1. Nr. 18). Vgl. § 60 WienBauO. Vgl. § 62 WienBauO. Vgl. § 63 WienBauO. Vgl. § 63 Abs. 4 WienBauO. Vgl. § 67 Abs. 1 WienBauO. Vgl. § 65 Abs. 2 WienBauO. V. 18.6.1957 (BGBl. I Nr. 146). Vgl. § 65 Abs. 1 S. 2 WienBauO.

§ 22 Das Bauaufsichtsverfahren

211

Wiener Bauordnung der Bauherr zu bedienen und diesen der Behörde anzuzeigen (§ 124 Abs. 2 Wiener Bauordnung). I n der Regel ist dies ebenfalls ein Ziviltechniker 8 8 . Legt er die Bauführung nieder, muß er dies der Behörde anzeigen und solange die Aufsicht weiterführen, bis ein neuer Bauführer bestellt ist 3 9 . Der Bauführer ist dafür verantwortlich, daß der genehmigte Bauplan und alle Auflagen sowie alle auf die Bauführung bezogenen gesetzlichen Vorschriften eingehalten werden 4 0 . Er hat somit gegenüber dem Bauherrn und den anderen am Bau Beteiligten eine Kontrollfunktion hinsichtlich der Beachtung öffentlich-rechtlicher Normen, nimmt also Aufsichtsmaßnahmen für die Behörde wahr. Dies hebt ihn über eine rein privatrechtliche Stellung hinaus i n eine öffentlich-rechtliche Position 41 . Dem entspricht auch der dem Z i v i l techniker obliegende statische Nachweis während der Bauausführung an die Behörde, der eine behördliche Nachprüfung ersetzen kann 4 2 . 3. Voraussetzung für die Ausübung des Berufs eines solchen staatlich befugten und beeideten Ziviltechnikers ist eine von der Behörde verliehene Befugnis für Architekten, Ingenieurkonsulenten oder Z i v i l ingenieure 43 . Die Berufsbezeichnung ist ebenso wie die des Architekten, Ingenieurkonsulenten und des Zivilingenieurs geschützt 44 . Ziviltechniker üben einen freien Beruf aus. Sie sind verpflichtet, für den Staat alle i n ihr Fachgebiet einschlägigen Geschäfte gegen Entlohnung zu übernehmen4®. Die Befugnisse werden jeweils für ein der Ausbildung (Architekt, Ingenieurkonsulent oder Zivilingenieur) entsprechendes Fachgebiet verliehen 4 6 . Die Befugnis berechtigt sie unter anderem auch zur fachtechnischen Uberprüfung der von anderer Seite verfaßten Unterlagen 4 7 . Innerhalb ihres Berechtigungsumfangs können sie über die von ihnen vollzogenen Akte öffentliche Urkunden ausfertigen 48 . Sie sind verpflichtet, ein Siegel zu führen, daß das Bundeswappen enthält 4 9 . Auch das zeigt wiederum ihre öffentlich-rechtliche Position. Voraussetzung für die Anerkennung als Ziviltechniker sind neben der österreichischen Staatsbürgerschaft und einem einwandfreien Le38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49

14·

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

§ 124 Abs. 1 WienBauO i V m § 5 Abs. 1 b ZiviltechnikerG. § 124 Abs. 3 WienBauO. § 125 Abs. 1 a WienBauO. R. Scholz, Der A r c h i t e k t 78, S. 21. § 127 Abs. 1, 7 WienBauO. § 1 ZiviltechnikerG. § 2 ZiviltechnikerG. § 3 Abs. 1, 2 ZiviltechnikerG. § 4 ZiviltechnikerG. z. B. § 5 Abs. 1 f ZiviltechnikerG. § 6 Abs. 1 S. 1 ZiviltechnikerG. § 25 ZiviltechnikerG.

212

6. Kap.: Rechtsvergleichender Ausblick

benswandel die entsprechende fachliche Befähigung, die durch ein abgeschlossenes Fachstudium, praktische Betätigung und die erfolgreiche Ablegung einer Prüfung nachgewiesen werden muß 5 0 . Die Prüfung erstreckt sich insbesondere auf wirtschaftliche, rechtliche und Standesfragen 51 . Die Befugnis darf erst ausgeübt werden, wenn der Ziviltechniker sich durch einen Eid zu gewissenhafter Führung und Verschwiegenheit verpflichtet hat 5 2 . 4. A l l e i n die behördliche Anerkennung führt den Ziviltechniker aus der privatrechtlichen i n eine quasi öffentlich-rechtliche Position, ohne daß damit eine stärkere Einbindung oder Verpflichtung gegenüber dem Staat verbunden ist, als es i n der Bundesrepublik bei den freien Berufen ebenfalls üblich ist. Sie unterliegen den Standesregeln der zuständigen Ingenieurkammer 5 3 , auf deren Antrag ihnen auch die Befugnis entzogen werden kann, wenn bei der Ausübung ihrer Tätigkeit Mängel festgestellt wurden, aus denen hervorgeht, daß ihnen die notwendige fachliche Eignung fehlt 5 4 . Eine Versicherungspflicht wie i n Frankreich gibt es nicht. C. Schweden 1. Der sogenannte „verantwortliche Bauleiter" i n Schweden spielt i m Planungsstadium noch keine Rolle. Er muß aber vor Beginn der Bauarbeiten, für die eine Baugenehmigung erforderlich ist, vom Bauherrn bestimmt werden 5 5 . Von dem Erfordernis einer Baugenehmigung sind nur Bauarbeiten geringen Umfangs befreit 5 6 . 2. Zum Bauleiter darf nur bestellt werden, wer für eine bestimmte A r t von Arbeiten oder für das konkrete Bauvorhaben von der Baubehörde zugelassen ist. Unter Umständen müssen auch mehrere Bauleiter für die einzelnen Bereiche bestellt werden. Die Behörde prüft dabei, ob der Bewerber über die notwendigen Kenntnisse, Erfahrungen, Zuverlässigkeit und Korrektheit verfügt 5 7 . Hinsichtlich der Kenntnisse w i r d ζ. B. für ein Gebäude von mehr als zwei Geschossen ein abgeschlossenes Hochschulstudium verlangt. I m einzelnen legen Richtlinien 50

Vgl. § § 7 - 1 1 ZiviltechnikerG. " Vgl. § 11 Abs. 3 ZiviltechnikerG. 52 Vgl. § 18 ZiviltechnikerG. 53 Vgl. § 24 ZiviltechnikerG. 64 Vgl. § 22 Abs. 2 b ZiviltechnikerG. 65 Vgl. § 61 Abs. 1 Byggnadsstadga (BS, Svensk författningssamling — SFS 1959: 612). M Vgl. § 54 BS. " Vgl. § 61 Abs. 2 BS.

§ 22 Das Bauaufsichtsverfahren

213

für die Prüfung der Qualifikationen für verantwortliche Bauleiter die Anforderungen für die einzelnen Bereiche fest 58 . 3. Der Bauleiter muß gegenüber der Behörde schriftlich erklären, daß er den Auftrag übernimmt 5 9 . Damit obliegt i h m die ständige Leitung und Aufsicht über die Arbeiten sowie die Verantwortung dafür, daß die Arbeiten richtig ausgeführt und die vorgeschriebenen Anmeldungen an die Behörden vorgenommen werden 6 0 . Er hat auch die Verpflichtung, der Behörde mitzuteilen, wenn sich der Bauherr der Beachtung geltender Baubestimmungen widersetzt 0 1 . Er nimmt somit gleichzeitig eine öffentlich-rechtliche Kontrolle über den Bauherrn wahr. Gelingt es i h m nicht, den Bauherrn zur Einhaltung der Vorschriften zu bestimmen, so kann er durch Anzeige gegenüber der Behörde seine Tätigkeit und damit seine Verantwortung für diesen Bereich oder die ganze Aufgabe niederlegen. Verfehlungen des Bauleiters selber sind ihrerseits streng sanktioniert. Die Baubehörde kann i h m die Bauleitung nicht nur für das konkrete Vorhaben entziehen, sondern i n schwereren Fällen i h m auch für eine bestimmte Zeit das Recht aberkennen, als verantwortlicher Bauleiter tätig zu sein 62 . Für bestimmte Unterlassungen kann er auch gemäß §§ 6, 8 und 9 des Gesetzes über die Folgen und das Eingreifen bei ungesetzlichem Bauen u. a. 63 zu einer besonderen Abgabe herangezogen werden. 4. Der verantwortliche Bauleiter w i r d somit als Bindeglied zwischen der Behörde und dem Bauherrn tätig. Dabei übernimmt er einerseits — für die Behörde — die Kontrolle über den Bauherrn, andererseits w i r d er auf Grund eines privatrechtlichen Auftrags des Bauherrn tätig — zu dem dieser allerdings verpflichtet ist — und w i r d auch vom Bauherrn bezahlt. Dogmatisch ist diese Stellung i n etwa m i t den heteronomen Unternehmensorganen vergleichbar 64 . Ein Unterschied ergibt sich aus der A r t der Tätigkeit insoweit, als der Bauleiter nicht fest angestellt ist, sondern selbständig für wechselnde Auftraggeber tätig wird. 58 Vgl. z . B . Generelle Richtlinie für die Prüfung der Qualifikationen für verantwortliche Bauleiter (aa-G) v. 25.2.1972; Richtlinien für die Prüfung der Qualifikationen für verantwortliche Bauleiter für Wasser-Sanitärinstallationen (aa-Va) v. 25.2.1972; Richtlinien für die Prüfung der Qualifikationen für verantwortliche Bauleiter für Sprengarbeiten (aa-S) v. 7. 3.1973; Richtlinien für die Prüfung der Qualifikationen für verantwortliche Bauleiter für Rohrverlegungsarbeiten i m Boden bis zur Wasserinstallation i m Gebäude (aaVamark) v. 24.6.1974. » Vgl. § 61 Abs. 3 BS. 60 Vgl. § 61 Abs. 4 BS. 61 Ebd. • 2 Vgl. § 61 Abs. 4 BS. ω v. 12.8.1976, SFS 1976: 666. " s.o. §13 A I .

214

6. Kap.: Rechtsvergleichender Ausblick

Für die Behörde ergibt sich aus dieser Institution eine entscheidende Erleichterung der Bauüberwachung. Sie muß zwar grundsätzlich auch den Bauleiter überwachen. Da dieser aber praktisch für alles verantwortlich ist, was auf der Baustelle geschieht, braucht sie sich nur u m einen Ansprechpartner zu kümmern. Dieser w i r d andererseits, da seine Funktion gerade i n der Übernahme der Verantwortung liegt, ihr sorgfältiger gerecht werden, als das ein Architekt oder sonstiger am Bau Beteiligter wird, der primär eigene (künstlerische) Vorstellungen verwirklichen w i l l und nur nebenbei dafür auch die Verantwortung tragen muß.

§ 23 Folgerungen für das deutsche Baurecht A. Technische Normung Für eine unter Umständen i n der Bundesrepublik einzuführende verstärkte Verantwortung Privater i m bauordnungsrechtlichen Bereich, indem den am Bau Beteiligten nur die Erfüllung der Schutzziele vorgeschrieben wird, ohne die A r t und Weise der Erfüllung festzulegen, lassen sich für die damit verbundene verstärkte Relevanz überbetrieblicher technischer Normen aus diesem Rechtsvergleich zwei grundsätzliche Lösungsmöglichkeiten ableiten: Zum einen können die gesetzlichen Spielräume durch verstärkte Einbeziehung der Exekutive gefüllt werden (vgl. die Diskussion i n Großbritannien). Dies hat aber den Nachteil, daß der notwendigen ständigen Anpassung an neue technische Entwicklungen und Anforderungen die Schwerfälligkeit des Behördenapparats entgegensteht. Dies läßt sich schon deshalb nicht vermeiden, weil eine Verbindlicherklärung durch die Behörde gleichzeitig eine behördliche Verantwortung festlegt, die diese nur übernehmen kann, wenn sie i n ausreichendem Maße eigene Prüfungen und Kontrollen durchgeführt hat. Die zweite Möglichkeit besteht darin, die Bedeutung der von privaten Organisationen aufgestellten technischen Normen dadurch zu erhöhen, daß sie als Regeln der Technik bzw. als Verkehrssitte anerkannt werden. Darin liegt keine Verbindlicherklärung — die verfassungsrechtlich nicht haltbar wäre — sondern nur die Vermutung, daß bei Einhaltung der Normen die Anforderungen erfüllt sind. W i r d von diesen Normen abgewichen, so erfordert das eine spezielle behördliche Nachprüfung, ob trotzdem die Regeln der Technik eingehalten sind. Der damit notwendig verbundene größere Zeit- und Kostenaufwand w i r d weitgehend die Anwendung der technischen Normen sichern, ohne daß sich das Pro-

§ 23 Folgerungen für das deutsche Baurecht

215

blem ergibt, daß verbindliche Rechtsregeln von dafür nicht legitimierten Privaten aufgestellt werden. Die technisch-sachliche Legitimation der Normungsverbände steht nicht i n Frage. Sie kann auch durch staatliche Mitarbeit i n den Verbänden gesichert werden.

B. Bauaufsichtsverfahren Die derzeit geltenden deutschen Regelungen des Bauaufsichtsverfahrens lassen Parallelen zu den dargestellten Systemen nur für das österreichische Recht zu. Die gesetzlichen Regelungen sehen zwar für den Ziviltechniker eigene Verantwortungsbereiche vor, die weit über den Bereich privater Verantwortungsteilhabe i m deutschen Recht hinausgehen; i n der Praxis ist i n Österreich davon aber kein Gebrauch gemacht worden 1 . Die tatsächliche Funktion und Stellung des Ziviltechnikers ist m i t der des Prüfingenieurs für Baustatik i m deutschen Recht vergleichbar. Für Reformüberlegungen müssen aber die gesetzlichen Möglichkeiten für die Rechtsstellung des Ziviltechnikers schon deshalb berücksichtigt werden, weil sie i n ihrer Systematik deutliche Parallelen zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private i m deutschen Recht aufweisen: Soweit der Ziviltechniker auf Grund seiner behördlichen A n erkennung als Entwurfsverfasser das Baugenehmigungsverfahren ersetzen kann, unterliegt er nur den Bindungen der Berufskammer, die hinsichtlich der Rechte und Pflichten für die freien Berufe m i t dem deutschen Recht durchaus vergleichbar sind. Vor einer unmittelbaren Übernahme dieser Regelungen sollte aber bedacht werden, daß (und warum) i n Österreich diese gesetzlichen Möglichkeiten keine praktische Relevanz erlangt haben. Konkretere praktische Vorbilder für Reformüberlegungen i m deutschen Baurecht bilden demgegenüber das französische und das schwedische Bauaufsichtsverfahren. Die dort geübte private Verantwortung für die Einhaltung baurechtlicher Vorschriften und für die Abwehr von Gefahren, die von baulichen Anlagen ausgehen können, steht zwar i n ausgeprägtem Gegensatz zu der bei uns geltenden nahezu komplett geschlossenen Staatszuständigkeit. Aber das System der rechtlichen Einbindung der beteiligten Privaten ist m i t dem bei uns für private Verantwortungsteilhabe an öffentlichen Aufgaben geltenden durchaus vergleichbar. Es w i r d bei uns bisher nur nicht — oder nur sehr verein1 Auch die z. Zt. in Vorbereitung befindliche neue BauO für Niederösterreich sieht keine entsprechenden Regelungen vor. ; ü;

216

6. Kap.: Rechtsvergleichender Ausblick

zeit — i m baurechtlichen Bereich eingesetzt. Wie bereits gezeigt 2 sind aber auch die Organisationsformen des Kammersystems der freien Berufe — gegebenenfalls mit Versicherungspflicht — oder der heteronomen Unternehmensorgane durchaus geeignet, i m bauaufsichtlichen Verfahren behördliche Kontrolle durch private Verantwortungsträger zu ersetzen. Das französische System kann bei entsprechenden Reformüberlegungen dabei ebenso als Vorbild dienen wie für den Bereich der Bauüberwachung die schwedische Rechtslage bezüglich des verantwortlichen Bauleiters.

Ergebnis

Die Anwendung der entwickelten Typologie der Organisationsformen der Heranziehung Privater durch die öffentliche Verwaltung auf Privatisierungsvorhaben i m Baurecht hat gezeigt, daß dieses System nicht nur den bisher praktizierten Formen der Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben eine dogmatische Grundlage gibt, sondern gleichzeitig als Basis geeignet ist für Modelle neuer (Re-)Privatisierungen, d.h. weiterer Ersetzung behördlicher Verantwortung durch private Verantwortungsträger. Auch die Erprobung am Beispiel des Baurechts hat wiederum die Bedeutung der Gegenüberstellung des Verwaltungssubstituten und des Beliehenen deutlich gemacht. Sie folgt der grundlegenden Differenzierung nach öffentlichen und öffentlich-rechtlichen, hoheitlichen Aufgaben. Soweit es sich u m letztere handelt, kann die Bauaufsichtsbehörde Private nur i m Wege der Beleihung i n den behördlichen Kompetenzbereich organisatorisch einbeziehen — so wie es bereits beim Prüfingenieur für Baustatik geschieht. Für den Bereich der öffentlichen Aufgaben sind m i t den verschiedenen Formen der Verwaltungssubstitution hinreichende Möglichkeiten gegeben, den privaten Verantwortungsträger an der Bedeutung der wahrgenommenen Aufgabe orientierten Bindungen und (staatlicher) Aufsicht zu unterwerfen. Dafür kommen i m Bereich des Baurechts sowohl die Organisationsform des — nur öffentlich-rechtlicher Selbstkontrolle unterliegenden — freien Berufs, als auch die der Privatautonomie mit Staats-(Wirtschafts-)Aufsicht und des heteronomen Unternehmensorgans i n Betracht (vgl. § 20). Wie der rechtsvergleichende Ausblick gezeigt hat, gibt es für diese Formen privater Verantwortungsteilhabe i m Bereich des Baurechts i n anderen Ländern durchaus vergleichbare Beispiele. Das gilt nicht nur für den österreichischen Ziviltechniker, der einerseits, soweit er hoheitliche Aufgaben wahrnimmt, i n etwa dem Prüfingenieur für Baustatik entspricht, andererseits — zumindest i n seiner theoretischen Ausgestaltung durch das ZiviltechnikerG — als nur dem Kammersystem der freien Berufe unterliegender Entwurfsverfasser auf Grund seiner behördlichen Anerkennung das Baugenehmigungsverfahren ersetzen kann.

218

Ergebnis

Das Erfordernis der Anerkennung des Architekten als Entwurfsverfassers wurde auch i n Frankreich eingeführt. Die dortige Regelung entspricht allerdings mehr einer qualifizierten Bauvorlageberechtigung. Das französische System kann i m übrigen hinsichtlich der privatrechtlichen Absicherung als Vorbild für eine entsprechende Änderung bei uns dienen. Auch die Stellung des verantwortlichen Bauleiters i n der Organisationsform des heteronomen Unternehmensorgans findet sich i n ähnlicher Weise sowohl i n Frankreich als auch i n Schweden. I n Frankreich ist das der vom Bauherrn — i n der Regel fakultativ — zu bestellende technische Kontrolleur, i n Schweden der ebenfalls vom Bauherrn privatrechtlich zu verpflichtende verantwortliche Bauleiter. Beiden gemeinsam ist die auch für das heteronome Unternehmensorgan kennzeichnende Unabhängigkeit, die sich dadurch ausdrückt, daß der auftraggebende Bauherr keinerlei Weisungsrechte i h m gegenüber besitzt, dieser aber kontroll- und weisungsberechtigt gegenüber den Bauausführenden ist. Für die — notwendig gesetzliche — Ausgestaltung entsprechender privater Verantwortungsteilhabe i m deutschen Baurecht kann daher auch auf die Erfahrungen der anderen Länder zurückgegriffen werden.

z. B. Presse (§ 3 LPG)

an öffentlichen

_. , ... ,. „ „Verwaltungssubstitution

Beleihung

Aufgaben

Institutionelle Verbindimg von Privaten und öffentlicher Verwaltung

Verwaltungshilfe

und öffentlich-rechtlichen

Privatautonomie Privatautonomie Privatautonomie mit öffentlichmit Staatsaufsicht mit speziellen rechtlich organiöffentlich-rechtlichen sierter SelbstPflichten kontrolle

der Beteiligung Privater

e EnWG EnWG, 8^BefGV PBefG), Indienstnahme (§ 25 ErdölBevG) . A , , c) Ausbildungs- und Quotimi». pflichten ζ. B. Handwerksausbildungsordnungen (yo Berufsausbildung Bauwirtschaft) d) Spezielle Beaufsichtigungspflichten ζ. B. Eigenkontrolle (§§ 1, 2 MilchGüteVO)

^ ®

organintern und

JWQ)

.

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§ 14

kompetenzaus-

und

B NotO ; 1 LVerm-

G 25 BJagdG) c) organintern

schließlich (ζ. B.

Ä lhrnen" (§ 29 StrSchV) b) Betriebspflichten z. B. Versorgungs-

z. B. Freie Berufe, z. B. Wirtschafts- a) OrganisationsUnselbständige Eingliederung in die Kammersystem aufsieht pflichten Unterstützung Verwaltungsorgani(BRAO, WPO, (§ 34 c GewO) 1. Heteronome behördlicher sation; hoheitliche StBerG, ArchGe, UnternehmensTätigkeit z. B. Kompetenzen SeelotswesenG) organe ζ. B. Betechnische Erfül- a) organextern und triebsbeauftragte lungshilfe (§ 45 kompetenzaus(§§ 53 BImSchG, VI StVO); sachschließlich (ζ. B. 21 a WHG, 11 a kundige Bera§§ 29 III LuftVG; AbfG, 28 BDSG) tung (technische 3 π SchfG 2. Autonome Unter- Normung) 10, il StVZO) nehmensorgane b) 0rganextern und ζ. B. Hausfeuerwehr komDetenzantei(LGHVO); „verantUg7z Β §§ 1

öffentliche Aufgäbe ohne Staatliehe Aufsicht (Privatautonomie)

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Übersicht 219

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Anhang

Gesetzesregister Bund Konkursordnimg i d F v. 20.5.1898 (RGBl. S. 612) zuletzt geänd. durch G ν . 4. 7.1980 (BGBl. I S. 836) Gesetz über die Zwangsversteigerung u n d die Zwangsverwaltung i d F v. 20. 5.1898 (RGBl. S. 713) zuletzt geänd. durch G v. 1. 2.1979 (BGBl. I S. 127) Gesetz betreffend die Erwerbs- u n d Wirtschaftsgenossenschaften i d F v. 20. 5.1898 (RGBl. S. 369, ber. S. 810) zuletzt geänd. durch G ν . 29.7.1976 (BGBl. I S. 2034) Reichsversicherungsordnung i d F v. 15.12.1924 (RGBl. I S. 779) zuletzt geänd. durch G ν. 18.8.1980 (BGBl. I S. 1469) Vergleichsordnung ν. 26.2.1935 (RGBl. I S. 321, ber. S. 356) zuletzt geänd. durch G v. 4. 7.1980 (BGBl. I S. 836) Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft v. 13.12.1935 (RGBl. I S. 1451) zuletzt geänd. durch G ν. 19.12.1977 (BGBl. I S. 2750) Bundesbahngesetz ν. 13.12.1951 (BGBl. I S. 955) zuletzt geänd. durch G ν. 21.12.1970 (BGBl. I S. 1765) Gesetz über die V e r w a l t u n g der Deutschen Bundespost (Postverwaltungsgesetz — PostVerwG) v. 24. 7.1953 (BGBl. I S. 676) zuletzt geänd. durch G v. 21.12.1970 (BGBl. I S. 1765) Gesetz über das Seelotswesen v. 13.10.1954 (BGBl. I I I Nr. 9515-1) zuletzt geänd. durch G ν . 10. 5.1978 (BGBl. I S. 613) Seemannsgesetz ν . 26.7.1957 (BGBl. I I S. 713) zuletzt geänd. durch G ν. 10. 5.1978 (BGBl. I S. 613) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) ν. 26. 7.1957 (BGBl. I 5. 907) zuletzt geänd. durch G ν. 18.8.1980 (BGBl. I S. 1503) Gesetz über die Kosten i n Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Kostenordnung) i d F v. 26. 7.1957 (BGBl. I S. 960) zuletzt geänd. durch G v. 26.11.1979 (BGBl. I S. 1953, ber. 1980 S. 137) Personenstandsgesetz (PStG) i d F v. 8.8.1957 (BGBl. I S. 1125) zuletzt geänd. durch G ν. 10. 9.1980 (BGBl. I S. 1654) Versicherungsteuergesetz (VersStG 1959) i d F v. 24.7.1959 (BGBl. I S. 539) zuletzt geänd. durch G ν. 14.12.1976 (BGBl. I S. 3341) Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) ν. 1.8.1959 (BGBl. I S. 565) zuletzt geänd. durch G ν. 18. 8.1980 (BGBl. I S. 1503) Bundesnotarordnung (BNotO) v. 24.2.1961 (BGBl. I S. 98) zuletzt geänd. durch G ν. 7. 8.1981 (BGBl. I S. 803) Personenbeförderungsgesetz ν. 21.3.1961 (BGBl. I S. 241) zuletzt geänd. durch G ν. 9. 7.1979 (BGBl. I S. 989)

240

Gesetzesregister

Gesetz zur Neuregelung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung (Unfallversicherungs-Neuregelungsgesetz — UVNG) v. 30.4.1963 (BGBl. I S. 241) zuletzt geänd. durch G ν. 28. 7.1969 (BGBl. I S. 956) Aktiengesetz ν . 6.9.1965 (BGBl. I S. 1089) zuletzt geänd. durch G ν . 4. 7.1980 (BGBl. I S. 836) Gesetz zur Förderung der Stabilität u n d des Wachstums der Wirtschaft (StabG) v. 8.6.1967 (BGBl. I S. 582) zuletzt geänd. durch G ν. 18.3.1975 (BGBl. I S. 705) Gesetz über die Erweiterung des Katastrophenschutzes (KatSG) v. 9. 7.1968 (BGBl. I S. 776) zuletzt geänd. durch G ν . 2. 8.1976 (BGBl. I S. 2046) Beurkundungsgesetz ν. 28.8.1969 (BGBl. I S. 1513) zuletzt geänd. durch G ν. 20.2.1980 (BGBl. I S. 157) Gesetz über das Schornsteinfegerwesen (Schornsteinfegergesetz — SchfG) v. 15.9.1969 (BGBl. I S. 1634) zuletzt geänd. durch G ν . 26.11.1979 (BGBl. I S. 1953) Gesetz über Wein, L i k ö r w e i n , Schaumwein, weinhaltige Getränke u n d B r a n n t w e i n aus W e i n (Weingesetz) v. 14.7.1971 (BGBl. I S. 893) zuletzt geänd. durch G ν . 4.8.1980 (BGBl. I S. 1146) Gesetz zur Verbesserung des Mietrechts u n d zur Begrenzung des M i e t anstiegs sowie zur Regelung v o n Ingenieur- u n d Architektenleistungen V. 4.11.1971 (BGBl. I S. 1745) Gesetz über amtlich anerkannte Sachverständige u n d amtlich anerkannte Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr (Kraftfahrsachverständigengesetz — KfSachG) v. 22.12.1971 (BGBl. I S. 2086) zuletzt geänd. durch G ν . 2.3. 1974 (BGBl. I S. 469) Gesetz über den Bundesgrenzschutz (Bundesgrenzschutzgesetz — BGSG) v. 18.8.1972 (BGBl. I S. 1834) zuletzt geänd. durch G ν. 14. 7.1976 (BGBl. I S. 1801) Kapitalverkehrsteuergesetz ( K V S t G 1972) i d F v. 17.11.1972 (BGBl. I S. 2129) zuletzt geänd. durch G ν. 16.8.1977 (BGBl. I S. 1586) Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure u n d andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit v. 12.12.1973 (BGBl. I S. 1885) zuletzt geänd. durch G ν. 12.4.1976 (BGBl. I S. 965) Gesetz zum Schutz vor schädlichen U m w e l t e i n w i r k u n g e n durch L u f t v e r u n reinigungen, Geräusche, Erschütterungen u n d ähnliche Vorgänge (BundesImmissionsschutzgesetz — BImSchG) v. 15.3.1974 (BGBl. I S. 721, ber. S. 1193) zuletzt geänd. durch G ν. 28.3.1980 (BGBl. I S. 373) Lebensmittel- u n d Bedarfsgegenständegesetz v. 15.8.1974 (BGBl. I S. 1945, ber. 1975 S. 2652) zuletzt geänd. durch G ν. 24. 8.1976 (BGBl. I S. 2445) Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) idF v. 6.8.1975 (BGBl. I S. 2132, ber. S. 2480) zuletzt geänd. durch G ν. 26.11.1979 (BGBl. I S. 1953) Gesetz über die Beseitigung v o n Tierkörpern, Tierkörperteilen u n d tierischen Erzeugnissen (Tierkörperbeseitigungsgesetz — T i e r K B G ) v. 2.9.1975 (BGBl. I S. 2313, ber. S. 2610) Steuerberatungsgesetz (StBerG) i d F v. 4.11.1975 (BGBl. I S. 2735) zuletzt geänd. durch G ν . 14.12.1976 (BGBl. I S. 3341)

Gesetzesregister Gesetz über die Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer ordnung — WPO) i d F V. 5.11.1975 (BGBl. I S. 2803)

(Wirtschaftsprüfer-

Flurbereinigungsgesetz (FlurbG) idF v. 16.3.1976 (BGBl. I S. 546) Tierzuchtgesetz (TierZG) v. 20.4.1976 (BGBl. I S. 1045) Gesetz über das Kreditwesen i d F v. 3.5.1976 (BGBl. I S. 1121) zuletzt geänd. durch G ν. 14.12.1976 (BGBl. I S. 3341) Verwaltungsverfahrensgesetz ν . 25.5.1976 (BGBl. I S. 1253) zuletzt geänd. durch G ν. 2. 7.1976 (BGBl. I S. 1749) Gesetz über die V e r m i t t l u n g der Annahme als K i n d — Adoptionsvermittlungsgesetz — A d V e r m G v. 2. 7.1976 (BGBl. I S. 1762) Gesetz über den Zivilschutz (ZSchG) i d F v. 9.8.1976 (BGBl. I S. 2109) Gesetz über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz — SprengG) v. 13. 9.1976 (BGBl. I S. 2737) Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz — W H G ) i d F v. 16.10.1976 (BGBl. I S. 3017) zuletzt geänd. durch G ν. 14.12.1976 (BGBl. I S. 3341) Gesetz über die Beseitigung v o n A b f ä l l e n (Abfallbeseitigungsgesetz — AbfG) i d F v. 5.1.1977 (BGBl. I S. 41, ber. S. 288) Gesetz zum Schutz v o r Mißbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverarbeitung (Bundesdatenschutzgesetz — BDSG) v. 27.1.1977 (BGBl. I S. 201) Gesetz für Jugendwohlfahrt i d F v. 25.4.1977 (BGBl. I S. 633, ber. S. 795) zuletzt geänd. durch G ν. 18. 7.1979 (BGBl. I S. 1061) Bundesärzteordnung (BÄrzteO) i d F v. 14.10.1977 (BGBl. I S. 1886) Gewerbeordnung (GewO) i d F ν . 1.1.1978 (BGBl. I S. 97) zuletzt geänd. durch G V. 17. 3.1980 (BGBl. I S. 321) Gesetz über die Bevorratung m i t Erdöl u n d Erdölerzeugnissen (Erdölbevorratungsgesetz — ErdölBevG) v. 25. 7.1978 (BGBl. I S. 1073) Gesetz über Versammlungen u n d Aufzüge (Versammlungsgesetz) i d F v. 15.11. 1978 (BGBl. I S. 1790) Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung S. 308)

(LuftVZO)

idF

v.

13.3.1979

(BGBl.

I

Einkommensteuergesetz 1979 (EStG 1979) i d F v. 21.6.1979 (BGBl. I S. 721) zuletzt geänd. durch G ν. 26. 6.1981 (BGBl. I S. 537) Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter i n Arbeit, Beruf u n d Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz — SchwbG) i d F v. 8.10.1979 (BGBl. I S. 1649) Umsatzsteuergesetz (UStG 1980) v. 26.11.1979 (BGBl. I S. 1953) zuletzt geänd. durch G ν. 18. 8.1980 (BGBl. I S. 1537) Altölgesetz idF v. 11. 12. 1979 (BGBl. I S. 2113) Gesetz zur Verhütung u n d Bekämpfung übertragbarer K r a n k h e i t e n beim Menschen (Bundes-Seuchengesetz) i d F v. 18.12.1979 (BGBl. I S. 2262, ber. 1980 S. 151) Tierseuchengesetz i d F v. 28.3.1980 (BGBl. I S. 386) 16 von Heimburg

242

Gesetzesregister

Gesetz über H i l f e durch kostenlose Beratung u n d Vertretung i n Rechtsangelegenheiten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens (Beratungshilfegesetz) v. 21.6.1980 (BGBl. I S. 689) Bundesberggesetz (BBergG) v. 13.8.1980 (BGBl. I S. 1310) Gesetz über das Apothekenwesen idF v. 15.10.1980 (BGBl. I S. 1993) Patentgesetz i d F v. 16.12.1980 (BGBl. I 1981 S. 1) Luftverkehrsgesetz (LuftVG) i d F v. 14.1.1981 (BGBl. I S. 61) Staatshaftungsgesetz v. 26. 6.1981 (BGBl. I S. 553) Fleischbeschaugesetz i d F v . 28.9.1981 (BGBl. I S. 1045) Apothekenbetriebsordnung v. 7.8.1968 (BGBl. I S. 939) zuletzt geänd. durch V O V. 11. 8.1980 (BGBl. I S. 1267) Verordnung über die Geschäftsführung u n d die Vergütung des Zwangsverwalters V. 16.2.1970 (BGBl. I S. 185) Verordnung über meldepflichtige Tierkrankheiten v. 29.4.1970 (BGBl. S. 443) zuletzt geänd. durch V O v. 18.11.1976 (BGBl. I S. 3197)

I

Verordnung über Prüfstellen f ü r die Beglaubigung v o n Meßgeräten für Elektrizität, Gas, Wasser oder Wärme (Prüfstellenverordnung) v. 18.6.1970 (BGBl. I S. 795) zuletzt geänd. durch V O v. 19.12.1974 (BGBl. I S. 3705) Verordnung über öffentliche Waagen (Wägeverordnung) v. 18.6.1970 (BGBl. I S. 799) zuletzt geänd. durch V O v. 14.12.1979 (BGBl. I S. 2218) Straßenverkehrsordnung v. 16.11.1970 (BGBl. I S. 1565, ber. 1971 S. 38) zuletzt geänd. durch VO v. 21.7.1980 (BGBl. I S. 1060) Verordnung über Wein, L i k ö r w e i n u n d weinhaltige Getränke v. 15. 7.1971 (BGBl. I S. 926) zuletzt geänd. durch V O v . 20. 7.1977 (BGBl. I S. 1416) Verordnimg über die Beschäftigimg v o n Frauen auf Fahrzeugen v. 2.12.1971 (BGBl. I S. 1957) Verordnimg über das Berufsbild u n d die Anforderungen i n der Meisterprüfung für das Brunnenbauer-Handwerk v. 30.12.1971 (BGBl. I S. 2048) zuletzt geänd. durch V O v. 12.12.1972 (BGBl. I S. 2381) Verordnimg über die Seelotsenreviere u n d ihre Grenzen (Allgemeine Lotsordnung) v. 11.8.1972 (BGBl. I S. 1513) zuletzt geänd. durch V O v. 8.12. 1980 (BGBl. I S. 2238) Verordnung über die Berufsausbildung z u m Molkereifachmann v. 23.8.1972 (BGBl. I S. 1555) zuletzt geänd. durch V O v. 20. 7.1979 (BGBl. I S. 1145) Verordnung über A r b e i t e n i n Druckluft (Druckluftverordnung) v. 4.10.1972 (BGBl. I S. 1909) zuletzt geänd. durch G ν. 12.4.1976 (BGBl. I S. 965) Kostenordnung f ü r die Beglaubigung v o n Meßgeräten f ü r Elektrizität, Gas, Wasser oder Wärme (Beglaubigungskostenordnung) v. 11.12.1972 (BGBl. I S. 2311) zuletzt geänd. durch V O v. 26. 6.1978 (BGBl. I S. 861) Verordnung über die Sachkunde zum Betrieb eines Unternehmens der Beoder Verarbeitung v o n M i l c h u n d eines Milchhandelsunternehmens (Milch-Sachkunde-Verordnung) v. 22.12.1972 (BGBl. I S. 2555) zuletzt geänd. durch V O v. 13.8.1979 (BGBl. I S. 1455)

243

Gesetzesregister

Verordnung über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen T e i l u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung für das Estrichleger-Handwerk v. 27.4.1973 (BGBl. I S. 369) Verordnung über aas Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen T e i l u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung für das Dachdecker-Handwerk v. 15.6.1973 (BGBl. I S. 608) Verordnimg über die Berufsausbildung i n der Bauwirtschaft v. 8.5.1974 (BGBl. I S. 1073) zuletzt geänd. durch VO v. 18.12.1980 (BGBl. I S. 2302) Verordnung über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen T e i l u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung für das K l e m p n e r - H a n d w e r k v. 28. 8.1974 (BGBl. I S. 2133) Verordnung über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen T e i l u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung f ü r das Gas- u n d Wasserinstallateure-Handwerk v. 28.8.1974 (BGBl. I S. 2136) Verordnung über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen T e i l u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung f ü r das Zentralheizungs- u n d Lüftungsbauerhandwerk v. 28. 8.1974 (BGBl. I S. 2139) Verordnung über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen T e i l u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung f ü r das Kupferschmiede-Handwerk v. 28. 8.1974 (BGBl. I S. 2142) Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung (StVZO) i d F v. 15.11.1974 (BGBl. I S. 3193, ber. 1975 S. 848) zuletzt geänd. durch V O v. 3.12.1980 (BGBl. I S. 2231) Verordnung über Gashochdruckleitungen v. 17.12.1974 (BGBl. I S. 3591) Verordnung über Trinkwasser u n d über Brauchwasser f ü r Lebensmittelbetriebe (Trinkwasser-Verordnung) v. 31.1.1975 (BGBl. I S. 453, ber. S. 679) zuletzt geänd. durch V O v. 20.12.1977 (BGBl. I S. 2802) Fünfte Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes (VO über Immissionsschutzbeauftragte — 5. BImSchV) v. 14.2.1975 (BGBl. I S. 504, ber. S. 727) Verordnung über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen T e i l u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung f ü r das Elektroinstallateur-Handwerk v. 15.4.1975 (BGBl. I S. 949) Verordnung über die Berufsausbildung (BGBl. I S. 1136)

zum Baustoff p r ü f er v.

13.5.1975

Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- u n d Anlagenverm i t t l e r , Bauträger u n d Baubetreuer (Makler- u n d Bauträgerverordnung — MaBV) i d F v. 11.6.1975 (BGBl. I S. 1351) zuletzt geänd. durch V O v . 28.11.1979 (BGBl. I S. 1986) Verordnung über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen T e i l u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung f ü r das Zimmerer-Handwerk v. 29.1.1976 (BGBl. I S. 261) Verordnung über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen T e i l u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung für das Stukkateur-Handwerk v. 24.2.1976 (BGBl. I S. 390) 1

244

Gesetzesregister

Verordnung über die Honorare für Leistungen der Architekten u n d genieure (HOAI) v. 17.9.1976 (BGBl. I S. 2805, ber. S. 3616)

In-

Verordnung über den Schutz durch ionisierende Strahlen (Strahlenschutzverordnung — StrSchV) V. 13.10.1976 (BGBl. I S. 2905, ber. 1977 S. 184, 269) zuletzt geänd. durch V O v. 22. 5. 1981 (BGBl. I S. 445) Verordnung über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen T e i l u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung für das Elektromechaniker-Handwerk v. 13.10.1976 (BGBl. I S. 3009) Verordnung über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen T e i l u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung für das Fernmeldemechaniker-Handwerk v. 13.10.1976 (BGBl. I S. 3012) Verordnung über A r t u n d I n h a l t der zulässigen Hinweise auf die Befugnis zur Hilfeleistung i n Steuersachen (WerbeVOStBerG) v. 25.11.1976 (BGBl. I S. 3245) D r i t t e Verordnung zum Waffengesetz S. 3770)

(3. WaffV) v . 22.12.1976 (BGBl.

I

Verordnung zum Schutz gegen die T o l l w u t v. 11.3.1977 (BGBl. I S. 444) Verordnung über Meldepflichten der Milch) v. 18.8.1977 (BGBl. I S. 1605) Verordnung über Betriebsbeauftragte S. 1913)

Milchwirtschaft

(Meldeverordnung

f ü r A b f a l l v. 26.10.1977 (BGBl.

I

Abfallnachweis-Verordnimg v. 2.6.1978 (BGBl. I S. 668) Verordnung über die Berufsausbildung zum Kachelofen- u n d Luftheizungsbauer V. 9. 8.1978 (BGBl. I S. 1247) Verordnung über das Seelotswesen außerhalb (BGBl. I S. 1515)

der Reviere v. 28.8.1978

Verordnung über energiesparende Anforderungen an den Betrieb v o n heizungstechnischen Anlagen u n d Brauchwasseranlagen (HeizungsbetriebsVerordnung — HeizBetrV —) v. 22. 9.1978 (BGBl. I S. 1584) Erste Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnimg über Feuerungsanlagen — 1. BImSchV) i d F v. 5.2.1979 (BGBl. I S. 165) Verordnung über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung für das M a u r e r - H a n d w e r k v. 1. 3.1979 (BGBl. I S. 257) Tarifordnung für die Seelotsreviere (Lotstarifordnung — LTO) v. 16.3.1979 (BAnz. Nr. 57 v. 22.3.1979) Verordnung über die Prüfung zum anerkannten Abschluß Geprüfter Polier V. 20. 6.1979 (BGBl. I S. 667) Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung Tarifkunden (AVBGasV) v. 21.6.1979 (BGBl. I S. 676)

von

Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung v o n Tarifkunden (AVBEltV) v. 21. 6.1979 (BGBl. I S. 684) Verordnung über die Berufsausbildung zum Wasserbauwerker v. 13. 7.1979 (BGBl. I S. 1025)

Gesetzesregister Verordnung über das Berufsbild u n d über die Prüfungsanforderungen i m praktischen u n d i m fachtheoretischen T e i l der Meisterprüfung für das Beton- u n d Terrazzohersteller-Handwerk v. 14.2.1980 (BGBl. I S. 144) Verordnung zur Ablösung v o n Verordnungen nach § 24 der Gewerbeordnung V. 27.2.1980 (BGBl. I S. 173) Verordnung über Aufzugsanlagen (Aufzugsverordnung — AufzV) = A r t . 3 V O zur Ablösung v o n Verordnungen nach § 24 der Gewerbeordnung Verordnung über Anlagen zur Lagerung, A b f ü l l u n g u n d Beförderung brennbarer Flüssigkeiten zu Lande (Verordnung über brennbare Flüssigkeiten — VbF) = A r t . 6 V O zur Ablösung v o n Verordnungen nach § 24 der Gewerbeordnung Verordnung über die Meldepflichten der Zuckerwirtschaft nung Zucker) v. 20. 3.1980 (BGBl. I S. 335)

(Meldeverord-

Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung m i t wärme (AVBFernwärmeV) v. 20. 6.1980 (BGBl. I S. 742)

Fern-

Verordnung über die Güteprüfung u n d Bezahlung der Anlieferungsmilch (Milch-Güteverordnung) v. 9. 7.1980 (BGBl. I S. 879, ber. S. 1081) Verordnung über gefährliche Arbeitsstoffe (Arbeitsstoffverordnung — A r b StoffV) v. 29. 7.1980 (BGBl. I S. 1071) zuletzt geänd. durch V O v. 12.11. 1980 (BGBl. I S. 2069, ber. S. 2159) Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) v. 14.11.1980 (BGBl. I S. 2147) Verordnung über die v o n den Krankenkassen den freiberuflich tätigen Hebammen für Hebammenhilfe zu zahlenden Gebühren i d F v. 19.12.1980 (BGBl. I S. 2342) Verordnung über die Brennstoffbevorratung v o n K r a f t w e r k e n (Kraftwerksbevorratungs-Verordnung — KraftBevV) v. 11.2.1981 (BGBl. I S. 164) Verordnung über die Berufsausbildung zum Kaufmann i n der Grundstücksu n d Wohnungswirtschaft / zur Kauffrau i n der Grundstücks- u n d W o h nungswirtschaft V. 13. 2.1981 (BGBl. I S. 229)

Baden-Württemberg Gesetz über das Friedhofs- u n d Leichenwesen (Bestattungsgesetz) v. 21.7. 1970 (GesBl. S. 395) zuletzt geänd. durch G ν. 25. 7.1972 (GesBl. S. 400) Gesetz zum Schutz der Berufsbezeichnung „Ingenieur" (Ingenieurgesetz — IngG) v. 30.3.1971 (GesBl. S. 105) zuletzt geänd. durch G ν. 29.12.1972 (GesBl. 1973 S. 11) Landesbauordnung für Baden-Württemberg — L B O idF v. 20.6.1972 (GesBl. S. 352) zuletzt geänd. durch G ν. 12.2.1980 (GesBl. S. 116) Architektengesetz i d F v. 7. 7.1975 (GesBl. S. 581) Gesetz zum Schutz der Natur, zur Pflege der Landschaft u n d über die Erholungsvorsorge i n der freien Landschaft (Naturschutzgesetz — NatSchG) v. 21.10.1975 (GesBl. S. 654) zuletzt geänd. durch G ν. 30. 5.1978 (GesBl. S. 286)

246

Gesetzesregister

Gesetz über die öffentliche Berufsvertretung, die Berufspflichten, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker u n d Dentisten (Kammergesetz) i d F v. 31. 5.1976 (GesBl. S. 473) zuletzt geänd. durch G ν. 8.2.1978 (GesBl. S. 102) Gesetz über Eisenbahnen u n d Bergbahnen i n Baden-Württemberg (LEisenbG) v. 30. 5.1978 (GesBl. S. 277) Feuerwehrgesetz (FwG) i d F v. 27.11.1978 (GesBl. 1979 S. 1) zuletzt geänd. durch G ν. 24.4.1979 (GesBl. S. 189) Landesjagdgesetz i d F v. 20.12.1978 (GesBl. 1979 S. 12, ber. S. 116) Gesetz für die Schulen i n freier Trägerschaft (Privatschulgesetz — PSchG) i d F v. 19. 7.1979 (GesBl. S. 314) Fischereigesetz f ü r Baden-Württemberg (FischG) v. 14.11.1979 (GesBl. S. 466) Gesetz zur Förderung der Weiterbildung u n d des Bibliothekswesens i d F v. 20. 3.1980 (GesBl. S. 249) Rechtsverordnung des Innenministeriums zur Durchführung des Bestattungsgesetzes (Bestattungsverordnung) v. 10.12.1970 (GesBl. S. 521) Verordnung des Innenministeriums über den Bau u n d Betrieb v o n schlußbahnen (BOA) v. 17.3.1971 (GesBl. S. 119)

An-

Verordnung des Innenministeriums über das Verfahren der Gutachterstelle f ü r die freiwillige Kastration u n d andere Behandlungsmethoden v. 6.4. 1971 (GesBl. S. 155) Verordnung des Innenministeriums über die Gebühren f ü r die Leistungen der Hebammen v. 11.11.1971 (GesBl. S. 488) zuletzt geänd. durch V O v. 6.12.1974 (GesBl. S. 546) Zweite Verordnung des Ministeriums f ü r Ernährung, Landwirtschaft, Weinbau u n d Forsten zur Durchführung des Weingesetzes v. 20.1.1972 (GesBl. S. 46) Bergpolizeiverordnung des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg über Tiefbohrungen, über die Gewinnung v o n Erdöl u n d Gas durch B o h r löcher sowie über die Errichtung u n d den Betrieb v o n Gasspeichern (Bergpolizeiverordnung über Tiefbohrungen u n d Gasspeicher — B P V T G —) v. 28. 3.1972 (GesBl. S. 236) Verordnung des Innenministeriums über die Gebühren der Prüfingenieure für Baustatik v. 17.5.1972 (GesBl. S. 335) zuletzt geänd. durch V O v. 10.12.1974 (GesBl. 1975 S. 32) Vierte Verordnung über prüfzeichenpflichtige Baustoffe u n d Bauteile ( — 4. PrüfzeichenVO —) v. 17.10.1972 (GesBl. S. 600) Verordnung des Innenministeriums über die Überwachung von Baustoffen u n d Bauteilen ( — UberwachungsVO —) v. 17.10.1972 (GesBl. S. 603) Verordnung des Innenministeriums über Garagen u n d Stellplätze (Garagenverordnung — GaVO) v. 25. 7.1973 (GesBl. S. 325) Verordnung des Innenministeriums über Versammlungsstätten (Versammlungsstättenverordnung — V S t ä t t V O —) v. 10. 8.1974 (GesBl. S. 330)

Gesetzesregister Bergpolizeiverordnung des Ministeriums f ü r Wirtschaft, Mittelstand u n d Verkehr über einen arbeitssicherheitlichen u n d betriebsärztlichen Dienst v. 31.10.1974 (GesBl. S. 445) zuletzt geänd. durch V O v. 2.9.1976 (GesBl. S. 535) Verordnimg des Innenministeriums über die bautechnische Prüfung genehmigungspflichtiger Vorhaben (BauprüfVerordnung — BauPrüfVO) v. 11.8. 1977 (GesBl. S. 387) Bergpolizeiverordnung für Schacht- u n d Schrägförderanlagen v. 7.10.1977 (GesBl. S. 441) Verordnung des Innenministeriums über die Bestellung sowie die Rechte u n d Pflichten der ö f f e n t l i c h bestellten Vermessungsingenieure u n d die Vergütung f ü r ihre Tätigkeit ( ö b V — Berufsordnung) i d F v. 1.12.1977 (GesBl. 1978 S. 53) Verordnung des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft u n d U m w e l t über die Eigenkontrolle v o n Abwasserbehandlungsanlagen (EigenkontrollVO) v. 20. 2.1978 (GesBl. S. 189) Bergpolizei Verordnung über die Verwendung schlagwettergeschützter elektrischer Betriebsmittel (Bergbau-Explosionsschutz-Verordnung — BergExV) v. 27.2.1978 (GesBl. S. 167) Erste Verordnung der Landesregierung zur Durchführung des Bundesbaugesetzes i d F V. 13.10.1978 (GesBl. S. 575) Verordnung des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft, U m w e l t u n d Forsten u n d des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand u n d Verkehr zur Durchführung der Milch-Güteverordnung (Milch-GüteverordnungDVO) V. 18.12.1980 (GesBl. 1981 S. 5)

Bayern Gesetz über die Presse v. 3.10.1949 (BayBS I S. 310) zuletzt geänd. durch G v. 27.10.1970 (GVB1. S. 469) Gesetz zur Ausführung des Gesetzes für Jugendwohlfahrt, des Gesetzes zum Schutze der Jugend i n der Öffentlichkeit u n d des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften — Jugendamtsgesetz (JAG) v. 23.7.1965 (GVB1. S. 194) zuletzt geänd. durch G ν. 21.12.1979 (GVB1. S. 438) Bayerisches Landesplanungsgesetz (BayLplG) ν. 6.2.1970 (GVB1. S. 9) zuletzt geänd. durch G v. 24. 7.1974 (GVB1. S. 354) Bayerisches Architektengesetz (BayArchG) v . 31. 7.1970 (GVB1. S. 363) zuletzt geänd. durch G ν. 27.6.1978 (GVB1. S. 335) Forststrafgesetz (FoStG) i d F v. 14. 9.1970 (GVB1. S. 460) zuletzt geänd. durch G v. 22.10.1974 (GVB1. S. 551) Bestattungsgesetz (BestG) v. 24.9.1970 (GVB1. S. 417, ber. S. 521) zuletzt geänd. durch G v. 11.11.1974 (GVB1. S. 610) Bayerisches Gesetz über den Rettungsdienst (BayRDG) v. 11.1.1974 (GVB1. S. 1) Gesetz zur Förderung der Erwachsenenbildung v. 24.7.1974 (GVB1. S. 368)

248

Gesetzesregister

Bayerische Bauordnung (BayBO) i d F v. 1.10.1974 (GVB1. S. 513) zuletzt geänd. durch G ν. 11. 7.1978 (GVB1. S. 415) Bayerisches Wassergesetz (BayWG) i d F v. 7.3.1975 (GVB1. S. 39) zuletzt geänd. durch G ν. 12. 3.1976 (GVB1. S. 33) Gesetz über die soziale Beratung schwangerer Frauen (Schwangerenberatungsgesetz — SchwBerG —) v. 5.8.1977 (GVB1. S. 401) Gesetz über die Berufsvertretungen u n d über die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte u n d Apotheker (Kammergesetz) i d F v. 9.3.1978 (GVB1. S. 67) Bayerisches Jagdgesetz (BayJG) v. 13.10.1978 (GVB1. S. 678) Landesverordnung über den Hochwassernachrichtendienst (HNDV) v . 16.4. 1970 (GVB1. S. 169) zuletzt geänd. durch V O v. 12.3.1975 (GVB1. S. 37) Zweite Verordnung zur Durchführung des Bayerischen Eisenbahn- u n d Bergbahngesetzes (Bergbahnverordnung — BergbV) v. 10. 6.1970 (GVB1. S. 285) Verordnung über die Berufsausübung der Hebamme (Hebammenberufsordnung — HebBO) v. 20. 8.1970 (GVB1. S. 433) zuletzt geänd. durch V O v. 24. 2.1971 (GVB1. S. 92) Verordnung über den Vollzug des Hebammengesetzes v. 2.12.1970 (GVB1. S. 663) zuletzt geänd. durch V O v. 13. 6.1980 (GVB1. S. 335) Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Gutachterstelle f ü r die freiwillige Kastration u n d andere Behandlungsmethoden v. 18.1.1971 (GVB1. S. 61) Verordnung zum Vollzug des Milch- u n d Fettgesetzes (VV MFG) v. 30.4.1971 (GVB1. S. 194) Verordnung über die Güteüberwachung v o n Baustoffen u n d Bauteilen (Güteüberwachungsverordnung — GüBauV) v. 2.5.1972 (GVB1. S. 176) zuletzt geänd. durch V O v. 11.12.1975 (GVB1. 1976 S. 20) Verordnung über prüfzeichenpflichtige Baustoffe, Bauteile u n d Einrichtungen (Prüfzeichenverordnung — PrüfzVO) v. 1.8.1972 (GVB1. S. 343) zuletzt geänd. durch V O v. 11.12.1975 (GVB1. 1976 S. 20) Garagenverordnung (GaV) v. 12.10.1973 (GVB1. S. 585) zuletzt geänd. durch V O V. 11.12.1975 (GVB1. 1976 S. 20) Verordnung über einen arbeitssicherheitlichen u n d betriebsärztlichen Dienst i n den der Aufsicht der Bergbehörden unterliegenden Betrieben (Bergbau-Arbeitssicherheitsverordnung — BergASiV) v. 17.10.1974 (GVB1. S. 637) zuletzt geänd. durch V O v. 12. 8.1976 (GVB1. S. 354) Verordnung über das Lagern wassergefährdender u n d brennbarer Flüssigkeiten (Lagerverordnung — V L w F ) i d F v. 11. 6.1975 (GVB1. S. 160) Verordnung über die bautechnische Prüfung baulicher Anlagen (Bautechnische Prüfungsverordnung — BauPrüfV) v. 2. 7.1975 (GVBl. S. 192) Verordnung über Schacht- u n d Schrägförderanlagen i n den der Aufsicht der Bergbehörden unterliegenden Betrieben (Bergbau — Schachtförderanlagen-Verordnung — BergSVO) v. 15. 9.1977 (GVBl. S. 561) K e h r - u n d Überprüfungsgebührenordnung v. 11.12.1978 (GVBl. S. 950) zuletzt geänd. durch V O V. 3.12.1980 (GVBl. S. 729)

Gesetzesregister Maklerordnung für die Kursmakler an der Bayerischen Wertpapierbörse i n München v. 4. 9.1979 (GVB1. S. 258) Verordnung über den Vollzug des Tierzuchtrechts (Tierzuchtverordnung — TierZV) i d F v. 20. 5.1980 (GVB1. S. 272, ber. S. 358) Verordnimg über die Feuerbeschau (FBV) v. 12.12.1980 (GVB1. S. 734) Verordnung zur Ausführung der Verordnung über die Güteprüfung u n d Bezahlung der Anlieferungsmilch (AV-Milch-Güteverordnung) v. 15.12. 1980 (GVB1. 1981 S. 3)

Berlin Gesetz zum Schutz der Berufsbezeichnung „Ingenieur" (Ingenieurgesetz — IngG) V. 29.1.1971 (GVB1. S. 323) Gesetz über die Gutachterstelle für die freiwillige Kastration u n d andere Behandlungsmethoden v. 29.1.1971 (GVB1. S. 324) zuletzt geänd. durch G v. 26.11.1974 (GVB1. S. 2746) Gesetz über die Privatschulen u n d den Privatunterricht (Privatschulgesetz) i d F v. 27.2.1971 (GVB1. S. 431) zuletzt geänd. durch G ν. 20.2.1974 (GVB1. S. 450) Gesetz über die Führung der Berufsbezeichnung „ A r c h i t e k t " (Berliner A r chitektengesetz — Β eri ArchG) ν. 16. 2.1973 (GVB1. S. 429) zuletzt geänd. durch G v. 28.1.1975 (GVB1. S. 634) Gesetz über das Vermessungswesen i n B e r l i n (VermGBln) v. 8.4.1974 (GVB1. S. 806) Gesetz über den Brandschutz u n d die Hilfeleistungen bei Notlagen (Feuerwehrgesetz — FwG) i d F v. 29. 9.1975 (GVB1. S. 2522) Gesetz über Naturschutz u n d Landschaftspflege v o n B e r l i n (Berliner N a t u r schutzgesetz — NatSchGBln) v. 30.1.1979 (GVB1. S. 183) Feldschutzgesetz i d F v. 22. 2.1979 (GVB1. S. 418) Bauordnung für B e r l i n (BauOBln) i d F v. 1. 7.1979 (GVB1. S. 899) Verordnung über die bautechnische Prüfung v o n Bauvorhaben (BauPrüfVO) v. 14.12.1966 (GVB1. S. 1787) zuletzt geänd. durch G ν . 26.11.1974 (GVB1. S. 2746) Verordnung über technische Bühnenvorstände v. 11.1.1972 (GVB1. S. 126) Verordnung über die Gewährleistung eines Mindesteinkommens der Hebammen i d F v. 16.2.1972 (GVB1. S. 488) zuletzt geänd. durch V O v. 20.3. 1975 (GVB1. S. 956) Verordnung über die Kosten der Prüf Ingenieure f ü r Baustatik (Kostenordnung der Prüfingenieure — K O P I ) v. 23.6.1972 (GVB1. S. 1135) zuletzt geänd. durch V O v. 10.12.1979 (GVB1. S. 2106) Verordnung über prüfungspflichtige Baustoffe, Bauteile u n d Einrichtungen (Prüfzeichenverordnung — PrüfzVO) v. 17. 5.1973 (GVB1. S. 806) Verordnung über Garagen (Garagenverordnung (GVB1. 1974 S. 125) Verordnung S. 2850)

über

Werkfeuerwehren

— GaVO) v.

(WerkfwVO)

v.

12.12.1973

18.11.1975

(GVBl.

250

Gesetzesregister

Verordnung über die Überwachung v o n Baustoffen, Bauteilen, Bauarten u n d Einrichtungen (Uberwachungsverordnung — ÜVO) v. 9.1.1976 (GVBl. S. 197) Verordnung über die Brandsicherheitsschau u n d die Betriebsüberwachung (BrandsichVO) v. 17.5.1976 (GVBl. S. 1077) zuletzt geänd. durch V O v. 13. 5.1980 (GVBl. S. 977) Verordnung über die Vergütung der ö f f e n t l i c h bestellten ingenieure (öbVIVergO) v. 9.12.1977 (GVBl. S. 2469)

Vermessungs-

Verordnung über die Gebühren für die Leistungen der Hebammen gegenüber Selbstzahlern (Hebammengebührenordnung — HebGebO) v. 9.2.1979 (GVBl. S. 386) Verordnung über die Kosten für K e h r - u n d Überprüfungsarbeiten u n d Messungen durch Bezirksschornsteinfegermeister i n B e r l i n v. 2.12.1980 (GVBl. S. 2494) Verordnung über Tiefbohrungen, Tiefspeicher sowie über die Gewinnung v o n Erdöl u n d Erdgas durch Bohrlöcher (Tiefbohrverordnung) v. 6.1. 1981 (GVBl. S. 206) Bremen Gesetz zum Schutz der Berufsbezeichnung „Ingenieur" (Ingenieurgesetz — IngG) V. 8. 9.1970 (GBl. S. 93) Bremisches Architektengesetz v. 27.4.1971 (GBl. S. 122) zuletzt geänd. durch G v. 21. 9.1971 (GBl. S. 207) Gesetz über die Gutachterstelle f ü r die freiwillige Kastration u n d andere Behandlungsmethoden v. 11. 7.1972 (GBl. S. 148) Landeseisenbahngesetz (LEG) v. 3.4.1973 (GBl. S. 33) Gesetz über die Berufsvertretung, die Berufsausübung, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte u n d A p o theker (Heilberufsgesetz — HeilBerG) i d F v. 14.11.1977 (GBl. S. 369) Bremische Landesbauordnung (BremLBO) i d F v. 10.4.1979 (GBl. S. 159) Kindergarten- u n d Hortgesetz für das L a n d Bremen (BremKgHG) v. 16. 7. 1979 (GBl. S. 287) Gesetz über Naturschutz u n d Landschaftspflege (Bremisches gesetz — BremNatSchG) v. 17.9.1979 (GBl. S. 345)

Naturschutz-

Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über den Feuerschutz i m Lande Bremen v. 1.2.1952 (SaBremR 2132-a-2) zuletzt geänd. durch V O v. 30.4. 1973 (GBl. S. 79) Bergverordnung für elektrische Anlagen v. 20.8.1970 (GBl. S. 81) Bergverordnung über einen arbeitssicherheitlichen u n d betriebsärztlichen Dienst für die Freie Hansestadt Bremen v. 12.11.1974 (GBl. S. 327) zuletzt geänd. durch V O v. 20. 7.1976 (GBl. S. 193) Bergverordnung über Tiefbohrungen sowie über die Gewinnung v o n Erdöl u n d Erdgas durch Bohrlöcher — TiefbohrVO i d F v. 19.2.1976 (GBl. S. 127) Verordnung über Prüfung u n d Bezahlung der Anlieferungsmilch (Güteverordnung) v. 12. 7.1976 (GBl. S. 178)

Gesetzesregister Maklerordnung für die Kursmakler 6.12.1976 (GBl. S. 393)

an der Bremer

Wertpapierbörse

v.

Verordnung über den Verkehr m i t Taxen i n der Stadt gemeinde Bremen (Taxenordnung) v. 19. 9.1978 (GBl. S. 195) Freistellungs- u n d Vereinfachungsverordnung v. 23. 7.1979 (GBl. S. 317) Lotsenordnung f ü r die Hafenlotsengesellschaft i n Bremerhaven v. 28.11.1979 (GBl. S. 431) Bremische Verordnung über Garagen u n d Stellplätze (BremGaVO) v. 10.11. 1980 (GBl. S. 281)

Hamburg Hamburgisches Pressegesetz v. 29.1.1965 (GVB1. S. 15) zuletzt geänd. durch G v. 9.12.1974 (GVB1. S. 381) Hamburgische Bauordnung (HBauO) v. 10.12.1969 (GVB1. S. 249) zuletzt geänd. durch G ν. 12. 7.1979 (GVB1. S. 213) Feuerwehrgesetz v. 15. 5.1972 (GVB1. S. 87) zuletzt geänd. durch G v. 9.12. 1974 (GVB1. S. 381) Gesetz über die Berufsgerichtsbarkeit der Heilberufe i d F v. 26. 6.1972 (GVB1. S. 111) zuletzt geänd. durch G ν. 22. 5.1978 (GVB1. S. 152, ber. S. 203) Verordnung über prüfzeichenbedürftige Baustoffe u n d Bauteile (PrüfzeichenVO) v. 26.5.1970 (GVB1. S. 183) zuletzt geänd. durch V O v. 18.1.1973 (GVB1. S. 12) Verordnung zur Durchführung der Hamburgischen Bauordnung (Baudurchführungsverordnung — BauDVO —) v. 29. 9.1970 (GVB1. S. 251) Bergverordnung für elektrische Anlagen v. 24.11.1970 (GVB1. S. 331) zuletzt geänd. durch G ν. 9.12.1974 (GVB1. S. 381) Verordnung über Prüf Ingenieure für Baustatik (Prüfingenieurverordnung — PrüflngVO) v. 4.1.1972 (GVB1. S. 3) Verordnung über den Bau u n d Betrieb v o n Garagen (Garagenverordnung — GarVO —) v. 3.10.1972 (GVB1. S. 195) Bergverordnung über einen arbeitssicherheitlichen u n d betriebsärztlichen Dienst für die Freie u n d Hansestadt Hamburg v. 6.11.1974 (GVB1. S. 337) zuletzt geänd. durch V O v. 23. 8.1976 (GVB1. S. 194) Verordnung über die Prüfung u n d Bezahlung der an Meiereien gelieferten M i l c h V. 5. 8.1975 (GVB1. S. 148) Kursmaklerordnung für die Kursmakler an der Hanseatischen Wertpapierbörse Hamburg v. 15. 6.1976 (GVB1. S. 159)

Hessen Privatschulgesetz v. 27.4.1953 (GVB1. S. 57) zuletzt geänd. durch G ν. 14.7. 1977 (GVB1. I S. 319) Gesetz über die Landesvermessung v. 16. 3.1970 (GVB1.1 S. 231) Gesetz zum Schutz der Berufsbezeichnung „Ingenieur" (Ingenieurgesetz — IngG) v. 15. 7.1970 (GVB1. I S. 407)

252

Gesetzesregister

Gesetz über die Gutachterstelle für die freiwillige Kastration u n d andere Behandlungsmethoden v. 15. 7.1970 (GVBl. I S. 409) Gesetz über den Brandschutz u n d die Hilfeleistung der Feuerwehren (Brandschutzhilfeleistungsgesetz — B r S H G —) V. 5.10.1970 (GVBl. I S. 585) Hessisches Schiedsmannsgesetz i d F v. 13.2.1975 (GVBl. I S. 29) Gesetz über die Beruf s Vertretungen, die Berufsausübung, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte u n d A p o theker (HeilberufsG) i d F v. 27. 7.1977 (GVBl. I S. 335) Hessisches Architektengesetz i d F v. 4.10.1977 (GVBl. I S. 398) Hessische Bauordnung (HBO) i d F v. 16.12.1977 (GVBl. 1978 I S. 2) Hessisches Ausführungsgesetz zum Bundesjagdgesetz i d F v. 24.5.1978 (GVBl. I S. 285) Hessisches Ausführungsgesetz (GVBl. I S. 401)

zum

Viehseuchengesetz

idF

v.

23.6.1978

Hessisches Forstgesetz idF v. 4. 7.1978 (GVBl. I S. 424, ber. S. 584) Hessisches Gesetz über Naturschutz u n d Landschaftspflege (Hessisches Naturschutzgesetz — HENatG) V. 19. 9.1980 (GVBl. I S. 309) Verordnung über das Lagern wassergefährdender Flüssigkeiten (VLwF) v. 7. 9.1967 (GVBl. I S. 155) zuletzt geänd. durch V O v. 1.10.1973 (GVBl. I S. 392) Verordnung S. 212)

über

Bienenseuchensachverständige

v.

23.6w 1972

(GVBl.

I

Geschäftshausverordnung (GHVO) v. 4. 6.1973 (GVBl. I S. 185) zuletzt geänd. durch V O v. 6. 6.1977 (GVBl. I S. 266) Hessische Berufsordnung der ö f f e n t l i c h bestellten Vermessungsingenieure ( B O - ö b V I ) v. 21.10.1975 (GVBl. I S. 236) Verordnung über den Bau u n d Betrieb v o n Seilbahnen (BO-Seil) v. 27.9.1976 (GVBl. I S. 409) Garagenverordnung (GaVO) v. 18. 5.1977 (GVBl. I S. 210) Verordnung über die bautechnische Prüfung baulicher Anlagen (Bautechnische Prüfungsverordnung — BauprüfVO) v. 12.9.1977 (GVBl. I S. 380) zuletzt geänd. durch V O v. 30.4.1978 (GVBl. I S. 278) Verordnung zur E r m i t t l u n g u n d Weiterleitung der zur Aufstellung des Emissionskatasters Hausbrand erforderlichen Angaben v. 1.9.1978 (GVBl. I S. 518) Verordnung über die Beseitigung v o n Sonderabfällen aus Industrie Gewerbe (Sonderabfall-Verordnung) v. 13.11.1978 (GVBl. I S. 556)

und

Verordnung über Freistellungen v o n der Baugenehmigungs- u n d Bauanzeigebedürftigkeit (Freistellungsverordnung — FreistellVO) v. 29.10.1979 (GVBl. I S. 234) Gebührenordnung für ö f f e n t l i c h 20.11.1980 (GVBl. I S. 423)

bestellte Vermessungsingenieure

idF

v.

Gesetzesregister K e h r - u n d Überprüfungsgebührenordnung 1980 (GVB1.1 S. 431)

für das L a n d Hessen v. 28.11.

Kurbeitragsordnung für die hessischen Staatsbäder i d F v. 6.12.1980 (GVB1. I S. 431)

Niedersachsen Gesetz über den Schutz der Berufsbezeichnung „ A r c h i t e k t " u n d die Erricht u n g einer Architektenkammer (Architektengesetz) v. 23.2.1970 (GVB1. S. 37) zuletzt geänd. durch G ν. 2.12.1974 (GVB1. S. 535) Gesetz zum Schutz der Berufsbezeichnung „Ingenieur" (Ingenieurgesetz — IngG) v 4 30.3.1971 (GVB1. S. 137) Niedersächsische Schiedsmannsordnung i d F v. 28.2.1972 (GVB1. S. 128) zuletzt geänd. durch G ν. 2.12.1974 (GVB1. S. 535) Gesetz zur Ausführung des Gesetzes für Jugendwohlfahrt (AGJWG) i d F v. 10.4.1972 (GVB1. S. 211) zuletzt geänd. durch G ν . 9.4.1973 (GVB1. S. 104) Niedersächsische Bauordnung (NBauO) ν. 23.7.1973 (GVB1. S. 259) zuletzt geänd. durch G v. 29. 7.1980 (GVB1. S. 283) Niedersächsisches Fischereigesetz (Nds. FischG) v. 1.2.1978 (GVB1. S. 81) Landesjagdgesetz (LJagdG) i d F v. 24.2.1978 (GVB1. S. 217) zuletzt geänd. durch G ν . 24.3.1979 (GVB1. S. 100) Niedersächsisches Gesetz über den Brandschutz u n d die Hilfeleistungen der Feuerwehren (Niedersächsisches Brandschutzgesetz — NBrandSchG —) v. 8. 3.1978 (GVB1. S. 233) Niedersächsisches Denkmalschutzgesetz v. 30.5.1978 (GVB1. S. 517) Landeswaldgesetz (LWaldG) i d F v. 19.7.1978 (GVB1. S. 595) Gesetz über die Ordnung i n Feld u n d Forst (Feld- u n d Forstordnungsgesetz — FFOG) i d F v. 19.7.1978 (GVB1. S. 604) Kammergesetz für die Heilberufe (HKG) idF v. 30.5.1980 (GVB1. S. 193) Niedersächsisches Schulgesetz (NSchG) idF v. 6.11.1980 (GVB1. S. 425) Verordnimg über Prüfung u n d Bezahlung der Anlieferungsmilch v. 17.12. 1964 (GVB1. S. 203) zuletzt geänd. durch V O v. 18.12.1974 (GVB1. S. 586) Verordnung über prüfzeichenpflichtige Baustoffe u n d Bauteile (Prüfzeichenverordnung — PrüfzVO) v. 14.12.1973 (GVB1. S. 527) Verordnung über die Überwachung v o n Baustoffen u n d Bauteilen (Überwachungsverordnung — ÜVO) V. 14.12.1973 (GVB1. S. 529) Verordnung über den Bau u n d Betrieb v o n Garagen (Garagenverordnung — GaVO) V. 26.11.1975 (GVB1. S. 373) Verordnung über die bautechnische Prüfung v o n Baumaßnahmen (Bautechnische Prüfungsverordnung — BauPrüfVO) i d F v. 6.12.1975 (GVB1. S. 438) Verordnung über den Bau u n d Betrieb v o n Versammlungsstätten (Versammlungsstättenverordnung — VStättVO) v. 9.10.1978 (GVB1. S. 711) Verordnung über die Freistellung v o m Baugenehmigungs- u n d Zustimmungsvorbehalt (Baufreistellungsverordnung) v. 24.1.1979 (GVB1. S. 11)

254

Gesetzesregister

Niedersächsische Verordnung zur Durchführung 13.12.1979 (GVBl. S. 316)

des Tierzuchtgesetzes

v.

Verordnung über die Gebühren u n d Auslagen der Bezirksschornsteinfegermeister (Kehr- u n d Überprüfungsgebührenordnung) v. 14.12.1979 (GVBl. S. 334)

Nordrhein-Westfalen Gesetz zur Ausführung des Gesetzes für Jugendwohlfahrt — A G - J W G — i d F v. 1. 7.1965 (GV. NW. S. 248) zuletzt geänd. durch G ν. 11. 7.1978 (GV. NW. S. 290) Gesetz über die Führung der Berufsbezeichnung „ A r c h i t e k t " u n d die E r richtung einer Architektenkammer i m Lande Nordrhein-Westfalen — Architektengesetz (ArchG NW) — v. 4.12.1969 (GV. NW. S. 888) zuletzt geänd. durch G ν. 3.12.1974 (GV. NW. S. 1504) Bauordnung f ü r das Land Nordrhein-Westfalen — Landesbauordnung — (BauO NW) i d F v. 27.1.1970 (GV. NW. S. 96) zuletzt geänd. durch G ν . 11.7.1978 (GV. NW. S. 290) Schiedsmannsordnung f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen i d F v. 10.3.1970 (GV. NW. S. 194, ber. S. 250) zuletzt geänd. durch G ν. 18. 9.1979 (GV. N W . S. 552) Gesetz zum Schutz der Berufsbezeichnung „Ingenieur" (Ingenieurgesetz — IngG) v. 5. 5.1970 (GV. NW. S. 312) Gesetz über die Gutachterstellen bei den Ärztekammern v. 16.6.1970 (GV. NW. S. 434) Gesetz über die Landesvermessung u n d das Liegenschaftskataster (Vermessungs- u n d Katastergesetz — V e r m K a t G N W ) v. 11.7.1972 ( G V . N W . S. 193) Fischereigesetz f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen — Landesfischereigesetz — v. 11.7.1972 ( G V . N W . S. 226) zuletzt geänd. durch G ν . 11.7.1978 (GV. NW. S. 309) Gesetz über den Feuerschutz u n d die Hilfeleistung bei Unglücksfällen u n d öffentlichen Notständen (FSHG) v. 25.2.1975 ( G V . N W . S. 182) zuletzt geänd. durch G ν. 18.9.1979 (GV. NW. S. 552) Gesetz über die Kammern, die Berufsausübimg, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Apotheker, Tierärzte u n d Zahnärzte (Heilberufsgesetz — HeilBerG —) i d F v. 30. 7.1975 (GV. NW. S. 520, ber. S. 576) Landesjagdgesetz Nordrhein-Westfalen (LJG-NW) i d F v. 11.7.1978 ( G V . N W . S. 318) zuletzt geänd. durch G ν. 18. 9.1979 (GV. NW. S. 552) Wassergesetz für das L a n d Nordrhein-Westfalen L W G —) v. 4. 7.1979 (GV. NW. S. 488)

(Landeswassergesetz

—

Gesetz zum Schutz u n d zur Pflege der Denkmäler i m Lande Nordrhein-Westfalen (Denkmalschutzgesetz — DSchG) v. 11.3.1980 ( G V . N W . S. 226, ber. S. 716) Landesforstgesetz für das L a n d Nordrhein-Westfalen (Landesforstgesetz — L F o G —) i d F V. 24.4.1980 (GV. NW. S. 546)

Gesetzesregister Gesetz zur Sicherung des Naturhaushalts u n d zur Entwicklung der Landschaft (Landschaftsgesetz — LG) i d F v. 26. 6.1980 (GV. NW. S. 734) Verordnung über die Förderung der Güte v o n M i l c h u n d Milcherzeugnissen (Güteverordnung Milch) v. 9.4.1963 (GV. NW. S. 168) zuletzt geänd. durch V O V. 17. 7.1973 (GV. NW. S. 401) Hebammengebührenordnung Nordrhein-Westfalen v. 18.6.1964 S. 205) zuletzt geänd. durch V O v. 15.10.1976 (GV. NW. S. 362)

(GV. NW.

Verordnung über den Bau u n d Betrieb v o n Geschäftshäusern (Geschäftshausverordnung — GhVO —) v. 22.1.1969 (GV. NW. S. 168) zuletzt geänd. durch V O v. 12. 6.1969 (GV. NW. S. 281) Vierte Verordnung zur Durchführung der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen — Landesbauordnung — (BauONW) — Überwachungsverordnung — v. 4.2.1970 (GV. NW. S. 138) zuletzt geänd. durch V O v. 3. 5.1973 (GV. NW. S. 257) Verordnung über den Bau u n d Betrieb v o n Garagen (Garagenverordnung — GarVO) v. 16.3.1973 (GV. NW. S. 180) zuletzt geänd. durch V O v. 21.9.1976 (GV. NW. S. 350) D r i t t e Verordnung zur Durchführung der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen — Landesbauordnung (BauONW) — Prüfzeichenverordnung — (PrüfzVO) v. 28.4.1973 (GV. NW. S. 253) Allgemeine Verordnung zur Landesbauordnung (AVOBauONW) v. 16.6.1975 (GV. NW. S. 482) zuletzt geänd. durch V O v. 12. 7.1977 (GV. NW. S. 288, ber. S. 342, 368) Überwachungsverordnung zur Wärmeschutzverordnung — WärmeschutzÜ V O — v. 1.2.1978 (GV. NW. S. 28) zuletzt geänd. durch V O v. 26.10.1979 (GV. NW. S. 808) Verordnung über genehmigungs- u n d anzeigefreie Vorhaben nach der L a n desbauordnung — Freistellungsverordnung — v. 5. 9.1978 (GV. NW. S. 526) zuletzt geänd. durch V O v. 30. 6.1980 (GV. NW. S. 700) Verordnung über anzeigebedürftige Vorhaben nach der Landesbauordnung — Bauanzeigenverordnung — v. 20. 9.1978 (GV. NW. S. 534) Verordnung über die Rechtsverhältnisse der Kursmakler u n d über die K u r s maklerkammer bei der Rheinisch-Westfälischen Börse zu Düsseldorf (Kursmaklerordnung) v. 6. 5.1980 (GV. NW. S. 540) Verordnimg über Angaben zum Emissionskataster Hausbrand (EKHV) i d F V. 27. 5.1980 (GV. NW. S. 599) Verordnung über die Gebühren u n d Auslagen der Bezirksschornsteinfegermeister (Kehr- u n d Uberprüfungsgebührenordnung) v. 18.11.1980 (GV. NW. S. 1028) Kostenordnung für die ö f f e n t l i c h bestellten Vermessungsingenieure Nordrhein-Westfalen v. 21.11.1980 (GV. NW. S. 1034)

in

Rheinland-Pfalz Landesgesetz zur Ausführung des Gesetzes für Jugendwohlfahrt (AGJWG) v. 8. 3.1963 (GVB1. S. 84, ber. S. 179) zuletzt geänd. durch G ν . 15.12.1972 (GVB1. S. 374)

256

Gesetzesregister

Feld- u n d Forststrafgesetz (FFStG) i d F v. 15.12.1969 (GVBl. 1970 S. 31) Landesgesetz über die Privatschulen i n Rheinland-Pfalz — PrivSchG) i d F v. 4. 9.1970 (GVBl. S. 372) Landesgesetz zum Schutz der Berufsbezeichnung gesetz — IngG) V. 22.12.1970 (GVBl. 1971 S. 25)

(Privatschulgesetz

„Ingenieur"

(Ingenieur-

Landesgesetz über die Gutachterstelle für die freiwillige Kastration u n d andere Behandlungsmethoden (Landesgesetz zur Ausführung des Kastrationsgesetzes — AGKastrG) v. 22.12.1970 (GVBl. 1971 S. 26) Landesbauordnung für Rheinland-Pfalz (LBauO) v. 27.2.1974 (GVBl. S. 53) zuletzt geänd. durch G ν. 2. 7.1980 (GVBl. S. 145) Architektengesetz für Rheinland-Pfalz (ArchG Rh-Pf) v. 29.3.1974 (GVBl. S. 143) zuletzt geänd. durch G ν. 5.11.1974 (GVBl. S. 469) Landesgesetz über den Brandschutz u n d die Technische H i l f e (BrandSchG) V. 27.6.1974 (GVBl. S. 265) Landesfischereigesetz (LFischG) v. 9.12.1974 (GVBl. S. 601) Landesgesetz über Eisenbahnen u n d Bergbahnen (Landeseisenbahngesetz — LEisenbG —) i d F v. 23. 3.1975 (GVBl. S. 142) Landesgesetz über das Schiedsmannswesen (Schiedsmannsordnung — SchO —) V. 14.12.1977 (GVBl. S. 433) Landesgesetz über die soziale Beratung Schwangerer u n d über die Zulassung v o n Einrichtungen zur Durchführung v o n Schwangerschaftsabbrüchen (Schwangerenberatungsgesetz — SBG —) v. 23.12.1977 (GVBl. S. 455) Landesgesetz über die Förderung der kleinen u n d m i t t l e r e n Unternehmen sowie der i n der Wirtschaft tätigen freien Berufe (Mittelstandsförderungsgesetz — M F G —) V. 3.2.1978 (GVBl. S. 103) Landesgesetz zum Schutz u n d zur Pflege der K u l t u r d e n k m ä l e r (Denkmalschutz- u n d -pflegegesetz — DSchPflG —) v. 23.3.1978 (GVBl. S. 159) Landesgesetz über die Kammern, die Berufsausübung, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Apotheker u n d Tierärzte (Heilberufsgesetz — H e i l B G —) v. 20.10.1978 (GVBl. S. 649) Landesgesetz über die Berufsordnung u n d die Kammer der Beratenden I n genieure (Ingenieurkammergesetz — I n g K a m m G —) v. 21.12.1978 (GVBl. S. 763) Landesjagdgesetz (LJG) v. 5.2.1979 (GVBl. S. 23) Landesgesetz über Naturschutz u n d Landschaftspflege — L P f l G —) i d F v. 5. 2.1979 (GVBl. S. 37)

(Landespflegegesetz

Landesverordnung zur Durchführung des Lebensmittelgesetzes v. 14.4.1956 (GVBl. S. 46) zuletzt geänd. durch V O v. 8.10.1973 (GVBl. S. 306) Landesverordnung über den Bau u n d Betrieb v o n Seilbahnen (BO-Seil) v. 21.10.1970 (GVBl. S. 410) Verordnung über das Lagern wassergefährdender Flüssigkeiten (VLwF) v. 14.12.1970 (GVBl. 1971 S. 29) Berufsordnung der Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure (BO ÖbVI) V. 20.12.1971 (GVBl. 1972 S. 26) zuletzt geänd. durch G ν . 2.4.1976 (GVBl. S. 104)

Gesetzesregister

257

Landesverordnung über die Gebühren u n d Auslagen der Bezirksschornsteinfegermeister (Kehr- u n d Überprüfungsgebührenordnung) v. 3.2.1972 (GVB1. S. 105) zuletzt geänd. durch V O v. 6.12.1979 (GVB1. S. 348) Zehnte Landesverordnung zur Durchführung der Landesbauordnung (VO über den Bau u n d Betrieb v o n Versammlungsstätten — V S t ä t t V O —) v. 17. 7.1972 (GVB1. S. 257) Landesverordnung über die den Hebammen für Hebammenhilfe außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung zu zahlenden Gebühren v. 19.7. 1973 (GVB1. S. 230) Landesverordnung über prüfzeichenpflichtige Baustoffe, Bauteile u n d E i n richtungen v. 21.11.1974 (GVB1. S. 588) Landesverordnung zur Übertragung v o n Aufgaben der Bauaufsichtsbehörden auf die Bezirksschornsteinfegermeister (zu § 87 LBauO) v. 9.9.1975 (GVB1. S. 371) Zweite Landesverordnung zur Durchführung des Landesgesetzes über den Brandschutz u n d die Technische H i l f e (Brandverhütungsschau-Verordnung — 2. BrandSchGDVO —) v. 23.12.1975 (GVB1. 1976 S. 21) Landesverordnung über die statische Prüfung genehmigungsbedürftiger V o r haben (zu § 96 der Landesbauordnung) v. 27.2.1976 (GVB1. S. 62) zuletzt geänd. durch V O v. 24.1.1979 (GVB1. S. 52) Landesverordnung über den Bau u n d Betrieb v o n Geschäftshäusern (Geschäftshausverordnung — G H V O —) v. 30.4.1976 (GVB1. S. 144) Zweite Landesverordnung zur Durchführung des Abfallbeseitigungsgesetzes u n d des Landesabfallgesetzes v. 15.3.1978 (GVB1. S. 141) Landesverordnung über anzeigebedürftige Vorhaben (BauAnzVO) v. 10.1. 1979 (GVB1. S. 17) Landesverordnung über die Gebühren der ö f f e n t l i c h bestellten Vermessungsingenieure i d F v. 21.1.1980 (GVB1. S. 19) Landesverordnung über die Qualitätsbezahlung der Anlieferungsmilch (Güteverordnung) V. 27. 3.1980 (GVB1. S. 82) Landesverordnung über die Vergütung f ü r Leistungen der Prüfingenieure für Baustatik i m A u f t r a g der Bauaufsichtsbehörden i d F v. 29.5.1980 (GVB1. S. 113)

Saarland Gesetz Nr. 910 zur Förderung der Erwachsenenbildung i m Saarland (EBG) v. 8.4.1970 (Amtsbl. S. 338) zuletzt geänd. durch G ν . 17.12.1975 (Amtsbl. 1976 S. 1) Gesetz Nr. 924 zum Schutz der Berufsbezeichnung „Ingenieur" gesetz — IngG) v. 27.5.1970 (Amtsbl. S. 581)

(Ingenieur-

Saarländische Schiedsmannsordnung i d F v* 25.11.1971 (Amtsbl. S. 800) zuletzt geänd. durch G ν. 13.11.1974 (Amtsbl. S. 1011) Gesetz Nr. 948 über die Gutachterstelle f ü r die freiwillige Kastration u n d andere Behandlungsmethoden v. 22.3.1972 (Amtsbl. S. 227) Gesetz Nr. 949 Saarländisches Architektengesetz v. 21.6.1972 (Amtsbl. S. 369) 17 v o n

Heimburg

258

Gesetzesregister

Gesetz Nr. 751 Privatschulgesetz (PrivSchG) i d F v. 2.8.1974 (Amtsbl. S. 712) zuletzt geänd. durch G ν . 5.11.1975 (Amtsbl. S. 1214) Gesetz Nr. 816 Bauordnung für das Saarland (Landesbauordnung — LBO) i d F v. 27.12.1974 (Amtsbl. 1975 S. 85) zuletzt geänd. durch G ν. 19.3.1980 (Amtsbl. S. 514) Gesetz Nr. 1020 über die F ü h r u n g der Berufsbezeichnung „Beratender Ingenieur" u n d die Errichtung einer Kammer der Beratenden Ingenieure des Saarlandes (BerlngG) v. 31.1.1975 (Amtsbl. S. 362) Gesetz über den Feuerschutz i m Saarland (Feuerschutzgesetz — FSG —) i d F v. 26.2.1975 (Amtsbl. S. 1106, ber. S. 1176) Gesetz Nr. 1032 über Feld- u n d Forstschutz für das Saarland (FFSchG) v. 24. 3.1975 (Amtsbl. S. 525) Gesetz Nr. 1065 Zweites Gesetz zur Ausführung des Gesetzes für Jugendw o h l f a h r t i n der Fassung der Bekanntmachung v o m 25. A p r i l 1977 (BGBl. I S. 633) — Gesetz zur Förderung der außerschulischen Jugendarbeit — V. 13. 7.1977 (Amtsbl. S. 729) Gesetz Nr. 1097 über den Schutz der Natur u n d die Pflege der Landschaft (Saarländisches Naturschutzgesetz — SNG) v. 31.1.1979 (Amtsbl. S. 147) Neunte Verordnung zur Landesbauordnung (Güteüberwachungsverordnung — GüVO) v. 8.11.1966 (Amtsbl. S. 805) zuletzt geänd. durch V O v. 15.5. 1972 (Amtsbl. S. 278) Verordnung über den Beruf der ö f f e n t l i c h bestellten Vermessungsingenieure i m Saarland (ÖbVermlng-Berufsordnung) v. 1.6.1970 (Amtsbl. S. 555) zuletzt geänd. durch V O v. 4.11.1977 (Amtsbl. S. 1062) Zweite Verordnung zur Durchführung des Weingesetzes (2. DVO-Weingesetz) V. 7. 7.1972 (Amtsbl. S. 394) D r i t t e Verordnung zur Landesbauordnung (Garagenverordnung — GarVO) i d F v. 1.8.1972 (Amtsbl. S. 450) zuletzt geänd. durch V O v. 30.8.1976 (Amtsbl. S. 950) Zehnte Verordnung zur Landesbauordnung (Waren- u n d Geschäftshausverordnung — WaGeVO —) i d F v. 15. 9.1972 (Amtsbl. S. 537) Verordnung über die Bewertung u n d Bezahlung der Anlieferungsmilch (Güteverordnung) v. 6.6.1974 (Amtsbl. S. 591) Verwaltungsvorschrift zur Saarländischen Schiedsmannsordnung (VVSSchO) i d F v. 27. 6.1974 (Amtsbl. S. 651) zuletzt geänd. durch Erlaß v. 27. 5.1975 (Amtsbl. S. 808) Bergpolizei Verordnung über einen arbeitssicherheitlichen u n d betriebsärztlichen Dienst v. 10.10.1974 (Amtsbl. S. 855) zuletzt geänd. durch V O v. 5.8.1976 (Amtsbl. S. 881) Verordnung über die Organisation des Brandschutzes i m Saarland v. 1.8. 1975 (Amtsbl. S. 1017) Bergverordnung des Oberbergamts für das Saarland u n d das Land Rheinland-Pfalz f ü r die Steinkohlenbergwerke v. 1.6.1976 (Amtsbl. S. 600, ber. S. 1027) Siebente Verordnung zur Landesbauordnung PrüfzVO) i d F v. 22. 6.1977 (Amtsbl. S. 678)

(Prüfzeichenverordnung

—

259

Gesetzesregister

Verordnung über die Gebührensätze für Hebammen bei Privatentbindungen V. 11. 8.1977 (Amtsbl. S. 801) Verordnung über die Gebühren u n d Auslagen der Bezirksschornsteinfegermeister (Kehr- u n d Uberprüfungsgebührenordnung) v. 23.12.1977 (Amtsbl. 1978 S. 33) zuletzt geänd. durch V O v. 18.12.1980 (Amtsbl. 1981 S. 32) Verordnung über die Beiräte u n d Beauftragten für Naturschutz v. 1.10.1979 (Amtsbl. S. 936) Kostenordnung der ö f f e n t l i c h bestellten Vermessungsingenieure i m Saarland v. 21.12.1979 (Amtsbl. 1980 S. 120) Zweite Verordnung zur Landesbauordnung (Bautechnische Prüfungsverordnung — BauPrüfVO) idF v. 15.4.1980 (Amtsbl. S. 638)

Schleswig-Holstein Gesetz zur Ausführung des Gesetzes für Jugendwohlfahrt i d F v. 7.2.1962 (GVOB1. S. 276) zuletzt geänd. durch G ν. 18.11.1977 (GVOBl. S. 490) Gesetz über die Gutachterstelle für die freiwillige Kastration v. 31.10.1970 (GVOBl. S. 297) Gesetz zum Schutz der Berufsbezeichnung „Ingenieur" (Ingenieurgesetz — IngG) V. 25.11.1970 (GVOBl. S. 302) Gesetz über die F ü h r u n g der Berufsbezeichnung „ A r c h i t e k t " u n d die Errichtung einer Architektenkammer (Architektengesetz) i d F v. 12.1.1971 (GVOBl. S. 15) Gesetz für Naturschutz u n d Landschaftspflege (Landschaftspflegegesetz — LPflegG —) v. 16.4.1973 (GVOBl. S. 122) zuletzt geänd. durch G. v. 20.12.1977 (GVOBl. S. 507) Schiedsmannsordnung für das L a n d Schleswig-Holstein (Schiedsmannsordnung — SchOSH) i d F v. 31. 7.1974 (GVOBl. S. 271) Gesetz über die Landesvermessung u n d das Liegenschaftskataster (Vermessungs- u n d Katastergesetz — VermKatG) v. 6.12.1974 (GVOBl. S. 470) Landesbauordnung für das Land Schleswig-Holstein (LBO) i d F v. 20. 6.1975 (GVOBl. S. 142) zuletzt geänd. durch G ν. 28.3.1979 (GVOBl. S. 260) Gesetz über die Tierärztekammer Schleswig-Holstein v. 7.3.1978 (GVOBl. S. 103) Gesetz über die Ärztekammer Schleswig-Holstein i d F v. 20. 3.1978 (GVOBl. S. 84) Gesetz über die Zahnärztekammer Schleswig-Holstein v. 21.3.1978 (GVOBl. S. 96) Jagdgesetz des Landes Schleswig-Holstein (Landesjagdgesetz — LJagdG —) i d F v. 13.4.1978 (GVOBl. S. 129) Gesetz über die Apothekerkammer (GVOBl. S. 292)

Schleswig-Holstein

idF

v.

5.4.1979

Fischereigesetz idF v. 25. 7.1980 (GVOBl. S. 237) Hebammengebührenordnung für Selbstzahler v. 20.5.1964 (GVOBl. S. 63) zuletzt geänd. durch V O v. 29.10.1973 (GVOBl. S. 387) 17·

260

Gesetzesregister

Landesverordnung zur Ordnung des Berufs der Öffentlich bestellten V e r messungsingenieure V. 31.12.1969 (GVOB1. 1970 S. 9) Landesverordnung f ü r elektrische Anlagen i n den der Aufsicht der Bergbehörde unterstehenden Betrieben v. 24.3.1970 (GVOB1. S. 260) zuletzt geänd. durch V O v. 9. 5.1975 (GVOB1. S. 120) Landesverordnung über das Lagern wassergefährdender Stoffe (Lagerbehälterverordnung — V L w S —) v. 15. 9.1970 (GVOB1. S. 269) zuletzt geänd. durch VO v. 12.2.1975 (GVOB1. S. 27) Landesverordnung über die Berufspflichten dienstO) v. 23.12.1971 (GVOB1. S. 482)

der

Hebamme

(Hebammen-

Landesverordnung über prüfzeichenpflichtige Baustoffe, Bauteile u n d E i n richtungen (3. V O - L B O ) V. 10.11.1972 (GVOB1. S. 186) Landes Verordnung über die Güteüberwachung v o n Baustoffen u n d Bauteilen (4. V O - L B O ) V. 13.11.1972 (GVOB1. S. 189) Landesverordnung zur Durchführung des Besamungsgesetzes v. 21.11.1972 (GVOB1. S. 214) zuletzt geänd. durch V O v. 17.10.1975 (GVOB1. S. 294) Bergverordnung über einen arbeitssicherheitlichen u n d einen betriebsärztlichen Dienst v. 15.10.1974 (GVOB1. S. 418) zuletzt geänd. durch V O v. 20. 7.1976 (GVOB1. S. 220) Landesverordnung über den Bau u n d Betrieb v o n Garagen (Garagenverordnung — GarVO) v. 5. 6.1975 (GVOB1. S. 127) Landesverordnung über die Sicherheit beim Umgang m i t gefährlichen Güt e r n i n den schleswig-holsteinischen Häfen (Hafensicherheitsverordnung — HSVO) v. 7. 9.1977 (GVOB1. S. 326) zuletzt geänd. durch V O v. 20.10. 1980 (GVOB1. S. 300) K e h r - u n d Überprüfungsgebührenordnung — K Ü G O v . 7.12.1977 (GVOB1. S. 523) zuletzt geänd. durch V O v. 1.11.1979 (GVOB1. S. 496) Verordnung über die Gebühren der ö f f e n t l i c h ingenieure V. 27.12.1979 (GVOB1. 1980 S. 8)

bestellten

Vermessungs-

Landesverordnung über die bautechnische Prüfimg v o n Bauvorhaben u n d die Anerkennung v o n Prüf Ingenieuren (Bautechnische Prüf ungs Verordnung — BauPrüfVO) v. 6.11.1980 (GVOB1. S. 336) Landesverordnung zur Bestimmung der zuständigen Behörden nach der Milch-Güteverordnung v. 19.12.1980 (GVOB1. 1981 S. 2)

Sachwortregister Abfallbeseitigung § 14 C I I 2 a A F N O R § 21 C Amtshaftung § 14 A I I 1; § 19 D I 5; § 20 C I I I 1 c Anschluß- u n d Benutzungszwang § 3 Β IV Anzeigepflicht § 4; § 9 A I I 2, 3 c; § 14 A I I I 4a Apotheker § 9 A I I 1 a; § 11 Β 2c A r c h i t e k t § 9 A I I l a ; § 11 Β 2 d ; § 12 Β 1; § 20 C I I I 1; § 22 A 5 A r z t § 6 Β 1; § 9 A I I l a ; § 11 B 2c; § 13 E; § 14 A I I I 3a, C I I l e Aufgabe, öffentliche § J; § 4 A ; § 6; § 9 A ; § 10 2a — staatliche § 1 Β ; § 2 Β I 1; § 6 Β ; § 9 Β ; § 14 A , C Aufgabentheorie § 3 Β I ; § 4 C; § 14 A I 1; §15 Aufsichtsorgan § 13 A I 1 Ausbildungspflichten § 13 C Bauabnahme § 19 C I I Bauanzeige § 9 A I I 3 c; § 14 A I I I 4 a; § 19 C I 2; § 20 C I I 1 Bauaufsicht § 19 Β 2; § 23 Β Bauaufsichtsbehörde § 9 A I I 3 c; § 19 C, D, E; § 20 C I I I 2 b Baugenehmigung § 9 A I I 3 c; § 14 A I I I 4 a; § 19 C I ; § 20 D; § 22 A 1 Bauherr § 19 D I 1, E Bauleiter, verantwortlicher § 19 D I 4; § 20 C I I I 2 b, D 2; § 22 C Bauunternehmer § 9 A I I 3 c; § 19 D I 3 Bauvorlageberechtigung § 9 A I I 3 c; § 19 D I 2 b; § 20 C I I I 1 Bebauungsgenehmigung § 19 C I 1 Befugnistheorie § 3 Β I V Beliehener § 3; § 4 Β 2, 3; § 6 D I I 3; § 11 Β 2 b, h ; § 13 E; § 14 Α, Β I I l d, 2 a, C I ; § 15; § 17 C I I I 3 c; § 20 Β I I 1; § 21 C 2 Benachteiligungsverbot § 13 A I

Beruf, freier § 5 B ; § 6 C; § 9 A I I l a ; § 10 2 a ; § 11 A , B ; § 12 Β 1; § 13 E; § 16 A 4 ; § 20 C I I I 1 — staatlich gebundener § 1 Β 2; § 5 Β ; § 6 Β; § 13 E; § 17 A , B, C I V 1 Berufsbeamtentum § 2 Β I 2 Berufsbegriff § 16 A Berufsbild § 6 Β 2 b, 4; § 9 A I I 1 a bb) δ); § 16 A 2; § 17 C I I I ; § 20 CHI 3 Berufsfreiheit § 2 Β I I 3; § 6 Β 2, 4, D I ; § 9 A I I 1 b aa); § 16 Β ; § 17 Β Berufskammer § 6 C; § 10 2 a; § 11; §20 C I I I l b Betriebsbeauftragter § 13 A I Betriebspflicht § 5 A 1, Β ; § 6 A ; §13 Β Bezirksschornsteinfegermeister § 14 A I I I 1 d, Β I I 1 d; § 20 Β I I 1 Bürgerpflichten § 1 C I ; § 9 A I 1 Bundesverwaltung, obligatorische § 2 Β I 3 Datenschutzbeauftragter § 13 A I 2 b Denkmalpfleger § 14 Β I I 2 c Dienst, öffentlicher § 6 B; § 17 A Dienstleistungspflichten § 1 C I, I I ; §4 A D I N § 3 Β I I I 2; § 9 A I I 3 b; § 14 Β I I 2 a; § 21 A 3 Entschädigungspflicht § 18 A 3 Entwurfsverfasser § 9 A I I 3 c; § 19 D I 2 Erdölbevorratungspflicht § I C I ; § 13 Β 3 Erfüllungshilfe § 14 Β I I Erwachsenenbildung § 14 C I I 2 d Fleischbeschauer § 1 4 A I I I 4 b Funktions vorbehält § 2 B I 2 ; § 2 0 B I Garantiehaftung § 20 C I I I l e , 2 b ;

§ 22 A

262

Sachwortregister

Gebühren § 9 A I I 1 a bb) ß); § 14 A I I 2, I I I 2 b Gewerbeaufsicht § 12 A 2 Grundpflichten § 1 C I I

Normenorganisation § 3 Β I I 1 2 ; § 9 A I I 3 b; § 21 B, D I, F Notar § 6 B 4; § 11 B 2 b; § 14 A III

Hausfeuerwehr § 13 A I I 2 c Hebamme § 9 A I I 1 a; § 11 Β 2; § 13 E

Ö N O R M E N § 21 E Organaufsicht § 14 A I I 3; § 18 Β Organwalter § 3 Β I I I 1

Imissionsschutzbeauftragter § 13 A I 2 Indienstnahme § 3 B I 2 ; § 4 ; § 5 A 2 ; § 6 D I I 3; § 10 2 a; § 13 Β 3; § 18 A3 Ingenieur § 9 A I I 1 a Inpflichtnahme § 2 Β I 5; § 18 A 3 Interessenvertreter § 7; § 14 Β I I 2 a dd) Jagdschutz § 14 A I I I 2 d Journalist § 10 2 a Jugendwohlfahrt § 14 C I I 2 d Jugendwohlfahrtsausschuß § 14 A I I I 3b Katastrophenschutz § 2 A 2 Kompetenz § 1 Β 1; § 2 Β I 3, I I I ; § 3 A 2, Β I, I I ; § 4 Β 2, 3, C; § 6; § 8; § 9 Β ; § 11 A 2; § 13 Β 2 b; § 14 A , Β I I 2 a bb), C; § 15; § 17 C I, I I I 3 c; § 19 D I 5 Konkursverwalter § 14 A I I I 1 c Kontrolleur, technischer § 22 A 3 Konzertierte A k t i o n § 6 D I, I I 2 Konzession § 3 A ; § 12 A 3, Β 1 Kooperationsverhältnis § 6 D; § 18 C Kraftfahrzeugsachverständiger § 14 A III le Kursmakler § 11 B 2 f Legitimation § 3 B I I I 1; § 6 D I I 2,3; § 18 C Leichenschau § 14 C I I 2 b M a k l e r § 12 Β 1 Meldepflicht § 4 A ; § 9 A I I l b bb); § 12 A 3, B 2 M i t w i r k u n g s p f l i c h t § 13 B 2 b Monopol § 3 A 2; § 6 B 3; § 17 C Musterbauordnung § 19 A 1; § 22 B Normen, technische § 9 A I I 3 a; § 13 C 2; § 14 Β I I 2 a; § 20 Β I 2; § 21; §23 A

2a

Patentanwalt § 6 Β 1 Personen, verantwortliche § 13 A I I 2 Personenbeförderung § 13 Β 2 a bb) Presse § 10 2 a Privatdozent § 6 Β 1 Privater § 2 A ; § 14 Β I I 2 a Privatisierung § 2; § 6; § 8; § 9 A I I 3 c; § 17 C I V ; § 20 Β I I 1 Privatschulen § 14 A I I I 2 c Prüfingenieur für Baustatik § 14 A I I I 4 a; §19 C I , D I 5; §20 Β I I I Rechtsanwalt § 6 Β 1; § 9 A I I l a ; 8 11 Β 2 a; 8 12 Β 1; 5 13 E Rechtsauf sieht § 11 B l e Rechtsstaatsprinzip § 17 C I I 2 Rechtsstellungstheorie § 3 Β II; § 4 Β 2; 8 14 A I 1; S 15 Regeln der Baukunst § 9 A I I 3 a; § 19 Β 3, D 3 Regeln der Technik § 9 A I I 3; § 13 A I I 2 a ; § 19 D I 2 c ; § 21 D I I , E; § 23 A Rettungsdienst § 2 A 2 Sanierungsträger § 14 Β I I 2 d Schiedsmann § 14 A I I I 2 e Seelotse § 9 A I I 1 a; § 11 Β 2 g Selbstbeschränkungsabkommen §6D I Sozialstaatsprinzip § 2 Β I 4, I I 2; § 17 C I ; § 19 Β 2 Standespflichten § 6 C; § 9 A I I l a bb) γ); § 11 Β 1 d Steuerberater § 9 A I I 1 a; § 11 Β 2 a Strahlenschutzverantwortlicher § 13 A I I 2 b aa) Stufentheorie § 6 B 4; § 12 B 1; § 13 E; § 16 Β 1 Subsidiaritätsprinzip § 2 Β I I 2; § 9 B 1; § 14 C I I 2 d Subvention § 10 2 b

Sachwortregister Technischer Überwachungsverein § 14 A H I le Verbände § 7 Vergleichsverwalter § 14 A I I I 1 c Verhaltenskontrolle § 6 A Vermessungsingenieur, ö f f e n t l i c h bestellter § 9 A I I l a ; § 11 Β 2 h ; § 14 A H I 2 b Versicherungspflicht § 14 A I I 1; § 19 E; § 20 C I I I , D 3; § 22 A 4 Vertrag, öffentlich-rechtlicher § 3 Β IV; § 6 D I I Verwaltungshelfer § 14 A I I I 1 d, e, B ; § 20 Β I I 2, C I 2 Verwaltungssubstitut § 8; § 14 Β I, I I 1 d, C; § 15; § 20 C I I I 2, D Verweisung § 14 Β I I 2 a bb); § 21 Β I I , C 2, D 2, E V O B § 19 D I I 2 Wegereinigungspflicht § 1 C I Wehrpflicht § 1 C I I ; § 4 A

Werbungsverbot § 9 A I I 1 a bb) γ) Werkfeuerwehr § 13 A I I 2 c; § 14 A I I I 1 b, Β I I 1 a Widmung § 5 A 1 Wirtschaftsaufsicht § 6 A ; § 12 A 2, 3, Β ; § 13 Β 1,2 a, 3 Wirtschaftseinheiten, öffentliche § 5 Wirtschaftslenkung § 6 A ; § 12 A 2; § 13 Β Wirtschaftspolitisches M i t w i r k u n g s verhältnis § 6 D I I 3 Wirtschaftsprüfer § 9 A I I l a ; § l l B 2a Zivilschutz § 2 A 2 Ziviltechniker § 22 Β Züchtervereinigung § 14 C I I 1 b Zwangsarbeit § 1 C I I Zwangsmitgliedschaft § 10 2 a; § 11 Al, B la Zwangsverwalter § 14 A I I I 1 c