Vertragsrecht und AGB unter Berücksichtigung der Schuldrechtsmodernisierung [2 ed.] 9783896739704, 9783896441744

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Franz-Josef Möffert

Vertragsrecht und AGB unter Berücksichtigung der Schuldrechtsmodernisierung

Franz-Josef Möffert

Vertragsrecht und AGB unter Berücksichtigung der Schuldrechtsmodernisierung

© 2001 Alle Rechte vorbehalten 2., überarbeitete Auflage 2002 RKW- Verlag

Düsseldorfer Straße 40 65760 Eschborn RKW-Nr. 1427 ISBN 3-89644-174-4 Layout und Druck: RKW, Eschborn

Inhaltsverzeichnis Seite

9

1

Allgemeine vertragsrechtlicheGrundlagen

1.1

Die gesetzlichen Grundlagen

11

1.2 1.2.1 1.2.2 1.2.3

Wie kommt ein Vertrag zustande? Das Angebot auf Abschluss eines Vertrages Die Annahme des Angebotes Die Auftragsbestätigung

13 13 16 17

1.3 1.3.1 1.3.2 1.3.3

18 18 18

1.3.4

Vertragstypen „Typische" BGB-Verträge „Typische" HGB-Verträge Vertragliche Abweichungen vonden Inhalten eines „typischen" Vertrages „Verkehrstypische" Verträge

19 20

2

Kurze Darstellung einiger wichtiger Vertragstypen

21

2.1

Kaufvertrag

21

2.2

Werkvertrag

21

2.3

Dienstvertrag

22

2.4

Arbeitsvertrag

22

2.5

Schenkungsvertrag

23

2.6

Mietvertrag

23

2.7

Pachtvertrag

23

2.8

Geschäftsbesorgungsvertrag

24

2.9

Verwahrungsvertrag

24

2.10

Bürgschaftsvertrag

24

2.11

Entwicklungsvertrag

25

2.12

Forschungsvertrag

25

2.13

Lizenzvertrag

26

2.14

Qualitätssicherungsvereinbarung

26

5

3

Besondere vertragsrechtliche Problempunkte

28

3.1 3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.1.5

Die „Abnahme" einer Werkvertragsleistung Erlöschen des Erfüllungsanspruches; Gefahrübergang Verlust der Mängelansprüche gemäß 640 Absatz 2 BGB Beginn der Verjährungsfrist für Mängelansprüche Besteller ist für behauptete Mängel beweispflichtig Fälligkeit der Vergütung

28 29 29 30 30 30

3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 3.2.5

Die Mängelhaftung beim Werkvertrag Verpflichtung zur Herstellung eines mangelfreien Werkes Begriff des „Fehlers" Begriff der „zugesicherten Eigenschaften" Mängelansprüche des Bestellers Verjährungsfristen für Mängelansprüche sowie deren Hemmung

31 31 32 32 33

34 34

35 35

3.3.5

Die Mängelhaftung beim Kaufvertrag Verpflichtung zur Lieferung einer mangelfreien Sache Begriff des „Fehlers" sowie der „zugesicherten Eigenschaft" Mängelansprüche des Käufers Verjährungsfristen für Mängelansprüche sowie deren Hemmung Untersuchungs- und Rügepflichten nach Handelsrecht

3.4 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.4.4 3.4.5

Die Garantie Die „unselbständige Garantie" Die „selbständige Garantie" des Verkäufers Die „selbständige Garantie" des Herstellers Garantiebedingungen Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie

37 37 38 39 39 39

3.5 3.5.1 3.5.2 3.5.3 3.5.4 3.5.5

Die Verzugshaftung „Kalendermäßige Bestimmung" Verzugseintritt durch Mahnung Verzug bei Geldforderungen Kein Verzug ohne Vertretenmüssen Rechtsfolgen des Verzugs

40 40 41 41 42 43

3.6 3.6.1 3.6.2 3.6.3

Die Vertragsstrafe Regelungszweck einer Vertragsstrafe Vertragsstrafe für den Verzugsfall Höhe der Vertragsstrafe

44 44 44 45

3.3 3.3.1 3.3.2

3.3.3 3.3.4

6

33

36 36

3.6.4 3.6.5 3.6.6

46 46

3.6.7

Billigkeitskontrolle durch das Gericht Vertragsstrafen unter Kaufleuten Verbot der Kumulierung von Vertragsstrafe und Schadensersatz Vorbehalt der Vertragsstrafe

3.7

Die Verzugsentschädigung

47

4

Vorvertragliche Vereinbarungen

49

4.1

Letter of Intent, Nomination Letter, Memorandum of Understanding

49

4.2

Vorvertrag

51

4.3

Optionsvertrag

51

4.4

Geheimhaltungsvereinbarungen

52

5

Zusammenarbeitsvereinbarungen

54

5.1

Subunternehmervertrag

54

5.2

Generalunternehmervertrag, Generalübernehmervertrag

55

5.3 5.3.1 5.3.2 5.3.3

56 56 57

5.3.4

Konsortialverträge Innenkonsortialverhältnis Außenkonsortialverhältnis Wichtige Vertragsinhalte eines Konsortialvertrages (Checkliste) Vergleichbare Erscheinungsformen

5.4 5.4.1 5.4.2

Rahmenverträge Allgemeiner Rahmenvertrag Liefer-Rahmenvertrag

58 58 59

6

Allgemeine Geschäftsbedingungen

60

6.1

Wann liegen sogenannte „Allgemeine Geschäfts­ bedingungen" vor?

62

Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit von AGB

64

6.2

46 47

57 58

7

6.3

Anwendungsbereich des AGB-Rechtes

64

6.4

Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

65

6.5

Die Kollision von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

65

Anhang 1 Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäfstbedingungen gemäß §§ 305 bis 310 BGB.

68

Anhang 2 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz - UKLaG) auszugsweise

8

79

1

Allgemeine vertragsrechtliche Grundlagen

Tagtäglich werden Verträge abgeschlossen. Vertragspartner können in der Regel sowohl natürliche Personen als auch Unternehmen sein. Diese Rechtssubjekte sind taugliche Träger von Rechten und Pflichten, sie kön­ nen vor Gericht klagen und auch verklagt werden. Bei den Unternehmen sind dies vornehmlich die Kapitalgesellschaften (GmbH, AG) und die Per­ sonengesellschaften (OHG, KG) - nach neuester Rechtsprechung auch die sogenannte Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR).

Die Interessen dieser Rechtssubjekte werden sowohl durch die Gesetze, als auch durch Rechtsgeschäfte geregelt. Lebenssachverhalte sind primär zunächst in den Gesetzen geregelt. In diesen Gesetzen sind die Rechte und Pflichten der einzelnen Rechtssub­ jekte definiert sowie spezifische Rechtsfolgen verankert.

Beispiele: Wird eine Person durch einen Verkehrsunfall verletzt, ergibt sich aus dem Gesetz ein Anspruch auf Erstattung von Arztkosten und Verdienstausfall gegenüber dem Verursacher des Schadens. Der Käufer eines mangelhaften Produktes hat gegenüber dem Verkäufer in der Re­ gel einen gesetzlich verankerten Sachmangelanspruch, wie zum Beispiel auf Nachbesserung, Ersatzlieferung, Kaufpreisminderung oder Rücktritt vom Vertrag.

In einem Vertrag zwischen (mindestens) zwei Personen können Lebens­ sachverhalte abweichend von eventuellen gesetzlichen Vorschriften ver­ einbart werden. Beispiele: Verlängerung der gesetzlichen Verjährungsfrist für Mängelan­ sprüche; Vereinbarung einer Haftungsbegrenzung; Verständigung auf ei­ nen vom Gesetz abweichenden Gerichtsstand, etc.

Schließlich können Sachverhalte vertraglich geregelt werden, über die es gar keine gesetzlichen Regelungen gibt.

Beispiele: Abschluss eines Lizenzvertrages - es gibt kein „Lizenzgesetz"; Abschluss eines Forschungsvertrages; Abschluss einer Geheimhaltungs­ vereinbarung, einer Qualitätssicherungsvereinbarung, etc.

9

Vom Gesetz abweichende Vereinbarungen oder vom Gesetzgeber nicht geregelte Sachverhalte können die Vertragspartner im Rahmen eines Vertrages einer eigenverantwortlichen Regelung zuführen.

Es gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit als eines der wichtigsten Prinzi­ pien unserer Rechtsordnung.

Die Vertragsfreiheit findet jedoch dort ihre Grenzen, wo sie zum Nachteil einer Person missbraucht werden soll.

Deshalb sind sittenwidrige Rechtsgeschäft unwirksam; gleichfalls unwirk­ sam sind Rechtsgeschäfte, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen zwingendes Recht verstoßen. Soweit ein Vertrag durch sogenannte Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelt wird, ist weiterhin zu beachten, dass solche Vertragsbestim­ mungen unwirksam sein können, wenn sie den anderen Vertragspartner unangemessen benachteiligen. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit ist dann positiv im Sinne unserer Privatautonomie genutzt, soweit die Vertragspartner fair miteinander umgehen und stets ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Auge haben.

Verträge können schriftlich, mündlich oder durch schlüssiges Handeln zustande kommen. Das Schriftformerfordernis (mit notariellem Beurkun­ dungszwang) ist nur bei einigen wenigen gesetzlich zwingend vorgege­ benen Sachverhalten erforderlich, zum Beispiel beim Verkauf von Grund­ stücken, bei der Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils. Bei den Geschäften des alltäglichen Lebens werden die meisten Verträge jedoch regelmäßig mündlich bzw. durch schlüssiges Handeln abgeschlos­ sen.

Beispiele: Einkauf von Lebensmitteln, Tanken des PKW, Haare schneiden beim Friseur, Untersuchung beim Hausarzt, etc..

Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass es gerade im kaufmännischen bzw. im geschäftlichen Verkehr alleine bereits aus bloßen Beweisgründen not­ wendig ist, rechtlich bedeutsame Vorgänge - also insbesondere auch Verträge - schriftlich zu dokumentieren: das Schriftformerfordernis sollte deshalb im Vordergrund stehen.

10

1.1

Die gesetzlichen Grundlagen

Nachfolgend werden kurz die insbesondere für das Vertragsrecht wich­ tigsten gesetzlichen Grundlagen benannt:

• Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vom 18.08.1896. Dieses nahezu fast 2400 Paragrafen umfassende Gesetzeswerk regelt neben den sogenannten Schuldverhältnissen (rechtsgeschäftliche und ge­ setzliche Schuldverhältnisse) auch das Sachenrecht (Eigentum an beweg­ lichen Sachen und an Grundstücken sowie entsprechende Belastungen), das Familienrecht (Ehe, Scheidung, Verwandtschaft, Vormundschaft, Betreuung) und das Erbrecht. Zum 01.01.2002 trat das Schuldrechts­ modernisierungsgesetz in Kraft. Mit dieser umfangreichen Gesetzes­ reform wurden im BGB insbesondere das Kauf- und Werkvertragsrecht, das Leistungsstörungsrecht sowie das Verjährungsrecht tiefgreifend verändert.

• Handelsgesetzbuch (HGB) vom 10.05.1897.

In diesem Gesetz finden sich hauptsächlich Vorschriften zur Regelung des Handelsstandes (Kaufleute, Handelsregister, Handelsfirma, Prokura, Handlungsvollmacht, Handelsvertreter, etc.) und der Rechtsverhältnisse zwischen Kaufleuten und der Handelsgeschäfte (Handelskauf, Kommissi­ onsgeschäft, Frachtgeschäft, Speditionsgeschäft, Lagergeschäft, etc.) sowie der Handelsgesellschaften (Offene Handelsgesellschaft und Kom­ manditgesellschaft), der Stillen Gesellschaft, der Handelsbücher und des Seehandels. • Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingun­ gen (AGB-Gesetz) vom 09.12.1976.

Ab dem 01.01.2002 gibt es dieses AGB-Gesetz nicht mehr als eigenstän­ diges Nebengesetz. Die Inhalte dieses AGB-Gesetzes wurden zum über­ wiegenden Teil unverändert durch die Schuldrechtsmodernisierung als neue §§ 305 bis 310 in das BGB integriert. Dieses AGB-Recht definiert, unter welchen Voraussetzungen „Allgemeine Geschäftsbedingungen" (das so genannte „Kleingedruckte") im rechtlichen Sinne vorliegen und führt insbesondere die Grenzen der zulässigen bzw. unzulässigen Regelungsinhalte auf.

11

• Fernabsatzgesetz (FernAbsG) vom 27.06.2000.

Ab dem 01.01.2002 gibt es auch dieses Fernabsatzgesetz nicht mehr als eigenständiges Nebengesetz. Unter der neuen Überschrift „Besondere Vertriebsformen" wurden die Vorschriften dieses bisherigen Neben­ gesetzes unter den neuen §§ 312 b ff. in das BGB aufgenommen. Die Re­ gelungen des Fernabsatzes gelten nur für Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Ver­ wendung von Fernkommunikationsmitteln (Briefe, Kataloge, Telefonanru­ fe, Telekopien, E-Mails, etc.) abgeschlossen werden. Hier werden Unter­ richtungspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher defi­ niert sowie dem Verbraucher ein Widerrufs- bzw. Rückgaberecht einge­ räumt. • Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Ge­ schäften (HausTWG) vom 16.01.1986 Ebenfalls unter der neuen Überschrift „Besondere Vertriebsformen" wurde dieses Haustürwiderrufsgesetz im Rahmen der Schuldrechts­ modernisierung mit Wirkung ab dem 01.01.2002 unter den neuen §§312 ff. in das BGB integriert und verlor damit seine Eigenständigkeit als gesondertes Nebengesetz. Auch dieses Gesetz findet nur Anwendung zwischen so genannten Un­ ternehmern und Verbrauchern und räumt den Verbrauchern Widerrufsbzw. Rückgaberechte ein.

12

1.2

Wie kommt ein Vertrag zustande?

Sowohl das private, als auch das geschäftliche Leben sind geprägt von Vertragsabschlüssen. Es vergeht kaum ein Tag, an dem eine Person kei­ nen Vertrag abschließt: Beim Bäcker werden Brötchen gekauft, an der Tankstelle wird Benzin getankt, am Kiosk wird die Zeitschrift gekauft, das Ehepaar mietet sich eine Wohnung, ein Arbeitnehmer tritt in ein Beschäf­ tigungsverhältnis beim Arbeitgeber ein, im Reisebüro wird eine Pauschal­ reise gebucht, ein Bauunternehmen erhält einen Auftrag zur Errichtung eines Mehrfamilienhauses, ein Zulieferant beliefert die Automobilindustrie mit Teilkomponenten, mehrere Personen schließen sich zusammen, um eine Gesellschaft zu gründen. Die Beispiele könnten beliebig fortgesetzt werden. Das tägliche - private und geschäftliche - Leben ist gekenn­ zeichnet durch Vertragsabschlüsse. Bei allen Verträgen ist grundsätzlich das jeweils gleiche Grundraster für den Vertragsabschluss maßgeblich: danach kommt ein Vertrag durch „zwei übereinstimmende Willenserklärungen" zustande.

1.2.1

Das Angebot auf Abschluss eines Vertrages

Üblicherweise unterbreitet ein Partner dem anderen Partner ein „Ange­ bot" beispielsweise zur Erbringung einer Lieferung oder Leistung und der andere Partner erklärt die „Annahme" dieses Angebotes. Wenn die In­ halte von Angebot und Annahme übereinstimmen, liegen zwei überein­ stimmende Willenserklärungen vor und der angestrebte Vertrag gelangt zum Abschluss. Dies gilt für alle Vertragstypen: Kaufverträge, Werkver­ träge, Mietverträge, Pachtverträge, Arbeitsverträge, Gesellschaftsverträ­ ge, Bürgschaftsverträge, etc.

Das „Angebot" muss folgenden Mindestinhalt haben, damit er geeignet ist, einen Vertragsabschluss vorzubereiten:

Die Vertragsparteien, die Leistung (z. B. Kaufgegenstand) und die Gegen­ leistung (z. B. Kaufpreis) müssen klar sein; der Antragende muss den wirklichen Willen haben, sich mit dem Antrag rechtlich binden zu wollen („Rechtsbindungswille") und die Annahme selbst muss durch den künfti­ gen Vertragspartner durch ein bloßes „JA" möglich sein.

13

Ein Rechtsbindungswille ist regelmäßig nicht vorhanden bei Zeitungsan­ zeigen, bei der Anpreisung von Waren und Leistungen in Katalogen, bei der Versendung von Preislisten, bei der Ausbringung von Schaufenster­ auslagen. Bei diesen Marketingmaßnahmen handelt es sich statt dessen um die Aufforderung an den potentiellen Kunden zur Abgabe von Ange­ boten auf Abschluss eines jeweiligen Vertrages. Das Angebot (der Gesetzgeber spricht von „Antrag") ist eine sogenannte „empfangsbedürftige Willenserklärung"; das heißt, dass der Antrag (bzw. das Angebot) erst dann wirksam wird, wenn er dem anderen Partner zu­ geht.

Erst mit dem „Zugang" des Antrages wird folgendes bewirkt: (1) Der An­ bietende ist an seinen Antrag gebunden und (2) die Annahme des Antra­ ges ist nur während der Zeit der Bindung möglich.

„Wer einem anderen die Schließung eines Vertrages anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat." (§ 145 BGB) Diese „Bindung" bedeutet, dass grundsätzlich kein Widerruf des Angebo­ tes möglich ist und der Vertrag mit dem angetragenen Inhalt nur dann zum Abschluss gelangt, wenn der andere Vertragspartner das Angebot während der Zeit der Bindung bzw. während der Angebotsbindefrist ohne Modifizierung annimmt.

Jeder Anbieter muss sich im klaren sein, dass ein rechtsverbindlich abge­ gebenes Angebot einseitig nicht zurückgezogen, widerrufen oder sonst vom Anbietenden während der Angebotsbindefrist modifiziert oder revi­ diert werden kann. Auch zur Dauer der Bindung an das Angebot trifft das Gesetz eine Aus­ sage: „Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeit­ punkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf." (§ 147 Ab­ satz 2 BGB)

„Hat der Antragende für die Annahme des Antrags eine Frist bestimmt, so kann die Annahme nur innerhalb der Frist erfolgen." (§ 148 BGB)

14

Ist somit in einem Angebot keine Angebotsbindefrist vom Anbietenden vorgegeben worden, greift die Regelung des § 147 Absatz 2 BGB, wo­ nach im jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände durch Auslegung ermittelt werden muss, wie lange die Dauer der Angebots­ bindung ist. Hierbei sind individuelle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, wie beispielsweise Postlaufzeiten, Überlegungs- und Prüfungsfristen hin­ sichtlich der Angebotsinhalte, etc..

Offensichtlich ist hier jedoch, dass dies im Zweifel zu nicht eindeutigen Verhältnissen führt, so dass auf jeden Fall die Variante des § 148 BGB zu bevorzugen ist, wonach eine kalendermäßig bestimmte oder bestimmba­ re Angebotsbindefrist in das Angebot aufgenommen werden sollte:

„Wir halten uns an das vorliegende Angebot bis zum .... Tag/Monat/Jahr .... gebunden." Die (rechtliche) Bindung an das Angebot kann ganz oder teilweise ausge­ schlossen werden. Beispiele: „Das Angebot ist freibleibend (oder: unverbindlich)"

„Die Lieferzeit ist freibleibend"

„Der Angebotspreis erfolgt ohne Obligo" „Solange Vorrat reicht" „Richtige und rechtzeitige Selbstbelieferung Vorbehalten"

Solche Ausschlüsse von der Bindungswirkung eines Angebotes empfehlen sich dann, wenn ein Preis noch nicht genau kalkuliert werden kann, eine Lieferzeit wegen unsicheren Selbstbelieferungen nicht benannt werden kann, die Verfügbarkeit von maschinellen und/oder personellen Kapazitä­ ten nicht sicher ist.

Derartigen Unsicherheiten begegnet man oftmals auch mit Begriffen wie „etwa", „circa", „ungefähr", wobei jedoch auch hier die Tragweite oder der verbindliche Umfang einer Verpflichtung nicht exakt bestimmt ist. Es handelt sich regelmäßig um Toleranzen, wobei die jeweilige Toleranz­ breite im Einzelfall zu bestimmen ist. So kann allgemein der Begriff „cir­ ca" eine Toleranzbreite von „plus/minus 5 %" bedeuten.

15

In der Praxis finden sich zudem auch Begriffe wie zum Beispiel „Budget­ angebot", „Richtangebot", „Schätzangebot". Diese Begriffe finden je­ doch im Gesetz keinen Anklang, so dass sich der Anbieter von einer Unsi­ cherheit in die andere begibt, weil niemand die jeweilige rechtliche Be­ deutung solcher „Angebote" pauschal einzusortieren vermag.

1.2.2

Die Annahme des Angebotes

Das Angebot muss so ausgestaltet sein, dass der andere Partner dieses Angebot während der Angebotsbindefrist mit einem bloßen „JA" anneh­ men kann und damit der Vertrag zustande kommt. Wird ein Angebot erst nach Ablauf der Angebotsbindefrist „angenom­ men", gilt folgendes: „Die verspätete Annahme eines Antrags gilt als neuer Antrag." (§ 150 Absatz 1 BGB)

In diesem Fall obliegt es nunmehr dem ursprünglich Anbietenden, diesen „neuen Antrag" anzunehmen oder abzulehnen, so dass die Initiative bzw. das Wahlrecht jetzt bei ihm liegt, einen Vertrag zum Abschluss zu bringen.

Wird ein Angebot zwar während der Angebotsbindefrist, jedoch mit Modifizierungen „angenommen", gilt folgendes: „Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ab­ lehnung verbunden mit einem neuen Antrag." (§ 150 Absatz 2 BGB) Auch hier obliegt es nunmehr dem ursprünglich Anbietenden, den neuen Antrag (mit Modifizierungen) anzunehmen oder vom Vertragsabschluss Abstand zu nehmen.

Die Annahme eines Angebotes muss rein formell betrachtet nicht aus­ drücklich durch eine Erklärung erfolgen, denn das Gesetz bestimmt: „Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat." (§ 151 Satz 1 BGB) Beispiel: Bestellt ein Interessent eine Ware aus einem Katalog, erwartet er keine Annahmeerklärung, sondern gleich die Zusendung der bestellten Ware.

16

1.2.3

Die Auftragsbestätigung

Wenn von einem Partner eine „Auftragsbestätigung" an den anderen Partner verschickt wird, kann dieses Bestätigungsschreiben rechtlich un­ terschiedliche Bedeutung haben. Sachverhaltsvariante 1: („echte Auftragsbestätigung") Ist zwischen zwei Vertragsparteien bereits ein mündlicher oder fern­ mündlicher Vertrag über die Lieferung einer Ware abgeschlossen wor­ den, ist ein solcher mündlich geschlossener Vertrag grundsätzlich wirk­ sam. Übermittelt dann einer der beiden Parteien (Käufer oder Verkäufer) der anderen Partei eine „Auftragsbestätigung", so hat dieses Bestäti­ gungsschreiben zunächst nur eine reine Beweisfunktion als Urkunde über den getroffenen Vertragsinhalt (Bestätigungsfunktion).

Sachverhaltsvariante 2: („unechte Auftragsbestätigung") Eine Partei unterbreitet der anderen Partei ein rechtsverbindliches Ange­ bot auf Abschluss eines Kaufvertrages. Die andere Partei übermittelt dem Anbieter jedoch keine förmliche „Annahmeerklärung" sondern sogleich eine „Auftragsbestätigung". Diese Auftragsbestätigung hat dann keinen „bestätigenden" Charakter, sondern stellt rechtlich die Annahme des An­ gebotes dar, hat also rechtsbegründende Wirkung. Gleiches gilt, wenn eine Partei aufgrund einer Produktbroschüre oder ei­ nes Kataloges dem Lieferanten gleich eine Waren-Bestellung übermittelt, ohne dass dieser Bestellung zuvor ein rechtsverbindliches Angebot voraus gegangen ist. Der Lieferant übermittelt dem Besteller jedoch keine for­ melle „Annahmeerklärung" auf Abschluss eines Vertrages, sondern eine „Auftragsbestätigung" und bestätigt den Inhalt der Bestellung. Diese Auftragsbestätigung hat auch hier keinen bestätigenden Charakter, son­ dern ausschließlich rechtsbegründende Wirkung, denn damit kommt der Kaufvertrag zustande.

17

1.3

Vertragstypen

Es gibt eine Vielzahl von unterschiedlichen Vertragstypen. Die wichtigsten sind gesetzlich geregelt, insbesondere im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und in einer Reihe von Sondergesetzen, wie beispielsweise im Handelsge­ setzbuch (HGB). Bei diesen gesetzlich normierten Verträgen sind die jeweiligen wesentli­ chen Rechte und Pflichten der Vertragspartner festgeschrieben.

1.3.1

„Typische" BGB-Verträge

Bei diesen „typischen" BGB-Verträgen handelt es sich insbesondere um folgende Vertragsarten: •

Kaufvertrag (§§ 433 - 479 BGB)

• Schenkungsvertrag (§§ 516 - 534 BGB) •

Miet- und Pachtvertrag (§§ 535 - 597 BGB)

•

Leihvertrag (§§ 598 - 606 BGB)

• Darlehensvertrag (§§ 488 - 498, 607 - 609 BGB) •

Dienstvertrag (§§ 611 - 630 BGB)

• Werkvertrag (§§ 631 -651 BGB) •

Reisevertrag (§§ 651a - 6511 BGB)

•

Mäklervertrag (§§ 652 - 656 BGB)

• Auftrag (§§ 662 - 674 BGB • Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 675 - 676h BGB) • Verwahrungsvertrag (§§ 688 - 700 BGB) • Bürgschaftsvertrag (§§ 765 - 778 BGB).

1.3.2

„Typische" HGB-Verträge

Bei „typischen" HGB-Verträgen handelt es sich insbesondere um folgen­ de Vertragsarten: • Frachtvertrag (§§ 407 - 450 HGB) •

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Umzugsvertrag (§§ 451 - 451h. HGB)

• Speditionsvertrag (§§ 453 - 466 HGB) • Lagervertrag (§§ 467 - 475h. HGB).

1.3.3

Vertragliche Abweichungen von den Inhalten eines „typischen" Vertrages

Wenn die Vertragspartner einen solchen typischen Vertrag, zum Beispiel einen Kaufvertrag abschließen, können sie von den gesetzlichen Abwicklungsregeln ganz oder teilweise abweichen, wenn sie den zu regeln­ den Punkt vom gesetzlichen Leitbild abweichend einvernehmlich verein­ baren. Beispiel: die kaufrechtlichen Sachmängelansprüche verjähren bei beweg­ lichen Sachen grundsätzlich nach zwei Jahren ab Ablieferung (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Den Vertragsparteien steht es frei, die vom Gesetzgeber vorgegebene Verjährungsfrist für Mängelansprüche einvernehmlich zum Beispiel auf drei oder mehr Jahre zu verlängern

Aufgrund des bedeutsamen Grundsatzes der Vertragsfreiheit können po­ tentielle Vertragspartner ihre rechtsgeschäftlichen Vertragsbeziehungen grundsätzlich abweichend von dem gesetzgeberischen Vorschlag ausge­ stalten. Dadurch können geschäftsindividuelle Risiken und besondere Sachverhaltskonstellationen in dem jeweiligen Vertragsverhältnis ange­ messen berücksichtigt werden. Dies beinhaltet jedoch auch gleichfalls die Gefahr, dass ein monopolistischer Vertragspartner seine Stellung aus­ nützt und dieser vom anderen (abhängigen) Vertragspartner Vertrags­ regelungen abverlangt, die dem Vertragspartner zusätzliche erhebliche Abwicklungsrisiken auferlegen. Doch auch für diese mögliche negative Folge hat der Gesetzgeber Vor­ sorge getroffen. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit findet dort seine Grenze, wo ein Rechtsgeschäft gegen die sogenannten „guten Sitten" verstößt; in die­ sem Fall ist ein entsprechend sittenwidriger Vertrag unwirksam (§ 138 BGB).

Eine ähnliche Regelung findet sich in § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB: „Bestim­ mungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu

19

und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Be­ nachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist". Schließlich ist auch ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot ver­ stößt, grundsätzlich unwirksam (§ 134 BGB).

1.3.4

„Verkehrstypische" Verträge

Neben den oben genannten typischen Verträgen gibt es auch sogenann­ te „verkehrstypische Verträge", die sich aus dem Bedürfnis des Rechts­ und Wirtschaftsverkehrs entwickelt haben.

Diese Verträge sind regelmäßig nirgendwo gesetzlich verankert, so dass es bei diesen Vertragstypen den Vertragspartnern obliegt, die gegenseiti­ gen Rechte und Pflichten individuell zu gestalten. Beispiele für „verkehrstypische Verträge": Qualitätssicherungsvereinba­ rung, Garantievertrag, Entwicklungsvertrag, Lizenzvertrag, Forschungs­ vertrag, Geheimhaltungsvereinbarung, Breitbandkabelanschlussvertrag, EDV-Verträge, Leasingvertrag, Kreditkartenvertrag, Prozessfinanzie­ rungsvertrag, Hotelreservierungsvertrag, usw. Im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit können auch bei diesen ge­ setzlich nicht geregelten Vertragstypen die Vertragsparteien die jeweili­ gen Verträge entsprechend den jeweiligen Bedürfnissen frei ausgestalten und vereinbaren. Doch auch hier sind die allgemeinen Zulässigkeits­ grenzen der Sittenwidrigkeit sowie des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot zu berücksichtigen.

20

2

Kurze Darstellung einiger wichtiger Vertragstypen

2.1

Kaufvertrag

Der Kaufvertrag ist geregelt in den §§ 433 - 479 BGB. Die Grundpflichten der Parteien aus einem Kaufvertrag sind folgende: Durch den Kaufver­ trag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Außerdem hat der Verkäufer die Verpflichtung, die Sache frei von Sach- und Rechts­ mängeln an den Käufer zu übergeben. Der Verkäufer eines Rechtes ist verpflichtet, dem Käufer das Recht zu verschaffen und, wenn das Recht zum Besitz einer Sache berechtigt, die Sache zu übergeben. Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen. Der Verkäufer haftet dem Käufer wegen Sach- und Rechtsmängel nach den Vorschriften über die Mängelansprüche (weitere Ausführungen hierzu unter Ziffer 3.3) Auf folgende besondere Arten des Kaufes ist noch hinzuweisen: Kauf auf Probe (§§ 454 und 455 BGB); Wiederkauf (§§ 456 - 462 BGB); Vor­ kauf (§§ 463 - 473 BGB); Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 - 479 BGB). Der Verbrauchsgüterkauf wurde im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung mit Wirkung ab dem 01.01.2002 eingeführt. Ein so genannter Ver­ brauchsgüterkauf liegt nur dann vor, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. Auf den „Tausch" finden die Vorschriften über den Kauf entsprechende Anwendung.

2.2

Werkvertrag

Der Werkvertrag ist geregelt in den §§ 631 - 651 BGB. Durch den Werk­ vertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Wer­ kes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflich­ tet. Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Ver­ änderung einer Sache als ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

21

Beispiele für Werkverträge: Bauvertrag, Architektenvertrag, Beförde­ rungsvertrag, Entwicklungsvertrag, Software-Erstellungsvertrag, War­ tungsvertrag, Ingenieurvertrag, Vertrag über die Erstellung eines Gutach­ tens, Bewachungsvertrag, Gebäudereinigungsvertrag, Auskunfteivertrag. Die Abgrenzung zu anderen Vertragstypen ist nicht immer einfach. Der Unternehmer haftet dem Besteller wegen Sach- und Rechtsmängel nach den Vorschriften über Mängelansprüche (weitere Ausführungen hierzu unter Ziffer 3.1 und 3.2)

2.3

Dienstvertrag

Der Dienstvertrag ist geregelt in den §§ 611 - 630 BGB. Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Gegenstand des Dienstvertrages können Dienste jeder Art sein.

Der einfachste Unterfall des Dienstvertrages ist der Arbeitsvertrag. Wei­ tere Dienstverträge können sein: Forschungsvertrag, Arztvertrag, Beratervertrag, Mobilfunkvertrag, usw..

2.4

Arbeitsvertrag

Bei dem Arbeitsvertrag handelt es sich um einen Unterfall des Dienstver­ trages gemäß §§ 611 ff. BGB. Hierzu finden sich besondere Regelungen über geschlechtsbezogenes Benachteiligungsverbot (§611 a BGB), über die arbeitsrechtlichen Folgen eines Betriebsüberganges (§ 613a BGB), über die ordentliche und außerordentliche Kündigung von Arbeitsverhält­ nissen (§§ 622 - 626 BGB), über die Verpflichtung zur Zeugniserteilung (§ 630 BGB).

Daneben gibt es noch eine Vielzahl von weiteren speziellen arbeitsrechtli­ chen Gesetzen: Kündigungsschutzgesetz, Arbeitszeitgesetz, Bundes­ urlaubsgesetz, Entgeltfortzahlungsgesetz, Mutterschutzgesetz, Nach­ weisgesetz, Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge, Altersteilzeitgesetz, usw..

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2.5

Schenkungsvertrag

Die Schenkung ist geregelt in den §§ 516 - 534 BGB. Eine Zuwendung, durch die jemand aus seinem Vermögen einen anderen bereichert, ist eine Schenkung, wenn beide Teile darüber einig sind, dass die Zuwen­ dung unentgeltlich erfolgt.

Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung schenkweise ver­ sprochen wird, ist die notarielle Beurkundung des Versprechens erforder­ lich. Erfolgt keine entsprechende notarielle Beurkundung, wird der Form­ mangel durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt. Weitergehende Vorschriften befinden sich im Gesetz insbesondere über die Haftung für Rechts- und Sachmängel, über eine Schenkung unter Auflage, über die Möglichkeit des Widerrufs der Schenkung.

2.6

Mietvertrag

Der Mietvertrag ist in §§ 535 - 580a BGB geregelt. Durch den Mietver­ trag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der ver­ mieteten Sache während der Mietzeit zu gewähren. Der Mieter ist ver­ pflichtet, dem Vermieter den vereinbarten Mietzins zu entrichten. Bei den jeweiligen Rechten und Pflichten aus einem Mietvertrag ist grundsätzlich zu differenzieren zwischen einem Wohnraummietverhältnis und einem Geschäftsraummietvertrag.

2.7

Pachtvertrag

Die Pacht ist in den §§ 581 - 597 BGB geregelt. Durch den Pachtvertrag wird der Verpächter verpflichtet, dem Pächter den Gebrauch des ver­ pachteten Gegenstandes und den Genuss der Früchte, soweit sie nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft als Ertrag anzusehen sind, während der Pachtzeit zu gewähren. Der Pächter ist verpflichtet, dem Verpächter den vereinbarten Pachtzins zu entrichten. Eine Sonderform ist der Landpachtvertrag. Durch ihn wird ein Grundstück mit den seiner Be­ wirtschaftung dienenden Wohn- oder Wirtschaftsgebäuden (Betrieb) oder ein Grundstück ohne solche Gebäude überwiegend zur Landwirtschaft verpachtet.

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2.8

Geschäftsbesorgungsvertrag

Vorschriften über eine entgeltliche Geschäftsbesorgung sowie über die Erteilung eines Rates oder einer Empfehlung finden sich unter den §§ 675 - 676h BGB. Als besondere Geschäftsbesorgungsverträge befinden sich hier auch die den bankenseitigen Zahlungsverkehr betreffenden Vor­ schriften über den Überweisungsvertrag (§ 676a BGB), den Zahlungs­ vertrag (§ 676d BGB) und den Girovertrag (§ 676f BGB). Weitere Beispiele von Geschäftsbesorgungsverträgen: Treuhandvertrag, Schiedsgutachtervertrag, Betriebsfortführungsvertrag, Handlungsagent, Sachwaltervertrag, Inkassovertrag, usw.

2.9

Verwahrungsvertrag

Die Verwahrung ist in §§ 688 - 700 BGB geregelt. Durch den Verwahrungsvertrag wird der Verwalter verpflichtet, eine ihm von dem Hinterleger übergebene bewegliche Sache aufzubewahren.

2.10

Bürgschaftsvertrag

Die Bürgschaft ist in §§ 765 - 778 BGB geregelt. Durch den Bürgschafts­ vertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Drit­ ten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. Zur Gül­ tigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftser­ klärung erforderlich. Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Be­ stand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Soweit nichts anderes vereinbart wird, kann der Bürge die dem Haupt­ schuldner zustehenden Einreden geltend machen. Der Bürge kann auch die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuld­ ner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. Schließlich hat der Bürge die sogenannte Einrede der Vorausklage, d.h. er kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat.

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Meistens akzeptiert ein Gläubiger jedoch nur solche Bürgschaften bzw. Bankbürgschaften, in denen das Recht der Vorausklage, die Anfecht­ barkeit und auch das Recht auf Hinterlegung des Bürgschaftsbetrages ausgeschlossen ist. Damit kann der Gläubiger grundsätzlich den soforti­ gen Zugriff auf die Bürgschaftssumme sicherstellen.

Falls ein Bürge den Gläubiger befriedigt, geht die Forderung des Gläubi­ gers gegen den Hauptschuldner auf den Bürgen über (gesetzlicher Forderungsübergang).

2.11

Entwicklungsvertrag

Im Rahmen eines Entwicklungsvertrages bekommt ein Entwicklungs­ unternehmen (zum Beispiel ein Ingenieurbüro) beispielsweise den Auf­ trag, einen Prototypen einer Neuentwicklung zu entwickeln. Regelmäßig finden auf den Entwicklungsvertrag die Regeln des Werkvertrages ge­ mäß §§ 631 ff. BGB Anwendung. Dies bedeutet insbesondere, dass der Auftragnehmer bzw. der Entwick­ ler auch den vertraglich vereinbarten „Erfolg" schuldet. Er muss also den versprochenen Prototypen mit den exakt definierten Merkmalen und Kri­ terien zum Abnahmezeitpunkt liefern und dies oftmals auch noch zu ei­ nem Festpreis. Ein Entwicklungsvertrag beinhaltet deshalb meistens nicht unerhebliche Erfolgs-, Kosten- und Zeitrisiken. Bei dem Abschluss solcher Verträge ist somit höchste Vorsicht geboten.

2.12

Forschungsvertrag

Forschungsverträge werden meistens auf völligem technischen Neuland vergeben. Erfolgsrisiken wie beim Entwicklungsvertrag können und soll­ ten vom Auftragnehmer nicht übernommen und vom Auftraggeber deren Übernahme fairerweise nicht verlangt werden. Rechtlich sind solche risikobehafteten Forschungsverträge deshalb grundsätzlich als Dienst­ leistungsverträge im Sinne von §§ 611 ff. BGB einzustufen. Danach wird die jeweilige Forschungstätigkeit geschuldet, nicht jedoch ein zu erzielen­ der Erfolg.

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2.13

Lizenzvertrag

Durch einen Lizenzvertrag wird von einem Lizenzgeber an einen Lizenz­ nehmer eine Benutzungserlaubnis erteilt. Es gibt eine Vielzahl von unter­ schiedlichen Lizenzarten, die auch teilweise miteinander kombiniert wer­ den können: Herstellungslizenz, Vertriebslizenz, Gebrauchslizenz, Kon­ zernlizenz, Betriebslizenz, Unterlizenz, einfache Lizenz, exklusive Lizenz, alleinige Lizenz, etc. .

Gegenstand des Lizenzvertrages sind meistens gewerbliche Schutz­ rechte, wie zum Beispiel Patente, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster, Urheberrechte oder auch Know-how. Dem Lizenznehmer wird die Befug­ nis zur Benutzung dieser „geistigen Eigentumsrechte" („Intellectual Property") gegen eine Lizenzgebühr (Einmalzahlung, Umsatz- oder stück­ bezogene Gebühr, Pauschalgebühr, etc.) eingeräumt. Es gibt kein deut­ sches Lizenzgesetz. Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit von einzel­ nen lizenzvertraglichen Regelungen finden sich in sogenannten EUGruppenfreistellungs-Verordnungen.

2.14

Qualitätssicherungsvereinbarung

Qualitätssicherungsvereinbarungen gewinnen immer mehr an Bedeutung. Gesetzliche Regelungen gibt es keine. Um so stärker die Fertigungstiefen reduziert werden, desto intensiver müssen sich die jeweiligen Hersteller der Endprodukte sowie der Teilkomponenten um die durchgängige Sicherstellung eines bestimmten Qualitätsanspruches kümmern. Quali­ tätssicherungsvereinbarungen beinhalten regelmäßig Regelungen über Informations-, Kontroll- und Einsichtsrechte sowie über qualitätssichernde Maßnahmen wie spezifische Dokumentationsvorschriften, Produktkenn­ zeichnungen, Auferlegung von Verpflichtungen auf Vorlieferanten; schließlich verständigen sich die Parteien auf spezielle Qualitätsmana­ gementsysteme, Zertifizierungen, Normungen, QS-Beauftragtenwesen, etc.. Leider befinden sich in solchen Qualitätssicherungsvereinbarungen oft­ mals auch rechtliche Regelungen, die mit der Sicherstellung einer spezifi­ schen technischen Qualität im eigentlichen Sinne nichts zu tun haben. Nicht selten finden sich Haftungsregelungen, in denen dem jeweiligen Zu- bzw. Vorlieferant weitergehende Haftungsrisiken aufgebürdet wer­ den. Fast schon regelmäßig sind die unverzüglichen Untersuchungs- und

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Rügepflichten gemäß §§ 377, 378 HGB (vgl. Ziffer 3.3.5) entweder ganz oder teilweise ausgeschlossen bzw. in die Warenausgangskontrolle des Zulieferanten verlagert. Schließlich finden sich meistens auch noch zu­ sätzliche Haftungsrisiken dergestalt, dass ein Zulieferant die kompletten Inhalte und Angaben von umfassenden Spezifikationen und sonstige Un­ terlagen zu garantieren hat, mit dem gegebenfalls nachteiligen Ergebnis, dass im Fall der Nichteinhaltung solcher Zusicherungen eine verschuldens­ unabhängige Haftung des Zulieferanten generiert wird. Schließlich wer­ den in solchen Qualitätssicherungsvereinbarungen auch gelegentlich zu­ sätzlich Garantieerklärungen (vgl. zur „Garantie": Ziffer 3.4) vom Liefe­ ranten abverlangt.

Vor der jeweiligen Unterzeichnung derartiger Qualitätssicherungsver ­ einbarungen sollten auch hier sorgfältig die jeweiligen Inhalte detailliert einer Prüfung unterzogen werden.

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3

Besondere vertragsrechtliche Problempunkte

3.1

Die „Abnahme" einer Werkvertragsleistung

Die Abnahme einer Werkvertragsleistung ist einer der wichtigsten Mei­ lensteine beim Werkvertrag.

Geregelt ist die Abnahme in § 640 BGB. Bei der Abnahme handelt es sich nicht um eine bloße Nebenverpflichtung des Bestellers, sondern um eine vertragliche Hauptpflicht - dies insbesondere auch vor dem Hintergrund der nachfolgend aufgeführten Rechtsfolgen, die die Abnahme auszulösen in der Lage ist. Voraussetzung für die Abnahme ist die Abnahmefähigkeit und ein mangelfreies Werk.

Durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.3.00 stellt der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang zum einen klar, dass die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigert werden kann. Zum anderen wurde gleichzeitig das Instrument der „fingierten Abnah­ me" gesetzlich verankert. Der Abnahme steht es danach gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Werkunternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist (§ 640 Absatz 1 Satz 3 BGB). Einer Abnahme steht es ebenfalls gleich, wenn dem Werkunternehmer von einem Gutachter eine sogenannte Fertigstellungsbescheinigung erteilt wird (§ 641a BGB). Hierbei handelt es sich zumindest um „rechtstechnische" Erleichterungen für einen Werk­ unternehmer, die mit der Abnahme eng verbundenen Rechtsfolgen her­ beiführen zu können. Eine Abnahme kann ausdrücklich, stillschweigend oder förmlich erteilt werden. Bei einer „förmlichen Abnahme" haben sich die Vertragspartei­ en in der Regel darauf verständigt, dass die Abnahme nach gewissen ver­ traglich fixierten Spielregeln bzw. Abnahmekriterien durchgeführt wer­ den soll; schließlich wird bei der förmlichen Abnahme von den Parteien ein gemeinsames Abnahmeprotokoll angefertigt, in dem die Abnahme­ ergebnisse einschließlich eventueller festgestellter Mängel mit Beseiti­ gungsterminen fixiert werden. Wichtig ist auch die ausdrückliche Erklä­ rung in dem Protokoll über die erfolgte oder die verweigerte Abnahme.

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An die Abnahme sind eine Reihe von bedeutsamen Rechtsfolgen ge­ knüpft:

3.1.1

Erlöschen des Erfüllungsanspruches; Gefahrübergang

Der vertragliche Erfüllungsanspruch des Bestellers wurde erfüllt. Wird die Werkvertragsleistung nach der Abnahme zerstört oder beschädigt, hat der Besteller gegenüber dem Werkunternehmer keinen weiteren Er­ füllungsanspruch, sondern kann eine Neuherstellung nur im Rahmen ei­ nes neuen bzw. weiteren zwischen den Parteien abzuschließenden Werkvertrages beanspruchen; im Rahmen eines solchen neuen Werkver­ trages haben sich die Vertragspartner erneut über die Konditionen zu verständigen. Wird jedoch die Werkvertragsleistung unmittelbar vor der Abnahme zerstört oder beschädigt (aus Gründen, die der Besteller nicht zu vertreten hat), besteht der vertragliche Erfüllungsanspruch des Bestel­ lers weiter, d.h. er kann weiterhin auf Lieferung bzw. Leistung bestehen und der Werkunternehmer ist zur Leistungserbringung verpflichtet - auch wenn er wegen einer Zerstörung zur Neuerrichtung auf eigene Kosten verpflichtet ist: „Der Unternehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes." (§ 644 Absatz 1 Satz 1 BGB).

3.1.2

Verlust der Mängelansprüche gemäß § 640 Absatz 2 BGB

Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk in Kenntnis des Mangels ab, so stehen ihm die Mängelrechte nach § 640 Absatz 2 BGB nur zu, wenn er sich diese Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme Vorbehalten hat. Der Besteller kann also diesem Verlust der Mängelrechte dadurch entge­ gen treten, indem er ausdrücklich einen entsprechenden Vorbehalt hin­ sichtlich seiner Mängelrechte erklärt. Falls eine förmliche Abnahme erfol­ gen sollte, werden die Vertragspartner eventuell festgestellte Mängel im Abnahmeprotokoll schriftlich dokumentieren und dem Werkunternehmer ist gleichzeitig im Protokoll aufzugeben, die festgestellten Mängel binnen einer fixierten Frist zu beseitigen.

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3.1.3

Beginn der Verjährungsfrist für Mängelansprüche

Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beginnt mit der Abnahme des Werkes. Die gesetzlichen Verjährungsfristen für Mängelansprüche betra­ gen bei der Herstellung einer beweglichen Sache, bei der Wartung oder Veränderung einer Sache zwei Jahre und bei Bauwerken fünf Jahre (§ 634 a Absatz 1 BGB). Abweichende Verjährungsfristen können vertraglich vereinbart werden. Bei der Errichtung von Bauwerken beträgt die Verjährungsfrist bei Zu­ grundelegung der Verdingungsordnung für Bauleistungen gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B beispielsweise für Bauwerk und Holzerkrankungen zwei Jah­ re (zu beachten ist, dass im Nachgang zu der Schuldrechtsmodernisierung in absehbarer Zeit auch die Verjährungsfristen der VOB/B angepasst, d.h. verlängert werden). Während der Verjährungsfrist stehen dem Besteller die gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Mängelansprüche zu (Nacherfüllung, Rücktritt, Schadensersatz); vgl. dazu unter Ziffer 3.2.

3.1.4

Besteller ist für behauptete Mängel beweispflichtig

Vor der Abnahme ist der Werkunternehmer beweispflichtig dafür, dass das Werk fehlerfrei ist. Nach der Abnahme tritt eine Beweislastumkehr ein, so dass während der Verjährungsfrist für Mängelansprüche der Be­ steller das Vorhandensein eventueller von ihm behaupteter Mängel zu beweisen hat.

3.1.5

Fälligkeit der Vergütung

Soweit die Vertragsparteien nichts Abweichendes regeln, ist die (ge­ samte) Vergütung erst bei der erfolgten Abnahme zur Zahlung fällig. Der Werkunternehmer ist nach dem gesetzlichen Leitbild somit zunächst komplett vorleistungspflichtig; er trägt das Finanzierungsrisiko. Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.3.00 räumt nunmehr dem Werkunternehmer gemäß § 632a BGB das Recht ein, Ab­ schlagszahlungen zu verlangen. Solche Abschlagszahlungen können für in sich abgeschlossene Teile des Werkes verlangt werden. Voraussetzung ist, dass es sich hierbei um eine in sich abgeschlossene und zum Beispiel

30

eigenständig nutzbare und selbständig bewertbare Teilleistung handelt. Abschlagszahlungen können schließlich auch für die erforderlichen Stoffe oder Bauteile, die eigens angefertigt oder angeliefert worden sind, ver­ langt werden, sobald dem Besteller hieran das Eigentum übertragen oder eine entsprechende Sicherheit geleistet wird.

3.2

Die Mängelhaftung beim Werkvertrag

3.2.1

Verpflichtung zur Herstellung eines mangelfreien Werkes

Gemäß § 631 Absatz 1 BGB wird beim Werkvertrag der Unternehmer zur Herstellung des „versprochenen Werkes" verpflichtet. Der Unternehmer schuldet somit einen „Erfolg"; dieses Erfolgsversprechen ist gleichzuset­ zen mit einer Erfolgsgarantie.

Wie soll dieses Werk jedoch hergestellt werden? Eine entsprechende Präzisierung erfolgt durch § 633 BGB: „(1) Der Unter­ nehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die verein­ barte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, 1. Wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst 2. Für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann. Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt. (3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk kei­ ne oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können." Der Besteller kann regelmäßig dann Mängelansprüche geltend machen, wenn

• ein wirksamer Werkvertrag besteht und

• das hergestellte Werk einen Mangel (Sach- oder Rechtsmangel) auf­ weist • und der Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrenübergangs vorhanden war.

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3.2.2

Begriff des „Fehlers"

Der Begriff des „Fehlers" wurde im Rahmen der Schuldrechtsmoderni­ sierung ersetzt durch den Begriff des „Mangels". Als Mängel können Sachmängel und auch Rechtsmängel in Betracht kommen. Ein Sachmangel liegt insbesondere vor, wenn das Werk von der verein­ barten Beschaffenheit abweicht. Beispiele: technische Mängel; Rostflecken und Lackkratzer bei Lieferung als fabrikneu; erhebliche Abweichung des tatsächlichen Benzinver­ brauchs von den Werkstattangaben, überschrittenes Mindesthaltbar­ keitsdatum bei verpackten Lebensmitteln; erhebliche FormaldehydKonzentration im Schlafzimmerschrank.

Auch eine Falschherstellung oder eine Zuwenigherstellung können nach dem neuen Recht nunmehr ausdrücklich als Sachmangel qualifiziert wer­ den. Beispiel: Beauftragt war die Herstellung und Lieferung eines Holzschran­ kes; statt dessen wird ein individuell angefertigter Holzstuhl geliefert. Be­ auftragt wird die Herstellung und Lieferung von 6 individuellen Stühlen; geliefert werden jedoch nur vier Stück.

3.2.3

Begriff der „zugesicherten Eigenschaft"

Ab dem 01.01.2002 gibt es nicht mehr den gesetzlichen Begriff der „zu­ gesicherten Eigenschaft". Dieser wurde durch die Schuldrechtsreform ab­ geschafft. Statt dessen wurde neu eingeführt der Begriff der „Beschaf­ fenheitsgarantie". Nach dem alten Recht eingeräumte zugesicherte Ei­ genschaften können nunmehr als Beschaffenheitsgarantien qualifiziert werden mit den im Wesentlichen vergleichbaren Rechtsfolgen. Gleich­ wohl wird wegen der grundlegenden Bedeutung und der Interpretation als Beschaffenheitsgarantie auf folgende Voraussetzungen und Beispiele von zugesicherten Eigenschaften hingewiesen. Beim Fehlen einer „zugesicherten Eigenschaft" sind folgende Vorausset­ zungen zu beachten: Zunächst muss eine „Eigenschaft" fehlen: „Eigenschaften" sind wert­ bildende Merkmale von gewisser Dauer, die ihren Grund in der Sache selbst haben oder sich auf das Werk beziehen.

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Beispiele: Sterilität von Labormaterial; Dauerklebefestigkeit; Reinheits­ grad von Edelsteinen; im Kraftfahrzeugbereich: Baujahr; Erstzulassungs­ datum; km-Leistung; Zahl der Vorbesitzer; Unfallfreiheit; Bezeichnung als Ersthandfahrzeug; Bezeichnung als „werkstattgeprüft", als „schadstoff­ arm", als „fahrbereit", als „neu", als „neuwertig"; Jahr-2000-Fähigkeit von Software. „Zugesichert" sind die Eigenschaften, wenn der Unternehmer ein ver­ traglich bindendes Versprechen abgibt, das Werk mit einer bestimmten Eigenschaft auszustatten.

3.2.4

Mängelansprüche des Bestellers

Der Besteller hat folgende Mängelansprüche:

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller bei Vorliegen der entspre­ chenden Voraussetzungen Nacherfüllung verlangen (Nachbesserung oder Neuherstellung), oder gegebenenfalls den Mangel selbst beseitigen und vom Auftragnehmer Aufwendungsersatz verlangen, oder vom Vertrag zurücktreten (nach altem Recht sprach man hier früher von der so ge­ nannten „Wandelung" - auch dieser Begriff wurde ab dem 01.01.2002 abgeschafft) oder eine Preisminderung beanspruchen. Beruht der Mangel des Werkes auf einem Umstande, den der Unterneh­ mer zu vertreten hat, so kann der Besteller gegebenenfalls auch Schadenersatzansprüche geltend machen.

3.2.5

Verjährungsfristen für Mängelansprüche sowie deren Hemmung

Die Verjährung beginnt mit der Abnahme des Werkes. Die Mängelan­ sprüche verjähren in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbrin­ gung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht und in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht (§ 634 a Absatz 1 BGB); bei Werkvertragsleistungen, die nicht unter diese Fälle fallen, beläuft sich die Verjährungsfrist auf 3 Jahre.

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Die vertragliche Verlängerung dieser gesetzlichen Verjährungsfristen ist zulässig. Die Hemmung der Verjährungsfristen. Die „Hemmung" einer Verjäh­ rungsfrist bewirkt folgendes: „Der Zeitraum, während dessen die Ver­ jährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet." (§ 209 BGB). In diesem Zusammenhang ist dringend zu beachten: die bloße Geltendmachung eines Mängelanspruchs bzw. die bloße Mangel­ anzeige allein hat auf den Ablauf der Verjährungsfrist keinen Einfluss. Dies ist ein Punkt, der oftmals übersehen wird. Viele denken, mit der schriftlichen Anzeige eines Mangels, verbunden mit der Aufforderung, den Mangel zu beseitigen, alles Notwendige getan zu haben, insbeson­ dere die Rechte wirksam gewahrt zu haben. Dies ist jedoch in der Regel ein nicht reparabler Trugschluss! Eine Hemmung der Verjährungsfrist kann beispielsweise durch folgende Maßnahmen bewirkt werden: Die Tatsache des Führens von Verhandlun­ gen zwischen den Parteien über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände; Erhebung der Klage; Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens; Beginn eines schiedsrichterlichen Verfahrens.

3.3

Die Mängelhaftung beim Kaufvertrag

3.3.1

Verpflichtung zur Lieferung einer mangelfreien Sache

Gemäß § 433 Absatz 1 BGB ist beim Kaufvertrag der Verkäufer einer Sa­ che verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Außerdem hat der Verkäufer dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. In welcher Qualität soll diese Sache vom Verkäufer geliefert werden?

Eine entsprechende Präzisierung erfolgt durch § 434 BGB. Danach ist der Verkäufer primär verpflichtet, die Sache in der vereinbarten Beschaffen­ heit zu liefern - nur dann ist die Sache auch als mängelfrei zu qualifizie­ ren. Soweit die Beschaffenheit jedoch nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausge­

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setzte Verwendung eignet, sonst wenn sie sich für die gewöhnliche Ver­ wendung eignet. Durch die ab 01.01.2002 in Kraft getretene Schuld­ rechtsreform wurde der Sachmangelbegriff erweitert: Ein Sachmangel ist auch dann gegeben, wenn die vereinbarte Montage durch den Verkäufer oder dessen Erfüllungshilfen unsachgemäß durchgeführt worden ist. Ein Sachmangel liegt bei einer zur Montage bestimmten Sache auch dann vor, wenn die Montageanleitung mangelhaft ist (so genannte „IKEAKlausel"), es sei denn, die Sache ist fehlerfrei montiert worden. Unter gewissen Voraussetzungen fallen unter die „Beschaffenheit" einer Sache auch öffentliche Äußerungen des Verkäufers und des Herstellers (zum Beispiel: Inhalte von Werbemaßnahmen, Zeitungsanzeigen, etc.). Schließlich wurde auch die Falschlieferung und eine Zuweniglieferung rechtlich als Sachmangel qualifiziert. Der Käufer kann regelmäßig dann Mängelansprüche geltend machen, wenn

• ein wirksamer Kaufvertrag besteht und • die Kaufsache mit einem Mangel behaftet ist • und der Mangel im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs vorhanden war.

3.3.2

Begriff des „Fehlers" sowie der „zugesicherten Eigenschaft"

Mit der Einführung der Schuldrechtsreform wurden die Begriffe des „Feh­ lers" und der „zugesicherten Eigenschaft" abgeschafft; vgl. hierzu ana­ log die Ausführungen beim Werkvertragsrecht (obige Ziffer 3.2.2 und 3.2.3).

3.3.3

Mängelansprüche des Käufers

Der Käufer hat folgende Mängelansprüche:

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer bei Vorliegen der entsprechen­ den Voraussetzungen (vgl. § 437 BGB) Nacherfüllung verlangen (Nach­ besserung oder Neuherstellung), oder vom Vertrag zurücktreten (nach altem Recht sprach man hier früher von der so genannten „Wandelung" - auch dieser Begriff wurde ab dem 01.01.2002 abgeschafft) oder eine

35

Kaufpreisminderung beanspruchen. Schließlich kann der Käufer gege­ benenfalls auch noch Schadensersatzansprüche geltend machen, wenn ihm ein Schaden entstanden sein sollte.

3.3.4

Verjährungsfristen für Mängelansprüche sowie deren Hemmung

Bei dem Verkauf einer beweglichen Sache beträgt die Verjährungsfrist zwei Jahre, bei dem Verkauf einer Bauwerkes und bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwen­ det worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat (Mängel­ haftung durch den Baustofflieferanten) beläuft sich die Verjährungsfirst auf fünf Jahre. Daneben gibt es noch weitere Verjährungsfristen, auf die vorliegend jedoch nicht eingegangen wird. Die vertragliche Verlängerung solcher Verjährungsfristen ist zulässig.

Zur „Hemmung" der Verjährungsfristen gelten die gleichen Ausführun­ gen wie zum Werkvertragsrecht unter Ziffer 3.2.5).

3.3.5

Untersuchungs- und Rügepflichten nach Handelsrecht

Im Rechtsverkehr unter Kaufleuten ist im Hinblick auf potentielle Mängel­ ansprüche eine wichtige Besonderheit zu beachten. Gemäß §§ 377, 378 HGB bestehen zwei vom Käufer einzuhaltende Eilgebote: (I.) Der Käufer einer Ware hat nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, die Ware unverzüglich zu untersuchen. (§ 377 Absatz 1 HGB).

(II.) Wenn sich ein Mangel zeigt, hat der Käufer dem Verkäufer unverzüg­ lich Anzeige zu machen. (§ 377 Absatz 1 HGB).

Unterlässt der Käufer diese Eilgebote, gilt die gelieferte Ware als geneh­ migt - er verliert seine Mängelansprüche, jedenfalls für die bei der Ablie­ ferung erkennbaren Mängel. Die unverzügliche Rügeverpflichtung gilt je­ doch auch dann, wenn sich ein Mangel (ein versteckter Mangel) erst spä­ ter zeigt - anderenfalls gilt auch hier die Ware unter Verlust der Mängel­ ansprüche als genehmigt.

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Gemäß § 378 HGB gelten diese beiden Eilgebote mit den genannten Rechtsfolgen nicht nur für Mängel der gelieferten Ware, sondern auch grundsätzlich für Falschlieferungen und bloße Mengenabweichungen.

3.4

Die Garantie

Bis zum 31.12.2001 gab es keine gesetzliche Regelung über den Begriff der „Garantie". Geregelt sind jedoch die Mängelansprüche (früher: "Gewährleistungsrechte") eines Käufers und eines Werkunternehmers.

Sowohl im allgemeinen Sprachgebrauch, als auch im Rechtsverkehr ein­ schließlich des kaufmännischen Geschäftsverkehrs werden insbesondere aufgrund der Unkenntnis über die jeweiligen Unterschiede in den Rechts­ folgen die „Garantie" und die „Gewährleistung"(heutiger Begriff: „Män­ gelhaftung") gleichermaßen benutzt, ohne zwischen beiden Rechtsinsti­ tuten zu differenzieren. Fälschlicherweise meint man die (gesetzlich gere­ gelte) Gewährleistung bzw. Mängelhaftung, spricht jedoch meistens von „Garantie". Werden entsprechende Garantieerklärungen abgegeben, ohne dass ent­ sprechende Voraussetzungen und Rechtsfolgen in Garantiebedingungen definiert werden, muss im Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden, welchen Inhalt eine jeweilige Garantieerklärung haben soll. Im allgemeinen wird differenziert zwischen folgenden Garantie­ erklärungen:

3.4.1

Die „unselbständige Garantie"

Bei der Mängelhaftung sowohl im Kaufrecht als auch im Werkvertrags­ recht ist es so, dass im Falle des Vorliegens bzw. Auftretens von Mängeln der jeweilige Anspruchsteller, also der Käufer bzw. der Werkbesteller be­ haupten und auch beweisen muss, dass der jeweilige Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs bzw. bei der Abnahme wenigstens „im Keim" vorhanden war. Im Einzelfall kann es schwierig sein, einen sol­ chen Nachweis zu führen. Eine entsprechende Beweislastumkehr zu Gunsten des Käufers gibt es seit der Schuldrechtsreform lediglich beim so genannten Verbrauchsgüterkauf innerhalb der ersten sechs Monate ab Verjährungsbeginn.

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Bei der Einräumung einer Garantie ist grundsätzlich davon auszugehen, dass zu Gunsten des Käufers bzw. des Werkbestellers vermutet wird, dass der jeweilige Mangel im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs bzw. bei der Abnahme bereits vorhanden war; diesbezüglich ist der Käufer bzw. der Werkbesteller somit von seiner Beweislast enthoben. Es tritt eine Um­ kehr der Beweislast ein, d.h. der Verkäufer bzw. der Werkunternehmer wäre nunmehr darlegungs- und beweispflichtig, dass der behauptete Mangel gerade nicht im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs bzw. bei der Abnahme vorhanden war, sondern erst später aufgetreten ist. Auch hinsichtlich der Garantiefrist gibt es im Vergleich zur gesetzlichen Verjährungsfrist für Mängelansprüche Unterschiede. Der gesetzliche Verjährungsbeginn wird hinausgeschoben, da die Verjährung nicht bereits ab dem Zeitpunkt des Gefahrenübergangs bzw. ab der Abnahme begin­ nen soll, sondern erst ab dem Zeitpunkt der Feststellung des Mangels.

Schließlich kann eine Garantieerklärung auch eine verschuldens­ unabhängige Haftung des Verkäufers bzw. des Werkunternehmers be­ gründen. Dies würde ein Abrücken von der ansonsten üblichen verschuldensabhängigen Haftung bedeuten.

3.4.2

Die „selbständige Garantie" eines Verkäufers

Eine solche „selbständige Garantie" kann dann vorliegen, wenn der Ver­ käufer eine über die Mangelfreiheit eines Produktes hinausgehende zu­ sätzliche Verpflichtung eingehen will. Beispiel: mit dem Kauf einer be­ stimmten Maschine ist eine Umsatzsteigerung von x % sichergestellt.

3.4.3

Die „selbständige Garantie" des Herstellers

Gibt ein Hersteller eine Herstellergarantie ab, handelt es sich regelmäßig um eine sogenannte selbständige Garantie, aus der ein Verbraucher, der auch nicht direkter Vertragspartner des Herstellers zu sein braucht, einen direkten Garantieanspruch beispielsweise auf Mängelbeseitigung, ablei­ ten kann.

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3.4.4

Garantiebedingungen

Tritt ein Unternehmen im Markt tatsächlich mit einer werbewirksamen „Garantieerklärung an, ist unbedingt zu empfehlen, dass die Inhalte ei­ ner solchen Garantiezusage in Garantiebedingungen ausformuliert wer­ den. Dies dient einerseits der Begrenzung potentieller Haftungs- bzw. Garantierisiken, andererseits werden dadurch klare Verhältnisse über die potentiellen Anspruchsgrundlagen sowie die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen geschaffen. Gleichfalls ist stets anzuraten, entsprechende Garantieerklärungen mit dem jeweiligen Haftpflichtversicherer abzustimmen, da ansonsten das potentielle Risiko des Verlustes des Versicherungsschutzes bestehen kann, insbesondere bei sogenannten selbständigen Garantien.

3.4.5

Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie

Seit dem 01.01.2002 gibt es zum ersten Mal den gesetzlich geregelten Begriff der „Garantie". Unter § 443 BGB wird zwischen der Beschaffen­ heitsgarantie und der Haltbarkeitsgarantie unterschieden: Übernimmt der Verkäufer oder ein Dritter eine Garantie für die Beschaffenheit einer Sa­ che oder dafür, dass die Sache für eine bestimmte Dauer eine bestimmte Beschaffenheit behält (Haltbarkeitsgarantie), so stehen dem Käufer im Garantiefall unbeschadet der gesetzlichen Ansprüche die Rechte aus der Garantie zu den in der Garantieerklärung und der einschlägigen Wer­ bung angegebenen Bedingungen gegenüber demjenigen zu, der die Ga­ rantie eingeräumt hat.

Speziell nur für den Verbrauchsgüterkauf gibt es noch Sonderbestim­ mungen, die in § 477 BGB geregelt sind. Hier werden Mindestinhalte und Mindestanforderungen an Garantieerklärungen definiert.

39

Die Verzugshaftung

3.5

Zunächst ist zu differenzieren zwischen dem Verzug mit Sachleistungen (nachfolgende Ziffern 3.5.1 und 3.5.2) und Geldleistungen (nachfolgende Ziffer 3.5.3). Bei dem Verzug mit Sachleistungen stellt sich primär bei einer eingetrete­ nen Verzögerung die Frage, wann bzw. unter welchen Voraussetzungen „Verzug" im Rechtssinne mit den entsprechenden Rechtsfolgen über­ haupt gegeben ist. Oftmals hört man die Aussage, es müsse erst noch eine „Inverzugsetzung" erfolgen, bevor der Kunde bzw. Auftraggeber überhaupt irgendwelche verzugshaftungsrechtlichen Ansprüche stellen könne. Ausgangspunkt der Betrachtung ist auch hier das Gesetz; die maßgebli­ che Vorschrift ist § 286 BGB.

3.5.1

„Kalendermäßige Bestimmung"

Ist für eine Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so kommt der Schuldner in Verzug, wenn er nicht zu der bestimmten Zeit leistet (§ 286 Absatz 2 Satz 1 BGB).

Unter diese Vorschrift fallen diejenigen Fälle, in denen die Vertrags­ partner die Erbringung einer Lieferung oder Leistung zu einem bestimm­ ten kalendermäßig bestimmbaren Termin vereinbart haben. Beispiele:

•

Lieferung am 30.11.2001;

•

Lieferung in der 48. KW/2001;

• Lieferung im November 2001; • Lieferung im IV. Quartal 2001. Bei diesen Beispielen handelt es sich um klare kalendermäßig bestimm­ bare Termine. Sobald der 30.11.2001, die 48. KW/2001, der November 2001 oder das IV. Quartal 2001 verstrichen ist, ohne dass eine Lieferung oder Leistung erfolgte, ist zunächst automatisch Verzug im Rechtssinne gegeben, ohne dass der Kunde bzw. Auftraggeber noch eine Mahnung erteilen oder sonst irgend eine Maßnahme ergreifen muss.

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Für die Lieferanten und sonstige Leistungserbringer handelt es sich bei diesen kalendermäßig bestimmten Terminen um die zunächst gefährlichs­ te oder riskanteste Variante der Liefer- oder Leistungserbringungszeit.

3.5.2

Verzugseintritt durch Mahnung

Ist keine kalendermäßige Liefer- bzw. Leistungszeit vertraglich verein­ bart, sondern lediglich eine Fälligkeitsabsprache erfolgt (zum Beispiel: „Lieferung in ca. 3 Wochen"), so tritt nicht automatisch Verzug ein, wenn der Fälligkeitszeitpunkt verstrichen ist. Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Ver­ zug (§ 286 Absatz 1 Satz 1 BGB).

Maßgeblicher Zeitpunkt des Verzugs im Rechtssinne ist somit die noch vom Kunden bzw. Auftraggeber zu erteilende „Mahnung"; entscheidend für den Verzug ist der Zeitpunkt des Zugangs der Mahnung.

Bei dieser Mahnung handelt es sich um die Aufforderung an den Liefe­ ranten, die geschuldete Lieferung bzw. Leistung zu erbringen.

3.5.3

Verzug bei Geldforderungen

Die so genannte 30-Tage-Regelung wurde erstmals durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen im Jahr 2000 eingeführt; im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung wurde diese Regelung unter § 286 Ab­ satz 3 BGB nunmehr wie folgt neu formuliert: „Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt ge­ genüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Fol­ gen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. ..."

41

3.5.4

Kein Verzug ohne Vertretenmüssen

„Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat." (§ 286 Absatz 4 BGB). Das Gesetz geht zunächst davon aus, dass im Falle eines Verzuges nach § 286 BGB der Schuldner diese Verzögerung bzw. den Verzug auch zu vertreten hat. Dieses Vertretenmüssen wird also unterstellt.

Damit ist der Schuldner also beweispflichtig dafür, wenn er sich damit zu verteidigen beabsichtigt, dass er den Verzug nicht zu vertreten habe. Der Schuldner hat nicht nur für eigenes Verschulden einzustehen, sondern auch für Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen. Kann also ein Lieferant nicht vertragsgemäß liefern, weil er selbst nicht termingerecht von einem seiner Subunternehmer beliefert wird, hat er das Verschulden dieses Sub­ unternehmers im Rechtsverhältnis gegenüber seinem Kunden wie ein ei­ genes Verschulden zu verantworten.

Als Entschuldigungsgründe kommen hauptsächlich in Betracht: Fälle höherer Gewalt (zum Beispiel: Naturkatastrophen). In diesem Zu­ sammenhang ist zu beachten, dass Arbeitskämpfe (Streiks und Aussper­ rungen) in der Regel keine Fälle von höherer Gewalt darstellen, es sei denn, dass diese Festschreibung vertraglich vereinbart wurde. Fälle des Verzugs aufgrund unterlassener Mitwirkungs- oder Beistellungs­ pflichten durch den Kunden bzw. Auftraggeber selbst: er liefert nicht alle vom Vertrag vorausgesetzten Informationen und Unterlagen, erteilt grundlos zu spät eventuell notwendige Freigaben, er kommt seinen Bestellungspflichten nicht oder nur teilweise nach, etc. Um sich auf derartige Entschuldigungsgründe wirksam und durch­ setzungsfähig berufen zu können, ist in der Regel zwingende Voraus­ setzung die Durchführung eines lückenlosen Claim-Managements mit detaillierter Dokumentation.

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3.5.5

Rechtsfolgen des Verzugs

„Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen." (§ 280 Absatz 1 BGB).

Neben dem Anspruch auf die Erstattung des Verzögerungsschadens bleibt der vertragliche Liefer- bzw. Leistungsanspruch gegenüber dem Schuldner weiterhin bestehen. Voraussetzung für die Erstattungspflicht ist lediglich die Ursächlichkeit zwischen dem Verzug und dem eingetrete­ nen Schaden. Auf die Voraussehbarkeit des eingetretenen Schadens kommt es nicht an. Die Rechtsfolgen des Verzugsschadensersatzanspruches können sich im Einzelfall sehr dramatisch auswirken, da auch hier der Gesetzgeber kei­ nerlei Haftungsbegrenzungen vorgesehen hat. Zu ersetzen sind beispiels­ weise eventuelle Wert- und Kursverluste, Rechtsverfolgungskosten (An­ walts- und Gerichtsgebühren, Inkassobürokosten, etc.), sonstige Schäden und Aufwendungen, wie zum Beispiel entgangener Gewinn sowie sonsti­ ge Folgeschäden (Betriebsunterbrechungsschäden, steuerliche Nachteile, Mehrkosten wegen eventueller Zwischenfinanzierungen, etc.).

Gemäß § 288 BGB kann der Gläubiger Verzugszinsen verlangen. Durch die Schuldrechtsreform wurde der gesetzliche Verzugszinssatz erhöht: er beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen acht Prozentpunkte über dem Basis­ zinssatz. Kann der Gläubiger aus einem anderen Rechtsgrunde höhere Zinsen verlangen, so sind diese fortzuentrichten. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. Jedoch können keine Zinseszinsen geltend gemacht werden (§ 289 Satz 1 BGB).

Schließlich steht dem Gläubiger noch die Möglichkeit zur Verfügung, den Vertrag insgesamt zu liquidieren. Der Gläubiger kann dies entweder dadurch bewirken, dass er wahlweise vom Schuldner einen Schadens­ ersatz verlangt oder einfach vom Vertrag zurücktritt. Voraussetzung ist jedoch, dass der Gläubiger zunächst gegenüber dem Schuldner einen „Warnschuss" abgeben muss, indem er dem Schuldner noch eine ange­ messene Frist zur Bewirkung der Leistung setzen muss. Falls dann binnen dieser Frist keine Leistung oder Lieferung erfolgt, kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten.

43

Danach ist dem Gläubiger der Weg eröffnet, die gleiche Lieferung bzw. Leistung im Wege der Ersatzvornahme bzw. durch ein Deckungsgeschäft anderweitig (beim Wettbewerber des Schuldners) auf Kosten des Schuld­ ners zu beschaffen.

3.6

Die Vertragsstrafe

3.6.1

Regelungszweck einer Vertragsstrafe

Die vertragliche Vereinbarung einer Vertragsstrafe (auch: Pönale, Kon­ ventionalstrafe genannt) erfolgt seitens des Gläubigers bzw. Auftragge­ bers aus zwei Gründen: einerseits will sich der Gläubiger gegenüber dem Schuldner ein „Druckmittel" zur Vermeidung einer verspäteten Vertrags­ erfüllung und/oder einer nicht vertragsgemäßen Vertragserfüllung sichern. Andererseits kann eine Vertragsstrafe auch dann geltend gemacht wer­ den, wenn dem Gläubiger aufgrund der verspäteten und/oder nicht ge­ hörigen Vertragserfüllung kein nachweislicher Schaden entstanden ist; der Gläubiger erspart sich den Schadensnachweis und kann ohne große Anstrengungen die Vertragsstrafe beim Schuldner realisieren.

In der Praxis wird meistens eine Vertragsstrafe für den Fall einer verspä­ teten Lieferung und/oder Leistung vereinbart. Verspricht der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, so ist die Strafe verwirkt, wenn er in Verzug kommt (§ 339 Satz 1 BGB).

3.6.2

Vertragsstrafe für den Verzugsfall

Der Strafanspruch aus der Vertragsstrafe entsteht jedoch nur, wenn der Schuldner mit seiner Lieferung bzw. Leistung in Verzug ist. Die Verzugs­ voraussetzungen sind in § 286 BGB definiert (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer 3.5):

§ 286 Absatz 1 BGB: Inverzugsetzung durch Mahnung § 286 Absatz 2 BGB: Ablauf eines kalendermäßig bestimmbaren Datums § 286 Absatz 3 BGB: Ablauf der 30-Tages-Frist bei Geldschulden.

44

Eine vereinbarte Vertragsstrafe kann also nur dann wirksam geltend ge­ macht werden, wenn sich der Schuldner rechtlich in Verzug befindet. Verzug setzt außerdem Verschulden des Schuldners voraus, d.h. er muss den Verzug zu vertreten haben; hier ist zu beachten, dass er nicht nur für eigenes Verschulden haftet, sondern auch für ein eventuelles Verschul­ den seiner Erfüllungsgehilfen (Subunternehmer und Zulieferanten).

Weiterhin ist jedoch zu beachten, dass dieses gesetzliche Erfordernis des Verschuldens vertragsindividuell zwischen den Vertragspartnern ausge­ schlossen werden kann, so dass eine Vertragsstrafe auch dann wirksam geltend gemacht werden kann, wenn zwar eine verspätete Lieferung/ Leistung seitens des Schuldners vorliegt, dieser jedoch die Verspätung nicht zu vertreten hat. In diesem Fall würde eine Vertragsstrafe wie ein (verschuldensunabhängiges) Garantieversprechen wirken.

3.6.3

Höhe der Vertragsstrafe

Die inhaltliche Ausgestaltung sowie die Höhe der Vertragsstrafe richtet sich nach der zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarung. Vertragsstrafen für den Fall von verspäteten Lieferungen/Leistungen wer­ den in der Regel so bemessen, dass der Schuldner für gewisse Zeitab­ schnitte genaue Beträge zu bezahlen hat, die jedoch insgesamt auf eine Maximalsumme begrenzt sind. Beispiel:

„Der Auftragnehmer hat für jede vollendete Woche des Verzugs eine Vertragsstrafe in Höhe von 1,0 % der Netto-Auftragssumme, maximal je­ doch 5,0 % der Netto-Auftragssumme an den Auftraggeber zu bezah­ len." Es ist wichtig zu wissen, dass der Auftraggeber bzw. Gläubiger neben einer solchen Vertragsstrafe auch weitergehende Schadensersatzan­ sprüche aufgrund eines Verzugs (oder aufgrund einer nicht gehörigen Vertragserfüllung) vom Schuldner verlangen kann. Die Vereinbarung ei­ ner Vertragsstrafe limitiert also nicht potentielle Schadensersatzan­ sprüche des Gläubigers, wie es beispielsweise der Fall ist bei der Verein­ barung einer „Verzugsentschädigungspauschale" (vgl. dazu Ziffer 3.7).

45

3.6.4

Billigkeitskontrolle durch das Gericht

Zur Höhe der Vertragsstrafe gibt es keine gesetzlichen Vorschriften. § 343 Absatz 1 Satz 1 BGB führt lediglich aus, dass eine unverhältnis­ mäßig hohe Vertragsstrafe auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden kann. Bei der Beurtei­ lung der Angemessenheit ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. Eine gericht­ liche Herabsetzung ist jedoch dann ausgeschlossen, wenn die Vertrags­ strafe bereits entrichtet wurde.

Das Gericht kann hier also im Rahmen einer Billigkeitskontrolle rechts­ gestaltend einen unverhältnismäßig hohen Betrag auf einen sogenannten angemessenen Betrag herabsetzen. Dieses in § 343 BGB verankerte Recht kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden, da es sich um zwin­ gendes Recht handelt. Der Betroffene bzw. der Schuldner kann jedoch zulässigerweise im Nachhinein auf diese Billigkeitskontrolle verzichten.

3.6.5

Vertragsstrafen unter Kaufleuten

Zu beachten ist jedoch folgendes: meistens werden in der Praxis Ver­ tragsstrafen zwischen Kaufleuten bzw. in der Regel zwischen juristischen Personen vereinbart. In diesem Fall ist in § 348 HGB geregelt, dass die Billigkeitskontrolle gemäß § 343 BGB zwischen Kaufleuten nicht gilt.

3.6.6

Verbot der Kumulierung von Vertragsstrafe und Schadensersatz

Es ist auch darauf hinzuweisen, dass im Falle der Geltendmachung von weitergehenden Schadensersatzansprüchen der Gläubiger eine bereits beanspruchte Vertragsstrafe auf diesen Schadensersatzanspruch anrech­ nen muss. Eine kumulierte Geltendmachung von Vertragsstrafe einerseits und zusätzlich von Schadensersatzansprüchen andererseits ist somit aus­ geschlossen; dieses Verbot gilt auch im kaufmännischen Geschäftsver­ kehr.

46

3.6.7

Vorbehalt der Vertragsstrafe

Die Möglichkeit der Geltendmachung einer vertraglich vereinbarten Ver­ tragsstrafe erlischt jedoch in dem Moment, wenn der Gläubiger die Liefe­ rung bzw. Leistung annimmt, ohne dass er sich gleichzeitig das Recht des Verlangens der Vertragsstrafe bei der Annahme vorbehält (§ 341 Absatz 3 BGB).

Ein erst nach der Annahme einer Lieferung/Leistung erklärter Vertrags­ strafenvorbehalt ist zu spät erklärt: die Vertragsstrafe kann dann nicht mehr geltend gemacht werden. Gleiches gilt im übrigen auch für einen vor einer Annahme einer Lieferung/Leistung erklärten Vertragsstrafen­ vorbehalt: das Gesetz verlangt die Erklärung des Vorbehaltes bei der Annahme. Ein formularmäßiger bzw. vorgedruckter Hinweis in einem Abnahme­ protokoll oder in einer Liefer-Empfangsbescheinigung genügt in der Regel den gesetzlichen Anforderungen.

Da jedoch die Gefahr besteht, dass nicht selten entsprechende Vor­ behaltserklärungen vergessen werden, fordern viele Gläubiger in ihren Vertragsstrafenklauseln die Abschwächung der Anforderungen des § 341 Absatz 3 BGB. Dies ist gesetzlich zulässig, da es sich bei § 341 Absatz 3 BGB um sogenanntes dispositives Recht handelt. Eine entsprechende Ab­ schwächung kann darin bestehen, dass ein Gläubiger für sich bean­ sprucht, eine Vertragsstrafe abweichend von § 341 Absatz 3 BGB auch noch bis zur Schlusszahlung geltend machen zu können.

3.7

Die Verzugsentschädigung

Die sogenannte „Verzugsentschädigung" oder der „pauschalierte Scha­ densersatz" ist gesetzlich nicht geregelt. In seiner Ausformulierung ist er jedoch den Vertragsstrafenklauseln oftmals sehr ähnlich. Gleichwohl wird durch eine Verzugsentschädigungsregelung primär ein anderes Ziel als das der Vertragsstrafe verfolgt. Die Vertragsstrafe be­ zweckt die Generierung eines Druckmittels für den Gläubiger sowie eine Erleichterung durch den Verzicht eines Schadensnachweises.

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Die Verzugsentschädigungsregelung hingegen beabsichtigt, einen poten­ tiellen Schadensersatzanspruch aufgrund eines eingetretenen Verzuges zu „pauschalieren" und damit seiner Höhe nach zu begrenzen. Beispiel:

„Der Auftragnehmer hat für jede vollendete Woche des Verzugs für die beim Auftraggeber eingetretenen Schäden eine Verzugsentschädigung in Höhe von 1,0 % der Netto-Auftragssumme, maximal jedoch 5,0 % der Netto-Auftragssumme an den Auftraggeber zu bezahlen." In Abgrenzung zur Vertragsstrafe ist hier somit Voraussetzung der tat­ sächliche Eintritt eines (nachweisbaren) Schadens; die vertragliche Schaf­ fung eines bloßen Druckmittels ist hier nicht mehr ausreichend. Der erfor­ derliche Schadenseintritt wird zudem im Vorfeld geschätzt bzw. pauscha­ liert, d.h. selbst wenn ein weitergehender Schaden entstanden ist, kann der Gläubiger nur die vereinbarte Schadenspauschale vom Schuldner be­ anspruchen. Oftmals wird klarstellend eine solche Klausel noch mit einem vergleichba­ ren Satz wie dem folgenden ergänzt: „Die Geltendmachung weiterge­ hender Ansprüche ist ausgeschlossen."

48

4

Vorvertragliche Vereinbarungen

Insbesondere im kaufmännischen Geschäftsverkehr kommt es relativ häufig zu sogenannten vorvertraglichen Vereinbarungen zwischen den künftigen Vertragspartnern.

4.1

Letter of Intent

Die potentiellen Vertragspartner können aus verschiedenen Gründen einen geplanten Vertrag über eine Lieferung/Leistungen noch nicht abschließen. Die Vertragsverhandlungen sind noch nicht abgeschlossen, interne Gremien müssen einen Vertrag erst noch abschließend geneh­ migen, externe Hindernisse stehen einem endgültigen Vertragsabschluß noch entgegen, usw. Gleichwohl liegt es meistens im gegenseitigen Interesse, bereits mit den ersten Projektarbeiten beginnen zu können oder auch - aus Zeitgründen - zu müssen. Der künftige Auftragnehmer benötigt die Auslastung bzw. einen quasi Auftragseingang, um seine Mitarbeiter beschäftigen zu kön­ nen, der künftige Auftraggeber will mit dem zu beauftragenden Projekt aus Marktgründen keine unnötige Zeit verlieren. In solchen oder vergleichbaren Situationen begnügen sich die künftigen Partner oftmals mit dem Austausch eines sogenannten „Letter of Intent". Hierüber gibt es keine gesetzliche Regelung. In der Regel stellt ein solcher Letter of Intent tatsächlich auch nur das dar, was es sein soll, nämlich eine bloße - unverbindliche - Absichtserklärung: eine Erklärung des möglicherweise künftigen Auftraggebers, dass dieser beabsichtigt, dem künftigen Auftragnehmer einen Auftrag zu erteilen. Eine solche Absichtserklärung ist in der Regel nichts wert; aus ihr kann insbesondere auch kein Anspruch auf Abschluss des in Aussicht gestellten Auftrages abgeleitet werden. Die rechtliche Irrelevanz wird meistens noch dadurch ausdrücklich unterstrichen, dass der potentielle Auftragge­ ber oftmals eine der folgenden ähnliche Formulierung in den Letter of Intent aufnimmt: „Aus dieser Absichtserklärung können keine Ansprüche abgeleitet werden."

Gleichwohl ist es den Partnern unbenommen, trotzdem verbindliche Teil­ aspekte in einer solchen Absichtserklärung zu regeln. Soll der künftige

49

Auftragnehmer beispielsweise mit verschiedenen Projektarbeiten bereits beginnen, empfiehlt es sich auf jeden Fall, eine entsprechende Kosten­ erstattungsregelung (zum Beispiel mit einer Kostengrenze) ausdrücklich in den Letter of Intent aufzunehmen. Absichtserklärungen sind stets gründ­ lich zu prüfen. Da sie auch gelegentlich einen Partner einseitig verpflich­ tende Regelungen beinhalten (zum Beispiel: der künftige Auftragnehmer hat sich in einem Letter of Intent dazu zu verpflichten, kein vergleichba­ res Projekt einem Wettbewerber des künftigen Auftraggebers gegenüber anzubieten). Lediglich ausnahmsweise kann ein Letter of Intent einen sogenannten vorvertraglichen Anspruch eines Partners begünstigen. Grundsätzlich sind Verhandlungen im Vorfeld vor Abschluss eines ins Auge gefassten Vertra­ ges für die Parteien unverbindlich. Gleichwohl entsteht zwischen den künftigen Parteien bereits ein sogenanntes „vorvertragliches Schuldver­ hältnis" („culpa in contrahendo"), welches für die Parteien unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entsprechende Sorgfaltspflichten begründet.

Unter Berücksichtigung dieses vorvertraglichen Schuldverhältnisses kann die Verpflichtung eines Partners zum Schadensersatz entstehen, wenn er den sicheren Abschluss des Vertrages in Aussicht gestellt hat (gegebenen­ falls im Rahmen eines Letter of Intent) und dann trotzdem die abschlie­ ßenden Vertragsverhandlungen völlig grundlos abgebrochen hat. Ein entsprechender Schadensersatzanspruch führt jedoch nicht dazu, dass der enttäuschte Partner einen Anspruch auf Abschluss des in Aus­ sicht gestellten Vertrages hat (Erstattung des sogenannten „positiven In­ teresses"), sondern nur einen Anspruch auf Erstattung nutzloser Aufwen­ dungen aufgrund des vom anderen Partner geschaffenen Vertrauens auf Erhalt des Vertrages (sogenanntes „negatives Interesse"). Bisher konnte ein Schadensersatzanspruch aus einem solchen vorvertrag­ lichen Schuldverhältnis nur über dieses von der Literatur und Rechtspre­ chung entwickelte Institut der „culpa in contrahendo" begründet wer­ den. Im Rahmen der Schuldrechtsreform wurden diese Rechtsgrundsätze ab dem 01.01.2002 durch die Schaffung des neuen § 311 BGB in Geset­ zestext gegossen. § 311 Absatz 2 BGB führt dazu aus:

„Ein Schuldverhältnis mit Pflichten ... entsteht auch durch 1. die Aufnah­ me von Vertragsverhandlungen, 2. die Anbahnung eines Vertrags, ... oder 3. ähnliche geschäftliche Kontakte."

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Inhaltlich vergleichbar mit der Absichtserklärung bzw. mit dem Letter of Intent sind sogenannte „Nomination Letter". Damit wird dem potentiell künftigen Auftragnehmer lediglich - unverbindlich - mitgeteilt, dass er quasi als möglicher Lieferant „nominiert" worden ist, er jedoch erst noch weitere Anforderungen erfüllen müsse. Auch aus einem solchen „Nomi­ nation Letter" lassen sich in der Regel grundsätzlich keine Ansprüche ab­ leiten.

Eine weitere begriffliche Erscheinungsform ist das sogenannte „Memo­ randum of Understanding". Hier handelt es sich meistens um eine bloße unverbindliche - Fixierung eines bislang erzielten Verhandlungsstandes. Auch daraus lassen sich regelmäßig keine Ansprüche ableiten.

4.2

Vorvertrag

Der Vorvertrag geht weiter als eine Absichtserklärung. Bei einem Vorver­ trag handelt es sich bereits um einen rechtswirksam abgeschlossenen Vertrag, der die beiden Vertragspartner zum Abschluss des geplanten Hauptvertrages verpflichtet. Die Parteien müssen sich wenigstens über alle wesentlichen Punkte des späteren Hauptvertrages bereits geeinigt haben. Der Vorvertrag bedarf der gleichen Form wie der spätere Haupt­ vertrag. So ist beispielsweise die notarielle Beurkundung des Vorvertrages dann erforderlich, wenn im späteren Hauptvertrag der notariellen Beur­ kundung unterliegende Grundstücksangelegenheiten zu regeln sind.

Entscheidend ist für den Vorvertrag, dass die Zielrichtung bzw. die gegen­ seitigen Ansprüche der Parteien auf Abschluss des späteren Haupt­ vertrages gerichtet sind. Im Vordergrund steht somit das sogenannte „po­ sitive Interesse".

4.3

Optionsvertrag

Das Optionsrecht begründet ein einseitiges Gestaltungsrecht, wonach in der Regel durch einseitige Erklärung durch einen der künftigen Vertrags­ partner ein ins Auge gefasster Vertrag zustande kommt. Der Optionsberechtigte ist berechtigt, den geplanten Hauptvertrag zum Entstehen zu bringen, jedoch nicht dazu verpflichtet. Entsprechend ge­ bunden ist lediglich der andere Partner, der sogenannte Optionsver­ pflichtete.

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Beispiel: Ein künftiger Lizenznehmer ist daran interessiert, mit einem Patentinha­ ber (künftiger Lizenzgeber) einen Lizenzvertrag über ein Patent abzu­ schließen. Die beiden künftigen Lizenzvertragspartner haben den ins Auge gefassten Lizenzvertrag auch bereits abschließend verhandelt und ausformuliert. Gleichwohl ist sich der Lizenznehmer noch unschlüssig, da er erst noch eine Marktstudie über das dem Patent zugrundeliegende Produkt erstellen möchte; dies erfordert einen Zeitraum von drei Mona­ ten. Der Lizenznehmer möchte jedoch vermeiden, dass der Lizenzgeber während dieser Zeit mit einem anderen möglichen Partner (Wettbewer­ ber des Lizenznehmers) Kontakt aufnimmt und gegebenenfalls mit die­ sem den avisierten Lizenzvertrag abschließt. Deshalb schließen die beiden Parteien einen Optionsvertrag auf Abschluss des bereits verhandelten Lizenzvertrages. Dem Lizenznehmer wird ein einseitiges Optionsrecht eingeräumt, wonach er durch einseitige Erklärung gegenüber dem Lizenzgeber den Lizenzvertrag zum Entstehen bringen lassen kann. Diese Optionserklärung hat der Lizenznehmer binnen einer zu vereinbarenden Frist - der Optionsfrist - zu erteilen. Erfolgt keine Erklärung innerhalb der Optionsfrist, verliert der Lizenznehmer sein Optionsrecht und beide Part­ ner sind wiederum von jeglichen Bindungen frei. Während der Options­ frist darf der Lizenzgeber/Optionsverpflichtete nicht mit Dritten entspre­ chende Lizenzverträge zum gleichen Vertragsgegenstand abschließen, d.h. der Optionsverpflichtete hat sich im Rahmen des Optionsvertrages während der Laufzeit der Optionsfrist zu blockieren. Durch diese Blockie­ rung verliert der Lizenzgeber jedoch Zeit; Zeit ist jedoch Geld, insbeson­ dere wenn es sich um die Vermarktung von Know-how bzw. Schutz­ rechten handelt. Aus diesem Grunde kann der Optionsverpflichtete vom Optionsberechtigten für die Blockierung während der Optionsfrist eine Vergütung verlangen, die sogenannte Optionsgebühr.

4.4

Geheimhaltungsvereinbarungen

Gerade im geschäftlichen bzw. kaufmännischen Verkehr ist es während einer Geschäftsanbahnung bzw. im Rahmen von Vertragsverhandlungen oftmals unerlässlich, dass sich die künftigen Vertragspartner gegenseitig Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnisse mitteilen müssen, um über­ haupt sinnvoll prüfen zu können, ob eine Geschäftsbeziehung in Betracht kommt. Erfahrungen, Informationen, Know-how, Ideen gelangen zum Austausch. Um auch tatsächlich einen relativ offenen Informations- und

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Gedankenaustausch führen zu können, ist es nahezu zwingend notwen­ dig, dass die künftigen Partner zuvor eine schriftliche Geheimhaltungs­ vereinbarung abschließen, wonach jeder Partner verpflichtet werden soll­ te, das vom anderen Partner mitgeteilte Know-how nicht unbefugter­ weise zu benutzen und nicht an unbefugte Dritte weiterzugeben.

Solche Geheimhaltungsvereinbarungen sind gelegentlich einseitig ver­ pflichtend ausgestaltet, obwohl sie fairerweise auf Gegenseitigkeit beru­ hen sollten. Die entsprechende Geheimhaltungsverpflichtung wird oft­ mals unterlegt mit einer Vertragsstrafenregelung. Erforderlich ist schließ­ lich die Fixierung einer Laufzeit der Geheimhaltungsvereinbarung (durch­ schnittlich 2 bis 5 Jahre). Im Falle der Verletzung entsprechender Geheimhaltungsvereinbarungen ist der Verletzer gegenüber dem anderen Partner zum Schadenersatz verpflichtet; außerdem kann er auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Schließlich kann derjenige, der Geschäfts- und Betriebsgeheim­ nisse eines anderen widerrechtlich verletzt auch strafrechtlich belangt werden (§§ 17 und 18 Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb).

53

5

Zusammenarbeitsvereinbarungen

Die Zusammenarbeit verschiedener Unternehmen zur Entwicklung eines Produktes oder zur Bearbeitung eines technischen Projektes ist heutzuta­ ge nahezu unerlässlich. Die Konzentration auf einzelne Unternehmen wird seltener. Die Fertigungs- und Entwicklungstiefe wird reduziert, spe­ zifisches Know-how und maschinelle sowie personelle Kapazitäten wer­ den projektbezogen eingekauft. Dadurch werden auch Qualitäts-, Kos­ ten-, Markt- und Haftungsrisiken gestreut.

5.1

Subunternehmervertrag

Ein Subunternehmerverhältnis (Nachunternehmerverhältnis) ist von der rechtlichen Struktur die sicherlich einfachste und häufigste Art einer Zu­ sammenarbeit. Hier wird vom Hauptkunden an einen Hauptauftrag­ nehmer ein Auftrag erteilt; der Hauptunternehmer wiederum vergibt einen Teil dieses Auftrages an einen Sub- oder Nachunternehmer zur Bearbeitung.

Grundsätzlich darf ein Hauptauftragnehmer Teile des ihm erteilten Hauptauftrages zur Bearbeitung an einen Subunternehmer weitergeben, soweit im Endkundenvertrag nichts Gegenteiliges vereinbart wurde. Die Zulässigkeit dieser Weitervergabe ergibt sich jedenfalls beim Werkver­ tragsrecht aus der Tatsache, dass der Hauptauftragnehmer das beauf­ tragte Werk (den versprochenen Erfolg) schuldet und es deshalb grund­ sätzlich ihm allein überlassen sein muss, wie er dieses mit einer Garantie vergleichbare Schuldversprechen gegenüber seinem Endkunden einlöst. Anders wird es jedoch grundsätzlich sein, wenn der Hauptauftragnehmer nicht mit einer Werkvertrags-, sondern mit einer Dienstvertragsleistung beauftragt wird. Bei einer Dienstvertragsleistung steht meistens der An­ spruch auf persönliche Leistungserbringung im Vordergrund (zum Beispiel: Durchführung von F+E-Leistungen), soweit von einzelnen Personen aufgrund deren Sachkunde und Know-how diese personenbezogene Beauftragungssituation gewollt ist.

In der Praxis ist es jedoch meistens so, dass sich der jeweilige Hauptauf­ traggeber das vorherige Zustimmungsrecht vorbehält, bevor überhaupt irgendwelche Subunternehmer- oder Zulieferverträge abgeschlossen werden.

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Der Subunternehmervertrag unterliegt meistens den gleichen Spielregeln, wie der jeweilige Endkundenvertrag. Es handelt sich um ein reines Aus­ tauschverhältnis im Rahmen einer sogenannten vertikalen Rechtsbezie­ hung (in Abgrenzung dazu beispielsweise das Konsortialverhältnis als ho­ rizontale Rechtsbeziehung). Erbringt der Subunternehmer seine vertragli­ che Leistung, hat er als Gegenleistung seinen Vergütungsanspruch, selbst dann, wenn der Endkundenvertrag durch den Hauptauftragnehmer noch nicht ganz erfüllt sein sollte. Die potentiellen Risiken aus dem Endkunden­ vertrag greifen grundsätzlich nicht in die Rechtsbeziehung der Subunternehmerverhältnisse ein.

5.2

Generalunternehmervertrag, Generalübernehmervertrag

Der Generalunternehmer (GU) wird vom Kunden mit der alleinverant­ wortlichen Durchführung eines Projektes beauftragt, wobei der GU be­ rechtigt ist, einen Teil der zu erbringenden Lieferungen/Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben. Diese Nachunternehmer sind sogenann­ te Erfüllungsgehilfen des GU. Der GU haftet für deren schuldhaftes Han­ deln oder Unterlassen gegenüber dem Endkunden. Jedem GU ist es des­ halb angeraten, genau zu prüfen, auf welche Subunternehmer er sich im Zweifel verlassen kann, da er im Außenverhältnis gegenüber dem Kun­ den allein nur „seinen Kopf hinhalten" muss. Der Generalübernehmer (GÜ) selbst erbringt meistens keine eigenen Projektleistungen. Seine Hauptaufgabe besteht praktisch in einer Mana­ gementfunktion. Er lässt nahezu alle Arbeiten in seinem Auftrag durch Dritte durchführen. Gegenüber dem Endkunden haftet er jedoch glei­ chermaßen für das Projekt, wie ein GU. Faktisch ist jedoch die Rolle des GÜ etwas anders zugeschnitten. Der GÜ steht eher dem Kunden näher, als den Subunternehmern, da er grundsätzlich Managementaufgaben für und im primären Interesse des Kunden wahrnimmt. Auch werden oftmals die Konditionen der Subunternehmerverträge gegenüber dem Kunden offen gelegt. Der Kunde kennt somit die Vergabepreise und die sonstigen Vergabekonditionen gegenüber den Subunternehmern. Der GÜ erhält als Vergütung gegebenenfalls nur einen sogenannten Regiekostenzuschlag auf die einzelnen Vergabepreise. Dem gegenüber werden die von einem GU mit seinen Subunternehmern vereinbarten Preise und Konditionen re­ gelmäßig nicht offengelegt.

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5.3

Konsortialverträge

Bei den sogenannten Konsortialverträgen handelt es sich um horizontale Rechtsbeziehungen. Konsortialverträge an sich sind gesetzlich nicht gere­ gelt. Jedoch finden auf sie grundsätzlich die Vorschriften über die Gesell­ schaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) Anwendung. Ein Konsortialvertrag wird zwischen den Partnern dieses Konsortiums ab­ geschlossen, den sogenannten Konsorten. Durch den Konsortialvertrag begründen die Konsorten jedoch kein Austauschverhältnis, sondern ein gesellschaftsähnliches Verhältnis. Es handelt sich um kein Gegenseitig­ keitsverhältnis, sondern um eine Beziehung, in der die Konsorten gemein­ sam ein gleiches Ziel verfolgen und jeder Konsorte seinen Beitrag leistet. „Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter ge­ genseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Bei­ träge zu leisten." (§ 705 BGB).

Es gibt zwei unterschiedliche Erscheinungsformen von Konsortial­ verträgen, nämlich das sogenannte Innenkonsortium und das Außen­ konsortium.

5.3.1

Innenkonsortialverhältnis

Beim Innenkonsortium haben sich die Konsorten auf einen Federführer verständigt. Dieser Federführer tritt nicht nur alleine im Außenverhältnis gegenüber dem Endkunden und Vertragspartner als faktischer Ansprech­ partner für alle sich während eines Projektes ergebenden technischen und kaufmännischen Belange auf. Der Federführer im Innenkonsortium tritt auch rechtlich gegenüber dem Endkunden als alleiniger Vertrags­ partner auf. Er alleine ist Vertragspartner des Endkunden, nur an ihn kön­ nen vom Endkunden vertragsrechtliche Ansprüche gestellt werden. Aus der Sicht des Endkunden ist es so, dass für den Endkunden nicht ohne weiteres erkennbar ist und auch nicht sein muss, dass es sich bei seinem Vertragspartner um einen „Federführer" aus einem Konsortial­ verhältnis handelt. Aus der Sicht des Endkunden kann diese Konstellation auch ohne weiteres wie ein GU-Verhältnis aussehen. Einer der entschei­ denden Unterschiede zum GU-Verhältnis liegt jedoch darin, dass die Kon-

56

Sorten gemeinsam das sogenannte Endkundenrisiko tragen: leistet der Kunde aus irgendwelchen Gründen keine Zahlungen, bleibt auch derjeni­ ge Konsorte, der bereits seine Leistungen voll erbracht hat, auf seinem Zahlungsausfallrisiko sitzen - er hat keinen Zahlungsanspruch gegenüber dem Federführer, falls der Endkunde nicht leisten sollte.

5.3.2

Außenkonsortialverhältnis

Das Außenkonsortialverhältnis ist genauso strukturiert, wie das Innen­ konsortialverhältnis, jedoch mit einem wesentlichen Unterschied: Beim Außenkonsortium treten alle Konsorten gegenüber dem Endkunden als Vertragspartner auf. Alle Konsorten unterzeichnen den Endkunden­ vertrag. Die Konsortialpartner haften danach gegenüber dem Endkunden gesamtschuldnerisch, das heißt, dass der Endkunde beispielsweise im Haftungs- oder Mängelhaftungsfall entweder alle Konsorten gleicher­ maßen oder nur einen in Anspruch nehmen kann; er kann auch nur den­ jenigen in Anspruch nehmen, der einen potentiellen Mängelhaftungsfall gar nicht (mit-)verursacht hat.

5.3.3

Wichtige Vertragsinhalte eines Konsortialvertrages (Checkliste)

Folgende Punkte sollten bei der Formulierung bzw. Gestaltung eines Konsortialvertrages unbedingt beachtet werden: • Leistungsumfang / Schnittstellenbeschreibungen • Art der Angebotsbearbeitung (Verantwortlichkeit, Kostentragungsregelung) • Federführung / Aufgaben, Kommunikation, Federführungsgebühr • Beschlussfassungen • Zahlungsfluss • Haftung / gegenüber dem Kunden, gegenüber Dritten, untereinander • Haftung des Federführers

• Geheimhaltungsregelungen

• Schutzrechte / Eigentums- und Benutzungsrechte bei Erfindungen

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•

Exklusivität der Zusammenarbeit / Kein Wettbewerb im gleichen Pro­ jekt

• Laufzeit • Sonstiges / Nebenabreden, Schiedsgericht, Salvatorische Klausel

5.3.4

Vergleichbare Erscheinungsformen

Es gibt vielfältige Erscheinungsformen solcher BGB-Gesellschaften. Neben dem Begriff des Konsortiums gibt es die sogenannte Arbeitsgemeinschaft („ARGE"), die Interessengemeinschaft, die Bauherrengemeinschaft, Sozi­ etäten, gemeinschaftliche Praxen, etc.

5.4

Rahmenverträge

Auch über „Rahmenverträge" gibt es grundsätzlich keine besonderen ge­ setzlichen Regeln. Prinzipiell kann man jedoch zwischen zwei Typen von Rahmenverträgen unterscheiden:

5.4.1

Allgemeiner Rahmenvertrag

Stehen zwei Vertragspartner regelmäßig und langfristig in Geschäfts­ beziehung, kann es empfehlenswert sein, allgemeine vertragliche Kondi­ tionen, wie zum Beispiel, Haftungs- und Mängelhaftungsregelungen, Be­ handlungen von Erfindungen, Geheimhaltungsvereinbarungen, Beilegung von Rechtsstreitigkeiten, Behandlung von Allgemeinen Geschäftsbedin­ gungen, etc. einmal abschließend in einer „Allgemeinen Rahmenverein­ barung" zu fixieren. Auf diese Rahmenvereinbarung sollte dann in jedem Angebot, in jeder Bestellung, in jeder Auftragsbestätigung Bezug genom­ men werden. Die Vertragspartner können sich dadurch viele Stunden von unnötigen projektindividuellen Vertragsverhandlungen ersparen.

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5.4.2

Liefer-Rahmenvertrag

Anders als im Allgemeinen Rahmenvertrag werden in einem LieferRahmenvertrag konkrete projektspezifische Belange und Konditionen vereinbart.

Ein Liefer-Rahmenvertrag setzt einen gewissen Bedarf an Lieferungen bzw. Leistungen des Bestellers voraus und der Lieferant ist daran interes­ siert, mittel- bzw. langfristig den Besteller „auf Abruf" mit solchen Liefe­ rungen bzw. Leistungen zu bedienen. Der Besteller möchte regelmäßig nicht bevorraten müssen. Er will die Waren abrufen können, die meistens dann auch in der vertragsgemäßen Art und Weise quasi kurzfristig direkt ans Fließband zu liefern sind.

Bei Liefer-Rahmenverträgen sind sorgfältig zu regeln: die Bedarfsbe­ stimmung, die Rechtsfolgen bei Über- und Unterschreitung des bei Ver­ tragsabschluss angegebenen Bedarfs; das „Abruf"-Prozedere; die Liefe­ rung (Art, Termin, etc.); Zahlungsbedingungen; Mängelansprüche und Haftung; Vertragslaufzeit; sonstige Regelungen.

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6

Allgemeine Geschäftsbedingungen

Die praktische Bedeutung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (des sogenannten „Kleingedruckten") ist immens und im rechtsgeschäftlichen Alltag nicht mehr wegzudenken. Aus Gründen der Rationalisierung legen die Unternehmen ihren Angebo­ ten, Bestellungen, Auftragsbestätigungen regelmäßig ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde: Verkaufsbedingungen oder Einkaufs­ bedingungen, je nach dem, ob das Unternehmen als Verkäufer oder als Einkäufer im Markt auftritt. Vertragskonditionen müssen nicht mehr fallweise ausgehandelt werden; man ist bestrebt, die Konzentration auf die Grundelemente des Vertrags zu richten, nämlich auf die Leistung und die Gegenleistung, alles weitere wird in das „Kleingedruckte" rein­ gepackt.

Außerdem werden über Allgemeine Geschäftsbedingungen verkehrs­ typische Verträge ausformuliert, über die es keine gesetzlichen Regelun­ gen gibt: zum Beispiel Leasingverträge, Bauträgerverträge, Automaten­ aufstellverträge, etc.. Auch dieses Ausfüllen der gesetzlichen Lücke dient der Rationalisierung.

Schließlich sind die Verkäufer einer Ware genauso wie die Anbieter einer Leistung bestrebt, die potentiellen rechtlichen Risiken (Haftungsrisiken, Gewährleistungsrisiken, Verzugsrisiken, etc.) bis zur Grenze des rechtlich Zulässigen auszuschließen oder wenigsten zu beschränken. Solche Risikominimierungen werden auch stets in das „Kleingedruckte" rein­ gepackt. Insoweit handelt es sich hier um eine „vereinfachte Risikominimierungs-Maßnahme". Als letzter Punkt sind noch die Vorgaben administrativer Besonderheiten zu erwähnen, die gleichfalls meistens im Kleingedruckten vorzufinden sind: die Rechnungen sind zwei- oder dreifach einzureichen, die Projektoder Angebotsnummer ist stets ausdrücklich anzugeben, Warenein­ gangslieferungen haben nur montags bis donnerstags, jeweils bis 16.00 Uhr zu erfolgen, usw.

Die ausschließliche Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen birgt natürlich auch eine Reihe von nicht zu unterschätzenden Risiken, mit denen sich die Unternehmen auf jeden Fall auseinandersetzen sollten.

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Zunächst sollte stets analysiert werden, ob auch tatsächlich alle für das Unternehmen erforderlichen Lebenssachverhalte von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfasst sind: gegebenenfalls sind für unterschiedli­ che Tätigkeiten auch jeweils gesonderte Allgemeine Geschäftsbedingun­ gen zu formulieren: Liefertätigkeit, Leistungstätigkeit, Wartungs- und Reparaturarbeiten, Beratungsleistungen, Einkaufstätigkeiten, etc.

Dringend hinzuweisen ist auf das stets vorhandene rechtliche Risiko. Es kann nicht alles im „Kleingedruckten" zu Gunsten des AGB-Verwenders geregelt werden. Ein Lieferant kann zu seiner Entlastung nicht in die Verkaufsbedingungen reinschreiben: „Unsere Haftung und Gewährleis­ tung ist insgesamt ausgeschlossen." Es sind in erster Linie die Vorschriften des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu beachten; diese sind in den §§ 305 bis 310 BGB geregelt. Ab dem 01.01.2002 gibt es nicht mehr das frühere eigenständige Nebengesetz „Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen". Dieses AGB-Gesetz wurde im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung in das BGB integriert (vgl. dazu die entsprechenden Vorschriften unter Anhang 1). Darüber hin­ aus ist die bisher hierzu ergangene und noch künftig ergehende Recht­ sprechung zu berücksichtigen. Schließlich ist in diesem Zusammenhang noch auf das neue „Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucher­ rechts- und anderen Verstößen" (Unterlassungsklagengesetz - UKLaG) hinzuweisen, welches auszugsweise unter Anhang 2 abgedruckt ist.

Schließlich kann man sich auch bei rechtlich zulässig formulierten Allge­ meinen Geschäftsbedingungen nicht auf deren Bestand als allein wirksa­ mer Vertragsbestandteil verlassen. Die Freude über die in dem eigenen Kleingedruckten enthaltenen Haftungsbeschränkungen ist nur von kurzer Dauer, wenn man sich mit der praktisch vorhandenen Problematik der sogenannten Kollision von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auseinan­ dersetzt (vgl. dazu nachfolgende Ziffer 6.5).

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6.1

Wann liegen sogenannte „Allgemeine Geschäftsbedingungen" vor?

Eine Definition findet sich in § 305 Absatz 1 BGB:

„Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträ­ gen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Ver­ wender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Be­ standteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufge­ nommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbe­ dingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im einzelnen ausgehandelt sind." Die AGB müssen „vorformuliert" sein, d.h. sie müssen für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Art und Weise (im PC, auf dem Tonband) fixiert sein. In diesem Zusammenhang ist gleich­ falls ausreichend ein sogenanntes „Speichern im Kopf", d.h. der Verwen­ der benutzt beispielsweise stets die gleiche Haftungsbegrenzungsformu­ lierung, die er sich im Gedächtnis merken kann und die ein dokumentari­ sches Abspeichern auf einem Datenträger nicht mehr erfordert. Bei ange­ strebten 3 bis 5 Verwendungsfällen ist bereits das Merkmal „für eine Vielzahl von Verträgen" erfüllt, wobei jedoch AGB im Rechtssinne bereits auch bei der ersten Fallanwendung vorliegt.

Wichtig für die Praxis: wenn also ein Unternehmen mit einem anderen Unternehmen regelmäßig Verträge abschließt und einer der Partner der anderen Partei einen im Unternehmen standardisierten Vertragsentwurf auf der Basis eines Vertragsmusters als Grundlage des abzuschließenden Vertrages übermittelt, finden hierauf grundsätzlich auch die Vorschriften des AGB-Rechtes Anwendung. Gleiches gilt für die Übermittlung von sonstigen „Standard-Vereinbarungen", wie zum Beispiel Geheimhaltungsvereinbarungen. Die AGB müssen vom Verwender der anderen Vertragspartei bei Ab­ schluss des Vertrages „gestellt" worden sein. Es muss also ein konkretes Einbeziehungsangebot vorliegen. Werden sie dagegen beispielsweise von einem Notar vorgeschlagen, ist dieses Merkmal im Zweifel nicht gege­ ben.

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Verlangen beide Vertragspartner völlig unabhängig voneinander die Ein­ beziehung spezieller AGB, so ist das AGB-Recht nicht anwendbar. Bei­ spiel: die künftigen Vertragspartner verlangen jeder für sich vom anderen die Einbeziehung folgender Regelwerke: Verdingungsordnung für Leistun­ gen (VOL/B) oder Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/B).

Sind die AGB zwischen den Vertragsparteien im einzelnen ausgehandelt worden, ist das AGB-Recht nicht anwendbar. Ein „bloßes Verhandeln" reicht dazu nicht aus. Der Verwender muss die AGB ernsthaft zur Disposi­ tion stellen und der andere Partner muss die echte Möglichkeit haben, die Inhalte der AGB zu beeinflussen. Ein „echtes Aushandeln" einzelner AGB-Klauseln berührt jedoch im Zweifel nicht die AGB-Eigenschaft der anderen Klauseln. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sogenannte „indi­ viduelle Vertragsabreden" immer Vorrang vor AGB haben (§ 305 b BGB). AGB werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsabschluss die andere Vertragspartei ausdrücklich auf sie hin­ weist und dieser Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist. Beispiele: „Das vorliegende Angebot erfolgt unter ausschließlicher Zugrundelegung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Verkaufsbedingungen."

„Wir bestellen unter ausschließlicher Zugrundelegung unserer als Anlage beigefügten Einkaufsbedingungen." „Wir bestätigen den Auftrag unter ausschließlicher Verwendung unserer umseitigen Verkaufsbedingungen." Wenn wegen der Art des Vertragsabschlusses ein ausdrücklicher Hinweis nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, kann auch ein deutlich sichtbarer Aushang am Ort des Vertragsabschlusses erfolgen. Beispiele: Parkhausbenutzungen, Autowaschanlagen, Kino, Theater, Reinigungsfirmen, Selbstbedienungsläden.

Wichtig: Die Einbeziehungsregelung gilt auch im Rechtsverkehr unter Un­ ternehmern, jedoch ist hier laut Rechtsprechung nicht erforderlich, dass

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die AGB beigefügt werden, da dem Unternehmer zuzumuten ist, diese AGB beim Verwender anzufordern, wenn er sich mit ihnen inhaltlich aus­ einandersetzen will.

6.2

Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit von AGB

Sind AGB ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. Soweit die Bestim­ mungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften. (§ 306 Absatz 1 BGB)

6.3

Anwendungsbereich des AGB-Rechtes

Das AGB-Recht findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Be­ triebs- und Dienstvereinbarungen (§310 Absatz 4 Satz 1 BGB). Die An­ wendbarkeit des AGB-Rechtes ist teilweise gleichfalls ausgeschlossen bei Verträgen der Elektrizitäts- und Gasversorgungsunternehmen, von Telekommunikationsdienstleistungen, der Deutschen Post AG.

Gleichfalls ausgeschlossen sind die Vorschriften der §§ 305 Absatz 2 und 3, 308, 309 BGB auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden; allerdings ist auf diesen Personenkreis auch § 307 Absatz 1 und 2 BGB ausdrücklich anzuwenden, als dies zur Unwirksamkeit von in den §§ 308 und 309 BGB genannten Vertragsbestimmungen führt (§310 Absatz 1 BGB). Für die Praxis bedeutsam heißt dies, dass im kaufmännischen bzw. im unternehmerischen Rechtsverkehr die wichtige Generalklausel des § 307 Absatz 1 und Absatz 2 BGB auf jeden Fall zu beachten ist, soweit dies zur Unwirksamkeit von in den §§ 308 und 309 BGB genannten Vertrags­ klauseln führen kann, jedoch unter angemessener Berücksichtigung von den im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen.

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6.4

Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

Die insbesondere auch für den unternehmerischen bzw. kaufmännischen Rechtsverkehr so bedeutsame Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (ehemals Generalklausel des § 9 ABG-Gesetzes lautet wie folgt:

I.

Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unange­ messene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Be­ stimmung nicht klar und verständlich ist.

II. Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung 1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Ver­ trags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertrags­ zwecks gefährdet ist." In diesem Zusammenhang ist gleichfalls auf die sehr bedeutsamen Klau­ selverbote des § 308 Absätze 1 bis 8 BGB sowie des § 309 Absätze 1 bis 13 BGB hinzuweisen, die bei der Formulierung bzw. Gestaltung von AGB zu beachten sind.

6.5

Die Kollision von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Ein Partner bestellt bei dem anderen Partner eine Ware unter Zugrunde­ legung der eigenen Einkaufsbedingungen. Der andere Partner bestätigt diese Bestellung unter Zugrundlegung seiner Allgemeinen Verkaufsbe­ dingungen. Die Parteien haben sich zweifelsfrei über die Leistung (Ware) und die Gegenleistung (Kaufpreis) verständigt, jedoch die gegenseitig zu­ grundegelegten AGB kollidieren inhaltlich. Es stellt sich die Frage, ob überhaupt ein Vertrag zustande gekommen ist und falls ja mit welchem Inhalt. Diese und vergleichbare Fragen stellen sich stets in der Praxis. Es herrscht regelmäßig völlige Unklarheit über die letztendlichen Vertrags­ inhalte.

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Diese Problematik wird versucht, anhand der beiden nachfolgenden Fall­ beispiele aufzuklären:

Fallbeispiel 1: (mündlich geschlossener Vertrag mit echter Auftragsbestä­ tigung) Ist zwischen zwei Vertragsparteien bereits ein mündlicher oder fern­ mündlicher Vertrag über die Lieferung einer Ware abgeschlossen wor­ den, ist ein solcher mündlich geschlossener Vertrag grundsätzlich wirk­ sam. Übermittelt dann einer der beiden Parteien (Käufer oder Verkäufer) der anderen Partei eine „Auftragsbestätigung", so hat dieses Bestäti­ gungsschreiben zunächst nur eine reine Beweisfunktion als Urkunde über den getroffenen Vertragsinhalt (Bestätigungsfunktion). Wird jedoch in dieser Auftragsbestätigung gleichfalls Bezug genommen auf die eigenen AGB (auf die Einkaufsbedingungen des Bestellers, falls dieser die Auf­ tragsbestätigung erteilt bzw. auf die Verkaufsbedingungen des Verkäu­ fers, falls dieser die Auftragsbestätigung verschickt) als Vertragsgrund­ lage, so werden diese „nachgeschobenen" AGB dann wirksam Bestand­ teil des bereits geschlossenen mündlichen Vertrages, wenn • diese Auftragsbestätigung der anderen Partei innerhalb von 5 Tagen zugeht, • die Inhalte der Auftragsbestätigung nicht in krassem Widerspruch zum Gesetz bzw. zum mündlich vereinbarten Vertragsinhalt stehen, • und die andere Partei nicht unverzüglich der Geltung der „nach­ geschobenen" AGB widerspricht.

Fallbeispiel 2: Eine Partei unterbreitet der anderen Partei ein rechtsverbindliches Ange­ bot auf Abschluss eines Kaufvertrages. In diesem Angebot werden die Allgemeinen Verkaufsbedingungen des Verkäufers zugrundegelegt. Die andere Partei übermittelt dem Anbieter eine Annahmeerklärung oder eine inhaltlich gleichlautende Auftragsbestätigung, jeweils unter Ein­ beziehung der eigenen Einkaufsbedingungen. Die Parteien haben sich über die Leistung (Ware) und die Gegenleistung (Kaufpreis) verständigt, allerdings kollidieren inhaltlich die gegenseitig zugrundegelegten AGB. Auch wenn eine Kollision im AGB-Bereich vorliegt, ist auf jeden Fall ein wirksamer Vertrag über die Leistung und Gegenleistung zustande ge­ kommen. Fraglich ist nur, ob irgendwelche AGB Vertragsbestandteil ge­

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worden sind. Früher hat man noch die Ansicht vertreten, dass stets dieje­ nigen AGB Gültigkeit haben sollen, auf welche zuletzt Bezug genommen wurde (im vorliegenden Fallbeispiel wären dies die Einkaufsbedingungen gewesen). Diese „Theorie des letzten Wortes" findet jedoch keine An­ wendung mehr, da dieses „Ping-Pong-Spiel" letztlich stets zu einem Zu­ fallsergebnis führen würde. Das Ergebnis der Kollision lautet heute, dass die jeweils übereinstimmenden AGB-Klauseln gelten und Vertragsbe­ standteil werden sollen, die sich widersprechenden Klauseln sowie die einseitig regelnden Klauseln gelten jedoch nicht; diese werden durch die gesetzliche Regelung ersetzt.

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Anhang 1 Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Ge­ schäftsbedingungen gemäß §§ 305 bis 310 BGB. (Das frühere AGB-Gesetz wurde im Rahmen der Schuldrechtsreform in das BGB integriert und existiert somit ab dem 01.01.2002 nicht mehr als eigenständiges Nebengesetz).

§ 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag (1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Ver­ trägen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufge­ nommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbe­ dingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. (2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1. die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßi­ gen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und 2. der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behin­ derung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ih­ rem Inhalt Kenntnis zu nehmen, und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist. (3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsge­ schäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen un­ ter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus ver­ einbaren.

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§ 305a Einbeziehung in besonderen Fällen Auch ohne Einhaltung der in § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 bezeichneten Erfor­ dernisse werden einbezogen, wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist,

1. die mit der Genehmigung der zuständigen Verkehrsbehörde oder auf Grund von internationalen Übereinkommen erlassenen Tarife und Aus­ führungsbestimmungen der Eisenbahnen und die nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr in den Beförderungsvertrag, 2. die im Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post veröffentlichten und in den Geschäftsstellen des Verwenders bereit­ gehaltenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen a) in Beförderungsverträge, die außerhalb von Geschäftsräumen durch den Einwurf von Postsendungen in Briefkästen abgeschlossen werden,

b) in Verträge über Telekommunikations-, Informations- und andere Dienstleistungen, die unmittelbar durch Einsatz von Fernkommunikations­ mitteln und während der Erbringung einer Telekommunikationsdienst­ leistung in einem Mal erbracht werden, wenn die Allgemeinen Geschäfts­ bedingungen der anderen Vertragspartei nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten vor dem Vertragsschluss zugänglich gemacht werden können.

§ 305b Vorrang der Individualabrede Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor Allgemeinen Geschäfts­ bedingungen. § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln (1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Ver­ trags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

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(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

§ 306 Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit (1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. (2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzli­ chen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzu­ mutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

§ 30 6a Umgehungsverbot Die Vorschriften dieses Abschnitts finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

§ 307 Inhaltskontrolle (1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirk­ sam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Gebo­ ten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unange­ messene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Be­ stimmung nicht klar und verständlich ist. (2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefähr­ det ist.

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(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestim­ mungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvor­ schriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbin­ dung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

§ 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1. (Annahme- und Leistungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ableh­ nung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; aus­ genommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufs­ oder Rückgabefrist nach § 355 Abs. 1 und 2 und § 356 zu leisten;

2. (Nachfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewir­ kende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält; 3. (Rücktrittsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich ge­ rechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungs­ pflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse; 4. (Änderungsvorbehalt) die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leis­ tung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist; 5. (Fingierte Erklärungen) eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Ver­ wenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass

a) dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer aus­ drücklichen Erklärung eingeräumt ist und

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b) der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzu­ weisen; dies gilt nicht für Verträge, in die Teil B der Verdingungsordnung für Bauleistungen insgesamt einbezogen ist;" 6. (Fiktion des Zugangs) eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt; 7. (Abwicklung von Verträgen) eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt, a) eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Ge­ brauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder

b) einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann; 8. (Nichtverfügbarkeit der Leistung) die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Ver­ wenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,

a) den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu infor­ mieren und

b) Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten. § 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam 1. (Kurzfristige Preiserhöhungen) eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leis­ tungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss ge­ liefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistun­ gen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;

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2. (Leistungsverweigerungsrechte) eine Bestimmung, durch die a) das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Ver­ wenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, oder

b) ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis be­ ruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerken­ nung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird; 3. (Aufrechnungsverbot) eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Be­ fugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig fest­ gestellten Forderung aufzurechnen; 4. (Mahnung, Fristsetzung) eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Oblie­ genheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist oder Nacherfüllung zu setzen; 5. (Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen) die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn

a) die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintreten­ de Wertminderung übersteigt, oder

b) dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstan­ den oder wesentlich niedriger als die Pauschale; 6. (Vertragsstrafe) eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtab­ nahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zah­ lung einer Vertragsstrafe versprochen wird; 7. (Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)

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a) (Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit) ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Er­ füllungsgehilfen des Verwenders beruhen; b) (grobes Verschulden) ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzli­ chen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen; die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförde­ rungsbedingungen und Tarifvorschriften oder Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgastes von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungs­ bedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linien­ verkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchsta­ be b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lot­ terie- oder Ausspielverträge;

8. (Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung) a) (Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen) eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werks bestehenden Pflichtverlet­ zung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, aus­ schließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeich­ neten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort ge­ nannten Voraussetzungen;

b) (Mängel) eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu herge­ stellter Sachen und Werkleistungen

aa) (Ausschluss und Verweisung auf Dritte) die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtli­ chen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;

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bb) (Beschränkung auf Nacherfüllung) die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlägen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bau­ leistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Ver­ trag zurückzutreten;

cc) (Aufwendungen bei Nacherfüllung) die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen; dd) (Vorenthalten der Nacherfüllung) der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des voll­ ständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtung des Mangels unver­ hältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht; ee) (Ausschlussfrist für Mängelanzeige) der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offen­ sichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist; ff) (Erleichterung der Verjährung) die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betra­ gende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird; dies gilt nicht für Verträge, in die Teil B der Verdingungsordnung für Bauleistungen insgesamt einbezogen ist;

9. (Laufzeit bei Dauerschuldverhältnissen) bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat, a) eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,

b) eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses um jeweils mehr als ein Jahr, oder

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c) zu Lasten des anderen Vertragsteils eine längere Kündigungsfrist als drei Monate vor Ablauf der zunächst vorgesehenen oder stillschweigend verlängerten Vertragsdauer; dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung als zusammengehörig ver­ kaufter Sachen, für Versicherungsverträge sowie für Verträge zwischen den Inhabern urheberrechtlicher Rechte und Ansprüche und Verwer­ tungsgesellschaften im Sinne des Gesetzes über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten;

10. (Wechsel des Vertragspartners) eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter an Stelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Be­ stimmung wird

a) der Dritte namentlich bezeichnet, oder b) dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen; 11. (Haftung der Abschlussvertreters) eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Ver­ trag für den anderen Vertragsteil abschließt,

a) ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht, oder b) im Fall vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haf­ tung auferlegt; 12. (Beweislast) eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er a) diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungs­ bereich des Verwenders liegen, oder

b) den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;

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Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unter­ schrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signa­ tur versehen sind; 13. (Form von Anzeigen und Erklärungen) eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber anzugeben sind, an eine stren­ gere Form als die Schriftform oder an besondere Zugangserfordernisse gebunden werden.

§310 Anwendungsbereich. (1) § 305 Abs. 2 und 3 und die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unterneh­ mer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffent­ lich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in den §§ 308 und 309 genannten Vertragsbestim­ mungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. (2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fern­ wärme und Wasser, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fern­ wärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser. (3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit fol­ genden Maßgaben Anwendung:

1. Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer ge­ stellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag einge­ führt wurden; 2. § 305 c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 29a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche fin­ den auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung,

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wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte; 3. bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen. (4 ) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Ge­ biet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsver­ träge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

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Anhang 2 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz - UKLaG) -

§ 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbe­ dingungen.

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuches unwirksam sind, verwen­ det oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unter­ lassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch ge­ nommen werden. § 2 Unterlassungsanspruch bei verbraucherschutzgesetzwidrigen Prakti­ ken. (1) Wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen (Verbraucherschutzgesetze), kann im Interesse des Verbraucherschutzes auf Unterlassung in Anspruch ge­ nommen werden. Werden die Zuwiderhandlungen in einem geschäftli­ chen Betrieb von einem Angestellten oder einem Beauftragten began­ gen, so ist der Unterlassungsanspruch auch gegen den Inhaber des Be­ triebs begründet. (2) Verbraucherschutzgesetze im Sinne dieser Vorschrift sind insbesondere

1. die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die für Verbrauchs­ güterkäufe, Haustürgeschäfte, Fernabsatzverträge, Teilzeit-Wohnrechte­ verträge, Reiseverträge, Verbraucherdarlehensverträge sowie für Finan­ zierungshilfen, Ratenlieferungsverträge und Darlehensvermittlungsver ­ träge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher gelten.

2. die Vorschriften zur Umsetzung der Artikel 5, 10 und 11 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesell­ schaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnen­ markt (Abi. EG Nr. L 178S. 1),

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3. das Fernunterrichtsschutzgesetz, 4. die Vorschriften des Bundes- und Landesrechts zum Umsetzung der Artikel 10bis 21 der Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (Abi. EG Nr. L 298 S. 23), geändert durch die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates 97/39/EG (Abi. EG Nr. L 202 S. 60). 5. die entsprechenden Vorschriften des Arzneimittelgesetzes sowie Arti­ kel 1 §§ 3 bis 13 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens,

6. § 23 des Gesetzes über Kapitalanlagengesellschaften und die §§ 11 und 15 h des Auslandinvestmentgesetzes. (3) Der Anspruch auf Unterlassung kann nicht geltend gemacht werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Um­ stände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwen­ dungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.

§ 3 Anspruchsberechtigte Stellen. (1) Die in den §§ 1 und 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung und auf Widerruf stehen zu:

1. qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in die Liste quali­ fizierter Einrichtungen nach § 4 oder in dem Verzeichnis der Kommission der Europäischen Gemeinschaften nach Artikel 4 der Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Un­ terlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (Abi. EG Nr. L 166 S. 51) in der jeweils geltenden Fassung eingetragen sind.

2. rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen, so­ weit ihnen eine erhebliche Zahl von Gewebetreibenden angehört, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer perso­ nellen, sachlichen nd finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen

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tatsächlich wahrzunehmen, und, bei Klagen nach § 2, soweit der An­ spruch eine Handlung betrifft, die geeignet ist, den Wettbewerb auf die­ sem Markt wesentlich zu beeinträchtigen, und

3. den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern. Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten wer­ den. (2) Die in Absatz 1 Nr. 1 bezeichneten Einrichtungen können Ansprüche auf Unterlassung und auf Widerruf nach § 1 nicht geltend machen, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) verwendet oder wenn Allgemeine Ge­ schäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unter­ nehmern empfohlen werden.

§ 4 Qualifizierte Einrichtungen. (1) Das Bundesverwaltungsamt führt eine Liste qualifizierter Einrichtun­ gen. Diese Liste wird mit dem Stand zum 1. Januar eines jeden Jahres im Bundesanzeiger bekannt gemacht und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften unter Hinweis auf Artikel 4 Abs. 2 der Richtlinie 98/27/ EG zugeleitet. (2) In die Liste werden auf Antrag rechtsfähige Verbände eingetragen, zu deren satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbrau­ cher durch Aufklärung und Beratung nicht gewerbsmäßig und nicht nur vorübergehend wahrzunehmen, wenn sie in diesem Aufgabenbereich tä­ tige Verbände oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder ha­ ben, seit mindestens einem Jahr bestehen und auf Grund ihrer bisherigen Tätigkeit Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bieten. Es wird unwiderleglich vermutet, dass Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, die mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, diese Voraussetzungen erfüllen. Die Eintragung in die Liste erfolgt unter Angabe von Namen, Anschrift, Registergericht, Registernummer und satzungsmäßigem Zweck. Sie ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuhe­ ben, wenn

1. der Verband dies beantragt oder2. die Voraussetzungen für die Eintra­ gung nicht vorlagen oder weggefallen sind.

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Ist auf Grund tatsächlicher Anhaltspunkte damit zu rechnen, dass die Ein­ tragung nach Satz 4 zurückzunehmen oder zu widerrufen ist, so soll das Bundesverwaltungsamt das Ruhen der Eintragung für einen bestimmten Zeitraum von längstens drei Monaten anordnen. Widerspruch und Anfechtungsklage haben im Fall des Satzes 5 keine aufschiebende Wir­ kung.

(3) Entscheidungen über Eintragungen erfolgen durch einen Bescheid, der dem Antragsteller zuzustellen ist. Das Bundesverwaltungsamt erteilt den Verbänden auf Antrag eine Bescheinigung über ihre Eintragung in die Lis­ te. Es bescheinigt auf Antrag Dritten, die daran ein rechtliches Interesse haben, dass die Eintragung eines Verbands in die Liste aufgehoben wor­ den ist.

(4) Ergeben sich in einem Rechtsstreit begründete Zweifel an dem Vorlie­ gen der Voraussetzungen nach Absatz 2 bei einer eingetragenen Einrich­ tung, so kann das Gericht das Bundesverwaltungsamt zur Überprüfung der Eintragung auffordern und die Verhandlung bis zu dessen Entschei­ dung aussetzen. (5) Das Bundesverwaltungsamt steht bei der Wahrnehmung der in dieser Vorschrift geregelten Aufgabe unter der Fachaufsicht des Bundes­ ministeriums der Justiz. (6) Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtver­ ordnung, die der Zustimmung des Bundesrates nicht bedarf, die Einzel­ heiten des Eintragungsverfahrens, insbesondere die zur Prüfung der Ein­ tragungsvoraussetzungen erforderlichen Ermittlungen, sowie die Einzel­ heiten der Führung der Liste zu regeln.

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