Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung: Zum Gleichlauf von materiellem Recht und Zwangsvollstreckungsrecht [1 ed.] 9783428509935, 9783428109937

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 339

Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung Zum Gleichlauf von materiellem Recht und Zwangsvollstreckungsrecht

Von Christian Behrendt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN BEHRENDT

Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 339

Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung Zum Gleichlauf von materiellem Recht und Zwangsvollstreckungsrecht

Von Christian Behrendt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-10993-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Danksagung Mein besonderer Dank gilt Herrn Professor Dr. Gerhardt Otte. Nicht nur für die jahrelange Förderung und Nachsicht, nicht nur dafür, daß wesentliche Ideen der vorliegenden Arbeit und insbesondere die Herangehensweise letztlich von ihm herrühren, sondern vor allem dafür, seinen herzlichen Umgang mit Mitmenschen erleben zu dürfen. Ich danke auch Herrn Professor Wolfgang Grunsky für die Zweitbegutachtung. Bielefeld, im Herbst 2005

Christian Behrendt

Inhaltsverzeichnis § 1 Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Der Grundsatz vom Gleichlauf rechtsgeschäftlicher Verfügungen und Zwangsverfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Verfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Rechtsgeschäftliche Verfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Rechtsbegriff. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Ursprung des Verfügungsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Vollstreckung in bewegliche Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Voraussetzungen der Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Zugriffsbereich der Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Bewegliche Sachen. Wesentliche Bestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Zubehör und Erzeugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Schuldnerfremde Sachen, Fehlen der Verfügungsmacht . . . . . . . . . . . . . .

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2. Wirkungen der Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Die privatrechtliche Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Die gemischte Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Die öffentlich-rechtliche Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

b) Eigene Ansicht: Verstrickung – kein Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . .

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c) Eigene Ansicht – Pfändungspfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Anwendbarkeit der §§ 1204 ff. BGB kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in § 1257 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

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Inhaltsverzeichnis bb) Verwertung. Die Anwendung von § 1244 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die herrschende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) RGZ 156, 395 – Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) RGZ 156, 395 – Historische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Eigene Ansicht – Widerlegung der herrschenden Ansicht . . . . (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Hoheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gesetzesauslegung (außer teleologische Auslegung) . . . . (4) Verkehrsschutz – teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . (5) Ein Blick ins Steuerrecht – die umsatzsteuerrechtliche Behandlung des Erwerbs in der Zwangsversteigerung . . .

40 40 40 41 43 44 44 44 45 55 64

II. Zwangsvollstreckung in Forderungen und Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Zugriffsbereich der Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

a) Nachträglicher Erwerb der gepfändeten Forderung durch den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

b) Erfolgreiche Anfechtungsklage gegen einen Dritten nach Pfändung . .

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c) Pfändung künftiger Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Pfändung unübertragbarer Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Verwertung der Forderung – Pfändung und Überweisung statt nur Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Wirkungen der Pfändung. Wirkung der Überweisung. Rechtsstellung des Drittschuldners bei Pfändung und Überweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Wirkung der Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

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aa) Das Inhibitorium. Keine Verstrickung. Kein Verfügungsverbot

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bb) Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

b) Rechtsstellung des Drittschuldners bei Pfändung und Überweisung . .

87

aa) Anwendbarkeit des § 404 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

bb) Anwendbarkeit des § 407 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) § 836 Abs. 2 ZPO, die Parallele zu § 409 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Zwangshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Beschlagnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

Inhaltsverzeichnis

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C. Verfügungen im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Konkursbeschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 II. Offener Arrest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. Das allgemeine Verfügungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 IV. Verfügungen des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 D. Anordnung eines Veräußerungsverbots als Zwangsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 I. Anwendung des § 407 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 II. Anwendung von § 135 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 E. Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 § 4 Zwangsverfügung als Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 A. Zwangsverfügungen im materiellen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 I. Ein einleitendes Beispiel: Unvermögen aufgrund von Pfändung, Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Vormerkungswidrige Zwangsverfügungen, § 883 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . 122 III. Auswirkungen von Zwangsverfügungen auf schuldrechtliche Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. §§ 458 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Exkurs: § 471 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3. § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 IV. Auswirkungen von Zwangsverfügungen auf die Verfügungsbefugnis . . . . . . . 132 1. §§ 566b, 1124 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. §§ 135, 136 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 3. § 161 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 4. § 184 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 5. § 878 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 6. § 2115 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 V. Zwangsverfügungen und § 185 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1. Regelungsbereich des § 185. Fehlende Verfügungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

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Inhaltsverzeichnis b) Anwendung des § 185 BGB auf Zwangsverfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Pfändung und Versteigerung von Sachen in der Einzelzwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Vollstreckung in Forderungen im Wege der Einzelvollstreckung 148 cc) Verfügungen durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. Exkurs: Fehler bei Vornahme des Zwangsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 VI. Die Veräußerung als Voraussetzung aufgrund Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 B. Zwangsverfügungen im formellen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 I. Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Die einzelnen Anfechtungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 II. Rechtshängigkeit (§ 325 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

§ 5 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

§ 1 Gang der Darstellung Gegenstand der Arbeit ist meine These vom Gleichlauf rechtsgeschäftlicher Verfügungen und Zwangsverfügungen (im folgenden „Grundsatz vom Gleichlauf“ genannt). Sie wird in § 2 vorgestellt. In den nachfolgenden Kapiteln werden Geltung und Auswirkung des Grundsatzes beschrieben. Diese Teile gliedern sich in zwei große Abschnitte. Zunächst (§ 3) wird die Geltung des Grundsatzes bei der Vornahme von Zwangsverfügungen untersucht. Die Darstellung orientiert sich im wesentlichen an der Gliederung des 8. Buches der ZPO. Sie beginnt mit der Vollstreckung in bewegliche Sachen, führt über die Vollstreckung in Forderungen zur Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen und endet mit der Gesamtvollstreckung (Konkurs bzw. Insolvenz). Im folgenden Teil (§ 4) wird dann gefragt, inwieweit Zwangsverfügungen Tatbestandsmerkmale des materiellen und formellen Rechts ausfüllen. Kernpunkt der Arbeit ist meine in § 2 dargestellte These. Mein Anliegen ist allein, Sinn und Geltung dieser These herauszustellen. Die Darstellung der nachfolgenden Fragen und Probleme orientiert sich ausschließlich daran. Dies führt zur ersten Beschränkung der Arbeit. Eine umfassende Aufarbeitung der dargestellten Problembereiche ist grundsätzlich nicht bezweckt. Weder soll eine lehrbuchartige Einführung gegeben werden noch sollen zu den jeweiligen Einzelproblemen alle bisher vorgebrachten Meinungen, Argumente oder gar Fundstellen zusammengetragen werden. Nur die Geltung des von mir vorgestellten Grundsatzes soll aufgezeigt und regelmäßig soll die aus ihm fließende Argumentation in die jeweilige Diskussion eingebracht werden. Diese Beschränkung erscheint im Hinblick auf das Meer an erschienener einschlägiger Literatur unproblematisch. Unproblematisch auch deshalb, weil Rechtsprechung und Schrifttum regelmäßig zu Ergebnissen kommen, die dem hier darzustellenden Grundsatz entsprechen. Ausnahme von dieser Beschränkung ist das Problem des Erwerbs in der Zwangsvollstreckung. Rechtsprechung und Schrifttum gelangen hier zu abweichenden Ergebnissen. Die Darstellung dazu nimmt deshalb einen breiten Raum ein (dazu „Wirkungen der Pfändung“, § 3 B. I. 2.). Die Darstellung ist weiter auf die Kernbereiche des Zwangsvollstreckungsrechts beschränkt (Einzel- und Gesamtvollstreckung). Vollständigkeit im Sinne der Untersuchung der gesamten Privatrechtsordnung wird nicht angestrebt. Was die Herangehensweise an rechtliche Probleme angeht, habe ich häufig einen Schwerpunkt auf eine historische Betrachtungsweise gelegt. Dies scheint im Hinblick auf den vorzustellenden Grundsatz regelmäßig als weiterführend. Oft

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§ 1 Gang der Darstellung

führt erst die Kenntnis der historischen Entwicklung zu einem vollen Verständnis des geltenden Rechts. Hier ist auf die dritte große Einschränkung der Arbeit hinzuweisen. Soweit Entwicklungen vom früher geltenden Recht hin zu unserem Recht untersucht werden, beschränkt sich die Untersuchung im wesentlichen auf das preußische Recht. Diese Einschränkung erscheint mir sachlich gerechtfertigt, da das preußische Recht für die hier zu untersuchenden Fragen (fast) allein maßgebend geworden ist. Sein Einfluß kann nicht hoch genug eingeschätzt werden. ZVG1 und KO2 sind fast wortgleich mit den entsprechenden preußischen Gesetzen; soweit hier von Interesse, ist es die ZPO.3 Soweit das Reichsrecht die Geltung des vorzustellenden Grundsatzes ausdrücklich angeordnet hat, geschah dies häufig, um von einer entgegengesetzten Rechtspraxis in Preußen abzuweichen. Nicht vergessen werden darf die schiere Masse (Praktiker und Rechtsfälle), die Preußen in das Reich einbrachte und die das Recht prägte. Interessant gewesen wäre sicherlich ein Blick in das römische Recht und in das gemeine Recht. Letzteres ist vereinzelt erfolgt, ersteres nicht. Diese Einschränkung rechtfertigt sich daraus, daß insofern bereits Untersuchungen vorliegen, auf die hingewiesen wird.

1 Subhastationsordnung von 1834 (Gesetz-Sammlung für die Königlich Preuss. Staaten 1834, S. 39), Subhastationsordnung von 1869 (Gesetz-Sammlung für die Königlich Preuss. Staaten 1869, S. 421), Gesetz betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen von 1883 (Gesetz-Sammlung für die Königlich Preuss. Staaten 1883, S. 131). 2 Preußische Konkursordnung vom 8. 5. 1855 (Gesetz-Sammlung für die Königlich Preuss. Staaten 1855, S. 317 / 321). 3 AGO vom 6. 7. 1793 (Gesetz-Sammlung für die Königlich Preuss. Staaten 1815, S. 29 – Neubekanntmachung) sowie der preußische Entwurf einer CPO von 1871 (abgedruckt bei Dahlmanns S. 251 ff.).

§ 2 Der Grundsatz vom Gleichlauf rechtsgeschäftlicher Verfügungen und Zwangsverfügungen Einer „rechtsgeschäftlichen Verfügung steht eine Verfügung gleich, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung erfolgt“ (§ 135 Abs. 1 Satz 2 BGB). So und ähnlich heißt es an vielen Stellen des Gesetzes, insbesondere des BGB. Diese Gleichstellung von rechtsgeschäftlichen Verfügungen mit Zwangsverfügungen entspringt einem einheitlichen System, das das gesamte Zivilrecht durchzieht. Fast stets kommen herrschende Lehre und Rechtsprechung zu Ergebnissen, die diesem System entsprechen. In einigen Punkten werden dagegen abweichende Lösungen vertreten. Diese scheinen zunächst dem jeweiligen Problem durchaus angemessen zu sein. Und in der Tat könnte eine Rechtsordnung diese Lösungen (jedenfalls teilweise) vorsehen. Wird versucht, die Einzelergebnisse miteinander in Einklang zu bringen, treten jedoch Widersprüche auf; vor allem dann, wenn nicht nur die einzelnen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen isoliert betrachtet werden, sondern die Zusammenhänge von Vollstreckungsrecht und materiellem Recht betrachtet werden.4 Grundlegend5 für die heute herrschende Sichtweise ist die 1913 erschienene Monographie von Stein „Grundfragen der Zwangsvollstreckung.“ Stein entwarf ein System der Zwangsvollstreckung, das in sich weitgehend widerspruchsfrei ist, 4 „Es läßt sich heute keineswegs mehr eindeutig klären, ob diese Nichtberücksichtigung ein Übersehen der Vorschriften (des BGB) war oder ob diese Sondervorschriften bewußt aus der Diskussion ausgeklammert worden sind.“ So Hamm (S. 71, unter Bezugnahme auf Paulus, Gläubigerschutz, FS Nipperdey I, S. 909, 925) zur Nichtbeachtung der eine Gleichstellung enthaltenden Vorschriften durch die h. M. Die Dissertation von Hamm befaßt sich mit dem Phänomen, daß lange Zeit weder die herrschende Lehre zum Pfändungspfandrecht die eine Gleichstellung enthaltenden Vorschriften des BGB wahrgenommen hat noch umgekehrt die Kommentierung der §§ 135, 161, 184 etc. BGB die herrschende Lehre zum Pfändungspfandrecht. Hamm schlägt zur Vermeidung von Widersprüchen vor, die §§ 135 Abs. 1 Satz 2, 161 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht mehr anzuwenden, da sie mit der herrschenden Lehre zu den Wirkungen des Pfändungspfandrechts nicht zu vereinbaren seien – eine äußerst bemerkenswerte Argumentation –. Hamm selbst muß sich dabei dem Vorwurf ausgesetzt sehen, seinerseits zwar als einer der ersten den krassen Widerspruch der herrschenden Lehre zum Gesetz und das „Übersehen“ der die Gleichstellung enthaltenden Normen erkannt zu haben, aber auch seinerseits viele Vorschriften „übersehen“ zu haben (so in seinen Worten). Er untersucht nämlich lediglich § 161 Abs. 1 Satz 2 BGB. Werden dagegen alle eine Gleichstellung enthaltenden Vorschriften betrachtet, so tritt zutage, daß der auch von Hamm gesehene Widerspruch nur durch eine Rückkehr zur Konzeption des Gesetzes lösbar ist. 5 Wie zu zeigen sein wird, waren seine Vorstellungen nicht neu.

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§ 2 Der Grundsatz vom Gleichlauf rechtsgeschäftlicher Verfügungen

widerspruchsfrei (weitgehend) aber nur, wenn isoliert die Zwangsvollstreckung betrachtet wird. Widersprüche treten auf, sobald Steins Konzeption aus der Sicht des materiellen Rechts betrachtet wird. Sie widerspricht eindeutig dem Willen des historischen Gesetzgebers und der Systematik des Gesetzes. Und dennoch konnte sie sich allgemein durchsetzen. Wieso? Über die Ursachen kann nur spekuliert werden. Vielleicht wurde die Durchsetzung durch das Beharrungsvermögen alten Rechts gefördert. Denn die Konzeption Steins weist Ähnlichkeiten mit dem preußischen Recht vor Inkrafttreten des BGB auf. Näherliegend ist aber wohl, daß die Durchsetzung durch das Inkrafttreten des BGB selbst gefördert wurde. Mit neuen Gesetzen zu arbeiten, ist schwieriger als mit bekanntem Recht. Es ist ein Unterschied, ob Stoff systematisch aus der Sicht eines Lernenden betrachtet wird, der sich einarbeiten muß, oder ob ein Praktiker unter dem Druck seines Arbeitspensums an etwas Neues herangeht. Ersterer wird eher Zusammenhänge erkennen; letzterer läuft Gefahr, nur sein aktuelles Einzelproblem zu sehen. Unter diesen Umständen konnte die Kommentierung von Stein in seinem ZPO-Kommentar wegweisenden Charakter erlangen. Was hat die Durchsetzung der Konzeption Steins noch gefördert? Sicherlich die Zeit des Nationalsozialismus. Erst das neue „Staatsverständnis“ brachte die endgültige Durchsetzung seiner Ansicht.6 Ob sich die Ansicht Steins auch unter anderen Verhältnissen hätte durchsetzen können, auch darüber kann nur spekuliert werden. Wahrscheinlich nicht. Einmal in der Welt hat die Konzeption Steins eine erstaunliche Eigendynamik entfaltet. Mehr und mehr traten seine Vorschläge an die Stelle des Gesetzestextes. Mehr und mehr löste man sich in Randbereichen aber auch von seinen Ideen. Hatte Stein noch viele Fragen entsprechend den Vorstellungen des BGB lösen wollen, trat dies im Laufe der Zeit in den Hintergrund. Grundlegend blieb seine Konzeption dennoch. Mit Recht konnte Paulus sagen: „Zwar gelten die alten Gesetze, aber man möchte keinem Kandidaten empfehlen, auf sie zu rekurrieren.“7 Dies führte dazu, daß der hier vorzustellende Grundsatz, der dem geltenden Recht nach dem Willen des Gesetzgebers zugrunde liegen sollte, keine Beachtung mehr fand und findet. Das heißt aber nicht, daß die heute herrschende Auffassung zu wesentlich anderen Ergebnissen gelangt. Insbesondere die Rechtsprechung trifft fast stets die Problemlösung, die in dieses System paßt, meist aber, ohne sich dies bewußt zu machen. Nur an wenigen Stellen kommt es zu Abweichungen. Dabei zeigt sich ein interessanter Befund: Um zu sachgerechten Lösungen zu gelangen, ist in der Regel ein erheblicher Begründungsaufwand erforderlich. Zunächst werden die gesetzlichen Regelungen außer Acht gelassen, dann an deren Stelle eine eigene Konzeption gesetzt, um schließlich mit großem Aufwand doch zu der Lösung zu kommen, die bereits das Gesetz vorsieht. Der hier vorzustellende allgemeine Grundsatz kann mit wenigen Worten beschrieben werden. Er erschließt sich nicht aus der Sicht des Vollstreckungsrechts, 6 7

Dazu ausf. unter § 3 B. I. 2. c) bb) (a) (2). Paulus, Gläubigerschutz, FS Nipperdey I, S. 909, 926.

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sondern aus dem Blickwinkel des materiellen Rechts. Das Vollstreckungsrecht dient nicht nur der Durchsetzung des materiellen Rechts, sondern bewirkt seinerseits Vorgänge, hier Rechtsänderungen, die Tatbestandsmerkmale des materiellen Rechts ausfüllen. Werden lediglich einzelne Vollstreckungsmaßregeln betrachtet, geht der Blick nur auf Bruchstücke. Dem Gesetz liegt die Vorstellung vom Gleichlauf von rechtsgeschäftlicher Verfügung und Zwangsverfügung zugrunde. Sie kommt besonders in der eingangs zitierten ausdrücklichen Anordnung der Gleichstellung zum Vorschein. Die Rechtslage ist nicht deshalb anders, weil anstelle einer rechtsgeschäftlichen Verfügung einer Person (des Schuldners) zwangsweise eine Verfügung aus ihrem Recht vorgenommen wird. Derartige Zwangsverfügungen füllen das Tatbestandsmerkmal „Verfügung“ ebenso aus wie rechtsgeschäftliche Verfügungen. Verfügung ist nämlich entweder rechtsgeschäftliche Verfügung oder Zwangsverfügung.8 Rechtsgeschäftliche Verfügung und Zwangsverfügung sind beide unter den Oberbegriff der Verfügung zu fassen. Denn entscheidend für den Verfügungsbegriff ist der Erfolg, nicht der Weg, auf dem er herbeigeführt wird.9 Beide unterliegen weitgehend denselben Regelungen und haben weitgehend dieselben Voraussetzungen und Wirkungen.10 Sie unterscheiden sich einzig dadurch, daß bei der Zwangsverfügung der rechtsgeschäftliche Tatbestand der Verfügung durch den Tatbestand der Zwangsverfügung ersetzt wird. Bereits Marotzke hat formuliert, es sei nicht einzusehen, warum der Grundsatz, daß man von niemandem mehr Rechte ableiten kann, als er hat, nur das freiwillige Geben und nicht die Wegnahme und Veräußerung durch Zwangsverfügung betreffen sollte.11 Das stellt aber nur einen Teilbereich des Grundsatzes vom Gleichlauf dar. Es handelt sich um den Teilbereich des 8 Bereits dem Wortlaut des § 135 Abs. 1 Satz 2 BGB kann entnommen werden, daß Zwangsverfügungen Verfügungen sind, da die Vorschrift Zwangsverfügungen ausdrücklich als Verfügungen bezeichnet. Daraus folgt, daß der Begriff der Verfügung der Oberbegriff ist. 9 Marotzke, Anwartschaftsrecht, S. 56; Mot. I S. 128 (Mugdan I Mot. S. 422). 10 Sohm, Vermögensrecht, ArchBürgRecht 28, 173, 201 ff.; ders., Der Gegenstand, S. 14 f.; weitere Nachweise bei Helbig S. 15 ff., der sich allerdings gegen die Gleichstellung wendet. Helbig begründet seine Ablehnung mit drei häufig anzutreffenden Argumenten: (1) Aus den Vorschriften, die eine Gleichstellung nur für einzelne Fälle vorschreiben, lasse sich ein Umkehrschluß ziehen; wie im nachfolgenden Text zu zeigen sein wird, kann ein solcher Umkehrschluß nicht gezogen werden. (2) Es bestehe ein Unterschied zwischen den dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Zwangsverfügungen und rechtsgeschäftlichen Verfügungen; dazu siehe unter § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (2). (3) Bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen komme ein gutgläubiger Erwerb in Betracht, nicht dagegen bei Zwangsverfügungen. Wie zu zeigen sein wird, ist diese Annahme nur teilweise zutreffend. Während der vollstreckende Gläubiger durch die Zwangsvollstreckung nicht gutgläubig erwerben kann, da es insoweit keine Vorschrift über einen Erwerb vom Nichtberechtigten gibt, kann er bei der Verwertung sehr wohl gutgläubig erwerben; dazu siehe unter § 3 B. I. 2. c) bb). Dieses Argument greift im übrigen bereits deshalb nicht, da es seinerseits voraussetzt, daß für den Begriff der Verfügung die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs wesentlich ist. Die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs folgt jedoch nicht aus dem Wesen der Verfügung an sich, sondern aus den denselben ermöglichenden Vorschriften. 11 Marotzke, Anwartschaftsrecht, S. 47.

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Erwerbs vom Schuldner. Der Grundsatz des Gleichlaufs besagt mehr. Er besagt auch, daß die Rechtsstellung des Schuldners im Verhältnis zu Dritten sich gleich gestaltet, unabhängig davon, ob der Schuldner rechtsgeschäftlich verfügt oder ob aus seinem Recht eine Zwangsverfügung vorgenommen wird. Zur Erläuterung des Grundsatzes drei Beispiele: (1) Ist A durch eine Auflassungsvormerkung zugunsten des D gebunden, kann er über das Grundstück nicht mehr zugunsten des B mit Wirkung gegenüber D verfügen. Nichts anderes gilt, wenn die Verfügung zwangsweise erfolgt, d. h. das Grundstück zwangsversteigert wird. Nur die Rechte, die der Schuldner weggeben kann, können ihm genommen werden. (2) Ist A aufgrund der Ausübung eines Wiederkaufsrechts seines Vertragspartners verpflichtet, die Wirkungen seiner Verfügungen über die Kaufsache zu beseitigen, kann nichts anderes gelten, wenn die Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte. Die Rechtsbeziehung des Schuldners im Verhältnis zu Dritten gestaltet sich gleich, unabhängig davon, ob der Schuldner rechtsgeschäftlich verfügt oder aus seinem Recht eine Zwangsverfügung vorgenommen wird. (3) Kann A rechtsgeschäftlich zugunsten seiner Gläubiger über eine vermögenswerte Position verfügen, muß sich ein Gläubiger, dem A freiwillig nichts gibt, das Vermögensstück zwangsweise nehmen können.

Der Grundsatz des Gleichlaufs ist aus zwei Gründen erforderlich (1 und 2). (1) Zum einen, weil in die Rechtsstellung unbeteiligter Dritter nicht eingegriffen werden darf. Die Parteien können nicht durch Vertrag in die Rechte Dritter eingreifen. Ebenso ist es ihnen verwehrt, dies durch Einschaltung des staatlichen Machtapparates zu erreichen. Dieser selbstverständliche Grundsatz ist verfassungsrechtlich abgesichert (Art. 103 Abs. 1 GG). (2) Zum anderen ist der Gleichlauf geboten, um dem Gläubiger einen ausreichenden Zugriff auf das Schuldnervermögen zu gewährleisten. Könnte der Schuldner in einem weitergehenden Umfang rechtsgeschäftlich über sein Vermögen verfügen, als zwangsweise Verfügungen möglich sind, könnte er durch rechtsgeschäftliche Verfügungen den Zugriff des Gläubigers vereiteln. Der Schuldner könnte einem Gläubiger etwas geben, was sich ein anderer Gläubiger nicht zwangsweise nehmen kann. Der Gläubiger wäre auf den beschwerlichen und zeitintensiven Weg der Anfechtung verwiesen, der nicht zum Erfolg führen muß, sondern seinerseits mit Risiken behaftet ist.12 Interessanterweise wird gerade dieser Aspekt von der h. M. kaum gewürdigt, obwohl das Wort von der effektiven Vollstreckung oft als Argument dient. In dieser Abstraktheit erscheint der Grundsatz vom Gleichlauf als völlig selbstverständlich. Und doch, sobald Detailfragen behandelt werden, kennt ihn die herr12 Vgl. genau in diesem Zusammenhang die Erwägungen in Mot. II. S. 122 f.: „Nichts wäre bedenklicher, als den Schuldnern das Bestreben, ihr Vermögen vor den Angriffen der Gläubiger zu schützen, zu erleichtern. Von der actio Pauliana (Anfechtungsklage) wäre gegen die gedachte Gefahr kein genügender Schutz zu erwarten.“

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schende Ansicht nicht. Dies führt zu absonderlichen Begründungen und widersprüchlichen Ergebnissen: Vereinzelt wird die Rechtssphäre unbeteiligter Dritter dem Zugriff anderer preisgegeben (z. T. mit dem erstaunlichen Argument, in die Rechtsstellung Unbeteiligter könne eingegriffen werden, weil sie nicht zu beteiligen sind);13 teilweise werden die Interessen der Erwerber in der Zwangsvollstreckung als Begründungshilfe, die alles andere überwiegt, herangezogen; teilweise werden sie dann sachwidrig völlig außer Acht gelassen; teilweise wird dem Gläubiger ein umfassender Zugriff auf das Schuldnervermögen verwehrt, andererseits sollen seine Interessen an anderen Stellen völlig übergeordnet sein, etc, etc. Diese Widersprüche sind zu beseitigen. Sie werden es, wenn der hier vorgestellte Grundsatz durchgängig beachtet wird. In den meisten Fällen bewegt sich die Rechtsprechung innerhalb desselben. Das macht ihn auch für denjenigen brauchbar, der den nachfolgenden Ausführungen nicht folgen will. Denn er kann ihm dann zumindest als Faustformel dienen. In den meisten Fällen führt er zu dem Ergebnis, das die h. M. auf einem anderen Weg finden will. Die eingangs erwähnten ausdrücklichen Gleichstellungen (§§ 135, 161, 184, 458, 883, 2115 BGB) sind Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes. Aus dem Vorhandensein der Anordnung der Gleichstellung an einigen Stellen darf nicht der Schluß gezogen werden, daß sonst das Gegenteil der Gleichstellung gilt. Dieser Umkehrschluß wird häufig gezogen.14 Einen solchen Inhalt wollte der BGBGesetzgeber den genannten Vorschriften mit der Gleichstellung jedoch nicht beimessen. Er hatte vielmehr den hier vorgestellten Grundsatz deutlich vor Augen. „Den Verfügungen und insbesondere den Veräußerungen, welche der Beteiligte selbst vornimmt, stehen diejenigen gleich, welche wie bei der Zwangsvollstreckung und Arrestvollziehung, aus seinem Rechte erfolgen. Wenn dies in den einzelnen Fällen im Interesse der Deutlichkeit besonders hervorgehoben ist, so darf daraus für andere Fälle kein gegentheiliger Schluß gezogen werden.15, 16

Zur Klarstellung ist der Grundsatz vom Gleichlauf abzugrenzen. Eng mit dem hier vorgestellten Grundsatz verbunden und doch völlig verschieden ist die Beobachtung, daß rechtsgeschäftliche Verfügung und Zwangsverfügung häufig in denselben Formen erfolgen (z. B. § 1154 BGB und § 830 ZPO). Anders als der dargestellte Grundsatz folgt dies wohl lediglich aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten und hat keinen eigenen Gerechtigkeitsgehalt. Dieser Gleichlauf ist nicht Gegenstand der Arbeit. 13 Vor dem Hintergrund der Art. 19 Abs. 4, 103 Abs. 1 GG eine vollkommen unhaltbare Sichtweise. 14 Z. B. RGZ 60, 70 (im Ergebnis aber wie hier); zu der Entscheidung siehe § 4 A. V. 1. b) aa); Raape S. 115; Helbig S. 15 ff. 15 Mot. I S. 128 (Mugdan I Mot. S. 422). 16 Selbst in Unkenntnis dieser Erwägungen dürfte dieser Umkehrschluß nicht ohne weiteres gezogen werden. Den Vorschriften, die eine Gleichstellung enthalten, kann nicht entnommen werden, daß die Gleichstellung nur für die jeweiligen Fälle gilt. Die Gleichstellung ist vielmehr allgemein formuliert.

2 Behrendt

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Der Grundsatz, daß die Rechtslage des Schuldners sich nicht dadurch ändert, daß anstelle einer rechtsgeschäftlichen Verfügung seinerseits zwangsweise auf ihn zugegriffen wird, erleidet zwei Einschränkungen. Die erste erfolgt im Interesse des Schuldners, die zweite im Interesse des Gläubigers. Die erste Einschränkung besagt, daß dem Zugriff des Gläubigers aus sozialstaatlichen Gesichtspunkten Grenzen gesetzt sind (z. B. § 811 ZPO).17 Die zweite Einschränkung geht dahin, daß es dem Schuldner nicht gestattet sein kann, seine Vermögenslage so zu gestalten, daß ein Gläubiger nicht darauf zugreifen kann. Abreden mit Dritten, die diese Wirkung haben, versagt das Gesetz (regelmäßig) die Wirkung in der Zwangsvollstreckung (z. B. §§ 399 BGB, 851 ZPO).18 Beide Einschränkungen sind gleichfalls nicht Gegenstand dieser Arbeit.19 Wurde bislang von der Gleichstellung rechtsgeschäftlicher Verfügungen mit Zwangsverfügungen gesprochen, bleibt zu erörtern, was Zwangsverfügungen sind. Das Gesetz kennt den Begriff nicht. Häufig20 wird der Begriff v. Tuhr zugeschrieben.21 (Tatsächlich wurde er bereits vorher von Sohm22 verwendet.) v. Tuhr bezeichnete damit die Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung (Pfändung, Grundstücksbeschlagnahme, Verwertung),23 der Arrestvollziehung und durch den Konkursverwalter (Insolvenzverwalter). In diesem Sinne soll der Begriff auch hier verwandt werden. Es handelt sich um eine bloße Zusammenfassung.24 Ein weiteres Ergebnis der Arbeit ist, daß die Vorschriften, die eine ausdrückliche Gleichstellung von Zwangsverfügungen mit rechtsgeschäftlichen Verfügungen enthalten, nicht einheitlich ausgelegt werden können. Je nach Sinn und Zweck der Norm, die die Gleichstellung enthält, sind die Randbereiche der Gleichstellung unterschiedlich. Manchmal ist die Anordnung eines Verfügungs17 Teilweise wird diese Beschränkung jedoch vom Gesetz auf rechtsgeschäftliche Verfügung ausgedehnt, § 400 BGB; dazu siehe § 3 B. II. 1. d). 18 Dazu Mot. II S. 67 und Prot. II S. 573. 19 Ausnahme: der Exkurs zu § 512 BGB177 unter § 4 A. III. 2. 20 Z. B. Helbig S. 15. 21 v. Tuhr, Zweiter Band, Erste Hälfte, S. 260; abweichend von der hier vertretenen Ansicht (dazu unten), wonach Pfändung und Verwertung stets Zwangsverfügungen sind, nahm v. Tuhr allerdings an, daß die Verwertung durch den Gerichtsvollzieher eine rechtsgeschäftliche Verfügung sei. Aus der Sicht der hier vertretenen Ansicht macht das keinen Unterschied. Die Einordnung durch v. Tuhr stößt allerdings im Rahmen des § 2115 BGB auf Probleme. Dazu unten 197§ 4 A. IV. 6. 22 Sohm, Der Gegenstand, S. 11. 23 Nach v. Tuhr (Zweiter Band, Erste Hälfte, S. 260) mit Ausnahme der Verwertung durch den Gerichtsvollzieher; in dieser sah er eine rechtsgeschäftliche Verfügung, um so die Anwendung des § 1244 BGB zu begründen. 24 Abhängig von der jeweils zu erörternden Vorschrift sind dabei die Verfügungen durch den Insolvenzverwalter ausgeschlossen oder eingeschlossen. Von der jeweiligen Vorschrift hängt es ferner ab, ob als Zwangsverfügung die Anordnung eines Veräußerungsverbots durch einstweilige Verfügung und die Anordnung der Grundstücksbeschlagnahme anzusehen sind.

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verbots oder der Grundstücksbeschlagnahme eine Zwangsverfügung im Sinne der Gleichstellung (z. B. § 458 S. 2 BGB25), manchmal dagegen nicht (z. B. § 353 BGB a. F.).

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2*

Dazu § 4 A. III.

§ 3 Verfügungen A. Rechtsgeschäftliche Verfügungen I. Rechtsbegriff. Voraussetzungen Verfügung ist die Übertragung, Aufhebung, Belastung oder Inhaltsänderung eines Rechts26 oder m. a. W. die Einwirkung auf ein bestehendes Recht. Nach allgemeiner Ansicht gelten für alle Verfügungen zwei und für die Verfügungen des Sachenrechts zusätzlich ein weiterer Grundsatz: Bestimmtheit, Verfügungsmacht, Publizität. Für alle Verfügungen gilt der Grundsatz der Bestimmtheit (auch Spezialitätsprinzip). Der Bestimmtheitsgrundsatz besagt, daß spätestens bei Wirksamwerden der Verfügung feststehen muß, welcher Gegenstand von der Rechtsänderung betroffen sein soll. Da anderenfalls nicht feststeht, bezüglich welchen Gegenstands die Rechtslage geändert werden soll, könnte ansonsten keine Rechtsänderung bezüglich eines konkreten Gegenstands erfolgen. Der zweite Grundsatz besagt, daß es zur Wirksamkeit von Verfügungen der Verfügungsmacht des Verfügenden bedarf. Dieser Grundsatz läßt sich in zwei Teilaspekte unterteilen. (1) Die Befugnis, Verfügungen zu treffen, steht dem Rechtsinhaber zu.27 Obwohl kaum erörtert, ergibt sich dieser Grundsatz unmittelbar aus dem Gesetz, nämlich jeweils der Vorschrift, die die Verfügung regelt. So heißt es in § 929 S. 1 BGB „. . . der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide (d. h. auch der Eigentümer) darüber einig sind, daß das Eigentum übergehen soll.“ Die „Verfügungsberechtigung“ ist folglich nicht eine außerhalb des Tatbestandes liegende Voraussetzung, die sich etwa im Umkehrschluß aus den §§ 932 ff. BGB ergibt, sondern gehört unmittelbar zum Tatbestand. Das gleiche gilt für die Abtretung, denn § 398 BGB bestimmt, daß „eine Forderung von dem Gläubiger“ (d. h. dem Forderungsinhaber) abgetreten werden kann. Er gilt ebenso für den Erlaß, denn § 397 BGB bestimmt, daß die Schuld erlischt, wenn der „Gläubiger dem Schuldner durch Vertrag die Schuld erläßt“. Ferner gilt: Der Eigentümer muß sich mit dem Erwerber darüber einig sein, daß der Nießbrauch entsteht (§ 1032 BGB), der Gläubiger kann auf die Hypothek verzichten (§ 1168 BGB) usw. Soweit die §§ 1018, 1090, 1093, 1094, 1183 den Berechtigten nicht erwähnen, ist dies nicht 26 27

Medicus Rn 208; Larenz / Wolf § 23 III 2, S. 450. Medicus Rn 210; Larenz / Wolf § 23 III 2, S. 450.

A. Rechtsgeschäftliche Verfügungen

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erforderlich, da die §§ 873, 875 BGB gelten, die ihrerseits die Einigung mit dem Berechtigten voraussetzen. (2) Der zweite Teilaspekt dieses Grundsatzes besteht darin, daß die Wirksamkeit einer Verfügung voraussetzt, daß dem Rechtsinhaber die Verfügungsmacht nicht fehlt. Dabei handelt es sich um eine Voraussetzung, die grundsätzlich nicht im Verfügungstatbestand selbst geregelt ist – wie die Frage der Rechtsinhaberschaft –, sondern außerhalb desselben. Es lassen sich mehrere Ausschlußtatbestände unterscheiden. Das Fehlen der (vollständigen) Verfügungsmacht kann auf verschiedenen Ursachen beruhen. Es kann darauf beruhen, daß der Rechtsinhaber selbst bereits etwas weggegeben hat; so etwa im Falle einer aufschiebend bedingten Verfügung (§ 161 Abs. 1 BGB).28 Die Einschränkung kann ferner auf einer Einwirkung von außen beruhen; so etwa im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder der Anordnung eines Veräußerungsverbots29, 30 (§§ 135, 136 BGB). Im erstgenannten Fall beruht die Enschränkung der Verfügungsmacht auf einer Verfügung, wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 161 Abs. 1 BGB ergibt. Das führt zu der Frage, ob auch in den letztgenannten Fällen Verfügungen vorliegen. Darauf wird im Zusammenhang mit der Untersuchung der Wirkungen des § 135 BGB näher einzugehen sein. Zu den Beschränkungen der Verfügungsmacht möchte ich weiter alle Einschränkungen zählen, die die Fähigkeit einer Person, dauerhaft und bestandskräftig einem anderen Rechte zu verschaffen, einschränken. Dazu zählen dann auch die Vorschriften des Anfechtungsgesetzes und die Regelungen über die Erstreckung der Rechtskraft (§ 325 ZPO).31 Dem Schuldner fehlt z. B. die Fähigkeit, durch unentgeltliche Verfügungen seinen Gläubigern sein Vermögen zu entziehen. Der verschobene Vermögensgegenstand ist weiterhin dem Gläubigerzugriff ausgesetzt. Schließlich gibt es noch eine dritte Art von Beschränkung des Rechtsinhabers. Es handelt sich dabei um die Beschränkung in der Geschäftsfähigkeit.32 Der Geschäftsunfähige oder der in der Geschäftsfähigkeit Beschränkte ist nicht in der Lage, selbst über einen Gegenstand zu verfügen. Diese Art der Beschränkung unterliegt jedoch eigenen Regelungen, die für sämtliche Rechtsgeschäfte gelten und nicht speziell für Verfügungen; daher wird sie in dieser Arbeit nicht näher behandelt.33 Dazu siehe unten § 4 A. 4. Abchnitt 3. § 135 BGB schränkt die Fähigkeit zu verfügen ein. Insoweit handelt es sich daher zumindest im Ergebnis um eine Beschränkung der Verfügungsmacht (Staudinger / Kohler § 135 Rn 5 ff.; Fahland S. 14, 16 f., 19; ausf. siehe unten § 3 D.). 30 Die Begriffe Veräußerungsverbot und Verfügungsverbot werden hier synonym gebraucht. 31 Dazu siehe § 4 B. I. (Anfechtungsrecht); 218§ 4 B. II. (Rechtshängigkeit). 32 Die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit führt zu einer Beschränkung in der Verfügung, daher kann sie hierher gerechnet werden; so Oertmann, Rechtszuständigkeit, Jherings Jahrbuch 66, 130, 145; Helbig S. 44 ff. 33 Interessant ist allerdings, daß auch insoweit eine Tendenz zur Gleichbehandlung von rechtsgeschäftlicher Verfügung und Zwangsverfügung besteht: 28 29

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§ 3 Verfügungen

Für Verfügungen des Sachenrechts gilt als dritter Grundsatz das Publizitätsprinzip.34 Die Verfügung muß nach außen sichtbar gemacht werden. Bei beweglichen Sachen geschieht dies durch Übergabe oder ein Übergabesurrogat, bei Grundstücken durch Eintragung ins Grundbuch. Daß für Verfügungen die vorgenannten Grundsätze gelten, entspricht der wohl allgemeinen Meinung. Nachfolgend wird zu zeigen sein, daß dieselben Grundsätze in gleicher Weise für Zwangsverfügungen gelten. Besonders ist der Blick dabei auf die Verfügungsmacht zu richten, da die h. M. hier teilweise anderer Ansicht ist.

II. Ursprung des Verfügungsbegriffs Das BGB verwendet den Begriff der Verfügung in vielen Vorschriften. Daneben wird der Begriff der Veräußerung verwendet. Die ZPO dagegen gebraucht dagegen den Begriff der Veräußerung (um Verfügungen im technischen Sinn zu umschreiben). In Schrifttum und Rechtsprechung werden beide Begriffe seit längerem verwendet, jedoch teilweise mit unterschiedlichem Bedeutungsgehalt. Es empfiehlt sich daher kurz eine Klärung der Herkunft der Begriffe. Mißverständnisse können so ausgeschlossen werden. Der Begriff der Verfügung (Disposition) war bereits vor Inkrafttreten des BGB geläufig. Er wurde dabei jedoch (regelmäßig) nicht im heutigen technischen Sinn verwendet.35 In den Rechtswörterbüchern der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts ist der Begriff nicht erläutert.36 Soweit er gebraucht wurde, scheint er die Macht gekennzeichnet zu haben, mit einer Sache nach Belieben zu verfahren. So heißt es etwa im ALR (I 8 § 1): „Eigentümer heißt derjenige, welcher befähigt ist, über die Substanz einer Sache oder eines Rechts mit Ausschließung anderer, aus eigener Macht durch sich selbst oder durch einen Dritten zu verfügen.“ Unterschieden wurde aber auch zwischen der tatsächlichen Verfügung und der rechtlichen Ver1. Der Vollstreckungsgläubiger muß nach allg. Meinung selbst prozeßfähig – das prozessuale Pendant zur Geschäftsfähigkeit – sein oder durch einen Vertreter vertreten werden (Brox / Walker § 2 IV. 2. a), Rn 26, S. 22). 2. Umstritten ist, ob auch der Vollstreckungsschuldner prozeßfähig sein muß. Nach allg. Ansicht muß er es, wenn er selbst handelt (etwa einen Rechtsbehelf einlegt). Nach der früher h. M. braucht der Schuldner dagegen nicht prozeßfähig zu sein, soweit er rein passiv am Vollstreckungsverfahren beteiligt ist (etwa Duldung der Pfändung; Nachweise bei Roth JZ 1987, 895, 896 Fn 6); die heute herrschende Ansicht nimmt an, der Schuldner müsse auch dann prozeßfähig sein (Brox / Walker § 2 IV. 2. a), Rn 26, S. 22). Zusammenfassend Roth JZ 1987, 895, mit dem Vorschlag, die Pfändung stets zuzulassen und die Problematik in ein nachfolgendes Rechtsbehelfsverfahren zu verlagern. 34 Medicus Rn 211; ausführlich Baur / Stürner, Sachenrecht, S. 30. 35 Wilhelm S. 213. 36 v. Holzendorf, Rechtslexikon, Dritter Band, Zweite Hälfte (1881); Weiske, Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten enthaltend die gesammte Rechtswissenschaft, Zwölfter Band, Leipzig, 1858.

B. Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung

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fügung.37 Erstere setzte den Besitz der Sache voraus, letztere umfaßte das Bewirken von Rechtsänderungen. Weitgehend im Sinne des heutigen Verfügungsbegriffs wurde der Begriff „Veräußerung“ (alienatio) verwendet.38 Unter Veräußerung im engen Sinne wurde die Eigentums(Forderungs-)übertragung verstanden, unter Veräußerung im weiteren Sinne dagegen auch die Belastung des Eigentums.39 Teilweise wurde auch die Aufgabe des Eigentums als Veräußerung bezeichnet.40 Nach Johow41 verstand das preußische Recht unter Veräußerung regelmäßig nur die Übertragung des Eigentums, teilweise jedoch auch die vorgenannten Verfügungen im heutigen Sinne. Dementsprechend verwenden ZPO und KO nicht den Begriff der Verfügung, sondern den der Veräußerung. Erst das BGB führte allgemein den technischen Verfügungsbegriff ein.42 Dies muß bei der Auslegung älterer Gesetze beachtet werden.

B. Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung I. Vollstreckung in bewegliche Sachen Die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen erfolgt durch Pfändung (§ 803 Abs. 1 S. 1 ZPO). Diese wird dadurch bewirkt, daß der Gerichtsvollzieher die Sachen in Besitz nimmt bzw. Pfandsiegel an die zu pfändenden Sachen anlegt (§ 808 ZPO). Durch diese Pfändung erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht (§ 804 Abs. 1 ZPO). Dieses gewährt ihm im Verhältnis zu anderen Gläubigern dieselben Rechte wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfandrecht (§ 804 ZPO).

1. Voraussetzungen der Pfändung a) Zugriffsbereich der Pfändung aa) Bewegliche Sachen. Wesentliche Bestandteile Der Zwangsvollstreckung in bewegliche Sachen unterliegen nur bewegliche Sachen. Für die Thematik dieser Arbeit ist von Bedeutung, daß im Wege der Zwangsvollstreckung ebensowenig wie durch Rechtsgeschäft Rechte an wesentVgl. Johow, Erster Band, S. 506 ff.; Mot. I S. 128. Wilhelm S. 215. 39 Dernburg, Lehrbuch I, S. 163. 40 Vgl. die Übersicht Mot. I. 128; Wilhelm S. 215; Johow, Erster Band, S. 528. 41 Johow, Erster Band, S. 528 f. 42 Wilutzki ArchBürgR, Bd. 28, 53, 54; Sohm, Vermögensrecht, ArchBürgR 28, 173; Wilhelm S. 217. 37 38

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§ 3 Verfügungen

lichen Bestandteilen einer Sache begründet werden können (Grundsatz vom Gleichlauf). Die Geltung des Grundsatzes ist erforderlich, da anderenfalls durch Zwangsverfügung weitergehend in die Rechte Dritter eingegriffen werden könnte als durch rechtsgeschäftliche Verfügung. Der BGH hat in einer jüngeren Entscheidung ausdrücklich die Annahme abgelehnt, daß Sonderrechte durch im Wege der Zwangsvollstreckung vorgenommene Hoheitsakte entstehen können.43 Zwar seien die hoheitlich rechtsgestaltenden Maßnahmen der Zwangsvollstreckung im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich zu beachten, dem sachenrechtlichen Grundsatz des § 93 BGB komme aber der Vorrang zu. Für dieses Ergebnis spreche „auch“ (?44), daß die ZPO, wie § 865 ZPO zeige, das Interesse am Erhalt volkswirtschaftlicher Werte noch weitergehend schütze als das BGB. Ebenso hatte bereits das Berufungsgericht entschieden.45 Mit dieser Begründung verneinte der BGH den Eigentumserwerb eines vollstreckenden Gläubigers, der sich einen wesentlichen Bestandteil ohne Trennung im Wege der Verwertung nach § 825 ZPO a. F. hatte „übertragen“ lassen.46 Es handelte sich um ein Blockhaus, das wesentlicher Bestandteil eines vom Schuldner gepachteten Grundstücks war. Wenn durch Verwertung (ohne Trennung) nach § 825 ZPO kein Sonderrecht an dem wesentlichen Bestandteil entstehen kann, kann nichts anderes für die Pfändung gelten, da auch durch sie ein Sonderrecht entstehen würde. Dies entspricht dem Willen des BGB-Gesetzgebers, der davon ausging, daß ein Pfandrecht an wesentlichen Bestandteilen nicht entstehen kann.47 Der Ansicht des BGH ist Gaul 48 entgegengetreten. Der Vollstreckungsakt (Zugriff auf einen wesentlichen Bestandteil) sei nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar gewesen. Die bisherige Rechtsprechung zeige die Tendenz, Fehlgriffe in der Vollstreckungsart möglichst aufrechtzuerhalten. Dies habe der BGH nicht beachtet.49 Die Annahme, Sonderrechte könnten an wesentlichen Bestandteilen durch Hoheitsakt ebensowenig begründet werden wie durch Rechtsgeschäft, überzeuge nicht. Der BGH nehme damit an, Staatsakte, die etwas rechtlich Unmög43 BGHZ 104, 298; dem BGH folgen MünchKomm-BGB / Holch § 93 Rn 17; Palandt / Heinrichs § 93 Rn 4; Pesch JR 1993, 358; Staudinger / Dilcher § 93 Rn 29, 35 f.; offen Thomas / Putzo § 864 Rn 4. 44 Der BGH sagt „auch“, hat aber bis auf die Aussage, daß er (der Senat) dem sachenrechtlichen Grundsatz Vorrang einräumt, den Vorrang nicht begründet. Gaul (NJW 1989, 2509, 2510) kritisiert diese „apodiktische“ Begründung. 45 Vgl. die Darstellung in der BGH-Entscheidung (BGHZ 104, 298, 300). 46 Offengelassen hat der BGH die Frage, ob die Vollstreckungsmaßnahme des Gerichtsvollziehers wegen fehlender Zuständigkeit (§§ 865 ff. ZPO, § 1 ZVG) desselben zur Vornahme der Vollstreckung nichtig ist. RG JW 1937, 2265, 2266 hatte dies bei der Pfändung von Grundstückszubehör durch den Gerichtsvollzieher angenommen. 47 Mot. III S. 799 (Mugdan III Mot. S. 445 (unten)). 48 Gaul NJW 1989, 2509; die Ansicht des BGH wird weiter abgelehnt von Brox / Walker § 12 I. 1., Rn 207, S. 133; Jauernig § 93 Anm. 1; Rosenberg / Gaul / Schilken § 24 II 2, S. 399 f. 49 Gaul NJW 1989, 2509, 2512.

B. Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung

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liches anordnen, seien stets nichtig. Diese Annahme sei aber nicht zutreffend. Auf rechtliche Unmöglichkeit gerichtete staatliche Anordnungen seien nur nichtig, wenn dafür unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Ermächtigung im Gesetz zu finden und der Inhalt schlechthin unmöglich sei. Das sei bei wesentlichen Grundstücksbestandteilen nicht der Fall, da Grundstücksbestandteile im Wege der Mobiliarvollstreckung gepfändet werden könnten, wenn es sich um Scheinbestandteile handele.50 Die Kritik Gauls entspricht von der Art der Betrachtungsweise des Zwangsvollstreckungsrechts der Betrachtungsweise der herrschenden Meinung.51 Ausgangspunkt ist das Abstellen auf den in der Zwangsvollstreckung liegenden Akt öffentlicher Gewalt (in der Terminologie der h. M. ehrfürchtig Hoheitsakt genannt52). Wird von diesem Ausgangspunkt an die Problemstellung herangegangen, so könnte durchaus daran gezweifelt werden, ob die Pfändung eines wesentlichen Bestandteils nichtig ist. Denn ob ein Grundstücksbestandteil ein wesentlicher Bestandteil ist oder nur ein Scheinbestandteil, ist keineswegs offenkundig. Die Frage hängt vielmehr häufig von dem zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Grundstücksbesitzer bestehenden Rechtsverhältnis ab.53 Diese Betrachtungsweise verdeckt den Blick auf die richtige Lösung. Wird gefragt, ob der Pfändungsakt anfechtbar oder nichtig ist, und wird dies nach der Erkennbarkeit oder der Schwere des Fehlers beurteilt, so liegt es durchaus nahe, lediglich Anfechtbarkeit anzunehmen. Der Ausgangspunkt des Gesetzes ist ein anderer. Das Gesetz (§ 93 BGB) schließt das Ergebnis – Sonderrecht – aus. Dann kann es auf die davor liegende Handlung und das Maß ihrer Fehlerhaftigkeit nicht ankommen. Zwischen rechtsgeschäftlicher Verfügung und Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung besteht daher kein Unterschied. Weder durch erstere noch durch letztere können Sonderrechte an wesentlichen Bestandteilen entstehen. Der Grundsatz des Gleichlaufs gilt. Das, was nicht durch Rechtsgeschäft vom Schuldner erworben werden kann, kann auch nicht im Wege der Zwangsvollstreckung von ihm erworben werden.54 Eine Sonderregelung zu § 93 BGB enthält § 810 ZPO. Gerade diese Sonderregelung zeigt, daß es im übrigen bei der allgemeinen Regel des § 93 BGB bleibt. Wäre die Pfändung wesentlicher Bestandteile ohnehin möglich, so hätte es des § 810 ZPO nicht bedurft, allenfalls des § 810 Abs. 1 S. 2 ZPO (dann als Einschränkung). Der Grundsatz, daß keine Sonderrechte an wesentlichen Bestandteilen entGaul NJW 1989, 2509, 2512. Brox / Walker § 12 I. 1., Rn 207, S. 134; Rosenberg / Gaul / Schilken § 24 II 2, S. 399 f. 52 Besonders pointiert die treffende Kritik von Pesch JR 1993, 358; dazu ausf. Fn 129. 53 Vgl. Palandt / Heinrichs § 95 Rn 3. 54 Eine ganz andere Frage ist, ob der Erwerber nach Trennung den vormals wesentlichen Bestandteil erwerben kann. Das richtet sich nach den §§ 185 (der Schuldner war Eigentümer der Hauptsache), 1243, 1244 BGB (der Schuldner war nicht Eigentümer der Hauptsache), d. h. es ist regelmäßig zu bejahen. 50 51

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stehen können, ist derart stark, daß teilweise angenommen wird, ein Pfandrecht könne nur mit Trennung entstehen.55 Da dann aber angenommen wird, der Gläubiger erwerbe mit der Pfändung ein Anwartschaftsrecht, besteht im Ergebnis Einigkeit. Der Gläubiger erhält den Rang nach der Pfändung.

bb) Zubehör und Erzeugnisse Neben wesentlichen Bestandteilen gibt es noch Erzeugnisse von Grundstücken und Grundstückszubehör. Beide stehen in einer weniger engen Beziehung zu dem Grundstück als wesentliche Bestandteile. Sowohl Zubehörstücke als auch (getrennte) Erzeugnisse können nach materiellem Recht verpfändet werden.56 Für die Pfändbarkeit trifft die ZPO eine abweichende Regelung. Erzeugnisse dürfen gepfändet werden, solange das Grundstück noch nicht beschlagnahmt wurde, Zubehör darf überhaupt nicht gepfändet werden. Dabei handelt es sich im wesentlichen um eine verfahrensrechtliche Regelung, da diese Sachen selbst sehr wohl „gepfändet“ werden können, nur eben im Wege der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen. Durch die Beschlagnahme entsteht eine Rechtsposition, die der des Pfandrechts durchaus vergleichbar ist. Lediglich die Form von Verpfändung und Pfändung ist eine andere. b) Bestimmtheit Für rechtsgeschäftliche Verfügungen gilt der Grundsatz der Bestimmtheit (s. o.). Für die Verpfändung nach § 1204 BGB ist daher die bestimmte Bezeichnung der zu verpfändenden Sache erforderlich. Das Gleiche gilt für die Pfändung beweglicher Sachen. Ebensowenig wie es dem Bestimmtheitsgrundsatz genügt, eine bestimmte Anzahl von Sachen aus einer größeren Anzahl von Sachen ohne weitere Kennzeichnung zu übereignen oder zu verpfänden,57 kann auf diese Weise eine Pfändung erfolgen.58, 59 Die Parallele zur rechtsgeschäftlichen Verfügung wird meist nicht gesehen. Regelmäßig wird dieses Erfordernis als Teil des Merkmals 55 Oertmann, Pfändung, ZZP 41, 1, 24 ff., 31, 40; diese Ansicht wurde bereits im Gesetzgebungsverfahren geäußert, von der Mehrheit jedoch nicht geteilt (vgl. Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung, S. 836 f.); offen Mot. III S. 799 (Mugdan III Mot. S. 445). 56 Nach h. M. ist die Verpfändung zwar möglich, führt aber nach § 1121 BGB nicht zu einer Enthaftung (m. a. W. Nachrang des Pfandrechts hinter der Hypothek), da die Verpfändung keine Veräußerung i. S. v. § 1121 BGB ist; erst der Pfandverkauf bewirkt nach h. M. die Enthaftung (Soergel / Konzen § 1121 Rn 5). 57 Es gilt: „soviel Sachen, soviel Verfügungsgeschäfte“ (Sohm, Der Gegenstand, S. 18). 58 Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 808 Rn 40; OLG Stuttgart NJW 1959, 992. 59 Das Schrifttum macht sich im Gegensatz zur älteren Rechtsprechung nicht bewußt, daß hier der Bestimmtheitsgrundsatz gilt. Bei der Forderungspfändung wird dagegen der Bestimmtheitsgrundsatz ohne weiteres herangezogen (allerdings um damit Ergebnisse zu begründen, die sich aus ihm gerade nicht herleiten lassen).

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„Anlegung von Siegeln“ oder „sonstige Ersichtlichmachung“ des § 808 Abs. 2 S. 2 ZPO angesehen.60, 61 Es ist aber bereits nach § 808 Abs. 1 ZPO erforderlich, da begriffsnotwendig nur bestimmte Sachen vom Gerichtsvollzieher in Besitz genommen werden können. Da auch dann, wenn die Sachen im Gewahrsam des Schuldners gelassen werden, der Gerichtsvollzieher zunächst Besitz daran begründen muß, fehlt es in derartigen Fällen daran, daß der Gerichtsvollzieher Besitz an bestimmten Gegenständen begründet hat.62 Wird diesem Bestimmtheitserfordernis nicht genügt, ist die Pfändung nichtig.63 Es genügt nicht, eine große Anzahl von „Deckenschalblechen“ mit einer Pfandanzeige zu versehen, wonach 300 gepfändet seien64 oder die zu pfändende Sache damit zu umschreiben, daß 200 Zentner Mais aus einem Getreidelager gepfändet seien.65 Das Erfordernis der Bestimmtheit wird im Rahmen der Zwangsvollstreckung ebenso wie bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen66 durch die Rechtsklarheit gerechtfertigt. Hier wie dort muß feststehen, welche Sachen genau von einer Rechtsänderung betroffen sind, da anderenfalls nicht die Rechtslage einer konkreten Sache geändert werden kann. Auch für Maßnahmen der Zwangsvollstreckung in bewegliche Sachen muß daher der Bestimmtheitsgrundsatz gelten. Es kommt ausschließlich darauf an, ob dem Bestimmtheitsgrundsatz genügt wird oder nicht. Das Maß der Fehlerhaftigkeit bei Nichteinhaltung ist unerheblich. Dies entspricht der h. M., die bei Nichteinhaltung der Form des § 808 BGB Nichtigkeit der Pfändung annimmt.67

c) Publizität Dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip wird durch Inbesitznahme oder durch Ersichtlichmachung nach § 808 Abs. 2 ZPO genügt. Ebenso wie bei der Bestimmtheit kommt es nur auf die Einhaltung an. Anderenfalls entfaltet die Pfändung keine Wirksamkeit. Auf das Maß der Fehlerhaftigkeit der Vollstreckungshandlung kommt es nicht an.

60 Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 808 Rn 40; MünchKomm-ZPO / Schilken § 808 Rn 22; Zöller / Stöber § 808 Rn 19. 61 Für diese Arbeit ist dagegen der Streit, ob die 2. Alternative des § 808 Abs. 2 S. 2 nur dann in Betracht kommt, wenn die Anlegung von Siegeln untunlich ist (zum Meinungsstand: MünchKomm-ZPO / Schilken § 808 Rn 22 (Fn 86, 87 m. w. N.); Zöller / Stöber § 808 Rn 19) unerheblich, da bei beiden Alternativen die zu pfändenden Sachen bestimmt bezeichnet sein müssen. 62 RG JW 1916, 200, 201. 63 OLG Stuttgart NJW 1959, 992. 64 OLG Stuttgart NJW 1959, 992. 65 RG JW 1916, 200. 66 Baur / Stürner, Sachenrecht, S. 33 f. 67 Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 808 Rn 40.

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d) Schuldnerfremde Sachen, Fehlen der Verfügungsmacht Damit ein Pfändungspfandrecht entstehen kann, muß die zu pfändende Sache dem Schuldner gehören.68 Ferner muß ihm die Verfügungsmacht zustehen, die erforderlich wäre, um dem Gläubiger ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht zu bestellen. Ausführlich wird darauf im Zusammenhang mit den Wirkungen der Pfändung einzugehen sein. An dieser Stelle genügt der Hinweis darauf, daß sowohl nach der hier vertretenen Auffassung als auch nach h. M.69 ein Pfändungspfandrecht nur unter den vorgenannten Voraussetzungen entsteht. Auf die Vollstreckungshandlung kommt es nicht an. Das Pfändungspfandrecht entsteht unabhängig von dem Maß der Pflichtwidrigkeit der Vollstreckungshandlung nicht. Für das Entstehen des Pfändungspfandrechts ist daher die Unterscheidung zwischen Anfechtbarkeit der Vollstreckungshandlung oder Nichtigkeit derselben ohne Bedeutung.

2. Wirkungen der Pfändung a) Meinungsstand 70 Durch die Pfändung erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht (§ 804 Abs. 1 ZPO). Trotz dieser einfachen Regelung besteht seit Jahrzehnten Streit über die Bedeutung 68 Nach der hier vertretenen Auffassung sowie nach h. M.; anders die öffentlich-rechtliche Theorie. Diese besagt, daß ein Pfändungspfandrecht allein aufgrund der Pfändung entsteht. Zu den Theorien sofort weiter im Text. 69 Herrschend ist die sog. gemischte Theorie; zu den Pfändungstheorien siehe sogleich weiter im Text. 70 Es besteht ein jahrhundertealter Wettstreit zweier Regelungsmöglichkeiten. Die heute vertretenen Theorien erscheinen bei einer etwas gröberen Betrachtung nur als Fortsetzung desselben. Die erste Regelungsmöglichkeit sieht vor, daß durch die Pfändung ein Pfandrecht entsteht – so das ältere deutsche Recht; nach der zweiten Regelungsmöglichkeit entsteht durch die Pfändung kein Pfandrecht, sondern der Gegenstand wird lediglich der Verfügung des Schuldners entzogen. Umstritten war bereits, welche Regelung im römischen Recht galt (vgl. Windscheid S. 747 Fn 5). In einer Rechtsordnung, die sich für die zweite Möglichkeit entschieden hat, kann selbstverständlich das Pfändungspfandrecht nicht Grundlage der Verwertung sein. Insofern könnte aufgrund dieser Regelung angenommen werden, daß die Verwertung ihre Grundlage in der Pfändung hat (vgl. bereits die Ausführungen des Abgeordneten Grimm (Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung, S. 825 ff.): „Die neue Wissenschaft spreche sich gegen das Pfandrecht aufgrund Pfändung aus; sie leite die Verkaufsbefugnis nicht aus einem Pfandrecht, sondern aus der öffentlichen Gewalt des Richters her“; Demelius S. 28 ff.). Kernpunkt des Streits war jedoch nicht die Frage nach der Grundlage der Verwertung, sondern nach dem Verhältnis der Gläubiger zueinander. Die deutschen Staaten folgten im 19. Jahrhundert entweder der einen oder der anderen Regelungsmöglichkeit (vgl. die Übersicht bei v. Meibom, Vorzug, AcP 52 (1869), 295 ff.). Das preußische Recht schwankte zwischen beiden Alternativen. Das ALR bestimmte in I 20 § 5: „wie im Wege der Execution ein Pfandrecht entstehe, bestimme die Prozeßordnung“. Diese enthielt allerdings keine Vorschrift über die Entstehung eines Pfandrechts, sondern sah lediglich ein Vorrecht im Konkurs vor. Dieses Vorrecht wurde durch die preußische KO von

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dieser Vorschrift. Vor Erläuterung der eigenen Auffassung sollen kurz die verschiedenen Auffassungen skizziert werden. Eine vorzügliche Zusammenfassung findet sich in BGH NJW 1992, 2570. Im übrigen kann auf die Lehrbücher zum Vollstrekkungsrecht verwiesen werden.71 Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich auf ein Minimum. Lediglich soweit in den herkömmlichen Zusammenfassungen ein Mißverständnis herrscht, ist sie ausführlicher. aa) Die privatrechtliche Theorie Nach der sog. privatrechtlichen Theorie handelt es sich bei dem Pfändungspfandrecht um ein privatrechtliches Pfandrecht im Sinne des BGB. Diese Theorie war bis 1938 herrschend. Nach ihr entsteht das Pfandrecht unter den materiellrechtlichen Voraussetzungen des BGB. Erforderlich ist Eigentum des Schuldners an der zu pfändenden Sache und das Bestehen der Forderung. Entstehungstatbestand ist aber ein Akt öffentlicher Gewalt72 – diese Aussage der Theorie wird regelmäßig nicht zur Kenntnis genommen. Das durch die öffentlich-rechtlich einzuordnende Vollstreckungshandlung entstandene Pfändungspfandrecht bildet die Grundlage für die Verwertung.73 Die Verwertung erfolgt gleichfalls durch einen öffentlich-rechtlich einzuordnenden Staatsakt.74 Der einzige Unterschied zu der nachfolgend darzustellenden, heute herrschenden Ansicht ist, daß das Pfändungspfandrecht als Grundlage der Verwertung betrachtet wird. Der Unterschied im Namen dieser Theorie („privatrechtliche Theorie“) zum Namen der herrschenden Ansicht verwundert daher. Vom Namen der Theorie kann jedenfalls nicht auf ihren Inhalt geschlossen werden. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Theorie findet regelmäßig nicht mehr statt. Sie wird mit dem schlichten Hinweis verworfen, sie stamme aus einer Zeit, in der die Zwangsvollstreckung als privatrechtlicher 1855 beseitigt (Förster S. 408; v. Meibom, Vorzug, AcP 52 (1869), 308). Die Frage, welcher Regelung die CPO folgen sollte, war während des Gesetzgebungsverfahrens heftig umstritten (vgl. Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung, S. 822; Zweite Abtheilung, S. 1022 ff.). Der Streit wurde zugunsten des Pfandrechts gelöst, setze sich jedoch im Schrifttum fort (vgl. Demelius S. 28 ff.). Die Auffassung, daß die „richterliche Beschlagnahme als die von der Behörde in Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe eingeleitete Sicherung des durchzuführenden Befriedigungsverfahrens aufzufassen“ sei, wurde auch nach Inkrafttreten der CPO vertreten (Demelius S. 35, und zwar mit der Begründung, der theoretisch richtige Standpunkt müsse soweit wie möglich mit dem Gesetzesworte verbunden werden). Die Wirkungen der Pfändung in der Insolvenz sind heute unstreitig. Die Frage nach der Grundlage der Verwertung ist für diese Arbeit ohne Bedeutung, da für sie die Frage maßgebend ist, wo die Grenzen des Eingriffs durch die Zwangsvollstreckung im Verhältnis zu Dritten zu ziehen sind. 71 Eine übersichtliche Darstellung findet sich bei Brox / Walker § 14 III., Rn 374 ff., S. 231 ff. 72 Wolff / Raiser § 167 III; vgl. bereits die Motive (Mot. III S. 797; Mugdan III Mot. S. 444; die Fundstelle ist im Wortlaut abgedruckt unter § 3 B. I. 2. c) aa)). 73 Wolff / Raiser § 167 III. 74 RGZ 126, 21, 23.

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Vorgang verstanden wurde; als die Zwangsvollstreckung noch als im Auftrag des Gläubigers erfolgend angesehen wurde.75 Beide Aussagen sind unhaltbar. Vermutlich wird von dem Namen, der der Theorie gegeben wurde, auf ihren vermeintlichen Inhalt geschlossen. Anders können diese Aussagen nicht erklärt werden. Die Durchführung der Zwangsvollstreckung wurde niemals als ein privatrechtlicher Vorgang verstanden.76 Lediglich im Verhältnis zwischen Gläubiger und Gerichtsvollzieher wurde bis Anfang des 20. Jahrhunderts das Bestehen eines privatrechtlichen Auftragsverhältnisses angenommen, um zugunsten des Gläubigers die Anwendung der Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB zu umgehen.77 Auch nachdem diese Ansicht aufgegeben wurde, vertrat die Rechtsprechung weiterhin die „privatrechtliche Auffassung“,78 daß das Pfändungspfandrecht die Grundlage der Verwertung ist. bb) Die gemischte Theorie79 Diese Theorie unterscheidet zwischen der Pfändung und dem Pfandrecht. Der Akt der Pfändung selbst ist öffentlich-rechtlich zu beurteilen, aber auch die weiteren Maßnahmen des Gerichtsvollziehers sind es. Insoweit stimmt diese Theorie mit der vorgenannten Ansicht überein. Die Verwertung findet ihre Rechtsgrundlage in der Pfändung. Sie ist allein aufgrund der Pfändung zulässig. Der Zustand, der durch die Pfändung entsteht, wird Verstrickung genannt. Dieser kennzeichnet aber nicht nur den Zustand, dessen Verletzung unter § 136 StGB fällt, sondern ist gleichzeitig Grundlage für die Verwertung. Mit der Pfändung verbunden ist ein Veräußerungsverbot i. S. d. §§ 135, 136 BGB gegen den Schuldner. Davon zu unterscheiden ist das Pfandrecht. Das Pfandrecht ist Grundlage für die materielle Berechtigung des Gläubigers für das Behaltendürfen des Erlöses nach der Verwertung. Es entsteht bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Entstehung eines Pfandrechts (Eigentum des Schuldners, Akzessorietät), wenn die wesentlichen Verfahrensvoraussetzungen eingehalten werden.

75 So z. B. Brox / Walker § 14 III 2. a) (1), Rn 380, S. 234; MünchKomm-ZPO / Schilken § 804 Rn 4; Rosenberg / Gaul / Schilken § 50 III 3 a, S. 777 f. 76 Dazu näher unten § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (2). 77 Dazu näher unten § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (2). 78 RGZ 126, 21. 79 Dieser Theorie folgen u. a. Baur / Stürner, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 330; Brox / Walker § 14 III. 2. c) (3), Rn 393, S. 243; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 7 II, S. 70 ff.; MünchKomm-ZPO / Schilken § 804 Rn 6, 11; Wieczorek, 2. Aufl., § 803 Anm. E II b, § 804 Anm. B II; weitere Nachweise bei Rosenberg / Gaul / Schilken § 50 III 3 a, S. 778.

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cc) Die öffentlich-rechtliche Theorie80 Nach der öffentlich-rechtlichen Theorie ist das Pfändungspfandrecht rein öffentlicher Natur. Es entsteht durch die Pfändung (Verstrickung). Die Pfändung stellt die einzige Wirksamkeitsvoraussetzung des Pfandrechts dar. Das Pfandrecht kann damit auch an schuldnerfremden Sachen entstehen. Folge dieses öffentlich-rechtlichen Pfandrechts ist das Recht, die Sache zu verwerten. Es beinhaltet das Recht des Gläubigers, den Erlös nach Versteigerung der Sache ausbezahlt zu erhalten. Ob dem Pfandrecht weitere Wirkungen zukommen, ist umstritten. Nach der Mehrheit der Vertreter der öffentlich-rechtlichen Theorie gibt das Pfandrecht kein Recht zum Behaltendürfen des Erlöses.81 Eine Minderheit dagegen sieht in dem Pfandrecht zugleich eine Rechtsgrundlage für das Behaltendürfen des Erlöses auch im Falle der Pfändung und Versteigerung schuldnerfremder Sachen.82 Hervorzuheben ist, daß diese Wertung nicht nur auf der Grundlage dieser Theorie vertreten werden kann. Bereits das Reichsgericht hatte vor Inkrafttreten des BGB die Ansicht vertreten, nach der Versteigerung hafte der Vollstreckungsgläubiger dem vormaligen Eigentümer nicht aus Bereicherungsrecht, und zwar auf Grundlage einer nach heutiger Einordnung als privatrechtlich zu bezeichnenden „Theorie“.83 dd) Unterschiede Was die Entstehung des Pfandrechts angeht, sind die Unterschiede zwischen den Theorien gering. Unterschiede ergeben sich im wesentlichen nur in den seltenen Fällen, in denen es auf den Entstehungszeitpunkt ankommt und irgendwelche Fehler vorlagen, die beseitigt wurden. Dann führt die öffentlich-rechtliche Theorie zu abweichenden Ergebnissen. Fehler können auf Verfahrensrecht beruhen oder ihre Ursache im materiellen Recht haben. Zu letzterem gehört der Fall der Vollstreckung in schuldnerfremde Sachen. Bei der Vollstreckung in schuldnerfremde Sachen besteht kein Unterschied, wenn § 185 BGB für anwendbar gehalten wird, da dann dem zuerst pfändenden Gläubiger nach § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB der Vorrang zukommt. Beispiele:84 (1) Gläubiger G1 vollstreckt unter Verstoß gegen § 750 ZPO (fehlende Zustellung) in die Sache des Schuldners. Anschließend vollstreckt der Gläubiger G2 in dieselbe Sache. 80 Dieser Theorie folgen u. a. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Übers. vor § 803 Rn 8; Lüke, Übereignung, ZZP 67 (1954), 356; Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 804 Rn 1 ff.; Thomas / Putzo § 804 Rn 4; Zöller / Stöber § 804 Rn 2 f.; weitere Nachweise bei Rosenberg / Gaul / Schilken § 50 III 3 a, S. 778, wo allerdings die gemischte Theorie vertreten wird. 81 Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 804 Rn 1, 22 ff. (insbes. 23 m. w. N). 82 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann § 819 Rn 5; Gloede MDR 1972, 291; Günther ZZP 178, 456; vgl. auch bereits Staub JW 1888, 202. 83 RGZ 13, 172, 181 ff. 84 Beispiele in Anlehnung an Brox / Walker § 14, Rn 358, S. 221 f.

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§ 3 Verfügungen Dann wird der Mangel der Vollstreckung des G1 geheilt. Nach der öffentlich-rechtlichen Theorie hat das Pfändungspfandrecht des G1 den besseren Rang, anders die gemischte und die privatrechtliche Theorie. (2) Gläubiger G1 vollstreckt in eine schuldnerfremde Sache. Der Schuldner erwirbt Eigentum. Kurz darauf vollstreckt G2 in dieselbe Sache. Sofern § 185 BGB für anwendbar gehalten wird, bestehen keine Unterschiede.

Bei der Verwertung kommt es nach der sog. privatrechtlichen Theorie bei der Vollstreckung in schuldnerfremde Sachen auf die Redlichkeit des Erwerbers an, nach der Mehrheit der Vertreter der übrigen Theorien nicht, da der unredliche Erwerber aufgrund hoheitlicher Eigentumszuweisung stets Eigentum erwerben soll. Hervorzuheben ist jedoch, daß diese Folgerung nicht zwingend aus den Theorien folgt, da auch dann, wenn angenommen wird, die Verwertung erfolge kraft der Verstrickung (= Pfändung oder in der Terminologie der öffentlichen Theorie: kraft Pfandrechts) angenommen werden kann, im Verhältnis zu Dritten ziehe § 1244 BGB (ggf. in analoger Anwendung) eine zu beachtende Grenze.85 Betrachtet man die verschiedenen Theorien nur von ihren Ergebnissen her, so ergibt sich für die heute herrschenden Theorien ein wenig überzeugender Befund. Sie weichen von der „privatrechtlichen Theorie“ nur unerheblich ab. Der einzige Unterschied, der nach überwiegender Ansicht aus ihnen herzuleiten ist, liegt darin, daß sie den unredlichen Erwerber in der Zwangsvollstreckung zu privilegieren suchen; die öffentlich-rechtliche Theorie möchte darüber hinaus denjenigen bevorzugen, der unter Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift vollstreckt hat. Werden nur diese Ergebnisse betrachtet, so erscheint es mehr als verwunderlich, daß sich diese Theorien haben durchsetzen können. b) Eigene Ansicht 86: Verstrickung – kein Verfügungsverbot 87 Da die h. M. davon ausgeht, daß die durch die Pfändung bewirkte Verstrickung für die Vollstreckung von entscheidender Bedeutung ist, muß kurz auf die Bedeutung derselben eingegangen werden. 85 Vgl. Wieczorek, 2. Aufl., § 817 D I b 2 ff.: § 1244 BGB anwendbar; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 293 f.: Korrektur nach § 242 BGB, wenn der Ersteher wußte, daß kein Pfandrecht entstanden ist; Backhaus S. 27 ff.: Kein Erwerb des Bösgläubigen. 86 Aufgrund der in der Einleitung skizzierten Aufgabenstellung wird nachfolgend nur die Zwangsvollstreckung in ihren Wirkungen gegenüber Dritten betrachtet. Andere Gesichtspunkte werden nicht oder nur am Rande berücksichtigt. Dazu zählen insbesondere die Fragen, was Grundlage der Verwertung ist (gleichwohl ist diese Frage nach der hier vertretenen Auffassung im Sinne der privatrechtlichen Theorie beantwortet), wie die Wirksamkeit von Vollstreckungsakten zu beurteilen ist (Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit; nach der hier vertretenen Ansicht spielt diese Frage zumindest bei der Sachpfändung keine Rolle); wie die Pfändung dem Gläubiger gehörender Sachen zu beurteilen ist (insoweit sei kurz auf § 1233 Abs. 2 BGB verwiesen; steht die dort genannte Befugnis dem Pfandgläubiger zu, muß sie erst recht dem Eigentümer zustehen); wie die Erlösverteilung bei der Versteigerung schuldnerfremder Sachen zu erfolgen hat (insofern sei kurz auf den § 1007 BGB zugrundeliegenden Rechts-

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Die ZPO kennt den Begriff der Verstrickung nicht. Gleichwohl wird allgemein angenommen, durch die Pfändung würden die gepfändeten Sachen verstrickt.88 Einzige Voraussetzung für die Verstrickung ist nach h. M. die wirksame Pfändung der Sache, d. h. die Inbesitznahme durch den Gerichtsvollzieher oder die Anlegung eines Pfandsiegels. Die Bedeutung der Verstrickung wird in der Sicherstellung des Pfandgegenstandes im Machtbereich des Staates gesehen. Die Sicherstellung wird durch § 136 StGB (amtliche Überschrift: „Verstrickungsbruch“) geschützt. Überwiegend wird angenommen, durch die Verstrickung werde ein Verfügungsverbot im Sinne der §§ 135, 136 BGB begründet.89 Die h. M. (dazu oben „gemischte Theorie“) nimmt ferner an, die spätere Verwertung erfolge aufgrund der Verstrickung.90 Der h. M. kann nicht gefolgt werden. „Verstrickung“ ist allein der Zustand, der durch § 136 StGB geschützt wird. Einen weiteren Inhalt hat der Begriff nicht. Das folgt bereits daraus, daß es keine gesetzliche Vorschrift gibt, die die Rechtsfolgen, die die h. M. der Verstrickung beimessen will, anordnet. Eine solche wäre jedoch erforderlich.91 Die ZPO kennt den Begriff überhaupt nicht. Erst spät fand er Eingang in die Kommentarliteratur zur ZPO,92 während er in der strafrechtlichen Literatur seit jeher weit verbreitet war. gedanken verwiesen); in welcher Form die Eigentumsübertragung bei der Versteigerung erfolgt (diese Frage wurde bereits im Vorentwurf (Johow, Zweiter Band, S. 761) als unerheblich offengelassen). Dabei handelt es sich eher um verfahrensrechtliche Fragen. Ausgangspunkt der Arbeit ist dagegen das materielle Recht. 87 Vgl. zur gleichen Problematik bei der Forderungspfändung § 3 B. II. 3. a) aa). 88 Baur / Stürner, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 330 ff.; MünchKomm-ZPO / Schilken § 803 Rn 27 ff. m. w. N.; Rosenberg / Gaul / Schilken § 50 III 1, S. 770. 89 Rosenberg / Gaul / Schilken § 50 III 2, S. 776. 90 Stein, Grundfragen, S. 13 ff.; RGZ 156, 395, 398; zu recht wird von Rosenberg / Gaul / Schilken § 50 III 1, S. 770 (Fn 25) darauf hingewiesen, daß dies jedenfalls konkludent von der h. M. angenommen wird. Eindeutig im Sinne der hM § 117 GVGA, der ausspricht, daß Grundlage der Verwertung die Verstrickung ist; als bloße Verwaltungsanweisung kommt der GVGA jedoch insoweit keinerlei Bedeutung zu. § 117 GVGA hat selbst auf den Dienstbetrieb keine Auswirkungen, da sich aus der Feststellung, daß die Verstrickung die Grundlage für die Verwertung bildet, keine Folgerungen ableiten lassen. 91 Mothes S. 86. Da es den Schuldner belastende Wirkungen sind, ist eine gesetzliche Grundlage jedenfalls nach dem Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt erforderlich. Da die wesentlichen belastenden Wirkungen bereits durch das Pfandrecht eintreten und für dieses eine gesetzliche Grundlage besteht (§ 803 ff. ZPO), wäre nur für die darüber hinausgehenden Belastungen des Schuldners eine Grundlage erforderlich. Das ist einmal bei der Verwertung der Fall; dazu wird ausführlich unten § 3 B. I. 2. c) bb) Stellung genommen; es ist auch der Fall bei dem Verbot von Verfügungen, die den Gläubiger nicht benachteiligen, dazu sofort weiter im Text. 92 Weder bei Petersen, 5. Auflage, noch bei Struckmann / Koch noch bei Wilmowski / Levi (Anm. zu §§ 708 ff.) ist er zu finden. Ebensowenig ist er in der 6. / 7. Auflage des Kommentars von Gaupp / Stein (Civilprozeßordnung, 1904) zu finden. In der 10. Auflage des Kommentars von Stein (Zivilprozeßordnung, 1913) wird der Begriff der Verstrickung verwendet, und zwar im Sinne der heute h. M. (§ 803 Anm. II. 1 und § 808 Anm. IV.). 3 Behrendt

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Als „grundlegend“ für die Wirkung der Verstrickung als Veräußerungsverbot werden Stein (Grundfragen der Zwangsvollstreckung, 1913)93 und Mothes (Die Beschlagnahme nach Wesen, Arten und Wirkungen, 1903)94 angesehen. In seiner Monographie von 1913 erwähnt Stein die §§ 135, 136 BGB allerdings überhaupt nicht, was zumindest nahe gelegen hätte, hätte er ein Veräußerungsverbot im Sinne dieser Vorschriften behaupten wollen.95 Stein selbst beruft sich auf Mothes.96 Mothes hat in der Tat ausgeführt: „Jede Beschlagnahme enthält eine Beschränkung der Verfügungsmacht.“97 Dies ist aber keinesfalls im Sinne der heute h. M. zu verstehen. Denn wenig später unterscheidet Mothes danach, ob dem bisher Verfügungsberechtigten die rechtliche oder die tatsächliche Verfügung entzogen wird.98 Für die Pfändung beweglicher Sachen nimmt Mothes ausdrücklich an, daß dem Schuldner infolge der Inbesitznahme durch den Gerichtsvollzieher nur die tatsächliche Verfügungsmacht genommen wird.99 M. a. W. der Schuldner darf keine tatsächlichen Handlungen vornehmen, die unter § 136 StGB fallen, und kann rein tatsächlich keine Verfügungen vornehmen, soweit die gepfändeten Sachen vom Gerichtsvollzieher fortgeschafft werden. Die h. M. muß daher mit dem Makel leben, daß Mothes, der zumindest als einer ihrer geistigen Väter gilt, (zu recht) das genaue Gegenteil der heute h. M. vertreten hat. Bereits dies sollte die h. M. veranlassen, ihre Annahme noch einmal kritisch zu überdenken. Ein Blick in die Materialien zur CPO scheint die h. M. zu bestätigen. Dort findet sich die Aussage, daß „allein aufgrund der Pfändung der gepfändete Gegenstand der Verfügung des Schuldners entzogen sei.“100 Diese Aussage darf jedoch nicht fehlinterpretiert werden. Bereits die Wortwahl spricht dagegen, darin einen Hinweis auf ein Veräußerungsverbot zu sehen. Denn hätte man an ein solches denken wollen, wäre nicht von dem Entzug der Verfügung gesprochen worden. In der damaligen Terminologie hätte man den Begriff des Veräußerungsverbots verwendet (vgl. etwa § 106 KO). Selbst das BGB hat noch an diesem Begriff festgehalten (§ 135 BGB). Gemeint ist vielmehr der Entzug der tatsächlichen Verfügungsmöglichkeit,101 wodurch dann als unmittelbare Folge die rechtliche Verfügungsmöglichkeit entfiel. Denn das ALR setzte für die Verfügung zwingend die Übergabe der zu übereignenden Sachen voraus (ALR I 10 § 1). Da der Schuldner aufgrund Rosenberg / Gaul / Schilken § 50 III 2, S. 770 (Fn 24). Z. B. von Geib S. 15 (Fn 13). 95 Inhaltlich können allerdings die Ausführungen ab S. 25 ff., insbes. S. 27 dahin verstanden werden, müssen aber nicht. Später hat Stein seine dortigen Ausführungen als „ungenau“ bezeichnet (Stein, Zivilprozeßordnung, § 803 Anm. II. 1. Fn 5). 96 Stein, Grundfragen, S. 27. 97 Mothes S. 81; auf diese Stelle beruft sich Geib (S. 15, Fn 15). 98 Mothes S. 81 ff. 99 Mothes S. 86; genau diese Stelle wird von Stein zitiert. 100 Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung, S. 453. 101 Ursprünglich sah die CPO fast ausnahmslos die Inbesitznahme und Fortschaffung durch den Gerichtsvollzieher vor. 93 94

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der Inbesitznahme durch den Gerichtsvollzieher die Sache rein tatsächlich nicht übergeben konnte, konnte er sie nicht durch Übergabe übereignen. Nach ALR konnte die Übergabe durch die Vereinbarung eines Besitzkonstituts ersetzt werden (ALR I 7 §§ 66 ff.). Da der Schuldner den Besitz nicht innehatte, schied diese Übertragungsform ebenfalls aus. Schließlich sah das ALR vor, daß die Übergabe durch die Anweisung des bisherigen Eigentümers an den Besitzer, fortan für den Erwerber zu besitzen, ersetzt werden konnte (ALR I 7 §§ 70 ff.). Da der Schuldner dem für den Vollstreckungsgläubiger besitzenden Gerichtsvollzieher eine derartige Anweisung nicht erteilen konnte, schied diese Form der Übereignung ebenfalls aus. Erst seitdem die Übereignung nach § 931 BGB möglich ist, besteht für den Eigentümer gepfändeter Sachen die Möglichkeit, über dieselben rechtlich zu verfügen (ohne sich nach § 136 StGB strafbar zu machen). Obwohl vom Gesetzgeber der CPO keine Verfügungsmöglichkeit des Schuldners gesehen wurde, besteht kein Grund, ihm nach Inkrafttreten des § 931 BGB die Verfügungsmöglichkeit weiter abzusprechen. Aus § 803 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO ergibt sich der Wille des Gesetzgebers, den Schuldner so schonend wie möglich zu behandeln. Er soll nur soweit Nachteile hinnehmen müssen, wie es für die Befriedigung des Gläubigers erforderlich ist; m. a. W., soweit der Gläubiger keinen Vorteil hat, soll nicht in die Rechtsstellung des Schuldners eingegriffen werden. Die Annahme, infolge der Pfändung entstehe ein Veräußerungsverbot, bringt dem Gläubiger keinerlei Vorteile, da er bereits durch das Pfändungspfandrecht geschützt ist. Soweit von Vertretern der h. M. das Veräußerungsverbot dahingehend eingeschränkt wird, daß dem Schuldner nur solche Verfügungen verboten sind, die die Rechte des Gläubigers beeinträchtigen, also nicht jene nach § 931 BGB,102 besteht überhaupt kein Unterschied zu der hier vertretenen Auffassung. Ein derartiges Veräußerungsverbot hat überhaupt keinen Sinn, woraus sich das schwerwiegendste Argument gegen die Annahme eines Veräußerungsverbots ergibt. Die h. M. muß sich fragen lassen, weswegen sie darauf besteht, daß Folge der Pfändung ein Veräußerungsverbot sei.103 Bemerkenswert ist aber, daß die h. M. trotz des entgegengesetzten dogmatischen Ausgangspunktes doch wieder zu einem Gleichlauf gelangt. Nach h. M. kann der Schuldner aufgrund des Veräußerungsverbots nicht weiter über die gepfändete Sache verfügen (§§ 135, 136 BGB). Unzweifelhaft sind jedoch Zwangsverfügungen weiterhin möglich (Anschlußpfändung, § 826 ZPO). Würde die herrschende Auffassung §§ 135, 136 BGB konsequent anwenden, käme es zu einem Auseinanderfallen von rechtsgeschäftlicher Verfügung und Zwangsverfügung. Durch die Annahme, daß solche Verfügungen, die den Gläubiger nicht beeinträchtigen, unverboten sind, wird letztlich doch das richtige Ergebnis erzielt. 102 Eine Einschränkung, die seit Stein, Grundfragen, S. 26 ff. gemacht wird; vgl. Martin S. 109; Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 803 Rn 5 (Fn 10). 103 Der von Huber S. 83 ff. für möglich gehaltene Unterschied besteht nicht, da auf die Übertragung nach § 931 Abs. 2 BGB die Vorschriften über die Abtretung anwendbar sind und der Gläubiger dadurch vor benachteiligenden Wirkungen der Veräußerung durch den Schuldner geschützt ist.

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Der Schuldner kann solche Verfügungen ebenso vornehmen, wie sie zwangsweise gegen ihn möglich sind (Gleichlauf). Die dogmatische Konzeption der h. M. stellt daher nur einen nutzlosen Umweg zu den richtigen Ergebnissen dar.

c) Eigene Ansicht – Pfändungspfandrecht aa) Anwendbarkeit der §§ 1204 ff. BGB kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in § 1257 BGB Nach h. M. können einige Vorschriften des BGB über das Pfandrecht auf das Pfändungspfandrecht entsprechend angewandt werden.104 Das ist zutreffend. Was bislang allerdings nicht berücksichtigt wurde, ist daß dies vom BGB selbst angeordnet wird. Die Anwendung der Vorschriften über das Pfandrecht auf das Pfändungspfandrecht ergibt sich aus § 1257 BGB. Dort heißt es: „Die Vorschriften über das durch Rechtsgeschäft entstandene Pfandrecht finden auf ein kraft Gesetzes entstandenes Pfandrecht entsprechende Anwendung.“105 Das Pfändungspfandrecht ist ein gesetzliches Pfandrecht in diesem Sinne. Diese Auslegung ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, der historischen Entwicklung bis zur Entstehung des BGB und aus den Materialien; weitere Argumente lassen sich aus dem Wortlaut und aus praktischen Erwägungen herleiten. In den zur Zeit der Schaffung des BGB geltenden Gesetzen war das Pfändungspfandrecht im Zusammenhang mit dem Vertragspfandrecht geregelt.106 So regelte das ALR (I 20 § 5) das Pfändungspfandrecht nur als eine besondere Entstehungsart des Pfandrechts; es war ein Pfandrecht wie jedes andere. Ebenso verfuhr das sächs. BGB (§§ 466, 487). Bei Schaffung der CPO sah man es als selbstverständlich an, daß das Pfändungspfandrecht, dessen Entstehungstatbestand in der CPO geregelt wurde (§ 709 CPO), im übrigen im materiellen Recht geregelt war.107 Ebenso 104 Vgl. statt vieler Baur / Stürner, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 330 ff.; aus dem älteren Schrifttum vgl. Hirsch S. 245 m. w. N. 105 Anfangs des Jahrhunderts gab es wenige Stimmen, die § 1257 BGB für anwendbar hielten. Eine Begründung wurde jedoch nie gegeben. Die Stellungnahmen beschränken sich auf die Nennung des § 1257 BGB: Struckmann / Koch Anm. zu § 804 und das KG (Vorinstanz zu RGZ 97, 34 s. d. – das Reichsgericht lehnte die Anwendung des § 1257 BGB ab); anders die h. M. seit Inkrafttreten des BGB, vgl. Achilles / Greiff § 1207 Anm. 1; Planck / Strohal § 1257 Anm. 2 sowie die vorgenannte Entscheidung des RG. 106 Johow, Dritter Band, 2. Hälfte, S. 1794. 107 Bereits die Verwendung der Begriffe „Pfandrecht“ und „Faustpfandrecht“ sollte eine Rechtsvereinheitlichung bringen, da das materielle Recht der einzelnen Bundesstaaten weniger differierte als das Zwangsvollstreckungsrecht (Hahn, Zweiter Band, Erste Abteilung, S. 450, 825, 827). Das gleiche Argument läßt die h. M. zu recht für den Begriff der Sicherungshypothek (§ 867 ZPO) gelten; durch die Verwendung dieses Begriffes habe der Gesetzgeber auf die Vorschriften des materiellen Rechts über die Hypothek verweisen wollen. Es gilt ebenso für den Begriff des Faustpfandrechts; das mußten sogar die frühen Gegner der gesetzlichen Regelung einräumen (vgl. Demelius S. 35 m. w. N.).

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selbstverständlich wurde dies in der Praxis angenommen.108 Diese gestufte Regelung – Entstehungstatbestand reichseinheitlich, Inhalt nach dem Recht der Bundesstaaten – konnte dazu führen, daß das Pfandrecht unterschiedliche Wirkungen hatte.109 Nur soweit dies verhindert werden sollte, wurden reichsrechtlich einheitliche Vorschriften getroffen (wie etwa § 804 Abs. 2 ZPO). Die bruchstückhafte Regelung der ZPO ist vor diesem Hintergrund zu verstehen. Durch Inkrafttreten des BGB traten die entsprechenden Rechte der Bundesstaaten außer Kraft. Hier muß die Frage gestellt werden, ob es der Gesetzgeber gewollt haben kann, die alten, das Pfändungspfandrecht betreffenden Regelungen aufzuheben, ohne neue an deren Stelle zu setzen. Was hätte dann gelten sollen? Wollte der Gesetzgeber Rechtsprechung und Lehre den Freiraum geben, neue Regelungen zu erfinden? Sollte das jeweilige Partikularrecht insoweit weiter gelten? Sollte überall das preußische Recht gelten? Solche Annahmen wären fernliegend. Naheliegend ist allein, daß der Gesetzgeber anstelle der alten Partikularrechte auch für das Pfändungspfandrecht einheitliche neue (nicht unbedingt inhaltlich neue) Regelungen schaffen wollte. Vor diesem Hintergrund betrachtet erscheint es nicht als ungewöhnlich, wenn das Pfändungspfandrecht eine Regelung im BGB gefunden hat, sondern es wäre geradezu außergewöhnlich (wenn nicht gar sensationell), wenn das BGB entgegen den vorhergehenden Gesetzen eine solche Regelung nicht enthielte. Dies um so mehr, als die Regelung in der ZPO mehr als nur lückenhaft ist; denn bis auf den Entstehungstatbestand und eine Bestimmung über den Rang findet sich dort keine Regelung. Bereits Johow (Vorentwurf zum BGB) hatte festgestellt, daß das Pfändungspfandrecht im BGB geregelt werden muß.110 Des weiteren ist festzustellen, daß zur Zeit der Entstehung des BGB der Begriff „gesetzliches Pfandrecht“ zur Abgrenzung von Pfandrechten verwendet wurde, die kraft Willenserklärung entstanden. Letztere sind solche, die durch Rechtsgeschäft entstanden sind, während erstere gewissermaßen in negativer Abgrenzung dazu solche Pfandrechte sind, deren Ursprung nicht in einem Rechtsgeschäft liegt. Bereits die Wissenschaft des 19. Jahrhunderts hatte diese Abgrenzung verwendet. Letzteres wurde willkürliches Pfandrecht genannt (Pignus voluntarium); ersteres notwendiges Pfandrecht (Pignus necessarium). Das notwendige Pfandrecht konnte seinen Ursprung in einer besonderen obrigkeitlichen Verfügung oder in einer allgemeinen gesetzlichen Bestimmung haben.111 108 RGZ 22, 265, 270 m. N.; RGZ 26, 101, 104 m. N.; Hellwig S. 68; Wilmowski / Levi § 718 Anm. 2 (auf S. 913, II.); Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung, S. 450, 454 f. 109 Vgl. die vorstehende Fn. 110 Die Fundstelle ist nachstehend im Wortlaut abgedruckt. 111 Göschen S. 320: (Einteilung) „Nach Art und Weise der Entstehung unterscheidet man zwischen einem Pfandrechte, welches durch einen darauf abzweckenden Act der Privatwillkür begründet ist, und einem solchen, welches entstanden ist, unabhängig von einem Act dieser Art. Jenes nennen die neueren Pignus voluntarium, willkürliches Pfandrecht, dieses Pignus necessarium, notwendiges Pfandrecht. . . . Das Pignus necessarium hat seinen Grund entweder in einer besonderen obrigkeitlichen Verfügung oder in einer allgemeinen gesetzlichen Bestimmung.“; ebenso Puchta S. 420; vgl. auch Dernburg, Pandekten, S. 261: „Es (das Pfandrecht)

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Vor diesem Hintergrund gewinnt bereits der Wortlaut des § 1257 BGB eine andere Bedeutung. Leider ist in den Motiven und Protokollen keine Begründung zu § 1257 BGB zu finden. Der E I enthielt keine entsprechende Vorschrift. Eine Vorläufervorschrift findet sich in § 1195 E I ZustRedKomm. Im E II erscheint sie als § 1164 (weiter § 1242 E II rev, § 1240 E III).112 Zur Begründung ist nur eine Bezugnahme auf das Protokoll vom 17. 05. 1893 zu finden.113 Dort wird die entsprechende Frage allerdings nicht behandelt.114 Konkrete Angaben zur Begründung des § 1257 BGB gibt es somit nicht. Allerdings wurde die Definition des § 1204 BGB bewußt ohne den Entstehungstatbestand gefaßt, um das Pfändungspfandrecht einzuschließen.115 Daß das Pfändungspfandrecht den Regelungen des BGB unterliegen sollte, läßt sich auch daraus folgern, daß bei Schaffung praktisch jeder Vorschrift erörtert wurde, welche Auswirkungen sich für das Pfändungspfandrecht daraus ergeben.116 Eindeutig im hier vertretenen Sinn ist eine Stelle aus der Begründung des Vorentwurfs von Johow zu verstehen. Dort117 heißt es: „Der Entwurf118 beschränkt sich auf die Regelung des vertragsmäßigen Pfandrechts. Im Sachenrecht ist dem Eigentümer die rechtliche Macht verliehen, Pfandrechte zu bestellen, und ist der Inhalt dieser Rechte zu entwickeln. Die Möglichkeit, daß das Gesetz auch an andere Voraussetzungen als an den Vertrag die Entstehung eines Pfandrechts knüpfe, wird durch obige Beschränkung nicht berührt, doch wird solchen gesetzlichen Vorschriften vorgearbeitet, das vertragsmäßige Pfandrecht liefert ihnen ihren Rechtsinhalt, mit welchem sie operiren. Die gesetzgeberischen Beweggründe, welche für die Bewilligung von gesetzlichen Pfandrechten maßgebend sind, gehören anderen Rechtsgebieten an. Es handelt sich um die Begünstigung gewisser Forderungen. Der Grund der Begünstigung ist in den verschiedenen Fällen verschieden. Er kann in dem Ursprunge der Forderung liegen, doch kann auch die Begünstigung als ein auf Betreiben des Gläubigers im Wege der Zwangsvollstrekkung oder der Selbsthülfe zu erlangendes Schutzmittel gegeben sein. Einer Einteilung in gesetzliches Pfandrecht im engeren Sinne und Pfändungspfandrecht bedarf es nicht. ( . . . ) Die Gesetzgebungen bieten in der Mehrzahl das Beispiel eines gleichen Verfahrens ( . . . ). (...) In Ansehung der Stellen, an denen man die gesetzlichen Bewilligungen von Pfandrechten zu suchen haben wird, ist Folgendes zu bemerken: Sämtliche gesetzliche Pfandrechte, wird also entweder mit dem Willen des Eigentümers durch Rechtsgeschäft oder ohne und gegen den Willen des Eigentümers durch Gesetz oder von Rechtswegen begründet.“ 112 Kurze Übersicht bei Jakobs / Schubert § 1257, S. 933. 113 Prot. III S. 440 (Mugdan III Prot. S. 782). 114 Jakobs / Schubert § 1257, S. 933. 115 Protokolle der (1.) Kommission zur Ausarbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuchs (1881 – 1889; zitiert nach der metallographierten Abschrift S. 5462 (Jakobs / Schubert § 1204, S. 840)). Es sollte „außer Zweifel“ gestellt werden, daß das Pfändungspfandrecht den Vorschriften des BGB unterfällt. 116 Staudinger / Wiegand Anh. zu § 1257 Rn 17. 117 Begründung des Entwurfs eines BGB für das dt. Reich (Dritter Band, 2. Hälfte) S. 1794. 118 Anm: § 1257 BGB ist erst von der 2. Kommission geschaffen worden.

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auch die Pfandrechte wegen öffentlicher Abgaben und die in den materiellrechtlichen Prozeßvorschriften zugestandenen Pfandrechte gehören dem bürgerlichen Rechte an. Ihrer muß also im bürg. Gesetzbuche selbst oder in dem Einführungsgesetze gedacht werden.“

Letzteres ist mit § 1257 BGB geschehen. Ähnlich heißt es in den Motiven:119 Das Pfändungspfandrecht ist in gewissem Sinne auch ein gesetzliches Pfandrecht, mit der Eigentümlichkeit, daß ein Akt öffentlichrechtlicher Natur nach Maßgabe der Vorschriften der Verfahrensgesetze das Pfandrecht begründet.

Diese Ausführungen lassen kaum Zweifel daran, daß unter „gesetzlichen Pfandrechten“ alle die Pfandrechte verstanden wurden, die ihren Ursprung nicht in einem Vertrag haben: somit auch das Pfändungspfandrecht! Ein derartiges Verständnis liegt auch bei einer Auslegung nach dem Wortsinn nicht fern. Nichts hindert daran, unter vertraglichen Pfandrechten solche zu verstehen, die durch Vertrag entstehen, und unter gesetzlichen Pfandrechten solche, die nicht auf einem Vertrag beruhen, deren Entstehung auf das Gesetz zurückzuführen ist. Letzteres ist bei dem Pfändungspfandrecht der Fall, denn es beruht auf § 804 ZPO. Eine derartige Argumentation ist dem BGH und einem Teil der Lehre nicht fremd. Im Rahmen des § 412 BGB nehmen sie an, daß im Falle der Pfändung eine „Übertragung der Forderung kraft Gesetzes“ stattfinde.120 Bestehen keine Bedenken, bei der Pfändung und Überweisung von einem gesetzlichen Übergang zu sprechen, können auch keine Bedenken dagegen bestehen, das durch die Pfändung entstandene Pfandrecht als gesetzliches Pfandrecht zu verstehen. Schließlich sprechen gegen eine Anwendung des § 1257 BGB auf das Pfändungspfandrecht keine praktischen Erwägungen. Im Gegenteil. Die h. M. hält die Vorschriften des BGB über das Pfandrecht für anwendbar, es sei denn, die Vorschriften aus der ZPO gehen vor.121 Das ist aber genau das Ergebnis, zu dem auch die Anwendung des § 1257 BGB führt. Daß die ZPO die Spezialregelungen enthält, die den allgemeinen Regelungen des materiellen Rechts vorgehen, war seit jeher geltendes Recht.122 Sieht man von der Anwendbarkeit des § 1244 BGB ab, ist die praktische Bedeutung, der Anwendung des § 1257 BGB gering. Der Vorteil liegt darin, daß die Geltung der Regelungen des BGB ausdrücklich angeordnet ist. Für die noch auftretenden und bislang für das Pfändungspfandrecht noch nicht erörterten Fragen kann das BGB herangezogen werden. Der Unterschied zur h. M. wird sein, daß für jene die Regelungen des BGB oftmals nur als Anhaltspunkt dienen. Nach der hier vertretenen Auffassung können die BGB-Regelungen nicht nur irgendwie herangezogen werden, sondern sie sind unmittelbar einschlägiges Recht und damit anzuwenden, solange nicht eine Regelung der ZPO spezieller ist. Ein UnterMot. III S. 797 (Mugdan III Mot. S. 444). BGHZ 93, 71, 78; BGH DB 1998, 514, vgl. dazu noch unten § 3 B. II. 3. b) aa). 121 RGRK / Kregel § 1257 Rn 7 m. w. N. 122 Vgl. Baur / Stürner, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 330; aus dem älteren Schrifttum vgl. Hirsch S. 245 m. w. N. Zur historischen Entwicklung siehe oben § 3 B. I. 2. c) aa). 119 120

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schied zur herrschenden Meinung besteht bei der Verwertung. Dies wird im folgenden ausführlich zu erörtern sein. bb) Verwertung. Die Anwendung von § 1244 BGB Über § 1257 BGB ist § 1244 BGB entsprechend anwendbar. Dies widerspricht der bislang h. M. im Schrifttum und der Rechtsprechung seit RGZ 156, 395. Da nach h. M. der Erwerber in der Zwangsvollstreckung aufgrund der hoheitlichen Eigentumszuweisung durch den Gerichtsvollzieher auch bei Bösgläubigkeit erwirbt, ist in der Zwangsvollstreckung ein weitergehender Erwerb „vom“123 Schuldner möglich als durch Rechtsgeschäft. Diese Frage ist für die Arbeit von wesentlicher Bedeutung. Wäre die herrschende Ansicht zutreffend, so würde der hier vorgestellte Grundsatz vom Gleichlauf rechtsgeschäftlicher und zwangsweiser Verfügungen in einem wesentlichen Punkt nicht gelten. (a) Die herrschende Ansicht (1) RGZ 156, 395 – Begründung In dieser Entscheidung lehnte das Reichsgericht die bisherige Rechtsprechung ab, wonach im Falle der Pfändung schuldnerfremder Sachen der Ersteher bei der Versteigerung derselben nur Eigentum erwerben kann, wenn er in bezug auf das Pfandrecht gemäß § 1244 BGB gutgläubig ist: Die bisherige Rechtsprechung könne aufgrund der neueren124 Auffassung vom Wesen der Zwangsvollstreckung nicht aufrecht erhalten werden. Anders als bei der Verwertung verpfändeter Sachen erfolge die Verwertung nicht aufgrund eines privaten Rechts, sondern aufgrund „des Rechts und der Pflicht der Rechtsordnung“, dem Gläubiger nicht nur ein Pfandrecht, sondern das Geld, das er von dem Schuldner verlangen kann, durch Verwertung der durch die Pfändung und Verstrickung der Vollstreckung zugeführten Sache zu verschaffen. Nicht das Pfandrecht, sondern die Pfändung sei Grundlage der Verwertung (§ 806 ZPO). Die Zwangsgewalt des Staates komme dabei zum sinnfälligen Ausdruck. Der Gerichtsvollzieher stehe allen Beteiligten als Beamter gegenüber: Mit der Versteigerung und Ablieferung nehme er einen staatlichen Hoheitsakt vor. Dieser greife zwar in privatrechtliche Verhältnisse ein, liege aber selbst nicht auf dem Gebiet des Privatrechts. Daher müsse man annehmen, 123 Genaugenommen ist das Eigentum des Schuldners nur mittelbar von Bedeutung; entscheidend ist das Vorhandensein eines Pfandrechts des Gläubigers. Für das Entstehen dieses Pfandrechts ist jedoch das Eigentum des Schuldners maßgebend, da ein gutgläubiger Erwerb mangels eines Verweises auf § 932 BGB nicht möglich ist. 124 Berücksichtigt werden muß dabei die zu der Zeit wohl vorherrschende „Aufbruchstimmung“; vgl. etwa das Vorwort zur 6. Aufl. (1937) des BGB-Kommentars von Soergel: „Besonders zwingt die Aenderung der Rechtsauffassung seit dem nationalsozialistischen Umbruch zu einer Nachprüfung jeder Entscheidung im Einzelfalle, ob ihre Rechtsgrundsätze auch dem heutigen Rechtsdenken und Rechtsempfinden entsprechen.“

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der Gerichtsvollzieher verschaffe dem Ersteher auch dann Eigentum an der Sache, wenn ein anderer als der Schuldner Eigentümer gewesen sei, ebenso wie dem Ersteher nach dem ZVG Eigentum durch den Zuschlag verschafft werde. Der Eigentümer habe die Möglichkeit gehabt, seine Sache durch Erhebung der Widerspruchsklage nach § 771 ZPO zu entstricken. Habe er das nicht getan, habe sein Eigentum die Wirksamkeit der Zwangsvollstreckung nicht berührt. (2) RGZ 156, 395 – Historische Einordnung Bei Würdigung dieser Entscheidung können die historischen Begleitumstände nicht völlig außer acht gelassen werden. Die Entscheidung stammt aus dem Jahre 1938. Der entscheidende 7. Senat wich mit ihr von der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts125 ab. Trotzdem hielt er eine Anrufung des Großen Senats für entbehrlich. Er berief sich dabei auf Art. 2 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28. Juni 1935 (RGBl. I, 844, 845).126 Dort war vorgesehen, daß das Reichsgericht bei der Entscheidung einer Rechtsfrage ohne Anrufung des Großen Senats von einer früheren Entscheidung abweichen könne, die vor Inkrafttreten des genannten Gesetzes ergangen ist. Der Vorspruch dieses Gesetzes begründete dieses Regelung wie folgt: „Das Reichsgericht als höchster deutscher Gerichtshof ist berufen, darauf hinzuwirken, daß bei der Auslegung des Gesetzes dem durch die Staatserneuerung eingetretenen Wandel der Lebens- und Rechtsanschauungen Rechnung getragen wird. Damit es diese Aufgabe ungehindert durch die Rücksichtnahme auf die aus einer anderen Lebens- und Rechtsanschauung erwachsene Rechtsprechung der Vergangenheit erfüllen kann, kann das Reichsgericht abweichend entscheiden.“127

„Der Vorspruch ist richtungsweisend“, schrieb Baumbach in der 11. Auflage seines Kommentars dazu.128 Dieser Satz hat auch heute noch Geltung, auch wenn damit eine andere Wertung verbunden werden muß. Zweck der Befreiung war es, der Durchsetzung nationalsozialistischer Rechtsvorstellungen Vorschub zu leisten. Es ist sicherlich keine Überinterpretation, aufgrund der Nennung des vorgenannten Gesetzes durch das Reichsgericht anzunehmen, daß es davon ausging, daß die bisherige Rechtsauffassung gerade nicht mit der „neuen Lebens- und Rechtsanschauung“ übereinstimme, die neue dieser aber entspreche.129 In diese Richtung 125 126

RGZ 61, 330, 333; RGZ 104, 300, 301; RGZ 126, 21, 26. Ein kurzer Hinweis auf diese Vorschrift findet sich bereits bei Säcker JZ 1971, 156,

157. RGBl. 1935 I, 844, 845. Baumbach, Anhang nach § 138 GVG. 129 Bereits bei Säcker JZ 1971, 156, 157, findet sich ein Hinweis auf die ideologische Grundlage der Entscheidung des Reichsgerichts. Besonders deutlich weist Pesch (JR 1993, 358) auf die Nähe zur nationalsozialistischen Ideologie hin, ohne allerdings auf die o. g. prozessuale Besonderheit einzugehen. Pointiert schreibt Pesch: 127 128

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weist auch die Betonung von „Recht und Pflicht der Rechtsordnung“130 und der Hoheitsgewalt („die Zwangsgewalt des Staates kommt dabei zum sinnfälligen Ausdruck“ u. ä.).131 Interessanterweise weist die Entscheidung deutliche Parallelen zu „Reformüberlegungen“ der Akademie für Deutsches Recht auf. Diese hatte sich kurze Zeit zuvor mit der Frage befaßt. Dabei war man zu dem Schluß gekommen, daß das bisher geltende Recht (die Auslegung, die es bislang vom Reichsgericht erfahren hatte) mit der „neuen Staatsauffassung“ nicht recht übereinstimme.132 Gleichzeitig waren Vorschläge für ein künftiges Vollstreckungsrecht erarbeitet worden. Das Reichsgericht hat mit seiner Entscheidung die Regelungen vorweggenommen, die dort für das künftige Vollstreckungsrecht vorgeschlagen waren.133 Die neue Ansicht fügte sich in die nationalsozialistische Rechtsauffassung nahtlos ein.134 So verwundert es auch nicht, daß die Entscheidung des Reichsgerichts mit Begeisterung aufgenommen und als Abkehr von der liberalistischen Zeit gefeiert wurde135 „Das Privatrecht als das im Verkehr der Untertanen untereinander geltende Recht muß dann gegenüber der Hoheit zwangsläufig als Niederung erscheinen. Dem Untertan bleibt gegenüber dem hoheitlichen Gerichtsvollzieher nur noch die Anbetung: „Denn es ist keine Obrigkeit außer von Gott. Wo aber Obrigkeit ist, die ist von Gott angeordnet.“ . . . Doch was die Offenbarung der heiligen Schrift nicht bewirkte, der Führer vermochte es. So schrieb E. R. Huber (Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, 2. Auflage, Hamburg 1939, S. 230): „Der Führer vereinigt in sich alle hoheitliche Gewalt des Reiches; alle öffentliche Gewalt im Staat wie in der Bewegung leitet sich von der Führergewalt ab. Nicht von Staatsgewalt, von Führergewalt müssen wir sprechen, wenn wir die politische Gewalt im völkischen Reich richtig bezeichnen wollen . . . Die Führergewalt ist umfassend und total; sie vereinigt in sich alle Mittel der politischen Gestaltung; sie erstreckt sich auf alle Sachgebiete des völkischen Lebens; sie erfaßt alle Volksgenossen, die dem Führer zu Treue und Gehorsam verpflichtet sind. Die Führergewalt ist nicht durch Sicherungen und Kontrollen, durch autonome Schutzbereiche und wohlerworbene Einzelrechte gehemmt, sondern sie ist frei und unabhängig, ausschließlich und unbeschränkt. . . . Sie ist frei von allen äußeren Bindungen, weil sie im Inneren ihres Wesens aufs stärkste gebunden ist an das Schicksal, an das Wohl, an die Aufgabe, an die Ehre des Volkes.“ Nun erkannte das Reichsgericht die Hoheit . . . Endlich hatte die Hoheit auch auf diesem Gebiet einen „tausendjährigen Sieg“ errungen. Und dieser Sieg überdauerte den 8. 5. 1945, denn der h. M. haftet der Makel ihrer Entstehungszeit noch auf der Stirn. Statt die Interessen aller Beteiligten gegeneinander abzuwägen, wie es das Bürgerliche Gesetzbuch von Anfang an getan hatte, wird Unbeteiligten ihr Eigentum genommen, ohne deren Rechtsstellung zu beachten.“ 130 RGZ 156, 395. 131 RGZ 156, 395. 132 Bericht von Erich Volkmar (1936) in Schubert S. 276, 291. 133 Vgl. einerseits vorstehende Fundstelle und die Ergebnisse der Unterausschußtagung des Unterausschusses der Akademie für Deutsches Recht (leider unveröffentlicht; ein Teil ist abgedruckt bei Fahland S. 131, 132; für sehr bedenklich halte ich ihre Vorgehensweise, die damaligen Ergebnisse ohne nähere Kommentierung zur Grundlage einer künftigen Reform zu empfehlen). 134 Vgl. dazu Popp S. 11 ff. (insbes. S. 22 ff.). 135 Roquette JW 1938, 899.

B. Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung

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Trotz dieses historischen Befunds kann die Ansicht Steins nicht ohne weiteres als nationalsozialistisch abgetan werden. Immerhin hat Stein seine Monographie „Grundfragen der Zwangsvollstreckung“ bereits 1913 herausgebracht. Die Ergebnisse, zu denen seine Lehre führt, ähneln stark dem preußischen Recht vor Inkrafttreten des BGB.136 Dennoch muß festgestellt werden, daß die Zeit zwischen 1933 und 1945 die Rahmenbedingungen geschaffen hat, die der Ansicht Steins zum Durchbruch verhalfen: ein „Reformeifer“,137 der das Neue begünstigte; die Überbetonung der Staatsgewalt; schließlich der Umstand, daß nach nationalsozialistischer Rechtsauffassung das Recht eines Dritten (sein Eigentum; sein Anspruch auf rechtliches Gehör) keine Schranke bildete,138 die zu beachten war. Schlagwortartig kann sicher gesagt werden, daß die Zeit nach 1933 conditio sine qua non für die Durchsetzung der Konzeption Steins war, denn wie zu zeigen sein wird, weicht sie fundamental von rechtsstaatlichen Grundsätzen ab. (3) Rechtsprechung des BGH Der BGH hat sich dieser Rechtsprechung erstmals im Jahre 1970 (beiläufig) angeschlossen.139 Mit dem Hinweis, daß es seit RGZ 156, 395 allgemein anerkannt sei, daß der Ersteher in der Zwangsvollstreckung Eigentum nicht kraft Rechts geschäfts, sondern durch Hoheitsakt vom Staat, vertreten durch den Gerichtsvollzieher erwerbe, und zwar unabhängig von der Gutgläubigkeit des Erstehers, trat der BGH der Ansicht des RG bei. Ähnlich verfuhr der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 1987.140 Allein mit einem kurzen Hinweis auf RGZ 156, 395 und seine vorherige Entscheidung sowie auf eine seitdem bestehende allgemeine Meinung bestätigte der BGH die Ansicht erneut. Eine weitere kurze Bekräftigung findet sich in einer Entscheidung aus dem Jahre 1992.141 Die Entscheidung – die im übrigen durch ihre gründliche Auswertung des Schrifttums besticht –, bekräftigt mit ähnlichen Worten wie zuvor die Ansicht des Reichsgerichts. Es ging um die Frage, ob der Erwerb des Erstehers bei Verwertung durch freihändigen Verkauf nach § 825 ZPO kraft Hoheitsakts erfolge.142 Der BGH hat dies zutreffend verneint. Wirklich entscheidungserheblich war die Frage nach der Anwendbarkeit des § 1244 BGB in der Rechtsprechung des BGH bislang nicht.

Vgl. ALR I 15 § 42. Vgl. das Vorwort zur 6. Aufl. des BGB-Kommentars von Soergel. 138 Zu der Frage, ob das Eigentum des unbeteiligten Dritten, dessen Eigentum versteigert wird, eine Schranke bildet, siehe § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (2). 139 BGHZ 55, 20, 25, 27, dazu ausf. § 4 A. IV. 3. 140 BGHZ 104, 298, dazu ausf. § 3 B. I. 1. a) aa). 141 BGH NJW 1992, 2570. 142 Es handelte sich genaugenommen um eine Vollstreckung durch das Finanzamt nach § 305 AO. Der BGH hat jedoch ausdrücklich klargestellt, daß § 305 AO und § 825 ZPO (a. F.) gleich auszulegen seien. 136 137

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(4) Schrifttum Das Schrifttum hat sich der Ansicht des Reichsgerichts weitgehend angeschlossen. In den aktuellen Kommentaren wird sie durchweg,143 in den aktuellen Lehrbüchern wird sie überwiegend vertreten;144 auffallend ist, daß in der Aufsatzliteratur die Gewichte bei rein zahlenmäßiger Betrachtung ungefähr gleich verteilt sind.145 (b) Eigene Ansicht – Widerlegung der herrschenden Ansicht (1) Allgemeines Nach der hier vertretenen Auffassung ergibt sich bereits aus § 1257 BGB, daß auf den Pfandverkauf § 1244 BGB anwendbar ist. Auf diesem Standpunkt stand auch die ältere Rechtsprechung146 und das ältere Schrifttum.147 Der jetzt h. M., wonach der Erwerber auch bei Bösgläubigkeit kraft Hoheitsakt Eigentum erwerbe, kann nicht gefolgt werden. Möchte man mit der klassischen juristischen Auslegungslehre argumentieren, fällt die Auseinandersetzung mit der h. M. schwer, denn sie entbehrt eines gesetzlichen Ausgangspunktes. Es soll daher in einem ersten Schritt isoliert auf die Argumentation der h. M. eingegangen werden (dazu (2) „Die Hoheit“). M. E. ergibt eine genaue Betrachtung der herrschenden Argumentation, daß fast jedes einzelne Argument mit allgemeinen Rechtsanschauungen unvereinbar ist. Gleichzeitig soll in diesem Schritt untersucht werden, ob die h. M. mit grundgesetzlichen Vorgaben vereinbar ist. In einem zweiten Schritt werden dann die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften mit Hilfe der klassischen juristischen Auslegungslehre untersucht. Daraus ergibt sich, daß auf den Erwerb in der Zwangsvollstreckung § 1244 BGB anwendbar ist, und zwar unabhängig von § 1257 BGB (dazu „Gesetzesauslegung“ unter (3) und „teleologische Auslegung“ unter (4)): der Erwerb in der Zwangsvollstreckung untersteht den §§ 1244, 935 BGB. Damit gilt gleichzeitig der Grundsatz, daß im Wege der Zwangsvollstreckung nicht weitergehend in die Rechte Dritter eingegriffen werden kann als durch rechtsgeschäftliche Verfügungen. 143 AK / Schmidt-von-Rhein § 817 Rn 4, 6; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann § 817 Rn 8; MünchKomm-ZPO / Schilken § 817 Rn 11, 14; Musielak / Becker § 817 Rn 4; Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 817 Rn 4, 21; Thomas / Putzo § 817 Rn 9; Zöller / Stöber § 817 Rn 8; a.A. Wieczorek, 2. Aufl., § 817 D I b 2 ff.). 144 A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, § 49 V (S. 206); Baur / Stürner, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 351; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 8 II 2 b, S. 102; dagegen Grunsky, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn 103. 145 I. S. d. h. M.: Lindacher JZ 1970, 360, 361; Kaehler JR 1972, 445; Grund NJW 1957, 1216; für die Anwendung des § 1244 BGB: Säcker JZ 1971, 156; Marotzke, Verwertungsmacht, NJW 1978, 133; Huber S. 147 ff.; Pesch JR 1993, 358. 146 RGZ 61, 330, 333; RGZ 104, 300, 301; RGZ 126, 21, 26. 147 Z. B. RGRK / Schmitt, 1. Auflage, § 1244 Anm. 4.

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(2) Die Hoheit Die heute h. M. geht im wesentlichen auf die Ausführungen von Stein148 zurück. Ausgangspunkt für Stein war das von ihm empfundene Dilemma, daß der Gerichtsvollzieher rechtmäßig handele, wenn er schuldnerfremde Sachen im Gewahrsam des Schuldners pfände und diese schließlich versteigere, der Gläubiger jedoch durch die Versteigerung schuldnerfremder Sachen eine rechtswidrige Eigentumsverletzung begehe. Die Lösung sah er in der Trennung von Vollstreckung und materiellem Recht. Die Pfandverwertung sollte ihre Grundlage nicht mehr in dem Pfandrecht finden, das nur bei der Vollstreckung in das Schuldnervermögen entstehen kann, sondern in der Pfändung selbst. Diese Argumentation ist in mehrfacher Hinsicht nicht schlüssig. Bereits der Ausgangspunkt ist zweifelhaft. In einem vergleichbaren Fall wird ein Dilemma, wie es Stein empfand, allgemein nicht als solches gesehen. Nach ganz h. M. kann mittelbare Täterschaft durch das rechtmäßige Verhalten des Staates (genauer: der für ihn handelnden Amtsträger) als Tatwerkzeug begangen werden.149 Beispiel: Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft durch den falsch Anzeigenden bei Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe durch das Gericht.

Dieselbe Handlung wird zwei Wertungen unterzogen. Zum einen ist sie rechtmäßig, soweit das Handeln der staatlichen Organe betroffen ist. Gleichzeitig ist sie rechtswidrig, soweit sie Tatbestandsmerkmal des Handelns des Täters durch die staatlichen Organe ist. Eine „grelle Dissonanz“, wie Stein sie sah,150 wird zumindest von der Praxis darin nicht gesehen. Des weiteren ist Huber darin zuzustimmen, daß Stein mit einer falschen Begrifflichkeit argumentierte.151 Die Annahme, daß der Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung in schuldnerfremde Sachen nicht pflichtwidrig handelt, bedeutet nicht, daß sein Verhalten rechtmäßig sein muß.152 Weit überwiegend wird von der h. M. angeführt, es erfolge eine hoheitliche Eigentumszuweisung durch den Gerichtsvollzieher, da die Zwangsvollstreckung hoheitlich durchgeführt werde.153 Daß die Zwangsvollstreckung Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt,154 kann nicht bestritten werden. Wieso daraus aber folgt, Stein, Grundfragen. BGHSt 3, 4. 150 Stein, Grundfragen, S. 1. 151 Huber S. 62 ff. 152 Siehe im einzelnen Huber S. 62 ff. Dies soll hier nicht eingehend erörtert werden, da der Blickwinkel der Arbeit nicht aus dem Vollstreckungsrecht und damit letztlich aus dem öffentlichen Recht kommt, sondern das Vollstreckungsrecht aus der Sicht des materiellen Rechts betrachtet wird. 153 Etwa RGZ 156, 395; MünchKomm-ZPO / Schilken § 817 Rn 11 ff. 154 Rosenberg / Gaul / Schilken § 1 III. 1.; S. 6 f.; vgl. dazu ausführlich unten 60§ 3 B. I. 2. c) bb) (b) (2). 148 149

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daß der Gerichtsvollzieher dem Ersteher unabhängig von jedweden sonstigen Voraussetzungen Eigentum an den Sachen der Versteigerung verschafft, erschließt sich mir nicht. Ja, ich vermag darin nicht einmal ein Argument zu finden. Aus dem Umstand, daß es sich bei der Zwangsvollstreckung seitens des Staates um Ausübung öffentlicher Gewalt handelt, könnte nur dann etwas im Sinne der h. M. folgen, wenn es einen Grundsatz des Inhalts gäbe, daß immer dann, wenn der Staat Eigentum übertragen will (in welcher Form auch immer), er dem Erwerber das Eigentum unabhängig von weiteren Voraussetzungen (Eigentum desjenigen, der sein Eigentum verlieren soll oder Gutgläubigkeit des Erwerbers) verschafft. Einen derartigen Satz kennt das öffentliche Recht jedoch nicht. Im Gegenteil, er ist dem öffentlichen Recht fremd. Der Konstruktion der h. M. vom originären Eigentumserwerb des Erstehers sehr ähnlich sind die strafrechtlichen Vorschriften über den Verfall und die Einziehung.155 Verfall ist von seinem Ursprung her Gewinnabschöpfung beim Täter.156 Wird der Verfall angeordnet, verliert der Täter sein Eigentum an den Gegenständen, und der Staat erwirbt es (§ 73e StGB). Gegenstände, die durch eine vorsätzliche Straftat hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, können eingezogen werden. Wird ein Gegenstand eingezogen, geht das Eigentum auf den Staat über. Rechte Dritter an dem Gegenstand bleiben aber bestehen (§ 74e StGB). Zwar ist es auch möglich, Gegenstände, die im Eigentum Dritter stehen, einzuziehen, aber grundsätzlich nur gegen Entschädigung. (§ 74f StGB). Der Eigentumserwerb nach den §§ 73e, 74e StGB vollzieht sich in derselben Weise, wie es die h. M. für den Erwerb des Erstehers in der Zwangsvollstreckung annimmt. Es findet ein originärer Erwerb statt. Das Eigentum des bisherigen Berechtigten erlischt. Das Eigentumsrecht des Staates entsteht neu. Gleichwohl findet der Erwerb nach §§ 73e, 74e StGB nur statt, wenn das Eigentum dem Täter zustand. Rechte Dritter erlöschen nicht. Dies zeigt, daß es keinen allgemeinen Grundsatz gibt, wonach der Staat, wenn er bei einer Eigentumsübertragung beteiligt ist, rücksichtslos auf das Eigentum unbeteiligter Dritter zugreift. Es ist das Gegenteil der Fall. Greift der Staat in Eigentumsrechte ein, beschränkt sich der Eingriff grundsätzlich nur auf die an dem Verfahren Beteiligten.157 Bei der Einziehung beispielsweise muß ein Dritter, dem sein Recht nach den genannten Vorschriften entzogen werden kann, im Strafverfahren beteiligt werden (§ 431 StPO).158 Darauf hat bereits Huber (S. 36) hingewiesen. Die jetzige Regelung der §§ 73 ff. StGB geht darüber hinaus, da 1. das Gesetz zum Bruttoprinzip übergegangen ist. Der Täter darf seine Aufwendungen nicht mehr in Anrechnung bringen; da 2. auch solche Vorteile dem Verfall unterliegen, die nicht aus der zur Anklage gebrachten Tat stammen (§ 73d StGB – erweiterter Verfall). 157 Eine andere Handhabung wäre im Rechtsstaat des Grundgesetzes auch kaum möglich. 158 § 431. (1) Ist im Strafverfahren über die Einziehung eines Gegenstandes zu entscheiden und erscheint glaubhaft, daß 1. der Gegenstand einem anderen als dem Angeschuldigten gehört oder zusteht oder 2. ein anderer an dem Gegenstand ein sonstiges Recht hat, dessen Erlöschen im Falle der Einziehung angeordnet werden könnte (§§ 74e Abs. 2 Satz 2 und 3 des Strafgesetzbuches), 155 156

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Ein weiteres Verfahren, das eine Eigentumszuteilung durch den Richter vorsieht, ist das Verfahren nach der HausratsVO. Das Gericht kann im Falle der Scheidung den gemeinschaftlichen Hausrat gerecht und zweckmäßig zwischen den Ehegatten verteilen. Steht eine Sache im Alleineigentum eines Ehegatten, kann der Richter (und nicht „nur“ der Gerichtsvollzieher) sie dem anderen Ehegatten zuweisen (§§ 8, 9 HausratsVO). Obwohl somit eine hoheitliche Eigentumszuweisung vorgesehen ist, geht die Zuweisung ins Leere, wenn sie Sachen betrifft, die einem Dritten gehören.159 Nicht einmal ein gutgläubiger Erwerb ist in dem Verfahren nach der HausratsVO möglich. Auch dies zeigt, daß es keinen Grundsatz gibt, wonach der Staat auf das Eigentum unbeteiligter Dritter zugreifen kann, wenn er nur hoheitlich handelt. Das Gegenteil ist der Fall. Die sich stets wiederholende Berufung der h. M. auf die hoheitliche Tätigkeit des Gerichtsvollziehers ist daher als Argument nicht geeignet. Gegen die Heranziehung der genannten Verfahren (Einziehung, Verfall, Hausratsverteilung) kann nicht eingewandt werden, daß dort jeweils ausdrücklich ein Zugriff auf das Eigentum Dritter durch Gesetz ausgeschlossen ist und daß eine solche Einschränkung für die Versteigerung in der Zwangsvollstreckung nicht vorgesehen ist. Denn eine solche Einschränkung ist im Gesetz sehr wohl vorgesehen, nämlich in § 1244 BGB, wonach im Falle der Versteigerung schuldnerfremder Sachen ein Erwerb nur durch den Gutgläubigen möglich ist.160 Die h. M., die diese Vorschrift nicht heranzieht, setzt sich vielmehr dem Vorwurf aus, mangels gesetzlicher Grundlage des Eingriffs gegen Art. 14 GG zu verstoßen. Das Reichsgericht brauchte im Jahre 1938 auf das Eigentum eines Dritten keine Rücksicht zu nehmen. Denn „die Führergewalt ist nicht durch Sicherungen und Kontrollen, durch autonome Schutzbereiche und wohlerworbene Einzelrechte gehemmt, sondern sie ist frei und unabhängig, ausschließlich und unbeschränkt“, und „alle öffentliche Gewalt im Staat wie in der Bewegung – also auch die des Gerichtsvollziehers – leitet sich von der Führergewalt ab.“161 Vor dem Hintergrund dieses „Rechts“-verständnisses ist es selbstverständlich, daß der hoheitlich handelnde Gerichtsvollzieher nicht an die Rechte Dritter gebunden ist. Die verfassungsrechtliche Lage hat sich seitdem jedoch grundlegend geändert, ohne daß dies bislang von der h. M. wahrgenommen wurde.162 Bereits 1969 wies Huber darauf hin, daß die h. M. mit Art. 14 GG in Konflikt trete.163 Ein weiterer Ansatz in diese Richtung findet sich so ordnet das Gericht an, daß der andere an dem Verfahren beteiligt wird, soweit es die Einziehung betrifft (Einziehungsbeteiligter). . . 159 OLG Saarbrücken OLG 67, 1; Palandt / Diederichsen HausratsVO (Anh § 1361a, 1361b) § 8 Rn 7, 11. 160 Mot. III S. 349 (Mugdan III Mot. S. 194); dazu ausführlich unten § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (3). 161 Vgl. die Ausf. von Pesch oben Fn 129. 162 Besonders deutlich auch hier Pesch JR 1993, 358: Die h. M. übersieht, daß „die Hoheit“ seit dem 23. 5. 1949 wegen Art. 1 III GG auch an Art. 14 GG als unmittelbar geltendes Recht gebunden ist. 163 Huber S. 37

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§ 3 Verfügungen

bei Säcker.164 Ausführlich hat zuerst Marotzke165 die Frage erörtert. In jüngster Zeit hat Pesch166 ihr einen Aufsatz gewidmet. Marotzke sieht in der von der h. M. angenommenen staatlichen Eigentumszuweisung an den Ersteher einen Eingriff in Art. 14 GG. Ein Eingriff liege unabhängig davon vor, ob es sich bei der Entziehung des Eigentums um eine Enteignung (in der verfassungsrechtlichen Terminologie: enteignungsgleicher Eingriff) handele. Der Eingriff bedürfe nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes einer ermächtigenden Gesetzesgrundlage. Eine Möglichkeit, sich dieser einfachen und schlüssigen Argumentation zu verschließen, sehe ich nicht. Selbst dann nicht, wenn der Ansicht des BGH gefolgt wird, daß eine Enteignung bzw. ein enteignungsgleicher Eingriff begrifflich voraussetzt, daß der Eingriff gemeinwohlintendiert ist.167 Denn wenn dadurch auch begrifflich keine Enteignung gegeben ist, wenn ein Dritter infolge der Ablieferung nach § 817 ZPO sein Eigentum verliert, so liegt doch ein Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Recht vor. Denn der Dritte hatte vor der Versteigerung Eigentum, durch die Versteigerung wird es ihm entzogen. Für einen Eingriff in diese Grundrechtsposition ist eine gesetzliche Grundlage erforderlich. Eine gesetzliche Grundlage, die einen Eingriff in das Eigentum unbeteiligter Dritter durch die Zwangsvollstreckung zuläßt, gibt es – außer § 1244 BGB – nicht. Regelmäßig wird von der h. M. auch gar keine gesetzliche Grundlage genannt. Selbst wenn anzunehmen wäre, die Pfändung sei Grundlage der Verwertung, steht der Umfang der Verwertungsbefugnis nicht fest.168 Daß auch schuldnerfremde Sachen versteigert werden dürfen, ergibt sich bei Zugrundelegung dieser Auffassung selbst bei freiester Gesetzesauslegung aus keiner gesetzlichen Vorschrift. Marotzke sieht durch die h. M. weiter Art. 19 Abs. 4 GG verletzt. Sähe man in der Eigentumszuweisung durch den Gerichtsvollzieher einen Hoheitsakt, müßte nach Marotzke aus Art. 19 Abs. 4 GG folgen, daß sie durch den Eigentümer angefochten werden könnte. Bei Heranziehung der Rechtsprechung des BVerfG Säcker JZ 1971, 156, 159. Marotzke, Verwertungsmacht, NJW 1978, 133. 166 Pesch JR 1993, 358. 167 BGHZ 32, 240, 244, d. h. mit dem Eingriff müssen Zwecke des Gemeinwohls verfolgt werden. 168 Eine gesetzliche Eingriffsbefugnis kann sich aus Gewohnheitsrecht ergeben. Die Berufung auf ein solches Gewohnheitsrecht sähe sich hier sofort dem Vorwurf ausgesetzt, sich der dogmatischen Begründung entziehen zu wollen. Ein solches Gewohnheitsrecht hat sich nicht bilden können. Marotzke (Verwertungsmacht, NJW 1978, 133) begründet dies damit, daß es seinerseits verfassungswidrig wäre, da es gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstieße. M. E. scheitert die Annahme eines gewohnheitsrechtlichen Grundsatzes daran, daß sich kein entsprechendes Gewohnheitsrecht gebildet hat. Denn eine herrschende Schrifttumsansicht reicht zur Begründung einer gewohnheitsrechtlichen Grundlage nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine praktische Bestätigung (OVG Münster NJW 1993, 2635, 2636 – Hamburger Stadtsiegelfall). Eine solche gibt es nicht. Bis 1938 stand die Rechtsprechung vielmehr auf dem gegenteiligen Standpunkt. Tragend für eine Entscheidung des BGH oder eines OLG (soweit ersichtlich) war die Ansicht der h. M. bislang nicht (ob für RGZ 156, 395, läßt sich nicht sicher beurteilen, vermutlich nicht). 164 165

B. Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung

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zu Nachbarklagen sei anzunehmen, daß eine entsprechende Klagefrist nicht vor Kenntnisnahme von der beeinträchtigenden Vollstreckungsmaßnahme zu laufen beginne; wozu die öffentliche Bekanntmachung nach § 816 Abs. 3 ZPO nicht genüge.169 Insoweit unterscheide sich die Mobiliarvollstreckung von der Immobiliarvollstreckung.170 Diese verfassungsrechtliche Problematik (Art. 14, Art. 19 GG) läßt sich nach Marotzke nur vermeiden, wenn die Versteigerung auf der Grundlage der aus dem Pfandrecht folgenden Rechtsmacht des Gläubigers (als Privatmann) erfolgt. Denn eine solche Veräußerung fällt nicht unter Art. 14 GG.171 In dieselbe Richtung wie Marotzke172 geht die Argumentation von Pesch173 Der Argumentation von Marotzke und Pesch ist zuzustimmen. Denn daß in die Rechtsstellung des Dritten eingegriffen wird, der sein Eigentum durch die Versteigerung verliert, kann nicht zweifelhaft sein. Für Eingriffe in grundrechtliche Positionen ist nach der Rechtsprechung des BVerfG aufgrund des jeweiligen Freiheitsrechts i.V. m. dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) eine Eingriffsgrundlage erforderlich.174 Eine solche Grundlage ist außerhalb von § 1244 BGB nicht vorhanden. Besondere Bedeutung muß der Argumentation von Pesch und insbesondere von Marotzke beigemessen werden, da sie vom historischen Gesetzgeber geteilt wurde. Der Rechtssatz, daß der Erwerb vom Fiskus besondere Bestandskraft hat, stammt aus dem römischen Recht.175 Von dort fand er Eingang in das gemeine Recht und das ALR (I 15 § 42). Bereits Anfang des 19. Jahrhunderts wurde die Auffassung vertreten, daß dieser Rechtssatz so sehr gegen verfassungsrechtliche Grundsätze verstoße, daß er keine Geltung mehr haben könne.176 Wächter (1830) sah darin §§ 30, 95 der württembergischen Verfassung von 1819 verletzt.177 Diese Bestimmungen entsprechen im wesentlichen den Art. 14 und 19 GG. Sie lauten im Wortlaut: § 30 (nur Satz 1) Niemand kann gezwungen werden, sein Eigenthum und andere Rechte für allgemeine Staats- und Cooperationszwecke abzutreten, als nachdem der Geheimrath über die Nothwendigkeit entschieden hat, und gegen volle Entschädigung.

Marotzke, Verwertungsmacht, NJW 1978, 133, 135. Daß in dem Verfahren in der Tat die entscheidenden Unterschiede zu finden sind, ist unten ausf. dargelegt (§ 3 B. III. 2. b)). 171 Marotzke, Verwertungsmacht, NJW 1978, 133, 136. 172 Marotzke, Verwertungsmacht, NJW 1978, 133. 173 Pesch JR 1993, 360, 361. 174 BVerfG NJW 1996, 3146. 175 Erwerb vom Fiskus, dem Regenten und seiner Gemahlin (Institutionen 2, 6, 14). 176 Wächter S. 628, Fn 26 (diese Ansicht scheint sich durchgesetzt zu haben; später wurde ausdrücklich die Nichtgeltung bestimmt). 177 Vorstehende Fn. 169 170

4 Behrendt

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§ 3 Verfügungen § 95 Keinem Bürger, der sich durch einen Act der Staatsgewalt in seinem, auf besonderen Titel beruhenden, Privatrechte verletzt glaubt, kann der Weg zum Richter verschlossen werden.

Wächter muß zugestimmt werden, seine Ausführungen haben noch heute Geltung. Die dem römischen Recht entsprechende preußische Vorschrift (ALR I 15 § 42178) wurde als anstößig empfunden. Bereits Johow entschied in seinem Vorentwurf gegen die Übernahme in das BGB, und zwar unter ausdrücklicher Erwähnung der Auffassung Wächters:179 In dem bestehenden Rechte und den Gesetzbuchsentwürfen finden sich noch weitere Ausnahmen von dem Grundsatze, daß nur der Eigenthümer Eigenthum übertragen kann. Der Entwurf hat dieselben jedoch aus den nachstehend angegebenen Gründen nicht aufnehmen zu sollen geglaubt. Die in der römischen Kaiserzeit zu Gunsten der von dem Fiskus, dem Regenten und seiner Gemahlin veräußerten Sachen gemachte Ausnahme ( . . . ) ist zwar nach der Ansicht der Meisten in das gemeine Recht übergegangen und aus demselben in das preuß. A.L.R. I. 14 §. 42 ( . . . ), entspricht aber der heutigen Rechtsanschauung so wenig, daß sie den neueren Gesetzbüchern und Entwürfen, insbesondere dem sächs. B.G.B., dem bayr. Entw., dem hess. Entw., dem züricher priv. G. B., durchaus fremd und hier und da ausdrücklich aufgehoben ist, z. B. in dem sachsen-weimarischen Gesetz vom 28. Mai 1847. Für Württemberg behauptet schon Wächter ( . . . ), daß „dieses exorbitante Privilegium“ mit der Verfassungsurkunde, namentlich §. 30 und §. 95, so im Widerspruche stehe, daß es in diesem Lande nicht gelten könne. Seither ist dasselbe durch das Gesetz v. 28. Febr. 1873 ausdrücklich aufgehoben. Der Entwurf findet hiernach für die Beibehaltung dieser Ausnahme zureichende Gründe nicht.“

Im weiteren Verlauf der (BGB-)Gesetzgebung wurde diese Entscheidung weiter bekräftigt.180 Auch in den Motiven wird die Privilegierung des Erwerbs vom Fiskus erörtert und die historische Entwicklung des 19. Jahrhunderts, in der dieser Rechtssatz mehr und mehr abgelehnt wurde dargestellt.181 Dies erhellt, daß der historische Gesetzgeber davon ausging, daß eine Regelung, wie sie die h. M. vorsieht, die im Ergebnis dem gemeinen und dem preußischen Recht entspricht, mit den rechtsstaatlichen Garantien, die heute durch Art 14, 19 Abs. 4 GG gewährleistet werden, nicht zu vereinbaren ist. Die historische Entwicklung verleiht der Argumentation von Marotzke besonderes Gewicht. Diejenigen, die annehmen, der Gerichtsvollzieher verschaffe dem Ersteher kraft seines hoheitlichen Handelns Eigentum, müssen sich daher damit konfrontiert sehen, daß ihre Ansicht verfassungsrechtlich nicht haltbar ist. Dieses Problem stellte sich für das Reichsgericht im Jahre 1938 allerdings nicht.

178 179 180 181

Die Vorschrift ist in Fn 194 abgedruckt. Johow, Dritter Band, 2. Hälfte, S. 766. Dazu näher § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (3). Mot. III S. 341.

B. Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung

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Die Berufung auf die „Hoheit“ dient der h. M. nicht nur zur Erklärung der dogmatischen Konstruktion, sondern sie dient gleichsam dazu, eine Bindung an das Gesetz und den Willen des Gesetzgebers zu verneinen. Der historische Gesetzgeber habe „nicht erkannt“,182 daß der Gerichtsvollzieher hoheitlich tätig werde.183 Es könne daher auch nicht angenommen werden, er hätte auf Gutgläubigkeit abgestellt, wenn er dies erkannt hätte; dies sei nicht einmal wahrscheinlich184 – eine bemerkenswerte Argumentation,185 wenn bedacht wird, daß sich der historische Gesetzgeber bewußt gegen eine der heute h. M. entsprechende Regelung entschieden hat. Die Vorstellung, der historische Gesetzgeber habe die Zwangsvollstreckung privatrechtlich verstanden, herrscht allgemein vor.186 Sie beruht jedoch auf einem Mißverständnis der historischen Entwicklung. Das Gegenteil ist der Fall. Die Zwangsvollstreckung wurde stets als Ausübung öffentlicher Gewalt angesehen. Die Einrichtung „Gerichtsvollzieher“ ist seit dem Anfang des 19. Jahrhunderts aus dem französischen Recht in das Recht der einzelnen deutschen Staaten übernommen worden. Ebenso wie im französischen Recht davon ausgegangen wurde, daß der Gerichtsvollzieher öffentliche Gewalt ausübt, ging auch der historische Gesetzgeber der CPO davon aus.187 Diesen Standpunkt vertrat die herrschende Ansicht nach Inkrafttreten der CPO.188 Ebenso ging der BGB-Gesetzgeber von dem öffentlich-rechtlichen Charakter der Zwangsvollstreckung aus.189 Obwohl das Reichsgericht vor 1938 annahm, daß die Verwertung durch Staatsakt erfolge, wendete es § 1244 BGB an. Es ist daher nicht erkennbar, daß der Gesetzgeber oder die So wörtlich Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 293 f. A. Blomeyer, Zivilprozeßecht, § 49 IV, V (S. 205 ff.); Brox / Walker § 14 III. 2. a) (1), Rn 380, S. 234; Nikolaou S. 42, 43. 184 Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 293 f. 185 Gegen diese Argumentation zu recht bereits Säcker JZ 1971, 156, 161. 186 Nikolaou S. 42, 43; die Annahme herrscht sogar bei den Vertretern der Ansicht vor, die die §§ 1242, 1244 BGB anwenden will, vgl. Säcker JZ 1971, 156 ff. 187 Eine vorzügliche kurze Darstellung der geschichtlichen Entwicklung findet sich bei Hahn, Erster Band, Erste Abtheilung, S. 156 ff. Es wurde dabei davon ausgegangen, daß der Gerichtsvollzieher öffentliche Gewalt ausübt, wenn er vollstreckt (Hahn, Erster Band, Erste Abtheilung, S. 163 ff.). 188 RGZ 16, 396; Wilmowski / Levi § 718 Anm. 2 (auf S. 913, II.); Petersen, 1. Aufl., §§ 716 – 720 Anm. 4, dort auch Hinweise auf die Gegenansicht; Förster / Eccius S. 120 f. (dort heißt es etwa: „ . . . Bei der Betrachtung derselben ist der Verkauf beweglicher Sachen und Rechte und der Zwangsverkauf unbeweglicher Gegenstände aus einander zu halten. Beiden gemeinsam ist aber, daß die gegenseitige Obligation des Erstehers und des Veräußerers nicht kraft eines nach den Regeln des allgemeinen Vertragsrechts durch gegenseitigen Willensaustausch zu Stande kommenden privaten Rechtsgeschäfts begründet wird, daß vielmehr ein obrigkeitlicher Akt, der bei der Immobiliarversteigerung die Natur eines gerichtlichen Urteils hat, die Veräußerung in der Weise feststellt, daß daraus Verbindlichkeiten beider Teile entstehen. . . Er (der Gerichtsvollzieher) handelt bei der Versteigerung kraft seines Amtes . . . ).“ 189 Mot. III S. 797; Mugdan III Mot. 444; zu der Fundstelle siehe § 3 B. I. 2. c) aa) (wörtliche Wiedergabe der Fundstelle). 182 183

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§ 3 Verfügungen

Rechtspraxis in der Zwangsvollstreckung jemals einen privatrechtlichen Vorgang sahen. Es beruht auf einer Fehlvorstellung, wenn angenommen wird, die Zwangsvollstreckung sei „früher“ als privatrechtlicher Vorgang verstanden worden. Stein, der oftmals als Vater der öffentlich-rechtlichen Einordnung genannt wird, hatte nicht die Vorstellung, die Annahme, der Gerichtsvollzieher handele hoheitlich, sei neu. Er beklagte lediglich, daß daraus nicht die von ihm vorgeschlagenen Folgerungen gezogen wurden. Einen Wandel der Auffassung von der rechtlichen Einordnung der Zwangsvollstreckung hat es nicht gegeben. Die Annahme eines solchen Wandels beruht auf Mißverständnissen. Die öffentlich-rechtliche Einordnung der Zwangsvollstreckung seit jeher darf nicht mit folgendem Wechsel der Rechtsvorstellungen (1, 2) verwechselt werden. (1) Bis zum Anfang des 20. Jahrhunderts nahm die Rechtsprechung an, im Verhältnis zwischen Vollstreckungsgläubiger und Gerichtsvollzieher bestehe ein Auftragsverhältnis. Insofern ist durch die Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1913190 in der Tat eine Änderung der Rechtsanschauung eingetreten. Diese betrifft jedoch nur das Verhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Gerichtsvollzieher. Was die Rechtsnatur des Handelns bei der Vollstreckung angeht, gilt und galt stets, daß der Gerichtsvollzieher öffentliche Gewalt ausübt.191 Irgendeine Änderung in der Anschauung über den Charakter des Handelns des Gerichtsvollziehers hat es nicht gegeben. (2) Gewandelt hat sich in den dreißiger Jahren des 20. Jahrhunderts die Auffassung darüber, ob die Zwangsvollstreckung primär private oder öffentliche Interessen berühre. Das liberale Rechtsverständnis ging davon aus, das gesamte Zivilprozeßrecht sei eine nur die beteiligten Parteien interessierende Angelegenheit. Nach der nationalsozialistischen Rechtsanschauung ist die Vollstreckung eine öffentliche Angelegenheit.192 Vollends fehl geht der Hinweis auf das ver190 RGZ 82, 85 gegen die Entscheidung der Vereinigten Zivilsenate aus dem Jahre 1886 (RGZ 16, 396). Hintergrund der Entscheidung ist die Frage, ob die Subsidiaritätsklausel (§ 839 Abs. 2 BGB, früher ALR II 10 § 91) anwendbar ist. Das ist nicht der Fall, wenn ein vertraglicher Anspruch – eben aus einem Auftragsverhältnis – besteht. Das Reichsgericht entschied im Jahre 1886 bürgerfreundlich gegen die Subsidiaritätsklausel, im Jahre 1913 entschied es für die Subsidiaritätsklausel (kein Auftragsverhältnis, sondern eine rein dem öffentlichen Recht unterstehende – nicht vertragliche – Beziehung). 191 Wie die umfangreiche Begründung der Entscheidung RGZ 16, 396 zeigt, bestand die Schwierigkeit für das Reichsgericht zunächst darin, zu begründen, daß trotz des öffentlichrechtlichen Charakters der Zwangsvollstreckung zwischen dem Gläubiger und dem Gerichtsvollzieher ein Auftragsverhältnis im Sinne des Privatrechts bestehen kann. 192 Es handelt sich um eine schlagwortartige Verkürzung. Eine ausführliche Darstellung findet sich bei Popp S. 11 ff. (insbes. S. 22 ff.); deutlich wird das nationalsozialistische Verständnis bei Meyer S. 232: „. . . nicht nur das eigennützige Interesse des Gläubigers, sondern das Interesse der Volksgemeinschaft an sachgemäßer Durchsetzung unserer Rechtsordnung (steht) im Mittelpunkt des Vollstreckungsrecht“; „Vollends die Zwangsvollstreckung, die im geordneten Rechtsstaat immer in der Hand des Staates liegen muß, darf von keinem anderen Gedanken mehr beherrscht sein, als von der Wahrung der Interessen der Volksgemeinschaft an sachgemäßer Durchsetzung unserer Rechtsordnung.“ Eine plastische Beschreibung des Übergangs vom liberalen Verständnis hin zur nationalsozialistischen Vorstellung vom Wesen des Vollstreckungsrechts findet sich bei Jonas S. 6 ff.

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meintliche „Nichterkennen“ des Gesetzgebers, wenn die historische Entwicklung und die Materialien zum BGB betrachtet werden. Der historische (BGB-193)Gesetzgeber kannte die Möglichkeit einer Regelung, wonach im Falle des Erwerbs vom Staat oder in der Zwangsversteigerung der Erwerber stets Eigentum erwerbe.194 Ja, sie war vor Inkrafttreten des BGB sogar geltendes Recht (in Preußen).195 Bereits der Vorentwurf entschied sich gegen eine Regelung, wonach der Erwerb vom Staat bestandskräftig sei und bei öffentlicher Versteigerung auch der Bösgläubige erwerbe.196 Die 1. Kommission ist Johow insoweit bewußt gefolgt.197 Ging somit der historische Gesetzgeber ebenso wie die heute allgemeine Meinung davon aus, daß der Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung öffentliche Gewalt ausübt, so entbehrt es jeglicher Grundlage, ein vermeintlich anderes Verständnis des Gesetzgebers zur Begründung von irgend etwas heranzuziehen. Im übrigen folgt aus der Behauptung, daß die Übertragung öffentlich-rechtlich erfolge, noch nicht, daß dann die den Sachverhalt regelnden Vorschriften nicht anwendbar sind. Denn diese enthalten kein Tatbestandsmerkmal, wonach sie nur bei privatrechtlichem Handeln anwendbar sind.198 Selbst wenn die Annahme der h. M. von einem Wandel der Rechtsanschauung zutreffend wäre, würde dies nicht von der Bindung an das Gesetz befreien. Der Rechtswissenschaft obliegt nur die dogmatische Einordnung bestimmter Sachverhalte, „soweit aber in der gesetzlichen Systematik oder Konstruktion immanent Wertentscheidungen enthalten sind, müssen diese vom Rechtsanwender beachtet werden.“199 Letztlich auch auf dem hoheitlichen Charakter200 fußt die Argumentation von Stein, § 1244 BGB könne keine Anwendung finden, da Grundlage der Verwertung 193 Auf dessen Willen es ankommt, vgl. oben § 3 B. I. 2. c) aa) und 67§ 3 B. I. 2. c) bb) (b) (3). 194 ALR I 15 § 42, wonach die Vindikation des Eigentümers ausgeschlossen war, wenn der jetzige Besitzer vom Fiskus oder in öffentlicher Versteigerung erworben hat. ALR I 15 § 42: „Sachen, die vom Fiskus, oder bey öffentlicher Versteigerung erkauft worden sind, sind keiner Vindikation unterworfen.“ Die Vorschrift schließt nach ihrem Wortlaut nur die Vindikation aus; gleichzeitig bedeutet dies, daß der bisherige Eigentümer seine Rechte verliert und der Ersteher Eigentum erwirbt (Dünkel S. 27). Nach Dünkel (S. 27) wurde im Schrifttum zu ALR I 15 § 42 vielfach über den Wortlaut hinaus Gutgläubigkeit gefordert. 195 Vgl. die vorstehende Fußnote. 196 § 135 des Sachenrechtsentwurfs von Johow; vgl. ausführlich Zweiter Band, S. 740 ff. 197 Mot. III S. 349 (Mugdan III Mot. S. 194 (unter 2. „Bei Erwerb in öffentlicher Versteigerung“)). 198 Beispielsweise wird heute angenommen, es gebe eine öffentlich-rechtliche Verwahrung, während früher angenommen wurde, daß die Verwahrung stets privatrechtlicher Natur sei, da das Rechtsinstitut dem Privatrecht angehöre. Dennoch werden die §§ 688 ff. BGB angewandt (vgl. Palandt / Sprau § 688 Rn. 13). 199 Säcker JZ 1971, 156, 161. 200 Denn in der Pfändung sieht Stein gerade den hoheitlichen Bestandteil der Zwangsvollstreckung.

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nicht das Pfandrecht, sondern die Pfändung sei.201 Selbst wenn dies zutreffend wäre,202 ist nicht klar, wieso aus der Nichtanwendbarkeit einer Vorschrift, die einen Erwerb vom Nichtberechtigten ermöglicht, geschlossen werden kann, daß dann stets und ohne Beachtung der Voraussetzungen dieser Norm der Erwerber Eigentum erwirbt. Müßte nicht eher aus der Nichtanwendbarkeit einer Norm geschlossen werden, daß deren Rechtsfolgen nicht eintreten? Daraus, daß eine bestimmte Norm nicht anwendbar ist, kann nur gefolgert werden, daß sie nicht anwendbar ist und nicht mehr. Das Ergebnis der h. M. findet daher auch keine Stütze, wenn angenommen wird, die Verwertung finde kraft der hoheitlichen Pfändung statt. Ein aktueller Ableger der vorgenannten Argumentation findet sich bei Schilken.203 Schilken nimmt an, auf das Eigentum des Schuldners an den Versteigerungsgegenständen könne es nicht ankommen, da die Prüfung derartiger materiellrechtlicher Voraussetzungen außerhalb der Kompetenz des Gerichtsvollziehers liege. Ähnlich argumentierte bereits Stein,204 der materiellrechtliche Fragen aus dem Zwangsvollstreckungsverfahren ausscheiden wollte, um zu begründen, daß das Zwangsvollstreckungsverfahren auch bei der Vollstreckung in schuldnerfremde Sachen rechtmäßig sei. Gegen diese Argumentation spricht zweierlei (a, b). (a) Unzutreffend ist bereits die Annahme, es liege außerhalb der Prüfungskompetenz des Gerichtsvollziehers, zu prüfen, ob die zu pfändenden oder zu versteigernden Sachen Eigentum des Schuldners seien. Der Gerichtsvollzieher darf Sachen, die offensichtlich nicht zum Schuldnervermögen gehören, nicht pfänden.205 Eine Verletzung kann nach § 766 ZPO gerügt werden. Daraus folgt, daß der Gerichtsvollzieher das Eigentum Dritter sehr wohl beachten muß. Ihn treffen lediglich keine weiteren Prüfungspflichten, sondern er kann (und muß) sich mit dem Gewahrsam des Schuldners begnügen. Genau in diesem Sinn heißt es in der GVGA,206 „den Gerichtsvollzieher treffe im Allgemeinen keine Prüfungspflicht.“ (b) Im übrigen folgt aus der von Schilken genannten Prämisse allein noch nichts. Aus dem Umstand, daß der Gerichtsvollzieher etwas nicht zu prüfen habe, könnte nur dann gefolgert werden, daß der Erwerber unabhängig von seiner Bösgläubigkeit vom Gerichtsvollzieher Eigentum zugewiesen bekomme, wenn es einen Grundsatz des Inhalts gäbe, daß immer dann, wenn in einem Verfahren bestimmte Umstände nicht geprüft werden, später die Berufung auf diese Umstände präkludiert ist. Ein derartiger Grundsatz ist dem deutschen Recht fremd. Es gilt der gegenteilige Grundsatz. Können in einem Verfahren bestimmte Einwendungen nicht erhoben 201 Grundfragen, S. 1 ff. Schon von der Begrifflichkeit fernliegend, da das Wesen des Pfandrechts gerade in der Befugnis zur Verwertung liegt; letzteres wird insbesondere von den Vertretern der öffentlich-rechtlichen Theorie betont. 202 Es spielt keine Rolle, ob die Pfändung die Grundlage der Verwertung ist oder das Pfandrecht, solange nur die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften angewendet werden. 203 MünchKomm-ZPO / Schilken § 817 Rn 14. 204 Grundfragen, S. 37 ff. 205 BGH LM Nr. 2 zu § 808 ZPO. 206 § 119 GVGA.

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werden, können sie auch durch dieses Verfahren nicht präkludiert werden. Der Einwand des fehlenden Schuldnereigentums ist im Verfahren des Gerichtsvollziehers unbeachtlich. Er muß vielmehr mit einem gesonderten Rechtsbehelf geltend gemacht werden. Daher kann der Einwand auch durch das Verfahren des Gerichtsvollziehers nicht präkludiert werden. Eine überzeugende Begründung der Annahme, der Erwerber erwerbe bei der Verwertung gepfändeter Sachen auch dann Eigentum, wenn er bösgläubig ist, liefert die h. M. daher nicht. (3) Gesetzesauslegung (außer teleologische Auslegung) Mit Hilfe der klassischen juristischen Auslegungslehre gelangt man zu dem Ergebnis, daß auf die Verwertung die §§ 1244, 932 BGB anwendbar sind. Die historische Auslegung ergibt, daß die Vorschriften des materiellen Rechts auf die Verwertung in der Zwangsvollstreckung anwendbar sind. Von den Vertretern der h. M. wird regelmäßig anerkannt, daß die Konzeption der h. M. nicht mit dem Willen des historischen Gesetzgebers übereinstimmt.207 Bis zum Inkrafttreten des BGB waren auf den Erwerb in der Zwangsversteigerung die Vorschriften des materiellen Rechts der Partikularrechte anwendbar.208 Aus diesem Grunde besitzt die ZPO eine nur geringe Regelungsdichte. Nur wenige Vorschriften befassen sich mit dem Pfandrecht und der Versteigerung. Es handelt sich dabei im wesentlichen um solche Regelungen, die der Gesetzgeber der CPO einheitlich für das gesamte Deutsche Reich getroffen wissen wollte. Das BGB hat gleichfalls das Pfändungspfandrecht einer Regelung unterworfen, nämlich in § 1257 BGB. Das zur Anwendbarkeit des § 1257 BGB auf das Pfändungspfandrecht Ausgeführte209 gilt für die Anwendbarkeit des § 1244 BGB entsprechend. § 1244 BGB gilt nach dem Willen des historischen Gesetzgebers auch bei Verwertung in der Zwangsvollstreckung. In den Motiven und den Protokollen kommt dies bei den Pfandrechtsvorschriften nicht besonders zum Ausdruck. Dies liegt aber nicht daran, daß die Frage nicht gesehen wurde, sondern sie ist im Zusammenhang mit der Eigentumsübertragung (jetzt §§ 929 ff. BGB) behandelt. Der Vorentwurf von Johow lehnte zwar den gutgläubigen Erwerb im allgemeinen (jetzt §§ 932 ff. BGB) ab, sah jedoch vor, daß bei der obrigkeitlich210 durchgeführten öffentlichen Versteigerung – worunter zweifelsohne und gerade auch die Versteigerung in der Zwangsvollstreckung verstanden wurde – der redliche Er207 Vgl. etwa A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, § 49 IV, V (S. 205 f.); Lindacher JZ 1970, 360 ff.; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 293 f. 208 Wilmowski / Levi § 718 Anm. 2 (auf S. 913, II.); Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung, S. 450, 454 f. 209 Ausführlich § 3 B. I. 2. c) aa). 210 Ein weiteres Indiz dafür, daß die Tätigkeit des Gerichtsvollziehers als Ausübung öffentlicher Gewalt gesehen wurde.

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steher Eigentum erwerbe211 (anders die Fassung von ALR I 15 § 42, der eine Beschränkung auf den redlichen Erwerber nicht enthielt).212 Die 1. Kommission schloß sich der Auffassung Johows an. In den Motiven heißt es ausdrücklich (zu § 879 E I = § 935 BGB): „Wenn eine Sache in einer Versteigerung erstanden wird, welche nicht nur öffentlich, sondern auch von einer Person abgehalten wird, welche zu solchen Akten öffentlich autorisirt ist ( . . . ), so darf dem Umstande, daß die Sache eine gestohlene oder verlorene war, eine dem Ersteher nachtheilige Wirkung überall nicht eingeräumt bleiben, da sonst das Vertrauen auf die unter öffentlicher Autorität vorgenommenen Veräußerungen beeinträchtigt und der materielle Erfolg der Versteigerung gefährdet sein würde. So weit zu gehen, daß auch auf die mala fides des Käufers keine Rücksicht zu nehmen ist, damit nicht durch Rechtsbehauptungen dritter Personen das Ergebnis insbes. eines Exekutionsverkaufes213 beeinträchtigt werden könne, erscheint nicht gerechtfertigt, da solche Behauptungen nur unter Umständen, insbes. wenn sie von genügenden Nachweisungen unterstützt werden, die bona fides auszuschließen geeignet sind, dann aber auch der mala fides ihr gewöhnlicher Einfluß zu lassen ist.“214

Diese Aussage der Motive ist eindeutig. Aus den Ausführungen zu § 1182 E I (= § 1244 BGB) ergibt sich gleichfalls, daß die Vorschrift auch beim Verkauf in der Zwangsversteigerung gelten sollte.215 Die Vorschrift bestimmte: Ist eine bewegliche Sache als Pfand im Wege der Zwangsvollstreckung oder außerhalb der letzteren im Wege der öff. Versteigerung nach Maßgabe der § 1171 oder aus freier Hand nach Maßgabe des § 1174 veräußert worden, ohne daß dem Veräußerer ein Pfandrecht zustand oder derselbe zur Veräußerung befugt war, so finden die Vorschriften der §§ 877 (§ 932 BGB), 878 (§ 936 BGB), 880 (§ 816 Abs. 1 Satz 1 BGB) entsprechende Anwendung, auch wenn nach den Vorschriften des § 879 Satz 2 (§ 935 Abs. 1 BGB) die Anwendbarkeit der §§ 877, 878 ausschließende Voraussetzungen vorliegen.

Die spätere sprachliche Änderung bezweckte keine sachliche Änderung.216 Mittelbar ergibt sich die Anwendbarkeit der §§ 1244, 932 BGB schließlich aus den Ausführungen in den Motiven zu § 161 BGB.217 Dies erhellt, daß der BGB211 § 135 des Sachenrechtsentwurfs von Johow; vgl. ausführlich Zweiter Band, S. 740 ff. (kein gutgläubiger Erwerb im allgemeinen), S. 750 (für die Zwangsvollstreckung soll das Gleiche gelten wie bei der rechtsgeschäftlichen Veräußerung – Moment des Eigentumsübergangs –, die rechtliche Konstruktion könne offenbleiben), S. 761 (Ausnahme von dem Grundsatz, daß nur der Eigentümer Eigentum überträgt). 212 Zu den Gründen, die Johow dafür benennt, vgl. oben § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (2). 213 Hervorhebung von mir. 214 Mot. III S. 349 (Mugdan III Mot. S. 194 (unter 2. „Bei Erwerb in öffentlicher Versteigerung“)). 215 Mot. III S. 832 (Mugdan III Mot. S. 464 f.). 216 Prot. III S. 482 (Mugdan III Prot. S. 935). 217 Mot. I S. 259 (Mudgan I Mot. S. 496); die Fundstelle ist unten § 4 A. IV. 3. im Wortlaut abgedruckt.

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Gesetzgeber davon ausging, materielle Regelungen für den Pfandverkauf in der Zwangsvollstreckung zu treffen und dies in §§ 1242, 1244, 935 BGB auch getan hat. Die Ursache dafür, daß die entsprechenden Ausführungen am deutlichsten bei der Regelung des § 935 BGB zu finden sind, mag darin zu finden sein, daß im Vorentwurf eine Regelung über die Eigentumsübertragung beim Pfandverkauf insgesamt für entbehrlich gehalten wurde, da die allgemeinen Vorschriften (§§ 929 ff. BGB) anwendbar seien.218 Die Motive begründen § 1182 E I (= § 1244 BGB) damit, daß die gleichen Erwägungen wie bei den allgemeinen Vorschriften (§§ 932 ff. BGB) Platz greifen, daß diese aber nur dann anwendbar sind, wenn die wesentlichen Förmlichkeiten eingehalten sind, wovon sich jeder Erwerber leicht überzeugen könne.219 Einer näheren Begründung bedurfte es daher nicht mehr. Die historische Auslegung ergibt daher eindeutig, daß auf die Veräußerung in der Zwangsvollstreckung die §§ 1244, 932, 935 BGB anwendbar sind. Eine systematische Auslegung der §§ 803 ff., insbes. der §§ 816 ff. ZPO ergibt gleichfalls, daß der h. M. nicht gefolgt werden kann. In § 806 ZPO heißt es: „Wird ein Gegenstand aufgrund der Pfändung veräußert, so steht dem Erwerber wegen eines Mangels im Recht oder wegen eines Mangels der veräußerten Sache ein Anspruch auf Gewährleistung nicht zu.“ Wenn es eine Norm gibt, die für den Fall eines Rechtsmangels die Gewährleistung ausschließt, kann daß nur bedeuten, daß ein Rechtsmangel bestehen kann. Erwirbt aber der Ersteher bei der Versteigerung originär Eigentum durch Zuweisung durch den Gerichtsvollzieher, so könnte es gar keine Rechtsmängel geben. § 806 ZPO (die hier interessierende Alternative) wäre dann sinnlos. Es kann dem Gesetzgeber kaum unterstellt werden, daß er eine Vorschrift ohne Anwendungsbereich geschaffen hat. Dieses Argument kann auch nicht mit dem Hinweis unterlaufen werden, § 806 ZPO ordne den Ausschluß der Gewährleistung gerade deshalb an, weil es keine Gewährleistung wegen eines Rechtsmangels geben könne (so wohl RGZ 156, 395, 397). Hätte der Gesetzgeber derartiges mit § 806 ZPO zum Ausdruck bringen wollen, hätte es sicherlich nahegelegen, einen anderen Wortlaut zu verwenden. Die Unhaltbarkeit einer solchen Auslegung wird augenscheinlich, wenn die Parallelvorschrift des § 445 BGB (§ 461 BGB a. F.) betrachtet wird. Dieser (noch deutlicher § 461 BGB a. F.) hat im wesentlichen den gleichen Wortlaut.220 Daß die Ansicht, § 445 BGB sei rein deklaratorisch und bestehe überhaupt nur deswegen, weil eine Gewährleistung bei einem Pfandverkauf nie stattfinde, nicht überzeugt, liegt auf der Hand. Eine weitere Parallelvorschrift ist in § 56 Satz 3 ZVG enthalten.221 Die Vorschrift spricht im Gegensatz zu § 806 ZPO vom Ausschluß der Johow, Dritter Band, 2. Hälfte, S. 1864. Mot. III; S. 832 (Mugdan III Mot. S. 464 f.). 220 § 461 BGB: Der Verkäufer hat einen Mangel der verkauften Sache nicht zu vertreten, wenn die Sache aufgrund eines Pfandrechts in öffentlicher Versteigerung unter Bezeichnung als Pfand verkauft wird. 221 § 56 ZVG: Die Gefahr des zufälligen Untergangs geht in Ansehung des Grundstücks mit dem Zuschlag, in Ansehung der übrigen Gegenstände mit dem Schlusse der Versteige218 219

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Gewährleistung. Der Begriff der Gewährleistung kann in einem engen Sinne verstanden werden, dann bezeichnet er nur die Ansprüche aufgrund der Sachmängelhaftung. In diesem Sinne ist er in § 56 Satz 3 ZVG verwendet. In den Materialien zu der Vorschrift findet sich der ausdrückliche Hinweis, daß aufgrund der Regelung in §§ 90, 91 ZVG eine Rechtsmängelhaftung nicht in Betracht kommt.222 Ein solcher Hinweis findet sich zu § 806 ZPO nicht, und anders als § 56 Satz 3 ZVG erwähnt § 806 ZPO Rechts- und Sachmängel. Ein weiteres systematisches Argument ergibt sich aus § 161 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dort ist vorgesehen, daß das Recht desjenigen, der von einem auflösend bedingt Berechtigten erworben hat, mit Eintritt der Bedingung unwirksam wird, und zwar auch dann, wenn der Erwerber sein Recht vom auflösend bedingt Berechtigten durch Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung erworben hat. Das gilt nach § 161 Abs. 3 BGB nur dann nicht, wenn zugunsten des Erwerbers eine Gutglaubensvorschrift eingreift. Durch die Regelung des § 161 Abs. 1 BGB wird der aufschiebend bedingt Berechtigte geschützt. Es muß angenommen werden, daß der Schutz des uneingeschränkt Berechtigten (des Eigentümers) nicht geringer sein kann als derjenige des aufschiebend bedingt Berechtigten. Verliert letzterer sein Recht durch die Versteigerung in der Zwangsvollstreckung vorbehaltlich einer Gutglaubensvorschrift nicht, kann der uneingeschränkt Berechtigte sein Recht erst recht nicht verlieren (vorbehaltlich einer Gutglaubensvorschrift).223 Der Schutz, den das Gesetz dem nur aufschiebend bedingt Berechtigten gewährt, kann dem uneingeschränkt berechtigten Eigentümer nicht versagt werden.224 Das Gleiche ergibt sich aus § 135 Abs. 1 BGB.225 Aus Sicht der h. M. greift dieses Argument allerdings nicht, da sie annimmt, die Versteigerung in der Zwangsvollstreckung sei keine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung, die bei Bedingungseintritt unwirksam wird.226 Diese Annahme ist allerdings unzutreffend, wie unten ausführlich zu zeigen sein wird.227 Das gleiche systematische Argument ergibt sich aus § 2115 BGB. Hier muß es sogar die h. M. anerkennen, da sie § 2115 BGB wohl entsprechend dem Gesetzestext anwendet. Danach werden Zwangsverfügungen gegen einen Vorerben bei Eintritt des Nacherbfalls unwirksam (vorbehaltlich § 2115 Satz 2 BGB). Zu den Zwangsverfügungen, die unwirksam werden, gehören auch die durch Versteigerung im Wege der Zwangsvollstreckung.228 Der Schutz, den das Gesetz dem nur aufschiebend bedingt oder befristet berechtigten Nacherrung auf den Ersteher über. Von dem Zuschlag an gebühren dem Ersteher die Nutzungen und trägt er die Lasten. Ein Anspruch auf Gewährleistung findet nicht statt. 222 Hahn / Mugdan, Fünfter Band, S. 48. 223 Huber S. 25; Säcker JZ 1971, 156, 159; Pinger JR 1973, 94, 96; Paulus, Gläubigerschutz, FS Nipperdey I, S. 918 f.; Marotzke, Anwartschaftsrecht, S. 48. 224 So zuerst Paulus, Gläubigerschutz, FS Nipperdey I, S. 918 f. und Huber S. 25. 225 Vgl. vorstehende Fußnote. 226 BGHZ 55, 20, 25; Soergel / Wolf § 161 Rn 4; Staudinger / Bork § 161 Rn 9. 227 Ausführlich dazu siehe unten § 4 A. IV. 3. 228 So wohl sogar der BGH: BGHZ 110, 176, 178 f.

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ben einräumt, kann dem uneingeschränkt berechtigten Eigentümer nicht vorenthalten werden. Ein weiteres sehr starkes Argument gegen die h. M. ergibt sich aus den Vorschriften über die Rechtskrafterstreckung (§ 325 ZPO) und über die Anfechtbarkeit. Nach h. M. ist der Ersteher Rechtsnachfolger des Schuldners.229 Wie dies damit zu vereinbaren ist, daß nach h. M. das Eigentum des Erstehers durch die Zuweisung durch den Gerichtsvollzieher neu entsteht, ist nicht zu erklären. Die Begriffe „originärer Erwerb“ und „Rechtsnachfolge“ (Erwerb, abgeleitet vom Vorgänger) schließen sich aus.230 Selbst wenn diese begriffliche Argumentation abgelehnt wird,231 bleibt die Konsequenz, daß nach h. M. die stärkere Berechtigung des Eigentümers erlöschen soll, nicht aber die Bindung der §§ 325, 265 ZPO.232 Ebensowenig vermag die h. M. zu erklären, wieso der Erwerber der Anfechtung ausgesetzt sein kann. Erlischt die stärkste Form der Berechtigung eines Dritten, sein Eigentum, ist nicht erklärbar, wieso die wesentlich schwächere Berechtigung, auf die jetzt nicht mehr dem Schuldnervermögen zugehörigen Gegenstände weiterhin zugreifen zu können, bestehen bleiben soll (§ 141 InsO, 10 AnfG n. F.).233 Ein systematisches Argument will die h. M. aus §§ 90, 91 ZVG herleiten.234 Durch den Zuschlag erwirbt der Ersteher Eigentum unabhängig davon, ob der Schuldner Eigentümer des Grundstücks war. Die Rechte, die nicht nach den Versteigerungsbedingungen bestehen bleiben sollen, erlöschen (§ 91 ZVG). Wenn dies die Rechtslage bei der Zwangsversteigerung von Grundstücken sei, dann müsse bei der Versteigerung beweglicher Sachen dasselbe gelten. Da sowohl die Versteigerung unbeweglicher Sachen als auch die Versteigerung beweglicher Sachen Zwangsvollstreckungsakte seien, müßten beide gleich behandelt werden. Dieses Argument überzeugt nicht. Bereits nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen läge vielmehr ein Umkehrschluß nahe. § 91 ZVG bestimmt ausdrücklich das Erlöschen der Rechte Dritter, die nicht nach den Versteigerungsbedingungen bestehen bleiben sollen. Eine solche Regelung enthält § 817 ZPO nicht. Also kann bei § 817 ZPO nicht das Gleiche gelten. Eine Analogie ist nicht gerechtfertigt, da bei der Versteigerung beweglicher Sachen keine Aufforderung zur Geltendmachung von nicht ersichtlichen Rechten erfolgt (vgl. § 37 Nr. 4 ZVG).235 Daß es zur Versteigerung 229 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann § 265 Rn 8; Grunsky, Veräußerung, S. 37 ff.; MünchKomm-ZPO / Lüke § 265 Rn 51; Musielak / Foerste § 265 Rn 5; Stein, Grundfragen, S. 77; Stein / Jonas / Schumann § 265 Rn 23 f.; Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 817 Rn 25; Thomas / Putzo / Reichold § 265 Rn 9; Zöller / Greger § 265 Rn 5. 230 Mot. I. S. 271 (Mugdan I Mot. S. 503); dazu siehe § 4 B. II. 231 Vgl. Grunsky, Veräußerung, S. 60. 232 Diese Inkonsequenz wird von Lüke (MünchKomm-ZPO § 265 Rn 51) vermieden (siehe § 4 B. II.). 233 Dazu siehe § 4 B. I. 1. 234 Vgl. bereits Stein, Grundfragen, S. 75. 235 Bereits in den Materialien zum ZVG heißt es: „Damit (= Erlöschen der Rechte) wird der bei Bekanntmachung des Versteigerungstermins angedrohte Rechtsnachteil (§ 37 Nr. 5

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schuldnerfremder Grundstücke kommt, kann aufgrund des Grundbuchwesens im Vergleich zu beweglichen Sachen nur selten vorkommen. Im übrigen liegt es in der Natur der Sache, daß der nicht eingetragene Grundstückseigentümer eher von der Versteigerung seines Grundstücks Kenntnis erlangen wird als der Eigentümer einer zu versteigernden beweglichen Sache. Die Ursache für die unterschiedliche Behandlung der Versteigerung von unbeweglichen (§§ 90, 91 ZVG) und beweglichen Sachen ist in der historischen Entwicklung begründet und rechtfertigt sich durch das der Zwangsversteigerung vorhergehende Verfahren.236 Ein Grund, trotz Fehlens einer § 91 ZVG entsprechenden Vorschrift dieselbe Regelung bei der Versteigerung beweglicher Sachen anzuwenden, besteht folglich nicht.237 Ein weiteres Argument gegen die Anwendbarkeit von Vorschriften des BGB könnte darin gesehen werden, daß auf einzelne Vorschriften des BGB gesondert verwiesen wird (§ 816 Abs. 3 ZPO verweist auf § 1239 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB, § 817 Abs. 1 ZPO verweist auf § 156 BGB). Wenn auf einzelne Vorschriften des BGB verwiesen wird, um sie zur Anwendung zu bringen, dann könnte daraus zu folgern sein, daß die übrigen Vorschriften des BGB nicht anwendbar sind. Ein solcher Umkehrschluß liegt in der Tat nahe, ist aber mit den Verweisen nicht bezweckt. Dies folgt aus mehreren, allerdings sehr komplizierten Überlegungen. Zunächst ist zu berücksichtigen, daß der BGB-Gesetzgeber die §§ 1242, 1244, 932, 935 BGB in der Zwangsversteigerung zur Anwendung bringen wollte, wie sich eindeutig aus den Motiven ergibt.238 Dies schließt die Annahme aus, der Gesetzgeber habe, als er die ZPO aufgrund des Inkrafttreten des BGB novellierte, mit der Aufnahme der genannten Verweise bezweckt, die Vorschriften des BGB auszuschließen. Des weiteren ist die Struktur der Pfandrechtsvorschriften zu berücksichtigen. Diese enthalten zwei verschiedene Arten von Vorschriften. Zum einen sind im BGB (wie bisher im ALR) Vorschriften über den Erwerb enthalten. Anders als das ALR enthält das BGB zusätzlich Vorschriften über das Verfahren bei der Versteigerung. Das ALR enthielt solche nicht, da die Versteigerung stets (also auch beim Vertragspfandrecht) nach dem Verfahren der CPO erfolgte (ALR I 20 § 25).239 Das BGB hat sich für den außergerichtlichen Pfandverkauf entschieden.240 Es wurden daher Vorschriften geschaffen, die das Verfahren dieses Pfand(jetzt Nr. 4)) verwirklicht“, Hahn / Mugdan, Fünfter Band, S. 55. Insofern können gegen eine Analogie die Ausführungen von Marotzke, Verwertungsmacht, NJW 1978, 133, 135 (ab rechte Spalte letzter Absatz) herangezogen werden. 236 Siehe ausführlich § 3 B. III. 2. b). 237 Es könnte im Gegenteil überlegt werden, ob die Regelung des ZVG an die Regelung des BGB angepaßt werden sollte, vgl. MünchKomm-BGB / Wacke § 892 Rn 35. 238 Siehe oben § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (3). 239 ALR I 20 § 25: „Nach eingetretenem Zahlungstermine aber ist der Gläubiger auf Veräußerung der verpfändeten Sache nach den Vorschriften der Prozeßordnung anzutragen berechtigt“. 240 Johow, Dritter Band, 2. Hälfte, S. 1852 ff. (Überblick über die bislang geltenden Rechte), S. 1855 (Begründung des Standpunkts des Entwurfs).

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verkaufs regeln.241 Im Vorentwurf geschah dies noch weitgehend durch Verweisung auf die CPO (§ 456 des Vorentwurfs). Das BGB hat dann diese Regelungen selbst getroffen (ohne allerdings weitgehend von der Regelung der CPO abzuweichen). Es gibt somit zwei verschiedene Arten von Verfahrensvorschriften, die des BGB für den privaten Pfandverkauf und die der ZPO für den Verkauf in der Vollstreckung. Zusätzlich enthält das BGB – wie die vorhergehenden Gesetze – materielle Regelungen für alle Pfandrechte. Daß das BGB eigene Verfahrensvorschriften für den Pfandverkauf vorsieht, ändert nichts daran, daß die materiellen Vorschriften des BGB weiterhin für den Pfandverkauf nach der ZPO anwendbar sind (wie dies im wesentlichen der h. M. entspricht: vgl. etwa § 1242 einerseits, § 1236 BGB andererseits). Durch die Verweise der ZPO auf die Verfahrensvorschriften des BGB sind diese in Bezug genommen worden, da sie anderenfalls nicht gelten würden.242 Die im BGB enthaltenen materiellen Vorschriften über die Wirkung des Pfandverkaufs sollten dadurch nicht ausgeschlossen werden. Der Verweis auf § 156 BGB bezweckt, den früher bestehenden Streit243 zu erledigen, ob der Bieter einen Anspruch auf den Zuschlag hat.244 Ein Umkehrschluß kann daher aus den Verweisen in das BGB nicht geschlossen werden.245 Eine am Wortlaut orientierte Auslegung ist auf den ersten Blick wenig ergiebig. Da es gar keine Vorschrift gibt, die ausspricht, daß der Gerichtsvollzieher dem Erwerber die Sache durch originären Erwerb zuweist, fragt sich vor allem, der Wortlaut welcher Vorschrift auszulegen ist. In Betracht kommen die §§ 817, 773 ZPO. Das Gesetz spricht in § 817 ZPO von „Zuschlag“ und „Ablieferung“. Bei der Auslegung nach dem Wortsinn ist nach dem Sprachgebrauch des Gesetzgebers und nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zu fragen.246 Säcker nimmt an, der Gebrauch des Wortes „Ablieferung“ knüpfe an die Regelungen des ALR an, wonach Kaufvertrag und Übergabe den Eigentumsübergang bewirkten (ALR I 9 § 3, I 10 § 1).247 Dem kann nicht zugestimmt werden. Zwar trifft diese Aussage im allgemeinen für das preußische Recht zu, nicht aber für die Versteigerung. Nach preußischem Recht bewirkte bei der Versteigerung vielmehr der Zuschlag den Mot. III S. 142 (Mugdan III Mot. 79). Oder deren Geltung zumindest zweifelhaft wäre; die in §§ 816 Abs. 3 ZPO i.V. m. § 1239 BGB ausgesprochene Regelung war vor Inkrafttreten des BGB teilweise in den landesrechtlichen Ausführungsgesetzen zur CPO geregelt. 243 Förster / Eccius S. 123 m. w. N. 244 Hahn / Mugdan, Achter Band, S. 153 f. 245 Den Gesetzesverfassern könnte allerdings der Vorwurf gemacht werden, daß diese Regelungstechnik nicht leicht zu ersehen ist; sie ist vor allem dann nicht leicht zu verstehen, wenn die historische Entwicklung nicht beachtet wird. Daß die Juristen in den folgenden Jahrzehnten kein Detailwissen von den Zusammenhängen um 1900 haben können und müssen, wenn sie die ZPO anwenden, hätte bedacht werden müssen. Nach der hier vertretenen Auffassung von der Anwendbarkeit des § 1257 BGB auf das Pfändungspfandrecht greift dieser Vorwurf nicht, da § 1257 BGB die geschilderte verwirrende Regelung eindeutig erklärt. 246 Larenz S. 308 f. 247 Säcker JZ 1971, 156, 158. 241 242

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Eigentumsübergang, die Übergabe war dazu nicht erforderlich (ALR I 11 § 342).248 Diese Regelung galt auch nach Inkrafttreten der CPO bei Versteigerungen nach derselben.249 Der Zuschlag hatte dabei die Wirkungen, die die h. M. heute der Ablieferung zumessen will. Mit dem Abstellen auf die Ablieferung wollte der Gesetzgeber nur reichseinheitlich bestimmen, daß die Sache nicht an den Ersteher herausgegeben werden darf, bevor er sie bezahlt hat.250 Ablieferung ist folglich im Sinne von Übergabe, Auslieferung oder Herausgabe verwendet. Diese Bedeutung kommt dem Wort Ablieferung wohl auch heute nach allgemeinen Sprachgebrauch zu. Die Bedeutung eines Eigentumsübergangs hat das Wort Ablieferung nach allgemeinen Sprachgebrauch ebensowenig wie nach Fachgebrauch. Eine Auslegung nach dem Wortsinn ergibt daher, daß die Ablieferung (allein) nicht den Eigentumsübergang bewirkt. Wenn gesagt wurde, daß der Zuschlag nach preußischen Recht das Eigentum im Ergebnis mit den Wirkungen der heute h. M. übergehen ließ, so ist nochmals darauf hinzuweisen, daß sich dies nicht aus der CPO selbst, sondern aus ALR I 11 § 342 ergab.251 Rechtsgrundlage für den Erwerb bei der Versteigerung schuldnerfremder Sachen war ALR I 15 § 42.252 Genau diese Vorschrift ist durch das BGB dahin modifiziert worden, daß nur der Gutgläubige erwerben kann. Würde die ZPO mit dem Begriff „Zuschlag“ die Übertragung des Eigentums verbinden, wäre die ausdrückliche Anordnung dieser Rechtsfolgen im ZVG (§ 91 ZVG), das als Teil der ZPO gilt, unnötig. Die Auslegung des Begriffs „Zuschlag“ nach seinem Wortsinn spricht daher nicht für die h. M. Anders als beim Begriff der Ablieferung wäre es aber mit dem gewöhnlichen Sprachgebrauch zu vereinbaren, die Eigentumsübertragung darunter zu fassen. Wer dies tun wollte, sähe sich aber der Problematik ausgesetzt, daß dann das Eigentum vor Ablieferung übergehen würde, ein Ergebnis, daß § 817 Abs. 2 ZPO gerade verhindern will.253 248 ALR I 11 § 342: „Insonderheit gehen bey gerichtlichen nothwendigen Verkäufen durch den Zuschlag Eigenthum, Nutzungen, Gefahr und Lasten auf den Verkäufer über, wenn gleich selbiger die erstandene Sache noch nicht in Empfang genommen hat.“ 249 Förster / Eccius S. 124. 250 Die Problematik, daß der Ersteher durch den Zuschlag bereits Eigentum erworben hatte, wurde dogmatisch dadurch gelöst, daß bei nicht sofortiger Zahlung ein Rücktrittsrecht nach ALR I 11 § 346 gegeben war, dessen Ausübung den Rückfall des Eigentums bewirkte (Förster / Eccius S. 120 (Fn 25). ALR I 11 § 346 hatte folgenden Wortlaut: „Bey jedem gerichtlichen nothwendigen Verkaufe muß der Käufer sich gefallen lassen, daß, wenn er die Bezahlung der Kaufgelder nicht zu der festgesetzten Zeit leistet, die Sache zurückgenommen und auf seine Gefahr und Kosten anderweitig zum gerichtlichen Verkaufe ausgestellt werde.“ 251 Die Vorschrift ist in Fn 248 abgedruckt. 252 Siehe dazu § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (3) (Ablehnung der Wertung von ALR I 15 § 42 durch Johow und die Motive) sowie § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (2) (der ALR I 15 § 42 entsprechende Rechtssatz wurde bereits Anfang des 19. Jahrhunderts für verfassungswidrig gehalten; Johow hat diese Ansicht geteilt). 253 Eine ALR I 11 § 346 entsprechende Vorschrift kennt das geltende Recht bei der Zwangsversteigerung nicht mehr.

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Ein weiteres Wortlautargument kann aus § 773 ZPO254 gewonnen werden. Das Gesetz spricht in § 773 von Veräußerung und meint damit ersichtlich auch und gerade die Versteigerung als den Regelfall der Verwertung. Es wäre nun sehr merkwürdig, wenn das Gesetz die Versteigerung der Sachen als Veräußerung bezeichnet, damit aber etwas ganz anderes als sonst mit Veräußerung meinen wollte. Unter Veräußerung versteht das Gesetz die Eigentumsübertragung durch Verfügung.255 Hätte der Gesetzgeber in der Versteigerung der Sachen bei Ablieferung derselben einen originären Eigentumserwerb gesehen, hätte er sicher nicht den Begriff der Veräußerung gewählt. Dies ist insbesondere dann ausgeschlossen, wenn berücksichtigt wird, daß § 773 ZPO im Wege der ZPO-Novelle von 1898 eingefügt wurde. Mit diesem Gesetz sollte die ZPO mit dem BGB abgestimmt werden. Gerade im BGB ist aber der Begriff der Veräußerung niemals im Sinne eines originären Eigentumserwerbs gebraucht. Es verwundert nicht, daß Stein256 auf diese Wortwahl nicht einging.257 Die Auslegung nach dem Wortsinn ergibt daher, daß „Ablieferung“ i. S. v. § 817 ZPO nicht die Bedeutung von Eigentumsübertragung haben kann. Die Bedeutung einer Eigentumszuweisung von nicht dem Vollstreckungsschuldner gehörenden Sachen an Bösgläubige kann der Begriff daher erst recht nicht haben. Der Begriff „Zuschlag“ könnte dagegen die Bedeutung einer Eigentumsübertragung haben (sowohl nach dem Sprachgebrauch des historischen Gesetzgebers als auch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch); unter welchen Voraussetzungen, kann dem Begriff dagegen nicht entnommen werden. Der Wortlaut des § 773 ZPO ergibt aber, daß das Gesetz in der Versteigerung eine Veräußerung (i. S. d. BGB) sieht. Historische, systematische und Auslegung nach dem Wortsinn ergeben daher, daß die Konzeption der h. M., wonach in der Zwangsvollstreckung dem Erwerber durch hoheitliche Eigentumszuweisung originär Eigentum verschafft wird, mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren ist. Vielmehr sind auf den Erwerb in der Zwangsvollstreckung die Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten anzuwenden (§ 1244 BGB).

254 Auch §§ 771, 772 ZPO sprechen von einer Veräußerung; da sich aus § 773 ZPO deutlicher ergibt, daß die Versteigerung beweglicher Sachen eine Veräußerung ist, soll diese Vorschrift herangezogen werden. 255 Vgl. Mot. I S. 128 (Mugdan I Mot. S. 422). 256 Stein, Grundfragen. 257 Auch die heute h. M. setzt sich damit nicht auseinander. Was natürlich auch entbehrlich ist, wenn man mit Lindacher davon ausgeht, der Ausgangspunkt des „Gesetzgebers sei von der modernen Dogmatik als unzutreffend erkannt worden. Damit sind letztlich auch alle Erwägungen und Folgerungen des Gesetzgebers, die auf dieser Grundlage getroffen wurden, ihrer Maßgeblichkeit entkleidet.“ (JZ 1970, 360, 361).

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(4) Verkehrsschutz – teleologische Auslegung Auch wenn vorstehende Gesetzesauslegung ergeben hat, daß die Eigentumsübertragung in der Zwangsvollstreckung nur in den Grenzen der §§ 1242, 1244, 932, 935 BGB möglich ist, so müßte davon abgewichen werden, wenn unabweisbare praktische Gesichtspunkte dazu zwingen würden. Würden solche Umstände bestehen, könnte es gerechtfertigt sein, mit der h. M. anzunehmen, der Erwerber in der Zwangsvollstreckung erwerbe unabhängig von weiteren Voraussetzungen Eigentum. Ein Teil der Vertreter der h. M. nimmt an, solche praktischen Gesichtspunkte bestünden und würden ein Abweichen von der Systematik und dem Willen des Gesetzgebers rechtfertigen. Möglicherweise liegt diese Annahme unausgesprochen auch der Rechtsprechung des BGH zugrunde. Es wird geltend gemacht, ein lastenfreier Erwerb sei aus Gründen der Effektivität erforderlich. Denn würde der Erwerb des Erstehers nicht unabhängig von Gut- und Bösgläubigkeit erfolgen, würden potentielle Erwerber von der Gefahr, kein Eigentum zu erwerben, abgeschreckt.258 Kaehler meint, auf die Gutgläubigkeit des Erwerbers könne es nicht ankommen, da die Prozeßordnung (bei der Versteigerung) das Eigentum nicht garantiere. Das Risiko, schuldnerfremde Sachen zu ersteigern, sei daher typisch.259 Die Gefahr, mit Eigentumsklagen überzogen zu werden, könnte dazu führen, daß nur Gebote in geringer Höhe erfolgten.260 Sicherlich würde die Gefahr eines nicht bestandskräftigen Erwerbs von Bietern eingepreist261 (ob allerdings in beeinträchtigender Höhe ist fraglich; Zahlenmaterial hat die h. M. nicht, es handelt sich mithin um eine bloße Vermutung). Zu bedenken ist aber, daß nach h. M. der vorsätzlich handelnde Erwerber sich wegen einer Eigentumsverletzung nach § 823 BGB oder zumindest nach § 826 BGB schadensersatzpflichtig macht und die ersteigerte Sache im Wege der Naturalrestitution herausgeben muß.262 Es besteht daher für jeden Erwerber die Gefahr, mit einer Herausgabeklage oder zumindest mit einer Schadensersatzklage überzogen zu werden. Der Verkehrsschutz ist daher auch nach h. M. eingeschränkt. Schließlich muß dem Einwand entgegengetreten werden, daß es typisch sei, schuldnerfremde Sachen zu ersteigern, da die Prozeßordnung das Eigentum des Schuldners nicht garantiere.263 Ein Rechtsschein für das Eigentum des Schuldners besteht in der Versteigerung ebenso wie bei der 258 Kaehler JR 1972, 445, 449; Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 817 Rn 21; A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, S. 206 f.: die h. M. sei contra legem, der Verkehrsschutz habe jedoch Vorrang. 259 Kaehler JR 1972, 445, 449. 260 Kaehler JR 1972, 445, 449. 261 Diese Gefahr hat die Gesetzesverfasser jedoch auch an anderer Stelle nicht davon abgehalten, die Möglichkeit eines nicht bestandskräftigen Erwerbs in der Zwangsversteigerung zuzulassen (dazu siehe § 4 A. IV. 3.). Vgl. auch die Abwägung in Mot. III S. 832 (Mugdan III Mot. 464 f.), siehe unter § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (3). 262 Die h. M. nimmt an, der Erwerber hafte nur nach § 826 BGB (Brox / Walker § 16 III. 1. e) (2), Rn 462, S. 277 m. w. N.). 263 So Kaehler JR 1972, 445, 449.

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rechtsgeschäftlichen Veräußerung.264 Bei der rechtsgeschäftlichen Veräußerung ergibt sich der Rechtsschein für das Eigentum des Veräußerers zum einen aus seinem Besitz (§ 1006). Der Rechtsschein ergibt sich aber auch daraus, daß die Veräußerung fremder Sachen strafrechtlich sanktioniert ist (veruntreuende Unterschlagung, § 246, 2. Alt StGB).265 Der Verkehr darf erwarten, daß sich die Besitzer von Sachen grundsätzlich von der Strafdrohung abhalten lassen, ihnen nicht gehörige Sachen zu veräußern (verkaufen).266 Genau derselbe Rechtsschein besteht auch für Erwerber in der Zwangsvollstreckung. Der Erwerber darf darauf vertrauen, daß der Schuldner Eigentümer der zu versteigernden Sache ist (und ein Pfandrecht für den Gläubiger entstehen konnte). Denn gepfändet werden konnte die Sache nur aufgrund des Gewahrsams (= unmittelbarer Besitz) des Schuldners. Es besteht auch derselbe Strafrechtsschutz. Regelmäßig noch keine Unterschlagung liegt vor, wenn der Schuldner fremde Sachen pfänden läßt, denn die Pfändung kann auch gegen den Willen des Schuldners durchgeführt werden.267 Eine Unterschlagung ist aber gegeben, wenn der Schuldner die Sachen zur Versteigerung kommen läßt, ohne den Eigentümer zu verständigen. In dem Geschehenlassen der Versteigerung liegt nach der Strafrechtsdogmatik die Zueignung des in der Sache verkörperten Wertes.268 Es besteht daher derselbe Rechtsschein beim Erwerb in der Zwangsversteigerung wie beim rechtsgeschäftlichen Erwerb. Es ist daher nicht zutreffend, daß bei Anwendung des § 1244 BGB stets davon ausgegangen werden müßte, daß ein Erwerber in der Zwangsvollstreckung bösgläubig ist. Soweit angenommen wird, es sei unbedingt erforderlich, dem Erwerb in der Zwangsvollstreckung einen erhöhten Bestandsschutz zukommen zu lassen, kann dies wirksam auch darüber geschehen, daß die Anforderungen an die Feststellung der Bösgläubigkeit des Erwerbers erhöht werden.269 Es könnte in der Tat argumentiert werden, daß aufgrund eines erhöhten Vertrauens des Erstehers in die Rechtmäßigkeit der staatlichen Vollstreckung geringere Anforderungen an die Nachforschungspflichten gestellt werden.270 Insbesondere könnte angenommen werden, der Ersteher eines Kfz sei auch dann gutgläubig, wenn er sich nicht den Kfz-Brief hat zeigen lassen. Die Versteigerung von Kfz scheint mir der einzige praktisch relevante Fall zu sein, in der die hier vertretene Ansicht zu anderen Ergebnissen Ähnlich bereits Grunsky, Veräußerung, S. 60. Eine hier nicht interessierende strafrechtliche Besonderheit liegt darin, daß bereits das Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrags über die Sache eine Zueignung darstellt, anders dagegen bei Gattungsschulden. 266 Vgl. die Erwägungen in Prot. III S. 77 f. (Mugdan III Prot. S. 541) bezüglich der Vollstreckung in Grundstücksrechte. 267 Aus diesem Grund kann es einen gutgläubigen Erwerb des zugreifenden Gläubigers nicht geben; vgl. Prot. III S. 77 f. (Mugdan III Prot. S. 541) bezüglich der Vollstreckung in Grundstücksrechte. 268 Schönke / Schröder / Eser § 246 Rn 18. 269 A. A. BGH NJW 1992, 2570, 2574. 270 A. A. wohl BGH NJW 1992, 2570, 2574 f. 264 265

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gelangt als die h. M. Wer für diesen Fall unbedingt zu einem Erwerb des Erstehers des Kfz kommen möchte, kann dieses Ergebnis über den hier vorgeschlagenen Weg erzielen. Dieser Weg hat den Vorteil, daß eine Außerachtlassung des Gesetzes nicht erforderlich ist. Die Frage, welche Sorgfaltsanforderungen zu stellen sind und bei welcher Verletzung grobe Fahrlässigkeit des Erstehers angenommen werden kann, ist nicht bereits im gesetzlichen Tatbestand beantwortet, sondern kann von der Rechtsprechung nach den Umständen des Einzelfalls entschieden werden. Vollends fragwürdig wird die Berufung auf den ach so wichtigen Verkehrsschutz, wenn der herrschenden Ansicht gefolgt wird, wonach die Wirksamkeit der Versteigerung der Sachen voraussetzt, daß die versteigerte Sache noch verstrickt war.271 War die versteigerte Sache nicht verstrickt, soll der Ersteher kein Eigentum erwerben können, selbst wenn er gutgläubig war.272 Dazu zwei Beispiele (bewußt überspitzt): (1) Der Gerichtsvollzieher pfändet 5 der 10 goldenen Uhren des Schuldners. Versteigert werden aus Versehen die anderen 5.273 (2) Die gepfändeten Uhren werden versteigert, sie waren gestohlen. Der Mittäter des Schuldners ersteigert sie.

Während die h. M. im ersten Fall einen Erwerb des Erstehers verneint, bejaht sie ihn im zweiten Fall (allerdings hier wohl mit Korrekturmöglichkeit nach § 826 BGB). Der Wertungswiderspruch liegt auf der Hand (bei Anwendung des § 826 BGB bleibt die unbillige Verteilung des Insolvenzrisikos). Gleichzeitig tritt zutage, daß die h. M. den Verkehrsschutz nicht allzu ernst nimmt. Denn ansonsten müßte sie im ersteren Fall ebenso einen Erwerb annehmen. Wenn der Verkehrsschutz hier keine Rolle spielen soll, kann er auch an anderer Stelle keine ausschlaggebende Rolle spielen. Aber auch die Gegenauffassung innerhalb der h. M., die bei fehlender Verstrickung die §§ 1242, 1244 BGB anwenden will,274 sieht sich tiefgreifenden Bedenken ausgesetzt. Zwar vermeidet sie hier den gerade gezeigten Wertungswiderspruch, sieht sich aber dem Vorwurf ausgesetzt, nicht zu erklären, warum § 1244 BGB einmal anwendbar ist, das andere Mal jedoch nicht. Wenn behauptet wird, die Gefahr, bei Bösgläubigkeit nicht zu erwerben, schrecke Bieter ab, um wievieles abschreckender muß dann die Gefahr sein, daß auch der Gutgläubigste 271 Brox / Walker § 15 I. 3. b) (2) (a), Rn 412, S. 256 m. w. N.; MünchKomm-ZPO / Schilken § 817 Rn 12; Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 817 Rn 23; eine Mindermeinung innerhalb der h. M. vertritt dagegen die Ansicht, bei fehlender Verstrickung sei § 1244 BGB anwendbar (Bruns / Peters § 23 IV 3 a; Lindacher JZ 1970, 360, 362; Stein, Grundfragen, S. 76.). 272 Stein hatte wohl erkannt, daß seine Erfindung von der Verstrickung als Grundlage der Verwertung bei konsequenter Anwendung hier zu unhaltbaren Ergebnissen kommt und befürwortete für den Fall der Versteigerung nicht verstrickter Sachen eine analoge Anwendung der §§ 1242, 1244 BGB (Stein, Grundfragen, S. 76). Die analoge Anwendung wird heute noch häufig befürwortet (Bruns / Peters § 23 IV 3 a; Lindacher JZ 1970, 360, 362). 273 Vgl. das ähnliche Beispiel bei Brox / Walker § 15 I. Fall f, Rn 395, S. 249. 274 Insofern durchaus konsequent Lindacher JZ 1970, 360, 362.

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nicht erwirbt? Diese Gefahr ist sicherlich unabhängig von Extrembeispielen genauso naheliegend wie die Gefahr, die dem Erwerber dadurch droht, daß ihm Bösgläubigkeit nachgewiesen wird. Ein deutlicherer Wertungswiderspruch ist kaum denkbar. Die einzige überzeugende Konzeption zur Lösung stellt das Gesetz bereit: Die §§ 1242, 1244, 935 BGB sind stets anwendbar – wie vom Gesetzgeber gedacht.275 Der Verkehrsschutz gebietet die Berücksichtigung des guten Glaubens, und zwar ausnahmslos, aber auch nur den Schutz des guten Glaubens.276 Jenseits aller dogmatischen Überlegungen muß sich die h. M. fragen lassen, ob es sinnvoll ist, auch einen bösgläubigen, insbesondere einen vorsätzlich handelnden Bieter Eigentum erwerben zu lassen. Von Bedeutung sind in diesem Zusammenhang die Überlegungen von Backhaus.277 Er hält die §§ 1244, 935 BGB nicht unmittelbar für anwendbar, da sie nicht in der ZPO stehen. Losgelöst von gesetzlichen Vorschriften kommt er allein aufgrund einer Interessenabwägung zu dem Ergebnis, daß der Ersteher nur bei Gutgläubigkeit Eigentum erwerbe.278 In die Interessenabwägung stellt er die Interessen des Staates, des Erstehers und des Eigentümers ein. Der Staat könne kein Interesse daran haben, seine Machtmittel einsetzen zu wollen, um unbeteiligte Dritte zu schädigen. Die Ausübung der staatlichen Gewalt könne zur Bewährung der Rechtsordnung nur dann dienen, wenn sie zur Unterstützung schutzwürdiger Interessen eingesetzt werde. Der Erwerber verdiene bei Bösgläubigkeit keinen Schutz. Das Interesse des Eigentümers, sein Eigentum nicht zu verlieren, überwiege.279 Backhaus geht so weit, in der Anerkennung des Erwerbs des Erstehers trotz Bösgläubigkeit eine „geradezu unsittliche Vorteilsgewährung“ zu sehen.280 Müßte nicht schon aufgrund der Systematik des Gesetzes und des Willens des Gesetzgebers § 1244 BGB angewendet werden, wäre Backhaus zuzustimmen, daß eine Abwägung der beteiligten Interessen dies gebieten würde. (5) Ein Blick ins Steuerrecht – die umsatzsteuerrechtliche Behandlung des Erwerbs in der Zwangsversteigerung Der Blick in das Steuerrecht kann für die Lösung zivilrechtlicher Probleme aufschlußreich sein. Das Steuerrecht neigt dazu, durch die zivilrechtliche Dogmatik hindurchzuschauen und die Dinge so zu sehen, wie sie wirklich liegen. Diese Sichtweise kann dann wiederum im Zivilrecht nutzbar gemacht werden. Für die Beurteilung von Geschäftsvorfällen besonders geeignet sind die sog. Verkehrsteuern und dabei als wichtigste Steuer die Umsatzsteuer. 275 Sie oben § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (3) und Mot. III S. 349 (Mugdan III Mot. S. 194 (unter 2. „Bei Erwerb in öffentlicher Versteigerung“)). 276 Vgl. die Ausführungen bei der in vorstehender Fn genannten Fundstelle. 277 Backhaus, Schutz des guten Glaubens bei Vollstreckungsakten. 278 Backhaus S. 27 ff. 279 Backhaus nimmt allerdings an, daß nur positive Kenntnis und nicht grobe Fahrlässigkeit den Erwerb ausschließt. 280 Backhaus S. 27.

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Der Umsatzsteuer unterliegen bestimmte Umsätze (§ 1 UStG). Die einzelnen steuerbaren Umsätze sind in § 1 UStG geregelt. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG liegt ein steuerbarer Umsatz vor bei Lieferungen und Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Unternehmereigenschaft ist in § 2 UStG definiert. Unternehmer ist danach, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Der Begriff der Lieferung ist in § 3 Abs. 1 UStG definiert. Lieferungen eines Unternehmers sind Leistungen, durch die er oder in seinem Auftrag ein Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen. Würde die Dogmatik der herrschenden Auffassung unter diese Vorschriften des Umsatzsteuergesetzes subsumiert, so würde bei der Versteigerung eine Lieferung im Verhältnis Schuldner und Bundesland, dem das Vollstreckungsorgan angehört, vorliegen, denn durch die Pfändung, spätestens durch die Versteigerung selbst, wird der Gerichtsvollzieher befähigt, über den Gegenstand zu verfügen (die Begrifflichkeit der h. M. drängt geradezu, dies anzunehmen: denn die Pfändung bewirkt den Übergang der Verfügungsmacht). Gleichzeitig würde eine Lieferung des Gerichtsvollziehers an den Ersteher vorliegen, denn mit der Ablieferung wird der Ersteher befähigt, über den Gegenstand zu verfügen. Letztere Lieferung ist allerdings nicht steuerbar, da das Land durch den Gerichtsvollzieher nicht als Unternehmer liefert.281 Diesen Standpunkt hatte die Finanzverwaltung zunächst eingenommen.282 Maßgebend dafür dürfte weniger die Begeisterung für die im Zivilrecht herrschende Dogmatik gewesen sein als vielmehr handfeste wirtschaftliche Interessen. Nimmt man zwei Lieferungen an, so schuldet für die erste Lieferung (Vollstreckungsschuldner-Land) der Vollstreckungsschuldner die Umsatzsteuer (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UStG). Von diesem dürfte die Umsatzsteuer allerdings selten beitreibbar sein, da er über keine Mittel mehr verfügt, anderenfalls wäre es nicht zur Vollstreckung gekommen.283 Die zweite Lieferung (Land-Ersteher) ist nicht steuerbar, da das Land nicht als Unternehmer tätig wurde. Dann hat der Ersteher keine abzugsfähige Vorsteuer mit dem Erwerbspreis gezahlt. Die nicht Beitreibbarkeit der Umsatzsteuer vom Vollstreckungsschuldner wird durch die Nichtabziehbarkeit beim Erwerber kompensiert. Zusätzlich kann bezogen auf die Wertsteigerung bei dem Vollstrekkungsschuldner kein Vorsteuerabzug geltend gemacht werden. Wird dagegen angenommen, es liege eine Lieferung des Vollstreckungsschuldners an den Ersteher vor, ist der insolvente Vollstreckungsschuldner Schuldner der Umsatzsteuer und der Ersteher hat einen Vorsteuerabzug. Das Land muß letzteren erstatten, erhält aber die vom Vollstreckungsschuldner geschuldete Umsatzsteuer regelmäßig nicht. 281 Juristische Personen sind nach § 2 Abs. 3 UStG nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art unternehmerisch tätig. § 2 Abs. 2 UStG verweist insoweit in das Körperschaftsteuerrecht (§§ 1 Abs. 1 Nr. 6, 4 KStG) Nach § 4 Abs. 5 KStG gehören nicht zu den Betrieben gewerblicher Art die Betriebe, die überwiegend der Ausübung öffentlicher Gewalt dienen. Das ist bei dem Vollstreckungsbetrieb der Fall. 282 Nachweise bei Forgach BB 1985, 988. 283 Rechtstatsächlich dürfte die Annahme gerechtfertigt sein, daß ein Unternehmer, der gegen sich vollstrecken läßt, in aller Regel insolvent ist (vgl. BGH NJW 1984, 871).

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Aufgrund der Kompliziertheit ein Beispiel: Gegen die VS-GmbH wird vollstreckt, und ein Gegenstand, den sie für 100 (netto) erworben und verarbeitet hat, wird für 200 versteigert. Ersteher ist Unternehmer E. E kann den Gegenstand kurze Zeit später für 400 (netto) verkaufen. VS ist vermögenslos. Zwei Lieferungen: Es liegt eine Lieferung der VS an das Land vor. Bemessungsgrundlage 172,41; geschuldete Steuer daher 27,59 (zusammen 200). Abzuziehen ist die Vorsteuer, die die VS zu entrichten hatte, 16 % von 100 = 16; das Land hat daher einen Anspruch gegen die VS in Höhe von 11,59. Aufgrund der Vermögenslosigkeit der VS erhält das Land die Steuer tatsächlich nicht. Die Lieferung des Landes an E ist nicht steuerbar. E hat daher keinen Vorsteuerabzug. Die Lieferung des E an seinen Abnehmer ist steuerbar und steuerpflichtig. E muß 16 % von 400 = 64 abführen. Das Land erhält effektiv 64. Eine Lieferung: Es liegt eine Lieferung des Vollstreckungsschuldners an den Ersteher vor. VS schuldet dafür nach Abzug der Vorsteuer 11,59 (s. o.) Das Land erhält diese aufgrund der Vermögenslosigkeit tatsächlich nicht. Die für seinen Erwerb zu entrichtenden 27,59 kann E als Vorsteuer abziehen (wenn es ihm gelingt, eine Rechnung zu erhalten). Er muß daher an das Finanzamt nach seinem Weiterverkauf 64 abzüglich 27,59 = 36,41 abführen. Das Land erhält daher effektiv 36,41.

Dieser Umstand dürfte die Finanzverwaltung dazu gebracht haben, die im Zwangsvollstreckungsrecht herrschende Dogmatik – konsequent – in das Umsatzsteuerrecht zu übertragen. Der BFH hat sich dieser Ansicht nicht angeschlossen. Ganz im Sinne der hier vertretenen These vom Grundsatz der Gleichbehandlung hat der BFH darauf abgestellt, daß trotz der hoheitlichen Konstruktion der Leistungsaustausch zwischen Vollstreckungsschuldner und Ersteher stattfinde, allein die rechtsgeschäftliche Übertragung des Eigentums werde durch die hoheitliche Maßnahme ersetzt. Nur in dieser Beziehung gehe die Verfügungsmacht i. S. d. § 3 Abs. 1 UStG über.284 Dieser Ansicht hat sich die Finanzverwaltung angeschlossen (vgl. UStR 2 Abs. 2).285 Diese Rechtsprechung zeigt erneut, daß die h. M. dazu neigt, trotz der herrschenden Dogmatik zu dem Ergebnis zu kommen, zu dem man gelangt, wenn von vornBFH BStBl. II 1986, 500; BFH BStBl. II 1997, 585. UStR 2 Abs. 2: Wird im Rahmen der Zwangsvollstreckung eine Sache durch den Gerichtsvollzieher oder ein anderes staatliches Vollstreckungsorgan öffentlich versteigert oder freihändig verkauft, so liegt darin keine Lieferung des Vollstreckungsschuldners an das jeweilige Bundesland, dem die Vollstreckungsorgane angehören, und keine Lieferung dieses an den Erwerber, sondern es handelt sich um eine Lieferung des Vollstreckungsschuldners unmittelbar an den Erwerber (vgl. BFH-Urteil vom 19. 12. 1985 – BStBl 1986 II S. 500 und vom 16. 4. 1997 – BFH BStBl II S. 585). Für die praktisch relevanten Fälle der Grundstücksversteigerung – Unternehmer werden selten bewegliche Sachen in der Zwangsversteigerung zum Zwecke der Weiterveräußerung erwerben – hat der Gesetzgeber eine anderweitige Regelung getroffen, um das Insolvenzrisiko von der Finanzverwaltung und damit von sich abzuwenden. Nach § 13b Abs. 1 Nr. 3 UStG hat der Leistungsempfänger, d. h. der Ersteher, die Umsatzsteuer von der Gegenleistung einzubehalten und an das für ihn zuständige Finanzamt abzuführen. Diese Verpflichtung besteht nur dann, wenn der Ersteher Unternehmer oder eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist und das Geschäft überhaupt umsatzsteuerpflichtig ist. 284 285

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herein davon ausgegangen wird, daß die Rechtslage nicht deshalb anders sein kann, weil anstelle einer rechtsgeschäftlichen Verfügung gegen den Schuldner eine Zwangsverfügung vorgenommen wird. Sie zeigt gleichzeitig, daß die Konsequenzen, die sich aus der herrschenden Dogmatik ergeben müßten, ebenso wie bei anderen Fragen (z. B. bei §§ 325 ZPO, 2115 BGB286) auch im Steuerrecht nicht gezogen werden. Die Beachtung des Grundsatzes des Gleichlaufs hätte von vornherein den richtigen Weg gewiesen. Dies zeigt den praktischen Nutzen der hier vertretenen Auffassung.

II. Zwangsvollstreckung in Forderungen und Rechte Die Form der Forderungspfändung ähnelt der Form der Verpfändung. Nach §§ 1274 i.V. m. 398 BGB ist die Einigung zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger erforderlich. Nach § 1280 BGB ist weiterhin Wirksamkeitsvoraussetzung, daß der Schuldner die Verpfändung dem Gläubiger anzeigt. Die Einigung über die Verpfändung wird durch den Pfändungsbeschluß ersetzt, die Mitteilung durch die Zustellung des Zahlungsverbots an den Drittschuldner. Insoweit herrscht ein Gleichlauf. Nicht nur das Verfahren läuft gleich;287 vielmehr wird der Grundsatz des Gleichlaufs konsequent eingehalten.

1. Zugriffsbereich der Pfändung Zugriffsobjekt der Forderungspfändung ist eine (pfändbare) Geldforderung des Schuldners. Steht dem Schuldner die im Pfändungsbeschluß bezeichnete Forderung nicht zu, geht die Pfändung ins Leere. Für die Thematik dieser Arbeit von Bedeutung sind drei Problemfälle: (a) die Pfändung einer Forderung, die der Schuldner nach der Pfändung erwirbt; (b) die Pfändung einer Forderung, die im Zeitpunkt der Pfändung einem Dritten zusteht, der jedoch später auf eine Anfechtungsklage des Gläubigers zur Duldung der Zwangsvollstreckung in diese Forderung verurteilt wird, und (c) die Pfändung künftiger Forderungen.

a) Nachträglicher Erwerb der gepfändeten Forderung durch den Schuldner Erwirbt der Schuldner nach der zunächst ins Leere gehenden Pfändung die Forderung, so findet § 185 Abs. 2 BGB nach Ansicht des BGH keine AnwenZu § 325 ZPO siehe § 4 B. II.; zu § 2115 BGB siehe § 4 A. IV. 6. Vgl. zur Abgrenzung des Grundsatzes vom Gleichlauf im materiellen Recht vom Gleichlauf im Verfahren oben, § 2. 286 287

B. Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung

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dung.288 Das Reichsgericht hatte den gegenteiligen Standpunkt eingenommen.289 Das Schrifttum ist gespalten. Ein Teil des Schrifttums folgt der Ansicht des BGH;290 teilweise – im aktuellen Schrifttum vielleicht leicht überwiegend – wird § 185 Abs. 2 BGB für anwendbar gehalten.291 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Der BGH begründet seine gegenteilige Ansicht damit, daß es bei der Forderungspfändung im Gegensatz zur Sachpfändung an einem rechtswirksamen Staatsakt als Grundlage für die Entstehung eines Pfandrechts analog § 185 Abs. 2 BGB fehle.292 Die Anwendbarkeit des § 185 BGB auf Zwangsverfügungen ist eingehend unten erörtert.293 Hier ist nur kurz festzustellen, daß die Anwendbarkeit des § 185 Abs. 2 BGB erforderlich ist, um dem Gläubiger einen effektiven Zugriff auf das Schuldnervermögen zu ermöglichen. Auf rechtsgeschäftliche Verfügungen des Schuldners über Forderungen ist § 185 BGB unzweifelhaft anwendbar. Damit kommt in diesem Fall auch § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB zur Anwendung. Von mehreren Verfügungen, die der Schuldner vor Erwerb der Forderung getroffen hat, wird nur die erste wirksam. Aus Sicht des Gläubigers bedeutet § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB bei Zugrundelegung der Ansicht des BGH, daß der Schuldner in der Lage ist, ihm den Zugriff auf die Forderung dadurch zu entziehen, daß er vor dem Erwerb der Forderung rechtsgeschäftlich über die Forderung verfügt. Der Schuldner könnte, nachdem er von der zunächst ins Leere gehenden Pfändung Kenntnis erlangt, verfügen,294 ohne daß der Gläubiger dies verhindern kann. Aufgrund des § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB hätte diese rechtsgeschäftliche Verfügung Vorrang vor der nach Ansicht des BGH erforderlichen erneuten Pfändung. Daß es dem Schuldner verwehrt sein muß, durch rechtsgeschäftliche Verfügungen dem Gläubiger einen Vermö288 BGHZ 56, 339, 351; obiter BGHZ 100, 36, 42 (wo allerdings einschränkend angenommen wird, grundsätzlich sei keine Konvaleszenz möglich); teilweise anders BAG NJW 1993, 2688, 2700. 289 RG Recht 1922, Nr. 1542. 290 Dem BGH folgen u. a. Palandt / Heinrichs § 185 Rn 4; RGRK / Steffen § 185 Rn 6; Staudinger / Gursky § 185 Rn 6; Zöller / Stöber § 829 Rn 4. Der h. M. folgt zwar im Ansatz auch Stein / Jonas / Münzberg / Brehm § 829 Rn 70, im Ergebnis nähert er sich der Gegenansicht an, da er es für möglich hält, daß die Forderung ausdrücklich als künftige Forderung des Schuldners gepfändet wird. 291 A. Blomeyer, Pfändungspfandrecht, FS v. Lübtow, S. 803, 809 (Blomeyer wird fälschlich häufig für die Gegenansicht zitiert); ders., Zivilprozeßrecht, § 30 III (S. 113); Brox / Walker § 17 V. 1. a) (2), Rn 615, S. 363; Erman / Palm § 185 Rn 12; MünchKomm-BGB / Schramm § 185 Rn 16; Rosenberg / Gaul / Schilken, 10. Aufl., § 50 III 1 c ee, S. 583, etwas einschränkend in der 11. Aufl. (§ 50 III 1 c ee, S. 774); Schmidt ZZP 87 (1974), 316, 326; Soergel /Leptien § 185 Rn 6; Tiedtke, Zwangsvollstreckung, JZ 1993, S. 73 ff.; ders., Pfändungspfandrecht, NJW 1972, 746; unklar ist, ob auch Jauernig (§ 185 Rn 8) zu den Vertretern dieser Ansicht zu zählen ist; einerseits wird zwar § 185 BGB bei Zwangsverfügungen für anwendbar gehalten, andererseits bezieht sich der angegebene Beispielsfall nur auf Sachen. 292 BGHZ 56, 339, 351. 293 Siehe unten § 4 A. V. 1. b) bb). 294 Rechtstatsächlich ist dies aufgrund des massenhaften Vorkommens der Sicherungsabtretung / des verlängerten Eigentumsvorbehalts durchaus nicht nur eine theoretisch relevante Frage.

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genswert zu entziehen, ist an anderer Stelle vom BGH anerkannt295 und kann kaum zweifelhaft sein. Es muß hier gleichfalls gelten. Der Gläubiger wäre anderenfalls auf den Weg der Anfechtung verwiesen, der nicht zum Erfolg führen muß. Diese mißliche Konsequenz läßt sich nur vermeiden, wenn dem Gläubiger der Zugriff in demselben Umfang ermöglicht wird, wie der Schuldner rechtsgeschäftlich verfügen kann, d. h. wenn ein Gleichlauf zwischen rechtsgeschäftlicher Verfügung und Zwangsverfügung besteht. Das ist nur der Fall. wenn § 185 Abs. 2 BGB auch bei der Forderungspfändung anwendbar ist.296

b) Erfolgreiche Anfechtungsklage gegen einen Dritten nach Pfändung Hat der Schuldner die Forderung vor der Pfändung an einen Dritten abgetreten, geht die Pfändung ins Leere. Daran ändert sich nach Ansicht des BGH nichts, wenn der Gläubiger gegen den Abtretungsempfänger im Anfechtungsrechtsstreit obsiegt.297 Dies folge daraus, daß das gegen den Schuldner erlassene Verfügungsverbot nicht als Verfügungsverbot gegen den Anfechtungsgegner aufgefaßt werden könne. Ebensowenig könne das an den Drittschuldner gerichtete Verbot, an den Schuldner zu zahlen, als Verbot der Leistung an den Anfechtungsgegner behandelt werden. Das RG hatte auch hier die entgegengesetzte Ansicht vertreten.298 Ein Teil des Schrifttums lehnt die Ansicht des BGH ebenfalls ab.299 Hier ist dem BGH zuzustimmen. Dies folgt (a) aus der Wirkung der Anfechtung und (b) aus der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung der Forderungspfändung. (a) Die erfolgreiche Anfechtung hat keinen verfügenden Charakter, sondern sie entfaltet rein schuldrechtliche Wirkungen.300 Der Anfechtungsgegner ist zur Rückgewähr, d. h. regelmäßig zur Duldung der Zwangsvollstreckung verpflichtet. Der Schuldner ist an dem dadurch entstehenden Rechtsverhältnis nicht beteiligt.301 Durch die erfolgreiche Anfechtungsklage des Gläubigers gegen den Anfechtungsgegner ändert sich seine Vermögenslage daher nicht. Es fehlt folglich an der Tatbestandsvoraussetzung „Erwerb des Nichtberechtigten“ des § 185 Abs. 2 BGB. (b) Es bestehen ferner verfahrensrechtliche Bedenken gegen die Anwendbarkeit des § 185 Abs. 2 295 BGH NJW 1993, 2876 – Pfändung des Pflichtteilsanspruchs vor vertraglicher Anerkennung oder Rechtshängigkeit als bedingter Anspruch. 296 Zur dogmatischen Herleitung der Anwendbarkeit des § 185 BGB auf Zwangsverfügungen siehe ausführlich § 4 A. V. 1. b) bb). 297 BGHZ 100, 36, 44; BAG NJW 1993, 2699. 298 RGZ 61, 150. 299 Marotzke, Rechtsprobleme, KTS 1987, 569 ff.; Tiedtke, Zwangsvollstreckung, JZ 1993, 73, 74. 300 Umfangreiche Nachweise bei Gerhardt, Gläubigeranfechtung, S. 6 Fn 38; möglicherweise würde sich eine andere Lösung ergeben, folgte man einer „dinglichen“ Anfechtungstheorie; es bliebe dann das sogleich im Text zu erörternde verfahrensrechtliche Argument. 301 Ausführlich dazu BAG NJW 1993, 2699, 2701; Huber, Anfechtungsgesetz, 9. Aufl., § 11 Rn 7.

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BGB. Die Fassung des Pfändungsbeschlusses hindert sie. Wenig störend ist, daß gegen den Schuldner das Gebot erlassen wird, sich jeder Verfügung über die Forderung zu enthalten, und nicht gegen den Anfechtungsgegner, denn dieses „Verfügungsverbot“ hat keine rechte Bedeutung.302 Erheblich ist aber, daß dem Drittschuldner verboten wird, an den Schuldner zu zahlen. Darin kann nicht das Verbot gegen den Drittschuldner gefunden werden, an den Anfechtungsgegner zu zahlen.303 Es ist dem Vollstreckungsrecht fremd, daß der Tenor eines Beschlusses – nichts anderes ist das Zahlungsverbot – ohne Umschreibung eine andere Richtung bekommt. Hier kann nichts anderes gelten. Die Nichtanwendbarkeit des § 185 Abs. 2 BGB in diesem Fall weist keinen Bezug zum Grundsatz des Gleichlaufs auf. Eine rechtsgeschäftliche Verfügung anstelle der Zwangsverfügung, die zur Anfechtung führt, ist nicht denkbar, da der Abtretungsempfänger – gedacht anstelle des pfändenden Gläubigers – kein Anfechtungsrecht hat. c) Pfändung künftiger Forderungen Nach st. Rechtsprechung und der hL können zukünftige Forderungen abgetreten werden (sog. Vorausabtretung). Dem für jede Verfügung geltenden Grundsatz der Bestimmtheit soll es genügen, wenn im Zeitpunkt der Entstehung bestimmbar ist, ob die Forderung von der Vorausabtretung erfaßt ist.304 Kritische Stimmen blieben vereinzelt.305 Nach einer angeblich ganz h. M. sind dagegen aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes nur solche zukünftigen Forderungen pfändbar, bei denen bereits eine Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Drittschuldner besteht, aus der die zukünftige Forderung nach ihrem Inhalt und der Person des Drittschuldners bestimmt werden kann.306 Damit fallen nach h. M. Abtretbarkeit und Pfändbarkeit auseinander, womit die Thematik für den Gegenstand dieser Arbeit Bedeutung gewinnt. Schwerdtner307 hält dieses Auseinanderfallen für bedenklich. Es sei schlechthin unerträglich, daß Gläubiger, denen keine Sicherheiten zustehen, nicht im Wege der Pfändung auf Positionen zugreifen können, die im Rahmen einer Sicherungszession bereits als abtretungsfähige Vermögenspositionen anerkannt werden. Eine Harmonisierung zwischen Abtretbarkeit und Pfändbarkeit sei dringend geboten; Dazu ausf. § 3 B. II. 3. a) aa). BGHZ 100, 36, 44. 304 Vgl. z. B. BGHZ 79, 16, 21; Baur / Stürner, Sachenrecht, S. 739; Soergel / Zeiss § 398 Rn 5; dasselbe gilt für die Verpfändung (Staudinger / Wiegand § 1274 Rn 3). 305 Z. B. Schwerdtner NJW 1974, 1785. 306 Dieser Ansicht folgen: AK / Schmidt-von Rhein § 829 Rn 7; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann § 829 Rn 5; Baur / Stürner, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 359; MünchKomm-ZPO / Smid § 829 Rn 9 f.; Stein / Jonas / Münzberg / Brehm § 829 Rn 6; Wieczorek, 2. Aufl., § 829 B II b 2; Zöller / Stöber § 829 Rn 2; a. A. Rosenberg / Gaul / Schilken § 54 I 1 a, S. 832 f. 307 NJW 1974, 1784, 1785. 302 303

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diese sollte über eine Einschränkung der Abtretbarkeit künftiger Forderungen erreicht werden.308 Anders als Schwerdtner vorschlägt, ist der Gleichlauf herzustellen, indem die Pfändbarkeit zukünftiger Forderungen zugelassen wird. Für das materielle Recht wird die Abtretbarkeit künftiger Forderungen unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit erörtert.309 Nach der derzeit h. M. genügt für die Bestimmtheit die Bestimmbarkeit im Zeitpunkt der Entstehung. Damit ist dem sachenrechtlichen Prinzip, daß feststehen muß, wem ein Recht zusteht, genügt. Die gleichen Grundsätze wendet die h. M. im Rahmen der Verpfändung an.310 Da es bei dem Grundsatz der Bestimmtheit nur darum geht, daß feststehen muß, wem ein Recht zusteht, kann bei der Pfändung – unter diesem Gesichtspunkt – nichts anderes gelten. Um die nach angeblich ganz h. M. eingeschränkte Pfändbarkeit zu begründen, werden daher von einigen Autoren weitere Argumente herangezogen. Der Unterschied in der Auslegung der §§ 398 BGB, 829 ZPO soll sich daraus erklären, daß die Parteien privatautonom über ihre Forderungen und Rechte verfügen können, während der Einsatz staatlicher Zwangsgewalt an Formvoraussetzungen gebunden sei. Im Pfändungsantrag und im Pfändungsbeschluß müsse die zu pfändende Forderung genau bezeichnet sein.311 Daran, daß diese Form eingehalten ist, wenn die künftige Forderung genau bezeichnet wird, kann kaum gezweifelt werden. Ferner wird angenommen, die Beschränkung der Pfändung auf Forderungen aus bereits bestehenden Rechtsverhältnissen „drücke die zutreffende Einsicht aus, daß eine weitergehende Entrechtung des Rechtssubjekts im Wege zwangsweisen Gläubigerzugriffs als faktische Beeinträchtigung von dessen Vermögensfähigkeit nicht hingenommen werden könne.“312 Diesem Gedanken kann eine gewisse Faszination nicht abgesprochen werden. Es scheint damit eine Entsprechung zu § 1 KO hergestellt. Nach § 1 KO fiel in die Konkursmasse nur das Vermögen, welches dem Gemeinschuldner zum Zeitpunkt der Eröffnung des Konkursverfahrens gehörte. Zu diesem Vermögen gehören bedingte Ansprüche und auch künftige Ansprüche, deren Rechtsgrund bereits gelegt ist.313 Zwischen Einzelund Gesamtvollstreckung wäre so bezüglich des Zugriffs Übereinstimmung geschaffen worden. M. E. ist diese Übereinstimmung aber dem Gesetz fremd. In die Konkursmasse fiel das aktuelle Vermögen des Schuldners. Dieses und nur dieses bildete die Konkursmasse und damit letztlich den Gegenstand der Gesamtvollstreckung. Ein Neuerwerb fiel nicht darunter. Eine derartige Fixierung auf das Vermögen zu einem bestimmten Zeitpunkt (welchen auch?) kennt das Recht der Einzelvollstreckung nicht. Sie geht zeitlich betrachtet immer weiter314 und Schwerdtner NJW 1974, 1784, 1785. MünchKomm-BGB / Roth § 398 Rn 79. 310 Staudinger / Wiegand § 1273 Rn 14. 311 MünchKomm-ZPO / Smid § 829 Rn 10. 312 MünchKomm-BGB / Roth § 398 Rn 85. 313 Kilger / K. Schmidt § 1 Anm. 3 B. 314 „Weitergehen“ ist hier nicht im technischen Sinn von Beginn und Ende der Zwangsvollstreckung gemeint. 308 309

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endet erst mit der Befriedigung des Gläubigers. Aufgrund dieses Unterschieds war nach altem Recht die Herstellung eines gleichen Zugriffsbereichs nicht geboten.315 Fragt man nach dem Ursprung der heute angeblich ganz herrschenden Ansicht, so gelangt man erstaunlicher Weise zum Gleichlauf von rechtsgeschäftlicher Verfügung (Abtretung) und Zwangsverfügung (Pfändung). Nach preußischem Recht bis 1900 konnten nur solche Forderungen abgetreten werden, deren Rechtsboden bereits gelegt war. Zwar kann dem ALR diese Einschränkung m. E. nicht ohne weiteres entnommen werden. Die Praxis jedenfalls stand auf diesem Standpunkt.316 Für die Pfändung wurde ebenfalls angenommen, daß nur Forderungen der Pfändung unterliegen, deren Rechtsboden bereits gelegt war.317 Vor Inkrafttreten des BGB bestand daher ein Gleichlauf zwischen Abtretung und Pfändung. Aufgrund der in Preußen geltenden Rechtslage ist m. E. anzunehmen, daß auch der Gesetzgeber der CPO davon ausging, daß (zumindest in Preußen318) nur solche Forderungen pfändbar sein sollten, deren Rechtsboden bereits gelegt war. In den §§ 743, 796 CPO (jetzt §§ 844 Abs. 1, 916 ZPO) sind zukünftige Forderungen nicht erwähnt, sondern nur bedingte und betagte. Die Erwähnung zukünftiger Forderungen in § 743 CPO (§ 844 ZPO) hätte aber nahegelegen, würde das Gesetz voraussetzen, daß diese Forderungen gepfändet werden können. Ist die Verwertung bedingter Forderungen schon schwierig, die Verwertung zukünftiger Forderungen ist es erst recht. Stand die CPO und damit auch die ZPO, die insoweit nicht geändert wurde, auf dem Standpunkt, daß nur gegenwärtige Forderungen gepfändet werden können und allenfalls solche, deren Rechtsboden bereits gelegt ist, kann dies jedoch heute nicht mehr binden. An vielen Stellen des Gesetzestextes kommt zum Ausdruck, daß zwischen Abtretung und Pfändung ein Gleichlauf herrscht (insbesondere in § 851 Abs. 1 ZPO). Davon ist auch der Gesetzgeber der CPO ausgegangen. Gerade die Pfändbarkeit nur solcher Forderungen, deren Rechtsboden gelegt ist, ist bis 1900 Ausdruck dieses Gleichlaufs gewesen. Die Praxis zur Abtretbarkeit hat sich jedoch gewandelt.319 Der Zugriffsbereich der Pfändbarkeit ist daran anzupassen. Dies ist im Interesse des Gläubigers geboten, da anderenfalls der Schuldner durch rechtsgeschäftliche Verfügungen über sein Vermögen disponieren könnte, bevor der Gläubiger darauf zugreifen kann. 315 Ein weiteres Argument gegen die Pfändbarkeit zukünftiger Forderungen könnte die h. M. aus § 185 BGB herleiten. Nach h. M. folgt aus § 185 Abs. 2 BGB im Wege eines erst recht Schlusses, daß zukünftige Forderungen abtretbar sind (Palandt / Heinrichs § 398 Rn 11), da die h. M. gleichzeitig die Anwendbarkeit von § 185 Abs. 2 BGB auf die Forderungspfändung ablehnt, könnte § 185 Abs. 2 BGB nicht mehr für diese Herleitung herangezogen werden. 316 RG Gruchot 25, 960. 317 OLG Karlsruhe Seuffert 40, 471 (Nr. 329); OLG Karlsruhe Seuffert 45, 106 (Nr. 58). 318 Dazu sofort im Text. 319 St. Rechtsprechung seit RGZ 55, 334 (sowie schon früher die Rspr. des RG zum gemeinen Recht).

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§ 3 Verfügungen

Genau diesen Standpunkt hat die frühe Rechtsprechung nach Inkrafttreten des BGB eingenommen. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung im Sinne der heute angeblich h. M. hat es nie gegeben. Das Gegenteil ist der Fall, wie die nachfolgende Skizzierung zeigen wird. Die erste Entscheidung des RG nach Inkrafttreten des BGB aus dem Jahre 1904 scheint diesen Inhalt zwar zu haben. Das Reichsgericht nahm an, nur Forderungen, deren Rechtsboden gelegt sei, seien pfändbar, allerdings unter ausdrücklichem Hinweis auf das alte noch anzuwendende Recht.320 Die Entscheidung kann daher keinesfalls für die heute h. M. herangezogen werden. In der folgenden Entscheidung wurde zunächst die Pfändbarkeit zukünftiger Forderungen unter Hinweis auf deren Abtretbarkeit nach neuem Recht bejaht, letztlich aber mangels Entscheidungserheblichkeit offengelassen.321 Eindeutig in der hier vertretenen Ansicht äußerte sich das Reichsgericht in der dritten Entscheidung. Wenn rechtsgeschäftlich wirksam über eine Forderung verfügt werden könne, so sei die gleiche Annahme für Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung begründet. Bei beiden Arten der Verfügung sei der menschliche Wille das Bestimmende, nur daß bei der Abtretung die Willensentschließung des Berechtigten oder künftig Berechtigten zugrunde liege, während sein Wille bei der Pfändung ausgeschaltet und befugterweise durch die Willenskundgebung der gesetzlich berufenen staatlichen Vollstreckungsorgane ersetzt werde. Es bestehe kein Grund, der Willensbestimmung die unmittelbare Wirkung auf die später entstehende Forderung in einem Falle zuzugestehen, in dem anderen Falle zu versagen. Dafür spreche weiter die Gleichstellung beider Verfügungsarten. Die Entscheidung RG JW 1904, 365 sei auf das alte Recht zurückzuführen, und zwar darauf, daß nach preußischem Recht auch nur solche Forderungen abgetreten werden konnten, deren Rechtsboden bereits gelegt war.322

Nach diesen Ausführungen, die eindeutig zeigen, welcher Ansicht das RG war, läßt es die Frage aber mangels Entscheidungserheblichkeit erneut offen. In der vierten Entscheidung323 nimmt das RG die vorgenannten Entscheidungen billigend in Bezug: Die jetzt fast einhellige Rechtsprechung nehme an, daß zukünftige Forderungen abgetreten und also auch gepfändet werden können, sofern sie bestimmt oder bestimmbar seien. Sowohl bei der Abtretung als auch bei der Pfändung sei es aber bisher immer nur um Forderungen gegangen, deren Entstehen auf dem Boden des zur Zeit der Abtretung oder Pfändung geltenden Rechts als möglich erscheine. Daran fehle es, wenn das anspruchsbegründende Gesetz erst später entstehe. Diese Einschränkung wird auch heute noch für die Abtretbarkeit zukünftiger Forderun320 RG JW 1904, 365. Die zu beurteilende Pfändung stammte aus dem Jahre 1889. Aus welchem Grunde allerdings für die Pfändung altes Recht anzuwenden sein sollte, bleibt rätselhaft. Vielleicht wurde § 851 Abs. 1 ZPO und damit die alte preußische Praxis zur Abtretung für maßgeblich gehalten. Diese Entscheidung des Reichsgerichts wird heute für die h. M. zitiert, allerdings ohne daß berücksichtigt wird, daß sie ausdrücklich altes, nicht mehr geltendes Recht betrifft (z. B. Stein / Jonas / Brehm § 829 Rn 6 Fn 6). 321 RGZ 74, 78, 82 (Pfändung (nur) zukünftiger Zinsen). 322 RGZ 82, 227. 323 RGZ 82, 325 – Pfändung von Kriegsentschädigung vor Inkrafttreten des anspruchsbegründenden Gesetzes.

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gen gemacht.324 Für eine unterschiedliche Behandlung der Abtretbarkeit und Pfändbarkeit zukünftiger Forderungen läßt sich die Entscheidung daher nicht heranziehen. Schließlich ist auch die letzte Entscheidung des RG325 in dem hier genannten Sinne zu verstehen. Ausdrücklich führt das Reichsgericht aus, auch künftige Forderungen könnten gepfändet werden. Soweit das Reichsgericht ausspricht, die erforderliche Rechtsgrundlage sei bei der Pfändung des künftigen Guthabens eines Kontokorrents gegeben, nimmt es damit auf die vorgehende Entscheidung Bezug. Gemeint ist nicht – wie in RG JW 1904, 365 vorausgesetzt –, daß der Rechtsboden der Forderung bereits gelegt sein müsse, sondern daß es eine zugrundeliegende Rechtsnorm gibt, aus der sich der Anspruch herleiten läßt (in der bei der Abtretung noch heute verwendeten Formulierung: die Entstehung muß nach geltendem Recht möglich sein). Rechtsgrundlage und Rechtsboden bzw. bestehendes Rechtsverhältnis dürfen jedoch nicht verwechselt werden.326 Die Rechtsprechung des BGH kann ebensowenig für die angeblich h. M. herangeführt werden. In den einschlägigen Entscheidungen heißt es üblicherweise, künftige Ansprüche seien pfändbar, jedenfalls dann, wenn schon eine Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Drittschuldner bestehe, aus der die künftige Forderung nach ihrem Inhalt und der Person des Drittschuldners bestimmt werden könne.327 Diese Formulierung ist dahin zu verstehen, daß zukünftige Forderungen pfändbar sind, es wird eben nur nicht durchentschieden, ob vielleicht etwas anderes gelten könnte, wenn zwischen Schuldner und Drittschuldner noch kein Rechtsverhältnis besteht. Eine andere Formulierung findet sich in einer Entscheidung aus dem Jahre 1988.328 Künftige Forderungen könnten gepfändet werden, wenn nur ihr Rechtsgrund und der Drittschuldner im Zeitpunkt der Pfändung bestimmt seien. Damit ist aber keinesfalls gesagt, daß der Rechtsgrund auch gegeben sein muß. Er muß bestimmt sein. Diese Entscheidung, die die Pfändbarkeit zukünftiger Forderungen ohne Einschränkungen ausspricht, kann für die angeblich h. M. nicht herangezogen werden. Die Frage nach der Pfändbarkeit zukünftiger Forderungen besitzt allerdings nur geringe praktische Relevanz. Denn anders als bei der Abtretung zukünftiger Forderungen setzen die Verpfändung und Pfändung eine Anzeige / Zustellung eines Pfändungsbeschlusses an einen Drittschuldner voraus.329 Allein aus diesem Grund wird 324 Staudinger / Busche § 398 Rn 64. Die Einschränkung könnte damit gerechtfertigt werden, daß bei aus zukünftigen Gesetzen entstehenden Ansprüchen gar nicht zu wissen ist, ob das Gesetz eine Unpfändbarkeit / Unübertragbarkeit anordnet. 325 RGZ 135, 139 – Pfändung vorhandenen Guthabens und der künftig eingehenden Beträge eines Kontokorrents. 326 Vor diesem Hintergrund ist auch der – bei isolierter Betrachtung mißverständliche – Leitsatz zu verstehen, wo gefragt wird, ob durch das Kontokorrentverhältnis ein Rechtsverhältnis entstehe, aus dem sich künftige Forderungsrechte des Kunden gegen die Bank ergeben können, oder ob insoweit nur eine tatsächliche Möglichkeit anzuerkennen sei. 327 BGHZ 20, 127, 131, BGHZ 53, 29, 32; BGH LM 857 ZPO Nr. 4 (Bl. 3 unter c) 328 BGH NJW-RR 1989, 290. 329 Worauf bei Rosenberg / Gaul / Schilken § 54 I 1a, S. 832 f. zu recht hingewiesen wird.

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§ 3 Verfügungen

vielfach die Pfändung solcher Ansprüche, die bereits abgetreten werden können (z. B. Abtretung zukünftiger Kundenforderungen), nicht möglich sein. Eine weitere Annäherung der verschiedenen Auffassungen erfolgt durch das Korrektiv des Rechtsschutzbedürfnisses. Der Pfändungsantrag, der sich auf eine Forderung bezieht, deren Entstehen völlig unwahrscheinlich ist, kann mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig zurückgewiesen werden.330 Dies eignet sich auch besser als Korrektiv, da es von einer gewissen Unschärfe ist und somit eine flexible Behandlung jedes einzelnen Falls erlaubt. Ein Grund, für alle Fälle die Pfändbarkeit auszuschließen, besteht nicht. Im Gegenteil; im Einzelfall kann ein Bedürfnis dafür bestehen.331 Damit ist auf materieller Ebene ein Gleichlauf zwischen rechtsgeschäftlicher und zwangsweiser Verfügung hergestellt.

d) Pfändung unübertragbarer Forderungen Forderungen, die nicht übertragbar sind, sind nicht pfändbar (§ 851 Abs. 1 ZPO). Der Gleichlauf von rechtsgeschäftlichen und Zwangsverfügungen ist augenscheinlich. Gerade die im Zusammenhang mit § 851 Abs. 1 ZPO diskutierten Problembereiche verdeutlichen den Gleichlauf in besonderem Maße. Gleichzeitig sind sie jedoch im wesentlichen ausdiskutiert. Aus diesem Grund soll nur kurz ein Überblick gegeben werden Die Unübertragbarkeit einer Forderung kann sich aus Parteivereinbarung, aus ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung, aus einer besonderen Zweckbindung oder aus einer Wesensänderung bei Übertragung (§ 399, 1. Alt BGB) ergeben. Die vereinbarte Nichtübertragbarkeit hindert die Pfändung nicht (§ 851 Abs. 2 ZPO).332 Insoweit ist der Gleichlauf von rechtsgeschäftlicher Verfügung und Zwangsverfügung durchbrochen. Es handelt sich um die Eingangs beschriebene Ausnahme, wonach es dem Schuldner verwehrt sein muß, durch Rechtsgeschäft den Zugriff auf sein Vermögen zu beschränken.333 Die Nichtübertragbarkeit einer Forderung kann sich aus einer besonderen Zweckbindung ergeben. „Baugeld“ (= Anspruch auf Auszahlung eines Darlehens, dessen Zweck die Errichtung eines Gebäudes ist o. ä.) wird aufgrund seiner Zweckbindung für nicht abtretbar angesehen. Infolgedessen ist der Anspruch auf Auszahlung des Baudarlehens nicht pfändbar. Abtretbar ist der Anspruch dagegen dann, wenn der Zweck nicht beeinträchtigt wird. Das wird bei der Abtretung an 330 Rosenberg / Gaul / Schilken § 54 I 1a, S. 832 f.; Stein / Jonas / Brehm § 829 Rn 2 Fn 36 m. w. N. 331 Hinzuweisen ist auf die vielbeachtete Arbeit von Staehelin (S. 47 ff.) mit zum schweizerischen Recht gebildeten Fällen. 332 Nach h. M. ist nur die Überweisung zur Einziehung zulässig (Musielak / Becker § 851 Rn 8 m. w. N.; Thomas / Putzo § 851 Rn 5). 333 Bei genauer Betrachtung ist Ausnahme hier nicht die Unpfändbarkeit, sondern die Möglichkeit, die Unübertragbarkeit zu vereinbaren.

B. Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung

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die Bauhandwerker angenommen. Da insoweit abtretbar, ist der Anspruch auch von den Bauhandwerkern pfändbar.334 Die gleichen Grundsätze gelten etwa für den Anspruch auf Gewährung eines Prozeßkostenvorschusses (§ 1360a Abs. 4 BGB). Möglich ist die Abtretung an den prozeßbetreibenden Anwalt; von diesem kann der Anspruch daher gepfändet werden.335 Schließlich sind Forderungen nicht abtretbar und damit unpfändbar, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann (§ 399, 1. Alt BGB). In der Regel werden dies keine Geldforderungen sein. Allenfalls könnten zu den Geldforderungen Freistellungsansprüche gerechnet werden. Freistellungsanspruch ist ein Anspruch des Schuldners gegen den Drittschuldner, ihn – den Schuldner – von der Schuld gegenüber einem Gläubiger zu befreien, d. h. die Inanspruchnahme zu vermeiden. Ein derartiger Anspruch kann nach st. Rspr. nicht abgetreten werden, da sich durch die Abtretung der Inhalt des Anspruchs ändern würde. Ohne Inhaltsänderung kann der Anspruch erst dann abgetreten werden, wenn er nach § 326 BGB in einen Anspruch auf Zahlung übergegangen ist. Da eine Abtretung nicht möglich ist, ist der Anspruch nicht pfändbar. Allerdings läßt die Rechtsprechung die Abtretung an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld zu. Daher kann dieser den Schuldbefreiungsanspruch pfänden.336 Umgekehrt ordnet § 400 BGB an, daß solche Forderungen nicht übertragbar sind, die nicht pfändbar sind. Die sozialpolitischen Schutzvorschriften über die Unpfändbarkeit werden dadurch in Bezug genommen.337 Der Gleichlauf gilt auch hier. Solche Forderungen, die pfändbar sind, können übertragen werden. Dazu zählen z. B. (gesetzliche) Unterhaltsansprüche. Sie sind bedingt pfändbar (§ 850b ZPO). Unter den Voraussetzungen, unter denen sie gepfändet werden können, können sie übertragen werden.338 2. Verwertung der Forderung – Pfändung und Überweisung statt nur Pfändung Nach der unzweifelhaften gesetzlichen Regelung ist zwischen Pfändung und Überweisung zu unterscheiden. Während die Pfändung nur das Pfändungspfandrecht begründet, verschafft erst die Überweisung der Forderung dem Gläubiger ein Einziehungsrecht. Die Überweisung kann an Zahlungs Statt erfolgen (§ 835 Abs. 1, 2. Alt ZPO). Der Gläubiger wird damit Forderungsinhaber (vgl. die Parallele zu § 1282 Abs. 1 S. 3 BGB). Da der Gläubiger bei Bestehen der Forderung infolge 334 BGH Rpfleger 1978, 248; KG JW 1937, 2232; Baur / Stürner, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 282. 335 LG Berlin FamRZ 1971, 173. 336 RGZ 7, 244. 337 MünchKomm-BGB / Roth § 400 Rn 2. 338 BGH NJW 1970, 282.

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der Überweisung an Zahlungs Statt in Höhe des Nennwerts als befriedigt gilt, ist diese Form der Überweisung selten. Die andere Form der Überweisung ist die Überweisung zur Einziehung (§ 836 Abs. 1, 1. Alt ZPO). Sie ermöglicht dem Gläubiger die Einziehung der Forderung gegenüber dem Drittschuldner. Im Gegensatz zur Regelung des BGB ist zur Verwertung der Forderung die Überweisung erforderlich. Es besteht daher ein Unterschied zwischen Pfändung und Verpfändung. Dieser Unterschied ist nur ein formeller. Der materielle Grundsatz des Gleichlaufs wird dadurch nicht berührt. Ursprünglich bestand auch in formeller Hinsicht ein Gleichlauf, da nach preußischem Recht die Verwertung einer verpfändeten Forderung ebenso wie bei der Pfändung von einer gerichtlichen Tätigkeit abhängig war (ALR I 20 §§ 289, 197, 199).339 Die Regelungstechnik, Pfändung und Überweisung zu trennen, rechtfertigt sich daraus, daß es auch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gibt, die nur zu einer Sicherung führen sollen (Arrest, Sicherungsvollstreckung).340,341 Diese Vorschriften verweisen dann ausschließlich auf die Regelung bezüglich der Pfändung. Praktisch gesehen besteht allerdings kein Unterschied zwischen Pfändung (zwei Akte) und Verpfändung (ein Akt), da Pfändungsund Überweisungsbeschluß fast ausnahmslos gleichzeitig ergehen.342 Der Unterschied ist somit rein verfahrensrechtlich bedingt und berührt den Grundsatz vom Gleichlauf nicht.

3. Wirkungen der Pfändung. Wirkung der Überweisung. Rechtsstellung des Drittschuldners bei Pfändung und Überweisung a) Wirkung der Pfändung aa) Das Inhibitorium. Keine Verstrickung. Kein Verfügungsverbot343 § 829 Abs. 1 ZPO ordnet an, daß „das Gericht an den Schuldner das Gebot zu erlassen (hat), sich jeder Verfügung über die Forderung, insbesondere ihrer Einzie339 ALR I 20 § 289: Sind Activforderungen nur verpfändet worden: so kann der Pfandgläubiger auf deren Einziehung nur unter eben den Umständen antragen, unter welche er die Veräußerung des Pfandes zu suchen berechtigt ist. ALR I 20 § 197: Wenn der Schuldner das Pfand zur Verfallzeit nicht einlöst: so ist der Gläubiger die gerichtliche Veräußerung desselben nachzusuchen befugt. ALR I 20 § 199: Wie dabey, ingleichen bey der gerichtlichen Veräußerung des Pfandes selbst durch Auction oder Subhastation zu verfahren sey, bestimmt die Prozeßordnung. 340 So die ausdrückliche Begründung in den Materialien (Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung. S. 458). 341 Auf das Arrestpfandrecht ist § 1281 BGB anwendbar (RGZ 77, 254; Stein / Jonas / Grunsky, 22. Aufl., § 930 Rn 8 unter Hinweis auf Stein / Jonas / Brehm § 829 Rn 4; ohne Nennung des § 1281 BGB, aber mit demselben Ergebnis Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann § 930 Rn 6; Zöller / Stöber § 930 Rn 4. 342 Puderbach S. 12 (Fn 12 m. w. N.). 343 Vgl. zur identischen Problemlage bei der Sachpfändung § 3 B. I. 2. b).

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hung zu enthalten.“ Wie § 829 Abs. 3 ZPO entnommen werden kann, ist dies keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Pfändung. Sinn und Zweck dieser Bestimmung liegen im Dunkeln. Der historische Gesetzgeber verband mit ihr die Begründung eines Strafrechtsschutzes über § 137 RStGB (jetzt § 136 StGB)344. Dieser folgte daraus, daß seit einer Entscheidung des preußischen Obertribunals aus dem Jahre 1856345 unter Sachen im Sinne der Vorgängervorschrift von § 137 RStGB, dem § 272 pr. StGB von 1851, auch Forderungen verstanden wurden.346 Dem schlossen sich Praxis347 und Lehre348 unter dem RStGB an. Vor diesem Hintergrund ist der Verweis auf § 137 RStGB in den Materialien verständlich.349 Der Zustand, dessen Verletzung unter § 137 RStGB fiel, war damit bereits bei Zustellung des Gebots an den Schuldner gegeben. Dies hatte nach der zunächst in Aussicht genommenen Regelung über die Zustellung von Zahlungsverbot und „Verfügungsverbot“ echte Bedeutung, da anders als nach der dann Gesetz gewordenen Regelung vorgesehen war, daß der Gläubiger beide Zustellungen zu besorgen hatte (§ 678 Abs. 2 des Entwurfs).350 Der Fall, daß dem Schuldner zuerst zugestellt würde, konnte daher nach dieser Regelung nach Wahl des Gläubigers durchaus häufig vorkommen. Für diesen Fall wurde bereits durch das „Verfügungsverbot“ der Strafrechtsschutz bewirkt. Erst in der ersten Lesung erhielt § 829 Abs. 2 ZPO seinen jetzigen Inhalt, wonach die Zustellung an den Schuldner von Amts wegen zu erfolgen hat.351 Die 344 Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung. S. 457; besonders ausdrücklich wie hier die Begründung des preußischen Justizministerialentwurfs von 1871 – dessen § 644 dem § 829 ZPO wörtlich entspricht –, abgedruckt bei Dahlmanns S. 464 f.: „Mit Rücksicht auf die Wirkung der Zwangsvollstreckung, welche über die Person des Schuldners hinausgehend den Gegenstand der Zwangsvollstreckung selbst ergreifen soll, muß die Zustellung des Verbots an den Drittschuldner, dem Schuldner zu zahlen, der entscheidende Akt der Vollstreckung sein. Das nebenhergehende Verbot an den Schuldner, sich jeder Verfügung über die Forderung zu enthalten, giebt die im Interesse des Schuldners erforderliche Benachrichtigung desselben und ist auch für den Gläubiger in Betracht des § 288 Str. Ges. B. nicht ohne Wirkung; nur kann diese Wirkung über die Person des Schuldners nicht hinausgehen.“ Dem Entwurf muß für die Auslegung der ZPO entscheidende Bedeutung beigemessen werden, da er die maßgebende Vorarbeit für die CPO war (Dahlmanns S. 32; vgl. auch Hellweg AcP 61 (1878), S. 78, 115: nachfolgende Tätigkeiten hatten nur noch die Bedeutung nochmaliger Überarbeitung; Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung. S. 112). 345 Pr. Obertribunal GA 4, 328 ff. 346 Diese Auslegung lag nahe, da nach ALR I 2 § 7 unter Sachen auch Forderungen zu verstehen waren („Sachen im weiteren Sinne“). 347 RGSt 12, 184, 185. 348 Oppenhoff § 137 Rn 4 m. w. N. 349 Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung. S. 457; vgl. die Begründung des preußischen Justizministerialentwurfs, abgedruckt bei Dahlmanns S. 464 f. (wörtliche Wiedergabe vgl. Fn 345). 350 Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung. S. 87, 457 f. 351 Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung. S. 846 f.: Antrag des Abgeordneten von Forcade mit der Begründung, dem Gläubiger müsse die Möglichkeit entzogen werden, den Schuldner außer Kenntnis zu lassen.

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ursprünglich vorgesehene selbständige Bedeutung des Inhibitoriums wurde damit weitgehend gegenstandslos.352 Die Ansicht Fahlands353, durch § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO habe lediglich die Kenntnis des Schuldners begründet werden sollen, da § 137 RStGB (wie § 136 StGB) Vorsatz voraussetze, beschreibt daher den mit § 829 ZPO verfolgten Regelungszweck nicht vollständig. Einen derartigen Zweck verfolgte die Vorgängervorschrift in einer noch früheren Zeit. AGO I 24 § 101 hatte diesen Zweck.354 Die Auslegung des § 137 RStGB ist über die Motive des CPO-Gesetzgebers hinweggegangen. Seit der Entscheidung der vereinigten Strafsenate aus dem Jahre 1893355 hat sich zu § 137 RStGB (§ 136 StGB) die Ansicht durchgesetzt, daß Forderungen nicht zu den Sachen im Sinne der Strafvorschrift gehören.356 Eine Rückkehr zu der älteren, Forderungen einschließenden Auffassung scheint ausgeschlossen. Seitdem somit § 829 Abs. 1 S. 2 ZPO den ihm von den Gesetzesverfassern zugedachten Zweck nicht mehr erreichen kann, hat die Vorschrift keinen rechten Sinn mehr. Sie ist weitgehend gegenstandslos geworden. Bereits das Reichsgericht (RGSt 24, 40) führte aus: „Es ist der Schein von alters her sich fortfristender Förmlichkeiten, welcher hierüber zu täuschen geeignet ist. Dahin gehört vor allem das in Gemäßheit der §§ 730, 810 CPO (§§ 829, 930 ZPO) an den Schuldner zu erlassende Verbot, sich jeder Verfügung über die Forderung, insbesondere ihrer Einziehung derselben zu enthalten.“357

Die Vorstellung, daß es keine Norm geben kann, die sinnlos ist, mag dann nach dieser Entscheidung dazu geführt haben, ihr die Bedeutung eines Verfügungsverbots im Sinne der §§ 135, 136 BGB zu geben, zumal der Wortlaut bei unbefangener Betrachtungsweise auf der Grundlage der Begrifflichkeit des BGB dies auch auszusagen scheint.358 352 Nach der GVGA kann auf besonderes Verlangen des Gläubigers zuerst das Gebot an den Schuldner, sich jeder Verfügung zu enthalten, an den Schuldner zugestellt werden. 353 So auch Fahland S. 37 f. 354 Die Vorschrift ist im Wortlaut abgedruckt in Fn 362. 355 RGSt 24, 40. Wie es das Reichsgericht in RGSt 24, 40 bereits andeutete, änderte das Reichsgericht daraufhin seine Rechtsprechung zu § 288 StGB, um keine Strafbarkeitslücken entstehen zu lassen. Seitdem wird es für möglich gehalten, daß der Tatbestand des § 288 StGB auch nach bereits begonnener Vollstreckung erfüllt werden kann (RGSt 35, 62). 356 Wenn sich auch im Schrifttum die Gegenansicht lange hat halten können; der Kommentar Schönke / Schröder hat bis zur 18. Auflage an der älteren Ansicht festgehalten (dort § 136 Rn 5). 357 Vgl. auch Stein, Zivilprozeßordnung, § 829 Anm. II: neben dem Zahlungsverbot „ist gleichzeitig an den Schuldner das Verbot zu erlassen, sich jeder Verfügung über die Forderung zu enthalten. Dieses Verbot aber ist für die Gültigkeit der Pfändung ohne Bedeutung“. Vgl. auch bereits Koch, Der Preußische Civil-Prozeß, S. 562: „der Befehl an den Schuldner, sich jeder Verfügung zu enthalten, ist überflüssig, da die Kenntnis allein schon genügt, um die Veräußerung durch den Schuldner wegen Betruges strafbar zu machen.“ 358 Vgl. etwa Rosenberg / Gaul / Schilken § 50 III 1 a aa, S. 770: der Wortlaut sei eindeutig.

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Berücksichtigt man den historischen Hintergrund, gewinnt man Klarheit. § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO soll kein Verfügungsverbot im Sinne der §§ 135, 136 BGB anordnen. Bereits der Wortlaut des § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO spricht dagegen. Das Gesetz stammt aus dem Jahre 1877. In der zu der Zeit gebräuchlichen Terminologie hätte der Gesetzgeber den Begriff „Veräußerungsverbot“ verwendet, hätte er ein Verfügungsverbot im Sinne der §§ 135, 136 BGB anordnen wollen. Noch das BGB hat an dieser Terminologie festgehalten (vgl. § 135 BGB). Es wäre mehr als verwunderlich, hätte der Gesetzgeber abweichend von seinem sonstigen Sprachgebrauch (vgl. den aus der Zeit stammenden § 106 KO359 sowie § 23 ZVG) hier einen anderen Begriff gewählt. An der Stelle, an der der ZPO-Gesetzgeber vom einem Veräußerungsverbot spricht, hat er diesen Begriff verwendet (§ 938 Abs. 2 ZPO360; vgl. auch § 265 ZPO). Daß § 829 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine abweichende Formulierung enthält, hat einen anderen Grund. Dem Drittschuldner braucht das Gesetz die Veräußerung nicht zu verbieten, denn er kann nicht über die Forderung verfügen, sondern nur zahlen. Es reicht daher, gegen ihn kein umfassendes Veräußerungsverbot, sondern ein Zahlungsverbot anzuordnen (daher der entsprechende Wortlaut des § 829 ZPO: obwohl somit das Zahlungsverbot der Sache nach ein Veräußerungsverbot ist, wird lediglich von einem Zahlungsverbot gesprochen). Bei dieser Betrachtung gewinnt die Regelungstechnik eine besondere Bedeutung: Dem Schuldner wird nicht etwas verboten, sondern ihm wird geboten, etwas nicht zu tun. Nach den Regeln der Logik müßte das eigentlich dasselbe sein. Es ist aber bei der Auslegung dann etwas anderes, wenn der Gesetzgeber damit einen anderen Sinn verbunden wissen wollte. Das ist der Fall: § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO lehnt sich eng an AGO I 24 § 101 an.361 Die ZPO hat letztlich nur diese Regelung übernom359 § 106 KO (1): „Das Gericht kann die zwangsweise Vorführung und die Haft des Schuldners anordnen. Dasselbe kann alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen. Es kann insbesondere ein allgemeines Veräußerungsverbot an den Schuldner erlassen.“ 360 Auch dort sieht die ZPO das Veräußerungsverbot als Fall eines Verbots und nicht eines Gebots an. 361 AGO I 24 § 101 hatte folgenden Wortlaut: „Wenn bei der veranlaßten Auspfändung kein Mobiliarvermögen, aus welchem der Gläubiger befriedigt werden kann, vorgefunden wird; oder auch, wenn der Gläubiger, ehe er zur Auspfändung greifen will, die etwa vorhandenen ausstehenden Schulden des Exequendi zum Objekte seiner Befriedigung vorschlägt; so muß an die Schuldner entweder unmittelbar oder durch Requisition, die Verordnung erlassen werden, vom Tage der Insinuation an, ihrem Gläubiger weiter keine Zahlung zu leisten; mit dem Bedeuten, daß, wenn sie diesem Verbote zuwiderhandeln, die Gelder ihnen auf ihre Schuld als gültige Zahlung nicht angerechnet werden würden. Zugleich muß ihnen aufgegeben werden; sich über die etwa schon geleisteten Zahlungen durch Quittung auszuweisen; und Kapital sowohl als Interessen, so weit es zur Befriedigung des Extrahenten erforderlich ist, in den gewöhnlichen oder stipulierten Terminen, nach Beschaffenheit der Umstände und dem Ermessen des Gerichts an den Exekutionssucher unmittelbar, oder in das gerichtliche Depositum abzuführen. Von dieser Verordnung muß sogleich dem Exequendo Nachricht gegeben, und demselben anbefohlen werden, sich aller Cession, Verpfändung oder anderweitigen Disposition über die in Beschlag genommenen Kapitalien, bei Vermeidung der in den peinlichen Rechten verordneten Strafen des

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men.362 Es handelt sich um den „obrigkeitlichen Befehl“ (Gebot), etwas zu unterlassen. Dies kommt noch durch den Wortlaut (Gebot an den Schuldner) und dadurch zum Ausdruck, daß das Verbot zu verfügen anders als das Zahlungsverbot von Amts wegen zuzustellen ist. Das, was für den Gläubiger von Bedeutung ist – die Zustellung, die die Pfändung bewirkt –, ist vom Gläubiger zu bewirken, der „obrigkeitliche Befehl“ dagegen von Amts wegen. Daß § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO kein Veräußerungsverbot enthält, entspricht der Vorstellung des historischen Gesetzgebers. In den Motiven zum BGB wird davon ausgegangen, daß das gegen den Drittschuldner zu erlassende Zahlungsverbot ein Veräußerungsverbot i. S. d. §§ 135, 136 BGB ist; das an den Schuldner zu erlassende Gebot wird nicht erwähnt.363 Daß es sich bei dem Zahlungsverbot um das Veräußerungsverbot i. S. d. §§ 135, 136 BGB handelt, findet sich auch in den Kommentierungen nach Inkrafttreten des BGB.364 Gewichtigstes Argument gegen die Annahme eines Veräußerungsverbots an den Schuldner ist die Tatsache, daß es – der BGH scheint einen Fall zu sehen, in dem es zu einem Unterschied kommt, dazu unten – sinnlos ist. Der Gläubiger ist bereits durch das Pfändungspfandrecht hinreichend geschützt (so auch die h. M.). Eine Möglichkeit, zum Nachteil des Gläubigers zu verfügen, hat der Schuldner nicht, und zwar unabhängig davon, ob neben dem Pfändungspfandrecht noch ein Veräußerungsverbot besteht. Zwar kann es aufgrund des § 407 BGB zu einer Benachteiligung des Gläubigers kommen, denn § 407 BGB ist anwendbar, wenn der Drittschuldner keine Kenntnis hat, dann aber auch, wenn in § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO ein Veräußerungsverbot gesehen wird. Warum sollte das Gesetz etwas Sinnloses anordnen wollen? Allerdings wäre es völlig unschädlich, dies anzunehmen, da es im Ergebnis keinen Unterschied macht (zu einer Korrektur, die die h. M. selbst vornimmt, sogleich weiter im Text). Es bleibt aber überflüssig, wenn nur nachstehende Konsequenz nicht gezogen wird (die nach der h. M. eigentlich zwingend immer gezogen werden müßte). Betrugs, schlechterdings zu enthalten. Übrigens muß der Exequendus allenfalls durch Zwangsmittel angehalten werden, die Instrumente über dergleichen Activforderungen in das gerichtliche Depositum abzuliefern.“ Dazu Koch, Der Preußische Civil-Prozeß: Die Beschlagnahme wird durch die Zustellung an den Gläubiger bewirkt (S. 562). „Von dieser Verfügung muß dem Exequendus Nachricht gegeben werden, und dabei soll, was jedoch überflüssig ist, weil die Kenntnis allein schon genügt, um die Veräußerung strafbar zu machen, ihm anbefohlen werden, sich aller Cessionen, Verpfändungen oder anderweitiger Dispositionen über die in Beschlag genommene Forderung bei Vermeidung der Strafen des Betrugs zu enthalten.“ Ein Formular bei Koch (S. 560 u. 563 Fn 17) lautet: „Sie haben sich aller Cession, Verpfändung oder anderweitiger Disposition über die in Beschlag genommene Forderung bei Vermeidung der gesetzlichen Strafen des Betruges schlechterdings zu enthalten.“ 362 Vgl. dazu noch die Begründung zu § 644 des Entwurfs einer Deutschen Zivilprozeßordnung von 1871 und die Begründung des preußischen Justizministeriums (abgedruckt bei Dahlmanns S. 464 f.). 363 Mot. I S. 214 (die Fundstelle ist im Wortlaut abgedruckt in Fn 398). 364 RGRK / Kiehl, 1. Aufl., § 136 Anm. 1; Soergel / Günther, 6. Aufl., § 136 Anm. 1 d.

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Der BGH scheint einen Fall im Auge zu haben, in dem es nach seiner Ansicht einen Unterschied macht, daß neben dem Pfandrecht ein Veräußerungsverbot gegen den Schuldner besteht. Kennt der Drittschuldner das ihm zugestellte Zahlungsverbot nicht, wird er nach § 407 BGB von seiner Schuld frei, wenn er an den Schuldner leistet.365 Beiläufig hat der BGH geäußert, daß dies nicht gilt, wenn der Drittschuldner von dem Verbot nach § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO Kenntnis hat.366 Dies scheint intuitiv als gerecht empfunden zu werden. Warum sollte der Drittschuldner geschützt werden, wenn er doch Kenntnis hat? Der Annahme des BGH kann jedoch nicht gefolgt werden. Wäre sie richtig, müßte konsequent weiter gedacht werden (und die h. M. müßte diese Konsequenz eigentlich immer ziehen367): Das Inhibitorium als Veräußerungsverbot kann nicht durch Verfügungen des Schuldners vereitelt werden (§ 135 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das gleiche gilt nach § 135 Abs. 1 Satz 2 BGB für Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung. Das heißt, daß der Geschützte, nachdem dem Schuldner ein Verfügungsverbot zugestellt wurde, nicht mehr durch Zwangsverfügungen Dritter in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt werden kann. Zu den Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung zählt nach allgemeiner Ansicht die Pfändung. Daraus müßte dann folgen, daß eine spätere Pfändung gegen den Schuldner durch einen weiteren Gläubiger dem ersten Gläubiger gegenüber unwirksam ist, und zwar auch dann, wenn dieser zeitlich zweite Pfändungsbeschluß dem Drittschuldner vor dem ersten zugestellt wird.368 Auf die Reihenfolge der Zustellungen beim Drittschuldner käme es nicht mehr an.369 § 829 Abs. 3 ZPO würde insoweit nicht mehr gelten. Für die Forderungspfändung würde lediglich durch das in § 829 Abs. 2 ZPO vorgesehene Verfahren verhindert, daß die Zustellung an den Drittschuldner überflüssig ist, denn die Zustellung an den Schuldner wird erst nach der Zustellung an den Drittschuldner bewirkt, es sei denn, der Gläubiger verlangt ausdrücklich die Zustellung an den Schuldner (diese Möglichkeit eröffnet die GVGA, was wohl weitgehend unbekannt ist370). Dann hätte die Ganz h. M., dazu ausführlich unten. BGHZ 86, 337, 338. 367 Vgl. Raape S. 131 f. Vermieden werden könnte diese Konsequenz nur, wenn angenommen wird, das Verfügungsverbot gegen den Vollstreckungsschuldner setze voraus, daß zuvor an den Drittschuldner das Zahlungsverbot zugestellt wurde (Rosenberg / Gaul / Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, §§ 55 I 3 a bb (S. 850); § 50 III 1 a aa (S. 770). Das würde bedeuten, daß diesem Verfügungsverbot selbst nicht angesehen werden kann, ob es bereits wirksam ist. 368 So v. Tuhr, Zweiter Band, Zweite Hälfte, S. 14 f. 369 So auch Fahland S. 34 f., ohne allerdings auf die weitreichenden Konsequenzen einzugehen, die sich daraus ergeben, daß die GVGA die Möglichkeit eröffnet, zunächst die Zustellung an den Vollstreckungsschuldner bewirken zu lassen. 370 § 173 GVGA Nr. 1: „Die Pfändung einer Forderung ist mit der Zustellung des Pfändungsbeschlusses als bewirkt anzusehen (§ 829 Abs. 3 ZPO). Die Zustellung an den Drittschuldner ist daher regelmäßig vor der Zustellung an den Schuldner durchzuführen, wenn nicht der Auftraggeber etwas anderes verlangt.“ Nr. 3: „Ist auf Verlangen des Gläubigers die Zustellung an den Schuldner erfolgt, bevor die Zustellung an den Drittschuldner stattgefunden hat ( . . . ), so stellt der Gerichtsvollzieher die Abschrift der Zustellungsurkunde nachträglich zu.“ 365 366

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Fassung des § 829 Abs. 2 ZPO, die die Vorschrift erst in der ersten Lesung erhielt,371 eine viel weitere Bedeutung gehabt. § 829 Abs. 2 Satz 2 ZPO würde nämlich eine Einschränkung der Pfändungsmöglichkeit bedeuten, die jedoch aufgrund der Regelung in der GVGA372 nicht greift. Wird der h. M. gefolgt und werden die notwendigen Folgerungen aus der h. M. gezogen, so wäre § 829 Abs. 3 ZPO gegenstandslos. Denn mit Zustellung an den Schuldner könnte dieselbe Wirkung erzielt werden. Dies zeigt gerade der Vergleich mit dem insoweit wortgleichen § 857 Abs. 2 ZPO.373 Aus den Materialien zur ZPO ergibt sich jedoch eindeutig, daß das „Verfügungsverbot“ nicht die Bedeutung eines Veräußerungsverbots haben sollte, denn durch § 829 Abs. 3 ZPO sollte ausdrücklich klargestellt werden, daß Wirkungen, die nicht nur den Schuldner betreffen, nur infolge der Zustellung an den Drittschuldner eintreten.374 Bei der Vorpfändung (§ 845 ZPO) ist nicht vorgesehen, daß die Zustellung an den Schuldner von Amts wegen erfolgt. Dort ist aber ebenfalls vorgesehen, daß die Zustellung an den Drittschuldner das Wesentliche ist (§ 845 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Damit ist nicht vereinbar, daß das Inhibitorium ein Veräußerungsverbot darstellt, denn das Gesetz macht die Rangsicherung ausschließlich und nur von der Zustellung an den Drittschuldner abhängig.375 Dem BGH ist aber in tatsächlicher Hinsicht zuzustimmen, da der Drittschuldner, der weiß, daß dem Schuldner ein „Verfügungsverbot“ zugestellt wurde, in der Regel Kenntnis im Sinne des § 407 BGB haben wird. Mit dieser Einschränkung kann der Rechtsprechung gefolgt werden. Diese Frage des Tatsächlichen darf nicht mit rechtlichen Erwägungen vermengt werden. Würde man entgegen dem Willen des historischen Gesetzgebers und der Systematik des Gesetzes daran festhalten, daß der Gläubiger gegen rechtsgeschäftliche Verfügungen des Schuldners bereits durch die Zustellung des Inhibitoriums geschützt ist, nicht aber gegen weitere Pfändungen, da es insoweit, wie bisher allgemein angenommen, auf das Prioritätsprinzip im herkömmlichen Sinn ankommt, so würden rechtsgeschäftliche Verfügung und Zwangsverfügung auseinanderfallen. Auf das Schuldnervermögen könnte ein weiterer Gläubiger zwar zwangsweise zugreifen (Arg. § 853 ZPO), nicht aber könnte der Schuldner rechtsgeschäftlich verfügen. Der Grundsatz vom Gleichlauf wäre gestört. Die h. M. vermeidet dies, indem sie ihren ersten Schritt, der mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren ist, durch einen zweiten Schritt, der seinerseits keine Grundlage im Gesetz findet, aufhebt. Denn nach h. M. sind dem Schuldner nur solche weiteren rechtsgeschäftlichen VerHahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung. S. 846 f. Vgl. Fn 370. 373 Da aus dieser Überlegung letztlich folgt, daß § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO kein Verfügungsverbot i. S. d. § § 135, 136 BGB enthalten kann, kann für die wortgleiche Vorschrift des § 857 Abs. 2 ZPO nichts anderes gelten. 374 Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung. S. 457 f. 375 Fahland S. 36; Raape S. 131 f. 371 372

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fügungen verboten, die das gepfändete Recht des Gläubigers beeinträchtigen.376 Welche das allerdings sein sollen, verrät die h. M. nicht (denn es gibt keine). Welchen Zweck sollte § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO also noch haben? Möglich bleibt, darin die Wohltat gegenüber dem Schuldner zu sehen, ihn vor schadensersatzpflichtig machenden schuldrechtlichen Geschäften über die Forderung zu warnen. Diesen Zweck verfolgt das an den Schuldner nach § 132 Nr. 5 GVGA zu erlassende Verbot, über gepfändete bewegliche Sache zu verfügen.377 Gleichzeitig behält das Gebot nach § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO Bedeutung für den Strafrechtsschutz, da es dem Schuldner die Pfändung zur Kenntnis bringt, so daß bei Verfügungen des Schuldners, die zwar den Gläubiger rechtlich kaum, tatsächlich aber schon beeinträchtigen können, dieser sich des Betruges schuldig macht – so der Sinn der vorher in Preußen geltenden Vorschrift. Dabei handelt es sich aber mehr um eine Randerscheinung. § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist durch die Fassung des § 829 Abs. 2 ZPO bereits vor Inkrafttreten und durch die Rechtsprechungsänderung zu § 137 RStGB (§ 136 StGB) im wesentlichen gegenstandslos geworden. bb) Pfandrecht Das Pfändungspfandrecht an der Forderung hat die Wirkungen eines gewöhnlichen Forderungspfandrechts, soweit nicht die ZPO speziellere Vorschriften enthält (§§ 1257, 1273 BGB).378 Ein Unterschied zur h. M. ergibt sich daraus nicht. Besondere Erwähnung verdient insofern allein der Umstand, daß dies zu demselben Ergebnis führt, zu dem die Annahme, § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO enthalte ein Veräußerungsverbot i. S. v. § 136 BGB führt. Wird letzteres angenommen, ist jede weitere Verfügung des Schuldners dem Gläubiger gegenüber unwirksam. Dasselbe ergibt die Anwendung der §§ 1276, 1281 BGB.379 b) Rechtsstellung des Drittschuldners bei Pfändung und Überweisung aa) Anwendbarkeit des § 404 Nach allgemeiner Meinung kann der Drittschuldner gegenüber dem Vollstrekkungsgläubiger alle Einwendungen und Einreden geltend machen, die ihm zum 376 Stein / Jonas / Brehm § 829 Rn. 90 m. w. N. Fn 431; die h. M. sollte sich fragen, ob nicht bereits diese „Ausnahme“ die Bedeutung des Verfügungsverbots auf Null herabsenkt, da es keine Verfügung über die gepfändete Forderung gibt, mit der der Schuldner die Rechtsstellung des Gläubigers beeinträchtigt. Die Ausnahme liegt daher immer vor. (Die Anwendung des § 407 BGB verhindert auch die h. M. nicht.) 377 Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung, S. 453. 378 Zur Anwendbarkeit des § 1257 BGB auf das durch Pfändung entstandene Pfandrecht siehe ausführlich § 3 B. I. 2. c) aa). 379 Wohl h. M. vgl. BayObLG NJW 1959, 1780; BayObLG NJW 1968, 705; Erman / Michalski § 1281 Rn 3 m. w. N.

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Zeitpunkt der Pfändung gegen den Vollstreckungsschuldner zustehen. Uneinigkeit besteht über die dogmatische Herleitung dieses Ergebnisses. Am häufigsten wird es durch Anwendung des § 404 BGB erzielt. Dabei besteht wiederum keine Einigkeit über den Grund der Anwendung des § 404 BGB. Die Rechtsprechung hält § 404 BGB über § 412 BGB für anwendbar.380 § 412 BGB soll analog auf das Pfändungspfandrecht anwendbar sein,381 da der Forderungsübergang kraft Hoheitsakt dem gesetzlichen Forderungsübergang gleichstehe.382 Teilweise wird § 404 BGB über § 1275 BGB für anwendbar gehalten.383 Andere begründen das Ergebnis, daß dem Drittschuldner alle Einwendungen bleiben, nicht.384 Nach einer weiteren Meinung ist zwischen Überweisung an Zahlungs Statt und Überweisung zur Einziehung zu differenzieren. Bei ersterer sei § 404 BGB analog anwendbar (§ 412 BGB), bei letzterer bedürfe es der Anwendung des § 404 BGB nicht; ebenso, wie im Falle der Erteilung einer Einziehungsermächtigung der Schuldner gegen den Ermächtigten alle Einwendungen geltend machen könne, könne dies der Drittschuldner.385 Letztlich ist die Begründung des Ergebnisses gleichgültig. Nach der hier vertretenen Ansicht von der Anwendbarkeit des § 1257 BGB auf das Pfändungspfandrecht folgt die Anwendbarkeit von § 404 BGB aus § 1275 BGB.386 bb) Anwendbarkeit des § 407 BGB Mit Zustellung des Zahlungsverbots an den Drittschuldner gilt die Pfändung als bewirkt (§ 829 Abs. 3 ZPO). Trotz des Wirksamwerdens des Zahlungsverbots bereits zu diesem Zeitpunkt nimmt die h. M. an, der Schuldner werde bei Leistung an den Schuldner frei, wenn er beweist, daß er in Unkenntnis der Pfändung geleistet hat.387 Die materielle Rechtslage ist damit nicht anders als bei Abtretung oder Verpfändung (§§ 1275, 407 BGB). Und tatsächlich wird die Anwendbarkeit des § 407 BGB auch überwiegend mit § 1275 BGB begründet.388 Nur die Beweislast scheint anders verteilt zu sein, denn im Rahmen des § 407 BGB muß der Ab380 BGHZ 93, 71, 78; BAG NJW 1971, 2094; Palandt / Heinrichs § 412 Rn 1; in der jüngsten Entscheidung dazu nennt der BGH sowohl § 1275 BGB als auch § 412 BGB (BGH DB 1998, 514). 381 BGHZ 93, 71, 78. 382 BAG NJW 1971, 2094; Palandt / Heinrichs § 412 Rn 1. 383 Nachweise bei Puderbach S. 18 Fn 45. 384 BGHZ 58, 25, 27. 385 Weitere Nachweise bei Puderbach S. 18 f. m. w. N. 386 Insbesondere die Argumente, die der letztgenannten Ansicht zugrunde liegen, sind diejenigen, die zur Schaffung des § 1275 BGB geführt haben. 387 BGHZ 105, 358, 359; MünchKomm-ZPO / Smid § 829 Rn 50; Stein / Jonas / Brehm § 829 Rn 101; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann § 829 Rn 71; Thomas / Putzo § 829 Rn 37. 388 Vgl. RGZ 87, 412, 417; Stein / Jonas / Brehm § 829 Rn 101; Thomas / Putzo § 829 Rn 37.

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tretungsempfänger beweisen, daß der Schuldner Kenntnis vom Rechtsübergang hatte. Bei genauer Betrachtung ist aber auch die Beweislast gleich verteilt.389 Es besteht ein vollständiger Gleichlauf zwischen rechtsgeschäftlicher Verfügung und Zwangsverfügung.390 Während die Anwendbarkeit der §§ 1275, 407 BGB heute nur noch von wenigen abgelehnt wird391, war sie anfangs des Jahrhunderts heftig umstritten. Das OLG Hamburg hatte sie in einer Entscheidung aus dem Jahre 1905 verneint.392 Das OLG Stuttgart hat sie 1907 bejaht.393 Erst die Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1915 brachte Klarheit.394 Dieser Entscheidung hat sich die Kommentarliteratur schnell angeschlossen.395 Das Reichsgericht begründete seine Entscheidung damit, daß auf das Pfändungspfandrecht § 1275 BGB anwendbar sei, der wiederum auf § 407 BGB verweise. Eine Vorschrift der ZPO, wonach eine nach bürgerlichem Recht erforderliche Kenntnis durch die Zustellung ersetzt werde, gebe es nicht. Die in den Materialien zum BGB zu findenden Stellen, wonach es für die Pfändung nicht auf die Kenntnis, sondern auf die Zustellung ankomme, könnten daher nicht maßgebend sein.396 Aus den §§ 1070 Abs. 2, 1275, 2129 Abs. 2 S. 2 BGB könne nicht der Schluß gezogen werden, daß die Zustellung einer Anordnung (dort jeweils Entziehung der Verwaltungsbefugnis) der Kenntnis gleichstehe. Es handele sich um Sondervorschriften, aus denen sich nicht ein entsprechender allgemeiner Grundsatz, sondern eher herleiten ließe, daß die Zustellung außerhalb dieser Sondervorschriften nicht genüge.397 Bemerkenswert an der Entscheidung ist, daß sie von den Materialien zum BGB abweicht, die tatsächlich zeigen, daß der Gesetzgeber des BGB davon ausging, daß ab Zustellung des Zahlungsverbots Zahlungen des Drittschuldners gegenüber dem Pfändungsgläubiger unwirksam seien.398 Noch bemerkenswerter ist, daß für die 389 390

Dazu siehe § 3 B. II. 3. b) bb). Auf einer anderen Ebene bürdet § 840 ZPO dem Drittschuldner eine große Belastung

auf. Z. B. von Flume § 17 6 d, S. 360. OLG Hamburg Seuffert 61, 119. 393 OLG Stuttgart Seuffert 63, 79 = OLG Stuttgart OLG Rspr. 16, 303; die Entscheidung ist außergewöhnlich sorgfältig begründet. 394 RGZ 87, 412. 395 Z. B. RGRK / Michaelis, 6. Aufl., § 407 Anm. 3 a. E. (gegen die 5. Aufl.). 396 RGZ 87, 412, 416, 417. 397 RGZ 87, 412, 417. 398 Vgl. dazu die ausführliche Dokumentation von Josef in AcP 114 (1915), 124 mit wörtlicher Wiedergabe der betreffenden Stellen. Hier sollen daher nur die Ausführungen in den Motiven (Mot. I S. 214) zu § 107 E I (§§ 135, 136 BGB) wiedergegeben werden: „Nicht besonders geschützt ist im Falle der untersagten Veräußerung einer Forderung der in Unkenntnis des Verbots leistende Schuldner. So billig es an sich auch erscheinen mag, die Leistung des nicht unterrichteten Schuldners als Erfüllung zu behandeln, so wenig ist dies unter Umständen mit dem Zweck des einzelnen Verbots vereinbar. Die Tragweite des Verbots in dieser Richtung ist je nach dem Umfange, in welchem die Interessen, denen das Verbot dient, ge391 392

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Lösung eines vollstreckungsrechtlichen Problems Vorschriften des BGB, nämlich §§ 1275, 407 BGB herangezogen werden, obwohl die CPO von 1877 diese Vorschriften nicht kennen konnte, ja bezüglich des preußischen Rechts nicht einmal inhaltsgleiche Vorschriften kennen konnte. Nach ALR I 11 § 413 mußte der Abtretungsempfänger eine Zahlung des Drittschuldners an den Zahlungsempfänger gegen sich gelten lassen, wenn diese erfolgte, bevor die Abtretung dem Drittschuldner in gehöriger Form bekanntgemacht wurde. Diese Bekanntmachung konnte unter anderem nach ALR I 11 § 414399 durch gerichtliche Bekanntmachung erfolgen. Nach § 1 Abs. 3 des preußischen Ausführungsgesetzes zur CPO400 erfolgte die gerichtliche Bekanntmachung durch Zustellung durch den Gerichtsvollzieher. Nach dem in Preußen vor 1900 geltenden Recht liefen daher Schutz des Drittschuldners bei Abtretung (Verpfändung) und Pfändung gleich: der Schuldner / Drittschuldner wurde nicht geschützt, wenn er nach Zustellung der Mitteilung von der Abtretung bzw. der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Abtretenden / Vollstreckungsschuldner leistete. Das BGB hat die Regelungen hinsichtlich der Zwangsvollstreckung beibehalten wollen.401 Entgegen der Ansicht des Reichsgerichts ergibt sich bei genauerer Betrachtung aus dem Gesetz, daß es davon ausgeht, gerichtliche Anordnungen würden mit der Zustellung wirksam, so daß § 407 BGB bei der Forderungspfändung nicht anwendbar ist.402 Letzteres ergibt sich aus den sichert werden sollen, nothwendig eine verschiedene. Ob und inwieweit dem in Unkenntnis leistenden Schuldner ein Schutz zu Theil werden soll, kann daher nur bei der Aufstellung der Vorschriften, welche ein solches aussprechen oder zulassen, entschieden werden, wie denn auch in § 7 der Konk. O. eine diesbezügliche Bestimmung getroffen worden ist. Was die auf richterlicher Anordnung beruhenden Veräußerungsverbote anlangt, so genügt der nach dem Zusammenhange aus §§ 815, 810, 808, 730 der C. P. O. (§§ 936, 930, 928, 829 ZPO) sich ergebende Grundsatz, daß die Wirksamkeit des Verbotes gegenüber dem Drittschuldner von der Zustellung an denselben abhängt. Ungerechtfertigt würde es sein, hierüber hinauszugehen und den Schuldner auch dann zu schützen, wenn zwar ordnungsgemäß zugestellt, gleichwohl aber in Unkenntnis des Verbots z. B. weil eine Ersatzzustellung erfolgte oder ein Erbfall eingetreten ist, und der Erbe von der Zustellung nichts weiß, dem Gläubiger geleistet wurde.“ 399 ALR I 11 § 413: „So lange dem Schuldner die geschehene Cession noch nicht gehörig bekannt gemacht worden ist, sind alle zwischen ihm und dem Cedenten vorgefallenen Verhandlungen zu Gunsten des Schuldners gültig.“ ALR I 11 § 414: „Jede von dem Cedenten oder von Gerichts wegen erfolgte Bekanntmachung ist hinreichend, den Schuldner zu verpflichten, daß er sich über die abgetretene Forderung nicht weiter einlasse.“ 400 Gesetz vom 24. März 1879, Pr. GS 1879, S. 281; § 1 Abs. 3 des preußischen Ausführungsgesetzes lautet: „Auch in nicht gerichtlichen Rechtsangelegenheiten können die Betheiligten zur Bewirkung der Zustellungen sich der Gerichtsvollzieher bedienen. Die Zustellungen erfolgen in diesen Fällen nach den Vorschriften der §§ 153, 155 bis 159, 165 bis 165 bis 174, 176 bis 178 der Deutschen Civilprozeßordnung. Solche Zustellungen vertreten die Stelle einer gerichtlichen Bekanntmachung.“ 401 Mot. I S. 214 (Mugdan I Mot. S. 470) – s. wörtl. Wiedergabe in Fn 398. 402 Dies ergibt sich bereits aus § 392 BGB. Die Vorschrift zeigt, daß der Verweis in § 1275 BGB gerade nicht gelten soll. Denn dann würde § 406 BGB eingreifen, des § 392 BGB bedürfte es nicht.

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Materialien zum BGB,403 ersteres aus einer Gesamtbetrachtung mehrerer Vorschriften. Wie bereits oben dargelegt, ist nach der Konzeption des Gesetzgebers das Zahlungsverbot an den Drittschuldner ein Veräußerungsverbot i. S. v. §§ 135, 136 BGB404 (beschränkt auf die Zahlung, da der Drittschuldner andere Verfügungen über die Forderung nicht vornehmen kann). Dieses wird mit Zustellung wirksam (§ 829 Abs. 3 ZPO). Folge eines Veräußerungsverbots ist, daß der Betroffene die Rechtsstellung des Geschützten nicht mehr beeinträchtigen kann. Eine Ausnahme enthält § 135 Abs. 2 BGB, der auf die Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten verweist. Um eine solche Vorschrift handelt es sich bei § 407 BGB nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers nicht. Dem Umstand, daß das gerichtliche Veräußerungsverbot als gerichtliche Anordnung mit Zustellung wirksam wird, entspricht es, daß in §§ 1070 Abs. 2, 1275, 2129 Abs. 2 Satz 2 BGB neben der Kenntnis auch die Zustellung genannt wird. Auch dort gilt nach der Konzeption des Gesetzes, daß die gerichtliche Anordnung mit Zustellung wirksam wird. Es handelt sich mithin bei den genannten Fällen nicht um eigenartige Sonderfälle, die einen Umkehrschluß nahelegen – wie das RG annahm405 –, sondern um Fälle, die zum Ausdruck bringen, daß gerichtliche Anordnungen mit Zustellung wirksam werden. Will das Gesetz davon abweichen, ordnet es nicht die Anwendung des § 407 BGB innerhalb des Veräußerungsverbots an, sondern begrenzt die Wirksamkeit des Veräußerungsverbots selbst. In § 22 Abs. 2 ZVG wird angeordnet, daß die Beschlagnahme, soweit sie sich auf eine Forderung erstreckt, dem Drittschuldner gegenüber erst mit Zustellung eines Zahlungsverbots oder mit Kenntnis von der Beschlagnahme des Grundstücks wirksam wird. Ohne diese Regelung wäre das Veräußerungsverbot bereits mit Zustellung an den Vollstreckungschuldner auch dem Drittschuldner gegenüber wirksam. § 22 Abs. 2 Satz 2 ZVG schränkt dies dahin ein, daß (entsprechend dem allgemeinen Grundsatz, daß gerichtliche Anordnungen mit Zustellung wirksam werden) die Wirksamkeit gegenüber dem Drittschuldner erst mit Zustellung an diesen eintritt. Dieses Schutzes bedarf der Drittschuldner nach der Konzeption des §§ 22 Abs. 2 ZVG dann nicht, wenn er Kenntnis von der Beschlagnahme hat. Wird nach der Vorstellung des Gesetzes die Beschlagnahme im Falle des § 22 ZVG mit der Zustellung an den Drittschuldner diesem gegenüber wirksam, muß bei der Beschlagnahme nach § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO dasselbe gelten. Einer ausdrücklichen Anordnung wie in § 22 ZVG bedurfte es hier nicht, da § 22 Abs. 2 Satz 2 ZVG eine Ausnahme ist, während der Grundsatz bereits dadurch zum Ausdruck kommt, daß § 135 Abs. 2 BGB nicht auf § 407 BGB verweist. Diese gesetzliche Regelung bedarf jedoch einer Korrektur. Es ist der h. M. zu folgen, die – zwar in Kenntnis der entgegengesetzten Ansicht der Motive, aber wohl in Unkenntnis der gerade dargestellten Systematik – § 407 BGB anwendet. 403 404 405

Josef AcP 114 (1915), 124. So auch v. Tuhr, Zweiter Band, Zweite Hälfte, S. 14 f. RGZ 87, 412, 417.

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Der Ausgangspunkt der hier vertretenen Ansicht und der h. M. ist allerdings verschieden. Nach h. M. ist das ihrzufolge bestehende Veräußerungsverbot gegen den Schuldner nach § 407 BGB zu überwinden, indem § 135 Abs. 2 BGB dahin ausgelegt wird, daß er auch auf § 407 BGB verweist. Nach der hier vertretenen Auffassung ist es dagegen das Zahlungsverbot gegen den Drittschuldner, das nach der Konzeption des Gesetzgebers406 über §§ 135, 136 BGB zur relativen Unwirksamkeit der Zahlung führt, dessen Bedeutung eingeschränkt werden muß. Für die Begründung der Anwendbarkeit des § 407 BGB spielt dieser unterschiedliche Ausgangspunkt keine Rolle. Nach preußischem Recht war vorgesehen, daß auch bei der Abtretung ein Schutz des (Dritt-)Schuldners entfällt, wenn ihm von der Abtretung eine Mitteilung zugestellt wurde. Das BGB änderte die Regelung für die Abtretung, folgerichtig änderte die Praxis die Rechtsanwendung im Rahmen der Pfändung (Grundsatz vom Gleichlauf). Denn Abtretung und Verpfändung einerseits und Pfändung andererseits können nicht unterschiedlich behandelt werden. Der Grundsatz der Gleichbehandlung ist hier zum Schutze des Drittschuldners zu beachten. Aus Sicht des Drittschuldners ist es völlig gleichgültig, aus welchem Grunde die alleinige Einziehungsberechtigung vom bisherigen Gläubiger auf einen anderen wechselt. Die Fälle nach der Art des Übertragungstatbestandes unterschiedlich zu behandeln, ist nicht gerechtfertigt. Da die Regelung des § 407 BGB Verkehrsschutzgesichtspunkten weit mehr entspricht als die ursprüngliche Regelung der ZPO, liegt es nahe, die ZPO an die Regelung des materiellen Rechts heranzuführen und nicht umgekehrt. Dies liegt um so näher, als der Wille des Gesetzgebers, es bei der bisherigen Regelung der ZPO zu belassen407 im Gesetzestext – abgesehen von der o. g. Systematik mit Rückgriff auf das ZVG – keine hinreichende Andeutung gefunden hat.408 Das nach den Vorschriften der ZPO entstandene Pfandrecht war stets mit seinen Wirkungen im materiellen Recht geregelt. Wenn nun das materielle Recht für das Pfandrecht in § 1275 BGB bestimmt, daß § 407 BGB anwendbar ist, so muß dies auch für das Pfandrecht, dessen Entstehung sich nach der ZPO richtet, gelten. Dem Zahlungsverbot kann keine durchgreifende Bedeutung zugemessen werden. Es hat für die Zwangsvollstreckung keine materielle Bedeutung, sondern stellt lediglich den Entstehungstatbestand für das Pfändungspfandrecht dar.409 Die wesentliche Wirkung der Pfändung ist das Pfandrecht. Dieses schützt den Vollstreckungsgläubiger ausreichend. Dem Zahlungsverbot muß daher nicht die Bedeutung eines Veräußerungsverbots zugemessen werden. Der Schutz des Vollstreckungsgläubigers durch das Pfandrecht ist ausreichend. Zwar sah das zuvor in Preußen geltende Recht die Anordnung eines Veräußerungsverbots vor (AGO I 24 § 101).410 Seitdem aber durch die Pfändung Vgl. Mot. I S. 214 (Mugdan I Mot. S. 470). Josef AcP 114 (1915), 124. 408 OLG Stuttgart Seuffert 63, 79, 85. 409 Daß auch das Zahlungsverbot nach dem Willen des historischen Gesetzgebers ein Veräußerungsverbot bewirken sollte, wird heute kaum noch erkannt. 410 Die Vorschrift ist im Wortlaut abgedruckt in Fn 361. 406 407

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ein Pfandrecht entsteht, sind die Wirkungen der Pfändung völlig unabhängig von diesem Verbot. „Das Zahlungsverbot ist (seither) die äußere Form, in welcher sich die Constituierung des Pfandrechts vollzieht.“411 Neben dem Pfandrecht ist das Zahlungsverbot gegenstandslos.412 Die Pfandrechtsvorschriften sind vorrangig. Aus diesem Grund greift § 135 BGB nicht. (Die h. M. muß dagegen mit einer erweiternden Auslegung des § 135 Abs. 2 BGB argumentieren, da ihrzufolge ein Veräußerungsverbot gegen den Schuldner besteht.) Die oben dargestellte Systematik greift daher mangels eines (bedeutungsvollen) Veräußerungsverbotes infolge der Pfändung bereits im Ansatz nicht. Sie bindet aber auch ansonsten nicht, weil sie selbst nicht konsequent durchgehalten wird. Nach § 21 InsO (früher § 106 KO) kann ein Veräußerungsverbot erlassen werden.413 Es wäre nach altem Recht ein merkwürdiger Wertungswiderspruch gewesen, wenn das aufgrund § 106 KO erlassene Veräußerungsverbot vor Konkurseröffnung stärkere Wirkungen hätte entfalten können als die Konkurseröffnung selbst. Nach Konkurseröffnung waren die Schuldner des Gemeinschuldners nach § 8 KO geschützt; ihre Leistung an den Gemeinschuldner konnte befreiend sein. Dann kann auch der Schutz des Veräußerungsverbots vor Konkurseröffnung nicht weitreichender sein. Die neue InsO ordnet dies ausdrücklich an (§§ 24, 82 InsO). Hält das Gesetz seine ursprüngliche Systematik nicht durch und beginnt es, diese zu verlassen, kann eine Bindung auch an die Reste der alten Systematik nicht bestehen. Dies um so mehr, als sie noch unter dem Einfluß der älteren preußischen Regelung bezüglich der Abtretung stand (s. o.). Es ist daher der h. M. zu folgen. § 407 BGB ist bei der Pfändung anwendbar.414 Da die Rechtslage (nach preußischem Recht) zuvor anders war, muß derjenige, der § 407 BGB für anwendbar hält, anerkennen, daß das Pfändungspfandrecht mit seinen Wirkungen im BGB geregelt ist. Denn nur dann konnte das Inkrafttreten des BGB die Regelung über die Zwangsvollstreckung ändern. Auch die Beweislast ist gleich verteilt. Sie ist bei Begründung eines Pfändungspfandrechts ebenso verteilt wie bei der Begründung eines Vertragspfandrechts. Es So völlig zu recht schon 1883 Hellwig S. 107 f. Die Umkehrung dieses Satzes – wozu die h. M. tendiert – gilt dagegen nicht, da das Pfandrecht mit seiner Konkursfestigkeit weitergehende Wirkungen als das Veräußerungsverbot hat (vgl. § 13 KO; etwas anders § 80 Abs. 2 Satz 2 InsO). 413 Sog. allgemeines Veräußerungsverbot; zur Zulässigkeit mit Nachweisen Kilger / K. Schmidt § 106 Anm. 3; nach h. M. handelt es sich um ein gerichtliches Veräußerungsverbot nach §§ 135, 136 BGB. 414 Das sollte dann wiederum konsequent durchgehalten werden, d. h. auch im Rahmen der §§ 1070 Abs. 2, 1275, 2129 Abs. 2 S. 2 BGB. Nach Zustellung bleibt bis zur Kenntniserlangung § 407 BGB anwendbar; diese Lösung contra legem wird zu § 22 ZVG vertreten (Stöber § 22 Anm. 3.30); sie muß dann ebenso im BGB gelten. Da es aus der Sicht des Schuldners keinen Unterschied macht, aus welchem Grunde er nicht mehr befreiend an seinen Gläubiger leisten kann. Die Nennung der Zustellung in den betreffenden Vorschriften wird dadurch nicht gegenstandslos, da sie Bedeutung für die Beweislast behält (dazu sofort im Text). 411 412

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gäbe auch keinen sachlichen Grund, die Beweislast unterschiedlich zu verteilen. Denn es macht aus Sicht des Drittschuldners keinen Unterschied, warum er nicht mehr befreiend an den Schuldner leisten kann. Zwar obliegt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 407 BGB die Beweislast für die Kenntnis des Schuldners dem Abtretungsempfänger; nach der Kommentarliteratur soll dagegen bei der Pfändung die Beweislast für die Unkenntnis beim Drittschuldner liegen.415 Der Unterschied ist aber nur ein scheinbarer. Bei § 407 BGB erkennt die Rechtsprechung an, daß dann, wenn dem Schuldner eine Anzeige der Abtretung zugegangen ist, eine tatsächliche Vermutung für die Kenntnis des Schuldners (Drittschuldners bei der Verpfändung) spricht.416 Steht der Zugang einer solchen Anzeige fest, muß der (Dritt)Schuldner Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich zumindest die ernsthafte Möglichkeit ergibt, daß er dennoch keine positive Kenntnis gehabt hat.417 Der Fall, daß dem Drittschuldner eine Anzeige von der Pfändung gemacht wurde, ist bei der Pfändung begriffsnotwendig immer gegeben, da die Pfändung voraussetzt, daß dem Drittschuldner das Zahlungsverbot zugestellt wurde. Es liegt immer der Sachverhalt vor, der bei Abtretung und Verpfändung zu der tatsächlichen Vermutung für die Kenntnis führt. Interessanterweise beruft sich der BGH zur Begründung der Ansicht, eine Anzeige führe zu einer tatsächlichen Vermutung,418 auf die vorgenannte Entscheidung des Reichsgerichts419 zur Anwendbarkeit des § 407 BGB bei der Pfändung. Dies zeigt um so mehr, daß ein Unterschied beider Fälle nicht besteht und daß der BGH keinen Unterschied macht. Soweit die Kommentarliteratur bei der Pfändung vom Drittschuldner den vollen Beweis von seiner Unkenntnis verlangt und nicht lediglich die Erschütterung der tatsächlichen Vermutung wie der BGH, liegt dies wohl daran, daß diese BGH-Entscheidung noch nicht verwertet werden konnte.

cc) § 836 Abs. 2 ZPO, die Parallele zu § 409 BGB Der Überweisungsbeschluß gilt dem Drittschuldner gegenüber solange als rechtsbeständig, bis er aufgehoben wird und die Aufhebung zur Kenntnis des Drittschuldners gelangt (§ 836 Abs. 2 ZPO). Mit dieser erst durch die ZPO-Novelle von 1898 geschaffenen Regelung wollte der Gesetzgeber eine Parallelvorschrift zu § 409 BGB schaffen.420 Die Anwendung beider Vorschriften durch die Rechtsprechung führt im wesentlichen zu gleichen Ergebnissen. Bei richtiger Auslegung des § 409 BGB besteht ein vollständiger Gleichlauf zwischen rechtsgeschäftlicher Verfügung und Zwangsverfügung. 415 416 417 418 419 420

Stein / Jonas / Brehm § 829 Rn 101 m. w. N. BGH NJW 1997, 1775, 1776 m. w. N.; Palandt / Heinrichs § 407 Rn 9. BGH NJW 1997, 1775, 1776. BGH NJW 1997, 1775, 1776. RGZ 87, 412. Hahn / Mugdan, Achter Band, S. 155 f.

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Weder § 409 BGB421 noch § 836 Abs. 2 ZPO422 helfen dem Drittschuldner, wenn dem Vollstreckungsschuldner die Forderung nicht zustand, auf die sich im Falle des § 409 BGB die Anzeige, im Falle des § 836 Abs. 2 ZPO der Überweisungsbeschluß bezog. Bei beiden Vorschriften rechtfertigt sich das daraus, daß anderenfalls in Rechte unbeteiligter Dritter eingegriffen werden könnte.423 Die Parteien können dies nicht dadurch erreichen, daß sie anstelle der Abtretung die Pfändung und Überweisung wählen (Grundsatz vom Gleichlauf). Zweifelhaft ist die Reichweite des § 836 Abs. 2 ZPO bei nichtigem Überweisungsbeschluß. Zunächst hatte der BGH die Ansicht vertreten, bei nichtigem Überweisungsbeschluß greife der Schutz des § 836 Abs. 2 ZPO nicht, da nichtigen Rechtsakten grundsätzlich keinerlei Wirkung zukomme.424 Die Vorschrift stelle auf anfechtbare Beschlüsse ab, da nur bei solchen eine Aufhebung möglich sei. Im übrigen spreche der Vergleich zu § 409 BGB dafür, nichtigen Beschlüssen die Wirkung des § 836 Abs. 2 ZPO zu versagen, da bereits der „Gesetzgeber von der Vorstellung eines Gleichlaufs (!) ausgegangen sei.“ Für das materielle Recht sei anerkannt, das der Schutz des § 409 BGB bei nichtiger Anzeige nicht greife. In einer nur wenige Monate später ergangenen Entscheidung ist der BGH (gleicher Senat) davon wieder abgerückt. Nun will er dem Drittschuldner auch bei nichtigem Überweisungsbeschluß den Schutz des § 836 Abs. 2 ZPO zukommen lassen.425 Obwohl der BGH in dem ersten Urteil entscheidend auf § 409 BGB abgestellt hat, erwähnt er diese Vorschrift in der zweiten Entscheidung nicht.426 Dabei ist es gerade die zweite Entscheidung, die den Gleichlauf von § 409 BGB und § 836 Abs. 2 ZPO bringt. Denn der Fall eines nichtigen Überweisungsbeschlusses entspricht nicht dem Fall einer nichtigen Abtretungsanzeige, sondern dem Fall einer Abtretungsanzeige bei nichtiger Abtretung. Nichtig ist die Anzeige, wenn sie dem Anzeigenden nicht zugerechnet werden kann, etwa wegen fehlender Geschäftsfähigkeit.427 Dagegen kann auch der nichtige Überweisungsbeschluß dem Gericht zugerechnet werden.428 Nichtig BGHZ 100, 46. BGH NJW 1988, 495, 496; Thomas / Putzo § 836 Rn 10; Stein / Jonas / Münzberg / Brehm § 836 Rn 6. 423 Eine Gegenstimme findet sich bei Puderbach S. 100 f. Sie hält es für nicht gerechtfertigt, daß der Drittschuldner bei Gutgläubigkeit leistet, jedoch nicht frei wird. Analog § 836 Abs. 2 ZPO soll der Drittschuldner ggf., insbes. wenn er die Nichtberechtigung nicht erkennen konnte, durch Leistung an den Vollstreckungsgläubiger auch gegenüber dem wahren Berechtigten frei werden. Puderbach übersieht dabei, daß der „wahre Berechtigte“ noch weniger für seine Situation kann als der Drittschuldner. Anders als der Drittschuldner kann er sich nicht zur Wehr setzen, da er an dem Verfahren nicht beteiligt ist. 424 BGHZ 121, 98, 104 – Überweisung bei Arrestpfandrecht an Forderung. 425 BGH NJW 1994, 3225 – Pfändung und Überweisung einer Hypothekenforderung ohne die Voraussetzungen des § 835 ZPO einzuhalten (sog. Mangel am Tatbestand). 426 BGH NJW 1994, 3225. 427 Palandt / Heinrichs § 409 Rn 3. 428 Es sei denn, der Beschluß stammt etwa von einem Justizwachtmeister, der aus Spaß ein Formular ausgefüllt hat – Nichtbeschluß. 421 422

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ist nicht die Anzeige der Überweisung, sondern die Überweisung der Forderung. Das entspricht der Nichtigkeit der Abtretung im Falle des § 409 BGB. Durch die zweite Entscheidung ist somit der Gleichlauf von § 409 BGB und § 836 ZPO (zumindest im Ansatz) hergestellt. Der Grund für die Nichterwähnung des § 409 BGB in der zweiten Entscheidung des BGH hat vermutlich seine Ursache darin, daß ansonsten der Unterschied zum Schutzumfang von § 409 BGB zutage getreten wäre. Denn BGH NJW 1994, 3225 schränkt die Anwendbarkeit des § 836 Abs. 2 ZPO ein: Bei nichtigem Überweisungsbeschluß werde der Drittschuldner geschützt, es sei denn, ihm müßten sich aus dem ihm bekannten Sachverhalt ohne weiteres wenigstens ernsthafte Zweifel an der Rechtswirksamkeit der hoheitlichen Maßnahme aufdrängen. Dann sei es ihm zuzumuten, diese Zweifel von einem Rechtskundigen ausräumen oder bestätigen zu lassen. Wenn der Drittschuldner die Tatsachen kenne, die die Unwirksamkeit begründen, und aus ihnen in vergleichbarer Eindeutigkeit wie bei einer Aufhebung auf die Rechtsfolge der Unwirksamkeit schließen müsse, greife § 836 Abs. 2 ZPO nicht. Ein Drittschuldner, der auf der Hand liegenden Bedenken nicht nachgehe, sondern sich rechtsblind stelle, werde nicht geschützt.429 Eine derartige Einschränkung machen BGH und hL bei der Anwendung des § 409 BGB nicht.430 Dies entspricht einerseits dem Wortlaut der Vorschrift, andererseits dem Willen des historischen Gesetzgebers.431 Beide Vorschriften können jedoch nicht unterschiedlich ausgelegt werden. Der historische Gesetzgeber wollte mit § 836 Abs. 2 ZPO die gleiche Regelung wie mit § 409 BGB schaffen.432 Aus Sicht des Drittschuldners macht es keinen Unterschied, ob der Übergang der ausschließlichen Einziehungsbefugnis, der ihm angezeigt wurde, durch Abtretung oder durch Pfändung und Überweisung erfolgte. In beiden Fällen ist er gleich schutzwürdig. Beide Vorschriften stellen nicht darauf ab, ob er Kenntnis von der Unwirksamkeit des Übergangs der ausschließlichen Einziehungsbefugnis hat. Es hat daher eine gleiche Auslegung beider Vorschriften zu erfolgen. M. E. liegt es dabei näher, die Einschränkung des § 836 Abs. 2 ZPO, die der BGH vorgeschlagen hat, im Rahmen des § 409 BGB zu übernehmen (ähnlich bereits BGH DB 1955, 603). Denn zwingende Gründe, warum im Rahmen des § 409 BGB der vorsätzlich unredlich Handelnde oder der Rechtsblinde geschützt werden soll, sind nicht ersichtlich.433 Bei der Anwendung der §§ 793, 808 BGB, die ihrem Wortlaut nach auch den Bösgläubigen frei werden lassen, ist eine Einschränkung in dem hier vorgeschlagenen BGH NJW 1994, 3225. Umfassende Nachweise bei Karollus JZ 1992, 557, Fn 3 auf die Rechtsprechung, Fn 2 auf die Literatur und Fn 6 auf die Gegenmeinung. Karollus selbst vertritt die Gegenansicht. 431 Letzteres allerdings vor dem Hintergrund eines anderen Vorverständisses, vgl. Karollus JZ 1992, 557. 432 Hahn / Mugdan, Achter Band, S. 155. 433 Der Gedanke der Bestrafung des die Abtretung Anzeigenden mag eine Rolle spielen, wenn dieser mit der unrichtigen Anzeige unredlich handelt (Schiebergeschäfte etc.). 429 430

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Sinne längst anerkannt.434 Rechtsgeschäftliche Verfügung (Abtretung und Verpfändung) und Zwangsverfügung werden damit gleich behandelt. Umstritten ist, ob § 836 Abs. 2 ZPO auch gegenüber einem weiteren Pfändungsgläubiger schützt. Diese Problematik stellt sich, wenn von zwei Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen der zeitlich frühere unwirksam ist, der Drittschuldner jedoch an diesen Gläubiger leistet. Der Wortlaut des § 836 Abs. 2 ZPO scheint dagegen zu sprechen, da § 836 Abs. 2 ZPO davon spricht, daß der Beschluß zugunsten des Drittschuldners gegenüber dem Schuldner als rechtsbeständig gilt. Das Reichsgericht hatte angenommen, im Verhältnis des Drittschuldners gegenüber einem weiteren Pfändungsgläubiger greife der Schutz des § 836 Abs. 2 ZPO nicht.435 Diese Ansicht wird im Schrifttum bis heute vertreten.436 Der BGH bejaht dagegen die Anwendbarkeit des § 836 Abs. 2 ZPO, da der (weitere) Pfändungsgläubiger Rechtsnachfolger des Vollstreckungsschuldners sei.437 Dieser Ansicht ist zuzustimmen, die Begründung des BGH bleibt allerdings auf halbem Wege stehen. Die Beachtung des Grundsatzes vom Gleichlauf führt auch hier zum richtigen Ergebnis, und zwar mit einer überzeugenden Begründung. § 409 BGB hat insofern denselben Wortlaut wie § 836 Abs. 2 ZPO. Zeigt der Abtretende seinem Schuldner die Abtretung an, so muß er die angezeigte Abtretung gegenüber dem Schuldner gegen sich gelten lassen. Leistet der Schuldner an den in der Anzeige Bezeichneten, wird er frei und kann gegenüber dem Abtretenden Erfüllung einwenden, wenn die Abtretung unwirksam war. Tritt der Anzeigende die Forderung erneut ab oder hat er sie bereits abgetreten, geht diese Einwendung selbstverständlich nicht unter, sondern sie bleibt dem Schuldner nach § 404 BGB erhalten. Dies dürfte unstreitig sein. Obwohl § 409 BGB ausdrücklich auf das Verhältnis Abtretender-Schuldner Bezug nimmt („gegenüber“), wirkt die Anzeige über § 404 auch im Verhältnis zu Dritten. Nicht anders kann die Rechtslage bei der Überweisung sein. Leistet der Drittschuldner trotz nichtigen Beschlusses an den Gläubiger, wird er frei und kann Erfüllung einwenden. Diese Einwendung bleibt ihm gegenüber weiteren Pfändungsgläubigern nach § 404 BGB erhalten.438, 439 Daß § 836 Abs. 2 ZPO von der Rechtsbeständigkeit gegenüber dem Schuldner spricht, ist daher ebenso unerheblich wie es im Rahmen des materiellen Rechts (§ 409 BGB) ist. Eine abweichende Auslegung des § 836 Abs. 2 ZPO verbietet sich schon deshalb, weil der Gesetzgeber mit § 836 Abs. 2 ZPO unmittelbar an § 409 BGB anknüpfen wollte.440 Auch aus Sicht des Drittschuldners verbietet sich eine andere Betrachtungsweise, da es Näher zur Einschränkung des § 409 BGB: Karollus JZ 1992, 557. RG JW 1930, 551, 552. 436 Stein / Jonas / Münzberg / Brehm § 836 Rn 10, 11; Wieczorek, 1. Aufl., § 836 Anm. B. II a; a. A. in der 2. Auflage, § 836 Anm. B II a. 437 BGHZ 66, 394, 396 (im Anschluß an Oertmann, Anm., JW 1930, 551). 438 Denck JuS 1979, 408. 439 Zur Anwendbarkeit des § 404 BGB vgl. oben § 3 B. II. 3. b) aa). 440 Hahn / Mugdan, Achter Band, S. 155. 434 435

7 Behrendt

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aus seiner Sicht keinen Unterschied macht, wie Rechtsübergang und die Anzeige erfolgten (ob durch Rechtsgeschäft oder durch Zwangsverfügung). Der Schutz des § 836 Abs. 2 ZPO wird – wohl herrschend – auf den Schutz vor dem Vollstreckungsgläubiger ausgedehnt.441 Wird der Überweisungsbeschluß durch Beschluß aufgehoben, der erst mit Rechtskraft Wirksamkeit erlangt (z. B. nach § 765a Abs. 5 ZPO), soll der Drittschuldner bei Zahlung an den Vollstrekkungsschuldner frei werden, falls er die Suspendierung nicht kannte, auch wenn der aufhebende Beschluß seinerseits aufgehoben wird. Beispiel: Eine Forderung des S gegen DS wird von G gepfändet und ihm zur Einziehung überwiesen. S erwirkt, daß der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß aufgehoben wird; allerdings soll der aufhebende Beschluß erst mit Rechtskraft wirksam werden. Nunmehr zahlt DS an S. G erreicht, daß der den Pfändungs- und Überweisungsbeschluß aufhebende Beschluß aufgehoben wird.

Dies wird mit der Parallele zu § 409 BGB gerechtfertigt.442 Der Schuldner dürfe in eine Anzeige nach § 409 BGB solange vertrauen, bis sie widerrufen wird. Ab Widerruf könne der Schuldner nicht mehr befreiend an den neuen Gläubiger leisten. Das Gleiche gelte nach § 836 Abs. 2 ZPO. Könne der Schuldner bei Widerruf der Anzeige und der Drittschuldner bei Kenntnis von der Aufhebung nicht mehr befreiend an den neuen Gläubiger / den Vollstreckungsgläubiger leisten, dann müsse die Rechtslage gelten, die vor Zustellung des Überweisungsbeschlusses gegolten habe: Der Drittschuldner müsse befreiend an den Vollstreckungsschuldner leisten können.443 „Gleichzeitig“ nimmt das OLG Stuttgart444 an – der Zusammenhang ist mir nicht ersichtlich –, der Drittschuldner werde durch § 407 BGB geschützt. Bis zur sicheren Kenntnis vom Rechtsübergang könne der Drittschuldner an den Vollstrekkungsschuldner leisten. An dieser sicheren Kenntnis fehle es, wenn dem Drittschuldner ein aufhebender Beschluß mitgeteilt werde. Es handelt sich dabei um einen logisch nicht korrekten Schluß. Denkt man sich eine Regelung, derzufolge der Drittschuldner zwingend entweder nur an den Vollstreckungsschuldner oder aber nur an den Vollstreckungsgläubiger befreiend leisten kann – was tatsächlich nicht der Fall ist, da der Drittschuldner bei Aufhebung, aber Unkenntnis von der Aufhebung befreiend auch an den Vollstreckungsschuldner leisten kann –, dann kann der Drittschuldner in Umkehrung zu § 836 Abs. 2 ZPO nach Erlaß eines Überweisungsbeschlusses nur dann befreiend an den Vollstreckungsschuldner leisten, wenn ihm Mitteilung von der (vermeintlichen) Auf441 OLG Stuttgart NJW 1961, 34 mit zustimmender Anmerkung Riedel; Denck JuS 1979, 408, 411; a. A. Stein / Jonas / Brehm § 836 Rn 7. 442 OLG Stuttgart NJW 1961, 34. 443 OLG Stuttgart NJW 1961, 34. 444 OLG Stuttgart NJW 1961, 34.

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hebung gemacht wurde und der Beschluß aufgehoben wurde. Letztere Voraussetzung ist aber im zu erörternden Fall nicht gegeben, da der Überweisungsbeschluß nicht aufgehoben wurde. Der Hinweis auf § 407 BGB stützt das Ergebnis ebenfalls nicht, weil der aufhebende Beschluß seinerseits vor Wirksamkeit aufgehoben wird, gibt es keine Rechtsänderung i. S. d. § 407 BGB. Allein das Vertrauen auf eine solche wird von § 407 BGB nicht geschützt.445 Dennoch ist der Hinweis des OLG Stuttgart auf das materielle Recht weiterführend. Die Situation des Drittschuldners ist nicht anders als die des Schuldners im Falle des § 409 BGB. Aufgrund der gleichen Interessenlage sind beide Fälle einer gleichen Lösung zuzuführen. Bevor jedoch die Lösung des materiellen Rechts übernommen werden kann, muß zunächst einmal der entsprechende Fall des materiellen Rechts gefunden werden. Der Einfachheit halber soll dabei unmittelbar auf die Vorschriften bezüglich der Abtretung zurückgegriffen werden, der Umweg über die Verpfändung führt zu demselben Ergebnis, verkompliziert aber die Lösung. Zeigt der Abtretende die Abtretung dem Schuldner an, ist dieser durch § 409 BGB geschützt. Damit hört der Anwendungsbereich des § 409 BGB nicht auf. Tritt der Abtretungsempfänger die Forderung seinerseits weiter ab, ist § 409 BGB unzweifelhaft ebenso anwendbar wie bei der ersten Abtretung. Dann kann nichts anderes gelten, wenn der Abtretungsempfänger dem Schuldner die Rückabtretung anzeigt. Ist diese unwirksam, wird der Schuldner durch § 409 Abs. 1 BGB geschützt. Bei wirksamer Abtretung bedarf es des § 409 BGB nicht. Die Anzeige hat dann nur im Rahmen der §§ 407 f., 410 BGB Bedeutung, weil sie dem Schuldner Kenntnis verschafft und ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners ausschließt. Diese Wirkung würde auch dann bestehen, wenn es den § 409 BGB nicht gäbe. Betrifft § 409 BGB mithin nur den Fall einer unwirksamen Abtretung,446 kann sich § 409 Abs. 2 BGB auch nur auf einen solchen beziehen. Die Anzeige der Rückabtretung ist kein Widerruf i. S. d. § 409 Abs. 2, sondern eine erneute Anzeige nach § 409 Abs. 1 BGB. Das ist der Ausgangspunkt des materiellen Rechts. Ist eine Forderung gepfändet und überwiesen worden, liegt eine mit der Abtretung vergleichbare Rechtslage vor. Denn die ausschließliche Einziehungsbefugnis ist durch die Pfändung und Überweisung übergegangen. Das ist das Entscheidende.447 Wird dem Drittschuldner die Aufhebung angezeigt, indem ihm ein aufhebender Beschluß vorgelegt wird, entspricht dies nicht dem Widerruf im Sinne des § 409 Abs. 2 BGB, sondern der erneuten Anzeige des Übergangs der ausschließlichen Einziehungsbefugnis. Es liegt kein dem § 409 Abs. 2 BGB, sondern ein dem § 409 Abs. 1 BGB entsprechender Fall vor. Der Drittschuldner wird daher geschützt. Anders als das OLG Stuttgart meint, ist dieser Schutz unabhängig von dem Wissen des Drittschuldners. Es kommt vielmehr – wie im Rahmen des § 409 Abs. 1 BGB – entscheidend auf den 445 446 447

7*

Denck JuS 1979, 408, 411. So auch Mugdan II Prot. S. 584 f. Vgl. oben § 3 B. II. 3. b) aa).

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Inhalt der Anzeige an. Nicht das subjektive Verständnis des Adressaten ist entscheidend, sondern wie bei objektiver Würdigung die Anzeige zu verstehen ist. Spricht der Beschluß nur von der Aufhebung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses und ergibt sich die Suspension der Wirksamkeit ausschließlich aus dem Gesetz (wie im Fall des § 765a Abs. 4 ZPO), muß ein objektiver Erklärungsempfänger davon ausgehen, daß der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß bereits durch den Erlaß des aufhebenden Beschlusses aufgehoben wurde. Ist dagegen die Wirksamkeit des aufhebenden Beschlusses in dem Beschluß selbst bis zur Rechtskraft suspendiert (deklaratorisch im Falle des § 765a Abs. 4448 oder ansonsten konstitutiv449), hat dies aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nicht die Bedeutung, daß der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß sofort aufgehoben wird.450 Er wird daher in diesem Fall nicht geschützt. Diese Lösung, die das Freiwerden des Drittschuldners davon abhängig macht, ob der den Pfändungsund Überweisungsbeschluß aufhebende Beschluß nach seinem äußeren Inhalt sofort wirksam ist oder nicht, erscheint jenseits von dogmatischen Erwägungen angemessen. Diese erneute Anwendung des § 409 Abs. 1 BGB auf den aufhebenden Beschluß entspricht inhaltlich der zu § 843 ZPO vorgeschlagenen (m. E. zutreffende) Lösung von Wieczorek451 und Smid,452 wonach § 409 BGB anwendbar ist, wenn dem Drittschuldner die Erklärung des Verzichts nach § 843 Satz 3 ZPO zugeht, bevor dem Schuldner zugestellt wurde.

III. Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen Bei der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen sind einige Maßnahmen Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung, andere dagegen nicht, sondern haben lediglich verfügenden Charakter. Verfügungen sind die Eintragung einer Zwangshypothek und die Zwangsversteigerung. Die Anordnung von Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung hat lediglich verfügenden Charakter.

1. Zwangshypothek Eine Möglichkeit der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen stellt die Eintragung einer Zwangshypothek dar. Die Zwangshypothek entsteht mit der EinZöller / Stöber § 765a Rn 22. Zöller / Stöber § 766 Rn 30. 450 Wie zu entscheiden ist, wenn die Wirkung des § 765a Abs. 4 ZPO in den Gründen erläutert ist, wird von den Umständen des Einzelfalls abhängen. Regelmäßig wird die Kenntnisnahme der Gründe nicht verlangt werden können. 451 Wieczorek, 2. Aufl., § 843 Anm. B II Abs. 2. 452 MünchKomm-ZPO / Smid § 843 Rn 7. 448 449

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tragung, wenn die materiellrechtlichen Voraussetzungen einer Hypothek gegeben sind. Anders als bei der Vollstreckung in bewegliche Sachen besteht Einigkeit darüber, daß die entstandene Zwangshypothek eine Hypothek des Privatrechts ist, d. h. auf sie die Vorschriften des BGB über die Sicherungshypothek Anwendung finden.453 Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der durch die Bezeichnung der Zwangshypothek als Sicherungshypothek auf § 1184 BGB Bezug nehmen wollte.454, 455 Durch die Zwangshypothek wird das Grundstück belastet. Es liegt mithin die für eine Verfügung erforderliche Rechtsänderung vor. Nach ganz h. M. entsteht keine Zwangshypothek, wenn das betreffende Grundstück nicht dem Vollstreckungsschuldner zusteht.456 Dem ist zuerst Lüke entgegengetreten. Durch die Übernahme der Grundsätze der öffentlich-rechtlichen Theorie zum Pfändungspfandrecht kommt er zu der Folgerung, daß die Zwangshypothek aufgrund des hoheitlichen Entstehungstatbestandes auch entsteht, wenn das zu belastende Grundstück nicht dem Schuldner gehört.457 Sogar bei Bösgläubigkeit des Gläubigers soll die Zwangshypothek entstehen können.458 Für diese Auffassung wird geltend gemacht, sie folge aus dem öffentlich-rechtlichen Entstehungstatbestand der Zwangshypothek. Das öffentliche Recht sei in der Lage, sich über bestehende materielle Rechtsverhältnisse hinwegzusetzen.459 Im übrigen habe diese Lösung den Vorzug, daß der Vollstreckungsschuldner gegen eine spätere Duldungsklage nach § 1147 BGB460 nicht einwenden könne, das Grundstück habe ihm nicht gehört, als die Zwangshypothek eingetragen wurde.461 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie widerspricht dem eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers. In § 837 des E I war eine Regelung vorgesehen, die der Ansicht Lükes nahekommt. Rechte an Grundstücken – insbesondere eine Zwangs453 RGZ 78, 406; Stein / Jonas / Münzberg § 867 Rn 33; Lüke, Auswirkungen, NJW 1954, 1669; weitere Nachweise bei Habermeier S. 71, Fn 9. 454 Hahn / Mugdan, Achter Band, S. 165. 455 Die ganz h. M., die die Zwangshypothek den Regelungen des BGB unterstellt, da der Wortlaut (Sicherungshypothek) des § 866 ZPO auf das BGB Bezug nimmt, muß sich fragen lassen, wieso sie dasselbe Argument nicht ebenso selbstverständlich im Rahmen des § 804 ZPO (Pfandrecht) anerkennt. 456 BGH WM 1963, 219, 220; Musielak / Becker § 867 Rn 7; Stein / Jonas / Münzberg § 867 Rn 35; MünchKomm-ZPO / Eickmann § 867 Rn 49; weitere Nachweise bei Habermeier S. 95, Fn 99. 457 Lüke, Auswirkungen, NJW 1954, 1669. 458 Habermeier S. 96 f.; Rüßmann ZZP 102, 398, 402. 459 Lüke, Auswirkungen, NJW 1954, 1669, 1671. 460 Diese war nach h. M. erforderlich (vgl. MünchKomm-ZPO / Eickmann, 1. Aufl., § 867 Rn 57 m. w. N. in Fn 57). Mit Wirkung vom 1. 1. 1999 ist ein Duldungstitel nicht mehr erforderlich, wenn die Eintragung der Zwangshypothek auf dem Titel, aufgrund dessen sie eingetragen wurde, vermerkt ist (§ 867 Abs. 3 ZPO n. F.); vgl. zur Begründung der Neufassung Bt. Drs. 13 / 341 Art. 1 Nr. 26, S. 6. Durch die Einfügung von § 867 Abs. 3 ZPO ist dieses Argument Lükes mithin gegenstandslos geworden. 461 Habermeier S. 96 f.

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hypothek – sollten durch den Erwerb in der Zwangsvollstreckung gutgläubig erworben werden können. Diese Regelung wurde von der 2. Kommission für ungerecht befunden und ausdrücklich abgelehnt.462 Dennoch den Vollstreckungsgläubiger bei fehlendem Schuldnereigentum eine Zwangshypothek erwerben zu lassen, würde dem widersprechen. Die Zwangshypothek, wie Lüke sie entstehen lassen will, hat allerdings einen etwas anderen Inhalt als die Zwangshypothek, die die 1. Kommission in § 837 E I vorgesehen hatte, und als gewöhnliche Hypotheken ihn haben. Sie hat auch einen anderen Inhalt, als die herrschende Meinung einer Zwangshypothek zukommen läßt: Zunächst läßt die Auffassung Lükes keinen umfangreicheren Eingriff in Drittrechte zu als die h. M. Dem Eigentümer wird sein Grundstück (dem Werte nach) nicht bereits mit der Eintragung endgültig entzogen, da er auch nach Lüke die Zwangshypothek durch Klage nach § 771 ZPO bekämpfen kann. Die Zwangshypothek entsteht nach Lüke zwar auch bei fehlendem Schuldnereigentum, ist aber nicht bestandskräftig. Damit bestehen zunächst im Ergebnis keine Unterschiede zur h. M.463 Relevante Unterschiede ergeben sich erst bei der Beteiligung Dritter. Kein Unterschied ergibt sich für den Erwerber bei der Versteigerung des Grundstücks, da dieser aufgrund der §§ 90, 91 ZVG stets Eigentum erwirbt. Ein bedeutender Unterschied ergibt sich aber für einen sog. Zweiterwerber der Zwangshypothek, da dieser Lüke zufolge die Zwangshypothek nicht durch gutgläubigen Erwerb (§ 892 BGB), sondern durch Erwerb vom Berechtigten erwerben würde. Das würde selbst dann gelten, wenn er bösgläubig ist. Die Möglichkeit eines solchen Erwerbs der Zwangshypothek durch einen Bösgläubigen kann nicht zugelassen werden. Sie widerspricht allgemeinen Grundsätzen des geltenden Rechts. Durch Zwangsvollstreckung könnte weitergehend in die Rechte Dritter eingegriffen werden als durch Rechtsgeschäft. Selbst bei Zugrundelegung der h. M.,464 die es an einigen Stellen für möglich hält, daß durch Hoheitsakt Bösgläubigen Rechte „vom“ Nichtberechtigten verschafft werden, kann hier kein anderes Ergebnis zugelassen werden, da sich der Zweiterwerb nicht durch einen Hoheitsakt, sondern durch Rechtsgeschäft vollzieht. Diesen Bedenken könnte die Auffassung von Lüke nur dann entgehen, wenn sie dahingehend eingeschränkt wird, daß der Eigentümer auch gegen den Zweiterwerber nach § 771 ZPO vorgehen kann, wenn dieser bei Erwerb bösgläubig war. (Ein Anhaltspunkt für diese Einschränkung ist nicht ersichtlich. Würde sie aber vorgenommen, brächte die Ansicht Lükes im Ergebnis keine Änderung. Sie wäre damit zwar unschädlich, aber auch nutzlos.) Aus der Sicht des Themas dieser Arbeit ist daher festzustellen, daß die (Sicherungs-)Hypothek, die der Vollstreckungsgläubiger durch die Zwangsvollstreckung erhält, keine andere ist als die, die der Schuldner rechtsgeschäftlich bestellen Prot. III S. 77 ff. (Mugdan III Prot. S. 541 ff.); Mugdan III Denkschrift S. 971. Auch nicht, wenn es zur Versteigerung kommt, da im Falle der Versteigerung der Erwerber unabhängig davon erwirbt, ob die Zwangshypothek bestand oder nicht (dazu ausführlich § 3 B. III. 2. b)). 464 Dazu vgl. § 3 B. I. 2. a). 462 463

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könnte. Sie hat denselben Inhalt und ermöglicht keinen weitergehenden Eingriff in die Rechtsstellung Dritter als die rechtsgeschäftliche Hypothek (Gleichlauf).

2. Zwangsversteigerung a) Beschlagnahme Die Zwangsversteigerung erfolgt zweiaktig. In einem ersten Schritt wird durch Beschluß die Zwangsversteigerung des Grundstücks angeordnet. Durch diesen wird das Grundstück beschlagnahmt (§§ 20 ff. ZVG) Die Beschlagnahme des Grundstücks hat drei Wirkungen. Zunächst bewirkt sie eine Fixierung des Haftungsverbandes der Hypothek. Gegenstände können fortan nicht mehr aus diesem ausscheiden, §§ 1120 ff. BGB (vorbehaltlich des Ausscheidens im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft). Sie bewirkt des weiteren ein Veräußerungsverbot im Sinne des § 135 Abs. 1 BGB (§ 23 Abs. 1 ZVG). Der Schuldner kann weiterhin über das Grundstück verfügen, die Verfügungen sind aber dem Vollstreckungsgläubiger gegenüber unwirksam. Schließlich bewirkt die Beschlagnahme eine Sicherung des vollstreckenden Gläubigers, da dieser später in das Grundstück vollstreckenden Gläubigern vorgeht. Vollstreckt ein weiterer Gläubiger durch Eintragung einer Zwangshypothek in das Grundstück, folgt der Vorrang des zuerst vollstreckenden Gläubigers aus § 135 Abs. 1 Satz 2 BGB. Tritt der weitere Vollstreckungsgläubiger dem Versteigerungsverfahren bei, folgt der Vorrang des zuerst vollstreckenden Gläubigers aus § 11 Abs. 2 ZVG. Im Insolvenzfall sichert § 80 Abs. 2 Satz 2 InsO den vollstreckenden Gläubiger. Die Grundstücksbeschlagnahme ist insolvenzfest (vorbehaltlich des § 88 InsO). Die Grundstücksbeschlagnahme hat damit alle Wirkungen, die ein dingliches Recht hat, auch wenn es an einer dinglichen Rechtsänderung fehlt. Es kann von einer pfandähnlichen Wirkung gesprochen werden.465 Trotz dieser Wirkungen kann in der Beschlagnahme keine „echte“ Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung gesehen werden. Denn es entsteht kein wirkliches dingliches Recht. Der Unterschied ist aber nur gering. Jedenfalls in bestimmten Fällen ist die Grundstücksbeschlagnahme als Zwangsverfügung anzusehen ist (bei Anwendung des § 458 BGB).466 b) Verwertung Die Verwertung geschieht (regelmäßig) durch die Versteigerung des Grundstücks.467 Durch den Zuschlag wird der Ersteher Eigentümer des Grundstücks. Alle Rechte, die nicht nach den Versteigerungsbedingungen bestehen bleiben sol465 466 467

v. Tuhr, Zweiter Band, Erste Hälfte, S. 261. Dazu § 4 A. III. 1. Die praktisch weniger wichtige Zwangsverwaltung bleibt außer Betracht.

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len (§§ 90, 91 ZVG), erlöschen. Der Erwerber erwirbt daher Eigentum unabhängig davon, ob dem Vollstreckungsschuldner das Grundstück gehört. War es mit Rechten Dritter belastet, erwirbt es der Ersteher lastenfrei. Nach h. M. gilt dies selbst dann, wenn der Erwerber bösgläubig war.468 Eine Korrekturmöglichkeit gibt es allenfalls über § 826 BGB.469 Die h. M. rechtfertigt dies mit dem Hinweis auf die Eigentumsübertragung kraft Hoheitsakt. Dem ist Wacke entgegengetreten. Wacke will auf den Erwerb in der Zwangsversteigerung § 892 BGB anwenden.470 Der herrschenden Ansicht ist zu folgen. Der historische Gesetzgeber ging bei Schaffung des ZVG davon aus, daß der Erwerber stets Eigentum erwerbe. §§ 90, 91 ZVG ordnen den Erwerb des Eigentums bzw. das Erlöschen der Rechte Dritter ausnahmslos an. Das ZVG lehnt sich dabei unmittelbar an das preußische Zwangsvollstreckungsgesetz in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883 (pr. GS 1882 / 83 S. 131 ff. dort § 97) an.471 Zu diesem Gesetz war anerkannt, daß die Rechte Dritter erlöschen.472 Hätte der Gesetzgeber davon abweichen wollen, hätte er die Regelung sicherlich nicht übernommen. In der Begründung zu § 56 ZVG heißt es ausdrücklich, einen Rechtsmangel könne es aufgrund der gesetzlichen Regelung (§§ 90, 91 ZVG) nicht geben.473 Diese Aussage setzt voraus, daß der Ersteigerer stets lastenfrei erwirbt. Wenn es zutrifft, daß der Ersteher durch den Zuschlag unabhängig von Bösgläubigkeit lastenfrei Eigentum erwirbt, so stellt dies auf den ersten Blick eine Durchbrechung des in dieser Arbeit vorgestellten Gleichlaufgrundsatzes dar. Rechtsgeschäftlicher Erwerb und Erwerb in der Zwangsversteigerung werden unterschiedlich behandelt. Die Rechtslage beim Erwerb in der Zwangsversteigerung ist eine andere als bei rechtsgeschäftlichem Erwerb. Im letzteren Falle kann vom Nichtberechtigten nur bei Gutgläubigkeit erworben werden; im ersteren Falle dagegen auch bei Bösgläubigkeit des Erwerbers. Diese scheinbare Durchbrechung des vorgestellten Grundsatzes ist bei genauer Betrachtung keine. Denn der Rechtsverlust des wahren Berechtigten in der Zwangsversteigerung kann nicht mit dem rechtsgeschäftlichen Erwerb des Gutgläubigen und dem damit verbundenen Rechtsverlust verglichen werden. Anders als die h. M. annimmt, ist eine verschiedenartige Behandlung nicht deshalb gerechtfertigt, weil ein Erwerb kraft Hoheitsakt vorliegt. Das ist zwar zutreffend, rechtfertigt allerdings keinen Unterschied.474 468 RGZ 45, 284 (noch zum pr. Zwangsvollstreckungsgesetz von 1883); Stöber § 90 Anm. 2.1 m. w. N.; v. Tuhr, Zweiter Band, Erste Hälfte, S. 264; Staudinger / Gursky § 892 Rn 87. 469 RGZ 69, 277. 470 MünchKomm-BGB / Wacke § 892 Rn 35. 471 Hahn / Mugdan, Fünfter Band, S. 35; ausdrücklich heißt es, die Regelung des § 90 ZVG entspreche dem § 97 pr. ZVG. 472 RGZ 45, 284; Koch, ALR, Anm. zu I 15 § 42. 473 Hahn / Mugdan, Fünfter Band, S. 48. 474 Insoweit kann auf die Ausführungen zum Erwerb bei der Versteigerung beweglicher Sachen verwiesen werden, § 3 B. I. 2. c) bb).

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Der entscheidende Unterschied ist vielmehr folgender: Im Falle der rechtsgeschäftlichen Veräußerung liegt nur eine Veräußerung vor. Bei der Zwangsversteigerung dagegen liegt eine Veräußerung und ein Aufgebotsverfahren, durch das die materiell Berechtigten ausgeschlossen werden, vor. Aufgebot und Erwerb überlagern sich. Das Aufgebotsverfahren (§ 37 Nr. 4, 5 ZVG) ist in das Zwangsversteigerungsverfahren unmittelbar integriert.475 Nicht der Erwerb des Erstehers gestattet die Beeinträchtigung der Rechte Dritter, sondern das dem Erwerb vorhergehende Aufgebot.476 Das klingt noch heute an, wenn gesagt wird, mit dem Verlust der Rechte verwirklicht sich der in § 37 ZVG angedrohte Rechtsnachteil. Daß dies der Grund für den Rechtsverlust ist, war früher allgemein anerkannt,477 geriet dann jedoch etwas in Vergessenheit. Die überragende Bedeutung des Aufgebots wird bei Betrachtung der historischen Entwicklung des Zwangsversteigerungsrechts offenbar. Jedenfalls seit dem frühen Mittelalter wurde der Rechtsgrund für den Rechtsverlust bei der Zwangsversteigerung von Grundstücken in einem Aufgebot gesehen.478 Die preußische Hypothekenordnung von 1783 hat diese Regelung aufgegriffen. In § 93 der Hypothekenordnung war vorgesehen, daß der Ersteher in der Zwangsversteigerung auch bei fehlendem Schuldnereigentum erwerben konnte. Aus diesem Grunde war die Erlassung eines Aufgebots vorgesehen.479 Später wurde in einem Rescript von 1810 die Auffassung vertreten, aufgrund von ALR I 15 § 42 bedürfe es keines Aufgebots, da bei einer öffentlichen Versteigerung die Vindikation ausgeschlossen sei.480 Dem trat Koch entgegen. Er nahm aufgrund mehrerer weiterer Vorschriften des ALR (die hier nicht weiter von Belang sind) an, daß unter ALR I 15 § 42481 nur bewegliche Sachen zu verstehen seien. Entscheidend ist seine Schlußfolgerung: „Es ist daher noch jetzt wie früher das Aufgebot und die Präklusion derjenige Modus, welcher dergleichen Ansprüche (in heutiger Terminologie: Rechte Dritter) aufhebt.“

Dieser Ansicht hat sich das preußische Obertribunal angeschlossen.482, 483 Es nahm an, daß das „Zuschlagserkenntnis nur zwischen den Parteien Recht schafft.“ Hahn / Mugdan, Achter Band, S. 163. Auch insoweit vollkommen zutreffend daher die Erwägungen Marotzkes (Verwertungsmacht, NJW 1978, 133, 135.) zum Erwerb bei der Versteigerung beweglicher Sachen; diese greifen hier gleichfalls. Dazu siehe oben § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (2). 477 Vgl. z. B. die vorstehenden Fn. sowie die nachfolgend zitierten Quellen und Entscheidungen. 478 Dazu sehr ausführlich Immerwahr, S. 1 ff. 479 Entscheidungen d. Kg. Geh. Obertribunals 44, 77, 79 f.; Gräff / Koch / Rönne / Simon / Wenzel S. 220 ff. und insbes. S. 221 f. mit den Ausführungen Kochs zu der Frage. 480 Abgedruckt bei Gräff / Koch / Rönne / Simon / Wenzel S. 221. 481 Diese Bestimmung ist nicht mit den Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb an Grundstücken zu verwechseln. 482 Entscheidungen d. Kg. Geh. Obertribunals 30, 69. 475 476

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Dritten gegenüber könne es nur wirken, wenn sie aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift zu dem Verfahren beigezogen würden.484 Eine solche Beiziehung stelle das Aufgebot dar.485 Nach der Subhastationsordnung von 1834 (Gesetz-Sammlung für die Königlich Preuss. Staaten 1834, S. 39, § 7 i.V. m AGO I 51 §§ 99 ff. i.V. m. ALR I 15 § 54) war ein Aufgebot nur für wenige Fälle vorgesehen. Für die Fälle, in denen Dritte nicht aufgrund des Aufgebots ausgeschlossen wurden, kam ein gutgläubiger Erwerb des Grundstücks in Betracht (ALR I 10 § 8). Diese Vorschriften wurden vom Obertribunal äußerst einschränkend ausgelegt (z. B. keine Wirkung des gutgläubigen Erwerbs gegen den Grundstücksbesitzer). Aus diesem Grund wurde in die Subhastationsordnung vom 15. März 1869 (Gesetz-Sammlung für die Königlich Preuss. Staaten S. 421) das Aufgebot der nicht aus dem Hypothekenbuch ersichtlichen Eigentümer in allen Fällen mit der Subhastation verbunden.486 Durch das Aufgebot, das in der Aufforderung zur Geltendmachung der Rechte bestand, wurden Dritte mit ihren Rechten ausgeschlossen. Das Aufgebot trat gewissermaßen an die Stelle der einschränkend ausgelegten Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb. Daß es sich um ein eigenes Verfahren handelte, das in das Versteigerungsverfahren integriert wurde, ergibt sich – neben dieser Bezeichnung in den Motiven des Gesetzes und dem Ursprung in § 7 der Subhastationsordnung von 1834 – aus § 45 Abs. 2 des Gesetzes, der vorsah, daß den „präkludirten Realberechtigten“ gegenüber die Verkündung nach den für die Verkündung der Präklusionserkenntnissse bestehenden allgemeinen Vorschriften zu erfolgen habe. Aufgrund des Aufgebots galt, daß der bisherige Berechtigte unabhängig von der Gut- und Bösgläubigkeit des Erwerbers sein Recht verlor. Das Gesetz betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen (Gesetz-Sammlung für die Königlich Preuss. Staaten 1883 S. 131) übernahm die Regelung über das Aufgebot der Nichteingetragenen (§ 40 Nr. 9). Von dort wurde sie in das ZVG übernommen worden (§ 37 Nr. 4 ZVG). Eine gesonderte Bekanntmachung gegenüber den Ausgeschlossenen war in den letzten beiden Gesetzen nicht mehr vorgesehen.487 Bereits zuvor war die in § 45 Abs. 2 der Subhastationsordnung von 1869 vorgesehene Verkündung gegenüber den präkludierten Realberechtigten gegenstandslos geworden, da der an die Stelle der entsprechenden preußischen Vorschriften (§ 3 der VO vom 5. Mai 1838, Gesetz-Sammlung für die Königlich Preuss. Staaten S. 273) tretende § 829 CPO (jetzt § 952 ZPO) keine besondere Kundbarmachung mehr vorsah. 483 Der Hinweis Wackes auf ALR I 15 § 42 BGB (MünchKomm-BGB § 892 Rn 35 Fn 92) muß daher einschränkend dahin verstanden werden, daß dem historischen Gesetzgeber die Bestimmung zwar bekannt war, sie aber bei der Grundstücksversteigerung nicht galt. 484 Derartige rechtsstaatliche Bedenken hegt die h. M. zum Zwangsvollstreckungsrecht seit 1938 nicht mehr (dazu § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (2)). 485 Entscheidungen d. Kg. Geh. Obertribunals 44, 77. 486 Jäckel § 13 Anm. 6 (A) unter Hinweis auf die Motive zu dem Gesetz, die mir nicht vorlagen; ebenso Johow, Dritter Band, 2. Hälfte, S. 2138. 487 Krech / Fischer §§ 81 – 83 Anm. 9 (S. 453 letzter Absatz).

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Zusammenfassend läßt sich die Entwicklung dahingehend beschreiben, daß das Aufgebotsverfahren immer mehr in das Zwangsversteigerungsverfahren integriert wurde. Die einzige heute noch daran anknüpfende Vorschrift ist § 37 Nr. 4, 5 ZVG. Es kann kein Zweifel daran bestehen, daß der Rechtsverlust – nach der historischen Entwicklung – auf dem Aufgebot beruht. Unerheblich ist dagegen, ob der Erwerb kraft Rechtsgeschäfts oder durch Hoheitsakt erfolgt.488 Nur so läßt sich der Rechtsverlust vor Art. 14, 19 Abs. 4, 103 Abs. 1 GG rechtfertigen.489 Daß das Aufgebot den entscheidenden Grund für die Ausschließung der Berechtigten bildete, war lange allgemein anerkannt. Bereits das Obertribunal ging davon aus, daß der Zuschlag (damals als Urteil) „Recht nur zwischen den Parteien macht“; damit es gegen Dritte wirken könne, müßten diese kraft besonderer gesetzlicher Vorschrift hinzugezogen werden. Eine solche Zuziehung liege in dem öffentlichen Aufgebote der unbekannten Realprätendenten. 490 Auch Johow sah in dem Aufgebot die Rechtfertigung für das Erlöschen des früheren Eigentums.491 Ebenso sahen die Motive zu BGB die Rechtfertigung für das Erlöschen der Rechte Dritter den Grund in dem Verfahren.492 Das Reichsgericht hat dies ebenfalls in nicht zu überbietender Deutlichkeit ausgesprochen: „Es wäre „mit dem materiellen Recht493 nicht zu vereinbaren wenn das Gesetz einem bestimmten Rechtsakt die Wirkung beigelegt hätte, Eigentum zu begründen und damit das bestehende Eigentum Dritter zu vernichten, ohne denjenigen, denen hiernach ein Rechtsverlust droht, Gelegenheit und Veranlassung zu geben, sich hiergegen zu schützen. Zu diesem Zweck ist die in § 37 Ziff. 5 ZVG näher bezeichnete Aufforderung zur Geltendmachung der der Zwangsversteigerung entgegenstehenden Rechte im Gesetz vorgeschrieben, und sie ist so sehr notwendige Voraussetzung, für die Wirkung des Zuschlags, daß, wenn sie nicht oder nicht gehörig ergangen ist, der Zuschlag seine Wirkung, Eigentum für den Ersteher unter Vernichtung aller entgegenstehenden Rechte Dritter zu begründen, nicht zu üben vermag.“494

Selbst in der aktuellen Kommentarliteratur wird die Aufforderung nach § 37 Nr. 4 ZVG noch immer als „eine Art von Aufgebot“ bezeichnet.495 Sieht man den Grund des Rechtsverlusts der wahren Berechtigten im Aufgebot, so wird völlig klar, warum diese ihr Recht verlieren und warum es auf die Gut488 Bis RGZ 60, 49, 54 wurde angenommen, daß ein Kaufvertrag zustande kommt. Nachweise bei Reinhard / Müller § 82 Bem. 1. Nach der älteren Auffassung war das Zuschlagurteil die richterliche Feststellung, daß ein Kaufvertrag unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zustande gekommen ist (Jäckel § 40 Anm. 1). 489 Vgl. insoweit Marotzke, Verwertungsmacht, NJW 1978, 133, 135. 490 Entscheidungen d. Kg. Geh. Obertribunals 44, 77, 79. 491 Johow, Dritter Band, 2. Hälfte, S. 2140. 492 Mot. III S. 150 (Mugdan III Mot. S. 83 Mitte). 493 In heutiger Terminologie: Art 14, 19, 103 GG. 494 RGZ 57, 200, 203; ebenso RGZ 85, 316, 318. 495 Stöber § 37 Anm. 5.1; Dassler / Schiffhauer / Gerhardt / Muth, 12. Aufl., § 37 Rn 13 (Überschrift), Rn 21 (Überschrift).

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§ 3 Verfügungen

oder Bösgläubigkeit des Erstehers nicht ankommen kann. Die aufgebotenen Berechtigten verlieren ihr Recht kraft des Aufgebots. Mit dieser dogmatischen Konstruktion wäre es im Gegenteil nicht zu vereinbaren, daß die Präkludierten ihr Recht zwar gegenüber allen verlieren, nicht aber gegenüber einem Bestimmten, weil dieser bösgläubig ist. Der Rechtsnachteil tritt allein aufgrund der Androhung ein (§ 37 Nr. 4, 5 ZVG). Das Verhalten der Bieter und des Erstehers hat keinen Einfluß auf diese völlig außerhalb ihrer Willensbestimmung liegende Rechtsfolge.496 Die Bösgläubigkeit des Erstehers könnte sich daher nur dahingehend auswirken, daß zwar der Berechtigte aufgrund des Aufgebots sein Eigentum verliert, der Bösgläubige jedoch nicht erwirbt. Diese Lösung ist jedoch nicht die des Gesetzes. Denn der Ersteher erwirbt das Eigentum in dem Moment, in dem es der wahre Eigentümer verliert.497 Bei dieser Sicht der Dinge ist sogar die Anwendung des Deliktsrechts (insbes. § 826 BGB) nur eingeschränkt möglich. Die Bösgläubigkeit des Erstehers hat mit dem Rechtsverlust des Berechtigten nichts zu tun. Der Berechtigte verliert sein Recht unabhängig davon. Allenfalls wenn der Ersteher daran mitgewirkt hat, das Grundstück zur Versteigerung zu bringen, oder das Verfahren gefördert hat, kann er sich einer unerlaubten Handlung gegenüber dem ausgeschlossenen Berechtigten schuldig gemacht haben. Der Grundsatz vom Gleichlauf rechtsgeschäftlicher Verfügungen wird daher nicht betroffen, wenn der Erwerber eines zwangsversteigerten Grundstückes Eigentum durch den Zuschlag erwirbt, während im Falle des rechtsgeschäftlichen Erwerbs der Erwerber bei Bösgläubigkeit nicht erwirbt, denn der Verlust des wahren Berechtigten vollzieht sich nicht aufgrund des Erwerbs des Bösgläubigen, sondern aufgrund des Aufgebots. Der Grundsatz des Gleichlaufs kann dann nutzbar gemacht werden, wenn das Aufgebot nicht erfolgt ist. Da das Aufgebot den wesentlichen Grund für den Rechtsverlust der wahren Berechtigten ist, kann er nicht eintreten, wenn die wahren Berechtigten nicht aufgeboten wurden. Das ist dann der Fall, wenn entweder die Aufforderung unterblieben ist oder das Grundstück nicht dergestalt bezeichnet wurde, daß die wahren Berechtigten erkennen konnten, daß ihre Rechte betroffen sind. Diesen Standpunkt nahm das Reichsgericht ein.498 Gestützt auf die hoheitliche Rechtsnatur des Zuschlags wird dagegen vertreten, der Rechtsverlust trete auch bei Fehlerhaftigkeit des Aufgebots ein. Der Zuschlag dürfe zwar nicht erteilt werden, werde er erteilt, sei er trotz der Fehlerhaftigkeit als Hoheitsakt wirksam.499 Einer hier vorzuschlagenden vermittelnden Lösung ist der Vorzug zu geben. Nach dem Grundsatz vom Gleichlauf kann die Rechtslage nicht deshalb anders So ausdrücklich RGZ 45, 284, 285; vgl. weiter Reinhard / Müller § 90 Bem. 5 m. w. N. RGZ 45, 284, 285. 498 RGZ 57, 200; ebenso RGZ 85, 316, 318 (Doppelbuchung; dazu sofort näher im Text); Reinhard / Müller § 90 Bem. 5; wohl auch Dassler / Schiffhauer / Gerhardt, 11. Aufl., § 37 Anm. VI unter 1. a. E. 499 Dassler / Schiffhauer / Gerhardt / Muth, 12. Aufl., §§ 37, 38 Rn 72. 496 497

B. Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung

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sein, weil anstelle einer rechtsgeschäftlichen Verfügung eine Zwangsverfügung vorgenommen wird. Ebenso wie im Falle eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs darf sich der Ersteher auf das Grundbuch verlassen. Er erwirbt bei Gutgläubigkeit (§ 892 BGB). Verlieren die wahren Berechtigten ihre Rechte nicht aufgrund des Aufgebots (da fehlerhaft), verlieren sie es bei Gutgläubigkeit des Erwerbers. Dieser ist schützwürdiger als die nichteingetragenen Berechtigten. Schutzwürdig aber ist er nur bei Gutgläubigkeit. Dies entspricht (im wesentlichen) der Lösung des preußischen Rechts vor Inkrafttreten des BGB und ist durch dieses nicht geändert worden. Einer Anwendung des § 892 BGB steht dessen Wortlaut nicht entgegen. Dieser setzt nach seinem Wortlaut zwar einen Erwerb durch Rechtsgeschäft voraus, durch dieses Merkmal sollte allerdings nicht der Erwerb des Erstehers in der Zwangsversteigerung ausgeschlossen werden. Es soll vielmehr den Erwerb des Vollstreckungsgläubigers ausschließen, wenn zu seinen Gunsten eine Zwangs- oder Arresthypothek eingetragen oder ihm überwiesen wird. Nach der Rechtsprechung des Obertribunals500 und des Reichsgerichts501 war ein gutgläubiger Erwerb einer Zwangshypothek möglich. Dieser Ansicht hat sich die 1. Kommission angeschlossen und bestimmt, daß § 837 E I auch bei Erwerb im Wege der Zwangsvollstreckung und der Arrestvollziehung anwendbar sei. Später wurde dieser Zusatz (zu recht) gestrichen. Maßgebend war der Gedanke, daß der Gläubiger nur Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners erlangen könne.502 Dem würde es widersprechen, wenn der Gläubiger durch Zugriff auf Vermögen, das nicht dem Schuldner gehört, etwas erlangen würde. Dementsprechend sollte durch die Fassung des § 892 BGB nur der Erwerb des Gläubigers ausgeschlossen werden. Davon völlig unabhängig ist die Frage nach dem Erwerb des Erstehers. Wird der Erwerb des Erstehers zugelassen, so erhält der Gläubiger dadurch keinen Vorteil, denn der Erlös steht dem wahren Berechtigten zu. Würde er nicht zugelassen, würde das Vertrauen des Erstehers auf das Grundbuch enttäuscht. Da der gutgläubige Erwerb des Erstehers bei der Versteigerung beweglicher Sachen nicht ausgeschlossen wurde,503 kann nicht angenommen werden, daß er im Falle der Versteigerung unbeweglicher Sachen ausgeschlossen werden sollte. Der Fall des Erwerbs des Erstehers in der Zwangsversteigerung wurde bei den Beratungen der Gutglaubensvorschriften nicht erörtert. Dazu bestand kein Anlaß, da bereits das Aufgebot nach dem ZVG (bzw. zuvor dem pr. Gesetz von 1883; vgl. auch den Entwurf von Johow, dort § 529) zu dem Verlust und damit dem Erwerb des Erstehers führte. Der unwahrscheinliche Fall, daß sowohl ein schuldnerfremdes Grundstück versteigert wurde als auch, daß die Vorschriften über das Aufgebot nicht eingehalten 500 Entscheidungen d. Kg. Geh. Obertribunals 3, 235 (Eintragung einer Zwangshypothek); 30, 408 (Überweisung). 501 RGZ 2, 260 (Eintragung einer Zwangshypothek); 10, 251 (Überweisung). 502 Prot. III S. 77 f. (Mugdan III Prot. S. 540 f.). 503 Dazu ausf. oben § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (3); dort auch die wörtliche Wiedergabe der betreffenden Fundstelle der Motive.

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§ 3 Verfügungen

wurden, wurde nicht bedacht. Hätte man ihn bedacht, so hätte man ihn im hier vorgeschlagenen Sinne gelöst. Denn nach den entsprechenden Vorschriften des ALR war ein gutgläubiger Erwerb im Falle der Versteigerung möglich (ALR I 10 § 8);504 nur wurde, nachdem stets ein Aufgebot vorgesehen war, die Vorschrift insofern nicht mehr benötigt. Für diese Lösung spricht schließlich die Parallele zur Vollstreckung in bewegliche Sachen. Dort ist gleichfalls ein gutgläubiger Erwerb schuldnerfremder Sachen möglich, und zwar auch, wenn zuvor ein Verfahrensfehler unterlaufen ist.505 Wird § 892 BGB angewandt, wenn die Vorschriften über das Aufgebot (§ 37 Nr. 4, 5 i.V.m. Nr. 1 ZVG) nicht richtig angewandt wurden, ergibt sich daraus eine Lösung für den sog. Fall der „Doppelverbuchung“ (dem wohl einzigen praktisch relevanten Fall, in dem die Frage erheblich wird). Von einer Doppelverbuchung spricht man, wenn ein Grundstück in mehreren Grundbüchern geführt wird. Divergieren die Eintragungen voneinander, muß eine Eintragung unrichtig sein. Wird das Grundstück, gestützt auf die unrichtige Eintragung, zur Versteigerung gebracht, ist das Aufgebot des wahren Berechtigten fehlerhaft, da das Grundstück nicht so bezeichnet wurde (§ 37 Nr. 1 ZVG), daß der wahre Berechtigte aufgrund der Aufforderung (§ 37 Nr. 4, 5 ZVG) erkennen konnte, daß sein Grundstück betroffen ist. Da nach ganz h. M. im Falle der Doppelverbuchung ein gutgläubiger Erwerb nach § 892 BGB nicht möglich ist,506 ist im Ergebnis dem Reichsgericht zu folgen,507 daß in diesem Fall der Ersteigerer bei der Versteigerung nach dem ZVG nicht erwirbt.

C. Verfügungen im Insolvenzverfahren Verfügungen des Insolvenzverwalters sind nur solche Handlungen des Insolvenzverwalters, die auch dann Verfügungen wären, würde der Schuldner sie selbst vornehmen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst ist keine Verfügung. Sie hat jedoch verfügenden Charakter.

I. Konkursbeschlag Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der Gemeinschuldner die Befugnis, sein zur Insolvenzmassse gehörendes Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen (§ 80 Abs. 1 InsO). Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht geht auf den Insolvenzverwalter über. Ein Übergang der Rechtsträgerschaft erfolgt 504 505 506 507

Jäckel § 13 Anm. 6 (A). §§ 1242, 1244 BGB. MünchKomm-BGB / Wacke § 892 Rn 27 m. w. N. RGZ 85, 316.

C. Verfügungen im Insolvenzverfahren

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nicht. Der Schuldner bleibt Inhaber seines Vermögens. Ihm wird „nur“ die Verfügungsbefugnis genommen. Dieser Umstand wird Konkursbeschlag genannt.508 „Das gesamte Vermögen wird mit einem Schlage, durch den Eröffnungsbeschluß, beschlagnahmt und damit von Staats wegen zum Gegenstand der Erfassung und Verwertung für die Gläubiger.“509 Ob diese gerade beschriebene Konkursbeschlagnahme eine Verfügung ist oder ob zumindest von einer verfügenden Wirkung gesprochen werden kann, ist fraglich. Gegen die Annahme einer Verfügung spricht, daß durch die Konkursbeschlagnahme kein dingliches Recht am Schuldnervermögen entsteht.510 Dafür, daß zumindest von einer verfügenden Wirkung gesprochen werden kann, sprechen die Wirkungen des Konkursbeschlags. Die Konkursbeschlagnahme erzeugt fast dieselben Wirkungen wie die Bestellung eines Pfandrechts:511 Die Insolvenzgläubiger haben gegenüber weiteren Gläubigern den Vorrang; sie sind aus der Insolvenzmasse zu befriedigen; Gläubiger, deren Forderungen erst später entstehen, dagegen nicht. Der Schuldner kann (rechtlich) die Insolvenzmasse nicht zum Nachteil der Gläubiger schmälern, da er über die dazu gehörenden Gegenstände nicht mehr verfügen kann. Der Konkursbeschlagnahme kommen im Rahmen des § 185 BGB dieselben Wirkungen zu wie einer Verfügung. Verfügt der Schuldner über einen zur Masse gehörenden Gegenstand, verfügt er als Nichtberechtigter i. S. d. § 185 BGB. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat insofern dieselben Wirkungen wie eine frühere Verfügung des Schuldners. In beiden Fällen verfügt der Schuldner bei späteren Verfügungen als Nichtberechtigter. Die Wirkungen der Konkursbeschlagnahme gehen sogar über die Wirkungen einer rechtsgeschäftlichen Verfügung (z. B. Pfandrechtsbestellung) hinaus. Ein Pfandrecht würde bei Eingreifen einer Gutglaubensvorschrift erlöschen können, während im Falle des Insolvenzverfahrens die Verfügungen des Schuldners über seine zur Masse gehörenden Gegenstände stets unwirksam sind. Ein gutgläubiger Erwerb ist nicht möglich.512 Ein solcher kommt lediglich bei Grundstücken in Betracht. Der materiellen Verpfändung ähnlich ist die Rechtslage auch bezüglich zur Insolvenzmasse gehörender Forderungen. Ebenso wie die Verpfändung bewirkt die Konkursbeschlagnahme den Übergang der ausschließlichen Einziehungsbefugnis. Bei der Verpfändung einer Forderung ist zugunsten des Drittschuldners § 407 BGB anwendbar (§ 1275 508 Der Begriff scheint unter der Geltung der Insolvenzordnung weiterhin verwendet zu werden; vgl. Smid § 1 Rn 73, S. 29; § 3 Rn 3, S. 59; § 7 Rn 1, 2, S. 126; § 30 Rn 62, S. 473. 509 So plastisch Jaeger, Konkursordnung, Einleitung unter III. 510 RG LZ 1911, 845 (leider sind weder Tatbestand noch Entscheidungsgründe mitgeteilt); a.A. Josef Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts, 1891, der annahm, durch die Konkursbeschlagnahme entstehe ein Pfändungspfandrecht. 511 Es könnte von einer pfandrechtsartigen Wirkung gesprochen werden, so Smid § 1 Rn 73, S. 29 (m. w. N.); vgl. bereits Dernburg, Lehrbuch II, S. 283 mit Hinweisen zum römischen Recht. 512 Allg. Meinung; a. A. vor der Änderungsnovelle (der KO) von 1898 Dernburg, Lehrbuch II, S. 286 mit m. E. zutreffenden Erwägungen; dem Gesetz widerspricht dies jedoch unzweifelhaft.

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§ 3 Verfügungen

BGB). Er wird bei Leistung an den Drittschuldner frei, wenn er in Unkenntnis der Verpfändung leistete. Ähnlich im Falle des Konkursbeschlags. Der (Dritt-)Schuldner wird frei, wenn er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht kannte (§ 82 InsO) oder wenn die Leistung in die Insolvenzmasse gelangt.513 Die Konkurseröffnung hat insoweit stärkere Folgen als die Verpfändung. Während bei Anwendung des § 407 BGB die Unkenntnis des Drittschuldners vermutet wird, wird nach § 82 InsO die Kenntnis von der Eröffnung vermutet, wenn die Leistung nach öffentlicher Bekanntmachung der Eröffnung erfolgte.514 Eine Gesamtbetrachtung dieser Umstände (Wahrung des Vorrangs; Entzug der Verfügungsmöglichkeit; Übergang der ausschließlichen Einziehungsbefugnis) rechtfertigt es, von einer verfügenden Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu sprechen. Eine besondere Erkenntnis ist damit nicht gewonnen. Aufgrund des Ausbleibens des Erfolgs einer dinglichen Rechtsänderung liegt keine Verfügung und damit keine Zwangsverfügung vor. Der Tatbestand der §§ 135 Abs. 2 Satz 2, 161 Abs. 1 Satz 2 usw. BGB wird durch die Verfahrenseröffnung nicht verwirklicht. Hervorzuheben ist, daß die Positionen, die durch die Gleichstellung enthaltende Normen geschützt werden sollen, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über § 103 InsO wesentlich beeinträchtigt werden.515 Eine Änderung gegenüber der KO bringt § 88 InsO. § 88 InsO bestimmt: Hat ein Insolvenzgläubiger im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag durch Zwangsvollstreckung eine Sicherung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners erlangt, so wird diese Sicherung mit der Eröffnung des Verfahrens unwirksam. Die Vorschrift lehnt sich an §§ 28, 87, 104 VerglO an. Sie ist heftig zu kritisieren.516 § 88 InsO kann nur als Aufforderung der Gläubiger verstanden werden, gegen den in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Schuldner alsbald zu vollstrecken, da der schnell und aggressiv vorgehende Gläubiger bevorzugt wird.517, 518 Grundgedanke der Vorschrift ist nach Auffassung des BGH, den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger im Vergleich zur Konkursordnung stärker zur Geltung 513 514

Heidelberger Kommentar / Eickmann § 82 Rn 3. In gewisser Hinsicht eine Parallele zu der auf § 3 B. II. 3. b) bb) dargestellten Vermu-

tung. Z. B. im Rahmen des § 458 BGB. Dazu siehe § 4 A. III. 1. Vgl. etwa Heidelberger Kommentar / Eickmann § 88 Rn 4; Marotzke, Anmerkung, LM 1996 GesO Nr. 11 Bl. 4, der die Ungleichbehandlung von rechtsgeschäftlichen Verfügungen und Zwangsverfügungen sogar u. U. an Art 3 GG messen möchte; ders., Anfechtbarkeit, ZZP 105, 451, 454; Nowack KTS 1992, 161; Pfefferle ZIP 1984, 147, 151. 517 Heidelberger Kommentar / Eickmann § 88 Rn 4. 518 Nicht ganz von der Hand zu weisen erscheint allerdings auch die Argumentation von BGH NJW 1995, 2715 (zu § 7 GesO), wonach es gerade wünschenswert sein kann, kranke Schuldner möglichst bald dem Insolvenzverfahren zu unterwerfen, da widrigenfalls oftmals der unausweichliche Zusammenbruch nur aufgeschoben würde. Ob allerdings der Gesetzgeber mit § 88 InsO einen solchen Zweck verfolgen wollte, erscheint jedoch mehr als fraglich. 515 516

C. Verfügungen im Insolvenzverfahren

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zu bringen.519 Diese Gleichstellung ist m. E. nicht gerechtfertigt. Die Widersprüchlichkeit der Regelung tritt offen zutage bei der Forderungspfändung. Während § 88 InsO eingreift, wenn der Vollstreckungsgläubiger innerhalb der in § 88 InsO bestimmten Zeit eine Forderung des Schuldners pfändet und diese sich zur Einziehung überweisen läßt, greift sie nicht, wenn der Vollstreckungsgläubiger sich die Forderung an Zahlungs Statt überweisen läßt.520 Festzustellen bleibt, daß die InsO in diesem Punkt ein Auseinanderfallen von rechtsgeschäftlichen Verfügungen und Zwangsverfügungen bringt.521 Die Möglichkeit einer korrigierenden Auslegung dürfte nicht bestehen, da die Vorschrift eindeutig ist.522

II. Offener Arrest § 118 KO behandelte den sogenannten offenen Arrest. Den Schuldnern des Gemeinschuldners wurde aufgegeben, nicht an diesen zu leisten (die Pflicht zur Anzeige an den Konkursverwalter wird hier nicht erörtert). Die Anordnung war keine Verfügung und hat keine dingliche Wirkung. Auffallend ist, daß die allgemeine Ansicht dem offenen Arrest nicht die Bedeutung eines Veräußerungsverbots zumaß. Zwar wäre es sinnlos, da die §§ 6 ff. KO eine stärkere Wirkung entfalteten als ein Veräußerungsverbot. Diese Sinnlosigkeit hindert die h. M. aber an anderer Stelle nicht, dem Gebot, etwas nicht zu tun (§ 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO), den Inhalt eines Veräußerungsverbots beizumessen.523 Die Vorschrift über den offenen Arrest hatte keine Bedeutung. Die h. M. maß ihr nur den Sinn einer Warnung der Schuldner des Gemeinschuldners bei.524 Die Sinnentleerung war Folge der historischen Entwicklung. Ursprünglich hatte die Vorschrift einen Zweck. Bereits in pr. AGO I 50 § 206 war der offene Arrest vorgesehen. Dort hatte er Bedeutung, da er bereits vor Konkurseröffnung angeordnet werden konnte mit der Folge, daß die Schuldner des Gemeinschuldners nicht mehr befreiend an diesen leisten konnten. Dem offenen Arrest kam mithin die Bedeutung zu, die unter der Geltung der KO und heute dem allgemeinen Veräußerungsverbot zukommt. Die pr. KO von 1855 hat die Vorschrift übernommen (§ 137 pr. KO 1855), allerdings nicht die Möglichkeit der An519 BGH NJW 1995, 1159; BGH NJW 1995, 2715 (jeweils zu § 7 GesO, wobei der BGH jedoch auf die insoweit inhaltsgleiche Regelung in § 88 InsO verwiesen hat); nach Braun / Bußhardt ZIP 1992, 902, 903 verfolgt § 88 InsO den Zweck, das insolvenzrechtliche Vollstreckungsverbot bereits in das Eröffnungsverfahren einzubeziehen. 520 BGH NJW 1995, 2715. 521 Wobei auch bemerkt werden muß, daß damit Zwangsverfügungen weniger bestandskräftig sind als rechtsgeschäftliche Verfügungen, was mit der h. M. zu den Pfändungspfandrechtstheorien, die den Zwangsverfügungen aufgrund ihrer hoheitlichen Natur weitergehende Bestandskraft zumessen will, nicht recht zu vereinbaren ist. 522 Anders eine auch in der Rechtsprechung zu § 7 GesO vertretene Auffassung (LG Dresden ZIP 1994, 1710). 523 Zum Verfügungsverbot nach § 829 Abs. 1 Satz 2 siehe § 3 B. II. 3. a) aa). 524 Vgl. Marotzke, Rechtsprobleme, KTS 1987, 569, 590.

8 Behrendt

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§ 3 Verfügungen

ordnung vor Eröffnung. Bereits Goltdammer525 hat dies beklagt. Es muß sich wohl um ein Redaktionsversehen gehandelt haben. Über die pr. KO von 1855 fand die Vorschrift dann Eingang in die KO von 1877. Durch die Insolvenzordnung ist die Regelung über das bisherige allgemeine Veräußerungsverbot in § 21 ff. InsO übernommen worden. § 23 InsO entspricht nunmehr wieder weitgehend der älteren preußischen Regelung über den offenen Arrest.

III. Das allgemeine Verfügungsverbot Nach §§ 21 ff. InsO (früher § 106 Abs. 2 KO) kann das Gericht ein allgemeines Verfügungsverbot gegen den Schuldner erlassen. (Auch nach der bisherigen h. M. handelte es sich bei dem auf § 106 KO gestützten Veräußerungsverbot um ein Verfügungsverbot i. S. v. §§ 135, 136 BGB.526) Es kann insoweit auf die Erörterungen hierzu verwiesen werden.527

IV. Verfügungen des Insolvenzverwalters Verfügungen des Insolvenzverwalters sind Rechtsgeschäfte, die nach allgemeinen Grundsätzen Verfügungen darstellen. Es besteht ein vollständiger Gleichlauf von rechtsgeschäftlichen Verfügungen, die der Schuldner vornehmen könnte, und solchen, die der Insolvenzverwalter an seiner Stelle vornimmt. Nach allgemeiner Ansicht steht dem Insolvenzverwalter nur die Verfügungsbefugnis zu, die zuvor dem Schuldner zustand. § 80 InsO bringt in einem Satz zum Ausdruck, daß vom Augenblick der Eröffnung an das Verwaltungs- und Verfügungsrecht in Ansehung der Masse vom Insolvenzverwalter ausgeübt wird.528 Daraus folgt: „Der (Insolvenz-)Konkursverwalter kann grundsätzlich nicht andere und nicht mehr Rechte hinsichtlich der Masse ausüben, als der Gemeinschuldner hatte.“529 Veräußert der Insolvenzverwalter schuldnerfremde Sachen, erwirbt der Erwerber diese Sachen vorbehaltlich der §§ 932 ff. BGB nicht.530 Verfügt der Insolvenzverwalter über Forderungen, die dem Schuldner nicht zustehen, geht die Verfügung ins Leere. Die Rechtslage ist nicht anders, als wenn der Schuldner selbst verfügt hätte. Insoweit besteht ein Gleichlauf.

525 526 527 528 529 530

Goltdammer, Anm. zu § 145. Nachweise bei Kilger / K. Schmidt § 106 Anm. 3. Siehe § 3 D. Jaeger / Henckel § 6 Anm. 1; Kilger / K. Schmidt § 6 Anm. 1. BGH NJW 1971, 1750. RGZ 157, 44; Kilger / K. Schmidt § 6 Anm. 4 b.

D. Anordnung eines Veräußerungsverbots als Zwangsverfügung

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D. Anordnung eines Veräußerungsverbots als Zwangsverfügung Die Anordnung eines Verfügungsverbots (Veräußerungsverbots) kann als Verfügung und im Falle der Anordnung im Wege der einstweiligen Verfügung als Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung angesehen werden.531 Sie bewirkt eine pfandähnliche Gebundenheit der unterworfenen Gegenstände.532 Das fällt nicht ganz in die Thematik der Arbeit, da es keine vergleichbare rechtsgeschäftliche Verfügung gibt. Die Frage nach einem Gleichlauf stellt sich daher nicht.

I. Anwendung des § 407 BGB Die Anordnung eines Veräußerungsverbots kann aus Sicht eines Dritten die Wirkungen einer Verfügung haben. Dies ist bei der Anordnung eines Veräußerungsverbots bezüglich von Forderungen der Fall. Bereits oben wurde die Wirkung eines Veräußerungsverbots bei Forderungspfändung533 und der Grundstücksbeschlagnahme534 dargestellt, so daß an dieser Stelle nur noch wenige Ausführungen erforderlich sind. Mit einem derartigen Veräußerungsverbot wird einem Gläubiger verboten, über eine Forderung zu verfügen, insbesondere diese einzuziehen. Erfüllt der Schuldner, erwirbt der Gläubiger zwar Eigentum an dem Geleisteten, den Schuldner befreit die Leistung jedoch nicht (vorbehaltlich des § 407 BGB, dazu sogleich). Das Veräußerungsverbot bewirkt daher eine Beschränkung der Einziehungsbefugnis. Es hat aus Sicht des (Dritt-)Schuldners dieselben Wirkungen wie eine Abtretung / Verpfändung der Forderung. Da es aus Sicht des (Dritt-)Schuldners völlig gleichgültig ist, aus welchem Grunde er nicht mehr an seinen Gläubiger leisten kann, ist § 407 BGB anwendbar. § 407 BGB ist dabei stets anwendbar, es sei denn, es ist eine Spezialregelung vorhanden (z. B. § 24 Abs. 1 InsO mit im wesentlichen gleichen Wirkungen wie § 407 BGB). Zwar ging der Wille des historischen Gesetzgebers dahin, § 407 BGB nicht anzuwenden. Dies bindet jedoch nicht.535 Soll das Veräußerungsverbot den Forderungserwerb des Verbotsgeschützten sichern, kann das Verbot nicht stärker wirken als das, was es schützen soll.536 Im Falle des Forderungserwerbs ist § 407 BGB anwendbar. Dann muß er erst recht anwendbar sein, wenn vor dem Jürgen Kohler JZ 1983, 586. Oertmann, Rechtszuständigkeit, Jherings Jahrbücher 66, 130, 269. 533 Nach der hier vertretenen Ansicht hat das Zahlungsverbot bei der Forderungspfändung nicht die Wirkung eines Veräußerungsverbots (da § 407 BGB anwendbar ist), sondern stellt nur den Entstehungstatbestand des Pfändungspfandrechts dar (§ 3 B. II. 3. a) aa) und Hellwig S. 108). 534 Zur Grundstücksbeschlagnahme siehe § 3 B. III. 2. a). 535 Dazu ausf. § 3 B. II. 3. b) bb). 536 Oertmann, Rechtszuständigkeit, Jherings Jahrbücher 66, 130, 274; Raape S. 65 (Fn 3). 531 532

8*

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Erwerb ein Verbot angeordnet wird, das nur den Zweck hat, den späteren Erwerb zu sichern. Da die Anordnung eines Veräußerungsverbots z. T. dieselben Wirkungen hat wie eine Verfügung – nämlich Verlust der vollen Verfügungsmacht und Anwendung des § 407 BGB –, ist es gerechtfertigt, anzunehmen, die Anordnung eines Veräußerungsverbots habe „verfügenden Charakter“. Ein besonderer Erkenntniswert ist damit allerdings nicht verbunden.

II. Anwendung von § 135 Abs. 1 BGB Bedeutung kann die Frage, ob ein Verfügungsverbot eine Verfügung ist, für das Verhältnis mehrerer Verfügungsverbote zueinander haben. Angenommen, einem Verbotsadressaten wird zugunsten verschiedener Gläubiger verboten, über einen bestimmten Gegenstand zu verfügen, hat dann eines der Veräußerungsverbote Vorrang oder heben sie sich im Verhältnis zueinander auf? Wieling537 nimmt an, zwei Veräußerungsverbote zur Sicherung der Erwerbsansprüche zweier Gläubiger würden sich im Innenverhältnis zueinander aufheben. Es bestünde ein „rechtliches Patt“ der beiden Gläubiger, so wie es schuldrechtlich schon vorher bestanden habe. Einen Vorrang habe das zeitlich frühere Verfügungsverbot nicht, da einen Rang nur beschränkte dingliche Rechte haben. Dies führt dazu, daß ein Gläubiger, nachdem der andere Gläubiger ein Veräußerungsverbot erwirkt hat, durch Erwirken eines Veräußerungsverbots den Schutz des zeitlich früheren Veräußerungsverbots aushebeln kann.538 Durch zwangsweisen Zugriff könnte weitergehend in die Rechtsstellung Dritter eingegriffen werden als durch rechtsgeschäftliche Verfügung. Die h. M. nimmt dagegen an, daß dem zeitlich früheren Veräußerungsverbot der Vorrang vor zeitlich späteren Veräußerungsverboten zukommt.539 Von Bedeutung für diese Arbeit ist dabei die Begründung und die Konsequenz, die sich daraus ergibt. Die h. M. sieht in dem zeitlich späteren Veräußerungsverbot eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung, die nach § 135 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB gegenüber dem ersten Verbot unwirksam ist.540 „Im Wege der Zwangsvollstreckung“ ergehe die Anordnung, da der Vollzug der einstweiligen Verfügung Zwangsvollstrekkung sei (§§ 936, 928 ZPO).541 Dies ergebe sich ferner daraus, daß § 936 ZPO, der die Vorschriften über die Arrestvollziehung für anwendbar erklärt, damit auch auf JZ 1993, 839. Wieling JZ 1993, 839; ebenso Weiland S. 147 ff. 539 Grundlegend zur Begründung Jürgen Kohler JZ 1983, 586; Staudinger / Kohler § 135 Rn 61 f.; Palandt / Heinrichs §§ 135, 136 Rn 8; Foerste AcP 193 (1993), 274. 540 Grundlegend Jürgen Kohler JZ 1983, 586, 589 ff. 541 Jürgen Kohler JZ 1983, 586, 589. 537 538

E. Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO)

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§ 135 Abs. 1 Satz 2 BGB („Arrestvollziehung“) verweist.542 Daß es sich bei dem Veräußerungsverbot um eine Verfügung handele, könne aus der Ähnlichkeit des Verfügungsverbots zur Vormerkung gefolgert werden.543 Aus der Regelung der §§ 772 ZPO, 28 ZVG ergebe sich ebenfalls, daß ein früheres Verfügungsverbot Vorrang vor einem späteren habe. Denn eine Zwangsversteigerung ist nicht möglich, wenn bereits ein früheres Verfügungsverbot aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Dies wäre aber unverständlich, wenn dem ersten Verbot nicht der Vorrang zukäme.544 Ob die Anordnung eines Veräußerungsverbots eine Verfügung ist, kann offenbleiben; jedenfalls fällt sie unter § 135 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB, entweder in direkter oder in entsprechender Anwendung. Die Wirksamkeit des zweiten Veräußerungsverbots gegenüber dem ersten würde dazu führen, daß der Verbotsadressat wirksam zugunsten des durch das zweite Veräußerungsverbot geschützten Gläubigers verfügen könnte. Der erste Gläubiger wäre nicht mehr voll durch das von ihm erwirkte Veräußerungsverbot geschützt. Aus Sicht des Verbotsgeschützten ist es jedoch gleichgültig, warum oder wie über den Gegenstand wirksam verfügt werden kann. Daß das zweite Veräußerungsverbot nicht auf dem Willen des Verbotsadressaten des ersten Verbots beruht, ist dagegen gleichgültig. Denn das ist bei der Pfändung und der Arrestvollziehung auch nicht der Fall, und dennoch sind derartige Maßnahmen dem Verbotsgeschützten gegenüber unwirksam. Das zweite Veräußerungsverbot kann daher nicht gegenüber dem zeitlich früheren wirksam sein. Dieses Ergebnis kann dadurch erzielt werden, daß die Anordnung eines Veräußerungsverbots als Verfügung, bei der Anordnung nach § 935 ZPO als Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung (§§ 936, 928 ZPO) angesehen wird. Es gilt daher auch hier, daß durch zwangsweisen Zugriff nicht weitergehend in die Rechtsstellung Dritter eingegriffen werden kann als durch rechtsgeschäftliche Verfügung.

E. Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO) Nach § 894 ZPO gilt eine Willenserklärung, zu deren Abgabe der Schuldner verurteilt wurde, als abgegeben, sobald das Urteil rechtskräftig geworden ist (abgesehen von dem Sonderfall in § 894 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Zur Abgabe einer WillensJürgen Kohler JZ 1983, 586, 589. Jürgen Kohler JZ 1983, 586, 589; Staudinger / Kohler § 136 Rn 9 mit Hinweis auf BGHZ 28, 182, 187: der BGH sieht in der Bewilligung und Eintragung der Vormerkung eine Verfügung. 544 Jürgen Kohler JZ 1993, 586, 589; dort auch weitere Argumente, die m. E. mehr als Begründung für die Wirksamkeit des früheren Verfügungsverbots gegenüber dem späteren dienen, worauf es Kohler ja entscheidend ankommt, als dafür, daß es sich bei Anordnung eines Veräußerungsverbots um eine Verfügung handelt. 542 543

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§ 3 Verfügungen

erklärung ist auch der Schuldner verurteilt, der zur Vornahme eines Verfügungsgeschäfts verurteilt wurde. Das Urteil ersetzt einen Teil des Tatbestandes der Verfügung. Ggf. kann auch der andere Teil der Verfügung ersetzt werden; so beispielsweise die Übergabe bei der Übereignung. Die Ersetzung der Willenserklärung und die Ersetzung der Übergabe erfolgen im Wege der Zwangsvollstreckung. Es stellt sich daher die Frage, ob es sich bei diesen Verfügungen um Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung handelt. Vom Standpunkt des Grundsatzes vom Gleichlauf spielt die Einordnung an sich keine Rolle, da ihm zufolge zwischen rechtsgeschäftlichen und Zwangsverfügungen kein Unterschied besteht. Es gibt jedoch zumindest einen Fall, in dem es einen Unterschied macht, ob eine im Wege des § 894 ZPO erfolgte Verfügung als rechtsgeschäftliche Verfügung eingeordnet wird oder nicht, nämlich im Rahmen des § 2115 BGB.545 Es muß daher geklärt werden, ob es sich um rechtsgeschäftliche Verfügungen oder um Zwangsverfügungen handelt. Die wohl allgemeine Meinung geht davon aus, daß im Falle des § 894 ZPO eine rechtsgeschäftliche Verfügung vorliegt.546 Dafür spricht der Wortlaut der Vorschrift, der die Abgabe der Erklärung des Verurteilten fingiert. Der historische Gesetzgeber ging gleichfalls davon aus, daß es sich um rechtsgeschäftliche Verfügungen handelt. Für die Annahme eines rechtsgeschäftlichen Charakters spricht ferner die Erwägung, daß im Rahmen des § 2115 BGB ein Bedürfnis dafür besteht, Verfügungen über § 894 ZPO als rechtsgeschäftliche Verfügungen anzusehen.547 Einer besonderen Erörterung bedürfen § 894 ZPO und die mit ihm zusammenhängenden Normen, da das Vorhandensein dieser Vorschriften, insbesondere des § 898 ZPO, leicht einen Umkehrschluß nahelegen könnte.548 Es könnte gefragt werden, warum § 898 ZPO existiert, wenn es bereits einen allgemeinen Grundsatz gibt, wonach Zwangsverfügungen wie rechtsgeschäftliche Verfügungen behandelt werden. Im E I des BGB war in den Vorschriften, in denen eine Gleichstellung von rechtsgeschäftlichen Verfügungen mit Zwangsverfügungen vorgesehen war, regelmäßig neben den Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung die Verfügung durch Urteil vorgesehen (z. B. §§ 303, 434, 801, 810 E I). Bei der ausdrücklichen Nennung der Verfügung durch Urteil sollte es sich zum einen um eine Klarstellung handeln. (Bereits die 1. Kommission ging davon aus, daß es sich bei dem Erwerb mittels § 894 ZPO um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb handele, dazu sogleich unten.) Ferner sollte der Fall des § 40 RStGB (§ 74 StGB) miterfaßt werden.549 Später wurde die ausdrückliche Erwähnung des Urteils gestrichen, da es sich bei derartigen Verfügungen (§ 779 CPO = § 894 ZPO) um rechtsgeschäftliche Verfügungen handele.550 545 546 547 548 549

Dazu § 4 A. IV. 6. Vgl. Stein / Jonas / Brehm § 894 Rn 24 m. w. N. Siehe § 4 A. IV. 6. Hamm S. 23. Mot. I S. 213.

E. Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO)

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Warum dann aber die ausdrückliche Anordnung der entsprechenden Anwendung der Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten in § 898 ZPO? Die Vorschrift besteht aus zwei Gründen: Zum einen sollte die Anwendung der §§ 932 ff. BGB. für alle Fälle des Erwerbs klargestellt werden (so die Materialien zum BGB); zum anderen beruht die Vorschrift auf der Vorstellung, daß es sich bei dem Erwerb über § 894 ZPO nicht um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb handelt, sondern um einen Erwerb in der Zwangsvollstreckung (so die Materialien zur CPONovelle 1898).551 Zu letzterem zuerst: In den Materialien zu der Vorschrift findet sich die Aussage, die Vorschrift sei notwendig, da es sich bei dem Erwerb nach § 894 ZPO um einen Erwerb im Wege der Zwangsvollstreckung handele, auf den die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb keine Anwendung fänden. Es läge jedoch im Sinne dieser Vorschriften, wenn der Schutz des guten Glaubens auch im Falle des Erwerbs nach §§ 894, 896 ZPO Anwendung findet.552 Diese Auffassung steht in einem erstaunlichen Widerspruch zu der Auffassung, die in den Materialien zum BGB zutage tritt. Ihr kann nicht gefolgt werden. Bei der Schaffung des BGB wurde im Zusammenhang mit den Vorschriften über den Eigentumserwerb stets die Auffassung vertreten, es handele sich bei dem Erwerb durch Urteil um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb. Die Vorläufervorschrift von § 929 BGB hatte zunächst folgende Fassung (§ 874 Abs. 1 E I mit Überschriften):

Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen Übertragung durch Rechtsgeschäft553 § 874. Zur Übertragung des Eigenthumes an einer beweglichen Sache durch Rechtsgeschäft ist ein zwischen dem Eigenthümer und dem Erwerber unter Übergabe der Sache zu schließender Vertrag erforderlich, welcher die Willenserklärungen der Vertragsschließenden enthält, daß das Eigenthum auf den Erwerber übergehen soll. Daran schloß sich § 875 an, der bestimmte: § 875. Ist die nach § 874 zur Übertragung erforderliche Erklärung des Eigenthümers durch Urtheil ersetzt, so gilt die Übergabe der Sache mit dem Zeitpunkte als bewirkt, in welchem die Sache dem Gerichtsvollzieher behufs Ablieferung an den Erwerber im Wege der Zwangsvollstreckung vorgenommen ist.

Diese Fassung setzt voraus, daß ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vorliegt. Ohne § 875 E I oder § 894 ZPO (§ 779 CPO) zu erwähnen, nahm die Gutglaubensvor550 Prot. VI S. 130 (Mugdan I Prot. S. 726); außerdem sollte der Fall des § 40 RStGB nicht miterfaßt werden, da es Fälle gab und gibt, bei denen die Einziehung ohne Rücksicht darauf erfolgt, ob die Sache dem Täter gehört. Dann kann das Veräußerungsverbot keinen Bestand haben. 551 Das aus den Materialien zum BGB und zur ZPO-Novelle ersichtliche unterschiedliche Verständnis ist bemerkenswert. 552 Hahn / Mugdan, Achter Band, S. 170. 553 Hervorhebung von mir.

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§ 3 Verfügungen

schrift (§ 877 E I) § 874 E I in Bezug und schloß damit stillschweigend § 875 E I mit ein. Erst später wurde beschlossen, § 875 E I in die ZPO zu übernehmen. Gerechtfertigt wurde dies mit der Nähe der Vorschrift zum Prozeßrecht und insbesondere mit praktischen Erwägungen. Durch die Aufnahme in das Prozeßrecht konnten sämtliche Vorschriften mit dem Inhalt des § 875 E I (entsprechendes war für Nießbrauch, Briefhypothek und Pfandrecht vorgesehen) in einem Paragraphen zusammengefaßt werden. Durch den ausdrücklichen Verweis des jetzigen § 898 ZPO auf die Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten sollte sichergestellt werden, daß in allen Fällen des § 894 ZPO, also auch dann, wenn es einer Übergabe nach § 897 ZPO nicht bedarf, die Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten Anwendung finden.

§ 4 Zwangsverfügung als Tatbestandsmerkmal A. Zwangsverfügungen im materiellen Recht Die nachfolgende Darstellung folgt einer vielleicht zunächst als eigenartig empfundenen Reihenfolge. Es sollen zunächst die Problembereiche erörtert werden, die von der h. M. im Sinne der hier vertretenen Ansicht gelöst werden, um dann zu den Problembereichen zu gelangen, in denen dies nicht der Fall ist. Die Widersprüchlichkeit der h. M. soll dadurch aufgezeigt werden.

I. Ein einleitendes Beispiel: Unvermögen aufgrund von Pfändung, Verwertung Grundsätzlich füllen Zwangsverfügungen den Tatbestand einer Norm ebenso aus, wie dies rechtsgeschäftliche Verfügungen tun. Der einfachste denkbare Fall, um das zu verdeutlichen, ist der Fall des nachträglichen Unvermögens. Dazu folgendes Beispiel: 1. Fall A verkauft eine bestimmte Sache an B. Nach Abschluß des Kaufvertrages veräußert er sie an C, der unter keinen Umständen bereit ist, die Sache wieder preiszugeben.554

Ein Zweifel daran, daß A dem B gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann nicht bestehen. 2. Fall Wie oben. Die gekaufte Sache wird gepfändet und versteigert.

Ein Zweifel daran, daß A dem B ebenso schadensersatzpflichtig ist, wie in dem ersten Fall, kann nicht bestehen (§§ 275, 283, 280 BGB). Es liegt ebenso wie im ersten Fall ein nachträgliches Unvermögen vor. Für das Merkmal des Unvermögens ist es gleichgültig, aus welchem Grunde der Schuldner seine Verpflichtung nicht erfüllen kann. Allenfalls ist im zweiten Fall die Begründung für das Vertretenmüssen eine andere. Einen sachlichen Grund, den zweiten Fall anders als den ersten zu behandeln, gibt es nicht. Aus Sicht des Gläubigers ist es völlig gleichgültig, weshalb der Schuldner nicht leistet. Könnte sich der Schuldner seiner Lei554 Anderenfalls läge kein Unvermögen vor (BGH NJW 1984, 2031), was häufig übersehen wird.

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§ 4 Zwangsverfügung als Tatbestandsmerkmal

stungspflicht dadurch entziehen, daß er gegen sich vollstrecken läßt, wäre die Gefahr des Mißbrauchs groß. Der Schuldner kann nicht deshalb besser stehen, weil er einen Dritten in den geschuldeten Gegenstand vollstrecken läßt.

II. Vormerkungswidrige Zwangsverfügungen, § 883 Abs. 2 BGB Die Vormerkung ist eine mit dinglicher Wirkung ausgestattete Sicherung eines auf eine dingliche Rechtsänderung gerichteten Anspruchs.555 Sie wird aufgrund der Bewilligung des Berechtigten oder aufgrund einer einstweiligen Verfügung in das Grundbuch eingetragen. Eine Grundbuchsperre bewirkt die Vormerkung nicht. Die Sicherungswirkung kommt dadurch zum Ausdruck, daß Verfügungen, über das Recht, das von der Vormerkung betroffen ist, insoweit unwirksam sind, als sie den gesicherten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würden (§ 883 Abs. 2 BGB). Die Formulierung des Gesetzes „insoweit unwirksam“ wird dahin verstanden, daß die Verfügung relativ unwirksam ist.556 M. a. W. die Verfügung ist gegenüber dem durch Vormerkung Gesicherten unwirksam, gegenüber allen anderen aber wirksam. Das hat zur Folge, daß der Geschützte seinen Anspruch auf dingliche Rechtsänderung gegen seinen Vertragspartner (oder sonstigen Verpflichteten) behält und dieser ihm gegenüber weiterhin erfüllen kann, d. h. die Erklärung zur dinglichen Rechtsänderung abgeben kann. Einen unmittelbaren Anspruch hat der durch die Vormerkung Geschützte gegenüber demjenigen, der durch die vormerkungswidrige Verfügung ins Grundbuch gelangt, aus § 888 Abs. 1 BGB. Das Gesetz ordnet in § 883 Abs. 2 Satz 2 BGB an, daß das Gleiche gilt, wenn die Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt. Über die Auslegung dieser Klarstellung besteht kein Streit. Eine Zwangshypothek, die den gesicherten Anspruch beeinträchtigen würde, ist dem Erwerber gegenüber unwirksam. Das gleiche gilt, wenn das Grundstück nach dem Zwangsversteigerungsgesetz versteigert wird. Eine Auflassungsvormerkung557 etwa steht der Zwangsversteigerung nicht nach § 28 ZVG entgegen.558 Trotz eingetragener Vormerkung wird das Grundstück versteigert. Die dem Recht des betreibenden Gläubigers vorgehende Auflassungsvormerkung ist in Baur / Stürner, Sachenrecht, S. 203. Palandt / Bassenge § 883 Rn 22; Soergel / Stürner § 883 Rn. 35; ausf. zum Meinungsstand Staudinger / Gursky § 883 Rn 219 ff. 557 Die folgende Darstellung beschränkt sich auf die Auflassungsvormerkung. Bezüglich Vormerkungen zur Sicherung anderer Rechte ist die Rechtslage etwas komplizierter, die Struktur ist allerdings dieselbe. Aus diesem Grunde kann die Darstellung auf die Auflassungsvormerkung beschränkt werden. 558 BGH NJW 1996, 3147, 3148; BGHZ 46 124, 127; Stöber § 28 Anm. 5.1; dies wurde teilweise bestritten, vgl. Ruhl / Drischler / Mohrbutter S. 154 (ganz unten). 555 556

A. Zwangsverfügungen im materiellen Recht

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das geringste Gebot aufzunehmen.559 Der Erwerb des Erstehers durch den Zuschlag ist dem durch die Vormerkung Gesicherten gegenüber unwirksam.560 Das Vorstehende entspricht der einhelligen Ansicht – soweit ersichtlich. Um so erstaunlicher ist, daß die h. M. Vorschriften mit identischem Wortlaut, nämlich § 135 Abs. 1 Satz 2 und 161 Abs. 1 Satz 2 BGB, anders auslegen will. Dort wird die Versteigerung (beweglicher Sachen) in der Zwangsvollstreckung nicht als eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung angesehen.561 Dies erstaunt um so mehr, als der bedingte Erwerb beweglicher Sachen (§ 161 BGB) als spiegelbildliches Gegenstück zur Vormerkung bezeichnet werden kann562 und die Vormerkung kaum etwas anderes ist als ein qualifiziertes Veräußerungsverbot563 (vgl. auch § 888 Abs. 2 BGB). Bei den §§ 135, 161, 883 BGB handelt es sich nicht um Vorschriften, die völlig beziehungslos nebeneinanderstehen, sondern sie sind einander sehr ähnlich. Daher liegt es mehr als nahe, diese Vorschriften, soweit sie einen gleichlautenden Wortlaut haben, gleich auszulegen.

III. Auswirkungen von Zwangsverfügungen auf schuldrechtliche Rechtsverhältnisse 1. § 458 BGB Einen weiteren Fall der ausdrücklichen Gleichstellung von rechtsgeschäftlichen Verfügungen mit Zwangsverfügungen enthält § 458 BGB (§ 499 BGB a. F.). Anders als die weit mehr beachteten §§ 135, 161, 883 BGB regelt § 458 BGB den Einfluß von Verfügungen auf ein schuldrechtliches Rechtsverhältnis. Wie zu zeigen sein wird, würde die konsequente Umsetzung der herrschenden Dogmatik zum Erwerb in der Zwangsvollstreckung zu merkwürdigen Ergebnissen führen, die zu recht nicht vertreten werden. § 458 BGB regelt die Pflichten des Wiederkäufers im Falle der Ausübung des Wiederkaufsrechts. Wiederkauf ist ein Vertrag, durch den ein Verkäufer (der spätere Wiederkäufer) das Recht erhält, die Kaufsache vom Käufer (dem späteren Wiederverkäufer) zurückzukaufen; und zwar im Zweifel für den gleichen Preis (§ 456 Abs. 2 BGB). Zunächst verkauft der Verkäufer (Wiederkäufer) die Kaufsache an den Käufer (Wiederverkäufer). Dieser Kaufvertrag unterliegt den §§ 433 ff. BGB. Gleichzeitig erhält der Verkäufer (späterer Wiederkäufer) das Recht, die Kaufsache vom Käufer (späterer Wiederkäufer) zurückzukaufen. Stöber § 28 Anm. 5.1; § 48 Anm. 3.2. BGH NJW 1996, 3147, 3148; BGHZ 46, 124, 127; BGH LM § 883 BGB Nr. 6; Stöber § 28 Anm. 5.1; Palandt / Bassenge § 883 Rn 27; MünchKomm-BGB / Wacke § 883 Rn 51; Staudinger / Gursky § 883 Rn 197; Steiner / Teufel §§ 37, 38 Rn 77. 561 Siehe unten. § 4 A. IV. 2., 3. 562 J. Blomeyer DNotZ 1979, 515, 516. 563 Prot. III S. 109 (Mugdan III Prot. S. 564). 559 560

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§ 4 Zwangsverfügung als Tatbestandsmerkmal

Mit der Entstehung und dem Inhalt dieses Schuldverhältnisses beschäftigen sich die §§ 456 – 462 BGB, die dann neben die §§ 433 ff. BGB treten. Um Sinn und Zweck der Regelung zu verstehen, ist es hilfreich, den historischen Ursprung des Wiederkaufs zu verdeutlichen. Der Wiederkauf weist eine unmittelbare Nähe zum Pfandrecht und zu Darlehensgeschäften auf.564 Wird eine fruchttragende Sache mit einem Wiederkaufsrecht verkauft, kommt dies fast einer Darlehensaufnahme gleich. Der Verkäufer erhält das Kapital auf Zeit (wenn er einlösen kann); der Käufer erhält als Zins die Nutzungen der Sache und die Sache selbst als Sicherheit. Möglicherweise wurde in früherer Zeit im gewöhnlichen Sprachgebrauch nicht einmal zwischen Pfandvertrag und Wiederkaufvertrag unterschieden.565 Zur Zeit des canonischen Zinsverbots konnte der Wiederkauf zur Umgehung desselben genutzt werden.566 Die Nähe kommt im geltenden Recht noch in § 34 GewO zum Ausdruck. Diese Vorschrift regelt das Pfandleihgewerbe. In diesem Zusammenhang wird der Wiederkauf bezüglich beweglicher Sachen verboten. Der Gedanke des § 1229 BGB wird damit konsequent bereits im Vorfeld gesichert, indem die Geschäfte, die automatisch einen Verfall enthalten, verboten werden.567 § 34 Abs. 2 GewO a. F. hatte bestimmt, daß als Pfandleihgeschäft auch der Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung eines Rückkaufsrechts gilt. Der heutige Anwendungsbereich des Wiederkaufs hat mit dem historischen Ursprung nur wenig gemein. Einen nicht unbedeutenden Anwendungsbereich hat der Wiederkauf heute für Gemeinden, die mit diesem Institut die ihren Vorstellungen entsprechende Nutzung der von ihnen verkauften Grundstücke sichern.568 Die Rechtsnatur des Wiederkaufs ist umstritten. Sie war es vor Inkrafttreten des BGB und ist es heute. Der historische Gesetzgeber hat die Rechtsnatur bewußt offen gelassen.569 Z. T. wird vertreten, es handele sich bei dem Recht zum Wiederkauf um ein Gestaltungsrecht.570 Die Rechtsprechung folgt der „Theorie des aufschiebend bedingten Rückkaufs“.571 Praktische Konsequenzen können aus dem Befolgen einer der Theorien kaum hergeleitet werden. (Die Regelungen wurden bewußt so getroffen, daß die sich aus den verschiedenen Theorien ergebenden Unterschiede keine Bedeutung haben.572) 564 565 566 567 568 569 570

Vgl. auch die Überlegungen Mot. II S. 339 ff. (Mugdan II Mot. S. 188 ff.). Vgl. die Darstellung bei Busse S. 87; Klink S. 35; v. Meibom, Pfandrecht, S. 7. Dazu ebenfalls Busse S. 31 ff. Vgl. Landmann / Rohmer § 34 Rn 25. Vgl. BGH WM 1995, 36. Mot. II S. 340. Nachweise bei Soergel / Huber Vor § 497 Rn 7 (Fn 14), der dieser Ansicht selbst nicht

folgt. 571 BGHZ 38, 369, 371 m. w. N.; ebenso Soergel / Huber Vor § 497 (m. w. N. auf die Rechtsprechung in Fn 12, 13). 572 Mot. II S. 340; Prot. II S. 85 (Mugdan II Mot. S. 189, Prot. S. 784).

A. Zwangsverfügungen im materiellen Recht

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Hat der Wiederverkäufer vor Ausübung des Wiederverkaufsrechts eine Verschlechterung oder eine aus einem anderen Grunde eingetretene Unmöglichkeit der Herausgabe des gekauften Gegenstandes verschuldet oder den Gegenstand verändert, so ist er für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich (§ 457 Abs. 2 Satz 1 BGB). Ist ohne Verschulden des Wiederverkäufers eine Verschlechterung eingetreten oder hat der Wiederverkäufer den Gegenstand unwesentlich verändert, hat der Wiederkäufer keinen Anspruch auf Minderung des Rückkaufspreises (§ 498 Abs. 2 Satz 2 BGB). Die Gefahr des zufälligen Untergangs trägt also der Verkäufer / Wiederkäufer. Hat der Wiederverkäufer vor der Ausübung des Wiederkaufsrechts über den Kaufgegenstand verfügt, ist er verpflichtet, die dadurch begründeten Rechte Dritter zu beseitigen (§ 458 Satz 1 BGB). Teilweise wird angenommen, Verfügungen i. S. d. § 458 Satz 1 BGB seien alle Verfügungen außer Veräußerungen. Diese fielen bereits unter § 457 Abs. 2 Satz 1 BGB.573 Das ist unzutreffend. Die Rückgewährverpflichtung entsteht mit Ausübung des Rückkaufsrechts. Die Veräußerung fand vor Ausübung des Rückkaufsrechts statt. Es liegt daher ein Fall des anfänglichen Unvermögens vor.574 Dieses kann nicht unter den Tatbestand der Unmöglichkeit subsumiert werden. Nur das nachträgliche Unvermögen steht der nachträglichen Unmöglichkeit gleich (§ 275 Abs. 2 BGB a. F., der insoweit zur Auslegung herangezogen kann, da § 457 BGB sich unverändert an der alten Terminologie des BGB in der bis zum 31. 12. 2001 geltenden Fassung orientiert) und kann unter diesen Tatbestand subsumiert werden. Aufgrund dieser Wortlautinterpretation kann die Veräußerung nicht unter § 457 Abs. 2 Satz 1 BGB fallen. Sie fällt vielmehr unter § 457 Satz 1 BGB. Eine Veräußerung ist unzweifelhaft eine Verfügung. Nach allgemeinen Grundsätzen wäre daher § 458 BGB bezüglich Veräußerungen spezieller als § 457 BGB, selbst wenn dessen Tatbestand Veräußerungen gleichfalls erfassen sollte. § 458 BGB stellt schließlich klar, daß lediglich verpflichtet ist, seine eigenen Verfügungen zu beseitigen. Solche Belastungen, die bereits vom Wiederkäufer (vormaliger Verkäufer) herrühren bzw. zu vertreten sind, sind nicht zu beseitigen.575 Der Wiederverkäufer soll nur das herausgeben müssen, was er zuvor erhalten hat, nicht mehr, aber auch nicht weniger. § 458 S. 1 BGB verleiht dem Wiederkäufer einen Erfüllungsanspruch. Der Wiederverkäufer muß sämtliche Rechte Dritter, die durch seine Verfügungen an dem Gegenstand entstanden sind, beseitigen. Auf diesen Anspruch finden die allgemeinen Vorschriften Anwendung, mithin die § 280 ff. BGB. Kann der Wiederverkäufer die Rechte Dritter nicht beseitigen oder beseitigt er sie nicht rechtzeitig, muß er Schadensersatz leisten. Diese strenge Haftung ist verständlich, wenn die historischen Ursprünge betrachtet werden. Der Wiederverkäufer als Finanzier muß damit rechnen, daß die ihm zur Sicherheit gegebene Kaufsache 573 Palandt / Putzo § 458 Rn 2. Zu abweichenden Ergebnissen gelangt man dabei wohl nicht, da Veräußerungen stets als verschuldet i. S. v. § 457 Abs. 2 Satz BGB angesehen werden müßten, da der Wiederverkäufer mit der Rückübereignungsverpflichtung rechnen muß. 574 So auch Prot. II S. 85 (Mugdan II Prot. S. 784 unten). 575 Soergel / Huber § 499 Rn 1, 2.

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§ 4 Zwangsverfügung als Tatbestandsmerkmal

eingelöst wird. Er hat versprochen, die Sache in diesem Fall wieder herauszugeben. Dafür haftet er. Nach § 458 Satz 2 BGB steht einer Verfügung des Wiederverkäufers eine solche gleich, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt. Zweifelsohne sind die bereits oben als Zwangsverfügungen bezeichneten Vollstreckungsmaßnahmen Verfügungen im Sinne des § 458 S. 2 BGB. Es sind dies: Pfändung und Verwertung, Eintragung einer Zwangshypothek und Zwangsversteigerung von Grundstücken. Verfügungen im Wege der Arrestvollziehung sind: Pfändung und die ausnahmsweise zulässige Verwertung (§ 930 Abs. 3 ZPO) sowie Eintragung einer Arresthypothek. Verfügungen durch den Insolvenzverwalter sind alle von diesem vorgenommenen Verfügungen. Diese Zwangsmaßnahmen konnten bereits oben eindeutig als Zwangsverfügungen identifiziert werden. Einer näheren Erörterung bedarf es daher hier nicht mehr. Hervorgehoben werden soll nur, daß die Versteigerung von Sachen (beweglicher und unbeweglicher Sachen) unzweifelhaft als Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung angesehen werden muß. Denn es wäre völlig unverständlich, wollte man annehmen, daß der Wiederverkäufer zwar das durch Pfändung entstandene Pfändungspfandrecht beseitigen muß, nicht aber das Eigentum des Erwerbers nach der Versteigerung. Der Wiederkäufer hat die Sache mit der Maßgabe weggegeben, daß er sie zurückerwerben kann. Der Wiederverkäufer hat dies versprochen. Dafür muß er einstehen. Das wird gerade dann offensichtlich, wenn das Pfandleihgewerbe betrachtet wird (diese Form der Pfandleihe ist jetzt nicht mehr zulässig, § 34 Abs. 4 GewO). Dem Pfandleiher steht der Einwand, daß Dritte die Sache bei ihm gepfändet und versteigert haben, nicht zu. Er muß die Rechte Dritter beseitigen. Kann er das nicht, haftet er auf Schadensersatz. Die Annahme, die Versteigerung sei keine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung, wird daher mit dieser Konsequenz zu recht nicht vertreten. Daß die Versteigerung kraft öffentlichen Rechts erfolgt, ist insoweit völlig unerheblich. Ist die Versteigerung hier eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung, muß das Gleiche im Rahmen der §§ 135, 161 BGB gelten. Der Gesetzgeber hat mit derselben Formulierung keine verschiedenen Bedeutungen gewollt.576 Aus § 458 Satz 2 BGB kann darüber hinaus geschlossen werden, daß es sich auch bei den weiteren oben genannten Vollstreckungsmaßregeln um Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung handelt. Grundstücksbeschlagnahme und Anordnung eines Veräußerungsverbots unterfallen gleichfalls dem § 458 Satz 2 BGB. Die Anordnung eines Veräußerungsverbots gegen den Wiederverkäufer, wonach er nicht mehr über die Kaufsache verfügen darf, macht es dem Wiederverkäufer unmöglich, die Kaufsache „lastenfrei“ an den Wiederkäufer zu übertragen (stets vorbehaltlich eines gutgläubigen Erwerbs). Gegenüber dem Verbotsgeschützten bleibt der Wiederverkäufer Eigentümer. Überträgt der Wiederverkäufer das Eigentum an den Verbotsgeschützten, verliert der Wiederkäufer seine Rechtsposition an dem 576

Mot. I S. 128 (Mugdan I Mot. S. 422).

A. Zwangsverfügungen im materiellen Recht

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Kaufgegenstand. Diese Beeinträchtigung seiner Rechtsposition durch das Veräußerungsverbot muß der Wiederkäufer nicht hinnehmen. Er soll genau das erhalten, was er weggegeben hat. Ihm kann nicht zugemutet werden, abzuwarten, ob seine Rechtsposition nachträglich verloren geht. Er muß daher bereits zum Zeitpunkt der Ausübung des Wiederkaufs einen Anspruch auf Beseitigung des Verbots haben. Weil es sich schließlich bei der Anordnung des Veräußerungsverbots nicht um eine rechtsgeschäftliche Verfügung handelt, bleibt nur die Konsequenz, die Anordnung des Veräußerungsverbots als Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung anzusehen.577 Handelt es sich bei der Anordnung eines Veräußerungsverbots um eine Zwangsverfügung, muß das Gleiche für die Anordnung der Grundstücksbeschlagnahme gelten. Wesentliche Wirkung derselben ist die Wirkung eines Veräußerungsverbots (§ 23 ZVG). Durch die Anordnung der Grundstücksbeschlagnahme wird der Wiederverkäufer nicht gehindert, das Grundstück an den Wiederkäufer zu übertragen. Die Beschlagnahme bewirkt keine Grundbuchsperre. Der Eigentumswechsel hat auf das Zwangsversteigerungsverfahren keinen Einfluß (§§ 26, 28 ZVG). Der Wiederkäufer erwirbt Eigentum, ist aber der aktuellen Gefahr ausgesetzt, es durch die Versteigerung zu verlieren. Da er durch den Wiederkauf das wiedererhalten soll, was er weggegeben hat, muß er bereits vor der tatsächlichen Versteigerung das Recht gegen den Wiederverkäufer haben, die Beseitigung der Beschlagnahme zu verlangen. Dieser Anspruch kann gleichfalls nur aus § 458 Satz 2 BGB folgen. Anordnung eines Veräußerungsverbots im Wege der einstweiligen Verfügung und Grundstücksbeschlagnahme sind daher Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung bzw. Verfügungen im Wege der Arrestvollziehung. Einen Sonderfall stellt dagegen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens dar. Bereits oben wurde ausgeführt, daß auch dieses verfügenden Charakter hat. Würde nur die dingliche Ebene betrachtet, würde sich gleichfalls die Verpflichtung des Wiederkäufers ergeben, die durch die Konkursbeschlagnahme entstehenden dinglich wirkenden Beschränkungen zu beseitigen. Die Rechtslage könnte insoweit nicht anders sein als bei der Grundstücksbeschlagnahme. Die Verfahrenseröffnung hat aber nicht nur diese Wirkung, sondern wirkt sich auch auf schuldrechtlicher Ebene aus. Bereits der schuldrechtliche Anspruch aus dem Wiederkaufsrecht wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinfällig oder jedenfalls undurchsetzbar (§ 103).578 Aufgrund dessen stellt sich die Frage, ob die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung ist, nicht.

577 Gestützt wird dies durch die Überlegung, daß auf die einstweilige Verfügung (§ 936 ZPO) die Vorschriften über die Arrestvollziehung anwendbar sind (Jürgen Kohler JZ 1988, 586, 589). 578 BGH ZIP 2002, 1092, 1094: undurchsetzbar; nach BGHZ 103, 250 erlischt der Erfüllungsanspruch.

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2. Exkurs: § 471 BGB Ein Vorkaufsrecht ist ausgeschlossen, wenn der Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt (§ 471 BGB, § 512 BGB a. F.). Dies stellt die ausdrückliche gesetzliche Anordnung einer ungleichen Behandlung von rechtsgeschäftlichem Verkauf und Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung dar. Soweit ersichtlich, nimmt die einhellige Literaturmeinung an, es handele sich bei § 471 BGB um zwingendes Recht.579 Dies folge aus der Gläubigerschutzfunktion des § 471 BGB. Die Befugnisse, die dem Vorkaufsberechtigten im Falle des Zugriffs anderer auf das Vermögen des Vorkaufsverpflichteten zustehen, könnten nicht durch schuldrechtliche Vereinbarungen erweitert werden.580 Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden. § 471 BGB ist dispositiv.581 Ja, es wird sogar häufig anzunehmen sein, daß die Parteien ihn stillschweigend abbedungen haben. Zutreffend ist zwar, daß durch Parteivereinbarung der Zugriff anderer auf das Vermögen der Parteien nicht ausgeschlossen werden kann. Das ist selbstverständlich (§ 137 BGB). Einer Vorschrift, die das noch einmal klarstellt, bedarf es nicht.582 Würde die Vorschrift dies bezwecken, hätte sie systematisch in das Insolvenzrecht eingeordnet werden müssen.583 Es ist nicht einmal naheliegend, anzunehmen, daß § 471 BGB zwingend sei, sondern fernliegend. Bei Fallgestaltungen mit identischer Interessenlage ist dies anerkannt. Zwischen einem Vorkaufsrecht und einem Wiederkaufsrecht besteht kaum ein Unterschied, wenn das Wiederkaufsrecht für den Fall des Weiterverkaufs vorgesehen ist. Bei letzterem ist aber vom Gesetz das genaue Gegenteil zu § 471 BGB angeordnet worden (§ 458 BGB; s. o.). Sicherlich weicht der genaue Inhalt beider Schuldverhältnisse auch dann voneinander ab, die Grundstruktur aber ist gleich: Der Verpflichtete muß den Gegenstand an den Berechtigten übertragen. Wieso sollte im einen Fall der Verpflichtete nicht auf Erfüllung haften, im anderen doch? Wieso sollte im ersteren Falle eine unzulässige Benachteiligung der anderen Gläubiger vorliegen, im zweiten nicht? Das Problem, daß der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung die Passivmasse vergrößert, besteht bei einem derartigen Wiederkaufsrecht in gleicher Weise wie beim Vorkaufsrecht. Gläubiger werden in beiden Fällen nicht benachteiligt, da die Verpflichtung nur schuldrechtlich wirkt. Die Rechte des vollstreckenden Gläubigers werden durch die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht berührt. Da die daraus resultierende schuldrechtliche Verpflichtung allein den Schuldner trifft, 579 RGRK / Mezger § 512 Anm. II; Palandt / Putzo § 471 Rn 4; Erman / Grunewald § 471 Rn 3; Staudinger / Mader § 471 Rn 3; MünchKomm-BGB / H. P. Westermann § 471 Rn 2; Soergel / Huber § 512 Rn 7. 580 Etwa Soergel / Huber § 512 Rn 7. 581 In diese Richtung könnte die Interessenbewertung in BGH NJW 1977, 33 deuten, die im Schrifttum abgelehnt wird. Ausdrücklich hat der BGH die Frage noch nicht behandelt. 582 Mot. II S. 349; Prot. II S. 107 f.: „selbstverständlich“. (Mugdan II Mot. S. 194; Prot. S. 799). 583 Mot. II S. 349; Prot. II S. 107 f. (Mugdan II Mot. S. 194; Prot. S. 799).

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ist sie auf das Vollstreckungsverfahren ohne jeden Einfluß. Nur im Falle der Insolvenz mindert der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung die Masse. Die Rechtslage ist nicht anders als bei allen anderen schuldrechtlichen Verträgen, die der Schuldner infolge seiner Insolvenz nicht erfüllt. Ebensowenig, wie es zwingendes Recht gibt, wonach in diesen Fällen die Verpflichtung des Schuldners und deswegen die Schadensersatzpflicht nicht besteht, enthält § 471 BGB zwingendes Recht. Wie der BGH bereits entschieden hat, bezweckt § 471 BGB allein, den Verpflichteten vor Schadensersatzansprüchen zu schützen.584 Erfüllt der Vorkaufsverpflichtete seine Pflicht aus §§ 564, 433 BGB nicht, macht er sich schadensersatzpflichtig. Im Falle eines rechtsgeschäftlichen Verkaufs hat es der Verpflichtete in der Hand, einen Vorbehalt mit dem Dritten zu vereinbaren, der ihn vor Schadensersatzansprüchen bewahrt. Diese Möglichkeit hat der Verpflichtete nicht, wenn zwangsweise auf sein Vermögen zugegriffen wird. Daher würde er ohne § 471 BGB im Falle der Insolvenz stets schadensersatzpflichtig, wenn der Berechtigte sein Recht zum Vorkauf geltend macht. Der historische Gesetzgeber beabsichtigte, den Schuldner davor zu schützen. „Für seine Gläubiger könne er nicht einstehen, er könne nicht bestimmen, wie diese zum Zwecke ihrer Befriedigung zu verfahren hätten und deshalb könne er nicht schadensersatzpflichtig sein wollen, wenn die Sache im Wege der Zwangsvollstreckung verkauft werde.“585

Da § 471 BGB nur dem Schutz des Verpflichteten dient, kann er aber darauf verzichten. Die Interessenbewertung des historischen Gesetzgebers ist aus Sicht des Schuldners sicher richtig. Ein Schuldner wird nie für den Fall schadensersatzpflichtig sein wollen, daß er aufgrund der Vollstreckung anderer Gläubiger nicht leisten kann. Die Interessen des Berechtigten aber gehen in eine andere Richtung. Daher wird regelmäßig anzunehmen sein, daß die Parteien § 471 BGB abbedingen. Auf diesem Standpunkt steht die Rechtsprechung für den Fall, daß ein bedingtes Wiederkaufsrecht vereinbart wurde und vereinbarte Bedingung die „Veräußerung“ der Sache ist.586 Diese Rechtsprechung – die von der Literatur zu § 471 BGB nicht wahrgenommen wird – ist hier aus den genannten Gründen ebenfalls einschlägig. Etwas anders ist das dingliche Vorkaufsrecht zu beurteilen. § 1098 Abs. 1 BGB ordnet die Geltung der §§ 463 bis 473 BGB an. Nach allgemeiner Meinung sind abweichende Vereinbarungen unzulässig.587 § 1098 Abs. 1 BGB bestimmt den Inhalt des dinglichen Rechts „Vorkaufsrecht“. Aufgrund des Typenzwangs dinglicher Rechte kann davon nicht abgewichen werden. Da § 1098 Abs. 1 BGB die Geltung der §§ 504 bis 514 BGB zwingend vorschreibt, kann auch von § 471 BGB nicht abgewichen werden. Anders als im Falle des schuldrechtlichen Vorkaufsrechts besteht dafür kein Bedürfnis. Aufgrund der Verfahrensvorschriften des ZVG ist 584 585 586 587

BGH NJW 1977, 33. Mot. II S. 349; Prot. II S. 107 f. (Mugdan II Mot. S. 194, Prot. S. 799). BGH WM 1995, 36. Palandt / Bassenge § 1098 Rn 2; MünchKomm-BGB / H. P. Westermann § 1098 Rn 1.

9 Behrendt

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sichergestellt, daß der Berechtigte des dinglichen Vorkaufsrechts von der Versteigerung Kenntnis erhält (§ 9 Nr. 1 ZVG).588 Will er das Grundstück erwerben, kann er mitbieten und das Grundstück ersteigern, indem er ein ganz geringfügig höheres Gebot abgibt als der letzte Bieter.589 Sein Interesse ist damit ausreichend gewahrt, denn einen bestimmten Preis garantiert das Vorkaufsrecht nicht. Aufgrund dieser Möglichkeit hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, mit dem Verweis auf § 471 BGB ein Vorkaufsrecht zu versagen. Anders ist die Situation bei einem freihändigen Verkauf durch den Insolvenzverwalter. Da hier keine Verfahrensvorschrift die Beteiligung des Vorkaufsberechtigten sichert, ordnet § 1098 Abs. 1 Satz 2 die Geltung des Vorkaufsrechts in diesem Fall an. Wäre die Möglichkeit der Ausübung des Vorkaufsrechts eine mit insolvenzrechtlichen Grundsätzen unvereinbare Angelegenheit (so die h. M. zu § 471 BGB), so wäre die Zulassung in § 1098 Abs. 1 Satz 2 BGB unverständlich. Für die Thematik dieser Arbeit interessant ist § 471 BGB noch aus einem anderen Grunde. Da hier die gesetzliche Regelung rechtsgeschäftliche und Zwangsverfügungen unterschiedlichen Regelungen unterwirft, besteht die Möglichkeit des Mißbrauchs: Der Verpflichtete kann, um sich seiner Verpflichtung zu entziehen, im Zusammenspiel mit einem Dritten den Weg wählen, die Sache statt durch Kauf durch Zwangsvollstreckung an diesen gelangen zu lassen. Daß diese Möglichkeit naheliegt, zeigt die Erörterung im Schrifttum.590 Zur Lösung wird vorgeschlagen, daß für diesen Fall der Verpflichtete, obwohl sonst nicht verpflichtet, wenn der Verkauf im Wege des Zwangs stattfindet, auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung haftet.591 Dem ist zuzustimmen. Der Verpflichtete kann sich nach § 242 BGB nicht auf die Freistellung des § 471 BGB berufen, wenn er den Zwangsverkauf arglistig herbeiführt (und nicht bereits eine von § 471 BGB abweichende Regelung vereinbart wurde). Die Anerkennung dieser Möglichkeit wäre wiederum unverständlich, wenn die Annahme der h. M. zutreffend wäre, daß eine Abweichung von der Regel des § 471 BGB mit insolvenzrechtlichen Grundsätzen unvereinbar wäre. Die Anerkennung dieser Ausnahme zeigt vielmehr, daß § 471 BGB dispositiv sein muß.

3. § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB Eine weitere Vorschrift, die den Begriff der Verfügung als Tatbestandsmerkmal enthält, ist § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit den Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb zu sehen. Die Verfügung des Nichtberechtigten kann über die Gutglaubensvorschriften Wirksamkeit erlangen, dann jedoch schuldet auch der redliche Besitzer, der die Verfügung vorgenommen hat, 588 589 590 591

Mot. III S. 455 (Mugdan III Mot. S. 254). Prot. III S. 758 (Mugdan III Prot. S. 713). RGRK / Mezger § 512 Anm. II a. E.; Erman / Grunewald § 471 Rn 2. RGRK / Mezger § 512 Anm. II a. E.

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die Herausgabe des Erlangten. Es handelt sich um eine Klarstellung, da der Gesetzgeber Zweifel ausschließen wollte, ob sich die gleiche Rechtsfolge bereits aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. BGB ergibt.592 Der Gesetzgeber ging davon aus, daß Zwangsverfügungen den Tatbestand ausfüllen. (In Betracht kommt insoweit nur die Veräußerung, da ein gutgläubiger Erwerb des Pfändungspfandrechts nicht möglich ist.) § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechende Regelungen waren im E I jeweils als Annex zu den Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten vorgesehen; so z. B. beim gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen in § 880 E I. Bei der Regelung (§ 1182 E I593) über den Pfandverkauf, wobei die Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung eingeschlossen war, wurde auf die Vorschriften bezüglich des gutgläubigen Erwerbs beweglicher Sachen verwiesen, und zwar auch auf § 880 E I. Später wurden die entsprechenden Vorschriften dann in einer Vorschrift zusammengefaßt, nämlich in § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB, da sie einem einheitlichen System entsprechen. Eine sachliche Änderung war damit nicht bezweckt.594 Entgegen den Vorstellungen des Gesetzgebers möchte die heute h. M. bei der Veräußerung schuldnerfremder Sachen in der Zwangsvollstreckung § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt BGB anstelle von § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB anwenden.595 Es ist zwar kein Grund ersichtlich, von der vom Gesetzgeber gedachten Anwendung des § 816 BGB abzusehen. Da keine Unterschiede im Ergebnis auftreten und § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB nur ein Sonderfall des § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. BGB ist, ist es jedoch unschädlich. Von praktischer Bedeutung ist dagegen die Frage, gegen wen sich der Ausgleichsanspruch des vormaligen Eigentümers der versteigerten schuldnerfremden Sache richtet. Die h. M. geht davon aus, der Anspruch des Dritten richte sich gegen den Vollstreckungsgläubiger.596 Teilweise wird jedoch (insbesondere von Vertretern der öffentlich-rechtlichen Theorie) die Ansicht vertreten, der Anspruch richte sich gegen den Vollstreckungsschuldner.597 Die Beantwortung der Frage hängt davon ab, wer als Veräußerer angesehen wird. Wie sich aus den Motiven ergibt, ging der historische Gesetzgeber davon aus, daß der Vollstreckungsgläubiger der Veräußernde ist.598 Mithin muß ihn der Ausgleichsanspruch treffen. Dies erscheint auch insoweit konsequent, als die Veräußerung auf sein (vermeintliches) Recht Mot. III S. 350, 224; König S. 157 ff., insbes. S. 160. Die Vorschrift ist unter § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (3) im Wortlaut abgedruckt. 594 Vgl. Prot. VI S. 199 f. 595 Brox / Walker § 16 III. 2. e (1), Rn 469 f., S. 280 m. w. N.; Rosenberg / Gaul / Schilken § 53 V 1., S. 827 m. w. N. in Fn 98. 596 BGH NJW 1992, 2570 ff.; RGZ 156, 395, 399; Brox / Walker § 16 III. 2. e (1), Rn 469, S. 280 m. w. N.; Rosenberg / Gaul / Schilken § 53 V 1., S. 827 m. w. N. Fn 98. 597 So bereits RGZ 13, 172, 181 ff.; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann § 819 Rn 5; Gloede MDR 1972, 291; Günther ZZP 178, 456; vgl. auch bereits Staub JW 1888, 202. 598 Mot. III S. 830 f. 592 593

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– das Pfändungspfandrecht – gestützt wird. Für die Gegenauffassung wird dagegen gerade der Gedanke vom Gleichlauf herangezogen.599 Verfügt der Schuldner über die Sache und gibt den Erlös dem Gläubiger, so haftet er (der Schuldner) aus Bereicherungsrecht auf Herausgabe des Erlöses. Daher könne nichts anderes gelten, wenn die Veräußerung zwangsweise durchgeführt werde.600 Diese Überlegung überzeugt nicht. Bei der rechtsgeschäftlichen Veräußerung durch den Schuldner wird der Gläubiger aus dem Verkaufserlös befriedigt. Der Schuldner wird frei. Anders hingegen bei der Zwangsvollstreckung. Die Auskehrung des Versteigerungserlöses in der Zwangsvollstreckung befreit den Schuldner bei Vollstreckung in schuldnerfremde Sachen nicht (so die h. M.601 und die Motive602). Daher muß sich der Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger richten. Tatsächlich berührt die Entscheidung der Frage, wer Verfügender ist, den Grundsatz vom Gleichlauf jedoch nicht (so bereits die Motive bei Erörterung der Gleichheit von rechtsgeschäftlichen Verfügungen und Zwangsverfügungen603). Die Frage, wer als Veräußernder anzusehen ist, stellt sich vielmehr sowohl bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen (Veräußerung aufgrund eines Vertragspfandrechtes) als auch bei Zwangsverfügungen (Veräußerung aufgrund eines Pfändungspfandrechtes). Der Grundsatz vom Gleichlauf besagt nur, daß die Entscheidung in beiden Fällen gleich zu erfolgen hat.

IV. Auswirkungen von Zwangsverfügungen auf die Verfügungsbefugnis 1. §§ 566b, 1124 BGB § 566b BGB (§ 573 BGB) regelt die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Vermieters eines Grundstücks über den Mietzins, wenn dieser nach der Vorausverfügung das vermietete Grundstück an einen Erwerber veräußert. Grundsätzlich ist eine Vorausverfügung über den Mietzins dem Erwerber gegenüber nur insoweit wirksam, als sie sich auf den Monat bezieht, in dem das Eigentum übergeht (§ 566b Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Erweiterung ist für den Fall vorgesehen, daß der Eigentumsübergang nach dem fünfzehnten Tage des Monats erfolgt. Dann ist die Verfügung auch insoweit wirksam, als sie sich auf den Mietzins für den folgenden Monat bezieht. Nach § 566b Abs. 1 BGB muß der Erwerber eine Verfügung über den Mietzins gegen sich gelten lassen, wenn er sie zum Zeitpunkt des EigentumsBesonders Gloede MDR 1972, 291, 294. Gloede MDR 1972, 291, 294. 601 Brox / Walker § 16 III. 2. e) (2) (a), Rn 470, S. 280 m. w. N. 602 Siehe dazu § 3 B. III. 1. 603 Mot. I S. 128 (Mugdan I Mot. S. 422); auch die CPO sollte die Frage offenlassen (Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung, S. 454). 599 600

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übergangs kennt. § 566b BGB führt zu relativer Unwirksamkeit im Sinne von § 136 BGB.604 Nach h. M. handelt es sich bei § 566b BGB um eine Ausnahmevorschrift zu § 566 BGB. Nach § 566 BGB müßte dem Erwerber der Mietzins vom Tage des Erwerbs an zustehen; § 566b BGB durchbricht dies.605 Da § 566b BGB nur von Verfügungen spricht, ist streitig, ob auch Zwangsverfügungen, insbesondere Pfändung und Überweisung, darunter fallen. Die h. M. seit RGZ 58, 181 bejaht dies.606 Die Gegenauffassung war im Schrifttum vor der genannten Reichsgerichtsentscheidung herrschend.607 Der heute h. M. ist zu folgen. Anderenfalls könnte der Vollstreckungsschuldner rechtsgeschäftlich weitergehend (in der Bestandskraft) über die Mietzinsforderungen verfügen, als Gläubiger, zu deren Gunsten der Schuldner keine derartige Verfügung vornimmt, auf diese Forderung zugreifen können. Nach dem Grundsatz vom Gleichlauf muß das ausgeschlossen sein. Im übrigen würde die Gegenansicht mittelbar zum Nachteil des Schuldners gereichen, da dann Vollstreckungsgläubiger gehalten wären, Antrag auf Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung zu stellen (wenn ihre Forderungen die Grenze des § 866 Abs. 3 ZPO nicht erreichen).608 Über dieses Ergebnis besteht praktisch kein Streit mehr. Was die Betrachtung des § 566b BGB für diese Arbeit bedeutungsvoll macht, ist der Umstand, daß, obwohl § 566b BGB nur von Verfügungen spricht, Zwangsverfügungen (hier: Pfändung und Überweisung) darunter gefaßt werden. Besonders interessant ist dabei die Begründung, mit der das Ergebnis ursprünglich gefunden wurde: „In den Fällen, in welchen das BGB von den Verfügungen eines Berechtigten spricht, sind auch dann, wenn dies nicht besonders hervorgehoben worden ist, stets auch die Verfügungen gemeint, welche aus dem Rechte des Berechtigten durch Zwangsvollstreckung, Arrestvollziehung oder von dem Konkursverwalter ausgeführt werden.“609 Die Gleichstellung gilt nicht nur im Rahmen des § 566b BGB, sondern ebenso bei der Parallelvorschrift § 1124 BGB.610 Ist einmal annerkannt, daß unter den Begriff „Verfügung“ auch Zwangsverfügungen fallen (hier: Pfändung und Überweisung), so kann dies bei der Auslegung anderer Vorschriften mit gleichem Wortlaut nicht unberücksichtigt bleiben.

BGH ZMR 1997, 282. RGZ 58, 181, 182. 606 Wolff Gruchot 48, 255; Palandt / Heinrichs § 566b Rn 4; Ernsthaft umstritten ist heute wohl nur noch, ob auch die Vorpfändung von § 573 BGB erfaßt wird, wenn die nachfolgende Pfändung nach Eigentumsübergang geschieht. Die h. M. bejaht dies; a. A. etwa MüchKommBGB / Voelskow § 573 Rn 8, wie die h. M. jetzt in der 4. Aufl., § 566b Rn 8. Der h. M. ist zuzustimmen, da auch bei der Vorpfändung ein Pfandrecht entsteht und somit eine Verfügung vorliegt. 607 Nachweise dazu bei Wolff Gruchot 48, 255, 256. 608 Wolff Gruchot 48, 255, 259. 609 Wolff Gruchot 48, 255, 259; und ebenso OLG Dresden OLG Rspr. 4, 229. 610 Palandt / Bassenge § 1124 Rn 5. 604 605

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2. §§ 135, 136 BGB §§ 135, 136 BGB wurden bereits oben erörtert, da die Anordnung eines Veräußerungsverbotes als Zwangsverfügung angesehen werden kann.611 An dieser Stelle soll daher nur kurz erwähnt werden, weshalb § 135 Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich anordnet, daß die Rechtsfolge des § 135 Abs. 1 Satz 1 BGB auch bei Zwangsverfügungen eintritt. Die Motive begründen dies mit einer Klarstellung, die nur zum Ausdruck bringen soll, was ohne sie gleichfalls gelten würde.612 Der Grund, der die Klarstellung erforderlich macht, kann den Materialien zu §§ 135, 136 BGB nicht entnommen werden. Vermutlich richtet sich die Klarstellung gegen die vom pr. Obertribunal vertretene Ansicht, daß Veräußerungsverbote nicht vor Rechtsakten schützen, die vom Willen des Verbotsadressaten unabhängig sind, wie etwa die Pfändung.613 3. § 161 BGB Das BGB läßt aufschiebende und auflösende Bedingungen zu, und zwar mit dinglicher Wirkung (§§ 158, 161 BGB). Dadurch ermöglicht es u. a. den Eigentumsvorbehalt614 und auflösend bedingtes Sicherungseigentum,615 die zwei wohl wichtigsten Anwendungsfälle des § 161 BGB. Nach § 161 Abs. 1 Satz 1 BGB ist bei Bedingungseintritt eine Verfügung, die der bis zum Bedingungseintritt Berechtigte über den Gegenstand getroffen hat, über den bedingt verfügt wurde, insoweit unwirksam, als sie die bedingte Verfügung vereiteln oder beeinträchtigen würde. Die zweite Verfügung ist – insoweit sie der ersten widerspricht – absolut unwirksam und nicht lediglich relativ gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten zuerst Siehe § 3 D. Mot. I S. 128 (Mugdan I Mot. S. 422). 613 Obertribunal Seuffert Bd. 33, Nr. 288 (S. 395). 614 Anders noch das ALR. Das ALR kannte zwar den Eigentumsvorbehalt, doch hatte dieser einen anderen Charakter. Nach ALR I 11 § 266 hatte der Eigentumsvorbehalt die Wirkung einer aufschiebenden Bedingung des Eigentumsübergangs, allerdings mit im wesentlichen nur schuldrechtlicher Wirkung. Erfolgte keine Zahlung des Kaufpreises bis zu einem bestimmten Termin, konnte der Verkäufer die Sache zurückverlangen. Mit der Übergabe an ihn ging das Eigentum auf ihn über, ohne daß es eines weiteren Titels für seinen Erwerb bedurfte. Hatte der Käufer die Sache an Dritte weitergegeben, konnte der Verkäufer sie von diesen herausverlangen, wenn sie bösgläubig waren (ius ad rem). Streitig (vgl. Johow, Zweiter Band, S. 769 ff.) war, ob die Vorschriften zwingend waren, so daß jeder Eigentumsvorbehalt die Wirkung einer auflösenden Bedingung hatte oder ob auch ein aufschiebend bedingter Eigentumsübergang vereinbart werden konnte. M. E. entschied das pr. Obertribunal im letztgenannten Sinn (Archiv für Rechtsfälle 28, 33). Andere Partikularrechte hatten Anfang des 19. Jahrhunderts Gesetze eingeführt, die einen Eigentumsvorbehalt im unseren Sinne nicht zuließen. Auch der Vorentwurf des BGB stand zunächst auf diesem Standpunkt. Nach § 137 des Sachenrechtsvorentwurfs sollte ein Eigentumsvorbehalt bei Übergabe der Sache nicht möglich sein. 615 Der Vorentwurf (§ 138 des Sachenrechtsentwurfs) ordnete an, daß die auflösend bedingte Übereignung als Nießbrauchsbestellung anzusehen sei. 611 612

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verfügt wurde.616 Der bedingt Verfügende kann nicht erneut bestandskräftig über den Gegenstand verfügen, da er infolge der früheren bedingten Verfügung über den Gegenstand in der Verfügungsmacht beschränkt ist.617, 618 Den rechtsgeschäftlichen Zwischenverfügungen sind nach § 161 Abs. 1 Satz 2 BGB Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung und durch den Insolvenzverwalter gleichgestellt. Die Unvereinbarkeit von § 161 Abs. 1 Satz 2 BGB mit der herrschenden Theorie zu den Wirkungen des Pfändungspfandrechts wurde lange Zeit überhaupt nicht bemerkt.619 Unstreitig ist die Pfändung (Belastung des Gegenstandes mit einem Pfändungspfandrecht) eine Verfügung i. S. v. § 161 Abs. 1 Satz 2 BGB.620 Umstritten ist dagegen, ob auch die Versteigerung in der Zwangsvollstreckung eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstrekkung i. S. d. § 161 Abs. 1 Satz 2 BGB ist. Ein Teil des Schrifttums verneint dies.621 Diese Ansicht beruht auf der Äußerung des BGH, „die Verschaffung des Eigentums durch den versteigernden Gerichtsvollzieher könne nicht mehr622 als eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung angesehen werden, die nach § 161 Abs. 1 Satz 2 BGB bei Bedingungseintritt unwirksam werde, da der Gerichtsvollzieher dem Ersteher unabhängig von dessen Gutgläubigkeit Eigentum kraft Hoheitsakt überträgt“.623 Darüber zu spekulieren, ob der BGH damit sagen wollte, daß die Versteigerung durch den Gerichtsvollzieher keine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung sei – wie die oben zitierten Autoren annehmen –, oder ob er damit sagen wollte, es sei keine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung, die unwirksam werde, ist müßig. Fest steht jedenfalls, daß die h. M. auf dem Standpunkt steht, daß der Erwerb des Erstehers in der Versteigerung bei Bedingungseintritt unabhängig von seiner Gutgläubigkeit (§ 161 Abs. 3 BGB) nicht unwirksam wird.624 Dem kann so nicht gefolgt werden. Bezüglich der oben erörterten Vorschriften mit identischem Wortlaut wurde bereits dargelegt, daß diese die Versteigerung in der Zwangsvollstreckung erfassen. Eine Gegenansicht wird dort bezeichnender616 Ganz h. M.; MünchKomm-BGB / H. P. Westermann § 161 Rn 7 f.; Mot. I S. 259 (Mugdan I Mot. S. 496). 617 Staudinger / Bork § 161 Rn 1 m. w. N.; Mot. I S. 259 (Mugdan I Mot. S. 496). 618 § 161 BGB muß insoweit im Zusammenhang mit § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB gesehen werden. Hat bei Verfügungen eines Nichtberechtigten die frühere Verfügung Vorrang, muß dies bei Verfügungen des Berechtigten gleichfalls gelten. 619 Dazu näher Hamm S. 71 ff. 620 Staudinger / Bork § 161 Rn 9. 621 Soergel / Wolf § 161 Rn 4; Staudinger / Bork § 161 Rn 9. 622 Marotzke (Anwartschaftsrecht, S. 48 f.) weist daraufhin, daß diese Formulierung des BGH zeigt, daß der BGH auf seinem Standpunkt „in vollem Bewußtsein gegen den Willen des Gesetzgebers“ steht. 623 BGHZ 55, 20, 25. 624 BGHZ 55, 20, 25; RGRK / Steffen § 161 Rn 4; Soergel / Wolf § 161 Rn 4; Staudinger / Bork § 161 Rn 9; A. Blomeyer, Neue Vorstellungen, JR 1978, 271, 273 (m. w. N.).

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weise nicht vertreten. Insbesondere im Rahmen des § 883 Abs. 2 BGB wäre die Auffassung, die Zwangsversteigerung stelle keine Verfügungen dar und daher schütze die Vormerkung nicht gegen eine Zwangsversteigerung, absurd. Sie wird zu recht nicht vertreten. Normen desselben Gesetzes mit gleichem Wortlaut sind grundsätzlich gleich auszulegen. Gerade der präzisen Begrifflichkeit des BGB (jedenfalls des BGB der Ursprungsfassung) kann kaum etwas anderes unterstellt werden. Bereits aus diesem Grund ist anzunehmen, daß die Versteigerung eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 161 Abs. 1 Satz 2 BGB ist. Dann muß die Rechtsfolge des § 161 Abs. 1 BGB eintreten können: die Zwangsverfügung wird bei Bedingungseintritt unwirksam. Dies entspricht dem eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers (was wohl auch die h. M. gar nicht leugnet625). In den Motiven wird der Fall der Zwangsversteigerung und deren Unwirksamwerden ausdrücklich erwähnt.626 An anderer Stelle geht das Gesetz unzweifelhaft davon aus, daß die Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung im Falle des Bedingungseintritts unwirksam ist (vorbehaltlich des § 161 Abs. 3 BGB). Eine Parallelvorschrift zu § 161 BGB ist in § 2115 BGB enthalten. Diese ist neben der allgemeinen Vorschrift notwendig, weil Verfügungen des Vorerben und Zwangsverfügungen gegen ihn bei Bedingungseintritt (dem Nacherbfall) in einem weitergehenden Umfang wirksam bleiben können.627 Die materielle Wirkung des § 2115 BGB ist aber im übrigen dieselbe. §§ 773 ZPO, § 83 Abs. 2 InsO (§ 128 KO)628 ordnen an, daß die Sache nicht im Wege der Zwangsvollstreckung veräußert werden darf, bzw. daß der Insolvenzverwalter die Sache nicht veräußern darf, wenn die Veräußerung im Falle des Eintritts der Nacherbfolge nach § 2115 BGB unwirksam ist. Diese Vorschriften gehen damit davon aus, daß die zwangsweise Veräußerung unwirksam werden kann. § 773 ZPO sagt dies ausdrücklich. § 83 Abs. 2 InsO ordnet dies für § 2115 BGB an. Geht das Gesetz davon aus, daß die Versteigerung im Wege der Zwangsvollstreckung eines dem Nacherbenrecht unterliegenden Gegenstandes unwirksam wird, kann für die sonstigen Fälle des bedingt Berechtigten nichts anderes gelten. Ist die Versteigerung dort eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung, die bei Bedingungseintritt unwirksam wird, muß das gleiche für § 161 BGB gelten.629 Zwingende praktische Gesichtspunkte, 625 Vgl. die Kommentierung der Wortwahl von BGHZ 55, 20, 25 bei Marotzke, Anwartschaftsrecht, S. 48 f. 626 Mot. I S. 259 (Mudgan I Mot. S. 496). Die Fundstelle ist weiter unten im Wortlaut abgedruckt. 627 Dazu § 4 A. IV. 6. 628 § 128 KO / § 83 Abs. 2 InsO. Ist der Gemeinschuldner Vorerbe, so darf der Verwalter die zur Erbschaft gehörigen Gegenstände nicht veräußern, wenn die Veräußerung im Falle des Eintritts der Nacherbfolge nach § 2115 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dem Nacherben gegenüber unwirksam ist. Die Vorschrift (§ 128 KO) beruht auf denselben Erwägungen wie § 773 ZPO (Hahn / Mugdan, Siebenter Band, S. 247). 629 Soweit der BGH sich auf den hoheitlichen Charakter der Veräußerung beruft, ist dazu bereits oben Stellung genommen, § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (2), (3).

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die es rechtfertigen würden, sich gegen die Systematik des Gesetzes und den Willen des Gesetzgebers zu stellen, bestehen nicht. Im Gegenteil. Die Regelung des BGB ist sachgerecht und ausgewogen. Es bedarf einer Außerachtlassung weder aus Gesichtspunkten, die der o.g. BGH-Entscheidung zugrunde lagen630 (1) noch aus sonstigen Erwägungen (2). (1) Der BGH „entwickelte“ die genannte Ansicht, um zu begründen, daß der Vorbehaltskäufer einer Vollstreckung in die unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Kaufsache beim Vorbehaltsverkäufer nach § 771 ZPO widersprechen kann. Der Vorbehaltskäufer müsse der Zwangsvollstreckung in die Kaufsache beim Vorbehaltsverkäufer nach § 771 ZPO widersprechen können, da die Versteigerung das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers an der Kaufsache untergehen lasse.631 Da der Schutz des § 161 Abs. 1 BGB in der Zwangsvollstreckung versage, müsse der Vorbehaltskäufer nach dem Zweck des § 161 BGB die Möglichkeit haben, eine zweite Veräußerung des Vorbehaltsverkäufers zu verhindern. Daher müsse dem Vorbehaltskäufer die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO gegeben werden. Mit dieser Auffassung setzt sich der BGH in Widerspruch zu der Gesetzessystematik und dem Willen des historischen Gesetzgebers. Im Ergebnis ist ihm allerdings (teilweise) zu folgen. Dazu bedarf es aber nicht der Annahme, § 161 BGB schütze nicht in der Zwangsversteigerung. Eine Widerspruchsklage ist für denjenigen, zu dessen Gunsten ein Veräußerungsverbot besteht (§ 772 ZPO) und für den Nacherben vorgesehen (§ 773 ZPO). Für den aufschiebend bedingt Berechtigten ist ein Widerspruchsrecht nicht vorgesehen. Daraus kann nur der Umkehrschluß gezogen werden, daß ihm ein Widerspruchsrecht nicht zusteht. Der Gesetzgeber hat sich für diese Regelung bewußt entschieden. Dem aufschiebend bedingt Berechtigten wurde kein Widerspruchsrecht eingeräumt, da befürchtet wurde, anderenfalls könnte Vermögen durch bedingte Rechtsgeschäfte beliebig der Zwangsvollstrekkung entzogen werden: „Der eigenen Verfügung des bedingt Verpflichteten sind diejenigen Verfügungen gleichzustellen, welche im Wege einer gegen ihn erwirkten Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung erfolgen. Kommt es zur Zwangsversteigerung bz. Überweisung des Gegenstandes, so findet sie mit der Beschränkung statt, daß die Veräußerung bz. Überweisung des Gegenstandes mit der Erfüllung der Bedingung unwirksam wird. Entsprechend dem § 107 Abs. 4 (jetzt § 772 ZPO) die Veräußerung und Überweisung im Wege der Zwangsvollstreckung wegen eines persönlichen Anspruchs oder auf Grund eines Rechts, das bei Erfüllung der Bedingung unwirksam wird, zu verbieten, ist, zumal Grundstücke (vgl. § 870 (= § 925 Abs. 2 BGB)) nicht in Betracht kommen, Bedenken getragen. Zwar wird die Veräußerung mit Rücksicht auf die mögliche Unwirksamkeit nur selten zu einem dem Werthe des Gegenstandes entsprechenden Ergebnisse führen und ebenso ist dem Gläubiger mit einer derart beschränkten Überweisung wenig gedient. Allein andererseits würde durch das Verbot die Möglichkeit eröffnet, durch bedingte Rechtsgeschäfte Gegenstände des Vermögens beliebig der Zwangsvollstreckung zu entziehen. Die für die Gläubiger hierin liegende Gefahr 630 631

BGHZ 55, 20, 25. BGHZ 55, 20, 27.

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fällt um so mehr ins Gewicht, als der Schuldner leicht Bedingungen wählen kann, deren Erfüllung oder Ausfall erst in ferner, kaum absehbarer Zeit sich entscheidet. Bei dem Veräußerungsverbote trifft diese Gefahr nicht zu, da die Gläubiger in Ermangelung bereiter Befriedigungsmittel Konkurs beantragen und damit zugleich dem Verbote seine Kraft entziehen können.“632

Entgegen diesen Erwägungen des historischen Gesetzgebers ist dem BGH darin zuzustimmen, daß dem Vorbehaltskäufer ein Interventionsrecht zusteht. Der historische Gesetzgeber hat bereits nicht bedacht, daß der aufschiebend bedingt Berechtigte zumindest ein Verfahren braucht, mit dem er seine aufschiebend bedingte Berechtigung geltend machen kann. Würde die Sache ohne einen entsprechenden Vorbehalt in den Versteigerungsbedingungen versteigert, würde sein Recht regelmäßig durch gutgläubigen Erwerb des Erstehers (§ 161 Abs. 3 i.V. m. § 1244 BGB) erlöschen. Die Geltendmachung dieses Rechts stellt einen materiellen Einwand dar, da der aufschiebend bedingt Berechtigte ein materielles Recht geltend macht.633 Der aufschiebend bedingt Berechtigte braucht somit auch dann, wenn den Motiven gefolgt würde, einen materiellen Rechtsbehelf. Bereits aus diesem Grund muß ein Interventionsrecht möglich sein, wenn auch nur mit dem eingeschränkten Antrag, die Versteigerung dergestalt durchzuführen, daß durch sie kein Erlöschen der aufschiebend bedingten Berechtigung nach § 161 Abs. 3 BGB eintritt.634 Zumindest bezüglich des Vorbehaltsverkaufes sind die Befürchtungen der Motive nicht gerechtfertigt. Der Vorbehaltskauf ist ein in der Rechtswelt massenhaft vorkommendes Phänomen. Eine Benachteiligung seiner Gläubiger bezweckt der Vorbehaltsverkäufer mit dem Verkauf nicht.635 Die Befürchtung, daß der Vorbehaltsverkäufer dieses Rechtsinstitut zum Zwecke der „Vinkulierung“ einsetzt, sind fernliegend. Daher ist es gerechtfertigt, dem Vorbehaltskäufer in Abweichung von den Motiven ein Interventionsrecht zuzubilligen. Wenn der BGH aber unmittelbar § 771 ZPO anwenden will, schießt er über das Ziel hinaus. Die Klage nach § 771 ZPO wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung überhaupt. Ein Grund, dem pfändenden Gläubiger ein Pfandrecht an der Vorbehaltssache überhaupt abzusprechen, besteht nicht.636 Der Schuldner (Vorbehaltsverkäufer) ist (auflösend bedingter) Eigentümer. Diese Position ist für den Fall der Nichtzahlung des Kaufpreises von Wert. Der Vorbehaltsverkäufer kann sein auflösend bedingtes Eigentum übertragen. Er kann es anderen zur Sicherheit anbieten, dann muß es aber auch den Gläubigern zur Verfügung stehen, denen er nicht freiwillig eine Sicherheit stellt (Grundsatz vom Gleichlauf). Das Interventionsrecht kann daher nur den Mot. I S. 260 (Mugdan I Mot. S. 496). Hellwig / Oertmann (S. 280) wollen einen derart beschränkten Einwand über § 771 ZPO zulassen; ebenso Marotzke, Anwartschaftsrecht, S. 116 f. 634 Marotzke, Anwartschaftsrecht, S. 116 f.; Hellwig / Oertmann, S. 280. Die analoge Anwendung von § 773 S. 2 ZPO schlägt Münzberg in Stein / Jonas, 22. Aufl., § 771 Rn 21 vor (m. w. N.). 635 Sollte im Einzelfall derartiges bezweckt sein, kann u. U. § 242 BGB helfen. 636 Vgl. insoweit die Argumentation von Schwerdtner NJW 1974, 1785. 632 633

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Inhalt haben, daß der Eigentumsvorbehaltsverkäufer der Versteigerung widersprechen kann.637 Dies zeigt, daß unabhängig davon, ob das aufschiebend bedingte Recht des Vorbehaltskäufers durch die Versteigerung erlischt oder nicht, dem Vorbehaltskäufer ein Widerspruchsrecht zugebilligt werden kann und muß. (2) Sonstige praktische Gesichtspunkte, die dazu nötigen, die Versteigerung nicht als eine Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung anzusehen, die bei Bedingungseintritt unwirksam wird, bestehen nicht. Es ist vielmehr vollkommen sachgerecht, einem Bösgläubigen, der Kenntnis von dem Anwartschaftsrecht eines Dritten hat, keinen bestandskräftigen Eigentumserwerb zu ermöglichen.638 Dem Verkehrsschutz ist durch die Regelung des § 161 Abs. 3 BGB hinreichend Rechnung getragen. 4. § 184 BGB Die Genehmigung eines Rechtsgeschäfts wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nichts anderes bestimmt ist (§ 184 Abs. 1 BGB). Die h. M. geht davon aus, daß die Wirksamkeit der Genehmigung einer Verfügung voraussetzt, daß dem Genehmigenden die Verfügungsmacht bezüglich des betreffenden Gegenstandes im Zeitpunkt der Genehmigung zusteht.639 Bei diesem Verständnis ist § 184 Abs. 2 BGB nur die Bestätigung der allgemeinen Regel, denn der Genehmigende, der bereits verfügt hat, kann danach nicht mehr verfügungsberechtigt sein; seiner Genehmigung kommt schon deshalb keine Wirkung mehr zu. Nicht ganz eindeutig, ist ob die sog. Zwischenverfügung aufgrund des genannten Grundsatzes nicht beeinträchtigt wird – so wohl der BGH640 – oder, ob die Zwischenverfügung aufgrund der in § 184 Abs. 2 BGB angeordneten Rechtsfolge unbeeinträchtigt bleibt – so jedenfalls Teile der Literatur.641 Für letztere Annahme spricht vieles, denn wieso sollte eine unzweifelhaft einschlägige Rechtsnorm nicht angewendet werden? Wird letzteres angenommen, lassen sich § 184 Abs. 2 BGB einige wertvolle Argumente für die hier vertretene Ansicht vom Gleichlauf rechtsgeschäftlicher und Zwangsverfügungen gewinnen. 637 Im Ergebnis (fast) ebenso Marotzke, Anwartschaftsrecht, S. 116 (m. w. N.); wie hier: MünchKomm-ZPO / Schmidt § 771 Rn 21; Musielak / Lackmann § 771 Rn 17; Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 771 Rn 21. Die genannte Ansicht von Marotzke und Hellwig / Oertmann ist zwar von einem theoretischen Standpunkt aus vorzuziehen, allerdings muß angenommen werden, daß sie praktisch schwer zu handhaben ist. Es wird kaum Erwerber geben, die Gegenstände erwerben, wenn sie wissen, daß ihr Erwerb nur auflösend bedingt ist. Der Gerichtsvollzieher müßte die Versteigerungsbedingungen von dem Inhalt der aufschiebenden Bedingung abhängig machen. 638 Dazu § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (3). 639 BGHZ 107, 340, 341; RGZ 134, 283, 286; Flume § 57 3 a, S. 909; Larenz / Wolf § 51 III 2 b, S. 974; Medicus Rn 1027; MünchKomm-BGB / Schramm § 184 Rn 23; Palandt / Heinrichs § 184 Rn 3; Soergel / Leptien § 184 Rn 7; ähnlich bereits Mot. I S. 247; a. A. Pfister JZ 1969, 629. 640 BGHZ 107, 340, 341, vielleicht in Anbetracht der nachfolgenden Konsequenzen. 641 Vgl. Medicus Rn 1027.

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Der rechtsgeschäftlichen Verfügung sind in § 184 Abs. 2 BGB Zwangsverfügungen gleichgestellt. Derartige (Zwangs-)Zwischenverfügungen werden nach der in § 184 Abs. 2 BGB bestimmten Rechtsfolge nicht unwirksam. Indem das Gesetz dies ausspricht, bringt es zum Ausdruck, daß diese Verfügungen aber an sich unwirksam werden könnten. Könnten Zwangsverfügungen an sich gar nicht unwirksam werden, so wäre die Anordnung nämlich gegenstandslos. Daraus können wiederum mehrere Schlußfolgerungen gezogen werden. Hält es das Gesetz für möglich, daß Zwangsverfügungen unwirksam werden können, kann die sog. öffentlich-rechtliche (Pfändungspfandrechts-)Theorie 642 nicht zutreffend sein, denn nach dieser ist kein Fall denkbar, in dem eine Zwangsvollstreckunsgmaßregel (außerhalb verfahrensrechtlicher Vorschriften – Rechtsbehelfe) unwirksam wird. Da das Gesetz unter Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung auch und gerade die Versteigerung im Wege der Zwangsvollstreckung versteht643 muß daraus gefolgert werden, daß das Gesetz davon ausgeht, daß auch diese unwirksam werden kann. Damit nicht vereinbar ist die These der ganz h. M., daß der Erwerber in der Zwangsvollstreckung aufgrund hoheitlicher Eigentumszuweisung erwirbt, die nicht unwirksam werden könne.644 Weiter erhellt die Gleichstellung in § 184 Abs. 2 BGB, daß aus Sicht des Gesetzes auch für die Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung die Verfügungsmacht der Beteiligten maßgeblich ist645 und nicht die (nach Ansicht der h. M. gänzlich unbeschränkte)646 wie auch immer zu verstehende Macht des Gerichtsvollziehers, der Pfändung und Versteigerung vornimmt. Denn § 184 Abs. 2 BGB bestimmt gerade, daß die Genehmigung die (Zwischen-) Zwangsverfügung nicht unwirksam machen kann, wenn dem Genehmigenden die Verfügungsmacht nicht mehr zusteht. Die Vorschrift wäre selbst als Klarstellung überflüssig, wenn die private Verfügungsmacht für die Zwangsvollstreckung ohne Bedeutung wäre. Würde wirklich ein originärer Erwerb des Erstehers in der Zwangsvollstreckung stattfinden, so wäre jede Verbindung zum vormaligen Recht des bisherigen Eigentümers zerschnitten. Was auch immer der frühere Berechtigte täte, es könnte auf das (neue) Recht des Erwerbers keinen Einfluß mehr haben.

5. § 878 BGB § 878 BGB berücksichtigt, daß die Bewirkung eines Rechtserfolges im Grundstücksrecht regelmäßig neben der rechtsgeschäftlichen Einigung eine Eintragung im Grundbuch erfordert. Den Zeitpunkt der Einigung können die Parteien bestimmen, den Zeitpunkt der Eintragung nicht. Nach der Einigung kann der Verfügende Zu dieser Theorie siehe oben § 3 B. I. 2. a) cc). Ausf. siehe oben § 4 A. IV. 3. 644 Dazu siehe § 3 B.I. 2. a) aa). 645 So wie es in den Motiven auch ausdrücklich gesagt wird (vgl. Mot. I S. 247). 646 Auch an dieser Stelle sei insoweit auf die pointierten Ausführungen von Pesch verwiesen (oben Fn 129). 642 643

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die Verfügungsbefugnis verlieren. § 878 BGB schützt den Erwerber dadurch, daß er den Zeitpunkt der Antragstellung für maßgebend erklärt, wenn die Erklärung für den Veräußernden bindend geworden ist (§ 873 Abs. 2 BGB).647 § 878 BGB ist daher für Verfügungen über Grundstücksrechte eine Vorschrift von erheblicher Bedeutung. Im Zusammenhang mit der Thematik dieser Arbeit steht die Frage, ob § 878 BGB nur für rechtsgeschäftliche Verfügungen über Grundstücksrechte oder auch für Zwangsverfügungen gilt. Der Wortlaut spricht von „Erklärungen“.648 Die herrschende Auffassung folgert daraus, daß § 878 BGB nur für rechtsgeschäftliche Verfügungen gilt.649 Eine im Vordringen befindliche Ansicht nimmt dagegen an, § 878 BGB müsse analog auch für Zwangsverfügungen gelten.650 Dieser Ansicht ist zu folgen. Zur Verdeutlichung soll vorab die Relevanz aufgezeigt werden. Zwangsvollstreckungsakte, die betroffen sind, sind vor allem Eintragungen einer Hypothek im Wege der Zwangsvollstreckung (Arresthypothek oder Zwangshypothek). Mögliche Fälle der nachträglichen Beschränkung der Verfügungsmacht sind Insolvenz (§§ 80, 91 InsO) und Zwangsversteigerung (§ 23 ZVG). Verbindet man beides, kann insbesondere folgender Beispielsfall gebildet werden: G vollstreckt in das Vermögen des S. Er beantragt die Eintragung einer Zwangshypothek. Danach bewilligt S dem D eine Hypothek. Kurz darauf wird die Zwangsversteigerung des Grundstücks angeordnet.

Folgt man der bislang h. M., tritt ein erstaunliches Ergebnis ein. Die Zwangshypothek kann nicht entstehen. Aufgrund des § 878 BGB entsteht jedoch die später bewilligte rechtsgeschäftliche Hypothek. Der Schuldner könnte (rückblickend betrachtet) rechtsgeschäftlich Gläubigern etwas geben, was sich andere Gläubiger nicht zwangsweise nehmen können. Nach dem Grundsatz vom Gleichlauf muß dies ausgeschlossen sein. Wacke hat die Anwendbarkeit von § 878 BGB auf Dazu Staudinger / Gursky § 878 Rn 1 ff. Möglicherweise liegt insoweit ein Redaktionsversehen vor. Im E I war auf die Antragstellung abgestellt. Darunter hätte dann auch die Zwangsvollstreckung verstanden werden können. Die Fassung wurde dann geändert, um klarzustellen, daß die Erklärung vor dem Verlust abgegeben und bindend geworden sein muß. Die Problematik bezüglich der Zwangsvollstreckung wurde nicht gesehen. Allerdings nahmen die Motive bezug auf die von der jetzigen h. M. abweichende ältere preußischen Rechtsprechung (Mot. III S. 190 ff.). 649 BGHZ 9, 250; RGZ 84, 265, 280; RGZ 28, 283 (das RG stützt sich dabei auf RGZ 14, 291, danach war für den gutgläubigen Erwerb Gutgläubigkeit zum Zeitpunkt des Erwerbs erforderlich und nicht zum Zeitpunkt der Antragstellung; dies ist durch § 892 Abs. 2 BGB überholt); RGRK / Augustin § 878 Rn 6; Soergel / Stürner § 878 Rn 2; Staudinger / Gursky § 878 Rn 12 m. w. N. 650 Wohl zuerst OLG Frankfurt NJW 1953, 640 (von BGHZ 9, 250 aufgehoben bzw. besser gesagt abgelehnt); dann grundlegend Wacke ZZP 82, 377 sowie MünchKomm-BGB / Wacke § 878 Rn 18 und Wacke folgend Staudinger / Ertl, 12. Aufl., § 878 Rn 6; Schwab / Prütting § 16 V 1, Rn 152. 647 648

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Zwangsverfügungen ausführlich begründet.651 Im wesentlichen rechtfertigt er seine Ansicht mit folgender Argumentation: Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des § 878 BGB nicht an Zwangsverfügungen gedacht. Er wollte jedoch rechtsgeschäftliche Verfügungen und Zwangsverfügungen gleichstellen. Zwischen Zwangsverfügungen und rechtsgeschäftlichen Verfügungen besteht eine Gemeinsamkeit. Ist der Veräußerer an seine Einigungserklärung gebunden, kann der Erwerber das Recht durch einseitige Antragstellung zur Entstehung bringen. In der gleichen Situation befindet sich der Vollstreckungsgläubiger. Er kann allein durch seine Antragstellung das Recht zur Entstehung bringen. Die bindende Einigung und die Bewilligung des Betroffenen werden durch den Titel ersetzt.652 Hat der Schuldner lediglich einen Anspruch auf Übereignung eines Grundstücks, entsteht das Pfandrecht des Gläubigers bereits mit der Pfändung und die Zwangshypothek mit der Eintragung des Schuldners. Es wäre jedoch befremdlich, wenn der Zugriff des Gläubigers schwächer wäre, falls der Schuldner bereits eine stärkere Stellung hat, nämlich bereits Eigentümer ist, denn nach h. M. entsteht seine dingliche Rechtsstellung erst mit Abschluß eines langwierigen Verfahrens. Schließlich verweist Wacke auf § 22 ZVG.653 Nach § 22 Abs. 1 Satz 2 ZVG wird die Beschlagnahme mit dem Zeitpunkt wirksam, in dem das Eintragungsersuchen beim Grundbuchamt eingeht, wenn die Eintragung später erfolgt. Damit ähnelt § 22 Abs. 1 Satz 2 ZVG § 878 BGB. Die Argumentation Wackes kann um zwei Aspekte erweitert werden. Die Grundstücksbeschlagnahme hat verfügenden Charakter.654 Wenn das Gesetz für diese Vollstreckungsmaßnahme den Zugang beim Grundbuchamt für maßgebend hält, spricht viel dafür, diesen Zeitpunkt auch bei anderen Zwangsverfügungen für maßgebend zu halten. Anderenfalls würde die Zwangshypothek, die für den Schuldner die weitaus mildere Maßnahme ist, dem Gläubiger eine schwächere Sicherung geben. Dem Gläubiger müßte angeraten werden, sogleich die Zwangsversteigerung zu beantragen. Die Konsequenz, daß die Zwangsversteigerung den Gläubiger weitergehend sichert, wurde vom Gesetzgeber in einem anderem Falle gesehen und für mißliebig gehalten.655 Daraus kann geschlossen werden, daß der historische Gesetzgeber die Konsequenz der h. M. nicht gewollt haben kann. Gleichzeitig hat diese Erwägung auch heute noch ihre Berechtigung. Ein Anreiz für den Gläubiger, die Zwangsversteigerung zu beantragen, sollte vermieden werden.

Wacke ZZP 82, 377, 382 ff. Wacke ZZP 82, 377, 382 ff. m. w. N. sowie Hahn / Mugdan, Achter Band, S. 166. 653 Wacke ZZP 82, 377, 392. 654 Dazu § 3 B. III. 2. a). 655 Möglichkeit der Zwangsversteigerung ohne die Grenze des § 866 Abs. 3 ZPO; Hahn / Mugdan, Achter Band, S. 165 (die Regelung wurde trotz dieser Bedenken getroffen, um das Grundbuch übersichtlich zu halten). 651 652

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6. § 2115 BGB § 2115 BGB ist für die Thematik der Arbeit aus drei Gründen interessant: (1) Obwohl beide Vorschriften weitgehend denselben Inhalt haben, wird § 2115 BGB anders als § 161 BGB von der wohl h. M. entsprechend seinem Wortlaut ausgelegt. (2) § 2115 BGB enthält eine scheinbare Abweichung vom Grundsatz vom Gleichlauf, die bei genauerer Betrachtung jedoch keine ist. (3) Schließlich müssen aufgrund der vorgenannten scheinbaren Abweichung vom Grundsatz vom Gleichlauf Verfügungen nach § 894 ZPO als rechtsgeschäftliche Verfügungen angesehen werden, während die Einordnung ansonsten keine praktische Bedeutung hat. (1) Anders als in § 161 Abs. 1 (und §§ 135 Abs. 1, 184 Abs. 2, 458, 883 Abs. 2) BGB ist in den §§ 2113, 2115 BGB trotz des gleichen Zwecks nicht die Gleichstellung von Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung mit rechtsgeschäftlichen Verfügungen gewählt worden. Dies beruht darauf, daß die Regelung des § 2115 BGB in zwei Punkten von der des § 161 BGB abweichen soll. Die erste Abweichung betrifft den Fall, daß der Anspruch eines Nachlaßgläubigers durchgesetzt wird. Die Zwangsverfügungen, die zu seinen Gunsten vorgenommen werden, müssen wirksam sein, da der Nacherbe für diese Schulden ebenfalls haftet (nach Eintritt des Nacherbfalls). Die zweite Alternative betrifft den Fall, daß ein dingliches Recht an einem Erbschaftsgegenstand geltend gemacht wird, das dem Nacherben gegenüber wirksam ist. Dabei kann es sich um Rechte handeln, die vom Erblasser herrühren oder vom Vorerben mit Zustimmung des Nacherben bestellt oder dem Nacherben gegenüber bereits nach § 2113 Abs. 1, 2 BGB wirksam sind.656 Die §§ 773 ZPO, 82 Abs. 2 InsO verhindern, daß die Gegenstände im Wege der Zwangsversteigerung veräußert werden, es sei denn, die Verfügung wäre nach § 2115 Satz 2 BGB auch bei Eintritt der Nacherbfolge wirksam. Anders als § 161 Abs. 3 BGB enthält § 2115 BGB keinen Verweis auf die Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten. Es stellt sich daher die Frage, ob ein bestandskräftiger Erwerb möglich ist, wenn die der Nacherbschaft unterliegenden Gegenstände entgegen §§ 773 ZPO, 82 Abs. 2 InsO verwertet werden. Bei der Untersuchung dieser Frage trifft man auf das interessante Phänomen, daß die Dogmatik zur Veräußerung in der Zwangsvollstreckung nur teilweise zur Kenntnis genommen wird. Es werden im wesentlichen zwei Ansichten vertreten. Nach einer Auffassung erwirbt der Ersteher in der Zwangsvollstreckung unabhängig von seiner Gut- oder Bösgläubigkeit (§ 817 ZPO / § 90 ZVG), nicht aber bei freihändiger Veräußerung durch den Gerichtsvollzieher oder den Insolvenzverwalter.657 Dies Palandt / Edenhofer § 2115 Rn 6; Prot. V S. 112 f. (Mugdan V Prot. S. 574). Staudinger / Avenarius § 2115 Rn 25 (Versteigerung), Rn 24 (freihändiger Verkauf – gutgläubiger Erwerb nur, wenn der Erwerber den Insolvenzverwalter für den Eigentümer hält); MünchKomm-BGB / Grunsky § 2115 Rn 11; wohl auch Soergel / Harder / Wegmann § 2115 Rn 13; RGRK / Johannsen § 2115 Rn 14. Diese Ansicht liegt zwar auf der Linie der neueren Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 1992, 2570), weicht damit aber von der zuvor herrschenden Meinung ab (vgl. Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 825 Rn 5 / 6 m. w. N.). 656 657

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stellt bereits eine Abweichung von der bislang im Vollstreckungsrecht herrschenden Dogmatik dar, da der Erwerb nach § 825 ZPO ausgenommen wird. Teilweise (vielleicht sogar herrschend, da möglicherweise auch der BGH diesen Standpunkt einnimmt) wird angenommen, die Veräußerung (Versteigerung) im Wege der Zwangsvollstreckung werde unwirksam, wenn der Nacherbfall eintritt.658 Dieser Ansicht ist im Grundsatz zu folgen. § 2115 BGB ordnet an, daß Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung und durch den Insolvenzverwalter unwirksam werden, wenn und soweit sie das Recht des Nacherben beeinträchtigen. §§ 773 ZPO, 82 Abs. 2 InsO gehen davon aus, daß die Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung unwirksam werde, wenn der Nacherbfall eintritt (es sei denn, es liegen die Voraussetzungen des § 2115 Satz 2 BGB vor). Deutlicher könnte das Gesetz kaum aussprechen, daß es davon ausgeht, daß der Erwerb des Erstehers unwirksam wird, wenn der Nacherbfall eintritt. Für eine Nichtbeachtung dieser Vorschriften besteht kein Grund.659 Dies gilt jedoch nur vorbehaltlich einer Vorschrift, die einen Erwerb von einem Nichtberechtigten ermöglicht. Einen ausdrücklichen Verweis auf die Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten enthält § 2115 BGB anders als § 161 BGB und als § 2113 Abs. 3 BGB nicht. Daraus wird geschlossen, daß die Gutglaubensvorschriften nicht anwendbar sind. Ein gutgläubiger Erwerb sei nur bei rechtsgeschäftlichem Erwerb, nicht aber bei einem Erwerb in der Zwangsvollstreckung möglich.660 Hier muß jedoch unterschieden werden: Der vollstreckende Gläubiger kann nach allgemeinen Grundsätzen durch den Vollstreckungszugriff in schuldnerfremdes Vermögen nichts erwerben, da nur das Schuldnervermögen zu seiner Befriedigung zur Verfügung steht. Ein Erwerber in der Zwangsvollstreckung dagegen kann gutgläubig erwerben.661 Aus dem Fehlen eines Verweises auf § 2113 Abs. 3 BGB kann kein gegenteiliger Schluß gezogen werden. Es könnte eher der Standpunkt eingenommen werden, ein ausdrücklicher Hinweis auf die Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten sei schon deshalb entbehrlich, weil die Anwendbarkeit dieser Vorschriften bereits aus § 161 Abs. 3 BGB folgt.662 Der dortige Hinweis auf den Erwerb vom Nichtberechtigten gilt nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen sowohl für § 161 Abs. 1 Satz 1 BGB als auch für § 161 Abs. 1 Satz 2 BGB.663 Wenn dort bestimmt ist, daß bei Zwangsverfügungen gegen einen auflösend bedingt Berechtigten ein gutgläubiger Erwerb des Erwerbers möglich ist, kann nichts anderes für Zwangsverfügungen gegen den Vorerben gelten. Letztlich beruht das Fehlen eines Verweises auf die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb wohl auf einem Versehen. Im E I war die Vorschrift (§ 1829 E 1) so gefaßt, 658 BGHZ 110, 176, 178; Brox, Erbrecht, Rn 365; Lange / Kuchinke § 28 IV. 7., S. 594 ff.; Mugdan V Denkschrift S. 864. 659 Siehe oben zur vergleichbaren Problematik im Rahmen des § 161 BGB 184§ 4 A. IV. 3. 660 MünchKomm-BGB / Grunsky § 2115 Rn 11. 661 Ebenso RGRK / Johannsen § 2115 Rn 13, 14. 662 Vgl. die Erwägungen Prot. V S. 112 (Mugdan V Prot. S. 573). 663 Die h. M. wendet § 161 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht an. Dazu § 4 A. IV. 3.

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daß § 1828 E I (= 2113 BGB) auch auf Zwangsverfügungen anwendbar war. Damit war gleichzeitig § 1828 Satz 2 E I (= § 2113 Abs. 3 BGB) für anwendbar erklärt. Lediglich aus redaktionellen Gründen erhielt die Vorschrift von der 2. Kommission eine andere Fassung.664 Eine sachliche Änderung war damit nicht bezweckt.665 Daß damit gleichzeitig der ausdrückliche Hinweis auf § 2113 Abs. 3 BGB entfiel, scheint nicht weiter aufgefallen zu sein. Dies ist um so verständlicher, als § 2113 Abs. 3 BGB ohnehin im Hinblick auf § 161 Abs. 3 BGB als selbstverständlich angesehen wurde und nur der Klarstellung dient.666 Daß die in § 161 Abs. 3 BGB genannten Vorschriften anwendbar sein müssen, ergibt sich auch aus einer weiteren Überlegung. Würde eine Zwangsverfügung, etwa der freihändige Verkauf durch den Insolvenzverwalter, gegen einen Scheinerben vorgenommen, wären die Gutglaubensvorschriften anwendbar (die §§ 2113, 2115 BGB sind nicht anwendbar). Das Gleiche gilt, wenn die Zwangsverfügung zu einem Zeitpunkt vorgenommen wird, zu dem der Vorerbe nicht mehr Erbe ist, d. h. nach Eintritt des Nacherbfalls. Wenn aber in diesen Fällen, in denen die Zwangsverfügung gegen einen vollständig Nichtberechtigten vorgenommen wird, ein Erwerb vom Nichtberechtigten möglich ist, muß ein (bestandskräftiger = unbedingter) Erwerb vom auflösend bedingt Berechtigten erst recht möglich sein.667 Es müssen daher dieselben Vorschriften zugunsten der Erwerber anwendbar sein, die durch § 161 Abs. 3 BGB in Bezug genommen werden. (2) Aus § 2115 BGB ergibt sich, daß rechtsgeschäftliche Verfügungen des Vorerben in einem weiteren Umfang möglich sind als Zwangsverfügungen. Vergrößert wird diese Abweichung, da nach h. M. der Erblasser von der Beschränkung des § 2115 BGB nicht befreien kann. Der Erblasser kann den Vorerben von den meisten Beschränkungen der §§ 2113 ff. BGB, insbesondere von den Verfügungsbeschränkungen befreien (Ausnahme §§ 2136, 2137, 2113 Abs. 2 BGB). Der Vorerbe kann dann frei über die Nachlaßgegenstände rechtsgeschäftlich verfügen. Die Bestimmung des § 2115 BGB ist in § 2136 BGB jedoch nicht genannt. Dementsprechend nimmt die h. M. an, daß, obwohl der Vorerbe rechtsgeschäftlich frei verfügen kann, dieselben Verfügungen nicht zwangsweise gegen ihn durchgeführt werden können.668, 669 Prot. III S. 112 ff. (Mugdan III Prot. S. 574). Vorstehende Fn. 666 Prot. III S. 112 (Mugdan III Prot. S. 573). 667 Auf diesen Erwägungen beruht letztlich § 161 Abs. 3 BGB. 668 Staudinger / Avenarius § 2136 Rn 10. 669 Nicht begründbar ist aber, warum § 2115 BGB über § 2136 BGB zwingend sein soll. Wenn der Erblasser den Willen hatte, Zwangsverfügungen zuzulassen, besteht kein Grund, diese bei Eintritt des Nacherbfalls unwirksam werden zu lassen. Dies wurde in den Materialien zum BGB nicht berücksichtigt und kommt daher in § 2136 BGB nicht zum Ausdruck. Die Materialien befassen sich mit der Frage nur im Zusammenhang mit der Auslegungsregel des § 2137 BGB. Insofern ist die Regelung auch konsequent, denn der Erblasser wird kaum etwas anderes gewollt haben. 664 665

10 Behrendt

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Es liegt daher ein Auseinanderfallen von rechtsgeschäftlicher Verfügung und Zwangsverfügung vor. Dadurch wird die aufgestellte These vom Gleichlauf beider Verfügungsarten aber nicht widerlegt. Die Abweichung findet ihre Rechtfertigung darin, daß die Beschränkung des Vollstreckungsschuldners nicht von diesem selbst herrührt, sondern vom Erblasser. Die Beschränkung des zwangsweisen Zugriffs rechtfertigt sich daraus, daß der Erblasser die Substanz der Erbschaft, auch wenn er den Vorerben befreit hat, nicht dessen Gläubigern zukommen lassen will.670 (3) Da somit rechtsgeschäftliche Verfügungen dem Vorerben in einem größeren Umfang möglich sind als Zwangsverfügungen, kann es einen Unterschied machen, ob eine Verfügung über § 894 ZPO als rechtsgeschäftliche Verfügung anzusehen ist. Bereits oben wurde dargelegt, daß der historische Gesetzgeber eine Verfügung, die nach § 894 ZPO durch Ersetzung einer Erklärung zustande kommt, als rechtsgeschäftliche Verfügung angesehen hat.671 Dies hat bei Anwendung des § 2115 BGB eine tatsächliche Bedeutung. Zwangsverfügungen können selbst dann nicht bestandskräftig vorgenommen werden, wenn der Vorerbe befreit ist.672 Würden nun auch die Verfügungen, bei denen die Erklärung des Vorerben nach § 894 ZPO ersetzt wird, unter die Zwangsverfügungen fallen, so würden auch diese Verfügungen nach § 2115 BGB bei Eintritt der Nacherbfolge unwirksam werden. Ein Ergebnis, das mißlich wäre, denn dann könnten entsprechende Verpflichtungen des Vorerben nicht zwangsweise durchgesetzt werden. In Übereinstimmung mit dem Willen des Gesetzgebers und den oben entwickelten Grundsätzen nimmt die h. M. daher an, daß derartige Verfügungen nicht unter § 2115 BGB fallen.673

V. Zwangsverfügungen und § 185 BGB 1. Regelungsbereich des § 185. Fehlende Verfügungsmacht a) Allgemeines § 185 regelt das Wirksamwerden der Verfügungen eines Nichtberechtigten (im Falle des § 185 Abs. 2 BGB einer Verfügung, die nicht bereits aufgrund einer Gutglaubensvorschrift Wirksamkeit erlangt). Aufgrund des allgemeinen Grundsatzes, daß niemand mehr Rechte weggeben kann, als er innehat,674 sind Verfügungen Prot. V S. 152 f. (Mugdan V Prot. S. 591). Siehe oben § 3 E. und Prot. VI S. 130 (Mugdan I Prot. S. 726). 672 Nach der h. M. ist das zwingend, nach der hier vertretenen Ansicht kann der Erblasser Abweichendes anordnen, wird dies aber kaum tun. 673 Staudinger / Avenarius § 2115 Rn 12; Soergel / Harder / Wegmann § 2115 Rn 2; RGRK / Johannsen § 2115 Rn 3. 674 Das ALR regelte diesen Satz ausdrücklich (Einl. § 101). Das BGB hat davon Abstand genommen, da der Satz als selbstverständlich angesehen wurde (Mot. I S. 271 f., Mugdan I Mot. S. 503). 670 671

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eines Nichtberechtigten unwirksam. § 185 BGB regelt die Fälle, in denen die Verfügung dennoch wirksam wird. § 185 BGB setzt eine Verfügung eines Nichtberechtigten voraus. Der historische Gesetzgeber hatte dabei vor allem die Fälle vor Augen, daß jemand über einen Gegenstand verfügt, dessen Rechtsinhaber er nicht ist. Der Wille, den § 185 BGB auf diese Fälle zu beschränken, läßt sich jedoch weder dem Gesetz noch den Materialien entnehmen. Die ganz h. M. nimmt zu recht an, daß es für das Tatbestandsmerkmal des § 185 BGB darauf ankommt, ob dem Verfügenden die Verfügungsmacht zur Vornahme der Verfügung fehlt.675 „Der Begriff des Berechtigten ist der Komplementärbegriff zu dem des Nichtberechtigten.“676 Berechtigter ist daher derjenige (oder sind diejenigen), dessen Verfügungsmacht den Verfügenden zum Nichtberechtigten macht.677 § 185 BGB betrifft Verfügungen über Gegenstände. Gegenstände sind nach der Terminologie des BGB sowohl körperliche Sachen als auch Rechte (unkörperliche Gegenstände). Daher wird § 185 BGB nach einhelliger Ansicht auf Verfügungen eines Nichtberechtigten über Sachen und Forderungen angewandt.678 b) Anwendung des § 185 BGB auf Zwangsverfügungen aa) Pfändung und Versteigerung von Sachen in der Einzelzwangsvollstreckung Nach h. M. ist § 185 BGB auf die Pfändung schuldnerfremder Sachen anwendbar.679 Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH.680 Die etwas merkwürdige Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1904 (RGZ 60, 70) ist damit überholt. Dort hatte das Reichsgericht angenommen, § 185 BGB sei auf Zwangsverfügungen nicht anwendbar, da die Vorschrift eine Gleichstellung von Zwangsverfügungen mit rechtsgeschäftlichen Verfügungen wie in §§ 135 Abs. 1 Satz 2, 161 Abs. 1 Satz 2, 184 Abs. 2 BGB nicht enthalte.681 Dennoch bejahte das RG eine Konvaleszenz mit der Begründung, daß sie allgemeinen Rechtsanschauungen entStaudinger / Gursky § 185 Rn 13 m. w. N.; MünchKomm-BGB / Schramm § 185 Rn 23. So besonders plastisch Staudinger / Gursky § 185 Rn 5. 677 Palandt / Heinrichs § 185 Rn 6. Etwa der Insolvenzverwalter bei Verfügungen des Schuldners. 678 Dies entspricht dem Willen des historischen Gesetzgebers. § 185 BGB ist die Zusammenfassung der §§ 309, 310, 876 E I. Die §§ 309, 310 E I betrafen Forderungen. 679 Rosenberg / Gaul / Schilken § 50 I 3 b cc, S. 785 (m. w. N.); Staudinger / Gursky § 185 Rn 87; Marotzke, Anwartschaftsrecht, S. 51 f.; RG Recht 1922, 1542. Str. ist, ob § 185 Abs. 1 BGB anwendbar ist. Auf Schwinge (S. 92) geht die Ansicht zurück, § 185 Abs. 1 BGB sei nicht anwendbar, da der staatliche Akt der Pfändung von Dritten (dem Genehmigenden) nicht beeinflußt werden könne. 680 BGHZ 56, 339, 351. 681 RGZ 60, 70. 675 676

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spreche und daß auf das Pfändungspfandrecht die für alle Pfandrechte geltenden Vorschriften anwendbar seien. Das Pfändungspfandrecht entstehe in dem Zeitpunkt, in dem der Schuldner das Eigentum erwerbe.682 Das entspricht dann genau § 185 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. BGB.683 Der h. M. ist zuzustimmen. Ein Umkehrschluß kann aus dem Umstand, daß § 185 BGB eine den §§ 135 Abs. 1 Satz 2, 161 Abs. 1 Satz 2, 184 Abs. 2 BGB entsprechende Gleichstellung nicht enthält, nicht gezogen werden. Dagegen sprechen eindeutig die Erwägungen in den Motiven.684, 685 Der Gesetzgeber wollte keinen Umkehrschluß ermöglichen, sondern glaubte, bereits mit dem Wort „Verfügung“ die Zwangsverfügungen mitgeregelt zu haben. bb) Vollstreckung in Forderungen im Wege der Einzelvollstreckung Obwohl der BGH § 185 BGB auf die Sachpfändung anwenden will, verneint er die Anwendbarkeit für die Forderungspfändung.686 Das Schrifttum ist geteilt. Ein Teil folgt dem BGH.687 Teilweise – vielleicht sogar leicht überwiegend – wird dagegen angenommen, § 185 Abs. 2 BGB sei auch bei der Forderungspfändung anwendbar;688 auf diesem Standpunkt stand auch das Reichsgericht.689 Der BGH RGZ 60, 70, 73. Der Entscheidung lag der Fall zugrunde, daß eine unter Eigentumsvorbehalt erworbene Sache auf ein Pachtgrundstück gebracht und dann von einem Gläubiger gepfändet wurde. Das Reichsgericht nahm Gleichrang der Pfandrechte an. Nach heute h. M. hätte das Verpächterpfandrecht Vorrang. Es ist an dem Anwartschaftsrecht entstanden (vgl. dazu mit Nachweisen, jedoch mit einer abweichenden dogmatischen Begründung, Marotzke, Anwartschaftsrecht, S. 56). Der Entscheidung kann daher nicht entnommen werden, ob § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB anwendbar sein kann, da das Pfändungspfandrecht (unscharf ausdrückt) das spätere Pfandrecht war. 684 Mot. I S. 128 (Mugdan I Mot. S. 422); die Fundstelle ist oben unter § 2 im Wortlaut wiedergegeben. 685 Gettler (ZZP 58, 227, 228) hält die Nichterwähnung der Gleichstellung in § 185 BGB für ein Redaktionsversehen. M.E. sollte hier eher von einem vorsätzlichen Fehler gesprochen werden. Für den Rechtsanwender liegt ein Umkehrschluß nahe. Es wäre vielmehr richtig gewesen, die ausdrückliche Gleichstellung stets anzuordnen oder nie. 686 BGHZ 56, 339, 350; BAG NJW 1993, 3699, 2700 (leicht einschränkend). 687 Dem BGH folgen u. a. MünchKomm-BGB / Schramm § 185 Rn 17; Palandt / Heinrichs § 185 Rn 4; RGRK / Steffen § 185 Rn 6; Staudinger / Gursky § 185 Rn 6; Zöller / Stöber § 829 Rn 4. Der h. M. folgt zwar im Ansatz auch Stein / Jonas / Brehm § 829 Rn 70, im Ergebnis nähert er sich der Gegenansicht an, da er es für möglich hält, daß die Forderung ausdrücklich als künftige Forderung des Schuldners gepfändet wird. 688 A. Blomeyer, Pfändungspfandrecht, FS v. Lübtow, S. 803, 809; ders., Zivilprozeßrecht, § 30 III (S. 113); Brox / Walker § 17 V. 1. a) (2), Rn 615, S. 363; Erman / Palm § 185 Rn 12; Rosenberg / Gaul / Schilken, 10. Aufl., § 50 III 1 c ee, S. 583, etwas einschränkend in der 11. Aufl. (§ 50 III 1 c ee, S. 774); Schmidt ZZP 87 (1974), 316, 326; Soergel / Leptien § 185 Rn 6; Tiedtke, Zwangsvollstreckung, JZ 1993, 73, 74; ders., Pfändungspfandrecht, NJW 1972, 746. 689 RG Recht 1922, 1542. 682 683

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begründet seine Ansicht damit, daß die Sachpfändung ohne Rücksicht auf das Schuldnereigentum erfolgen könne, während die Forderungspfändung nur dann Wirkungen habe, wenn der zu pfändende Anspruch besteht. Anders als bei der Sachpfändung, wo ein rechtswirksamer Staatsakt (die Beschlagnahme) Grundlage für die Entstehung des Pfändungspfandrechts analog § 185 Abs. 2 BGB bilden könne, fehle es an einer solchen Grundlage – nämlich der Verstrickung – bei der ins Leere gehenden und daher schlechthin nichtigen Forderungspfändung.690 Der Ansicht des BGH kann nicht gefolgt werden. § 185 BGB differenziert nicht zwischen Sachen und Rechten, sondern ist auf Verfügungen über beide gleichermaßen anwendbar.691 Der historische Gesetzgeber wollte rechtsgeschäftliche Verfügungen und Zwangsverfügungen gleich behandelt wissen.692 Dort wo er dies zum Zwecke der Klarstellung693 ausdrücklich angeordnet hat, hat er nicht zwischen Verfügungen über Sachen und über Forderungen unterschieden. Daher kann eine derartige Unterscheidung auch nicht dort gewollt sein, wo es an der Klarstellung fehlt. Bereits im ALR war eine Konvaleszenz für den Fall des nachträglichen Erwerbs des Gegenstandes vorgesehen (ALR I 20 § 16 für das Pfandrecht). Diese Vorschriften galten für das Pfandrecht und damit auch für die Pfändung (ALR I 20 § 5), und zwar gleichermaßen für Sachen und Forderungen (ALR I 20 §§ 281 ff.).694 Daß das BGB daran etwas hätte ändern wollen, kann den Materialien an keiner Stelle entnommen werden. Die Ansicht, daß die Verstrickung irgendeine Bedeutung für die Zwangsvollstreckung haben könnte, ist BGB und ZPO fremd. Es kann daher nicht gegen die Anwendung des § 185 BGB mit dem Hinweis auf die fehlende Verstrickung bei der ins Leere gehenden Forderungspfändung argumentiert werden. Selbst wenn man daran festhält, daß die Verstrickung Bedeutung für die Zwangsvollstreckung hat,695 darf dies nicht dazu führen, Wertungen des Gesetzes unter Hinweis auf die spätere Entwicklung der Rechtswissenschaft beiseite zu schieben. Bei anderen Vorschriften ist anerkannt, daß das Gesetz unter dem Begriff „Verfügungen“ sowohl die rechtsgeschäftlichen Verfügungen als auch Pfändung und Überweisung versteht. Obwohl §§ 566b, 1124 BGB nur den Begriff „Verfügung“ verwenden, werden darunter auch die Zwangsverfügungen Pfändung und Überweisung verstanden.696 Denselben Rechtsbegriff innerhalb desselben Gesetzes verschieden auszulegen und ihm einen unterschiedlichen Inhalt beizumessen, bedürfte einer besonderen Rechtfertigung. Eine solche ist gerade unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers nicht ersichtlich. Schutzwürdige Interessen der Beteiligten werden durch die Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB auf die FordeBGHZ 56, 339, 351. S.o. § 4 A. V. 1. a). 692 Mot. I S. 128 (Mugdan I Mot. S. 422). Die Fundstelle ist oben unter § 2 im Wortlaut abgedruckt. 693 So ausdrücklich die Mot.; siehe vorstehende Fn. 694 Das ALR nahm an, daß auch Forderungen Sachen seien (ALR I 2 § 1). 695 Dazu oben § 3 B. I. 2.b) sowie 105§ 3 B. II. 3. a) aa). 696 Dazu oben § 4 A. IV. 1. 690 691

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rungspfändung nicht verletzt.697 Im Gegenteil. Der Drittschuldner wird durch § 408 Abs. 2 BGB geschützt. Diese Vorschrift zeigt, daß die Ansicht des BGH, die Pfändung und Überweisung einer nicht dem Schuldner zustehenden Forderung habe keine Wirkung,698 nicht zutrifft. Die Interessen des Vollstreckungsgläubigers würden vielmehr gefährdet, wenn die Anwendbarkeit des § 185 BGB, und insbesondere die Anwendung des § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht zugelassen würde.699 Dann nämlich hätte der Schuldner es in der Hand, die Forderung im Falle des Rückerwerbs dem Gläubiger vorzuenthalten, und zwar sogar vor dem Rückerwerb. Denn der Schuldner kann rechtsgeschäftlich bereits über eine ihm nicht zustehende Forderung verfügen. Der Erwerb des Abtretungsempfängers hätte dann nach § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB Vorrang vor der wiederholten Pfändung des Gläubigers nach Rückerwerb der Forderung durch den Schuldner. Was der Schuldner anderen Gläubigern freiwillig geben kann, muß sich ein Gläubiger, dem der Schuldner freiwillig nichts gibt, auch zwangsweise nehmen können. Der Zugriff eines Vollstreckungsgläubigers muß mindestens700 in dem Umfang möglich sein, in dem der Schuldner zugunsten Dritter verfügen kann (Grundsatz vom Gleichlauf). Der Benachteiligung der Vollstreckungsgläubiger wäre ansonsten Tür und Tor geöffnet. Einen Gläubiger gegebenenfalls auf die Anfechtungsklage zu verweisen, ist nicht ausreichend. Ihm muß auch die Möglichkeit zukommen, sich selbst dinglich zu sichern. Die Nichtanwendung des § 185 BGB und damit dessen Abs. 2 Satz 2 ist nicht gerechtfertigt. Wortlaut, Wille des Gesetzgebers, Systematik des Gesetzes sowie auch dringende praktische Erwägungen sprechen für die Anwendung des § 185 BGB auf die Forderungspfändung.

cc) Verfügungen durch den Insolvenzverwalter Nachdem oben bereits angenommen wurde, daß § 185 BGB auf Zwangsverfügungen anwendbar ist, versteht sich von selbst, daß § 185 auch auf Verfügungen des Insolvenzverwalters anwendbar ist. Dort wo der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt hat, daß rechtsgeschäftliche Verfügungen und Zwangsverfügungen gleich zu behandeln sind, werden grundsätzlich sämtliche Zwangsverfügungen erfaßt. Auch dort, wo es an einer ausdrücklichen Klarstellung fehlt, muß daher angenommen werden, daß sämtliche Zwangsverfügungen erfaßt werden. Schutzwürdige Interessen Dritter werden nicht verletzt. Im Gegenteil kann insbesondere die Anwendung des § 185 Abs. 1 BGB den Interessen sämtlicher Beteiligter dienen. Etwa bei der Verwertung von Gegenständen, bei denen Streit darüber besteht, ob sie zur Masse gehören oder nicht. Sind sämtliche Beteiligte mit der Verwertung Tiedtke, Pfändungspfandrecht, NJW 1972, 746. BGHZ 56, 339, 351. 699 Siehe bereits § 3 B. II. 1. a). 700 Häufig ist sogar ein weitergehender Zugriff möglich (vgl. z. B. § 399 BGB und § 851 Abs. 2 ZPO), s. dazu oben § 2. 697 698

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einverstanden, gehört die Sache jedoch tatsächlich nicht zur Insolvenzmasse, ist die Verfügung des Insolvenzverwalters nach § 185 BGB wirksam.

2. Exkurs: Fehler bei Vornahme des Zwangsaktes § 185 BGB betrifft nur den Mangel der Verfügungsmacht. Andere Fehler werden von ihm nicht erfaßt. Ist der Nichtberechtigte etwa geschäftsunfähig, kann seine „Verfügung“ nicht durch seinen nachträglichen Erwerb geheilt werden. Bedeutung hat dies vor allem im Hinblick auf § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die Beseitigung eines sonstigen Mangels im Tatbestand der Verfügung – etwa fehlende Geschäftsfähigkeit bei § 929 BGB – hat grundsätzlich keine dingliche Wirkung. Der Verfügende ist nicht durch § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB gebunden. Das Prioritätsprinzip greift nicht. Es liegt nahe, anzunehmen, daß Gleiches für Zwangsverfügungen gilt. Auch hier ist zu unterscheiden zwischen dem Fehlen der Verfügungsmacht und sonstigen Fehlern im Tatbestand der Zwangsverfügung. Die h. M. ist sich dieser Unterscheidung i. d. R. nicht bewußt.701 Nur bei ersterem greift § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB ein. Da es bei letzteren Fehlern an einer entsprechenden Vorschrift fehlt, ist eine Heilung nur mit ex-nunc-Wirkung möglich. Dieses Ergebnis entspricht damit der herrschenden gemischten Theorie.702

VI. Die Veräußerung als Voraussetzung aufgrund Vertrages Die Parteien eines Vertrages können bestimmen, daß im Falle der Veräußerung (Verfügung) eines Gegenstandes eine bestimmte Rechtsfolge eintreten soll. Ein wichtiges Beispiel dafür dürfte die Vereinbarung eines sogenannten Rückkaufsrechtes sein. Ein Bauwilliger erwirbt von der Gemeinde ein Grundstück. Die Gemeinde behält sich das Recht vor, daß Grundstück zurückzuerhalten, wenn der Erwerber es innerhalb einer bestimmten Zeit weiterveräußert. Der Anspruch wird durch eine Vormerkung gesichert. Wie der BGH entschieden hat,703 werden die Parteien im Zweifel gewollt haben, daß auch die Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung das vertragliche Tatbestandsmerkmal „Veräußerung“ ausfüllt. Dem ist zu folgen. Widrigenfalls hätte es der Erwerber in der Hand, den Anspruch über den Umweg des Vollstreckungssrechts zu vereiteln. Auch hier gilt regelmäßig der Gleichlauf, weil die Parteien vernünftigerweise nichts anderes gewollt haben können, da es aus Sicht des Geschützten unerheblich ist, auf welchem Weg die Veräußerung stattfindet. 701

Vgl. etwa Tiedtke, Pfändungspfandrecht, NJW 1972, 746 mit dem Hinweis auf RGZ 6,

388. 702 703

Zu dieser Theorie § 3 B. I. 2. a) bb) und insbes. dd). BGH WM 1995, 36.

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B. Zwangsverfügungen im formellen Recht I. Anfechtungsrecht 1. Allgemeines Ein Fall der Gleichstellung rechtsgeschäftlicher Verfügungen mit Zwangsverfügungen findet sich im Anfechtungsrecht (§ 141 InsO (früher § 35 KO), 6 AnfG a. F., § 10 AnfG n. F.)704 Die Gleichstellung beschränkt sich allerdings nicht nur auf Verfügungen, sondern auf sämtliche Rechtshandlungen. Entsprechend dem Thema der Arbeit soll sich die folgende Darstellung auf den Ausschnitt der Verfügungen beschränken. Die Wirkungen der Anfechtung sind seit jeher umstritten.705 Teilweise wird angenommen, die Anfechtung habe dingliche Wirkung. Das Vollzugsgeschäft sei im Falle der Anfechtung unwirksam (absolut oder relativ). Herrschend wird angenommen, die Anfechtung wirke lediglich schuldrechtlich. Der Anfechtungsgegner müsse das anfechtbar Erworbene „zurückgewähren“. Es besteht ein Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes. Aus Sicht des Schuldners und des Anfechtungsgegners stellen die Regelungen über die Anfechtung eine Begrenzung der Rechtsmacht des Schuldners dar. Er ist in seiner Macht, über sein Vermögen zu verfügen, beschränkt. „Seine Macht reicht nicht so weit, daß er dadurch die Befriedigungsaussicht seiner Gläubiger absichtlich zu zerstören oder in Form unentgeltlicher Vermögensopferungen zunichte machen könnte.“706 Er ist nicht in der Lage, seinem Gegenüber dauerhaft bestandskräftig Rechte durch Handlungen zu verschaffen, die die Voraussetzungen der Anfechtungstatbestände erfüllen. Kehrseite davon ist, daß der Anfechtungsgegner den Ansprüchen aus §§ 10 AnfG n. F., 143 InsO ausgesetzt ist. Würde einer dinglichen Anfechtungstheorie gefolgt, wäre offensichtlich, daß es sich um eine Beschränkung der Verfügungsmacht handelt. Bei Zugrundelegung einer schuldrechtlichen Anfechtungstheorie kann dieser Begriff zwar nicht uneingeschränkt verwendet werden. Auch nach dieser gilt aber im Ergebnis, daß der Schuldner in seiner Rechtsmacht, anderen bestandskräftig Rechte zu verschaffen, beschränkt ist und daß der Erwerb des Anfechtungsgegners mit der Last des Anfechtungsanspruches belastet ist. Die Gläubiger haben trotz der

704 §§ 35 KO / 141 InsO, 6 AnfG a. F., 10 AnfG n. F.: „Die Anfechtung wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß für die anzufechtende Rechtshandlung ein vollstreckbarer Schuldtitel erlangt, oder daß dieselbe durch Zwangsvollstreckung oder durch Vollziehung eines Arrestes erwirkt wurde.“ 705 Die nachfolgende Darstellung bezweckt keine umfassende Aufarbeitung der dogmatischen Einordnung der Anfechtung. Sie beschränkt sich vielmehr auf das für diese Arbeit Wesentliche und orientiert sich weitgehend an der umfassenden Darstellung Gerhardts, Gläubigeranfechtung, S. 1 ff. Wie zu zeigen sein wird, ist die dogmatische Einordnung für die Thematik dieser Arbeit nicht erheblich. 706 Paulus, Gläubigeranfechtung, AcP 155, 277, 315.

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Weggabe durch den Schuldner weiterhin ein Recht auf Befriedigung aus dem anfechtbar weggegebenen Gegenstand. Es kann von einer pfandrechtsartigen Belastung gesprochen werden.707 Bei dieser Sichtweise wird die Bedeutung der §§ 10 AnfG n. F., 143 InsO leicht verständlich. Der Schuldner ist in der „Verfügungsmacht beschränkt“. Er kann zugunsten des späteren Anfechtungsgegners nicht bestandskräftig verfügen. Nur das, was er freiwillig weggeben kann, kann ihm auch zwangsweise genommen werden. Ein Erwerb durch Zwangsvollstreckung muß daher bei Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes anfechtbar sein.708 Das verträgt sich allerdings nicht mit der herrschenden Ansicht zur Dogmatik der Zwangsvollstreckung. Denn diese geht davon aus, daß der Erwerber Eigentum vom Gerichtsvollzieher zugewiesen bekomme. Es handelt sich nach h. M.709 um einen originären Erwerb kraft Hoheitsakt, nicht um einen Erwerb vom Schuldner. Ein Zugriff auf den Erwerber im Wege der Anfechtung ist mit der Konstruktion der h. M. nicht zu vereinbaren.710 Daß aber der Erwerb in der Zwangsvollstreckung ein Schiebergeschäft sein kann, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Schuldner und Anfechtungsgegner können nicht ein Geschäft dadurch bestandskräftig machen, daß sie anstelle der rechtsgeschäftlichen Übertragung im Wege der Zwangsvollstreckung vorgehen. Soweit ersichtlich, wird die Ansicht, §§ 10 AnfG, 143 InsO seien nicht anwendbar, auch nicht vertreten.711 Dann muß sich die h. M. zum Erwerb durch hoheitliche Eigentumszuweisung durch den Gerichtsvollzieher fragen lassen, weswegen die relativ schwache Berechtigung eines Unbeteiligten, nämlich die Möglichkeit, ggf. auf den versteigerten Gegenstand im Wege der Anfechtung zugreifen zu können, durch die hoheitliche Eigentumszuweisung nicht untergeht, während die stärkste aller Berechtigungen, nämlich das Eigentum, durch diese Zuweisung untergehen soll.

2. Die einzelnen Anfechtungstatbestände Die §§ 10 AnfG n. F., 141 InsO begründen keinen eigenen Anfechtungstatbestand, sondern erfordern das Vorliegen eines solchen. Die h. M.712 zu den ent707 So Marotzke, Rechtsprobleme, KTS 1987, 569, 574 f. (allerdings vom Standpunkt einer dinglichen Anfechtungstheorie). 708 Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 6 Anm. 3; wobei nachfolgend im Text zu klären sein wird, welche Anfechtungstatbestände in Betracht kommen; das ist umstritten. 709 Vgl. dazu oben § 3 B. I. 2. a) aa). 710 BGH WM 1986, 945, 946 bezüglich der Anfechtbarkeit eines Erwerbs durch den Zuschlag nach §§ 90, 91 ZVG. Nach h. M. geschieht der Erwerb bei der Verwertung nach §§ 817, 825 ZPO in derselben Form. Zu der genannten Entscheidung des BGH siehe sogleich weiter im Text. 711 Anders bzgl. des Erwerbs nach §§ 90, 91 ZVG zu recht BGH WM 1986, 945, 946; dazu sogleich weiter im Text.

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sprechenden Vorschriften der KO und des AnfG (§§ 35 KO, 6 AnfG a. F.) nahm an, in den Anwendungsbereich der §§ 35 KO, 6 AnfG a. F. fielen die Anfechtungstatbestände des § 30 Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 KO. Diese setzten keine Rechtshandlung des Schuldners voraus, sondern einfach nur eine Rechtshandlung. Sofern in anderen Anfechtungstatbeständen Rechtshandlungen des Schuldners gefordert würden, könnten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen diesen Tatbestand nicht ausfüllen. Eine anfechtbare Rechtshandlung des Schuldners sei dann nur gegeben, wenn der Schuldner die Zwangsvollstreckung irgendwie gefördert habe, sei es auch nur durch das Unterlassen der Einlegung von Rechtsmitteln.713 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Sie widerspricht unzweifelhaft dem Willen des historischen Gesetzgebers.714 Dieser ging davon aus, daß auch bei der Zwangsvollstreckung gegen den Vollstreckungsschuldner eine Rechtshandlung desselben gegeben sei. § 35 KO (der wortgleichen Vorgängervorschrift von § 141 InsO) wurde lediglich als Klarstellung verstanden,715 da die preußische Rechtspraxis den entgegengesetzten Standpunkt vertreten hatte.716 Zwangsverfügungen werden aus dem Recht des Schuldners vorgenommen. Es handelt sich trotz der zwangsweisen Vornahme um Verfügungen des Schuldners,717 denn seine Verfügungsmacht ist für sie maßgebend. Wollte man die Zwangsverfügungen gegen den Schuldner nicht als seine Verfügungen ansehen, wären die Anfechtungstatbestände lückenhaft, wie am Beispiel der Schenkungsanfechtung / Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistung (§§ 32 KO, 134 InsO, 3 Abs. 1 Nr. 3, 4 AnfG a. F., 4 AnfG n. F.) gezeigt werden soll: Beispiel: A macht B in der Form des § 518 BGB ein Schenkungsversprechen über einen Geldbetrag. Weil A dieses Versprechen nicht freiwillig erfüllt (oder aufgrund böswilligen Zusammenwirkens), erwirbt B einen vollstreckbaren Titel und befriedigt sich im Wege der Zwangsvollstreckung. 712 Kilger / K. Schmidt § 35 Anm. 3; Böhle-Stamschräder / Kilger § 6 Anm. 4; Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 6 Anm. 3; weitere Nachweise bei Marotzke, Anfechtbarkeit, ZZP 105, 451 Fn 2. 713 Kilger / K. Schmidt § 35 Anm. 3; Böhle-Stamschräder / Kilger § 6 Anm. 4; Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 6 Anm. 3; weitere Nachweise bei Marotzke, Anfechtbarkeit, ZZP 105, 451 Fn 2, der zu recht der h. M. gegenüber einen kritischen Standpunkt einnimmt. 714 Wie auch Jaeger, Gläubigeranfechtung, § 6 Anm. 3 (a. E.); Marotzke, Anfechtbarkeit, ZZP 105, 451 ff. 715 Hahn, Vierter Band, S. 129; allerdings finden sich die Ausführungen bei der Begründung des § 30 KO; kurz wird die Frage aber auch bei der Begründung des § 31 KO gestreift; vgl. auch die Stellungnahme des Regierungsrathes Hagen in Hahn, Zweiter Band, Zweite Abtheilung, S. 1024: „Gerade in letzterer Hinsicht reichte das gegenwärtige preußische Recht nicht aus. Wenigstens habe das preußische Obertribunal angenommen, daß eine Zwangsvollstreckung, welche zur Zahlung oder Pfändung geführt habe, nicht anfechtbar sein solle ( . . . ). Dies sei ein Hauptschaden des preußischen Rechts, er werde durch § 28 des Entwurfs der Konkursordnung (dann § 35 KO jetzt § 141 InsO) beseitigt.“ 716 Z. B. Preußisches Obertribunal Entscheidungen Band 38, 407; Preußisches Obertribunal Striethorsts Archiv Band 49, 293; vgl. auch die vorstehende Fn. 717 Hahn, Vierter Band, S. 129.

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Abweichend kann angenommen werden, daß B sich eine Forderung des A gegen einen Drittschuldner an Zahlungs Statt überweisen läßt. Daran, daß der Erwerb des B anfechtbar sein muß, kann kein Zweifel bestehen (und zwar auch dann, wenn die Schenkung an sich aus irgendwelchen Gründen nicht mehr anfechtbar ist718). Die h. M. konnte dieses Ergebnis nach altem Recht nicht herleiten, wollte sie konsequent bleiben, denn ihrzufolge liegt keine Verfügung des Schuldners vor, mag die Unentgeltlichkeit noch so offensichtlich sein. Richtigerweise ist dagegen auch die gegen den Schuldner vorgenommene Zwangsverfügung eine Verfügung des Schuldners i. S. v §§ 32 KO, 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG a. F. Bezüglich der Abwandlung kann auf die Parallele zu § 566b BGB hingewiesen werden.719 Ist die Pfändung und Verwertung einer Forderung des Schuldners dort eine Verfügung des Schuldners, ist nicht ersichtlich, warum im Rahmen der §§ 32 KO, 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG a. F. anderes hätte gelten sollen. Nach neuem Recht ist dieses Problem zwar entschärft, aber noch aktuell. Die an die Stelle der Schenkungsanfechtung tretenden Vorschriften (§§ 134 InsO, 4 AnfG n. F.) setzen lediglich eine unentgeltliche Leistung des Schuldners voraus. Durch diese Neufassung, die im übrigen keine sachliche Änderung bezweckt, soll klargestellt werden, daß der Tatbestand nicht nur rechtsgeschäftliche Verfügungen erfaßt.720 Der Grundsatz vom Gleichlauf gilt daher zumindest im Ansatz unzweifelhaft nunmehr auch hier. Die entgegenstehende bisherige Meinung ist insoweit gegenstandslos geworden. Da in den genannten Beispielen eine Leistung vorliegt, ist die Anfechtung zulässig. Zweifelhaft ist dagegen, was die anfechtbare Leistung des Schuldners ist. Ist die Erfüllung des Schenkungsversprechens durch Tilgung im Wege der Zwangsvollstreckung oder ist der verwertete Vermögensgegenstand geleistet? Bei konsequenter Anwendung der Grundsätze der h. M. zum Erwerb in der Zwangsvollstreckung scheidet es aus, den Vermögensgegenstand als geleistet anzusehen. Denn dieser wurde B nach h. M. kraft hoheitlicher Eigentumszuweisung verschafft. Es müßte nach h. M. angenommen werden, daß die Erfüllung der Verbindlichkeit dasjenige ist, was zurückzugewähren ist (vgl. die §§ 817 Abs. 4 Satz 2, 819 ZPO). Zutreffenderweise ist dagegen anzunehmen, daß der Vermögensgegenstand geleistet wurde. Nur dann werden die Grundsätze des Anfechtungsrechts gewahrt. Der Anfechtungsgegner muß nur das Erhaltene zur Befriedigung des Gläubigers zur Verfügung stellen. Wertminderungen721 etwa aufgrund technischer Überholung hat er nicht zu ersetzen. Dies wäre jedoch der Fall, würde angenommen, die Leistung läge in der Tilgung der Schuld, denn dann könnte keine Wertminderung eintreten. Andererseits kann es auch für die Gläubiger besser sein, wenn angenommen wird, Etwa wegen Verstreichens der Anfechtungsfrist. Dazu oben § 4 A. IV. 1. 720 Heidelberger Kommentar / Kreft § 134 Rn 3; Bt. Drs. 12 / 2443. 721 Vgl. im einzelnen Kilger / K. Schmidt § 37 Anm. 5. Nach dem neuen Insolvenzrecht haftet der Anfechtungsgegner nur noch für verschuldete Wertminderungen. 718 719

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daß anfechtbare Leistung des Schuldners die Übertragung des Wertgegenstandes ist. Dann nämlich kommt eine Anfechtung gegen den Rechtsnachfolger des Anfechtungsgegners in Betracht (§§ 145 InsO, 15 AnfG n. F.). Besonders interessant ist die Frage, ob eine Anfechtung im Falle des Erwerbs durch Zwangsversteigerung nach dem ZVG möglich ist. Der BGH hat es abgelehnt, den Erwerb eines Grundstücks in der Zwangsversteigerung nach §§ 90, 91 ZVG als anfechtbaren Erwerb anzusehen.722 Er stützt dies darauf, daß dem Ersteher originär Eigentum kraft Hoheitsakt zugewiesen wird. Nach neuem Recht wird die Rechtslage nicht anders sein. Dies scheint der hier vertretenen Ansicht von der Gleichstellung von rechtsgeschäftlichen Verfügungen und Erwerb in der Zwangsvollstreckung zu widersprechen. Tatsächlich ist ein Widerspruch nicht gegeben. Der Erwerb nach §§ 90, 91 ZVG nimmt, wie bereits festgestellt, eine Sonderstellung ein.723 Sämtliche Rechte, mit denen das Grundstück belastet ist, erlöschen, wenn sie nicht in das geringste Gebot aufgenommen werden. Auf die tatsächlich vorhandene Verfügungsmacht des Schuldners kommt es nicht an. Erwirbt der Erwerber das Grundstück unabhängig von der Verfügungsmacht des Schuldners und unbelastet von Rechten Dritter, die nicht in das geringste Gebot aufgenommen wurden, kann er das Grundstück auch nicht mit dem Anfechtungsrecht der Gläubiger belastet erwerben. Das Anfechtungsrecht, das das Grundstück weiterhin haftungsmäßig den Gläubigern vorbehalten will, kann nicht stärker wirken, als ein wirkliches dingliches Recht (etwa eine Hypothek), das einem Gläubiger den Wert des Grundstück sichert. Erlischt letzteres durch den Zuschlag, kann für das Erstere nichts anderes gelten. Die Entscheidung des BGH724 paßt daher genau in die in dieser Arbeit entwickelte Konzeption.

II. Rechtshängigkeit (§ 325 ZPO) Nach § 325 Abs. 1 ZPO wirkt ein Urteil für und gegen die Parteien und für und gegen die Rechtsnachfolger der Parteien, wenn die Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit eingetreten ist. Die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb gelten zum Schutze des Erwerbers entsprechend (§ 325 Abs. 2 ZPO).725 § 325 ZPO 722 BGH WM 1986, 945. Der BGH nimmt an, „in der Regel“ sei der Erwerb nicht anfechtbar. Wahrscheinlich wollte er sich für noch nicht vorhersehbare Fälle absichern. Diese Zurückhaltung ist nicht erforderlich. 723 Dazu siehe § 3 B. III. 2. b). 724 BGH WM 1986, 945, 946. 725 Über die Voraussetzungen des § 325 Abs. 2 ZPO besteht ein heftiger Streit (vgl. v. Olshausen JZ 1988, 584; Stein / Jonas / Leipold § 325 Rn jeweils m. w. N.); die wohl h. M. versteht § 325 Abs. 2 ZPO dahin, daß der gutgläubige Erwerb einer streibefangenen Sache vom Nichtberechtigten voraussetzt, daß der Erwerber sowohl hinsichtlich der fehlenden Berechtigung des Veräußerers als auch hinsichtlich der Nicht-Rechtshängigkeit gutgläubig ist (BGHZ 4, 283, 285; RGZ 79, 165, weitere Nachweise bei den Vorgenannten). Im folgenden soll der h. M. (trotz einiger Bedenken, die hier nicht erörtert werden können) gefolgt werden; soweit

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wurde durch die ZPO-Novelle aus dem Jahre 1898 eingefügt. Inhaltlich entsprechende Vorschriften enthielt bereits die CPO von 1877 (§§ 236 Abs. 3, 238 CPO), allerdings nur zu Lasten, nicht zugunsten des Rechtsnachfolgers.726 Soweit die Vorschrift die Geltung des Urteils gegen den Rechtsnachfolger anordnet, bezweckt sie, dem Kläger die Durchsetzung seines Rechts zu erleichtern.727 Kehrseite davon ist, daß es dem Schuldner verwehrt wird, den Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe eines streitbefangenen Gegenstandes dadurch zunichte zu machen, daß er ihn weiterschiebt.728 Über die Bedeutung der Vorschrift für die Forderungsvollstreckung besteht weitgehend Einigkeit. Prozessieren Gläubiger (Vollstreckungsschuldner) und Schuldner (Drittschuldner) einer Forderung miteinander, so muß ein Vollstreckungsgläubiger, der in die Forderung des Gläubigers (Vollstreckungsschuldners) vollstreckt, das Urteil gegen sich gelten lassen. Er ist Rechtsnachfolger des Gläubigers.729 Während über die Wirkungen des § 325 ZPO bei der Forderungspfändung Einigkeit besteht, ist die Anwendbarkeit des § 325 ZPO bei der Vollstreckung in bewegliche Sachen umstritten. Einigkeit dürfte noch darüber bestehen, daß der Vollstrekkungsgläubiger aufgrund des durch die Pfändung erlangten Pfändungspfandrechts Rechtsnachfolger730 des Schuldners ist.731 Nach der wohl bislang herrschenden Literaturmeinung ist auch der Erwerber in der Zwangsversteigerung Rechtsnachfolger des Vollstreckungsschuldners.732 Diese Annahme erscheint bei Zugrundelegung der Dogmatik der h. M. mehr als inkonsequent. Die h. M. nimmt an, der Erwerber versteigerter Sachen erwerbe aufgrund hoheitlicher Eigentumszuweisung durch den Gerichtsvollzieher. Es soll sich um einen originären Erwerb handeln. Wieso sollte aber der Ersteher Rechtsnachfolger sein, wenn sein Erwerb ein originärer ist? Bereits der sprachliche Widerspruch muß aufrütteln. Originärer Erwerb bedeutet nichts anderes als ursprünglicher Erwerb; ein Erwerb, der nicht abgeleitet ist. Rechtsnachfolge – der Gegenbegriff – setzt begrifflich einen abgeleiteten Erwerb voraus. Folgt man der h. M., handelt es sich beim Erwerb in der Zwangsvollstreckung um einen originären Erwerb, der abgeleitet ist. Denn einerseits soll es ersichtlich gilt das nachfolgend Erörterte jedoch auch aus Sicht der Gegenmeinung, wonach § 325 Abs. 2 ZPO sich nur auf die Nicht-Rechtshängigkeit bezieht. 726 Auch im Folgenden soll nur die Wirkung gegen den Rechtsnachfolger untersucht werden. 727 Hahn / Mugdan, Achter Band, S. 105. 728 Hahn, Zweiter Band, Erste Abtheilung, S. 261; im Zusammenhang mit dem Thema dieser Arbeit ist noch interessant, daß diese Regelung an die Stelle des gemeinrechtlichen Veräußerungsverbots getreten ist. 729 BGHZ 86, 336, 339; Zöller / Vollkommer § 325 Rn 20. 730 §§ 265, 325 ZPO können nach h. M. allerdings auch bei originärem Erwerb anwendbar sein, vgl. Grunsky, Veräußerung, S. 60. 731 Stein / Jonas / Schumann § 265 Rn 25 m. w. N. 732 Stein, Grundfragen, S. 77 (2. Absatz); Stein / Jonas / Schumann § 265 Rn 25 m. w. N.; Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 817 Rn 25.

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ein originärer Erwerb sein, andererseits soll § 325 ZPO anwendbar sein. Stein rechtfertigte diese Annahme pragmatisch damit, daß der Erwerber an die Stelle des Vollstreckungsschuldners trete.733 Den genannten Widerspruch beseitigt das nicht. Daß die bloße zeitliche Folge es nicht rechtfertigt, von Rechtsnachfolge zu sprechen, stellen bereits die Motive heraus.734 Konsequent erschiene bei Zugrundelegung der h. M. allein, eine Rechtsnachfolge zu verneinen. Dies hat der BGH – im Ergebnis zutreffend – mit der Begründung, daß kein abgeleiteter Erwerb vorliege, getan.735 Die Entscheidung betraf zwar die Versteigerung nach dem ZVG. Da die h. M. die Versteigerung beweglicher Sachen denselben Grundsätzen unterwirft, liegt eine Übertragung dieses Grundsatzes mehr als nahe. Die Anwendung der §§ 265, 325 ZPO – von deren Anwendbarkeit die h. M. ausgeht736 – läßt sich nur dann rechtfertigen, wenn angenommen wird, daß der Erwerber Rechtsnachfolger des Vollstreckungsschuldners / Eigentümers ist. Dies aber läßt sich nur dann annehmen, wenn angenommen wird, daß der Erwerber vom Vollstreckungsschuldner / Eigentümer erwirbt. Der h. M. kann auch jenseits dieser begrifflichen Argumentation nicht gefolgt werden. Folgt man nämlich der h. M. zum originären Eigentumserwerb, und zwar auch bei Bösgläubigkeit, ergeben sich erstaunliche Ergebnisse. Beispiel: A hat dem B fünf goldene Uhren gestohlen. B klagt auf Feststellung737 seines Eigentums. Nach Klageerhebung werden die Uhren bei A gepfändet und versteigert. D, der von dem Sachverhalt Kenntnis hat, ersteigert sie. B erstreitet ein obsiegendes Urteil.

Folgt man der h. M., gilt folgendes: D hat aufgrund der hoheitlichen Eigentumszuweisung durch den Gerichtsvollzieher Eigentum an den Uhren erworben; B hat sein Eigentum daran verloren. Da D aber Rechtsnachfolger des A ist, wirkt das Urteil gegen ihn. Auch im Verhältnis zwischen B und D stünde rechtskräftig fest, daß B Eigentümer ist, obwohl B sein Eigentum verloren hat und D Eigentümer ist. Wie die h. M. diesen Widerspruch lösen will, ist nicht ersichtlich.738 Stein, Grundfragen, S. 77 (2. Absatz). Mot. I S. 271 (Mugdan I Mot. S. 508). 735 BGH WM 1986, 945, 946; Stöber § 90 Anm. 2.1 (bezüglich des Erwerbs nach dem ZVG). 736 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann § 265 Rn 8; Grunsky, Veräußerung, S. 37 ff.; MünchKomm-ZPO / Lüke § 265 Rn 51; Musielak / Foerste § 265 Rn 5; Stein, Grundfragen, S. 77; Stein / Jonas / Schumann § 265 Rn 23 f.; Stein / Jonas / Münzberg, 22. Aufl., § 817 Rn 25; Thomas / Putzo / Reichold § 265 Rn 9; Zöller / Greger § 265 Rn 5. 737 Um hier dem Einwand vorzubeugen, daß für eine solche Klage das Feststellungsinteresse fehlt, da auf Herausgabe geklagt werden könne, sei darauf hingewiesen, daß eine solche Feststellungsklage jedenfalls nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig ist. 738 Von seinem Standpunkt aus konsequent Lüke (MünchKomm-ZPO § 265 Rn 51), der annimmt, es finde in diesem Fall keine Rechtskrafterstreckung statt; welchen Vorteil es dann noch hat, den Erwerber in der Zwangsvollstreckung als Rechtsnachfolger anzusehen, bleibt jedoch offen. 733 734

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Das Ergebnis überzeugt sicher nicht und deckt erneut auf, daß die Konzeption der h. M. mit dem geltenden Recht nicht zu vereinbaren ist. Auszugehen ist vielmehr von folgendem: Der pfändende Gläubiger und der Ersteher sind Rechtsnachfolger des Vollstreckungsschuldners. Dies gilt bei der Vollstreckung in bewegliche und in unbewegliche Sachen.739 Dies ergibt sich aus § 325 Abs. 1, 3 Satz 2 ZPO. § 325 Abs. 3 Satz 2 ZPO geht ersichtlich davon aus, daß der Erwerber eines zwangsversteigerten Grundstücks Rechtsnachfolger des Eigentümers ist.740 Denn anderenfalls bedürfte es nicht der Anordnung, daß die Rechtshängigkeit dem Ersteher gegenüber grundsätzlich nicht die Wirkung des § 325 Abs. 1 ZPO hat. Wenn bei der Versteigerung eines Grundstücks der Ersteher Rechtsnachfolger des Vollstreckungsschuldners ist, besteht kein Grund, anderes bei der Versteigerung beweglicher Sachen anzunehmen. Wie sich aus § 773 ZPO ergibt, werden die versteigerten Sachen „veräußert“741 Bei einer „Veräußerung“ gibt es einen Rechtsnachfolger. Würde § 325 ZPO auf den Erwerb in der Zwangsversteigerung nicht angewandt, hätte es die durch § 325 ZPO gebundene Partei in der Hand, einem Dritten, der Kenntnis von der Rechtshängigkeit hat, die Sache zu verschaffen, indem er diesen gegen sich vollstrecken läßt. Wird anerkannt, daß der Erwerber in der Zwangsvollstreckung ein Rechtsnachfolger i. S. v. § 325 ZPO ist, muß auch anerkannt werden, daß auf den Erwerb in der Zwangsvollstreckung bei beweglichen Sachen die §§ 1244, 932, 935 BGB anwendbar sind. § 325 ZPO beschränkt die Rechtsmacht des Betroffenen, Dritten Rechte an dem Gegenstand zu verschaffen. Der Rechtsnachfolger erwirbt die Sache belastet mit der Rechtshängigkeit. Obsiegt die Gegenseite, verliert der Erwerber sein Recht (er muß das Urteil, daß das Recht des anderen auf die Sache feststellt, gegen sich gelten lassen). Diese Beschränkung der Rechtsmacht kann durch Gutgläubigkeit des Erwerbers überwunden werden (§ 325 Abs. 2 ZPO). Kann sie durch Gutgläubigkeit, aber auch nur durch Gutgläubigkeit in der Zwangsvollstreckung überwunden werden, wäre es ein nicht zu erklärender Wertungswiderspruch, wenn die stärkste denkbare Beschränkung, nämlich die Nichtberechtigung, unabhängig von der Gutgläubigkeit des Erwerbers überwunden würde. M. a. W., hilft die „Zuweisung“ durch den Gerichtsvollzieher über den Mangel der Rechtshängigkeit des Gegenstandes nur bei Gutgläubigkeit hinweg, warum sollte dieselbe Zuweisung dann den Mangel der Berechtigung unabhängig von der Gutgläubigkeit des Erwerbers heilen? Der im Beispielsfall aufgezeigte Widerspruch kann nur gelöst werden, wenn die Möglichkeit des Erwerbs des Bösgläubigen (hier D) verneint wird. Daß das Urteil zugunsten des 739 Bezüglich letzterem a. A. BGH WM 1986, 945, 946 – der Entscheidung ist allerdings im Ergebnis zuzustimmen, dazu bereits oben § 4 B. I. 2. 740 Bei einer genauen Betrachtung muß allerdings gefragt werden, ob die Begrifflichkeit des BGH (WM 1986, 945, 946 – keine Rechtsnachfolge) nicht zutreffender ist, da der bisherige Erwerber sein Recht aufgrund des Aufgebots verliert und nicht aufgrund des Erwerbs des Erstehers (vgl. ausf. oben § 3 B. III. 2. b)). 741 Dazu siehe bereits oben § 3 B. I. 2. c) bb) (b) (3).

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B auch mit Wirkung gegen D das Eigentum des B feststellt, ist dann inhaltlich zutreffend. Bezüglich der Versteigerung von Grundstücken ist die Rechtslage aufgrund der ausdrücklichen Regelung des § 325 Abs. 3 Satz 2 ZPO etwas anders. Erlöschen durch den Zuschlag sämtliche Rechte (§§ 90, 91 ZVG), muß dies auch für die Rechtshängigkeit gelten, es sei denn, sie sei angemeldet.

§ 5 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 1. Es gilt der Grundsatz vom Gleichlauf: Die Rechtslage ist nicht deshalb anders, weil anstelle einer rechtsgeschäftlichen Verfügung einer Person (des Schuldners) zwangsweise eine Verfügung aus ihrem Recht vorgenommen wird. Der Grundsatz ist aus zwei Gründen erforderlich: a) Durch ihn wird verhindert, daß in die Rechte Dritter eingegriffen wird. Die Parteien können das nicht durch Vertrag, es muß ihnen daher auch verwehrt sein, das Vollstreckungsverfahren dazu zu verwenden. b) Ein Gläubiger muß in der Lage sein, auf alle diejenigen Vermögenswerte des Schuldners zuzugreifen, die dieser rechtsgeschäftlich weggeben kann (6§ 2). 2. Die Sachpfändung bewirkt kein Verfügungsverbot (§ 3 B. I. 2. b)). Die Annahme eines solchen ist sinnlos. 3. Die Vorschriften des BGB sind auf das Pfändungspfandrecht aufgrund der Verweisung des § 1257 BGB anwendbar. Das Pfändungspfandrecht ist ein gesetzliches Pfandrecht im Sinne des § 1257 BGB (§ 3 B. I. 2. c) aa)). Bei der Verwertung ist § 1244 BGB anwendbar. Ein Erwerber erwirbt nur bei Gutgläubigkeit. Dies entspricht dem ausdrücklichen Willen des historischen Gesetzgebers und der Systematik des Gesetzes (§ 3 B. I. 2. c) bb)). Die heute herrschende Meinung zum Erwerb in der Zwangsvollstreckung konnte sich erst infolge der Umstände zwischen 1933 und 1945 durchsetzen. Sie widerspricht allgemeinen Rechtsanschauungen. 4. Die Zwangsvollstreckung wurde stets als öffentlich-rechtliche Angelegenheit angesehen. Die heute herrschende Annahme, der historische Gesetzgeber habe die Zwangsvollstreckung als privatrechtlichen Vorgang verstanden, beruht auf einem Mißverständnis. Lediglich im Verhältnis Gläubiger / Gerichtsvollzieher wurde zur Vermeidung der Subsidiaritätsklausel ein privatrechtliches Auftragsverhältnis fingiert. Während das liberale Rechtsverständnis durch die Zwangsvollstreckung private Interessen berührt sieht, setzte sich nach 1933 die Ansicht durch, das Zwangsvollstreckungsverfahren sei eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse (§ 3 B. I. 2. c) bb) bbb) (2)). 5. Zukünftige Forderungen können gleichermaßen rechtsgeschäftlich übertragen und gepfändet werden (§ 3 B. II. 1. c)). 6. Die Forderungspfändung bewirkt kein Verfügungsverbot (§ 3 B. II. 3. a) aa)). Die Annahme eines solchen Verfügungsverbots ist sinnlos. 11 Behrendt

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§ 5 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

7. Der Schuldnerschutz ist bei Abtretung und bei Pfändung und Überweisung gleich (§ 3 B. II. 3. b)). 8. Ausschlaggebend für den Rechtsverlust des bisherigen Berechtigten ist im Falle der Zwangsversteigerung nach dem ZVG das der Versteigerung vorhergehende Aufgebot (§ 3 B. III. 2. b)). Ohne Bedeutung für den Rechtsverlust ist dagegen, daß die Verwertung kraft öffentlichen Rechts erfolgt. 9. § 185 BGB ist sowohl bei der Sachpfändung als auch bei der Forderungspfändung anwendbar (§ 4 A. V. 1. b)). Nur dann ist sichergestellt, daß der Gläubiger auf jede vermögenswerte Position, die der Schuldner übertragen kann, auch zwangsweise Zugriff nehmen kann. 10. Soweit ein Tatbestand des materiellen oder formellen Rechts das Tatbestandsmerkmal „Verfügung“ enthält, füllen rechtsgeschäftliche Verfügungen und Zwangsverfügungen dieses Tatbestandsmerkmal gleichermaßen aus (§ 4 A.). 11. § 878 BGB ist auf Zwangsverfügungen anwendbar (§ 4 A. IV. 5.). 12. Da der Erwerber Rechtsnachfolger des Schuldners ist, lassen sich unlösbare Widersprüche nur vermeiden, wenn bei der Verwertung schuldnerfremder Sachen § 1244 BGB angewendet wird (§ 4 B. II.).

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Stichwortverzeichnis Ablieferung 40, 48, 61, 62 f., 68, 119 Abtretung 20, 35, 75 ff., 88, 90, 92 ff., 115, 162 Abtretungsanzeige 95 actio Pauliana 16 Akademie für Deutsches Recht 42 alienatio 23 allgemeines Verfügungsverbot 114 Anfechtbarkeit 25, 59 Anfechtbarkeit der Vollstreckungshandlung 28 Anfechtung 16, 72 Anfechtungsgesetz 21 Anfechtungsklage 70, 72, 150 Anfechtungsrecht 73, 152, 156 Anfechtungstatbestände 152 f. Anfechtungstheorie 152 Anlegung von Siegeln 27 Anordnung eines Veräußerungsverbots 21, 92, 115 ff., 126 f., 134 Anordnung von Zwangsversteigerung 100 Anschlusspfändung 35 Arrest 80, 113 Arresthypothek 109, 126, 141 Arrestvollziehung 13, 17 f., 109, 116 f., 122, 126 f., 133 ff., 144 Aufgabe des Eigentums 23 Aufgebot 105 ff., 162 Aufgebotsverfahren 105, 107 Auflassungsvormerkung 16, 122 auflösende Bedingung 134 aufschiebend bedingt Berechtigter 58, 137 f. aufschiebende Bedingung 134 Auslegung nach dem Wortlaut 61 Auslegung nach dem Wortsinn 39, 61 ff. ausschließliche Einziehungsbefugnis 96, 99 Ausschluss der Gewährleistung 57 Ausübung öffentlicher Gewalt 46, 51 Baugeld 78 bedingte Verfügung 134

Bedingungseintritt 58, 134 ff., 139 Beschlagnahme 26, 34, 91, 103, 127, 142, 149 Besitzkonstitut 35 Bestimmtheit 20, 26 f., 73 f., bewegliche Sachen 11, 23, 27, 101, 105, 110, 157 Beweislast 88 f., 93 f., Bösgläubigkeit 40, 44, 54, 63 ff., 96, 101, 104, 106, 108, 143, 158 Briefhypothek 120 Deliktsrecht 108 dingliches Vorkaufsrecht 129 Disposition 22 Doppelverbuchung 110 Drittschuldner 70, 72 f., 77, 79 ff., 111 f., 150, 155, 157 Drittwiderspruchsklage 137 Eigentum an beweglichen Sachen 119 Eigentumsvorbehalt 137 Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG 48 Eingriffsgrundlage 49 Eintragung einer Zwangshypothek 100, 103, 126 Eintragungsersuchen beim Grundbuchamt 142 Einziehung 46 f., 80, 82, 88, 98, 113 Einziehungsbefugnis 96, 99, 111 f., 115 Einziehungsrecht 79 Entziehung der Verwaltungsbefugnis 89 Entzug der Verfügung 34 Entzug der Verfügungsmöglichkeit 112 Eröffnung des Insolvenzverfahrens 21, 110 ff., 127 Eröffnungsbeschluss 111 Erwerb in der Zwangsversteigerung 55, 65, 104, 159 Erwerb vom Fiskus 49

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Stichwortverzeichnis

Erwerb vom Nichtberechtigten 54, 63, 91, 119 f., 131, 143 ff. Erwerbsansprüche zweier Gläubiger 116 Erzeugnisse 26 Exekutionsverkauf 56 Faustpfandrecht 23 Fehlen der Verfügungsmacht 28, 151 fehlende Geschäftsfähigkeit 95, 151 fehlendes Schuldnereigentum 102, 105 Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung 117, 119 Finanzverwaltung 68 f. Forderungspfändung 70 ff., 85, 90, 113, 115, 148 ff., 157, 161 f. freihändiger Verkauf 43, 130, 145 freihändiger Verkauf durch den Insolvenzverwalter 130, 145 Führergewalt 42, 47 Gegenstände 125, 135 ff., 147, 149, 151, 157, 159 Gemeinschuldner 74, 93, 110, 113 f. gemischte Theorie 28, 30, 33 Genehmigung eines Rechtsgeschäfts 139 Gerichtsvollzieher 23, 27, 30 ff., 40 ff., 57, 59, 61, 66, 68, 90, 119, 135, 143, 153, 157 ff. geringstes Verbot 123 Geschäftsfähigkeit 21, 95, 151 geschäftsunfähig 21, 151 Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28. Juni 1935 (RGBl. I, 844, 845) 41 gesetzliche Grundlage 48 gesetzliches Pfandrecht 36 ff., 161 Gewährleistung 57 f. Gleichlauf 11, 15 ff., 24, 35 f., 70, 74 f., 78 ff., 86, 92, 95 ff., 103, 108, 114 f., 118, 132 f., 138, 141, 143, 150, 152, 155 Gleichlauf beider Verfügungsarten 146 Gleichlauf zwischen Abtretung und Pfändung 75 Gleichlauf zwischen rechtsgeschäftlicher Verfügung und Zwangsverfügung 72, 78, 89, 94, 139

Gleichstellung 13, 15, 17 ff., 76, 112 f., 118, 123, 133, 140, 143, 147 f., 152, 156 Grundbuchsperre 122, 127 Grundlage der Verwertung 29 f., 40, 48, 53 Grundsatz vom Gleichlauf 11, 14 ff., 24 f., 40, 70, 73, 80, 86, 92, 95, 97, 108, 132, 133, 138, 141, 143, 150, 155, 161 Grundstücksbeschlagnahme 18 f., 103, 115, 127, 142 Grundstücksbesitzer 25, 106 Grundstücksbestandteil 25 Grundstückseigentümer 25, 60 Grundstückszubehör 26 guten Glaubens 67, 119 Gutglaubensvorschrift 58, 111, 146 Gutgläubigkeit 51, 67, 104, 109, 135, 159, 161 Gutgläubigkeit des Erstehers 43 Gutgläubigkeit des Erwerbers 46, 64, 159 GVGA 54, 85, 87 HausratsVO 47 historische Auslegung 55 historischer Gesetzgeber 50 f., 81, 84, 86, 96, 104, 118, 124, 129, 131, 136 ff., 146 f., 149, 154, 161 historischer Wortsinn 63 hoheitliche Eigentumszuweisung 32, 40, 45 ff., 63, 140, 153, 155, 157 f. Hoheitsakt 24 f., 40 ff., 48, 88, 102, 104, 107 f., 135, 153, 156 Hoheitsgewalt 42 Hypothek 20, 101 ff., 141, 156 Inhibitorium 80, 85 f. In-Kraft-Treten des BGB 14, 22, 31, 37, 43, 53, 55, 60, 75 f., 84, 93, 109, 124 Insolvenz 11, 114, 129, 141 Insolvenzverwalter 18, 110, 114, 122, 126, 128, 130, 135 f., 143 ff., 150 Interventionsrecht 138 Kfz-Brief 65 Kompetenz des Gerichtsvollziehers 54 Konkursbeschlag 110 f. Konkurseröffnung 93, 112 f. Kontokorrent 77 Konvaleszenz 71, 147, 149

Stichwortverzeichnis Motive 55 ff., 82, 91, 107, 132, 134, 138, 158 Nacherben 59, 137, 143, 144 Nacherbfall 58, 136, 144 Nacherbfolge 136, 143, 146 Nachlaßgegenstände 145 nationalsozialistische Rechtsanschauung 52 nationalsozialistische Rechtsauffassung 42 nationalsozialistische Rechtsvorstellungen 41 nichtige Abtretungsanzeige 95 nichtiger Überweisungsbeschluss 95 f. Nießbrauch 20, 120 notwendiges Pfandrecht 37 offener Arrest 113 f. öffentliche Gewalt 42, 46, 48, 51 ff. öffentliche Versteigerung 55 f., 105, 127 öffentlich-rechtliche Einordnung der Zwangsvollstreckung 52 öffentlich-rechtliche Theorie 31 f., 101, 131 originärer Eigentumserwerb 46, 63, 158 originärer Erwerb 46, 59, 140, 153, 157 f. Partikularrechte 37 Pfändbarkeit zukünftiger Forderungen 74 ff. Pfandleihgewerbe 124, 126 Pfandrecht an wesentlichen Bestandteilen 24 Pfändung künftiger Forderungen 70, 73 ff. Pfändung schuldnerfremder Sachen 40, 147 Pfändung unübertragbarer Forderungen 78 Pfändung wesentlicher Bestandteile 25 Pfändungs- und Überweisungsbeschluss 80, 97, 98, 100 Pfändungsakt 25 Pfändungsbeschluss 70, 73, 74, 85, 90 Pfändungsgläubiger 97 Pfändungspfandrecht 28 ff., 55, 79, 84, 87 ff., 101, 126, 131 f., 135, 140, 148 f., 157, 161 Pfandverkauf 44, 57, 60 f., 131 Pignus necessarium 37 Pignus voluntarium 37 pr. KO 113, 114 preußische Hypothekenordnung von 1783 105

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preußisches Ausführungsgesetz zur CPO 90 preußisches Zwangsvollstreckungsgesetz in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883 104 Prioritätsprinzip 86, 151 privatrechtliche Theorie 29, 32 privatrechtliches Auftragsverhältnis 30, 161 Protokolle 38, 55 Prozesskostenvorschuss 79 Prüfungskompetenz des Gerichtsvollziehers 54 Publizität 20, 27 Publizitätsprinzip 22, 27 Rechtsgeschäft 24 f., 36 f., 40, 78, 98, 102, 107, 109, 114, 119, 137, 139 rechtsgeschäftliche Veräußerung 65, 105, 132 rechtsgeschäftliche Verfügung 11 ff., 24 ff., 35, 44, 70 ff., 86, 89, 94, 97, 108 f., 113, 114 ff., 123, 127, 132, 140 ff., 156, 162 Rechtshandlung 152, 154 Rechtshängigkeit 156, 159 f. Rechtskraft 21, 98, 100 Rechtskrafterstreckung 59 Rechtsmangel 57, 104 Rechtsmängelhaftung 58 Rechtsnachfolge 59, 156 ff. Rechtsnachfolger 59, 97, 156 ff., 162 Rechtsnachfolger des Vollstreckungsschuldners 59, 97, 157 ff., 162 rechtsstaatliche Garantien 50 Rechtsstaatsprinzip 49 rechtswidrige Eigentumsverletzung 45 redliche Ersteher 55 römisches Recht 12, 28, 49 f. Sachpfändung 71, 148 f., 161 f., Scheinbestandteile 25 Scheinerben 145 Schenkung 155 schuldnerfremde Sachen 28, 31 f., 40, 45, 48, 54, 62, 64, 110, 114, 131 f., 147 schuldnerfremdes Grundstück 109 Sicherungseigentum 134 Sicherungshypothek 101 Sicherungsvollstreckung 80 Sicherungszession 73

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Stichwortverzeichnis

Sonderrechte an wesentlichen Bestandteilen 24 f. Sonderrechte durch im Wege der Zwangsvollstreckung vorgenommene Hoheitsakte 24 sonstige Ersichtlichmachung 27 sozialstaatliche Gesichtspunkte 18 Staatsakt 24, 29, 51, 71, 149 Subhastation 106 Subhastationsordnung vom 15. März 1869 106 Subhastationsordnung von 1834 106 systematische Auslegung 57 systematischer Wortsinn 63 teleologische Auslegung 44, 55, 64 Theorie des aufschiebend bedingten Rückkaufs 124 Typenzwang dinglicher Rechte 129 Überweisung 39, 79 f., 87 f., 95 ff., 133, 137, 149 f., 162 Überweisungsbeschluss 80, 94 ff., umfassender Zugriff auf das Schuldnervermögen 17 Umsatzsteuer 67 f. unbekannte Realprätendenten 107 Unentgeltlichkeit 155 Unterhaltsansprüche 79 Unübertragbarkeit einer Forderung 78 Unvermögen 121, 125 Veräußerung 15, 17, 22 f., 49, 56 f., 63, 83, 105, 125, 129, 131 f., 135 ff., 143 f., 151, 159 Veräußerungsverbot 21, 30, 34 f., 83 ff., 90 ff., 103, 113 ff., 123, 127, 134, 137 f., Verfall 46 f., 124 Verfügung eines Nichtberechtigten 146 f. Verfügung im Wege der Zwangsvollstrekkung 25, 58, 103, 115 ff., 122 f., 126 f., 135 f., 139 f., Verfügungen des Insolvenzverwalters 110, 114 Verfügungen im Insolvenzverfahren 110 Verfügungsbefugnis 111, 132

Verfügungsgeschäft 118 Verfügungsmacht 20 ff., 28, 34, 68 f.,116, 135, 139 ff., 146 f., 151 ff., Verfügungsverbot 18, 32 f.,72 f.,80 ff., 115 ff., 124, 161 Verkehrsschutz 64 ff.,139 Verpfändung 26, 70, 74, 77, 80 ff., 111 f., 115 versteigerte Sachen 66, 157, 159 Versteigerung beweglicher Sachen 59 f., 109, 158 f., Versteigerung in der Zwangsvollstreckung 47, 55, 58, 135 Versteigerung schuldnerfremder Sachen 31, 45, 47, 62 Versteigerung von Grundstücken 102, 160 Versteigerung 31, 40, 45 ff., 53 ff., 102 f., 105, 108 ff., 123, 126 f., 130, 135 ff., 144, 147, 158 ff. Versteigerungsbedingungen 59, 103, 138 verstrickt 33, 66 Verstrickung 30 ff., 40, 66, 80, 149 vertragsmäßiges Pfandrecht 38 Vertragspfandrecht 36, 60, 93, 132 Verwaltungs- und Verfügungsrecht 110, 114 Verwertung 18, 24, 29 ff., 40, 43, 48, 51 ff., 63, 75, 79 f., 103, 111, 121, 126, 150, 155, 161 f. Verwertung der Forderung 79 f. Verwertungsbefugnis 48 Vollstreckung in bewegliche Sachen 11, 23, 101, 110, 157, 159 Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen 11, 26, 100 Vollstreckung in schuldnerfremde Sachen 31 f., 45, 54, 132 Vorausabtretung 73 Vorausverfügungen 132 Vorbehaltskäufer 137 ff. Vorbehaltsverkäufer 137 f. Vorentwurf zum BGB 37 Vorerbe 58, 136, 145 f. Vorkaufsrecht 128 ff. Vormerkung 117, 122 f., 136 vormerkungswidrige Zwangsverfügungen 122 vorsätzlich handelnder Bieter 67

Stichwortverzeichnis Wechsel der Rechtsvorstellungen 52 weitere Pfändungsgläubiger 97 Wesen der Zwangsvollstreckung 40 wesentlicher Bestandteil 24 f., 40 Widerspruchsklage 37, 41 Wiederkauf 27, 123 f. Wiederkäufer 123 ff. Wiederkaufsrecht 16, 128 Wiederverkäufer 16, 123 ff. willkürliches Pfandrecht 37 Wirkung der Anfechtung 72 Wirkung der Pfändung 28, 80, 92 Wirkung der Überweisung 80 württembergische Verfassung 49 Zahlungsverbot 70, 73, 81 ff., 88 ff. Zubehör 26 Zugriff auf das Schuldnervermögen 16 f., 71 Zugriffsbereich der Pfändung 23, 70 zukünftige Forderungen 73 ff., 161 Zuschlag 41, 59 ff., 103 f., 107 f., 123, 156, 160

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Zuschlagserkenntnis 105 Zustellung eines Pfändungsbeschlusses 77, 90 Zwangsgewalt des Staates 40, 42 Zwangshypothek 100 ff., 109, 122, 126, 141 f. Zwangsverfügung 11 ff., 35, 58, 70 ff., 85 f., 89, 94, 97 f., 103, 109, 112 ff., 118, 121 ff. Zwangsverfügung als Tatbestandsmerkmal 121, 124 ff., 130, 132, 134, 136, 138, 140, 142, 144, 154, 156, 158, 160 Zwangsversteigerung 53 ff., 65, 67, 100, 103 ff., 117, 122, 126, 133, 136 f., 141 f., 149, 151, 156, 159, 162 Zwangsversteigerung von Grundstücken 59, 105, 126 Zwangsversteigerungsverfahren 105, 107, 127 Zwangsverwaltung 100, 133 Zwangsvollstreckung in Forderungen 70 Zwischenverfügung 135, 139 f.