Verfassungsrechtliche Aspekte der Organentnahme zu Transplantationszwecken [1 ed.] 9783428439522, 9783428039524

Citation preview

HEIDRUN

KÜBLER

Verfassungsrechtliche Aspekte der Organentnahme zu Transplantationszwecken

Schriften zum öffentlichen Band 327

Recht

Verfassungsrechtliche Aspekte der Organentnahme zu Transplantationszwecken

Von

Dr. Heidrun Kübler

D U N C K E R

&

H U M B L O T / B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1977 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1977 bei Buchdruckerei Richard Schröter, Berlin 61 Printed in Germany I S B N 3 428 03952 1

Inhaltsverzeichnis EINLEITUNG Der Diskussionsstand zur Transplantatentnahme in Medizin und Recht

13

1.

Die Situation i m medizinischen Bereich

15

11.

Transplantatfähigkeit von Organen u n d Ersatzlösungen

15

12.

Transplantationsfrequenz, Zeitfaktor u n d Überlebensrate

16

13.

Internationale Aspekte

19

14.

Medizin u n d Recht

20

2.

Die rechtlichen Grundlagen der Organentnahme

22

21.

A r t u n d Umfang der ausländischen Regelungen

22

211.

Sachverständigenkommission u n d Todeszeitpunktbestimmung

23

212.

Einwilligungsproblematik u n d Nicht-Widerspruchs-Modell

25

22.

Entwürfe u n d Vorschläge f ü r ein Transplantationsgesetz i n der B R D

26

221.

Ubereinstimmungen m i t ausländischen Lösungen

27

222.

Vorschläge zur Lösung der Einwilligungsproblematik

28

23.

Entnahmemöglichkeiten ohne E i n w i l l i g u n g

30

231.

Gesetzliche Regelungen von Ausnahmefällen

30

232.

A n w e n d u n g von Sektionsvorschriften

31

233.

§§9/10 des Antrags der C D U - F r a k t i o n i m Abgeordnetenhaus v o n B e r l i n v. 22. 6.1973

32

HAUPTTEIL Die Verfassungsmäßigkeit der Transplantatentnahme vom toten Spender I.

Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

II.

Die Verfügungsbefugnis Abs. 2 GG

über

den lebenden Körper

34 35 aus A r t . 2

37

6

nsverzeichnis

12.

Die Verfügungsbefugnis über den Leichnam

39

121.

Der Umfang der Schutzfunktion von A r t . 2 Abs. 2 G G

39

122.

Die Verfügungsbefugnis über den Leichnam als Recht aus A r t . 4 Abs. 1 GG

42

1221. Meinungen zum Schutzbereich des A r t . 4 GG

44

1222. Die Verfügung als Ausdruck bestimmter religiöser oder w e l t a n schaulicher Vorstellungen

50

1223. Die Bewertung der Verfügungsbefugnis i m Rahmen außerchristlicher Vorstellungen

53

1224. Gewissensentscheidungen u n d A r t . 4 GG

55

123.

Die Verfügungsbefugnis als T e i l der allgemeinen Handlungsfreiheit des A r t . 2 Abs. 1 G G

58

1231. Der Persönlichkeitsbegriff des A r t . 2 Abs. 1 GG

60

1232. Entfaltungsfreiheit nach dem T o d

62

124.

durch F o r t w i r k e n v o n

Persönlichkeitsrechten

Verfügung u n d Menschenwürde des A r t . 1 Abs. 1 G G

66

1241. Der Persönlichkeitsschutz i m Rahmen des A r t . 1 Abs. 1 GG

66

1242. Die Bedeutung der Menschenwürde nach dem Tod

67

1243. Die Freiheit des Gewissens als Ausdruck der Menschenwürde

72

2.

Die Einschränkung der Verfügungsbefugnis über den Leichnam . .

73

21.

Die Bedeutung des Grundrechts auf Leben f ü r die Transplantatbeschaffung

77

211.

Leistungsrechtliche Aspekte der Grundrechtsauslegung

77

2111. Grundrechte als Leistungsrechte

81

2112. Drittwirkungsprobleme i m Rahmen der Leistungsrechte

90

2113. Sozialstaatsentscheidung u n d Leistungsrechte

92

212.

Leistungsrechtliche Aspekte der Numerus-clausus-Entscheidung des BVerfG

96

213.

Grenzen eines Rechts auf Transplantatversorgung

98

2131. Krankenversorgung als T e i l staatlicher Daseinsfürsorge

99

2132. Vergleichszahlen über wartende Transplantatempfänger

101

22.

Der Schrankenvorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung

102

221.

Die Schranken als Kompetenznorm u n d als Konkretisierungsmaßstab 102

222.

Die Bewertung der Sozialstaatsklausel i m Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung 104

223.

Der sittliche Bezug des Schrankenvorbehalts

108

23.

Die Beschränkung von Individualrechten i m einzelnen

109

231.

Regelungen i m Bereich des Rechts auf Leben u n d körperliche U n versehrtheit 109

nsverzeichnis 2311. Impfzwang, Zwangsheilungen, Meldepflichten rechte zum Schutz f ü r die Volksgesundheit

und

Obduktions-

110

2312. Obduktionsrechte zur Verbrechensbekämpfung

113

232.

115

Gemeinwohl u n d Freiheitsrechte

2321. Verhältnismäßigkeit u n d Wirksamkeit der Freiheitsbeschränkungen 116 2322. Zumutbarkeit u n d Wirksamkeit

117

2323. Bindung an A r t . 19 Abs. 2 u n d A r t . 1 Abs. 1 GG

117

24.

Transplantation i m Vergleich

119

241.

Transplantation u n d Individualinteresse

120

242.

Transplantation u n d Gemeinschaftsinteresse

121

2421. Transplantatentnahme f ü r Organbanken

122

2422. Wissenschaft u n d Forschung als Gemeinwohlaspekte

126

243.

128

Verhältnismäßigkeit u n d Zumutbarkeit

2431. Kommerzialisierung des Transplantationsbereichs

129

2432. Zwangsmaßnahmen u n d Würde des Betroffenen

130

2433. Würde u n d Persönlichkeit des Transplantatempfängers

132

244.

Gewissensfreiheit u n d Gemeinwohl

2441. Die F u n k t i o n der Gewissensfreiheit i n A r t . 7 Abs. 2 u n d 3 GG

135 136

2442. Die Gewissensklausel als Konkretisierung der Gewissensfreiheit . . 137 2433. Würde u n d Persönlichkeit der Transplantatempfänger

132

3.

Randfragen

141

31.

Interessen u n d Rechte D r i t t e r an der Leiche

141

32.

Gesetzgebungskompetenzen

141

Zusammenfassung und Ausblick

144

Literaturverzeichnis

152

Abkürzungsverzeichnis a. Α. Abg.haus abl. allerd. amerik. and. AÖR ausdr. ausf. Ausf. BadVGH BAG BAGE BaWüGBl BaWüVGH BayVerfGH BB BGB BGBl BGH BGHStE BGHZE BJM BRat BReg BSeuchG BSHG BT B T Drcks. bulg. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE d. dies. DJZ DÖV dt. Dt. Ärzteblatt Dt. Gesundh.-Wesen Dt. med. Wschr. DVB1 engl. epd Erl. ESVGH

anderer Ansicht Abgeordnetenhaus ablehnend allerdings amerikanisch anders Archiv des öffentlichen Rechts ausdrücklich ausführlich Ausführungen badischer Verwaltungsgerichtshof Bundesarbeitsgericht Bundesarbeitsgerichtsentscheidungen baden-württembergisches Gesetzblatt baden-württembergischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen V e r waltungsgerichtshof usw., Teil I I Der Betriebsberater Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof-Entscheidungen i n Strafsachen Bundesgerichtshof-Entscheidungen i n Zivilsachen Bundes j ustizminis t e r i u m Bundesrat Bundesregierung Bundesseuchengesetz Bundessozialhilfegesetz Bundestag Bundestagsdrucksache bulgarisch Bundesverfassungsgericht Bundesverfassungsgericht-Entscheidungen Bundesverwaltungsgericht Bundesverwaltungsgericht-Entscheidungen der, die, das dieselbe Deutsche Juristenzeitung Die öffentliche V e r w a l t u n g deutsch Deutsches Ärzteblatt Das Deutsche Gesundheitswesen Deutsche medizinische Wochenschrift Deutsches Verwaltungsblatt englisch evangelische Pressedokumentation Erläuterung Entscheidungssammlung des Hessischen V e r w a l tungsgerichtshofs u n d des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg m i t Entscheidungen der Staatsgerichtshöfe beider Länder

10 franz. ges. Ges. GeschlG GG GoldtA grds. GVB1 i. and. Zushg. i. e. i. d. R. i. ds. Zushg. i. J. ImpfG i. S. i. ü. i. V. m. JÖR JR JZ LaGBl LG LVG LT MDR Mill. m. w. Nachw. Nds MB1 n. F. NJW obj. offens. OLG OVG RGBl RG RGZ Runderl. SJZ staatl. ständ. StGB StPO VersR VerwArch VerwRspr VG VGH Vhdlg. VO Vorbem. WDStRL weit. WHO Wien. klin. Wschr. WP WRV WürttBadVGH ZfSR

Abkürzungsverzeichnis französisch gesetzlich = Gesetz = Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten = Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland = Goldtammers Archiv für Strafrecht und Strafprozeß = grundsätzlich = Gesetz- u n d Verordnungsblatt = i n anderem Zusammenhang = i m einzelnen = i n der Regel = i n diesem Zusammenhang = i m Jahre = (Reichs-) I m p f gesetz = i m Sinne = i m übrigen = i n Verbindung m i t = Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart = Juristische Rundschau = Juristenzeitung = Landesgesetzblatt = Landgericht = Landesverwaltungsgericht = Landtag = Monatsschrift für Deutsches Recht = Million(en) = m i t weiteren Nachweisen = niedersächsisches Ministerialblatt = neue Folge = Neue Juristische Wochenschrift = objektiv = offensichtlich = Oberlandesgericht = Oberverwaltungsgericht = Reichsgesetzblatt = Reichsgericht = Reichsgericht-Entscheidungen i n Zivilsachen = Runderlaß = Schweizerische Juristen-Zeitung = staatlich = ständig = Strafgesetzbuch = Strafprozeßordnung = Versicherungsrecht = Verwaltungsarchiv = Verwaltungsrechtsprechung = Verwaltungsgericht = Verwaltungsgerichtshof = Verhandlungen = Verordnung = Vorbemerkung = Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer = weitere = Weltgesundheitsorganisation = Wiener klinische Wochenschrift = Wahlperiode = Weimarer Reichsverfassung = württemberg-badischer Verwaltungsgerichtshof = Zeitschrift für Schweizerisches Recht = =

Abkürzungsverzeichnis Z.Rechtsmedizin ZRP zus. Zusfg. Zushg. zust.

Zeitschrift für Rechtsmedizin Zeitschrift f ü r Rechtspolitik zusätzlich Zusammenfassung Zusammenhang zustimmend

EINLEITUNG

D e r Diskussionsstand zur Transplantatentnahme i n M e d i z i n und Recht Das Verfügungsrecht über den menschlichen Körper steht i m Mittelpunkt der Diskussion u m die Organentnahme zu Transplantationszwekken 1 . Seine unterschiedliche rechtliche Beurteilung 2 ist m i t eine der Ursachen dafür, daß es bisher nicht zu einer umfassenden gesetzlichen Regelung gekommen ist 3 . Bis zum heutigen Tag 4 fand und findet die Diskussion nahezu ausschließlich unter zivilrechtlichen, teilweise auch strafrechtlichen Gesichtspunkten statt 5 . Das Verfügungsrecht ist als Teil eines umfassenden Rechts des Menschen an seinem und auf seinen Körper dem grundrechtlich gesicherten Bereich individueller Entfaltungsfreiheit zuzurechnen. Zivilrechtliche Ausformung und der strafrechtliche Schutz dieser Rechtsposition sollten ihre verfassungsrechtliche Verankerung nicht vergessen lassen. Die Frage, ob und wieweit Beschränkung, Gestattung oder etwa Zwang zur Organspende gesetzlich regelbar sind, ist somit primär eine verfassungsrechtliche® und sollte auch als solche gestellt werden. ι Forkel, J Z 1974, 593, Fußn. 2 u n d 20, weist darauf hin, daß dieses Thema bereits Jahrtausende alt ist. 2 s. dazu Forkel, J Z 1974, 593 f., insbes. die Nachweise i n Fußn. 11-14. 3 Z u den neueren „legislatorischen Erwägungen" s. Samson, N J W 1974, 2030 ff. Eine am 26. 3.1974 erstmals zusammengetretene B u n d - L ä n d e r - K o m mission „Transplantation" hat am 20. 8.1975 einen E n t w u r f f ü r ein Transplantationsgesetz vorgelegt. E i n i m wesentlichen damit übereinstimmender Referenten-Entwurf ist v o m Bundesjustizministerium a m 29. 8.1975 v o r gelegt worden. Frühere I n i t i a t i v e n i n den Länderparlamenten, so etwa ein entsprechender A n t r a g der F D P / D V P - F r a k t i o n i m Landtag von BadenWürttemberg v o m 20.6.1974 u n d ein A n t r a g der C D U - F r a k t i o n i m A b geordnetenhaus von B e r l i n v o m 22. 6.1973, sind ohne gesetzgeberische E r gebnisse geblieben. 4 Stand 31.1.1977. 5 Statt vieler s. etwa Forkel, JZ 1974, 593 ff., neuerdings wieder Bieler, JR 1976, 224 ff. Aus strafrechtlicher Sicht v o n Bubnoff, G o l d t A 1968, 65 ff. Dagegen w i r d die Diskussion i m Schweizer Recht ausschließlich von v e r fassungsrechtlichen Aspekten beherrscht, vgl. schon Fleiner, SJZ 1919, 2 ff., aus letzter Zeit z. B. J. P. Müller, ZfSR 1971, 457 ff. Ähnlich auch i n den USA, s. Note i n Columbia L a w Review 1969, 696 ff. β N u r a m Rande fanden bisher verfassungsrechtliche Erwägungen Eingang i n die Argumentation, sei es i m Rahmen strafrechtlicher Güterabwägung,

14

Einleitung : Diskussionsstand Medizin u n d Recht

Es erscheint deshalb n i c h t n u r g e r e c h t f e r t i g t , s o n d e r n geradezu n o t w e n d i g , t r o t z d e r i n d e n l e t z t e n J a h r e n z a h l r e i c h erschienenen B e i t r ä g e sich e r n e u t m i t diesem T h e m a u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g seiner verfassungsrechtlichen A s p e k t e z u beschäftigen.

so z.B. bei der Prüfung des übergesetzlichen Notstandes durch L G Bonn, J Z 1971, 56 ff., oder zur Bewertung zivilrechtlicher Persönlichkeitsrechte des Toten, so etwa Forkel, J Z 1974, 598 f., ebenso Hilchenbach, Diss. S. 113 ff. P r i m ä r verfassungsrechtlich argumentiert allerdings Kohlhaas, N J W 1970, 1224 ff., ebenso N J W 1973, 548 ff. Neuerdings deutlich auch Linck, J Z 1973, 759 ff., u n d ZRP 1975, 249 ff. (251). Ausschließlich verfassungsrechtlichen Schutz w i l l auch J. P. Müller, ZfSR 1971, 457, gewähren.

1. Die Situation im medizinischen Bereich Als Zukunftsperspektive war i m Gesundheitsbericht des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit aus dem Jahre 1971 zu lesen: „Transplantationen der meisten Organe werden selbstverständlich, Immunreaktionen werden ausgeschaltet, Tiere werden als spezielle Organspender gezüchtet. Künstliche Herzen werden verbessert, leistungsfähige, bioelektrisch gesteuerte Gliedmaßen und Organe erleichtern die weitgehende medizinische und berufliche Rehabilitation 1 ." 11. Transplantatfähigkeit v o n Organen u n d Ersatzlösungen

Wieweit dies tatsächlich als „Futorologie" 2 i m Gesundheitswesen bezeichnet werden muß oder auch schon damals ein Teil der medizinischen Wirklichkeit war, zeigt ein Blick i n das medizinische Schrifttum zu Fragen der Organtransplantation 3 . Erfolgreiche Transplantation ist, dank erheblicher Fortschritte der immunsuppressiven Therapieforschung, nahezu m i t allen Organen möglich 4 . Die Probleme, die eine möglichst kurz zu haltende Ischämiezeit 5 m i t sich bringt, können i m wesentlichen durch technisch-organisatorische Verbesserungen verringert werden. Hier konnten bisher die Möglichkeiten nur für Knochenmarksübertragungen wegen der extrem kurzen Ischämiezeit von 4 Minuten nicht verbessert werden. Als fast problemlos kann die Ubertragung von Knochen, Hornhaut und u. U. auch von Nieren gelten. Diese machen den größten A n t e i l vorgenommener erfolgreicher Transplantationen aus 6 . Eine ganz erhebliche Bedeutung kommt der B l u t transfusion als einer weitgehend einfach und sicher durchführbaren ι S. 171/172. So Gesundheitsbericht, S. 172. 3 Z u Einzelheiten hinsichtlich Stand von Konservierungstechnik, Histokompatibilität u n d Immunologieproblemen s. W H O B u l l e t i n 1969, 909 ff., vgl. auch die Beiträge i n Studium Generale 23 (1970), 297 - 466. 4 Einzelheiten dazu Brendel, Dt. Ärzteblatt 46 (1971), 3078 ff. 5 Das ist die sog. organspezifische Überlebenszeit, d. h. die Zeit, die ein Organ extrakorporal überleben kann, ohne wesentliche Zellstrukturschäden davonzutragen. 6 s. Übersicht bei Brendel, Dt. Ärzteblatt 46 (1971), 3078. 2

16

Einleitung: Diskussionsstand Medizin u n d Recht

Organtransplantation zu 7 . M i t aller Deutlichkeit zeigt hier die stark unterschiedliche Transplantationsfrequenz ihre unmittelbaren Auswirkungen auf die Erfolge. Was i n absehbarer Zeit 8 entgegen vereinzelt geäußerten Hoffnungen 9 nicht wesentlich verbessert werden w i r d 1 0 , ist die Verwendbarkeit künstlicher Organe 11 . Z u Recht w i r d von medizinischer Seite darauf hingewiesen 12 , daß der Mensch keine Maschine ist, an der alle Teile beliebig austauschbar sind, daß menschliche Organe keine „Wegwerforgane" sind, die jederzeit durch Industrieerzeugnisse ersetzt werden können 1 3 . Ebenso w i r d die Verwendung tierischer Organe aus immunologischen Gründen allenfalls als Notbehelf angesehen, i n der Regel aber für unmöglich gehalten 14 . Hier könnten nur außergewöhnliche Entwicklungen 1 5 das Bedarfsproblem entscheidend beeinflussen, so daß unter den derzeitigen Voraussetzungen eine Lösung wohl ausschließlich i n der Verwendung menschlicher Organe zu suchen ist1®. Dennoch haben sich die praktischen Erfolge der Transplantationen auch auf diese Bereiche experimenteller Forschung ausgewirkt 1 7 .

12. Transplantationsfrequenz, Zeitfaktor und Überlebensrate

Für eine rechtliche Regelung der Voraussetzungen der Organbeschaffung w i r d die extreme Abhängigkeit der Erfolgsaussichten von der Transplantationsfrequenz Bedeutung haben müssen 18 . So zeigt ζ. B. für 7 Ausf. dazu V o l k u. a., Z.Rechtsmedizin 67 (1970), 1 ff. β So w i r d erst i n etwa 15 - 20 Jahren m i t einer implantierbaren künstlichen Niere gerechnet. • So etwa Nosé, S t u d i u m Generale 23 (1970), 409 ff., u n d Hinderling, SJZ 1968, 68, etwas zurückhaltender allerd. ders. SJZ 1969, 238. 10 M i t Ausnahme einzelner bes. geeigneter Organe, w i e etwa Gefäße, Brustdrüsen u n d Schädelknochen, m i t Vorbehalt auch Gelenke. So Plaue, Medizinische Hochschulwochen Mannheim, 1975. 11 So Dukeminier, Michigan L a w Review 1970, 815, skeptisch auch Plaue, Medizinische Hochschulwochen Mannheim, 1975. So auch Note i n Columbia L a w Review 1969, 693, w o deshalb zunächst als Lösung des Bedarfsproblems die zwangsweise Entnahme vorgeschlagen w i r d . Z u den besonderen Problemen beim Gewebeersatz s. Bericht i n Dt. Ärzteblatt 38 (1970), 2788 ff. 12 So Plaue, Medizinische Hochschulwochen Mannheim, 1975, zum H ü f t gelenkersatz. 13 Z u m ethischen Aspekt einer unbegrenzten Austauschbarkeit s. Thielicke, S. 10. 14 So Dukeminier, Michigan L a w Review 1970, 815, ebenso auch Brendel, Dt. Ärzteblatt 46 (1971), 3081. 15 So Dukeminier, Michigan L a w Review 1970, 815. 16 s. Dukeminier, ebd. 17 s. dazu Quarterly Journal of Transplantation Proceedings Vol. 1 - 7 (1975) u. Transplantation today, Vol. I I I , 1975.

1. Medizinischer Bereich

17

die Nierentransplantation die internationale Statistik über Ergebnisse, insbesondere die Überlebensrate, daß i n der Bundesrepublik Deutschland ein quantitaver und qualitativer Rückstand zu anderen — europäischen — Ländern festgestellt werden muß 1 9 . Diese Zahlen sind eher noch rückläufig, während der Bedarf steigt, u. a. auch durch die Verbesserung der Transplantatmedizin, so daß die Lücke zwischen Bedarf und Realisierung ständig wächst 20 . Es besteht Einigkeit darüber, daß diese Ergebnisse immittelbar auf die geringe Anzahl von zur Verfügung stehenden Spendernieren und die dadurch bedingte beschränkte Selektionsfähigkeit zu Ungunsten des kranken Empfängers beruhen 21 . Die Vielfalt der Typen menschlichen Gewebes gibt nur eine geringe Chance der Kompatibilität. Auch der Abbau der ein Patient-ein Spenderbeziehung ist notwendige Voraussetzung für bessere Ergebnisse 22 . Bei einer nicht ausreichend großen Zahl von Spendern können unter den derzeitigen medizinischen Bedingungen weder die Probleme der Histokompatibilität, noch die der Immunologie optimal bewältigt werden 2 3 . Wenn es durch eine gesetzliche Regelung ermöglicht würde, daß eine größere Zahl von Transplantaten zur Verfügung stehen könnte, w ü r den die Auswahlmöglichkeiten vergrößert und die Erfolge sich verbessern lassen. Darüber hinaus würde sich der Rückgriff auf lebende Spender weitgehend erübrigen. Wieweit bei der Nierentransplantation bereits heute die Transplantation postmortaler Explantate überwiegt, zeigt sich am Beispiel der Heidelberger Chirurgie: I n einem Zeitraum 18

s. dazu auch die Begründung zum Referenten-Entwurf des B J M , epdDokumentation 44/75, S. 6. So auch Brendel, Dt. Ärzteblatt 46 (1971), 3081. 19 Vgl. die Zahlen bei Heinemann, Vortragsmanuskript, S. 1: 1972 w u r d e n i n der B R D 6,4 °/o der Nierenpatienten versorgt, i n Dänemark 55 °/o, Schweden 50 ®/e, i n Belgien 33 °/o. 1974 w u r d e n pro 1 M i l l . Einwohner 1,9 Transplantationen vorgenommen, i n Belgien vergleichsweise 16,8. s. auch Begründung zum Referenten-Entwurf des B J M , epd-Dokumentation 44/75, S. 5. Danach stand die B R D 1975 an 13. Stelle i n Europa hinsichtlich Nierentransplantationen. 20 Neuere Zahlen w u r d e n auf der Tagung der Arbeitsgemeinschaft für Histokompatibilitäts-Testung i n Heidelberg, 1975, genannt. Danach erhalten gegenwärtig n u r 5 °/o der K r a n k e n eine Spenderniere, während f ü r Norwegen 66 o/o u n d für Dänemark 61 °/o angegeben werden. Einen ausf. Überblick über den Stand der Nierentransplantation i n der B R D geben D r e i k o r n u. a., Dt. med. Wschr. 41 (1976), 1498 ff. 21 Z u r Abhängigkeit v o n Selektion u n d Erfolg s. auch Röhl / Ziegler, Studium Generale 23 (1970), 353, zum „Gesetz der großen Z a h l " s. auch Heinemann, Vortragsmanuskript, S. 2. So deutlich auch Note i n Michigan L a w Review 1974, 1182: "scarcity of organs impedes progress." 22 Z u dieser Forderung s. Note i n Michigan L a w Review 1974, 1205. Darauf weist auch Samson hin, N J W 1974, 2034. 23 Vgl. dazu Röhl / Ziegler, S t u d i u m Generale 23 (1970), 355. s. auch Vahlensiek, Dt. Ärzteblatt 8 (1970), 595. 2 Kübler

18

Einleitung: Diskussionsstand Medizin u n d Recht

von Februar 1967 — Februar 1972 waren von 68 Transplantaten nur 6 Lebendspenden. Die postmortale Entnahme größerer Blutmengen ermöglicht ζ. B. die Transfusion von einem einzigen Spender und schaltet so die Risiken der Mehrfachtransfusion von verschiedenen Spendern aus. Ebenso kann das Hepatitisrisiko für den Empfänger durch eine sofort erfolgende histopathologische Untersuchung der Leber des toten Spenders weitgehend verhindert werden 2 4 . Schließlich würden finanzielle Belastungen wegfallen, die vor allem i m Hinblick auf eine erfolgreiche Rehabilitation des Patienten und den Wegfall von teilweise aufwendigen Behandlungsmaßnahmen ganz erheblich sein können 2 5 . Abgesehen davon werden Kapazitäten frei, was i m Hinblick darauf, daß jährlich noch ein großer Prozentsatz der Nierenkranken stirbt, da neben den Spendernieren auch die Dialyseplätze nicht ausreichen, gleichzeitig ein Schritt zur Lösung des Problems einer gerechten Verteilung 2 6 der Heilungschancen bedeuten würde 2 7 . Die Erfolge und die darauf beruhende Zunahme der Transplantationen haben außer dem Problem des grundsätzlich größeren Organbedarfs das weitere Problem des raschen Transports 28 der Organtransplantate i n einem Maß bedeutsam werden lassen, das m i t bisherigen Regelungen organisatorischer A r t nicht bewältigt werden kann. Da zur Zeit offensichtlich nicht mit erheblichen Verbesserungen der Konservierungstechnik zu rechnen ist, muß auch weiterhin m i t dem Zeitfaktor gerechnet werden. Dabei geht es darum, den bestmöglichen Transplantationstermin beim Empfänger festzulegen und — was noch wichtiger ist — den Zeitraum zwischen Entnahme und Transplantation möglichst gering zu halten. I n diesem Kampf gegen die Zeit 2 9 w i r d ein zum Teil noch unlösbares Hauptproblem für eine befriedigende Lösung sowohl der medizinischen Probleme als auch deren rechtlicher Regelung ge24 s. dazu V o l k u. a., Z.Rechtsmedizin 67 (1970), 10. 25 So geht Heinemann, Vortragsmanuskript, S. 10/11 davon aus, daß die Kosten einer Dialysebehandlung i n der B R D derzeit durchschnittlich für 2500 Patienten 175 M i l l . D M (pro Patient also 70 000,— DM) betragen, während er die Kosten einer Nierentransplantation n u r m i t 25 000,— bis 30 000,— D M ansetzt. Das würde — abgesehen von der Dauerbelastung — schon eine einmalige Ersparnis von ca. 53 M i l l . D M bringen, wenn man nur die Hälfte der K r a n k e n durch Transplantationen behandeln würde. Von etwas niedrigeren Zahlen geht Vahlensiek, Dt. Ärzteblatt 8 (1970), 594 aus. 26 D a r i n sieht auch Hanack, Studium Generale 23 (1970), 440, ein H a u p t problem der derzeitigen Mangelsituation. 27 Da nur etwa 50 - 70 °/o der K r a n k e n f ü r eine Transplantation i n Frage kommen, bleibt ein weiterer Bedarf an Dialyseplätzen. So Heinemann, V o r tragsmanuskript, S. 1. Vgl. dazu auch § 5 (1) Runderlaß v. 11. 6.1974, Nds MB1 26/1974, S. 1269. 28 Kürzlich ist an der Universität Hamburg ein tragbares Transplantationsgerät für Konservierung u n d Transport entwickelt worden. 28 So Krauskopf, Ohio State L a w Journal 1958, 464.

1. Medizinischer Bereich

19

sehen 30 . Wenn Möglichkeiten einer Langzeitkonservierung gefunden werden, w i r d das Versorgungsproblem sich zumindest vereinfachen, solange das nicht der Fall ist, kann nur durch eine erhöhte Versorgung diese Schwierigkeit überbrückt werden 3 1 . 13. Internationale Aspekte

Gerade der Austausch von Organen und Seren — etwa zur Bestimmung der Histokompatibilität — ist ein Bereich, i n dem erhebliche Fortschritte durch verbesserte, auch internationale, Zusammenarbeit erzielt werden können, die sich so unmittelbar zum Wohle der Kranken auswirken würden 3 2 . I m Hinblick auf die Sammlung, Verteilung und Testung der Transplantate — die umso bedeutsamer ist, je weniger zur Verfügung stehen — war es deshalb erforderlich, u m die Zuweisung an den medizinisch geeignetsten Empfänger zu gewährleisten, daß überregionale Schaltstellen eingerichtet wurden. Wegen der fortgeschrittenen diagnostischen und therapeutischen Technik der Nierentransplantation ist man dem durch die Gründung von Datenzentren nachgekommen 33 , die bereits große Teile Westeuropas m i t Informationen über zur Verfügung stehende Nierentransplantate und wartende Empfänger versorgen 34 . Der Anschluß an diese internationale Zusammenarbeit muß i m Interesse der Kranken i n jedem Fall gewährleistet sein. Das ist aber nur dann möglich, wenn die gesetzlichen Regelungen es zulassen, eine größtmögliche Zahl von Transplantatspenden sowohl zur Verfügung zu stellen als auch i n Anspruch nehmen zu dürfen und zu können 3 5 . Abgesehen von den medizinischen Aspekten ist die internationale Zusammenarbeit ein gesellschaftspolitisch wichtiger Teil des öffentlichen Gesundheitswesens. Es geht u m die Sicherstellung einer optimalen medizinischen Versorgung der Bevölkerung. Sie ist nicht nur durch den Vergleich unterschiedlicher Erfahrung i m medizinischen Bereich, sondern auch i m Austausch und i n der Angleichung von den 30 Skeptisch deshalb Nizsalovszky, S. 189; s. dazu auch Khoo, Malayan L a w Journal, Oktober 1972, S. lv, ähnlich Beattie, New Zealand L a w Journal 1972, 36. I m Zusammenhang m i t Fällen des § 159 StPO fordert Langenberg, N J W 1972, 320/321, eine Lösung, die insoweit „ p r i m ä r auf die medizinischen Bedürfnisse" abstellt. si s. Woodruff, S t u d i u m Generale 23 (1970), 317/318. 32 Z u diesen internationalen Aspekten s. vor allem Vahlensiek, Dt. Ärzteblatt 8 (1970), 593 ff. 33 s. die Tabellenübersicht i n W H O B u l l e t i n 1969, 916. 34 s. dazu die Zahlen i n der Begründung zum Referenten-Entwurf des B J M , epd-Dokumentation 44/75, S. 5. 35 So auch die Begründung zum Referenten-Entwurf des B J M , epdDokumentation 44/75, S. 6. 2*

20

Einleitung: Diskussionsstand Medizin u n d Recht

diese medizinischen Erfolge unmittelbar ermöglichenden und unterstützenden organisatorischen, gesetzlich geregelten Maßnahmen zu sehen. Es kann daher keinesfalls den Ansichten gefolgt werden, die einer rechtlichen Regelung skeptisch gegenüber stehen 36 , w e i l sie fürchten, dadurch werde der Fortschritt gehemmt oder zumindest nicht mehr i n dem jetzigen Ausmaß möglich sein. Der notwendige Anschluß an die internationalen Bemühungen ist nur durch entsprechendes Nachholen einer gesetzlichen Regelung möglich. Wie „offen" diese i m Hinblick auf die aufgezeigten medizinischen Probleme sein sollte, w i r d noch i m einzelnen überprüft werden müssen. 14. M e d i z i n u n d Recht

A n dieser Stelle soll aber bereits folgendes gesagt werden: Es w i r d zum Teil darauf verwiesen, daß das Recht eine ordnende, somit vor allem kontrollierende und begrenzende Funktion für den medizinischen Fortschritt habe 37 . Diese beschränkende Aufgabe des Rechts w i r d vor allem aus der Sorge, daß das Recht vor dem medizinischen Fortschritt „kapitulieren" werde, verlangt 3 8 . Wichtig erscheint es herauszustellen, daß das nur eine Teilfunktion des Rechts i n diesem Zusammenhang sein kann, daß dieser Ordnungsfunktion aber auch ein dienendes, unterstützendes Element zukommen muß, daß das Recht die Aufgabe hat, den Fortschritt zu ermöglichen, u m die Gemeinschaft lebenswert zu gestalten 39 . Das Recht muß Entwicklungen vorbereitet gegenüber stehen 4 0 , es darf dabei nicht die medizinischen Fortschritte, die ausschließlich dem Wohl des Menschen dienen, hemmen 41 . Es muß vielmehr für diese Entwicklung i m besonderen Maße offen sein 42 . Eine Rechtsord36 So offens. ein T e i l der Mediziner; vgl. dazu Linck, J Z 1973, 760, Fußn. 20. 37 s. Hanack, S t u d i u m Generale 23 (1970), 428. 38 So Kaiser, Rechtsfolgen, S. 33. 3» s. dazu Roemer, S. 553. 40 Vgl. f ü r das Verhältnis von Recht u n d Technik, Fischerhof, N J W 1969, 1197. 41 s. Erläuterungen I, S. 1, Hamburger Referenten-Entwurf. Ä h n l i c h auch Roemer, S. 553, das Recht müsse sich seinem „Stoff" anpassen u n d dürfe den auf es zukommenden (naturwissenschaftlichen) Problemen nicht die T ü r weisen. Z u den Hintergründen von gesetzlichen Hindernissen f ü r den medizinischen Fortschritt i n Geschichte u n d Theologie s. Meyers, Impact of Science, S. 224. 42 So Geilen, J Z 1971, 46. Unter diesem Aspekt erscheint die von Kaiser, Rechtsfolgen, S. 33, geforderte Schrankenfunktion des Rechts doch eher einer „konservativen Wertorientierung" zu entsprechen. So sieht auch Khoo, Malayan L a w Journal, Oktober 1972, S. l v , i n einer Einwilligungslösung keine Unterstützung des medizinischen Fortschritts, ebenso Krauskopf, Ohio State L a w Journal 1958, 471; s. auch Begründung zum Referenten-Entwurf des B J M , epd-Dokumentation 44/75, S. 5.

1. Medizinischer Bereich

21

nung, die die Sektion nicht nur zuläßt, sondern unter Umständen vorschreibt und zwangsweise ermöglicht, kann Transplantatentnahmen nicht „feindlich gegenüberstehen" 43 . Unter dieser Prämisse soll die Untersuchung der rechtlichen Problematik i m folgenden stehen.

43 So Bucher, S. 80.

2. Die rechtlichen Grundlagen der Organentnahme 21. A r t u n d U m f a n g ausländischer Begelungen R e c h t s v o r s c h r i f t e n f ü r d i e T r a n s p l a n t a t e n t n a h m e g i b t es i n d e r B R D d e r z e i t noch n i c h t 1 . A u c h a l l g e m e i n a n e r k a n n t e A u s l e g u n g s r e g e l n 2 f e h len, w i e die seit J a h r e n ü b e r diesen P r o b l e m k r e i s a n d a u e r n d e D i s k u s s i o n z e i g t 3 . Dieser u n b e f r i e d i g e n d e Rechtszustand f a n d sich ü b e r w i e g e n d auch i n a n d e r e n L ä n d e r n 4 . Z u m T e i l w u r d e v e r s u c h t — w e n n auch nicht u n u m s t r i t t e n — über die A n w e n d u n g v o n gewohnheitsrechtlichen R e g e l n oder eine w e i t e A u s l e g u n g u n d analoge A n w e n d u n g v o n v o r h a n d e n e n Sektionsgesetzen d e n m e d i z i n i s c h e n B e l a n g e n gerecht z u werden®. I n d e r B R D i s t auch e i n sogenanntes S e k t i o n s r e c h t n i c h t z u s a m m e n fassend gesetzlich n o r m i e r t 6 . A u ß e r d e r Z u l ä s s i g k e i t v o n S e k t i o n e n i m E i n z e l f a l l 7 g i b t es k e i n e g r u n d s ä t z l i c h e R e g e l u n g k l i n i s c h e r S e k t i o n e n 8 . V o n e i n e r a l l g e m e i n a n e r k a n n t e n g e w o h n h e i t s r e c h t l i c h e n Rege1 Mögen Ausnahme- und Notsituationen auch ζ. Z. schon — wie von Bubnoff, GoldtA 1968, 65 meint — ausreichend m i t Hilfe des Strafrechts lösbar sein, so betrifft das n u r Teilaspekte und bringt keine rechtlich eindeutige K l ä r u n g der grds. Fragen, insbes. der Zulässigkeit der Transplantatentnahme. So auch von Bubnoff, GoldtA 1968, 74/75. 2 s. dazu das erste U r t e i l eines deutschen Gerichts zu Fragen der Transplantatentnahme — L G Bonn J Z 1971, 56 ff. 3 Vgl. dazu Kohlhaas, N J W 1971, 1870, der schon damals diese Situation beklagt, s. zum neuesten — alten — Stand der Diskussion Samson, N J W 1974, 2030 ff. 4 Vgl. dazu die Zusammenstellung bei Hilchenbach, Diss. S. 228 - 232, weitere Einzelheiten auch bei von Bubnoff, GoldtA 1968, 79 f. u n d Heinitz, S. 27. 5 Z u r Auslegung des österreichischen Krankenanstaltengesetzes v o m 15. 7. 1920 s. Hilchenbach, Diss. S. 230, dies. S. 229 zur Anwendung des Dekrets v o m 20.10.1947 i n Frankreich, s. auch Krauskopf, Ohio State L a w Journal 1958, 455 ff., zur Handhabung der Sektionsgesetze i n den USA v o r V e r abschiedung des U n i f o r m Anatomical G i f t Act. 6 Durch Beschluß der 44. Konferenz der Justizminister u n d Senatoren der Länder v o m 15.11.1974 ist der Bund-Länder-Kommission „Transplantation" — s. Fußn. 3 Einl. — auch die Prüfung der Sektionsproblematik übertragen worden. Dazu w u r d e noch kein E n t w u r f vorgelegt. 7 s. etwa §§87 ff. u n d 157 StPO; vgl. auch w. Nachw. dazu bei Linck, J Z 1973, 759 Fußn. 1 u. 2. 8 Es gab zwar das sächsische Gesetz Nr. 87 v o m 5.10.1912, „Die Ablieferung der Leichen zu wissenschaftlichen Zwecken u n d die Öffnung von Leichen betreffend" (GVB1 für das Königreich Sachsen 1912, S. 465 f.). Abgesehen von seiner auf Sachsen beschränkten Geltung muß dieses Gesetz vor dem so-

2. Die rechtlichen Grundlagen

23

l u n g dieses P r o b l e m k r e i s e s k a n n , auch w e n n die m e d i z i n i s c h e P r a x i s es m ö g l i c h e r w e i s e so h a n d h a b t 9 , n i c h t ausgegangen w e r d e n . I s t doch gerade d i e Z u l ä s s i g k e i t k l i n i s c h e r S e k t i o n e n noch h e u t e 1 0 e i n äußerst u m s t r i t t e n e s R e c h t s p r o b l e m 1 1 . G e w o h n h e i t s r e c h t k o n n t e sich schon deswegen nicht entwickeln. I n d e n l e t z t e n J a h r e n i s t a l l e r d i n g s w e l t w e i t z u beobachten, daß d i e d u r c h d i e rasche F o r t e n t w i c k l u n g der T r a n s p l a n t a t i o n s m e d i z i n a n d e n Gesetzgeber h e r a n g e t r a g e n e n Rechtsprobleme ü b e r w i e g e n d auch eine entsprechende gesetzliche R e g e l u n g g e f u n d e n h a b e n 1 2 . 211. Sachverständigenkommission und Todeszeitpunktbestimmung Z u n ä c h s t s o l l k u r z u n t e r s u c h t w e r d e n , w i e w e i t sich U b e r e i n s t i m m u n g e n d e r gesetzlichen R e g e l u n g e n ergeben u n d ob diese z u e i n e r befriedigenden Lösung der medizinischen Probleme beitragen. Dazu m u ß v o r w e g gesagt w e r d e n , daß i m angelsächsischen Rechtsbereich, insbesondere i n d e n U S A , d i e gesetzliche R e g e l u n g v o n E x - u n d T r a n s plantation p r i m ä r unter dem A s p e k t der K l a r s t e l l u n g einer grundsätzl i c h e n G e s t a t t u n g v o n V e r f ü g u n g e n ü b e r d e n K ö r p e r gesehen w e r d e n m u ß 1 3 . I n a l l e n F ä l l e n s i n d d i e Gesetze a u c h v o m W o r t l a u t h e r 1 4 i n zialen Hintergrund gesehen werden. So w a r es trotz einer gewissen Bedeutung f ü r die Einschätzung von Rechten a m Leichnam u n d dessen V e r wendung für die Wissenschaft w o h l eher ein praktikabler Versuch m i t den Problemen der Beseitigung von Leichen, f ü r deren Bestattung niemand aufkommen wollte, sowohl seuchenpolizeilich als auch finanziell, fertig zu werden. Derartige Gedanken finden sich auch bei Krauskopf, Ohio State L a w Journal 1958, 455 (459) i m Hinblick auf ältere amerikanische Anatomiegesetze. Die weiterhin bestehende Unsicherheit i n der rechtlichen Beurteilung des sogenannten Leichenrechts zu dieser Zeit zeigt sich i m übrigen i n der Rechtsprechung des R G zur privatrechtlichen N a t u r des Verfügungsrechts über den Leichnam bzw. A r t u n d Weise seiner Bestattung, so z. B. RGZ 100, 171 ff. u n d R G WarnRspr. 1913, Nr. 303, S. 362 ff., vgl. dazu auch Gareis, S. 92 ff. » Einzelheiten dazu bringt Linck, J Z 1973, 760. 10 So Hilchenbach, Diss. S. 234. 11 Z u m neueren Diskussionsstand s. L G Bonn, J Z 1971, 58. Vgl. auch Becker, JR 1951, 33 u n d J. Brunner, N J W 1953, 11731, s. auch Struckmann, N J W 1964, 224 f. Aus der älteren L i t e r a t u r vgl. etwa Tietz, S. 4 u n d S. 27, Weise, D J Z 1912, 12921; zur Forderung nach ges. Regelung des Sektionsrechts bereits i. J. 1900 Gareis, S. 93 u n d 95. 12 I n Europa arbeiten außer der B R D noch Österreich — bis vor kurzem auch noch Frankreich — m i t Anologien u n d Gewohnheitsrecht. I n allen Staaten der U S A gibt es Vorschriften, u n d i n der übrigen Welt reicht die stattliche Zahl der Länder m i t neueren Transplantationsgesetzen von Jamaica über Uruguay, Malaysia bis New Zealand, s. dazu die neueste Z u sammenstellung i n United Nations Report E/CN.4/1172/Add. 1 v. 19. J u n i 1975. 13 So ausdrücklich Meyers, Impact of Science 1971, S. 225. s. zu diesen M o t i v e n auch Leavell, Mississippi L a w Journal 1973, 886. 14 Vgl. etwa § 2/258 District of Columbia Tissue B a n k Act, District of Columbia Code 1973, T i t l e 2, Chap. 2, Anatomical Board, Chap. 2A.

24

Einleitung: Diskussionsstand Medizin u n d Recht

erster Linie Regelungen der Frage: Wer kommt und unter welchen Bedingungen als Spender und Empfänger i n Frage 15 . M i t wenigen Ausnahmen 1 6 fordern alle ausländischen gesetzlichen Regelungen die Einsetzung einer Sachverständigenkommission, die für die Feststellung des Todeszeitpunktes zuständig sein soll. Dieser Kommission soll der die spätere Transplantation vornehmende Arzt i n keinem F a l l angehören. Grund für diese Regelung ist es, auch nur den Anschein einer Kollision der Interessen des Empfängers m i t denen des potentiellen Organspenders zu vermeiden. Ob m i t einer derartigen, als rein formal bezeichneten Konzession diesem Problem begegnet werden kann, w i r d allerdings bezweifelt 17 . Die Frage, wieweit diese menschlich verständliche Absicherung auch rechtlich geboten ist, w i r d vor allem i m Hinblick auf die durchaus nicht unumstrittene 1 8 Praktikabilität dieser Vorstellungen und ihre konkreten Auswirkungen überprüft und teilweise abgelehnt 19 . Daß auch der Jurist zu der Frage Stellung nehmen kann und muß, wo menschliches Leben als Schutzgut der Rechtsordnung aufhört, ist selbstverständlich 20 . Der juristische Beitrag zur Feststellung des Todeszeitpunkts i m Zusammenhang m i t der Explantation kann allerdings nur i m Aufstellen des Erfordernisses, daß überhaupt der Tod festgestellt werden muß, und nach welchen Methoden dabei zu verfahren ist 2 1 , bestehen. I m übrigen geht es u m Nachvollzug, allenfalls u m Überprüfung der medizinisch-biologischen Entscheidung, die absolute Grundlage der rechtlichen Beurteilung bleibt. Das heißt, soweit es u m die naturwissenschaftlichen Kriterien exakter Todesfeststellung geht, liegt deren Beurteilung i m Verantwortungsbereich der Medizin. A u f gabe der Juristen ist es dann zu sagen, ob diese Kriterien für eine is s. dazu auch Krauskopf, Ohio State L a w Journal 1958, 470, ebenso Note i n Michigan L a w Review 1974, 1241, vgl. auch Sadler / Sadler, Georget o w n L a w Journal 1968/69, 18/19. So auch Note i n Columbia L a w Review 1969, 693. ιβ ζ. B. England, s. H u m a n Tissue A c t v o m 27. 7.1961 i n The Public General Acts and Church Assembly Measures, 1961, Chap. 54, S. 636 ff. 17 So Hanack, S t u d i u m Generale 23 (1970), 440. is Kritisch Hamburger Referenten-Entwurf, Vorbem. I. A b i . Hanack, S t u d i u m Generale 23 (1970), 440, der zu Recht darauf hinweist, daß eine derartige Regelung angesichts der Rarität v o n Fachleuten äußerst fragw ü r d i g bliebe. ι» F ü r eine Sachverständigenkommission spricht sich allerd. der größere T e i l der Autoren aus, statt vieler Hilchenbach, Diss., S. 248/249 unter Hinweis auf Erfahrungen m i t diesem Modell i n der Schweiz. 20 s. J. P. Müller, ZfSR 1971, 464, auch Hinderling, SJZ 1968, 65, ders. SJZ 1969, 234. 21 Medizinische Einzelheiten dazu bei Wawersik, S t u d i u m Generale 23 (1970), 319 ff. (insbes. 329).

2. Die rechtlichen Grundlagen

25

rechtlich eindeutige Todesfeststellung ausreichend sind 2 2 . Wieweit diese „juristische Reglementierung" gehen soll, ist i m einzelnen äußerst umstritten. Das Meinungsspektrum reicht von der Forderung, daß diese Frage ausschließlich den Medizinern überlassen bleiben soll 2 3 , bis zur Festlegung von Richtlinien i n allen Einzelheiten 24 . 212. Einwilligungsproblematik und Nicht-Widerspruchs-Modell

Die i m Hinblick auf die Bedarfssituation wichtigste Frage ist jedoch die, wieweit die Zulässigkeit der Transplantatentnahme von einer Einwilligung des Betroffenen oder seiner Angehörigen abhängig gemacht werden soll, unter welchen Voraussetzungen davon abgesehen werden kann, und ob und wann von etwa nur vermuteter Einwilligung ausgegangen werden darf. Schließlich bleibt zu untersuchen, ob sogar gegen den ausdrücklich geäußerten Willen gehandelt werden kann. Alle ausländischen Gesetze tragen — teilweise allerdings m i t Einschränkungen — dem Willen des Verstorbenen oder seiner Angehörigen 2 5 i n irgendeiner Form Rechnung. Ohne Darstellung von Einzelheiten kann dazu folgendes festgestellt werden: Nur beschränkte Entnahmemöglichkeit gewähren die Gesetze, die die Zulässigkeit von vorher erklärtem ausdrücklichem Einverständnis abhängig machen2®. Überwiegend findet sich — m i t Variationen — die sogenannte NichtWiderspruchs-Regelung, die Entnahmemöglichkeiten zuläßt, wenn von den Angehörigen nicht widersprochen w i r d bzw. keine ausdrückliche 22

So J. P. Müller, ZfSR 1971, 466 u n d 475, ebenso Stratenwerth, S. 446. So Hamburger Referenten-Entwurf, Vorbem. I. So auch Kaiser, Rechtsfolgen, S. 37, unter Berufung darauf, daß es auch keinen juristischen L e bensanfangbegriff gebe. Bedenken gegen eine ges. Regelung hat Hinderling, SJZ 1969, 238, der zwar zustimmt, daß die grds. Bestimmung der Grenzlinie zwischen Leben u n d Tod Aufgabe der Juristen sei (Fußn. 4, S. 234), der aber befürchtet, daß bei einer F i x i e r u n g zum jetzigen Zeitpunkt die ges. K r i t e r i e n bald überholt seien u n d sich hemmend auf den medizinischen Fortschritt auswirken könnten (S. 238). So auch Hanack, S t u d i u m Generale 23 (1970), 439, ablehnend auch Beattie, N e w Zealand L a w Journal 1972, 39 u n d Khoo, Malayan L a w Journal, Oktober 1972, S. Ivi. 24 s. Mitteilungen i n SJZ 1969, 248, ges. detaillierte vorgeschriebene M e thoden der Todeszeitpunktfeststellung gibt es auch i n Italien, s. Gesetz v o m 3. 4.1957 i. V. m. Dekret v o m 11. 8.1969 u n d 9.1.1970 — zit. nach W H O Digest 1973, S. 168 —, ebenso haben auch Ungarn, Gesetz v o m 1. 7.1972 i. V. m. Ordinance Nr. 18 v o m 4.11.1972 — zit. nach W H O Digest 1973, S. 530, 549 u. 856 — u n d Ecuador, § 198 Supreme Decree v o m 4. 2.1971 — zit. nach W H O Digest 1973, S. 130 ff. (198) Einzelheiten festgelegt. 25 Jedoch nicht das tschechische Gesetz v o m 13. 6.1966 — Sbirka zakonu (Sammlung der Gesetze) Teil 47, 1966, S. 215 ff. —, auch nicht die ungarische Ordinance Nr. 18 v o m 4.11.1972 — s. vorangehende Fußn. 24. Vgl. auch § 34 Abs. 2 d. bulg. Ges. v. 2.11.1973 — zit. nach W H O Digest, franz. Ausgabe, 1974, S. 525 ff. 2 * So w o h l § 3 BestattungsG i n Vorarlberg, L A G B l 1965 - 1970, Jahrg. 1969, 22. Stück, Nr. 58. 23

26

Einleitung: Diskussionsstand Medizin u n d Recht

A b l e h n u n g des T o t e n v o r l i e g t 2 7 . U n t e r U m s t ä n d e n k a n n auch m i t e i n e r vermuteten E i n w i l l i g u n g gearbeitet werden. Nahezu unbeschränkt zulässige E n t n a h m e n e r m ö g l i c h t eine Regelung, n a c h d e r n u r noch e i n z u L e b z e i t e n a u s d r ü c k l i c h geäußertes V e r b o t des T o t e n beachtet w e r d e n m u ß 2 8 . F a s t a l l e Gesetze e n t h a l t e n aber auch eine A u s n a h m e r e g e l u n g f ü r d e n F a l l , daß eine E i n w i l l i g u n g aus w e l c h e m G r u n d auch i m m e r n i c h t e r r e i c h t w e r d e n k o n n t e 2 9 . E i n großer T e i l l ä ß t d a r ü b e r hinaus die Entnahme v o n B l u t , H a u t u n d anderen kleinen Teilen u n eingeschränkt zu30. 22. E n t w ü r f e und Vorschläge für ein Transplantationsgesetz i n der B R D Z u m gegenwärtigen Z e i t p u n k t ist i n der B R D weder Organentnahme noch T r a n s p l a n t a t i o n a u s d r ü c k l i c h gesetzlich geregelt. D e r Rechtszu27 F ü r den europäischen Bereich ζ. B. England § 2 Gesetz v o m 27. 7.1961 — s. Fußn. 16 Einl. Kap. 211 —, Dänemark § 3 Gesetz v o m 9. 6.1967 — Lovtidende for Kongeriget Danmark 1967/A, S. 874 f. —, Norwegen § 2 Abs. 2 Gesetz v o m 9. 2.1973, Schweden Gesetz v o m 14. 3.1950 u n d Gesetz v o m 19.1.1973, Finnland Gesetz v o m 8.7.1957, so w o h l auch Ecuador § 197 Supreme Decree v o m 4. 2.1971 — zit. nach W H O Digest 1974, S. 417 ff., S. 608 u. S. 94 ff. u. 1973, S. 130 ff. 28 So § 8 Gesetz v o m 13.6.1966 i n der CSSR u n d § 8 Abs. 2 Ordinance Nr. 18 v o m 4.11.1972 i n Ungarn. Dem bulgarischen Gesetz v. 12.11.1973 k a n n sogar entnommen werden, daß auch ein entgegenstehender W i l l e des Verstorbenen unbeachtlich ist. Es enthält nur Vorschriften, die die Berücksichtigung des Willens des Empfängers verlangen (so §32 i. V. m. §33). Die Bestimmung von Organen u n d Haut für Zwecke der Transplantation bei Toten i n öffentlichen Krankenhäusern w i r d ausschließlich Fachärzten überlassen (so § 34 Abs. 1), eine Zustimmung der Verwandten ist nicht erforderlich (§ 34 Abs. 2). Neuerdings hat auch Frankreich eine Entnahme zugelassen, w e n n nicht eine ausdr. Ablehnung zu Lebzeiten erfolgt ist. s. A r t . 2 des Gesetzes v. 22. Dezember 1976, Journal officiel de la Republique Française v. 23.12.1976, S. 7365. 29 Vgl. die vorläufige Genehmigung durch den (staatlichen) Bezirksarzt, § 5 Abs. 2 Dekret v o m 20.1.1961 i n I t a l i e n — abgedr. bei De Martino, Le Leggi d'Italia, 1968, Bd. 32, Kap. 280 —. Uruguay läßt eine Entnahme nach 3 Stunden zu, falls keiner der Angehörigen sich gemeldet hat, s. Gesetz v o m 10. 8.1971 (bei der Einlieferung ins Krankenhaus w i r d allerdings eine obligatorische E r k l ä r u n g verlangt) — zit. nach W H O Digest 1973, S. 682 ff. —. England, § 2 Gesetz v o m 27. 7.1961 — s. Fußn. 16 Einl. Kap. 211 —; Canada § 5 Abs. 1 f., Gesetz v o m 28. 7.1971 — zit. nach W H O Digest 1973, S. 88 ff. — u n d die USA, vgl. etwa § 2/258 District of Columbia Tissue Bank A c t — s. Fußn. 14 Einl. Kap. 211 —überlassen i n Fällen, i n denen niemand erreicht werden k a n n und/oder alles Zumutbare getan worden ist, die Entscheidung dem Leiter des Krankenhauses bzw. dem „chief medical examiner". 30 So § 6 Gesetz v o m 9. 2.1973 i n Norwegen, vgl. auch § 9 dieses Gesetzes, ebenso § 9 Gesetz v o m 9. 6.1967 i n Dänemark, zu schließen auch aus § 2 Abs. 2 Gesetz v o m 16. 5.1972 i n Südafrika — zit. nach WHO Digest 1973, S. 601 f. —, ähnlich auch Gesetz v o m 22. 5.1969 für den Staat New Y o r k — zit. nach W H O Digest 1974, S. 455 —. So auch A r t . 5 des franz. Gesetzes, Journal officiel de la Republique Française v. 23.12.1976, S. 7365.

2. Die rechtlichen Grundlagen

27

stand w i r d zum Teil durch die Vorschriften des Strafrechts, des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes und der gewohnheitsrechtlich begründeten Regeln des sogenannten Totenrechts abgedeckt 31 . A n der Notwendigkeit darüber hinaus gehender Regelungen der grundsätzlichen Fragen i n einheitlicher Form bestehen keine Zweifel. Ein entsprechendes Gesetz sollte noch i n der 7. Legislaturperiode vom Bundestag verabschiedet werden 3 2 . Dazu ist es nicht mehr gekommen. 221. Übereinstimmungen mit ausländischen Lösungen

I n weitgehender Ubereinstimmung m i t den vorhandenen ausländischen Gesetzen haben auch die bisher bei uns vorgelegten Entwürfe oder Einzelvorschläge für eine gesetzliche Regelung bestimmte M i n i malerfordernisse aufgestellt. Maßstäbe für die medizinisch-biologische Todeszeitpunktfeststellung werden trotz ihrer Problematik nicht rechtlich behandelt. Es w i r d nur die Feststellung des Todes als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Entnahme normiert 3 3 . Zum Teil werden zwar rechtliche Bedenken gegen die Anwendung bestimmter Verfahren vor, bei und zur Feststellung des Todes geltend gemacht?4, die allerdings bei uns keinen Niederschlag i n den Vorschlägen gefunden haben 3 5 . Ebenso w i r d an dem Erfordernis, daß der Tod des Spenders zumindest von unabhängigen Ärzten festzustellen sei, festgehalten. A m weitgehendsten ist dabei wohl das Verlangen nach Einsetzung einer aus mehreren — mindestens aber drei — Ärzten verschiedener Fachrichtung bestehenden Sachverständigenkommission 36 . I m übrigen versi s. dazu Samson, N J W 1974, 2030/2031, zum Totenrecht vgl. auch Kaiser, Rechtsfolgen, S. 37 - 39 u n d Brenner, S. 131/132, insbes. zum Persönlichkeitsschutz u n d zum Problem mangelnder Kodifizierung vgl. L G Bonn, J Z 1971, 56 ff., insbes. S. 60/61. Eine Übersicht über die strafrechtliche Problematik gibt von Bubnoff, G o l d t A 1968, 65 ff., aus der Sicht des Strafrechts auch Geilen, Rechtsfragen, S. 127 ff. u n d ders., J Z 1971, 41 ff. 32 I m Anschluß an den E n t w u r f der Bund-Länder-Kommission hat das Bundesjustizministerium einen Referentenentwurf vorgelegt, s. dazu i. e. Linck, ZRP 1975, 249 ff. u. Samson, Dt. med. Wschr. 4 (1976), 125 ff. 33 s. etwa § 10 Abs. 2 Berliner C D U - E n t w u r f , ebenso Hamburger Referenten-Entwurf, ebenso E n t w u r f Bund-Länder-Arbeitsgruppe u n d ReferentenE n t w u r f des BJM. Auch Hilchenbach, Diss. S. 259 verlangt i n § 5 des V o r schlags n u r ein Protokoll über den Zeitpunkt des Todes u n d die zur Feststellung angewandten Verfahren, was i m Verhältnis zu den Ausführungen auf S. 15 ff. als ein absolutes M i n i m u m erscheint. Insbes. w a r die Angabe von Zulässigkeitsvoraussetzungen bestimmter Verfahrensarten zu erwarten. 34 Z u r Problematik des angiographischen Verfahrens s. etwa Hilchenbach, Diss. S. 249. Vgl. dazu auch Geilen, JZ 1971, 43; s. auch Samson, N J W 1974, 2033. Gegen die Todesfeststellung bei irrevisiblem H i r n t o d wenden sich Wasmuth / Stewart, Cleveland-Marshall L a w Review 1965, 467/468 m i t dem Hinweis, das sei eine „liberal interpretation of the definition of death". 35 s. z.B. Hilchenbach, Diss. S. 251; kritisch dazu deshalb w o h l auch Linck, ZRP 1975, 250. 3β So Hilchenbach, Diss. S. 258 (§ 4).

28

Einleitung: Diskussionsstand Medizin u n d Recht

langen die Entwürfe ohne nähere Konkretisierung die Feststellung des Todes von zwei an der Transplantation nicht beteiligten Fachärzten 37 . A l l e i n der Hamburger Referenten-Entwurf 3 8 sieht keine derartige Regelung vor und lehnt eine Institutionalisierung i n den Erläuterungen ausdrücklich ab 3 9 . I m Hinblick darauf, daß aus medizinischer Sicht eine eindeutige Feststellung von Todeszeichen und Todeszeitpunkt anhand übereinstimmend geforderter und anerkannter Kriterien möglich ist und i n Zweifelsfällen der Hirntod als Organtod des Menschen gelten soll 4 0 , sollte wegen der — für den Transplantationsbereich besonderen •— Wichtigkeit eines zeitlich begrenzten, desintegrierten Fortbestandes peripherer Organfunktionen die Festlegung des klinischen H i r n todes als juristischer Tod des Menschen erfolgen. 222. Vorschläge zur Lösung der Einwilligungsproblematik

Erhebliche Differenzen bestehen bei der Regelung der sogenannten Einwilligungsproblematik. Entsprechend dem ausländischen Diskussions- und Gesetzgebungsstand findet sich auch bei uns die volle Breite möglicher Lösungen 41 . Die Meinung, die die Zulässigkeit jeder Transplantatentnahme allein vom vorherigen Einverständnis abhängig machen w i l l 4 2 , hat keinen Eingang i n die Gesetzesvorschläge gefunden. A n der einzuholenden Einwilligung als Normalfall w i r d jedoch festgehalten. So befinden sich m i t der wohl überwiegend vertretenen Meinung 4 3 i n Einklang die Vorschläge, die zwar dem ausdrücklich geäußerten Willen des Verstorbenen bzw. seiner Angehörigen Vorrang einräumen, die aber auch bei nicht eingeholter Einwilligung davon ausgehen, daß eine Entnahme nicht grundsätzlich unzulässig ist 4 4 , vor allem dann, wenn dem Arzt kein Widerspruch des Betroffenen bekannt ist. So schlägt der Referenten-Entwurf des B J M vor, die Entnahme für grds. zulässig zu halten, wenn aus dem Personalausweis des Betroffenen keine anderslautende 37 Vgl. etwa § 2 Abs. 1 Ziff. 2 Referenten-Entwurf des B J M . So auch § 10 Abs. 2 Berliner C D U - E n t w u r f u n d Heinemann, Vortragsmanuskript, S. 9. s» V o m 13. 8.1973. 3» s. Vorbem. I , S. 2. So auch Hanack, Studium Generale 23 (1970), 440; zu den praktischen Problemen s. auch Hilchenbach, Diss. S. 248 f. 40 So Stellungnahme i n Der Chirurg 4 (1968), 196 f. 41 Die Extrempunkte werden bei Samson, N J W 1974, 2032, als E i n w i l l i gungs- u n d als Notstandslösung angesprochen. 42 So etwa Sporken, S. 222, ähnl. auch Forkel, J Z 1974, 598/599. 4 3 Z u m Meinungsstand s. Hilchenbach, Diss. S. 238 ff. 44 Vgl. etwa Hilchenbach, Diss. S. 239/240; s. auch Heinemann, Vortragsmanuskript T e i l 2.2.6. Vgl. dazu auch Geilen, J Z 1971, 46 f., der das unter dem strafrechtlichen Gesichtspunkt des Notstandes analysiert.

2. Die rechtlichen Grundlagen

29

Verfügung hervorgeht 4 5 . Von besonderer Bedeutung sind Notfälle, i n denen selbst ein Hinwegsetzen über den entgegenstehenden Willen nicht von vornherein ausgeschlossen sein soll 4 6 . Ob diese Widerspruchslösung nicht i m Ergebnis bereits einer nahezu uneingeschränkten Entnahmemöglichkeit gleichkommt 4 7 , w i r d noch besonders i m Hinblick auf deren verfassungsrechtliche Zulässigkeit überprüft werden müssen. Zulässigkeit der Organentnahme sowohl ohne als auch gegen den erklärten Willen des Betroffenen ist der weitgehendste Vorschlag, der gemacht wurde 4 8 . Dieser Vorschlag ist nicht neu und wurde zunächst von medizinischer Seite i m Hinblick auf die Diskrepanz von Bedarf und Spenden erhoben 49 . Soweit innerhalb der kurzen Zeitspanne seit der gesetzlichen Regelung i m Ausland dazu überhaupt Erfahrungen gemacht werden konnten, zeigt die Statistik z.B. für die USA 5 0 , daß durch die Einführung der bloßen Möglichkeit zur Organspende trotz verstärkter Öffentlichkeitsarbeit so gut wie keine Verbesserung der Bedarfssituation eingetreten ist 5 1 . Aus diesem Grund hat die Regelung dort scharfe K r i t i k gefunden 52 . Nur vereinzelt sind allerdings zur Lösung auch Alternativen entwickelt worden. So wurde i n den USA — ohne größere Resonanz allerdings — das Modell eines Organmarktes entwickelt 5 3 . Ebenso wurde 45 s. § 2 Abs. 2. 4β Vgl. Samson, N J W 1974, 2034/2035, ähnl. auch § 168 Abs. 4 StGB H a m burger Referenten-Entwurf, dagegen allerd. Forkel, J Z 1974, 598. 47 So auch Linck, ZRP 1975, 251; kritisch deshalb auch Heinitz, S. 26 u n d Geilen, J Z 1971, 47. 48 Vgl. etwa §§ 9/10 Berliner C D U - E n t w u r f , so w o h l auch Kohlhaas, N J W 1970, 1225, s. dazu v o m ethischen Standpunkt auch Böckle, S t u d i u m Generale 23 (1970), 444 ff., insbes. S. 458/459, dagegen allerdings Sporken, S. 222, der n u r freiwilliges Geben m i t ethischer Sinngebung vereinbaren w i l l . 49 V o m juristischen Standpunkt dazu auch Linck, ZRP 1975, 251. 50 So warteten z.B. i n Los Angeles 1968 etwa 80 Menschen auf Nieren, während n u r 4 Spendernieren i n demselben Zeitraum registriert wurden, s. Note i n Columbia L a w Review 1969, 694 Fußn. 13. L a u t Note i n Michigan L a w Review 1974, 1202, werden 100 M i l l . Spender allein f ü r vorzunehmende Nierentransplantationen gebraucht, während n u r 10 M i l l . Spenderausweise ausgegeben sind. Ähnliches gälte f ü r den Mangel an Hautspenden f ü r die Bekämpfung der extrem hohen Sterblichkeitsrate bei Brandverletzungen. Interessant ist i n diesem Zusammenhang auch der Hinweis darauf, daß i n den U S A f ü r Anatomiezwecke Leichen bereits f ü r Höchstsummen importiert werden. si So auch f ü r Ungarn Nizsalovszky, S. 189. a . A . allerd. gerade f ü r die amerik. Verhältnisse Hilchenbach, Diss. S. 257, die von „viele(n) freiwillige(n) Spender(n)" spricht, ohne Nachweis von Einzelheiten. 52 s. etwa Note i n Michigan L a w Review 1974, 1202, 1247: „ T h e time has come to admit that the A c t standing alone is not an adaequate solution", so S. 1211. Ebenso Note i n Columbia L a w Review 1969, 693/694, s. auch Sadler / Sadler, Georgetown L a w Journal 1968/69, 5.

30

Einleitung: Diskussionsstand Medizin u n d Recht

die Möglichkeit zwangsweiser Transplantatentnahme verfassungsrechtlich untersucht 54 , und als durchaus nicht von vornherein verfassungsrechtlich unzulässig dargestelllt 55 . Auch i n Großbritannien waren ähnliche Überlegungen i n einen Gesetzesvorschlag einbezogen worden, der jedoch vom Parlament abgelehnt wurde 5 6 . Verständlicherweise, dennoch unberechtigt, sind derartige Vorschläge unter dem Aspekt einer Sozialpflichtigkeit besonders vorbelastet 57 und werden i n der Regel als undiskutabel abgetan 58 , obwohl gerade der bei dieser Ablehnung besonders betonte Standpunkt der E t h i k 5 9 nicht imbedingt zu Bedenken gegen eine grundsätzliche Forderung nach Zurverfügungstellen des Körpers führen muß 6 0 . 23. Entnahmemöglichkeiten ohne Einwilligung Trotz — oder gerade wegen — der grundsätzlich nur unter engen Voraussetzungen zugelassenen Transplantatentnahme hat man nach rechtlichen Möglichkeiten gesucht, i m Einzelfall ohne entsprechende Einwilligung zu handeln. 231. Gesetzliche Regelung von Ausnahmefällen

So gibt es i n Italien die sogenannte vorläufige Genehmigung des Bezirksarztes i n Notfällen 6 1 . § 3 Abs. 2 letzter Satz des dänischen Gesetzes 62 lautet: „Die Angehörigen des Toten müssen, soweit die Umstände es erlauben, vom Todesfall benachrichtigt werden, bevor der geplante Eingriff unternommen w i r d 6 3 . " Offensichtlich unter dem 53 s. Note i n Michigan L a w Review 1974, 1216, „open market i n human organs". 54 s. Note i n Columbia L a w Review 1969, 693/694 „compulsory removal". 55 Note i n Columbia L a w Review 1969, 709, grds. offen w o h l auch H i n d e r ling, SJZ 1969, 237 Fußn. 15 a. Anscheinend auch J. P. Müller, ZfSR 1971, 470. 56 s. dazu die Hinweise bei Beattie, New Zealand L a w Journal 1972, 38. 57 Vgl. auch Wasmuth / Stewart, Cleveland-Marshall L a w Review 1965, 468, die i m Zusammenhang m i t der Todeszeitpunktfeststellung an „horror tales" des D r i t t e n Reiches erinnern. ss So Forkel, J Z 1974, 558 Fußn. 93, unter Bezugnahme auf Hilchenbach, Diss. S. 114/115. — Kritisch dazu Linck, ZRP 1975, 251, der sich zu Recht gegen dieses „polemische A r g u m e n t " wehrt. so s. etwa Hilchenbach, Diss. S. 116. 60 s. Böckle, Studium Generale 23 (1970), 458/459. „Organspende ist Christenpflicht" heißt eine kürzlich erschienene Dokumentation des evang. Pressedienstes. s. dazu auch Honecker, epd-Dokumentation 44/75, S. 28. ei s. § 5 I I D.P.R. v. 20.10.1961, abgedr. bei De Martino, Le Leggi d'Italia, 1968, Bd. 32, Kap. 280. 62 v. 9. 6.1967, Lovtidende for Kongeriget Danmark, 1967, Afdeling A. 63 I m Einzelfall w i r d dadurch eine unbegrenzte Entnahme ermöglicht.

2. Die rechtlichen Grundlagen

31

Druck des Bedarfs 64 an Transplantaten wurden auch die Autopsiegesetze i n einigen amerikanischen Bundesstaaten erweitert. So sieht Haw a i i 6 5 ebenso wie Californien 6 6 und Virginia 6 7 besondere Befugnisse zur Organentnahme für den „chief medical examiner" 6 8 anläßlich von gesetzlich zugelassenen Autopsien vor 6 8 . 232. Anwendung von Sektionsvorschriften

Auch i n den Ländern, i n denen keine neuere gesetzliche Regelung besteht, gibt es Ansätze zur Problembewältigung. So wollen i n Österreich Ärzte und zum Teil auch Juristen Entnahmen nicht nur zum Zweck der Lebensrettung, sondern auch bei geeigneter Gelegenheit zur Wahrung öffentlicher oder wissenschaftlicher Zwecke 70 zulassen, wenn die Voraussetzungen des § 31 des Krankenanstaltengesetzes 71 für eine Autopsie gegeben sind 7 2 . Auch i n Frankreich versuchte man, i n analoger Anwendung alte Gesetze und Verordnungen heranzuziehen. Dabei wurde — nicht unumstritten 7 3 — vor allem unter Berufung auf A r t i k e l 1 Abs. 2 des Dekrets Nr. 47-2057 vom 20.10.1947 74 eine Transplantatentnahme auch ohne Einwilligung gefordert 75 . Das Gesetz vom 22. 12. 1976 76 sieht jetzt auch für Frankreich die Nicht-WiderspruchsLösung vor. β4 s. dazu Note i n Columbia L a w Review 1969, 693 Fußn. 2. es No. 188, § 2 (1967) H a w a i i Sess. Laws 183, amending H a w a i i Rev. Laws § 260 —, 14 (1955), zit. nach Sadler / Sadler, Georgetown L a w Journal 1968/69, 16, Fußn. 70. 66 § 7133 Calif. Health and Safety Code (West 1955), zit. nach Sadler, ebd., Fußn. 68. 67 V i r g i n i a Code Ann. § 19, 1 - 46, 1 (Add. Supp. 1968), zit. nach Sadler, ebd., Fußn. 71. es Dieser hat i m amerik. Recht eine dem engl, coroner vergleichbare Stellung. Seine F u n k t i o n k a n n am ehesten w o h l m i t der richterlichen Leichenschau nach dt. Recht verglichen werden. 6» Daß die Ausweitung der Autopsiegesetze keine auf Dauer befriedigende Lösung der Versorgungsprobleme bringt, w i r d deutlich gesagt i n Note i n Columbia L a w Review 1969, 693 Fußn. 2. Kritisch dazu auch Sadler / Sadler, Georgetown L a w Journal 1968/69, 16 f. 70 Vgl. Herbich, Wien. k l i n . Wschr. 84 (1972), 668 ff., unter zus. Berufung auf einen Erlaß des Innenministers v. 14. 2.1887, Z/13630 ex 1886. 71 v. 15. 7.1920, s. Staatsgesetzblatt für die Republik Österreich 1920, Teil 2, 1376 ff., unverändert übernommen i n § 25 d. Ges. v. 7.1.1957, B G B l f ü r die Republik Österreich 1957, Stück 1. 72 s. dazu Hilchenbach, Diss. S. 230. 73 Z u m Streitstand s. Hilchenbach, Diss. S. 229. 74 s. Journal officiel de la Republique Française v. 23.10.1947. 75 So bezeichnet Doll, Semaine Juridique (42) 1968, 2168, Teil 40, die Freiheit der Entnahme als Regel. 76 Journal officiel de la Republique Française v. 23.12.1976, S. 7365.

32

Einleitung: Diskussionsstand Medizin u n d Recht 233. §g 9/10 des Antrags der CDU-Fraktion i m Abgeordnetenhaus von Berlin

Diese Überlegungen haben bei uns Eingang i n einen Gesetzesvorschlag gefunden. So heißt § 10 des Berliner CDU-Entwurfs 7 7 : „1. Ein Transplantat darf einer Leiche entnommen werden, wenn: 1. der Verstorbene oder einer seiner Angehörigen i n die Transplantatentnahme eingewilligt hat oder 2. Die Transplantatentnahme zur Rettung eines Menschenlebens oder zur Behandlung einer Krankheit oder eines Körperschadens geboten erscheint 78 ." Daraus ist eindeutig zu entnehmen, daß eine Transplantatentnahme nicht nur ohne Einwilligung, sondern auch gegen den Willen des Betroffenen gestattet werden soll 7 9 . Der inzwischen vom Bundes justizministerium vorgelegte Referenten-Entwurf, der sich i m wesentlichen auf die Vorschläge der Bund-Länder-Arbeitsgruppe stützt, sieht dagegen eine derart weitgehende Regelung nicht vor 8 0 . A l l e i n die dabei betonte Tatsache, daß i m europäischen Raum nur die Nicht-Widerspruchs-Lösung übernommen wurde, ist jedoch kein ausreichender Grund, sich ihr anzuschließen 81 . Zumindest steht das der Diskussion weitergehender Lösungsversuche nicht i m Wege 82 . I n Anbetracht des steigenden Bedarfs durch die Fortschritte der Transplantatmedizin w i r d man nicht umhinkommen — auch i m H i n blick auf die Versuche der Medizin, derzeit am Rande der Legalität diese praktischen Probleme zu bewältigen 8 3 — den Arzt vom „Damok-

77 Drcks. 6/948 d. Abg.hauses v. B e r l i n v. 22.6.1973, ausf. dazu Linck, JZ 1973, 759 ff. 78 Hervorhebungen n u r hier. 7® Ausdr. so auch Linck, JZ 1973, 764. so Kritisch dazu deshalb Linck, ZRP 1975, 249 ff. 81 So aber offens. Begründung d. Referenten-Entwurfs, epd-Dokumentation 44/75 S. 9. Aus diesem G r u n d fordert auch Hilchenbach, Diss. S. 241, die Berücksichtigung eines Einspruchsrechts f ü r Angehörige. 82 Die deshalb auch diskutiert werden, s. ζ. B. Linck, ZRP 1975, 251. 83 So Krauskopf, Ohio State L a w Journal 1958, 464; ähnlich Linck, J Z 1973, 759, so auch Heinemann, Vortragsmanuskript, S. 12. s. auch den Hinweis bei Linck, J Z 1973, 760, daß die Anatomien ihren Bedarf i n den meisten Fällen „auf eine — nach der geltenden Rechtslage — mehr oder weniger dubiose Weise" decken. So vermutet auch Krauskopf, Ohio State L a w Journal 1958, 465, die derzeit größte Transplantatquelle sei die unerlaubte Entnahme anläßlich zulässiger Autopsien.

2. Die rechtlichen Grundlagen

33

l e s s c h w e r t " j u r i s t i s c h e r V e r a n t w o r t u n g z u b e f r e i e n 8 4 u n d sich auch m i t d e r M ö g l i c h k e i t z w a n g s w e i s e r T r a n s p l a n t a t e n t n a h m e r e c h t l i c h auseinanderzusetzen 8 5 .

84 So Eichholz, N J W 1968, 2275/76. I m Zushg. m i t der Feststellung des Todeszeitpunkts auch J. P. Müller, ZfSR 1971, 475. 85 So weist Note i n Michigan L a w Review 1974, 1265 darauf hin, daß der Bedarf n u r durch ein Verbot des Widerspruchs oder Verkauf befriedigt werden kann. 3 Kübler

HAUPTTEIL

Die Verfassungsmäßigkeit der Transplantatentnahme vom toten Spender I m folgenden sollen die dogmatischen Streitfragen, die der Problembereich Ex- und Transplantation aufwirft, i m einzelnen untersucht werden. Schon die einleitende Sachverhaltsanalyse hat deutlich gemacht, daß die gegebene Rechtslage auf Grund der offensichtlich verschieden beurteilten rechts- bzw. gesundheitspolitischen Situation unterschiedlich analysiert wird. Hierbei verleitet vor allem die Eigenart des vorgefundenen Sachverhalts i n besonderem Maße dazu, das gesundheitspolitische Anliegen als Zielvorstellung die rechtliche Diskussion beherrschen zu lassen. Die Argumentation über ein Thema, das bereits rechtspolitisch auf gegensätzlichen Ausgangspositionen beruht, leidet bei einer verfassungsrechtlichen Analyse erst recht und zusätzlich unter den verschiedenen methodischen Ansätzen der Grundrechtsdogmatik 1 . Ein Nebeneinander methodischer Standpunkte w i r d dennoch für die vorliegende Untersuchung nicht ganz vermeidbar sein, solange die dogmatischen Streitfragen i n keiner Weise als geklärt angesehen werden können. Dies umso mehr, als es i m einzelnen wesentlich schwieriger ist, feste Positionen zu beziehen, solange noch keine gesetzgeberische Entscheidung gefallen ist. Hier geht es zunächst darum, die methodischen Ansätze und ihre Ergebnisse i n bezug auf die eine oder die andere Problemlösung aufzuarbeiten. Daß ein derartiges methodologisches und dogmatisches Nebeneinander i m Hinblick auf die derzeitige Rechtslage ζ. T. zu einer allzu offenen, allzu flexiblen Argumentation führt, ist eine fast unvermeidbare Folge. Die Arbeit darf so weniger als ein Beitrag zur Methodenlehre verstanden werden, als vielmehr als Versuch aufzuzeigen, wie die verfassungsrechtlich relevanten Aspekte der Organentnahme sich unter Berücksichtigung verschiedener Ansätze der Grundrechtsauslegung darstellen.

1 Einen Überblick über die verschiedenen Methoden der Verfassungsinterpretation gibt Böckenförde, N J W 1976, 2089 ff.; s. auch ders. N J W 1974, 1529 ff.

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam I m Mittelpunkt der Diskussion um die rechtliche Seite der Transplantation steht trotz der Wichtigkeit der anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen 1 verständlicherweise das Verfügungsrecht über den Leichnam. Ausgangspunkt einer verfassungsrechtlichen Untersuchung muß daher zunächst die Erarbeitung seiner verfassungsrechtlichen Grundlagen sein. Anders als etwa i n den U S A 2 war die grundsätzliche Berechtigung des einzelnen, über seinen Körper verfügen zu können 3 , nicht i n Frage gestellt. So fand die Diskussion i m wesentlichen nur über die Person des Berechtigten und über A r t und Weise, insbesondere Form der Verfügung statt 4 . Erst durch die jüngsten Fortschritte der Transplantationsmedizin und dem damit verbundenen sprunghaften Anstieg des Bedarfs an Transplantaten hat die rechtliche Qualifizierung dieser Verfügungsbefugnis ihre eigentliche A k t u a l i t ä t erhalten 0 . Dabei hat auch die uralte 6 Streitfrage nach der Rechtsnatur des Leichnams wieder an Bedeutung gewonnen und ist i n diesem Zusammenhang ausführlich untersucht worden 7 . Diese Diskussion ist nicht nur theoretischer Natur. Sie kann i m H i n blick auf Konservieren und Speichern von Organen bei der Frage nach Rechten von Spendern und Empfängern am Organ von erheblicher praktischer — weil vor allem organisatorischer — Bedeutung werden 8 . Die Problematik liegt i m Bereich der grundsätzlichen Abgrenzung von Persönlichkeitsrecht und Sachenrecht und läßt sich — muß unter Um1

s. dazu ausf. Geilen, J Z 1971, 42/43. s. dazu Wasmuth / Stewart, Cleveland-Marshall L a w Review 1965, 468, wo ausdr. darauf hingewiesen w i r d , daß durch die ges. Regelung erst einmal die ges. Grundlage f ü r eine Verfügungsbefugnis geschaffen werden müßte, w. Nachw. dazu i n Fußn. 13 u. 15 Einl. Kap. 211. 3 s. dazu schon Gareis, S. 59 ff. 4 s. dazu zuletzt noch Reimann, N J W 1973, 2240 f. und Lehner, N J W 1974, 593 f. s Vgl. Forkel, J Z 1974, 594. β s. Forkel, JZ 1974, 593 f., insbes. der Hinweis auf U l p i a n i n Fußn. 2, S. 593. 7 So vor allem Hilchenbach, Diss. S. 23 ff. Die Eigentumsverhältnisse am Leichnam untersucht i. ds. Zushg. auch Peuster, Diss. Ebenso Kiessling, N J W 1969, 553 ff. Z u m neuesten Stand s. Forkel, J Z 1974, 595 f. Ausschließlich von der Rechtsnatur des Leichnams her argumentiert auch Bieler, JR 1976, 225. s Sehr anschaulich dazu Forkel, JZ 1974, 596. 2

3*

36

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

ständen sogar — wohl m i t Hilfe beider Rechtsinstitute lösen 9 . I m übrigen kann und soll es für die Frage der verfassungsrechtlichen Zuordnung der Verfügungsbefugnis nicht Voraussetzung sein, als was der Leichnam zu qualifizieren ist. Das kann eher Folge einer Entscheidung sein, als was die Verfügungsbefugnis angesehen w i r d 1 0 . Aus diesem Grunde stand wohl auch die unterschiedliche Argumentation dazu dennoch einer weitgehend übereinstimmenden Annahme 1 1 eines auch nach dem Tod schützenswerten Rechts auf Bestimmung über den Leichnam nicht entgegen 12 . Dieses Recht w i r d überwiegend 13 i m Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes angesiedelt 14 , wobei es zum Teil undifferenziert 1 5 bleibt, wo dessen verfassungsrechtliche Grundlage i m einzelnen zu suchen ist. Ob das allerdings eine K r i t i k rechtfertigt 1 6 , die von Widersprüchen 17 und Offenheiten 18 ausgeht, bedarf der Uberprüfung. Es besteht die Möglichkeit, daß die verschiedenen Ergebnisse eher Folgen einer verschieden beurteilten — auch verfassungsrechtlichen — Struktur eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts sind, als dessen Teilaspekt die Verfügungsbefugnis gemeinhin untersucht wird, also Folgen verschiedener rechtlicher Ausgangspunkte und nicht Folgen unzulässiger rechtlicher Schlußfolgerungen sind 1 9 . Schon aus diesem Grunde kann eine ausdrückliche rechtliche Einordnung eines Rechts auf Bestimmung über den Leichnam nicht unterbleiben. Gerade seine Zuordnimg etwa zu A r t . 2 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 2 oder anderen Freiheitsrechten ist von Bedeutung für die Frage nach den Möglichkeiten seiner Beschränkung. Die unterschiedlichen Schran» s. dazu Forkel, J Z 1974, 596, so auch schon Hubmann, S. 228, Fußn. 38. io Es k a n n deshalb f ü r die verfassungsrechtliche Argumentation nicht zulässig sein, auf Regelungen der einfachen Gesetze zu sehen, diese müssen sich gerade an der Verfassung ausrichten. Das Normprogramm eines G r u n d rechts ist ausschließlich aus der Verfassung zu bestimmen. Z u m Verbot des Rückgriffs auf unterverfassungsmäßiges Recht s. auch Fr. Müller, Methodik, S. 162/163. n A b i . anscheinend Buschmann, N J W 1970, 2083. 12 s. dazu Nachw. bei Forkel, J Z 1974, 596/597. 13 N u r Buschmann, N J W 1970, 2083, geht ausdr. v o m Recht auf körperliche Unversehrtheit aus. 1 4 So etwa Brenner, S. 135. Ausdr. für ein fortwirkendes allgemeines Persönlichkeitsrecht auch Heinitz, S. 26, Forkel, JZ 1974, 596, Hubmann, S. 342 u n d Hilchenbach, Diss. S. 107 ff. (insbes. S. 111). ι*» Kritisch dazu auch Hilchenbach, Diss. S. 97. ι« Vgl. etwa Hilchenbach, Diss. S. 96 ff., insbes. S. 98. 17 s. Hilchenbach, Diss. S. 101, zu L G Bonn. ι» So dies., S. 97, zu Meinungen i n der Rechtslehre. 1 9 So aber Hilchenbach, Diss. S. 102, w e n n sie dem L G Bonn „bedingungslose u n d unkritische Übertragung" von Grundsätzen, die f ü r lebende Körper gelten, auf den toten Körper v o r w i r f t . Schließlich siedelt sie i h r Persönlichkeitsrecht auch i m Bereich von A r t i k e l 2 Abs. 2 an, w i e ihre Ausführungen S. 113 zeigen, insbes. die Berufung auf A r t . 2 Abs. 2 beim Spender.

11. Verfügungsbefugnis über den lebenden Körper

37

ken ζ. Β. i n Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 können i n jedem F a l l nicht ohne unmittelbare Wirkung auf die Möglichkeiten einer gesetzlichen Regelung der Verfügungsbefugnis bleiben. 11. Die Verfügungsbefugnis über den lebenden Körper aus Art. 2 Abs. 2 GG Bei der Entscheidung der Frage, ob eine Verfügungsbefugnis über den Leichnam einem durch A r t . 2 Abs. 1 gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrecht zuzurechnen ist, oder aber i n den Bereich des Rechts auf körperliche Unversehrtheit nach A r t . 2 Abs. 2 gehört, ist es notwendig, zunächst die Grundlagen der Verfügungsbefugnis des Menschen über seinen — noch — lebenden Körper festzustellen. A r t . 2 Abs. 2 gewährt perliche Unversehrtheit. materielle Substanz des Schutz vor Eingriffen i n

dem einzelnen ein Recht auf Leben und körDieses Recht schützt zunächst unmittelbar die menschlichen Körpers, das heißt, es gewährt die physische Existenz.

Der Begriff der körperlichen Unversehrtheit ist jedoch ein komplexer. Er umfaßt nicht nur die objektiv materielle Substanz eines K ö r pers, sondern auch das subjektive Interesse an dessen Unversehrtheil? 0 . Der Mensch besteht aus einer Einheit von Körper und Geist und ist als solcher durch die Grundrechtsordnung zu schützen 21 . Das Recht auf Freiheit vor und Freisein von Eingriffen ist die negative Komponente 22 des Freiheitsrechts aus A r t . 2 Abs. 2. Diesem Recht muß als positive Komponente 2 3 die Freiheit zur Verfügung über diese Unversehrtheit entsprechen 24 . Nur so w i r d das Recht auf körperliche Unversehrtheit umfassend geschützt. Ein derartiges Freiheitsrecht äußert sich grundsätzlich i n der Verfügungsfreiheit über das Rechtsgut. Der Schutz des Willensmomentes eines Freiheitsrechts gehört i n denselben Bereich wie der Schutz des durch Willensbetätigung betroffenen Rechtsguts 2 5 . Der Schutz einer Verfügungsbefugnis dient somit gleichzeitig dem Schutz der körperlichen Integrität, ist erst notwendig, u m Eingriffe abwehren zu können. Weil Art. 2 Abs. 2 ein Recht an der Sub20 So Dürig, A r t . 2 Abs. 2, Rdnr. 29, zur inhaltlichen A u f t e i l u n g des Rechts auf körperliche Unversehrtheit, s. ders. Rdnr. 30. 21 Z u r Bedeutung dieser Einheit f ü r den Persönlichkeitsschutz i n ds. Zushg. s. auch Hilchenbach, Diss. S. 98/99; allg. dazu s. Wintrich, Festschrift, S. 1 ff. 22 s. dazu Hubmann, S. 227. 2 3 So Hubmann, S. 226/227. 24 So ausdr. auch Hamann / Lenz, A r t i k e l 2, A n m . Β 9. 25 Z u m Willenselement i m Recht auf körperliche Unversehrtheit s. von Mangoldt, JÖR n. F. 1 (1951), 54 ff. (60); zu dieser Zuordnung s. a u d i Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 10.

38

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

stanz des Körpers gewährt, ist der Schutz der Verfügungsbefugnis notwendig, u m dieses Recht zu realisieren. Diese gegenseitige Bedingth e i t 2 6 läßt nicht zu, ein formal unabhängiges, selbständiges Recht auf Verfügung über den Körper anzunehmen und dieses etwa bei A r t . 2 Abs. 1 anzusiedeln 27 . Es handelt sich allenfalls u m eine inhaltliche A u f teilung 2 8 des umfassenden 29 , einheitlichen 3 0 Rechts am Körper 3 1 . Das w a r i m übrigen verfassungsrechtlich nie ein Problem. Zweifel an einer Zuordnung des Selbstbestimmungsrechts über den Körper zu A r t . 2 Abs. 2 bestanden daher allgemein nicht. I n der Regel w i r d deswegen keine ausdrückliche Stellungnahme dazu abgegeben und finden sich Ausführungen zu diesem Recht n u r i m Zusammenhang m i t A r t . 2 Abs. 2θ Erst bei einer über die formalrechtliche Argumentation hinausgehenden materiellen Betrachtung der philosophisch-soziologischen Grundlagen 3 2 dieses Selbstbestimmungrechts ist der Gedanke der Zuordnung zu einem allgemeinen Persönlichkeitsrechts am Platz 3 3 . Unter diesen Aspekten erscheint eine materielle Zuordnung zum Persönlichkeitsrechts generell nicht unrichtig. Auch die Freiheit vor Eingriffen und ihre Abwehr ist selbstverständlich als eine Voraussetzung der Entfaltung der Persönlichkeit i m weitesten Sinne zu qualifizieren. N u r w i r d — und darum erschien die vorgenommene Klarstellung notwendig 3 4 — verfassungsrechtlich ein allgemeines Persönlichkeitsrecht — i m Gegensatz zu dessen besonderen Ausprägungen — durch Art. 2 Abs. 1 gewährleistet 3 5 . 2« Z u der i m übrigen auch das Recht gehört, von der Verfügungsbefugnis keinen Gebrauch zu machen, s. dazu Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 10. 27 Das t u t auch der B G H nicht, wie Hubmann selbst auf S. 228 unter H i n weis auf Art. 2 Abs. 2 erkennt. Wenn Hubmann, S. 228, die Entscheidung des B G H teilweise mißdeutet, ist das Folge einer ungenauen verfassungsrechtlichen Differenzierung. Z u derartigen Verständnisschwierigkeiten, wenn man den privatrechtlichen Persönlichkeitsbegriff für verfassungsrechtliche Argumente benutzt, s. auch K r i t i k bei Dürig, Art. 1 Abs. 1, Rdnr. 38. 28 s. dazu Dürig, A r t . 2 Abs. 2, Rdnr. 30. 2» So Forkel, JZ 1974, 593. so So Hubmann, S. 228. 31 s. dazu auch schon Gareis, S. 59 ff. (61). 32 s. dazu Roemer, S. 555 ff. 33 Derartige Überlegungen finden dann juristisch ihren Niederschlag i n der Argumentation zur Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 als Quellrecht, Muttergrundrecht, Auffangrecht, aus dem alle besonderen Freiheitsrechte fließen. Vgl. etwa Wintrich, Grundrechte, S. 25/26. 34 Z u Recht deshalb Hamann, B B 1954, 200, wenn er Hubmann vorwirft, dieser sei sich „über Auswirkungen der verfassungsrechtlichen Verankerung nicht i m klaren". Allerdings hätte Hubmann nicht mehr, sondern differenzierter verfassungsrechtlich argumentieren sollen. 35 Hierbei geht es allein u m die Abgrenzung eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts zum besonderen Persönlichkeitsrecht. Eine andere Frage ist die, wieweit der Persönlichkeitsschutz des Art. 2 Abs. 1 auch durch Berufung auf

1 . Verfügungsbefugnis über den

e n

39

Dahinter steht die auch i m rechtlichen Bereich 36 umstrittene und nicht allein formal zu beantwortende Frage nach der inhaltlichen Bedeutung der Entfaltungsfreiheit, die Frage nach Sachbereich und Normbereich von A r t . 2 Abs. 1 und Abs. 2 und damit seine Abgrenzung zu anderen Freiheiten. Eine Auseinandersetzung m i t den verschiedenen Ansichten dazu kann und muß an dieser Stelle nicht geführt werden. Die Argumente sind hinlänglich bekannt und oft genug wiederholt worden 3 7 . Wenn sie für die folgende Untersuchung Bedeutimg haben, w i r d an Ort und Stelle darauf einzugehen sein. Für ergibt tische lichen

das Recht auf Selbstbestimmung über den menschlichen Körper sich auf jeden Fall eine eindeutige wörtliche als auch systemaZuordnimg zu Art. 2 Abs. 2, die nicht einer zusätzlichen inhaltArgumentation bedarf 3 8 . 12. Die Verfügungsbefugnis über den Leichnam

Allgemein w i r d zwischen Bestimmungsrecht über den lebenden K ö r per und Bestimmungsrecht über den Leichnam unterschieden. Das kann darauf zurückgeführt werden, daß nach A r t . 2 Abs. 2 ausdrücklich nur ein Verfügungsrecht über den lebenden Körper gesehen wird, man somit gezwungen ist — wenn man auch ein Verfügungsrecht über den Leichnam anerkennen w i l l — auch dessen verfassungsrechtliche Grundlage zu suchen, was m i t dieser Konsequenz allerdings i n der Regel nicht gemacht wird. 121. Der Umfang der Schutzfunktion von Art. 2 Abs. 2 G G

Die Frage der Einordnung eines derartigen Verfügungsrechts ist die Frage nach der Reichweite des Grundrechts aus A r t . 2 Abs. 2. Die Bedeutung des Grundrechts als Schutznorm für jeweils bestimmte Lebensbereiche fordert diese eindeutige Zuordnung tatsächlicher SachA r t . 1 Abs. 1 rechtlich gesichert ist. So stützt sich Wien, Diss. S. 59 ff. (S. 61) zwar zur Begründung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts allein auf A r t . 1, sieht aber auch dessen Konkretisierung durch A r t . 2 Abs. 1, s. S. 62. Z u den inhaltlichen Verflechtungen von A r t . 1 u n d A r t . 2 s. auch Nipperdey. S. 752. Anders allerdings Ramm, S. 21, der A r t . 2 Abs. 1 als konkreter Vorschrift eindeutig den Vorzug gibt. s. dazu auch Nipperdey, S. 777, der A r t . 2 Abs. 1 als „Auffangrecht f ü r nicht konkretisierte Freiheitsrechte" bezeichnet. Z u den Hintergründen dieser Diskussion s. auch Luhmann, Institution, S. 80/81. 36 Z u r unterschiedlichen Bewertung des Persönlichkeitsbegriffs auch i n der Philosophie s. Roemer, S. 555 ff. 37 Statt vieler s. J. Müller, Diss. S. 13 ff. 38 Wer für den Lebenden ein Selbstbestimmungsrecht über den Körper von einem Recht am Körner — s dazu die Hinweise bei Forkel, J Z 1974, 594 Fußn. 28 — trennt, muß für den Toten erst recht die A n w e n d u n g von A r t . 2 Abs. 1 verlangen.

40

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

verhalte zu bestimmten Normbereichen. Dabei geht es darum festzustellen, ob die „Anknüpfungshandlung" 3 9 — hier: Verfügung über den Leichnam — noch zum Schutzbereich des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit zu zählen ist. Soweit schon der Gesetzestext eindeutige Folgerungen zuläßt, erscheint der Rückgriff auf zusätzliche Interpretationshilfen entbehrlich. Ausgehend vom Gesetzestext sprechen sowohl Wortlaut und Sinnzusammenhang 40 von A r t . 2 Abs. 2 gegen eine Anwendung auf Verfügungen über den Leichnam. Die Beurteilung des Begriffs Leben i n A b satz 2 muß nach rein biologisch-physiologischen Gesichtspunkten erfolgen 41 . A r t . 2 Abs. 2 garantiert — sozusagen wertneutral — die bloße physische Existenz 4 2 des Menschen. Das Recht auf Leben endet selbstverständlich m i t dem Ende des Lebens. Das Recht auf körperliche Unversehrtheit gewährt — zusätzlich gleichsam — die Erhaltung des vorgegebenen natürlichen Zustands des menschlichen Körpers 4 3 . I n einer Zusammenschau ergibt sich somit aus A r t . 2 Abs. 2, daß dort der Mensch i n seinem „Lebendigsein" 4 4 , das heißt solange — und nur solange — er lebt 4 5 , geschützt werden soll. Z u m Teil w i r d jedoch unter Hinweis darauf, daß für Eingriffe i n die Unversehrtheit des Leichnams genau dasselbe Geltung haben müsse, was für den lebenden Körper anerkannt sei4®, der Persönlichkeitsschutz des Verstorbenen auf seine körperliche Integrität ausgedehnt 47 . Konsequent muß dieser Schutz dann ebenfalls durch A r t . 2 Abs. 2 gewährt werden 4 8 . Ob das dann noch als ein Arbeiten m i t — behutsam exten3» So Fr. Müller, Positivität, S. 38. Z u r Bedeutung des Sinnzusammenhangs s. auch Hilchenbach, Diss. S. 99/100. s. Dürig, A r t . 2 Abs. 2, Rdnr. 10 u n d 11. 4 2 So Dürig, A r t . 2 Abs. 2, Rdnr. 8 ff. 43 s. Dürig, A r t . 2 Abs. 2, Rdnr. 29. 44 So Dürig, A r t . 2 Abs. 2, Rdnr. 9. 45 So auch Hilchenbach, Diss. S. 100, allerd. unter Hinweis darauf, daß die übrige Rechtsordnung auch n u r die Substanz des lebenden Körpers schützen w i l l . Z u r Bedenklichkeit dieser Argumentation i m verfassungsrechtlichen Bereich Fr. Müller, Methodik, S. 162/163. s. auch Fußn. 10 Hauptteil, Kap. 1. 46 So L G Bonn, J Z 1971, 58. 47 s. L G Bonn, J Z 1971, 61, so auch Forkel, J Z 1974, 597, allerdings ohne verfassungsrechtliche Differenzierung u n d unter Übernahme der v o n i h m i n Fußn. 64 zitierten Meinungen. 48 So muß es w o h l auch verstanden werden, wenn L G Bonn, J Z 1971, 58, ausführt, „was f ü r die Unversehrtheit des Körpers des lebenden Menschen gilt, g i l t auch f ü r die Unversehrtheit des Leichnams". I m übrigen sollte m a n die Versuche dieses Urteils nicht nach verfassungsrechtlichen K r i t e r i e n beurteilen. Offens. w o l l t e das L G den Angehörigen zivilrechtlich Schutz gewähren, s. dazu die Ausführungen S. 61 Mitte. Daß es zu diesem Schutz auch über die Anwendung von A r t . 2 Abs. 1 gekommen wäre, ist nicht er40

1 . Verfügungsbefugnis über den

e n

41

siver 4 9 — Auslegung angesehen werden darf, ist schon i m Hinblick auf die sprachliche Fassung von Art. 2 Abs. 2 fraglich. A l l e i n vom Wortlaut her w i r d eine ausdehnende Auslegung auf jeden Fall nicht getragen. Auch die thematische Vergleichbarkeit 5 0 der Sachbereiche erscheint nicht so verdichtet 51 , daß eine derartige Auslegung von Art. 2 Abs. 2 notwendig erscheint 52 . M i t dem Tod endet das biologische Leben des Menschen. Ebenso endet die Einheit von Geist und Körper, die als Schutzgut das Bestimmungsrecht über den Körper erst inhaltlich konkretisiert hat. Bei A r t . 2 Abs. 2 steht, trotz nicht übersehbarer Beziehung zwischen Verfügimg und Wille, i m Vordergrund des Schutzes mehr der Gedanke der Körperintegrität als der Gedanke der Willensfreiheit. Anders ist es bei der Verfügung über die Leiche. Geht es hier zwar i m Ergebnis auch u m die Erhaltung des Zustandes des Leichnams, steht doch die Achtung der getroffenen Anordnung und ihre Einhaltung, das heißt Berücksichtigung des Willens des Lebenden, seine „Betätigung der geistigen Individualität" 5 0 , eindeutig i m Vordergrund 5 4 , das nicht zuletzt auch deshalb, w e i l der Leichnam unmittelbar in Verwesung übergeht 55 , so daß allenfalls ein ideelles Interesse an dessen Erhaltung bestehen könnte. Die Zuordnung eines Verfügungsrechts über die Leiche zu Art. 2 Abs. 2 würde eine unzulässige Ausdehnung des Normbereichs eines Grundrechts auf einen Sachbereich, der auf jeden Fall nicht von diesem Grundrecht erfaßt wird, bedeuten 56 . örtert worden. N u r so lassen sich die Ausführungen erklären. Daß auch das L G an anderer Stelle eine Einordnung zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht vornimmt, darf nicht darüber hinwegtäuschen, s. dazu auch Fußn. 33 u. 34 Hauptteil, Kap. 11. 49 Z u diesem Begriff s. Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 33 u n d auch Nipperdey, S. 764, die diese Auslegung zwar fordern, u m eine exakte Abgrenzung von A r t . 2 Abs. 1 zu anderen Freiheitsrechten zu gewähren, aber auch u m eine Überstrapazierung v o n A r t . 2 Abs. 1 zu verhindern. so s. dazu Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 33. 51 So auch Hilchenbach, Diss. S. 99/103. 52 Z u Recht deshalb Hilchenbach, Diss. S. 102, w e n n sie dem L G Bonn v o r w i r f t , es habe bedingungslos u n d unkritisch Grundsätze, die für den lebenden Menschen gelten, auf den Toten übertragen, i. ü. s. Fußn. 48 H a u p t teil, Kap. 121. Gegen eine Gleichsetzung Lebender — Leichnam auch Deutsch, A n m . zu L G Bonn, VersR 1970, 720. 53 So Fleiner, SJZ 1919/20, 2. 54 So auch Begründung, Referenten-Entwurf des B J M , epd-Dokumentation 44/75, S. 8. s. dazu schon Gareis, S. 93, w e n n er meint, daß Rücksichtnahme auf Person u n d Würde verlangen, daß die Entscheidung Gültigkeit habe. 55 Darauf weist i n and. Zushg. auch Brenner, S. 131, hin. Vgl. auch die Abwägung bei Kohlhaas, der i n N J W 1970, 1225, auf „hinwelkende Organe" und i n N J W 1971, 1871, auf „ b a l d verwesendes Organ" verweist. 5β So deutlich Deutsch, A n m . zu L G Bonn, VersR 1970, 720 (allerd. für das Persönlichkeitsrecht der Angehörigen). A u f den „Wesensunterschied" z w i -

42

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam 122. Die Verfügungsbefugnis über den Leichnam als Recht aus Art. 4 Abs. 1 G G

Die formale Verbindung des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit m i t dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit i n einer Verfassungsvorschrift legt es nahe, nachdem A r t . 2 Abs. 2 als Grundlage des Verfügungsrechts über den Leichnam nicht i n Betracht kommt, zu untersuchen, ob Abs. 1 von Art. 2 ein derartiges Recht begründet. Zum Teil finden sich so auch Ausführungen — trotz der durchaus erkannten generalklauselartigen, ausfüllungsbedürftigen Weite von Art. 2 Abs. I 5 7 und der damit verbundenen, zumindest sachlichen, Spezialität der Einzelfreiheiten — zur verfassungsrechtlichen Einordnung des Verfügungsrechts ausschließlich i m Rahmen der Erörterungen zu A r t . 2 Abs. 1 i n Verbindung m i t Art. I 5 8 , ζ. T. ausschließlich zu A r t . I 5 9 . Es w i r d aber auch erkannt, daß außer oder anstelle des allgemeinen Freiheitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 andere, besondere Freiheitsrechte berührt werden könnten 6 0 . Geht man davon aus, daß die Grundrechte jeweils eigenständige konkrete Sachbereiche schützen 61 , daß sie „punktuelle Gewährleistungen" 6 2 sind, die einzelne Lebensbereiche abschließend sichern sollen, d. h. das bes. Freiheitsrechte selbständig sind i m Verhältnis zu einem allgemeinen Freiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i n Form von sachlicher und technischer Spezialität 6 3 und Exklusivität — auch untereinander 64 —, so stellt sich zunächst die Frage, ob das Verfügungsrecht über den Leichnam Ausdruck eines speziell gesicherten konkreten Freiheitsrechts ist. Erst dann kann untersucht werden, ob und welchem durch Art. 2 Abs. 1 genereller geschützten Bereich es zugerechnet werden muß. sehen den Interessen des lebenden u n d toten Spenders weist auch Geilen, J Z 1971, 46 hin. So stellt auch Becker, JR 1951, 329/330 es i n Frage, ob A r t . 2 Abs. 2 i m Hinblick darauf, daß der „Leichnam als Gegenstand eines Persönlichkeitsrechts" anzusehen sei, auf den toten Körper anwendbar ist. 57 s. Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 6. 58 ζ. B. Forkel, J Z 1974, 598, so auch L G Bonn, JZ 1971, 56 ff.; auch Hilchenbach, Diss. S. 107 ff. geht offens. grds. von einem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus, n u r f ü r die jüdische Religion erwägt sie die Berücksichtigung der Religionsfreiheit, s. S. 253 f. 5» s. Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 26 u n d 40, s. auch Linck, ZRP 1975, 251 m. w. Nachw. i n Fußn. 9. 60 Vgl. Linck, ZRP 1975, 251, ebenso Samson, N J W 1974, 2033 m. w. Nachw. ei Ausdr. so Scheuner, D Ö V 1967, 590 unten, i n Zushg. m i t A r t . 4. 62 So K . Hesse, Grundzüge, S. 128. 63 Z u r Spezialität von A r t . 4 zu A r t . 2 Abs. 1 s. K . Hesse, Grundzüge, S. 129. 64 s. dazu BVerfGE 19, 206 Leitsatz 2 u n d S. 225, i m Anschluß an BVerfGE 6, 32 (37); 9, 63 (73) und 338 (343); 10, 55 (58), zu dieser Rechtsprechung zustimmend auch Fr. Müller, Normbereiche, S. 13.

1 . Verfügungsbefugnis über den

e n

43

Aber auch — und gerade — wenn man, ausgehend von einem bestimmten, den Grundrechten zugrunde liegenden Wertsystem, der A n sicht ist, daß keine Selbständigkeit in Form der gegenseitigen Ausschließlichkeit der Freiheitsrechte — auch zu Art. 2 Abs. 1 — vorliegt, weil diese aus Art. 2 Abs. 1 als einem allgemeinen Freiheitsrecht, einem Kollektivgrundrecht, das alle Einzelgrundrechte erfaßt 65 , einem Hauptfreiheitsrecht „fließen" 6 6 , kommt man aufgrund der generellen Gewährleistung dieses sogenannten Hauptfreiheitsrechts nicht umhin, dessen Einzelfreiheiten als inhaltlich speziellere zunächst zu bestimmen. Dies auch i m Hinblick darauf, daß — unabhängig davon, wieweit jede Begrenzung zugleich sachlich eine Inhaltsbestimmung ist 6 7 — spätestens bei der Frage nach der möglichen Beschränkung des i n Betracht kommenden Freiheitsbereichs, eine exakte — wenn nicht ausschließliche — Zuordnung zu einem bestimmten Freiheitsrecht notwendig w i r d 6 8 . Es soll daher zunächst die Umschreibung konkreter Freiheitsbereiche i m Zusammenhang m i t der Verfügung über den Leichnam erfolgen 69 . I n der Regel w i r d zumindest bei den neueren 70 Überlegungen zur Transplantatentnahme die Berücksichtigung von Art. 4 — allerdings nur unter bloßem Hinweis auf dessen Existenz — gefordert 71 . So hatte auch der Berliner CDU-Entwurf, sicherlich i m Hinblick auf die sehr weitgehende Eingriffsermächtigung, durch § 10 Abs. 3 i n Verbindung m i t § 2 Abs. 2 eine derartige Berücksichtigung vorgesehen 72 . Ob und 65

So Vater, Diss. S. 110. s. dazu Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 6 ff.; s. auch von Mangoldt / Klein, A r t . 2, A n m . I I I 5 c, zur K r i t i k daran s. Scheuner, DÖV 1967, 585 (590). 67 s. dazu K . Hesse, Grundzüge, S. 131. 68 s. dazu K . Hesse, Grundzüge, S. 134, anders nur, wer die undifferenzierte, d. h. unmittelbare Übertragung der Schranken aus A r t . 2 Abs. 1 auf alle Freiheitsrechte fordert, so anscheinend von Mangoldt / Klein, A r t . 4, A n m . I I I 5 b. 69 Wenn es i n der bereits zitierten Entscheidung des B V e r f G (s. Fußn. 64 Hauptteil, Kap. 122) den Anschein hat, als werde ohne Berücksichtigung von A r t . 4 zunächst A r t . 2 Abs. 1 geprüft, so ist das nicht zutreffend. Das B V e r f G p r ü f t — gleichsam n u r eine logische Sekunde — A r t . 4 u n d geht — allerdings ohne Erörterung i m einzelnen — davon aus, daß dieser nicht i n Betracht kommt. Kritisch zu diesem Ergebnis allerd. zu Recht Listi, S. 227/228. 79 s. aber auch schon von Bubnoff, GoldtA 1968, 74/75. 71 So etwa Linck, ZRP 1975, 251 u n d ders., JZ 1973, 764, ebenso Samson, N J W 1974, 2033. So untersucht auch Hilchenbach, Diss. S. 253 f., das E r fordernis einer Ausnahmeregelung, allerd. n u r f ü r Anhänger des jüdischen Glaubens. 72 Folgerichtig findet sich i m Referenten-Entwurf des B J M keine derartige Vorschrift, da dort davon ausgegangen w i r d , daß der Betroffene seine weltanschauliche oder religiöse Einstellung durch entsprechende Verfügung zum Ausdruck bringen muß u n d w i r d . Allerd. k a n n auch das i m Hinblick auf A r t . 4 u n d eine sog. Verschweigensfreiheit nicht ungeprüft bleiben. 66

44

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

wieweit der vorliegende Sachverhalt, Verfügung über den Leichnam, überhaupt i n den Bereich des Art. 4 fällt, w i r d dabei aber als Frage nicht gestellt, sondern als Prämisse vorausgesetzt und deshalb auch nicht i m einzelnen untersucht. Ausführliche verfassungsrechtliche Stellungnahmen zum Problem der Religionsfreiheit i n diesem Zusammenhang finden sich allerdings i n der amerikanischen Literatur 7 ® zum vergleichbaren 1. Amendment zur Verfassung der USA, unter ausdrücklichem Hinweis auf die Möglichkeit der Geltendmachung dieses Rechts durch Anhänger bestimmter Religionsgemeinschaften 74 . 1221. Meinungen

zum Schutzbereich des Art 4 GG

Die Frage, ob die Verfügung über den Leichnam Ausdruck bestimmter und welcher religiöser oder weltanschaulicher Vorstellungen ist und so auch oder ausschließlich den Schutz gerade des A r t . 4 genießt, ist die nach dem Inhalt des durch dieses Grundrecht gewährleisteten Schutzbereiches. Dabei lassen A r t und Weise der positiv-rechtlichen Gewährleistung von A r t . 4 7 5 eine grundsätzlich allgemein anwendbare Definition nicht ohne weiteres zu. Das Recht aus Art. 4 w i r d vom Verfassungstext vorbehaltlos, d. h. ohne ausdrücklich normierte Schranken gewährt 7 6 , und — was damit immittelbar zusammenhängt — der Begriff des Rechts, das von Art. 4 geschützt werden soll, w i r d von der Vorschrift selbst nicht konkretisiert. Dennoch besteht Einigkeit darüber, daß dieses Recht nicht schrankenlos ist 7 7 , daß es nicht jedes Verhalten, jede Äußerung, jede Entscheidung, die i n irgendeiner Weise letztlich religiös motiviert und determiniert sein kann, schützt 78 . Zu Recht w i r d aber darauf hingewiesen 79 , daß es sich bei allen Versuchen, Art. 4 zu „beschränken", i m Grunde 73 Vgl. Note i n Columbia L a w Review 1969, 701 ff. u n d auch Note i n Michigan L a w Review 1974, 1216. 74 s. Note i n Columbia L a w Review 1969, 701. 75 So bezeichnet BVerfG, N J W 1961, 211, A r t . 4 Abs. 1 als ein durch seine „kategorische Formulierung ausgezeichnete(s) Grundrecht". 7β Z u m M o t i v f ü r diesen „bekenntnishaften Verzicht" auf jegliche Schranken s. Vater, Diss. S. 23. 77 So z.B. Vater, Diss. S. 22/23; s. auch Scheuner, D Ö V 1967, 585 (586), so auch B G H Z E 38, 317 (320), allerd. mehr grds., zustimmend dazu auch Listi, S. 60. s. auch BVerfG, N J W 1971, 1645 ff. zu dem vergleichbaren A r t . 5 Abs. 3 Satz 1 (insbes. S. 1646). 78 s. B V e r w G E 14, 318 ff. u n d BVerfG, N J W 1961, 211. I m Anschluß daran auch B G H Z E 38, 317 (320). a. A. Hamel, S. 61, der ausdr. alle Formen menschlichen Handelns als v o m Bekenntnis i m Sinne des A r t . 4 durchdrungen ansieht, dieses dann aber — insoweit enger — auf den christlich-abendländisch geprägten Glaubensbereich beschränken w i l l . 7» So Vater, Diss. S. 30/31.

1 . Verfügungsbefugnis über den

e n

45

nur um Versuche handelt zu bestimmen, welcher sachlich-normative Geltungsbereich i m Einzelfall von dieser Vorschrift erfaßt werden soll. So verzichtet auch die Rechtsprechung bewußt auf eine generelle K l ä rung der inhaltlichen Problematik von A r t . 4 und n i m m t von Fall zu Fall eine Begrenzung des Begriffs Bekenntnisfreiheit vor 8 0 , indem vornehmlich negativ abgrenzend, bestimmte Verhaltensweisen aus dem Normbereich des A r t . 4 ausgenommen werden 8 1 . Ob es dabei ausreichend ist, das ζ. T. als umfassendere verstandene Recht der Gewissensfreiheit i m einzelnen darzustellen, muß i m H i n blick auf die Vielzahl von Meinungen und Begründungen 8 2 zu der Frage der Selbständigkeit des Schutzes von Gewissensentscheidungen und ihrer Unabhängigkeit vom religiös-weltanschaulich motivierten Bereich 83 i n Frage gestellt werden. Sicherlich richtig ist es, wenn darauf hingewiesen wird, daß die A b grenzung der einzelnen Freiheiten des A r t . 4 solange eine reine Definitionsfrage ist, als ihre Grenzen aus dieser Vorschrift dieselben sind 8 4 . Dennoch soll insbesondere die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit auf ihre inhaltliche Aussage zum Sachverhalt Transplantation untersucht werden, w e i l sie offensichtlich von der Mehrzahl der Vorschläge als relevant angesehen w i r d 8 6 . Nur vereinzelt w i r d i n diesem Zusammenhang die Berücksichtigung von Gewissensentscheidungen gefordert 86 . I m Mittelpunkt aller Bemühungen steht dabei, soweit es u m die Religions· und Glaubensfreiheit geht, die Bestimmung dessen, was als Bekenntnis und als davon umfaßte Bekenntnisfreiheit zu verstehen ist 8 7 . Dabei lassen sich i m wesentlichen zwei unterschiedliche Methoden so s. dazu Listi, S. 58, der diese Rechtsprechung als eine m i t „großer Behutsamkeit (angegangene) Bestimmung der Grenzen" auffaßt. 81 Vgl. etwa BVerfGE 12, 1 ff. u n d i m Anschluß an diese Rechtsprechung auch B G H Z E 38, 317 ff. 82 s. d. ausf. Darstellung bei Scholler, S. 125 ff. s. auch Zusfg. bei Podlech, Gewissensfreiheit, S. 20 ff. 83 Dabei geht es u. a. darum, ob A r t . 4 die Gewissensentscheidung unabhängig von einer sich ausschließlich i m religiös-weltanschaulichen Bereich aktualisierenden Bedeutung schützt, w e i l das Gewissen als bestimmender Faktor des gesamten Verhaltens verstanden w i r d , oder ob A r t . 4 n u r die Glaubens- u n d Gewissensentscheidung erfaßt, w e i l diese Freiheit i n der Bekenntnisfreiheit aufgeht, s. ausf. dazu Scholler, S. 125 ff. Z u r Selbständigkeit einer Gewissensfreiheit s. auch Freihalter, S. 41 ff. 84 So Podlech, Gewissensfreiheit, S. 22. 85 Vgl. etwa Hilchenbach, Diss. S. 253 f., die ausschließlich die Berücksichtigung des jüdischen Glaubens verlangt. Ebenso offens. § 10 Abs. 3 i. V. m. § 2 Abs. 2 Berliner C D U - E n t w u r f . Vgl. auch Linck, JZ 1973, 764. 86 So etwa Samson, N J W 1974, 2033, der allerd. i n der Hauptsache religiös fundierte Gewissensentscheidungen meint. 87 Z u r Systematik von A r t . 4 u n d zum Bekenntnisbegriff s. Vater, Diss. S. 30/31, s. auch S. 23/24. Kritisch zur „Beschränkung" von A r t . 4 auf die

46

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

feststellen, inhaltlich abzugrenzen, was von Art. 4 erfaßt werden soll. Einmal w i r d versucht, die Schranken einer Bekenntnisfreiheit unmittelbar und ausschließlich aus der Vorschrift selbst und ihrem Verhältnis zu anderen Grundrechten i n der Verfassung zu bestimmen. Es w i r d also m i t einer „Begrenzung" gearbeitet, die sich schon aus der Gewährleistung als solche ergibt® 8. Begrenzungen werden so Wortlaut und Sinnzusammenhang der Vorschrift unmittelbar entnommen. Dabei werden die Wahl des Wortes Bekenntnis 8 9 und seine Stellung i m Zusammenhang m i t Glaube, Religion und Weltanschauung als entscheidende Anhaltspunkte für eine konkrete Inhaltsbestimmung dessen, was Bekenntnis i m Sinne von A r t . 4 ist, angesehen 90 . Bekennen muß schon vom Wortlaut her mehr sein als bloße Meinungsäußerung, bekennen ist „confiteri", ist „profiteri" 9 1 , ein über das bloße Haben und Zuerkennengeben einer Meinung hinausgehende Äußern — i n Form des Bekennens — einer Glaubensüberzeugung 92 . Dabei handelt es sich nicht etwa u m eine unzulässig restriktive Auslegung des Bekenntnisbegriffs, sondern u m eine sowohl formal als auch sachlich ausschließlich am Wortlaut ausgerichtete Interpretation, die auch durch den systematischen Aspekt des sachlichen Zusammenhangs (besser: NichtZusammenhangs) m i t A r t . 5 und Art. 9 ζ. B. voll bestätigt w i r d 9 3 . So darf die rein formale Identität des äußeren Vorgangs 94 — Bekennen etwa i n Form einer Meinungsäußerung, i n Form einer Versammlung — nicht dazu führen, Sinn und Funktion spezieller Freiheitsrechte zu verdecken. Dieser w i r d darin gesehen, spezielle Lebensbereiche gerade i n ihrer Unterschiedlichkeit abzudecken. Grundrechte sind nach dieser Ansicht zunächst aus sich selbst heraus zu bestimmen sogenannte Bekenntnisfreiheit, Scholler, S. 119 ff., der d a r i n eine unzulässige Verkürzung i n bezug auf den Schutz der Gewissensfreiheit sieht, s. S. 128. 88 Vgl. allg. dazu K . Hesse, Grundzüge, S. 131/132, m i t Beispielen. 89 Z u r Entstehungsgeschichte, insbes. zur Wortauswahl s. Scholler, S. 110 ff. u n d 115 ff. 90 N u r daraus k a n n beantwortet werden, ob dazu auch die Verfügung über den Leichnam gehört. 91 So Listi, S. 65. Diesen Begriff verwendet auch Vater, Diss. S. 27, der andererseits dennoch die Möglichkeit religiöser Meinungsäußerung bejaht (S. 142) unter Hinweis auf die äußere Identität der Handlung (S. 140). 92 Z u Recht geht insoweit O L G Stuttgart, M D R 1969, 1026 davon aus, daß Bekenntnis eine über ein bloßes Verhalten hinausgehende Bekundung einer Glaubenszugehörigkeit ist. 93 Z u m systematischen Argument s. auch Scheuner, D Ö V 1967, 585 ff., ebenso B V e r f G i n ständ. Rspr. vgl. etwa 28, 243 (261), ferner auch Podlech, AÖR 1963 (88), 190 ff. 94 s. dazu Vater, Diss. S. 140/141. Auch Hamel geht von der Möglichkeit des Bekenntnisses i n F o r m anderer Grundrechte aus; s. S. 82. F ü r zumindest teilweise Überschneidung s. auch von Mangoldt / Klein, A r t . 4, A n m . I I I , 3 u n d I V , 4.

1 . Verfügungsbefugnis über den

e n

47

und als solche normative Gewährleistung sachlich vorgegebener bestimmter abgrenzbarer Schutzbereiche für bestimmte Freiheiten 9 5 . A n knüpfungspunkt für eine grundrechtliche Zuordnung muß dann aber gerade das sein, was derartige Verhaltensweisen inhaltlich unterscheidet, nicht das, was ihnen gleich ist. Die Bedeutung der Freiheit des Art. 4 liegt gerade i n ihrer Funktion als besonderes geistiges Freiheitsrecht. Anknüpfungspunkt der Zuordnung zu diesem Recht muß daher primär der besondere geistige Ansatz sein. Ein Bekenntnis i n Form anderer Grundrechte 96 kann so nur entweder Bekenntnis i m Sinne von A r t . 4 9 7 oder eine Meinungsäußerung 98 , eine Versammlung, eine Teilnahme am Straßenverkehr 99 oder ganz allgemein Teilnahme am Privatrechtsverkehr 100 sein. Trotz des erheblich unterschiedlichen dogmatischen Ansatzes kommen auch die Meinungen zu vergleichbaren 101 Ergebnissen 102 , die ausgehend von dem bereits zitierten Wertsystem der Freiheiten untereinander, deren Schranken, vor allem die aus A r t . 2 Abs. I 1 0 3 , auch auf die ausdrücklich schrankenlosen Rechte übertragen 1 0 4 . Dazu gehören methodisch auch die Versuche, die Beschränkungen aus der Sicherimg des Bestandes und der Ordnung des Staates als sogenannte Gemeinwohlklausel 1 0 5 oder i n Form von immanenten Schranken aus der Nat u r 1 0 6 oder dem Wertgehalt der Grundrechte, ζ. B. aufgrund eines »s So Scheuner, D Ö V 1967, 586 zu A r t . 4; s. auch Listi, S. 61. s. zu dieser Formulierung Hamel, S. 82, i m Anschluß daran auch Vater, Diss. S. 141. 97 And. aber Vater, Diss. S. 140 u n d S. 142, trotz ausdr. Hinweis auf die rein äußere Identiät u n d der Betonung des unterschiedlichen geistigen A n satzes. So auch Hamel, S. 82, konsequent i m Hinblick auf sein der Verfassung zugrunde gelegtes Wertsystem. Z u r Frage, ob u n d inwieweit sich bei diesen Ansichten andere Freiheitsgrundrechte erübrigen, s. B V e r w G E 1, 48 (51) u n d 3, 130 (133) u n d auch Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 7. s. aber auch Scheuner, DÖV 1967, 590. 98 So hat BVerfGE 18, 14 ff. das von der Kanzel i m Gottesdienst verlesene H i r t e n w o r t zur W a h l eindeutig dem A r t . 5 zugeordnet (s. S. 15 u n d 16), zustimmend Scheuner, D Ö V 1967, 590. 99 s. dazu Scheuner, D Ö V 1967, 385 ff. m i t Beispielen. Allg. zu diesem Problem u n d zur vergleichbaren Situation bei der Freiheit der K u n s t s. Fr. Müller, Kunstfreiheit, S. 47/48. 100 s. dazu BVerfGE 20, 150 (161) zum kirchlichen Sammlungswesen. 101 M i t Ausnahme von Hamels christlich geprägtem Bekenntnisbegriff. 102 Was allerd. deren K r i t i k e r zu Recht nicht als Rechtfertigung dieser Methode verstehen, s. Fr. Müller, Kunstfreiheit, S. 14. 103 So etwa von Mangoldt / Klein, A r t . 4, A n m . I I I 5 b; s. auch Vater, Diss. S. 109 ff. 96

104

Vgl. dazu i. e. Vater, Diss. S. 140. s. Vater, Diss. S. 45/46 u n d S. 49 ff., der i n allen weiteren Schranken nur noch den konkreten Ausdruck dieser Gemeinwohlklausel sieht, so S. 50. 106 So Scholler, S. 202 ff., S. 206 ff., der für die Gewissensfreiheit darunter die Geheimsphäre versteht. 105

48

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

christlichen Ordnungsgedankens 107 , ableiten, und so ebenfalls bestimmte Verhaltensweisen — zwar nicht von vornherein, so doch i m Einzelfall — vom Schutz des Art. 4 ausnehmen wollen 1 0 8 . Auch die — sich den Anschein von Normativität gebende — Konstruktion der immanenten Gewährleistungsschranken führt, soweit sie einen systematischen Aspekt berücksichtigt und darunter nicht ausdrücklich andere Grundrechte 109 , sondern deren Schranken verstanden werden, zu einer wenn auch z.T. differenzierenden Schrankenübertragung 110 , die letztlich normativ nicht überprüfbare, w e i l i n einem verfassungsrechtlichen Wertsystem begründete Maßstäbe 111 berücksichtigt 112 . Aufgabe dieser Arbeit kann es nicht sein, die Dogmatik eines Grundrechts der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit zu erarbeiten. Für den vorliegenden Zusammenhang wichtig erscheint, welchen Ansatz man auch wählt, daß vom Ergebnis her diese Freiheit nur die Entscheidung schützen soll, i n deren Vollzug die unmittelbare Aktualisierung 1 1 3 einer Glaubens- und Gewissensfreiheit liegt, und deren Tendenz — und das ist das Entscheidende — gerade die Verdeutlichung (Bekennen!) der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Glauben, einer bestimmten Weltanschauung ist 1 1 4 . Nun dieses typische religiöse Verhalten soll i m Rahmen einer speziellen Glaubens- und Bekenntnisfreiheit geschützt werden 1 1 5 . io? so Hamel, S. 61. 108 Kritisch dazu Scholler, S. 206, soweit das über die v o n i h m geforderte „sachlich-immanente" Schranke der Geheimsphäre hinausgeht. 109 So etwa v o n Mangoldt / Klein, A r t . 4, A n m . I I I 5 a, w e n n er als einen T e i l der sachlich-systematischen Gewährleistungsschranken auch die G r u n d rechte anderer erkennt. 110 So deutlich von Mangoldt / Klein, A r t . 4, A n m . V2 a m Ende, s. auch A n m . I I I 5 b, vgl. auch A r t . 2, A n m . I V , ebenso Vater, Diss. S. I l l ff. (114). m s. bes. Vater, Diss. S. 142, w o er die Anwendung der Schranken des A r t . 5 auf A r t . 4 i m Rahmen des „Wertgehaltes" von A r t . 4 fordert. us Kritisch dazu daher Podlech, AÖR 1963 (88), 207, ablehnend auch Scheuner, DÖV 1967, 590, der meint, die Unzulässigkeit der Schrankenübertragung ergäbe sich bei A r t . 5 u n d A r t . 4 „schlicht aus der Selbständigkeit beider Grundrechte", so auch i m Ergebnis Listi, S. 62, der meint, diese Ansichten seien „zumindest v o m historischen Sinngehalt der religiösen Freiheitsrechte her nicht haltbar". Z u r K r i t i k an dieser Methode grds. s. auch Fr. Müller, Kunstfreiheit, S. 16 ff., insbes. S. 17 zu A r t . 4. 113 Z u diesem Aspekt von A r t . 4 s. auch K . Hesse, Grundzüge, S. 132. u 4 So Hamann / Lenz, A r t . 4, Anm. Β 3 unter Hinweis auf BayVGH, D Ö V 1955, 508, aus der Rspr. ζ. B. B V e r w G E 14, 318 ff. u n d 18, 14 ff., s. dazu auch BVerfGE 24, 236 (246 f.), zu Recht auch O L G Stuttgart, M D R 1964, 1024 (1026), soweit es u m den Bekenntnisbegriff geht. a. A. allerd. Listi, S. 112, der den v o m O L G Stuttgart gewählten Bekenntnisbegriff f ü r zu eng hält. Offen bleibt jedoch, w a r u m auch er letztlich das dort angesprochene Verhalten nicht durch A r t . 4 schützen w i l l (s. S. 113). us So Hamann / Lenz A r t . 4, Anm. Β 3, der dennoch diesen Schutz nicht ausschließlich durch A r t . 4, sondern wenigstens teilweise auch durch A r t . 5 Abs. 1 und 9 Abs. 1 gewähren w i l l .

1 . Verfügungsbefugnis über den

e n

49

Daraus folgt aber auch, daß dieser Schutz i n der Regel dann erst rechtlich relevant wird, wenn der Einzelne m i t seiner Entscheidung nach außen i n Erscheinung tritt. Die Sicherung der Glaubens- und Religionsfreiheit erfaßt also typischerweise 116 innere Entscheidungen bei und i n ihrer Vollziehung durch praktische Betätigung 1 1 7 . Konsequent w i r d dieser Schutz durch A r t . 4 Abs. 2, durch die Freiheit der Ausübung, „zusätzlich gesichert" 118 , durch sie vollendet 1 1 9 , inhaltlich geht diese v o l l i n jener auf 1 2 0 . Religionsausübung ist immer zugleich Bekenntnis i m Sinne von Abs. I 1 2 1 . Soweit i m vorliegenden Zusammenhang eine getroffene Verfügung i n Frage steht, liegt darin eine nach außen i n Erscheinung getretene innere Einstellung. Aber auch die dieser Entscheidung zugrunde liegende, möglicherweise sich nicht äußernde Vorentscheidung, Vorüberlegung 1 2 2 , bedarf des Schutzes i m Rahmen des A r t . 4. Die Tatsache, daß allgemein davon ausgegangen wird, rechtlich relevant werde erst der Schutz der Bekenntnisfreiheit i n praktischer Betätigung 1 2 3 , besagt nichts darüber, daß dieser immittelbare Schutz des äußeren Bekenntnisses nicht auch auf das sogenannte „forum internum" 1 2 4 , den Bereich, i n dem der Mensch allein ist 1 2 5 , faktisch zurückwirkt 1 2 6 . Wäre dieser innerste Bereich menschlicher Entscheidungsfreiheit, wenn auch nur mittelbar, der Beeinflussung ausgesetzt, würde man dem Schutzzweck des Art. 4 nicht gerecht werden. Es soll zwar das Recht geschützt werden, „sich zu einem religiösen Glauben zu bekennen und sich seinem sittlichen Gewissen gemäß zu verhalten" 1 2 7 , es soll aber auch das Recht geschützt werden, sich zu nichts zu bekennen 128 bzw. sich nicht zu bekennen 129 . D. h. auch das Recht, keine ne d . h . nicht ausschließlich. h 7 s. etwa von Mangoldt / Klein, A r t . 4, A n m . I I I 1, ebenso Ramm, S. 14 u n d Hamel, S. 60/61, ebenso auch Vater, Diss. S. 27. Zurückhaltend allerd. Kloepfer, S. 75, w e n n er meint, „ A r t . 4 schützt möglicherweise auch das Bekenntnis". Verwunderlich ist das i m Hinblick darauf, daß er sich sonst auch auf den Verfassungstext beruft, und der ist hier eindeutig. us So Scheuner, DÖV, 1967, 590. Ii» Dazu Vater, Diss. S. 27, s. auch Listi, S. 375. ι 2 « So Listi, S. 63, i m Anschluß an BVerfGE 24, 236; s. auch Hamel, S. 62. 121 So Vater, Diss. S. 29, so auch Scheuner, D Ö V 1967, 589. 122 Z u diesem „zwiespältigen Wesen" des Bekenntnisses s. Vater, Diss. S. 36/37. 123 s. dazu Vater, Diss. S. 29/30, ebenso von Mangoldt / Klein, A r t . 4, A n m . I I I , 1. K r i t i s c h dazu Scholler, S. 117 ff. 124 Z u diesem Begriff s. Hamel, S. 60. 125 So Ramm, S. 14. i2ö Ausdr. so von Mangoldt / Klein, A r t . 4, A n m . I I I , 1. 127 s. v o n Mangoldt / Klein, A r t . 4, A n m . I I I , 1. 128 a. A . allerd. Scholler, S. 195 (196), auch Hamel, S. 64, konsequent i m Anschluß an seinen christlich geprägten Bekenntnis(Pflicht!)begriff. 129 w a s z u unterscheiden ist. Vgl. etwa die Ausführungen bei Listi, S. 58, 4 Kübler

50

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

Verfügung zu treffen, würde i m Rahmen des A r t . 4 geschützt werden müssen, als negative Bekenntnisfreiheit 1 3 0 , als sog. Verschweigensfreiheit 1 3 1 . Diese ist bei jeder Nicht-Widerspruchs-Lösung, die sich i n Transplantationsgesetzen findet und i n der Regel gefordert wird, von Bedeutimg, vor allem i m Zusammenhang m i t vermutetem Einverständnis. Konsequenz einer Regelung, die — wie etwa der Referenten-Entw u r f — von vermuteter Einwilligung bei Nichtverfügung ausgeht, ist, daß jeder, w i l l er nicht als Spender behandelt werden, verfügen muß, d. h. sich „bekennen" muß, ob er bzw. daß er nicht einverstanden ist 1 3 2 . Das ist mittelbarer Zwang zur Preisgabe einer bestimmten inneren Einstellung 1 3 3 und sollte von denen, die diesen Sachverhalt unter A r t . 4 subsumieren, als ein Eingriff i n diese Freiheit beurteilt werden. Die Entscheidung, ob überhaupt eine Verfügimg getroffen wird, muß unter diesen Umständen genauso behandelt werden, wie die Entscheidung, die i n einer bestimmten Verfügung zu sehen ist 1 3 4 . Der Hinweis darauf, daß das Fehlen eines Widerspruchs „zumindest auf ein mangelndes Interesse" schließen lasse 135 , sollte hierbei allerdings dann auch Berücksichtigung finden, wenn es darum geht, was Art. 4 konkret verlangt. 1222. Die Verfügung als Ausdruck bestimmter religiöser oder weltanschaulicher Vorstellungen Was i m Einzelfall i m Rahmen der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit zu schützen ist, hängt allein davon ab, was die Religionsgemeinschaften als schützenswerte Ausübung, als ein solches Bekenntnis zu ihrer Rezur Irreligiosität i n F o r m von A - u n d Antireligiosität. Z u m Nichtbekennen s. Vater, Diss. S. 30, ebenso schützt BVerfGE 12, 1 (4) das „Schweigerecht als Ausdruck der Bekenntnisform", so w i e v o n Mangoldt / Klein, A r t . 4, A n m . I I I , 2 unter Hinweis auf A r t . 136 Abs. 3 W R V die „Freiheit des Schweigens" verlangt. F ü r ein Schweigerecht ausdrücklich auch Hamel, S. 58; s. auch Listi, S. 176, 177 ff. m i t Beispielen. Z u dieser Verschweigensfreiheit als einer F o r m der Glaubensfreiheit s. auch Podlech, Gewissensfreiheit, S. 23. 130 So bezeichnet B V e r w G N J W 1976, 383 f. die neg. Bekenntnisfreiheit als das Recht, sich dem Bekenntnis i n zumutbarer Weise zu entziehen. 131 Diesen Begriff w ä h l t Podlech, Gewissensfreiheit, S. 23. Listi, S. 5, bezeichnet dies als Recht zur Nichtidentifikation. 132 Z u der i. ds. Zushg. vergleichbaren Thematik der Angabe der Religionszugehörigkeit bei Aufnahme i n ein Krankenhaus s. B V e r w G N J W 1976, 383 f. iss v g i # dazu die Argumentation der Beschwerdeführerinnen i n BVerfGE 19, 211 zu A r t . 4, auf die das Gericht leider nicht eingegangen ist. 134 Unter diesem Aspekt bedarf auch der Referenten-Entwurf der Überprüfung. Kritisch deshalb, w e i l die Nicht-Widerspruchs-Lösung auf F i k t i o n einer E i n w i l l i g u n g hinausläuft, auch Linck, ZRP 1975, 251. Bedenken hat dazu deshalb auch Geilen, J Z 1971, 46 Fußn. 38, ebenso Note i n Michigan L a w Review 1974, 1215. iss So Referenten-Entwurf des B J M , Begründung, epd-Dokumentation 44/75, S. 9.

12. Verfügungsbefugnis über den Leichnam

51

ligion ansehen 136 . Soweit es u m diese Zuordnung zum religiös-weltanschaulich motivierten Bereich geht, ist deshalb keine generelle Beantwortung möglich 1 3 7 . Für den christlichen Glauben stellt sich somit die Frage, ob der Wille bzw. die Verfügung, den Körper unversehrt zu bestatten, als Bekenntnis zu typisch christlich motivierten religiösen Moralvorstellungen gehört, unabhängig davon, ob das etwa auch für Anhänger des jüdischen Glaubens oder die Zeugen Jehovas 138 gilt. I m Rahmen der Freiheit, die Religion i n den ihr typischen Formen auszuüben 139 , w i r d etwa als durch A r t . 4 grundsätzlich schützenswert anerkannt: Gottesdienste, Kirchenbauten 1 4 0 , Glockenläuten, Prozessionen, religiöse Symbole 1 4 1 , Grabmalgestaltung 142 . Soweit es sich u m nichtchristliche Religionen handelt, ist eine deutliche Zurückhaltung spürbar 1 4 3 , die sich unter anderem auf „gewisse(r) übereinstimmende(r) Grundanschauungen der heutigen K u l t u r v ö l k e r " 1 4 4 oder einfach darauf beruft, daß „die geistige Bindung des Grundgesetzes i m Sinne der christlichen Religion" als Schranke dem A r t . 4 immanent sei 1 4 5 . Auch ohne das Zurückgreifen auf irgendwelche immanenten (Wert)Schranken dieses Rechts hätten sich diese Ergebnisse m i t einer konkreten Abgrenzimg ζ. B. durch die Grundrechte anderer begründen lassen 146 . So soll auch 136 s. BVerfGE 24, 236 (246), s. auch H a m a n n / L e n z , A r t . 4, A n m . Β 5, ebenso Listi, S. 361. 137 So deutlich auch Note i n Columbia L a w Review 1969, 701. iss Z u r Erwähnung der Zeugen Jehovas i. ds. Zushg. s. Note i n Columbia L a w Review 1969, S. 701 ff. 13® So BVerfGE 24, 236 (246); s. auch Fußn. 136 oben. 140 Ausschließlich f ü r christliche Kirchenbauten allerd. Hamel, S. 84 u n d Vater, Diss. S. 139. 141 s. H a m a n n / L e n z , A r t . 4, A n m . Β 3. ι 4 2 Vgl. dazu Vater, Diss. S. 138/139, ausdr. auch Scholler, S. 161; s. auch L V G Hannover, N J W 1956, 1373, allerd. unter Hinweis auch auf A r t . 5 Abs. 1 u n d A r t . 2 Abs. 1, a. A . Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Fußn. 1, der dieses Recht ausschließlich m i t A r t . 2 Abs. 1 begründet, unter Hinweis auf W ü r t t B a d V G H , E S V G H 7, 178 (182). 143 s. etwa BVerfGE 14, 318 ff. u n d die Argumentation zur Nichtanerkennung der Geistlicheneigenschaft bei den Pionierverkündern der Zeugen Jehovas; anders zu Recht eine spätere Entscheidung, BVerfGE 34, 291 (297). 144 s. etwa BVerfGE 24, 236 (246), so auch B G H Z E 38, 317 (320). 145 So Vater, Diss. S. 74; so sieht auch Hamel, S. 80 u n d 82 als Schranke das abendländische Sittengesetz geprägt durch die christliche Ordnung an. 146 So hat ζ. B. B G H Z E 38, 317 (321) die v o n einigen indischen Religionen geforderte Witwenverbrennung nicht unter den Schutz des A r t . 4 gestellt, u n d zwar m i t dem Hinweis auf die zitierten sittlichen Anschauungen der K u l t u r v ö l k e r (S. 320), was offens. i m Hinblick auf A r t . 2 Abs. 2 u n d A r t . 1 richtig ist, aber auch damit hätte begründet werden sollen. Dagegen a r gumentiert ζ. B. BVerfGE 12, 1 (4), zu Recht m i t der Würde der anderen u n d B G H Z E 38, 317 (325) m i t Rechten aus A r t . 6. 4*

52

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

das Begräbnis als Ausdruck christlicher Religiosität, als individuelle Dokumentation der Zugehörigkeit zum christlichen Glauben, unter den Schutz des A r t . 4 fallen 1 4 7 . Ob und wieweit damit nicht nur der äußere Ablauf eines Begräbnisses schlechthin und seine ungestörte Gewährleistung gemeint ist, bleibt allerdings unbeantwortet. A u f jeden Fall besagt dies noch nichts über den Zustand, i n dem sich die zu bestattende Leiche befinden sollte. Daß deren Unversehrtheit Voraussetzung ist, könnte i m Hinblick auf die von beiden christlichen Kirchen anerkannte und zugelassene Feuerbestattung fraglich sein 1 4 8 . Letztlich entscheidend dafür, ob die Unversehrtheit des Leichnams und die Entscheidung darüber i n den religiösen Bereich gehört oder einem Bereich allgemeiner Entscheidungs- und Handlungsfreiheit zuzurechnen ist, sollte aber das sein, was christliche Glaubensüberzeugung vom Einzelnen i n diesem Zusammenhang fordert. 9

Dazu gibt es neueste Veröffentlichungen, die sich ausschließlich m i t der Organentnahme befassen 149 . Diese Untersuchungen bestätigen ohne Einschränkung, daß es keine christliche Forderung gibt, den eigenen Körper unversehrt bestatten zu lassen 150 , sondern es eher christlicher Verpflichtung, nämlich der Forderung nach Nächstenliebe, entspricht, den Körper für eine Organentnahme zur Verfügung zu stellen 1 5 1 . Ein materielles Substrat des Menschen soll auch nicht für die typisch christlichen Vorstellungen von Auferstehung und Leben nach dem Tode notwendig sein 1 5 2 . Das bedeutet, sowohl die Nichtverfügung als auch das Verbot der Organentnahme entspräche gerade nicht christlichen Vorstellungen. Beides kann daher gerade nicht durch A r t . 4 geschützt sein. Erst ethische Forderungen schaffen Pietät, Sitte und Brauchtum. Das kann hier aber nur bedeuten, daß Sitte und Pietät nicht die Erhaltung des unversehrten Leichnams fordern, sondern nur seine pietätvolle Behandlung bei der Bestattung 1 5 3 . „Der Tote ist für die Betrachtung 147 So sieht etwa Hamel, S. 61 i n der „Fürsorge f ü r das Begräbnis V e r storbener" ein M i t t e l , „die Liebe Gottes zu bezeugen". 148 Darauf weist i. ds. Zushg. auch Bucher, S. 79, hin. 14» s. epd-Dokumentation 44/75, S. 19 ff., aus den letzten Jahren s. auch Böckle, Studium Generale 23 (1970), 444 ff., u n d Thielicke. 15° So auch Hilchenbach, Diss. S. 102/103. So meint auch Bucher, S. 79, unter Hinweis auf die päpstliche „Discorsi ai Medici", die unversehrte Bestattung habe wenig Gewicht. 151 So Honecker, epd-Dokumentation 44/75, S. 28 unter Hinweis auf Römer 12, l f , ebenso auch Böckle, S t u d i u m Generale 23 (1970), S. 458/459 f ü r die katholische Lehre. Vgl. auch Thielicke, S. 62, der v o m Standpunkt der christlichen E t h i k ohne weiteres eine „Vitalkonservierung einiger Teile einer Leiche" m i t anderen Formen der Transplantatkonservierung vergleicht. ι 5 2 So schon Augustinus, Thomas von A q u i n u n d L u t h e r ; s. die Nachw. bei Honecker, epd-Dokumentation 44/75, S. 28. iss So Honecker, epd-Dokumentation 44/75, S. 28. s. dazu auch Brenner, S. 133, der als Grenze des Eingriffs die „bestattungswürdige F o r m " des

1 . Verfügungsbefugnis über den

e n

53

christlicher Ethik durchaus ein mögliches Reservoir von Übertragungsorganen 154 ." Der Staat kann aber durch ein spezielles Grundrecht der Religionsund Glaubensfreiheit nicht mehr schützen, mehr gewähren als das, was Glaube und Religion i m Einzelfall fordern. Sicherlich ist es nicht unrichtig, wenn gesagt wird, daß das Recht nicht dazu da ist, ethische Forderungen durch Eingriffe i n Rechte anderer durchzusetzen, sondern grundsätzlich nur ein ethisches M i n i m u m schützen soll 1 5 5 . I m Rahmen des A r t . 4 geht es gerade u m diesen Schutz ethischer Grundsätze, ihrer Existenz und Entwicklung 15 ® i m Rahmen der Rechtsordnung. Spezifische Funktion dieses Rechts ist es, ausschließlich und nur die Verhaltensweisen zu schützen, die auf ethischen Grundsätzen beruhen, die gerade darin ihren Bezugspunkt haben und i n dieser besonderen Bezogenheit des Schutzes bedürfen. Der Schutz von Verhaltensweisen, deren Gegenteil gerade ethisch gefordert wird, die deshalb gerade den besonderen Bezugspunkt i m Sinne von A r t . 4 vermissen lassen, w e i l sie von der Ethik nicht gefordert werden, kann deshalb auf jeden Fall nicht von Art. 4 verlangt werden 1 5 7 . Schützenswert i m Sinne von A r t . 4 wäre somit allenfalls die Entscheidung, den Körper zur Verfügung zu stellen, nicht aber die, ihn nicht zur Verfügung zu stellen. Damit ist jedoch nicht gesagt, daß dieses Verhalten überhaupt nicht durch die Grundrechtsordnung geschützt ist. 1223. Die Bewertung der Verfügungsbefugnis im Rahmen außerchristlicher Vorstellungen Anders kann allerdings die Situation für Anhänger anderer Religionen beurteilt werden müssen, je nachdem, was deren Glaube von ihnen verlangt. Dazu ist zunächst grundsätzlich klarzustellen, daß auch nichtchristliche Religionen und Weltanschauungen den Schutz des Art. 4 finLeichnams ansieht, ders. auch zum „Verbot der industriellen Verwertung", s. S. 133. Z u diesem Aspekt s. auch Hanack, Studium Generale 23 (1970), S. 428 ff. (436), so sieht auch Levinson, Studium Generale 23 (1970), S. 465 i n der Forderung des T a l m u d nach unversehrter Bestattung n u r eine Schranke für die Ehrfurchtlosigkeit. 154 So Honecker, epd-Dokumentation 44/75, S. 29. iss So Hilchenbach, Diss. S. 116 unter ausdr. Hinweis darauf, daß die Forderung nach Zurverfügungstellen der Leiche durchaus als ethisch anerkannt sein könnte, s. S. 116, Fußn. 1. 156 A u f diese „ P o s i t i v " f u n k t i o n des A r t . 4 weist auch K . Hesse, Grundzüge, S. 158, hin. s. dazu auch Listi, S. 15/16. 157 Die Tatsache, daß i m Hinblick auf A r t . 4 vielfach n u r der Schutz anderer Religionsgemeinschaften gefordert w i r d , bestätigt dieses Ergebnis. Offens. w i r d es allgemein nicht als besonderer Ausdruck christlicher Religiosität angesehen, seinen Körper unversehrt bestatten zu lassen, s. dazu Hilchenbach, Diss. S. 254; so of fens, auch Linck, J Z 1973, 762, Fußn. 32.

54

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

den. Das ergibt sich unmittelbar aus der Formulierung von Art. 4 1 6 8 und entspricht anerkanntermaßen der weltanschaulichen Neutralität des Grundgesetzes 159 . Daß bei der Auslegung i m Einzelfall — insbesondere bei Bestimmung der Grenzen dieses Rechts — christlich geprägtes Gedankengut einfließt, ist richtig und auch zulässig, soweit es sich auf die anhand von rechtlichen Kriterien überprüfbare Interpretation von Rechtsbegriffen beschränkt. Auch der vielzitierte 1 6 0 Wertbegriff Würde w i r d durch Aufnahme i n die Rechtsordnung zum Rechtsbegriff und ist dann ausschließlich normativ anhand, aufgrund und m i t Hilfe anderer .Normen rechtlich zu konkretisieren 1 6 1 . Wenn so eine „Beschränkung" der Religionsausübung (gerade bestimmter Gruppen) auf die i m Rahmen der durch die Grundwerte der abendländischen Kulturgemeinschaft bedingten Vorstellungen 1 6 2 festgelegt wird, so darf das nichts anderes sein, als der Ausfluß der zuvor dargelegten „Schranken" durch die Grundrechte anderer 163 . Soweit nicht-christliche Religionen m i t ihrer Religionsausübung i n die Gemeinschaft treten, unterliegen sie — nur — denselben Schranken wie christliche Religionen auch. Wieweit diese Rechte anderer bereits i n der religiösen Vorstellung ihren Niederschlag gefunden haben, zeigt sich an der jüdischen Religion m i t aller Deutlichkeit. Obwohl der Talmud ausdrücklich die Forderung aufstellt, den Leichnam unversehrt zu begraben, soll damit noch keine endgültige Entscheidung gegen die Zulässigkeit der Organentnahme gefallen sein. So kann unter Umständen i n Zusammenhang m i t der ebenfalls normierten Verpflichtung zur Erhaltung des Lebens 1 6 4 und der grundsätzlichen Forderung, daß der Mensch die Gebote befolgen solle, u m durch sie zu leben, nicht zu sterben 105 , nicht nur das Recht 158 Z u r wörtlichen Argumentation gegen Hamel s. Podlech, AÖR 1963 (88), 185 (206). 159 So h. M. vgl. statt vieler BVerfGE 14, 318 ff. u n d 7, 66 ff. (76 ff.), von Mangoldt / K l e i n , A r t . 4, A n m . I I I , 1. a. A . n u r Hamel, S. 61 u n d i m Anschluß daran einschränkend auch Vater, Diss. S. 139; ders. auch S. 73, der meint, die Freiheit jeglichen Glaubens ginge n u r so weit, als sie nicht v e r fassungsrechtlich relevante Grundlagen der christl. Religion berühre. ιβο Z u r Beschränkung v o n A r t . 4 Abs. 1 durch die Würde anderer als Teil der „Grundrechtswertordnung" s. BVerfGE 12, 1 ff. (4), s. dazu auch BVerfGE 28, 243 (261). (Hervorhebung n u r hier). 161 Gegen die Durchdringung von weltlichen Rechtsbegriffen m i t religiösem, rational nicht nachvollziehbarem Gedankengut bei Hamel bes. Podlech, AÖR 1963 (88), 185 ff. (193), insbes. auch S. 220, w o er A r t . 4 als „Testfall rationaler Interpretation" bezeichnet. 162 s. dazu Fußn. 144 Hauptteil, Kap. 1222. 163 Z u wenig normativ deshalb auch Vater, Diss. S. 74, w e n n er Polygamie, Menschenopfer u. Kinderehe allein deshalb f ü r unzulässig hält, w e i l er sie als „Verstoß gegen die geistige Bindung des G G i. S. christlicher Religion" versteht, s. dazu auch Fußn. 146 Hauptteil, Kap. 1222. 164 s. dazu Levinson, Studium Generale 23 (1970), 460 ff., (465). 165 s. Levinson, ebd.

1 . Verfügungsbefugnis über den

e n

55

zur Organspende, sondern sogar eine Verpflichtung dazu begründet werden 1 6 6 . Der ausdrückliche Hinweis 1 6 7 auf die Verpflichtung jüdischer Glaubensbrüder zu bestimmten Tätigkeiten, etwa zur Krankenversorgung am Sabbat, macht deutlich, daß das Recht der Religionsfreiheit eben keine Betätigung einschließt, durch die Grundrechte anderer M i t menschen gefährdet werden könnten 1 6 8 . Unter diesem Aspekt sieht selbst die jüdische Religion die Unversehrtheit des Leichnams nicht ohne Einschränkimg als zur geschützten Freiheit gehörend an 1 6 9 . Dennoch hat die Frage der Abwägung, wieweit hierbei der Schutz des Art. 4 zu gehen hat, erst i m Einzelfall eine Rolle zu spielen. Obwohl so zwar keine unbedingte Pflicht der Juden zur unversehrten Bestattung des Leichnams besteht, kann auch das Gegenteil — d.h. Pflicht zur Organspende — nicht als religiöses Dogma betrachtet werden. A r t . 4 muß so einer beschränkenden, generalisierenden Regelung entgegenstehen, w e i l bei konkreter Durchführung gegebenenfalls eine unmittelbare Aktualisierung der Schutzfunktion von A r t . 4 nicht mehr möglich wird. Deshalb ist zunächst die Frage des grds. Eingreifens der Schutzfunktion von Art. 4 für Anhänger des jüdischen Glaubens positiv zu beantworten 1 7 0 . A n diesen Maßstäben werden auch die Einwände anderer Religionsgemeinschaften zu messen sein, die nachweisen, daß ihre Religion ähnliches von ihnen verlangt 1 7 1 . 1224. Gewissensentscheidungen

und Art. 4 GG

Konnten i m Bereich der Glaubens- und Religionsfreiheit noch durch eine Zuordnung zu einem dieser Freiheit entsprechenden Bekenntnisbegriff von vornherein bestimmte Verhaltensweisen vom Schutz des A r t . 4 ausgenommen werden, eröffnet sich die eigentliche Problematik dieses Freiheitsrechts i m Bereich der Gewissensfreiheit. Hier könnte 1ββ So ausdr. Levinson, Studium Generale 23 (1970), 465. 167 Levinson, S t u d i u m Generale 23 (1970), 465. !68 Note i n Columbia L a w Review 1969, 693 ff., S. 701 zum Verbot der Polygamie bei den Mormonen u n d zum Verbot der Kinderarbeit bei den Zeugen Jehovas, s. aber S. 702 die Berücksichtigung der Ablehnung der Samstagsarbeit der 7-Tage-Adventisten als Ausnahmeregelung bei Sozialversicherungsvorschriften, and. allerd.: keine Befreiung von Schulbesuchspflicht a m Samstag. Z u r „natürlichen" Begrenzung der Religionsfreiheit durch Grundrechte anderer s. auch B G H Z E 38, 317 (325) Rechte aus A r t . 6 u n d B G H Z E 38, 320/321 Rechte aus A r t . 1 bzw. 2. i6ö Vgl. Hilchenbach, Diss. S. 254, w e n n sie eine Berücksichtigung des jüdischen Standpunktes allerd. n u r i m Hinblick auf die von i h r geforderte Nicht-Widerspruchs-Lösung ablehnt. 170 So deshalb auch Hilchenbach, Diss. S. 253 f. 171 Vgl. Note i n Columbia L a w Review 1969, 701 ff.

56

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

offensichtlich der Begriff des Gewissens von Bedeutung werden, und damit befaßt sich auch ein großer Teil der Diskussion 172 . Dennoch bestehen Zweifel daran, „ob sich die Gewissensfreiheit so auf das Gewissen bezieht, wie sich Glaubens- und Religionsfreiheit auf den Glauben und die Religion beziehen" 173 . Damit ist der eigentliche Kernpunkt der inhaltlichen Problematik des A r t . 4 genannt, die als subjektive Problematik zu kennzeichnende Seite des Gewissensschutzes, die Frage, ob eine Gewissensentscheidung vorliegt. Trat diese bei Glaubens- und Bekenntnisfreiheit auf Grund objektiver Zuordnungsmöglichkeit zurück hinter deren Abgrenzungsprobleme, kommt sie i m Bereich des Gewissensschutzes v o l l zum Tragen. So könnte i n Anlehnung an die Definition der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit unter Gewissensfreiheit die Freiheit verstanden werden, sich jederzeit an jedem Ort nach seinem Gewissen verhalten zu können 1 7 4 . Diese als „anarchisch" bezeichnete 175 Auslegung berücksichtigt zu ausschließlich diese subjektive Problematik und kann so, vom Wortlaut her, nie zu einer Verbindlichkeit (objektiver) Rechtsnormen führen, wenn diese zu einem vom (behaupteten) Gewissen abweichenden Verhalten zwingen 1 7 6 . Diese rechtlich vermittelten Gewissenskonflikte sind es aber gerade, deren Abwehr A r t . 4 dienen muß. Diese objektive Seite der Gewissensproblematik, die das Verhalten dessen, der sich auf sein Gewissen beruft, i n der verfaßten Gemeinschaft betrifft, w i r d so zum Ansatzpunkt der Begrenzung 177 . Entsprechend den Begrenzungsversuchen bei der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit ist deshalb auch hier die Tendenz erkennbar, aus der so unbeschränkten Reichweite dieses Schutzes von vornherein Entscheidungen auszunehmen durch Bewertung, ob eine Entscheidung eine „echte" Gewissensentscheidung ist. Ansätze hierzu werden bereits darin gesehen werden müssen, wenn nur i n „kategorisch gebotene Bezeugungen" 178 , i n einem sich „sittlich gefordert" Fühlen 1 7 9 , i n den ein172 s. d. Zusfg. bei Podlech, Gewissensfreiheit, S. 20/21 u. 22, Fußn. 18. 173 So Podlech, Gewissensfreiheit, S. 22. 174 So ausdr. Hamel, S. 45 u. S. 54. V o n diesem W o r t l a u t der Interpretation w i r d of fens. allg. ausgegangen; vgl. dazu Luhmann, AÖR 90 (1965), 270. 175 Podlech, Gewissensfreiheit, S. 29. 176 Deshalb beschränkt Hamel, S. 61 u. öfter, die Gewissensfreiheit auf das religiös motivierte Gewissen, dem gleichen Zweck dienen die immanenten u n d systematischen, sachlichen Gewährleistungsschranken; s. auch Fußn. 78 Hauptteil, Kap. 1221. 177 So weist Podlech, Gewissensfreiheit, S. 36, ausdr. darauf hin, daß die Schutzfähigkeit der Gewissensposition i m m e r auch abhängig ist von dem „rechtlich geordneten Zustand der Gesellschaft". 178 So ζ. B. Vater, Diss. S. 43, f ü r das religiös motivierte Gewissen. 179 So Freihalter, S. 85.

1 . Verfügungsbefugnis über den

e n

57

zelnen unbedingt bindenden Befehlen, gegen die er nicht ohne Not handeln kann, Gewissensentscheidungen gesehen werden und — was entscheidend ist — dieses für nachprüfbar gehalten w i r d 1 8 0 . Erst recht werden diejenigen, die auf Grund bestimmter Wertvorstellungen sowieso nur religiös motivierte Gewissensentscheidungen anerkennen wollen, alle anderen Verhaltensweisen vom Schutz des A r t . 4 ausnehmen 1 8 1 . Dasselbe gilt für die Variationen der Übertragung einer Schrankensystematik auf A r t . 4. Gewissensentscheidungen nach Art. 4 sind jedoch nicht von einer derartigen, als objektiv richtig vorausgesetzten Moral oder Sittlichkeit her einzuschränken, weil man so der unbeschränkten Gewährleistung des A r t . 4 nicht gerecht werden kann 1 8 2 . Deshalb w i r d auch darauf hingewiesen, daß deren Schutzfunktion es gerade verbietet, i n welcher A r t auch immer die behauptete 183 Gewissensentscheidung inhaltlich zu bewerten 1 8 4 . Vor allem wegen des Unvermögens der Qualifizierung eines objektiv richtigen Gewissensbegriffs und der verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit der Interpretation eines solchen Begriffs allein vom Theologischen oder Philosophischen oder Weltanschaulichen h e r 1 8 5 verbietet sich die Übernahme eines so idealisierten Menschenverständnisses als Grundlage einer Gewissenstheorie 186 . Zu Recht w i r d einem Z u Recht untersagt BVerfGE 12, 45 (56), i n eine derartige Prüfung einzutreten. Zust. auch Luhmann, A Ö R 90 (1965), 260. Welche Schwierigkeiten eine solche Überprüfung m i t sich bringt, zeigt Podlech, Gewissensfreiheit, S. 31 Fußn. 30. tei v g l . Fußn. 103 u. 104 Hauptteil, Kap. 1221; abl. dazu Podlech, Gewissensfreiheit, S. 36 u. S. 30/31. Sehr eindringlich w a r n t Luhmann, A Ö R 90 (1965), 276/277, „das blanke Versprechen der Gewissensfreiheit . . . so h i n t e r rücks . . e i n z u s c h r ä n k e n . Wenn Scholler, S. 128, i. ds. Zushg. die Beschränkung der Gewissensfreiheit auf eine religiöse Bekenntnisfreiheit zu Recht als unzulässige Verkürzung kritisiert, muß er sich entgegenhalten lassen, ob die von i h m geforderte Gewissensfreiheit als Freiheit der „ K e r n - oder Geheimsphäre" — so S. 143 — nicht ebenso eine — unzulässige — Begrenzung ist. 182 Z u Recht weist Podlech, Gewissensfreiheit, S. 34, darauf hin, daß, w e n n man das Gewissen an einer obj. Moralordnung mißt, man diese — u n d nicht das Gewissen — als Schutzgut des A r t . 4 hätte formulieren müssen. Ä h n l i c h auch Luhmann, A Ö R 90 (1965), 261. 183 Wobei ein Unterschied besteht zwischen Richtigkeit der behaupteten Gewissensentscheidung u n d Richtigkeit der Behauptung einer Gewissensentscheidung, vgl. Luhmann, A Ö R 90 (1965), 260. s. auch ders. S. 284/285. 184 Bedenklich deshalb BVerwG, N J W 1963, 1994, das die H a l t u n g des Klägers nicht als Gewissensentscheidung anerkennt, obwohl sie seiner Gewissenslage entspreche. 185 Das w i r d von Luhmann, A Ö R 90 (1965), 258 als „Versagen der j u r i s t i schen Interpretation v o r dem Tatbestand des Gewissens" bezeichnet. Z u Recht weist jedoch Podlech, Gewissensfreiheit, S. 21, darauf hin, „daß eine juristische E x p l i k a t i o n . . . gegenüber diesen Kontroversen relativ-neutral sein" muß. 186 A u f diese Gefahr weist Podlech, Gewissensfreiheit, S. 32, Fußn. 3, hin.

58

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

derartigen Verständnis einer Gewissensfreiheit entgegenzuhalten sein, daß es keine Kriterien dafür gibt, was i n diesem Sinne richtig ist 1 8 7 . So w i r d i n einer vom Staat geschützten Gewissensfreiheit die Ermöglichung freier sittlicher Entscheidung zu sehen sein und nicht deren Zensur und Bewertung durch Setzen von allgemein verbindlichen Maßstäben 188 . Von dem, der die Gewissensfreiheit i n Anspruch nimmt, her gesehen, darf es nicht entscheidend sein, was andere als gewissensfähig ansehen 189 . So setzt zwar eine i n diesem Sinn verstandene Gewissensfreiheit voraus, daß das Gewissen die „Kompetenz-Kompetenz" beansprucht, darüber zu entscheiden, was ein Gewissensanspruch ist 1 9 0 . U m dennoch die Unzulänglichkeiten der anarchischen Interpretation auszuschalten, w i r d die Lösung darin zu sehen sein, dem Betroffenen zu ermöglichen, sich individuell gewissenskonform zu verhalten bzw. i h m überhaupt die Konfliktsituation zu ersparen 191 . Hierbei kann zunächst noch offenbleiben, i n welcher Weise dies zu geschehen hat, wenn eine generelle gesetzliche Regelung einzelne zu gewissenswidrigem Verhalten verpflichten würde. Deshalb bleibt nur festzustellen, daß bei einer so verstandenen Gewissensfreiheit die Verweigerung einer Organentnahme aus Gewissensgründen von der Rechtsordnung — unbewertet — als Gewissensentscheidung akzeptiert werden muß. 123. Die Verfügungsbefugnis als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 G G

Wer sich zum Schutz seiner Verfügungsbefugnis nicht, oder nicht ausschließlich, auf A r t . 4 beruft, w i r d die Schutzfunktion anderer Grundrechte geltend machen 192 . Hier ist es vor allem die persönliche Entfaltungsfreiheit des A r t . 2 Abs. 1, die, soweit nicht spezielle Grundrechte eingreifen, für den umfassenden Schutz menschlicher Freiheit i n besonderem Maße zur Verfügung steht 1 9 3 . Unabhängig von jeder is? s. Podlech, Gewissensfreiheit, S. 21 u. S. 31. So fordert auch Luhmann, A Ö R 90 (1965), 259, daß eine Interpretation offenlassen muß, „ob Gewissenssprüche w a h r sind". 188 So ordnet auch Freihalter, S. 85, die Gewissensentscheidung als eine nicht an Maßstäben allgemeiner Sittlichkeit zu messende individuelle E n t scheidung ein. s. auch ders., S. 104 ff. (112). 18» s. Fußn. 171 Hauptteil, Kap. 1224. ι» 0 So Podlech, Gewissensfreiheit, S. 30; vgl. dazu auch BVerfGE 12, 45 (55 f.). 191 So sieht Luhmann, AÖR 90 (1965), 270/271, die F u n k t i o n der Gewissensfreiheit gerade darin, dem einzelnen einen Gewissenskonflikt zu ersparen. Ä h n l . Podlech, Gewissensfreiheit, S. 155/156, der die Bedeutung des A r t . 4 als konfliktvermeidend oder konfliktverhindernd bezeichnet. 192 Z u m Schutz des Gewissensbereiches durch das Recht auf freie Persönlichkeitsentfaltung i n der Rspr. s. Ausf. bei Scholler, S. 140 ff. im Grundlegend dazu BVerfGE 6, 32 ff.

1 . Verfügungsbefugnis über den

e n

59

religiösen oder weltanschaulichen Motivation w i r d so auch allgemein 1 9 4 ein Verfügungsrecht über den Leichnam als i m Rahmen der Persönlichkeitsfreiheit schützenswert und zur menschlichen Entfaltungsfreiheit notwendig gehörend angenommen 195 , ohne dieses jedoch ausdrücklich dem Art. 2 Abs. 1 zuzuordnen 196 . Zum Teil w i r d dabei auf Art. 1 Abs. 1 Bezug genommen 197 , was dann folgerichtig ist, wenn man i n Art. 2 Abs. 1 die normative Erfassung des Wertbegriffs Würde sieht 1 9 8 . Wie inhaltlich diese Entfaltungsfreiheit definiert wird, ist entscheidend für die Frage, ob dazu auch die Verfügungsbefugnis über den Leichnam zu rechnen ist. Sieht man m i t der herrschenden Meinung 1 9 9 Art. 2 Abs. 1 als Grundrecht an, so ist festzustellen, wieweit der Schutzbereich dieses Grundrechts zu ziehen ist. Unabhängig von der weiterh i n umstrittenen 2 0 0 Frage nach der Rechtsnatur von A r t . 2 Abs. 1 muß eine inhaltliche Konkretisierung aber auch dann erfolgen, wenn man davon ausgeht, A r t . 2 Abs. 1 besitze keine Grundrechtsqualität 2 0 1 i m Sinne eines subjektiven öffentlichen Rechts. Denn auch die Anhänger dieser Meinung sind sich darüber einig, daß i n jedem Fall A r t . 2 Abs. 1 als aktuelle Norm des objektiven Verfassungsrechts Berücksichtigung bei Beschränkungen der Freiheit finden muß, sei es als „Ordnungsn o r m " 2 0 2 oder als „Freiheitsrechtsleitsatz" und „Auslegungsregel" 203 . 104 A b i . offens. n u r Buschmann, N J W 1970, 2081 ff. (insbes. 2083 u. 2085). i»5 Unterschiedslos findet sich so i n allen Beiträgen der verbale Hinweis auf das allg. Persönlichkeitsrecht, vgl. statt vieler Samson, N J W 1974, 2030. ιοβ Das liegt zum einen daran, daß die verfassungsrechtliche Problematik nicht erörtert w i r d oder nicht i m Vordergrund steht, zum anderen ist es Folge einer Zuordnung dieses Rechts zu A r t . 1 Abs. 1. Z u A r t . 2 Abs. 1 rechnet Linck, ZRP 1975, 251 allerd. das Persönlichkeitsrecht der Angehörigen, a. A. dazu Trockel, M D R 1969, 811. F ü r ein (vergleichbares) „Recht auf individuelle Grabmalgestaltung" i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 s. Nipperdey, S. 763, Fußn. 90 am Ende. i»7 So Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 26; ebenso Linck, ZRP 1975, 251. So auch von Bubnoff, GoldtA 1968, 74. Zuletzt wieder Samson, Dt. med. Wschr. 4 (1976), 126. Bieler, JR 1976, 224 f. lehnt deshalb eine Zuordnung zu A r t . 2 Abs. 1 ausdr. ab. i»8 s. Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 18, ebenso Nipperdey, w e n n er ausdr. die freie Entfaltung i m Sinne des A r t . 2 Abs. 1 n u r als Ausdruck der Würde des A r t . 1 Abs. 1 auffaßt, s. S. 742. Ä h n l i c h auch Wien, Diss. S. 58 ff., insbes. S. 61, wo als verfassungsrechtliche Grundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ausschließlich A r t . 1 genannt w i r d . Auch Küchenhoff, D Ö V 1966, 224, faßt A r t . 2 Abs. 1 „als materiellen Ausfluß . . . der Würde" des A r t . 1 auf. i»ö s. Nipperdey, S. 742/743 m. w. Nachw. zoo z u m Streitstand s. J. Müller, Diss. S. 2 ff. 201 So etwa Haas, D Ö V 1954, 70 f., ebenso von Mangoldt / Klein, A r t . 2, A n m . I I I 5 a u n d b ; s. auch Wertenbruch, DVB1 1958, 481 ff. Kritisch dazu vor allem Nipperdey, S. 758. 202 So Wertenbruch, DVB1 1958, 484. 203 s. von Mangoldt / Klein, A r t . 2, Anm. I I I 5 b.

60

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

1231. Der Persönlichkeitsbegriff

des Art. 2 Abs.l

GG

Die Diskussion konzentriert sich dabei i m wesentlichen auf eine „engere" 2 0 4 und eine „weitere" Auslegung des Begriffs Persönlichkeit 2 0 5 . Dabei geht es darum, welcher sachliche Begriff Entfaltung der Persönlichkeit durch A r t . 2 Abs. 1 normativ erfaßt wird. Sollen dafür allein rechtliche Kriterien entscheidend sein, sind diese zunächst aus Art. 2 Abs. 1 selbst und aus anderen Normen der Verfassung zu erfragen. Dabei t r i t t die Schwierigkeit auf, die die sogenannte Persönlichkeitskerntheorie 2 0 6 versucht, allein m i t Hilfe wertbezogener Auslegung 2 0 7 zu lösen, nämlich die, daß es sich bei A r t . 2 Abs. 1 u m einen — anders als bei den konkreten Einzelfreiheiten — nicht sachlich eigen geprägten Normbereich 208 handelt, sondern um eine Vorschrift von generalklauselartiger Weite 2 0 9 . Art. 2 Abs. 1 w i r d deshalb als ohne rechtlich konkreten Gehalt bezeichnet 210 , dessen Reichweite i m Einzelfall z.B. auch m i t Hilfe einer gegenseitigen Abgrenzung zu speziellen Grundrechten ermittelt werden muß. Die bisher erfolgte Abgrenzung war deshalb zugleich ein Beitrag zur Inhaltsbestimmung der Freiheit des Art. 2 Abs. 1. Weiter erschließt sich der Inhalt des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nur durch eine Zusammenschau des Gewährleistungstatbestands und der schrankenbildenden Begriffe des A r t . 2 Abs. 1 Grundgesetz 211 . D. h. zur Bestimmung des Begriffs Entfaltungsfreiheit i m Halbsatz 1 von Art. 2 Abs. 1 muß auf die i m Halbsatz 2 des Art. 2 Abs. 1 festgelegten Schranken zurück- bzw. vorgegriffen werden. Erst durch die Konkretisierung vom Schrankentatbestand, auch i n seinem Verhältnis zum Gewährleistungstatbestand, läßt sich die Entfaltungsfreiheit in A r t . 2 Abs. 1 voll umschreiben 212 . Beschränkt man entgegen Wortlaut und Systematik 2 1 3 m i t der Persönlichkeitskerntheorie, die Entscheidungsfreiheit auf den Kernbereich 204 Z u diesem Begriff s. auch Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 11. 205 Z u den Einzelheiten vgl. J. Müller, Diss. S. 13 ff. 206 s. etwa Peters, S. 669 ff. 207 Gegen diese wertende Auslegung bes. Nipperdey, S. 769 ff., insbes. S. 772/773, bes. deutlich dagegen auch Roemer, S. 553, „jede Einengung . . . könnte . . . aus dem Quellrecht der Freiheit . . . eine Quelle der Unfreiheit werden lassen". Z u r K r i t i k s. auch J. Müller, Diss. S. 16, S. 20 ff. m i t Nachw. 208 Z u diesem Begriff s. Fr. Müller, Normbereiche. S. 14. 209 s. B G H Z E 24, 72, so ausdr. auch Fr. Müller, Normbereiche, S. 14/15. 210

s. Fr. Müller, Normbereiche, S. 15. 211 So J. Müller, Diss. S. 23. 212 So J. Müller, Diss. S. 23/24. Das meint w o h l auch Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 11, w e n n er feststellt — allerdings i m Zusammenhang m i t der Schranke des A r t . 19 Abs. 2 —, es dürfe „ k e i n Gedanke der Autoren, die A r t . 2 Abs. 1 den engen I n h a l t geben wollten, verlorengehen". 213 Z u dieser Problematik s. J. Müller, Diss. S. 15 u n d 16, aus diesem G r u n d gegen die Persönlichkeitskerntheorie vor allem Nipperdey, S. 770/772 (Wort-

1 . Verfügungsbefugnis über den

e n

61

menschlicher Persönlichkeit 214 , auf eine Handlungsfreiheit i m engeren Sinn 2 1 5 , so stellt sich die Frage, ob dazu überhaupt ein derartiges Verfügungsrecht über die Leiche gehören muß 2 1 6 . Bedeutet „freie" Entfaltung i n diesem Sinne ausschließlich eine Entfaltung zu einer besonderen, sittlichen Ansprüchen genügenden Persönlichkeit, und gewährt Art. 2 Abs. 1 so nur ein Mindestmaß an menschlicher Entfaltungsfreiheit, ohne das sich der Mensch nicht als dieses positiv werthaft gebundene Wesen entfalten kann 2 1 7 , so ist m i t einer solchen Freiheit nur die einer „idealisierten" 2 1 8 Person gewährleistet. Damit kann durchaus die Vorstellung verbunden sein, daß zu diesem Freiheitsbereich keine Verfügungsbefugnis über den Leichnam gehören muß 2 1 9 . Soll darüber hinaus der Mensch „ n u r " die Freiheit haben, sich zu positiven Werten i m Sinne „echten Menschentums . . . der abendländischen Kulturgemeinschaft" 2 2 0 zu entfalten, so ist damit gerade nicht — wie i m Vorausgehenden gezeigt wurde — notwendigerweise die Freiheit von der Verfügung, sondern eher die Verpflichtung zu der Verfügung verbunden. Hier w i r d m i t der herrschenden Meinung davon ausgegangen, daß Art. 2 Abs. 1 die „menschliche Vollexistenz auf allen Lebensgebieten" 2 2 1 , die ganze Breite menschlichen Denkens, Wirkens, Wollens und Handelns 2 2 2 , eine allgemeine Handlungsfreiheit schlechthin 223 , erfaßt. Das bedeutet, daß alle menschlichen Verhaltensweisen letztlich i n den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 fallen 2 2 4 , soweit nicht spezielle Freilaut) u n d S. 774, ebenso B V e r w G E 6, 32 ff. (36); so hat auch Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 11, Bedenken aus dem Wortlaut, abl. auch Ramm, S. 21/22 unter zusätzlicher Berufung auf die Entstehungsgeschichte von A r t . 2 Abs. 1. 214 s. B G H Z E 27, 284 ff., insbes. S. 286 u n d B G H Z E 30, 7 ff., insbes. S . U . 215 s. dazu Peters, S. 673 f. i m Sinne „echten Menschentums . . . der abendländischen Kulturgemeinschaft". 216 Möglicherweise aus diesem G r u n d L G Bonn, wenn es anscheinend eine Zuordnung zu A r t . 2 Abs. 2 v o r n i m m t , w e i l es der Rechtsprechung des B G H folgend zumindest einen engeren Persönlichkeitsbegriff zugrunde legt u n d dazu eben derartige Befugnisse nicht rechnen wollte (vgl. L G Bonn, JZ 1971, 56 ff.). 217 So Peters, S. 673. 218 So Vater, Diss. S. 83 i n seiner K r i t i k an Peters. 21» So offens. auch J. P. Müller, ZfSR 1971, 469 Fußn. 43, i n der K o m m e n tierung der Rspr. des Schweizer Bundesgerichts. 220 So Peters, S. 673. 221 So Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 11. 222 So Wintrich, Festschrift S. 4. 223 So B V e r f G i n ständ. Rspr. s. etwa BVerfGE 6, 32 ff. s. dazu auch Nipperdey, S. 768 m. w . Nachw. 224 Diese „Lückenschutzfunktion" von A r t . 2 Abs. 1 — so Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 30, ähnlich Nipperdey, S. 762 „Auffangrecht" bzw. „Komplementärgarantie" — ist unumstritten (differenzierend allerd. K . Hesse, Grundzüge, S. 175), trotz der Diskussion u m den sogenannten Garantiegehalt — so

62

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

heitsrechte eingreifen. Da dann die Konkretisierung von Art. 2 Abs. 1 durch Bestimmung der Schranken erfolgt, kann an dieser Stelle noch keine umfassende inhaltliche Bestimmung vorgenommen werden, ohne auch schon auf eine Analyse des Schrankentatbestandes i m einzelnen einzugehen. 1232. Entfaltungsfreiheit durch Fortwirken von Persönlichkeitsrechten nach dem Tod I m Hinblick auf die generalklauselartig weite Ausgestaltung des A r t 2 Abs. 1 bleibt hier nur grundsätzlich festzustellen, daß zu einer so verstandenen Handlungsfreiheit auch die Freiheit zu rechnen ist, Verfügungen zu treffen, die erst nach dem Tod rechtliche Wirksamkeit entfalten. Es geht dabei, anders als sonst beim Grundrechtsschutz, u m den Schutz des Menschen über den Tod hinaus 2 2 5 , aber es geht hier nicht — und das muß klargestellt werden — u m Grundrechtsschutz für einen Toten 2 2 6 . Ausgangsfrage ist, ob es zum Recht der allgemeinen Handlungsfreiheit gehört, Anordnungen zu treffen, die einen Gestaltungsbereich nach dem Tod umfassen 227 . Dabei handelt es sich ausschließlich u m das Problem, wieweit Achtung der zu Lebzeiten getroffenen Entscheidungen notwendig ist, u m eine umfassende Handlungsfreiheit für den Lebenden 228 zu gewährleisten. Es geht zwar u m die Fortwirkung des Rechts aus A r t . 2 Abs. 1 und deren Auswirkungen auf die Entfaltungsfreiheit. Entscheidend ist dabei aber die Erkenntnis, daß bereits allein das Wissen u m Achtung oder Nichtachtung einer zu Lebzeiten getroffenen Entscheidung auch über den Tod hinaus unmittelbare Auswirkungen auf die Verhaltensweise, das Handeln und das Fühlen des lebenden Verfügenden haben kann. Eine zeitliche Begrenzung der Respektierimg des Selbstbestimmungsrechts nur auf die Erlebenszeit würde mittelbare Rückwirkungen auf die Handlungsfreiheit haben 2 2 9 . Dabei ist vor allem auf die als Fortwirkung eines Persönlichkeitsrechts aufgefaßten — zum Teil ausdrücklich gesetzlich geregelten — Rechtsvorgänge vergleichbarer Thematik hinzuweisen 2 ® 0 , die i m Grunde Nipperdey, S. 760 —, d. h. insbes. das Verhältnis zu anderen Freiheitsrechten; vgl. etwa Nipperdey, S. 758 ff. 226 z u r zivilrechtlichen Einordnung derartiger Schutzrechte s. Hilchenbach, Diss. S. 68 f. 22β So faßt es offens. aber Buschmann, N J W 1970, 2083 auf. 227 s. Hilchenbach, Diss. S. 79, ebenso Samson, N J W 1974, 2030. 228 So ausdr. Hilchenbach, Diss. S. 79 u n d Samson, N J W 1974, 2030. s. auch Hinderling, SJZ 1969, 235. 22» s. dazu Hilchenbach, Diss. S. 79 ff. u. S. 110 f. m i t Beispielen. 230 s. auch B G H , N J W 1968, 1773 zu den Ausführungen des Berufungsgerichts. So auch Kaiser, Rechtsfolgen, S. 37, m i t dem lakonischen Hinweis, daß sonstige Rechtsakte des Menschen auch nach dem Tod f o r t w i r k e n können.

1 . Verfügungsbefugnis über den

e n

63

aber nichts anderes als eine Konkretisierung dessen sind, was als zur Freiheit der Persönlichkeitsentfaltung notwendig erachtet wird. Dabei sind vor allem Friedhofs- und Bestattungsrechte sowie das Erbrecht zu nennen2®1. Auch die allgemeinen Vorschriften des BGB über das Fortwirken der Willenserklärung nach dem Tod gehören i n diesen Zusammenhang 232 . Durch diese Bestimmungen sollen die Anordnungen des Lebenden über seinen Tod hinaus geschützt werden. Dies aber nicht primär 2 3 3 , u m deren tatsächlichen Vollzug zu gewährleisten, sondern weil anders der unmittelbare Schutz des zu Lebzeiten geäußerten Willens nicht garantiert wäre 2 3 4 . Besonders deutlich steht dieser Schutz der Willensäußerung i m Vordergrund der Vorschriften des § 2 Feuerbestattungsgesetz2®5, wie auch bei den Vorschriften von Bestattungsbzw. Friedhofsordnungen 236 , die Wahl- und Gestaltungsfreiheit hinsichtlich Ort und A r t der Bestattung und auch der Grabmalgestaltung voraussetzen 237 . Zwar ist durch die Ausgestaltung des Erbrechts der ausdr. verfassungsrechtlichen Garantie des Art. 14 Rechnimg getragen, diese muß aber als besonders normierte Form der allgemeinen Entfaltungsfreiheit gesehen werden. Das zeigt, daß die Ermöglichung der Verfügung über das Vermögen nur dann als der verfassungsrechtlich gebotenen allgemeinen Entfaltungsfreiheit entsprechend angesehen wird, wenn die Verfügung über das Vermögen i n jeder Beziehung, also auch die Übertragung für den Fall des Todes, berücksichtigt wird. Wie nahe die Verfügung über den Leichnam trotz des nicht vermögensrechtlichen Aspektes zu diesen erbrechtlichen Verfügungen gesehen wird, zeigen die Versuche, die alleinige Zulässigkeit einer derartigen Verfügimg i n der testamentarischen Form zu verlangen 2 3 8 . Anknüpfungspunkt einer Vergleichbarkeit muß der Wille sein und nicht das, wo231 So auch Buschmann, N J W 1970, 2084; Hilchenbach, Diss. S. 78 u n d Samson, N J W 1974, 2030. s. auch Reimann, N J W 1973, 2241. Auch Strätz, S. 22/23, weist i. ds. Zushg. ausdr. auf das Erbrecht hin. (Für das Sektionsrecht s. Becker, JR 1951, 330). 232 s. §§130 Abs. 2, 153 B G B ; darauf weist auch Buschmann, N J W 1970, 2084 hin. 233 w i e Buschmann, N J W 1970, 2084 meint. 234 So i m Ergebnis auch Buschmann, N J W 1970, 2084. 235 R G B l 1934 I, S. 380 No. 2. 236 s. etwa Bestattungsgesetz Baden-Württemberg § 32, W a h l der Bestattungsart, B a W ü G B l 1970, 395 ff. 237 Z u r Zulässigkeit einer Vereinbarung über den Bestattungsort s. auch schon RGZ 100, 171 ff. (173), unter Hinweis auf R G D J Z 1904, Sp. 265 v o m 3.12.1903. 238 So ζ. B. Reimann, N J W 1973, 2241, der auch die Unterschiede zur erbrechtlichen Verfügung sieht. (Der Tendenz nach soll diese Forderung jedoch eher einen Schutz gegen die praktizierte Unterwerfung unter die Anstaltsordnung bieten), a. A . Lehner, N J W 1974, 593 f., der deshalb diese Verfügung als nicht erbrechtlicher Natur bezeichnet.

64

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

rüber verfügt w i r d 2 3 9 . Es besteht deshalb kein Anlaß, den Schutz des Willens des Lebenden nur insoweit zu verlangen, als er eigentumsoder vermögensrechtliche Auswirkungen hat. Eine derart einseitige „Bevorzugung" finanzieller Dinge widerspricht der verfassungsrechtlich gewährleisteten umfassenden Entfaltungsfreiheit 2 4 0 . Die Heranziehung der Rechtsprechung zum Ehrenschutz und zur Fortwirkung eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts 241 , die i n der Regel i n diesem Zusammenhang auch erfolgt 2 4 2 , erscheint i m Hinblick auf die dort angesprochene Thematik nicht imbedingt geboten. Dort geht es um das durch Leistung erworbene, i n der Nachwelt fortlebende Ansehen des Verstorbenen 243 . I m Mittelpunkt der Erörterung steht die Frage, wieweit und wie lange 2 4 4 nach dem Tod sein i n der Nachwelt nachwirkendes Gesamtbild, seine durch eine vor allem geistige Hinterlassenschaft 245 — gleichsam abstrakt — fortlebende Persönlichkeit zu schützen ist. Soweit dabei offensichtlich nicht die Auswirkungen des Fehlens eines derartigen Schutzes auf den noch Lebenden und sein irgendwie geäußerter Wille als Ansatz genommen werden, geht es ausschließlich u m den sich verselbständigenden Schutz des Lebensbildes eines bereits Toten. Dabei drängt sich natürlich die Frage auf, ob es dann überhaupt noch u m den Schutz des Lebenden geht, oder ob nicht vielmehr allein die überdauernde Ehre, das Ansehen eines Toten 2 4 6 geschützt werden soll. Unter diesem Aspekt erscheint die mehr formale K r i t i k berechtigt, die darauf hinweist, daß der Schutz des A r t . 2 Abs. 1 nur für die lebende Person g i l t 2 4 7 . I m übrigen ist auch die Ableh2 9 3 So weist auch Buschmann, N J W 1970, 2084 (für das Friedhofsrecht) darauf hin, daß dieser Unterschied einer Vergleichbarkeit nicht i m Wege steht. Unter diesem Aspekt erscheinen eben die Versuche, die Rechtsnatur der Leiche zu bestimmen, insbes. sie als Sache einzuordnen, s. dazu z.B. Eichholz, N J W 1968, 2275, entbehrlich, s. dazu auch Fußn. 7 Hauptteil, Kap. 1. 240 So Hilchenbach, Diss. S. 79. 241 S. etwa BGH, N J W 1968, 1773 ff., dagegen BVerfG, N J W 1971, 1645 ff. 242 v g l . etwa Hilchenbach, Diss. S. 80 ff., ebenso Samson, N J W 1974, 2030, insbes. Fußn. 5; so auch Forkel, J Z 1974, 597. 243 So BGH, N J W 1968, 1774. 244 Z u r Bedeutung des Zeitfaktors des Ehrenschutzes nach dem Tod s. deutlich BVerfG, N J W 1971, 1652, abweichende Meinung des Richters Stein. 245 s. dazu B G H , N J W 1968, 1774. 24β So deutlich B G H , N J W 1968, 1774, w e n n von Ansehen i n der Nachwelt gesprochen w i r d . 247 So BVerfG, N J W 1971, 1647. So spricht Stein i n seiner abweichenden Meinung auch nicht v o m Persönlichkeits recht, sondern v o n der Persönlichkeitssphäre, s. S. 1651 am Ende. Nicht zuletzt muß diese Rechtsprechung des B V e r f G i m H i n b l i c k darauf gesehen werden, daß m a n f ü r die Frage der Beschränkung des grds. unbeschränkten A r t . 5, u m die es ging, n u r schwerste Eingriffe i n den „Eigenwert, der dem Menschen k r a f t seines Personseins zukommt", berücksichtigen wollte. Das zeigt sich deutlich an der Meinung von Stein, S. 1651.

65

12. Verfügungsbefugnis über den Leichnam n u n g der F o r t w i r k u n g

eines a l l g e m e i n e n Persönlichkeitsrechts

nicht

i m m e r g r u n d s ä t z l i c h e r f o l g t 2 4 8 , s o n d e r n l ä ß t offen, o b es F ä l l e g i b t , i n d e n e n eine

„Ausstrahlungswirkung"

des A r t . 2 A b s . 1

anzunehmen

ist249. W e n n somit die Verfügungsmöglichkeit z u Lebzeiten dem Persönlichk e i t s r e c h t entspricht? 5 0 , g e w i n n t i n diesem Z u s a m m e n h a n g auch d i e F o r d e r u n g der P e r s ö n l i c h k e i t s k e r n t h e o r i e n a c h Schutz des i n n e r s t e n K e r n s a n B e d e u t i m g 2 5 1 . D e r Schutz des V o r h o f e s menschlicher E n t s c h e i d u n g s f r e i h e i t i s t e i n w i c h t i g e s M i t t e l , d i e W e r t e des Menschen zur E n t f a l t u n g z u bringen, die Grundlage jeder i n d i v i d u e l l e n Entscheid u n g s i n d 2 5 2 , V o r s t e l l u n g e n , G e d a n k e n , G e f ü h l e 2 5 3 , das „ I n n e n l e b e n " 2 5 4 s c h l e c h t h i n 2 5 5 . Es s o l l t e so d e r E n t f a l t u n g s f r e i h e i t des A r t . 2 A b s . 1 auch ein Verfügungsrecht über den Leichnam zugeordnet werden, d a m i t eine W a h r n e h m u n g des Rechts d e r f r e i e n P e r s ö n l i c h k e i t s e n t f a l t u n g z u Lebzeiten nicht n u r deklaratorischen Charakter h a t 2 5 6 . W i e w e i t dann dieses Recht i n d e n G r e n z e n des A r t . 2 A b s . 1 geschützt ist, i s t d i e Frage, d i e i m f o l g e n d e n g e s t e l l t w e r d e n m u ß . 248 So aber offens. BVerfG, N J W 1971, 1646. 24» So anscheinend Stein i n seiner abweichenden Meinung, N J W 1971, 1651. Offen auch Buschmann, N J W 1970, 2085. 250 So ausdr. bereits Gareis, S. 92. 251 v g l . Nipperdey, S. 770/771. 252 v g l . Ramm, S. 21. 253 So ausdr. Ramm, S. 22. 254 So Nipperdey, S. 851. 255 Daß deshalb ein derartiges Recht auch das Recht umfassen muß, keine Entscheidung zu treffen, w i r d nicht genügend beachtet, w e n n etwa m i t rechtfertigenden Hinweisen auf nicht ausdr. geäußerten Widerspruch oder mutmaßliche E i n w i l l i g u n g gearbeitet w i r d . s. auch zu diesem Problem i. Zushg. m i t A r t . 4, oben Hauptteil, Kap. 1221 a m Ende. Auch dabei handelt es sich verfassungsrechtlich u m einen Eingriff, der der Begründung bedarf. Z u Unrecht daher Hilchenbach, Diss. S. 141, „ m i t dem Selbstbestimmungsrecht . . . korrespondiert keine rechtliche Verpflichtung . . . eine ausdrückliche E i n w i l l i g u n g . . . einzuholen." Davon geht allerd. i m Ergebnis auch der Referenten-Entwurf des B J M aus, vgl. etwa § 2 Abs. 2 Ziffer 3 u n d 4. A u f die Problematik der Nichtwiderspruchslösung bei Minderjährigen u n d Geistesschwachen weist Nizsalovszky hin, s. S. 157. M i t der Frage, ob die statt E i n w i l l i g u n g verlangte Berücksichtigung des Einspruchs ein Eingriff i n Persönlichkeitsrechte ist, beschäftigt sich auch Müller, ZfSR 1971, 473. So beurteilt auch Note i n Michigan L a w Review 1974, 1216 unter diesem Aspekt die Nichtwiderspruchslösung als verfassungsrechtlich unsicher, w e i l sie n u r eine verdeckte F o r m („masked version") der zwangsweisen Transplantatentnahme sei. Gegen das Schweigen als Unterwerfung unter die Transplantatentnahme i. Zushg. m i t Aufnahmebedingungen i m Krankenhaus auch Trockel, M D R 1969, 812. And. f ü r das Sektionsrecht allerd. Becker, JR 1951, 330, der n u r f ü r den Fall, daß keine Anstaltsordnung vorliegt, aus der T a t sache, daß kein W i l l e erkennbar ist, die Rechtsfolge der Rechtswidrigkeit eines Eingriffs ohne E i n w i l l i g u n g ziehen w i l l . Grds. gegen diese Berechtigung zum Nichtgebrauch der Freiheit allerd. Klein, Der Staat, 1975, 163. 25β So Hilchenbach, Diss. S. 80. 5 Kübler

66

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam 124. Verfügung und Menschenwürde des Art. 1 Abs. 1 G G

Überwiegend findet sich zur Bestimmung der Grenzen staatlicher Eingriffe i n die Verfügungsbefugnis auch die Berufung auf die Würde des Menschen 257 . Das hängt m i t der engen Verbindung, die zwischen Würde und Entfaltung der Persönlichkeit gesehen wird, zusammen. 1241. Der Persönlichkeitsschutz

im Rahmen des Art. 1 Abs. 1 GG

Wer die Verfügungsbefugnis einem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen aus A r t . 2 Abs. 1 zurechnet und i n diesem „ n u r " die inhaltliche Konkretisierung der Würde des A r t . 1 Abs. 1 sieht 2 5 8 , die allerdings ihren materiellen und formellen Niederschlag ausschließlich i m Grundrecht des A r t . 2 Abs. 1 gefunden hat, w i r d zu dessen Bewertung konsequenterweise A r t . 1 heranziehen. A r t . 1 w i r k t insoweit m i t seinem materiellen Gehalt auf die inhaltliche Gestaltung von A r t . 2 Abs. 1 ein 2 5 9 . Wer dagegen die generelle postmortale Fortwirkung eines allgemeinen Persönlichkeitsschutzes 260 , m i t der der Sachverhalt verbunden wird, aus Art. 2 Abs. 1 ablehnt 2 6 1 und dennoch die Verfügungsbefugnis nicht schutzlos lassen will 2 ® 2 , kann sich, soweit nicht spezielle Grundrechte eingreifen, nur auf A r t . 1 berufen 2 6 3 . Konsequenz dieser A u f fassung wäre allerdings, A r t . 1 nicht nur als Schranke, sondern unmittelbar und ausschließlich auch zur Begründung eines Verfügungsrechts heranziehen zu müssen. Ein solches Verfügungsrecht wäre schlechthin unantastbar 2 6 4 . Sichert A r t . 1 einen „letzten unantastbaren Bereich menschlicher Freiheit", der der Einwirkung der gesamten öffentlichen Gewalt entzogen ist 2 6 5 , und w i r d dem ein entsprechendes 257 s. etwa Forkel, JZ 1974, 598, Trockel, M D R 1969, 812, von Bubnoff, G o l d t A 1968, 74, Kaiser, Transplantation, S. 53/54, ders. S. 80, Heinitz, S. 26, s. auch J. P. Müller, ZfSR 1971, 467. 258 s. dazu Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 11. 25» s. dazu Wintrich, Festschrift, S. 18/19; s. auch H a m a n n / L e n z , A r t . 1, A n m . Β 3 a. 2βο Z u r Unterscheidung v o n F o r t w i r k e n eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder Fortwirkens von Einzelrechten, die dieses umfaßt, s. Buschmann, N J W 1970, 2081 ff. 261 So ausdr. Buschmann, N J W 1970, 2083, i m Anschluß an BVerfG, N J W 1968, 1773 ff. s. auch Bieler, JR 1976, 224. 262 So aber anscheinend Buschmann, N J W 1970, 2081 ff., der trotz A n erkennung der F o r t w i r k u n g bestehender Einzelrechte skeptisch gegenüber einem „Recht auf körperliche Unversehrtheit, das möglicherweise i n bezug auf den Leichnam als f o r t w i r k e n d angesehen werden m u ß " (s. S. 2085) ist. 263 so deshalb auch Buschmann, N J W 1970, 2083; s. auch Dürig, A r t . 1, Rdnr. 26; zu dieser F u n k t i o n von A r t . 1 s. generell H a m a n n / L e n z , A r t . 1, A n m . Β 1. 264 s. Forkel, J Z 1974, 598, insbes. Fußn. 93.

12. Verfügungsbefugnis über den Leichnam

67

Verfügungsrecht zugerechnet, so kann es von dieser Schranke keine Ausnahme geben, auch nicht zugunsten anderer Mitmenschen 266 . Das heißt nichts anderes, als daß alle Versuche m i t Hilfe einer Güteroder Interessenabwägung eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis oder auch eine Lösung des Problems über eine Nicht-Widerspruchs-Lösung zu rechtfertigen, an der Unantastbarkeit des A r t . 1 scheitern müssen 267 . W i r d so das Verfügungsrecht über den Leichnam unmittelbar als Ausfluß der Menschenwürde des A r t . 1 angesehen, dann bedeutet das, daß ausschließlich das Verlangen nach einer strikten Einwilligungslösung als allein verfassungsmäßig anerkannt werden kann 2 6 8 . Derart uneingeschränkt w i r d diese Konsequenz allerdings nicht gezogen. I m Vordergrund der Bezugnahme auf A r t . 1 steht deshalb auch bei denen, die sich ausschließlich auf i h n berufen, eher die eingriffsbeschränkende Schutzfunktion von A r t . 1, als A r t . 1 als „rechtsgewährende" Grundlage 2 6 9 . Es w i r d auch dabei von vornherein die Menschenwürde nur soweit berücksichtigt, als es u m „menschenwürdige Modalitäten" 2 7 0 des Eingriffs geht. Einem solchen Eingriff setze die Menschenwürde keine Schranke 271 . I n dieser Relativität beschränkt die Menschenwürde jedes menschliche Verhalten. 1242. Die Bedeutung der Menschenwürde nach dem Tod Wenn allerdings m i t der Frage, ob dem Menschen — wegen A r t . 1 — ein Verfügungsrecht über seine Leiche zusteht, immer auch die Frage verbunden wird, ob der Tote noch unter den Schutz des A r t . 1 falle, ob er noch teilhabe an der Menschenwürde 272 , so führt das auf jeden Fall i m vorliegenden Zusammenhang nicht weiter und nur deshalb zu so extremen Ergebnissen, w e i l offensichtlich die Argumentation bei sachlich unterschiedlichen und auch zu unterscheidenden Ausgangspunkten ansetzt. 2β5 So BVerfGE 6, 433. 266 So Wintrich, Grundrechte, S. 18/19. 267 Gegen eine derartige Abwägung deshalb konsequent Forkel, J Z 1974, 598, Fußn. 93. A u f diese Problematik weist auch Linck, N J W 1976, 2310 hin. 268 So k o m m t deshalb folgerichtig Forkel, J Z 1974, 599, zu dem Ergebnis, daß „der einzig legale Weg . . . n u r über die Einflußnahme auf die E n t scheidung" geht. 269 Das ist zumindest auch Folge der überwiegenden Ablehnung der G r u n d rechtseigenschaft v o n A r t . 1; s. dazu Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 4. Gegen dieses „zivilistische Anspruchsdenken" i m Zushg. m i t A r t . 1 Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 23. 270 So etwa Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 26 u n d Rdnr. 40. 271 So ausdr. Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 40. 272 s. statt aller Forkel, JZ 1974, 598. 5*

68

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

Soweit angenommen wird, auch der Tote habe teil an der Menschenwürde 2 7 3 , steht i m Vordergrund der Überlegungen offensichtlich die Vorstellung darüber, was nach dem Tod m i t dem Leichnam geschieht. Formulierungen wie die, daß der Leichnam nicht die Teilhabe an der Menschenwürde verliere 2 7 4 , weil sie für den Leichnam „Nachwirkungen erzeugt" 2 7 5 , daß sie „über den Tod hinaus zu achten sei" 2 7 6 , über i h n „hinauswirke" 2 7 7 , zeigen das deutlich. Aber auch bei den grundsätzlicheren und umfassenderen Formulierungen, w e i l der Wertbegriff Würde „unabhängig von der Realisierung beim konkret existierenden Menschen" 278 , und „ w e i l ein umfassender Schutz der Menschenwürde keine zeitliche Begrenzung auf das Leben zulasse" 279 , müsse jeder, der „Mensch war . . . , an der Würde des Menschen" 280 teilnehmen, w i r d i m Zusammenhang mit der gleichzeitigen Beschränkung darauf, daß die Umstände der Transplantation menschenwürdig sein müssen 281 , und daß man dem „tiefen Grundsatz: der Lebende hat Recht" folgen müsse, sofern nur die Modalitäten menschenwürdig seien 282 , deutlich, daß die Behandlung des Leichnams, A r t und Weise des Eingriffs, Verfahren und Durchführung bei der Organentnahme, kurz, die menschenwürdige Behandlung der Leiche primär als Schutzobjekt des A r t . 1 gesehen wird283. Ohne an dieser Stelle auf die gerade auch mit dem Wortlaut von A r t . 1 Abs. 1 verbundene grundsätzliche Problematik einzugehen 284 , soll nur darauf hingewiesen werden, daß der Wortlaut von A r t . 1 Abs. 1, der zu dieser Begründung herangezogen w i r d 2 8 5 , gerade nicht geeignet ist, diese Meinung zu belegen. Der Begriff Mensch — mag er auch i n der Rechtsordnung nicht einheitlich gebraucht werden 2 8 6 — w i r d auf 273 So bes. Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 23, i m Anschluß daran s. ζ. B. Kaiser, Transplantation, S. 80, ebenso Hilchenbach, Diss. S. 74. s. auch Forkel, J Z 1974, 598 m. w. Nachw. 274 Kaiser, Transplantation, S. 80. 275 s. dazu Hamann / Lenz, A r t . 1, Anm. Β 2. 27β So Forkel, J Z 1974, 598. 277 So Heinitz, S. 26. 278 So Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 23. 279 s. dazu Kaiser, Rechtsfolgen, S. 38. 280 s. Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 23. 281 So Kaiser, Transplantation, S. 80. 282 so Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 26. 283 So sah man früher allg. i m strafrechtlichen Totenschutz p r i m ä r den Schutz der Integrität der Leiche, während heute eher der Schutz der v e r storbenen Person betont w i r d , s. dazu Buschmann, N J W 1970, 2084. 284 z u r Diskussion u m die Rechtsnatur von A r t . 1 Abs. 1 s. etwa Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 4 ff. s. auch Trockel, N J W 1971, 217. 285 s. dazu Buschmann, N J W 1970, 2082/2083, m. w. Nachw. 28β so Lindemann, DVB1 1957, 37.

12. Verfügungsbefugnis über den Leichnam

69

jeden Fall als Rechtsbegriff — und nichts anderes ist er i m Rahmen einer Verfassung — nicht für den Toten verwendet, sondern ausschließlich für den Lebenden. Der tote „Mensch" der Rechtsordnung ist die Leiche 2 8 7 oder der Tote 2 8 8 . Auch die Rechtsordnung sieht den biologischen Tod als das Ende des Menschen an 2 8 9 , und an diesem Menschenbegriff muß A r t . 1 Abs. 1 zunächst ansetzen. Sicherlich deshalb w i r d auch die Ansicht vertreten, der Tote habe keine Menschenwürde 290 , weil der Schutz des Grundgesetzes nicht einer abstrakten Würde schlechthin, sondern der konkreten Einzelpersönlichkeit gelte 2 9 1 , w e i l es Zweck der Menschenwürde sei, den „existenznotwendigen Freiheitsraum des Individuums" 2 9 2 zu garantieren. Weil der Tote keine Individualität mehr habe, werde durch eine Organentnahme — auch gegen den Willen — der „ethische Gehalt der der Würde innewohnt i n der Regel nicht verletzt" 2 9 3 . A n diesen Formulierungen zeigt sich deutlich der unterschiedliche Ansatzpunkt. Hier steht i m Vordergrund der Bezug zwischen Würde des Menschen und seiner Entscheidungsfreiheit, sein freier W i l l e 2 9 4 , und zwar zu Lebzeiten 295 . Und darin scheint der grundsätzlich unterschiedliche Ausgangspunkt für die Entscheidung zu liegen. Soweit dennoch eine Verbindung m i t dem Leichnam und seiner Behandlung nach dem Tod besteht, ist es allein die Vorstellung über das, was m i t der Leiche geschieht, die i m Rahmen des A r t . 1 für schützenswert erachtet wird. Letztlich geht es aber dabei — und das muß entscheidend sein — u m Aspekte einer Menschenwürde, die sich unmittelbar bereits beim noch Lebenden aktualisieren und konkretisieren. Es geht u m die Ausübung des freien Willens i n Form einer Verfügungsmacht des einzelnen über das Schicksal seiner Leiche nach dem Tod als 287 v g l . ζ. B. die §§ 67 ff. StPO i n Verbindung m i t § 159 StPO. 288 s. § 168 StGB. 28» s. Lindemann, DVB1 1957, 40. 290 So ohne nähere Begründung allerdings von Mangoldt / Klein, A r t . 1, A n m . I I I , 3 c. 291 s. May, N J W 1958, 2102. 292 s. May, ebd. 293 So Trockel, M D R 1969, 812, i. ds. Zushg. s. auch Geilen, J Z 1968, 151, der den Gehirntod als „ I n d i v i d u a l t o d " bezeichnet. 294 s. ausdr. Buschmann, N J W 1970, 2083 unten, zur Unterscheidung hins. F o r t w i r k e n des Willens über den Tod hinaus. 295 So deutlich schon Gareis, s. Fußn. 54 Hauptteil, Kap. 121. Vgl. dazu die Frage nach dem Schutzobjekt des § 168 StGB, ebenso § 189 StGB. Als Schutzobjekt w i r d hier i n erster L i n i e ein Nachwirken des Persönlichkeitsrechts angenommen. Dieses verlangt, auch nach dem T o d Respekt u n d Achtung des Menschen u n d seiner Leistung zu schützen. Darauf weist Buschmann, N J W 1970, 2084, zu Recht hin.

70

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

Betätigung der geistigen Individualität zu Lebzeiten 2 9 6 . Nur so kann es verstanden werden, wenn argumentiert wird, die Würde verlange Achtung nach dem Tod, obwohl der Tote keine Würde habe 2 9 7 . Die Frage ist so i m vorliegenden Zusammenhang nicht die nach den „Nach"-Wirkungen der Menschenwürde, sondern die nach den „ V o r " Wirkungen, die Ereignisse nach dem Tod auf den Lebenden haben. Es kann sich nicht u m die Ausdehnung der Menschenwürde über den Tod hinaus handeln, sondern nur u m die Auslegung des Begriffs Menschenwürde und seine Anwendung auf den lebenden Menschen. Fragestellung sollte nicht sein: Hat der Tote Menschenwürde, sondern: Gehört es zur Menschenwürde des Lebenden, daß er über seine Leiche verfügen kann 2 9 8 . Wenn man unter diesem Aspekt die Anwendung von A r t . 1 Abs. 1 untersucht, führt die Diskussion über die sogenannte Fortwirkung der Menschenwürde auf jeden Fall nicht weiter, weil die Frage, ob dem Lebenden ein Verfügungsrecht zukommt, selbständig beantwortet werden kann 2 9 9 . Letztlich zeigt sich an all diesen Bemühungen u m die Begründung oder Absicherung eines Verfügungsrechts über den Leichnam m i t Hilfe von A r t . 1 das Unvermögen, den bereits i m Begriff Menschenwürde angelegten wertenden, „vor"rechtlichen, eher emotionalen als rationalen Aspekt dieses Begriffs zu erfassen. Alle Formulierungen, die Schutz gegen die Sozialisierung 300 , gegen ein Ausschlachten 301 , ein industrielles Verwerten 3 0 2 , gegen ein menschliches Ersatzteillager 303 , fordern, machen deutlich, daß hiermit die Unantastbarkeit der Würde als letzte Schranke aller staatlichen Gewalt, als letztes Bollwerk sozusagen gegen extreme Auswirkungen staatlicher Eingriffsmacht eingesetzt werden soll 3 0 4 . Hier see So schon Fleiner, SJZ 1919, 2, f ü r die Entscheidung über die W a h l der Bestattungsart. So unter ausdr. Hinweis darauf auch J. P. Müller, ZfSR 1971, 468. 297 So ausdr. Lindemann, DVB1 1957, 40. 298 i m übrigen ist i. Zushg. m i t der Berechtigung zu erbrechtlichen V e r fügungen über das Vermögen offens. noch nicht die Frage nach der A n wendung der Menschenwürde auf den Toten gestellt worden. 299 So läßt Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 40 es ausdr. offen, ob eine Organentnahme auch gegen den W i l l e n möglich ist, obwohl er der Ansicht ist, der Tote habe teil an der Menschenwürde. 300 so Forkel, J Z 1974, 599, Fußn. 93, s. auch Strätz, S. 63. soi s. Hanack, S t u d i u m Generale 23 (1970), 436, s. auch Kaiser, Transplantation, S. 79. 302 So Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 26; s. auch Fußn. 3 zu Rdnr. 4. So auch Kaiser, Transplantation, S. 80; ebenso Brenner, S. 133. 303 g. Forkel, J Z 1974, 598. 304 Gegen eine Verwendung derartiger „Schlagwörter" i n diesem Z u sammenhang wendet sich Hilchenbach, Diss. S. 105/106. Diesen emotionalen

12. Verfügungsbefugnis über den Leichnam

71

sollte genauso auf die Frage, was i n diesem Zusammenhang die Menschenwürde der betroffenen anderen, der Kranken, der Sterbenden fordert 3 0 5 , hingewiesen werden. Wenig angesprochen w i r d auch, ob u n d wieweit der Lebende über diese seinem Leichnam anhaftende Würde selbst verfügen k a n n 3 0 6 , indem er sich z . B . als „Ersatzteillager" zur Verfügung stellt 3 0 7 . Auch das Problem eines Verkaufs von Organen 3 0 8 , das als Gefahr einer Einwilligungsregelung gesehen w i r d 3 0 9 , w i r d fast nicht erörtert 3 1 0 . Ebenso finden sich wenig Hinweise darauf, welchen Eingriffen der lebende Mensch bereits jetzt ausgesetzt ist, die als durchaus legal anerkannt werden, obwohl sie i h n erheblich mehr belasten. Z u Recht w i r d daher i n diesem Zusammenhang auch der § 87 StPO erwähnt 3 1 1 , der allein nur bei dem Verdacht einer strafbaren Handlung zu deren bloßer A u f k l ä r u n g Eingriffe i n den Leichnam zuläßt. Auch darauf w i r d i m folgenden noch zurückzukommen sein. Solange jedoch derart gefühlsbezogene 312 Aspekte i m Vordergrund der Argumentation stehen, erscheint eine emotionslose K l ä r u n g der Frage, ob die Würde des Menschen es verlangt, i h m ein freies Verfügungsrecht über seine Leiche i n jedem F a l l zuzuerkennen, i m Grunde nur durch Wertentscheidung erreichbar. Unterschiedliche Standpunkte werden sich w o h l kaum vermeiden lassen. Aspekt i n der Diskussion u m die Organentnahme bekämpft auch Note i n Columbia L a w Review 1969, 705. 305 Z u diesem Aspekt s. Thielicke, S. 50, s. dazu auch J. Brunner, N J W 1953, 1173 f., der darauf hinweist, daß w o h l auf keinem Gebiet die Diskrepanz zwischen Bedarf u n d Versorgung so groß ist, s. S. 1173, u n d daß dieses i m Grunde u n w ü r d i g sei, s. S. 1174. 3oe Z u r Verpflichtung aus der Menschenwürde gegenüber dem eigenen Körper s. Lindemann, DVB1 1957, 40. Zur Beschränkung eines Bestimmungsrechts über die Leiche durch das Sittengesetz s. auch Forkel, JZ 1974, 597. Z u der Möglichkeit, über die Würde grds. verfügen zu können, s. Luhmann, Institution, S. 70 Fußn. 50, S. 73 u n d S. 75 Fußn. 59. 307 Diese Auseinandersetzung wäre zu erwarten gewesen, gerade bei Forkel, JZ 1974, 598. 308 A k t u e l l schon heute i m Hinblick etwa auf die kommerziellen B l u t spender. s. dazu auch Note i n Michigan L a w Review 1974, 1223. so» So Kohlhaas, N J W 1970, 1224 u. 1971, 1871. Ein ausdr. Verbot fordert deshalb auch Linck, ZRP 1975, 250. βίο M i t Ausnahme von Kohlhaas, N J W 1970, 1224 u. 1971, 1871. Gegen den Verkauf allerd. n u r unter dem Aspekt der Verletzung von Allgemeinbelangen, da reiche K r a n k e bevorzugt werden könnten, s. auch Hanack, Studium Generale 23 (1970), 435, neuerdings energisch gegen den Verkauf auch der französische Gesetzgeber, s. A r t . 3 des Gesetzes v. 22.12.1976, Journal officiel de la Republique Française v. 23.12.1976, S. 7365. su s. Linck, ZRP 1975, 251; ders., J Z 1973, 760, ebenso S. 759, Fußn. 2 und die Hinweise auf seuchenpolizeiliche und Feuerbestattungsmaßnahmen, s. auch Kohlhaas, N J W 1970, 1224 und N J W 1971, 1871. 312 s. dazu Hilchenbach, Diss. S. 233 und S. 236 f., s. auch S. 240. So bemüht etwa die französische Zeitung Le Monde v o m 20.12.1975 die Menschenwürde, „afin d'eviter des trafics à la fois odieux (Hervorhebung n u r hier)

72

1. Das Recht auf Verfügung über den Leichnam

1243. Freiheit des Gewissens als Ausdruck der Menschenwürde Die Rückführung der Würdeproblematik auf die Norminhalte der Verfassung zeigt für die Frage nach Beschränkungsmöglichkeiten der Verfügungsbefugnis die enge Verbindung zur Gewissensfreiheit. Würde und Gewissen sind besonders verbundene Tatbestände 313 , weil Würde i n diesem Zusammenhang vornehmlich darin zu sehen ist, daß der Mensch sich seinem Gewissen gemäß verhalten kann. Gewissensfreiheit ist so (eine) Grundbedingung der individuellen Selbstdarstellung des jeweils Betroffenen, i n der das Typische der Würde des Menschen zu sehen ist 3 1 4 . Es gehört so — auch wegen A r t . 1 Abs. 3 — zur Menschenwürde, daß der einzelne sich seinem Gewissen gemäß verhalten kann, sei es, daß er nicht zu einem bestimmten, als sittlich gerechtfertigt bewerteten Verhalten gezwungen wird, oder daß bereits Situationen verhindert werden, i n denen er eine Gewissensentscheidung treffen müßte 3 1 5 . Schutz der Gewissensfreiheit ist so zugleich V e r w i r k lichung der Menschenwürde. Eine Berufung darauf ist normativ i m Rahmen der Gewissensfreiheit möglich, deren Berücksichtigung den Anforderungen, die die Menschenwürde an den vorliegenden Sachverhalt stellt, ausreichend Rechnung trägt.

313

Vgl. dazu Luhmann, Institution, S. 76. Generell zu Freiheit u n d Würde als äußere u n d innere Verbindung der Selbstdarstellung s. Luhmann, Institution, S. 61 ff., insbes. S. 70. 315 Z u dieser Unterscheidung i m einzelnen s. Luhmann, A Ö R 90 (1965), 270 ff. (insbes. 273/274 u. 279/280). 314

2. Die Einschränkung der Verfügungsbefugnis über den Leichnam Soweit das Verfügungsrecht über den Leichnam als Ausdruck des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus A r t . 2 Abs. 1 verstanden wird, reicht seine Gewährleistung nur soweit, wie nicht Rechte anderer, verfassungsmäßige Ordnung und Sittengesetz entgegenstehen. Die Realisierung eines Verfügungsrechts hängt somit weitgehend davon ab, was i m Einzelfall unter diesen Schranken zu verstehen ist. Bereits bei der Diskussion über die Grundlagen eines derartigen Verfügungsrechts war festgestellt worden, daß überwiegend von der Existenz einer Verfügungsbefugnis ausgegangen wird, ohne deren verfassungsrechtliche Grundlage zu bestimmen oder etwa i n Frage zu stellen 1 . Auch i m Bereich der Schrankenbestimmung w i r d teilweise ohne nähere Begründung oder unter pauschalem Hinweis auf das allgemeine Rechtsempfinden 2 eine weitgehende Unbeschränkbarkeit des Verfügungsrechts über den Leichnam angenommen, offensichtliche Konsequenz des emotionalen Ansatzes der Betrachtung des Gesamtkomplexes. Soweit normativ argumentiert wird, werden zwei unterschiedliche Tendenzen deutlich 3 . A u f der einen Seite finden sich die Hinweise auf die grundsätzlichen Wertentscheidungen der Verfassung zugunsten des Individuums 4 , darauf, daß keine Vorrangigkeit des Rechts auf Leben gegenüber anderen Grundrechten gegeben sei 5 , und daß der unantastbare Wert Würde den „Respekt vor den anderen Menschen" als Grenze setze6. Deshalb w i r d die absolute Vorrangigkeit der freien Entscheidung über den Körper und über den Leichnam gefordert 7 . Die Konsequenz aus dieser Bewertung — nämlich strenge Einwilligungsregelung — w i r d jedoch, darauf wurde bereits hingewiesen 8 , nur ver1

s. oben Hauptteil, Kap. 1 am Ende, s. auch Kap. 123 am Anfang. 2 s. Hanack, Studium Generale 23 (1970), 436. 3 s. dazu auch Samson, N J W 1974, 2032, zur Notstandsproblematik, i n der sich das verfassungsrechtliche Problem konkret niederschlägt. 4 So Hilchenbach, Diss. S. I l l ff. s So L G Bonn, J Z 1971, 58. β So Forkel, J Z 1974, 599. 7 s. Forkel, J Z 1974, 598, ebenso Hilchenbach, Diss. S. 115. I m Ergebnis so auch L G Bonn, J Z 1971, 58 f. » Vgl. Fußn. 267 u. 268 Hauptteil, Kap. 1241.

74

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

einzelt gezogen. I m Gegenteil, dieser Absolutheitsanspruch w i r d erheblich i n Frage gestellt, wenn i n diesem Zusammenhang festgestellt wird, daß i m Hinblick auf die Bedarfssituation es derzeit „ersichtlich nicht notwendig" sei, über weitergehende Maßnahmen nachzudenken 9 . Wieweit die Berücksichtigung der tatsächlichen Bedarfssituation Möglichkeiten einer rechtlichen Beschränkbarkeit bietet, sollte i m übrigen grundsätzlich geklärt werden und w i r d i m folgenden noch von Bedeutung sein. I n der Regel werden Lösungen über mutmaßliche Einwilligung oder Nicht-Widerspruchs-Modelle vorgeschlagen, um so die medizinische Wirklichkeit mit dieser rechtlichen Ausgangsposition i n Einklang zu bringen. Soweit die tatsächliche Situation als mögliche Rechtskonfliktsituation gesehen wird, i n der ein Recht auf Leben und Gesundheit des Empfängers m i t dem Recht auf Selbstbestimmung des Spenders kollidiert 1 0 , fällt die Entscheidung i m Hinblick auf die Ausgangsposition ausschließlich zugunsten des individuellen Selbstbestimmungsrechts 11 . Dabei w i r d ein aus dem Recht auf Leben und Gesundheit ableitbarer unmittelbarer Anspruch des Kranken gegen den D r i t ten auf Überlassung des entsprechenden Organs abgelehnt, w e i l derartige grundrechtliche Ansprüche sich lediglich gegen den Staat richten könnten, auf jeden Fall keine unmittelbare Wirkung gegenüber Privaten hätten 1 2 . Ebenso w i r d ein Anspruch des Kranken gegenüber dem Staat auf Schaffung bestimmter Heilungsmöglichkeiten durch gesetzliche Regelung i n Form von Zwang zur Heilhilfe 1 3 ausdrücklich abgelehnt 14 , w e i l niemand aus Gründen der mitmenschlichen Solidarität rechtlich verpflichtet sein soll, Eingriffe i n seine körperliche Unversehrtheit zu dulden oder diese aufzuopfern 15 . Dabei w i r d vor allem auf § 330 c StGB verwiesen, der zeige, daß die Rechtsordnung grundsätzlich keine Aufopferungspflicht bezüglich der Körperintegrität fordere 16 , daß selbst Mitmenschen i n Lebensgefahr nur i n beschränkten Fällen Rechte geltend machen könnten, wobei eine Ausdehnung nicht zulässig sein • So Hanack, Studium Generale 23 (1970), 436. io So L G Bonn, J Z 1971, 58. s. dazu Samson, N J W 1974, 2032/33; vgl. auch Hilchenbach, Diss. S. 113, die allerdings zwei inhaltlich konkurrierende Rechte aus A r t . 2 Abs. 2 a n n i m m t (s. dazu auch Fußn. 19 Hauptteil, Kap. 1), zum Recht auf Leben i. ds. Zushg. s. auch Forkel, J Z 1974, 599, Fußn. 100. u Diesen individuellen Ansatz hatte auch schon Fleiner, SJZ 1919/20, 2 betont, w e n n er i n der Verfügung über das Schicksal des Leichnams die Bestätigung „geistiger I n d i v i d u a l i t ä t " sah. 12 So L G Bonn, J Z 1971, 58, i m Anschluß daran auch Hilchenbach, Diss. S. 112; ebenso Forkel, JZ 1974, 599, Fußn. 100 unter Hinweis auf L G Bonn, is Z u diesem Begriff s. Hilchenbach, Diss. S. 115. 14 s. dazu Hilchenbach, Diss. S. 113. is Vgl. d. Zusfg der Meinungen bei Samson, N J W 1974, 2032. io So Hilchenbach, Diss. S. 113/114.

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

könnte 1 7 . Dieses w i r d auch aus dem Vergleich mit der verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit zwangsweiser Blutentnahme beim Lebenden für eine lebensrettende Blutspende gefolgert 18 . Abgesehen davon, daß die Verfassungswidrigkeit derartiger Zwangsmaßnahmen nicht ganz unbestritten ist 1 9 , stellt sich die Frage, wieweit hierbei der zum Teil gemachte Unterschied zwischen lebendem und totem Körper 2 0 nicht dadurch wieder aufgegeben wird, daß man nun die Verfügung über den toten Körper der über den lebendigen gleichstellt 21 . Ob unsere Rechtsordnung „keine Verantwortung für das Leben und die Gesundheit des Mitmenschen unter Einschränkung eigener Rechte und Einsetzung persönlicher M i t t e l " fordert 2 2 , bedarf gerade i m Hinblick auf den „Wesensunterschied" 23 zwischen der Verfügung des Lebenden über seinen Körper und der über seinen Leichnam der genauen Überprüfung 2 4 . Auf der anderen Seite w i r d für die Transplantationsproblematik das Recht der Lebenserhaltung des einen grundsätzlich höher bewertet, als die Entfaltungsfreiheit des anderen, weil es unserer rechtsstaatlichen Ordnung entspräche, daß sich der einzelne unter Umständen dem Gemeinwohl unterordne 25 . Auch hierbei werden zur Begründung vergleichbare Konfliktsituationen und ihre Lösung herangezogen 26 . Allerdings w i r d dabei offensichtlich der Gemeinschaftsbindung des Individuums mehr Bedeutung beigemessen, so daß die Vergleichbarkeit unter anderen Aspekten zu beurteilen ist 2 7 . So werden i n erster Linie Vorschriften über die Zulässigkeit staatlicher Eingriffe zitiert. Dabei w i r d anhand der bereits bestehenden gesetzlichen Regelungen von Sek17 So L G Bonn, J Z 1971, 58. !» So Hilchenbach, Diss. S. 114, ebenso Forkel, J Z 1974, 598; s. dazu auch Gallas, S. 325. 19 Vgl. etwa Geilen, J Z 1971, 42, insbes. Fußn. 4 u n d 5 m. w . Nachw. 26 So auch Hilchenbach, Diss. S. 101/102, and. allerd. von vornherein L G Bonn, J Z 1971, 58. 21 So ausdr. Hilchenbach, Diss. S. 115, kritisch dazu Geilen, J Z 1971, 46, ders. Rechtsfragen, S. 154. s. auch Bucher, S. 79 u n d Kohlhaas, N J W 1967, 1492. 22 So Hilchenbach, Diss. S. 115/116. ss So Geilen, J Z 1971, 46. 2 * s. Samson, N J W 1974, 2032. 25 s. Kohlhaas, N J W 1970, 1225, ebenso Linck, N J W 1973, 760. i. Zushg. m i t der Zulassung der pathologischen Sektion so auch Becker, JR 1951, 332/333. s. auch Weise, D J Z 1912, 1292, A n m . zum Sächsischen Anatomiegesetz. So auch Fleiner, SJZ 1919/20, 3, f ü r die Versagung der Feuerbestattung aus Gründen des öffentlichen Wohls, s. auch Burckhardt, Kommentar zu A r t . 53 Abs. 2 Schweizer Bundesverfassung, S. 494, bezüglich der Verwendung von Leichen f ü r die Anatomie als Unterordnung unter Zwecke der Wissenschaft. 2β So ausf. Kohlhaas, N J W 1970, 1224/1225, ebenso Linck, J Z 1973, 759 ff.; s. auch J. P. Müller, ZfSR 1971, 470, Fußn. 47. 27 s. dazu Hinderling, SJZ 1969, 237.

76

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

tionen 2 8 — besonders auch landesrechtlicher A r t 2 9 — von Impfzwang und Duldungspflichten 30 nach dem Bundesseuchengesetz31 gezeigt 32 , i n welchem Umfang der Mensch bereits i n der Verfügungsfreiheit über seinen lebenden Körper beschränkt ist 3 3 , und daß auch bisher der Gesetzgeber das öffentliche Wohl u. U. durchaus vor das Individualinteresse gesetzt hat 3 4 . Auch der Hinweis auf das gesellschaftspolitisch vergleichbare Problem des Numerus clausus findet sich gelegentlich 35 , ebenso wie die wichtige Frage, wieweit Persönlichkeitsrechte und Würde nicht ohne, sondern gerade durch Befragung verletzbar sind 3 6 . Es zeigt sich, daß offensichtlich die bloße Freiheitsvermutung zugunsten des Individums in dieser Pauschalität nicht ausreicht, den vorliegenden Problemen gerecht zu werden. Sie befreit vor allem nicht von der Notwendigkeit, die i n dieser Vermutung zum Ausdruck kommende Wertentscheidung i m Einzelfall durch die Rechtsordnung und nicht durch die Wertvorstellungen zu belegen. Dabei muß vermieden werden, bei der Auslegung des A r t . 2 Abs. 1 ein bestimmtes Vorverständnis — i n dem oben angedeuteten Sinn — mitzubringen, das durch bestimmte Freiheitsvorstellungen getragen wird, die erst durch die Schrankenbestimmung erarbeitet werden sollen. Zu Recht w i r d der Schwerpunkt i n der Frage gesehen: Welche A n sprüche gibt die Rechtsposition des Empfängers i h m i n diesem Zusammenhang oder zu welchen Maßnahmen ist der Staat berechtigt oder sogar verpflichtet. So w i r d zum Teil allgemein von „akuten Gesundheitsinteressen" 37 , der „Dringlichkeit, Menschenleben . . . zu retten oder Krankheiten zu lindern" 3 8 oder vom „Schutz der Lebenden" 3 9 gesprochen. Zum Teil w i r d aber ausdrücklich auch auf das Grundrecht des 28 s. Kohlhaas, N J W 1970, 1224, ders., N J W 1971, 1871, ebenso Linck, J Z 1973, 759 ff., so auch Bucher, S. 80. 2» Einzelheiten dazu bei Linck, JZ 1973, 759 u n d 760, insbes. Fußn. 1 u n d 2. 30 Gemeint sind offens. §§ 31 ff. BSeuchG, insbes. § 32 u. § 36. si s. Kohlhaas, N J W 1970, 1225. 32 Z u den darüber oft noch hinausgehenden, zum T e i l illegalen P r a k t i k e n bei der klinischen Sektion s. Linck, J Z 1973, 760. 33 Wie wenig dabei die Willensfreiheit geachtet w i r d , betont Kohlhaas, N J W 1970, 1224. 34 s. Linck, J Z 1973, 760. 35 So etwa Thielicke, S. 50, so auch Däubler, N J W 1972, 1108 i. Zushg. m i t der allg. Frage nach dem Grundrecht auf medizinische Versorgung. 3β So J. P. Müller, ZfSR 1971, 473, ebenso Hinderling, SJZ 1969, 236. s. auch § 4 (3) Runderl. v. 11. 6.1974, Nds MB1 1974, 1269. 37 Runderl. v. 11. 6.1974, Nds MB1 26/1974, S. 1269 § 5 (2). 38 Hamburger Referenten-Entwurf, Erläuterungen I I , 2. 39 A n t r a g FDP/DVP i m Landtag von Baden-Württemberg, s. L T Bad.Württ. Drcks. 6/5547 v o m 2. 6.1974.

77

21. Grundrecht auf Leben

Empfängers auf Leben und körperliche Unversehrtheit Bezug genommen 40 .

(Gesundheit)

21. D i e Bedeutung des Grundrechts auf L e b e n für die Transplantatbeschaffung

Die Ausführungen des ersten Teils zur Bedarfssituation und zum Stand der Technik lassen es äußerst fragwürdig erscheinen, wieweit Einwilligungs- oder Nicht-Widerspruchs-Lösung den tatsächlichen Problemen gerecht werden können 4 1 . Gesundheitspolitisch wünschenswert erscheint es, eine gesetzliche Regelung zu befürworten, die eine möglichst weitgehende Transplantatentnahme zulässig macht. Es ist also keineswegs so, daß derartige Überlegungen i m Hinblick auf die Bedarfssituation derzeit nicht nötig wären 4 2 . Wieweit diese Forderungen auch Gesetz werden können, ist eine davon allerdings zu unterscheidende Frage 43 . 211. Leistungsrechtliche Aspekte der Grundrechtsauslegung

Die Umsetzung rechtspolitischer Forderungen i n rechtliches Können und Dürfen ist i n letzter Zeit vermehrt i n den Mittelpunkt des juristischen Interesses geraten 44 — gerade i m Bereich der Gesundheitspolitik 45 . Bei der medizinischen Versorgung ging es dabei bisher vor allem u m die Erweiterung finanzieller Möglichkeiten, insbes. durch (politische) Prioritätensetzung i m Vergleich m i t anderen Bereichen staatlicher Finanzierungsverpflichtung und Organisationsgewalt 46 . Das führt zu der nicht nur unbefriedigenden, sondern rechtlich fragwürdigen, w e i l nicht normierten, Grundrechts (Teilhabe)-Schranke der finanzpolitischen 40 L G Bonn, J Z 1971, 58, i m Anschluß daran Hilchenbach, Diss. S. 112/113; ausdr. so Kohlhaas, N J W 1970, 1224 ebenso Linck, ZRP 1975, 251 u n d Samson, N J W 1974, 2032, Hinderling, SJZ 1969, 235 u n d s. auch Bucher, S. 80, vgl. auch Forkel, JZ 1974, 599, Fußn. 100, der aber jegliche Abwägung ablehnt (s. Fußn. 267 Hauptteil, Kap. 1241). s. dazu auch Linck, ZRP 1975, 251. 42 So aber Hanack, Studium Generale 23 (1970), 436. 43 So deutlich Note i n Columbia L a w Review 1969, 703. s. auch Linck, ZRP 1975, 251. Z u der grds. Fragestellung der Aufnahme sozialpolitischer Forderungen als soziale Rechte i n die Verfassung s. J. P. Müller, ZfSR 1973, S. 708/709. 44 So kritisiert etwa Dellmann, D Ö V 1975, 592, „daß zunehmend die Neigung bestehe, politisch wünschenswerte Anliegen zu Verfassungsaufträgen hochzustilisieren". s. dazu auch Kloepfer, S. 1, warnend auch Friesenhahn, S. G. 10/11, ebenso J. P. Müller, ZfSR 1973, 745, Häberle, W D S t R L 30 (1972),

103 ff., spricht von Grundrechtspolitik.

45 s. Fragestellung bei J. P. Müller, ZfSR 1973, 708/709, „ I s t der Staat zur Sicherstellung der Krankenpflege jedes Menschen zu verpflichten?" 4β s. deutlich Däubler, N J W 1972, 1109, ebenso Schwabe, N J W 1969, 2274 ff. (insbes. 2275).

78

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Möglichkeiten 47 , die deshalb zu Recht als unbrauchbare „Leerformel(n)" abgelehnt w i r d 4 8 . Verfassungsrechtlich w i r d die Grundlage einer Forderung nach einem „Grundrecht auf medizinische Versorgung" 4 9 i n A r t . 2 Abs. 2, i m Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gesehen, i n der — üblichen — 5 0 Verbindung m i t A r t . 1 und A r t . 20 51 . Seit die Transplantation das Stadium des Experiments verlassen hat, besteht kein Anlaß, sie nicht als eine A r t der Heilbehandlung zur Erhaltung des Lebens oder auch nur zur Wiederherstellung oder Verbesserung der Gesundheit zu betrachten 52 . Sie w i r d daher medizinisch und juristisch als den herkömmlichen Behandlungsmethoden vergleichbar akzeptiert 5 3 . Die Versorgung mit Transplantaten ist wie das Zurverfügungstellen technischer Hilfsmittel — sowohl i m Bereich operativer Medizin (ζ. B. künstliche Ersatzteile), als auch i m Bereich ambulanter Heilbehandlung (ζ. B. Dialyse) — Schaffung der sachlichen Voraussetzungen einer dem neuesten Stand medizinischer Wissenschaft und Forschung entsprechenden Krankenversorgung 54 . Das ist Realisierung des Bereichs Leben und körperliche Unversehrtheit, der normativ durch A r t . 2 Abs. 2 erfaßt wird. Dieses Recht des Empfängers auf Leben und körperliche Unversehrtheit w i r d daher i m Mittelpunkt der weiteren Untersuchungen stehen müssen. Sein Stellenwert innerhalb der Schranken und dessen konkrete Ausw i r k u n g auf die Gewährleistung des A r t . 2 Abs. 1 w i r d für die Beantwortung der Frage, wie weit das Selbstbestimmungsrecht uneingeschränkt bleiben muß, von entscheidender Bedeutung sein 55 . Das Recht auf Leben ist eines der Rechte anderer, das i m Rahmen dieser Schranke des A r t . 2 Abs. 1 Berücksichtigung finden muß. Darüber herrscht trotz 47 So sieht Reuter, DVB1 1974, 17/18, Finanzen als Schranken langfristiger Grundrechtspolitik, ebenso w i e Wiegand, DVB1 1974, 657, die finanzpolitischen Prioritäten als Grenze sozialstaatlicher Teilhabeansprüche setzt. 48 So v o n Mutius, V e r w A r c h 1973, 191/192. 4» So Däubler, N J W 1972, 1108. so So schon B V e r w G E 1, 159 ff. (Anspruch auf Fürsorge), B V e r w G E 9, 78 ff. (Anspruch auf Impfung), ebenso BVerfGE 1, 97 ff. Ausf. dazu Dürig, A r t . 2 Abs. 2, Rdnr. 26 u n d 27. 51 s. Däubler, N J W 1972, 1109. 52 So bezeichnen Röhl / Ziegler, Studium Generale 23 (1970), 353, die Nierentransplantation als „moderne operative Therapie", Brendel, Dt. Ärzteb l a t t 46 (1970), 3078 als „klinische Realität", s. dazu auch Reichmann / Schleusing, Dt. Gesundh.-Wesen 30 (1975), 1397. s» s. Geilen, J Z 1971, 46 u n d auch von Bubnoff, GoldtA 1968, 65. 54 Z u m „Stand der medizinischen Wissenschaft" als Rechtsbegriff s. Kriele, N J W 1976, 355 ff. 55 Z u den Auswirkungen der unterschiedlichen Auffassungen über die Bedeutung der Schranken auf den Persönlichkeitsbegriff s. ausf. J. Müller, Diss. S. 1 ff.

21. Grundrecht auf Leben

79

der Unterschiedlichkeit i n der Beurteilung dieses Schrankenvorbehalts 56 Einigkeit. Eine grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsentfaltung kann nie auf Kosten der Rechte anderer geltend gemacht werden. Dieser allgemeine Rechtsgedanke, dem die generalklauselartige Weite von A r t . 2 Abs. 1 Rechnung trägt, hat neuerdings i n Entscheidungen und Forderungen zum Gesundheitsschutz besonders Ausdruck gefunden. So soll das Recht des Rauchers auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit hinter das Recht des Nichtrauchers auf Leben und Gesundheit zurücktreten 57 . Ob darin allerdings eine Tendenzwende zur generellen Beschränkung der Persönlichkeitsentfaltung auf Grund einer absoluten Bevorrechtigung des Rechts auf Leben zu sehen ist, bleibt fraglich. Unabhängig von anderen Aspekten der Begrenztheit derartiger Ansprüche 58 w i r d ein solches Recht des Nichtrauchers auf Einschränkung des Rauchers nicht grundsätzlich, sondern nur dann akzeptiert, wenn i m konkreten Fall weder der eine i n zumutbarer Weise dem Rauchen ausweichen kann noch der andere i n unzumutbarer Weise das Rauchen ganz einstellen muß 5 9 . Entscheidender Unterschied zur Problematik fehlender Transplantate für die medizinische Versorgung ist jedoch, daß das Rauchen sich unmittelbar gegen das Recht der anderen auf Leben und körperliche Unversehrtheit richtet, w e i l seine Folgen zu Gesundheitsgefährdungen führen 6 0 . Dieses Verhalten muß so als unmittelbarer Eingriff i n Grundrechte anderer gesehen werden. Soweit das grundrechtlich geschützte Recht des Nichtrauchers auf Freisein von Gesundheitsschädigungen durch das Verhalten der Raucher unmittelbar verhindert wird, kann und muß deshalb dieser Bedrohung durch Verbot abgeholfen werden 6 1 . Bei der Transplantationsthematik fehlt sowohl dieser Eingriffs- bzw. Angriffsaspekt und seine unmittelbare U r sächlichkeit für eine Bedrohung oder Gefährdung anderer Rechtsgüter als auch die Verfügungsbefugnis zu deren Beseitigung. Soweit damit zur Ablehnung von Leistungsansprüchen argumentiert w i r d 6 2 , w i r d «· So etwa bei der Frage, ob als Rechte anderer auch das Gemeinwohl anerkannt werden muß; s. J. Müller, Diss. S. 25 ff. (insbes. S. 28 ff.). 57 Soweit beim Rauchen Schadstoffe entstehen, die auch die Gesundheit des Nichtrauchers gefährden können, s. O V G Berlin, D Ö V 1975, 610 f. 58 Aspekte von Hausrecht u n d Verfügungsbefugnis geben dieser Entscheidung durchaus nicht exemplarischen Charakter. And. allerd. ein offens. i n dem US-Staat Michigan verabschiedetes Gesetz, das die Einrichtung von Nichtrauchertischen i n Gaststätten verlangt. s» So hält OVG Berlin, D Ö V 1975, 610/611 ein Rauchverbot f ü r gerechtfertigt, w e n n i n geschlossenen Räumen eine Gesundheitsgefahr unvermeidlich erscheint. Ebenso bejaht O L G Stuttgart, N J W 1974, 2014/2015 dann ein Rauchverbot, w e n n die Zumutbarkeit, das Rauchen zu bestimmten Zeitpunkten zu unterlassen, bejaht werden kann. «ο So O V G Berlin, D Ö V 1975, 610/611. 61 Ob das auch f ü r bloße Belästigungen gelten muß — so H. Martens, A n m . zu O V G Berlin, N J W 1976, 384 f., — k a n n hier dahingestellt bleiben.

80

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

darauf noch zurückzukommen sein 63 . Wenn es darum geht, was für die Qualifizierung eines das Recht auf Leben realisierenden Rechtsanspruchs auf staatliches Tätigwerden an rechtlichen Voraussetzungen notwendig ist, reicht dafür allein die Tatsache, daß dem Kranken etwas fehlt, was der Gesunde hat, nicht aus. Das ist eine tatsächliche, nicht rechtliche Interessenverteilung, deren Ausgleich nicht ohne weiteres Aufgabe staatlichen Handelns ist. Erst nach Bejahung grundrechtlich gesicherter Ansprüche auf entsprechende Krankenversorgung kommt die Realisierung dieser Verpflichtung — auch durch Inpflichtnahme anderer — i n Frage. Daß das dann das Problem der D r i t t w i r k u n g unmittelbar berührt, w i r d auch zum Teil ausdrücklich formuliert 6 4 . Daran zeigt sich, daß i n der Grundrechtspraxis sowohl Elemente der Frage nach sozialen Rechten, wie Leistungsrechte als Teilhaberechte und D r i t t w i r k u n g nicht isoliert auftauchen. Muß auch nicht notwendig die Bejahung von Leistungsansprüchen aus Grundrechten — da auch ausschließlich staatsbezogen denkbar — zu einer durchgängigen D r i t t w i r k u n g derartiger Rechte führen 6 5 , so kann i m Einzelfall über die Bedeutung der Verfügungsbefugnis zur Realisierung von Ansprüchen als notwendige Folge eine D r i t t w i r k u n g durch die Forderung nach Leistungsgrundrechten präjudiziert sein. Für die Frage nach dem alleinigen oder zumindest primären Abwehrcharakter des Rechts auf Leben w i r d darauf hingewiesen, daß A r t . 2 Abs. 2 spätestens seit dem Urteil des BVerwG zum Rechtsanspruch auf Fürsorge 66 allgemein nicht mehr als reines Abwehrrecht verstanden w i r d 6 7 . I h m w i r d — auch — die Verpflichtung des Staates entnommen, das Leben durch positive Maßnahmen zu schützen. Das beruht allerdings allein auf der Erkenntnis, daß durch Unterlassen ein Eingreifen i n Leben und Gesundheit ebenso möglich ist wie durch positives Handeln 6 8 . Das ist eine Auslegung, die i m Bereich des traditionellen Grundrechtsverständnisses liegt, ohne daß dadurch bereits die Schwelle zum Leistungsgrundrecht oder zum sozialen Grundrecht betreten w i r d 6 9 . Das zeigt gerade deren unterschiedliche Beurteilung trotz dieser Einigkeit i n bezug auf die Auslegung von A r t . 2 Abs. 2. Schließ62 s. etwa Klein, Festschrift, S. 654 unter Bezugnahme auf G. Brunner, S. 14 ff. 63 s. dazu auch Däubler. N J W 1972, 1109. 64 So L G Bonn, J Z 1971, 58, u n d i m Anschluß daran Hilchenbach, Diss. S. 112. 65 Darauf weist Kloepfer, S. 12/13, Fußn. 66 hin. 66 B V e r w G E 1, 159 ff. (162). 67 s. dazu Däubler, N J W 1972, 1108 m. w . Nachw. i n Fußn. 35. 68 s. dazu auch Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 26. β» So auch Friauf, DVB1 1971, 676, zu den Ausführungen des BVerwG.

21. Grundrecht auf Leben

81

lieh ermöglicht erst die Berufung auf die Gesamtschau der Vorschriften des Grundgesetzes 70 , auf die Leitideen der Verfassung, wie den Gemeinschaftsgedanken, als dessen Ausfluß auch A r t . 2 Abs. 2 verstanden w i r d 7 1 , oder auf das Menschenbild von der sittlichen Persönlichkeit, die nicht lediglich Gegenstand staatlichen Handelns sein darf 7 2 , die Begründung derartiger Ansprüche 73 . Und erst deren Verbindung — gleichsam am Rande 74 — mit A r t . 2 Abs. 2 führt dann dazu, dem einzelnen unter Umständen auch einen Anspruch auf Realisierung seiner Grundrechte durch Zurverfügungstellen der tatsächlichen Voraussetzungen zu geben. Das bleibt aber gewissermaßen auf das „Recht, vor dem Verhungern bewahrt zu werden" 7 5 beschränkt und soll keineswegs eine staatliche Rückversicherung gegen alle Lebensrisiken bieten 7 6 . Aus dieser Rechtsprechung allein kann wohl kaum die Folgerung gezogen werden, daß ein Leistungsanspruch unmittelbar aus diesen Bestimmungen des Grundrechtsteils des Grundgesetzes hergeleitet werden kann 7 7 . Dennoch w i r d unter Berufung auf diese Rechtsprechung und die sich daran anschließende herrschende Meinung A r t . 2 Abs. 2 als Leistungsgrundrecht bezeichnet 78 , das den Staat zu bestimmten Maßnahmen der Krankenversorgung verpflichte 79 . 2111. Grundrechte als Leistungsrechte Forderungen nach Rauchverbot oder ein Recht auf Krankenversorgung sind Auswirkungen einer gestiegenen Verantwortung des einzelnen gegenüber seiner Gesundheit 80 . Vor allem ist das ein Bewußt70 So ausdr. B V e r w G E 1, 161/162, s. auch Dürig, A r t . 2 Abs. 2, Rdnr. 26. 71 s. B V e r w G E 1, 159 ff. (162). 72 s. B V e r w G E 1, 159 ff. (161). 73 s. dazu auch Friauf, DVB1 1971, 676. 74 Vgl. B V e r w G E 1, 162. 75 So Dürig, A r t . 2 Abs. 2, Rdnr. 27. 7β So stellt BVerfGE 1, 97 (105) ausdr. fest, daß aus A r t . 2 „ein Recht auf Zuteilung bestimmter . . . Renten nicht hergeleitet werden" kann. 77 So Dellmann, D Ö V 1976, 589. 78 Wobei i m übrigen offenbleibt, was unter Leistungsgrundrecht i. ds. Zushg. verstanden w i r d . s. Däubler, N J W 1972, 1109. I m Hinblick auf die bereits zu dieser Zeit sehr differenzierend geführte Diskussion u m den Begriff des Leistungsgrundrechts hätte eine K l ä r u n g erfolgen müssen, vgl. etwa Kloepfer, S. 15 ff. 79 So Däubler, N J W 1972, 1109, so auch Schwabe, N J W 1969, 2274/2276, allerd. unter bes. Berufung auf A r t . 1 u. A r t . 20. I m Anschluß daran auch Rupp, J Z 1971, 402. 80 Typisch die Rauchverbote u n d ihre Bestätigung durch die Rspr., s. dazu F. Schmidt, N J W 1976, 358 ff. m. w. Nachw. A u f die „Bedeutung u n d D r i n g lichkeit des Gesundheitsschutzes" weist auch O V G Berlin, D Ö V 1975, 610 (611) hin. 6 Kübler

82

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

seinsprozeß, der, ausgelöst durch eine als unmittelbar empfundene Bedrohung des Menschen durch Fortschritt und Technik, sich i n einer generellen Furcht vor elementarer Bedrohung der Freiheit, die letztlich jede Inanspruchnahme von Grundrechten verhindern könne, äußert. Diese Sorge zeigt auch die Diskussion derartiger Probleme i m rechtlichen Bereich 81 . Dabei schlägt sich eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung der tatsächlichen Situation vor allem i n der seit Jahren anhaltenden Diskussion nieder 82 , bei der es u m ein den Anforderungen unserer Zeit gerecht werdendes Grundrechtsverständnis geht 8 3 . Ansatzpunkt dabei ist die alte Erkenntnis 8 4 , daß die traditionell als Abwehrrechte verstandenen Freiheitsrechte offensichtlich den einzelnen nicht ausreichend schützen, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen, die er benötigt, u m diese Freiheiten erst wahrnehmen zu können, nicht ausreichend gesichert sind, weil er sie sich selbst nicht verschaffen oder nicht sichern kann. Deshalb wurde immer wieder verlangt, diese tatsächlichen Aspekte grundrechtlicher Sicherung m i t i n den Grundrechtsschutz einzubeziehen. Die Argumente, die sowohl für die Einführung sozialer Grundrechte als auch für die Forderung nach Anerkennung gewisser Grundrechte als soziale Leistungsrechte vorgebracht werden, kommen so auch i n der Diskussion u m die Ableitung von Leistungsansprüchen aus Grundrechten verstärkt zum Ausdruck, wenn es darum geht, wieweit auch die tatsächlichen Voraussetzungen der grundrechtlichen Gewährleistung i n den Rechtsschutz einzubeziehen sind. Dabei w i r d zwar darauf hingewiesen, daß diese Forderung nach sozialen Rechten mit der nach Grundrechten als Leistungsrechte nicht immer identisch sein muß, weil erstere immer eine Entscheidung für die D r i t t w i r k u n g bedeuten, während es sich bei letzteren u m den Umschlag von staatsbezogenen Abwehr- i n zunächst auch staatsbezogene Leistungsrechte handelt, oder weil Leistungsrechte auch da denkbar sind, wo soziale bisher nicht gefordert wurden 8 5 . Zu Recht w i r d i n diesem Zusammenhang aber auch auf den Unterschied zwischen der Anwendung des Begriffs sozial als gesellschaftlich i m weitesten Sinn und als fachbezogen, ausschließlich Aufgaben der Sozialpolitik be81 Z u diesen M o t i v e n i m Umweltschutz s. Dellmann, D Ö V 1975, 588, ebenso Rupp, J Z 1971, 403, der die Verpflichtung z u m Umweltschutz als Preis f ü r ein menschenwürdiges Leben i n F o r m einer Sozialpflichtigkeit aller G r u n d rechte auf uns zukommen sieht. es Vgl. statt vieler Friesenhahn, S. G 1 ff. 83 So Dellmann, D Ö V 1975, 589. 84 Bernhardt, S. 10, weist darauf hin, daß bereits der französische M e n schenrechtskatalog von 1793 die öffentliche Fürsorge als heilige Pflicht u n d den Unterricht als öffentliches Bedürfnis bezeichnete. es Z u dieser Unterscheidung s. Kloepfer, S. 13, Fußn. 66.

21. Grundrecht auf Leben

83

zeichnend, hinzuweisen sein 86 . Wenn Forderungen der Sozialpolitik i m Grunde alle Bereiche des Rechts „tendenziell" berühren 8 7 , erscheint die strikte Differenzierung von sozialen Rechten und Leistungsrechten nicht mehr ganz so eindeutig zu sein 88 . So hat man auch nicht so sehr die Notwendigkeit sozialer Rechte bestritten, wie vielmehr ihre verfassungsrechtliche Verankerung 8 9 . Als erneuter Vorstoß i n diese Richtung sind dann auch die Bemühungen der Grundrechtstheorie der letzten Jahre einzuordnen, wenn „Entstehungssicherung und Bestandsschutz" 90 der Grundrechte, ihre „grundrechtssichernde Geltungsfortbildung" 9 1 diskutiert werden. Es geht u m rechtliche Absicherung, Förderung und — zum Teil noch darüber hinaus — u m Schaffung 92 der tatsächlichen Voraussetzungen, unter denen Grundrechtsrealisierung möglich ist oder erst ermöglicht werden soll. Zur Begründung w i r d i n der Hauptsache vorgetragen, es gehe darum, „den leistungsgewährenden Staat der Daseinsvorsorge grundrechtlich unter Kontrolle zu bekommen" 9 3 . Es komme dem einzelnen nicht mehr so sehr darauf an, an der Entfaltung seiner Freiheit nicht gehindert zu werden, es gehe i h m vielmehr darum, die Voraussetzungen zu erhalten, unter denen eine Entfaltung erst möglich werde 9 4 . Ansatzpunkte für ein so gewandeltes Grundrechtsdenken werden vor allem i n den jüngsten Entscheidungen der Rechtsprechung zum Problem des Numerus clausus 95 gesehen 96 , die — unter eng begrenzten Voraussetzungen — ein Recht auf Zuerkennung eines Studienplatzes gewähren 97 . I n diesen Zusammenhang gehört auch die Forderung nach einem Grundrecht auf „unschädliche" oder „menschenwürdige" Umwelt 9 8 , die allerdings i n der Rechtsprechung noch keine Bestätigung gefunden hat 9 9 . se s. J. P. Müller, ZfSR 1973, Bd. 2, S. 711. 87 So J. P. Müller, ebd. 88 Offens. Gleichsetzung erfolgt deshalb bei Däubler, N J W 1972, 1109, ebenso auch K . Hesse, Grundzüge, S. 123, s. auch S. 84 u. 86. 8» s. Bernhardt, S. 10/11. öo So Kloepfer, S. 15 ff., s. dazu auch Häberle, W D S t R L 30 (1972), 43 ff. (69 ff.). ei So Häberle, DÖV 1972, 734. 92 Z u diesen u n d weiteren Differenzierungsmöglichkeiten s. Kloepfer, S. 15 ff. »3 So Kloepfer, S. 2. »4 So Rupp, J Z 1971, 402. »5 s. etwa BVerfGE 33, 303 ff., V G H B a W ü DVB1 1969, 931 ff.; ders. DVB1 1969, 935 ff., V G München, DVB1 1969, 938 ff., V G Frankfurt, DVB1 1969, 940 ff., V G Berlin, N J W 1971, 1100 ff. »6 So ausdr. Rupp, J Z 1971, 402. »7 Noch weitgehender V G Frankfurt, DVB1 1969, 942, das ein Recht auf Schaffung von (zusätzlichen) Studienplätzen anerkennt, damit „wieder der Schutz gewährt w i r d , den A r t . 12 I vorsieht". *

84

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Inhalt und Reichweite eines Grundrechts i m konkreten Fall w i r d damit zu einer Frage, die sich auch am Grundrechtsverständnis scheidet. Das wurde für das Problem der Zulässigkeit der Transplantatentnahme auch erkannt 1 0 0 , wenn auch nicht ausdrücklich i m Zusammenhang mit der grundrechtstheoretischen Diskussion gesehen. Dabei fällt die A n t w o r t unter fast schon traditioneller Berufung auf die Freiheitsvermutung der Verfassung zugunsten des Selbstbestimmungsrechts aus. Soweit das damit begründet wird, daß es sich u m zwei gleichrangige Rechte handelt, von denen keines Vorrang habe 1 0 1 , ist das allerdings fragwürdig. Auch herkömmlicherweise werden Konfliktsituationen durch Abwägung gelöst 102 , und der Hinweis auf Gleichrangigkeit kann nicht die Vorrangigkeit der Entfaltungsfreiheit begründen. Ob i m vorliegenden Zusammenhang ein Recht auf Leben die Einschränkung der Verfügungsbefugnis durch entsprechende gesetzliche Regelungen ermöglicht, w i r d unterschiedlich beantwortet werden müssen, je nachdem, m i t welchem Grundrechtsverständnis versucht wird, dieses Recht auf Leben zu interpretieren. Inhaltliche Reichweite der Gewährleistung i n A r t . 2 Abs. 2 und dessen normative Zielrichtung sind unterschiedlich zu beurteilen, je nachdem, ob das Recht auf Leben mehr vom rechtsstaatlich-liberalen Ansatz primär als Abwehrrecht, oder bei stärkerer Betonung des sozialen Bezugs, sei es aufgrund institutioneller Sicht oder mit Hilfe eines mehr funktional-demokratischen Verständnisses 103 , auch als Leistungs- und Teilhaberecht verstanden wird. Ist somit Inhaltsbestimmung letztlich eine Frage der Grundrechtstheorie 1 0 4 , liegt es schon i m Hinblick auf die aufgeworfene Bedarfsfrage 08 So Rupp, JZ 1971, 402 u n d Dellmann, DÖV 1975, 588, ebenso Friauf, DVB1 1971, 674. 9» s. etwa das abl. U r t e i l des OVG Hamburg, DÖV 1975, 605. loo s. Hilchenbach, Diss. S. 113. ιοί So Hilchenbach, Diss. S. 113, wobei i m übrigen beide Rechte aus A r t . 2 Abs. 2 abgeleitet werden. 102 So Kohlhaas, N J W 1971, 1871, s. auch (in anderem Zusammenhang) K . Hesse, D Ö V 1974, 442: „es geht darum, die Freiheit der einen m i t der Freiheit der anderen i n Einklang zu bringen . . . , was rechtliche Ordnung u n d Zuordnung . . . beider erforderlich macht." 103 Z u diesen Unterscheidungen s. Böckenförde, N J W 1974, 1529 ff.; ähnlich auch Leisner, D Ö V 1975, 73 ff., s. aber auch Friesenhahn, S. G 11, der darauf hinweist, daß diese Theorien n u r verschiedene Aspekte der Grundrechtsauslegung aufzeigen u n d nebeneinander gesehen werden sollten. 104 Darauf, daß diese w i e d e r u m ihren Bezugspunkt i n einem bestimmten Staats- u n d (oder) Verfassungsverständnis hat, weist Böckenförde, N J W 1974, 1529, hin. Z u r Bedeutung des Verfassungsbegriffs f ü r das Grundrechtsverständnis s. auch K . Hesse, DÖV 1975, 437 ff. (insbes. 441/442); J. P. Müller, ZfSR 1973, Bd. 2, 744/745 u n d Leisner, D Ö V 1975, 73 ff. Deutlich so auch Bernhardt, S. 25, der gerade i n Zushg. m i t der Inpflichtnahme des einzelnen darauf verweist, daß deren unterschiedliche Beurteilung auf ein bestimmtes

21. Grundrecht auf Leben

85

nahe, der Frage nachzugehen, welchen konkreten Beitrag dazu eine „neuere" 1 0 5 Grundrechtstheorie leisten kann. Für die Transplantationsproblematik läuft das verfassungsrechtliche Problem, sind Grundrechte lediglich Abwehrrechte, die den staatlichen Eingriff i n die Persönlichkeitssphäre verhindern sollen, oder sind sie auch Grundlagen für bestimmte Leistungsansprüche 106 , auf folgende Frage hinaus: Gibt das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit einen Anspruch auf gesetzliche Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts der anderen, u m so die Verfügung über die medizinisch erforderliche Zahl von Transplantaten zu gewährleisten 107 ? Wenn überhaupt verfassungsrechtliche Bedenken i m Zusammenhang mit der Transplantatentnahme geäußert werden, so konzentrieren sie sich auf diese Frage. Darin w i r d zu Recht das Hauptproblem gesehen. Dabei w i r d die Verfassungsmäßigkeit eines Nicht-Widerspruchs-Modells — auch i n Form der vermuteten Einwilligung — zumindest grundsätzlich nicht i n Frage gestellt 1 0 8 . Die Möglichkeit zwangsweiser Transplantatbeschaffung scheint dagegen unterschiedlicher Beurteilung zugänglich zu sein. Sie zeigt i n besonderem Maße die Verschiedenheit des grundrechtlichen Ausgangspunktes. Wieweit hierbei einem leistungsrechtlichen Ansatz gefolgt werden kann, hängt von der verfassungsrechtlichen Absicherung der vorgetragenen Argumente ab. Hier läßt sich die Fülle der i n den letzten Jahren aus verschiedenem Anlaß geäußerten Meinungen zum Verständnis der Grundrechte 1 0 9 i m wesentlichen auf zwei Grundpositionen zurückführen 1 1 0 . Ohne hier die (ideologisches!) „Vorverständnis" über die Grundlagen der Gemeinschaft zurückzuführen ist. Dieser Begriff w i r d allgemein f ü r die Versuche der Gewinnung von Leistungsansprüchen aus Grundrechten verwendet, s. Leisner, D Ö V 1975, 75, ebenso J. P. Müller, ZfSR 1973, 744. 106 Zunächst unabhängi^davon, i n welcher F o r m diese Ansprüche realisierbar gemacht werden. So werden subjektive Ansprüche des einzelnen (rechtstechnisch) i n der Regel trotz Betonung des leistungsrechtlichen Charakters der Grundrechte abgelehnt. So ausdr. Rupp, JZ 1971, 402. 107 s. auch die Formulierung bei Hilchenbach, Diss. S. 113. 108 s. Erläuterungen Referenten-Entwurf B J M , epd-Dokumentation 44/75, S. 9. So lehnt etwa Sporken, S. 222, die Nicht-Widerspruchs-Lösung n u r deshalb ab, w e i l die Bevölkerung noch nicht genügend darüber aufgeklärt sei. io» Abgesehen v o n der ausf. Diskussion auf der Staatsrechtslehrertagung, s. W D S t R L 30 (1972), s. zum Umweltschutz: Klein, Festschrift, S. 643 ff.; Rupp, J Z 1971, 401 ff. Z u r Bildungsfreiheit: Häberle, D Ö V 1972, 729 ff. J. P. Müller, ZfSR 1973, 875 ff.; Reuter, DVB1 1974, 7 ff.; Wiegand, DVB1 1974, 657 ff. Z u r Berufsfreiheit: Rupp, A Ö R 92 (1967), 212 ff. Z u r Krankenversorgung: Däubler, N J W 1972, 1105 ff.; Schwabe, N J W 1969, 2274 ff. Z u m Eigentumsgrundrecht: Leisner, D Ö V 1975, 73 ff. Allgemein: Böckenförde, N J W 1974, 1529 f f u n d K . Hesse, D Ö V 1975, 437 ff.

86

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Diskussion i m einzelnen zu wiederholen 1 1 1 , soll versucht werden, anhand einiger grundsätzlicher Überlegungen deren Ergebnisse und ihre Konsequenzen für die Explantationsproblematik aufzuzeigen. Trotz der seit Schaffung des Grundgesetzes geführten Diskussion um soziale Grundrechte 112 und des sich spätestens durch die zusammenfassende Erarbeitung und Darstellung einer institutionellen Sicht der Grundrechte 113 anbahnenden „sozialen" Grundrechtsverständnisses i m weitesten Sinn sowie den verschiedenen Formen einer Drittwirkungslehre 1 1 4 , w i r d weiterhin nur vereinzelt gefordert, Grundrechte als Leistungsrechte aufzufassen 115 . Dabei wird, z.T. unter Berufung auf das Sozialstaatsprinzip, es für notwendig gehalten, als Verwirklichung der „sozialstaatlichen Grundrechtskomponente" die „Dichte" des Grundrechtsschutzes auszudehnen 116 , oder — zumindest formal noch weitergehender — Grundrechte i n Leistungsrechte „umzuinterpretieren" 1 1 7 . Oder es werden aufgrund eines institutionellen Verständnisses der Grundrechte und — was noch umfassender ist 1 1 8 — durch Einbeziehung der sozialen (gesellschaftlichen) Voraussetzungen ihrer Ausübung, d. h. der sozialen Realität in den normativen Schutzbereich ihres Inhalts, alle Grundrechte als „sozial" i m weitesten Sinn verstanden, was i n dieser totalen Zusammenschau von Gewährleistung und Begrenzung zur Konsequenz der Grund rechte des Menschen gegen den Staat als „Grundrechtspflichten" des Staates für den Menschen führen muß 1 1 9 . So w i r d die Fortschreibung der Grundrechte zu freiheitsschaffenden Leistungsrechten gefordert 1 2 0 , d. h. die Grundrechtsfreiheit u m die normative Garantie ihrer tatsächlichen Ausübbarkeit 1 2 1 erweitert. no s. von Mutius, V e r w A r c h 1973, 185, ebenso auch Gallwas, S. 63. Z u den möglichen Theorien, die diesen zugrunde gelegt werden können, vgl. ausf. Böckenförde, N J W 1974, 1529 ff. 111 s. neuerdings wieder Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren G r u n d rechtstheorie, 1975. φ 112 s. statt vieler G. Brunner, S. 779 ff.; zum neuesten Stand (für die Schweizer Bundesverfassung, aber auch allgemein) s. J. P. Müller, ZfSR 1973, 2, 686 ff. (707 ff.). 113 Häberle, Wesensgehaltsgarantie. 114 Grds. dazu Nipperdey, S. 741 (747 ff.). us So etwa Rupp, J Z 1971, 401 ff. Friauf, DVB1 1971, 674 ff., Häberle W D S t R L 30 (1972), 43 (69 ff.), ders., D Ö V 1972, 729 ff. ne So Friauf, DVB1 1971, 677. 117 So Rupp, J Z 1971, 402. us Darauf weist Kloepfer, S. 14, Fußn. 72 hin, so auch J. P. Müller, ZfSR 1973, 745. u» So dann auch Häberle, W D S t R L 30 (1972), 112, Fußn. 295, ausdr. so auch S. 135. 120 Vgl. Häberle, W D S t R L 30 (1972), 132 ff. (Leitsätze). 121 Wieweit die Frage nach der grundrechtlichen Verbürgung bestimmter

21. Grundrecht auf Leben

87

Ein Recht auf Leben, leistungsrechtlich verstanden, bedeutet A n spruch auf Ermöglichung des Lebens und Recht auf körperliche Unversehrtheit, heißt Anspruch auf deren Schaffung oder Wiederherstellung. Entsprechend werden auf dem Gesundheitssektor konkrete Forderungen gestellt. Der Bürger könne vom Staat gewisse organisatorische Maßnahmen verlangen, etwa Klinikbau und Nachwuchsförderung, um so die Verpflichtung zu erfüllen, „jedes i n Gefahr kommende Menschenleben" zu retten 1 2 2 . Daraus unmittelbar abgeleitet, soll ein „Recht auf einen Platz i m Krankenhaus" bestehen 123 oder ein Anspruch auf Ermöglichung einer bestimmten Behandlung „unabweisbar" sein 1 2 4 . I n derartige Vorstellungen von grundrechtlich gesicherter medizinischer Versorgung läßt sich auch ein entsprechender Anspruch auf Zurverfügungstellung von Transplantaten für jeden Bedarfsfall einreihen. U m eine ausreichende Versorgung zu gewährleisten, muß ein solcher Anspruch allerdings primär auf bestimmte Vorhaltekapazitäten hinauslaufen 1 2 5 . W i r d das nicht durch Einwilligung oder Widerspruchsregelung erreicht, zeigt sich i m Bereich der Transplantatmedizin i m besonderen Maße, was die Anerkennung von Leistungsrechten tatsächlich voraussetzt, und was zugleich an ihrer rechtlichen Durchsetzbarkeit zweifeln läßt. Hierzu muß die staatliche Verfügungsbefugnis über die verlangte Leistung gegeben sein. Bei der Transplantatversorgung reicht der Hinweis auf die Lösung durch Prioritätenverschiebung nicht aus, w e i l finanzielle M i t t e l hier gerade kein Surrogat für die verlangte Leistung sein können 1 2 6 . Soweit es daher i n der Diskussion allein u m eine entsprechende andere Verteilung vorhandener Finanzkapazitäten geht, ist damit noch nicht das strukturelle Problem der Leistungsrechte tatsächlicher Voraussetzungen i m einzelnen auch bisher schon L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung beschäftigt hat, zeigt Kloepfer, S. 14, Fußn. 72 u n d S. 15, Fußn. 73, wobei deutlich w i r d , daß Sicherung der Grundrechtsvoraussetzung durch die Verfassung durchaus auch nach herkömmlicher Auffassung nicht von vornherein aus dem normativen Ansatz heraus abgelehnt werden muß. Vgl. etwa die Hinweise auf die Anerkennung einer „Grundrechtsstützung durch Eigentum" betreffend die wirtschaftlichen Voraussetzungen eines Grundrechts. Hierher könnte w o h l auch die Rspr. zur Fürsorge als Existenzm i n i m u m gezählt werden, s. auch die weiteren Beispiele bei Kloepfer, S. 16 u n d S. 15, Fußn. 73. !22 So Däubler, N J W 1972, 1108/1109; s. auch Schwabe, N J W 1969, 2274/2275. 123 So Däubler, N J W 1972, 1109. 124 So Schwabe, N J W 1969, 2276. 125 Das w i r d offens. von Däubler, N J W 1972, 1109, verkannt, w e n n er i n der Unmittelbarkeit der Gesundheitsgefährdung i m Sinne des Polizeirechts ein geeignetes M i t t e l zur Begrenzung derartiger Leistungsansprüche sieht. Zumindest i m Bereich medizinischer Versorgung w i r d bereits mittelbar durch mangelnde Vorhaltung eine unmittelbare Gefährdung hervorgerufen. 126 So weist J. P. Müller, ZfSR 1973, 854, Fußn. 527, darauf hin, daß das allg. zu wenig beachtet w i r d .

88

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

als solches angesprochen 127 . Das „eigentliche Problem dieses Anspruches" liegt so auch nur dann i n dieser finanziellen Begrenzung 128 , wenn die Frage der Grenzen allgemein zugleich als eine nach den (fehlenden) Voraussetzungen der Anerkennung von Leistungsrechten überhaupt gesehen w i r d 1 2 9 . Ein Leistungsrecht auf Transplantatversorgung läßt sich i m Hinblick auf die Bedarfsanalyse nur realisieren, wenn die Verfügungsbefugnis über die verlangten Transplantate auf den Staat übertragen wird. Damit sind die Hauptaspekte der Diskussion u m Leistungsrechte auch hier angesprochen. Soweit überhaupt eine Leistungsverpflichtung anerkannt wird, hat sie — abgesehen von der Frage individueller Durchsetzbarkeit — auch die Forderung nach unmittelbarer Verfügungsbefugnis des Staates über die verlangte Leistung zur Folge 1 3 0 . Diese muß notfalls zwangsweise, das heißt durch Beschränkung von Individualrechten, beschafft werden. Wohl deshalb steht i m Hintergrund jeder Ablehnung der leistungsrechtlichen Ansprüchlichkeit der Grundrechte die Warnung vor einer Umkehrung des Verhältnisses von Freiheit und Beschränkung, wenn nicht der Eingriff i n die Freiheit der Rechtfertigung bedürfe, sondern der Gebrauch der Freiheit 1 3 1 . Würde Freiheitsgarantie zur bloßen Existenzgarantie, so träte die freiheitliche Verfassung m i t sich selbst i n Widerspruch, w e i l soziale Gegebenheiten nur durch Beschränkung der Freiheit zu sichern seien 132 . Aus diesem Grund w i r d i n einer zu starken Sicherung der tatsächlichen Veraussetzungen des Freiheitsgebrauchs die Verlagerung jeder Schrankenproblematik i n den Freiheitsbegriff gesehen, womit die Freiheit i n ihren rechtlichen Voraussetzungen als zur Disposition gestellt bezeichnet w i r d 1 3 3 . I m einzelnen setzt die K r i t i k vor allem funktionalrechtlich an. Wer eine staatliche Leistungsverpflichtung aus Grundrechten anerkennt und sie m i t Hilfe individueller Ansprüche 1 3 4 oder auch nur durch staatliche 127 Das sieht auch B V e r w G E 33, 303 ff., w e n n dort der Hinweis erfolgt, daß, soweit Umverteilungsprobleme i m Vordergrund stehen, eine Lösung relativ leicht erscheinen mag, i m Bildungswesen sich die Probleme aber anders stellen würden. 128 So aber Däubler, N J W 1972, 1109. 129 Z u Recht weist Häberle, D Ö V 1972, 735, Fußn. 52, deshalb darauf hin, daß abwehrrechtliches Schrankendenken nicht ohne weiteres auf Leistungsrechte übertragbar sei. Z u r Unterscheidung v o n Verfügungsbefugnis u n d Begrenzung der Ansprüche s. auch G. Brunner, S. 15/16. is» Unter diesem Hauptaspekt sieht auch G. Brunner die Diskussion u m soziale Rechte, s. S. 14 ff. (15). 131 So Klein, Grundrechte, S. 30, Fußn. 81. 132 So Martens, W D S t R L 30 (1972), 33. 133 So Klein, Grundrechte, S. 59 u n d S. 63. 134 So offens. Däubler, N J W 1972, 1109, u n d Schwabe, N J W 1969, 2276.

21. Grundrecht auf Leben

89

Verpflichtung zum (gesetzgeberischen) Handeln 1 3 5 für durchsetzbar hält, muß sich verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Kompetenzverteilung zwischen Rechtsprechung und Gesetzgebung entgegenhalten lassen 136 . Diese werden offensichtlich auch von den Anhängern leistungsrechtlicher Theorien als gewichtiges Argument empfunden 137 . Dennoch kann deren Berufung darauf, daß nur eine „völlige Determination" des Parlaments durch die Gerichte verfassungswidrig sei 138 , diese Bedenken nicht ausräumen. Dieses Problem ist keine Frage der Quantität i m Einzelfall, sondern schlägt bei einer grundsätzlichen Bejahung von grundrechtlichen Leistungsansprüchen u m in eine Frage der (strukturellen) Qualität. Damit w i r d der Gewaltenteilungsgrundsatz generell i n Frage gestellt. Dem kann m i t dem Hinweis auf bloße Quantität nicht begegnet werden. Wer bei seinen Forderungen nach Leistungsrechten deren Effektivität — auch ohne individuellen Anspruch — ausreichend durch entsprechende staatliche Verpflichtung gesichert sieht 1 3 9 , läuft weiter Gefahr, daß so verstandene Leistungsrechte zwar den Gesetzgeber verfassungsrechtlich binden, dennoch zum Appell an ihn denaturieren und so an politischer Prioritätensetzung scheitern 140 . Eine derartige Grundrechtspolitik, als welche diese Versuche dann auch bezeichnet werden 1 4 1 , hat allenfalls Signalwirkung 1 4 2 . Eine unbewältigte Unvollkommenheit 1 4 3 liegt i n der Notwendigkeit der Konkretisierung und Aktualisierung durch unterverfassungsrechtliche Normen. Ein Ergebnis, das i m Bereich der verfassungsrechtlichen Verbürgungen gerade durch A r t . 1 Abs. 3 vermieden werden sollte 1 4 4 , und was i n diesem Zusammenhang als Verlust an Grundrechtsqualität kritisiert w i r d 1 4 5 . Deshalb w i r d es, trotz «« So etwa Rupp, J Z 1971, 402, ebenso lehnt offens. Häberle, W D S t R L 30 (1972), S. 43 (114 f.) einen subjektiven, m i t der Klage durchsetzbaren Leistungsanspruch, etwa auf Schaffung neuer Ausbildungskapazitäten, ab. D a r i n sieht v o n Mutius, V e r w A r c h 1973, 180, eine weitgehende Übereinstimmung der sich ansonsten unversöhnlich gegenüberstehenden Grundpositionen. ΐ3β von Mutius, V e r w A r c h 1973, 191, s. auch Martens, W D S t R L 30 (1972), S. 7 (36), ausf. auch dazu K . Hesse, Grundzüge, S. 124. s. auch Friesenhahn, S. G 3, so zu den Forderungen nach sozialen Rechten, für die dasselbe gilt, s. G. Brunner, S. 19. is? v g l . etwa Däubler, N J W 1972, 1109. iss So Däubler, ebd. 139 s. Fußn. 135 oben i. ds. Kap. 140 Kritisch deshalb auch von Mutius, V e r w A r c h 1973, 192/193, so Martens, W D S t R L 30 (1972), S. 7 (35). So auch die Argumentation gegen soziale Rechte schlechthin. Zusammenfassend dazu Klein, Festschrift, S. 654 ff. (655). i « s. Häberle, W D S t R L 30 (1972), S. 103. 142 Das hält Häberle, D Ö V 1972, 729, offens. f ü r ausreichend. 143 Das g i l t f ü r alle sozialen Rechte, s. dazu G. Brunner, S. 18/19. 144 So Klein, Grundrechte, S. 66. 145 s. etwa G. Brunner, S. 19. s. auch J. P. Müller, ZfSR 1973, S. 852, der

90

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Anerkennung der tatsächlichen Situation, daß die Nutzung zahlreicher Grundrechte bestimmte faktische Gegebenheiten voraussetzt, abgelehnt, diese i n den normativen Gewährleistungsbereich einzubeziehen 146 . 2112. Drittwirkungsprobleme

im Rahmen der Leistungsrechte

Schließlich muß, soweit es um Realisierung verlangter gen geht, das strittige Problem der D r i t t w i r k u n g von erneut angegangen werden 1 4 7 . Zum Teil w i r d deshalb differenzierenden Drittwirkungsdiskussion 1 4 8 ein Wandel den Grundrechtsverständnisses gesehen 149 .

VerpflichtunGrundrechten auch i n einer des herrschen-

Auch die Lehre von der D r i t t w i r k u n g zeigt Ansätze zur Berücksichtigung tatsächlicher Voraussetzungen des rechtlichen Gebrauchs der Freiheitsrechte für den Grundrechtsschutz. Sie ist allerdings weitgehend eine Konsequenz aus der Erkenntnis, daß die vielfältige A b hängigkeit des einzelnen von sogenannten gesellschaftlichen Kräften ihn stärker gefährden kann, als die Abhängigkeit von staatlicher Macht. Deshalb sollen (einzelne) Grundrechte unmittelbar zur Anwendung kommen, wenn sich der einzelne gegenüber wirtschaftlichen oder sozialen Kräften i n einer vergleichbaren (schwachen und schützenswerten) Situation befindet 1 5 0 . Das bedeutet, daß der grundrechtlichen Situation vergleichbare tatsächliche Konfliktlagen durch Änderung der staatsgerichteten grundrechtlichen Stoßrichtung gelöst werden, und zwar ohne Einschaltung einer staatlichen Ebene. Drittwirkungsforderungen sind so nie zur Begründung von Leistungsansprüchen gegen den Staat oder Dritte gestellt worden, sondern — insoweit herkömmlich — zur Abwehr von Eingriffen, die allerdings außerhalb staatlicher Macht lagen 1 5 1 . So gesehen, ist die Frage nach einer D r i t t w i r k u n g von Grundrechten von der, ob Grundrechte auch Leistungsrechte sind, ebenso zu unterdarin „einen nicht zu verantwortenden Rückschritt i n der Grundrechtsdogmatik" sieht. ΐ4β s. Martens, W D S t R L 30 (1972), S. 29. 147 s. dazu auch Schwabe, N J W 1969, 2275. 148 So t r i t t K . Hesse, Grundzüge, S. 145 ff. (151) f ü r eine D r i t t w i r k u n g m i t unterschiedlicher K r a f t i n verschiedenen Lebensbereichen ein, aufgrund der Einordnung der Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung. 149 So Bernhardt, S. 16 ff. (S. 20); so sieht auch Weber, S. 285, i n der D r i t t w i r k u n g einen „Ausweg", sozialstaatliche Tendenzen i m Rahmen der F r e i heitssicherung zu verstärken. 150 s. ausf. dazu Nipperdey, S. 753/754, vgl. auch B A G E 1, 185 (192 ff.), B G H Z E 33, 145 (149 f.). 151 So deutlich B A G E 1, 185 (192 ff.) zu A r t . 5 (gegen Entlassung aus dem Arbeitsverhältnis wegen Wahlpropaganda) u n d B G H Z E 37, 145 (149 f.) zu A r t . 6 (gegen Glaubens Wechsel als Scheidungsgrund).

21. Grundrecht auf Leben

91

scheiden wie von der Frage nach sozialen Rechten 152 . Staatsbezogene Leistungsrechte sind ohne D r i t t w i r k u n g möglich und denkbar, solange sie nur dazu dienen sollen, Grundrechtsvoraussetzungen zu ermöglichen oder Sachverhalte zu verschaffen, die der Staat unmittelbar beschaffen kann 1 5 3 . Teilhabe- und i n besonderem Maße Leistungsvorstellungen lassen sich jedoch nicht auf (zufällig) staatliches Monopol beschränken 154 . Deshalb w i r d die Forderung nach Leistungsrechten unter Umständen die nach D r i t t w i r k u n g anderer Grundrechte unmittelbar nach sich ziehen 155 . Das ist immer dann der Fall, wenn es um Grundrechtssachverhaltssicherung geht, i n der zugleich Einschränkung staatlich geschützten Verhaltens eines anderen zu sehen ist 1 5 6 . Dieser „Zusammenprall privater Interessen" verwandelt sich erst auf der Ebene des Staates zur Grundrechtskonfliktlage, weil der Staat sich so verschiedenen grundrechtlichen Verhaltenserwartungen gegenüber sieht 1 5 7 . Diese kann er nur erfüllen, wenn er „Freiheitsräume und Güter" beim Bürger holen kann 1 5 8 . Mehr leistungsstaatliche Ansprüchlichkeit für die einen führt so notwendig zu stärkerer Grundrechtsbeschränkung für die anderen 159 . Verfassungstechnisches M i t t e l ist dazu i n erster Linie die Schranke „Rechte anderer" des Art. 2 Abs. 1, um deren Konkretisierung es daher auch i m vorliegenden Fall zunächst geht. Kann und muß so die Realisierung von staatlichen Leistungsverpflichtungen über die finanzielle Inpflichtnahme 1 6 0 hinausgehend durch Beschränkung anderer Freiheitsrechte erfolgen, führt das zu einer bisher nicht gekannten Sozialpflichtigkeit aller Grundrechte 161 , die nur durch gleichzeitige Bejahung unmittelbarer D r i t t w i r k u n g verwirklicht werden kann. Deshalb w i r d gerade i n der Drittwirkungsproblematik ein Teilaspekt auch der Transplantationsfrage gesehen, soweit es u m weitergehende Beschränkungen des Selbstbestimmungsrechts geht 1 6 2 . 152 Darauf weist Kloepfer, S. 13, Fußn. 66, hin. 153 s. dazu Kloepfer, S. 17/18. 154 So Leisner, D Ö V 1975, 74. iss So f ü r die sozialen Rechte auch Klein, Festschrift, S. 655. 156 So Kloepfer, S. 20, Fußn. 82. 157 So Kloepfer, ebd. iss So Leisner, D Ö V 1975, 74. 15® A b i . deshalb Klein, Festschrift, S. 657/658. Darauf, daß das generell eine Zurückdrängung der abwehrenden Ansprüchlichkeit der Freiheitsrechte bedeutet, weist auch Leisner, DÖV 1975, 74/75 hin. 160 Die finanzielle Inpflichtnahme entspricht der Gemeinwohlklausel des A r t . 14 GG, s. dazu auch Leisner, D Ö V 1975, 76, der die Teilhabelehre als „Eigentumsbeschränkung durch grds.-begrifflichen Eigentumswandel" bezeichnet. Auch hier w i r d allerd. die Gefährdung der Eigentumsgarantie als Grenze der Leistungsverpflichtung zu sehen sein. s. dazu J. P. Müller, ZfSR 1973, 828/829, Fußn. 455. lei So Rupp, J Z 1971, 403; ähnl. sieht auch Leisner, DÖV 1975, 74, daß die Teilhabelehre den Grundrechten „eine ganz andere Dimension geben kann".

92

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Solange jedoch sowohl Drittwirkungskomplex als auch Gewaltenteilungsproblem nicht befriedigend gelöst sind, kann von einer generellen Klärung der Frage nach Leistungsrechten nicht gesprochen werden. I m Zusammenhang damit muß auch die Bedeutung des Hinweises, daß Grundrechte als liberale Freiheitsrechte Abwehrrechte seien, und so nicht auch Leistungsrechte beinhalten könnten 1 6 3 , gesehen werden. Mag er auch nicht allein als ausreichendes Gegenargument gegen die Annahme von Leistungsrechten akzeptiert werden 1 6 4 , solange den ihn stützenden materiell- und funktionellrechtlichen Bedenken nicht i n gleicher Weise begegnet werden kann, kann er auch nicht für die Gegenargumentation verwendet werden. Eine generelle Ausweitung des normativen Gewährleistungsbereichs der Grundrechte auf deren tatsächliche Voraussetzungen w i r d daher wegen der aufgezeigten Problematik mit der überwiegenden Meinung 1 6 5 abzulehnen sein. Die Diskussion um die Grundrechte als Leistungsrechte muß somit auch derzeit noch 166 als völlig offen angesehen werden. Es kann daher kaum davon ausgegangen werden, daß ein entsprechendes „Recht auf Transplantate" i m Rahmen eines Grundrechts auf medizinische Versorgung Anerkennung finden wird. Als erstes Ergebnis bleibt deshalb festzuhalten, daß das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit des Art. 2 Abs. 2 keinen generellen Individualanspruch auf gesetzliche Garantie einer bedarfsorientierten Transplantatversorgung gibt. 2113. Sozialstaatsentscheidung

und Leistungsrechte

M i t der grundsätzlichen Ablehnung von Leistungsrechten ist allerdings die Diskussion u m das, was Ansatz dieser Forderung ist, nämlich die Effizienz der Grundrechte i m Leistungsstaat 167 , noch nicht zu Ende 1 6 8 . Auch soweit soziale Ansprüche als solche aus dem Grundrechtskatalog abgelehnt werden, w i r d durchaus die Möglichkeit gesehen, daß !62 So Hilchenbach, Diss. S. 112; ausschließlich unter Drittwirkungsaspekten sieht das L G Bonn, J Z 1971, 58, die Problematik, was i m H i n b l i c k auf die — auch bzw. zuvor — zu beantwortende Frage nach einem entsprechenden Recht auf Leben zu einseitig erscheint. !63 So vor allem Klein, Der Staat, 1975, 153 ff. (157); ders., Grundrechte, S. 72, ebenso K . Hesse, Grundzüge, S. 123. g. Kloepfer, S. 11, Fußn. 61. les s. ausf. dazu Martens, W D S t R L 30 (1972), S. 7 ff. (29 ff.) u n d Klein, Grundrechte, S. 65 ff. w. Nachw. bei von Mutius, V e r w A r c h 1973, 185, Fußn. 23. lee So schon Bernhardt, S. 16 i. J. 1971. 167 s. J. P. Müller, ZfSR 1973, 808 ff. (810). Zur Effizienz als Begründung leistungsrechtlichen Grundrechtsschutzes s. auch Kloepfer, S. 11. 168 Z u Recht w a r n t Kloepfer, S. 14/15, Fußn. 72, ausdr. davor, daß durch eine Trennung von gesellschaftlichen u n d grundrechtlichen Aspekten die

21. Grundrecht auf Leben

93

es Grundrechte m i t sozialer Komponente gibt 1 6 9 . Trotz generellen Festhaltens am Abwehrcharakter der Freiheitsrechte stehen auch die Gegner der Teilhabelehre Versuchen, i m Einzelfall eine „soziale Dimension" der Grundrechte zu erschließen, ohne allerdings deren Auslegung als liberale Freiheitsrechte zu verändern 1 7 0 , nicht grundsätzlich negat i v gegenüber 171 . So w i r d verlangt, Grundrechte sozialen Inhalts als klassische Freiheitsrechte i m sozialen Sinn zu deuten 1 7 2 oder von Grundrechten ausgegangen, die „sozialstaatlich ambivalent" sind 1 7 3 . Als Ansatz dieser Versuche w i r d die Gefahr bezeichnet, daß die Verfassung ihre normative Fähigkeit verliert, auf die Wirklichkeit bestimmend und regulierend zu wirken, wenn „Normativität" sich von „Normalität" zu weit entfernt 1 7 4 . Das geht soweit, den Gesetzgeber zur V e r w i r k l i chung bestimmter sozialer Voraussetzungen als ein Mehr an „Normat i v i t ä t . . . der N o r m a l i t ä t " 1 7 0 anzuhalten, und w i r d so als verfassungsmäßig verbürgte Forderung nach Gestaltung der Sozialordnimg gesehen, die unter Umständen auch m i t der Schaffung dementsprechender subjektiver Rechtspositionen für den einzelnen verbunden sein kann 1 7 6 . Freiheit soll als Waffe (d. h. abwehrrechtlich) benutzt werden, auch soziale Forderungen durchzusetzen 177 . Wie komplex auch diese Problematik ist, zeigt sich daran, daß sich sowohl von der Methode als auch vom Ergebnis ebenso viel Unterschiedlichkeiten wie Gemeinsamkeiten feststellen lassen 178 . Gemeinsames zeigt sich vor allem i m „Effekt": Grundrechte werden stärker von ihre tatsächlichen Ausübbarkeit her gesehen 179 . Wieweit dem Recht auf Leben i n diesem Zusammenhang ein sozialer Aspekt zukommt, ist die Frage. Beantwortung der Frage nach der grundrechtlichen Verbürgung einzelner tatsächlicher Voraussetzungen der Freiheit von vornherein unmöglich gemacht w i r d . 169 Z u dieser Unterscheidung s. Kloepfer, S. 13, Fußn. 67; so auch G. B r u n ner, S. 13. 170 s. dazu Wiegand, DVB1 1974, 657. 171 s. aber auch Martens, V V D S t R L 30 (1972), S. 29/30, der vor der Austauschbarkeit der Inhalte institutionell verstandener Freiheitsrechte und eigentlicher Sozialrechte warnt. 172 So G. Brunner, S. 13. 173 So Weber, S. 282. 174 So J. P. Müller, ZfSR 1973, 712, zur Unterscheidbarkeit dieser Frage von der Diskussion u m Verfassung u n d Verfassungswirklichkeit s. Kloepfer, S. 14, Fußn. 70. 175 s. J. P. Müller, ZfSR 1973, 712. ΐ7β So i. ds. Zushg. Bernhardt, S. 11/12. 177 So G. Brunner, S. 13. 178 Vgl. die ausf. Analyse bei Kloepfer, S. 12 ff. 17» So formuliert BVerfGE 2, 266 (273), s. dazu Kloepfer, S. 14.

94

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Als ein Vorstoß i n dieser Richtung — Einbeziehung sozialer Tatbestände i n den Grundrechtsschutz des Lebens — ist sicherlich auch der Versuch zu bewerten, den Rückgriff auf die Schranke „Rechte anderer" zu ermöglichen, wenn es u m das kollektive Recht auf öffentliche Gesundheit geht 1 8 0 . Es w i r d dabei die Berücksichtigung von kollektiven Rechten anderer oder Interessen der Allgemeinheit, die mittelbar dem Schutz der Individualsphäre dienen 1 8 1 , sei es als Recht der Gemeinschaft auf Erhaltung von Sicherheit und Ordnung, oder ausdrücklich als Recht auf Gesundheit 1 8 2 gefordert 1 8 3 . Diese Versuche sind vereinzelt geblieben 184 und wurden i m Hinblick auf die sprachliche Fassung von A r t . 2 Abs. 1 1 8 S , vor allem aber wegen der systematischen Notwendigkeit einer Unterscheidung der Schranken, da bei einer Gleichsetzung ein allgemeiner Gesetzesvorbehalt reaktiviert werde 1 8 6 , zu Recht k r i tisiert 1 8 7 . Uberwiegend w i r d dagegen die Sozialstaatsklausel als Ansatzpunkt für die Berücksichtigung von Minimalforderungen verfassungsrechtlich, d.h. grundrechtlich, zu gewährender Sozialität gesehen 188 . Methodisch steht dabei die Tendenz i m Vordergrund, aus einer Zusammenschau von Verfassungsbestimmungen, insbesondere m i t Sozialstaatsklausel und Gleichheitsatz, den Betroffenen Ansprüche auf Teilhabe an staatlicher Leistung zu geben 189 . Hierher gehören die unmittelbar i n den Bereich des A r t . 2 Abs. 2 fallenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Gewährung von Fürsorge 1 9 0 ebenso wie die des Bun180 So etwa B a d V G H Freiburg, D Ö V 1953, 186. 181 Z u dieser Unterscheidung s. J. Müller, Diss. S. 29/30. 182 So erwähnt B V e r w G VerwRspr 7, 349 ff. (zur Zulässigkeit des Verbots der Heilmittelwerbung durch Laien) allerd. am Rande, daß das Recht aus A r t . 2 Abs. 1 seine Schranke i n der Regel an den Rechten anderer findet, zu denen auch das Recht auf Gesundheit gehört, sieht i m übrigen den Sachverhalt aber als Problem der Berufsausübungsregelung nach A r t . 12 an. 183 s. dazu J. Müller, Diss. S. 29/30 m. w . Nachw., wobei er i n Fußn. 104 fälschlicherweise eine Entscheidung des B a d V G H Freiburg als V G H H a m b u r g zitiert. 184 So sieht auch Hamann, A n m . zu BVerwG, N J W 1954, 614 f., Einschränkungen von Freiheitsrechten, die i m Interesse der Volksgesundheit erfolgen, als durch Rechte anderer sanktioniert. And. aber G. Brunner, der ein Recht auf Gesundheit u n d ärztliche Versorgung als Recht auf soziale Sicherheit offens. i n den Bereich der sozialen Grundrechte einordnet, s. S. 11. I m übrigen bleibt zu berücksichtigen, daß etwa BadVGH, D Ö V 1953, 186, wegen der eingeschränkten engen Auslegung der verfassungsmäßigen Ordnung hier Rechte anderer bejaht. Das fügt sich i n das Gesamtbild der Diskussion u m die Wechselwirkung der einzelnen Schranken u n d der Gewährleistung des A r t . 2 Abs. 1 ein. 185 Interessen sind keine Rechte. 186 So vor allem Nipperdey, S. 785/786. 187 s. dazu J. Müller, Diss. S. 29/30. 188 Vgl. Kloepfer, S. 12, Fußn. 65. 180 Das sieht auch Kloepfer, S. 12, als Verbindendes an.

21. Grundrecht auf Leben

95

des Verwaltungsgerichts zum Anspruch auf Impfung 1 * 1 . Damit deutet sich, trotz gewisser Zurückhaltung 1 9 2 bei der Begründung von Leistungsansprüchen aus dem Sozialstaatsprinzip unter Hinzuziehung einzelner Grundrechte, dogmatisch ein Weg an, zu einer verfassungsrechtlichen Absicherung sozialer Normgehalte i m Grundrechtsbereich zu gelangen. Bei anderen „leistungsfordernden Verstößen" 1 9 3 soll ein verstärktes Institutionendenken eine komplementäre, soziale Struktur erschließen 194 und w i r d als dogmatischer Weg durchaus anerkannt 1 9 5 . Dazu zählt vor allem die allerdings heftig umstrittene 1 9 6 Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Privatschulsubvention 197 . Z u Recht w i r d darin eine weitgehende Zuerkennung selbständiger Leistungsansprüche unmittelbar aus Art. 7 Abs. 4 gesehen. Wenn diese Entscheidung und ihre Diskussion aber als „erster großer Grundsatzstreit um die Grundrechte als Leistungsrechte" bezeichnet worden ist 1 9 8 , so kann dem nur unter Vorbehalt zugestimmt werden. Hier hat die institutionelle Garantie einer Privatschulfreiheit eine so ausschlaggebende Rolle gespielt, daß diesen Entscheidungen nicht unbedingt exemplarischer Charakter für die grundsätzliche Anerkennung von Grundrechten als Leistungsrechte beigemessen werden kann 1 9 9 . Offensichtlich hat sie deshalb auch nicht vermocht, der Diskussion um die institutionelle Seite der Grundrechte wegweisende Funktion i m Blick auf Leistungsrechte zu geben 200 .

ΙΘΟ BVerfGE 1, 97 (105), 22, 180 (204). Nicht beispielhaft allerd. B V e r w G E 2, 103 f. zur Tuberkulosehilfe. Dort bleiben die oben angegebenen verfassungsrechtlichen Aspekte weitgehend unberücksichtigt. Diese Rspr. w i r d daher überwiegend abgelehnt, s. etwa Kloepfer, S. 5, Fußn. 21. lei B V e r w G E 9, 78 (80 f.). 192 So Kloepfer, S. 12, Fußn. 65 m. ausf. Nachw. 193 Z u diesem Begriff s. Kloepfer, S. 3 ff. 194 So vor allem K . Hesse, Grundzüge, S. 124 ff. (127), s. auch S. 87. Ä h n l . auch Weber, S. 285. 195 Als ein M i t t e l zur V e r w i r k l i c h u n g von sozialen Forderungen auf V e r fassungsebene sieht auch G. Brunner, S. 10, die Einrichtungsgarantie an. 196 Z u m Streitstand s. ausf. Kloepfer, S. 8 ff. 197 B V e r w G E 23, 347 ff., s. auch 27, 360 ff. 198 So Kloepfer, S. 9. i " So bejaht etwa Hamann / Lenz, A r t . 7, A n m . Β 1, wegen dieser I n stitutsgarantie des A r t . 7 Abs. 4 die Zulässigkeit von Subventionen, während von Mangoldt / Klein, A r t . 7, A n m . V I 8, trotz Anerkennung der institutionellen Garantie eine Pflicht zur Subvention ablehnt. 200 So weist auch Weber, S. 286/287, darauf hin, daß der Schritt, über den institutionellen Gehalt der Grundrechte zur Erschließung der sozialstaatlichen Elemente zu kommen, noch nicht allg. f ü r die Freiheitsgewährleistung getan sei.

96

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis 212. Leistungsrechtliche Aspekte der Numerus-clausus-Entscheidung des BVerfG

Ebenso kann auch die jüngste Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage der Verfassungsmäßigkeit absoluter Zulassungsbeschränkungen zum Hochschulstudium 201 nicht als Durchbruch der A n erkennung von Leistungsrechten gesehen werden. So w i r d diese Entscheidung auch nur als „Interpretation der klassischen Grundrechte i m Sinne der Einheit der Rechtsordnimg, die heute eben die Verfassung des sozialen Rechtsstaates ist, i n Verbindung m i t dem Gleichheitssatz" 2 0 2 verstanden. Damit sei das Schutzbedürfnis des von staatlicher Leistung abhängigen Einzelnen prinzipiell erfüllt. Ansätze dazu, „leistungsfordernde Vorstöße" i n gewissem Umfang als grundrechtlich gesichert anzuerkennen, werden aber darin auch gesehen werden müssen20®. Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, daß ein Freiheitsrecht ohne die tatsächlichen Voraussetzungen, es i n Anspruch nehmen zu können, wertlos sei 2 0 4 , und daß deshalb zumindest dann, wenn der Staat — wie i m Hochschulbereich — ein faktisches Monopol besitze, die Beteiligung an den staatlichen Leistungen als notwendige Voraussetzung für die Verwirklichung von Grundrechten geschaffen werden müsse 205 . Soweit es sich dazu für den (gelegentlichen) Umschlag von Abwehrrechten i n Leistungsrechte auf die dogmatische Figur des auf Sozialstaatsklausel und Gleichheitssatz gegründeten Individualanspruch auf gleiche Teilhabe an bereits bestehenden staatlichen Gewährleistungen beruft 2 0 6 , w i r d das vom Urteil geprägte Teilhaberecht nur als neue Terminologie für das, was der Gleichheitssatz i m sozialen Rechtsstaat gebiete 207 , für die Aktivierung des sozialen Gehalts formaler Rechtsgleichheit 208 , verstanden. E i n derartiger, nicht originärer, sondern derivater 2 0 9 Teilhabeanspruch ist insoweit nicht Aktion, sondern Reaktion auf vorgängiges staatliches Handeln. Als solcher ist er i n das System grundrechtsichernden Voraussetzungsschutzes einzuordnen, soi s. BVerfGE 33, 303 ff. 202 s. J. P. Müller, ZfSR 1973, 865. 203 So von Mutius, V e r w A r c h 1973, 191. 204 s. BVerfGE 33, 303 (331). 205 So BVerfGE 33, 303 (331). 2oe BVerfGE 33, 303 (331/332). 207 so ausdr. J. P. Müller, ZfSR 1973, 867, so auch von Mutius, V e r w A r c h 1973, 193. 208 s. dazu J. P. Müller, ZfSR 1973, 880/881. Auch darin w i r d i m übrigen ein Wandel i n der Grundrechtsauslegung zu sehen sein. Z u r Diskussion u m Gleichheitssatz u n d Sozialgestaltungsauftrag als Aktualisierung klassischer Grundrechtsgehalte i m Sozialstaat s. J. P. Müller, ZfSR 1973, 880 ff. m . w . Nachw. i n Fußn. 626, S. 882. 209 Z u dieser Unterscheidung s. Martens, V V D S t R L 30 (1972), S. 21.

21. Grundrecht auf Leben

97

ohne daß er Ursache „leistungsgewährender Grundrechte" wäre. Er ist vielmehr als „ A n t w o r t " auf staatliche Leistungsgewähr zu verstehen 210 . Deshalb werden diese Aussagen des Urteils auch nicht als klärender Beitrag zur Frage Grundrechte als Leistungsrechte angesehen 211 . Was aber die darüber hinausgehende, den K e r n der Leistungsrechtsproblematik betreffende Frage nach einer Verpflichtimg zur Schaffung neuer Ausbildungskapazitäten angeht, gibt das Urteil keine Antwort. Es hält eine Auseinandersetzung damit derzeit nicht für notwendig. Selbst wenn ein sich aus den grundrechtlichen Wertentscheidungen und aus dem Ausbildungsmonopol ergebender „objektiver sozialstaatlicher Verfassungsauftrag" (an den Gesetzgeber) zu bejahen sei, und sich daraus „unter besonderen Voraussetzungen" auch ein Individualanspruch ableiten ließe, so kämen verfassungsrechtliche Konsequenzen 2 1 2 nur bei evidenter Verletzung dieses Verfassungsauftrags i n Betracht? 13 . I n jedem Fall sollen Teilhaberechte auf Schaffung von mehr Leistung L i n t e r dem „Vorbehalt des Möglichen" stehen und nur das gewähren, was „der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft verlangen k a n n " 2 1 4 . M i t dieser „ i n ihrer mangelnden Bestimmtheit kaum noch zu überbietenden Formulierung" 2 1 5 w i r f t das Bundesverfassungsgericht die ganze Problematik der Leistungsrechte auf, ohne sie zu beantworten 2 1 6 . So ist i n diesen Ausführungen des Urteils weniger positiv eine Offenheit nach vorn, i m Sinne einer Andeutung dessen, was für die Grundrechte der Zukunft gelten müsse, zu sehen 217 , als vielmehr eine Entscheidung der „Hilflosigkeit", die die Ausweglosigkeit der Situation widerspiegelt 2 1 8 . Z u Hecht w i r d daran gezweifelt, ob derartige immanente Schranken der originären Teilhaberechte rational faßbar werden können 2 1 9 . I m übrigen muß, soweit es dabei u m die Zuerkennung glei210 So Kloepfer, S. 2 u n d S. 11, Fußn. 61. 211 So weist von Mutius, V e r w A r c h 1973, 189 u. 192, zu Recht darauf hin, daß das U r t e ü mehr Fragen a u f w i r f t als beantwortet, u m den Sprengstoff, der darin enthalten ist, gleichsam unter Verschluß zu halten. 212 d. h. Leistungsansprüche des einzelnen. 213 Was abgelehnt w i r d . s. BVerfGE 33, 303 (333). 214 BVerfGE 33, 303 (333). 215 So von Mutius, V e r w A r c h 1973, 191. 2ie Vgl. v o n Mutius, V e r w A r c h 1973, 191. a. A . allerd. Häberle, D Ö V 1972, 731, der darin einen (geeigneten) Versuch sieht, leistungsrechtliche Ansprüche ins Verfassungsgefüge einzuordnen. 217 So aber Häberle, D Ö V 1972, 732. 218 So Kimminich, J Z 1972, 699. 219 So von Mutius, V e r w A r c h 1973, 192. Skeptisch deshalb auch Plander, N J W 1972, 1942, kritisch auch Friesenhahn, S. G 29 ff. w . Nachw. f ü r eine abl. Meinung s. v o n Mutius, V e r w A r c h 1973, 184, Fußn. 7. Interessant ist i. ds. Zushg. Heinze, S. 72, der die Leistungsfähigkeit bzw. deren Mangel als Begründung gegen Teilhaberechte ablehnt, u n d zur Ermöglichung der Durch7 Kübler

98

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

eher Teilhabe an bestehenden Leistungen geht, dieser nur für bestimmte verfassungsrechtliche Konstellationen anerkannte Teilhabe (Leistungs)-anspruch als Konkretisierung der sich aus A r t . 20 i n Verbindung m i t Art. 3 Abs. 1 ergebenden Grundrechtsposition des einzelnen angesehen werden. Dazu hätte es nicht der Einführung der Terminologie des Teilhaberechts bedurft 2 2 0 . 213. Grenzen eines Rechts auf Transplantatversorgung

Trotz der ausdrücklichen Beschränkung auf die besondere Situation i m Bildungsbereich 221 ist der Ansatz für die Begründung derartiger Leistungsansprüche — nämlich weitgehend staatliche Monopolisierung der Grundrechtsvoraussetzungen 222 — auf anderen Bereichen grundrechtlicher Sicherung menschlichen Daseins, insbesondere den medizinischer Versorgung, verfolgbar. Dabei sind es zwei Aspekte, die die Situation i m Gesundheitssektor allgemein und für den Transplantationsbereich i m besonderen der i m Bildungswesen vergleichbar erscheinen lassen. Das eine ist die Abhängigkeit des Kranken vom Angebot der Gesundheitsleistungen, wie die des Auszubildenden vom Bildungsangebot. Das andere ist die zumindest i n Teilbereichen der medizinischen Versorgung festzustellende Monopolstellung, die der Staat durch finanzielle Einflußnahme unmittelbar oder mittelbar ausüben kann und auch ausübt. Beide Aspekte verschärfen die Situation der Organentnahme und Organübertragung i m Zusammenhang m i t den aufgezeigten und derzeit noch weitgehend ungelösten technischen Problemen. Stärker noch als i m Bereich akademischer Ausbildung besteht eine faktische Abhängigkeit des einzelnen von der bestehenden Leistung für den Krankheitsfall. Krankheit bzw. Gesundheit ist kein m a r k t w i r t schaftliches Produkt, kein Faktor, den man beliebig beeinflussen kann. Diese einer A r t von Benutzungszwang 223 vergleichbare Situation macht den einzelnen besonders schutzbedürftig. W i r d Bildimg schlechthin noch nicht durch Nichtzulassung zum Medizinstudium unmöglich gemacht, so aber Leben und Gesundheit durch Nichtbehandlung von Krankheiten. So w i r d die Sicherstellung der gesundheitlichen Versorgung der Bevölkerung als staatliche Aufgabe gesehen, die nicht dem einzelnen überlassen werden kann, w e i l er sie nicht allein bewältigen setzbarkeit der Ansprüche die Übernahme einer kostendeckenden Vorzugslast durch die Teilhabeberechtigten vorschlägt. 220 So von Mutius, V e r w A r c h 1973, 193. 221 So BVerfGE 33, 303 (330/331). 222 So Martens, W D S t R L 30 (1972), 28. 223 So BVerfGE 9, 338 (347) zur Hebammentätigkeit.

99

21. Grundrecht auf Leben

kann. Deshalb w i r d offensichtlich ein System (staatlicher) sozialer Sicherung für notwendig und Zwang dazu für zulässig erachtet, u m so für den weitaus größten Teil der Bevölkerung (ca. 90 °/o) eine gleichmäßige gesundheitliche Versorgung sicherzustellen und den Zugang dazu zu ermöglichen. So hat auch das BVerfG festgestellt, daß Gesundheitsversorgung ein Teil der Daseinsvorsorge ist, die der Staat, wenn sie nicht auf freie A r t erfolge, selbst stellen müsse 224 . Für den Bereich der Hebammentätigkeit w i r d aus dieser Verantwortung zusammen m i t der unmittelbaren Abhängigkeit der Betroffenen von diesem Leistungsangebot nicht nur die Legitimation, sondern darüber hinausgehend die Verpflichtimg zu staatlicher Gewährleistung dieser Tätigkeit durch entsprechende gesetzliche Regelung abgeleitet. 2131. Krankenversorgung

als Teil staatlicher

Daseinsvorsorge

Der andere Aspekt ist die weitgehend monopolartige staatliche Beherrschung des Gesundheitswesens i m Bereich klinischer Krankenversorgung, auf die sich die Transplantationsproblematik konzentriert. Hier hat der Staat faktisch überall da ein Versorgungsmonopol, wo er selbst unmittelbar i m Besitz von Krankenhäusern ist. Neben einem verschwindend geringen A n t e i l von ausschließlich privaten, ist das bei dem überwiegenden Teil der Krankenanstalten der Fall. So waren es 1968225 54 9 o/0 der Krankenhäuser, die als Universitätskliniken, Landeskrankenhäuser oder durch Trägerschaft anderer kommunaler K ö r perschaften oder öffentlich-rechtlicher Versorgungsträger, Gesundheitsversorgung unmittelbar zur staatlichen Aufgabe haben werden lassen. Daneben w i r d die Übernahme eines weiteren bedeutsamen Teils der stationären Krankenversorgung durch gemeinnützige oder karitative Krankenhäuser, die etwa 36,5 % ausmachen, erst durch staatliche Finanzierung ermöglicht. Auch deren Existenzvoraussetzungen sind somit — mittelbar — ebenfalls staatlich monopolisiert 2 2 6 . Diesem wichtigen Gemeinschaftsanliegen eines bedarfsgerechten Systems optimaler gesundheitlicher Versorgung der Bevölkerung entspricht verfassungsrechtlich die Kompetenz des Bundes zur Regelung der wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser nach A r t . 74 Nr. 19a GG, die durch ein entsprechendes Krankenhausgesetz 227 auch bereits verwirklicht worden ist. 224 s. BVerfGE 9, 338 (347). 225 Nach Angaben des Statistischen Landesamtes Wiesbaden sind i n der Zwischenzeit keine Änderungen eingetreten. 226 Z u diesen Zahlen s. Gesundheitsbericht S. 132. Die Zahlen orientieren sich i. ü. an der Bettenzahl, die als repräsentativer Maßstab f ü r den A n t e i l an stationärer Krankenversorgung angesehen w i r d . 227 V o m 29. 6.1972, B G B l 1972, T e i l I , S. 1009. 7*

100

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Unmittelbare staatliche Einflußnahme auf den Gesundheitssektor besteht auch über staatlich monopolisierte medizinische Ausbildung und damit verbunden — zum Teil ebenfalls monopolisiert — auf Wissenschaft und Forschung. Sowohl personelle als auch sachliche Voraussetzungen einer Gesundheitsversorgung, d. h. qualitatives sowie quantitatives Leistungsangebot (Numerus clausus), sind so nicht dem freien Spiel der Kräfte überlassen worden. Sie sind soweit von staatlicher Stützung und Regelung abhängig, daß der Staat diese Einflußnahme nicht ohne weiteres aufgeben könnte, ohne daß faktisch das Recht auf Leben und Gesundheit beeinträchtigt würde. Schließlich gelten noch Besonderheiten für den Bereich Transplantatversorgung. Hier sind die Einflußmöglichkeiten auf Angebot und Nachfrage durch den einzelnen so gut wie nicht vorhanden. Einerseits sind nur technisch und finanziell besonders ausgestattete Versorgungseinheiten zur Realisierung erfolgreicher Transplantationen i n der Lage. Dies werden i n erster Linie staatliche Einrichtungen sein, auch wegen der dafür notwendigen Zusammenarbeit m i t wissenschaftlichen Forschungsstellen, insbesondere für den Bereich der Immunologie und Serologie. Dies ist sowohl hinsichtlich der individuellen Erfolgsaussicht einer Transplantation als auch für deren Auswertung i m kollektiven Interesse der Gesamtversorgung auf anderen Gebieten des Gesundheitssektors erforderlich. Die eigentliche Operation ist so der vergleichsweise uninteressantere Abschnitt der Transplantation. Was aber für diesen Vergleich besonders wichtig erscheint, ist die Tatsache des faktisch monopolhaft beschränkten Zugriffs auf die vorhandenen Transplantate, auf deren Gewinnung sowie auf deren Übertragung. Soweit Organbanken bestehen, versorgen diese die ihnen angeschlossenen Krankenanstalten. Dies werden wegen der für die Übertragung notwendigen Krankenfällefrequenz und der entsprechenden technischen Ausstattung vornehmlich diese Krankenhäuser sein, die zuvor erwähnt wurden. Organtransplantation w i r d so nur wenigen spezialisierten Zentren vorbehalten sein 2 2 8 . Individuelle, d. h. nicht klinische Versorgung, ist aus medizinisch-technischen Gründen sowieso unmöglich. Soweit die Transplantatgewinnung direkt vom Spender in Betracht kommt, ist auch das aus medizinisch-technischen Gründen ausschließlich i n entsprechend ausgerüsteten Krankenanstalten realisierbar. Daneben sei noch auf die zahlenmäßig nicht zu unterschätzende Entnahmemöglichkeit i n gerichtsmedizinischen Instituten, die ausschließlich staatliche Einrichtungen sind, hingewiesen 229 . Eine — anschließend not228 s. Brendel, Dt. Ärzteblatt 46 (1971), 3082. 229

So w u r d e n m i t Zustimmung des gerichtsmedizinischen Instituts i n der Mannheimer Urologie i. J. 1975 21 Nierenexplantationen allein bei U n f a l l opfern durchgeführt.

21. Grundrecht auf Leben

101

wendige — erfolgreiche Konservierung w i r d sich i. ü. auch nur i n entsprechend technisierten Versorgungseinheiten realisieren lassen 230 . Zumindest für diesen Teilausschnitt des Gesundheitswesens sind ähnlich der Situation i m Bildungsbereich die Voraussetzungen seiner Existenz und Funktionsfähigkeit faktisch von staatlicher Einflußnahme abhängig, so daß gegenüber den daraufhin gebotenen Leistungen eine vergleichbare Erwartungshaltung entsteht, wie gegenüber der Studienplatzverteilung. Geht es daher ausschließlich u m gleiche Teilhabe an den zur Verfügung stehenden Krankenhauseinrichtungen inklusive Transplantaten, ist hier die Anerkennung eines Teilhaberechts wie i m Bildungsbereich gerechtfertigt. 2132. Vergleichszahlen

über wartende

Transplantatempfänger

Auch hinsichtlich der zahlenmäßigen Verteilung von Chancen und Erfolg i m Verhältnis zur Anwartschaft gilt Vergleichbares für den Bereich Transplantation wie für den Bildungsbereich. A l l e i n i n der Heidelberger Chirurgie warten derzeit 100 Kranke m i t schwerem Nierenversagen auf eine Spenderniere. Dem trotz gezielter Aufrufe zur B l u t spende besorgniserregenden Mangel an Blutspenden versucht man bereits durch ausländisches Importblut zu begegnen, u m nur zwei Beispiele zu nennen. A u f die extrem hohe Sterblichkeitsrate bei Brandverletzungen wegen Mangels an Haut wurde bereits eingangs hingewiesen 2 3 1 . Ist Zulassungsbeschränkung zum Studium als Verteilung von Lebenschancen bezeichnet worden 2 3 2 , so muß das i m besonderen Maße von Teilhabe und Anspruch auf Einrichtung und Angebot der gesundheitlichen Versorgung gelten. Dies besonders dann, wenn es wie i n vielen Fällen der Transplantation u m akute Lebensrettung geht. Soweit deshalb — und das ist die Frage, die die tatsächliche Situation hier wie i m Bildungsbereich aufwirft — die Erweiterung von medizinischen Kapazitäten, d. h. ein Mehr an Transplantaten, gefordert wird, hat das Urteil gerade offen gelassen, ob ein solcher Anspruch auf Schaffung ausreichender Kapazitäten sich als „objektiv sozialstaatlicher Verfassungsauftrag . . . aus den grundrechtlichen Wertentscheidungen und der Inanspruchnahme des Ausbildungsmonopols" ergäbe 233 . Z u dem sich bei dessen Verwirklichung stellenden zusätzlichen Problem der D r i t t w i r k u n g kann dem Urteil auch deswegen nichts entnommen werden. 230

Vgl. dazu Brendel, Dt. Ärzteblatt 46 (1971), 3082. s. Fußn. 50 Einl. Kap. 222. 232 So BVerfGE 33, 303 (338). 233 s. BVerfGE 33, 303 (333). 231

102

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

22. Der Schrankenvorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung Fordert so die grundrechtliche Situation nach dem derzeitigen Stand der Teilhabediskussion allenfalls eine gerechte Verteilung vorhandener Transplantate und unter Umständen einen Anspruch darauf, so ist allerdings der verfassungsrechtliche Weg angedeutet, eine Verbesserung der tatsächlichen Situation auch rechtlich zu ermöglichen und zu sichern. 221. Die Schranken als Kompetenznorm und als Konkretisierungsmaßstab

A m Rande der Bemühungen u m die Begründung einer Ansprüchlichkeit findet sich der Hinweis auf andere Formen verfassungsrechtlicher Verankerungj sozialer Tatbestände 12134 . So w i r d etwa die Möglichkeit materieller (faktischer) Fundierung grundrechtlicher Freiheit durch stärkere institutionelle Ausgestaltung der betreffenden Rechte, ebenso wie die Anerkennung objektiv sozialstaatlicher Verfassungsaufträge oder die Auffassung von der Verfassung als objektive Ordnung 2 3 5 , unter dem Aspekt zu sehen sein, Verwirklichung klassischer Grundrechte i m Sozialstaat so effektiv wie möglich zu machen 236 . Daß das eine Frage ist, die vor allem i m Rahmen der Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung des A r t . 2 Abs. 1 zu erörtern ist, w i r d i n deren besonderer Bedeutung für das Verhältnis individueller Freiheit und sozialer Gebundenheit zu sehen sein 2 3 7 . Gemeinwohlbindungen als M i t t e l verfassungsrechtlicher Durchsetzbarkeit rechtspolitischer Tendenzen machen so die verfassungsmäßige Ordnimg zu deren „Einfallstor" 2 3 8 , zur „generellen Einzugsmöglichkeit" des Gemeinwohls 2 3 9 , i m Rahmen dessen dem Gesetzgeber entsprechend der i m übrigen „offenen" Gewährleistung des A r t . 2 Abs. 1 ein weitgehender Ermessensspielraum zugestanden wird240. Ob sich der einzelne allerdings deshalb jeder Schranke unterwerfen muß, die zur „Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens" zumutbar ist 2 4 1 , w i r d weitgehend i n Frage gestellt 2 4 2 . Soll die Schranke 234 Ausf. dazu s. J. P. Müller, ZfSR 1973, 899 ff. 235 Z u diesen Aspekten der Teilhaberechtsdiskussion s. auch BVerfGE 33, 303 (330/331). 23β s. dazu J. P. Müller, ZfSR 1973, 744/745. 237 v g l . J. Müller, Diss. S. 30. 238 so J. Müller, Diss, S. 30. 239 So Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 51. 240 s. B V e r w G E 9, 78 ff. (79), ebenso J. P. Müller, ZfSR 1973, 745. Z u r B i n d u n g des Gesetzgebers i m Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung s. ausf. E. Hesse, Diss. 241 So BVerfGE 4, 7 ff. (15), (Investitionshilfe-Urteil). Darauf n i m m t auch BVerfGE 33, 303 (334/335) bezug, allerd. zur Ablehnung eines Anspruchs-

22. Schrankenvorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung

103

verfassungsmäßiger Ordnung entsprechend der Systematik des A r t . 2 Abs. 1 sachliche Gesichtspunkte für die Konkretisierung der Entfaltungsfreiheit geben, darf dabei nicht i n die „grenzenlose Dehnbarkeit" einer allgemeinen Zumutbarkeitsklausel 2 4 3 ausgewichen werden. Hiergegen w i r d der Vorwurf erhoben, daß damit die Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung zu einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt gemacht wird, als was sie vom Wortlaut und System des Schrankentatbestandes nicht verstanden werden kann 2 4 4 . I m übrigen gilt i m besonderen Maße das, was sich bereits m i t der verschiedenen Einordnung des Begriffs der Persönlichkeitsentfaltung angedeutet hat. M i t diesem korrespondiert eine unterschiedliche Auslegung des Begriffs der verfassungsmäßigen Ordnung, die wiederum differenzierende Ansichten über die verfassungsrechtliche Zulassung von gesetzlichen Regelungen eröffnet. So hat die Schranke verfassungsmäßige Ordnung vor allem von A n hängern der Persönlichkeitskerntheorie K r i t i k wegen ihrer formelhaften Weite gefunden 245 . Entsprechend der Beschränkung der Entfaltungsfreiheit von vornherein auf den Kernbereich der Person soll und kann jene dann nur noch durch elementare Grundsätze der Verfassung und Grundlagen des Verfassungslebens 24® eingeschränkt werden. Daß diese Auffassung wesentlich geringere Eingriffsmöglichkeiten zu Gunsten einer Sozialgebundenheit eröffnet, führt aber i m Hinblick auf die durch die Enge des Gewährleistungstatbestandes bereits vorgegebene „beschränkte" Freiheit der Persönlichkeitskerntheorie kaum zu abweichenden Ergebnissen 047 . I m ersten Teil der Arbeit wurde bereits darauf hingewiesen, daß zu einer so verstandenen Entfaltungsfreiheit nicht notwendig ein unbedingtes Verfügungsrecht über die Leiche gerechnet werden muß 2 4 8 . I m übrigen lassen sich auch i m Rahmen einer eng gedenkens auf Kosten der Allgemeinheit, s. auch BVerfGE 6, 32 ff. (36) (ElfesUrteil). 242 So v o r allem Huber, D Ö V 1956, 135 (136), s. dazu auch J. Müller, Diss. S. 41 m. w. Nachw.; a. A . allerd. Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Fußn. 2 zu Rdnr. 25, der d a r i n v o r allem die Wahrung von A r t . 19 Abs. 2 sieht. 243 So Huber, D Ö V 1956, 136. 244 So Nipperdey, S. 812, Huber, D Ö V 1956, 136. 245 s. ausf. dazu J. Müller, Diss. S. 30 ff. 24β So Peters, S. 669 ff. (676), ähnl. eng allerd. auch von Mangoldt / Klein, A r t . 2 A n m . I V 2 a; zu den Unterschieden dieser Auffassung s. J. Müller, Diss. S. 38/39. 247 Z u diesen A u s w i r k u n g e n der Wechselbeziehung zwischen Gewährleistungstatbestand u n d Schrankentatbestand i m Licht der unterschiedlichen Auffassungen s. J. Müller, Diss. S. 66 ff. (S. 70 ff.). 248 s. oben Hauptteil, Kap. 1231 am Ende. Vgl. dazu auch BVerfGE 4, 7 ff. (15). Dort w i r d i n anderem Zushg. festgestellt, daß durch gesetzlich geregelte Investitionshilfe der Bereich „eigenverantwortlicher freier U n t e r nehmerpersönlichkeit" gar nicht tangiert werde.

104

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

haltenen Schrankenbestimmung Argumente für eine Beschränkung finden, soweit auch sie die Möglichkeit der Einbeziehung der Sozialstaatsentscheidung eröffnet? 49 . M i t der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 250 wird, dem weiten Verständnis der Entfaltungsfreiheit als allgemeine Handlungsfreiheit entsprechend, trotz überwiegender K r i t i k unter verfassungsmäßiger Ordnung die Gesamtheit der Normen verstanden, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind. Dennoch w i r d die Notwendigkeit erkannt, daß besonders diese allgemeine Fassung nicht der A u f gabe enthebt, die materielle Übereinstimmung von gesetzlichen Regelungen m i t den Normen der Verfassung i m Einzelfall anhand konkreter Komponenten der allgemeinen Verfassungs- und Rechtsordnimg zu überprüfen. Dies vor allem deshalb, w e i l nur so die Schranke verfassungsmäßige Ordnung als Kompetenznorm staatlich eingreifender Tätigkeit ausreichend normativ bestimmt und eindeutig sein kann 2 5 1 . Dabei versucht die Rechtsprechung, vor allem durch Begriffe wie Verhältnismäßigkeit, Erforderlichkeit, Unangemessenheit und die bereits kritisierte Zumutbarkeit rechtsstaatliche Kriterien für eine materielle Überprüfbarkeit zu schaffen 252 . I n ähnliche Richtung gehen auch die verschiedenen Ausprägungen einer besonderen Gemeinwohlklausel, die die verfassungsmäßige Ordnung als Form einer „Existenzklausel" 25 ®, als strenge Gemeinwohlklausel 2 5 4 oder als „Nichtstörungsklausel" 2 5 5 verstehen wollen 2 5 6 . 222. Die Bewertung der Sozialstaatsklausel i m Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung

„Einfallstor sozialpolitischer Tendenzen" zu sein, bedeutet verfassungsrechtlich positivierte Gemeinwohlklausel, somit verstärkte Bezugnahme auf die Sozialstaatsklausel 257 auf der Suche nach normativer Legimation staatlicher Eingriffe 2 5 8 . 249 Darauf weist J. Müller, Diss., Fußn. 174, S. 47 hin. 250 s t a t t aller s. etwa BVerfGE 6, 32 ff. (36) u n d 6, 389 ff. (433). Dem hat sich B V e r w G angeschlossen, s. statt vieler B V e r w G E 27, 303 ff. (305). 251 Z u diesem Erfordernis s. auch J. Müller, Diss. S. 45. 252 s. z.B. B V e r w G E 9, 78ff. (80) oder BVerfGE 4, 7 f f . (16), ausf. dazu J. Müller, Diss. S. 34. 253 So Krüger, N J W 1955, 201 (204). 254 so v o r allem Huber, D Ö V 1956, 135 (136). 255 So Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 19. Z u den Gemeinsamkeiten von strenger Gemeinwohlklausel u n d sog. Nichtstörungsklausel s. J. Müller, Diss. S. 44. 256 Z u weiteren Einzelheiten s. J. Müller, Diss. S. 39 ff., ausf. auch Huber, D Ö V 1956, 135/136. 257 Vgl. etwa Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 24; Huber, D Ö V 1956, 200 ff. (202);

22. Schrankenvorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung

105

Anders als Art. 5 Abs. 2 oder A r t . 6 Abs. 3, die ein Gemeinschaftsinteresse verfassungsrechtlich bereits konkret festsetzen, ist i n der Schranke verfassungsmäßige Ordnung des Art. 2 Abs. 1 kein aus sich allein heraus erschließbarer Regelungsvorbehalt zu sehen 259 . Die darin zugleich normierte Gemeinwohlbindung bedarf deshalb zur Kompetenzerzeugung der normativen Absicherung durch entsprechende verfassungsrechtliche Schutz- und Garantenpflichten. Unter dem Aspekt der Gemeinwohlkompetenz empfängt so die Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung ihre inhaltliche Bewertung aus anderen materiellrechtlich für diesen Fall „verwertbaren" Verfassungsnormen 260 . Zu diesen zählt vornehmlich die Sozialstaatsentscheidung unabhängig davon, wieweit deren unmittelbare Ansprüchlichkeit bejaht werden kann, was allerdings i n diesem Zusammenhang gelegentlich betont w i r d 2 6 1 . Sozialgestaltungsauftrag als Ermächtigung i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 kann so zu verfassungsrechtlich kontrollierbarer Pflichtaufgabe des durch Art. 20 vorgegebenen Sozialstaates werden, wenn normative Qualifikationsmerkmale dafür dem Art. 20 entnommen werden 2 6 2 . Deshalb ist, soweit die Sozialstaatsklausel des Art. 20 der Konkretisierung bedarf, trotz des durchaus noch herkömmlich als antinomisch empfundenen Verhältnisses von Gemeinschaftvorbehalt und I n d i v i dualinteresse zu beobachten, daß diese dialektische Gegenüberstellung allein nicht als ausreichend angesehen w i r d und darauf hingewiesen wird, daß daraus für eine inhaltliche Aussage nichts „zu gewinnen" ist 2 6 3 . Die Sozialstaatsentscheidung w i r d als Integrationsfaktor gesehen, über den der Einzelrechtsstatus zum Gemeinwohlstatus wird. Die grundrechtlich gesicherten Bereiche des einzelnen werden über dementsprechende staatliche Schutzverpflichtung zu Inhalten der Sozialstaatsentscheidung, die diese (Grundrechte) i n die Gemeinwohlkompetenz auch der Schranke des Art. 2 Abs. 1 inkorporiert 2 6 4 . Das GemeinNipperdey, S. 778 u n d 785; Küchenhoff, D Ö V 1966, 224 (227) u n d Fußn. 49, S. 227; Bachof, W D S t R L 12 (1953), 37 ff. (43); Scheuner, W D S t R L 11 (1952), I f f . (22); s. auch B a y V e r f G H 8 (1955), I f f . (8). 258 Darauf weist bes. von Zezschwitz, Diss. S. 98, hin. s. auch Huber, DÖV 1956, 200 (202). 250 So von Zezschwitz, Diss. S. 98. 260 So von Zezschwitz, Diss. S. 94. 2βι s. etwa Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Fußn. 1 zu Rdnr. 26 und Huber, DÖV 1956,

200 (202).

262 So unterscheidet etwa Dürig, A r t . 2 Abs. 2, Rdnr. 26, zwischen formeller Legitimation aus A r t . 20 u n d materieller Reichweite aus einzelnen G r u n d rechten. 263 So etwa von Zezschwitz, Diss. S. 97/98; s. auch Fußn. 28, S. 98. A u f die Gefahren dieser Konfrontation, die die „Auflösung verantwortlicher E x a k t heit rechtlicher Ordnungsbewahrung" verdeckt u n d so i n dieser Einkleidung alle Begrenzungen als l e g i t i m erscheinen läßt, weist auch Weber, S. 259, hin. 264 Z u diesem Begriff s. von Zezschwitz, Diss. S. 97.

106

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

wohl w i r d zugleich als Inhalt aller Freiheitsverbürgungen mitgedacht2®5, bis h i n zur offensichtlichen Gleichsetzung von Grundrechten und öffentlichen Gemeinwohlinteressen 2 ® 6 , weil sich i n jedem Freiheitsschutz ein Stück normativen Gemeinwohlgutes verwirkliche 2 6 7 und so Grundrechte als öffentliche Freiheiten aufzufassen seien 268 . So w i r d i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 20 trotz seiner Entscheidung für die Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit des Individuums noch eine weitgehend antinomische Gegenüberstellung von Grundrechten und Sozialstaatsentscheidung gesehen 269 . Erst allmählich 2 7 0 habe es Gemeinwohlinteressen mehr als inhaltliche Grenzen grundrechtlicher Freiheit empfunden 2 7 1 . Überwiegend werden so Grundrechte eher negativ als Kompetenzschranken für Gemeinwohlverwirklichung verstanden, als daß positiv das Gemeinwohl sich m i t ihnen und durch sie immittelbar potentiell mitschwingend 2 7 2 gesehen wird. Zuzustimmen ist jedoch uneingeschränkt der i n diesem Zusammenhang getroffenen Feststellung, daß Grundrechte der verfassungsrechtliche Ort sind, an dem über rechtliche Anerkennung eines gesellschaftlichen oder persönlichen Interesses entschieden w i r d 2 7 3 . Und so steht dann auch — obwohl der Stellenwert der Sozialstaatsentscheidung weitgehend noch traditionell i n ihrer Funktion als Schranke von Freiheitsverbürgungen gesehen w i r d 2 7 4 — i m Vordergrund der Diskussion nicht mehr so sehr eine undifferenzierte und deshalb gelegentlich als normfreie, extrakonstitutionell bezeichnete 275 Gegenüberstellung, sondern der Versuch, durch stärkere normative Absicherung über eine wenn auch nur schmale Basis der Gemeinsamkeiten von Gemeinwohlaspekten 276 zu allgemein gültigen Verfassungsgrundsätzen, zu einem gleichsam verselbständigten Inter265 So Rupp, W o h l der Allgemeinheit, S. 117. 266 w i e w e i t dabei öffentliche Interessen v o m Gemeinwohl zu unterscheiden sind, s. Scheuner, W D S t R L 11 (1952), 62/63. Z u r Unterscheidung v o n Gemeinschaftsinteressen v o m Gemeinwohl s. von Zezschwitz, Diss. S. 67. 2β7 so Häberle, A Ö R 95 (1970), 100. 268 So Häberle, öffentliches Interesse, S. 356. 269 So betont auch B a y V e r f G H 8 (1955), 1 ff. (8) trotz Berufung auf Fechner, der eher einen einheitlichen sozialen Grundrechtsbegriff v e r t r i t t , die Sozialstaatlichkeit als Schranke, s. auch BVerfGE 4, 7 (15/16). 270 So etwa BVerfGE 33, 303 (334). 271 So Friauf, DVB1 1971, 674 (676) u n d Häberle, öffentliches Interesse, S. 357. 272 s. dazu Rupp, W o h l der Allgemeinheit, S. 117. 273 So von Zezschwitz, Diss. S. 95/96. 274 Vgl. etwa Schnur, S. 59 u n d Ule, S. 137. 275 So Häberle, öffentliches Interesse, S. 357. 276 So von Zezschwitz, Diss. S. 175 ff. (179/180) i m Zusammenhang einer Legitimation einer allg. Gemeinwohlklausel ungeschriebenen Rechts.

22. Schrankenvorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung

107

essensubstrat, zu gelangen. So sind Verhältnismäßigkeitsprinzip, Zumutbarkeit und Geeignetheit zwar auch Güterabwägungskriterien 2 7 7 , zugleich aber sollen sie unmittelbar zur normativ überprüfbaren Begründung eines generellen Gemeinwohlinteresses dienen 2 7 8 . Wieweit dabei die angeschnittene Gemeinwohlproblematik den Problemkreis der Leistungsansprüchlichkeit von Grundrechten berührt, zeigt die Analyse von Gemeinwohlaspekten i m Bereich staatlicher Daseinsvorsorge. Hier w i r d zwar zu unterscheiden sein zwischen sozialstaatlicher Eingriffslegimitation und Eingriffsverpflichtung, die Begründimg individueller Ansprüche aus letzterer aber unter diesem Aspekt (Gemeinwohl) abzulehnen sein 2 7 9 . I n diesem Zusammenhang w i r d so auch darauf hingewiesen, daß, wenn Verwirklichung des sozialstaatlichen Auftrags nur durch Eingriff möglich ist 2 8 0 , staatliche Wahrnehmung individueller Interessen aus Gemeinwohlgesichtspunkten zu entsprechenden Freiheitsbeschränkungen legitimiert 2 8 1 . Schließlich muß so die „Sozialpflichtigkeit" des Staates dann zu einer „Sozialpflichtigkeit" der einzelnen untereinander führen, wenn nur so der Staat i n die Lage versetzt werden kann, seine sozialen Aufgaben zu erfüllen 2 8 2 . Das ist immer dann der Fall, wenn ein gesteigertes Schutzbedürfnis der Allgemeinheit „organschaftliche" Gewährleistung auch durch Dritte gebietet 2 8 5 . Daß das ein Problem ist, das unmittelbar i n die D r i t t w i r kungsdiskussion führt, zeigt die Legitimation derartiger Überlegungen, wie sie zu Beginn dieses Abschnitts 2 8 4 angestellt wurden. Hier müssen somit Versuche ansetzen, soziale Tatbestände i m Wege der rechtlichen Absicherung zu verwirklichen. Der verfassungsrechtlich legitime Weg geht so über die Anerkennung einer besonderen staatlichen Schutzverpflichtung zur Erhaltung bestimmter Normbereiche, die aus entsprechenden Grundrechtsnormen der Verfassung unmittelbar ableitbar ist und m i t Hilfe der Schranke verfassungsmäßige Ordnung zur Eingriffskompetenz w i r d 2 8 5 . W i r d unter diesem Aspekt der positivrechtliche Gehalt des Individualrechts über die Brücke eines o b j e k t i v r e c h t l i c h e n G r u n d r e c h t s Verständnisses z u m Gemeinschaf t s i n 277 s. dazu Häberle, öffentliches Interesse, S. 357/358, s. auch S. 353. 278 v g l . i. ds. Zushg. v o n Zezschwitz, Diss. S. 24 ff. 279 s. von Zezschwitz, Diss. S. 169, ausdr. so auch K . Hesse, Grundzüge, S. 89. 280 g. Huber, D Ö V 1956, 200 (202). 281 s. von Zezschwitz, Diss. S. 170, der i. ds. Zushg. allerd. darin zugleich auch eine Schranke f ü r den Sozialgestaltungsauftrag sieht. 282 vgl. K . Hesse, Grundzüge, S. 86. 283 v g l . von Zezschwitz, Diss. S. 170. 284 s. oben Hauptteil, Kap. 2112. 285 A u f diese Bedeutung des Sozialstaatsprinzips für das Grundrechtsverständnis weist von Zezschwitz, Diss. S. 172/173, hin.

108

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

teresse 286 , ist damit auch die Bedeutung einer institutionellen Sicht der Grundrechte angesprochen 287 und die Verbindung zu den vorausgegangenen Überlegungen i m Rahmen der Frage nach Grundrechten als Leistungsrechte deutlich 2 8 8 . 223. Der sittliche Bezug des Schrankenvorbehalts

Soweit es i m Rahmen von Sozialstaatsentscheidung auch um Verwirklichung sozial-ethischer Forderungen der Gemeinschaft geht — und darin w i r d ein Aspekt der (emotionalen) Transplantationsdiskussion gesehen werden müssen —, könnte hier dem Sittengesetz des Art. 2 Abs. 1 vergleichbare Ermächtigungs- und Schrankenfunktion zukommen. Obwohl überwiegend davon ausgegangen wird, daß das Sittengesetz sich i n irgendeiner Weise auf die Schrankenbestimmung des Art. 2 Abs. 1 auswirken müsse 289 , w i r d es bei der Diskussion u m die Organentnahme nur gelegentlich erwähnt und als Schranke einer individuellen Verfügungsbefugnis abgelehnt 290 . Wenn überhaupt dem Sittengesetz mehr als ethische Postulate entnommen werden sollen — und nur das kann seiner Funktion als „Rechts"schranke entsprechen —, dann kann nicht die Orientierung an „vor"rechtlichen Begriffen der Ethik und Moral zulässig sein 2 9 1 , sondern dann muß die Beurteilung der rechtlichen Relevanz dieser Forderungen die verfassungsmäßige Funktion des Sittengesetzes sein. Wieweit dabei — zumindest bei der weiten Auslegung des Begriffs der verfassungsmäßigen Ordnung — dem Sittengesetz überhaupt eine selbständige normative Bedeutung zukommt, ist allerdings fraglich 2 9 2 . Offensichtlich w i r d dennoch allgemein davon ausgegangen 293 , wobei diese normative Bedeutung darin gesehen wird, den als „wertethische 28β s. dazu von Zezschwitz, Diss. S. 118/119; auch Ryffel, S. 16, sieht i n der Anhebung auf eine allgemeine Ebene durch Objektivierung u n d Generalisierung den strukturellen Zusammenhang zwischen Einzel- u n d Gesamtinteresse. 287 s. i. ds. Zushg. auch den Hinweis auf die Bedeutung der Grundrechte als F u n k t i o n f ü r den A u f b a u der Gemeinschaft bei Krüger, N J W 1955, 201 (204) oder auf das Erfordernis praktischer Konkordanz i m H i n b l i c k auf das Ganze des Gemeinwesens bei K . Hesse, Grundzüge, S. 132. 288 Abi. deshalb zu derartigen „sozialstaatlichen" Grundrechtsinterpretationen Klein, Grundrechte, S. 16ff. (18ff.); s. auch seine K r i t i k am institutionellen als „nichtliberalen" Freiheitsverständnis, Der Staat, S. 159 ff. 289 Einzelheiten dazu bei Erbel, S. 27 ff. 290 So Forkel, J Z 1974, 598/599, Fußn. 93. 291 Z u den Gefahren dieser Auslegung, die z. T. auch i n der Rspr. des B V e r f G anklingt, s. ausf. Erbel, S. 31 ff. (insbes. S. 61 ff.). 292 Vgl. Erbel, S. 167 ff. (176/177). 203 So auch die Rspr. des BVerfG, vgl. etwa BVerfGE 6, 389 ff. (434).

23. Beschränkungen von Individualrechten

109

Bezugspunkte" bezeichneten Leitzielen der Verfassung 294 , wie Menschenwürde und sozialer Rechtsstaat, inhaltliche und funktionale A b sicherung zu geben. Dieser sog. selbständige Beitrag des Sittengesetzes w i r d sich so weitgehend darauf reduzieren zu bestätigen, was diese Normbereiche der Verfassung verlangen. Wieweit deshalb staatliche Regelung zur Wahrung rechtlicher Relevanz sittlicher Entscheidungen, als Schutz einer gleichsam „öffentlichen" Sittlichkeit, gehen darf, ohne deren personalen Bezug aufzuheben, ist i m Transplantationsbereich eine Frage, die sich weitgehend von der Gemeinwohldiskussion über die Sozialstaatsentscheidung 295 i m Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung beantworten wird. 23. Die Beschränkung von Individualrechten im einzelnen 231. Regelungen i m Bereich des Redits auf Leben und körperliche Unversehrtheit

Für die Frage, wieweit der Sozialstaatsentscheidung Gemeinwohlkompetenzen zur Beschränkung individueller Handlungsfreiheit zu entnehmen sind, hatte das Recht auf Leben schon immer besonderen Rang 2 9 0 . Bei der Analyse 2 9 7 , wann dieses Recht i n Verbindung m i t der Sozialstaatsklausel ein Gemeinschaftsinteresse etwa i n Form der Volksgesundheit konstituiert, das zu entsprechenden gesetzgeberischen Maßnahmen berechtigt, ist ein Teil der Tendenzen verfolgbar, die i n der Diskussion u m die leistungsrechtliche Seite der Grundrechte zu beobachten sind. So w i r d gerade i n diesem existentiell wichtigsten Bereich menschlicher Freiheit auf den schmalen Grat zwischen Möglichkeiten rechtlicher Wahrnehmung und tatsächlicher Voraussetzungen dieser Möglichkeiten hinzuweisen sein. I n der Heranziehung auch faktischer Beeinträchtigungen der gmndrechtlichen Gewährleistung des Rechts auf Leben zur Begründung normativ durch Gemeinwohlkonstituierung abgesicherter Schutzpflichten des Staates ist so ein nur dogmatisch zu unterscheidender, den leistungsrechtlichen Vorstößen vergleichbarer Versuch grundrechtlicher Sicherung sozialer Tatbestände zu sehen. Die Grenzziehung zur Bejahung einer leistungsrechtlichen Grundrechts294

Z u ds. Begriff s. Erbel, S. 270. »5 A u f die besondere Bedeutung der Sozialstaatsentscheidung für das Sittengesetz weist Erbel, S. 341, hin. 29β vgl. die umfassenden Nachw. aus der Rspr. bei von Zezschwitz, Diss. Fußn. 46, S. 106/107. So weist ders. S. 113, Fußn. 65, zu Recht darauf hin, daß dieses Recht auf Leben i n F o r m des Gemeinschaftswertes Volksgesundheit am häufigsten zur Legitimation gesetzgeberischer Eingriffe berufen w i r d . 2

297 A l l g . zu den Formen möglicher Systematisierung von I n d i v i d u a l - u n d Gemeinschaftsinteresse s. von Zezschwitz, Diss. S. 123 ff. (S. 125/126); s. auch Ryffel, S. 14.

110

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

komponente kann und w i r d so nur noch m i t Hilfe einer Ablehnung unmittelbarer individueller Ansprüche erfolgen 298 . 2311. Impfzwang, Zwangsheilungen, Meldepflichten und Obduktionsrechte zum Schutz für die Volksgesundheit Als Musterbeispiel der „Sozialpflichtigkeit" des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit galt lange Jahre die Einführimg der generellen gesetzlichen Impfpflicht durch das I m p f G 2 9 9 . Auch i m Z u sammenhang m i t der Transplantatentnahmezulässigkeit w i r d darauf hingewiesen 300 . Tragender Gesichtspunkt der Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit des Impfzwangs ist die starke Betonung des Seuchenschutzes als Teil der Daseinsvorsorge 301 . Die Abwägung zwischen Bedrohung des Gemeinwohlgutes Seuchenschutz bzw. Volksgesundheit und deren Abwendung durch Individualrechtsbeschränkung erfolgt nach Kriterien der Verhältnismäßigkeit, die vor allem an Erforderlichkeit und Angemessenheit des Mittels ausgerichtet sind 3 0 2 . Dabei werden durchaus realisierte schädliche Folgen für die Einzelgesundheit bewußt i n Kauf genommen, weil nur so auch die „Möglichkeit einer viel schwereren Versehrung" nicht nur des ganzen Volkes, sondern vor allem auch des einzelnen zu verhindern sei 3 0 3 . Wenn dies schon deshalb für erforderlich gehalten wird, nur weil durch Anwachsen des Reiseverkehrs und Schnelligkeit der Verbreitungsmöglichkeiten Epidemien anders nur unter erschwerten Umständen überwacht werden könnten 3 0 4 , w i r d hier dem Erfordernis eines vorbeugenden Gefahrenschutzes i n besonders einschneidender Weise Rechnung getragen. Offensichtlich wegen dieser sehr weitgehenden Regelung pro Gemeinwohl ist aufgrund der erheblichen Einschränkung der Pockenverbreitung i n den letzten Jahren, das Erfordernis des generellen Impfzwangs i m Verhältnis zum Impfrisiko nicht mehr aufrechtzuerhalten. Deshalb soll diese generelle Impfpflicht aufgehoben und so die rechtliche Situation der tatsächlichen angeglichen werden 3 0 5 . Ein geeignetes Beispiel dafür, daß und wie die verfassungsrechtlich gebotene Abwä298 So lehnt deshalb auch von Zezschwitz, Diss. S. 169, diese aus dem Aspekt des Gemeinwohls ausdr. ab. 299 R G B l 1874, S. 31. 300 s. Kohlhaas, N J W 1970, 1225. soi s. etwa B V e r w G E 9, 78 (80). 302 s. B V e r w G E 9, 78 (80). 303 B G H S t E 4, 375 (379). 304 So B G H S t E 4, 375 (377). 305 s. B T Drcks. 7/4375 v o m 1.12.1975.

23. Beschränkungen von Individualrechten

111

gung weitgehend selektiv und negativ abgrenzend notwendig wird, um den sich ändernden tatsächlichen Sachverhalten gerecht zu werden. Zur Verteidigung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Transplantatentnahmen findet sich bei den Befürwortern weitgehender Eingriffsmöglichkeiten auch der Hinweis auf die Regelungen des Bundesseuchengesetzes zur Verhinderung von Krankheiten und Verbreitung von Seuchen 306 . Hierin werden zu Recht Eingriffe i n die menschliche Entfaltungsfreiheit und die körperliche Unversehrtheit gesehen, die den Lebenden weit mehr tangieren können, als Eingriffe i n seinen Leichnam nach seinem Tod. So schränken ζ. B. die §§ 31ff BSeuchG, die die Durchführung bestimmter Ermittlungen, Kontroll- und Schutzmaßnahmen nicht nur zur Bekämpfimg, sondern bereits zur Verhütung übertragbarer K r a n k heiten betreffen, neben anderen gerade die Grundrechte auf körperliche Unversehrtheit und Freiheit der Person i n besonderem Maße ein. Nach § 32 ζ. B. haben die Beauftragten des Gesundheitsamtes jederzeit Z u t r i t t auch zu nur Krankheitsverdächtigen, können von dem Betroffenen Blutentnahmen verlangt werden, und hat er i m übrigen alle Untersuchungen zu dulden, die „erforderlich" sind. Daneben sind etwa die nach § 36 zulässige Beobachtung als seuchenpolizeiliche Schutzund Kontrollmaßnahme auch i n bloßen Verdachtsfällen, die nach § 37 geforderte Absonderung unter Umständen m i t entsprechenden gebotenen Zwangsmaßnahmen (s. § 37 Abs. 3) — auch als „Zwangsisolier u n g " 3 0 7 oder „Zwangsasylierung" 30 ® bezeichnet —, ebenso wie etwa die sich als Berufsverbot auswirkende Ermächtigung des § 38 i n Verbindung mit § 17, als besonders einschneidend zu nennen. Diese i m Einzelfall sehr weitgehenden Rechtsbeschränkungen werden ausdrücklich m i t der Notwendigkeit, „die Volksgesundheit vor den sie bedrohenden Gefahren zu schützen", begründet 3 0 9 . So stellt dann auch der Bundestagsausschuß für Gesundheitswesen i n seinem schriftlichen Bericht zum Regierungsentwurf des Bundesseuchengesetzes fest, daß zwar eine — aber keine wesentliche — Verschärfung 310 gegenüber dem bisherigen Rechtszustand zu beobachten sei 3 1 1 . Dies hält er aber, i m Hinblick auf die Hauptaufgabe des Seuchenschutzes, nämlich die Verhütung neben der Bekämpfung, für notwendig und unbedenklich. 3oe So vor allem Kohlhaas, N J W 1970, 1225, u n d Linck, J Z 1973, 760. s. auch J. P. Müller, ZfSR 1971, 470, Fußn. 47. so? s. Begründung der BReg, Vhdlg. d. dt. BT, III/WP/1957, Drcks. 1888, S. 25. 308 BRat Stellungnahme, B T Drucks. III/WP/1957, 1888, S. 41. so» s. Begründung der BReg zum BSeuchG, Vhdlg. d. dt. BT, III/WP/1957, Drcks. 1888, S. 25. 810 Gemeint sind offens. die Eingriffsmöglichkeiten. su s. Vhdlg. des dt. BT, III/WP/1957, Drcks. 2662, S. 1.

112

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Für die hier vorliegende Frage nach Eingriffsmöglichkeiten i n die Leiche ist schließlich auch § 32 Abs. 4 BSeuchG von Interesse. Er ermöglicht bei dem Verdacht übertragbarer Krankheiten die behördliche Anordnung einer Leichenöffnung, wenn dies zur Feststellung einer übertragbaren Krankheit für erforderlich gehalten wird. I n diesem Zusammenhang zu erwähnen sind auch die Vorschriften über nach Landesrecht 312 oder nach § 7 Abs. 1 ReichsseuchenG 313 und § 6 der Verordnung zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten 3 1 4 zulässigen Sektionen, soweit sie aus seuchenpolizeilichen Gründen geschaffen wurden. A u f die vielfältigen Meldepflichten des BSeuchG sei nicht besonders hingewiesen. I n gleicher Weise dienen auch die Vorschriften des GeschlG 315 und des BSHG zur Tbc-Bekämpfung 3 1 6 dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung durch vorbeugende Maßnahmen gegen die Verbreitung dieser Krankheiten. I m GeschlG sind es insbesondere Behandlungszwang und Meldepflicht, die die persönliche Freiheit und körperliche Unversehrtheit des einzelnen beschränken. Besonders einschneidend, nur so aber auch der durch die besonders unkontrollierbare Verbreitungsart hervorgerufenen größeren Gefahr entsprechend, sind dabei der § 3 GeschlG, der faktisch den Behandlungszwang legalisiert, sowie die Möglichkeit der namentlichen Meldung des Betroffenen nach §§ 12/13. Dem entsprechen auch die besonderen Zwangsmaßnahmen, die §§ 17/18 GeschlG vorsehen. Hier w i r d neben ärztlichen Eingriffen auch zwangsweise Vorführung zur Untersuchung auch bei Personen, bei denen nur dringender Verdacht besteht, ermöglicht. Weniger weitgehend ist § 64 BSHG, der für die Tbc-Hilfe neben Beratung und Aufklärung auch Weisungen der Behörde vorsieht, der jedoch erhebliche Eingriffe i n die körperliche Unversehrtheit ausdrücklich vom Behandlungszwang ausnimmt. Hier liegt zwar, soweit es u m Eingriffe i n Leben und körperliche Unversehrtheit geht, ein tatbestandmäßiger Unterschied hinsichtlich der Schranken von Art. 2 Abs. 2 und A r t . 2 Abs. 1 vor. Da aber i n der Regel daneben oder zugleich auch das Selbstbestimmungsrecht, d. h. die freie Entfaltung der Persönlichkeit, mitberührt wird, erscheint hier eine Differenzierung i m einzelnen nicht erforderlich, wenn es u m die Tendenz der Legitimation geht. So w i r d dann auch i n allen diesen Fällen öffentlich-rechtlicher Zwangsbehandlung i m weitesten Sinne dieser „totale Ubergang von individueller zu kollektiver Legitimation 312 sis 314 sis 316

s. dazu Gaedke, S. 218. γ. 30. 6.1900, R G B l I, S. 306 ff. y. 1.12.1938, R G B l I I , S. 1721 ff. B G B l 1963, I I I / N r . 2126-4. §§ 48 ff., 127 ff. BSHG.

23. Beschränkungen von Individualrechten

113

ärztlichen Handelns"® 17 unter ausdrücklichem Hinweis auf die Schrankenvorbehalte von A r t . 2 Abs. 2 und A r t . 2 Abs. 1 als verfassungsmäßig akzeptiert 3 1 8 . So w i r d auch i m Bereich ärztlicher Heilbehandlung (des Lebenden!) ohne Einwilligung des Patienten die Verlagerung der Legitimation zum Staat h i n i n Form der Verdrängimg bzw. Uberlagerung des Selbstbestimmungsrechts als verfassungsrechtliches Problem gesehen, i m Hinblick auf die Qualifizierung des Arztes als Sachwalter gesundheitspolitisch motivierter Forderungen des Gemeinwohls aber nicht schlechthin ausgeschlossen. 2312. Obduktionsrechte

zur Verbrechensbekämpfung

Weitgehende Eingriffe i n den menschlichen Leichnam und die Rechte daran ermöglichen die Vorschriften der StPO 3 1 9 . §§ 87/88 i n Verbindung m i t § 159 StPO ermöglichen Leichenschau und Leichenöffnung, u m so i n Fällen, i n denen der Verdacht eines unnatürlichen Todes besteht, Feststellungen über eine mögliche strafbare Handlung zu treffen. Eindeutig eine Maßnahme i m Rahmen der Beweissicherimg zum Zweck der raschen und wirksamen Verbrechensbekämpfung. Der m i t „Identifizierung" überschriebene § 88 zeigt, obwohl dort ausdrücklich die Feststellung der „Persönlichkeit" verlangt wird, wieweit hier persönliche Rechte gewahrt werden sollen. Diese Vorschrift hat ausschließlich Ordnungsfunktion und ist kaum als Ausdruck von Achtung und Ehre vor dem Verstorbenen zu sehen. Die Leichenöffnung w i r d so als ein M i t t e l durch exakte Feststellungen von Todeszeitpunkt u n d Ursache benutzt, Gefahren, die etwa aus der Nichtverfolgung von Verbrechen entstehen könnten, zu verhindern 3 2 0 . Es dominiert eindeutig das allgemeine Interesse an der Aufklärung strafbarer Handlungen gegenüber den Individualinteressen auf Erhaltung des körperlichen Zustands über den Tod hinaus. I n diesen Zusammenhang gehören auch die Fälle, i n denen persönliche Freiheit allgemein zu Gunsten der Bedürfnisse einer wirksamen Verbrechensbekämpfung zurücktreten muß. So zeigt sich an der Beurteilung dieser Situation für den Bereich der Untersuchungshaft, daß dies immer dann der Fall sein soll, wenn und soweit der „legitime 317 So Gallwas, N J W 1976, 1134. 318 Vgl. Gallwas, ebd. 3i» Darauf verweisen auch Linck, J Z 1973, 760, ebenso Kohlhaas, N J W 1970, 1225, u. J. P. Müller, ZfSR 1971, 470, Fußn. 47. s. dazu auch ausf. Struckmann, N J W 1964, 2245. 320 sie soll nach Nr. 28 der Richtlinien über das Strafverfahren dann nötig sein, w e n n eine strafbare Handlung nicht v o n vornherein ausgeschlossen werden k a n n u n d die Todesursache nicht durch Leichenschau allein festgestellt werden kann. 8 Kübler

114

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Anspruch der staatlichen Gemeinschaft auf vollständige Aufklärung der Tat und rasche Bestrafung des Täters es erforderlich macht 3 2 1 . Daß dies zur Beschränkung der persönlichen Freiheit 3 2 2 des einzelnen berechtigt, die unvergleichbar einschneidender ist, als Eingriffe i n den Leichnam es sein können, hat hier das Bundesverfassungsgericht — ebenso wie i m übrigen bei der Frage nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit eines Strafbefehlsverfahrens 323 — ganz eindeutig festgestellt. A u f die Obduktionsbestimmungen landesrechtlicher A r t wurde bereits hingewiesen 324 . Auch hier steht — neben Gründen des allgemeinen Seuchen- und Gesundheitsschutzes — i m Vordergrund das Interesse an einer Aufklärung unnatürlicher Todesfälle zur besseren Verbrechensbekämpfung. Weitgehend diesen Zweck sollen auch die Vorschriften der §§ 81a ff StPO erfüllen. A m Rande sei hier darauf hingewiesen, daß, soweit diese Regelung über den Beschuldigten hinaus die Möglichkeit zur Beschränkung von persönlicher Freiheit und körperlicher Unversehrtheit eröffnet, hier dem Schutzgut wirksame Verbrechensbekämpfung i n besonders weitgehender Weise Vorrang eingeräumt wird. Wenn so § 81c Abs. 1 die körperliche Untersuchung an nicht Beschuldigten — die allerdings als Zeugen i n Betracht kommen — zur Erforschung der Wahrheit auch gegen deren Willen zuläßt, und i n Abs. 2 die Blutentnahme, die schließlich ein nicht unerheblicher körperlicher Eingriff ist, legalisiert, wenn das zur Erforschung der Wahrheit „unerläßlich" ist, so sind das erhebliche Individualrechtsbeschränkungen, an deren verfassungsrechtlicher Legitimation, auch i m Hinblick auf die diese rechtfertigenden bloßen Verdachtsmomente drohender Gefahr für das Schutzgut, dennoch nicht gezweifelt wird. Die i n dieser Zusammenstellung als „Benachteiligung" erscheinende Einordnung individueller Rechtspositionen bedarf stärker der Rückführung auf die Grundlagen der Gegenseitigkeit der Rechtsgemeinschaft, die gerade i n A r t . 2 Abs. 1 zum Ausdruck kommt. I n diesem Zusammenhang sollte auch die nur gelegentlich 323 gesehene latente, das heißt potentielle Betroffenheit des einzelnen durch diese Gefahren 321 So BVerfGE 20, 45 (49) u n d 20, 144 (147). Darauf, daß ein Gemeinwohlgut der Strafrechtspflege unmittelbar auf deren verfassungsrechtliche Voraussetzung rückführbar ist, weist Häberle, A Ö R 95 (1970), 103/104, Fußn. 53, hin. 322 Z u m damit auch berührten Aspekt der „Würdebedrohung" i m Strafverfahren s. auch Luhmann, Institution, S. 75, Fußn. 59. 323 So etwa BVerfGE 3, 248 (254), wo sogar der Grundsatz der Rechtssicherheit zurücktreten soll, vor dem „allgemeinen öffentlichen Interesse an einer gerechten Bestrafung des Täters". 324 s. Nachw. oben, Fußn. 29 Hauptteil, Kap. 2 u. Fußn. 312 Hauptteil, Kap. 2311. 325 s. etwa Kaiser, Transplantation, S. 33, u n d auch Stratenwerth, S. 529.

23. Beschränkungen von Individualrechten

115

stärkere Betonung finden. Für die Transplantationsproblematik ist dieser Hinweis deshalb wichtig, weil hier i n besonderem Maße erst die persönliche Betroffenheit den Blick für die soziale Verpflichtung eröffnet, und das gerade dort auch als besonderes Problem gesehen w i r d 3 2 6 . Hierher gehören die Überlegungen, daß das Recht dem einen nur das gewähren kann, was es dem anderen nimmt. Das führt u n m i t telbar zu dem Problem, wieweit erst und gerade durch die soziale Gebundenheit des einzelnen auch seine persönliche Freiheit gesichert werden kann. 232. Gemeinwohl und Freiheitsrechte Ein Hauptproblem für eine verwertbare Analyse der normativen Legitimation von Freiheitsbeschränkungen w i r d darin zu sehen sein, daß die Forderung nach Verwirklichung dieser Sozialität der Freiheitsrechte nicht nur durch verfassungsrechtliche Exegese exakt umschrieben werden kann, sondern daß die Festlegung von sachlichen Gesichtspunkten für ihre Ausgestaltung auch i m Einzelfall dem Gesetzgeber überlassen bleiben muß 3 2 7 . Soweit der Gesetzgeber, m i t Hilfe der Sozialstaatsklausel, Gemeinschaftsgüter gegenüber A r t . 2 Abs. 1 statuiert hat? 28 , ist das der Volksgesundheit unbestritten und allgemein anerkannt? 29 . Wenn es daher allein um dessen abstrakte Konstituierimg als verfassungsrechtlich schützenswerter Gemeinschaftswert geht, muß das auch i m vorliegenden Fall als eingriffslegitimierende Schranke i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 angesehen werden. Zweifellos ist die Erhaltung eines guten Gesundheitszustandes der Bevölkerung i m Interesse der Aufrechterhaltung staatlicher Minimalfunktionen unerläßlich, unabhängig von der Frage, was überhaupt sinnvoll noch Inhalt staatlicher Machtentfaltung sein soll, wenn nicht zunächst die gesundheitliche Sicherung der Gemeinschaftsglieder. Auch wenn i n der Volksgesundheit nicht rein rechnerisch die Summe der Gesundheit aller Bürger, somit gleichzeitig jede Einzelgesundheit selbst, zu sehen ist, ergibt sich ein Gemeinwohlwert Volksgesundheit, wenn die potentielle Gesundheitsgefährdung des einzelnen zum Gemeinschaftsinteresse aller wird, weil und wenn er sie selbst nicht beeinflussen kann, und so zu einer (latenten) Gefahr für den Bestand der Gemeinschaft werden kann. So w i r d ausdrücklich darauf hingewiesen, 32β s. dazu auch Stratenwerth, S. 529. 327 v g l . BVerfGE 1, 97 (105) u n d 8, 275 (329). Z u den Bewertungsmaßstäben des B V e r f G unter diesem Aspekt s. von Zezschwitz, Diss. S. 114/115. i. ds. Zushg. von Interesse bes. B V e r w G E 9, 78 ff. (79). 328 s. Beispiele bei Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Fußn. 1 zu Rdnr. 45. 329 s. statt vieler BVerfGE 7, 377 (414), 9, 39 (52), bes. auch 17, 269 (276).

116

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

daß der Gesundheitsschutz dem Sozialstaatsprinzip entspräche 330 , daß Gesundheitsvorsorge Ausfluß einer sozialen Tätigkeit des Staates sei 3 8 1 . Wenn es aber darum geht, wieweit dieses Gemeinschaftsgut Volksgesundheit, Freiheitsrechte unter dem Aspekt ihrer sozialen Einbindung beschränkt, beginnt die Schwierigkeit normativer Faßbarkeit, beginnen die Probleme, die inhaltliche Reichweite dieses Gemeinschaftsgutes Volksgesundheit festzulegen. Eine Untersuchung darüber muß sich notgedrungen weitgehend i m Bereich tatsächlicher Würdigung bewegen. Sie w i r d sich nicht so sehr m i t der Frage nach grundsätzlich rechtlicher Anerkennung als solche befassen. Daher w i r d i n der Regel an dieser Stelle ein induktiver Weg der Analyse eingeschlagen, u m so „methodische Gesetzlichkeiten" zu entdecken 332 . 2321. Verhältnismäßigkeit und Wirksamkeit der Freiheitsbeschränkungen Die so immer wieder erneut notwendige Güterabwägung zwischen Schwere der Grundrechtsbeschränkung und verfolgtem Gemeinschaftsinteresse erhält durch die Auswahl wiederkehrender oder inhaltlich vergleichbarer sachlicher Gesichtspunkte eine Basis, die es ermöglicht, bestimmte Sachverhalte so dem Schrankenbereich der Freiheitsrechte zuzuordnen.. So beurteilt das Bundesverfassungsgericht die Zulässigkeit des Eingriffs aus dem Verhältnis zu Schweregrad und Wahrscheinlichkeit der abzuwehrenden Gefahr 3 3 3 , oder es mißt das zu beschränkende Verhalten an dessen Geeignetheit, Gefahren zu verursachen 334 . Das Bundesverwaltungsgericht wählt so „die eindeutige Unangemessenheit der Maßnahme" als Grenze 335 . Schließlich sollen auch „Intention und effektive W i r k u n g " 3 3 6 einer Maßnahme Legitimation sein. Das alles w i r d als Inhalt des Verhältnismäßigkeitsprinzips angesehen, auf das — als (ungeschriebenes) Verfassungsprinzip bezeichnet 337 — ausdrücklich Bezug genommen w i r d 3 3 8 . Soweit diesem auswählen330 so BVerfGE 9, 73 (82) zur Abgrenzung apothekenpflichtiger Ware, ebenso B V e r w G E 9, 78 (80) zum Impfzwang, das den Seuchenschutz als T e i l der Daseinsvorsorge sieht. 331 So B a y V e r f G H 8, T e i l I I , S. 1 ff.; s. i. ds. Zushg. auch BVerfGE 9, 338 ff. 332 So von Zezschwitz, Diss. S. 115. 333 So BVerfGE 9, 39 (51/52). 334 So BVerfGE 9, 213 (222), ähnl. auch 17, 269 (276). 335 s. B V e r w G E 9, 78 (80). 33β So BVerfGE 9, 73 (82). 337 BVerfGE 19, 342 (348/349). 338 So etwa BVerfGE 27, 344 (352), ebenso 19, 330 (336/337). s. auch Lerche, Ubermaß und Verfassungsrecht.

23. Beschränkungen von Individualrechten

117

den Verfahren vornehmlich Gesichtspunkte der Erforderlichkeit zu Grunde liegen®39, kann darin der Versuch gesehen werden, durch Erarbeitung objektiver Kriterien die jeweilige Zielrichtung der Maßnahme von dem durch das Gemeinwohl geschützten Zweck her zur Geltung zu bringen. Verhältnismäßigkeitsprinzip kann so gesehen als der eher gemeinwohlorientierte Aspekt der Abwägung bezeichnet werden. 2322. Zumutbarkeit

und Wirksamkeit

Besondere Bedeutung w i r d auch dem Erfordernis der Zumutbarkeit beigemessen. Wenn überhaupt unterschieden und nicht Zumutbarkeit i m Rahmen der Verhältnismäßigkeit gesehen w i r d 3 4 0 , findet unter diesem Aspekt insbesondere die individuelle Rechtsposition des Betroffenen Berücksichtigung. Dazu hat das Bundesverfassungsgericht i m Hebammenurteil 3 4 1 deutlich Stellung genommen. Es hat auch einschneidende Maßnahmen dann für zumutbar erklärt, wenn auf der anderen Seite Gefahren für qualitativ und quantitativ wichtige Rechtsgüter drohen. Daß dieses das Recht auf Leben und Gesundheit ist, hat das Gericht bedauerlicherweise nicht ausdrücklich festgestellt 342 . Soweit dabei auf der Gemeinwohlseite derart „absolute" Gemeinschaftswerte stehen, w i r d ein Eingriff i n grundrechtlich gesicherte Gegenpositionen nur unzulässig sein, wenn die Maßnahme „offensichtlich fehlsam" 3 4 3 , „systemdurchbrechend und i n sich widerspruchsvoll" 3 4 4 oder „eindeutig unangemessen" 345 ist. Unter diesen erschwerten Voraussetzungen einer durch Negativabgrenzung zu erarbeitenden inhaltlichen Konkretisierung ist es nicht einfach, Kriterien für eine Beurteilung der Gemeinwohlfrage i m Transplantationsbereich zu finden. 2323. Bindung an Art

19 Abs. 2 und Art. 1 Abs. 1 GG

Freiheitsbeschränkungen müssen immer auch i m Blick auf A r t . 1 Abs. 1 i. V. mit A r t . 19 Abs. 2 beurteilt werden, besonders dann, wenn 339 So bes. BVerfGE 7, 377 (432 ff.) u n d auch BVerfGE 17, 269 (276 ff.). Z u r Erforderlichkeit ausf. s. auch Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 61, nach Erforderlichkeit u n d Ubermaßverbot differenziert auch von Zezschwitz, Diss. S. 108. 340 So faßt von Zezschwitz, Diss. S. 108, die Frage, w i e w e i t der Eingriff belastend u n d unzumutbar ist, m i t der nach der Verhältnismäßigkeit zum sogenannten „Übermaßverbot" zusammen. Ä h n l . sieht auch w o h l Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 63, i n der Intensität der Maßnahme einen Teilaspekt der Verhältnismäßigkeitsprüfung. 341 BVerfGE 9, 338 ff. 342 v g l . dazu von Zezschwitz, Diss. S. 173, Fußn. 68. 343 So BVerfGE 13, 97 (107). 344 s. etwa BVerfGE 13, 331 (340). 346 So B V e r w G E 9, 78 (80).

118

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

es u m weitgehende Aufgabe von Teilbereichen persönlicher Freiheit geht. Die Bedeutung dieser Vorschriften w i r d vor allem darin gesehen, daß hiermit eine Entscheidung gegen den Kollektivismus, aber auch nicht für den Individualismus gefallen sei 3 4 6 . Deshalb läßt sich daraus ebensoviel für eine Entscheidung zugunsten von Individualinteressen wie von Kollektivinteressen entnehmen. I m Zusammenhang mit der Organentnahme w i r d allerdings überwiegend der individualrechtsschützende Aspekt des Art. 1 Abs. 1 betont 3 4 7 . Steht aber i m Mittelpunkt der Funktion von A r t . 1 die staatliche Schutzaufgabe zur Entfaltung des Menschen i n Würde 3 4 8 , so bedeutet das neben einer bloßen Verpflichtung zur Abwehr von Angriffen auch die besondere Verpflichtung zur Ermöglichung einer derartigen Entfaltung. Inhaltlich geht dies dahin, durch staatlich übernommene Wahrnehmung bestimmter Daseinsvorsorgeaufgaben potentielle Gefährdungen der Menschenwürde von vornherein auszuschalten. Zur Bestimung von Gemeinwohlwerten w i r d es deshalb als notwendig angesehen, soweit diese auf durch individuale Rechte gesicherte Bereiche zurückgeführt werden können, hierzu gerade die Menschenwürde unterstützend heranzuziehen 349 . Dieser insbesondere für den möglichen Organempfänger bedeutsame Aspekt der Gemeinwohl- bzw. Menschenwürdediskussion w i r d selten gesehen 350 . Würde des Menschen ist so nicht nur Grenze, sondern Inhalt, Kompetenz zur Ermöglichung von persönlicher Entfaltung. Wieweit hierbei eine Sicherung der Menschenwürde über bisher zugestandene Mindestvoraussetzungen 351 hinausgehend zur Gemeinwohlforderung werden kann, ohne auf der anderen Seite eine menschenwürdige Entfaltung unmöglich zu machen, sollte so mehr i m Vordergrund der Abwägung stehen. Angesprochen ist damit auch die Wesensgehaltsperre des A r t . 19 Abs. 2, auf dessen funktionale Verbindung m i t Art. 1 Abs. 1 und deren Bedeutung für die Schranken des A r t . 2 Abs. 1 ausdrücklich Bezug genommen w i r d 3 5 2 . Wie breit dabei — gerade i m Hinblick auf A r t . 19 Abs. 2 — die Spanne als verfassungsmäßig erachteter Grundrechtsbeschränkungen ist, w i r d deutlich, wenn es u m die Zulässigkeit der 346 Z u diesem „Menschenbild" des G G s. statt vieler Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 46, unter Hinweis auf die i. ds. Zushg. zit. Rspr. BVerfGE 4, 7 (15). (Investitionshilfeurteil.) 347 s. Hinweise Fußn. 289 - 292 Hauptteil, Kap. 1242. 348 s. v o n Zezschwitz, Diss. S. 158. 349 Z u dieser Bedeutung v o n A r t . 1 i m Rahmen der Gemeinwohltatbestände s. von Zezschwitz, Diss. S. 153/154. 350 Das w i r d i. and. Zushg. auch von Schwabe, N J W 1969, 2274, kritisiert. 351 w i e sie B V e r w G E 1, 159 ff. als Existenzminimum anerkannt hat. 352 v g l . Dürig, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 45.

24. Transplantation i m Vergleich

119

Todesstrafe geht. U m einen effektiven Schutz des Lebens und der Würde der einen zu ermöglichen, w i r d die völlige Aufgabe des Rechts auf Leben i m Einzelfall für verfasungsmäßig gehalten 3 5 3 . W i r d — wie hier — m i t der h. M. i n A r t . 2 Abs. 1 der Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit, ein allgemeines Freiheitsrecht gesehen 354 , stellt sich die Frage, wieweit durch gesetzliche Regelungen die Wesensgehaltsgarantie berührt wird, i m Grunde nicht. Art. 2 Abs. 1 hat bei dieser Auslegung keinen Wesensgehalt, er ist nicht Grundrecht, sondern Generalklausel, die abgrenzbaren grundrechtlichen Gehalt — von Fall zu Fall unterschiedlich — „erst für bestimmte Lebensverhältnisse unter Berücksichtigung der für sie jeweils geltenden Gerechtigkeitsgesichtspunkte" 355 erhält. Dennoch hat gerade das BVerfG auch i n Zusammenhang m i t A r t . 2 Abs. 1 die Frage der Wesensgehaltsgarantie erörtert und dabei versucht, den Wesensgehalt als „Sphäre privater Lebensgestaltung", als „letzter unantastbarer Bereich menschlicher Freiheit" 3 5 6 , auf einen sachlich umschreibbaren, unantastbaren K e r n festzulegen 357 . Unabhängig davon muß die Frage, inwieweit eine gesetzliche Regelung dem A r t . 19 Abs. 2 genügt, nach den zuvor erarbeiteten Grundsätzen der Spezialitäten 356 zunächst und ausschließlich für Art. 4 Abs. 1, der als spezielles Grundrecht dem Art. 2 Abs. 1 vorgeht, überprüft werden. Es w i r d deshalb an anderer Stelle darauf zurückzukommen sein 3 5 9 . 24. Transplantation i m Vergleich

Ist rechtliche Gewährleistung i m Bereich des Rechts auf Leben unter Umständen i n weitaus stärkerem Maße abhängig von tatsächlichen Voraussetzungen, so entspricht dem die zuvor aufgezeigte verstärkte rechtliche Absicherung derartiger Voraussetzungen der Rechtsgewährung durch staatliches Zurverfügungstellen ihrer Bedingungen. Deshalb w i r d eine grds. Notwendigkeit und Berechtigung einer staatlich geregelten Inpflichtnahme zur Sicherstellung von Teilen dieser Voraussetzungen als staatliche Daseinsvorsorge nicht i n Frage gestellt.

353 So ζ. B. Dürig, A r t . 2 Abs. 2, Rdnr. 13 u. 14. 354 So B V e r f G i n ständ. Rspr. seit dem sog. „Elfes"-Urteil, vgl. BVerfGE 6, 32 ff. 355 So BVerfGE 7, 377 (404) zu dem insoweit vergleichbaren A r t . 3 Abs. 1. 356 So BVerfGE 6, 32 (41); vgl. dazu auch BVerfGE 19, 303 ff. (zu A r t . 9 Abs. 3). 357 s. dazu i. e. Fr. Müller, Normbereiche, S. 30 ff. 358 s. dazu oben Hauptteil, Kap. 122. 359 s. unten Hauptteil, Kap. 2443.

120

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis 241. Transplantation und Individualinteresse

Bei akuter Bedrohung des Rechts auf Leben durch unmittelbar lebensgefährdende Krankheitssituationen wollen überwiegend 3 6 0 auch Gegner jeder weitergehenden Persönlichkeitsbeschränkung eine grundsätzliche Abwägung zugunsten des kranken Empfängers zulassen und so auch ein Handeln gegen den — zuvor — erklärten Willen rechtfertigen 3 6 1 . Hier muß auf die begrenzten Erfolgsaussichten der Transplantation unter diesen Notstandsbedingungen hingewiesen werden. Abgesehen von den rechtlichen Schwierigkeiten der exakten Festlegung des Begriffs der akuten Lebensgefahr ist dieser Zeitpunkt medizinisch der schlechteste für eine aussichtsreiche Transplantation, gerade für die Mehrzahl der schwerwiegenden Fälle, bei denen eine derartige Abwägung überhaupt nur i n Frage kommt. Das w i r d deshalb auch gegen diese Lösung vorzutragen sein 3 6 2 . A u f Grund der besonderen technischen Koordinationsschwierigkeiten werden diese Fälle i. ü. viel seltener vorkommen, als es i m Hinblick auf das Verhältnis von möglichen Spenden und Akutfällen rein rechnerisch zu erwarten wäre. Schließlich werden sowohl wegen des m i t diesen Fällen verbundenen medizinischen Risikos als auch wegen der Unwägbarkeiten der rechtlichen Beurteilung weit weniger Eingriffe vorgenommen werden, als möglich und erforderlich wäre 3 6 3 . Eine so auf Ausnahmefälle begrenzte Lösung kann dem Individualinteresse faktisch nicht gerecht werden. Die rechtliche Fragwürdigkeit dieser Vorschläge w i r d vor allem darin gesehen, daß diese Lösung den Willen des einzelnen nur vorgibt zu respektieren, wenn sie die Möglichkeit eröffnet, sich i m Einzelfall darüber hinwegzusetzen 364 . Daher w i r d i n diesem Zusammenhang zu Recht die Frage gestellt, was i m Sinne der Rechtsordnung dann den Eingriff legitimiert, die vorangegangene Befragung oder nicht vielmehr das Abwägen einer bestimmten Notstandssituation 365 . W i r d letzteres als Prinzip akzeptiert, muß es auch bei der Frage, wieweit auf eine entsprechende Befragung von vornherein verzichtet werden kann, Berücksichtigung finden. So w i r d dann auch kein Unterschied gesehen, ob man die Explantation ohne vorangegangene Befragung oder bei de300 Grds. gegen eine Rechtfertigung bei entgegenstehendem W i l l e n aber Kaiser, Transplantation, S. 80 u. Eichholz, N J W 1968, 2275. sei s. etwa Hanack, Studium Generale 23 (1970), 434/435. Vgl. auch Strätz, S. 46. s«2 s. Heinemann, Vortragsmanuskript, S. 2. Z u diesen Schwierigkeiten s. auch Meyers, Impact of Science, 1971, S. 231. 363 s. dazu auch Heinemann, Vortragsmanuskript, S. 8. 304 s. Nachweise i n Fußn. 47 Einl., Kap. 222. Vgl. auch Linck, ZRP 1975, 251. 365 So Geilen, J Z 1971, 47/48.

24. Transplantation i m Vergleich

121

ren negativem Ausgang dann gegen den erklärten Willen zuläßt 3 6 6 . Ebenso w i r d eine Befragung nur für sinnvoll gehalten, wenn eine positive A n t w o r t zu erwarten sei 3 6 7 . Die Befragung w i r d zur reinen Formalität, was ihren Schutzzweck erheblich i n Frage stellt. Hierbei soll daran erinnert werden, daß Konsequenz dieses Arguments die Einwilligungslösung sein müßte 3 6 8 . 242. Transplantation und Gemeinschaftsinteresse

Soweit es nicht u m akute Gefährdung von Leben und Gesundheit i m konkreten Einzelfall geht, w i r d die Zulässigkeit der Organentnahme strengeren Voraussetzungen unterworfen 3 ® 9 , wenn nicht sogar ausdrücklich abgelehnt 370 . Hier t r i f f t die Transplantationsfrage verstärkt auf das zuvor angeschnittene Gemeinwohlproblem. Dabei geht es u m Integration potentieller Gefährdung i n Gemeinwohlvorstellungen und deren Umschlag i n entsprechende Kompetenzen. Persönliche Betroffenheit w i r d als einzig legitimierender Ansatzpunkt für persönliche Beschränkung akzeptiert. K a n n Gemeinwohlsicherung aber nur durch vorangegangenen Eingriff ermöglicht werden, ist entscheidend, wieweit auch nur potentielle Gefährdung von Leben und Gesundheit Gemeinwohlkompetenzen verlangt. Ob und i n welchem Umfang Gemeinwohldenken bei der Transplantatentnahme sich durchsetzt, w i r d so auch als ein praktisches Hauptproblem einer Lösung über Freiwilligkeit anzusehen sein 3 7 1 . Ob diesem durch entsprechende Aufklärung der Bevölkerung abgeholfen werden kann, w i r d i m Hinblick auf bisher erzielte Resultate i n anderen Ländern deshalb i n Frage gestellt 3 7 2 .

see So ausdr. Geilen, J Z 1971, 48, der jedoch an dem Vorliegen der N o t standsvoraussetzungen festhält. 367 So Hinderling, SJZ 1969, 236. 368 s. dazu oben Fußn. 267 u. 268 Hauptteil, Kap. 1241 ; so auch Geilen, J Z 1971, 48. 8e » So ausdr. Geilen, J Z 1971, 48, der hierfür die unbedingte E i n w i l l i g u n g verlangt, w e i l er offens. die F u n k t i o n der Organbanken noch nicht i n v o l l e m Umfang beurteilen kann, dafür aber der kommenden medizinischen E n t wicklung hinsichtlich der ges. Eingriffsmöglichkeiten offen gegenübersteht, s. Fußn. 51, S. 48. 370 So offens. Forkel, J Z 1974, 597/598. 371 Darauf weist auch Brendel, Dt. Ärzteblatt 46 (1971), 3081, hin. Vgl. dazu auch Stratenwerth, S. 529. So meint auch Kaiser, Transplantation, S. 33, daß f ü r das persönliche Schicksal der größten Zahl der Bürger Transplantationen nicht i n Betracht kämen. 372 s. Nachweise i n Fußn. 50 - 52 Einl., Kap. 222.

122

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

2421. Transplantatentnahme

für

Organbanken

Transplantatentnahme für eine Speicherung m i t Hilfe von Organbanken ist eine Forderung, die in diesem Zusammenhang diskutiert werden muß. Solange gerade das breite Spektrum der Transplantate notwendig ist, u m akute Fälle ausreichend zu versorgen, sollte die Berechtigung einer Organbank nicht i n Frage gestellt werden. Die besondere Bedeutung der Organbank auch für den akuten Einzelfall w i r d allerdings selten betont 3 7 3 . Wegen der immunologischen Probleme ist eine Differenzierung hinsichtlich mittelbarer oder unmittelbarer Verwendung des entnommenen Transplantats i m Hinblick auf dessen Notwendigkeit zur unmittelbaren Hilfe nicht gerechtfertigt 374 . Deshalb ist es auch abzulehnen, die i n diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob etwa ein Schwinden vorhandener Vorräte als Notfall angesehen werden müsse, der zum jederzeitigen Zugriff auf soeben Verstorbene berechtige, i m Hinblick auf das Fehlen einer „ausweglosen" Notsituation zu verneinen 3 7 5 . Auch die Einschaltung einer Organbank ist konkrete Einzelfallhilfe. Ihre mangelhafte Versorgung kann sehr wohl unter den oben dargelegten medizinischen Bedingungen unmittelbare Gefährdimg von Leben und Gesundheit i n Notfällen bedeuten. Aus diesem Grund hatte auch der Entwurf der CDU-Fraktion i m Berliner Abgeordnetenhaus i n § 9 S. 2 i. V. m i t § 10 Abs. 1 S. 2 die abstrakte Möglichkeit der Rettung oder Heilung für die Zulässigkeit der Entnahme ausreichen lassen 376 . Wieweit über Organbanken m i t Hilfe einer Nicht-WiderspruchsLösung eine zufriedenstellende Versorgung erreicht werden kann, hängt i n erster Linie davon ab, ob sich deren medizinische Nachteile vermeiden lassen können. Bei jeder Nicht-Widerspruchs-Lösung w i r d eine Ausschaltung der medizinischen Probleme vor allem durch die Zufälligkeit des Spendenanfalls erschwert. Hier w i r d die Einschaltung von Organbanken nur bei konservierfähigen Organen Abhilfe schaffen. Derzeit ist das nur ein geringerer Teil 3 7 7 , weil eine Konservierung 373 So meint Geilen, JZ 1971, 48, die ges. Fixierung von Eingriffsmöglichkeiten f ü r Organbanken sei noch ein Zukunftsproblem. Selbst w e n n 1971 Konservierungsprobleme noch keine Speicherung i n großem Umfang zuließen, konnte dieser Ansicht i m Hinblick auf die bereits bestehenden B l u t - u n d Augen(Hornhaut)banken nicht gefolgt werden, abgesehen v o n der gerade wegen der raschen mediz.-techn. Entwicklung notwendig werdenden rechtl. Fixierung der Problematik i m voraus, die Geilen selbst fordert, s. ausdr. S. 46. 374 So Linck, Z R P 1975, 250, s. auch ders., JZ 1973, 764, zum Berliner CDU-Entwurf. 375 So Strätz, S. 49. 376 Vgl. dazu oben Einl. Kap. 233. 377 Vor allem Hornhaut, B l u t u n d Nieren.

24. Transplantation i m Vergleich

123

starkdurchbluteter Transplantate nur schwer möglich ist. Hier kommt nur die Speicherung von Daten i m voraus i n Betracht. Dieses und andere wichtige vorbereitende Maßnahmen, etwa das Ausstellen von Kompatibilitäts(Gewebemuster)pässen, einem Blutspendepaß vergleichbar, die als Routinemaßnahmen auf breiter Basis durchgeführt werden müßten, sind bei einer Nicht-Widerspruchs-Lösung nicht realisierbar, weil sie i m Einzelfall gar nicht zu jeder Zeit und an jedem Ort vorgenommen werden können 3 7 8 . Der Erfolg der Transplantation liegt weitgehend in ihrer gezielten, organisatorischen Systematik 3 7 9 und nicht i n ihrer zufälligen Ermöglichung. Nur so läßt sich der noch maßgebliche Zeitfaktor 3 8 0 ausschalten. I m Hinblick auf diese faktische Selektion w i r d nur ein geringerer Teil der tatsächlich zur Verfügung stehenden Transplantate i m Ergebnis verwertbar sein 3 8 1 . Unter diesem Gesichtspunkt muß auch die Diskussion jeglicher Notstandslösung als wenig realistisch bezeichnet werden 3 8 2 . Unabhängig davon werden über Freiwilligkeit und Nicht-Widerspruchs-Modelle hinausgehende Eingriffsmöglichkeiten danach beurteilt werden müssen, i n welchem Umfang eine weitere Speicherung von Daten oder Konservierung von Transplantaten aus übergeordneten Gesichtspunkten des Gemeinwohls notwendig werden kann. Dabei geht es zunächst noch nicht um ein allgemeines Forschungsinteresse und damit u m eine vom künftigen Einzelfall unabhängige Forderung nach mehr Transplantaten, sondern u m Abwägung und Einschätzung eines Transplantatbedarfs und dessen Realisierung i m Blick auf besondere Möglichkeiten unvorhergesehener Gefahren für Leben und Gesundheit vieler, die eine große Zahl von Transplantaten punktuell erforderlich werden lassen. Den Massenepidemien der letzten Jahrhunderte wurde durch entsprechende Beschränkung der Entfaltungsmöglichkeiten begegnet 383 . Diese Bedrohungen für die Volksgesundheit sind weitgehend abgelöst durch Massengefahren moderner

378 Aus diesem G r u n d werden gelegentlich — unzulässigerweise — Maßnahmen zur Histokompatibilitätsbestimmung eingeleitet, w e n n der Patient noch nicht tot ist. Z u r rechtlichen Problematik s. Samson, N J W 1973, 2033. 379 Z u den organisatorischen Notwendigkeiten bei der Nierentransplantation s. ausf. Reichmann / Schleusing, Dt. Gesundh.-Wesen 30 (1975), 1396 ff. 380 „ M i n u t e n zählen", stellt Moore, S. 120, fest. 381 Moore, S. 120, weist darauf hin, daß so n u r 10 °/o der Menschen i n einem Krankenhaus unter Bedingungen sterben, die ihre Organe für Transplantationen brauchbar machen. N u r 7 °/o der Toten sollen f ü r Transplantationen geeignete Nieren haben, so Dukeminier, Michigan L a w Review 1970, 815. 382 s. auch Ausf. oben Hauptteil, Kap. 241. 383 s. §§ 1 ff. I m p f G v. 8. 4.1874, R G B l S. 31.

124

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

A r t . Atomreaktorunfälle würden so etwa die Transplantatfrage größere Kreise der Gemeinschaft akut werden lassen 384 .

für

I m Zusamenhang m i t dem wachsenden Bedarf an Blutspenden sind diese Überlegungen vor allem betont worden. So w i r d gefordert, daß zumindest i n Ballungszentren die Voraussetzungen für die Gewinnung von Leichenblut i n größerem Umfang ermöglicht werden sollten, weil dessen besondere Bedeutung für den Einsatz i m Katastrophenfall berücksichtigt werden müßte 3 8 5 . Diese Forderungen werden durch Zahlen belegt, die ein beängstigendes Mißverhältnis von i m Notfall benötigten B l u t und Spendenreservoir auf Grund der bisher vor allem durchgeführten Lebendspende aufzeigen 38®. Hier muß nicht einmal an Atombomben gedacht werden. A l l e i n die — durchaus reale — Möglichkeit eines Reaktorunfalls ist ausreichend dafür, die Versorgung nicht nur der Strahlenschäden 387 , sondern auch die zahlenmäßig bedeutsamen Explosionsfolgeschäden allein m i t Blutkonserven, erst recht die m i t Frischspenden, ernsthaft in Frage zu stellen 3 8 8 . Wenn so schon das bloße Anwachsen des Reiseverkehrs und die dadurch erhöhte Pockengefahr für die Rechtfertigung des allg. Impfzwangs als ausreichend angesehen wurde, sollten i n diesem Zusammenhang zumindest die damit verbundenen andersartigen Gefahren, z.B. die eines Flugzeugabsturzes, auch die medizinische Dringlichkeit verstärkt notwendiger Explantationen, i n anderem Licht erscheinen lassen. Auch hier liegen reale Gefahrenmöglichkeiten, denen man begegnen muß. Es ist deshalb nicht zutreffend, wenn geäußert wird, daß für das persönliche Schicksal der größten Zahl der Bürger Transplantationen nicht i n Betracht kämen 3 8 9 . Die Aktualität dieser Überlegungen zeigt ein schon heute bestehender Engpaß i n diesem Bereich medizinischer Versorgung, dessen Ausweitung schon jetzt unmittelbar lebensbedrohend für die Allgemeinheit werden kann. Es herrscht bereits akuter Mangel an Blutspenden, der — zumindest regional — m i t freiwilligen Spenden nicht zu beheben ist. Z u dem ersten Versuch, diese Lücke durch ausländisches Spendenblut, vor allem aus Entwicklungsländern, zu füllen, sind bereits Bedenken laut geworden. Bisher wurden zwar keine Zweifel an der 384 s. dazu V o l k u. a., Z.Rechtsmedizin 67 (1970), 1 ff. 385 So V o l k u. a. Z.Rechtsmedizin 67 (1970), 1, 3 u. 10, m. w. Nachw. 38β Einzelheiten dazu bringen V o l k u. a., ebd., S. 10. 387 Eine Reaktorkatastrophe ist n u r zu einem T e i l eine Strahlenkatastrophe. 388 Aus medizinischen Gründen k a n n i. ü. Leichenblut i. d. R. n u r f ü r die Deckung des Blutbedarfs nicht bzw. nicht wesentlich strahlengeschädigter Verletzter verwendet werden, s. dazu V o l k u. a., ebd., S. 10. 389 So aber Kaiser, Transplantation, S. 33.

24. Transplantation i m Vergleich

125

Rechtmäßigkeit der Gewinnung dieser Blutspenden geäußert, dafür aber erhebliche Bedenken gegen die Qualität dieser Blutkonserven auch i m Hinblick auf die Ernährungsprobleme dieser Länder geltend gemacht. Insbesondere werden die bei uns verlangten strengen Auswahlkriterien betreffend Spender und Qualität der Blutkonserve schlechter kontrollierbar sein. Auch werden aus diesem Engpaß Schwarzmarktprobleme zu befürchten sein, die i m Bereich von Leben und Gesundheit unbedingt vermieden werden sollten 3 9 0 . Von hier w i r d die gesundheitliche Versorgung der Bevölkerung durch neue Gefahren bedroht, die darüber hinaus, soweit sie ein Geschäftemachen m i t der Gesundheit ermöglichen, wegen der besonderen Struktur des Gesundheitswesens erst recht verhindert werden müssen. Wieweit dieses Beispiel allerdings zu Vergleichen mit anderen Bereichen der Transplantatversorgung berechtigt, ist noch offen. Schließlich muß noch auf einen Gesichtspunkt hingewiesen werden, der offensichtlich bisher nicht berücksichtigt worden ist. Bei Freiwilligkeit und auch bei Nicht-Widerspruchs-Modellen ist die Möglichkeit von Stagnation oder sogar Rückgang der zur Verfügung stehenden Transplantate nicht auszuschließen. Ein Ergebnis, das nicht nur i m Hinblick auf den eingangs aufgezeigten, medizinisch bedingten Trend zur ungünstigen Vergrößerung der Relation Bedarf — Spende äußerst unbefriedigend wäre. Solange auch bei einer Nicht-Widerspruchs-Lösung die — rechtliche — Möglichkeit gegeben ist, muß berücksichtigt werden, daß ein größerer Teil der Bevölkerung seine Einwilligung verweigern oder — wenn auch das als Nichteinverständnis angesehen w i r d — gar keine Verfügung treffen kann. Hier m i t Spekulationen zu arbeiten 3 9 1 , kann nicht gestattet sein. Wenn es u m die rechtliche Möglichkeit der Beschränkung geht, muß es zunächst auf deren rechtliche Auswirkungen ankommen. Und ein weiterer Aspekt w i r d zu berücksichtigen sein. Es muß m i t aller Offenheit auf die bisherige medizinische Praxis hingewiesen werden. Wenn und soweit bereits heute auch ohne Einwilligung Transplantate entnommen werden 3 ® 2 — und das w i r d i n der Hauptsache in 3»o Uber deren Bedeutung f ü r ein Gesundheitswesen s. auch unten, H a u p t teil, Kap. 2431. am Ende. sei Die bisher einzige Umfrage dazu datiert v o m A p r i l 1973. Vgl. Linck, J Z 1973, 765. s»2 So f ü r unbedeutende Eingriffe Linck, J Z 1973, 760. Darauf weist a u d i Krauskopf, Ohio State L a w Journal 1958, 465, hin. Linck, J Z 1973, 760, spricht dieses Problem bes. i. Zushg. m i t der Beschaffung v o n Anatomieleichen an. Vgl. auch Fußn. 83 Einl. Kap. 233. L G Bonn, J Z 1971, 56 ff., hatte sich m i t der unbefugten Explantation einer Leber zu befassen. Laufs, N J W 1976, 1126, geht offens. davon aus, daß auch bei uns bisher die Entnahme geringer Knochensubstanz als „sozialadaequat" erlaubt ist.

126

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

gerichtsmedizinischen und pathologischen Instituten der Fall sein 3 9 3 —, ist auch deshalb nicht auszuschließen, daß die Bedarfssituation sich nach einer entsprechend restriktiven Regelung verschlechtert, obwohl rein rechnerisch mehr Transplantate gespendet werden. Sicherlich deshalb w i r d von ärztlicher Seite ζ. T. vor einer gesetzlichen Regelung gewarnt 3 9 4 . 2422. Wissenschaft und Forschung als Gemeinwohlaspekte Der Weiterentwicklung der Transplantatmedizin kommt nicht unerhebliche Bedeutung für Heilungserfolge und Behandlungsmethoden bei anderen Krankheiten zu. Das ist ein Aspekt, der i m Rahmen der Abwägung allgemein Berücksichtigung findet 3 9 5 . Er wurde bisher auch für eine weitgehende Zulässigkeit klinischer, pathologischer Sektionen geltend gemacht 390 . Erfolge und Mißerfolge sind immer zugleich ein Beitrag für den Fortschritt i n der Medizin und als wichtiges Gemeinschaftsinteresse anzusehen. Jede medizinische Behandlung erfüllt ein Forschungsinteresse, das unmittelbar anderen Kranken zugute kommt und so gleichzeitig notwendiger Bestandteil für eine gute Krankenversorgung ist. Dieser Zusammenhang zwischen Fortschritt und konkretem Einzelfall w i r d nicht ausreichend berücksichtigt, wenn Fortschrittsstreben als Rechtfertigungsgrund vermehrter Transplantationen abgelehnt w i r d 3 9 7 . A n dieser Stelle können nicht alle medizinisch interessanten Aspekte der Transplantation genannt werden 3 9 8 . Wichtig erscheint aber, daß gerade die Transplantatmedizin Wesentliches zur Erforschung eines der Grundlagenbereiche medizinischer Forschimg überhaupt beiträgt, zur Immunologie 3 9 9 . I m Mittelpunkt der Transplantation stehen i m munologische Fragen, deren Lösung eine besondere Bedeutung für den gesamten Gesundheitssektor zukommt. Die Immunologie ist, vor allem 393 So sind allein i m Bereich der Urolog. K l i n i k des K l i n i k u m s Mannheim m i t Zustimmung des Gerichtsmediziners i n den Jahren 1973 - 75 31 Nierenexplantationen vorgenommen worden, ohne daß eine ausdrückliche E i n w i l l i g u n g vorlag. V o n J a n u a r - J u l i 1976 waren es bereits 13 Fälle. Dieser kleine exemplarische Ausschnitt zeigt, m i t welchen Zahlen f ü r die gesamte BRD, auch f ü r andere Organe, gerechnet werden muß. 394 v g l . Linck, J Z 1973, 760. 395 So vor allem Linck, JZ 1973, 760; s. auch Geilen, Rechtsfragen, S. 154, u. Kaiser, Transplantation, S. 80. s. auch Hinderling, SJZ 1969, 237. Vgl. auch L G Bonn, J Z 1971, 58, das allerd. ausschließlich das Individualrecht des Forschers i n Betracht zieht u n d dessen Berücksichtigung zu Recht ablehnt. 396 Z u dieser Diskussion s. Becker, JR 1951, 332/333. 397 So Strätz, S. 46, ebenso Forkel, JZ 1974, 597. 398 g. dazu Brendel, Dt. Ärzteblatt 46 (1971), 3081. 399 M i t Fragen der Immunologie befaßte sich das Collegium Internationale Allergiologicum auf seinem letzten Symposium v. 9. -12. 5. 76 i n Heidelberg.

24. Transplantation i m Vergleich

127

durch die i n den letzten Jahren i n verstärktem Maße sich ändernden Umweltbedingungen, mehr denn je zu einem der lebenswichtigsten Bereiche der medizinischen Forschung geworden. Einen Anstoß dazu hat die Transplantatmedizin gegeben. Heute liegt die grundsätzliche Bedeutimg der Immunologie darin, Entzündungsprozessen und deren Auslösern auf die Spur zu kommen. N u r ein intaktes Immunsystem kann den menschlichen Organismus ausreichend vor Krankheiten schützen. Hierin liegt der besondere Stellenwert der Immunologie. Ein Teilaspekt dieser Problematik, der zunehmend an Wichtigkeit gewinnt, ist ζ. B. die Allergie. Bei der wachsenden Vielfalt von Umweltbeeinträchtigungen, insbesondere durch chemische Substanzen, ist ein erhebliches Ansteigen von allergischen Reaktionen zu erwarten. Die Allergie als moderne Zivilisationskrankheit ist i n den Bereich der Realität gerückt. Abgesehen von den etwa 10 % angeborenen Allergien i m europäischen Raum, sind vor allem Allergiekrankheiten am Arbeitsplatz i m Vordringen. Die ungeheure volkswirtschaftliche Bedeutung der Immunologie w i r d so in der Aufklärung der Ursachen vor allem chronischer Erkrankungen zu sehen sein, die immer wieder zu Unterbrechungen i m Arbeitsprozeß führen und so eine erhebliche gesamtwirtschaftliche Bedeutung haben. Hierbei sind es außer den persönlichen Gefährdungsmöglichkeiten für den einzelnen die Auswirkungen größeren Ausmaßes, insbesondere die Belastungen finanzieller A r t für die Gemeinschaft, die eine Bekämpfung auch deshalb vordringlich erscheinen lassen, weil dies wiederum unmittelbar der Gemeinschaft zugute kommt. Einen wesentlichen Beitrag erwartet schließlich die Krebsforschung von der Immunologie 4 0 0 . A n der absolut vorrangigen Aufgabe dieser Forschung besteht ein verstärktes Allgemeininteresse, auf das wohl kaum besonders hingewiesen werden muß. A n dieser Stelle sei auch noch die unbedingte Notwendigkeit der Transplantatmedizin für die Weiterentwicklung der Ersatzteilchirurgie erwähnt 4 0 1 . I n der Forderung nach zahlenmäßig mehr Transplantationen i m I n teresse der Forschung ist so nicht die Unterstützung experimenteller Medizin einiger fanatischer Forschungsbesessener zum Selbstzweck und um spektakulärer Ergebnisse willen zu sehen, als was sie gelegentlich hingestellt w i r d 4 0 2 . Hierbei handelt es sich vielmehr u m einen Beitrag zum „Forschungsbedürfnis zum Heil der Lebenden" 4 0 3 , u m unmittelbar jedem anderen Menschen zugutekommende medizinische Notwendigkei400 g. Brendel, Dt. Ärzteblatt 46 (1971), 3081. 401 Vgl. Nosé, S t u d i u m Generale 23 (1970), 410. 402 i n ds. Richtung zielt offens. L G Bonn, JZ 1971, 58. 403 s. Dürig, A r t . 1 Abs. 1, Rdnr. 26.

128

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

ten. Mag auch ein Mangel an Transplantaten nicht ganz so schwerwiegende Folgen für die erfolgreiche Behandlung von Krankheiten haben, wie etwa ein Mangel an Sektionsleichen 404 , Stagnation oder Rückgang von Tranplantationen würden i n jedem Fall eine erhebliche Gefährdung medizinischer Möglichkeiten zum Nachteil jedes einzelnen bedeuten. Diese Folgen sind auch bei nur geringem Zuwachs der Transplantationsfrequenz zu befürchten. Z u Recht w i r d deshalb betont, daß ein Beitrag zur Transplantatmedizin mindestens so vordringlich zu beurteilen ist, wie die bloße Aufklärung von unnatürlichen Todesfällen oder nur vermuteten Straftaten 4 0 5 . Bei einer Abwägung m i t dem Persönlichkeitsschutz des einzelnen w i r d deshalb das Forschungsinteresse als vorrangig angesehen40®. Auch hier w i r d deutlich, daß eine Differenzierung zwischen akutem Interesse des konkreten Empfängers und nur mittelbarem Interesse der Gemeinschaft am Erfolg von Transplantationen wegen deren grundsätzlicher Bedeutung für den Gesundheitssektor nicht imbedingt sachgerecht ist. Eine i n diesem Sinne ausreichende Transplantatversorgung erscheint deshalb auch über den Einzelfall hinaus erforderlich, u m Gefahren von der Gemeinschaft abzuwenden, deren Beseitigung als sozialstaatliche Aufgabe angesehen wird.

243. Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit

Die medizinischen Grenzen einer Problemlösung ohne jegliches Zwangsmittel wie auch die einer engeren Nicht-Widerspruchs-Lösung sind aufgezeigt 407 . Wieweit außer der Einwilligungslösung eine Widerspruchslösung, die die Nichtverfügung als — stillschweigende — Zustimmung ansieht, oder etwa eine Lösimg, die die Entnahme ohne Berücksichtigung einer persönlichen Einflußnahme für zulässig hält, als rechtlich verhältnismäßig und zumutbar gelten kann, w i r d i m wesentlichen auch davon abhängen, ob auf andere Weise eine zufriedenstellende Transplantatversorgung erreicht werden kann 4 0 8 .

404 s. dazu bereits Weise, D J Z 1912, 1292/1293. 405 g. Kohlhaas, N J W 1970, 1226. 406 So Linck, J Z 1973, 760, ebenso Kohlhaas, N J W 1970, 1226, ders., N J W 1967, 1492, vgl. dazu auch J. P. Müller, ZfSR 1971, 470, Fußn. 47. So auch Trockel, N J W 1970, 491, Fußn. 38, ders., M D R 1969, 813. Z u dem verfassungsrechtlich heikleren Problem der Zwangsbehandlung zur Sicherung des medizinischen Fortschritts s. Gallwas, N J W 1976, 1135. 407 s. oben Einl. Kap. 12 u. Hauptteil, Kap. 241. 408 So auch Linck, ZRP 1975, 251.

24. Transplantation i m Vergleich

2431. Kommerzialisierung

129

des Transplantationsbereichs

Vereinzelt w i r d i n einer Kommerzialisierung der Transplantatentnahme ein Weg gesehen, die Entscheidungsfreiheit des einzelnen zu wahren und dennoch die medizinischen Probleme optimal zu lösen 409 . Obwohl die kommerzialisierte Blutspende 4 1 0 offensichtlich für zulässig erachtet wird, w i r d jedoch zur bezahlten Organspende anderer Teile des menschlichen Körpers überwiegend eine ablehnende Haltung eingenommen 411 . So ist eine Forderung nach „Vermarktung" des Transplantationsbereichs bisher bei uns nicht gestellt worden, sondern unter Hinweis auf entgegenstehende ethische Grundsätze w i r d der Verkauf von Organen ausdrücklich abgelehnt 412 . Abgesehen davon, ob eine Differenzierung hinsichtlich A r t und Umfang der zu entnehmenden Transplantate zugelassen werden sollte 4 1 3 , w i r d auch eine wenigstens teilweise ohne Befragung zulässige Entnahme i n kleinerem Umfang, die ζ. T. i n anderen Ländern für zulässig gehalten w i r d 4 1 4 , gar nicht zur Behebimg gewisser Engpässe i n Erwägung gezogen. Daß dies gelegentlich bereits praktiziert w i r d 4 1 5 , sollte auch hier nicht völlig außer acht gelassen werden. I m übrigen erscheint es äußerst fraglich, ob sich gerade i m Hinblick auf die diffizilen und wenig rationalen Aspekte von Menschenwürde und Sittengesetz durch Verkauf eine so wesentliche Verbesserung der Bedarfssituation erreichen lassen würde, daß auf andere Quellen ganz verzichtet werden könnte. Dieses Problem zeichnet sich bereits bei der Blutspende ab. Neben den mehr i n Sitten- und Moralvorstellungen wurzelnden Vorbehalten gegen eine derartige marktwirtschaftliche Lösung des Problems sind andere Bedenken zu nennen, die einen solchen Vorschlag auch rechtlich i n Frage stellen. Hier sind vor allem die Schwierigkeiten zu erwähnen, die ein freies Spiel der Kräfte für eine gerechte 409 s. Note i n Michigan L a w Review 1974, 1182 ff. 410 Z u m Vergleich m i t der Blutspende s. Note i n Michigan L a w Review 1974, 1223. 411 A l l e i n Reimann, N J W 1973, 2241, hält eine „ A u s w e r t u n g der sterblichen H ü l l e gegen Entgelt" f ü r zulässig. 4 12 Bes. Kohlhaas, N J W 1970, 1225, ebenso Geilen, J Z 1971, 44/45 u. 46, Fußn. 42. Auch Hilchenbach, Diss. S. 215, wendet sich gegen die Umsetzung von „Pietät i n Geld". A b i . auch Hanack, Studium Generale 23 (1970), 435; s. a u d i Brenner, S. 133, unter Hinweis darauf, daß die Leiche keine Sache sei. Diese generelle Zurückweisung beklagt Note i n Michigan L a w Review 1974, 1182. 413 Eine solche w i r d offens. überwiegend abgelehnt, s. Kohlhaas, N J W 1970, 1224 ff., s. auch Strätz, S. 40; abl. auch Begründung zum ReferentenE n t w u r f des B J M , epd-Dokumentation 44/75, S. 13. 4 4 * s. Fußn. 30 Einl. Kap. 12. «5 Vgl. Linck, JZ 1973, 760.

9 Kübler

130

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Krankenversorgung m i t sich bringen würde. W i l l die Krankenversorgung ihrer Aufgabe als Teil der Daseinsvorsorge gerecht werden, kann sie sich nicht dem Vorwurf aussetzen, keine gerechte Verteilung der Lebens- und Gesundheitschancen garantieren zu können. Das aber w i r d dann die Gefahr sein, wenn sich Gesundheit der kaufen kann, der das meiste dafür bietet. Dieses w i r d daher als ein wichtiges Argument gegen einen Organmarkt anzusehen sein 4 1 6 . Der besonderen Funktion der Krankenversorgung entspricht am ehesten ein zumindest nicht völl i g von staatlichen Eingriffen freies System der Transplantatversorgung 4 1 7 . 2432. Zwangsmaßnahmen

und Würde des Betroffenen

Eine spezifische Gefahr der Kommerzialisierung sollte aber stärker i n den Vordergrund gestellt werden, auch wenn es u m die Legalisierung von Zwangsmaßnahmen geht. Der Schutz der Menschenwürde erfordert es auch, daß der einzelne davor bewahrt wird, sich i n menschenunwürdige Situationen zu begeben 418 . Fälle, i n denen Menschen aus finanzieller Not unter spektakulären Umständen Teile ihres noch lebenden Körpers verkaufen, sind nicht unbekannt. Berechtigt ist so der Hinweis, wie schwierig es sein wird, derartige Auswüchse einer kommerziellen Regelung zu kontrollieren 4 1 9 . Fordert so die Menschenwürde, es dem einzelnen nicht zu gestatten, sich selbst zum Objekt zu machen, so sollte gerade i n diesem Zusammenhang die Forderung nach zwangsweiser Regelung gestellt werden 4 2 0 . Das hat nichts damit zu tun, daß der Staat nicht dazu da ist, den einzelnen davor zu bewahren, sich unvernünftig zu verhalten 4 2 1 . Hier geht es darum, daß der Schutz der Menschenwürde staatliche Aufgabe ist und daß, wenn dazu eingreifende 4ie so sieht auch Hanack, S t u d i u m Generale 23 (1970), 435, i m Handel m i t Leichen eine Verletzung v o n Allgemeinbelangen, w e n n dadurch Reiche bevorzugt werden, s. dazu auch Hinderling, SJZ 1968, 68. Ebenso befürchtet Kohlhaas, N J W 1970, 1225, große F i r m e n oder Krankenhäuser könnten Organe „horten", u m sie meistbietend zu verkaufen. Diese Probleme eines Organmarktes sieht auch Note i n Michigan L a w Review 1974, 1227. So w i l l auch das amerik. M a r k t m o d e l l feste Preise u n d and. staatl. K o n t r o l l f u n k t i o n e n einbauen, s. Note i n Michigan L a w Review 1974, 1227. 41 » Offens. empfindet auch Note i n Michigan L a w Review 1974, 1220, das als ein ethisch-moralisches Problem, das m i t der Eröffnung v o n Verkaufsmöglichkeiten verbunden ist. Vgl. dazu Kohlhaas, N J W 1970, 1224. Wie w e i t das heute schon auf B l u t u n d Sektionsleichen zutrifft, k a n n n u r vermutet werden. M Vgl. Kohlhaas, N J W 1970, 1224. 420 Unter ds. Aspekt betont auch Hamburger Referenten-Entwurf, Erl. I I I , 3 a m Ende, daß einer Gefahr der Kommerzialisierung n u r begegnet werden kann, w e n n die benötigten Teile i n ausreichendem Maß zur Verfügung stehen. «« s. dazu BVerfGE 19, 330 (340) (kein Schutz vor Folgen wirtschaftlicher Unvernunft aus Gemeinwohl).

24. Transplantation i m Vergleich

131

Maßnahmen notwendig werden, diese u . U . auch den einzelnen vor seinem eigenen Verhalten schützen müssen 422 . Wenn so u m des besseren Schutzes der Menschenwürde willen, als eine Möglichkeit ein genereller Zwang — unabhängig von dessen konkretem Umfang — befürwortet w i r d 4 2 3 , ist damit die Frage, wie der Schutz eines Rechtsguts am wirksamsten zu erreichen ist, angeschnitten. Hier hat ζ. B. die Diskussion u m die Neuregelung des § 218 StGB gezeigt, daß verfassungsrechtlich gegensätzliche Standpunkte begründbar waren 4 2 4 . W i r d so K r i t i k an der Forderung nach einem generellen Verfügungsverbot gerade unter Berufung auf die Menschenwürde geübt, sollte das i m Hinblick auf diese Schutzfunktion der Menschenwürde überprüft werden. Ebenso w i r d von Gegnern jeder zwangsweisen Regelung die Menschenwürde ausschließlich für die Notwendigkeit der freien Entscheidung geltend gemacht. Berechtigt ist aber der Hinweis, daß eine vorhergehende Befragung 4 2 5 , ζ. B. beim Todkranken, menschenunwürdiger sein kann, daß Menschenwürde und Persönlichkeitsschutz es geradezu fordern, nicht nach einem Einverständnis zu fragen, w e i l hierin ein Eingriff i n die ebenfalls durch das Persönlichkeitsrecht geschützte seelische Sphäre des Menschen zu sehen sei 4 2 6 . Dies ist ein ernstzunehmendes Argument, das allerdings bei einer von nur vermuteter Einwilligung ausgehenden Nicht-Widerspruchs-Lösung weitgehend entfällt. Schließlich w i r d bei einer Legalisierung des Hinwegsetzens über den ausdrücklich geäußerten Willen — zwar nur i n bestimmten Notsituationen —, die Respektierung des Willens zur reinen Formalität, zur Farce. Richtig ist so, daß deshalb gerade unter Berücksichtigung der Menschenwürde der Verzicht auf die Einholung einer Einwilligung offener und ehrlicher sei 4 2 7 . Zwangsmaßnahmen, die alle gleichermaßen treffen, auf deren Ausübung und Gestaltung kein individueller Einfluß besteht, die von bestimmten vorhersehbaren und nachvollziehbaren Voraussetzungen abhängen, schalten die Unwägbarkeiten menschlicher Entscheidung besonders i n Notfällen weitgehend aus. Sie sollten 422

Auch die Annahme einer grds. Verfügungsgewalt des einzelnen über Würde u n d biologische Existenz fordert n u r die Unzulässigkeit, den M e n schen m i t Strafzwang v o r sich selbst zu schützen, s. dazu Erbel, S. 329, s. auch Luhmann, Institution, S. 70 u. S. 75. 42 3 So Kohlhaas, N J W 1967, 1491, kritisch dazu Forkel, J Z 1974, 599. 424 Vgl. dazu Erbel, S. 329 ff. 4 25 So Geilen, J Z 1971, 47, Fußn. 45; s. auch Bucher, S. 81. Ebenso f ü r eine Befragung der Angehörigen Geilen, J Z 1971, 46 u n d Kohlhaas, N J W 1970, 1225. 42 ° So ausdr. J. P. Müller, ZfSR 1971, 473. 42 7 s. dazu Geilen, J Z 1971, 47.

132

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

daher auch unter diesem Aspekt beurteilt werden. Die Frage, ob so eher ein genereller Schutz der Menschenwürde gewährleistet wird, als es umgekehrt die Freiwilligkeit für den Einzelfall vermag, ist sehr wohl berechtigt. Und auch das Argument, daß die Zulässigkeit von persönlichkeitsbeschränkenden Maßnahmen an der Unterschiedlichkeit von Verfügungen über den toten zu denen über den lebenden Körper zu messen sei 4 2 8 , w i r d i n diesem Zusammenhang Berücksichtigung finden müssen. Dieser „Wesensunterschied" 429 , der ζ. T. auch auf Betrachtungsweisen der christlichen Religionen zurückgeführt w i r d 4 3 0 , findet i n der gesamten Rechtsordnung Bestätigung, darauf wurde bereits hingewiesen 431 . Wichtig ist er besonders für die individuelle Zumutbarkeit der Belastungen. Hier werden zu Recht hinsichtlich Selbstbestimmungsrecht und dessen Rang bei den Persönlichkeitsrechten verschiedene Beurteilungsmaßstäbe für zulässig gehalten. Die mit Hilfe von Verhältnismäßigkeits- und Zumutbarkeitsanalyse zu gewinnenden Kriterien ermöglichen es so, denen zuzustimmen, die i m Hinblick auf die weitgehenden Belastungsmöglichkeiten des Lebenden i n seinen Rechten am lebenden Körper auch nur ein vergleichbares, wenn nicht sogar geringeres Schutzbedürfnis für Entscheidungen über den späteren Leichnam verlangen 4 3 2 . Vereinzelt w i r d daran festgehalten, daß eine solche Unterschiedlichkeit nicht bestehe, daß die Verfügungsbefugnis über den Leichnam der über den lebenden Körper gleichzusetzen sei 4 3 3 . Dennoch sollten auch hier die aufgezeigten Einschränkungen der Willensfreiheit und der Persönlichkeitsentfaltung sowie die zulässigen Eingriffe i n Körper und Leichnam ausreichende Anhaltspunkte bieten, für die insoweit vergleichbare Regelung der Transplantatentnahme ähnliche Zwänge zuzulassen. Es ist so nicht richtig, unter Hinweis auf die Gleichsetzung von Lebenden und Toten jede Zwangsregelung von vornherein abzulehnen 4 3 4 . 2433. Würde und Persönlichkeit

der Transplantatempfänger

Für die Nichtzulässigkeit von Persönlichkeitsbeschränkungen über die Notstandsvoraussetzungen hinaus zugunsten von Allgemeininteres428 s. Geilen, J Z 1971, 46; ders., Rechtsfragen, S. 154; ebenso Samson, N J W 1974, 2032 u. Bucher, S. 79. 429 So Geilen, J Z 1971, 46. 430 So Bucher, S. 79. 431 s. oben Hauptteil, Kap. 121 am Ende u. Kap. 1242. 432 Ausdr. so Kohlhaas, N J W 1970, 1226, u. Linck, J Z 1973, 760. 433 So ausdr. Forkel, J Z 1974, 598, Fußn. 93; so offens. auch Strätz, S. 61/62. 434 So aber Forkel, ebd.

24. Transplantation i m Vergleich

133

sen w i r d i. d. R. einseitig die Würde des betroffenen Spenders geltend gemacht. Unabhängig von jeder (be)wertenden Entscheidung, die Leben und Gesundheit als Grundvoraussetzungen von Würde überhaupt den einseitigen Vorrang vor Entfaltungsfreiheit geben w i l l 4 3 5 , fordert die Verfassung als M i n i m u m zumindest, daß auch die Würde des kranken Empfängers und jedes anderen Betroffenen, soweit sie Entfaltung erst möglich macht, Berücksichtigung finden muß 4 3 6 . Für unmittelbar lebensrettende Transplantationen ist das m i t der Zulässigkeit von Notstandsabwägungen implizit anerkannt. I n diesen Zusammenhang gehört aber auch der Hinweis, daß Transplantation und andere Behandlungsmethoden, soweit diese möglich sind 4 3 7 , nicht immer als gleichwertige Alternativen gesehen werden können. So verursacht etwa die Dialyse für den Nierenkranken außer den nicht unerheblichen psychischen Belastungen chronische Folgeschäden, die bei einer (erfolgreichen) Transplantation verhindert werden könnten. Behandlung bedeutet so keinesfalls Heilung, nicht einmal auf Dauer Linderung des Leidens 4 3 8 . Für einen weitaus größeren Teil lebensgefährlicher Erkrankungen gibt es gar keine Alternative zur Transplantation 4 3 9 . Daß so gerade die Transplantation eine i n jeder Hinsicht „menschenwürdigere" Behandlungsmethode ist, sollte mehr i m Mittelpunkt der Diskussion stehen. I m Blick auf diese Aspekte, die unmittelbar auf Würde und auf das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit des kranken anderen rückführbar sind, läßt sich so eher eine Offenheit der Verfassung für eine stärkere Beschränkbarkeit der Entfaltungsfreiheit i m vorliegenden Fall befürworten. Dennoch sind es offensichtlich die Schwierigkeiten einer exakten Beurteilung der Gefährdungssituation, einer konkreten Einschätzung der Folgen eines Transplantatmangels, die bisher jeder zwangsweisen, d. h. über Freiwilligkeit und Widerspruch hinausgehenden Regelung entgegenstehen. Sicherlich bedeutet eine völlige Versagung der Verfügungsbefugnis Aufgabe dieses Bereichs der Persönlichkeitsentfaltung. Vergleichbares w i r d aber weder i m Bereich der strafprozessualen Obduktionsrechte noch i m Bereich der körperlichen Eingriffe aus I n teressen der Volksgesundheit als rechtlich problematisches Hindernis angesehen. 435 g. Linck, ZRP 1975, 251. 436 Darauf weist auch Geilen, J Z 1971, 47/48, hin. 437 So ist ζ. B. die Hämodialyse bei Patienten unter 13 u n d über 50 Jahren ausgeschlossen, s. Meyers, Impact of Science, 1971, S. 231. 438 So Vahlensiek, Dt. Ärzteblatt 8 (1970), 459. 439 Vgl. Beispiele bei Vahlensiek, ebd.

134

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

W i r d hierbei allgemein davon ausgegangen, daß auch Würde nur verlangt, daß ein Wille nur insoweit zu achten sei, als nicht überragende öffentliche Interessen, die ihrerseits den Persönlichkeitsschutz gewährleisten sollen, entgegenstehen 440 , so w i r d deshalb gerade i m Zusammenhang m i t der Explantationsfrage festzustellen sein, daß das Bestimmungsrecht nur u m der Persönlichkeit w i l l e n gewährt w i r d und es so auch inhaltlich durch entgegenstehende Erwägungen des Persönlichkeitsschutzes begrenzt ist 4 4 1 . W i r d so die Unterwerfung unter Sektionsvorschriften der Krankenanstalten nicht als verfassungswidrig beurteilt, w e i l hierin keine völlige Aufgabe der Entfaltungsfreiheit als solche gesehen wird, sondern w e i l hier i m Verhältnis zum allgemeinen Gesundheitsschutz ein offensichtlich nicht besonders schützenswertes Persönlichkeitsinteresse betroffen ist 4 4 2 , kann das i n vergleichbarem Maße auch für den Transplantationsbereich gelten. So w i r d i m Vergleich m i t den aufgezeigten Beispielen zulässiger Eingriffe i n das Hecht auf Leben, auf körperliche Unversehrtheit und die Entfaltungsfreiheit der Hinweis, wie weit dort zugunsten allgemeiner, öffentlicher Interessen des Gemeinwohls die Grenzen der Eingriffslegitimation gesteckt sind, gerade unter dem Aspekt der Würde des kranken Empfängers bei der Frage nach Eingriffsmöglichkeiten zur Transplantatgewinnung stärkere Beachtung finden müssen. Hierher gehört auch ein Gesichtspunkt, der i m Rahmen der Zumutbarkeitsanalyse nur gelegentlich Beachtung findet 4 4 8 . Die erhebliche Kostenersparnis durch erfolgreiche Transplantationen sowie das Freiwerden lebensrettender Apparaturen für andere Kranke sollten i m Rahmen einer Abwägung stärker Berücksichtigung finden 4 4 4 . Dient so die Ermöglichung von Transplantationen unmittelbar der Lebensrettung Dritter, für die ein Bett frei w i r d oder eine künstliche Niere, u m nur zwei Beispiele zu nennen, so scheint Zwang eher gerechtfertigt als bei dem Hinweis auf „bloße" finanzielle Ersparnis. Ist damit das Problem einer Sozialpflicht i m weitesten Sinne angeschnitten, so sollte dabei folgendes klargestellt werden. Auch i n anderem Zusammenhang w i r d heute verstärkt darauf hingewiesen, daß finanzielle Prioritätensetzung i m Bereich der Krankenversorgung zugleich Realisierung von Lebenschancen ist 4 4 5 . Unter diesem Aspekt muß 440 So ausdr. J. P. Müller, ZfSR 1971, 470. 441 s. J. P. Müller, ZfSR 1971, 472. 442 So Becker, JR 1951, 332; so auch J. P. Müller, ZfSR 1971, 469, Fußn. 43 u. S. 470, s. auch ders., Fußn. 47, S. 470. 443 s. dazu ausf. oben Einl. Kap. 12. 444 s. dazu auch Bieler, JR 1976, 227. 445 Vgl. dazu Schwabe, N J W 1969, 2275, u. Däubler, N J W 1972, 1109.

24. Transplantation i m Vergleich

135

jede finanzielle Ersparnis deshalb primär gesehen werden, wenn sie unmittelbar den genannten Zielen dient. Es geht hierbei nicht u m Vermarktung des Menschen und auch nicht u m seine Uberführung i n Gemeineigentum. Wer i m vorliegenden Zusammenhang eine sozialstaatliche Pflicht der Gesellschaft zum Handeln bejaht, muß die Frage stellen, wieweit der einzelne — außer durch finanzielle — auch durch persönliche Belastung dazu beitragen muß, daß dieses m i t jeder Transplantation zu verwirklichende elementare Gebot der Lebensrettung so erfüllt werden kann, daß auch die Würde des kranken Menschen den Stellenwert erhält, der ihr zukommt 4 4 6 . 244. Gewissensfreiheit und Gemeinwohl

Die vorangegangenen Ausführungen zur Gemeinwohlsituation machen deutlich, daß hier A r t . 2 Abs. 1 für jede noch so weitgehende Regelung relativ offen ist, besonders dann, wenn man der Rechtsprechung des BVerfG folgend, von einer allgemeinen Handlungsfreiheit ausgeht, die zudem noch — durch die entsprechend weite Auslegung der verfassungsmäßigen Ordnung — faktisch unter einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt gestellt wird. Soweit jedoch Teilbereiche dieser Persönlichkeitsentfaltung durch den Schutz der Gewissensfreiheit erfaßt werden, ist das für A r t . 4 Abs. 1 schon vom Normtext her anders. Die Gemeinwohldiskussion kann hier formal nicht ansetzen. Das bedarf deshalb besonderer Betonung, w e i l i m Hinblick auf die aufgezeigte gesundheitspolitische Situation gerade auch i m Anschluß an eine mehr funktionale Einordnung der Glaubens- und Gewissensfreiheit die Gefahr besteht, i n die Nähe normativ nicht gedeckter Güter- und Interessenabwägung zu geraten 4 4 7 . I m Bereich des vorbehaltlos gewährten A r t . 4 Abs. 1 kann funktionale Auslegung und Gemeinwohldiskussion nur i n folgende Beziehung gebracht werden: Bestimmung der konkreten Reichweite der Gewissensfreiheit durch und i m Verhältnis zu anderen verfassungsrechtlichen Gewährleistungen, die ihrerseits die Transplantationsproblematik abdecken, Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit i m Verhältnis zum Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, i m Blick auf Sozialstaatsentscheidung und staatliche Verpflichtung zu gesundheitlicher Versorgung 4 4 8 . A n einem so erarbeiteten 44β Unter diesem Aspekt sieht auch Thielicke, S. 50, die Kostenfrage. 447 Genau hier setzen jedoch die Meinungen an, die eine Schrankenübertragung oder eine Beschränkung auf die (christlich) religiös motivierte Gewissensentscheidung verlangen. 448 d . h . : Wieweit k a n n die Verfassung die Gewissensfreiheit garantieren, ohne sich dadurch wieder selbst i n Frage zu stellen. A u f diese formelhafte Grundsätzlichkeit w i r d das Problem bei Böckenförde, W D S t R L 28 (1970), S. 35/36 zurückgeführt.

136

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Ergebnis sind die angebotenen Lösungen der Einwilligungsfrage zu messen. 2441. Die Funktion der Gewissensfreiheit in Art. 7 Abs. 2 und 3 GG I m Bereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit bietet die Verfassung selbst für einen bestimmten Teilausschnitt grundrechtlicher Gewährleistung eine konkrete Umschreibung dafür, wieweit die Schutzzone des A r t . 4 Abs. 1 i. V. zu anderen verfassungsrechtlich geschützten Komplexen gehen darf. Als ein Beispiel 4 4 9 verfassungsrechtlich gelöster derartiger Grundrechtskollisionen werden A r t . 7 Abs. 2 und A r t . 7 Abs. 3 Satz 3 angesehen 450 . Der einzelne w i r d i n der Ausübung seiner durch A r t . 4 Abs. 1 u. 2 garantierten Freiheit durch die verfassungsrechtliche Gewährleistung von Schulzwang, staatlicher Schulaufsicht und der Garantie des Religionsunterrichts als ordentliches Unterrichtsfach i n A r t . 7 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 beschränkt 451 . Diesem Konflikt ist der Verfassungsgesetzgeber durch Gewährung des Abmelderechts vom Religionsunterricht i n A r t . 7 Abs. 2 begegnet. Entsprechendes gilt für die Regelung des A r t . 7 Abs. 3 Satz 2, der dem Lehrer das Recht gibt, die Erteilung von Religionsunterricht abzulehnen. Diese Vorschriften des A r t . 7 ergeben sich unmittelbar aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit 4 5 2 , werden mit ihr — notwendig — gewährleistet 4 5 3 , und deshalb zu Recht als „Ausstrahlung" 4 5 4 , als „Ausfluß" 4 5 5 , als „unmittelbare Folgerung" und Konkretisierung 4 5 6 des A r t . 4 bezeichnet. Gleichzeitig verdeutlichen diese Regelungen, daß bei jeder Grundrechtsauslegung nicht ausschließlich von einem Teilbereich der Verfassung her argumentiert werden darf 4 5 7 . A r t . 7 garantiert so Glaubens- und Gewissensfreiheit i n dem Rahmen, den die Verfassung durch die ebenfalls normierte Gewährleistung des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen 449 s. dazu u n d zu weiteren Parallelen M ü l l e r / Pieroth, S. 86 ff. (S. 90/91 f.). 450 s. Listi, S. 280. Z u m Einsatz „konkurrenzlösender Normen" als M i t t e l der Verfassungskonkretisierung allg. s. Lerche, S. 125 ff. (S. 133). 451 Darüber besteht trotz der Differenzen über die verfassungsrechtliche F u n k t i o n des Religionsunterrichts Einigkeit. Einzelheiten dazu s. M ü l l e r / Pieroth, S. 29 ff. u. S. 68 ff. Vgl. auch Feuchte / Dallinger, D Ö V 1967, 365. 452 Auch A r t . 6 Abs. 2 i n seiner Bedeutung als Recht zur — religiösen — Kindererziehung fließt hier m i t ein. s. auch von Mangoldt / Klein, A r t . 4 A n m . 2, vgl. auch Scholler, S. 170 u. 172. 453 s. dazu v o n Mangoldt / Klein, A r t . 4, A n m . 2. 454 so Scholler, S. 170. 455 So von Mangoldt / Klein, A r t . 7, A n m . 4. 456 So M ü l l e r / P i e r o t h , S. 93. 457 Darauf weisen i. ds. Zushg. M ü l l e r / Pieroth S. 31 hin. Z u r Bedeutung des Grundsatzes v o n der „Einheit der Verfassung" als methodisches I n t e r pretationsprinzip s. Fr. Müller, Methodik, S. 155 ff.

24. Transplantation i m Vergleich

137

gesetzt hat 4 5 8 . I m Ergebnis sind somit A r t . 7 Abs. 2 und A r t . 7 Abs. 3 Satz 3 als „Konkretisierung eines vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts durch Vermittlung mit anderen Normen von Verfassungsrang" 459 anzusehen. Eine vergleichbare Konkretisierung des Grundrechts aus A r t . 4 Abs. 1 durch die Verfassung w i r d auch i n den Vorschriften zur Kriegsdienstverweigerung, A r t . 4 Abs. 3 i. V. mit A r t . 12 a Abs. 2 sowie i n der A n knüpfung der Kirchensteuerpflichtigkeit an die Mitgliedschaft (Art. 137 Abs. 6 WRV i. V. m. A r t . 140 GG) gesehen 460 . Zu ersterem hat auch das BVerfG ausdrücklich betont, „ A r t . 4 Abs. 3 GG konkretisiert . . . die Reichweite der freien Gewissensentscheidung" 461 . I n diesen Fällen ist vom Verfassungsgeber eine funktionale Auslegung des Art. 4 Abs. 1 vorgenommen worden. Ihre Konsequenz ist, daß eine Konkretisierung des A r t . 4 Abs. 1 i m Bereitstellen von vergleichbaren Verhaltensalternativen für den Bereich der Gewissensentscheidungen zu sehen ist. Funktion der Gewissensfreiheit 462 w i r d so von vornherein nicht mehr sein können, als das Ermöglichen gewissenskonformer Entscheidung durch Zurverfügungstellen rechtlich relevanter Handlungsalternativen, die eine Konfliktsituation nicht aufkommen lassen, weil der einzelne nicht gegen seinen Willen, sein Gewissen, handeln muß. 2442. Die Gewissensklausel als Konkretisierung der Gewissensfreiheit Wenn so eingangs 463 gesagt wurde, daß eine mit A r t . 4 i n Einklang stehende Regelung es dem Betroffenen offenlassen muß, sich gewissenskonform zu verhalten, dann bedeutet das für die verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein entsprechendes Organentnahmegesetz folgendes: Eine Einwilligungslösung bedeutet i n jedem Fall die unbedingte Achtung von Gewissenspositionen. Die Gefährdung von Leben und 458 Die i. ds. Zushg. auch diskutierte Frage, ob u n d w i e w e i t überhaupt Grundrechte durch andere Verfassungsnormen, sei es durch Kompetenznormen außerhalb des Grundrechtsteiles oder durch institutionelle Garantien „zurückgedrängt" (so Ossenbühl, D Ö V 1965, 655) werden, ist zwar unter verschiedenen Aspekten, dennoch übereinstimmend positiv beantwortet w o r den. Vgl. dazu Ehmke, W D S t R L 20 (1963), S. 89 f., Scheuner, V V D S t R L 20 (1963), S. 125/126, Ossenbühl, DÖV 1965, 655, Listi, S. 282 m. w. Nachw. i n Fußn. 128. 459 So M ü l l e r / Pieroth, S. 90. 460 Einzelheiten s. M ü l l e r / Pieroth, S. 90/91. 461 So BVerfGE 23, 127 (132). Vgl. auch BVerfGE 19, 135 (138). 462 Das g i l t natürlich auch f ü r Entscheidungen, die der einzelne i n den Bereich von Glaubens- oder Religionsfreiheit einordnet. 463 s. oben Hauptteil, Kap. 1224 am Ende.

138

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Gesundheit anderer sowie die drohende Verschlechterung gesundheitlicher Versorgung machen jedoch deutlich, daß diese weitgehende Ausdehnung des Gewissensschutzes zu einseitig von A r t . 4 her ohne entsprechende Vermittlung m i t den Normkomplexen von A r t . 1, A r t . 2 und A r t . 20 vorgenommen worden ist. Ein derartiges Ergebnis ist so nicht m i t der erarbeiteten Funktion der Gewissensfreiheit i n Einklang zu bringen. Diese fordert von verfassungs wegen keine Einwilligungslösung, sondern verlangt „ n u r " eine gesetzliche Regelung, die dem Betroffenen, der eine Einwilligung nicht m i t seinem Gewissen vereinbaren kann, Handlungsmöglichkeiten offenläßt, die i h m den Gewissenskonflikt ersparen. M i t einer dementsprechenden Gewissensklausel i m Rahmen einer sog. Nicht-Widerspruchs-Lösung ist eine solche Alternative offengelassen. Hiermit w i r d es dem einzelnen ermöglicht, nicht gegen sein Gewissen handeln zu müssen. Gleichzeitig werden die für die Gemeinschaft untragbaren Folgen einer Einwilligungsregelung ausgeschaltet und dadurch den Anforderungen von Recht auf Leben und Sozialstaatlichkeit i m Sinne einer harmonisierenden Verfassungsauslegung genügt. Damit ist auch die Frage nach der Zulässigkeit einer solchen Lösung i m Hinblick auf das sog. Verschweigensrecht des A r t . 4 Abs. 1 positiv beantwortet, wenn so von staatlicher Gewalt zur Wahrung der Rechtsposition des einzelnen nur verlangt wird, daß sie i h m die Möglichkeit eröffnet, gewissensmäßig zu handeln. Vom Betroffenen ist dann zu verlangen, daß er dieses Angebot nutzt, indem er seine Position geltend macht. So ist vom Staat her i n einer für die Gesellschaft vertretbaren Weise das Grundrecht des einzelnen gewahrt und vom einzelnen her i n zumutbarer Weise dessen subjektive Gewissensposition gesichert, w e i l er nicht gegen sie handeln muß. Hier w i r d die Nahtstelle zwischen subjektiver und objektiver Problematik der Gewissensfreiheit deutlich, die Stelle, an der die Funktion einer solchen Freiheit i n ihrer Korrelation zur Gesamtheit der verfaßten Ordnung unmittelbar durchgreift 4 6 4 . Unter diesem Aspekt ist das vorgeschlagene Modell einer NichtWiderspruchs-Lösung, auch soweit es davon ausgeht, daß der einzelne m i t einer Entnahme einverstanden ist, wenn er nichts anderes ausdrücklich verfügt hat 4 6 5 , von der Schutzfunktion des A r t . 4 Abs. 1 her nicht zu beanstanden.

464 v g l . d a z u Podlech, Gewissensfreiheit, S. 35. 465 Der vorgesehene Aufdruck i m Personalausweis ist so ein gangbarer Weg. Vgl. Begründung zum Referenten-Entwurf d. B J M , epd-Dokumentation 44/75, S. 8/9.

24. Transplantation i m Vergleich

2443. Die Wesensgehaltsgarantie

139

des Art. 19 Abs. 2 GG

Besonderer Überprüfung bedarf darüber hinaus der Vorschlag einer gesetzlichen Regelung ohne entsprechende Berücksichtigung einer Gewissensklausel. Hierbei geht es u m die Frage, wieweit einer derartigen Vorschrift die Wesensgehaltssperre des A r t . 19 Abs. 2 entgegensteht. Nach A r t . 19 Abs. 2 dürfen Grundrechte „ i n keinem Falle" i n ihrem Wesensgehalt angetastet werden. Die Anforderungen, die A r t . 19 Abs. 2 an ein solches Gesetz stellt, sind dabei für jedes Grundrecht gesondert zu bestimmen 4 6 6 . Deshalb ist die Frage, was den Wesensgehalt i m einzelnen ausmacht 467 , zunächst ausschließlich dem sachlichen Geltungsbereich des Art. 4 Abs. 1 zu entnehmen. Die formale Reichweite des A r t . 4 Abs. 1 w i r d dadurch gekennzeichnet, daß es sich u m ein vorbehaltlos gewährtes Freiheitsrecht handelt. I m Unterschied zu Vorbehaltsgrundrechten darf i n ihn weder durch Gesetz noch auf Grund Gesetzes eingegriffen werden. Der Schritt von der zulässigen Konkretisierung zum Eingriff ist dem Gesetzgeber hier verwehrt. Materiale Begrenzungen des A r t . 4 Abs. 1 konnten sich deshalb von vornherein nur aus seiner Funktion innerhalb der Verfassung ergeben 468 . Diese wurden i m Vorangehenden erarbeitet. Die Verfassungsanalyse dazu hat gezeigt, wie die Konkretisierung einer so „begrenzten" Glaubens- und Gewissensfreiheit zulässigerweise auszusehen hat. Ihrer dadurch gesicherten spezifischen Bedeutung als Garantie glaubens- und gewissenskonformen Verhaltens w i r d A r t . 4 Abs. 1 jedoch beraubt, wenn ein solches Verhalten auch nur i n Teilbereichen unmöglich gemacht wird, w e i l gesetzlich vorgeschrieben wird, was für ein Gewissen der einzelne haben darf. Das ist nicht mehr (zulässige) Konkretisierung, sondern (unzulässige) Abschaffung der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Somit bleibt festzuhalten, daß der einfache Gesetzgeber — wegen Art. 19 Abs. 2 — i m vorliegenden Fall nicht durch Zwangsmaßnahmen i n die Gewissenssphäre des einzelnen eingreifen darf, auch wenn sich dafür angebbare und rechtspolitisch wünschenswerte Gründe ergeben 469 . 4ββ So zu Recht BVerfGE 22, 180 (219). 67 Z u den verschiedenen Wesensgehaltstheorien s. von Mangoldt / Klein, A r t . 19, A n m . V, 4. Eine ausf. Literaturübersicht zu dieser Frage gibt Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 1 ff. 468 v g l . dazu Fr. Müller, Positivität, S. 71. 46» Abzulehnen ist deshalb B G H S t E 4, 375 ff., der Eingriffe i n den Wesensgehalt (allerd. des Vorbehaltsgrundrechts A r t . 2 Abs. 2) bei „zwingender Notwendigkeit" f ü r zulässig e r k l ä r t hat (s. S. 377). Auch B V e r w G E 2, 85 (87) hält die Inanspruchnahme v o n Grundrechten (hier A r t . 12 Abs. 1) f ü r u n zulässig, w e n n dadurch die f ü r den „Bestand der Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter gefährdet werden". Das bedeutet Relativierung des Wesensgehaltes bis h i n z u m Leerlauf der Freiheitsrechte. K r i t i s c h dazu deshalb BVerfGE 7, 377 (411). 4

140

2. Einschränkung der Verfügungsbefugnis

Dem derzeitigen Art. 4 Abs. 1 kann deshalb ausschließlich m i t der Einfügung einer sog. Gewissensklausel entsprochen werden 4 7 0 . Sollten Einwilligungs- oder Nicht-Widerspruchs-Lösung keine ausreichende, geordnete medizinische Versorgung mehr gewährleisten — und das w i r d sich i n der Praxis zeigen — dann w i r d der Gesetzgeber Überlegungen zu einer entsprechenden Verfassungsänderung anstellen müssen. Hierzu wäre vorzuschlagen, den Abs. 1 des A r t . 4 durch den Satz: „Dies gilt nicht für Organentnahmen" 4 7 1 zu ergänzen. Vom Grundsätzlichen her vergleichbar haben ζ. B. die schweizerische und die österreichische Verfassung die Religions- und Glaubensfreiheit nicht vorbehaltlos gewährleistet 472 . Auch die Europäische Menschenrechtskonvention hat i n Art. 9 Abs. 2 ausdrücklich die Beschränkungen bestimmt, denen die Religions- und Bekenntnisfreiheit unterworfen wird, und dazu u. a. auch notwendige Maßnahmen i m Interesse der Gesundheit gerechnet 473 . I n der Weimarer Zeit stand diese Freiheit sogar unter dem Vorbehalt der „allgemeinen Staatsgesetze" 474 . I n bewußter Abweichung — vor allem von A r t . 135 WRV — hat das GG die Freiheit des Art. 4 Abs. 1 nicht zugunsten allgemeiner Gesetze eingeschränkt oder unter den Vorbehalt bestimmter bürgerlicher und staatsbürgerlicher Pflichten gestellt 4 7 5 . Aus „normativer Intention gegen das Dritte Reich" 4 7 6 sollte — i m Hinblick auf die besonderen Bedrohungen gerade dieser Freiheit i m nationalsozialistischen Staat — die Glaubens· und Gewissensfreiheit i n besonderem Maße als unverletzlich und unbedingt garantiert werden 4 7 7 . Selbst wenn die gesundheitspolitische Situation Anlaß gibt, diese Verfassungsentscheidung zu überdenken, erscheint es aus den genannten Gründen fraglich, ob und wieweit verfassungsändernde Vorschläge realisierbar sind.

470 Einwilligungs- u n d Nicht-Widerspruchs-Lösung sind so gesehen nicht die „grundrechtsfreundlicheren" Modelle, w i e Linck, ZRP 1975, 251, meint, sondern die derzeit (einzigen) grundrechtsgemäßen Modelle. 471 Zulässigkeit u n d Verfahren einer derartigen Verfassungsänderung sind ausschließlich nach A r t . 79 Abs. 3 zu beurteilen. A r t . 19 Abs. 2, der zwar Ursache einer solchen Verfassungsänderung wäre, ist f ü r die Frage ihrer Zulässigkeit nicht einschlägig. 472 v g l . dazu Böckenförde, W D S t R L 28 (1970), S. 35, der auch darauf hinweist, daß i n den USA die Religionsfreiheit (1. Amendment) ähnlich eng ausgelegt w i r d (s. S. 35, Fußn. 5). 473 Einzelheiten dazu bei Listi, S. 34 ff. 474 s. A r t . 135 WRV. 475 So Böckenförde, W D S t R L 28 (1970), S. 34/35. 47β Böckenförde, W D S t R L 28 (1970), S. 49. 477 Ausf. dazu s. Böckenförde, W D S t R L 28 (1970), S. 46 ff. (S. 48/49).

3. Randfragen 31. Interessen und Rechte D r i t t e r a n der Leiche

Die Zulässigkeit der Organentnahme w i r d i n der Regel nicht nur an den durch das Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen geschützten Interessen gemessen, sondern i n diesem Zusammenhang werden auch Totensorgerechte und Pietätsempfinden, als zum Teil eigenes1 Persönlichkeitsrecht der Angehörigen, zur Diskussion gestellt 2 . Diese Angehörigenrechte sollen aber nur dann Berücksichtigung finden, wenn der Tote selbst keine Anordnung getroffen hat 3 . I n jedem Fall könnten sie nicht weiter reichen als Rechte des Toten selbst 4 . Bei den i n jüngster Zeit vorgelegten Vorschlägen w i r d — zum Teil auch i m Hinblick auf die tatsächlichen Hindernisse, die eine derartige Rücksichtnahme für den medizinischen Erfolg bedeuten würde 5 — für die Angehörigen ein eigenes Bestimmungsrecht nicht mehr anerkannt 6 . So hat sich auch die vorliegende Arbeit darauf beschränkt, die Rechtsposition des unmittelbar betroffenen Verstorbenen darzustellen.

32. Gesetzgebungskompetenzen

I m Zusammenhang mit der Forderung nach rechtlicher Regelung muß die Frage nach der Gesetzgebungskompetenz für die Sektions- und ι So offens. May, N J W 1958, 2103, kritisch dazu Geüen, JZ 1971, 45, abl. auch Trockel, M D R 1969, 811. 2 s. ausf. dazu Hilchenbach, Diss. S. 154 ff.; vgl. auch Samson, N J W 1974, 2030 m. w. Nachw. 3 s. statt vieler Hilchenbach, Diss. S. 241 ff.; so auch die ältere L i t e r a t u r zum Sektionsrecht, vgl. etwa Becker, JR 1951, 330. 4 So J. P. Müller, ZfSR 1971, 471; ebenso Strätz, S. 63. 5 s. dazu Geilen, JZ 1971, 46/47, so auch deutlich Note i n Columbia L a w Review 1969, 694 u n d 705, w o der Hinweis erfolgt, daß ein Organ, das geeignet gewesen wäre, Leben zu retten, stattdessen begraben worden ist. Diese Probleme stehen auch i m Vordergrund der Erl. von Beattie, N e w Zealand L a w Journal 1972, 37. s. auch Erl. I I , 2 S. 4 zu Hamburger Referenten-Entwurf. 6 Vgl. etwa Referenten-Entwurf des B J M u n d Begründung dazu epdDokumentation 44/75, S. 9, ebenso Hamburger Referenten-Entwurf u n d Erläuterung I I , 2, S. 4. So auch die ungarischen, tschechischen u n d bulgarischen Gesetze, vgl. etwa §34 Abs. 2 des bulgarischen Gesetzes, W H O Digest (franz. Ausgabe) 1974, S. 532. Kritisch dazu neuerdings wieder Laufs, N J W 1976, 1126. Auch Bieler, JR 1976, 224 ff. (226 u. 228), betont stärker Rechte u n d Verantwortung der Angehörigen.

142

3. Randfragen

Transplantationsproblematik zu stellen sein, die nur ganz vereinzelt diskutiert w i r d 7 . Dabei geht es darum, wieweit vorgesehene gesetzliche Regelungen dem bürgerlichen Recht zuzuordnen sind und damit der Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers i m Rahmen des A r t . 74 Nr. 1 unterstehen, oder ob hier weniger der zivilrechtliche Aspekt als mehr der öffentlichrechtliche gesundheitspolitische i m Vordergrund steht, so daß nach A r t . 70 Abs. 1 i. V. m. A r t . 30 die generelle Kompetenz der Länder gegeben ist 8 . Von der zu regelnden Materie her sind die öffentlichrechtlichen Fragen der gesundheitspolitischen Bedeutung der Transplantation als Schwerpunkt der Gesetzes vor schläge anzusehen9. Zustimmungs- und Zulässigkeitsfragen, bei denen allenfalls an eine zivilrechtliche A n knüpfung zu denken wäre, stehen so i n ihrer grundrechtlichen Bedeutung i m Mittelpunkt der Regelung, wie die Tendenz auch dieser Untersuchung gezeigt hat. Auch die Zulässigkeitsprobleme müssen so einer schwerpunktmäßigen Zuordnung zu einem öffentlich-rechtlichen Gesundheitssektor nicht entgegenstehen. Ebenso w i r d für ein Transplantationsgesetz nicht allein deshalb von einer Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers auszugehen sein, w e i l bereits heute Blutkonserven als Arzneimittel i. S. des A r t . 74 Nr. 19 angesehen werden müssen 10 . Selbst wenn andere Transplantate wegen der Schutzfunktion des Arzneimittelgesetzes auch hierzu gerechnet werden sollten, sind doch die wichtigeren Fragen des Transplantationsgesetzes i n deren grds. Regelung des gesamten Problembereichs zu sehen, der vor allem i n der persönlichen Rechtsposition von Spender und auch Empfänger sowie organisatorischer Maßnahmen und arztrechtlicher Besonderheiten liegt. Aus diesen Gründen w i r d auch nicht von einer — i. ü. nur i n engsten Grenzen anerkannten — Zuständigkeit des Bundes kraft Sachzusammenhang ausgegangen werden können. Das würde allerdings die wegen der besonderen gesundheitspolitischen Bedeutung dieser Problematik rechtspolitisch wenig wünschenswerte Gesetzgebungskompetenz der Länder eröffnen 11 . 7 s. Linck, J Z 1973, 765 m. w. Nachw. Neuerdings ausf. auch Bieler, JR 1976, 229. 8 F ü r das Gesundheitswesen hat der B u n d eine Kompetenz n u r für die Teilbereiche des A r t . 74 Nr. 19 u n d 19 a. 9 a. A . allerd. Bieler, JR 1976, 229, der die Transplantationsproblematik n u r als „ M o d i f i k a t i o n " bürgerlicher bzw. strafrechtlicher Regelungen ansieht, w e i l er n u r diese Seite der Verfügungsbefugnis über den Leichnam i n den M i t t e l p u n k t stellt. 10 s. dazu V o l k u. a., Z.Rechtsmedizin 67 (1970), 2/3. 11 A n dem Widerspruch der Länderinnenminister ist der Referenten-Entw u r f des B J M vorerst auch gescheitert. Die Gesundheitsminister der Länder hatten i h m allerd. zugestimmt.

32. Gesetzgebungskompetenzen

143

Hier sollte eine entsprechende Erweiterung der Kompetenz des Bundesgesetzgebers durch Ergänzung des A r t . 74 Nr. 19 erfolgen, die die Regelung von Transplantationen erfaßt.

Zusammenfassung und Ausblick Medizinische Probleme der Transplantation könnten weitgehend reduziert werden, wenn mehr Transplantate zur Verfügung ständen, wenn vorbereitende Maßnahmen technischer und organisatorischer A r t legalisiert würden, wenn der Zeitfaktor als maßgeblich hemmendes Moment ausgeschaltet werden könnte. Die positiven Auswirkungen vermehrter Transplantationen und ihrer Erfolge auf andere Bereiche der Medizin sind unbestritten. Die Transplantatmedizin ist ein bedeutender gesundheitspolitischer Faktor, dessen finanzielle Konsequenzen erhebliche Ausmaße annehmen. Das ist weltweit erkannt und anerkannt, w i r d aber m i t unterschiedlicher Gewichtung beurteilt, soweit es u m die Schaffung der rechtlichen Voraussetzungen einer besseren Transplantatversorgung geht. I n erster Linie handelt es sich hierbei um die Frage nach Umfang und Grenzen der Verfügungsbefugnis über die Leiche. I m Mittelpunkt einer verfassungsrechtlichen Analyse deren Grundlagen steht das Hecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit des Art. 2 Abs. 1. W i r d diese Freiheit als allgemeine Handlungsfreiheit verstanden, hat eine Konkretisierung vorwiegend anhand und durch Inhalt und Reichweite spezieller Freiheitsrechte zu erfolgen. Hier verbietet sich eine Zuordnung der Verfügungsfreiheit zum Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, die gelegentlich gefordert wird, wegen der unterschiedlich zu beurteilenden Verfügung über den Leichnam und der über den lebenden Körper. Wortlaut und Systematik des A r t . 2 Abs. 2 beschränken dessen Schutz auf den lebenden Körper des Menschen und verlangen deshalb eine Differenzierung hinsichtlich des Verfügungsgegenstandes. Einschlägig ist jedoch Art. 4 Abs. 1, wenn die Entscheidung über die Verwendung des Leichnams als religiöses Bekenntnis oder als Gewissensentscheidung schlechthin geltend gemacht wird. Soweit die Funktion des Art. 4 hauptsächlich i n der Gewährleistung von Glaubensund Bekenntnisfreiheit gesehen wird, ist zu differenzieren. Wortlaut und Stellung der Bekenntnisfreiheit i m Zusammenhang m i t Glaube, Religion und Weltanschauung machen die begrenzte Bedeutung dieses Freiheitsrechts deutlich. Diese w i r d darin gesehen werden müssen, Entscheidungen wegen ihres und i n ihrem typisch bekenntnishaften Charakter zu schützen. Diesen Schutz des A r t . 4 verlangen so nur die

Zusammenfassung u n d Ausblick

145

Entscheidungen, i n denen unmittelbarer Vollzug, aktuelle Verdeutlichung bestimmter religiös-weltanschaulicher Vorstellungen zu sehen ist. Hierher gehören wegen der weltanschaulichen Neutralität des Grundgesetzes nicht nur christliche Religionen. W i r d so die Entscheidung über die Verwendung der Leiche, insbesondere ihre unversehrte Bestattung, als ein Bekenntnis geltend gemacht, sind Umfang und Reichweite des Schutzes von A r t . 4 davon abhängig, was Glaube und Religion für diesen Fall von dem Betroffenen fordern. I m Rahmen einer speziellen Bekenntnisfreiheit kann vom Recht nicht mehr gewährleistet werden, als vom Bekenntnis verlangt wird. Das aber bestimmen i n erster Linie die Religionsgemeinschaften selbst. Deshalb ist für den christlichen Glauben ζ. B. allenfalls der Schutz positiver Entscheidung für die Organentnahme durch A r t . 4 schutzfähig, w e i l nur diese und nicht deren Gegenteil christlichen Moralgeboten entspricht. Dieselben Maßstäbe sind an Einwände anderer Religionsgemeinschaften anzulegen. Keinesfalls können derartige Behauptungen durch Beschränkung nach Maßstäben oder Schranken anderer Grundrechte vom Schutz des A r t . 4 ausgenommen werden. A r t . 4 Abs. 1 w i r d vom Verfassungstext her unbeschränkt gewährt. Eine Konkretisierung darf insoweit nur anhand des Bekenntnisbegriffs vorgenommen werden. Glaubens- und Bekenntnisfreiheit ist jedoch nur ein Teilaspekt der Freiheit des A r t . 4 Abs. 1. Ohne sich m i t den unterschiedlichen Auffassungen zur Systematik dieser Norm auseinandersetzen zu müssen, kann man davon ausgehen, daß A r t . 4 zumindest auch für den Fall der Berufung auf eine Gewissensentscheidung Anwendung findet. Daß hier eine Beschränkung nur auf das religiös motivierte Gewissen nicht zulässig ist, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift. Kann Glaubens- oder Bekenntnisfreiheit durch Orientierung an einem entsprechenden Bekenntnisbegriff i m Einzelfall ausgeschaltet werden, w i r d die Problematik der Schrankenlosigkeit des A r t . 4 i m Bereich der Gewissensfreiheit durch das Unvermögen verstärkt, einen rechtlich relevanten Gewissensbegriff festzulegen. Gewissensfreiheit ist rechtlich nur zu verwirklichen, wenn inhaltlich i n keiner Weise bewertet wird, ob eine Gewissensentscheidung vorliegt. Maßstäbe allgemeiner Sittlichkeit, die für eine rechtliche Qualifizierung teilweise herangezogen werden, sind ebensowenig Schutzgut der Gewissensfreiheit, wie ihnen Anhaltspunkte dafür entnommen werden dürfen, was ein objektiv richtiges Gewissen ist. Gewissensfreiheit muß von ihrer Funktion her gesehen werden. Diese ist es, Gewissenskonflikte von vornherein auszuschalten, indem dem einzelnen ein gewissenskonformes Verhalten ermöglicht wird. Daher ist es als ausreichend anzusehen, wenn nicht schon unbegrenztes Handeln nach dem jeweiligen Gewissen gestattet 10 Kübler

146

Zusammenfassung u n d Ausblick

wird, sondern wenn „ n u r " gewährleistet ist, daß dem Betroffenen für den Fall des Gewissenskonflikts Handlungsalternativen bereitstehen, die i h m ein Handeln ohne Gewissensnot ermöglichen. Wieweit dessen Realisierung i m Rahmen gesetzgeberischer Möglichkeiten an Grenzen stößt, ist dann ausschließlich eine Frage der verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte anderer i m Gesamtgefüge der verfaßten Gesellschaft und nicht durch Übertragung der Schranken anderer Rechte oder außerrechtlicher Wert- und Moralvorstellungen zu lösen. I m Rahmen des A r t . 4 muß auch die vorwiegend emotional motivierte Berufung auf die Menschenwürde rechtlich aufgefangen werden. Ihre Berücksichtigung kann zwar nicht deshalb abgelehnt werden, w e i l der Tote keine Menschenwürde hat. Hier geht es nicht u m Grundrechtsschutz für einen Toten, sondern u m Schutz der Entscheidungsfreiheit des Lebenden. Menschenwürde äußert sich i n Willens-, somit i n Gewissensfreiheit, und allein u m deren Achtung geht es i m vorliegenden Zusammenhang. Der Schutz von Gewissensentscheidungen genügt so zugleich den Anforderungen des A r t . 1, w e i l nur darin und nicht i n einer würdigen Behandlung der Leiche der besondere Aspekt der Würde i m Transplantationsbereich zu sehen ist. Auch ohne Berufung auf eine Gewissensentscheidung w i r d eine rechtliche Verfügungsgewalt über die Leiche anerkannt werden müssen, w e i l nur so eine umfassende grundrechtliche Sicherung aller Bereiche persönlicher Entfaltung ausreichend gewährleistet ist. Entfaltungsfreiheit ist Realisierung von Willensfreiheit. Diese w i r d beeinträchtigt, wenn ihr Schutz nur auf die eigentliche Erlebenszeit beschränkt ist. Für den eigentums- und vermögensrechtlichen Bereich ist das ausdrücklich verfassungsrechtlich durch A r t . 14 Abs. 1 ausgeschaltet. I m Hinblick auf die Auswirkungen der Respektierung einer Verfügungsfreiheit über den Leichnam auch auf den Lebenden kann der Schutz von Verfügungen über den Tod hinaus nicht auf den Vermögensbereich beschränkt bleiben. Nur so w i r d auch dem hier zugrundegelegten weiten Entfaltungsfreiheitsbegriff des A r t . 2 Abs. 1 entsprochen. Damit ist allerdings — gerade wegen der offenen Gewährleistung dieses Tatbestandes — keine Entscheidung über den Umfang dieser Verfügungsfreiheit gefallen. So ist dann die Erarbeitung deren Grenzen, sowohl allgemein als auch i m konkreten Fall, der entscheidende verfassungsrechtliche (Streit)Punkt, an dem die rechtliche Auswirkimg der tatsächlichen Bedarfssituation auf die individuelle Position des Verfügungsberechtigten zu beurteilen ist. Dabei geht es i m wesentlichen u m zwei thematische Schwerpunkte, u m die Grundrechtsposition des Transplantatempfängers und u m die Frage nach den Gemeinwohlaspekten der Transplantation. Hier muß

Zusammenfassung u n d Ausblick

147

die Fragestellung i n Anbetracht der gerade i m Bereich von Leben und Gesundheit i n jüngster Zeit verstärkt geforderten grundrechtlichen Sicherung diejenige nach der Ermöglichung auch der tatsächlichen Voraussetzung zur Wahrnehmung dieser Rechte sein. Es fragt sich also, ob i m vorliegenden Zusammenhang deshalb das Recht auf Leben des Transplantatempfängers die Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Transplantatspenders verlangt, weil nur so der Staat die erforderliche Anzahl von Transplantaten zur Verfügung stellen kann. Eine — wenn auch nur punktuell mögliche — Auseinandersetzung m i t den Meinungen, die Grundrechte als Leistungsrechte verstehen, hat stattzufinden, weil Grundrechtstheorie Inhaltsbestimmung ist, die je nach Ansatz zu mehr (liberalem) Freiheits- oder mehr (sozialem) Pflichtverständnis von Grundrechten tendierend, für die Transplantationsfrage unmittelbar zu unterschiedlicher Beurteilung der Ansprüchlichkeit gegen Staat und Dritte führt. Solange jedoch die funktionalsystematisch ansetzenden Bedenken, die vor allem i m Bereich des Gewaltenteilungsgrundsatzes, der Drittwirkungsproblematik, insbesondere aber — i m Hinblick auf A r t . 1 Abs. 3 — i n der fehlenden Aktualisierung, i m Mangel an Grundrechtsqualität derartiger Leistungsrechte gesehen werden müssen, nicht ausgeräumt sind, kann dieser Diskussion keine endgültige Entscheidung zugunsten von Grundrechten als Leistungsrechten entnommen werden. Deshalb kann, obwohl der Erkenntnis, daß die Nutzung zahlreicher Grundrechte bestimmte faktische Gegebenheiten voraussetzt, uneingeschränkt zugestimmt wird, ein Anspruch auf Ermöglichung und Schaffung dieser Nutzung durch staatliche Gewährleistung ihrer tatsächlichen Bedingungen nicht bejaht werden. Auch soweit i n der Rechtsprechung — von der Fürsorgeentscheidung über die Privatschulsubvention bis hin zum Numerus-clausus-Urteil — leistungsfordernde Vorstöße i m Grundrechtsbereich gesehen werden, kann diese keinen wesentlichen Beitrag für ein verfassungsrechtlich verbürgtes Recht auf Transplantatversorgung leisten. Letztlich sind es hierbei gerade die i m Bereich der Transplantatbeschaffung verstärkt auftretenden Probleme der D r i t t w i r k u n g von Grundrechten, von deren durchgängiger Anerkennung nicht ausgegangen werden kann, die der verfassungsrechtlichen Realisierung einer solchen Forderung i m Wege stehen, und die m i t aller Deutlichkeit die Grenzen leistungsrechtlichen Denkens für die Transplantatversorgungsfrage zeigen. I m Anschluß an diese Rechtsprechung ist i m Ergebnis allenfalls von einem — auf Art. 20 i. V. m. A r t . 3 Abs. 1 zu stützenden — Anspruch auf gleiche Transplantatversorgung m i t vorhandenen Transplantaten auszugehen, weil auch i m Gesundheitssektor, insbesondere i m Bereich klinischer Krankenversorgung, eine faktische, ζ. T. sogar rechtliche, monopolhafte Einflußnahme des Staates auf die Grundrechtsvoraussetzungen zu einer 10*

148

Zusammenfassung u n d Ausblick

entsprechenden Verpflichtung auch ihrer rechtlichen Gewährleistung führen muß. Ein Grundrecht auf Transplantatversorgung bietet das Recht auf Leben unter den aufgezeigten Bedingungen jedoch nicht. Dennoch ist i m Hinblick auf die tatsächliche Bedarfssituation i m medizinischen Bereich an der rechtspolitisch wünschenswerten Forderung nach mehr Transplantaten festzuhalten. Hierzu ist aktive Grundrechtspolitik des Staates, deren Notwendigkeit gerade i m Bereich der Krankenversorgung als einem wichtigen Teil der öffentlichen Daseinsvorsorge unbestritten ist, zu fordern. Diese liegt i n der gesetzgeberischen Verwirklichung vor allem entsprechender eingriffslegitimierender Gemeinwohlkompetenzen, wobei die verfassungsmäßige Ordnung des A r t . 2 Abs. 1 als Einbruchsstelle derartiger verfassungsrechtlich geforderter Sozialität sowie deren Legitimation i m Rahmen der Sozialstaatsentscheidung des A r t . 20 Abs. 1 besondere Bedeutung gewinnt. Der Begriff der persönlichen Entfaltungsfreiheit ist so i m Hinblick auf verfassungsmäßige Ordnung und Sozialstaatsklausel eingegrenzt, wobei dem zugrundegelegten Begriff einer allgemeinen Handlungsfreiheit eine entsprechend weit gefaßte Auslegung der „verfassungsmäßigen Ordnung" korrespondiert. Was i m Einzelfall dazu gehört, ist deshalb i n mehr induktiver Weise durch Erarbeitung sachlicher Gesichtspunkte für die Verhältnismäßigkeit, Zumutbarkeit und Wirksamkeit individualrechtsbeschränkender Maßnahmen i m Interesse des Gemeinwohls festzustellen. Soweit dabei methodische Gesetzlichkeiten erkennbar sind, liegen diese u. a. darin, daß, je stärker und unmittelbarer eine Rückführung von Gemeinwohlaspekten auf individuell gesicherte Grundrechtsbereiche vorgenommen werden kann, desto umfassender eine staatliche Absicherung deren Voraussetzungen zu verlangen ist. Dieses ist anhand bereits vorgenommener (gesetzgeberischer) Konkretisierung von Gemeinwohlaspekten i m Bereich der Sicherung von persönlicher Freiheit und körperlicher Unversehrtheit durch Maßnahmen des Gesundheits-, vor allem Seuchenschutzes, und der Verbrechensbekämpfung verfolgbar. Ohne damit einer Gleichsetzung von Individual- und Gemeinschaftsinteressen zu folgen, ist hier der verfassungsrechtliche Ort, an dem eine verstärkte Berücksichtigung der Rechtsposition des Transplantatempfängers möglich wird. Für deren Sicherung ist besonders die unmittelbar lebensrettende Funktion der Transplantation i m Einzelfall wichtig. Darüber hinaus besteht ein individueller Bezug auch der vom konkreten Einzelfall zunächst unabhängig erfolgenden Entnahme. Die Einschaltung von Organbanken und Datenzentren ist deshalb als unmittelbare Einzelfallhilfe einzuordnen. Deren ausreichende Versorgung ist als ein Teil gesundheitspolitischer Vorsorge i m Gemeinschaftsinteresse unbedingt notwendig.

Zusammenfassung u n d Ausblick

149

Als wesentliche Gesichtspunkte für entsprechende Gemeinwohlkompetenzen sind die besondere Bedeutung der Transplantatmedizin für Wissenschaft und Forschung und ihre bisher kaum erwähnten volkswirtschaftlichen Aspekte zu betonen. So können inhaltliche Aussagen für ein durch entsprechende gesetzgeberische Maßnahmen schützenswertes Rechtsgut Volksgesundheit gewonnen werden, hinter dessen Schutz individuelle Rechte zurücktreten müssen. Die Bewertung der medizinisch-technischen Situation, deren Umfang und Ausmaß allerdings, dem ausschließlich rechtlichen Charakter der Arbeit entsprechend nur begrenzt möglich ist, liefert hierbei entscheidende sachliche A n haltspunkte für eine rechtliche Abgrenzung von Individualinteresse und Gemeinschaftsinteresse an dem gesundheitspolitischen Aspekt der Transplantation i m Rahmen der Volksgesundheit. Soweit hierbei i m Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung gerade die individuelle Zumutbarkeit vorgeschlagener Maßnahmen wegen deren emotionaler Uberlagerung besondere Berücksichtigung finden muß, sind als Teilaspekte Menschenwürde und Persönlichkeit auf beiden Seiten, d. h. nicht nur beim Spender, sondern auch beim Empfänger, von Bedeutung. Unter diesem Aspekt w i r d auch eine kommerzielle Lösung der Versorgungsprobleme abzulehnen sein, aus Gründen, die vor allem i n der Schutzfunktion der Menschenwürde gesehen werden müssen. Diese verbietet zwar nicht schlechthin eine völlige Aufgabe — auch personaler — Rechtsgüter, fordert i m vorliegenden Zusammenhang aber besonderen Schutz vor faktischem (zwangsweisem) Verlust der diesbezüglichen Entscheidungsfreiheit. Eine Analyse der verschiedenen Vorschläge ergibt so, daß sowohl gegen Einwilligungs- als auch gegen Widerspruchslösungen keine verfassungsrechtlichen Bedenken von der Position des Betroffenen her bestehen, weil der Wille uneingeschränkt respektiert wird. Es handelt sich hierbei nicht u m Beschränkungen individueller Entfaltungsfreiheit. Unbestritten ist aber auch, daß m i t diesen Lösungen kein Beitrag zu den gesundheitspolitischen Notwendigkeiten geleistet wird. Begründet ist die Annahme, daß sich danach i n Zukunft die Bedarfssituation verschlechtern wird. Anders ist die Situation bei einer modifizierten Widerspruchslösung, wenn auch die NichtVerfügung als — mutmaßliche — Zustimmung angesehen wird. Die damit erfolgende faktische Belastung m i t dem Zwang zur Verfügung ist bei einer Abwägung i m Rahmen des A r t . 2 Abs. 1 wegen der dadurch geschaffenen Möglichkeiten, Leben zu retten und Krankheiten zu lindern oder zu verhindern, als zulässige Individualrechtsbeschränkung auf Grund offensichtlich vorrangiger Gemeinschaftsinteressen verfassungsrechtlich zulässig.

150

Zusammenfassung u n d Ausblick

Zugleich w i r d durch die damit gebotene Möglichkeit der Geltendmachung einer ablehnenden Haltung auch dem Schutzzweck des A r t . 4 Abs. 1 i n vollem Umfang Rechnung getragen. Hierzu konnte die Verfolgung verfassungsrechtlich normierter Entsprechungen i n A r t . 7 Abs. 2 und Abs. 3 Anhaltspunkte dafür geben, was funktionale Bedeutung der Glaubens- und Gewissensfreiheit i m Einzelfall ist. Dabei konnte durch Vermittlung m i t anderen Verfassungsvorschriften eine Konkretisierung i n Form materialer Begrenzung der ansonsten vorbehaltlos gewährten Freiheit des A r t . 4 Abs. 1 erarbeitet werden, die auch auf den vorliegenden Fall anwendbar wird. Glaubens- und Gewissensfreiheit i m Transplantationsbereich bedeutet so: Gesetzlich gebotene Möglichkeit der Geltendmachung einer ablehnenden Haltung i n Form der Einfügung einer sog. Gewissensklausel i n ein Organentnahmegesetz. Die vorgeschlagene Nicht-Widerspruchs-Lösung ist so ohne weiteres als verfassungsmäßig zu bezeichnen. Die weitestgehende Beschränkung der Grundrechtspositionen des betroffenen Spenders ist die Form eines generellen Verfügungsverbotes. Damit würde zwar den medizinischen Belangen i n vollem Umfang Rechnung getragen, Entfaltungsfreiheit wäre jedoch für diesen Bereich aufgegeben. Für die Generalklausel des A r t . 2 Abs. 1 gilt dabei, daß ein Gesetz, das ein sog. Notstandsmodell, das die Entnahme ohne Rücksicht auf den Willen des Betroffenen zuläßt, über eine bloße Ausnahmeregelung hinaus legalisiert, immer dann als i m Rahmen der dem Gesetzgeber vorgegebenen verfassungsmäßigen Ordnung anzusehen ist, wenn es der Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter unerläßlich macht und die Belastung nicht außer Verhältnis zum angestrebten Erfolg steht. Wenn auf Grund der Ermöglichung einer ablehnenden Verfügung eine für die Existenz eines jeden Gemeinwesens erforderliche gesundheitliche Versorgung nicht mehr gewährleistet wäre, wenn der Staat den i h m i m Rahmen der Daseinsvorsorge zukommenden Verpflichtungen auf dem Gesundheitssektor nicht mehr nachkommen könnte, steht so Art. 2 Abs. 1 jeder auch noch so weitgehenden Regelung kaum i m Wege. Die eigentlichen verfassungsrechtlichen Schwierigkeiten bereitet A r t . 4 Abs. 1. W i r d die vom Verfassungsgeber getroffene Entscheidung, dieses Grundrecht unbedingt und unverletzlich zu gewährleisten, ernst genommen, so muß die Nichtaufnahme einer dementsprechenden Gewissensklausel i n ein Gesetz, das die Organentnahme unbeschränkt zuläßt, als verfassungswidrig bezeichnet werden. Die betreffende Bereichsanalyse hat für A r t . 4 Abs. 1 ergeben, daß die Beseitigung rechtlich relevanter Handlungsalternativen für den Fall des Gewissenskonfliktes nicht mehr als zulässige Konkretisierung, sondern als Eingriff i n das Grundrecht des A r t . 4 Abs. 1 angesehen werden muß. Ein

Zusammenfassung u n d Ausblick

151

solcher Eingriff ist bei A r t . 4 Abs. 1, weil dieses Grundrecht vorbehaltlos gewährt wird, verfassungsrechtlich nicht zulässig. Eine derartige Regelung ist verfassungswidrig. Sollte die dem einzelnen zu gewährende Alternative — nämlich Geltendmachung einer ablehnenden Haltung — nachweislich zu für die Gemeinschaft, insbesondere hier die Volksgesundheit, untragbaren Gefährdungen führen, die nur durch Ausschaltung einer derartigen Gewissensberücksichtigung verhindert werden könnten, müßte eine Verfassungsänderung vorgenommen werden. Hierzu könnte dem Abs. 1 des A r t . 4 ein entsprechender Vorbehalt hinzugefügt werden, der die Berufung auf dieses Grundrecht für den Bereich der Organentnahme ausschließt. Beispiele aus dem europäischen Bereich, ebenso wie A r t . 135 WRV, zeigen, daß Beschränkungen der Religions- und Glaubensfreiheit durchaus als verfassungsrechtliche Alternative gelten. Wieweit allerdings die geschichtliche Erfahrung ein Uberdenken der getroffenen Verfassungsentscheidung zuläßt, ist eine Frage eher verfassungspolitischer als verfassungsrechtlicher Art. Konkrete Vorschläge sollten nicht das Ergebnis dieser Arbeit sein. Festzuhalten bleibt, daß — abgesehen von der offenen Gewährleistung des A r t . 2 Abs. 1 — auch bei der gebotenen funktionalen Auslegung des A r t . 4 Abs. 1 die Verfassung Möglichkeiten für die Verwirklichung der verschiedenen Lösungsvorschläge bietet. Eine Legalisierung zwangsweiser Entnahmemöglichkeiten wäre jedoch nur bei einer entsprechenden Verfassungsänderung zulässig.

Literaturverzeichnis Bachof, Otto: Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaates, i n : W D S t R L 12 (1953), 37 ff. (zit.: Bachof, W D S t R L ) Beattie: Justice, Medico-legal aspects of organ transplantation i n New Zealand, i n : The New Zealand L a w Journal, 1972, 36 ff. (zit.: Beattie, The New Zealand L a w Journal) Becker, Walter G.: Der Umfang des Rechts öffentlicher zur Obduktion v o n Leichen, i n : JR 1951, 328 ff. (zit.: Becker, JR)

Krankenanstalten

Bericht, Probleme der Organtransplantation (Bericht v. d. 85. Tagung d. Dt. Ges. f. Chirurgie), i n : Deutsches Ärzteblatt 32 (1968), 1741 f. (zit.: Bericht i n Dt. Ärzteblatt) Bericht, Transplantation u n d Ersatz v o n Geweben (Bericht v. d. 87. Tagung d. Dt. Gesellschaft f. Chirurgie), i n : Deutsches Ärzteblatt 38 (1970), 2788 ff. (zit.: Bericht i n Dt. Ärzteblatt) Berliner C D U - E n t w u r f , Gesetzesvorschlag der Berliner CDU-Fraktion, Drucksache des Abgeordnetenhauses v o n Berlin, 6/948 v. 22. 6.1973. (zit.: Berliner CDU-Entwurf) Bernhardt, Rudolf: Wandlungen der Grundrechte, Schriftenreihe der F r a n k furter Juristischen Gesellschaft, Heft 6, F r a n k f u r t 1970. (zit.: Bernhardt) Bieler, F r a n k : Persönlichkeitsrecht, Organtransplantation u n d Totenfürsorge, i n : JR 1976, 224 ff. (zit.: Bieler, JR) Böckenförde, Ernst-Wolf gang: Grundrechtstheorie u n d Grundrechtsinterpretation, i n : N J W 1974, 1529 ff. (zit.: Böckenförde, NJW) — Die Methoden der Verfassungsinterpretation — Bestandsaufnahme u n d K r i t i k , i n : N J W 1976, 2089 ff. (zit.: Böckenförde, NJW) — Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, i n : W D S t R L 28 (1970), S.33ff. (zit.: Böckenförde, W D S t R L ) Böckle, Franz: Ethische Aspekte der Organtransplantation beim Menschen, i n : Studium Generale 23 (1970), 444 ff. (zit.: Böckle, S t u d i u m Generale) Brendel, Walter: Gegenwärtiger Stand der Organtransplantation i n : Deutsches Ärzteblatt 46 (1971), 3078 ff. (zit.: Brendel, Dt. Ärzteblatt) Brenner, Günter: Organtransplantation, i n : Die juristische Problematik i n der Medizin, Bd. I, S. 126 ff., München 1971. (zit.: Brenner)

153

Literaturverzeichnis

Brunner, Georg: Die Problematik der sozialen Grundrechte, i n : Recht und Staat, Bd. 404/405, Tübingen 1971. (zit.: G. Brunner) Brunner, Johannes: Theorie u n d Praxis i m Leichenrecht, i n : N J W 1953, 1173 f. (zit.: J. Brunner, NJW) von Bubnoff, Eckhart: Rechtsfragen zur homologen Organtransplantation aus der Sicht des Strafrechts, i n : GoldtA 1968, 65 ff. (zit.: von Bubnoff, GoldtA) Bucher, Eugen: Rechtliche Probleme i m Zusammenhang der Transplantatbeschaffung, i n : Largiader, F e l i x (Hrsg.), Organtransplantation, Stuttgart 1966, S. 75 ff. (zit.: Bucher) Burckhardt, Walter: Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung v o m 29. M a i 1874, 3. Aufl., Bern 1931. (zit.: Burckhardt) Buschmann, A r n o : Z u r F o r t w i r k u n g Tode, i n : N J W 1970, 2081 ff. (zit.: Buschmann, NJW)

des Persönlichkeitsrechts

nach dem

Däubler, Wolf gang: Grundrecht auf Leben u n d medizinische Versorgung, i n : N J W 1972, 1105 ff. (zit.: Däubler, NJW) Dellmann, Hansjörg: Z u r Problematik eines „Grundrechts auf menschenwürdige U m w e l t " , i n : DÖV 1975, 588 ff. (zit.: Dellmann, DÖV) De Martino (Hrsg.): Le Leggi d'Italia, Rom 1968, Bd. X X X I I , Kap. 280. (zit.: De Martino) Deutsch, E r w i n : A n m . zu L G Bonn, i n : VersR 1970, 715 (719 f.). (zit.: Deutsch, VersR) Doli, Paul-Julien: Les problèmes juridiques posés par les prélèvements et les greffes d'organes en l'état actuel de la legislation française, L a Semaine Juridique (42) 1968, 2168. (zit.: Doli, L a Semaine Juridique) Dreikorn, K., E. Ritz, L. Röhl, V. Lenhard u n d H. J. Garland: Der derzeitige Stand der Nierentransplantation i n der Bundesrepublik, i n : Dt. med. Wschr. 41 (1976), 1498 ff. (zit. : D r e i k o r n u. a., Dt. med. Wschr.) Dürig, Günter, i n : Maunz, Theodor, Günter D ü r i g u n d Roman Herzog, G r u n d gesetz, Kommentar, Stand: 13. Lieferung, München 1973. (zit.: Dürig) Dukeminier, Jesse: Supplying organs for transplantation, i n : Michigan L a w Review 1970, Bd. 2, S. 811 ff. (zit.: Dukeminier, Michigan L a w Review) Ehmke, Horst: Prinzipien der Verfassungsinterpretation, (1963), 53 ff. (zit.: Ehmke, W D S t R L )

i n : W D S t R L 20

Eichholz, Jürgen: Die Transplantation von Leichenteilen aus zivilrechtlicher Sicht, i n : N J W 1968, 2272 ff. (zit.: Eichholz, NJW)

154

Literaturverzeichnis

Erbel, Günter: Das Sittengesetz als Schranke der Grundrechte, B e r l i n 1971. (zit.: Erbel) Fechner, Erich: Die soziologische Grenze der Grundrechte, i n : Recht u n d Staat, Bd. 177, Tübingen 1954. (zit.: Fechner) Feuchte, Paul u n d Peter Dallinger: Christliche Schule i m neutralen Staat — Die Formen der Volksschule i m Licht des Verhältnisses von Staat u n d Kirche, i n : D Ö V 1967, 361 ff. (zit.: Feuchte/Dallinger, DÖV) Fischerhof, Hans: Technologie und Jurisprudenz, i n : N J W 1969, 1193 ff. (zit.: Fischerhof, NJW) Fleiner, F r i t z : Verfassungsmäßiger 1919/20, I f f . (zit.: Fleiner, SJZ)

Schutz der Feuerbestattung,

in:

SJZ

Forkel, Hans: Verfügungen über Teile des menschlichen Körpers, i n : J Z 1974, 593 ff. (zit.: Forkel, JZ) Freihalter, Gerd-Ulrich: B e r l i n 1973. (zit.: Freihalter)

Gewissensfreiheit,

Aspekte

eines

Grundrechts,

Friauf, K a r l Heinrich: Z u r Rolle der Grundrechte i m InterventionsLeistungsstaat, i n : DVB1 1971, 674 ff. (zit.: Friauf, DVB1)

und

Friesenhahn, Ernst: Der Wandel des Grundrechtsverständnisses, i n : V e r hdlgen d. 50. dt. Juristentages 1974, Bd. 2 Teil G, S. 1 ff. (zit.: Friesenhahn) Gaedke, Jürgen: Handbuch des Friedhofs- u n d Bestattungsrechts, 2. Aufl., Göttingen 1962. (zit.: Gaedke) Gallas, W i l h e l m : Pflichtenkollision als Schuldausschließungsgrund, i n : Festschrift f ü r Mezger, München 1954, S. 311 ff. (zit.: Gallas) Gallwas, Hans-Ullrich: Faktische Beeinträchtigungen i m Bereich der G r u n d rechte, B e r l i n 1970. (zit.: Gallwas) — Z u r Legitimation ärztlichen Handelns, i n : N J W 1976, 1134 f. (zit.: Gallwas, NJW) Gar eis, K a r l : Das Recht a m menschlichen Körper, i n : Festgabe f ü r Schirmer, Königsberg 1900, S.59ff. (97 ff.), (zit.: Gareis) Geilen, Gerd: Neue juristisch-medizinische Grenzprobleme, i n : JZ 1968, 145 ff. (zit.: Geilen, JZ) — Probleme der Organtransplantation, i n : J Z 1971, 41 ff. (zit.: Geilen, JZ) — Rechtsfragen der Organtransplantation, i n : Aspekte u n d Probleme der Organverpflanzung, S. 127 ff., Neukirchen 1973. (zit.: Geilen, Rechtsfragen)

Literaturverzeichnis

155

Gesundheitsbericht des Bundesministers für Jugend, Familie u n d Gesundheit, Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1971. (zit.: Gesundheitsbericht) Haas, Diether: Freie Entfaltung der Persönlichkeit, i n : D Ö V 1954, 70 ff. (zit.: Haas, DÖV) Häberle, Peter: „ G e m e i n w o h l j u d i k a t u r " u n d Bundesverfassungsgericht, A Ö R 95 (1970), 86 ff., 260 ff. (zit.: Häberle, AÖR)

in:

— Das Bundesverfassungsgericht i m Leistungsstaat. Die Numerus-claususEntscheidung v o m 18.7.1972, i n : D Ö V 1972, 729 ff. (zit.: Häberle, DÖV) — öffentliches Interesse als juristisches Problem, Bad Homburg 1970. (zit.: Häberle, öffentliches Interesse) — Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. 2 Grundgesetz. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte u n d zur Lehre v o m Gesetzesvorbehalt, 2. erg. Aufl., Karlsruhe 1972. (zit.: Häberle, Wesensgehaltsgarantie) — Grundrechte i m Leistungsstaat, i n : W D S t R L 30 (1971), 43 ff. (zit.: Häberle, W D S t R L ) Hamann: A n m e r k u n g zu BVerwG, i n : N J W 1954, 614 f. (zit.: Hamann, Anm., NJW) — Besprechung von H u b m a n n : Das Persönlichkeitsrecht. B B 1954, 200. (zit.: Hamann, BB) Hamann, Andreas j r . u n d H e l m u t Lenz: Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v o m 23. M a i 1949. 3. Aufl., Neuwied u. B e r l i n 1970. (zit.: H a m a n n / L e n z ) Hamburger Referenten-Entwurf, E n t w u r f der Hamburger Justizbehörde zur Neufassung von § 168 StGB v. 13. 8.1973 (unveröffentlicht), (zit.: Hamburger Referenten-Entwurf) Hamel, Walter: Glaubens- u n d Gewissensfreiheit, i n : Die Grundrechte, Handbuch der Theorie u n d Praxis, Band I V , Halbbd. 1, B e r l i n 1960. (zit.: Hamel) H anaci c, E r n s t - W a l ter: Rechtsprobleme bei Organtransplantationen, i n : Stud i u m Generale 23 (1970), 428 ff. (zit.: Hanack, Studium Generale) Heinemann, Wolfgang: Argumente f ü r eine baldige gesetzliche Regelung der Transplantationsproblematik. Unveröffentl. Vortragsmanuskript v. 24. Okt. 1974. (zit.: Heinemann, Vortragsmanuskript) Heinitz, Ernst: Rechtliche Fragen der Organtransplantation, B e r l i n 1970. (zit.: Heinitz) Heinze, Christian: Autonome u n d heteronome Verteilung, B e r l i n 1970. (zit.: Heinze) Herbich, Josef: Rechtliche Fragen zur Organtransplantation, i n : Wien, k l i n . Wschr. 84 (1972), Heft 42/43, 668 ff. (zit.: Herbich, Wien. k l i n . Wschr.)

156

Literaturverzeichnis

Hesse, Ernst: Die Bindung des Gesetzgebers an das Grundrecht des A r t . 2 1 GG bei der V e r w i r k l i c h u n g einer „verfassungsmäßigen Ordnung", B e r l i n 1968. (zit.: E. Hesse) Hesse, Konrad: Bemerkungen zur heutigen Problematik u n d Tragweite der Unterscheidung von Staat u n d Gesellschaft, i n : D Ö V 1975, 437 ff. (zit.: K . Hesse, DÖV) — Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 8. Aufl., Karlsruhe 1975. (zit.: K . Hesse, Grundzüge) Hilchenbach, Frauke: Die Zulässigkeit von Transplantatentnahmen toten Spender aus zivilrechtlicher Sicht. Diss. Heidelberg 1973. (zit.: Hilchenbach, Diss.)

vom

Hinderling, Hans: Die Transplantation von Organen als Rechtsproblem, i n : SJZ 1968, 65 ff. (zit.: Hinderling, SJZ) — Nochmals zur Frage der Zulässigkeit von Organübertragungen, i n : SJZ 1969, 234 ff. (zit.: Hinderling, SJZ) Honecker, M a r t i n : Theologisches Gutachten zu Fragen der Organtransplantation, Bonn 1975, i n : epd-Dokumentation, 44/75, F r a n k f u r t / M a i n 13. Okt. 1975. (zit.: Honecker, epd-Dokumentation) Hub er, Ernst Rudolf: Der Streit u m das Wirtschaftsverfassungsrecht, D Ö V 1956, 135 ff. (zit.: Huber, DÖV)

in:

Hubmann, Heinrich: Das Persönlichkeitsrecht, 2. Aufl., K ö l n u n d Graz 1967. (zit.: Hubmann) Kaiser, Günther: Der Tod u n d seine Rechtsfolgen, i n : Die Juristische Problematik i n der Medizin, Bd. I, S. 31 ff., München 1971. (zit.: Kaiser, Rechtsfolgen) — Künstliche Insemination u n d Transplantation, i n : A r z t u n d Recht, M ü n chen 1966, S. 58 ff. (zit.: Kaiser, Transplantation) Khoo, Oon T e i k : Renal Transplantation and the L a w , i n : Malayan L a w Journal, Okt. 1972, S. l i v - v i i . (zit.: Khoo, Malayan L a w Journal) Kiessling, Walter: Verfügungen über den Leichnam oder Totensorge?, i n : N J W 1969, 533 ff. (zit.: Kiessling, NJW) Kimminich, Otto: A n m e r k u n g zu BVerfG, U r t e i l v. 18.7.1972, i n : J Z 1972, 696 ff. (zit.: Kimminich, JZ) Klein, Hans H.: Über Grundpflichten, Der Staat 1975, 153 ff. (zit.: Klein, Der Staat) — E i n Grundrecht auf saubere Umwelt?, i n : I m Dienst an Recht u n d Staat, Festschrift f ü r Werner Weber zum 70. Geburtstag, S. 643 ff., B e r l i n 1974. (zit.: Klein, Festschrift)

157

Literaturverzeichnis

Klein, Hans H.: Die Grundrechte i m demokratischen Staat, Göttingen 1972. (zit.: Klein, Grundrechte) Kloepfer, Wilfried: Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, München 1970. (zit.: Kloepfer) Kohlhaas, M a x : Rechtsfragen zur Transplantation von Körperorganen, i n : N J W 1967, 1489 ff. (zit.: Kohlhaas, NJW) — Rechtsfolgen von Transplantationseingriffen, i n : N J W 1970, 1224 ff. (zit.: Kohlhaas, NJW) — Neue Rechtsprobleme der Organtransplantation, i n : N J W 1971, 1870 ff. (zit.: Kohlhaas, NJW) — Das Recht auf den eigenen Tod, i n : N J W 1973, 548 ff. (zit.: Kohlhaas, NJW) Krauskopf, Joan Β . : The l a w of dead bodies: impeding medical progress, i n : Ohio State L a w Journal 1958 (19), 455 ff. (zit.: Krauskopf, Ohio State L a w Journal) Kriele, M a r t i n : „Stand der medizinischen Wissenschaft" als Rechtsbegriff, i n : N J W 1976, 355 ff. (zit.: Kriele, NJW) Krüger, Herbert: Neues zur Freiheit der Persönlichkeitsentfaltung u n d deren Schranken, i n : N J W 1955, 201 ff. (zit.: Krüger, NJW) Küchenhoff, Dietrich: Die Beschränkbarkeit des Rechts auf Persönlichkeitsentfaltung durch Gesetz, i n : D Ö V 1966, 224 ff. (zit.: Küchenhoff, DÖV) Langenberg, Hans: Organtransplantation u n d § 159 StPO, i n : N J W 1972, 320 f. (zit.: Langenberg, NJW) Largiader, Felix (Hrsg.): Organtransplantation, der Organtransplantation, S. 1 ff. (zit.: Largiader)

Stuttgart

1966. Geschichte

Laufs, A d o l f : Fortschritte u n d Scheidewege i m Arztrecht, i n : N J W 1976, 1121 ff. (zit.: Laufs, NJW) Leavell, Jerome F.: Legal problems i n organ transplants, i n : Mississippi L a w Journal 1973 (44), 865 ff. (zit.: Leavell, Mississippi L a w Journal) Lehner, M a x : Nochmals: „ L e t z t w i l l i g e " Verfügungen über den menschlichen Körper?, i n : N J W 1974, 593 f. (zit.: Lehner, NJW) Leisner, Walter: Der Eigentümer als Organ der Wirtschaftsverfassung, D Ö V 1975, 73 ff. (zit.: Leisner, DÖV)

in:

Lerche, Peter: Übermaß u n d Verfassungsrecht, K ö l n , Berlin, München, Bonn 1961. (zit.: Lerche)

158

Literaturverzeichnis

Levinson, Peter N.: Der jüdische Standpunkt zur Organtransplantation, i n : S t u d i u m Generale 23 (1970), 460 ff. (zit.: Levinson, Studium Generale) Linck, Joachim: Gesetzliche Regelung von Sektionen u n d Transplantationen — zu einer I n i t i a t i v e des Berliner Gesetzgebers — i n : J Z 1973, 759 ff. (zit.: Linck, JZ) — A n m . zu O L G München, i n : N J W 1976, 2310. (zit.: Linck, NJW) — Vorschläge f ü r ein Transplantationsgesetz, i n : ZRP 1975, 249 ff. (zit.: Linck, ZRP) Lindemann: Körper u n d Name des Menschen, i n : DVB1 1957, 37 ff. (zit.: Lindemann, DVB1) Listi, Joseph: Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland, B e r l i n 1971. (zit.: Listi) Luhmann, Niklas: Die Gewissensfreiheit u n d das Gewissen, i n : AÖR 90 (1965), 257 ff. (zit.: Luhmann, AÖR) — Grundrechte als Institution. E i n Beitrag zur politischen Soziologie. B e r l i n 1965. (zit.: Luhmann, Institution) von Mangoldt, H.: Diskussionsbeitrag i n Entstehungsgeschichte der A r t i k e l des Grundgesetzes, i n : JÖR n. F. 1, Tübingen 1951, S. 54 ff. (zit.: von Mangoldt, JÖR) von Mangoldt, Hermann u n d Friedrich Klein: 2. Aufl., B e r l i n u n d F r a n k f u r t 1957. (zit.: von M a n g o l d t / K l e i n )

Das Bonner Grundgesetz Bd. 1,

Martens, Wolf gang: Grundrechte i m Leistungsstaat, i n : W D S t R L 30 (1971), 7 ff. (zit.: Martens, W D S t R L ) Martens, Hans H.: A n m . zu O V G Berlin, i n : N J W 1976, 384 f. (zit.: H. Martens, Anm., NJW) May, Erich: Z u m Schutz der Persönlichkeit nach dem Tode, i n : N J W 1958, 2101 ff. (zit.: May, NJW) Mey,ers, D a v i d W.: Organ transplantation and the law, i n : Impact of Science on Society, Bd. 21, 1971, No. 3, S. 223 ff. (zit. : Meyers, Impact of Science) Mitteilungen, Richtlinien für die Definition u n d die Diagnose des Todes, hrsg. v. Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, i n : SJZ 1969, 248. (zit.: Mitteilungen i n SJZ) Moore, Francis D.: Transplantation. Geschichte u n d Entwicklung bis zur heutigen Zeit. Berlin, Heidelberg, New Y o r k 1970. (zit.: Moore)

Literaturverzeichnis

159

Müller, Friedrich: Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik. B e r l i n 1969. (zit.: Fr. Müller, Kunstfreiheit) — Juristische Methodik, 2. neubearb. u. stark erw. Auflage, B e r l i n 1976. (zit.: Fr. Müller, Methodik) — Normbereiche von Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, B e r l i n 1968. (zit.: Fr. Müller, Normbereiche) — Die Positivität der Grundrechte, B e r l i n 1969. (zit.: Fr. Müller, Positivität) Müller, Friedrich u n d Bodo Pieroth: Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach. Eine Fallstudie zu den Verfassungsfragen seiner Versetzungserheblichkeit, B e r l i n 1974. (zit.: M ü l l e r / P i e r o t h ) Müller, Jörg Paul: Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Bern 1964. (zit.: J. P. Müller, Grundrechte) — Recht auf Leben, Persönliche Freiheit u n d das Problem der Organtransplantation, i n : ZfSR n.F., Bd. 90, 1971, Halbbd. 1, S. 457 ff. (zit.: J. P. Müller, ZfSR) — Soziale Grundrechte i n der Verfassung? ZfSR n. F., Bd. 92, 1973, 686 ff. (zit.: J. P. Müller, ZfSR) Müller, Jürgen: A u s w i r k u n g e n der unterschiedlichen Auffassungen zum Rechtscharakter des A r t . 2 Abs. 1 GG u n d zu dessen Schranken, Diss. Münster 1970. (zit.: J. Müller, Diss.) von Mutius, A l b e r t : Grundrechte als „Teilhaberechte" — zu den verfassungsrechtlichen Aspekten des „numerus clausus", i n : V e r w A r c h 64 (1973), 183 ff. (zit.: von Mutius, VerwArch) Nipperdey, Hans Carl: Freie Entfaltung der Persönlichkeit, i n : B e t t e r m a n n / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte, Bd. I V , Halbbd. 2, B e r l i n 1962. (zit.: Nipperdey) Nizsalovszky, Endre: A legal approach to organ transplantation and some other extraordinary medical actions. Budapest 1974. (zit.: Nizsalovszky) Ν osé, Y u k i h i k o : Current Status of Development of A r t i f i c a l Organs, i n : Studium Generale 23 (1970), 409 ff. (zit.: Nosé, Studium Generale) Note, Compulsory removal of cadaver organs, i n : Columbia L a w Review 1969, 693 ff. (zit.: Note i n Columbia L a w Review) Note, The Sale of H u m a n Body Parts, i n : Michigan L a w Review 1974 (72), No. 6, S. 1182 ff. (zit.: Note i n Michigan L a w Review) Oberhänsli, Hans: Die Gewährleistung der Freiheitsrechte, unter besonderer Berücksichtigung der verfassungsmäßigen Garantie der persönlichen Freiheit, Zürich 1971. (zit.: Oberhänsli)

160

Literaturverzeichnis

Ossenbühl, F r i t z : Probleme u n d Wege der Verfassungsauslegung, i n : DÖV 1965, 649 ff. (zit.: Ossenbühl, DÖV) Peters, Hans: Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, i n : Festschrift f ü r Laun, Hamburg 1953. (zit.: Peters) Peuster, W i t o l d : Eigentumsverhältnisse an Leichen u n d ihre transplantationsrechtliche Relevanz. Diss. K ö l n 1971. (zit.: Peuster, Diss.) Plander, Harro: A n m e r k u n g zu BVerfG U r t e i l v. 18. 7.1972, i n : N J W 1972, 1941 ff. (zit.: Plander, NJW) Plaue: Bericht (unveröff.) Medizinische Hochschulwochen, Mannheim 1975. (zit.: Plaue) Podlech, Adalbert: Der Gewissensbegriff i m Rechtsstaat, i n : A Ö R 88 (1963), 185 ff. (zit.: Podlech, AÖR) — Das Grundrecht der Gewissensfreiheit u n d die besonderen Gewaltverhältnisse, B e r l i n 1969. (zit.: Podlech: Gewissensfreiheit) Quarterly Journal of Transplantation Proceedings. Vol. 1 - 7 , New San Francisco, London 1975. (zit.: Quarterly Journal of Transplantation Proceedings)

York,

Ramm, Thilo: Die Freiheit der Willensbildung, Stuttgart 1960. (zit.: Ramm) Referenten-Entwurf eines Transplantationsgesetzes, vorgelegt v o m Bundesministerium der Justiz a m 29. August 1975, abgedr. i n epd-Dokumentation 44/75, S. 3 ff., hrsg. v. Evangelischen Pressedienst, Frankfurt, 13. Okt. 1975. (zit.: Referenten-Entwurf des B J M epd-Dokumentation) Reichmann, J. u n d M. Schleusing: Die Organisation der Organspende f ü r die Nierentransplantation, i n : Dt. Gesundh.-Wesen 30 (1975), 1396 ff. (zit.: Reichmann/Schleusing, Dt. Gesundh.-Wesen) Reimann, Wolf gang: „ L e t z t w i l l i g e " Körper?, i n : N J W 1973, 2240 f. (zit.: Reimann, NJW)

Verfügungen

über

den

menschlichen

Reuter, Lutz-Rainer: Soziales Grundrecht auf Bildung? Ansätze eines V e r fassungswandels i m Leistungsstaat, i n : DVB1 1974, 7 ff. (zit.: Reuter, DVB1) Röhl, L. und M. Ziegler: Z u m derzeitigen Stand der Nierentransplantation, i n : S t u d i u m Generale 23 (1970), 353 ff. (zit. : Röhl / Ziegler, Studium Generale) Roemer, Walter: Z u m Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit, i n : Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Bd. 1, S. 545 ff., Karlsruhe 1960. (zit.: Roemer) Rupp, Hans Heinrich: Das Grundrecht der Berufsfreiheit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : AÖR 92 (1967), 212 ff. (zit.: Rupp, AÖR)

Literaturverzeichnis

161

Rupp, Hans Heinrich: Die verfassungsrechtliche Seite des Umweltschutzes, i n : J Z 1971, 401 ff. (zit.: Rupp, JZ) — W o h l der Allgemeinheit u n d öffentliche Interessen — Bedeutung der Begriffe i m Verwaltungsrecht, i n : Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 39, B e r l i n 1968, S. 116 ff. (zit.: Rupp, W o h l der Allgemeinheit) Ryffel, Hans: öffentliche Interessen u n d Gemeinwohl. Reflexionen über I n h a l t u n d Funktion, i n : Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 39, B e r l i n 1968, S. 12 ff. (zit.: Ryffel) Sadler, A l f r e d M . u n d B l a i r L. Sadler: Transplantation and the l a w : The need for organized sensitivity, i n : The Georgetown L a w Journal, Volume 57 (1968/69), Nr. 1, S. 5 ff. (zit.: Sadler/Sadler, Georgetown L a w Journal) Saladin, Peter: Grundrechte i m Wandel, Bern 1970. (zit.: Saladin) Samson, Erich: Der Referentenentwurf eines Transplantationsgesetzes, i n : Deutsche medizinische Wochenschrift, 4 (1976), 125 ff. (zit.: Samson, Dt. med. Wschr.) — Legislatorische Erwägungen zur Rechtfertigung der Explantation v o n Leichenteilen, i n : N J W 1974, 2030 ff. (zit.: Samson, NJW) Scheuner, Ulrich: Auseinandersetzungen u n d Tendenzen i m deutschen Staatskirchenrecht. Kirchenverträge u n d Gesetz, Kirchensteuern, Gemeinschaftsschule, Religionsfreiheit, i n : D Ö V 1966, 145 ff. (zit.: Scheuner, DÖV) — Die Religionsfreiheit i m Grundgesetz, i n : D Ö V 1967, 585 ff. (zit.: Scheuner, DÖV) — Die staatliche Intervention i m Bereich der Wirtschaft, i n : W D S t R L 11 (1952), 1 ff. (zit.: Scheuner, W D S t R L ) — Pressefreiheit, i n : W D S t R L 22 (1965), 1 ff. (zit.: Scheuner, W D S t R L ) Schmidt, Ferdinand: Passivrauchen als Gesundheitsgefahr, i n : N J W 1976, 358 ff. (zit.: F. Schmidt, NJW) Schmidt, W.: Die Freiheit vor dem Gesetz. Z u r Auslegung des A r t . 2 Abs. 1 des Grundgesetzes, i n : AÖR 91 (1966), 42 ff. (zit.: W. Schmidt, AÖR) Schnur, Roman: Gemeinwohl u n d öffentliche Interessen i n den Verfassungen u n d den Gesetzen des sozialen Rechtsstaates, i n : Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 39, B e r l i n 1968, S. 57 ff. (zit.: Schnur) Scholler, Heinrich J.: Die Freiheit des Gewissens, B e r l i n 1958. (zit.: Scholler) Schwabe, Jürgen: Krankenversorgung u n d Verfassungsrecht, i n : N J W 1969, 2274 ff. (zit.: Schwabe, NJW) 11 Kübler

162

Literaturverzeichnis

Sporken, Paul: D a r f die Medizin, was sie kann? Probleme der medizinischen Ethik. Düsseldorf 1971. (zit.: Sporken) Stellungnahme der Kommission f ü r Reanimation u n d Organtransplantation der Deutschen Gesellschaft f ü r Chirurgie: Todeszeichen u n d Todeszeitpunktbestimmung, i n : Der Chirurg 4 (1968), 196 f. (zit.: Stellungnahme i n Der Chirurg) Strätz, Hans-Wolfgang: Zivilrechtliche Aspekte der Rechtsstellung des Toten unter besonderer Berücksichtigung der Transplantationen, Paderborn 1971. (zit.: Strätz) Stratenwerth, Günter: Z u m juristischen Begriff des Todes, i n : Festschrift f ü r K a r l Engisch, F r a n k f u r t 1969, S. 528 ff. (zit.: Stratenwerth) Struckmann, Horst: Obduktion ohne Anhörung der Angehörigen?, i n : N J W 1964, 2244 f. (zit.: Struckmann, NJW) Thielicke, H e l m u t : Wer darf leben? Der A r z t als Richter. Tübingen 1968. (zit.: Thielicke) Tietz, Walter: Der Schutz der Toten i m Recht der Gegenwart, i n : Strafrechtliche Abhandlungen Bd. 45, Heft 291, Breslau 1931. (zit.: Tietz) Schlesinger, M., R. E. B i l l i n g h a m u n d F. T. Rapaport (Hrsg.), Transplantation today, Vol. I I I , New Y o r k , San Francisco, London 1975. (zit.: Transplantation today) Trockel, Horst: Das Recht zur Vornahme einer Organtransplantation, i n : M D R 1969, 811 ff. (zit.: Trockel, MDR) — Die Rechtfertigung ärztlicher Eigenmacht, i n : N J W 1970, 489 ff. (zit.: Trockel, NJW) — Menschenwürde u n d medizinisch-biologische Forschung, i n : N J W 1971, 217 ff. (zit.: Trockel, NJW) Vie, Carl Hermann: Allgemeines W o h l u n d öffentliche Interessen i n der Rechtsprechung der Verfassungs- u n d Verwaltungsgerichte, i n : Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 39, B e r l i n 1968, S. 124 ff. (zit.: Ule) United Nations Report, Protection of the h u m a n personality and its physical and intellectual integrity, i n the l i g h t of advances i n biology, medicine and biochemistry. Report of the Secretary General U n i t e d Nations Economic and Social Council, Commission on H u m a n Rights, E / C N 4 / 1172/Add. 1, 19. J u n i 1975. (zit.: United Nations Report) Vahlensiek, Winfried: Internationaler Austausch v o n Organen zur Transplantation, i n : Deutsches Ärzteblatt 8 (1970), 593 ff. (zit.: Vahlensiek, Dt. Ärzteblatt) Vater, K u r t : Die Schranken der Religionsfreiheit nach A r t . 4 des Bonner Grundgesetzes u n d A r t . 9 der Europäischen Konvention z u m Schutze der Menschenrechte u n d Grundfreiheiten. Diss. K ö l n 1964. (zit.: Vater, Diss.)

163

Literaturverzeichnis Volk, P., J. G. postmortal Journal of (zit.: V o l k

Gostomzyk, B. Schäfer u n d R. Reck: Probleme zur Transfusion entnommenen Blutes, i n : Zeitschrift f ü r Rechtsmedizin — Legal Medicine 67 (1970), 1 ff. u.a., Z.Rechtsmedizin)

Wasmuth, Carl E. u n d Bruce H. Stewart: Medical and Legal Aspects of H u m a n Organ Transplantation, i n : Cleveland-Marshall L a w Review 1965 (14), 442 ff. (zit.: W a s m u t h / Stewart, Cleveland-Marshall L a w Review) Wawersik, J.: K r i t e r i e n des Todes, i n : Studium Generale 23 (1970), 319 ff. (zit.: Wawersik, S t u d i u m Generale) Weber, Werner: Spannungen u n d K r ä f t e i m westdeutschen Verfassungssystem. B e r l i n 1970. (zit.: Weber) Weise: Das Sächsische Anatomiegesetz, i n : D J Z 1912, 1792 f. (zit.: Weise, DJZ) Wertenbruch, W i l h e l m : Der Grundrechtsbegriff DVB1 1958, 484 ff. (zit.: Wertenbruch, DVB1)

u n d A r t . 2 Abs. 1 GG, i n :

W H O Bulletin, Basic requirements for the international exchange of transplantable organs, i n : B u l l e t i n der WHO, Bd. 40, Genf 1969, 909 ff. (zit.: W H O Bulletin) W H O Digest, International Digest of Health Legislation, Genf 1948. (zit.: W H O Digest) Wiegand , Dietrich: Sozialstaatsklausel u n d soziale Teühaberechte, i n : DVB1 1974, 657 ff. (zit.: Wiegand, DVB1) Wien, F r a n k : Das allgemeine Persönlichkeitsrecht i m Lichte des neuesten Schrifttums u n d der neuesten Rechtsprechung. Diss. M a r b u r g 1961. (zit.: Wien, Diss.) Willke, H e l m u t : Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie. 1975. (zit.: Willke)

Berlin

Wintrich, Josef M. : Z u r Auslegung u n d A n w e n d u n g des A r t . 2 Abs. 1 GG, i n : Festschrift f ü r W i l l i b a l t Apelt, München u. B e r l i n 1958, S. 1 ff. (zit.: Wintrich, Festschrift) — Z u r Problematik der Grundrechte, K ö l n u. Opladen 1957. (zit.: Wintrich, Grundrechte) Woodruff, Michael: The Organisation of a Transplant U n i t , i n : Generale 23 (1970), 313 ff. (zit.: Woodruff, S t u d i u m Generale)

Studium

von Zezschwitz, Friedrich: Das Gemeinwohl als Rechtsbegriff. Diss. M a r b u r g 1967. (zit.: von Zezschwitz, Diss.)

11*