Tratado de Direito Privado, Vol. XXII - Direito das obrigações: obrigações e suas espécies, fontes e espécies de obrigações [22, 4ª ed.] 9783520343241

Citation preview

TRATADO DÈ DIREITO PRIVADO

Diretor Responsável ANTONIO BEUNELO

Diretora de Conteúdo Editorial GISELLE DE MELLO BRAGA TAFWI

Diretora de Operações Editoriais ORIENE PAVAN

Analistas Documentais: Bethãnía Mignolo dos Santos, Bruno Martins Costa, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Danielle Cândido de Oliveira, Henderson Fiirst de Oliveira e ítalo Façanha Costa. Editoração Eletrônica Coordenadora ROSELI CAMPOS OE CARVALHO

Equipe de Editoração: Adriana Medeiros Chaves Martins, Ana Paula Lopes Corrêa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel Bratti Costa, Ladislau Francisco de Lima Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino. Produção gráfica: Caio Henrique Andrade.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de, 1892-1979 Direito das Obrigações, obrigações e suas espécies, fontes e espécies das obrigações / Pontes de Miranda; atualizado por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. - (coleção tratado de direito privado: parte especial; 22) ISBN 978-35-203-4324-1 1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Nery Júnior, Nelson. II. Nery, Rosa Maria de Andrade. III.Título IV. Série. 12-00978

CDU-347(81)

índices para catálogo sistemático: 1. Brasil: Direito civil 347(81) 2. Brasil: Direito privado 347 (81)

rffâcP

^

Pontes de Miranda

TRATADO DE DIREITO PRIVADO PARTE ESPECIAL

TOMO XXII DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações

Atualizado por

Nelson Nery Jr. Rosa Maria de Andrade Nery

EDBTORÂ U ÍT 1 0 0 a n o s REVÍSTÂ DOS TR1BUWASS

PONTES DE MIRANDA PARTE ESPECIAL TOMO XXII DIREITO DAS OBRIGAÇÕES: Obrigações e suas espécies. Fontes e e s p é c i e s de obrigações

N E L S O N N E R Y JR. e R O S A M A R I A DE A N D R A D E N E R Y

Atualizadores Dhgrãmação eletrônica: Editora Revista dos Tribunais Ltda., CNPJ 60.501.293/00D1 -12. Impressão e encadernação: Geo-Grâíica e Editora Ltda., CNPJ 44.197.044/0001 -29.

© Originais d o Tratado d e D i r e i t o P m ' a d o - 6 0 T o m o s : PONTES DE MIRANDA

( Q )

S )

TF

© D e s t a A t u a l i z a ç ã o [2012]: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS L T D A . ANTONIO BELINELO Diretor responsável Rua do Bosque, S20 - Barra Funda Tel. 1] 3 6 1 3 - 8 4 0 0 - F a x II 3613-S450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil TODOS os DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microftlmicos, fotográficos, reprográlicos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e ã sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (arL 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diveisas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). CENTRAL DE RELACIONAÍIENTO R T

(atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor: [email protected] Visite nosso site: www.rLcom.br ' Impresso no Brasil [04.2012] Profissional Fechamento desta edição [05.04.2012]

ISBN 978-85-203-4324-1 ISBN da Coleção 978-85-203-4321-0

À AMNÉRIS e à FRÂNCIS,

e gratidão de seu marido e de seu pai.

ÍNDICE GERAL DO TOMO

APRESENTAÇÃO, 9 APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES, 1 1 PREFÁCIO À L.A EDIÇÃO, 1 3 SOBRE O AUTOR, 2 7 OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR, 3 1 SOBRE OS ATUALIZADORES, 3 5 PLANO GERAL DA COLEÇÃO, 3 7 TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 4 1 BIBLIOGRAFIA DO TOMO X X I I , 5 1 7 ÍNDICES

Alfabético dos Autores citados, 541 Cronológico da Legislação, 551 Cronológico da Jurisprudência, 579 Alfabético das Matérias, 587

XXII

APRESENTAÇÃO

A Editora Revista dos Tribunais - RT tem a honra de oferecer ao público leitor esta nova edição do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior. Para nós, da Editora, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e editorial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais características se compõem com as comemorações do primeiro centenário desta Casa Editorial e com a evocação dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais. O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do País. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição: Panorama Atual: § x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes no instituto estudado § x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpretação doutrinária do instituto estudado §*: C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

Neste século de existência, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos problemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatização. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globalização do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu interesse e sua importância. E por isso, também - para inovar - , republicamos seu Tratado de Direito Privado. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de um sonho. EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

APRESENTAÇÃO DOS

ATUALIZADORES

0 monumental Tratado de PONTES DE MIRANDA tem, neste Tomo XXII, a abertura do tema do Direito das Obrigações, escrito com a desenvoltura de quem domina o núcleo duro do Direito Privado. O uso da terminologia técnica do Direito das Obrigações é o ponto alto do rigor, da coerência e da substância do escrito de PONTES DE MIRANDA. Nossa tarefa na atualização permitiu-nos a revisitação ao pensamento do autor sobre o Direito das Obrigações, colocando-o para o leitor com a visão atual, tanto no apontamento da vigente legislação, quanto da doutrina e jurisprudência. Com isso esperamos que o livro possa ser lido de maneira a fazer com que se compreenda a doutrina sólida de PONTES DE MIRANDA trazida para os dias de hoje, notadamente à luz do Código Civil de 2002, já que o Tratado foi escrito sob a vigência do revogado Código Civil de Clóvis Bevilaqua.

Agradecemos a oportunidade que nos é dada pela Família de PONTES e pela Editora Revista dos Tribunais, de participarmos deste Projeto de magnitude editorial, histórica e acadêmica que reaviva um dos monumentos da história cultural do País. DE MIRANDA

São Paulo, abril de 2012 NELSON NERY JR. ROSA MARIA DE ANDRADE NERY

PREFÁCIO À l.a EDIÇÃO

1. Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interesses mais diversos. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sôbre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem está no mundo em que elas operam, as regras jurídicas marcam, dizem o que se há de considerar jurídico e, por exclusão, o que se não há de considerar jurídico. Donde ser útil pensar-se em têrmos de topologia: o que entra e o que não entra no mundo jurídico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interêsses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposições jurídicas não são diferentes das outras proposições: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se terá a'. Seria impossível chegar-se até aí, sem que aos conceitos jurídicos não correspondessem fatos da vida, ainda quando êsses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a função social do direito é dar valores a interêsses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que êle, e é movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ação social, papel semelhante ao da ciência, no campo do pensamento. Esse ponto é da maior importância. Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide, ou que incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a que interesse a regra jurídica. O jurista é apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurídicas e da interpretação delas, se bem que, para chegar a essa especialização e ser fecunda, leal, exata, a sua função, precise de conhecer o passado do sistema jurídico e, pois, de cada regra jurídica, e o sistema jurídico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

Diz-se que interpretar é, em grande parte, estender a regra jurídica a fatos não previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito técnico de analogia. Estaria tal missão compreendida no poder do juiz e, pois, do intérprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae aptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurídica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos não previstos. Ainda mais: se a regra jurídica não é acertada, há de buscar-se, contra legem, a regra jurídica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigação do sistema jurídico, em toda a sua riqueza, dogmática e histórica, e a letra da lei. Exatamente o que se há de procurar é a conciliação das três, no que é possível; portanto, o sentido - dogmática e historicamente - mais adequado às relações humanas, sem se dar ensejo ao arbítrio do juiz. A separação dos poderes, legislativo e judiciário, esteia-se em discriminação das funções sociais (política, direito); e a história do princípio, a sua revelação através de milênios, a sua defesa como princípio constitucional, apenas traduz a evolução social. O êrro do legislador pode ser de expressão: prevalece, então, o pensamento que se tentou exprimir, se êsse pensamento é captável no sistema jurídico; não se desce ao chamado espírito, ou à vontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do político* e do jurídico; não se contraria o princípio de que a lei é para ser entendida pelo povo, no grau de cultura jurídica em que se acham os seus técnicos, e não para ser decifrada. Por outro lado, as circunstâncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurídica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecânica social do que de fontes e de interpretação das leis.

2. O sistema jurídico contém regras jurídicas; e essas se formulam com os conceitos jurídicos. Tem-se de estudar o fáctico, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fáctico, isto é, aquilo sobre que elas incidem, apontado por elas. Aí é que se exerce a função esclarecedora, discriminativa, crítica, retocadora, da pesquisa jurídica. O conceito de suporte fáctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operações de interpretação e de julgamento. A regra jurídica "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil" (Código Civil, art. 1.°) é regra jurídica de suporte fáctico simplicíssimo: "Homem". Se há um ser humano, se nasceu e vive um homem, a regra jurídica do art. 1.° incide. Incide, portanto, sobre cada homem. Cada ho-

mem pode invocá-la a seu favor; o juiz tem dever de aplicá-la. Porém nem todos os suportes fácticos são tão simples. "São incapazes relativamente, os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos" (art. 6.°, I). Suporte fáctico: ser humano, dezesseis anos feitos. "Cessando a confusão, para 2Qcro se restabelecer, com todos os acessórios, a obrigação anterior" (art. 1.052). Suporte fáctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucessão é temporária, qualquer que seja a causa. É fácil compreender-se qual a importância que têm a exatidão e a precisão dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepção e formulação das regras jurídicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fôr, há sempre dúvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se têm, ou não, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso afirmativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propósito dos próprios conceitos e das regras jurídicas, que têm de ser entendidas e interpretadas. A missão principal do jurista é dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial, que constitui o ramo do direito, sôbre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundar o que provém dos outros ramos e como que perpassa por aquêle, a cada momento, e o traspassa, em vários sentidos. Mal dá êle por começada essa tarefa, impõe-se-lhe o estudo de cada uma das instituições jurídicas. Somente quando vai longe a sua investigação, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, é que pode tratar a regra jurídica e o suporte fáctico, sôbre que ela incide, avançando, então, através dos efeitos de tal entrada do suporte fáctico no mundo jurídico. O direito privado apanha as relações dos indivíduos entre si, e cria-as entre êles; mas a técnica legislativa tem de levar em conta que alguns dêsses indivíduos são Estados, Estados-membros, Municípios, pessoas jurídicas de direito público, que também podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-lhes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter a lei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em toda a sua pureza. ^ Se, por um lado, há tôda a razão em se repelir o método de interpretação conceptualístico (que se concentrava na consideração dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurídicas em seu todo e, até, o sistema jurídico), método que nunca foi o dos velhos juristas portuguêses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos métodos que não atendem a que as regras

jurídicas se fazem com os conceitos e êsses tem a sua fixação histórica e hão de ser precisados. Principalmente, tem-se de levar em conta que a regra jurídica, a lei, viveu e vive lá fora, - foi para ser ouvida e lida pelos que hão de observá-la e é para ser lida, hoje, por êles. Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que está na psique dos que hoje a criam, têm outro valor além do que serve à explicitação do que é que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o é por aquêles a quem hoje se dirige. O elemento histórico, que se há de reverenciar, é mais exterior, social, do que interior e psicológico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que - há mais de trinta e dois anos - combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv für Rechts und Wirtschafisphilosophie, 16, 522-543), há de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, - o da indagação da vontade da lei. Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia. O sentido é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora. Nem o que E. R. BIERLING (Juristische Prizipienlehre, IV. 230 e 256 s.), nem o que K. BINDING (Handbuch, I, 465) e J. KOHLER (Über die Interpretation der Gesetzen, Grünhuts Zeitschrift, 13, 1 s.) sustentavam. Interpretar é revelar as regras .jurídicas que fazem parte do sistema jurídico, - pode ter sido escrita e pode não estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente entender-se e apresentar certas dificuldades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatórios ficavam mais ocultos, raramente se publicavam com propósito de servir à interpretação, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretação autêntica tinha todo o prestígio de lei, uma vez que não existia o princípio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou é nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o futuro; não, para trás, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridículo, se bem que isso já tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A' e A", quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, cé que é a regra jurídica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

mente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar (pode lá estar rescisão, e tratar-se de resolução; pode lá estar condição, e não ser de condido que se há de cogitar; pode falar-se de êrro, e só se dever entender o êrro de fato, e não o de direito). O sentido literal é o sentido literal da ciência do direito, tendo-se em vista que o próprio redator da lei ao redigi-la, exercia função da dimensão política, e não da dimensão jurídica, pode não ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que é pior. Demais, estava êle a redigir regra jurídica, ou regras jurídicas, que se vão embutir no sistema jurídico e tal inserção não é sem conseqüências para o conteúdo das regras jurídicas, nem sem conseqüências para o sistema jurídico. Jurisprudência contra a lei é jurisprudência contra êsse resultado. Por isso, regra jurídica não escrita pode dilatar ou diminuir o conteúdo da regra jurídica nova. Daí, quando se lê a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurídico, em que ela entra, e se ler na história, no texto e na exposição sistemática. Os êrros de expressão da lei são corrigidos facilmente porque o texto fica entre êsses dois componentes do material para a fixação do verdadeiro sentido. Na revelação de regra jurídica não escrita é que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas ^há essa liberdade? Revelar a regra jurídica, se não está escrita, lendo-se na história e no sistema lógico, não é operação diferente de se ler na história, no texto e no sistema lógico. Não se cria a regra jurídica não escrita, como não se cria a regra jurídica escrita; ambas são reveladas, razão por que falar-se em lacuna do direito somente tem sentido se se critica o sistema jurídico, isto é, se se fala de iure condendo, ou se se alude a visão de primeiro exame, a algo que não se viu à primeira vista. Lacuna preenchida não é lacuna; lacuna que não é preenchível é lacuna de iure condendo. Analogia só se justifica se a ratio legis é a mesma (Ubi eadem ratio, idem ius); só se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurídica não-escrita, é analogia iuris, provém de explicitação do sistema jurídico e ainda é apenas reveladora, e não criadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz é explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, princípio particular, e b) há princípio mais geral em que êle se contém. (B) Quando se revela por analogia iuris, explicita-se regra jurídica que se há de ter como a), pois já existe, não escrita, no sistema jurídico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia é edicção de regra jurídica, contra o princípio da separação dos poderes.

3. A atividade mais relevante da ciência do direito consiste, portanto, em apontar quais os têrmos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que se dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucessão histórica dessas regras obedece a leis sociológicas. Outra atividade, que não é menos inestimável do que aquela, está no interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurídico. Desde mais de dois milênios, porém principalmente nos últimos séculos, longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sobre os próprios enunciados e sobre os têrmos, tornando cada vez "menos imperfeitas" a linguagem e a lógica do direito. A primeira necessidade da ciência jurídica passou a ser a mais rigorosa exatidão possível no delimitar os conceitos (E. I. BEKKER, System, IX). Os decênios passados puderam contemplar a obra imensa do século XIX, perceber o que não obtivera, até agora, "precisão"; e preparar-nos para a continuação criadora, que nunca seria possível sem a mole dos resultados anteriores e a depuração incessante de êrros. O valor do método etnológico assenta em que precisamos conhecer as instituições jurídicas em seu bêrço, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptação o direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. Só assim poderemos datar o que apareceu no momento próprio e o que apareceu em momento impróprio (regressões, prematuridade legislativas). Com o método etnológico e o histórico-comparativo, podemos alcançar a discriminação das fases, na evolução social (método sociológico científico ou faseológico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmática jurídica). O valor dos estudos históricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que não se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, não se pode conhecer o que é, sem se conhecer o que foi. Não se poderia situar, no tempo, na evolução jurídica, cada enunciado do sistema lógico; nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se supôs incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam fixar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que têm os seus limites marcados

pelos fios históricos. Ainda onde o direito mudou muito, muito se há de inquirir do que não mudou. O direito muda muito onde em muito deixou de ser o que era. 4. A noção fundamental do direito é a d & fato jurídico-, depois, a de relação jurídica-, não a de direito subjetivo, que é já noção do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que é apenas termo da relação jurídica. Só há direitos subjetivos porque há sujeitos de direito; e só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas. O grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes, etc. O esforço de dois milênios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, pôr êsses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências, para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu. Aliás, "ter direito" é, no falar diário, ambíguo, se não equívoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderíamos ver no escrever o exercício de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e vê-se bem que se está no mundo fáctico, a falar-se de direito, em sentido amplíssimo, que não é o sociológico, nem o técnico. Toda conveniência há em se evitar êsse sentido, extremamente largo, do falar comum; porém os juristas mesmos pecam em não verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaboração das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que êle não cogita, e é direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a filha, e diz que deseja as tranças do cabelo cortado, exerce direito. Onde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam à própria pessoa, aí está o sistema jurídico. Quem diz "aí está o sistema jurídico" diz há elementos fácticos sôbre os quais incidiu regra jurídica. Tal regra pode ser escrita, ou não escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurídico, que é um cálculo lógico. A cada momento surgem problemas que somente podem ser resolvidos se se obedece a indicações e raciocínios exatos.

A incidência da regra jurídica é que torna jurídicos os bens da vida. Muitas vêzes, porém, a incógnita é a regra jurídica; outras vêzes, o conjunto de fatos, o suporte fáctico, em que a regra jurídica incide. Ali, responde-se às perguntas - '^Há a regra jurídica e qual é?"; aqui, a duas outras "l.Quais os elementos que compõem o suporte fáctico; e qual a natureza de cada um dêles?" Tais questões são inconfundíveis com as da irradiação de efeitos dessa impressão da norma jurídica no suporte fáctico. Por onde se vê que não é de admitir-se, em ciência, que se comece a exposição, a falar-se dos efeitos, da eficácia (direitos, deveres ou dívidas; pretensões, obrigações; ações e exceções), antes de se descrever como os elementos do mundo fáctico penetram no mundo jurídico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do clã e da tribo, bem como do privatismo oligárquico da Idade Média, é baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supõe-se em cada uma aptidão biológica, social e psico-individual para alcançar fins autônomos, escolhendo os fins e, ainda, criando fins seus. A intervenção do Estado é excepcional, pôsto que, na elaboração das leis, se adotem - para os indivíduos e para o Estado - regras que não podem ser alteradas pela vontade de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretensões, obrigações e ações, ou só pretensões e obrigações. Outras criam direitos sem õs subjetivar, de modo que o efeito, a que então se chama direito, é reflexo da norma jurídica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reflexo cria direito sem subjetivação; o interêsse é protegido sem a criação de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurídico, que ofereceram dificuldades às gerações anteriores ao terem de os classificar (e.g., a lesão da propriedade, ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminações concretas entre direito e interêsses protegidos que corresponderam a momentos já passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje não mais o são), tanto mais quanto tais discriminações podem ter resultado de deficiência do direito público de povos grandemente progredidos no direito privado. A afirmativa, por exemplo, de que não há no sistema jurídico regra que proíba, em geral, causar dano à pessoa ou ao patrimônio alheio (e.g., A. VON T U H R , Der Allgemeine Teil, I, 56) é falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurídica pode ser não-escrita e a que as regras jurídicas de sanções supõem a regra jurídica que se há de ter violado; segundo, não se vê que, noutro ramo do direito, que é o direito público, às vêzes no direito constitucional, a regra jurídica, que se supõe, vem, de ordinário, escrita.

5. Quando se trata de direito privado contemporâneo, poucos são os que se dão conta de que há mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, através desses milênios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor - ou é melhor - para regular as relações inter-humanas. "Descobrir" é o têrmo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaborações de regras jurídicas e nas críticas, o que se presta a resolver os problemas do interêsse humano. Às vêzes por muitos séculos se procurou solução. No final, o direito, ainda o direito não-costumeiro, é a obra de milhares e milhares de inteligências. Daí ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fácil é assim imaginar-se o que representa de esforço intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 6. A respeito de conter, ou não, o Código Civil regras jurídicas de direito administrativo (portanto, heterotópicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiária do direito público, especialmente administrativo, tem havido graves confusões, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No art. 1.°, diz-se que o Código Civil regula "os direitos e obrigações de ordem privada", de modo que é o fundo comum para o direito civil e o comercial; porém não para o direito público: para êsse, a regra jurídica de direito privado somente pode ser invocada se é elemento do suporte fáctico de alguma regra jurídica publicística o fato jurídico privatístico, ou se - o que é causa das maiores confusões nos inexpertos - a regra jurídica privatística revela, no plano do direito privado, a existência de princípio geral de direito que também se há de revelar no direito público. Exemplo de discussão imprecisa por ocasião dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agôsto de 1949 (R. dos T., 148, 777; R. de D. A., H, 560; R. F., 129,120). Em voto no acórdão da 2.a Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T., 184, 351), procurou-se critério distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que não é proibido, ao passo que, no direito público, só se pode fazer o que é permitido; mas isso e fácil dito, sem qualquer apoio em princípios, - tanto há regras jurídicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto no público e o campo da liberdade, no direito público, é ainda mais vasto do que no direito privado. 7. A Parte Geral do Direito é um dos ramos do Direito. Todo sistema jurídico é sistema lógico. Cada ramo também o é. Não é contemplação,

nem doutrina teleológica. Há de formar sistema lógico; ou, melhor, há de ser apanhado do que é geral e comum no sistema lógico, ou geral e comum nos sistemas lógicos de que se trata. O sistema jurídico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurídicos (o direito civil, por exemplo) do Estado A; ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A, B, C. Ou se restrinja a definições, ou explicite princípios ou regras, ou é sistema lógico ou é parte de sistema. Embora seja possível pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipotético (imaginário) X, ou X, Y, Z, aParte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fôr, é a de direito existente, ou de sistemas jurídicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurídicos existentes. O seu programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de história ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de todas o suprem, ou eliminam. Alguns conceitos, é de notar-se, são sôbre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos; por exigência prática, foram incluídos na Parte Geral do Direito, para se não recorrer a remissões. Outros são conceitos de que se precisa e, pois, subentendidos, o que os faz definições. A Parte Geral do Direito Privado tem, necessariamente, dé trabalhar com, os conceitos que são comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que somente são comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo. 8. À doutrina pandectista do século XIX deve-se a elaboração da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no século XX, às codificações mais autorizadas, exceto, o que é lamentar-se, à codificação italiana. As categorias jurídicas foram classificadas; os seus conteúdos discutidos e aclarados; e não há negar-se que, aos primeiros decênios do século corrente, a tal ponto havia chegado a sistematização, que os esforços, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classificação de toda a teoria geral do direito, em irradiações do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do século XX, matéria que se acrisolou com tantas investigações e controvérsias, exige-se pôr-se em dia com o que deixaram os últimos grandes civilistas das três primeiras décadas e o que as duas últimas conseguiram corrigir e aperfeiçoar. Seria, porém, incompleto o pôr-se em dia, se não se atendesse ao que se irradiava, em compensação fecunda, dos outros ramos

do direito. Daí a razão de se reputar da mais alta responsabilidade empreendimento tão complexo, a despeito de caber a matéria, nos códigos, em duas centenas de artigos (§§ 1-240 do Código Civil alemão; arts. l.°-179 do Código Civil brasileiro). 9. A divisão das matérias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lógico-científica. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existência; depois, o que se refere ao plano da validade; finalmente, o que somente pertence ao plano da eficácia. O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolúvel, etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam. No Plano I, a regra jurídica e o suporte fáctico sôbre que ela incide são o de que de início nos incumbimos tratar; depois da incidência, que torna fato jurídico o suporte fáctico, versa-se o que define os fatos jurídicos e os classifica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fáctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano n , o assunto já supõe a existência dos fatos jurídicos; mais precisamente, dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu), fora os fatos jurídicos stricto sensu. São a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano III, cogitamos da eficácia, que supõe existência e, de ordinário, pelo menos, não ser nulo o ato jurídico. Respectivamente, Tomos I-in, IV e V-VI. A diferença entre o mundo fáctico e o mundo jurídico vê-se bem entre o passeio que alguém faz à casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulsão interior ao terreno de A e a avulsão entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (somente fichas de osso ou de matéria plástica, que voltam ao dono), mantêm-se no mundo fáctico; e duas que fizeram paradas de dinheiro, fizeram entrar no mundo jurídico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negócio jurídico dos arts. 1.4771.479 do Código Civil. A diferença entre o plano da existência e o plano da eficácia percebe-se claramente quando se considera o fato jurídico e o direito, o dever, a pretensão, a obrigação, a ação e a exceção, que são efeitos, ou a condição e o têrmo, que só operam no plano da eficácia, e o distrato, a resolução sem ser por advento de condição ou têrmo, a própria resilição e a denúncia, que se passam no plano da existência. O distrato desfaz o ato

jurídico; a resolução resolve o ato jurídico, a resilição resile-o; a denúncia atinge o ato jurídico. A condição e o têrmo somente apanham efeitos. 10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro é o Código Civil, que teve a data de 1.° de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. "Este Código" disse o art. 1.°, "regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações". Em termos científicos, evitadas as elipses: o Código Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigações de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codificação, o Código Civil não foi exaustivo senão por algum tempo (= até a aparição de alguma regra jurídica derrogativa, ou a latere) e ainda assim não foi perfeita a sua exaustividade: somente onde se regulou alguma matéria foi, excluído o direito anterior (art. 1.807: "Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código"). No art. 1.806, estatuíra-se: "O Código Civil entrará em vigor no dia 1.° de janeiro de 1917". A fonte mais extensa do Código Comercial é o Código do Comércio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). Os que não vivem atentos à história dos diferentes sistemas jurídicos dificilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito português e a doutrina jurídica dos séculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fôsse imposto por invasores ou em imitações apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relação ao Código Civil francês. O Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, que nos teria dado o melhor Código Civil do século X I X , prestou-nos, não se transformando em Código Civil, o serviço de pôr-nos em dia com o que êle genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Código Civil francês, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua história jurídica se fizesse mais nossa do que dêle. O Código Civil brasileiro é bem, como disse L . ENNECCERUS, a mais independente das codificações latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a artificialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suficiente para aparecer, como autônomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurídicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justificar tal soldagem deliberada e violenta.

11. A obra obedece a programa rigorosamente científico: a distinção entre mundo fáctico e mundo jurídico, que é o do sistema jurídico, vem à frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a solução de problemas delicados que perturbavam a ciência européia; depois, a distinção entre o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia, sem a qual em tantas confusões incorrem os juristas, baralhando "ser", "valer" e "ter efeito", como se fossem equivalentes "ser", "ser válido", "ser eficaz", ou "não ser", "não ser válido", "ser ineficaz". A ciência do direito, colhendo das regras jurídicas, da sistemática e da prática os conceitos, obedece às diferenças; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matérias com toda a precisão conceptual. Já TEIXEIRA DE FREITAS percebera que a parte do direito concernente à eficácia ("dos efeitos civis", dizia êle) havia de ser todo um livro, após as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. Somente depois se trataria - no plano do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Código Comercial fundir-se-ia, unificando-se o direito privado. Foi isso o que êle propôs em ofício de 20 de setembro de 1867, antes do Código suíço das Obrigações, - e a mediocridade circundante rejeitou. Há certo fio de coerência histórica e espiritual em realizarmos, já no plano da sistematização, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da técnica legislativa, fôra o sonho do jurista brasileiro, há quase um século. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais de quatro séculos. É Ele, e não apenas nós (o civilista do século XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avançada na dimensão do Tempo, a serviço da ordem jurídica e da ciência, na América e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais eficientemente; as circunstâncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas não poderíamos, nem outrem qualquer poderia enfrentá-la. Também aí não se leve a conta de mérito excepcional do autor o que foi resultado, tão-só, da convergência, extremamente feliz, de múltiplos fatores, de ordem psíquica e de ordem material. Uma das circunstâncias foi a prática do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formação inicial, lógico-matemática; outra, a possibilidade de estar a par da ciência européia, especialmente alemã e austríaca, à custa de grandes sacrifícios. Porém não pesou menos o ter podido, materialmente,

realizar a obra, através de trinta anos de organização minudente e de disciplina estrita. A ciência precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático (R. VON JHERING, Jahrbücher für die Dogmatik, I, 18: "Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sich nicht auf das Praktische beschrãnken"). Êsse pensamento nos voltou à memória, várias vêzes ao revermos as provas deste livro. A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. O direito que está à base da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituirmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sôbre direitos, pretensões, ações e exceções. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparação de alguns decênios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela assoberbante jurisprudência que se amontoou. Por outro lado, não se pode impor ao público a exposição sistemática, sem críticas, do direito privado. Tem-se de apontar o-que se diz e está errado; e chamar-se atenção para os que, com o seu gênio, descobriram, ou, com o valor das suas convicções, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de março de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

SOBRE O AUTOR

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemático, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegação Brasileira à V Conferência Internacional Americana, 1923. - Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral. - Juiz de órfãos, 1924. - Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Nave* Aérea, 1930. - Conferencista na KeiserWilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931

- Membro da Comissão de Reforma Universitária do Brasil, em 1931. - Membro da Comissão de Constituição, em 1932. - Chefe da Delegação do Brasil na Conferência Internacional de Navegação Aérea, em Haia, 1932. - Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. - Juiz dos Testamentos (Provedoria e Resíduos). Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. Ministro Plenipotenciário de I a classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colombia de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto dè 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau, 1958. - Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Beviláqua, 4 de outubro de 1959. - Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. - Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. - Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Paulo, 1966. - Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

- Professor Honorário da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de maio de 1969. - Grã-Cruz do Mérito da Única Ordem da República Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto del970. - Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974. - Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro de1974. - Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, março de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. - Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Sócio Honorário do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

- Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. - Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. Membro da Association ofSymbolic Logic. Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR JURÍDICAS

Sistema de Ciência Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972,4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional

(1932).

Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Ações, I-VH (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição da República dos E.U. do Brasil (1934), Tomos I e III. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937, 1.° e 3.° Tomos. Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-VIU. Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1. La Conception du Droit internacional privé d'après la doctrine et la pratique au Brésil, Recueil des Cours de VAcadémie de Droit Internacional de La Haye, T. 39, 1932. La Création et la Personalité des personnes juridiques en Droit international Mélanges Streit, Athènes, 1939.

privé,

Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936). À Margem do Direito (1912). História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacunas e incorrecões do Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Câmbio. II. Nota Promissória. III. Duplicata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX. Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), Tomos I-XVH Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed. História e Prática do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importância da "imitas actus" (1939): Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band III, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928). Rechtsgefühl und Begriffdes Rechts (1922). BegriffdesWertes

und soziale Anpassung (1922).

Brasilien, Rechtsvergleichendes em colaboração (1929).

Handwõrterbuch,

do Prof. Dr. Franz Schlegelberger,

Questões Forenses, 8 Tomos (1953). Princípio da relatividade gnosiológica e objetiva (1961). Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

DE FILOSOFIA O Problema Fundamental do Conhecimento (1937), 2. ed. (1972). Garra, Mão e Dedo (1953). Vorstellung von Raune, Alti dei V Congresso Internazionale di Filosofia (1924), Napoli, 1925.

SOCIOLÓGICAS Introdução à Sociologia Geral (1926), 1 p r ê m i o da Academia Brasileira de Letras. A Moral do Futuro (1913). Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945).

Introdução à Política Científica (1924). Método de Análise Sociopsicológica

(1925).

O Novos Direitos do Homem (1933). Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935). Direito à Educação (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933). Los Princípios y Leis de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS Poèmes et chansons (1969). Obras Literárias (1960), 2 Tomos. A Sabedoria dos Instintos (1921), 1.° prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924. A Sabedoria da Inteligência (1923). O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929). Penetração, poemas, edição de luxo (1930). Inscrições da Esteia Interior, poemas, edição de luxo (1930). Epiküre derWeisheit, München, 2. ed. (1973).

SOBRE OS ATUAJLIZADORES NELSON NERY J R . Professor Titular de Direito Civil e de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor Titular de Direito Processual Civil e de Direito do Consumidor da Universidade Estadual Paulista "Júlio de Mesquita Filho" (UNESP). Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público do Estado de São Paulo. Advogado e consultor jurídico. Sócio-colaborador do Instituto dos Advogados de São Paulo. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Asociación Iberoamericana de Derecho Procesal, da Wissenschaftliche Vereinigung für internationales Verfahrensrecht (Associação Científica de Direito Processual Internacional), da Associazione Internazionale di Diritto Processuale (International Association ofProcedural Law). Titular da Cadeira n. 25 da Academia Paulista de Direito. Titular da Cadeira n. 54 da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Coordenador, juntamente com Rosa Maria Barreto Boniello de Andrade Nery, da Revista de Direito Privado, da Editora Revista dos Tribunais.

ROSA MARIA BARRETO BORRIEIXO DE ANDRADE NERY Professora Livre Docente de Direito Civil da Faculdade de Direito da PUC-SP. Desembargadora do TJSP. Titular da Cadeira n. 60 da Academia Paulista de Direito. Titular da Cadeira n. 55 da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Coordenadora, juntamente com Nelson Nery Júnior, da Revista de Direito Privado, da Editora Revista dos Tribunais. Autora de artigos jurídicos publicados em revistas especializadas nacionais e internacionais e vários livros, tais como: Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado. São Paulo: Ed. RT, 2008 - Prêmio Jabuti (2009) - 1.° Lugar; Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Ed. RT, 2002; Função do direito privado no atual momento histórico. Coordenação. São Paulo: Ed. RT, 2006; Responsabilidade civil: Estudos em homenagem ao Professor Rui Geraldo Camargo Viana\ Coordenadora, em conjunto com Rogério Donnini. São Paulo: Ed. RT, 2009; Doutrinas Essenciais. Responsabilidade Civil. Organizadora, em conjunto com Nelson Nery Júnior. São Paulo: Ed. RT, 2010. vols. I a IX; Temas atuais de direito civil na Constituição Federal. Organizadora, em conjunto com Rui Geraldo Camargo Viana. São Paulo: Ed. RT, 2000; Tratado Jurisprudencial e Doutrinário:.Direito de Família. São Paulo: Ed. RT, 2011. Em coautoria com Nelson Nèry Júnior: Código Civil comentado e legislação extravagante. 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011; Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. Em 11. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010; Leis civis comentadas. Em 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010; Constituição Federal comentada e legislação constitucional. Em 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009; Código Civil anotado e legislação extravagante. Em 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2003; Novo Código Civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: Ed. RT, 2002.

P L A N O G E R A L DA C O L E Ç Ã O

PARTE G E R A L

Tomo I - Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. Tomo II - Bens. Fatos Jurídicos. Tomo m - Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. Tomo IV - Validade. Nulidade. Anulabilidade. Tomo V - Eficácia jurídica. Determinações inexas e anexas. Direitos. Pretensões. Ações. Tomo VI - Exceções. Direitos mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição.

PARTE ESPECIAL

Tomo VII - Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (Existência e validade do casamento). Tomo VIII - Dissolução da sociedade conjugai. Eficácia jurídica do casamento. Tomo IX - Direito de Família: Direito Parental. Direito Protetivo. Tomo X - Direito das Coisas: Posse. Tomo XI - Direito das Coisas: Propriedade. Aquisição da propriedade imobiliária. Tomo XII - Direito das Coisas: Condomínio. Edifício de apartamentos. Compáscuo. Terras devolutas. Terras de silvícolas. Tomo XHI - Direito das Coisas: Loteamento. Direitos de vizinhança. Tomo XIV - Direito das Coisas: Pretensões e ações imobiliárias dominicais. Perda da propriedade imobiliária. Tomo XV - Propriedade mobiliária (bens corpóreos).

Tomo XVI - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial. Tomo XVII - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade industrial (sinais distintivos). Tomo XVIH - Direito das Coisas: Direitos reais limitados. Enfiteuse. Servidões. Tomo XIX - Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre o imóvel. Tomo XX - Direito das Coisas: Direitos reais de garantia. Hipoteca. Penhor. Anticrese. Tomo XXI - Direito das Coisas: Penhor rural. Penhor industrial. Penhor mercantil. Anticrese. Cédulas rurais pignoratícias, hipotecárias e mistas. Transmissões em garantia. Tomo XXE - Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. Tomo XXIII - Direito das Obrigações: Auto-regramento da vontade e lei. Alteração das relações jurídicas obrigacionais. Transferência de créditos. Assunção de dívida alheia. Transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. Tomo XXIV - Direito das Obrigações: Efeitos das dívidas e das obrigações. Juros. Extinção das dívidas e obrigações. Adimpleménto. Arras. Liquidação. Depósito em consignação para adimplemento. Alienação para liberação. Adimplemento com sub-rogação. Imputação. Compensação. Tomo XXV - Direito das obrigações: Extinção das dívidas e obrigações. Dação em soluto. Confusão. Remissão de dívidas. Novação. Transação. Outros modos de extinção. Tomo XXVI - Direito das Obrigações: Conseqüências do inadimplemento. Exceções de contrato não adimplido, ou adimplido insatisfatòriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injustificado. Estipulação a favor de terceiro. Eficácia protectiva de terceiro. Mudanças de circunstâncias. Compromisso. Tomo XXVn - Concurso de credores em geral. Privilégios. Concurso de credores civil. Tomo XXVHI - Direito das Obrigações: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficiência relativa de atos do falido. Ação revocatória falencial. Tomo XXIX - Direito das Obrigações: Administração da massa falencial. Restituições e ^indicações. Verificação de créditos. Classificação de créditos. Inquérito judicial. Liquidação. Extinção das obrigações.

Tomo XXX - Direito das obrigações: Concordatas. Crimes falenciais. Liquidações administrativas voluntárias e coativas. Tomo XXXI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Denúncia. Revogação. Reconhecimento. Promessas unilaterais. Traspasso bancário. Promessa de recompensa. Concurso. Tomo XXXE - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Títulos ao portador. Tomo X X X m - Direito das Obrigações: Títulos ao portador (continuação). Títulos nominativos. Títulos endossáveis. Tomo XXXIV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Tomo XXXV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Nota promissória. Tomo XXXVI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais Direito cambiariforme. Duplicata mercantil. Outros títulos cambiariformes. Tomo XXXVn - Direito das Obrigações: Negócios Jurídicos unilaterais. Direito cambiariforme. Cheque. Direito extracambiário e extracambiariforme. Direito internacional cambiário e cambiariforme. Tomo XXXVm - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilarerais. Pressupostos. Vícios de direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibição. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e de negócios jurídicos plurilaterais. Tomo XXXIX - Direito das Obrigações: Compra-e-venda. Troca. Contrato estimatório. Tomo XL - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Locação de uso. Locação de uso e fruição. Tomo XLI - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Renovação de contrato de locação. Fretamento. Tomo XLH - Direito das Obrigações: Mútuo. Mútuo a risco. Contrato de conta corrente. Abertura de crédito. Assinação e Acreditivo. Depósito. Tomo XLHI - Direito das Obrigações: Mandato. Gestão de negócios alheios sem outorga. Mediação. Comissão. Corretagem. Tomo XLIV - Direito das Obrigações: Expedição. Contrato de agência. Representação de emprêsa. Fiança. Mandato de crédito. Constituição de renda. Promessa de dívida. Reconhecimento de dívida. Comunidade. Edição. Representação teatral, musical e de cinema. Empreitada.

Tomo XLV - Direito das Obrigações: Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jôgo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos, fluviais, lacustres e aeronáuticos. Tomo XLVI - Direito das Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem. Tomo XLVn - Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho. Tomo XLVm - Direito das Obrigações: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural. Tomo XLIX - Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas. Tomo L - Direito das Obrigações: Sociedade por ações. Tomo LI - Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação). Sociedade em comandita por ações, Controle das sociedades. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. Tomo LU - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários. Tomo LIE - Direito das Obrigações: Fatos ilícitos absolutos. Atos-fatos ilícitos absolutos. Atos ilícitos absolutos. Responsabilidade. Danos causados por animais. Coisas inanimadas e danos. Estado e servidores. Profissionais. Tomo LFV - Direito das Obrigações: Responsabilidade das empresas de transporte. Exercício ilícito na Justiça. Danos à pessoa. Acidentes do trabalho. Pretensão e ação. Dever de exibição. Liquidação das obrigações. Cominação. Tomo LV - Direito das Sucessões: Sucessão em Geral. Sucessão legítima. Tomo LVI - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamento em geral. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVD - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVm - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento. Tomo LIX - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. Tomo LX - Direito das Sucessões: Testamenteiro. Inventário e Partilha.

TÁBUA S I S T E M Á T I C A D A S M A T É R I A S L I V R O IV DIREITO DAS

OBRIGAÇÕES

TÍTULO I OBRIGAÇÕES E SUAS

ESPÉCIES

PARTE I OBRIGAÇÕES EM GERAL, FONTES E ESPÉCIES DAS OBRIGAÇÕES

CAPITULO I DIREITOS, P R E T E N S Õ E S E E X C E Ç Õ E S ; DEVERES E OBRIGAÇÕES

§ 2.679. CONCEITO DE DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 1. Obrigações e vínculos pessoais. 2. Negócios jurídicos de direito das obrigações e negócios jurídicos de direito das coisas. 3. Acordos de constituição e de transmissão. 4. Auto-regramento (dito "autonomia da vontade") e direito das obrigações. 5. Direitos absolutos e direitos de obrigação. 6. Conceitos de "obrigação". 7. Interesse do credor e obrigação § 2.680. FIGURANTES DAS RELAÇÕES JURÍDICAS 1. Devedor e credor. 2. Dívida, crédito; obrigação, pretensão. 3. Dever e obrigação; crédito e pretensão. 4. Crédito, pretensão e ação. 5. Direitos formativos contidos no crédito. 6. Podêres e direitos. 7. Exceções. 8. Direitos e pretensões mutilados §2.681. EXECUÇÃO FORÇADA 1. Patrimônio e execução forçada. 2. Responsabilidade irrestrita e responsabilidade restringida

§ 2.682. TÍTULOS EXECUTIVOS

92

1. Tutela jurídica executiva. 2. Problemas ligados à executividade. 3. Patrimônio e restrições à responsabilidade. 4. Pluralidade de credores § 2.683. DIREITOS ACESSÓRIOS

%

1. Direitos e acessoriedade. 2. Elementos e direitos acessórios § 2.684. PRESSUPOSTOS DA PRESTAÇÃO

102

1. Obrigação e patrimonialidade. 2. Licitude do objeto. 3. Possibilidade do objeto. 4. Determinação ou determinabilidade da prestação § 2.685. REGRAS JURÍDICAS DO LIVRO m DO CÓDIGO CIVIL

110

1. Código Civil, Livro III. 2. Divisão da matéria CAPÍTULO II FONTES DAS

OBRIGAÇÕES

§ 2.686. FATOS JURÍDICOS E OBRIGAÇÕES

113

1. Lícito e ilícito. 2. Lícito e obrigação. 3. Espécies de ilícito § 2.687. ATOS JURÍDICOS

!

121

1. Eficácia dos atos jurídicos. 2. Negócios jurídicos unilaterais e deliberações § 2.688. EXTENSÃO DA PRESTAÇÃO

127

1. Conceito de extensão. 2. Fixação pelo negócio jurídico. 3. Negócio jurídico, ou lei § 2.689. OBRIGAÇÕES DE PRESTAÇÕES TRANSITÓRIAS E OBRIGAÇÕES DE PRESTAÇÕES DURADOURAS

129

1. Distinção quanto à duração das prestações. 2. Prestações de espécies diferentes. 3. Extinção da pretensão à prestação duradoura § 2.690. CONTEÚDO DA PRETENSÃO

134

1. Conteúdo e pretensão. 2. Prestação. 3. Prestação e inadimplemento. 4. Imputação de responsabilidade CAPÍTULO III OBRIGAÇÕES DE FAZER

§ 2.691. CONCEITO E ESPÉCIES 1. Conceito. 2. Extensão da prestação

143

§ 2.692. PRESTAÇÃO PELO DEVEDOR OU POR OUTREM 1. Obrigação de ato que outrem pode praticar. 2. Regra jurídica dispositiva. 3. Executabilidade pelo Estado

146

§ 2.693. OBRIGAÇÕES DE FAZER E SEU ADIMPLEMENTO

151

1. Adimplemento e "facere". 2. Impossibilidade da prestação de fazer CAPÍTULO I V OBRIGAÇÕES DE

DAR

§ 2.694. CONCEITO DE OBRIGAÇÃO DE DAR

155

1. Dívida e obrigação. 2. Espécies de obrigações de dar § 2.695. OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA

159

1. Certeza da coisa. 2. Acessões e pertenças. 3. Perda ou deterioração da coisa, pertencente ao devedor, antes da tradição. 4. Propriedade ou posse ou titularidade da coisa certa e tradição. 5. Obrigações de restituir. 6. Melhoramentos, acréscimos e frutos § 2.696. DÍVIDAS PECUNIÁRIAS

165

1. Função do dinheiro. 2. Dívidas de dinheiro § 2.697. CLÁUSULAS DE MOEDA

170

1. Espécies de cláusulas de moeda. 2. Se há regra jurídica "a priori" de vedação de cláusulas ouro § 2.698. OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA

174

1. Indicação mínima. 2. Prestação da coisa incerta. 3. Responsabilidade antes da concretização. 4. Concretização. 5. Efeitos da concretização

CAPÍTULO V OBRIGAÇÕES DE NÃO

FAZER

§ 2.699. CONCEITO

187

1. Obrigações negativas. 2. Obrigação de tolerar. 3. Obrigação de incursão passiva. 4. Transmissão das obrigações de não fazer § 2.700. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER 1. Resolução do contrato e outras sanções. 2. Impossibilidade. 3. Prescrição. 4. Extinção

192

CAPÍTULO V I OBRIGAÇÕES

ALTERNATIVAS

§ 2.701. CONCEITO DE OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

197

1. Alternatividade e objeto da prestação. 2. Direção da pretensão com alternativa § 2.702. FONTE DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

202

1. Negócio jurídico e lei. 2. Alcance do Código Civil, arts. 884-888 § 2.703. DIREITO DE ESCOLHA

203

1. Conceito de escolha. 2. Eficácia da escolha. 3. Mora e escolha § 2.704. TITULARIDADE DO DIREITO DE ESCOLHA

208

1. Quem pode escolher. 2. Escolha por terceiro. 3. Pluralidade de titulares de escolha § 2.705. EXERCÍCIO DO DIREITO DE ESCOLHA

209

1. Natureza da escolha como ato jurídico "stricto sensu". 2. "Facultas alternativa" e escolha. 3. Dispositividade de regras jurídicas. 4. Prescrição e escolha. 5. Dever de exibição dos objetos. 6. Pluralidade de prestações e escolha. 7. Representação e exercício dò direito de escolha § 2.706. IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO

214

1. Obrigação alternativa e impossibilidade. 2. Nenhuma culpa dos figurantes. 3. Impossibilidade anterior e impossibilidade superveniente à conclusão do negócio jurídico §2.707. "FACULTAS ALTERNATIVA"

219

1. Obrigação alternativa e "facultas alternativa". 2. Prestações a serem feitas. 3. Crédito com "facultas alternativa". 4. Oferecimento da prestação. 5. Negócio jurídico sobre a "facultas alternativa" do credor CAPITULO V I I OBRIGAÇÕES E OBRIGAÇÕES

DIVISÍVEIS INDIVISÍVEIS

§ 2.708. CONCEITO DE DIVISIBILIDADE E CONCEITO DE INDIVISIBILIDADE 1. Precisões conceptuais. 2. Divisibilidade e indivisibilidade. 3. Objeto divisível e objeto indivisível. 4. Direitos que se hão de prestar. 5. Dou-

229

trina romana. 6. Conteúdo da regra jurídica do Código Civil, art. 889. 7. Definição de obrigação indivisível e de obrigação divisível § 2.709. CAUSAS DA INDIVISIBILIDADE

237

1. Preliminares. 2. Lei e indivisibilidade. 3. Manifestação de vontade. 4. Adimplementos parciais e prestações sucessivas. 5. Limites da incidência do art. 889 do Código Civil § 2.710. PLURALIDADE SUBJETIVA

242

1. Conceitos. 2. Espécies § 2.711. PLURALIDADE DE DEVEDORES

244

1. Posição do problema. 2. Prestação (objeto) divisível e pluralidade de devedores. 3. Prestação (objeto fáctico) indivisível e pluralidade de devedores § 2.712. REGRAMENTO INTERNO EM CASO DE INDIVISIBILIDADE SUBJETIVA

248

1. Natureza da regra jurídica do Código Civil, art. 891, parágrafo único. 2. Em caso de falta de regramento § 2.713. UNIDADE, FRAÇÕES E PLURALIDADE DE PRESTAÇÕES

250

1. Princípio da indivisibilidade da prestação. 2. Restrição feita à prestação § 2.714. OBRIGAÇÕES A PRESTAÇÃO CONTINUADA

252

1. Prestações de uma vez e prestações continuadas. 2. Prestações contínuas § 2.715. OBRIGAÇÕES A PRESTAÇÕES REITERADAS E PARCIAIS

254

1- Conceitos. 2. Prestações sucessivas § 2.716. PLURALIDADE DE CREDORES

256

1. Indivisibilidade e pretensão. 2. Credores de prestação indivisível. 3. Mudança do objeto da prestação. 4. Outros sistemas jurídicos CAPÍTULO V I I I DEVER DE INDENIZAR

§ 2.717. PRELIMINARES 1. Conceito de dever de indenização. 2. Espécies de indenização. 3. Valor e indenização. 4. Causação (fato e dano). 5. Algumas espécies

263

§ 2.718. CAUSAS DO DEVER DE INDENIZAR

271

I. Fatos ilícitos, em geral. 2. Responsabilidade e capacidade. 3. Atos-fatos ilícitos, fatos ilícitos "stricto sensu" e atos lícitos. 4. Pluralidade de devedores de indenização § 2.719. ATOS E ATOS-FATOS E FATOS SIMPLES POSITIVOS

276

1. Causas positivas. 2. Fato ilícito "stricto sensu" positivo §2.720. OMISSÃO.....

277

1. Causa de dano. 2. Dever de atividade. § 2.721. CULPA OU RISCO DO OFENDIDO

281

1. Dano e culpa de quem o sofreu. 2. Pressupostos da concorrência. 3. Direito comum. 4. Direito brasileiro. 5. Concorrência da culpa do ofendido. 6. Responsabilidade do ofensor, pelo fato ilícito "stricto sensu", ou pelo ato-fato ilícito. 7. Responsabilidade do ofendido, por fato ilícito "stricto sensu", ou pelo ato-fato ilícito. 8. Dolo do ofensor. 9. Relação causai e grau de culpa. 10. Representação legal e culpa do ofendido. 11. Auxiliares e serviçais. 12. Órgão das pessoas jurídicas e culpa própria. 13. Estimação da indenização § 2.722. O QUE SE HÁ DE INDENIZAR

!

293

1. Extensão do dano. 2. Dano patrimonial e ressarcimento. 3." Dano emergente e lucro cessante. 4. Avaliação dos danos § 2.723. DANO MORAL

304

1. Indenizabilidade do dano moral. 2. Reparação moral. 3. Transmissão do dever de indenizar o dano moral. 4. Dano moral e transmissão hereditária do direito § 2.724. ÔNUS DA PROVA

307

1. Prova do nexo causai. 2. Concorrência de causa, da parte do ofendido. 3. "Compensado lucri cum damno". 4. Perda da coisa ou do direito e dever de indenizar. 5. Momento em que se aprecia o valor do bem ofendido. 6. Ofendido, que evita ser concausador e agravador do dano § 2.725. REPOSIÇÃO NATURAL

313

1. Reparação primacial. 2. Ressarcimento e "ius tollendi". 3. Ressarcimento e direito de retenção § 2.726. PRETENSÃO À PRESTAÇÃO DE CONTAS 1. Contas e inventário. 2. Cumulação de ações

317

CAPÍTULO I X DEVER DE

RESTITUIÇÃO

§ 2.727. CONCEITO DE RESTITUIÇÃO

321

1. Crédito e restituição. 2. Traços comuns e traços distintivos § 2.728. OBJETO DA RESTITUIÇÃO

323

1. Generalidades sobre o objeto da restituição. 2. Alegação de não ser titular do direito de propriedade § 2.729. ATO DE RESTITUIÇÃO

325

1. Conceito e natureza. 2. Espécies complexas. 3. Dever de conservar § 2.730. NASCIMENTO E EXTINÇÃO DO DEVER DE RESTITUIÇÃO

327

1. Nascimento. 2. Entrega da coisa restituenda a terceiro, em vez de ao credor. 3. Falência e outros concursos de credores. 4. Extinção do dever de restituição CAPÍTULO X DEVER DE R E E M B O L S O DE

DESPESAS

§ 2.731. CONCEITO DE DESPESAS

331

1. Despesas. 2. Despesas e danos § 2.732. REEMBOLSO

335

1. Valor de reembolso. 2. Juros § 2.733. "IUS TOLLENDI"

336

1. Direito de toler. 2. Nascimento do "ius tollendi". 3. Restituição com detrimento da coisa. 4. Terceiros e "ius tollendi". 5. Exercício do "ius tollendi" § 2.734. DIREITO DE RETENÇÃO

342

1. Conceito e natureza do direito de retenção. 2. Prestação retenda. 3. Acessoriedade do direito de retenção. 4. Direito de retenção e a dicotomia "pessoal" e "real". 5. Fontes do direito de retenção. 6. Pré-excluibilidade do direito de retenção § 2.735. PRESSUPOSTOS 1. Princípio da conexidade dos créditos. 2. Vencimento do crédito. 3. Aplicação de princípios

354

§ 2.736. EFICÁCIA DO DIREITO DE RETENÇÃO 1. Princípios básicos. 2. Adquirentes do bem retendo. 3. Credores do dono ou titular do crédito sôbre a coisa retenda. 4. Credores privilegiados e titulares de direitos reais. 5. Direito de retenção e compensação de créditos. 6. Extensão do direito de retenção § 2.737. EXERCÍCIO DO DIREITO DE RETENÇÃO 1. Oponibilidade da exceção. 2. Condenação e "ius retentionis". 3. Direito de retenção e mora do devedor. 4. Mora do credor e direito de retenção. 5. Omissão de exercício de retenção. 6. Julgamento sôbre oposição de direito de retenção. 7. Ação declaratória e direito de retenção. 8. Prescrição e direito de retenção § 2.738. CASOS PRINCIPAIS DE DIREITO DE RETENÇÃO 1. Direito de retenção "legal". 2. Penhor e direito de retenção. 3. Devedor de coisa certa. 4. Locatário e direito de retenção. 5. Mandatário e direito de retenção. 6. Depositário e direito de retenção. 7. Danos causados pelo objeto da prestação. 8. Quitação e direito de retenção. 9. Dono do negócio e direito de retenção. 10. Alienante, evicção e direito de retenção. 11. Gestão de negócios alheios e direito de retenção. 12. Mora do credor. 13. Armazéns gerais, docas, emprêsas de transportes. 14. Leiloeiro e direito de retenção. 15. Empreiteiros. 16. Cônjuges e direito de retenção. 17. Herdeiros e direito de retenção. 18. Desapropriação e direito de retenção. 19. Decretação de nulidade ou de anulação e direito de retenção. 20. Considerações finais . § 2.739. EXTINÇÃO DO DIREITO DE RETENÇÃO

,

1. Extinção da pretensão de que nasce o direito de retenção. 2. Extinção da pretensão devida. 3. Caução para se assegurar a satisfação do direito de retenção. 4. Outras causas de extinção CAPÍTULO X I DEVER DE PRESTAR

SEGURANÇA

§ 2.740. PRESTAÇÃO DE SEGURANÇA 1. Conceito e natureza. 2. Fontes do dever de segurança § 2.741. ESPÉCIES DE PRESTAÇÕES DE SEGURANÇA 1. Dicotomia básica. 2. Consignação ou segurança consignativa

CAPÍTULO X I I PRETENSÃO À

CESSÃO

DA P R E T E N S Ã O C O N T R A

TERCEIRO

§ 2.742. PRECISÕES CONCEPTUAIS

401

1. Indenizai; restituir, segurar, reembolsar e outros modos de satisfação. 2. Pretensão do credor à cessão da pretensão à indenização § 2.743. CONCEITO E NATUREZA

403

1. Conceito e nome. 2. Quando nasce a pretensão à cessão. 3. Fatos de que se pode irradiar a pretensão cedenda. 4. Natureza da ação de pretensão à cessão da pretensão contra terceiros. 5. Espécies de pretensões contra o terceiro § 2.744. DÍVIDA DE INDENIZAÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE

410

1. Pretensão à cessão. 2. Divisibilidade e impossibilidade § 2.745. CONSIDERAÇÕES FINAIS

411

1. Princípios. 2. Outros sistemas jurídicos. 3. Relação jurídica com mudança de conteúdo e relação jurídica nova CAPÍTULO X I I I OBRIGAÇÕES

SOLIDÁRIAS

§ 2.746. PLURALIDADE DE CREDORES E PLURALIDADE DE DEVEDORES

415

1. Conceitos preliminares. 2. Obrigações solidárias e obrigações correais. 3. Conteúdo dos créditos solidários e das obrigações solidárias § 2.747. FONTES E ESPÉCIES DE SOLIDARIEDADE

419

1. Lei e negócio jurídico. 2. Solidariedade ativa e passiva. 3. Cláusula explícita e cláusula implícita de solidariedade SEÇÃO I S O L I D A R I E D A D E ATIVA

§ 2.748. CREDORES SOLIDÁRIOS

422

1. Conceito. 2. Cláusula de solidariedade. 3. Determinações inexas § 2.749. FATOS SUPERVENIENTES CONCERNENTES A UM DOS CRÉDITOS SOLIDÁRIOS 424 1. Princípio geral. 2. Eficácia dos créditos solidários. 3. Mora e impossibilidade da prestação. 4. Prescrição

§ 2.750. EFICÁCIA DA SOLIDARIEDADE

427

1. Conseqüências da solidariedade. 2. Objeções, exceções e compensações. 3. Garantias. § 2.751. EXTINÇÃO DOS CRÉDITOS SOLIDÁRIOS

428

1. Princípios. 2. Litispendência. 3. Demanda por um dos credores § 2.752. CREDORES SOLIDÁRIOS ENTRE SI

430

1. Relações entre os credores solidários. 2. Pretensões entre credores solidários § 2.753. CRÉDITOS E DÍVIDAS PSEUDO-SOLIDÁRIOS

432

1. Concorrência de pretensões ou de obrigações. 2. As distinções perante a doutrina

S E Ç Ã O II SOLIDARIEDADE PASSIVA

§ 2.754. DEVEDORES SOLIDÁRIOS

434

1. Conceito. 2. Construção da solidariedade passiva. 3. Fontes da solidariedade passiva. 4. Espécies freqüentes. 5. Obrigações solidárias e sua eficácia. 6. Sucessão nas dívidas § 2.755. EFICÁCIA DA SOLIDARIEDADE PASSIVA

447

1. Relação jurídica em que há a solidariedade passiva. 2. Impossibilidade da prestação. 3. Obrigação alternativa e solidariedade passiva. 4. Mora de um dos obrigados solidários. 5. Mora do credor. 6. Convenções ulteriores do devedor solidário. 7. Sucessão hereditária. 8. Prescrição § 2.756. EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

453

1. Causas de extinção. 2. Direito romano e comum. 3. Direito brasileiro § 2.757. RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE OS OBRIGADOS SOLIDÁRIOS

458

1. Pretensões oriundas de relação jurídica interna. 2. Solução da dívida por um ou alguns dos devedores. 3. Enriquecimento injustificado § 2.758. "SOLIDARIEDADE IMPERFEITA" 1. Conceito. 2. Imprestabilidade da distinção

465

CAPÍTULO X I V OBRIGAÇÕES EM MÃO

COMUM

§ 2.759. MANCOMUNHÃO E OBRIGAÇÕES

469

1. Conceito. 2. Sistemas jurídicos e mancomunhão § 2.760. CRÉDITOS EM MÃO COMUM

472

1. Conceito e titularidade. 2. Exemplificação. 3. Mancomunhão com pluralidade de relação jurídica. 4. Mancomunhão com unidade de relação jurídica. 5. Disponibilidade dos créditos. 6. Situação dos mancomuneiros § 2.761. DÍVIDAS EM MÃO COMUM

477

Conceito e titularidade. 2. Exigibilidade § 2.762. CESSAÇÃO DA CAPACIDADE

479

1. Mancomunhão e aparição das quotas. 2. Momento da cessação CAPÍTULO X V OBRIGAÇÕES

ABSTRATAS

§ 2.763. CONCEITO DE CRÉDITO ABSTRATO E DE OBRIGAÇÃO ABSTRATA

483

1. Promessas de dívida abstratas e promessas de dívida abstratizadas. 2. Problema técnico da abstração. 3. Negócios jurídicos que podem ser abstratos § 2.764. TÉCNICA JURÍDICA DA ABSTRAÇÃO

494

1. Momento de se abstrair. 2. Gradação em matéria de abstratividade. 3. Direito romano e comum. 4. Direito alemão. 5. Direito inglês. 6. Direito francês. 7. Outros sistemas jurídicos. 8. Atitudes erradas ou superadas. 9. Sistema jurídico brasileiro § 2.765. EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO ABSTRATO

510

1. Validade e eficácia. 2. Princípios. 3. Nulidade e negócio jurídico abstrato. 4. Relação entre o negócio jurídico abstrato e a obrigação causai § 2.766. OBRIGAÇÕES ABSTRATAS E ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO 1. Causa e enriquecimento sem causa. 2. Conteúdo do art. 971 do Código Civil

514

L I V R O

I V

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

TÍTULO I

OBRIGAÇÕES E SUAS ESPÉCIES

PARTE I OBRIGAÇÕES EM GERAL, F O N T E S E ESPÉCIES DAS O B R I G A Ç Õ E S

CAPÍTULO I

DIREITOS, PRETENSÕES E EXCEÇÕES; DEVERES E OBRIGAÇÕES

§ 2.679. C O N C E I T O D E D I R E I T O D A S O B R I G A Ç Õ E S 1. OBRIGAÇÕES E VÍNCULOS PESSOAIS. - Quando se vai falar de "direito das obrigações" já se restringe a tal ponto o conceito de obrigação, já se pré-excluem obrigações que não entram no quadro, e de tal modo se precisa o conceito, que em verdade melhor teria sido que às obrigações que são objeto do Direito das Obrigações se houvesse dado outro nome. Porque a direito corresponde dever, de que o devido é objeto a prestar-se, e a pretensão corresponde obrigação, sem que se possa negar que há pretensões e obrigações fora do Direito das Obrigações.

Essa restrição operou na mente humana como se fôsse faixa que recobrisse parte dos fatos; e chegou-se, erradamente, a pretender que o dono do bem gravado deva ao titular do direito de garantia e assim se carrearia para o direito das obrigações a relação jurídica real. Tal deformação, contorcendo a realidade, acabou, em muitos, por cegar a psique. Os que não vêem que o sujeito passivo, nos direitos reais de garantia, são todos, e não o dono ou possuidor, são vítimas de daltonismo que a restrição do conceito de obrigação produziu, aqui e ali. Temos, portanto, de tratar das "obrigações", em senso restrito, sem apagarmos o que também é obrigação e não está no Direito das Obrigações. Temos de ver que, do outro lado, ou logo após, estão obrigações que não cabem no terreno que exploramos: basta que o sujeito passivo delas seja total, "todos", e não só "alguém". O Direito das Obrigações é ramo de direito em que se constituem relações jurídicas de estrutura pessoal; mas, ainda assim, há direitos de es-

trutura pessoal que estão fora dêle. Por aí se vê quão artificial é o conceito, e como havemos de ter cuidado no trato do artificial, sem que a artificialidade nos engane. Nas ciências físicas ainda há conceitos que provêm de certos momentos históricos e se ressentem dessa origem. Não é de admirar que os haja na ciência jurídica, em que o objeto é parte da própria história do homem, ligada a momentos de adaptação que passaram, deixando fórmulas que os tempos posteriores recebem sem as terem criado. No direito romano, as relações jurídicas do direito das obrigações eram mais estritamente pessoais do que hoje. O vinculum iuris prendia as pessoas do devedor e do credor, de modo que o objeto da prestação era secundário. O direito germânico foi que concorreu para essa deslocação dos pontos de ligação, caracterizando a pessoalidade do direito e das pretensões como relação entre sujeito ativo e passivo porém sem a inserção da pessoa em si (cf. B . DELBRÜCK, Die Übernahme fremder Schulden nach gemeinem u. preussischem Recht, 3 s.; KARL VON AMIRA, Grundriss des germanischen Rechts, 3.A ed., 2 1 2 ; sem razão, A . HEUSLER, Institutionen des deutschen Privatrechts, I, 373 s., e II, 226 s.). O devedor de hoje deve o fazer ou o não fazer, ou o dar (que é fazer), mas do fazer ou do não fazer êle é que tem o arbítrio. Se emprega êsse arbítrio contra aquilo a que está vinculado responde pelos danos. As obrigações de dar compreendem as obrigações de entregar posse, propriedade ou outro direito, porém não há a constrição pessoal a isso. A concepção germânica preparou o princípio da transmissibilidade das relações jurídicas de obrigação. 2 . NEGÓCIOS JURÍDICOS DE DEREITO DAS OBRIGAÇÕES E NEGÓCIOS JURÍ-

- Os negócios jurídicos de direito das obrigações irradiam pretensões pessoais, isto é, pretensões a que alguém possa exigir de outrem, debitor, que dê, faça, ou não faça, em virtude de relação jurídica só entre eles. A pretensão supõe o crédito; a obrigação, a dívida. O crédito é direito que se dirige à pessoa do devedor, para que êle preste (= porque êle deve a prestação). Os negócios jurídicos de direito das coisas, não: o objeto não é a atividade de alguém, positiva ou negativa; é a coisa, sobre a qual o titular do direito real tem poder que a lei define e delimita. O direito real entra na classe dos direitos absolutos, de que tantas vêzes falamos: existe e exerce-se contra quem quer que seja, pôsto que alguém possa ser, no momento, a pessoa mais alcançada por êle (e. g., o possuidor da coisa de outrem, o titular - no momento - do direito de usufruto, de uso ou de habitação, ou o locatário). DICOS DE DIREITO DAS COISAS.

O crédito é direito relativo: em princípio, a direção do crédito, ou das obrigações e ações que dêle se irradiam, é contra o devedor, ou obrigado, ou sujeito passivo da ação. Os terceiros, ainda quando tenham de considerar existente e eficaz a relação jurídica entre o credor e o devedor, ou possam opor a eficácia erga omnes de outra relação jurídica em que se acham, não estão na relação jurídica pessoal. Portanto, nem têm dever pessoal, nem obrigação pessoal A diferença ressalta quando se examina o que se passa ao se comprar sem que a tradição da coisa móvel se opere imediatamente. O comprador não pode apanhar no mostruário, ou no armazém do vendedor, a coisa móvel que comprou, ainda que tenha sido objeto do contrato de compra-e-venda coisa certa (o quadro n. 5 do pintor A, o aparelho de chá que pertenceu ao Rei B). O comprador tem de exigir do devedor que cumpra o prometido. Se o vendedor já alienou a propriedade da coisa vendida, a obrigação de prestar, por parte do vendedor, continua, tal como era. O terceiro, que adquiriu, é estranho à relação jurídica entre o credor e o devedor. Se ao devedor já não é possível prestar a coisa, que vendera, tem de responder pelo inadimplemento. Todavia, a técnica jurídica criou eficácia erga omnes a negócios jurídicos de direito das obrigações, para que - no tocante ao credor - não tenham efeitos as alienações que o devedor leve a cabo. Os expedientes dos registos, que depois serão expostos com a amplitude que se faz mister, servem a essa excepcional extensão aos terceiros, extensão negativa. Daí não exsurge realificação do direito pessoal, da pretensão, ou da ação. O sistema jurídico brasileiro desconhece ius ad rem, isto é, direito de obrigação com eficácia real relativa. Não é direito ad rem o que tem o outorgado de direito de obrigação que recebeu a posse e a exerce. Nem o é o locatário que, em virtude do contrato de locação em que se inseriu a cláusula de ser eficaz em relação aos adquirentes do prédio e foi registado, pode opô-lo a êsses. Na falência, ou noutro concurso de credores, de regra os credores são postos na mesma situação, que é a par condido creditorum, de modo que sofrem redução nas prestações que lhes tocariam. Os privilégios estabelecem exceções, que apenas dão ordem a adimplementos, criando subclasses. O titular do direito real é estranho ao que aconteceu ao falido, ou insolvente: o seu direito dirige-se contra todos, de modo que se não insere, juridicamente, na massa, não sofre a incidência das regras jurídicas concursais.

Se o sujeito passivo tem de prestar o que lhe foi entregue em negócio jurídico real, a sua responsabilidade é rigorosa. Depende do fato de haver recebido; é responsabilidade pelo recebido (Empfangshaftung). Supõe-se vigilância, custódia, como plus. O que se tem era e é de outrem, ou já é de outrem (e. g., Código Civil, arts. 1.266-1.274,1.277,1.251 e 1.253). Se há mora, incidem os arts. 956 e 957 (art. 958). No direito romano, ligava-se isso a perpetuatio obligationis. Uma vez inscrito o acordo de constituição, a eficácia em relação a terceiros não é somente a respeito de terceiros sucessores do constituinte ou adquirentes de direitos reais sôbre os imóveis, é a respeito de quaisquer terceiros. Os frutos pendentes fazem-se impenhoráveis pelos credores posteriores à inscrição e não podem ser compreendidos na arrematação, devendo o juiz entender que se aliena o domínio, para se respeitar o acordo de constituição inscrito. 3. ACORDOS DE CONSTITUIÇÃO E DE TRANSMISSÃO. - Nos sistemas jurídicos do Código Civil francês e da Common Law, os juristas não tiveram olhos para ver que são negócios jurídicos diferentes o contrato de compra-e-venda e o acordo de transmissão da propriedade. Apenas apontavam como dois efeitos do contrato, por bem dizer paralelos, o que em verdade vinha de maior profundidade. Dissociaram efeitos, em vez de dissociarem negócios jurídicos: o contrato de compra-e-venda e o acordo de transmissão da propriedade; aquele, foco de irradiação da relação jurídica obrigacional; êsse, da vinculação à transmissão, a que se há de seguir a tradição ou o registo, para que de outrem se torne o bem móvel ou o bem imóvel. Quando se teve de elaborar e discutir projeto interestatal de lei uniforme sôbre compra-e-venda, tiveram de admitir os juristas dos países que não haviam prestado atenção à dualidade de negócios jurídicos a necessidade da distinção. No sistema jurídico brasileiro, com os euremas do "por esta escritura vende e transfere a propriedade e a posse", nunca se poderia deixar de discernir o contrato de compra-e-venda, o acôrdo de transmissão da propriedade e o acôrdo de transmissão da posse. 4 . AUTO-REGRAMENTO (DITO "AUTONOMIA DA VONTADE") E DIREITO

- O direito é processo social de adaptação, um dos processos sociais de adaptação. A técnica legislativa, desde os costumes das tribos primitivas, ao deixar às pessoas a determinação de certos- direitos e deveres, de certas pretensões e obrigações, atende a que a adaptação ainda se tem de fazer por meio de contactos individuais. Diminui essa margem, à

DAS OBRIGAÇÕES.

medida que às regras jurídicas, que se estabelecem, já são cogentes, ou se tornam cogentes as que eram dispositivas ou interpretativas. A maior adaptação caracteriza-se por essa eliminação progressiva do que fica à mercê das manifestações individuais de vontade. 5. DIREITOS ABSOLUTOS E DIREITOS DE OBRIGAÇÃO. - Os direitos absolutos distinguem-se dos direitos relativos em que àqueles correspondem deveres absolutos, isto é, deveres de todos (Tomos II, § 163, 2, V. § 617, 6, VII §§ 727, 763, 9, e XVIII, § 2.139, 1). Os direitos de personalidade são absolutos; mas absolutos também são os direitos reais. Por onde se vê que a subjetividade passiva total existe assim em direitos reais como em direitos que não são reais. Quem infringe direito absoluto fica obrigado, pessoalmente. A obrigação, em vez de ser absoluta, é relativa. Esse ponto tem sido descurado pelos investigadores, alguns dos quais, por não verem a diferença entre direito absoluto e direito relativo, procuram apontar sujeito passivo individual nos direitos reais e negam que haja direitos erga omnes. O direito de personalidade existe perante todos, e todos têm de abster-se de qualquer ato que o ofenda. Se alguém o ofende, nascem ao titular do direito pretensão e ação contra o ofensor. A pretensão reivindicatória é contra quem quer que assuma a posse do bem: a ação é contra quem quer que no momento tenha a posse. O Direito das Obrigações é o campo mais vasto dos direitos relativos. Não há pensar-se em que a diferença entre os direitos de obrigação e os outros direitos esteja em que aquêles nascem de cooperação entre as pessoas (e. g., E. BETTI, Teoria Generale delle Obbligazioni, I, 24): «?em que é que o autor do ato ilícito, do ato-fato ilícito ou do fato ilícito coopera? Nem há pensar-se em que, nos direitos reais, haja atribuição, e não exista nos direitos de obrigação: os direitos formativos atribuem; quaisquer direitos de obrigação são atribuições. O de que se há mister, em ciência do direito, é de precisão nos conceitos. Tôda preocupação de originalidade na exposição dos conceitos tumultua a investigação. O que o sábio pode fazer, que mereça mais do que expor e precisar, é descobrir diferenças interiores aos conceitos e conceitos novos, que não sejam simples alterações por pendores individuais.

6. CONCEITOS DE "OBRIGAÇÃO". - Em sentido estrito, "obrigação" é a relação jurídica entre duas (ou mais) pessoas, de que decorre a uma delas, ao debitor, ou a algumas, poder ser exigida, pela outra, creditor, ou

outras, prestação. Do lado do credor, há a pretensão; do lado do devedor, a obrigação. Logo se percebem as ambigüidades que advêm de se chamar obrigação à dívida e de se deixar de distinguir do crédito exigível o não-exigível. Na verdade, o Direito das Obrigações trata de direitos, deveres, pretensões, obrigações e ações, como todos os outros ramos do direito. Aludindo-se a obrigações, no sentido estrito, de que aqui falamos, corta-se ao conceito de obrigações o que é obrigação fora do direito das obrigações e diz-se obrigação o que às vezes só é dívida. Ali, obrigações são apenas certas obrigações pessoais; aqui, fala-se de obrigação onde há dívida e onde não há obrigação. O Direito das Obrigações é o campo maior dos direitos relativos. Diante do credor há, sempre, o devedor pessoal e raramente a sua pretensão alcança terceiro. Quem compra bem imóvel ou móvel não pode, só pelo fato de o comprar, tomar posse dêle: pode ir contra o vendedor, para que adimpla a obrigação de vendedor. Se o vendedor vendeu o mesmo bem a outrem e, acordando na transmissão, o bem imóvel foi registado como adquirido por essa pessoa, ou a posse do bem móvel se lhe entregou, o primeiro comprador nada pode pleitear contra êsse terceiro, sucessor singular do vendedor. O que lhe toca é ação pessoal contra o vendedor, ou seu sucessor universal. Nos concursos de credores, inclusive na falência, a diferença entre direitos de obrigação e direitos reais ressalta. Quanto àquele há a par condido creditorum; quanto a êsses, há a eficácia contra todos, com a conseqüente imunização do direito real ao que não é em relação com todos e prior tempore. Os três sentidos de "obrigação" continuaram na terminologia jurídica, a despeito de se haverem precisado os conceitos de dever (dívida) e de obrigação e de se terem apontado as obrigações que estão fora do direito das obrigações. Além disso, há a relação jurídica de obrigação (relação jurídica obrigacional), com a irradiação de direitos acessórios do crédito, direitos formativos, direitos de resolução e de resilição. Na exposição científica do direito não podemos deixar que a terminologia perturbe o sistema jurídico, ou a visão dele. Ao se lançar, de público, a declaração unilateral de vontade, com o ato de alguém, a que nasça direito, ou ao se concluir o contrato, não se pode dizer que. a relação jurídica de obrigação se inicia. Inicia-se a relação jurídica pessoal, porque a prestação pode ainda não ser exigível (= não ter nascido a obrigação).

Os créditos e, pois, as dívidas podem ir surgindo, à medida que se avança no tempo, como acontece com os créditos por locação ou reembolso de despesas. Não só: a relação jurídica pessoal pode permanecer, a despeito da cessão dos direitos que dela se irradiaram, como se o locador cede o direito aos alugueres (vencidos ou vincendos) sem transferir o contrato de locação. O locador continua com os seus direitos, fora os que cedeu, e com os seus deveres. interêsse do credor é o que se satisfaz quando se solve a dívida. Tal interêsse é de importância, por exemplo, para se saber se foi satisfeito quando terceiro solveu a dívida, ou, no plano do direito pré-processual, para se responder à questão sobre se há, ou não, in casu, necessidade da tutela jurídica (Código Civil, art. 76; Código de Processo Civil, art. 2.° e parágrafo único). 7. INTERESSE DO CREDOR E OBRIGAÇÃO. - O

Se o negócio jurídico versou sôbre prestação que não poderia, de modo nenhum, ser de interêsse do outorgado, crédito não surge. Não se há de pensar em inexistência do negócio jurídico, nem em invalidade. E o caso de quem estipulou que alguém rezasse três orações por dia, ou todos os dias cortasse em seis pedaços uma fôlha de papel. Tal negócio jurídico não foi sério (Tomo IV, § 440). Se o negócio jurídico produziu o crédito e a pretensão, mas, após a irradiação de efeitos, se extinguiu o interêsse do credor, extingue-se o crédito e, pois, a pretensão (Tomo m , § 253, 8). Qualquer interêsse, ainda não patrimonial, pode ser o do credor. Tanto a prestação pode interessar ao credor quanto a outrem, sendo indireto o interêsse do credor. O interêsse de beneficência, altruístico, ou de caridade, é interêsse como qualquer outro. Se o interêsse é moral, à infração do dever corresponde à indenizabilidade do dano moral. O bem, nos direitos de crédito, é, no fundo, ato do devedor (dare, facere, nonfacere). Os que afirmam que o direito de crédito recai sôbre a pessoa do devedor, confundem o bem e o devedor (pólo da relação jurídica obrigacional). A obrigação de fazer, por exemplo, é obrigação que tem o devedor de praticar ato positivo. O bem é o ato. Quem é obrigado ao ato é o devedor. Portanto, o devedor, a pessoa do devedor, é o sujeito passivo, na relação jurídica obrigacional; o bem, que se deve, é o seu ato. A pessoa do devedor é sujeito passivo, e não bem. Tão-pouco seria de acolher-se a teoria daquêles que vêem no direito de crédito direito sôbre o patrimônio do devedor. Ali, o raciocínio escorre-

gou do bem, que é o ato, para a pessoa do devedor, que teria de praticar o ato. Aqui, desliza do bem, que é o ato, para o patrimônio, que, na falta de prática do ato, fica exposto à execução. (No art. 1.174 do Código Civil italiano, diz-se que "la prestazione che forma oggetto delFobbligazione deve conispondere a un interesse dei creditore". A heterotopia de tal regra jurídica ressalta. Os inconvenientes são graves. O credor é que há de saber até onde vai o seu interesse e pode ter interêsse em que se satisfaça prestação que é do interêsse de terceiro, sem se ter de recorrer à figura do outorgado de poder de representação, ou do comissário. Assaz louvável foi o comedimento do legislador brasileiro que, ainda a respeito de estipulação a favor de terceiro, se absteve de aludir ao "interêsse"; cf. Código Civil italiano, art. 1.411. O art. 76 do Código Civil brasileiro é regra jurídica de direito pré-processual, como a do art. 2.° do Código de Processo Civil.)

j

Panorama atual pelos Atualizadores

|

§ 2.679. A - Legislação

' | ! i |

No direito vigente (Código Civil de 2002) o Direito das Obrigações está regulado no Livro I da Parte Especial, arts. 233 a 965 do CC/2002. As referências à obrigação de o devedor prestar o que lhe foi entregue em negócio jurídico real (arts. 1.266-1.274,1.277,1.251 e 1.253 do CC/1916) devem ser entendidas como sendo aos arts. 629-639, 642, 582 e 583 do CC/2002.

!

Quanto à indenização pelos prejuízos decorrentes da mora, referidos pelo autor como sendo os arts. 956 a 958 CC/1916, estão hoje regulados pelos arts. 395, 399 e 400 CC/2002.

I i j

i i

|

Não se pode deixar de considerar, para bem compreender as regras modernas de direito de obrigações, também, a incidência dos arts. 421, 422 e 2.035, parágrafo único, do CC/2002, que celebram um sistema semiaberto de normas para o direito privado, permitindo que o juiz, ao aplicar a norma de direito privado, principalmente em matéria de obrigações e contratos, não se limite, apenas, à incidência do princípio da autonomia privada, mas considere, também, a incidência dos princípios da lealdade, da função social do contrato e da solidariedade, no contexto dessas relações.

§ 2.679. B - Doutrina

í

| i

1. Em Direito Civil, mais freqüentemente do que em outras áreas do Direito, costuma-se usar a expressão sistema para significar o ordenamento conjunto

|

| ' I

dos fenômenos e relações para o cumprimento dos fins individuais e sociais da existência humana, dentro do contexto social. E esse sistema é fruto da evolução histórica, de novos estados de cultura, de transformações contínuas a que estão submetidos os fenômenos humanos. Deve-se estudar o Direito na vida, para que se não se degenere em abstração, mas não se pode, nem se deve desconhecer a Ciência, que tem condições de inspirar com princípios a compreensão desses fenômenos da trajetória cultural da existência humana. E a função da ciência é a de organizar o dado real sob uma determinada axiologia, sem que o fenômeno jurídico se perca em intelectualismo malsano y servilismo lega! ("Non son malas Ias construcciones por sí, ni son funestos por sí los sistemas; Io son aquellos que, por non tomar por punto de mira Ia realidad, no se ajustán á ella" ( D I E G O Y G U T I É R R E Z , Clemente de. Transmisión de Ias obligaciones. Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1912. p. 31).) O Direito de Obrigações também se organiza sob um sistema, lógico e axiológico, e mesmo assim não é fácil compreender sob os conceitos de institutos jurídicos bem sedimentados, por tradições culturais milenares, todas as instituições jurídicas novas e complexas, geradas pelo trato social da experiência moderna do direito.São muitas as novidades que merecem meditação, compreensão e disposição de realização científica desses fenômenos de direito obrigacional, cuja marca central é a de conferir a uma pessoa um poder sobre a esfera do patrimônio de outra, para exigir-lhe uma prestação de cunho econômico. E o vínculo obrigacional tem essa característica bipolar: a) de um lado, o aspecto ativo do vínculo, relacionado com credor, ou seja, com aquele que tem o título do poder de exigência sobre o outro (o que tem o crédito); b) de outro lado, o aspecto passivo do vínculo, relacionado com o devedor, ou seja, com o que tem o título da prestação para com o outro (o que tem o débito). 2. O vínculo que une o credor e o devedor, fruto dos fatos ou da vontade realizada, provoca conseqüências marcantes na trama jurídica das situações vivenciais dos sujeitos das relações obrigacionais e isto já foi objeto de diferentes formas de abordagem durante o curso da formação histórica do pensamento jurídico, porque a marca institucional do sistema de direito de obrigações decorre da possibilidade de o credor poder satisfazer seu crédito, sujeitando o patrimônio do devedor.

| j l j i j | ,

Dois aspectos diferentes marcaram a qualidade do vínculo obrigacional e suas conseqüências, ao longo da história: a) um primeiro, antigo, marcado pelo fato de que o devedor respondia com seu corpo (vida, liberdade) pela dívida; b) outro, moderno, de que apenas o patrimônio do devedor era tangível pelo credor. "O incontestável é que a Lex Poetelia Papiria de nexi, seu nome por inteiro, advinda no ano 314 a.C., segundo Varrão, ou do 327, segundo Lívio, constitui o divisor das duas concepções" ( O T H O N S I D O U , J . M . Três figuras controvertidas do velho direito: "vindex" -"nexus" -"abductus". In: D I A S , Adahyl Lourenço et alii. Estudos em homenagem ao Prof. Washington de Barros Monteiro. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 301). Ainda que não se queira ligar o conceito de obrigação à idéia proposta por algumas teorias, de que a obrigação seria uma relação entre uma pessoa (o credor)

! I

e um patrimônio (o do devedor) (ANDRADE, Manuel Domingues de. Teoria geral das obrigações. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1966. p. 33), o fato é que a marca significativa do direito de obrigações é essa mesma, de impor ao devedor o receio de submeter-se à execução forçada de seu patrimônio. Washington de Barros Monteiro diz que essa é a idéia central de obrigação que remanesce desde os tempos mais remotos da história do Direito Romano, após a Lex Papiria: "pecuniae creditae bona debitoris non corpus ab noxium esset" ( B A R R O S MONTEIRO, Washington de. Das modalidades de obrigações. São Paulo: USP, Tese de Titularidade, 1959, p.10), por ter ficado adstrito para com o credor à realização de uma prestação. Por esse aspecto fala-se da eficácia jurídica do crédito, no sentido de que em favor do credor é posta uma força pública para atender-lhe a demanda, fenômeno que define os contornos de seu valor jurídico e de seu valor econômico. Assim entende René Savatier (La théorie des obligations. 4. ed. Paris: Dalloz, 1979. n. 141, p. 187). É nesse sentido, também, que o Código Civil português, em seu art. 397.° conceitua obrigação e é nesse sentido que deve ser, por primeiro, apreciado o conteúdo da obrigação: sob o aspecto do que se entende por princípio da imputação civil dos danos, princípio fundamental de direito privado. O princípio da imputação civil dos danos implica isso: a característica mais importante do direito de crédito é permitir ao credor a excussão do patrimônio do devedor para a satisfação de seu direito, caso haja inadimplemento por parte do devedor. Tal poder de excussão, nos limites do exercício desse direito, dá-se pelas formas processuais do exercício das denominadas ações de conhecimento, se o credor não tem a precisão do quantum que lhe é devido; pelo exercício das denominadas ações de execução se o quantum devido já é precisado por liquidez, acrescido ainda à certeza e à exigibilidade da prestação. 3. Um outro aspecto fundamental do estudo do direito de obrigações é o que decorre da elaboração dos conceitos de contrato e de responsabilidade civil, impregnados do elemento boa-fé. Mais do que nunca, como sempre e mais agora, o conceito de obrigação é condicionado pelo de boa-fé. Essa concepção vem sendo paulatinamente compreendida pela doutrina e pela jurisprudência, por ocasião dos embates político-jurídicos de compreensão do fenômeno da revisão dos contratos, principalmente a partir dos períodos de recessão econômica que se evidenciaram após as grandes guerras do século XX, em que se aclarou a percepção de que na revisão dos contratos "o argumento dominante é a boa-fé ou a regra moral segundo a qual não é lícito a um dos contraentes aproveitar-se das circunstâncias imprevistas e imprevisíveis subsequentes à conclusão do contrato para onerar o outro contratante além do limite em que ele teria consentido em se obrigar" ( C A M P O S , Francisco. Revisão dos contratos - Teoria da imprevisão. Direito Civil. São Paulo, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. p. 8). Hoje, na vigência do Código Civil de 2002, a imprevisão não é requisito essencial para a revisão dos contratos, porquanto incidem também, alargando a perspectiva da abordagem do tema, as cláusulas gerais da função social do contrato (art. 421 do CC/2002) e da boa-fé objetiva (art. 422 do CC/2002), ensejando a revisão pela quebra da base objetiva do negócio jurídico ( N E R Y , Rosa Maria

Barreto Borriello de Andrade; N E R Y JR., Nelson. Código Civil Comentado e legislação extravagante. 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. coments. arts. 421 e 422 do CC/2002), independentemente da averiguação de incidência de qualquer aspecto subjetivo durante a execução do contrato.

j

; j

A cláusula geral de boa-fé transportou o intérprete para outras conseqüências. Mais e mais o direito privado abandonou a perspectiva exclusiva e finalística da busca pelo ter e manter para aportar sua pertinência teleológica na comunhão participativa dos riscos do viver em sociedade e, por conseguinte, dos riscos das pesadas obrigações oriundas da responsabilidade civil contratual ou aquiliana e das conseqüências naturais do equilíbrio que se espera entre a dose necessária de eficiência do sistema para ressarcir o prejudicado e, por outro lado, de preservar o mínimo do patrimônio do devedor ( M O R A E S , Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In: PEIXINHO, Manoel Messias; G U E R R A , Isabeila Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (orgs.). Os princípios da Constituição de 1988. São Paulo: Lumen Júris, 2001. p. 18).

i

j j | j | j

| J

I

E sob esse enfrentamento necessário dos influxos naturais do princípio da solidariedade social.

j

4. Um terceiro ponto, que importuna o intérprete para a compreensão do direito de obrigações, é relacionado com aqueles vínculos que não habilitam o credor à excussão do patrimônio do devedor, como é o caso das obrigações naturais (judicialmente inexigíveis - art. 882 do CC/2002), desprovidas de sanção. São causas eficientes para justificar a conduta do devedor de delas se desincumbir, mas não aparelham os credores com os poderes próprios para a sujeição do devedor. O Código Civil português, em seu art. 402.°, define a obrigação natural: "A obrigação diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é juridicamente exigível, mas corresponde a um dever de justiça". São hipóteses que fogem à cadência natural do direito de obrigações, porque se põem como exceção ao princípio da imputação civil dos danos.

j !

!

5. Um quarto momento, que também chama o observador à reflexão, decorre da circunstância de que o princípio da autonomia privada precisa ser visto com outros olhos. Na tradição do direito privado a autonomia privada exterioriza-se pelo negócio jurídico, como declaração do ente privado, transformada em ato e atividade, dirigida a um fim protegido pelo ordenamento jurídico ( C A W S S O , Francesco. Hnegozio giuridico. 2. ed. Milano: Giuffrè, 1959. p. 34). Pressupõe o direito como sistema, como fruto da experiência científica que vai do magistério de Irnério até a pandectística do oitocento, e pressupõe uma sociedade civil organizada em função da vontade do sujeito (TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di Dirítto Civile. 4 1 . ed. Padova: Cedam, 2004. § 52, p. 130).

I j

j | | i I

Nesse sentido, a observação fundamental de Betti, para quem, no negócio jurídico, o sujeito não se limita a declarar o que quer, mas viabiliza ao sujeito o poder de declarar a coisa que quer. Para ele o essencial do negócio é o seu conteúdo precettivo; não é apenas manifestação do querer, mas a busca dos "effetti ordinativi corrispondenti nella vita di relazione" ( B E T T I , Emilio. Teoria generale dei negozio giuridico. 2. ed. (3. reimp.). Torino: Utet, 1960. n. 3, p, 53).

! j

; j

!

Ora, as circunstâncias de que, em nossa sociedade de massa, admite-se a existência de condutas geradoras de obrigações que não se realizam exatamente pela mesma tradicional disposição volitiva de alguém se obrigar, ou seja, que não decorrem exatamente de declarações de vontade que se dirigem para a finalidade de celebrar negócios como o Direito Privado tradicionalmente os concebia e que, também, existem obrigações nascidas a partir de cláusulas predispostas unilateralmente, que não demandaram livre discussão entre os negociadores, ainda que formalmente se diga que compõem a estrutura de um negócio jurídico bilateral, como se disse, essas circunstâncias demandam uma outra reflexão.

I ! i ! j

São exemplos dessas hipóteses, respectivamente, os chamados contratos em massa (Massenvertrãgen) e os chamados contratos de adesão, fenômenos que contribuíram para que o moderno direito privado tivesse se servido de elementos coletivos (Kollektiven Elementen - L A R E N Z , Karl; W O L F , M A N F R E D . Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. 8. ed. München: Beck, 1997. § 2, III, 2, 74, p. 44) para sua estruturação.

j \ j \

Essas situações jurídicas que o sujeito pode vivenciar, de certa forma fogem da compreensão tradicional de que o vínculo obrigacional é fruto da expressão da liberdade negociai, sem contar as numerosas ocasiões em que a obrigação de prestar aparece como fruto dos mecanismos capazes de permitir verdadeira cooperação social, ou decorrentes de instrumentos de estruturação do sistema, que guardam relação com a efetividade do negócio e não, exatamente, com a liberdade contratual das partes, como é o caso, nos contratos de Direito Privado Internacional, das regras de contratos-tipo, de contratos como os do tipo"cartões de crédito", das cláusulas comerciais dos incòterms, das condições homogêneas de documentos de crédito ou de condições homogêneas de cobrança, assim como é o caso daquilo que se costuma denominar de "relações contratuais de fato". Larenz faz referência às Einheitlichen Bedingungen für Dokumenten-Akkreditiv (ERA) e às Einheitlichen Inkassobedingungen (IRA) ( L A R E N Z , Karl; W O L F , M A N F R E D . Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. 8. ed. München: Beck, 1997. § 2, IV, 4, 120, p. 57). Noutra passagem, alude à "relação" contratual de fato (faktiches Vertragsverhãltnis), admitindo a existência de condutas geradoras de vínculos obrigacionais que independem da disposição volitiva de alguém se obrigar, ou seja, que não decorrem de declarações de vontade que se dirigem para a finalidade de celebrar negócios, apontando como exemplos dessas situações alguns fenômenos das relações de trabalho, de vínculos societários e daquilo que denominou de Dauerschuldverhãltinis ("relações" permanentes de dívida) ( L A R E N Z , Karl; W O L F , M A N F R E D . Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. 8. ed. München: Beck, 1997. §44,1,8, 120, p. 826). Guardadas as devidas diferenças, tudo isto se insere na seqüência paulatina de uma evolução cultural que tem como ponto central a forma pela qual o credor conseguirá fazer valer seu poder de dominação sobre o patrimônio do devedor. E isto remonta a um tempo em que não eram todos os vínculos que geravam ação e, por isso, não eram todos os contratos que permitiam a execução da dívida. Desde remoto tempo, das distinções entre actiones bonae fidei e actiones stricti iuris, no Direito Romano, celebra-se a evolução de que "relações" similares aos

j j

I í

J j

; J

j !

"contratos" desafiam, também, proteção jurídica. Tanto que a marca das actiones bonae fidei era, justamente, o fato de elas se constituírem em ações "nelle quali al giudice è permessa una certa latitudine di giudizio per vedere l'ammontare di quanto il debitore deve al creditore" ( S C I A L O J A , Vottorio. Corso di istituzioni di Dirítto Romano. Roma: Anônima Romana, 1934. II, 16, 205). Em certa medida, é exatamente como hoje tem que ocorrer - em pleno terceiro milênio - com os fenômenos jurídicos de direito de obrigações em que é necessária a intervenção do juiz para compreender pontos relativos à força obrigatória do vínculo obrigacional, da qualidade do poder de excussão do credor, bem como de seus limites. Provam isso mecanismos legais modernos como os dos arts. 421, 422 e 2.045 do CC/2002, que celebram outra incidência axiológica, da lealdade funcional dos institutos, do sistema e da ciência. Por isso que, em grande parte dos fenômenos que interessam ao direito de obrigações, essa realidade supera a classificação tradicional do contrato como fruto exclusivo de expressão da liberdade, classificação essa que sempre buscou compreendê-la (liberdade) como a causa motriz do fenômeno do vínculo obrigacional, para hoje aportar numa constatação mais singela, da obrigação nascida a partir de um vínculo, que não necessariamente decorre, com exclusividade, da autonomia privada. E o curioso desse fato é que se pode, perfeitamente, continuar considerando a obrigação a partir da situação jurídica vivenciada pelos sujeitos, do vinculum iuris "que se estabelece entre as pessoas, tendo por objeto coisas corpóreas e incorpóreas" ( S A N T I A G O D A N T A S , Francisco Clementino de. Programa de Direito Civil: Parte Geral. 4. tir. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1979. p. 245). O que muda é a principiologia que está por detrás do fenômeno gerador do vínculo. Se se parte de: a) elementos puramente individuais (que desafia o princípio da autonomia da vontade), produz-se a geração de vinculum iurís (ex voluntate) decorrente da liberdade e, por conseguinte, o dever de prestar;

j

b) elementos (também) coletivos (massificação da vontade que desafia também os princípios da solidariedade social e da boa-fé objetiva), produz-se a geração de vinculum iurís (ex voluntate mais elementos ex re ou, também, ex lege) oriundo da vontade e de expressões coletivas e, por conseguinte, o dever de prestar. I I i

6.Todos esses são temas que desafiam uma concepção moderna do princípio da autonomia privada. O que se não pode permitir é que para expressões de vínculos ex voluntate, se deixe de aplicar o princípio da autonomia privada; ou então, que para hipóteses de vínculos nascidos, também, ex re ou ex lege, se deixe de aplicar os princípios da solidariedade social e da boa-fé objetiva.

| ;

Tudo é uma questão de ver a estrutura sistêmica do direito a partir de pressupostos axiológicos e não meramente conceituais. 7. Um último aspecto, talvez o mais importante, do direito de obrigações, resulta da investigação sobre a base objetiva do negócio realizado. A tradição do sistema de direito privado é a de analisar o conteúdo do negócio jurídico a partir da volição das partes, ou seja, sob o seu aspecto subjetivo. O conceito de relação

I I

! I

!

jurídica é trabalhado como uma relação entre pessoas e, por isso, o fundamental do jurídico é esse seu aspecto: "Rechtsverhãltnis ais Rechtsbeziehung zwischen Personen" (relação jurídica como vínculo jurídico entre pessoas) L A R E N Z , Karl; W O L F , M A N F R E D . Allgemeiner Teil des BOrgerlichen Rechts. 8. ed. München: Beck, 1997. § 13, I, 2, 11, p. 255). Somos herdeiros, em certa medida, da escola de Savigny, para quem a obrigação consistia principalmente na dominação parcial do credor sobre a vontade do devedor.

i

Mas prestação é um comportamento que tem potencialidade para propiciar o aproveitamento legal de determinado bem da vida por um sujeito, que se diz credor, e que se coloca em condições jurídico-objetivas de impor a outrem (o credor) o dar, o fazer, ou o não fazer necessários a sua satisfação. Segundo a prescrição do art. 398.°, segunda parte, do CC Português, "a prestação não necessita de ter valor pecuniário; mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteção legal".

! I | | !

Esse conceito, perfeitamente compatível com a própria realidade científica do direito de obrigações e com as decorrências do princípio da autonomia privada - com a liberdade da vontade declarada, com a igualdade das partes, com a

j

;

ausência de entraves que possam macular a volição do sujeito - não excluem o

j

[

necessário enfrentamento do aspecto objetivo do negócio.

S |

Nossos autores tradicionais não se esquecem desse aspecto: "Vínculo outra coisa não é que a exacta prestação, do modo estipulado, leal,

j

não outro, do objeto da obrigação, o adimplemento é naturalmente o escopo que

j

i

a obrigação mira e a um tempo a causa normal de sua extincção, e aHealdade e a

j

boa-fé constituem a alma das relações sociaes"

|

de (coord.). Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos

!

Santos Ed., 1916/1934. vol. X, p. 29). Obrigação é vínculo jurídico puramente patrimonial pelo qual "alguém é adstricto a dar, ou fazer, alguma coisa. Aquelle que assim fica adstricto, chama-se devedor; o outro a quem compete o direito correspectivo, chama-se credor" ( V A M P R É , Spencer. Manual de direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: F. Briguiet & Cia. ,1920., vol. II, §128, p. 269-270).

|

i |

;

(FULGÉNCIO,

Tito, In: L A C E R D A , Paulo

Por trás de todo negócio jurídico há, portanto, a par de seu arcabouço de vínculo subjetivo, um aspecto objetivo a ser realçado, relacionado com a prestação devida pelas partes, uma com relação a outra, prestação que deve ser, principalmente nos denominados negócios de cunho comutativo, proporcionalmente exigida. O maior peso da obrigação está no objeto da prestação.

j

A doutrina da proporcionalidade das prestações inspira a funcionalidade do direito à proteção daquele que, ao contratar, possa ter ficado desfavorecido com o contrato, a partir das disparidades suscitadas por interesses em torno do objeto da prestação.

| i

Na verdade, não se pode negar a importância sócio-econômica da estrutura jurídico-sistemática do contrato, pena de ver-se comprometida a segurança da vida do direito, a estabilidade da economia e. a própria essência da liberdade

humana, pois uma base econômica "inspira e condiciona as relações jurídicas negociais" (VILLELA, João Baptista. Teoria da base negociai e o Plano Collor. IOB 19/90, n. 3/4655, p. 385) e o cumprimento exato do contrato "pressupõe a existência e o normal desempenho do que, em linguagem analógica, se poderia chamar equilíbrio homeostático entre a vontade negociai e o seu entorno. Em que consiste este equilíbrio? Consiste em que entre a exigibilidade da obrigação e a vontade de se obrigar subsiste uma correlação tal de interesses, sem a qual o particular não teria assumido o vínculo nem o Estado imposto sua observância compulsória" (VILLELA, João Baptista. Op. cit.). A busca da efetiva proporcionalidade das prestações devidas em virtude de obrigação assumida, fruto do princípio da dignidade humana, é o tema que dá sustentáculo lógico ao debate em torno de princípios como o da solidariedade social e da boa-fé objetiva; é o mote estrutural de institutos como a responsabilidade objetiva e a base objetiva do negócio; é a forma como melhor se pode buscar a estruturação da denominada função social do contrato ( N E R Y , Rosa Maria de Andrade. Vínculo obrigacional: relação jurídica de razão (técnica e ciência de proporção) - uma análise histórica e cultural. São Paulo: PUC-SP, Tese de Livre-Docência, 2004, passim). 8. Conclusão: O direito de obrigações pressupõe, portanto, o direito como um sistema lógico e axiológico dentro da sociedade organizada, que se interessa peIas relações entre as pessoas e busca garantir-lhes segurança pessoal e social, principalmente considerando os bens e interesses sobre os quais o homem pode exercer direitos, prevenindo ou solucionando os problemas econômicos, sociais ou políticos que ele vivência diuturnamente na sociedade. O direito de obrigações se caracteriza pela possibilidade de o credor poder submeter o devedor à execução forçada de seu patrimônio, por ter ficado adstrito para com o credor à realização de uma prestação, que pode ter sido derivada, tanto da vontade livre dirigida para esse fim, como em decorrência de uma situação jurídica de que lhe resultou responsabilidade civil.

I

j ! j I j J

j j I ! j

j j j j | j j

O conceito fundamental do direito de obrigações é o vínculo obrigacional. E o vínculo obrigacional possui duas diferentes vertentes lógicas:

| |

uma, ligada a sua natureza subjetiva (relação pessoal), de que decorre a obrigatoriedade da prestação, em virtude da liberdade da parte ou da realidade vivida pelos sujeitos, que os leva a vivenciar situação jurídica de credor-devedor, acerca de uma prestação, no mundo fenomênico do direito (é o aspecto subjetivo do vínculo);

j | !

outra, ligada à quantidade e à qualidade da prestação (relação de razão), sob cujo aspecto identifica-se uma relação jurídica de razão, que se impõe para que seja decifrada a proporcionalidade da prestação devida pelo devedor ao credor (é o aspecto objetivo do vínculo).

'

j

!

i

j

§ 2.679. C - Jurisprudência

j

"Compra e venda de bens móveis. Teoria da aparência. Lealdade negociai. Armários planejados adquiridos e não entregues pela vendedora ao consumidor.

;

Responsabilidade solidária da fabricante com fundamento na teoria da aparência, eis que a lojista é caracterizada como sua vendedora exclusiva. Solidariedade reconhecida com fundamento nos arts. 7.°, 20, 25, § 1.° e 34 do CDC. Dano moral comprovado na frustração das expectativas do autor em contrair matrimônio da forma como esperada" (TJSP, Ap. 0135770.21.2007.8.26.0001, 34.a Câm. Dir. Priv., j. 06.02.2012, v.u., rei. Des. Soares Levada). O STJ também editou a Súmula 381, versando sobre cláusulas contratuais abusivas em contrato bancário e a proibição de reconhecer ex officio a abusividade: "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas", (cf. art. 2.035, parágrafo único, do CC/2002; art. 51, caput, do CDC). Acerca das dimensões dos Direitos Humanos, tem o STF manifestado-se do seguinte modo: Direitos de primeira geração. "Direitos de primeira geração (direitos civis e políticos), compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais e realçam o princípio da liberdade" (STF, MS 22164/SP, Pleno, v.u., j. 30.10.1995, rei. Min. Celso de Mello, DJU 17.11.1995). Direitos de segunda geração. "Os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade" (STF, MS 22164/SP, Pleno, v.u.,j. 30.10.1995, rei. Min. Celso de Mello, DJU 17.11.1995). Direitos de terceira geração. "Os direitos de terceira geração materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, nota de uma essencial inexauribiiidade" (STF, MS 22164/SP, Pleno, v.u., j. 30.10.1995, rei. Min. Celso de Mello, DJU 17.11.1995).

§ 2.680. FIGURANTES DAS RELAÇÕES JURÍDICAS 1. DEVEDOR E CREDOR. - O devedor tem de fazer ou de não fazer, de dar ou de não dar, que também são fazer e não fazer. Deve fazer, ou deve não fazer. (Algumas vêzes, leis e juristas empregam a palavra "dever" em sentido mais largo: dever do comprador de apontar os defeitos, dever de apresentar o crédito à falência. Mas, aí, não há dever: quem deixa de apontar os defeitos da coisa comprada, ou de concorrer à falência, acarreta com a preclusão da ação redibitória e qucinti minoris, ou sofre a conseqüência de comparecer à via recursal. Trata-se de ônus ou de incumbências.)

A relação jurídica a que correspondem os direitos reais recai sôbre a coisa a res, razão por que pode ser entre o titular do direito e todos: não tem de incidir em ato positivo ou negativo de determinada pessoa, o que a personalizaria. O poder, o senhorio exclusivo, sôbre a coisa está ligado a isso. Na relação jurídica do direito pessoal há objeto que está no patrimônio do devedor e é devido, ou é devido como ato do devedor; na relação jurídica do direito real, o objeto já está no patrimônio do sujeito ativo, de jeito que os sujeitos passivos só devem a abstenção, o atendimento, o respeito. No patrimônio dêsses o objeto não está; está no patrimônio do sujeito ativo. Ao passo que, tratando-se de direitos de obrigação, está no patrimônio do credor a pretensão a que o objeto venha a êle. O objeto pode ainda não existir, ter de ser feito pelo devedor (contrato de obra ou de serviço, contrato de trabalho, encomenda de livro, ou de obra de arte). 2. DÍVIDA, CRÉDITO; OBRIGAÇÃO, PRETENSÃO. - É indiferente ver-se a relação jurídica do pólo ativo para o pólo positivo, ou desse para aquele. Não há credor sem alguém que deva: nem devedor sem alguém a quem se deva. Pretensão é o poder exigir a prestação, ainda que se trate de pretensão à abstenção. O direito processual pôs em relêvo pretensões declaratórias e pretensões constitutivas, mas a pretensão oriunda de qualquer direito implica a pretensão à declaração dêsse direito, ou do direito e dela mesma, inclusive somente quanto à sua própria extensão e à extensão da sua eficácia. O credor não é vinculado à obrigação. Vinculado é o devedor. O credor apenas está na relação jurídica, como sujeito ativo. Em todo caso, pode dar-se que terceiro tenha interesse em que o credor exerça atos de salvaguarda do direito, da pretensão, ou da ação que lhe cabe, ou de exercício do direito, da pretensão, ou da ação. Não basta haver o interêsse, é preciso que, por efeito de negócio jurídico, ou por lei. o credor tenha de ser diligente, para que lhe nasça dever e obrigação perante o terceiro. Por aí já se vê que não existe, a priori, dever de resguardar direito, pretensão, ou ação, ou de exercê-los. A vinculação provém de outra relação jurídica, inclusive quando o credor se expõe a medidas fundadas no art. 675, n, do Código de Processo Civil, ou no art. 938 do mesmo Código. Na diligência do credor pode ser interessado o próprio devedor, como se o que se deve e se há de prestar tem de ser gravado de inalienabilidade por imposição do próprio devedor, ou de outrem, a favor do devedor. Idem, se do devedor obteve o credor contrato de opção.

3. DEVER E OBRIGAÇÃO; CRÉDITO E PRETENSÃO. - Na linguagem vulgar, empregam-se um por outro os termos "crédito" e "pretensão", "dívida" e "obrigação", mas o jurista, se quer escapar a êrros graves, só os pode usar com a precisão que se há de esperar a tôda investigação científica. Inclusive para poder interpretar as leis, ou os decretos, nem sempre feitos por gente técnica. Os créditos são direitos, direitos pessoais. Às vêzes, nas leis e nos livros se encontram expressões como "crédito real", "dívida real", mas havemos de recebê-las como elipses: "crédito (garantido por direito) real", "dívida (garantida por direito) real", ou "direito e garantia real incorporados em cédula", ou "título em que se incorpora direito real de garantia".

As pretensões reais irradiam-se de direitos reais; as pretensões pessoais, de direitos, que podem ser reais ou pessoais. Não se conhecem pretensões reais oriundas de créditos, direitos pessoais: conhecem-se direitos pessoais e pretensões pessoais a que se conferiu eficácia erga omnes (e. g., Código Civil, art. 1.197). À relação jurídica de obrigação corresponde pretensão. Porém nem tôda pretensão é ligada a relação jurídica de obrigação. Há, por exemplo, as relações jurídicas de direito de família, como a pretensão à entrega da criança. O crédito atribui ao credor o direito à prestação e faz o devedor "devê-la". A pretensão consiste em poder exigir a prestação. Se o devedor ainda não prestou, tem o credor a pretensão, pretensão que, de regra, pode ser exercida com a tutela jurídica estatal. A ação é mais do que a pretensão, porque, com ela, não só se exige, age-se. Com a tutela jurídica estatal, a ação exerce-se segundo as espécies adequadas (declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva). Pode faltar a ação, ou a ação e a pretensão, e continuar de existir o crédito. Pode faltar a ação, e continuarem de existir crédito e pretensão. Pretensão e ação são efeitos do crédito. Desde que o Estado verifica que o demandante tem interêsse na aplicação da lei ao caso que expôs, a necessidade da tutela jurídica determina que êle defira ou indefira o pedido. Se o juiz defere o pedido, o interêsse na prestação (que é outro conceito) tem valor; se não se trata de interêsse patrimonial, ainda assim cabe a avaliação. Por isso mesmo tem-se de afastar qualquer interpretação dos textos legais, ou qualquer atitude doutrinária, que exija das obrigações o serem de interêsse patrimonial para o credor. O que não pode ser objeto da prestação é o fazer ou o não fazer que esteja imediatamente ligado à personalidade, ao direito de família ou ao direito das sucessões.

O direito público também contém direito das obrigações, mas as regras jurídicas dêsse são próprias (publicísticas), posto que, por vêzes, coincidam com as do direito privado das obrigações ( O . MAYER, Deutsches a Verwaltungsrecht, II, l. ed., 1 9 5 s.; O . VON GIERKE, Deutsches Privatrecht, IH, 55). Por vêzes os atos de direito público penetram na esfera jurídica privada, mas os princípios constitucionais preestabelecem a reparação dos danos. 4. CRÉDITO, PRETENSÃO E AÇÃO. - Começa de existir o crédito desde o momento em que a prestação é devida. Prestação devida não é, necessariamente, prestação que se pode reclamar. Pretensão há desde o momento em que o titular do direito pode exigir a prestação. ^Pode haver obrigação sem haver dever (dívida)? Noutros têrmos: ^pode haver obrigação de alguém sem que haja direito de crédito? Por mais estranho que pareça, procurou-se, com a afirmativa, explicar situação como a do subscritor e emitente do título de crédito ao portador, a cujas mãos foi ter o título. Então, seria obrigado sem ter direito de crédito. Dar-se-ia o mesmo no caso de título endossável que houvesse voltado ao emitente ou ao aceitante. Quem levantou a questão foi R. VON JHERING (Die passive Wirkung der Rechte, Jahrbücher für die Dogmatik, 10, 454 s.; cf.: O . STOBBE, Handbuch des deutschen Privatrechts, I H , 2 1 0 s.; P KRETSCHMAR, Theorie der Conjusion, 4 4 s.). Faltaria, para R. VON J H E RING, o direito, embora exista estado de sujeição ou limitação jurídica na qual pessoa ou coisa fica subordinada, ainda se não existe, no momento, titular que pudesse legitimar-se. A artificialidade ressalta. Não menos artificial foi a construção de O . STOBBE que aludia a direito que dorme. Ao têrmos de expor a doutrina dos títulos circuláveis ao portador e à ordem, tivemos ensejo de mostrar que R. VON JHERING e O . STOBBE negligenciara a pesquisa científica do que se passa para desfazer contradição só aparente do sistema jurídico. A "relação jurídica sem sujeito", a que se apegou E. I. BEKKER (System, I , § 18, 5 1 s.), foi tentativa desesperada de deixar a contradição como se fôsse inevitável. Tinha de ser refugada, por ser inconcebível relação sem pólos entre os quais se dê. Outros escritores, em desespero, viram pólo (sujeito) sem relação jurídica (e. g., HANS R E I CHEL, Der Begriff der Frucht, Jherings Jahrbücher, 4 2 , 2 5 8 ) , o que não é menos absurdo. Se a pretensão não é satisfeita, surge a ação, que, de ordinário, tende, com o pedido de tutela jurídica, a condenar o demandado a prestar. À sentença condenatória segue-se a ação executiva de sentença. Pode ser que a

dívida seja, por si, título executivo, e então já se inicia a lide com a execução, tendo-se o título como hábil a incompleta cognição. O credor tem pretensão contra o devedor, isto é, pode reclamar a prestação que lhe é devida e a que o devedor está na obrigação. Nessa relação, são sujeitos ativo e passivo êle e o devedor. A ação nasce do inadimplemento. O exercício da ação era entregue ao próprio credor, mas, tendo o Estado proibido, em princípio, a justiça de mão própria, monopolizou a justiça. O credor expõe o seu direito, aponta a pretensão e ação, que tem, e pede que o Estado cumpra a sua promessa de fazer ser respeitado o direito. Essa pretensão contra o Estado é inconfundível com a pretensão contra o devedor, res in iudicium deducta. Quando o Estado reputa a causa, ou algum documento, inclusive a sentença, suficiente para a execução estatal, que é a única que êle admite, depois que proibiu a ajuda própria ofensiva, de que falamos (Tomo II, § § 191-196, 218, 2), alia a essa condição de especialidade da causa ou certeza jurídica o conferimento de pretensão a executar, pretensão à tutela jurídica, como tôdas as outras. A certeza está longe de ser a mesma para todos os casos de eficácia executiva. A cognição da pretensão de direito material pode não ter sido definitiva,, antecipando-se-lhe a execução; porque, em tais casos (raciocina o legislador), o que mais acontece é merecer o conferimento de efeito executivo o pedido, o documento ou a sentença. Alguma cognição há; não há completa. As razões que tem o legislador para antecipar a executividade, ou advém da natureza da obrigação e da cártula em que se inscreve (1), ou da natureza circulatória do título (2), como se dá com os títulos cambiários, ou devido à pessoa do credor e ao valor probante dos seus escritos (3). Nas espécies (1), o efeito executivo é superficial; nas espécies (2), parcial ou com ressalva, porque só se admitem algumas exceções do réu; nas espécies (3), a particularidade é subjetiva, salva a defesa do devedor (processo, já evoluído, injuncional). A parcela de cognição, com que se começa, justifica, no plano da construção jurídica, que se "adiante" ao autor a prestação jurisdicional de execução. "Parcela", dissemos, para que o termo possa compreender (a) o simples adiantamento (cognição adiantada), correspondente à provisoriedade característica da execução, (b) a cognição parcial (quer dizer "salvo" exceções admitidas), (c) a cognição de primeiro exame ou superficial, (d) a cognição injuncional. Em qualquer dêsses processos, há cognição, maior ou menor, pôsto que incompleta; em todo caso, menor do que a operada na execução de

sentença (Código de Processo Civil, arts. 882, 886, 889, 892-894, 906, 1 008-1.016). A correspondência entre a dose de cognição e a espécie de executiva é dado de técnica legislativa; de lege lata, constitui elemento de interpretação das regras da lei processual. Como espécie de procedimento especial, o processo executivo caracteriza-se pela prevalência da eficácia executiva, em comparação com a eficácia declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental, portanto com a função declarativa, constitutiva, de condenação e de mandamento do juiz. Não que essa cognição não se complete: apenas se adianta a prestação jurisdicional, que passa a ser, nas execuções provisórias, isto é, nas espécies (a), completa quanto ao objeto e incompleta no tempo (portanto, provisória); ou se adianta em parte, quanto ao objeto, pela possibilidade de se contra-executar, tal como acontece às espécies (b)\ ou se adianta, nas espécies (c), em virtude de primeiro e superficial exame, como ato de fé no valor mesmo dos escritos. Em tôdas as quatro classes, ressalta que a prestação jurisdicional se completará por ocasião da sentença final (Código de Processo Civil, arts. 301, 294-297; e art. 1.016). Portanto, o executivo Código de Processo Civil, arts. 298-301 é apenas aquele em que, - em vez de separado do processo cognitivo puro, em que a execução é outro processo, - com a sua particularidade de inversão, o efeito executivo é atendido antes de se completar a cognição, que tem, nele, dois momentos: um inicial e outro final. O processo ordinário e outros processos, de cognição completa final (e nenhuma, que se possa levar em grande conta inicial), constituem os processos normais; os executivos por títulos extrajudiciais, os anormais. À base dêsses esté. favor, e o interêsse de execução vem à frente da simples e serena convicção completa do órgão do Estado. O processus executivus, de origem medieval, que ainda se encontra no Código de Processo Civil, foi o resultado da experiência - em que se não prosseguiu - de se estabelecer forma processual correspondente à espécie de pretensão à tutela jurídica. Os velhos juristas portuguêses chamavam à execução de sentença (que se proferiu causa cognita, quer dizer, com a completa cognição) execução mera, e aos juizes da execução, executores meri, porque só lhes caberia tratar da execução das sentenças, não da justiça delas ("debent tractare de executione sententiae, neque de iustitia illius possunt se ullo modo intromittere"). As ações executivas de cognição incompleta diziam-se mistas, porque, embora sejam causa non cognita, se evidenciam executivas per concessionem factam per Principem. A defesa faz-se para atacar a con-

cessão (PEDRO BARBOSA, Commentarii ad interpretationem Tituli Pandectarum de iudiciis, 462). Nas ações de cognição - ações declarativas em sentido larguíssimo, de que não usamos - há enunciados sôbre incidência (tôda aplicação de lei é enunciado sôbre incidência) e certa quantidade de raciocínio que o juiz deve fazer. Nas ações executivas, ou há também, pela duplicidade de elementos (cognitivo, executivo), êsse raciocínio, como é o caso das ações do Código de Processo Civil, art. 298; ou ficou para trás, noutro processo, a cognição, como ocorre com as ações de execução de sentença. O enunciado sôbre incidência, nas ações executivas, é mínimo, e não tem raciocínio posterior, que leve a conclusões. Tudo se resume em admitir a execução, levá-la a cabo e confirmá-la, se preciso. "O título é executivo: deferido o pedido de execução". A defesa do executado pela sentença - em embargos, não em contestação, e a do terceiro - também em embargos ou pelo recurso (com elemento mandamental negativo) do terceiro prejudicado (Código de Processo Civil, art. 815), são ataques noutro processo, que, ainda no caso do recurso, conserva tôda a reminiscência da ação autônoma. Nas ações executivas do art. 298, os dois elementos, o executivo e o condenatório, enchem o processo, de modo que a ação não deixa de ser (ou já é) executiva, embora se tenha de desenvolver o processo de cognição. O titular do direito pessoal patrimonial pode, como todo titular de direito, ter interêsse em que se declare a relação jurídica em que é sujeito ativo. O interêsse pode ser na declaração da relação jurídica de pretensão (para o sujeito passivo, relação jurídica de obrigação). Pode o seu interêsse ser mais especializado: em que se declare a ação que lhe toca, ou em que se declarem as ações que lhe tocam. Ao titular do direito é dado propor, apenas, a ação de indenização por inadimplemento, ou por inadimplemento não-satisfatório. A ação de perdas e danos é separável da ação de execução forçada e, por vêzes, como se a execução efetiva é impossível, tem de ser separada. A pretensão dirige-se contra o obrigado. No direito das obrigações, pessoalmente. O titular pode exigir a prestação, isto é, pode pretender. Os meios de execução vão do lembrete e da interpelação até a execução forçada, hoje limitada ao patrimônio do obrigado, por se ter eliminado a constrição do corpus debitoris. Se o obrigado, com o aviso, o lembrete, a interpelação, ou a citação não adimple, - obrigado, que está, pela dívida, - tem a pretensão à tutela jurídica, que corresponde à obrigação do Estado a. aplicar a lei, a fazer jus-

tiça, pois, tomando-se a si tal função, como monopólio, prometeu a prestação jurisdicional. Através dos seus órgãos, o Estado atende às ações que nasceram ao credor ou ao titular da pretensão. Uma delas - a mais eficiente, a ação por bem dizer-se exaustiva - é a ação executiva: o Estado faz passar ao patrimônio do credor o que é indispensável à satisfação das suas pretensões ou da sua pretensão. Por vezes se encontra nos livros que a obrigação se dirige contra o patrimônio do devedor, e não contra êle. A confusão é evidente. A relação jurídica somente pode ser entre pessoas. Não há relações jurídicas entre pessoa e animal, ou pessoa e coisa, ou entre animais, ou entre coisas. Nos tempos primitivos e na antigüidade, a justiça de mão própria exercia-se contra o corpo do devedor ou contra o seu patrimônio, mas após o inadimplemento ou adimplemento não-satisfatório. Hoje, o Estado chamou a si tal função. A relação jurídica processual passou a ser entre credor e Estado e Estado e devedor. Tanto é de repelir-se a teoria da obrigação vinculativa da pessoa (o que, em verdade, tornaria "reais" todos os direitos) quanto à da obrigação vinculativa do patrimônio, o que elimina, por bem dizer, a obrigação, para só mostrar a subordinação do patrimônio ao credor. Nem se salva a teoria com a concepção de transferência (fictícia, de parcela do patrimônio do devedor ao credor, e. g., E . I. BEKKER). A obrigação nem é nem nunca foi vínculo da pessoa. Sempre foi obrigação de ato, vínculo a praticar ato, positivo ou negativo. A manus iniectio era modo de execução, não elemento necessário da definição da obrigação. O que é grave é que, ainda hoje, grande parte da doutrina raciocina como se a obrigação fôsse vínculo da pessoa; outra, como se a êle houvesse sucedido a vinculação do patrimônio. A bonorum venditio, que veio após a manus iniectio, não justifica que se pense em vínculo do patrimônio. Vínculo só há entre pessoas. Não há vínculo das coisas, em se tratando de direitos reais, nem vínculo de pessoas, no que tange aos direitos pessoais. Vínculo, no sentido de relação que liga, só existe entre pessoas, totalmente (direitos reais), ou singularmente (direitos pessoais). Tôda confusão entre sujeito passivo e objeto perturba e turba, profundamente, o sistema jurídico. A evolução que se operou foi no tocante ao modo de execução, e não quanto ao objeto da obrigação. Onde se mantém a forma constritiva da prisão por dívida, o que é estranho ao sistema jurídico brasileiro (Constituição de 1946, art. 141, §

32), é fácil a confusão que faz ter-se a pessoa do devedor como objeto da obrigação. A prisão até pagar seria forma de constrição; forma de execução seria a prisão que se convertesse em capitis áeminutio maxima. Sendo máxima a capitis deminutio, uma cabeça, caput, deixaria de figurar no círculo de homens com personalidade (GERHARD BESELER, Beitrage, IV, 9 2 ) . Mas tudo leva a crer-se em que a capitis deminutio mínima foi a mais antiga, o que afasta que se tenham obligatio e risco de capitis deminutio maxima como correlativos. A manus iniectio era após trinta dias que se davam para a solução da dívida. Após eles, o devedor era conduzido até o Pretor que, não aparecendo fiador, adjudicava o devedor ao credor. Ainda tinha de ser exposto no mercado o devedor, por três dias, para que alguém o resgatasse, sol vendo a dívida. Se ninguém aparecia, o credor ou matava ou vendia, fora de Roma, o devedor. Êsses expedientes típicos da violência romana não permitem ver-se na obrigação ligação do devedor com o seu corpo, ou com a sua pessoa. A legis actio per manus iniectionem era técnica de execução, e não conseqüência necessária da obrigação. A obrigação resulta do dever; quem é obrigado só o é porque deve. Como há de solver se voluntariamente não o faz, isso é questão que diz respeito à justiça de mão própria,,ou à justiça estatal, - já pertence ao direito processual. Há pessoas què devem e não podem ser executadas (cf. Código de Processo Civil, art. 918, parágrafo único). A prisão por dívida, inclusive, hoje, a do depositário (Código Civil, art. 1 . 2 8 7 ) , é medida constritiva. Foi meio de execução, se consistia em capitis deminutio maxima, ou em exigência de trabalhos forçados para adimplemento (KARL VON AMIRA, Nordgermanisches Obligationenrecht, I I , 1 7 2 s.; H. BRUNNER, Deutsche Rechtsgeschichte, II, 2. A ed., Ali s., e Grundzüge, 6.A ed., 2 1 4 ; R . LOENING, Der Vertragsbruch, 2 4 7 ; M . RINTELEN, Schuldhaft sind Einlager im Vollstreckungsverfahren des altniederlündischen sind sãchsischen Rechts, 111 s.). A distinção entre a dívida, com a sua relação jurídica, e a execução por infração, a despeito da falta da investigação científica, vem de tempos anteriores ao direito romano (cf. P. KOSCHAKER, Babylonisch-assyrisches Bürgschaftsrecht, 1 0 9 - 1 1 6 ; J . PARTSCH, Griechisches Bürgschaftsrecht, 1 , 7 s.; E . RABEL, Grundzüge des rõmischen Privatrechts, 7.A ed., 4 5 3 ; G . CORNIL, Debitum et obligatio, Mélanges Girard, 1 9 9 s.; OTTO VON GIERKE, Schuld undHaftung, 6 s., 98 s.). Observe-se que não confundimos a obrigação e a executabilidade do patrimônio. O Estado, se a sua legislação não permite que se lhe penhorem

os bens, deve e é obrigado, pôsto que a execução não se possa iniciar. Essa limitação é pré-processual, e não de direito material. Quando muitos juristas resistem à concepção da obrigação em que o interesse do credor é só moral também são vítimas da confusão entre dever (e obrigação) e executabilidade da dívida. Tècnicamente, foi êrro exigir-se, em tantos sistemas jurídicos, que o interesse seja só patrimonial, e ainda o é onde se postula que a prestação há de ser suscetível de avaliação econômica (e. g., Código Civil italiano, art. 1.174, l. a parte). Ao direito pré-processual é que cabe dizer se e até onde concebe a pretensão executiva. Pré-excluir a irradiação da obrigação por se não poder avaliar o interesse moral é dar-se a direito, que é, por definição, sôbre aplicação do direito material, formular regra jurídica sôbre não-incidência do direito material. Não só é difícil de conceber-se dano moral irressarcível como também, sem ressarcimento, se pode constranger a que se não cause o dano moral ainda, se irressarcível: mediante o preceito cominatório. O dever de prestar independe e vem antes da executabilidade. A assimilação dos direitos pessoais aos direitos reais, porque, no fim de contas, é sôbre bem do patrimônio que se vai executar, peca, como todas as outras concepções do direito de obrigação como direito sôbre o patrimônio, ou sôbre parcela dêle. Ainda quando se recorra à escapatória da "expectativa jurídica", a que se agarrou, como em naufrágio, G . PACCHIONI (Trattato delle Obbligazioni, I, 46 s.). Não há expectativa de executar forçadamente: há apenas a possibilidade de que o ato ilícito relativo ocorra. As assimilações dos direitos reais aos direitos pessoais, ou vice-versa, tentam apagar o que historicamente se construiu e atendeu à natureza das coisas e a necessidades da vida. Algumas chegaram a absurdos ridículos, como a de F. CARNELUTTI (Studi di Diritto civile, 241 s.; Teoria generale dei Diritto, 244 s.), que foi ao ponto de tentar reduzir a obrigação de fazer a obrigação de tolerar a incursão do credor. Porque quem deve é o sujeito passivo da relação jurídica, a confiança, que êle inspira, pesa no crédito que êle merece. Porque, se êle não adimple, ou só insatisfatòriamente adimple, têm-se de pedir ao Estado a condenação e a execução, e o patrimônio, que êle tem, a sua fortuna, confirma ou afirma a sua solvabilidade. Quando se fala de responsabilidade do patrimônio, ou do bem, de Haftung, no sentido de situação jurídica do patrimônio, ou do bem, na possível execução forçada, pessoal ou real, em verdade se abstrai de qualquer relação jurídica e não se emprega o têrmo "responsabilidade" no sentido

de posição de sujeito passivo na relação jurídica. Sem se atender a isso, "responsabilidade" é têrmo ambíguo. "O patrimônio A responde" não é mais nem menos do que "Na execução contra o sujeito passivo da relação jurídica, que é A, a quem toca o patrimônio, o Estado pode retirar para satisfazer o credor o quanto necessário para a satisfação da dívida". "O bem B responde" não é mais nem menos do que "Na execução contra o sujeito passivo total, quem quer, portanto, que seja, no momento, o dono ou possuidor do bem, pode o Estado retirar o bem (ou o que se extraia como valor do bem) para satisfazer a pretensão do titular da pretensão real". "O devedor responde" não é mais nem menos do que "O patrimônio do devedor está exposto à execução forçada". 5 . DIREITOS FORMATIVOS CONTIDOS NO CRÉDITO. - Às vêzes, da relação jurídica de crédito se irradiam direitos formativos geradores. É o caso do direito de opção, do direito de marcar prazo, do direito de provocar o vencimento do crédito por interpelação ou por outro ato, e do direito de compensação (que alguns juristas erradamente têm por exceção). Tais direitos são inconfundíveis com as pretensões: por êles, nada exige o titular do direito; apenas, com o exercício do direito formativo, conseguè o que quer.

Pode acontecer que o direito formativo resulte da relação jurídica de obrigação, e não da relação jurídica de crédito, como acontece se o locatário denuncia o contrato, ou por alguma razão pode dar por expirada a locação. Os direitos formativos ou criam (direitos formativos geradores), ou modificam (direitos formativos modificativos), ou eliminam direitos, pretensões, ações ou exceções (direitos formativos extintivos). Precedem a direitos. De regra, o que dependeria de acordo, ou porque o acordo já se deu e dêle se irradiou o direito formativo, ou porque de outro fato jurídico decorreu, é efeito do exercício do direito de que se trata; de modo que, em verdade, pode o titular do direito formativo constituir, unilateralmente, a relação jurídica, ou modificá-la, ou extingui-la. Quando alguém oferta conclusão de contrato, enquanto não ocorre algum dos fatos do art. 1.081 do Código Civil, ou não expira o prazo para a aceitação, há vinculação do oferente. Nasce ao destinatário da oferta direito formativo gerador, o que não é o que ocorre se houve promessa de contratar (pré-contrato). a) O direito de empção, o de preempção, o direito que tem o portador do título cambiário ou cambiariforme, ou outro título, de encher o branco

que se deixou, e o de ratificação pelo dominus negotii (Código Civil, art. 1.343), são direitos formativos geradores. b) O direito de escolha, nas obrigações alternativas (Código Civil, arts. 884 e 887), o de interpelar para provocar a exigibilidade do crédito, ou para que se inicie a mora (Código Civil, art. 960, alínea 2.a), o de pedir abertura do concurso de credores, inclusive falencial, o que tem o terceiro de pedir a execução da obrigação (Código Civil, art. 1.099), são direitos formativos modificativos. c) A denúncia vazia do contrato de locação ou de trabalho não são direitos formativos extintivos. Nem se deve incluir no rol a revogação do mandato: revogabilidade é retirada da voz; a revogação passa-se no mundo fáctico, com o efeito de, privando de elemento o suporte fáctico, extinguir a relação jurídica. Há poder, e não direito de revogar: direito confere-se ao outro figurante se se faz irrevogável o mandato. A compensação resulta de direito formativo extintivo. Resta saber-se se são direitos formativos extintivos as pretensões e ações de nulidade ou de anulação. Alguns juristas as incluem no rol dos direitos formativos extintivos. Há direitos formativos que só se exercem pela via judicial; mas, de regra, não precisam eles de ação, para seu exercício. Quando têm necessidade dela, ou a forma judicial apenas integra o ato de exercício, ou a decisão é apenas declaratória. Se a decisão é constitutiva positiva ou negativa, não há pensar-se em direito formativo gerador, modificativo ou extintivo: o que gera, modifica ou extingue é a sentença mesma, não o exercício de direito formativo. Tão-pouco é direito formativo extintivo o de pedir a dissolução da sociedade por ato ilícito do sócio (Código Comercial, art. 336, III): o que há é pretensão à dissolução, ação constitutiva negativa. As ações que nascem de inadimplemento ou de adimplemento não-satisfatório não são direitos formativos: são pretensões e ações constitutivas. 6. PODÊRES E DIREITOS. - É preciso que se não confundam com os direitos formativos os podêres. Quando o procurador assina o contrato, ou pratica atos jurídicos unilaterais, em nome do procurado, não exerce direito formativo, - exerce poder de procura, representa. Quando o órgão da pessoa jurídica conclui contrato, ou faz declaração unilateral de vontade, como órgão, não exerce direito formativo: exerce poder, que se lhe conferiu, de presentar a pessoa jurídica. Quando se diz que o mandatário tem direito de propor ação, ou de passar recibo, não se afirma que tem

direito formativo: apenas se refere o seu poder, o não ser contra direito o que faz. 7. EXCEÇÕES. - Do crédito podem emanar exceções. E. g.: o credor invoca o crédito para recusar a contraprestação devida (exceção non adimpleti contractus, Código Civil, art. 1.092, l. a alínea); o credor alega que o é para entregar o que com êle está.

As exceções são inconfundíveis com os direitos formativos. A exceção, o direito de exceção, é o direito de alegar o que encubra a eficácia do direito, da pretensão, da ação ou da própria exceção que se exerce contra o titular do ius exceptionis. Não se objeta: não se alega fato que impediu o nascimento do direito, ou que o extinguiu. Excepciona-se: contrato há, vale e é eficaz, mas não se pode exigir a execução por um dos figurantes se quem exige não addmpliu, como devera (Código Civil, art. 1.092, alínea l. a ; exceção non adimpleti contractus); ou está prescrita a pretensão; ou tem o obrigado ou demandado direito de retenção, que exceção é. É êrro considerar-se exceção a alegação de direito real_ou pessoal à posse da coisa, se se trata de reivindicação ou de vindicação da posse. O excipiente recusa-se a satisfazer a pretensão porque a eficácia dessa está encoberta. Não objeta, não alega fato extintivo ou modificativo, ou que teria impedido o nascimento do direito do demandante. Nas objeções não há alegações de direitos, mas de fatos; nas exceções, há exercício de direitos, por meio de alegações e oposições. Por isso mesmo, têm de ser exercidas. Quanto à de coisa julgada, a legitimação ativa importa particularidades. O titular do direito de exceção pode renunciar a êle. Basta-lhe declaração unilateral de vontade, feita extrajudicial ou judicialmente. Se há prazo para ser exercida, extingue-se se não foi oposta oportunamente. Quando o locatário alega que o é e tem a posse do bem locado, alega o seu direito, não excepciona Na ação de reivindicação, o terceiro, que invoca o seu direito de posse, eficaz, ex hypothesi, contra o reivindicante, não é excipiente. A dilatação do conceito de exceção até abranger os direitos reais ou pessoais sôbre o bem tirar-lhe-ia muito da sua coincidência com os fatos e da sua precisão. Lê-se no art. 516 do Código Civil: "O possuidor de boa. fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto as voluptuárias, se lhe não forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, poderá

exercer o direito de retenção". No art. 517,1 .a parte: "Ao possuidor de má fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias" £ Trata-se de direito mutilado? Se afirmativa a resposta, não há pretensão, só há a exceção, como em direito comum ( B . WINDSCHEID, Lehrbuch, II, 9.A ed.,-874) e ainda no direito suíço, segundo a interpretação de FRITZ OSTERTAG (Sachenrecht, Schweizerisch.es Zivilgesetzbuch de M . GMÜR, IV, III, 101). Essa não é a solução em direito brasileiro, nem no direito alemão (Código Civil alemão, §§ 1.000 e 1.001), pôsto que o possuidor somente possa exercer a pretensão se o proprietário recupera a posse do bem, ou lhe aprova as despesas. A solução do direito comum e de outros sistemas jurídicos não é acertada. A concordata extingue no todo ou em parte a dívida do insolvente. O que não foi extinto perdura sem pretensão (há obrigação natural), razão por que persistem a fiança e os direitos reais de garantia. Se o devedor pagou o resto, não pode repetir o que pagou, nem tal pagamento é doação. Os créditos entre cônjuges ficam, de regra, sem ação, durante a sociedade conjugai (Código Civil, art. 168,1, arg. ao art. 248, II-VI), salvo a ação declaratória. As ações de condenação e de execução é que não podem ser propostas. 8. DIREITOS E PRETENSÕES MUTILADOS. - Já vimos (Tomo VI, §§ 640645,649 e 719,2) que há direitos, pretensões e até ações mutilados. Àqueles e a essas correspondem posições jurídicas imperfeitas, obrigações naturais, pela perda do efeito ou pelo encobrimento do efeito. Não é o mesmo ser sem pretensão ou ação o direito, ou estar prescrita a pretensão ou a ação. Os deveres morais são deveres a que faltam a obrigação e a ação, ou somente a ação. O Estado não pode prometer, a respeito dêles, a execução forçada. Por outro lado, reconhece que o adimplemento dêles não é doação, nem pode dar ensejo à ação de enriquecimento injustificado (Código Civil, art. 970, 2.a parte): a execução pode ser vàlidamente prometida (aliter, o direito mutilado por ilicitude da pretensão ou inacionabilidade). A dívida prescrita ou por outro modo encoberta em sua eficácia não é dívida inexistente, não-dívida (Nichtschuld). Daí o que se diz no art. 970, l.a parte, do Código Civil. A dívida prescrita pode ser garantida por fiança, penhor ou outro direito real. Permite direito de retenção. Não se pode exigir do locador de serviços que os preste, nem do escritor que escreva. Isso já mostra que há direitos cuja pretensão não é de exigir-se diretamente. É menos do que o que se passa com a dívida prescrita, mas a pretensão já nasce assim, sem a executabilidade direta.

j

Panorama atual pelos Atualizadores

I § 2.680. A - Legislação | I i | | : j j j

O direito de ação está previsto nos arts. 6.° do CPC e inc. XXXV do art. 5.° da CF. A outorga posterior do poder de agir é regulada pelo art. 873 do CC/2002. As obrigações alternativas e a escolha da prestação pelo credor são objeto dos arts. 252;e 255 do CC/2002, e a obrigação natural é tratada no art. 882 do CC/2002. A mora (expersona) se constitui mediante interpelação judicial e extrajudicial, segundo previsão do parágrafo único do art. 397 do CC/2002. Na estipulação em favor de terceiro, o direito de escolha de terceiro é disciplinado pelo art. 437 do CC/2002. Os arts. 1.219 e 1.220 do CC/2002 tratam da indenização devida aos possuidores de boa-fé e má-fé, respectivamente. O art. 197,1, do CC/2002 determina que não corre prescrição entre cônjuges durante a sociedade conjugai e o art. 1.642 estabelece as regras para disposição de bens por pessoa casada. O autor chama a atenção para o fato de que créditos são direitos pessoais, invocando a norma que hoje está no art. 273 do CC/2002.

j j i

A prisão por dívida, prevista no atual art. 652 do CC/2002, esbarra no art. 5.D, LXVII e §§ 1 2 . ° e 3.D, da CF/1988, à luz do art. 7°, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), Ao tratar da forma como se pode fazer a proposta, o art. 428,1, do CC/2002 acrescenta o termo "meio de comunicação semelhante", que engloba as formas mais modernas de comunicação.

| |

Por fim, a exceção non adimpleti contractus está prevista no art. 476 do CC/2002.

§ 2.680. B - Doutrina Todos têm acesso à Justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou difuso. Ter direito constitucional de ação significa poder deduzir pretensão em juízo e também poder dela defender-se. O princípio constitucional do direito de ação garante ao jurisdicionado o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada ( N E R Y JR., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal (processo civil, penal e administrativo). 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2004. n. 18). Por tutela adequada entende-se a que é provida da efetividade e eficácia que dela se espera. Caso o jurisdicionado necessite de atuação pronta do Poder Judiciário, como, por exemplo, a concessão de medida liminar, pelo princípio constitucional do direito de ação tem ele direito de obter essa liminar. Restrições impostas pela lei à concessão de liminares não podem obstar a incidência do preceito constitucional aqui examinado. Assim, a ouvida do representante da Fazenda Pública antes de decidir-se sobre liminar (art. 2.° da Lei 8.437/1992) ou a restrição pura

e simples ao cabimento de liminares (art. 1 . c da Lei 8.437/1992) denotam ofensa ao princípio constitucional do direito de ação, assim como também viola o preceito constitucional a proibição de concessão judicial de medida de urgência (v.g. liminares, tutelas antecipadas) para saque ou movimentação na conta vinculada do FGTS (art. 29-B da Lei 8.036/1990 - MedProv 2197-43, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001). Esses dispositivos legais infraconstitucionais devem receber interpretação conforme a Constituição Federal para que sejam compatíveis com o princípio do art. 5.°, XXXV, da CF. Portanto, haja ou não lei prevendo e regulando concessão de liminares, haja ou não lei limitando ou restringindo a concessão de liminares, se o jurisdicionado dela necessitar, deve ser concedida pelo Poder Judiciário, em atendimento ao fundamento constitucional ora analisado.

i j \ j í I j | j j j !

Isto é tutela jurisdicional adequada, corolário e desdobramento indissociável do princípio constitucional do direito de ação. A facilitação do acesso do necessitado à Justiça, com a assistência jurídica integral (art. 5.°, LXXIV, da CF), é manifestação do princípio do direito de ação.

j j | !

Todo expediente destinado a impedir ou dificultar sobremodo a ação ou a defesa no processo civil, como, por exemplo, o elevado valor de custas judiciais, constitui ofensa ao princípio constitucional do direito de ação. É preciso, contudo, que a parte preencha as condições da ação inc. VI do art. 267 do CPC) para que possa obter sentença de mérito.

j '

Diferentemente do direito real, o direito pessoal cria situação jurídica relativa entre pessoas específicas (o credor e o devedor), permitindo que o primeiro exija do segundo uma prestação, um fato, ou uma abstenção. Daí surgirem as expressões crédito e débito e as pretensões decorrentes dessas situações jurídicas, de vantagem e de desvantagem, que habilitam os interessados ao exercício do direito de ação, nos moldes do art. 6.° do CPC, em respeito ao direito fundamental a todos garantido pelo inc. XXXV do art. 5.° da CF.

j

A prestação devida pelo que se obriga exige objeto lícito e possível, que atenda ao interesse jurídico-econômico do credor, conforme resta delineado no acordo de vontade das partes do negócio, ou na decorrência de fato que lhe deu causa. A prestação deve ser precisada ou conter delineamentos que permitam seja determinado seu conteúdo, de sorte a se evidenciar a natureza do vínculo que une credor e devedor, os limites do poder de sujeição que o sistema permite que o credor exerça sobre o devedor, bem como a natureza da prestação que, cumprida, desonera o obrigado. E nessa seara que se abre ocasião para análise do fenômeno do cumprimento da obrigação sob a ótica do princípio da boa-fé objetiva.

j

O intérprete do fenômeno obrigacional tem que se ater às vicissitudes do cumprimento da prestação. Ela deve ser absolutamente compatível com aquilo com o que se obrigou o devedor e corresponder à lógica econômica do vínculo obrigacional que autoriza a exigência da prestação.

j

Eventual dificuldade do devedor em se desincumbir da prestação devida, porque esta revela a possibilidade de enriquecimento sem causa do credor, ou de

j I

j !

| | \ í ' | !

abuso do direito de crédito, ou de onerosidade excessiva do custo da prestação, deve o intérprete analisar o negócio sob o prisma da lealdade negociai. Se o cumprimento da prestação como pactuada comprometer um interesse superior do devedor, ou derivar de um comportamento desleal do credor, pode a prestação se tornar inexigível. Nessa seara, pode-se considerar a "hipótese de excessiva dificuldade da prestação (difficultas praestandi), que poderá ter como conseqüência a inexigibilidade da prestação (caso se aceite, como é opinião dominante na Alemanha), a doutrina do limite do sacrifício (Opfergrenze): o devedor só é obrigado a despender os esforços e gastos que são razoavelmente de exigir-lhe segundo a boa-fé, ou, pelo menos, a obrigação de indemnizar a cargo do credor, quando a excessiva onerosidade lhe for imputável" ( A L A R C Ã O , Rui. Direito das obrigações. Coimbra: Edição policopiada, 1983. p. 101). Por outro lado, o credor só é obrigado a receber a prestação nas condições contratadas. Quando o cumprimento da obrigação mostra-se defeituoso, o credor pode recusar a prestação, sem incidir em"mora creditoris, porque o defeito existente na prestação é causa legítima de sua recusa pelo credor" ( G O N D I M , Regina. Da evicção. Dissertação, Faculdade de Direito de Niterói, Rio de Janeiro, 1955.

j ! | i

P-16).

|

As obrigações podem ser classificadas a partir da forma que assumem em relação ao sujeito (quanto ao modo de o sujeito prestar); a partir das formas que o objeto mediato da obrigação - a prestação devida (quid debeatur) - assume em relação ao sujeito, pode-se proceder à seguinte classificação das obrigações, preconizada por Carvalho de Mendonça ( C A R V A L H O DE M E N D O N Ç A , M . 1. Doutrina e prática das obrigações ou tratado geral dos direitos de crédito. 4. ed. Aumentada e atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1956. vol. I, n. 14, p. 96). Com pequenas distinções, é a mesma classificação de Vampré ( V A M P R É , Spencer. Manual de direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: F. Briguiet & Cia. Editores, s/d. vol. II, Direito das cousas e theoria geral das obrigações, § 129, p. 270-271):

j

; |

! |

"Quanto à origem e eficácia: naturais e civis; quanto ao fim: prestação de fato (facere) e prestação de coisa (dare), positivas ou negativas (ou seja, não dar e não fazer); quanto ao modo de solução: conjuntivas e alternativas; quanto à natureza do objeto da prestação: divisíveis e indivisíveis; quanto aos sujeitos: solidárias e pro parte; quanto à modalidade: puras, condicionais e a termo, com cláusula penal e com arras; quanto ao modo de existência: principais, acessórias, líquidas e ilíquidas."

í

i i

• | ; | I

"A primeira distinção, entre obrigações naturais e civis, leva em conta a potencialidade de o credor poder excutir o patrimônio do devedor, potencialidade essa própria das obrigações civis, mas inocorrente em casos de obrigações naturais. Ora se diz que as obrigações naturais teriam raízes nas convenções romanas que davam direito apenas à exceptio e ao jus retentionis, mas não à actio, porque nessas hipóteses não haveria verdadeiro vínculo jurídico, mas mero vínculo aequitatis sustinetur, ora que elas se caracterizam por impedir ao devedor repetir o pagamento efetivado" ( C A R V A L H O DE M E N D O N Ç A , M . I. Op. crt., n. 34 e 35, p. 146 e 147). .

'

Nosso art. 882 do CC/2002, diferentemente do Código Beviláqua, permite com facilidade que se possa reunir num mesmo conceito de obrigação natural, tanto aquela que não habilita o credor com o direito de ação para obrigar ao cumprimento da prestação, quanto a que não habilita o devedor com o direito de repetição, restando ao credor de obrigação natural, eventualmente cumprida, alegar exceptio doli, para reter a paga recebida. A segunda distinção leva em conta a finalidade buscada pelas partes quando do cumprimento da prestação. A distinção entre prestação de fato (facere) e prestação de coisa (dare) ( A L A R C Ã O , Rui. Op. cit., p. 36) está justamente no fato de que a coisa (que alguém se obrigou a dar) é o objeto imediato e mediato da obrigação: (a) imediato porque é o conteúdo do vínculo, o débito; (b) mediato porque é ela própria que proporciona uma vantagem ao credor, decorrência natural da obrigação cumprida. Já a prestação de fato, diferentemente, tem como objeto mediato uma conduta, positiva ou negativa, material ou jurídica. "Nos direitos estão contidos, quase sempre, poderes, que os enchem, que os integram" (t. V, § 566, 1, p. 241). Certos poderes existem por si, e são chamados de "direitos potestativos", porque a alguém se dá poder de interferir na esfera jurídica alheia, adquirindo, modificando ou extinguindo direitos, pretensões, ações e exceções. Os direitos "formativos, ou geradores, ou constitutivos", bem como os direitos "formativos modificativos", e os "direitos formativos extintivos" são espécies "de direito potestativo que se exercem por ato unilateral de seu titular, ou seja, por declaração unilateral de vontade ao interessado, ou a alguma autoridade, ou seja, por simples manifestação unilateral de vontade, ou seja, por meio de ação" (e.g., ação de suprimento de idade) (t. V, § 566, 2, p. 242). Exemplos de direitos formativos: (a) direito de opção; (b) o direito de escolha nas obrigações alternativas; (c) o direito de interpelar; (d) o de requerer o levantamento de depósito em consignação. São incedíveis os direitos de formação: o de escolha na obrigação alternativa é incedível, pois (t. V, § 566, 2, p. 242-243). Na cessão de crédito opera-se a transferência do crédito a terceiro, a título oneroso ou gratuito (art. 286 do CC/2002), mas não se opera a transferência de direitos formativos, como o direito de resolver o negócio, salvo na hipótese do art. 294 do CC/2002. O gestor de negócios alheios age espontaneamente, sem outorga de poderes, por conta de outrem, dentro do negócio alheio, como se mandatário ou procurador fosse, podendo ou não sobrevir ratificação de seus atos, ou seja, outorga posterior de poder de agir (art. 873 do CC/2002). O casado que seja empresário pode, sem necessidade de autorização conjugai, praticar atos de disposição e de oneração, inclusive dar fiança e aval, desde que esses atos sejam de administração decorrente do exercício de sua profissão (art. 1.642, I, do CC/2002). O empresário casado, entretanto, somente poderá alienar e gravar de ônus real bens imóveis com autorização conjugai (art. 1.647, l, do CC/2002). Estes últimos são os únicos atos que o casado não pode praticar sem a autorização conjugai, porquanto sua exigência é expressa na parte final do art. 1.647, I, do CC/2002 (a menos, é claro, que tais imóveis façam parte do patrimônio da empresa - art. 978 do CC/2002).

! i j ; ; ; j

i |

§ 2.680. C - Jurisprudência Prisão civil - Depósito - Depositário infiel - Alienação fiduciária - Decretação da medida coercitiva - Inadmissibilidade absoluta - Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas - Interpretação do art. 5.°, LXVI1 e §§ 1.°, 2.° e 3.°, da CF/1988, à luz do art. 7.°, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) - Recurso improvido - Julgamento conjunto do RE 349.703 e dos HC 87.585 e HC 92.566 - É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. - Excerto do voto do Min. Gilmar Mendes: "Se não existem maiores controvérsias sobre a legitimidade constitucional da prisão civil do devedor de alimentos, assim não ocorre em relação à prisão do depositário infiel. As legislações mais avançadas em matéria de direitos humanos proíbem expressamente qualquer tipo de prisão civil decorrente do descumprimento de obrigações contratuais, excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente. O art. 7° (n. 7) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, dispõe dessa forma: 'Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar'. (...) Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7°, n. 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC/1916 e com o Dec.-lei 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do novo Código Civil (Lei 10.406/2002). A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: (a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot), em sua tríplice configuração: adequação (Geeingnetheit), necessidade (Erforderlichkeif) e proporcionalidade em sentido estrito; (b) o Dec.-lei 911/1969, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão 'depositário infiel' insculpida no art. 5.°, LXVII, da CF/1988 e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional {Vorbehalt des verhãltnismãssigen Gesetzes). (...) A prisão civil não mais se compatibiliza com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional, que não está mais voltado apenas para si mesmo, mas compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacio-

nais e supranacionais, o dever da efetiva proteção dos direitos humanos" (STF, RE 466.343/SP, Pleno, j. 03.12.2008, v.u., rei. Min. Cezar Peluso, DJU 05.06.2009). "Ao simples cessionário não é facultado o direito de remir, direito que, por sua índole, não é suscetível de cessão" (AF73/108).

§ 2.681. EXECUÇÃO FORÇADA 1. PATRIMÔNIO E EXECUÇÃO FORÇADA. - Em princípio, a responsabilidade do devedor estende-se a todo o seu patrimônio, tal como esse é no momento da execução. Todavia, a técnica legislativa, atendendo a sugestões da vida econômica, a razões morais e políticas, discrimina o que há de escapar, o que pode escapar, ou o que há de estar em certa ordem quando o Estado inicia a execução forçada (= manda proceder-se à constriçãodita penhora). 2. RESPONSABILIDADE IRRESTRITA E RESPONSABILIDADE RESTRINGI-

DA. - O patrimônio responde tal qual é no momento da execução e no tempo que advém. Portanto: a) o que se acrescenta ao patrimônio do devedor depois de se haver irradiado a dívida responde por essa (idem, quanto à obrigação que nasceu antes); b) o que se acrescenta ao patrimônio, ainda depois de nascer a ação ou de ser proposta, fica exposto à execução e a que se estenda a êsses bens supervenientes a execução: c) o que sai do patrimônio, antes da medida constritiva, em princípio deixa de ser exposto à execução, conforme resulta do conceito mesmo de patrimônio (para que, saindo, possa ser apanhado, é preciso que o adquirente, o titular do outro patrimônio a que se traslada o elemento, esteja sujeito a eficácia da pretensão, o que ou decorre de ser contra todos a pretensão, ou de ter havido anulação por fraude contra credores, ou revogação concursal, ou eficácia sentenciai semelhante, que a lei crie); d) não se pode pré-excluir, em princípio, a atingibilidade dos elementos do patrimônio à execução forçada, mas as leis disciplinam a clausulação de inalienabilidade, ou de impenhorabilidade (restrição objetiva), o que é assaz relevante em direito brasileiro (e. g„ Código Civil, art. 1 . 7 2 3 ) , e o sistema jurídico permite a cláusula de restrição quantitativa da responsabilidade ( H A N S R E I C H E L , Gewillkürte Haftungsbeschrãnkung, 3). E de discutir-se se podem os figurantes do contrato, ou qualquer promitente por promessa unilateral, estabelecer que a execução será objeti-

vãmente restringida, isto é, se pode ser estipulado que a execução forçada sòmente pode recair em certos elementos do patrimônio, ou que certos elementos, em princípio penhoráveis, se pré-excluem, negocialmente, da execução forçada. A resposta é afirmativa (KONRAD HELLWIG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, I, 227; G . PLANCK, Kommentar, II, 30; O. VON GIERKE, Vereine ohne Rechtsfãhigkeit, 2.a ed., 39; O. GEIB, Rechtsschutzbegehren undAnspruchsbestãtigung, 171; A . VON TUHR, DerAllgemeine Teil, I, 326 s.; sem razão, E. HÕLDER, Natürliche und juristische Personen, 285). O credor tem interêsse em que todo o patrimônio do devedor esteja sujeito à execução forçada por seus créditos. Se admite que sòmente parte dêle seja penhorável para isso, ou que parte dêle não fique exposta à execução forçada, não restringe êle a tutela jurídica pelo Estado: restringe a dívida, restringe o crédito, restringe a pretensão, que virá a ser a res in iudicium deducta. A restrição, a despeito das palavras que empregue o manifestante da vontade, não é à tutela jurídica, nem ao processo: é no plano da assunção da obrigação por parte do devedor, razão por que a defesa, se se infringe o que foi estabelecido, há de ser em embargos do executado, por terem sido penhorados bens que o não podiam ser (cp. Código de Processo Civil, art. 1.010, IH, 2.a parte). Aí, a impenhorabilidade, negociai, há de ser tratada como a impenhorabilidade se há outros bens, quanto à necessidade da alegação, porém como a impenhorabilidade absoluta, no que respeita à imunidade objetiva dos bens pré-excluídos. Aliás, na sentença de condenação já se deve frisar a pré-exclusão, cabendo embargos de declaração se não foi ainda implicitamente dito (cf. O . GEIB, Rechtsschutzbegehren und Anspruchsbestãtigung, 173). O contraente que oferta ou aceita, com restrição à responsabilidade do patrimônio, corta no que é seu interêsse; o promitente que só se vincula com a restrição à responsabilidade do patrimônio pesou o seu interêsse e não quis dever ou dever e obrigar-se além daquilo que estipulou. Tal manifestação de vontade, em vez de ser constitutiva, por ser à base da vinculação (restrição ao conteúdo da dívida), pode ser declarativa, como acontece se a dívida teria de recair ou não poderia recair em patrimônio especial e se entende declarar, em negócio jurídico, tal situação dos bens. A responsabilidade do patrimônio ou de elemento dêle pode ser estabelecida para a execução forçada de crédito contra outrem. O patrimônio do terceiro responde, então, no lugar ou ao lado do patrimônio do devedor. Por aí se vê que o conteúdo do crédito é que determina qual o patrimônio que responde e até onde, ou desde quando, ou até quanto o patrimônio responde.

Temos exemplos expressivos na garantia por fiança, na dação de penhor, hipoteca ou anticrese por terceiro e nas restrições de responsabilidade de certos bens, ou pré-excluídos certos bens, feitas pelo próprio devedor. A execução forçada é a realização de pretensões de direito material mediante ato estatal, que foi prometido a quem pedisse tutela jurídica. Quem executa é o Estado, porque o demandado não executou ou executou insatisfatòriamente. Quando a justiça retifica, reforma, rescinde ou decreta a nulidade de decisões, ou declara inadmissível a execução forçada, não executa forçadamente, como se retifica o rol de credores concursais, ou dá provimento ao recurso que se interpôs da decisão na ação executiva; mas é inegável o elemento executivo, embora não preponderante, que há em todos esses julgamentos. Sempre que há, para os bens, passagem de um patrimônio para outro, há execução, estatal, se é o Estado que manda proceder-se a ela. Se, depois, os bens têm de voltar, a volta também é execução forçada, porque desfaz a anterior. Na execução forçada, supõe-se condenação (execução de sentença) ou condenabilidade, que desde já se aprecie em cognição incompleta. De qualquer modo, o Estado faz da condenação anterior pressuposto da execução inicial ou da execução definitiva. Não se tire daí que sejam ligadas as duas pretensões, ou que sejam uma só. Trata-se de pretensões específicas. Há processos que não levam à execução forçada; ressalta a especificidade dêles quando se exige que o processo condenatório anteceda ou seja simultâneo ao da execução. Quando o Estado executa, só o faz porque prometeu a tutela jurídica. Dessa promessa decorreu a pretensão à tutela jurídica, que têm autor e réu. A ação executiva é a que corresponde à pretensão à tutela jurídica. Dirigem-se contra o Estado. Se o demandado executa, não mais o pode executar o Estado: cessa a possibilidade da atuação do Estado: não há mais a pretensão executável, a pretensão contra o demandado.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.681. A - Legislação O art. 649, I a XI, do CPC elenca os bens que são considerados impenhoráveis, sendo também impenhorável o bem de família (Lei 8.009/1990). O art. 1.848,

j

capute § 1 c o n t é m norma que proíbe o testador de instituir cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens que formam a legítima (arts. 1.846 e 1.847 do CC/2002), salvo se houver justa causa para essa restrição, declarada no próprio testamento.

|

§ 2.681. B-Doutrina

| |

i !

A característica mais importante do direito de crédito é permitir ao credor a excussão do patrimônio do devedor para a satisfação de seu direito, caso haja inadimplemento por parte do devedor. Tal poder de excussão, nos limites do exercício desse direito, dá-se pelas formas processuais do exercício das denominadas ações de conhecimento, se o credor não tem a precisão do quantum que lhe é devido; pelo exercício das denominadas ações de execução se o quantum devido já é precisado por liquidez, acrescido ainda à certeza e à exigibilidade da prestação. Mas, de toda a sorte, não pode o credor ultrapassar os limites do patrimônio do devedor para lançar mão de sua vida e liberdade, pois a satisfação do crédito encontra limites no patrimônio material do credor e, ainda assim, com limitações impostas pelo sistema, que resguarda sempre o patrimônio mínimo do sujeito. Esta é a incidência dogmática do princípio da imputação civil dos danos.

§ 2.681. C - Jurisprudência

!

| | |

"A Lei n. 8.009/90 não ofende o ato jurídico perfeito, nem o direito adquirido, posto que visa decretar a impossibilidade de expropriação do bem de família, e não extinguir o direito do credor à satisfação de seu crédito" (STJ, REsp 39500/ SP, j. 15.12.1993, rei. Min. Cláudio Santos, DJ 07.03.1994, p. 3662). No mesmo sentido: Súmula 205 do STJ: "A Lei 8.009/1990 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência". "Recaindo a penhora sobre bens considerados como necessários ou úteis ao exercício da profissão, sem os quais, por certo, as respectivas atividades paralisariam ou não mais seriam executadas com a mesma eficiência e, por isso, tidos como absolutamente impenhoráveis, viciado estará o ato, impondo-se que se decrete sua nulidade de ofício" (TJSP, Ap 167.221-1/1, 8.a Câm., j. 27.05.1992, rei. Des. Fonseca Tavares, RT 684/78).

§ 2.682. TÍTULOS EXECUTIVOS

1. TUTELA JURÍDICA EXECUTIVA. - A sentença é o mais importante dos títulos executivos. Os outros títulos, para serem executivos, têm de ser

j

considerados à semelhança das sentenças condenatórias. Porém, uma vez que êles não são sentenças, a condenatoriedade dêles tem de ser por adiantamento, o que se obteve, em técnica legislativa, pela atribuição de eficácia de incompleta cognição: tudo se passa como se o juiz, examinando, inicialmente, o título, condenasse e mandasse, em conseqüência, executar. O despacho diz que é de executar-se o título, porque, pelo exame incompleto mais completável, é de declarar-se a pretensão e de condenar-se o demandado. Todavia, deixa-se a êsse defender-se. Após as sentenças é que vêm os títulos executivos não-sentenciais, títulos a que a lei conferiu a executividade. Tal conferência é pré-processual e, pôsto que por vêzes se insiram nas leis de direito material, ou nas leis de processo, regras jurídicas que digam serem executivos os títulos da classe a, ou os da classe b, essas regras jurídicas não são de direito material, nem de direito processual. Êsses títulos têm adiantamento de execução. Entenda-se: o Estado executa, forçadamente, antes de haver sentença. A sentença virá mais tarde e então se completará, ou não, a cognição que fôra incompleta. 2. PROBLEMAS LIGADOS À EXECUTIVIDADE - (a) ^Pode-se conferir eficácia executiva adiantada a título que não a tem por lei? Noutros têrmos, a eficácia de que se cogita no art. 298 do Código de Processo Civil pode ser atribuída, negocialmente, a título que não a tem? No direito brasileiro, não se admite o pactum executivum. O devedor não pode fazer executivo título ou documento a que a lei não atribuiu executividade. Alguns sistemas jurídicos o consideram válido e eficaz, ainda que fora do título ou documento mesmo, ou posterior; e até como declaração unilateral de vontade não-receptícia. No direito brasileiro, se A deve x a B e B quer que a sua dívida possa ser executada adiantadamente, o caminho que há é o de satisfazer, no título, os pressupostos - pré-processuais, entenda-se - de executividade; por exemplo, os do art. 298, XII, ou XIII, ou XIV, 3.a parte, do Código de Processo Civil. (b) Também se discute se pode ser elidida, por acôrdo entre os interessados, a exercitabilidade da ação condenatória e da ação executiva; isto é, se negocialmente se pode pré-excluir a pretensão à condenação e a execução. Em verdade, aí se renunciaria à pretensão à tutela jurídica. O argumento, a favor da afirmativa, fundado em que o mesmo se passa quan-

do os figurantes assinam compromisso (Código Civil, arts. 1 . 0 3 7 - 1 . 0 4 8 ; Código de Processo Civil, arts. 1 . 0 3 1 - 1 . 0 4 6 ) , não é de pêso: substituir o juízo arbitrai ao juízo estatal não é pré-eliminar a pretensão à tutela jurídica. Não se há de permitir, sequer, o pacto de se não proceder à execução adiantada (= segundo a eficácia executiva do título extrajudicial), ainda se para efeito só pessoal (sem razão, H A N S REICHEL, Gewillkürte Haftungsbeschrànkung, 19). A restrição quantitativa, sim, é permitida. Bem assim, o pacto de non petendo. 3 . PATRIMÔNIO E RESTRIÇÕES À RESPONSABILIDADE. - A S restrições à responsabilidade pelo patrimônio, quer se trate de restrições de máximo, quer de restrições quanto à atingibilidade de alguns bens, não são restrições ao conteúdo das dívidas, - são restrições à executabilidade. O crédito mesmo não fica diminuído em comparação com o que aconteceria se tais restrições não houvessem intervindo. Nas fianças e nos próprios negócios jurídicos de constituição de direitos reais de garantia pode-se fixar máximo, mas, aí, há restrição à dívida. No que respeita à pré-exclusão da atingibilidade de certos bens pela execução forçada, passa-se o mesmo que dissemos quanto às outras restrições à executabilidade: a restrição não recai na própria dívida, mas sim na executabilidade.

4. PLURALIDADE DE CREDORES. - Os credores são, em princípio, tratados igualmente. Não se atende à prioridade. O patrimônio responde a todos. À abertura do concurso de credores, quaisquer bens que vão ao patrimônio do devedor entram na massa concursal, excetuados os bens impenhoráveis e os que somente respondem a algum titular de direito. Se, encerrado o concurso, o devedor não satisfez todos os credores, integralmente, ou em virtude de concordata, continua devedor e obrigado pelo restante. O pagamento aos credores em concurso é pro rata.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.682. A - Legislação A ação de execução que tenha como base prestação de dar coisa incerta, ou seja, aquela indicada ao menos pelo gênero e quantidade (art. 243 do CC/2002, art. 874 do CC/1916), pode ser aparelhada por título executivo judicial ou extrajudicial (art. 585, II, do CPC), desde que líquido. O art. 1.477 do CC/2002 versa

sobre a constituição de hipoteca no caso de insolvência civil do devedor. Segundo o art. 476 do CC/2002 (art. 1.092 do CC/1916), nenhum contraente, antes de cumprir a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

§ 2.682. B - Doutrina São sujeitos passivos da execução: o réu condenado por sentença civil (art. 584, I, do CPC, revogado pelo art. 475-N, I, do CPC,); o réu condenado por sentença penal (art. 584, II, do CPC, revogado pelo art. 475-N, II, do CPC); o que assumiu obrigação em transação ou conciliação homologada judicialmente (art. 584, III, do CPC, revogado pelo art. 475-N, lli, do CPC); o condenado por sentença arbitrai (art. 584, III, do CPC, revogado pelo art. 475-N, IV, do CPC e arts. 26 e 31 da Lei 9.307/1996); o condenado por sentença estrangeira homologada pelo STJ (art. 584, IV, do CPC, revogado pelos arts. 475-N, VI, do CPC e art. 483, também do CPC); o inventariante, herdeiros e sucessores obrigados ao pagamento do quinhão hereditário (art. 584, V, parágrafo único, do CPC, revogado pelo art. 475-N, VII, do CPC); o emissor ou subscritor de títulos ao portador (art. 905 do CC/2002; art. 1.505 do CC/1916 e art. 585, I, do CPC); o devedor de obrigação contratual (art. 585, II, III, IV e V, do CPC); o devedor de despesa judicial aprovada por decisão judicial (art. 585, VI, do CPC); o devedor de obrigação fiscal (art. 585, VII, do CPC); o devedor de obrigação líquida e certa expressa em título com força executiva (art. 585, VIII, do CPC); o estipulante em acordo extrajudicial de qualquer natureza, homologado judicialmente (art. 475-N, V, do CPC). A prestação pode ser de dar coisa incerta (art. 243 do CC/2002; art. 874 do CC/1916; art. 629 do CPC) ou coisa fungível (art. 85 do CC/2002; art. 50 do CC/1916). A obrigação de restituir coisa certa pode também ser objeto de execução (art. 238 do CC/2002; art. 869 do CC/1916). De qualquer forma, a execução para entrega de coisa incerta, caso aparelhada com título judicial, deve ser feita por meio do procedimento previsto no art. 461-A do CPC. Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor (art. 955 do CC/2002). O art. 750 do CPC estabelece os casos de insolvência presumida, entre os quais quando o "devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora" (inc. I). O art. 1.477, parágrafo único, do CC/2002 preconiza, entretanto, que "não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira". O devedor poderá, entretanto, exonerar-se da obrigação depositando em juízo a prestação ou a coisa, caso em que a execução será suspensa e o credor não poderá receber a prestação a não ser depois de cumprir a contraprestação que lhe couber (art. 582, parágrafo único, do CPC.). A não suspensão da execução pode ser considerada excesso de execução nos termos do art. 743, IV, do CPC e justificar o ajuizamento de embargos, que podem ser recebidos com efeito suspensivo (art. 739-A do CPC), e de impugnação ao cumprimento da sentença (art. 475-L, V, do CPC).

1

§ 2.682. C - Jurisprudência

j ] I j

"Nos contratos bilaterais incumbe ao credor provar o cumprimento de sua obrigação (art. 615, IV, CPC), a fim de tornar o instrumento hábil a instruir o processo de execução como titulo executivo extrajudicial" (STJ, REsp 196.967/DF, j. 02.12.1999, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 08.03.2000, p. 122).

§ 2.683. DIREITOS ACESSÓRIOS 1. DIREITOS E ACESSORIEDADE. - Os direitos podem ser considerados em si mesmos, sozinhos, e podem ser ligados a outros, como direitos acessórios (Nebenrechte). Os direitos acessórios de modo nenhum se incluem nos direitos de que são acessórios: a relação entre êles é de anexidade, não de derivação, ainda quando se trate de interêsses e perdas e danos pela mora. A fluência dos juros ou provém da lei, ou de estipulação: não deriva do crédito mesmo; o crédito poderia não os produzir. Passa-se o mesmo com a pena convencional. Não são extensão do crédito; são juntos ao crédito. Nos direitos acessórios consistentes em penhor, hipoteca e outros direitos de garantia e no direito de retenção, a anexidade ressalta mais, porém, no próprio direito aos juros, há elemento de crédito. Nascer junto, anexo, não é nascer dentro, ou em extensão. A propriedade do documento de crédito é direito acessório do crédito, porque o documento é pertença do crédito. A propriedade do título incorporante, não; porque título incorporante e crédito são partes integrantes do mesmo bem. Ganhou muito a ciência do direito quando se chegou à precisão dêsses conceitos.

- Para bem distinguirmos elementos do crédito e direitos acessórios, nada mais adequado do que considerarmos o privilégio que a lei atribui ao crédito e o penhor com que se garante o crédito. No direito de penhor, por exemplo, há direito a mais, direito que se pode extinguir sem que no direito principal se reflita a extinção; no privilégio, não há outro direito, junto ao direito de crédito, porque privilégio creditório não é direito: é elemento, qualidade do crédito. 2 . E L E M E N T O S E DIREITOS ACESSÓRIOS.

No art. 1.197 do Código Civil, explicita-se que a alienação do bem locado rompe a locação (.Kauf bricht Miete). Todavia, permite-se o registo

da cláusula de vigência no caso de alienação. Não surge daí direito nôvo. A eficácia, que, antes do registo, é só em relação com o locador, passa a ser erga omnes. Tanto assim que, se, sem registo, o locador aliena o bem e não se pode impor ao adquirente a locação, responde por perdas e danos o locador. Dá-se o mesmo com outros registos que não criam direito real e apenas estendem a todos a eficácia do crédito. Se no negócio jurídico, ou em pacto posterior, se introduziu cláusula compromissória, não se estabelece, com isso, direito acessório: apenas se restringiu o exercício da pretensão à tutela jurídica. (a) Para que haja a acessoriedade, é preciso que um direito dependa do outro. Até que ponto há tal dependência, resulta dos modos e causas da acessoriedade. Ou o direito a) instrumenta, interna ou externamente, o direito principal, isto é, o amplia ou o reforça (inclusive garantindo-o), ou b) é direito que somente nasce se o direito principal nasceu, ou c) se extingue ao extinguir-se o direito principal, ou d) ou se transfere com êsse, ou e) ou é inseparável do direito principal, ou f ) um só se exerce com o outro, ou o direito acessório só se exerce com o principal. As combinações que podem surgir são muitas, mas alguns direitos acessórios apresentam tipo facilmente definível. a) São exemplos de direitos acessórios como em a): o crédito contra o fiador, o direito de penhor, o de hipoteca e o de anticrese, a propriedade e a posse sôbre o documento da dívida e o mesmo documento de dívida em relação ao direito do terceiro sôbre o crédito, o direito a juros, quer de origem negociai quer de origem legal, as custas judiciais (não a reparação do dano por impossibilidade da prestação ou outra causa), o direito de exibição, inspecção ou inventariação de algum bem. Na reparação do dano por impossibilidade da prestação ou outra causa (e. g., culpa do devedor), não há acessoriedade (sem razão, A . VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 230): o que se dá é a mudança do objeto concreto, material, da prestação; a pretensão é a mesma, deixa de ser à pretensão in natura para ser em perdas e danos. Os direitos que o proprietário emprega, com intenção de permanência e inserção no destino do imóvel, quer para a sua exploração industrial, aformoseamento, ou comodidade, não são partes integrantes do imóvel (poderiam ser partes integrantes de. emprêsa): são pertenças incorpóreas. Os direitos de vizinhança são conteúdo do direito de propriedade; as servidões são pertenças, e não partes integrantes. Não é parte integrante a hipoteca de proprietário, nem o é o direito do dono ou enfiteuta do prédio à metade do tesouro (Código Civil, art. 607).

A respeito convém advertir-se em que o Código Civil alemão, § 96, foi demasiado longe, e as conseqüências do seu êrro de técnica tiveram de ser atenuadas pela doutrina, que repeliu tratar-se como parte integrante de imóvel direito, real ou pessoal. Lê-se no § 96 do Código Civil alemão: "Os direitos que com a propriedade de um prédio se unem tem-se como partes integrantes do prédio" ("Rechte, die mit dem Eigentum an einem Grundstücke verbunden sind, gelten ais Bestandteile des Grundstücks"). O legislador pulou a linha divisória entre parte integrante e pertença. Por outro lado, onde devera falar de direitos, um, principal, e outro, acessório, aludiu ao objeto do direito principal e ao direito acessório. A hipoteca das pertenças, a que se refere o art. 810, II, do Código Civil, é hipoteca conjunta, e não parte integrante da hipoteca do imóvel. Mas é certo que, com as duas hipotecas, se dá acessoriedade de uma delas. Com a incorporação do direito no título, e. g., nos títulos de crédito, o dono do título é que é titular do direito, não há acessoriedade de um ou de outro. Alguns juristas ainda não se livraram de falsas noções sôbre a incorporação dos direitos nos títulos (e. g., A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 23 s.). Cf. Tomo V, § 575. ; b) São exemplos de direitos acessórios como em b) os direitos a interêsses, de jeito que, se se extingue, qualquer que seja a causa, o direito principal, deixam de fluir os interesses (se foi estabelecido que continuariam de correr, não são mais interêsses, mas renda constituída, portanto outro direito, não-acessório, C . CROME, System, n, 605). c) São exemplos de direitos acessórios como em c) a fiança, o penhor, a hipoteca e a anticrese. Note-se a diferença entre êsses direitos acessórios e os de que se falou em b): a fiança, o penhor, a hipoteca e a anticrese cessam com o crédito que êles garantem; a pretensão aos interêsses vencidos subsistem à extinção do crédito (são direitos acessórios ampliantes, ou alargantes, Tomo V. § 575, 6). d) São exemplos de direitos acessórios como em d): o direito a interesses não vencidos (que se transferem com o crédito), a hipoteca, o penhor e a anticrese (que se não podem ceder sem se ceder o crédito), os sinais distintivos e mais direitos acessórios da emprêsa, que somente ela pode exercer. (b) Quanto às causas da acessoriedade, ou é a lei que a determina, ou resulta de negócio jurídico, principalmente de pactos adjectos outorgativos.

A stipulatio romana era promessa abstrata. A indicação da causa da obrigação podia fazer-se; não era necessária, nem o que mais acontecia. Dentre as referências à causa estava a que se havia de conter em estipulações adjectas, ou, melhor, anexas. Um dos meios para se estabelecerem direitos acessórios era a aãstipulatio (GAIO, Inst., III, § § 1 1 0 - 1 1 4 ) , pela qual, concluído o contrato principal, o adstipulator, em negócio jurídico distinto, estipulava que o devedor lhe devesse também o que devia ao credor. A correalidade ativa exsurgia. Os pacta aáiecta permitiram acordos adjectos (= não principais, não independentes), pactos que não modificam o negócio jurídico principal, sem que importe o tempo em que se fazem (in continenti; ou algum tempo depois, ex intervallo), ou o que estabelecem de mais, ou de menos, em relação ao negócio jurídico principal (ad minuendam obligationem, como se criam facultas solutionis, ou se permitem ao devedor fracionar a prestação, ou ad augendam obligationem, como se dão direito a juros, ou os aumentam, ou pretensão à caução, ou à cláusula penal, ou se se adjecta cláusula penal). A princípio, o pacto adjecto era ineficaz (cf. PAULO, Sententiae, n , 14,1: "Ex nudo pacto inter eives Romanos actio non nascitur"). O sistema primitivo do direito romano sôbre os pactos é sem interêsse para os sistemas jurídicos de hoje. O Pretor criou a exceção pacti contra quem violasse pacto que extinguisse ou diminuísse obrigação (L. 7, § 7, D., de pactis, 2, 14). Nos contratos de boa fé, não era preciso inserir-se a exceção pacti, porque se subentendia (L. 3, D., de rescindenda venditione et quando licet ab emptione discedere, 18, 5; L. 7, § 5, D., de pactis, 2,14; aliás, cp. L. 27, § 2, D., de pactis, 2,14). A doutrina acabou por admitir a eficácia imediata do pacto adjecto in continenti. Quanto aos pactos ad augendam obligationem, a evolução operou-se, embora sem tanta largueza, quanto aos pactos in continenti, não para os ex intervallo. A adstipulação que não cria a correalidade, mas apenas a adjecticiedade, faz o crédito entrar numa das espécies de direitos acessórios, ou em espécie mista. No direito moderno, a adstipulação e o pacto adjecto exercem função freqüentíssima no mundo dos negócios bancários, industriais e agrícolas, inclusive para que as soluções das dívidas sejam simultâneas e uno actu, e os madimplementos das duas ou mais dívidas sejam subordinados às mesmas penalidades. É o caso do crédito da venda e instalação de aparelhos

elétricos em que a emprêsa vendedora cobra, na mesma conta, o preço do aparelho vendido mais a conta do instalador, que ela junta, a despeito de, indicado por ela, ter havido trato, verbal ou escrito, entre o comprador e o instalador, inclusive oferta, discussão e aceitação quanto ao importe da obra e materiais de instalação. Nos próprios contratos de adesão, ou com o público, pode haver negócio jurídico adjecto com cada um dos que aderem, surgindo, assim, acessoriedade do crédito.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.683. A - Legislação A regra de que as obrigações acessórias seguem o principal é estabelecida pelos arts. 92 a 95 do CC/2002 (art. 59 do CC/1916), sendo a hipoteca de acessórios dos imóveis permitida pelo art. 1.473,1, do CC/2002. É necessária a inscrição do contrato de locação no registro de imóveis, para a validade da cláusula de vigência contra o adquirente do imóvel, ou perante terceiros, conforme disposição do art. 576, § 1.°, do CC/2002. O art. 1.264 do CC/2002 enuncia o "princípio da prioridade pela apresentação e conseqüente prenotação do título.

§ 2.683. B - Doutrina 1. Os acessórios não podem ser objeto de direitos separados, por isso a presunção legal é de que o dono da coisa principal é titular da coisa acessória. Quem pretender ilidir essa presunção deve provar a qualidade de independente da coisa. "O Código Suíço considera acessórios os objetos (coisas corpóreas) móveis (nunca os imóveis), que segundo o uso local (variam os usos dos lugares onde se acha a coisa) ou a vontade (se a qualidade já não lhe foi conferida pelo uso local) claramente (expressa ou tácita, mas inequívoca) manifestada pelo proprietário (ou seu representante) da coisa principal, são destinados (acto de vontade expressa ou resultante das circunstâncias) de uma maneira durável (não somente para o possuidor actual) à exploração (uso), gozo e guarda (conservação) desta e que se lhe ajuntam (não há necessidade de ligação corpórea, com as chaves), se adaptam (conexão) e se põem (materialmente, não basta a intenção) a serviço (razão do acessório) da coisa" (FULGÊNCIO, Tito, In: LACERDA, Paulo de. Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Ed., 1916/1934. vol. X, p. 45). São espécies de acessórios: a) frutos são "produções orgânicas de uma coisa". "Ligados fisicamente à coisa principal são pendentes ou estantes; desligados e independentes, dizem-se separados; se apreendidos ou possuídos, depois de separados, chamam-se percebidos; destruídos, utilizados, alienados, são consu-

midos; se deviam ser e não foram colhidos, denominam-se percipiendos" (LACERDA, Paulo de; FULGÊNCIO, Tito. Op. cit., vol. X , p. 46-47); b) produtos "são as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade"; c) rendimentos são frutos civis; d) as benfeitorias são despesas de dinheiro, trabalho e de materiais feitas com a coisa para conservá-la ou evitar que se deteriore (necessárias), feitas para aumentar-lhes o valor ou facilitar-lhes o uso (úteis), ou, ainda, para embelezá-las ou torná-las mais agradáveis (voluptuárias) ( F U L G Ê N C I O , Tito, In: LACERDA, Paulo de. Op. cit., vol. X, p. 47-48). "Há uma categoria inteira de direitos reais que tem o caráter de acessórios de uma obrigação: as garantias reais, a hypotheca, o penhor, a anticrese" (FULGÊNCIO, Tito, In: LACERDA, Paulo de. Op. cit., vol. X , p. 11). 2. O Código Civil celebra a princípio da prioridade pela apresentação e conseqüente prenotação do título. Não importa a data do registro, seus efeitos se operam ex tunc, ou seja, a partir da data da prenotação do título no protocolo, de acordo com as formalidades previstas nos arts. 182,186 e 188 a 192 da LRP, nos termos dos arts. 12 e 174 da mesma LRP. "O número de ordem do protocolo é o elemento substancial do princípio da prioridade" (Santos, Francisco José Rezende dos. Princípio da prioridade. RDI58/20). "O grande princípio, que domina a técnica do registro de imóveis, é o da prioridade. Prius in tempore, melior in jure, já dizia um velho brocardo. De maneira que, para estabelecer o bom direito, o que se tem é que indagar da antecedência, e a primazia da antecedência quem a dá é o registro" ( D A N T A S , San Tiago. Direito das coisas. 3. ed. rev. e anot. por José Gomes Bezerra Câmara e atualizada por Laerson Mauro. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1984. p. 201). A hipoteca, como se sabe, se restringe a coisas imóveis. Há coisas, entretanto, que, embora móveis por natureza, podem vir a ser incorporadas artificialmente ao solo e, por isso, assumir a qualidade legal de bens imóveis (art. 79 do CC/2002). A hipoteca de acessórios do solo pode ser admitida se também hipotecado for o solo. A perda dos acessórios poderá diminuir a garantia, mas não a extinguirá. Sozinhos, os acessórios do solo podem ser objeto de penhor industrial, não de hipoteca.

|

§ 2.683. C - Jurisprudência

I j | j

Inscrição do contrato de locação. Súmula 442 do STF: "A inscrição do contrato de locação no Registro de Imóveis, para a validade da cláusula de vigência contra o adquirente do imóvel, ou perante terceiros, dispensa a transcrição no Registro de Títulos e Documentos".

i

I i !

Se os efeitos do registro retroagem à data da prenotação e se o oficial do Registro de Imóveis tem o prazo legal de 30 dias para formalizá-lo, na fluência deste o adquirente já está legitimado a denunciar a locação. Exegese dos arts. 534 e 535 do CC/1916 (art. 1.246 do CC/2002), arts. 188 e 205 da LRP c/c art. 8.°, § 2.°, da Lei 8.245/1991 (2.° TACivSP, Ag 58808700/2, 2.a Câm., j. 16.08.1999, rei. Juiz Felipe Ferreira). Em mesmo sentido: JTACivSP 129/295 e 143/138.

j j j j

§ 2.684. P R E S S U P O S T O S DA PRESTAÇÃO

- Longe vai o tempo em que se não atendia ao interêsse somente moral da prestação, em que se dizia que a prestação tinha de ser patrimonial. O que se deve pode não ter qualquer valor material, como se A obtém de B que o acompanhe ao teatro por ser B de alta família. Nem o interêsse é patrimonial, nem a prestação é de valor patrimonial, nem há ilicitude na promessa. Diz-se que é preciso ser suscetível de valoração econômica o que se presta. Se foi estabelecida pena convencional, nem por isso se deu valor econômico à prestação: estipulou-se pena para o caso de inadimplemento. No direito brasileiro, não há regra jurídica que exija às prestações prometidas o serem avaliáveis em dinheiro. O art. 76 do Código Civil enuncia ser necessário à propositura da ação ter-se "legítimo interêsse econômico ou moral". No Código de Processo Civil, art. 2.°, reafirma-se o princípio. Certamente, se a prestação não-fungível não é feita, à ação de perdas è danos seria objetado não ser suscetível de avaliação a prestação e, pois, de satisfação de perdas e danos e danos em caso de adimplemento. Mas o fato de não se poder converter em indenização a prestação não é óbice à exigibilidade. Quem foi vítima de omissão por parte do promitente de prestação inavaliável nem por isso está em situação de não ser satisfeito. A executabilidade não é pressuposto da declaratividade, nem da condenatoriedade. Quem foi ofendido com o não-cumprimento da promessa de ato inavaliável pecuniàriamente pode, com a sentença declaratória, pedir cominação (Código de Processo Civil, art. 290), afortiori com a sentença condenatória; ou, sem aquela ou essa sentença, propor a ação cominatória do art. 302, XII, para a qual basta o interêsse moral no ato positivo ou negativo que se prometeu ou está previsto em lei. 1. OBRIGAÇÃO E PATRIMONIALIDADE.

No art. 1.174 do Código Civil italiano, diz-se que a prestação que é objeto da obrigação deve ser suscetível de valoração econômica e deve corresponder a interêsse do credor, ainda que não seja patrimonial ("La prestazione che forma oggetto delFobligazione deve essere suscettible di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse, anche non patrimoniale, dei creditore"). Só se aludia à não-patrimonialidade do interêsse; exigiu-se a valorabilidade econômica da prestação. Para o legislador italiano, o que, não sendo fungível, não pode ser prestado em pecunia, não é objeto de obrigação. Não importa, apenas, saber-se se o interêsse é patrimonial, ou não. A ressarcibilidade do dano, que seria ligada à conseqüência do inadimplemento, passou a ser pressuposto da inseribilidade da pres-

tação como objeto da obrigação. Em vez de se lançar mão da indenização como ato de justiça, se não se pode fazer prestar o que se deveria prestar, donde a regra jurídica implícita "Se há inadimplemento, ressarce-se, pois há ressarcibilidade" ousou-se formular regra jurídica sôbre impossibilidade, tornando-se prius o posterius: "Se não há ressarcibilidade, não houve obrigação". Fêz-se essencial à obrigação o poder ser objeto de execução forçada, pelos meios vulgares. No sistema jurídico brasileiro, não se pode introduzir a regra jurídica italiana. Se a prestação é lícita, não se pode dizer que não há obrigação (= não se irradiou) se a prestação não é suscetível de valoração. Assim, o objeto da prestação pode ser patrimonial, ou não. Qualquer interêsse pode ser protegido, desde que lícito, e todo interêsse protegível pode ser objeto de prestação, como a obrigação de enterrar o morto segundo o que êle, em vida, estabelecera, ou estipularam os descendentes ou amigos ou pessoas caridosas. As opiniões de PAUL OERTMANN (Recht der Schuldverhãltnisse, 12 s.; Schuldrecht, I, 2. A ed., 2 0 ) , F. ENDEMANN (.Lehrbuch, I , 6 2 6 ) , K . COSACK (Lehrbuch, IV, 2 ) , H . DERNBURG (Das Bürgerliche Recht, I I , 1, 2 1 8 s.), KONRAD HELLWIG (Über die Grenzen der Vertragsmõglichkeit, Archivfür die civilistische Praxis, 86, 223), que animavam discussão vinda do direito comum (cp. B . WINDSCHEID, Lehrbuch, II, 9.a ed., 3, nota 3), foram postas de lado (e. g., C . CROME, System, II, 18 s.; F. SCHOLLMEYER, Recht der Schuldverhãltnisse, 3; G. PLANCK, Kommentar, I I , 4. A ed., 1 0 s.; R . STAMMLER, Das Recht der Schuldverhãltnisse, 2 ; JOSEF KOHLER, Lehrbuch, I I , 89; H . SIBER, Der Rechtszwang im Schuldverhaltnis, 94). 2. LICITUDE DO OBJETO. - O objeto da obrigação há de ser lícito, isto é, permitido em direito. O art. 145, II, 2.a parte, do Código Civil enuncia, a respeito dos atos jurídicos em geral, que o objeto há de ser lícito. Se o não é, o ato jurídico stricto sensu ou o negócio jurídico é nulo. Existe, mas é nulo. No direito privado, como, também, no direito público, a regra jurídica de que o art. 145, II, 2.a parte, é expressão, funciona como limitação ao auto-regramento da vontade (à chamada autonomia da vontade). Ilícito diz-se o pretendido objeto quando, a respeito dêle, como prestação, ou como objeto de direito absoluto, há regra jurídica cogente, ou, a fortiori, de ordem pública, que seria violada em se lhe admitindo figurar como objeto de direito ou de obrigação. Não só às obrigações se veda terem por objeto o ilícito: a ilicitude pode estar à base mesma da mani-

festação de vontade, na causa; ou ser relativa à condição (Código Civil art. 116, 2.a parte). Em verdade, aprecia-se a licitude ou ilicitude do objeto desde o momento em que se manifesta a vontade; antes, portanto, da irradiação dos direitos, deveres, pretensões, obrigações e ações. Todavia, nem tôda regra jurídica cogente faz ilícito o objeto. É preciso, para que tal se dê, que se refira ao objeto. Donde diferença entre o art. 145, II, 2.a parte, e o art. 145, V, do Código Civil. 3. POSSIBILIDADE DO OBJETO. - Quanto à possibilidade da prestação, ou é anterior à manifestação de vontade, ou é posterior. A impossibilidade superveniente não invalida a manifestação de vontade. Mais uma vez se há de prestar atenção ao momento em que se comporia o ato jurídico, especialmente o negócio jurídico. Se a impossibilidade é anterior, o negócio jurídico é nulo; e a obrigação, como o dever, não se irradia dêle. O nulo não produz efeito. Daí a grave inconveniência das elipses (e. g., "obrigação nula"), porque se adjetiva o efeito, que, aliás, na espécie, não se produziu (pois o nulo, em princípio, não produz efeitos), como se se estivesse a adjetivar o negócio jurídico: "obrigação nula" está por "negócio jurídico nulo de que nenhuma obrigação se irradia". A distinção entre impossibilidade objetiva e impossibilidade subjetiva não tem, aí, cabimento, porque, em matéria de nulidade, o que importa é que o objeto seja impossível, sem se ter de averiguar se é B que não pode prestar e outrem o poderia. O objeto é impossível se o é para todos. O elemento subjetivo não entra em conta. Quaisquer discussões a respeito são retóricas, próprias de juristas acadêmicos, que mais têm por fito o discurso que a investigação. Se B prometeu ir à estratosfera, correu o risco de tal obrigação, que - no momento em que lançou a promessa - não é de prestação impossível, pôsto que, pelo que se sabe, B não possa adimplir. (Confusão entre impossibilidade subjetiva e impossibilidade superveniente causada pelo promitente, em E. BETTI, Teoria Generale delle Obbligazioni, I, 48 s.; cp. L. BARASSI, La Teoria Generale delle Obbligazioni, I, 161 s.) Sôbre o preciso conceito de impossibilidade do objeto, invalidante dos atos jurídicos, Tomo IV, § 397, 3. É escusado frisar-se, pois todos logo o percebem, que a distinção entre impossibilidade absoluta e impossibilidade relativa é, aí, sem razão. Impossibilidade, que impede ser objeto da obrigação algum ato, só se há de considerar a impossibilidade absoluta: impossível relativo não é impossível.

Impossibilidade só subjetiva não é impossibilidade. A relatividade pré-exclui a impossibilidade. Se A não pode pagar, a prestação não é impossível; A é que está ou sempre estêve em situação de não poder pagar o que prometeu, ou. talvez, aquilo a que está obrigado por ato ilícito, ato-fato ilícito ou fato stricto sensu ilícito. Ocorre o mesmo se A prometeu obra, feita por êle, que não pode fazer, por falta de material ou de habilitação técnica. 4. DETERMINAÇÃO OU DETERMINABILIDADE DA PRESTAÇÃO. - A prestação há de ser determinada ou determinável. Não importa qual o meio adequado para se chegar à determinação das prestações que não foram, de início, determinadas. Se não há meio, com o qual se determine o objeto, então se pode falar de prestação indeterminável. O incerto, lê-se no art. 874 do Código Civil, há de ser indicado, pelo menos, "pelo gênero e quantidade". Trata-se de alusão ao princípio da determinação do objeto. Se o objeto da prestação não foi determinado, nem é determinável, obrigação não há. Nem se irradiou do negócio jurídico o crédito, nem, portanto, se poderia irradiar a pretensão. A indeterminabilidade absoluta do objeto importa em inexistência do crédito. Se o objeto da prestação é determinável, nenhum óbice surge, ligado à determinação do objeto, à existência do crédito ou da pretensão. A determinação pode ser contemporânea à conclusão do negócio jurídico, ou ser posterior, desde que o objeto seja determinável. A determinação contemporânea à conclusão do negócio jurídico ou é por acôrdo dos figurantes, se bilateral o negócio jurídico, ou é por manifestação unilateral de vontade, se unilateral o negócio jurídico. Tratando-se de fatos ilícitos, de atos-fatos ilícitos, ou de atos ilícitos, a determinação é pela regra jurídica, ou conforme arbitramento. A determinação posterior à conclusão do negócio jurídico pode ser pelos figurantes, ou por terceiro, ou por um dos figurantes, desde que não seja de puro arbítrio a fixação. A respeito da compra-e-venda, o Código Civil, art. 1.125, diz que "nulo é o contrato de compra-e-venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a taxação do preço". Arbítrio exclusivo é arbítrio puro, e não o arbítrio de eqüidade, ou a arbítrio que atenda a lucro de quem aliena e lucro de quem adquire. A fixação da prestação à taxa do mercado, ou da bôlsa, em certo e determinado dia e lugar (Código Civil, art. 1.124), é determinação pelos figurantes, ou pelo figurante, pôsto que só se possa conhecer no dia e lugar,

que foram mencionados. Dá-se o mesmo se foi fixado o preço conforme as tabelas oficiais, ou o preço corrente em certo dia e lugar. A determinação deixada a exclusivo arbítrio de um dos figurantes, ou do figurante, faz nulo o negócio jurídico (arg. ao Código Civil, art. 1.255), - no que ressalta a diferença em relação ao negócio jurídico de que é indeterminável o objeto, pois êsse negócio jurídico não é. A prestação precisa poder ser determinada; não é de mister que seja determinada ao se prever, ou ao nascer a pretensão. A determinação pode ser por um dos figurantes. Não se há de deixar ao arbítrio do outro figurante, ou do figurante único, determinar a prestação: seria nula a declaração de vontade. Porém, se se disse que o figurante determinaria a prestação, o que se há de entender é que se lhe deu escolha entre prestações prefixadas, ou que a fixação há de ser segundo a eqüidade. Tal fixação tem de ser comunicada ao outro interessado. Os juristas romanos distinguiam a mera voluntas (L. 75, pr., D., de legatis et fideicommissis, 30), o plenum arbitrium voluntatis (L. 11, § 7, D., de legatis et fideicommissis, 32), o liberum arbitrium (L. 8, § 1, D., de rebus dubiis, 34, 5), arbítrio puro, e o arbitrium boni viri, que se havia de exercer segundo a eqüidade (e. g., L. 137, § 2, D., de verborum obligationíbus, 45, 1; L. 69, § 4, D., de iure dotium, 23, 3). A determinação da prestação ou da contraprestação pelo terceiro pode não ser por eqüidade, portanto sem conteúdo declarativo. E o arbitrium liberum, a mera voluntas. O art. 1.123 do Código Civil não o proíbe, dentro dos limites da determinabilidade da prestação. O que se tem de perguntar é se, não se tendo precisado de qual arbítrio se haveria de cogitar, há regra jurídica dispositiva, ou interpretativa que, na dúvida, faça entender-se escolhido, não o liberum arbitrium, mas o boni viri arbitrium. No direito brasileiro, a regra jurídica não está escrita, mas existe. iE de direito interpretativo? Não; é de direito dispositivo (cf. T H . SCHIRMER, Arbitrium merum und arbitrium boni viri, Archiv für die civilistische Praxis, 91. 140 s.). • Se a determinação da prestação foi deixada a terceiro, tem êsse de desincumbir-se do que se lhe cometeu, segundo a eqüidade. Aí, o manifestante ou os manifestantes da vontade escolheram meio para a determinação: o que não foi determinado fêz-se determinável, ou, se já o era, passou a ser determinável por êsse meio que se selecionou. A estipulação de se consultar, pedir ou oficiar a alguém, para se saber qual o preço do mercado, ou da bolsa, não é determinação deixada a terceiro. Mas há tal determina-

bilidade escolhida se se deixou a árbitros dizer qual o preço justo, o menor preço ou a mais própria qualidade do bem a ser prestado, ou que se deveria ter prestado. Não é preciso que o figurante ou os figurantes conheçam a pessoa do terceiro. O que importa é que se saiba quem seja (P. O E R T M A N N , Recht der Schuldverhãltnisse, 176). Vale a cláusula de poder o terceiro atribuir a outrem, inclusive órgão seu, a missão de determinar ( O . WARNEYER, Kommentar, I, 558). O terceiro, que se desincumbe dela, ou a pessoa, que êle designou, fica vinculado ao figurante ou figurantes pelo que resolveu. Se o terceiro aceitou a incumbência e dela não se desempenha, a determinação é por sentença (no Código Civil, o art. 1.123, 2.a parte, só se referiu a espécie em que o terceiro não aceitou). Se há pluralidade de terceiros incumbidos, o desempenho há de ser por maioria (aliter, no direito alemão, que exige, como ius interpretativum, a unanimidade, Código Civil alemão, § 317,2. a alínea, l. a parte). Tratando-se de determinação de quantidade, toma-se a média, se há divergência entre todos; não assim, se houve maioria sôbre determinado valor. A declaração de que se cometeu a arbitradores ou peritos a determinação não significa que se renunciou à ação fundada em ser contra a eqüidade a deliberação. A declaração feita pelo terceiro pode ser atacada por êrro, dolo ou violência. Trata-se de declaração unilateral receptícia, irrevogável. Se foi exigida a determinação precisamente necessária a um fim, pré-exclui-se a eqüidade. Se se anula a declaração, tem o terceiro de fazer outra (P. OERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, 1 7 8 ; sem razão, G . PLANCK, Kommentar, I I , 1= 3 5 2 ; H . DERNBURG, Das Bürgerliche Recht, I I , 1, 2 2 6 ) .

Panorama atual pelos Atualizadores

j

§ 2.684. A - Legislação

i O art. 123, II, do CC/2002 cuida da condição ilícita ou fazer coisa ilícita como forma de invalidar o negócio jurídico, determinando o art. 166, II e VII, do CC/2002 a nulidade do negócio jurídico por vício no objeto ou por disposição legal. A indicação da coisa incerta é prevista no art. 243 do CC/2002. A decretação

; j j

da nulidade da compra e venda, com base em cláusula puramente potestativa é admitida pelos arts. 122 e 489 do CC/2002. Quanto à fixação do preço na compra e venda, o art. 486 do CC/2002 permite que ele seja fixado à taxa de mercado ou bolsa. Outrossim, a fixação do preço ao arbítrio de terceiro é possível se os contratantes assim acordarem (art. 485 do CC/2002). A solidariedade entre os vários comandatários, em face dos comodantes é determinada pelo art. 585 do CC/2002 e, por fim, o interesse jurídico para demandar está previsto no art. 6.° do CPC.

§ 2.684. B - Doutrina Pode-se dizer que a prestação deve conter os seguintes requisitos para que possa ser lídima e regularmente tutelada pelo ordenamento jurídico: a) ter objeto fisicamente possível. Exemplo de objeto fisicamente impossível: ato materialmente irrealizável, sob o ponto de vista do objeto, e não em relação à pessoa do devedor. Isto é que está no contexto do art. 4 0 1 3 . a parte, do Código Civil Português: "Só se considera impossível a prestação que o seja relativamente ao objeto, e não em relação à pessoa do devedor". b) ter objeto juridicamente possível. Exemplo de objeto juridicamente impossível: venda de coisa alheia, negócio que faça depender do resultado da demanda a remuneração do mandato, contrato de locação em que locador permite o uso comercial de imóvel situado em zona exclusivamente residencial. O objeto é legalmente impossível quando a lei aele se opuser insuperavelmente. Impossível a prestação que se tornou ilícita subseqüentemente à constituição do vínculo creditório."Há que distinguir a impossibilidade em originária e superveniente, conforme é contemporânea do vínculo obrigacional ou surge mais tarde. A impossibilidade originária obsta - em princípio - a que a obrigação se constitua validamente (art. 401 . c , n. 1, do Código Civil português); a impossibilidade superveniente não impede que a obrigação nasça com vida mas - também em princípio - tem por efeito fazê-la extinguir (art. 790.° e ss. do Código Civil português)" (TELLES, Inocêncio Galvão. Direito de obrigações. 7. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1997. n. 17, p. 45). No contrato que verse sobre herança de pessoa viva o objeto é juridicamente impossível (art. 426 do CC/2002). c) ter objeto compatível com a lei. Exemplo de objeto contrário à lei: contrabando, contrato que em que alguém assuma a obrigação de não divulgar atos ilegais praticados por alguém. O objeto é ilícito quando violar uma disposição legal (venda de sangue, plasma). d) ter objeto determinável. Ainda que o objeto seja indicado de modo vago, que ele seja determinável.

i ;

e) ter objeto condizente com a ordem pública. É um aspecto da licitude do objeto. Exemplo de objeto que atente contra a ordem pública: normas cogentes, superiores interesses da comunidade, travas mestras em que se alicerça a ordem econômica e social, venda para defraudar procedimento cautelar decretado é nula

por contrária à ordem pública. Aqui é objeto do vínculo obrigacional e não o objeto da prestação que tem veios de nulidade. f) ter objeto compatível com os bons costumes. É o outro aspecto da licitude do objeto. Exemplo de objeto que seja incompatível com os bons costumes: exigências da moral. A prestação pode ter por objeto coisas futuras, ou seja, coisas que material ou juridicamente ainda não existem (v. art. 399.° do Código Civil Português), mas o conteúdo da obrigação deve ser, pelo menos, determinável de sorte que, desde o início do vínculo esteja perfeitamente definido o que especificamente o devedor tem de prestar, ou que estejam perfeitamente delineados os critérios estabelecidos pelas partes ou pela lei para identificar o que, ulteriormente, o devedor terá de prestar. Na expressão "coisas futuras" abrangem-se "não apenas as coisas ainda não existentes, como aquelas que, já existindo, não pertencem, todavia, ao tempo da declaração negociai, ao disponente, sendo certo que este conta vir a adquiri-las em momento posterior (art. 211 do Código Civil português)" (ALARCÃO, Rui. Op. cit., p. 38). É ilícito vender aos filhos sem o consentimento dos demais. É ilícito doar mais do que a legítima, sem conferência do excedente. É ilícito emitir notas fiscais pro soluto de origem duvidosa para pagamento a partir de atividade de empresa cujas cotas foram adquiridas mediante operação ilícita. Nesses casos, existe ilicitude no objeto do negócio jurídico, que pode também ser qualificada de ilicitude pela função social do contrato, conforme dispõe o art. 421 do CC/2002. No art. 281 do Código Civil português existe expressa menção à figura da ilicitude pelo fim do negócio jurídico, que no nosso sistema, já no Código Civil de 1916, subsume-se à figura da ilicitude do objeto (art. 145, II, do CC/1916 = art. 166, II, do CC/2002). "Fim contrário à lei ou à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes. Se apenas o fim do negócio jurídico for contrário à lei ou à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes, o negócio só é nulo quando o fim for comum a ambas as partes". No sistema vigente, além destes dispositivos, temos ainda o art. 166, III, do CC/2002, que trata do motivo determinante ilícito, também comum a ambas as partes.

§ 2.684. C - Jurisprudência

i ! | ! i

"A nulidade dos atos praticados por pessoa incapaz pode ser decretada, esteja ou não declarada judicialmente a interdição, desde que praticados quando já existente a causa da incapacidade civil" (TJPR, Ac 32.853, j. 21.09.1959, rei. Des. Segismundo Gradowski, RT292/693). Enunciado 160 da III Jornada de Direito Civil do STJ: "A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 20 da Lei 8.036/1990".

§ 2.685. REGRAS JURÍDICAS DO LIVRO III DO CÓDIGO CIVIL 1. CÓDIGO CIVIL, LIVRO III. - As regras jurídicas do Livro III do Código Civil, que vão do art. 863 ao art. 1.571, incidem, não só no tocante a obrigações, senso estrito, como também a propósito de relações jurídicas regidas pelas leges speciales, no que essas não estabeleceram normas suas, e pelo direito comercial, se omisso o texto. Outrossim, no que respeita a relações jurídicas de direito público, porém, aqui, por se terem tais regras jurídicas como revelações de princípios comuns ao direito privado e ao direito público, se êsse explícita ou implicitamente não estatui diferentemente. Em tal caso, são, por igual, regras jurídicas que fazem parte do sistema do direito privado e do direito público.

Tendo dedicado um Livro ao Direito de Personalidade, ao Livro EI do Código Civil corresponde o Livro IV desta obra. 2. DIVISÃO DA MATÉRIA. - O Livro III do Código Civil divide-se em nove Títulos (I, Das modalidades das obrigações; II, Dos efeitos das obrigações; III, Da cessão de crédito; IV, Dos contratos; V, Das várias espécies de contratos; VI, Das obrigações por declaração"de vontade; VII, Das obrigações por atos ilícitos; VIII, Da liquidação das obrigações; IX, Das preferências e privilégios creditórios). A ordem não é perfeita. Primeiro, pôsto que assim se use, não se justifica que se trate dos negócios jurídicos bilaterais antes de se tratar dos negócios jurídicos unilaterais. Segundo, há contratos típicos que foram objeto de regras do Código Comercial ou de leis especiais sem que a êles se refira o Código Civil. Finalmente, a concepção do direito privado, em vez da concepção do direito civil, exige que demos à matéria tôda a extensão que ela tem, no campo privatístico. Pareceu-nos mais aconselhado inverter a ordem quanto às obrigações de dar e às de fazer, pondo a essas em primeiro lugar. O geral antes do especial. Por muito tempo hesitamos entre só nos referirmos às obrigações de fazer, de que as obrigações de dar seriam espécie, e das outras, ou tratarmos das obrigações de dar (Código Civil, arts. 863-877), das obrigações de fazer (arts. 878-881) e das obrigações de não fazer (arts. 882 e 883). Dar é fazer, porém fazer que se trata de modo especial, porque supõe o bem que se desloca. O fazer, em senso estrito, ou é o fazer propriamente dito, como o prestar serviço ou trabalho, ou o responder por outrem, como

acontece ao fiador. Não há razão suficiente para que se afaste a tripartição romana (L. 3, pr., D., de obligationibus et actionibus, 44,7: "Obligationum substantia in eo consistit, ... ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum"). As obrigações de não fazer compreendem as obrigações de não fazer, senso estrito, e as obrigações de tolerar, que são as de abster-se de reação ou oposição ao fazer do outorgado (cf. P. O E R T M A N N , Recht der Schuldverhàltnisse, 15; F. SCHOLLMEYER, Recht der Schuldverhãltnisse, 5). Se o devedor o é de não fazer (= de abstenção), não mais pode adimplir a obrigação se uma vez a infringiu: quem tinha de abster-se, e fêz, não pode mais adimplir abstendo-se. Todavia pode o outorgado propor ação de abstenção para que o outorgante não viole outra vez o que prometeu ou a que está obrigado. O assunto será tratado oportunamente.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.685. A - Legislação O direito de obrigações no atual Código Civil tem lógica diferente do sistema do antigo Código Civil de 1916. Numerosas obrigações nascem, na modernidade, dos fatos jurídicos e dos atos lícitos, que sustentam de maneira muito própria o sistema da responsabilidade objetiva. Por outro lado, os negócios jurídicos, frutos da autonomia privada, já não são interpretados, apenas, pela lógica da liberdade criativa das partes, mas sob o crivo de cláusulas gerais, como se vê do comando dos arts. 421 e 422 e do art. 2035, parágrafo único, do CC/2002. Os arts. 421 e 422 do CC/2002 cuidam da lealdade negociai e dão contorno novo ao vínculo negociai, porque impõem seja ele averiguado pelo juiz, ex officio (art. 2.035, parágrafo único, do CC/2002) à luz de outra lógica, diferente daquela que decorre da incidência da autonomia privada, apenas.

§ 2.685. B - Doutrina Vide § 2.679. B.

§ 2.685. G - Jurisprudência "O sistema jurídico nacional, a meu juízo, deve ser interpretado e aplicado de tal forma que através dele possa ser preservado o princípio da boa-fé, para permi-

tir o reconhecimento da eficácia e validade de relações obrigacionais assumidas e lisamente cumpridas, não podendo ser a parte surpreendida com alegações formalmente corretas, mas que se chocam com princípios éticos, inspiradores do sistema" (STJ, REsp 95539/SP, 4. a T„ j. 03.09.1996, v.u., rei. Min. Ruy'Rosado de. Aguiar, DJU 14.10.1996).

CAPÍTULO II

FONTES DAS OBRIGAÇÕES

§ 2.686. F A T O S J U R Í D I C O S E O B R I G A Ç Õ E S

promitente tem o dever de cumprir a promessa quando o promissário puder exigir. Mas ter o dever de cumprir agora ou mais tarde já é ter dever. Êsse é um dos pontos em que mais se emaranha o pensamento dos que não se firmam na precisão da diferença entre dever e obrigação. Quem vende à vista já tem o dever e a obrigação de prestar o que vendeu. Quem vende para entregar no comêço do próximo ano já deve, porém ainda não está obrigado. Nasceu o dever, a dívida; porém não ainda a obrigação. O comprador tem o direito, o crédito; não, a pretensão. Se o vendedor há de prestar entre os dias 1 e 30 e não o presta até 30, nasce a ação do comprador. Tudo assim se passa, quer unilateral quer bilateral (ou plurilateral) a manifestação de vontade. Nos negócios jurídicos bilaterais, um dos figurantes pode já estar obrigado e não o estar o outro, ou não o estarem os outros. O vínculo já se formou; há deveres para todos: para todos ainda não nasceram as obrigações. Se a relação jurídica é a sujeito passivo total, quem ofende o direito absoluto responde pela violação: todos já eram devedores e obrigados à abstenção, ou, o que é raro, ao ato positivo com que se atenderia ao direito absoluto; quem infringiu a ordem jurídica, praticando o ato positivo ou negativo, deixou de adimplir o seu dever e a sua obrigação. Nascem, então, o dever e a obrigação de indenização, que se irradiam da relação jurídica relativa, pessoal, que se estabeleceu. Somente com êsses conceitos e raciocínios exatos se pode entender, em tôdas as suas premissas e conseqüências, o sistema jurídico. 1. LÍCITO E ILÍCITO. - O

Os negócios jurídicos foram concebidos para satisfazer funções de relação entre os homens. O direito é processo social de adaptação. Onde aquelas funções são típicas, os sistemas jurídicos criaram negócios jurídicos típicos. Vender, trocar, emprestar tinham de ser contratos distintos, com as suas regras jurídicas peculiares, sôbre o lastro comum das regras jurídicas gerais sôbre atos jurídicos, negócios jurídicos e contratos. A propósito dos direitos reais de garantia vimos como se foram construindo os institutos da hipoteca, do penhor e da anticrese, por serem insatisfatórias as transmissões de propriedade em garantia. Ainda hoje, vemos suceder ao contrato de locação de serviços o contrato de trabalho, e assistimos como surgiu e como exerce a função que dêle se esperou. Os bens têm de circular, de modo que a vida social precisou da compra-e-venda, da troca, do contrato estimatório, do contrato de fornecimento, do contrato de vinculação. Alguns bens prestam-se a que se passem a outrem, definitivamente, ou temporàriamente, o uso e a fruição ou só o uso ou só a fruição; e surgiram os acordos de constituição da enfiteuse, da anticrese, ou os contratos de locação de coisas, o comodato. A vida de relação exigia que a alguém se desse algo e depois fôsse restituído: teve-se o mútuo, teve-se o contrato de conta corrente, tiveram-se os contratos bancários, os títulos de crédito. A função de garantia foi preenchida pela hipoteca, pelo penhor, pelas letras hipotecárias, pelas cédulas hipotecárias, pignoratícias e mistas. A gestão de negócios alheios foi objeto de representação voluntária, mandato, comissão, gestão sem procura, mediação e depósitos. O trabalho pessoal teve tôda a escala das relações jurídicas antigas e medievais e ainda hoje, livres todos os homens, tem o direito vários tipos de contrato cujo conteúdo é a prestação de atividade pessoal. A função de cooperação na dimensão jurídica suscitou os contratos de sociedade, os negócios jurídicos de cooperativa e a própria estrutura da associação ou cooperativa compulsória. Se o que está em causa é a ofensa aos direitos alheios, as funções de equilíbrio e de reparação foram entregues à responsabilidade pelo fato ilícito, pelo ato-fato ilícito e pelo ato ilícito, com tôda a gama do fundamento de condenar, às obrigações por enriquecimento injustificado, ao princípio Cuius commoda eius et incommoda e outros semelhantes. Além disso, apareceram, como que brotadas de estruturas sociais primitivas e antigas, obrigações de alimentos, obrigações oriundas de

de vizinhança e propter rem, e as resultantes d e munus (e. g., tutela, curatela). Existe o ato ilícito absoluto e o ato ilícito relativo. O ilícito absoluto é o que fere os direitos absolutos; o ilícito relativo, o que fere os direitos relativos. Tratando-se de direito relativo, e. g., de crédito de compra-e-venda, a quem infringe o dever de prestar pode nascer obrigação pelo ilícito antes de nascer a obrigação de prestar preço ou coisa vendida. Tal é o caso do devedor que, pendente têrmo suspensivo ou condição suspensiva (Código Civil, art. 865, 2.a alínea), destrói o bem que haveria de prestar. Ainda não era obrigado a prestar, mas já lhe exsurge a obrigação de indenizar. Essa obrigação se irradia do dever de prestar, embora ainda não fôsse obrigado a prestar quem tinha o dever de fazê-lo em certo tempo ou se ocorresse certo fato. Ao direito do comprador se liga a pretensão a perdas e danos, sem que ainda houvesse surgido a obrigação de prestar. relações

Tudo isso acentua quanto é relevante distinguir-se do direito a pretensão, do dever ou dívida a obrigação. Se não se separaram as datas em que nascem dever e obrigação, entende-se que nascem simultaneamente, ou essa dez dias após (Código Civil, art. 952; cp. Código Comercial, art. 137: "Tôda obrigação mercantil que não tiver prazo certo estipulado pelas partes, ou marcado neste Código, será exeqüível dez dias depois da sua data"). O Código Comercial, art. 137, seguiu o princípio da posterioridade da obrigação; o Código Civil, art. 952, o princípio da simultaneidade. Ainda é de se observar que os efeitos da mora dependem, em direito comercial, da exigência (Código Comercial, art. 138), e, em direito civil, se regem pelos arts. 955 e 960 do Código Civil. De iniuria só se pode falar se alguém, que era sujeito passivo em relação jurídica, ainda como unidade em sujeito passivo total, estava adstrito a fazer algo, que não fêz, ou a não fazer algo, que fêz. A adstrição não se opera sòmente no sentido de que se lhe impute o que por culpa sua aconteceu, ou deixou de acontecer. Há relações jurídicas em que o su jeito passivo, ainda unidade de sujeito passivo total, tem o dever de resguardar a outrem, ou aos outros, ainda quanto a atos-fatos ilícitos e a fatos stricto sensu ilícitos. Há fatos puros que não entram no mundo jurídico, mas há outros que se fazem fatos jurídicos stricto sensu, alguns, fatos jurídicos lícitos, e outros, ilícitos. Já tivemos ensejo de versar a responsabilidade por tais fatos ilícitos e pelos atos-fatos ilícitos.

(Quando se diz que os direitos e pretensões reais não são créditos, nem nascem de créditos, apenas se adota o conceito de credor no sentido de espécie de titular de direito, o que está certo; mas erra-se se se entende que a pretensão real não decorre de direito. O argumento de se não levar à massa concursal o que é direito real nada prova: a pretensão real não vai ao concurso, porque o devedor, se empregamos o têrmo no sentido de sujeito passivo, são todos, e o que vai a concurso é o que é dívida - pessoal - do concursado. As pretensões por indenização, essas, irradiadas do dever que nasceu do ato ilícito, ou do ato-fato ilícito, ou do fato stricto sensu ilícito, concorrem, porque o dever é pessoal e pessoais as pretensões. Por onde se vê que não é do direito real que se irradia a pretensão de indenização pelos danos causados a êle.) 2. LÍCITO E OBRIGAÇÃO. - Os deveres e obrigações podem resultar de atos jurídicos lícitos, de atos-fatos lícitos e de fatos stricto sensu lícitos. O promitente deve e pode ser obrigado a cumprir o que prometeu. Se o dever e a obrigação nasceram simultâneamente, é devedor e obrigado sem que qualquer ato ilícito se lhe impute.

A divisão romana das obrigações em obligationes ex contractu e obligationes ex delicto tinha de completar-se com as duas classes, a mais, das obligationes quasi ex contractu e das obligationes quasi ex delicto. Mas em verdade persistiu incompleta, devido a haver obrigações que não resultam ex contractu, nem quasi ex contractu, nem ex delicto, ou quasi ex delicto. Há obrigações que se irradiam de fatos jurídicos, de atos-fatos jurídicos, de atos jurídicos stricto sensu, de fatos stricto sensu ilícitos, ou de atos-fatos ilícitos; portanto, obrigações que não poderiam caber nas quatro classes. Certamente, o contrato e o ato ilícito são as fontes principais das obrigações. Teremos, porém, de considerar as que promanam de negócios jurídicos unilaterais e, mais largamente, de atos jurídicos unilaterais (e. g., promessas de recompensa, gestão de negócios alheios sem mandato, títulos ao portador e endossáveis), as que exsurgem de danos causados sem culpa e, até, sem ato do obrigado, e as que decorrem da lei (obligationes ex lege). 3. ESPÉCIES DE ILÍCITO. - A origem das obrigações por atos ilícitos nada tem com o ser ilícito penal, ou não no ser, o ato ilícito. Além, há atos-fatos ilícitos e fatos stricto sensu ilícitos que geram obrigações pelo ilícito. O ilícito abrange mais do que o ilícito dos atos ilícitos e, afortiori, do que o ilícito dos atos ilícitos penais.

Se a lei impõe, no interêsse geral, que alguém pratique, ou não pratique certos atos (e. g., não deixai" na rua os cães, não alojar os empregados em lugar infecto), o dever e a obrigação nascem simultâneamente. Não é verdade, como se tem escrito, que, por falta de credor, não haja obrigação: há titulares do direito e há sujeitos passivos da relação jurídica, devedores, no sentido largo. A obrigação não se vê à parte, por ser nascida simultâneamente com o dever. A infração faz nascer a obrigação de indenizar, ou outra sanção, de jeito a poder-se caracterizar a obrigação pessoal de alguém, que, dentre os de vedores-obri gados, foi o infrator. O dever de se abster de tôda ofensa aos direitos absolutos, entre os quais estão os de personalidade, os de propriedade e os outros direitos reais, são deveres acompanhados, desde logo, de obrigação de não fazer. Dizer-se que são deveres sem obrigação, por lhes faltar credor, é admitir-se que haja deveres sem direitos correlatos, o que se chocaria com a noção mesma de relação jurídica. Se alguém há de responder pela indenização, ao quebrar as vidraças do edifício de B, ou lhe turbar a posse, é porque o direito real, que é direito absoluto, é direito contra todos e em todos estava B. Se A esbulha B, dono do automóvel, B tem contra A a) a pretensão e a ação de indenização, b) a pretensão e a ação de vindicação, esteja a posse com A, ou já esteja com outrem, contra quem a ação pode ir, e c) a pretensão e ação possessórias. As pretensões e ações b) e c) são pretensões e ações reais, que nascem do direito de propriedade; não são pretensões e ações pessoais, que derivem, como as pretensões e ações a), de crédito que se gerou a favor de B. O dono reclama o que é seu: o demandado não prometeu prestar, nem lhe nasceram, ex lege, dever e obrigação de prestar. Uma das conseqüências da diferença entre a pretensão real e a pretensão pessoal está em que, em princípio, quem há de prestar ou restituir por obrigação pessoal, pode invocar o art. 869 do Código Civil, e não quem é demandado em ação real. A boa fé é que pode atuar. Se não está em causa subtração ou retenção da posse, as despesas da restituição são sempre pelo autor da violação do direito absoluto. Os deveres pessoais dos cônjuges são deveres que nascem simultâneamente com as obrigações; não são deveres sem obrigações, como pareceu A A . VON TUHR (Der Allgemeine Teil, I, § 6, III). Não geram obrigações de indenizar, isto é, obrigações por inadimplemento, pôsto que possam dar ensejo às medidas sôbre alimentos (obrigação conjugai de prestar alimentos, Código Civil, arts. 224, 233, V, 231, III, e 248, VIII), de dissolução da sociedade conjugai e outras.

Dá-se o mesmo a respeito dos deveres dos pais no que concerne aos filhos (Código Civil, arts. 231, III, 384, E, 397, etc.). Algumas obrigações pessoais - obrigações em sentido estrito, como em "direito das obrigações" - não são objeto do Livro m do Código Civil (Do Direito das Obrigações): ficaram no Direito de Família ou no Direito das Coisas, e há algumas no Direito das Sucessões. Por exemplo: os créditos e pretensões resultantes do regime matrimonial de bens; os créditos (direitos) e pretensões resultantes de posse de coisa pertencente a outrem e, portanto, os débitos e obrigações que àqueles créditos e àquelas pretensões correspondem; os créditos, pretensões, dívidas e obrigações oriundos de testamento. É preciso ter-se sempre em vista que a distinção entre direito de família, direito das coisas, direito das obrigações e direito das sucessões é mais didática. O sistema jurídico é um só. Mais importa saber-se o que é direito real e o que é direito pessoal, o que é direito absoluto e o que é direito relativo, o que é pretensão real e o que é pretensão pessoal.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.686. A - Legislação ! J j |

A Imputação da responsabilidade por impossibilidade do objeto, ao devedor - impossibilidade essa ocorrida após a conclusão do negócio jurídico e antes da mora - suscita as seguintes conseqüências jurídicas: a) perda de coisa certa, em obrigação de entregar, por culpa do devedor, antes da mora: equivalente mais perdas e danos (art. 234, 2.a parte, do CC/2002);

| j

b) perda de coisa certa, em obrigação de entregar, por culpa do devedor, antes da mora, direito de escolha do credor: equivalente mais perdas e danos ou a coisa

|

deteriorada mais perdas e danos (art. 236 do CC/2002);

j

c) perda de coisa certa, em obrigação de restituir, por culpa do devedor, antes

| j

da mora: equivalente mais perdas e danos (art. 239 do CC/2002); d) deterioração de coisa certa, em obrigação de restituir, por culpa do devedor, antes da mora: equivalente mais perdas e danos (art. 240, 2.a parte, do CC/2002); e) coisa incerta, após a escolha, torna-se coisa certa (art. 245 do CC/2002); f) impossibilidade de prestação de fato, com culpa do devedor, antes da mora: o devedor responde por perdas e danos (art. 248, 2.a parte, do CC/2002);

| !

g) impossibilidade de um das prestações alternativas, ocorrida antes da mora, por culpa do devedor, em obrigação em que o credor tinha direito de escolha:

pode o credor exigir a prestação subsistente, ou o valor da outra, com perdas e danos; se as duas prestações se tornarem inexequíveis, antes da mora, por culpa do devedor, o credor poderá reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos (art. 255 do CC/2002); h) prestação de coisa indivisível convertida em perdas e danos, por culpa de todos os devedores, antes da mora: todos os devedores respondem ao credor por partes iguais; se apenas um dos devedores tiver culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo apenas o culpado por perdas e danos (art. 263, §§ 1 e 2.°, do CC/2002); i) impossibilidade da prestação por culpa de um dos devedores solidários, antes da mora: todos respondem pelo encargo de pagar o equivalente, mas pelas perdas e danos, responde apenas o culpado (art. 279 do CC/2002). Sobre o tema deste parágrafo, ver também: art. 331 do CC/2002: a mora (ex persona) se constitui mediante interpelação judicial e extrajudicial (art. 397, parágrafo único, do CC/2002); violação do contrato: art. 394 do CC/2002; perda de coisa certa: art. 238 do CC/2002; deveres de cônjuges: 1.567, capute art. 1.566 do CC/2002; poder familiar: arts. 1.634,1.642 e 1.696 todos do CC/2002.

§ 2.686. B - Doutrina 1. Obrigação é dívida exigível. Obrigação é restrição jurídica à liberdade de quem compõe o polo passivo de relação jurídica obrigacional (ou seja, do devedor, que vive, nessa condição, situação jurídica relativa de sujeição), restrição essa que se verifica efetivamente quando a prestação (dívida) se torna exigível pelo credor, para o fim de satisfazer-lhe a pretensão decorrente do crédito (situação jurídica relativa de vantagem). 2. O vínculo obrigacional, a relação jurídica obrigacional, opera, em dois aspectos distintos, econômico e moral, da seguinte maneira: como correspectivo da dívida, ou débito (Schuld), existe o crédito; por causa do crédito, na | j i | j

I j !

maioria dos casos, surge para o credor a pretensão de exigir a prestação (a dívida); à pretensão do credor corresponde a sujeição do devedor, a que se denomina obrigação; consequentemente, a sujeição do devedor compromete-lhe o patrimônio, a que se chama responsabilidade (Haftung), este o instituto próprio para viabilizar até mesmo a realização coativa da prestação. Em virtude desse aspecto de distinção entre obrigação (obligatio) e dívida (debitum), podem-se observar as seguintes situações curiosas: (a) as denominadas obrigações imperfeitas, em que há dívida sem obligatio, como é o caso das obrigações naturais (ou seja, o devedor tem a dívida, mas o credor não tem a pretensão, não pode exigir a prestação); (b) as obrigações imperfeitas (sem divida), como é o caso das hipóteses de garantia real, oferecida por terceiro; (o) há vínculos de sujeição sem dívida atual, como é o caso do vínculo do fiador em negócio ainda não inadimplido; (d) há pluralidade de obrigações, com um só débito, como é o caso de vários terceiros que se responsabilizam pela dívida pro rata.

[ j

3. Importa saber como extrair da ausência de um vínculo negociai o direito de exigir um comportamento de alguém com quem nunca se contratou. Sabido que as obrigações nascem da lei, do negócio jurídico, do ato ilícito e até mesmo do ato lícito, seria o caso de se indagar que fato (aqui incluídos os fatos, atos e negócios jurídicos) teria o condão de criar obrigações para outrem. A prática desleal atenta contra o princípio da livre iniciativa e se apresenta como repulsiva e condenável sob o ponto de vista da lealdade das relações de mercado. "A violação ao dever de proteção é igualmente visualizada quando um terceiro contribui para o descumprimento de uma relação obrigacional em curso, mediante a realização de um segundo contrato - incompatível com o primeiro - frustrando as finalidades do credor por propiciar o inadimplemento e conseqüente destruição da obrigação inicial" ( R O S E N V A L D , Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 113-114). "Todos têm o dever se de abster da prática de atos (inclusive a celebração de contratos) que saibam prejudiciais ou comprometedores da satisfação de créditos alheios" ( N E G R E I R O S , Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 265). 4. Ou seja: paira sobre todos um dever de se abster de práticas que comprometam os direitos negociais de outros. Aos terceiros se impõem regras consistentes em respeitar um contrato em andamento e em não colaborar para empecer o cumprimento da obrigação que satisfaz o crédito de outrem, sob pena de poder ser identificado ato ilícito ou fraudatório de terceiro contra interesse de partes contratantes (ROMAIN, Jean-François. Théorie critique du principe générai de bonne foi en droit privé. Bruxelles: Bruylant, 2000. p. 557, 559 e 566). 5. Por causa das novidades imprimidas pelo sistema de direito de obrigações e de responsabilidade civil, no Código Civil, numerosas obrigações podem surgir de situações jurídicas diferentes das que decorrem do negócio jurídico ou dos atos ilícitos. A violação positiva é o descumprimento da obrigação, que não seja caracterizado pela impossibilidade do cumprimento da obrigação (inadimplemento absoluto), nem pelo atraso no cumprimento da obrigação (mora). Em certa medida, o art. 394 do CC/2002, ao definir mora como o não cumprimento no tempo (mora stricto sensu), lugar e forma convencionados ou previstos pela lei, alargou o conceito para abarcar, também, a violação positiva da obrigação (mora lato sensu). A responsabilidade do devedor perdura até o momento da tradição, por todos os débitos que gravem a coisa, salvo convenção diversa dos contratantes (art. 502 do CC/2002). Mesmo porque a propriedade de coisa móvel não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição (art. 1.267, caput, do CC/2002).

§ 2.686. C - Jurisprudência A extinção da obrigação só se verifica quando todas as prestações se tornam impossíveis. Isto não ocorre se impossibilitada uma, subsiste a outra (RF84/110).

§ 2.687. A T O S J U R Í D I C O S 1. EFICÁCIA DOS ATOS JURÍDICOS. - A S obrigações são efeitos de fatos jurídicos; a própria obrigação ex lege é obrigação que supõe fato, que entre no mundo jurídico e a irradie.

A fonte principal das obrigações pessoais é o contrato, porém a vida contemporânea deu lugar especial aos negócios jurídicos unilaterais, com a promessa de recompensa, os títulos ao portador e os títulos endossáveis, de que são espécies notórias os títulos cambiários e cambiariformes, a gestão de negócios sem mandato, o legado. As obrigações oriundas de relações jurídicas de comunhão (compropriedade, co-titularidade de direitos reais limitados, composse, co-crédito) são ditas ex lege, sem que o nome se justifique plenamente, ainda quando se trata de obrigação de caucionar. O negócio jurídico gera obrigação porque se reconhece aos homens liberdade de querer, autonomia de vontade, ou, melhor, auto-regramento da vontade. Ou a) só uma pessoa, ou algumas pessoas unilateralmente se obrigam, o que é elipse de "lançam declaração de vontade, que entra no mundo jurídico como negócio jurídico unilateral, e dêle se irradia obrigação, ou se irradiam obrigações"; ou b) duas ou mais pessoas cooperam, uma em frente a outra, ou umas em frente a outra, ou uma em frente a outras, ou umas em frente às outras, em acordo sôbre o que querem, nascendo o negócio jurídico bilateral, ou c) algumas pessoas, por maioria simples, ou outra maioria mais forte, inclusive unanimidade, tomam resolução (deliberação, decisão). Os mais importantes de todos os negócios jurídicos foram os negócios jurídicos da classe b); porém os nossos tempos assistiram e assistem a constante crescimento da relevância dos negócios jurídicos a) e c). Quanto aos negócios jurídicos c), é preciso advertir-se em que nem sempre a deliberação é o elemento componente do acordo: passa-se, então, dentro da associação ou da sociedade, ou da fundação, apenas como ato jurídico de autorização ou permissão a que o órgão da associação, da sociedade, ou da fundação conclua o negócio jurídico. Se isso se dá, a deliberação não é, so por si, negócio jurídico, mas ato jurídico stricto sensu. Se o negócio jurídico é concebido em têrmos tais que somente se c) acontecer, ou quando B falecer, nascerá o crédito, então o direito, que se irradia imediatamente do negócio jurídico, não é o crédito, mas o direito ao credito. Isso é raro, fora dos testamentos. O que mais ocorre, ou, melhor, quase sempre ocorre é nascer o crédito simultaneamente com a eficácia do

negócio jurídico e a pretensão ao implir-se a condição, ou ao atingir-se o termo. Priits é sempre o crédito, o direito, ainda que pretensão e direito, in casu, nasçam simultaneamente. Na locação de prédio, por exemplo, se o pagamento do aluguer é por mês, somente completo o mês, ou no dia marcado para têrmo da primeira prestação (último dia do mês, se a locação começou no meio do mês, alguns dias antes ou depois do meado do mês), é que nasce a pretensão, pôsto que o direito do locador se houvesse iniciado com a entrega do prédio (KONRAD HELLWIG, Anspruch und Klagrecht, 4 1 ; cf. PAUL MOELLER, Der [schuldrechtliche] Anspruch und das Schuldverhãltnis ais Einheitsverhãltnis, 55). Não há pretensão não vencida; o que há é crédito não vencido. 2. NEGÓCIOS JURÍDICOS UNILATERAIS E DELIBERAÇÕES. - No direito romano e no direito comum, pouco se sabia sôbre os negócios jurídicos unilaterais. Não havia, então, teoria dos negócios jurídicos unilaterais, o que teremos ensejo de referir e aprofundar. A ciência foi apontando e pondo em relêvo, confrontando e examinando, os diferentes negócios jurídicos unilaterais, que existiam e não eram vistos pelos juristas. Por outro lado, a técnica legislativa apreendeu o que a investigação científica indicara como resultados definitivos e foi aplicando, na feitura das leis sôbre institutos já conhecidos ou na criação de novos institutos, que a vida social reclamava. Também as deliberações, resoluções por assembléias ou reuniões, as decisões dos particulares tomaram grande incremento, o que se deve à necessidade de crescente cooperação dos homens e não só ao corporativismo dos últimos tempos, revelação de transformações profundas. O contrato conservou a sua função específica, mas sofreu, também êle, a influência dos nossos tempos. No direito romano, havia, pelo menos, a pollicitatio, que desaparecera no direito comum. Mas é indiscutível a existência de promessas ao público, de obrigações ao portador e a "aceitação" de assinação ou delegação. No direito germânico, havia obrigações oriundas de negócios jurídicos unilaterais ( H . SIEGEL, Das Versprechen ais Verpfiichtungsgrund, 3 s.; CARL ADOLF SCHMIDT, Der prinzipielle Unterschied zwischen dem rõmischen und germanischen Rechte, I, 251 s.; J. E. KUNTZE, Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 3 5 3 ; GEORG BESELER, System des gemeinen deutschen Privatrechts, II, 2.a ed., 284), porque mais importante era a figura do devedor que a do credor. Aí a fundamental diferença de concepção entre o direito romano e o germânico.

Cumpre observar que o votum, em direito canônico, era promessa unilateral ( O . VON GIERKE, Deutsches Privatrecht, I I I , 3 1 1 ) . Nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título l l , p r . , e § § l , 2 e 3 , fala-se do vendedor (devedor), e não do credor (cf. Título 13, § 6). No Título 38, pr., do foreiro, e não do senhorio. A respeito de penas convencionais, é do devedor que se cogita (Título 70, pr.). No Título 72, ainda do lado do devedor é que se põe o legislador: "Se alguma pessoa em qualquer contrato prometer dar, ou fazer alguma coisa a tempo certo sob certa pena, e, não dando, fazendo, ou pagando ao dito tempo, que logo seja feita execução em seus bens, sem êle mais ser citado, nem ouvido com seu direito, mandamos que tal desaforamento não valha, pôsto que logo assi a tal convença seja julgada por sentença: E que sem embargo de tal contrato e sentença, se não faça execução por ela, até o condenado ser chamado e ouvido com seu direito sôbre essa execução" A figura do credor é esbatida, irreferida, secundária. O mesmo pensamento está nas Ordenações Afonsinas, Livro TV, Título 37, § 2, Título 45, pr. e §§ 1-10, Título 79, pr. e §§ 1-7, Título 62, § 5 e, Título 7, § 2. No Código Civil francês, art. 1.108, e nos que o copiaram, ou lhe sofreram a influência, a figura do credor, à romana, conserva-se à frente: "Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention: Le consentiment de la partie que s'oblige..." Na doutrina francesa e na italiana, para as quais era novidade a concepção do negócio jurídico unilateral, tentou-se considerar o testamento e a "aceitação" da herança como atos jurídicos constitutivos de negócio jurídico bilateral (e. g., CIMBALI, Del Possesso per acquistare ifrutti, 17; GIORGIO GIORGI, Teoria delle Obbligazioni, m , 16 s.; W. FILDERMANN, Les Successions en droit comparé, I, 88 s.). Os arts. 1.581-1.585 e 1.590, 2.a parte, do Código Civil falam de aceitação; mas essa aceitação é "da herança", e não "de oferta" (arts. 1.081-1.086). Com essa explicação, evita-se a ambigüidade e, talvez, o equívoco. Na própria Alemanha, houve quem visse na aceitação da herança aceitação de oferta, - E. STAMPE (Unsere Rechts- und Begriffsbildung, 55 s.; e Besprechung, Juristische Wochenschrift, 51, 22). O que aí há é a adição, o adire hereditatem, tanto que, enquanto os heredes extranei não adiam à herança, era iacens a hereditas, que algum terceiro poderia usucapir (usucapio pro herede); e, havendo testamento, a princípio a bilateralidade era em vida do testador, para que o fiduciário transmitisse ao beneficiado. Os negócios jurídicos unilateralizaram-se.

A resistência à concepção dos negócios jurídicos unilaterais, que foi grande, proveio, em grande parte, da falta de método científico no estudar os fatos jurídicos. No entanto, os livros de J. E . KUNTZE e H . SIEGEL foram, respectivamente, de 1857 e 1874. Grande êrro foi pôr-se o problema da existência ou não-existência dos negócios jurídicos unilaterais, das promessas unilaterais vinculativas, como se a sua entrada no mundo jurídico tivesse de consistir em poder cada um vincular-se sem ser a alguém que antes manifestasse vontade. Não basta dizer-se "Prometeste? Solve!" ^Que laço seria esse: jurídico, ou ético? Não se forraram a isso aquêles mesmos que mais concorreram, a princípio, para a teoria das declarações unilaterais de vontade negociais (e. g., H . SIEGEL e A . KOEPPEN). Quando a manifestação unilateral de vontade entra no mundo jurídico, á revogabilidade ou irrevogabilidade depende da lei, que é o que colore, à entrada, o fato, para que se torne jurídico. O manifestante vincula-se; se não se pode desvincular, ou se só em determinadas circunstâncias ou satisfeitos certos pressupostos se pode desvincular, di-lo a lei, que o fêz vinculado (daí a sem razão do que escrevia R . ELIAS, Théorie de la force obligatoire de la volonté unilatérale, 61, em sua crítica a R E N É WORMS, cf. A . TALANDIER, De 1'Engagement par volonté unilatérale, 36). A "aceitação" que se quis ver no ato de quem faz aquilo a que se promete a recompensa não é aceitação de oferta, nem, de modo nenhum, aceitação. Mais: o ato, que se recompensa, pode ter sido praticado sem ser para isso. Não há necessidade de que, do lado de quem vai ser recompensado, haja outra vontade. Os que criticam a concepção da promessa unilateral porque não pode haver devedor sem haver credor confundem dívida ou obrigação com vinculação (cf. Tomos m , § 252; V. §§ 507 e 567, 3; XIII, § 1.459). O próprio oferente, nos contratos, vincula-se antes da aceitação, em sentido próprio. O promitente unilateral vincula-se: para revogar, e. g., a promessa de recompensa tem de o fazer, antes de prestado o serviço, com a mesma publicidade (Código Civil, art. 1.514, alínea l.a), porém não o pode revogar se fixou prazo para o ato recompensável (art. 1.514, alínea 2.a). Custou entender-se isso em povos latinos (cf. R . GUIHAIRE, De la Force obligatoire de la Déclaration unilatérale de volonté, 37- s.). Quando se procura na fidelidade à palavra dada, na " G e b u n d e n h e i t ans Wort", a explicação da vinculação pela promessa unilateral, toma-se

o efeito pela causa, a vinculação pela determinação da própria vinculação (e. g., H . S I E G E L , Das Versprechen ais Verpflichtungsgrund, 4 1 s.; O . STOBBE, Handbuch des deutschen Privatrechts, I I I , 3. A ed., § 2 1 9 ) . A mesma lei que, nessa regra jurídica, faz vinculativas a oferta e a aceitação (negócios jurídicos bilaterais), noutra considera vinculado o promitente unilateral. Entre a promessa unilateral vinculativa e o contrato há a oferta antes da aceitação, que é unilateralmente vinculativa (e. g., se tem prazo, Código Civil, art. 1 . 0 8 1 , I I ) , embora com a finalidade da bilateralização, e há a própria aceitação da oferta, se é, por exemplo, a da espécie prevista no art. 1 . 0 8 3 . Foi a recepção do direito romano que esparziu pelos países germânicos a exigência da bilateralidade ( C H R . THOMASIUS, Institiitiones iuris canonici, I I , c. 6 , § 1 2 ; N. H . G U N D L I N G , IUS naturae et gentium, c. 11, §§ 1 2 e 1 3 ; B. VON L Ü D I N G H A U S E N - W O L F F , Die bindende Kraft des einseitigen Versprechens, 38 s.). Além das manifestações unilaterais de vontade, que se encontram nos títulos ao portador e na promessa de recompensa, H . S I E G E L e O . STOBBE apenas apontaram a promessa de doação, que não existia no direito alemão vigente. Por seu lado, J . U N G E R e H E R M A N N ISAY mencionaram as obrigações oriundas de listas de contribuição. O que mais importa é que não só se procurem obrigações oriundas de promessas. A investigação havia de ser quanto aos negócios jurídicos unilaterais, entre os quais estão aquêles de que resultam obrigações e aquêles que apenas têm eficácia investitiva, ou divestitiva, como a derrelicção e a renúncia da propriedade imobiliária.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.687. A - Legislação | | |

!

Consultar, dentre os negócios jurídicos unilaterais, sobre aceitação de herança: arts. 1.804 a 1.809 e 1.812 do CC/2002; proposta não obrigatória, conferir art. 428 do CC/2002; aceitação de proposta: ver arts. 430 a 434 do CC/2002; e revogação de promessa: art. 856, caput, do CC/2002; promessa de recompensa: arts. 854-860 do CC/2002; gestão de negócios: arts. 861 a 875 do CC/2002; títuIas de crédito: arts. 887 a 903 do CC/2002; títulos ao portador: arts. 904 a 909 do CC/2002; os títulos endossáveis: arts. 910 a 920 e 923 do CC/2002; legado: arts. 1912 a 1940 do CC/2002.

§ 2.687. B - Doutrina Declaração unilateral de vontade é negócio jurídico unilateral. É apta a criar obrigações. Tanto os negócios jurídicos bilaterais (ou seja, os contratos), como os negócios jurídicos unilaterais criam situações jurídicas conduzidas nos termos das vontades dos particulares, e a isto dá-se o nome de autonomia privada. O negócio unilateral não é contrato porque independe da conformação de vontade da outra parte. Falta em sua estrutura o que a doutrina denomina de o princípio do contrato, ou seja, falta-lhe a convenção bilateral, que os romanos assim definiam: "est pactio, duorum pluriumve in idem placitum consensus" (D. 2,14,1,1). Os negócios jurídicos unilaterais, como fontes autônomas de direito, podem criar direitos e obrigações. Nos casos previstos em lei, o negócio jurídico unilateral obriga como fonte autônoma de obrigações e sem necessidade da aceitação do credor. Não é contrato. São espécies de obrigações por declaração unilateral de vontade, fontes autônomas de direito, as consubstanciadas em: (a) títulos de crédito (letra de câmbio - ordem de pagamento; nota promissória - promessa de pagamento); (b) título ao portador (consignação por escrito de obrigação de prestar a quem quer que se apresente como detentor do título); (c) promessa de recompensa (declaração dirigida a alguém indeterminado, mas determinável); (d) testamento; (e) negócio de procuração. A aceitação é uma declaração unilateral de vontade, receptícia, destinada ao proponente e dirigida à celebração do contrato" ( M O S S E T ITURRASPE,.Jorge. Contratos. Buenos Aires: Ediar, 1992. p. 105); "é a manifestação da vontade do destinatário da proposta aderindo a esta em todos os seus termos" (FISCHER, Brenno. Dos contratos por correspondência. Rio de Janeiro: José Konfino, 1937. n. 120. p. 138). O emissor da aceitação, nos termos da proposta, é o aceitante; e assim poderá ser qualificado apenas quando aceitar a proposta em seus exatos preceitos, já que há a possibilidade de o destinatário recusá-la, não se caracterizando aceitante (FISCHER, Brenno. Op. cit., n. 120, p. 138). Quando se quer referir apenas à pessoa a quem é dirigida a proposta, sem adentrar no mérito de sua aceitação, diz-se oblato (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000. vol. III, 188, 27).

§ 2.68 7. C - Jurisprudência Nula é a cessão e renúncia de herança, quanto a acervo recebido em testamento clausulado de indisponibilidade vitalícia, se disfarçado de cessão e renúncia, na verdade, dissimula verdadeira doação, ilegítima porque o doador estava impedido de fazê-la (STJ, REsp 57217/SP, 3. a T„ j. 06.08.1998, v.u., rei. Min. Waldemar Zveiter, DJU 03.05.1999, p. 141). Se o vendedor tinha por praxe não confirmar os pedidos que recebia, e se deu execução parcial à encomenda que lhe foi feita e não chegou a manifestar a sua recusa em fornecer aquela faltante, conforme preceitua o art. 1.084 do CC/1916 (art. 432 do CC/2002), a conclusão que se impõe é a de que se estabeleceu o vínculo contratual entre as partes, aperfeiçoando-se o contrato de compra e venda ( T J S P - f f F 161/178).

§ 2.688. EXTENSÃO DA PRESTAÇÃO 1. CONCEITO DE EXTENSÃO. - A prestação tem a extensão que qualquer objeto, uso, fruição, ou ato ou omissão pode ter. Depende da natureza da prestação. A extensão pode ser no espaço ou no tempo. Fixam-na os neaócios jurídicos, ou a lei. Por vêzes, a lei a limita, como ocorre a propósito de taxas de juros. Outras vêzes, determina, dispositivamente, o quanto. Na maioria das espécies, o sistema jurídico, na falta de manifestação de vontade do figurante ou dos figurantes, deixa que o juiz aprecie os fatos, após a produção de elementos probatórios, inclusive perícias e avaliações. Na fixação da reparação moral, a liberdade do juiz é maior, sem que se possa pensar em mero arbítrio. O art. 118 do Código de Processo Civil exerce relevante função, uma vez que se atenda ao seu preciso conteúdo. - Pode dar-se que negócio jurídico, unilateral ou bilateral, diga qual a exata extensão da prestação. Mas a extensão exata pode ser dependente de liquidação, isto é, de operação que seja exame do que há de ser levado em conta na determinação daquilo de que o quanto exato é função. O figurante ou figurantes não deixaram margem à apreciação judicial, porém os fatos não escapam a essa apreciação e o número dêles pode influir. Os recibos de prestações são declarações de fatos, podem ser muitos e ter o juiz de somar os importes de deve e de haver. As chamadas dívidas certas e líquidas são aquelas que constam, certamente, do documento, ou do título, e não dependem de qualquer exame judicial quanto à quantia ou quantidade, pelo menos em primeira e incompleta cognição. A técnica jurídica, por sugestão profunda da vida, atendeu à natureza dêsses documentos ou títulos, e lhes atribuiu a executividade por adiantamento (cf. Código de Processo Civil, art. 298). 2. FIXAÇÃO PELO NEGÓCIO JURÍDICO.

Se o negócio jurídico não precisa o quanto da prestação, ou só especifica o fim e os elementos característicos da prestação, ou se apenas alude ao fim, têm de ser apreciadas as circunstâncias, o fáctico, para se poder saber qual é, precisamente, a extensão da prestação. Por outro lado, pode acontecer que o negócio jurídico deixe sem referência explícita obrigações que se juntam ou eventualmente se podem juntar ao que deve a pessoa. Qualquer que seja o esfôrço do intérprete ou do juiz para resolver, juridicamente, dentro do que foi estabelecido entre os figurantes, ou pelo figurante, o assunto é de interpretação dos negócios jurídicos. O juiz não tem podêres de completar, em vez de interpretar ne-

gócios jurídicos, salvo onde a lei lhos deu. A lei pode atribuir-lhes, até a edicção de regras jurídicas, como se prevê no art. 123, § 2.°, da Constituição de 1946 ("A lei especificará os casos em que as decisões, nos dissídios coletivos, poderão estabelecer normas e condições de trabalho"). 3. N E G Ó C I O J U R Í D I C O , O U LEI. - No fundo, sòmente determina a extensão da obrigação o negócio jurídico ou a lei. Ainda naquelas espécies em que o sistema jurídico supõe omissão da lei e do negócio jurídico (= não há regra jurídica cogente, nem dispositiva, nem interpretativa) e dá ao juiz poder de resolver, ou êsse poder a) é de edicção de regra jurídica, ou b) de aplicação de uso e costume (o que contradiz a premissão de não haver manifestação de vontade), ou c) de apreciação de valores que teriam influído na vontade do figurante ou dos figurantes se ao tempo do negócio jurídico se lhe houvesse apresentado a espécie, com todos os pormenores (o que, em lógica rigorosa, ainda é contradizer a premissa de não ter havido vontade: o que não houve foi a manifestação explícita da vontade).

Panorama atual pelos Aiualizadores § 2.688. A - Legislação Sobre a boa-fé objetiva, ver arts. 421 e 422 do CC/2002. Em relação aos poderes do juízo trabalhista, diante de dissídios coletivos, citado por Pontes de Miranda, no atual ordenamento se encontra nos §§ 2.° e 3." do art. 114 da CF.

§ 2.688. B - Doutrina A boa-fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta, de modo que deve agir como um ser humano reto, vale dizer, com probidade, honestidade e lealdade. Assim, reputa-se celebrado o contrato com todos esses atributos que decorrem da boa-fé objetiva. Daí a razão pela qual o juiz, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, deve dar por pressuposta a regra jurídica (lei, fonte de direito, regra jurígena criadora de direitos e de obrigações) de agir com retidão, nos padrões do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar. A boa-fé é, essencialmente, fidelidade e empenho de cooperação (V.BETTI, Emilio. Teoria generale deinegoziogiuridico. 2.ed.Torino: Utet, 1960. n . 8 e 4 5 , p . 111 e 357-358). A boa fé objetiva abre espaço para que a finalidade ética e econômica do contrato se entrelacem (HEDEMANN, Justus Hatschek. Schuldrecht des BürgerUchen Gesetzbuches. 3. ed. Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1949. § 2 III b, p. 12).

i !

De certa maneira, as regras contidas nos arts. 421 e 422 do CC/2002 trazem à luz a possibilidade de o juiz que analisa o contrato sob sua ótica estabeleça padrões de conduta, fato que pode ser visto no contexto da chamada sentença determinativa, que atribui ao juiz o dever de completude de normas, inclusive das privadas, oriundas dos negócios jurídicos.

I | j

ii j

§ 2.688. C - Jurisprudência

|

j i I

Boa-fé objetiva. Cláusula geral. Interpretação. Enunciado 27 da I Jornada de Direito Civil do STJ: "Na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos". Hipótese em que, por sucessivas vezes, o genro realizou em seu nome o seguro do carro da sogra, com ciência da seguradora, que sabia ser ela a proprietária do carro. Diante do ajuizamento da ação de cobrança pela proprietária do veículo, a seguradora recusou o pagamento. Reconhecimento da legitimidade ativa de parte da dona do carro segurado para cobrar o valor do seguro. Aplicação da cláusula geral de boa-fé, como instrumento hermenêutico-integrativo do negócio realizado entre as partes (arts. 422 e 2.035, parágrafo único, do CC/2002), diante de a ré não poder vir a juízo pretender o reconhecimento de situação jurídica diversa daquela que fez gerar a justa expectativa da autora (TJSP, Ap 911595-0/0, 34.a Câm., j. 14.06.2006, v.u., rei. Des. Rosa Maria de Andrade Nery).

i í j j j j > | j j

§ 2.689. OBRIGAÇÕES DE PRESTAÇÕES TRANSITÓRIAS E OBRIGAÇÕES DE PRESTAÇÕES DURADOURAS 1. DISTINÇÃO QUANTO À DURAÇÃO DAS PRESTAÇÕES. - No tempo, ou as prestações são punctuais, como se A faz tradição do bem imóvel, ou assina a escritura de transmissão da propriedade imobiliária, ou de curta duração; ou duradouras, isto é, de duração prolongada. A prestação de duração prolongada ou é de atos seguidos, ou de contínua conseqüência de ato, ou de não fazer. Seja como fôr, o devedor presta e não pode impedir a duração da prestação. É o que acontece com a prestação de arrendamento ou locação, de depósito, de administração, ou de uso e fruição, ou só de uso, ou só de fruição.

Parecidas, porém não assimiláveis às prestações duradouras, são prestações reiteradas, como a de alugueres, alimentos e salários. Em ambas as espécies, a relação jurídica obrigacional é unitária. Mas, no

as

| ; j

tocante à prestação duradoura, o prestado permanece, dura, ao passo que o prestado da prestação reiterada se repete, se pluraliza, como se fosse em pulsações. A prestação do locador de coisas é duradoura; a do locatário, reiterada. Tudo se passa no tempo. A prestação punctual é a que se tem por feita no instante em que se faz, ou se omite. Há prestações punctuais de abstenção, pôsto que, na maioria das espécies, prestações de omissão sejam prestações duradouras. Pode A concluir contrato com B, ou B unilateralmente lhe prometer que no dia tal, às tantas horas, não entrará no jardim, ou não estará na cidade, ou não abrirá o registo de água das suas terras (H. LEHMANN, Die Unterlassungspflicht, 59; OTTO VON GIERKE, Dauernde Schuldverhãltnisse, Jherings Jahrbücher, 64, 359). A prestação é punctual se há um instante em que ela se presta. Os próprios fatos ilícitos, os atos-fatos ilícitos e os atos ilícitos podem ser duradouros e duradouramente irradiar efeitos. Então, duradoura é a própria fonte da obrigação e a prestação cresce com a continuidade do ilícito. Porém a prestação, que cresce, contínua ou intermitentemente, não é prestação duradoura: o que dura, em sua formação, é a obrigação. As obrigações de prestações duradouras são a) as obrigações de prestações duradouras próprias, como as das locações e as dos depósitos, e b) as oriundas de contratos de fornecimento sucessivo. 2. PRESTAÇÕES DE ESPÉCIES DIFERENTES. - Por vêzes ocorre que o figurante tem pretensão a prestação duradoura e, ainda que eventualmente, a prestação ou prestações transitórias. É o que ocorre ao locatário: tem pretensão à prestação duradoura do uso e da fruição, ou só de uso, e pretensão a que o locador faça as reparações de que necessita a coisa locada. 3. EXTINÇÃO DA PRETENSÃO À PRESTAÇÃO DURADOURA. - Se O direito não é, conceptualmente, perpétuo, extingue-se pelo advento do têrmo, ou do fato que impede a titularidade (e. g., morte, perda de capacidade de direito), ou pelos outros modos de extinção, como, a respeito da locação, a denúncia vazia ou a denúncia cheia. A execução da prestação duradoura não a exaure enquanto não se extingue a relação jurídica. Há adimplemento, a cada momento, mas, por ser duradoura a prestação, a obrigação não se extingue enquanto o adimplemento não chega a seu têrmo. Prestação duradoura, adimplemento duradouro. Daí ter-se de pensar em pagamento continuado. Se parte

falta, falta o todo; ou o resto, se a prestação duradoura foi recebida 110 tempo passado, como se o locatário ocupou o prédio antes da infração da obrigação de deixar o locatário usar. Em todo caso, a execução parcial não é satisfativa. Nas obrigações a prestações duradouras, como a de serviços, a de sociedade, a de fiança a longo prazo, a de fornecimento de água, luz, gás e serviço telefônico, há sempre a denunciabilidade pelo inadimplemento da outra parte, ou outra infração do contrato, ou a resilição por ato, que corresponde, nas obrigações de prestações por serem feitas, não à exceção non adimpleti contractus, mas à resolução. A cláusula de desligação da energia elétrica, ou de interrupção de qualquer fornecimento contínuo ou sucessivo, apenas explicita o direito de resilição, que é mais do que o de denúncia (cf. JOSEF ESSER, Lehrbuch des Schuldrechts, 33 e 51). OTTO VON G I E R K E (Dauernde Schuldverháltnisse, Jherings Jahrbücher, 64, 387), que aí via denúncia sem prazo, anuía em que o resultado seria o mesmo. A denúncia cabe quando o ato do credor nas obrigações duradouras seria justiça de mão própria (e. g., nas locações as coisas). A resilição é que é a solução adequada quando a continuação da prestação implicaria crescimento da parcela não paga da contraprestação. O que está prestando os serviços deixa de prestá-los; o que está fornecendo energia elétrica, inclusive telefone, desliga-a; o que presta água, duradouramente, fecha o registo, ou corta o cano. A desligação ou corte da prestação duradoura (e. g., fornecimento de luz, gás, telefone, água, serviços continuados ou sucessivos) não é criação do direito público, que o teria excepcionalmente estabelecido nos contratos de concessão. O inadimplemento da contraprestação, ou da parcela periódica da contraprestação, dá ensejo - nas obrigações duradouras - à denúncia ou à resilição. Quem desliga o fio do telefone resile o contrato por inadimplemento por parte de outro contraente, ou por outra infração do contrato. Quem denuncia por inadimplemento ou outra causa, ou o faz com prazo, ou sem prazo. A denúncia sem prazo (P. ELTZBACHER, Grossberliner Mietvertrüge, 40 e 60 s., que fala de denúncia para já, Kündigung auf sofort) é a desligação ou corte sem aviso, porque avisado está o devedor do que lhe há de acontecer. Se saímos do direito das obrigações e observamos os direitos a sujeitos passivos totais (direitos absolutos), temos de admitir que as prestações das pretensões básicas que lhes correspondem são prestações duradouras.

Panorama atual pelos Atualizadores

j

§ 2.689. A - Legislação Os direitos garantidos nos incisos do art. 5.° da CF e os de personalidade (arts. 11 a 21 do CC/2002) são direitos absolutos. Por conseguinte, os direitos absolutos, quando justificam a contratação de certos serviços (luz, água, esgoto, gás, transporte público etc.), essenciais à mantença e resguardo de direitos fundamentais, inspiram os negócios jurídicos que versam sobre atividades essenciais e, por isso, não podem ser objeto de resilição unilateral. A doutrina, por vezes, usa para essa modalidade de negócio a expressão equívoca "contratos obrigatórios".

§ 2.689. B - Doutrina A prestação que forma o objeto da obrigação pode ser realizada por uma só operação ou impor ao devedor uma série de atos de execução durante certo tempo. Diz-se, nesse último caso, que a obrigação é sucessiva. A obrigação de não fazer é sempre sucessiva porque obriga o devedor a se abster da prática do ato durante todo o tempo em que ela lhe for imposta (Colin, Ambroise; Capitant, Henri. Cours élémentaire de droit civil français. Paris: Librairie Dalloz, 1924. t. II, vol. 2, p. 7). Essa abstenção consiste, segundo lição deTito Fulgêncio ( F U L G Ê N C I O , Tito. Comentários. In: L A C E R D A , Paulo de. Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Ed., entre 1916 e 1934 vol. X, p. 32), na assunção, pelo devedor, de três diferentes posturas no cenário de sua experiência jurídica: (a) não poder realizar atos que, sem a restrição assumida, teria o direito de realizar; (b) dever permitir que se realizem atos que, de outro modo, poderia ele se opor a que se realizassem; (c) dever evitar que pessoas que estão sob sua custódia se ponham a praticar atos de que se devam abster. Ou seja: a prestação de fato (negativa) pode consistir num não fazer (non facere), ou num suportar (pati), "isto é, num deixar fazer, numa tolerância" (Alarcão, Rui. Direito das obrigações. Coimbra, 1983. p. 37). Resilição é o modo de extinção do contrato por simples declaração de uma (resilição unilateral) ou de ambas (resilição bilateral) as partes. É o gênero do qual são espécies o distrato, a denúncia, a revogação e a renúncia. É extinção sem retroatividade das obrigações das partes. Sobre resilição de contratos de longa duração a termo, v. N E R Y JR., Nelson. Soluções Práticas. São Paulo: Ed. RT, 2010. vol. II, n. 14, p. 429-439. Distrato é o negócio jurídico consistente no acordo entre as partes contratantes, com o objetivo de extinguirem o vínculo obrigacional estabelecido pelo contrato. É regido pelo mesmo sistema jurídico do contrato e deve obedecer, inclusive, à mesma forma do contrato. Em suma, o distrato é a dissolução convencional do contrato. Distingue-se do dissenso bem como do mútuo dissenso, porque o distrato é um verdadeiro contrato, isto é, um acordo, ao passo que o dissenso e o mútuo dissenso são o desacordo. V . BEVILÁQUA. Clóvis. Código Civil

j

dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 10. ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Ed. Francisco Alves, 1955. vol. 4, 1093, p. 209. A eficácia típica do distrato está em "eliminar ex tunc- retroprojetivamente, isto é, desde o momento inicial - , ou desconstituir ex nunc- ultraprojetivamente, quer dizer, para o futuro - , todos os efeitos de um negócio anterior entre as mesmas partes", ficando "incólumes os direitos constituídos médio tempore em favor de terceiros" ( T O M A S E T T I J Ú N I O R , Alcides. In: OLIVEIRA, Juarez de. Comentários à Lei de Locação de Imóveis Urbanos. São Paulo: Saraiva, 1992. Comentário ao art. 9, p. 127). Resolução é meio de extinção do contrato por circunstância superveniente à sua formação. São motivos de resolução do contrato, por exemplo: onerosidade excessiva, inadimplemento absoluto, violação positiva do contrato, mora, morte de uma das partes nos contratos intuitu personae etc. Pressupõe a impossibilidade (ou inconveniência) da continuidade ou manutenção do vínculo contratual, haja ou não inadimplemento contratual. Caracteriza-se como meio concedido pela lei aos contratantes, e também a terceiros, de poder extinguir o contrato para obter a reparação dos prejuízos que o outro contratante causou pelo descumprimento do contrato, mesmo que o contrato seja válido, o que se faz por meio da reposição das coisas ao estado anterior à celebração do contrato ( M A N R E S A Y N A V A R R O , José Maria. Comentários ao Código Civil Espanol. Madrid: Reús, 1929. vol. 8, art. 1.289, p. 662). É retroativa, com a restituição do recebido e pagamento de perdas e danos (art. 475 do CC/2002). A resolução não se confunde com a extinção do contrato pela execução, ou seja, pelo cumprimento de todas as suas cláusulas, fim mesmo do contrato. A rescisão tem "origem em defeito contemporâneo à formação do contrato", sendo que a presença do vício torna o ato anulável no sistema do CC (art. 171 do CC/2002) e nulo nos sistemas do Código de Defesa do Consumidor e dos contratos bancários (art. 51, IV, do CDC; art. 11 do Dec. 22.626/1933 - Lei da Usura) ( A G U I A R J Ú N I O R , Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprímento do devedor (resolução). 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 2003. p. 70), como é o caso, por exemplo, da rescisão do contrato em virtude de vício redibitório ou da necessidade de rescisão por causa de vício do negócio, que o torna anulável, podendo decorrer da rescisão o pagamento de perdas e danos. É causa de desconstituição do negócio jurídico, que lhe retira a eficácia. A rescisão é sempre judicial. Revogação é espécie de resilição, a revogação é a retirada da voz por vontade unilateral. Consiste em declaração unilateral de vontade, cujo objetivo é extinguir direito ou relação jurídica, deixando-a sem efeito. A revogação pode ocorrer em casos permitidos pela lei ou por convenção das partes ( S P O T A , Alberto G . Instituiciones de derecho civil - Contratos. Buenos Aires: Depalma, 1981. vol. 3, n. 652, p. 516). Com a revogação elimina-se "o suporte de fato necessário para a persistência do negócio, extinguindo-o ex nund' ( A G U I A R J Ú N I O R , Ruy Rosado de. Op.cit., p.71). "A rescisão desconstitui o negócio jurídico e, pois, a eficácia dele. Vai-se ao suporte fático sem ser pela retirada da voz, como a revogação. A revogação retira algo ao suporte fático, a voz (vox); a rescisão corta, cinde, o negócio jurídico - o consensus mesmo desaparece. Na revogação, há ato unilateral; na rescisão, aten-

j ; j

j j j | j j ! i | ] j j

!

j

j j { j I

dimerito do Estado, pelo juiz, à pretensão rescisória: quem cinde, quem corta, é o Estado" ( P O N T E S DE M I R A N D A . Tratado de Direito Privado. São Paulo: Ed. RT, 1983 t. XXV, § 3.095).

§ 2.689. C - Jurisprudência

S

Distraio informal. Não reduzido à forma do contrato. Se uma das partes dispensou a formalidade em seu interesse e benefício, entendendo que ela era inútil ou demasiada, não pode agora vir pretender o contrário, voltando atrás para exigir distraio formal, que, de resto, nenhum efeito prático terá mais, desde que o apelante já entregou a coisa objeto do contrato, já desfez o contrato com a devolução ao apelado de tudo que dele fazia objeto (TJSP, ApCiv 41.697, 6.a Câm., j. 18.03.1949, RT 180/297). Impossibilidade de execução. Não tendo havido arrependimento e sim impossibilidade de ser o negócio terminado na forma prevista, deve ele ser considerado desfeito, devolvendo o promitente vendedor o sinal recebido, com juros legais, sem honorários (TJSP, El 70.265, 2." Grupo de Câm. Civ., j. 08.09.1955, RT242/155).

§ 2.690. CONTEÚDO DA PRETENSÃO 1. C O N T E Ú D O E PRETENSÃO. - A pretensão há de ter conteúdo, para que se saiba o que se pode exigir. Aliás, o próprio direito o há de ter, razão por que, se não é dotado de pretensão, ou se foi mutilado, ou está prescrita a pretensão, se sabe qual o conteúdo do direito. O devedor, querendo, pode prestar o que poderia ser exigido se a pretensão existisse (= se a obrigação existisse), ou não estivesse prescrita. O conteúdo do direito ou da pretensão determina-se pelas regras jurídicas e pelos negócios jurídicos de que se irradiam. O que concerne ao como se há de adimplir a obrigação também atende a circunstâncias de lugar e de tempo e às pessoais, mas isso entra no que se atribui ao próprio negócio jurídico, inclusive como uso do tráfico. As expressões "objeto do direito de crédito" (ou "objeto da pretensão") e "conteúdo do direito de crédito" (ou "conteúdo da pretensão") levam a ambigüidades e confusões, que se têm de evitar. Conteúdo do direito de crédito, ou da pretensão, é o poder que se atribui ao credor, e não a prestação, ou o conteúdo da prestação. B. WINDSCHEID (Lehrbuch, II, 9.A ed., 8 6 ) teve tôda razão em profligar passagens de F. VON SAVIGNY (Das Obligationenrecht, 2 9 5 ) , J . E . K U N T Z E (Die Obligation und die Singu-

§ 34), G. F. PÜCHTA (Pandekten, 9.a ed., 338-372, onde a confusão lastra através de capítulos) e outros. Objeto do crédito é o que se há de prestar, a prestação em si, ofacere ou o nonfacere. O conteúdo da prestação e o conteúdo do crédito são conceitos distintos. larsuccession,

2. PRESTAÇÃO. - Conteúdo da obrigação é o prestar. É o que o devedor tem de satisfazer e o que o credor pode exigir. Todavia, é de advertir-se em que o direito pode ser desmunido de pretensão, ou estar prescrita a pretensão, e então há o direito, com o seu conteúdo, prestar, sem que possa ser exigida a prestação, ou por faltar a pretensão, ou por estar encoberta a sua eficácia. (a) A prestação é ato, positivo ou negativo, do devedor que há de ser proveitoso ao credor, ou, pelo menos, corresponder ao que êle quis ou quis e quer. Livremo-nos de afirmar que, para existir direito de obrigação, ou obrigação, seja preciso haver interêsse do credor na prestação. O direito brasileiro admite prestação de qualquer gênero. No campo do direito material, não é preciso que o interêsse não-pecuniário seja avaliável em dinheiro. Pode A obter de B contrato pelo qual B se obrigue a não acender as luzes do jardim pela madrugada (e. g., são as horas em que A trabalha), ou em que seu filho ou sobrinho C prometa não beber mais. Indo a juízo, contra o credor e titular da pretensão, pode ser alegado que êle não tem interêsse legítimo (Código Civil, art. 76; Código de Processo Civil, art. 2.°). Com isso não se diz que êle não tem direito, ou que não tem pretensão, ou ação; diz-se que êle não tem necessidade da tutela jurídica. A pré-processualidade ressalta, inconfundivelmente. (b) Também nem sempre importa ao credor que a prestação parta do devedor. Pode ser feita por terceiro, ou por um dos devedores solidários. A exigência de o fazer, ou de o dar, ou de o não fazer consistir em ato estreitamente ou preponderantemente do devedor é elemento que se insere no conteúdo, se essa foi a vontade do credor, ou dos figurantes. Se A encomenda roupa a B, que é o alfaiate que lhe apraz, não pode B prestar roupa que foi feita por C. Não importa, aí, que B tenha cortadores, costureiros, calceiros, ou outros empregados, que a êle loquem serviços; mas nada obsta a que se precise que a roupa seja cortada por B. O conteúdo da prestação tem, então, êsse elemento a mais. A prestação pode ser feita por outrem se é indiferente ao credor, segundo o conteúdo da pretensão, que o seja pelo devedor ou por outrem. Indiferente ao credor = se a prestação por B ou por C dá o mesmo resultado, conforme a vontade de A, ou de A e B.

O interesse que se exige ao titular da pretensão - e dêle cogitam o art. 76 e parágrafo único do Código Civil (Código de Processo Civil, art. 2.° e parágrafo único) - é pré-processual. Uma das conseqüências disso é não acarretar nulidade dos atos jurídicos stricto sensu e dos negócios jurídicos a falta de interêsse. Menos ainda inexistência. Se o conteúdo da prestação há de ser determinado por fato futuro, incerto, que, pela natureza da relação jurídica de obrigação, nada tem com a prestação, nem com aquela, não se formou relação jurídica ( O . WARNEYER, Kommentar, I, 397) (c) As promessas feitas fora do mundo dos negócios, como as que se exprimem por amabilidade, ou em trato social, sem se querer vínculo jurídico, não entram no mundo jurídico (= permanecem só no mundo fáctico) e, pois, não fazem nascer relação jurídica. O comerciante que prometeu almoçar com outro, para pormenores de negócio jurídico, ou para concluir contrato, sôbre cujas cláusulas se hão de entender, não assumiu obrigação (jurídica) de comparência. Aliter, se escreveu, ou telegrafou, que aceitava a oferta e estaria a tantas horas, no restaurante R, para assinar o~ contrato, que êle (ou o oferente) levaria. Teremos ensejo de versar êsse ponto. (d) Quem tem de receber á, de regra, o credor. A solução é, sempre, a êle, porém não necessariamente em mãos dêle. O recebedor pode ser terceiro, sem que o terceiro seja órgão (seria a pessoa jurídica quem receberia), ou o representante, ou núncio. A estipulação a favor de terceiro é a espécie mais corrente. Outra a que se tem na obrigação de liberar (Liberationspflicht), pela qual o outorgado se libera do que deve a terceiro com a prestação feita pelo outorgante a êsse. Porém quase sempre só se lança mão da estipulação de terceiro, isto é, sem se aludir à relação jurídica entre o outorgado e o terceiro. Algumas vêzes, o devedor assume a dívida do credor. Se o devedor, por qualquer motivo, não pode cumprir o que prometeu para liberação do credor, tem de providenciar para que o credor fique coberto. Dar cobertura é pôr à disposição de alguém o suficiente para se liberar de alguma dívida, algumas ou todas. Inclusive mediante consignação em pagamento, ou depósito em banco para que êsse solva a dívida. Se o que deveria liberar-se com o ato do devedor, ou ficar coberto, tem de solver êle mesmo a dívida, toca-lhe o direito ao reembolso do que pagou. (e) Para que a dívida se transfira, é preciso que o credor a quem o promitente há de pagar consinta. Outro negócio jurídico se constitui entre êles, que há de ser examinado em capítulo especial. Há, quanto à dívida que se há de solver, sucessão sem novação.

A assunção de dívida de outrem pode ser cumulativa-. A deve a B, C assume a dívida de A, sem que A se libere. Pode ser para adimplemento: promete C solver a dívida de A, ou por outro modo obter de B que se dê por satisfeito. Pode ser translativa: muda a figura do devedor, pois que o credor consentiu. (f) No contrato de seguro, o segurador assume o risco. O que era incerto para o segurado, que presta o prêmio, faz-se certo para êle e incerto para o segurador. O segurador é sujeito passivo de relação jurídica pessoal; não garante, assume; não é devedor condicional, é devedor, desde já, da certeza de não vir a ter danos. O segurador não é como o empenhante, nem como o hipotecante, nem, sequer, como o fiador; presta, desde já, a apólice, que É assunção de risco. Chegou perto de tal concepção F R . HAYMANN (Leistung und Gegenleistung im Versicherungsvertrag, 20 s.). 3. PRESTAÇÃO E INADIMPLEMENTO. - O devedor há de prestar o que prometeu, no tempo (nascimento da obrigação, ou no prazo após o nascimento, se a favor do devedor) e no lugar devidos. Se o não faz, incorre na obrigação por inadimplemento (ato ilícito, ato-fato ilícito, fato stricto sensu ilícito), que se não confunde com a obrigação de prestar, que se violou. Quem tem de prestar o que prometeu tem de prestá-lo conforme se determina no negócio jurídico. Não são o mesmo o que há de ser prestado pelo joalheiro de jóias finas e de alta elegância e o que há de ser entregue por joalheiro de segunda ou terceira classe, a quem não se encomendaria trabalho de gosto requintado. O problema tem certa importância quando se pergunta se o devedor responde por culpa, ou se só se exime da responsabilidade se ocorreu impossibilidade (objetiva, que é a única que importa). No sistema jurídico brasileiro, a impossibilidade superveniente pode ser com culpa ou sem culpa do devedor; de modo que incidem os arts. 865, 2.a alínea, 867, 870, 876, 879, 2.a parte, e 883 do Código Civil, se culpado o devedor. Se não se trata de impossibilitação (impossibilidade objetiva posterior), o princípio é o da responsabilidade ainda sem culpa, porque se deixa de adimplir sem se alegar impossibilidade. Aqui, convém prevenirmo-nos contra influência de leituras alemãs e italianas. No Código Civil alemão, § 275, alínea l. a , põe-se, acertadamente, 0 mesmo princípio em que está a base do direito brasileiro das obrigações: 0 devedor libera-se das obrigações de prestar, se a prestação se tornou impossível por fato superveniente ao nascimento da dívida, sem culpa sua. Mas na alínea 2.a acrescentou o § 275: "À impossibilidade superveniente

da prestação equipara-se a inaptidão patrimonial superveniente do devedor à prestação" Não há, no sistema jurídico brasileiro, tal regra jurídica. A matéria da impossibilidade da prestação é uma das mais árduas do direito brasileiro das obrigações, porque os textos a respeito só se referem às espécies de prestações: Código Civil, arts. 865-867 e 869-871, relativos às obrigações de dar coisa certa; art. 877, concernente às obrigações de dar coisa incerta; art. 879, referente às obrigações de fazer; art. 882, que alude às obrigações de não fazer; arts. 886-888, sôbre obrigações alternativas; e art. 908, a propósito de obrigações solidárias. Daí têrmos de versar a matéria, depois, mais de espaço. No direito italiano, duas regras jurídicas foram formuladas que criaram sérias perplexidades: no art. 1.176, alínea l. a , o Código Civil italiano pôs por princípio que "nelTadempiere 1'obbligazione il debitore deve usare la diligenza dei buon padre di famiglia"; no art. 1.218, "il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento dei danno, se non prova che 1'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità delia prestazione derivante da causa a lui non imputabile" Diante dos dois princípios, havia de ficar estarrecida a doutrina italiana (e. g., L. BARASSI, La Teoria generale delle Obbligazioni, Dl, 2.a, 281 s., que até mudou de opinião, no toca-ite à l. a ed.), mas a solução de iure condito aqui não nos interessa. De iure condendo, a regra jurídica sôbre diligência necessariamente altera a regra jurídica que só ressalva a impossibilidade (objetiva), sem culpa. Ou se concebe a regra jurídica sôbre imperícia como regra jurídica sôbre o que se há de considerar culpa, ao se inquirir da causa da impossibilidade; ou se concebe como regra jurídica que, ainda onde não haja impossibilidade objetiva, escusa o inadimplemento. Para focalizarmos os textos italianos: ou o art. 1.176, alínea l. a , é caso que se subsume no art. 1.218, 2.a parte; ou se intercala após o "se non prova" do art. 1.218. Ou, aqui, se tem: "Somente comete inadimplemento quem deixa de prestar, ou presta insatisfatòriamente, a despeito da sua diligência de bom pai de família, ou se há impossibilitação sem culpa sua"; ou, ali: "Comete inadimplemento quem não presta, ou presta insatisfatòriamente, salvo se há impossibilitação sem culpa sua, inclusive por falta da diligência de bom pai de família" O sistema jurídico brasileiro não tem a regra jurídica do art. 1.176, 1" alínea, do Código Civil italiano, nem o § 275, 2.a alínea, do Código Civil alemão.

4. IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE. - Pode-se violar o direito de crédito ou à) deixando-se de adimplir, ou adimplindo-se insatisfatòriamente (adimplemento insatisfatório), ou b) praticando-se atos ou omissões contrários ao dever e à obrigação que correspondem ao direito e pretensão do credor, ou c) tornando-se impossível o adimplemento. Em b) está a chamada violação positiva da dívida (ou do contrato).

A noção de imputação tem aqui lugar próprio para ser precisada e esclarecida. Imputar, imputare, é oriundo de puto, putare, que é cortar; imputar é cortar de modo que fique algo dentro, é marcar. Quem amputa retira o que corta. Quem reputa lembra o corte. Tudo se passa objetivamente. Por isso, pode-se imputar ao devedor, ou ao credor, a responsabilidade ou carga dos riscos. Não importa quem o causou, nem a imputação depende de dolo, ou de culpa. Ao devedor sem culpa imputa-se a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa, nas obrigações genéricas, ainda que provenha de caso fortuito ou força maior (Código Civil, art. 877). Imputar não é inculpar. Assim, quer se trate de insatisfação do crédito, quer de satisfação incompleta ou adimplemento insatisfatório, quer de violação positiva da obrigação, quer de impossibilidade de adimplemento, o que primeiro importa é saber-se se a conseqüência é de imputar-se ao devedor ou ao credor. Ao lado da insatisfação do crédito e do adimplemento insatisfatório, que são imputáveis ao devedor, ou ao credor, há a insatisfação não imputável e o adimplemento insatisfatório não imputável. Ao lado da violação positiva da obrigação, imputável ao devedor, há a violação que não lhe é imputável. Ao lado da impossibilidade objetiva que é imputável há a impossibilidade, ainda objetiva, que não é imputável. (a) A insatisfação e o adimplemento insatisfatório são causas da mora (Código Civil, arts. 955-963; Código Comercial, arts. 136-138) e, nos contratos bilaterais, das exceções non adimpleti contractus e non rite adimpleti contractus (Código Civil, art. 1.192, alínea l. a ). Também nos contratos bilaterais, dá ensejo à caução segundo o art. 1.092, 2.a alínea, se os pressupostos se compõem. (b) A violação positiva da pretensão (Tomo II, § 174) determina conseqüências semelhantes às das violações negativas. A positividade não lhe tira a natureza do dever e da obrigação. (c) A impossibilidade superveniente - a impossibilidade preexistente à conclusão do negócio jurídico interessa à validade dêle - pode ser imputável, ou não. Quando a lei diz, por exemplo, que, na espécie, o devedor responde pela culpa, imputa-lhe tal impossibilidade superveniente. Por vêzes,

o devedor só responde pelo dolo; outras vezes, ainda sem dolo e sem culpa, isto é, imputa-se-lhe suportar os riscos (caso fortuito ou força maior). Como é de ocorrer que a impossibilidade se estabeleça após a conclusão do negócio jurídico e antes da insatisfação ou do inadimplemento insatisfativo, sòmente se pode carregar ao devedor a responsabilidade pela mora se a impossibilidade lhe é imputável. É assim que se há de ler o art. 963 do Código Civil: "Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre êste em mora" Após a mora, a responsabilidade pela impossibilidade objetiva (impossibilidade estabelecida após a mora) é-lhe sempre imputável, salvo se alega e prova que o dano sobreviria ainda quando a obrigação tivesse sido oportunamente desempenhada (art. 957). Dolo, culpa, caso fortuito e fôrça maior são conceitos que servem à determinação da responsabilidade; não à constituição da mora. A responsabilidade pela impossibilidade objetiva que foi criada por dolo é assente no sistema jurídico brasileiro como em todos; e tal responsabilidade não pode ser pré-excluída por pacto, porque seria ilícito o objeto (= o pacto é nulo). A responsabilidade pela culpa na impossibilitação aparece no Código Civil, arts. 865, alínea 2.a, 867,.870, 871,2. a parte, 876, 879, 2.a parte, 883, 887, 895, §§ 1.° e 2.°, .908, 909, 2.a parte, eventualmente nos arts. 923, 1.057, alíneas l. a e 2 a , 1.267,1.300 e 1.310, 1.312, 1.336 e 1.520. Cumpre observar que há regras jurídicas sôbre culpa na execução das obrigações que nada têm com a mora. A mora tem os seus princípios próprios. Assim, quando, no art. 1.057, alínea l. a , do Código Civil, se diz que, nos contratos unilaterais, responde por simples culpa o contraente, a quem o contrato aproveite, e sòmente por dolo aquêle a quem não favoreça, a regra jurídica de modo nenhum se refere à mora. Há inexecuções, negativas e positivas, de obrigações que nada têm com o tempo em que se há de prestar. As regras jurídicas sôbre responsabilidade, em caso de mora, são outras (Código Civil, arts. 957 e 958).

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.690. A - Legislação No tocante à impossibilidade da prestação pela perda da coisa, deterioração da coisa antes da prestação, ver arts. 234 a 236 do CC/2002; prestação que se

i I j

! j i i | j

tornou impossível sem culpa do devedor: art. 248 do CC/2002; descumprimento de obrigação de não fazer: art. 251 do CC/2002; responsabilidade do devedor: arts. 238 a 240 do CC/2002; perda ou deterioração da coisa e a obrigação de fazer: arts. 246 a 248 do CC/2002; impossibilidade de prestar o não fazer e fixação do objeto da prestação: arts. 245, 250, 254 a 256, 279, todos do CC/2002. A matéria da impossibilidade da prestação é uma das mais árduas do direito brasileiro das obrigações, porque os textos a respeito só se referem àS'espécies de prestações: arts. 234-236 e 238-240, todos do CC/2002, relativos às obrigações de dar coisa certa; art. 246 do CC/2002, concernente às obrigações de dar coisa incerta; art. 248 do CC/2002, referente às obrigações de fazer; art. 250 do CC/2002, que alude às obrigações de não fazer; arts. 254-256 do CC/2002, sôbre obrigações alternativas; e art. 279 do CC/2002, a propósito de obrigações solidárias.

i

í

§ 2.690. B - Doutrina

I | : i I j

Enquanto não houver a escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, inclusive por caso fortuito ou força maior, já que o gênero não perece (art. 246 CC/2002): genus nunquam perit (o princípio deve ser sopesado com base na teoria das coisas fungíveis de existência limitada para se depreender sua limitação). Uma vez realizada a escolha, a obrigação se consubstancia como sendo de dar coisa certa e passa a ser regida pelos regramentos atinentes do Código Civil.

• I

O inadimplemento da obrigação de não fazer (negativa) é tratado no art. 390 do CC/2002

CAPÍTULO III OBRIGAÇÕES DE

FAZER

§ 2.691. CONCEITO E ESPÉCIES 1. CONCEITO. - Todo ato positivo, todo facere, pode ser prestação, salvo impossibilidade ou ilicitude. A prestação pode ser (A) positiva ou (B) negativa. As prestações positivas, que são as de fazer, incluídas as de dar, podem ser (Aa) de atos pessoais ou (Ab) de objetos. Aquelas consistem (Aaa) em atos de ordem física, estrito senso, ou (Aab) em atos de ordem psíquica. Tais como a prestação de serviço, de trabalho, de conservação ou guarda de coisa, e. g., a do depositário, a de prestar informações, a de comunicar, a de concluir contrato, ou outro negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu, a de apresentar contas. As outras, as prestações de objetos, supõem que se haja de prestar bem já existente. É o que ocorre com quem há de entregar a coisa, ou transferir a propriedade, ou pagar em dinheiro, ou ceder crédito ou renunciar a direitos, pretensões, ações, ou exceções. Os que dizem prestações materiais as prestações positivas que não são prestações de atos pessoais dilatam o conceito de matéria. A obra literária de que o autor promete a edição é prestação de bem incorpóreo, é prestação de objeto; ao passo que a prestação do autor que se obrigou a escrever a obra literária é prestação de ato de ordem psíquica.

Por vêzes, a prestação é de objeto e de ato de ordem física ou psíquica. Não raro há uma após a outra (e. g., o vendedor tem de conservar a coisa e, ao ser exigível a prestação, entregá-la). Outras vêzes, trata-se de prestação de ato e ocorre que se tem de prestar objeto (e. g., o depositário tem de fazer despesas com o bem depositado).

De regra, quando não se presta o ato positivo, que se devera prestar, tem-se de prestar objeto. Procurou-se apontar, além das obrigações de fazer, de dar e de não fazer, outra espécie, que seria a das obrigações criadoras de pessoas jurídicas (sociedades, fundações). Assim, R E N É DEMOGUE (Traité des Obligations en général, VI, 75). Mas o êrro é evidente. As obrigações estabelecem-se, sem se sair das duas classes (fazer, incluído dar, e não fazer). A publicidade é efeito posterior que a lei atribui a outros atos jurídicos, de regra o de registo. Os créditos e pretensões a que correspondem as obrigações de fazer ou de não fazer são bens móveis, ainda que se refiram a atos relativos a imóveis, exceto a obrigação de declaração de vontade para alienar ou gravar imóveis. Às vêzes as obrigações de fazer são acessórias das obrigações de dar, mas não raro o trato delas tem de ser independentemente. Há obrigações de fazer em comum, ou em colaboração, como a dos dois proprietários vizinhos que se obrigam à reconstrução do muro, por meação. Tal obrigação não se confunde com a de prestar a metade do preço, ou de contribuir para a empreitada, ou para o contrato de trabalho. A responsabilidade segundo o art. 879 do Código Civil não se confunde com a resultante de danos causados ao credor, por culpa (art. 1.057, alíneas l. a e 2.a) ou responsabilidade objetiva, se é o caso. A obrigação de guardar e a de conservação são obrigações de fazer. Às vêzes é acessória da obrigação de restituir ou de dar. Quem conserva faz, mas há de abster-se do que possa prejudicar a coisa que se há de conservar. Quem guarda pede não ter de conservar, mas igualmente tem de abster-se do que possa ser danoso à coisa que se guarda. Na conservação ou está incluído o ter de prestar o necessário à conservação, ou o poder desembolsar para as, despesas necessárias, ou o ter de receber o que seja necessário à conservação. 2. EXTENSÃO DA PRESTAÇÃO. - As obrigações de fazer (Aa) sòmente podem ir até onde o homem física ou psiquicamente pode chegar. "Pode chegar" está aí em vez de: pode, conforme os meios de que o homem, no momento, dispõe, chegar a fazer (Ultra posse nemo obligatur). As obrigações de dar (Ab) independem da suficiência do patrimônio de quem tem de dar. Os conceitos de insolvabilidade e de falência de modo nenhum se referem a limite à promessa de dívida: apenas atendem ao dado fáctico,

para que não se falseie a tutela jurídica. A falta de meios para solver nada tem com o direito material: é dado para regras de direito pré-processual e processual/Existe e vale o negócio jurídico em que alguém contrai dívida que não pode pagar ao ser exigida, nem poderia pagar em qualquer tempo. O art. 399, 2.a parte, do Código Civil, sim, limita a obrigação do parente que há de prestar alimentos. Aí, tudo se passa no direito material.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.691. A - Legislação As normas acerca da obrigação de fazer encontram-se nos arts. 247-249 do CC/2002, bem como as de obrigação de não fazer nos arts. 250-251 do CC/2002. O inadimplemento da obrigação de não fazer (negativa) è tratado no art. 390 do CC/2002.

§ 2.691. B - D o u t r i n a A prestação que forma o objeto da obrigação pode ser realizada por uma só operação ou impor ao devedor uma série de atos de execução durante certo tempo. Diz-se, nesse último caso, que a obrigação é sucessiva. A obrigação de não fazer é sempre sucessiva porque obriga o devedor a se abster da prática do ato durante todo o tempo em que ela lhe for imposta ( C O L I N , Ambroise; CAPITANT, Henri. Cours élémentaire de droit civil français. 4. ed. Paris: Librairie Dalloz, 1924. vol. 2, p. 7). Essa abstenção consiste, segundo lição de Tito Fulgêncio ( F U L G È N C I O , Tito. In: LACERDA, Paulo de (coord.). Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1916/1934. vol. X, p. 32), na assunção, pelo devedor, de três diferentes posturas no cenário de sua experiência jurídica: (a) não poder realizar atos que, sem a restrição assumida, teria o direito de realizar; (b) dever permitir que se realizem atos que, de outro modo, poderia ele se opor a que se realizassem; (c) dever evitar que pessoas que estão sob sua custódia se ponham a praticar atos de que se devam abster. Ou seja: a prestação de fato (negativa) pode consistir num não fazer (non facere), ou num suportar (pati), "isto é, num deixar fazer, numa tolerância" (ALARCÃO, Rui. Direito das obrigações. Coimbra: policopiado, 1983. p. 37).

j

§ 2.691. C - Jurisprudência | i

As decisões judiciais que impunham obrigação de fazer ou não fazer, com o advento da Lei 10.444/2002, passaram a ter execução imediata e de ofício.

Aplicando-se o disposto no art. 644, caput, do CPC, combinado com o art. 461 do CPC (com a redação dada pela Lei 10.444/2002), verifica-se a dispensa do processo de execução como processo autônomo. Se a nova sistemática dispensou a execução, é induvidosa a dispensa também dos embargos, não tendo aplicação o disposto no art. 738 do CPC (STJ, REsp 742.319/DF, 2. a T„ v.u., j. 02.06.2005, rei. Min Eliana Calmon, DJU 27.06.2005, p. 359).

§ 2.692. P R E S T A Ç Ã O P E L O D E V E D O R O U P O R O U T R E M 1. OBRIGAÇÃO DE ATO Q U E OUTREM PODE PRATICAR. - ( a ) D i z o a r t .

881: "Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, ou pedir indenização por perdas e danos". A regra jurídica, de que se trata, de nenhum modo corresponde à do Código. Civil francês, art 1.144: "Le créancier peut aussi, en cas d'inéxecution, être autorisé à faire exécuter lui-même 1'obligation aux dépens du débiteur". No texto francês, prevê-se a espécie em que o devedor outorgue tal poder, ou, em caso de mora, que tal autorização seja dada pêlo juiz. No direito brasileiro, o poder de incumbir outrem da prática do ato resulta de regra jurídica dispositiva, no plano do direito material; de modo que: ou a) o credor, havendo recusa ou mora do devedor, manda praticar o ato, nascendo-lhe crédito contra o devedor pelas despesas; ou b) o credor vai ao juízo da execução e pede que, avaliado o serviço, ou a obra, se proceda à concorrência pública, e se leve a cabo, à custa do executado (Código de Processo Civil, art. 1.000). (b) Os arts. 881 e 882 pré-excluem a constrição pessoal, a compulsão ao fazer e ao não-fazer, a coação ao ato ou à omissão. Se o fazer consiste em manifestar vontade (pré-contrato), há pretensão a que o juiz supra a declaração que deveria ser feita pelo obrigado. Então, exercendo a pretensão à execução (pré-processual), o titular da pretensão consegue que o juiz execute (execução forçada de obrigação de declarar vontade, que e obrigação de fazer). Da pretensão de que cogita o art. 878 do Código Civil irradiam-se, principalmente, a ação de condenação alternativa ao adimplemento ou a que outrem execute a prestação, e a ação de preceito cominatório (faça ou sofra que se faça por sua conta).

2. REGRA JURÍDICA DISPOSITIVA. - A inserção da regra jurídica dispositiva no Código Civil é originalidade do sistema jurídico brasileiro, que não foi entendida por CLÓVIS BEVILÁQUA (Código Civil comentado, IV, 2 6 ) . Para êle, o credor não no poderia ordenar por autoridade própria: "Seria", dizia êle, "fonte de abusos", "anarquia imprópria de legislação sistematizada"; o credor teria de ir a juízo. Em suma: como por vêzes, queria o autor do Projeto primitivo que prevalecesse o que êle escrevera no art. 1.029 do Projeto, e não o que se votara e edictara. Leu por outro modo o art. 881 M . I. CARVALHO DE MENDONÇA (Doutrina e Prática das Obrigações, I, 214): "A hipótese é a de um fato que não dependa de aptidões especiais do devedor e, portanto, que possa ser realizado por qualquer encarregado seu. É uma prestação de solução mais fácil para o devedor e por isso a lei é mais rigorosa. Se êle recusa ou retarda a execução, o credor tem dois caminhos a escolher: ou manda executar, ou pede desde logo a indenização. Assim, alugo uma propriedade e no contrato obriga-se o locador a mandar abater umas árvores que me sombreiam outro lado. Desde que êle não o faça, posso eu fazer à custa do aluguer que tenho a pagar. Mando construir uma casa sob um plano dado. O empreiteiro modifica a seu talante a fachada e se recusa a restabelecer o desenho que recebeu. Posso mandar executar as reformas à sua custa, isto é, descontando no que me resta a lhe dar". Há, porém, um ponto em que o civilista não estava certo: quanto ao desconto ou abate. O credor pode mandar que alguém pratique o ato e cobre do devedor, ou que o pratique cobrando ao credor, que se faz credor do devedor pelo desembolso por êsse ato de outrem. Não pode abater o quanto ao aluguer, nem à prestação que há de pagar ao empreiteiro. A despesa é à custa do devedor, não, porém, dívida desde logo compensável. Nos outros sistemas jurídicos, não há êsse caso de justiça de mão própria, que o art. 881 criou (cp. Código suíço das Obrigações, art. 98; Código Civil argentino, art. 630: "Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podrá ser autorizado á ejecutarlo por cuenta dei deudor, por si ó por un tercero, ó solicitar los prejuicios é intereses por la inejecución de la obligación"). 3. EXECUTABILIDADE PELO ESTADO. - Se o ato, sem coação pessoal do devedor, pode ser executado pelo Estado, de regra pelo juiz, e a lei o permite, cessa a mvocabilidade do princípio Nemo adfactum precise cogipotest.

__ 0 c l u e importa é saber-se se a) o ato pode ser praticado por terceiro, e nao pelo juiz, ou se b) o pode ser por terceiro, incluído o juiz, ou se c) so o pode ser pelo juiz, ou se d) sòmente pode ser pelo devedor. O art. 880

do Código Civil só se refere à espécie d). O art. 881, l. a parte, às espécies d) e b). O art. 1.006 do Código de Processo Civil é uma das subespécies contidas na espécie c). A 4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 2 de dezembro de 1943 (R. dos T., 151, 194), levada por leituras de sistema jurídico inferior ao nosso, não entendeu o art. 1.006 e § 2.° do Código de Processo Civil. O pré-contrato, se satisfaz o art. 1.006, § 2.°, já dá ensejo à execução do contrato definitivo. De modo que o argumento de não poder a sentença substituir o consenso que não foi prestado é de todo sem pertinência; bem assim o conceituar-se a ação do art. 1,006 como ação de condenação: trata-se de ação executiva de obrigação de manifestar vontade, que é obrigação de fazer, plenamente prestável o facere, no sistema jurídico brasileiro, pelo juiz da execução. Somente se, in casu, não é exeqüível a prestação em natura, é que se há a condenação e execução em perdas e danos (certa, a 4.a Câmara Civil, a 15 de março de 1956, R. dos T., 251, 301). A 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 7 de janeiro de 1947 (R. F., 112,383), bem frisou, interpretando o art. 880 do Código Civil, que as obrigações faciendi, em princípio, permitem a execução in natura (cp. art. 881), e só se tal execução importaria em constrangimento pessoal do devedor (Nemo adfactwn precise cogipotest) é que se pré-exclui a execução pela prestação do ato. Se basta, para o adimplemento, que o juiz diga o que o figurante teria de dizer, é, então, possível a prestação in natura. Só se têm de pedir perdas e danos se o ato não é praticável por terceiro, ou pelo Estado. Para a execução por sentença do juiz, não se precisa coagir o demandado, nem, afortiori, lançar mão de força militar, ou de outros meios coercitivos. Os arts. 1.005 e 1.006, com os seus §§ 1.° e 2.°, do Código de Processo Civil são expressivos. A ação do art. 1.006 do Código de Processo Civil nada tem com a ação cominatória do art. 302, XII (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 29 de junho de 1945, R. F., 107, 78), do mesmo Código, que não é ação executiva; nem com a ação de resolução cm de resilição (eficácia ex nunc) do pré-contrato, que se funda no art. 1.092, parágrafo único, do Código Civil e na qual podem ser pedidos e haver-se perdas e danos, se os há (cf. 3.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 17 de outubro de 1946, R. F., 115, 540). O art. 1.092 do Código Civil é invocável pelo demandado em qualquer das três ações (cp. 3.° Grupo de Câmaras Cíveis, 18 de agosto de 1950).

O pré-contrato de sociedade é, em princípio, executável em natura (3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de junho de 1948). As perdas e danos podem ser devidas ainda que se tenha dado a execução em natura. Afortiori, as despesas e custas com a sentença executiva e as formalidades para registo e do registo (3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de setembro de 1945, R. dos T., 159, 222; sem razão a 8.° Câmara Civil, a 12 de dezembro de 1943, 151, 194). A falta de habilitação suficiente é falta subjetiva. Se por essa deficiência, ou insuficiência, o devedor não cumpre a obrigação, há culpa sua (cf. 8.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 22 de julho de 1946, R. F, 112, 149). A falta de outorga uxória se o devedor dela precisa não é impossibilidade objetiva: há culpa do devedor que deveria ter-se munido do assentimento da mulher (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 20 de maio de 1947, Paraná /., 56, 48). Se o bem é comum, necessário é o consentimento do outro cônjuge, dernodo que a falta cresce de ponto: prometeu o marido o que só em parte erà dêle. A 5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 25 de junho de 1948 (R. dos T., 176, 235), achou sem culpa o vendedor que adquirira o bem em hasta pública e não pôde, depois, transferir a propriedade ao comprador. É levar demasiado longe o conceito de não-culpa. Ainda se houvesse transferido, responderia pela evicção. (A l. a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, a 6 de agôsto de 1942, A. J., 64, 63, quis insistir em que as obrigações de dar não são obrigações de fazer. São. Apenas, sendo subespécies, as obrigações de dar hão de ser tratadas à parte, por haver regras jurídicas especiais. Rigorosamente, haviam de incluir-se nas obrigações de fazer, embora com trato diferente, no que são distintas das outras.)

j Panorama atual pelos Atualizadores

|

•

i §2.692. A-Legislação

j

o principio da legalidade se encontra consagrado no inc. II do art. 5.° da CF. A disposição clara de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei alcança as leis privadas, estruturadas no princípio da autonomia privada, de que são exemplos específicos os negócios jurídicos bilaterais (contratos) e os negócios jurídicos unilaterais. O fazer, o não fazer e o dar, espé-

|

cies de prestações obrigacionais, encontram causa na lei ou no negócio jurídico; cf. art. 247 do CC/2002, a respeito das obrigações de fazer de natureza infungível^ ou intuitu personae, que não admitem substituição da pessoa do devedor.

§ 2.692. B - Doutrina A obrigação em questão é tipo de obrigação positiva que se caracteriza por ter como prestação um fazer do devedor ou outrem. A obrigação pode ser imposta pela sentença ou pelo contrato, devendo haver prazo para que o devedor dela se desincumba.

; ; ; ! | : i J

! | j j I \ | |

í

i | ;

| i

A prestação de fato, como já se disse, não tem a coisa como objeto imediato. O objeto imediato da prestação de fato é uma conduta, positiva ou negativa, conforme seja de fazer ou de não fazer a prestação. Comumente, a prestação de fato refere-se a um fato do devedor, mas nada impede "que diga respeito a um fato de terceiro, desde que corresponda a um interesse do credor digno de proteção legal" ( A L A R C Ã O , Rui. Op. cit., p. 37), ou seja, de um interesse do credor apurável pela utilidade e pela finalidade objetiva da prestação na sua esfera de interesse jurídico e, ainda mais, algo que regularmente possa vir a ser prestado por terceiro, a quem se comete o fato. Isto porque quod alicui suo non licebit nomine, nec alieno licebit (não é permitido fazer em nome dos outros o que não podemos fazer em nosso próprio nome). Em tese, portanto, não há invalidade na cláusula contratual que prevê uma prestação por terceiro, ficando obrigado o promitente (facere per se, videtur, quiperalium facit-fazer pc.r si e fazer por outrem é o mesmo). O conteúdo de um fazer pode consistir numa atividade intelectual, artística, científica, física. É um ato realizado, efetivamente, realizado em decorrência da potência (intelectiva, vegetativa, sensitiva, naturais da humanidade) do sujeito de direito que a ele se obrigou. Obrigações de fazer de natureza infungível, ou intuito personae: não admite substituição da pessoa do devedor (v. art. 247 do CC/2002). A infugibilidade pode decorrer da natureza da obrigação, do contrato ou das circunstâncias do caso - a análise da possibilidade ou não de execução da obrigação por pessoa diversa que o devedor deve ser casuística. A obrigação de fazer de natureza fungível: admite a execução por terceiro, ou seja, a pessoa do devedor é substituível com facilidade. O conteúdo de um fazer pode ter sido fixado em transação judicial e, até mesmo, em hipóteses de transações admitidas na esfera penal. A obrigação de fazer pode ter como fonte a lei ou o contrato. No caso de ação coletiva, cujo objetivo seja a tutela de direito difuso ou coletivo (art. 81, parágrafo único, I a III, do CDC; arts. 1 e 3.° da Lei 7.347/1985), a obrigação de fazer pode decorrer da própria natureza do direito a ser protegido, sem que haja necessidade de expressa previsão legal impondo ao réu um fazer ou não fazer. Exemplo: ação pedindo a condenação de empresa a não poluir determinado rio. Pode não haver lei expressa atribuindo um non facere à empresa, mas se for necessária a imposição da obrigação para a proteção do bem jurídico tutelado pela Lei de Ação Civil Pública (meio ambiente), é admissível a pretensão. Na locução "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5. , II, da CF), deve entender-se "lei" como significando sistema jurídico.

§ 2.692. C - Jurisprudência Cobrança da multa. Súmula 410 do STJ: "A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança da multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer". Crime de desobediência. Citado o devedor e transcorrido em branco o prazo assinalado para cumprimento (art. 632 do CPC), deve a execução da obrigação de fazer prosseguir nos termos do CPC 638. Inexistência de crime de desobediência (TRF-5.a Reg., Ag 502180, j. 10.12.1992, rei. Juiz Ridalvo Costa, DOE-PE 19.03.1993, p. 8964).

§ 2.693. OBRIGAÇÕES DE FAZER E SEU ADIMPLEMENTO 1. ADIMPLEMENTO E "FACERE". - A obrigação de fazer adimple-se com o ato-fato, de modo que o ato inconsciente que peifaça a prestação é suficiente, porque adimplemento é ato-fato jurídico, e não, necessariamente, ato jurídico. Pintar quadro, escrever livro, construir casa, representar peça e outros atos exigem que a inteligência e a consciência funcionem: mas a entrega, como ato de adimplemento, é ato-fato jurídico. Isso nada tem a ver com a pessoalidade do ato: o interêsse do credor pode consistir em que o ato ou a série de atos parta do devedor, e não de outrem. Daí dizer o Código Civil, no art. 878: "Na obrigação de fazer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando fôr convencionado que o devedor a faça pessoalmente". Ato pessoalmente praticado pelo devedor pode ser ato somente executado pelo devedor, ou por êle e auxiliares, ou projetado por êle, ou projetado por outrem e levado a cabo por êle. O conteúdo da obrigação há de precisar até onde vai o interêsse do credor em que o ato seja pessoal.

O inadimplemento ou o adimplemento insatisfatório caracteriza-se pelo ato que não é tal qual se exigiu: ato de terceiro,ou do devedor, se foi isso o que se prometeu; ato só de alguém, e não do devedor, se o devedor se obrigou a prestação de ato pessoal de outrem, pessoa determinada; ato só do devedor, segundo as espécies de que antes se falou, se se fêz objeto da prestação ato pessoal do devedor. Daí dizer o art. 880 do Código Civil: "Incorre também na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor, que recusar a prestação a êle só imposta, ou só por êle exeqüível". A promessa de fato que pode ser executado por terceiro torna o adimplemento praticável em natura, em vez de se lançar mão, em caso de

inadimplemento, da prestação de perdas e danos. "Se o fato puder ser executado por terceiro" estatui o art. 881 do Código Civil, "será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, ou pedir indenização por perdas e danos". 2. IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO DE FAZER. - Qualquer que seja a impossibilidade que resultou de culpa do devedor, responde êsse por perdas e danos. Se a impossibilidade foi causada sem culpa do devedor, a obrigação resolve-se. Também aqui o que acontece é que nasce ao devedor e ao credor a objeção de resolução. A resolução, em si, é automática. Pode o devedor propor a solução por outro meio. Pode o credor fazê-lo. Qualquer deles pode preferir a resolução. É assim que se hão de interpretar as duas partes do art. 879 do Código Civil, onde se lê: "Se a prestação do fato se impossibilita sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa do devedor, responderá este por perdas e danos". É preciso não se confundirem as regras jurídicas do Código Civil, arts. 865, alínea 2.a, 867, 870, 871, 2.a parte, 876, 879, 2.a parte, 883, 887, 895, §§ 1.° e 2.°, 908, 909, 2.a parte^sôbre impossibilidade, com as regras jurídicas sôbre a inexecução das obrigações sem ser com impossibilitação (art. 1.057), nem com as regras jurídicas sôbre mora (arts. 957 e 958). A impossibilidade de que se trata naquêles pontos do Código Civil que mencionamos é a impossibilidade superveniente à conclusão do negócio jurídico, ocorrida entre essa conclusão e a data em que se deu a mora. A impossibilidade que acontece após a mora é regida pelos arts. 957 e 958, tendo-se de apurar o tempo em que a prestação se tornou impossível porque nem sempre responde o devedor pela impossibilidade objetiva se exsurgiu antes da mora. A responsabilidade pela impossibilidade objetiva ocorrida após a conclusão do negócio jurídico, e antes da mora, só é imputada ao devedor se a êsse foi carregada conforme os arts. 865, alínea 2.a, 867, 870, 871, 2. parte, 876, 879, 2 a parte, 883, 887, 895, §§ l.°e 2.°, 908, 909, 2.a parte, todos regras jurídicas sôbre impossibilidade objetiva da prestação e conseqüente responsabilidade. A mora vai dar-se se o devedor não comunica ao credor, antes do dia em que há de adimplir, que a impossibilidade ocorreu e não alega que a responsabilidade não se lhe carrega, conforme a lei. Essa comunicação contém enunciado de fato, - ou é verdadeira, ou é falsa. Se e verdadeira, a mora não pode sobrevir: encontra situação que impossibilitou o adimplemento, sem responsabilidade do devedor. Se, ao invés, é falsa, ou

o devedor presta, antes da mora, o que lhe incumbe prestar, em virtude da incidência de algum daquêles artigos sôbre responsabilidade pela impossibilidade acontecida entre a conclusão do negócio jurídico e a mora, de modo que se extinga a dívida, ou incorre em mora. O credor pode exigir o adimplemento em natura, se sòmente o devedor pode cumprir a obrigação, mas há de haver a cominação para o caso de se recusar a adimplir em natura. Se a prestação pode ser feita por terceiro, a cominação é para o caso de o devedor não cumprir. O devedor não pode preferir indenizar; indeniza, se se recusa a cumprir em natura. Pode o juiz condenar à execução em natura, ou a pagar a indenização, inclusive condenar à execução em natura com a determinação de quantia para tempo de atraso na execução em natura. Em todo caso, ao devedor é dado pagar desde logo a indenização. A opinião que, em caso de mora, só admite a condenação em perdas e danos e de afastar-se. Ainda após a condenação,_o executado tem oportunidade para purgar a mora (Código de Processo Civil, arts. 999 e 1.005), adimplindo a obrigação de fazer, ou para que a obra seja feita por outrem. Apenas é o exeqüente quem escolhe (cf. Código de Processo Civil, art. 1.004: "Se o exeqüente preferir a indenização das perdas e danos, far-se-á a liquidação, prosseguindo-se como na execução por quantia certa"). Se o interêsse público está em causa, é preciso que se não confunda a pretensão à execução que tem o credor com a que possa ter o Estado, ou o povo, nas ações populares, para que algo se altere à execução da dívida de direito privado. A mistura das pretensões, para que se propende em doutrina francesa (e. g., M . M I N O T T E , De la Sanction des Obligations de ne pas faire, 52 s.) é de repelir-se. A execução forçada de direito privado cessa onde encontra a vedação de direito público, se a. lei de direito público é acorde com a Constituição de 1946. Se a exclusão do sócio ou associado é contrária à lei. pode ser reintegrado na sociedade ou na associação, inclusive em se tratando de sindicato.

|

Panorama atual pelos Atualizadores

j

|

§ 2.693. A - Legislação

I

Acerca das execuções de fazer e não fazer, cf. arts. 632 a 638 e 466-A a 466-C do CPC. Os arts. 639 a 641 do CPC foram revogados pela Lei 11.232/2005, DOU

23.12.2005, que está em vigor, de acordo com a LC 95/1998, desde 24.06.2006. V. arts. 466-A a 466-C do CPC, acrescentados pela Lei 11.232/2005 e correspondentes aos revogados arts. 639 a 641 do CPC. V. N E R Y Jn., Nelson; N E R Y , Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 11. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. Comentários aos arts. 639 a 641 e 466-A a 466-C do CPC.

§ 2.693. B - Doutrina O descumprimento das obrigações de fazer pode se dar de três maneiras: (a) impossibilidade da prestação sem culpa do devedor: resolve-se a obrigação (art. 248,1. a parte, do CC/2002); (b) impossibilidade da prestação com culpa do devedor: responde o devedor por perdas e danos (art. 248 do CC/2002 in fine); (c) devedor se recusa deliberadamente a cumpri-la: responde por perdas e danos (art. 247 do CC/2002). É nesse caso que se fala nas denominadas astreintes - multa cominatória cobrada por dia de atraso do devedor na execução da obrigação e que tem por escopo forçar o cumprimento da obrigação. Quando a multa deve se transformar em perdas e danos? A multa deverá ter um limite temporal, sob pena de transformar-se em obrigação perpétua, após o transcurso deste, deve-se considerar a conversão em perdas e danos.

§ 2.693. C - Jurisprudência "A ação cominatória é procedimento adstrito ao cumprimento de obrigação legal ou contratual que contenha execução específica. Não autoriza a simples execução legal genericamente atribuída para o cumprimento das obrigações de dar ou de fazer (TACivSP, Ap 29.754, j. 24.06.1959, rei. Des. Cruz Neto - R7~ 291/689). "Sentença que substitui a recusa do inadimplente. A obrigação de fazer comporta execução in natura, execução específica individual, sempre que esta não importe constrangimento do réu, pois predomina neste caso a regra nemo ad factum prascise cogipotest. Recusada a obrigação de fazer, incorre o devedor em perdas e danos, o que não impede a execução direta quando possível. Quando se trata de promessa contratual a execução específica se pode fazer por meio de sentença judicial que supra a recusa da parte recalcitrante" (STF - RF112/379).

CAPÍTULO

IV

OBRIGAÇÕES DE

DAR

§ 2.694. CONCEITO DE OBRIGAÇÃO DE DAR A

- Sabemos que há créditos de dar sem que lhes haja nascido, ou já se lhes haja desaparecido ou prescrito a pretensão a que se dê. A tais créditos não corresponde pretensão, como às dívidas, que lhes são correlatas, não corresponde obrigação. Todavia, na linguagem generalizada, só se sói falar de obrigações de dar, porque - de regra - das dívidas de dar se irradiam obrigações de dar. Se queremos rigor e verdade, enquanto não há pretensão a que se dê não há obrigação de dar, posto que já exista crédito de dar e dívida de dar. O intérprete e o aplicador da lei têm de estar atentos aos dois conceitos: crédito e pretensão; a que correspondem os outros dois: dívida e obrigação. 1. DÍVIDA E OBRIGAÇÃO.

É preciso não se confundir a obrigação de dar com a transferência. Quem vende obriga-se a dar; ainda não dá. Se deu imediatamente após obrigar-se, obrigou-se e transferiu. Nas escrituras públicas costuma-se dizer: "vende e transfere a propriedade e a posse". Aí, vende-se, portanto obriga-se a dar; e dá-se. O dar já é execução da obrigação. Tanto assim que resulta de acôrdo de transmissão, que serve ao registo da propriedade imobiliária, e é ineliminável na transferência da propriedade mobiliária. Por outro lado, pode alguém se obrigar a dar, e. g., vendendo o imóvel, hvre e desembaraçado, e somente poder transferir a propriedade, conforme o registo, por lhe faltar a posse. Tal adimplemento é insatisfatório, porque se prometeram propriedade e posse e só se presta propriedade. Se o adquirente anui em só receber a propriedade, tem pretensão a que se indenize do dano causado pela falta da transferência da posse. Houve acôrdo

de transmissão da propriedade, e não houve, ou foi ineficaz, o acordo de transferência da posse. Os intérpretes de códigos que reputam adquirente, desde a perfeição do contrato de compra-e-venda, o comprador, não atendem a que, com o contrato de compra-e-venda, apenas nasce a obligatio. Para que ocorra a aquisição é preciso que se observe a lei sôbre aquisição da propriedade, que é de direito das coisas, e não de direito das obrigações. Têm-se de evitar, energicamente, todos os êrros da doutrina francesa e de povos que a imitaram. No sistema jurídico brasileiro, não há, nem se podem insinuar, regras jurídicas como as do Código Civil francês, art. 1.138, alínea 2.a, e 1.583. Naquêle está escrito, o que se choca, fundamente, com os princípios fundamentais do sistema jurídico brasileiro: "Elle (la obligation de livrer la chose) rend le créancier proprietaire et met la chose à ses risques dès l'instant oú elle a dü être livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier". Tudo que aí está não cabe em sistema jurídico que alcançou a mais perfeita teoria da posse e de modo "nenhum permite aquisição da propriedade mobiliária pela tradição sem tradição; nem confunde a eficácia do registo de imóveis com a de transmissão de posse. A obrigação de dar coisa ""futura põe ao vivo a distinção entre obrigação de dar e dação, entre a obrigação do vendedor ou do locador e a aquisição da propriedade e posse do bem vendido ou da posse imediata do bem alugado. A propósito de coisas futuras, pode haver o acordo pelo qual o outorgado, em dado momento, ou época (e. g., colheita), exerça os atos possessórios, mas êsse é outro problema de que já se tratou no direito das coisas. A propósito de universalidades, o acordo de transmissão determina que se adquiram os bens futuros à medida que se tornem bens atuais. Se há impossibilidade decorrente de não ser proprietário o outorgante, nas obrigações de dar, também é preciso que se evite falar de nulidade ou de rescisão. Quem vende a coisa de outrem apenas não pode prestá-la sem que a adquira: nenhuma impossibilidade objetiva existe, no momento da conclusão do contrato, que justifique invocar-se o Código Civil, art. 145, II, 2.a parte. É caso de resolução. Se, a despeito da alienidade o outorgante presta, presta o que não era seu, e ou (a) adquire, depois, a propriedade, e dá-se a pós-eficacização,.ou (b) o credor que recebeu o que não podia ser prestado satisfatoriamente pede a resolução de contrato. Se vem contra o outorgante o terceiro, dono ou possuidor do bem prestado, há a ação por evicção.

No plano do direito das obrigações, a pós-eficacização suscita alguns problemas. Se o alienante de coisa alheia adquire o que alienara, sem ter direito de propriedade, e no momento da aquisição tem dívidas, ^pode ser penhorada, no momento da aquisição, a propriedade que está a passar por êle? A resposta tem de ser negativa, desde que tenha eficácia erga omnes o negócio jurídico de transferência (e. g., foi feito o registo do documento de alienação do bem móvel). O direito do adquirente de que se trata é direito expectativo (Tomo V, §§ 573, 10, 576, 577, 578 e 591, 6). Tem-se pretendido que, se A envia x, em dinheiro, por B, a C, B, mandatário, ou serviçal da posse, se torna dono do dinheiro. Em princípio, diz-se, o mandatário torna-se dono do dinheiro, salvo se foi entregue o dinheiro em embrulho fechado, maleta, ou cofre. Ora, em princípio, o contrário é que ocorre: o mandatário não se torna dono do dinheiro; o mandatário adquire, apenas, a posse imediata imprópria. Quando a lei faz passar ao patrimônio do contraente o que se lhe entrega, os textos são explícitos (e. g„ Código Civil, art. 1.280, sôbre depósito, e aft. 726, sôbre usufruto). Se o mandatário se apropria do dinheiro com que iria solver a obrigação do mandante, comete ato ilícito absoluto, e não só relativo. Se A vende a B e, antes da transmissão, C, credor de A, penhora bens dêsse, a coisa vendida pode ser incluída, salvo se o acordo de transmissão, ou, o que é excepcional, o contrato de compra-e-venda tem eficácia erga omnes. 2. ESPÉCIES DE OBRIGAÇÕES DE DAR. - As obrigações de dar ou são obrigações de dar coisa certa ou obrigações de dar coisa incerta. Observe-se, de início, que o conceito de certo aqui só se refere ao bem, à coisa, e não à dívida. A dívida pode ser certa, pôsto que incerta a coisa que é objeto da obrigação. De regra, as obrigações ditas certas e líquidas são obrigações certas de coisas incertas (e. g., tantos mil cruzeiros) e líquidas, isto é, concebidas com liquidez ou já üquidadas. A divisão das obrigações (ou dos créditos) em mobiliários e imobiliários liga-se a elipses que se devem evitar: obrigações de prestar bens móveis, obrigações de prestar bens imóveis. Não é menos elíptica a que se faz entre obrigações reais e obrigações pessoais: obrigações que se irradiam do fato de alguém ser possuidor, dono, ou titular de direito real limitado; e obrigações que se irradiam da imputação a alguém sem se atender a qualquer titularidade de direito real.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.694. A - Legislação A obrigação de dar, atualmente, é disciplinada pelos arts. 233 a 246 do CC/2002.

§ 2.694. B - Doutrina A prestação, quanto ao fim buscado pela obrigação, pode ser classificada como prestação de fato (facere) e prestação de coisa (dare), positivas ou negativas (ou seja, não dar e não fazer). A prestação de coisa liga-se imediatamente com a idéia de dar, prestar ou restituir. A primeira (dar) consiste em entregar ao credor algo "que já lhe pertence desde a constituição do vinculo (ex: venda de coisa determinada)" ou "que passa a ser dele por virtude da própria entrega (ex. venda de coisa indeterminada)"; a segunda (prestar) refere-se à coisas que serão postas à disposição do credor, para uso ou fruição, mas não saem da titulariedade do devedor; a terceira (restituir) refere-se à qualidade da prestação em que a coisa é devolvida para a mão de quem é titular de sua propriedade, feita por quem, temporariamente, valeu-se de seu uso ou fruição ( A L A R C Ã O , .Rui de, Direito das obrigações, Coimbra, 1983. p. 38). Em nosso sistema, constitui-se num compromisso de entrega de coisa, e não a efetiva entrega da coisa. Vale dizer, a obrigação de dar gera um crédito, e não um direito real: traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur. Para que haja a constituição do direito real é imprescindível que haja o registro (no caso de bens imóveis) ou a tradição (em se tratando de bens móveis). Lafayette explica bem essa diferença quando diz: Os direitos pessoais (obrigações) têm por objeto imediato, não coisas corpóreas, senão atos ou prestações de pessoas determinadas. Um grande número destes atos (obligationes dandi), uma vez realizados, dão em resultado um direito real ou conduzem ao exercício desse direito, efeito, que suposto argúa intimidade entre uns e outros direitos, todavia não lhes destrói a diferença ( P E R E I R A , Lafayette Rodrigues. Direito das coisas, adaptado ao Código Civil por José Bonifácio de Andrada e Silva. Rio de Janeiro-São Paulo: Livraria Freitas Bastos S.A., 1956. § 1.°, p. 20-21).

§ 2.694. C - Jurisprudência "As disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine" (Enunciado 15 da I Jornada de Direito Civil do STJ).

§ 2.695. O B R I G A Ç Õ E S D E D A R C O I S A C E R T A

1. CERTEZA DA COISA. - Coisa certa é a coisa individuada. As características apontadas só as tem a coisa que se há de prestar. Noutros têrmos: os sinais distintivos bastam para a identificação. Não há outra que os tenha a todos. Pelo menos um há de faltar às outras coisas do mesmo gênero. Se a coisa que se há de prestar foi indicada com características que em sua totalidade outras coisas têm, é uma dentro do gênero; não é coisa certa. A obrigação de dar coisa certa é obrigação em que se determinou o objeto a ser prestado e se individuou tal objeto. Por isso mesmo, "o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa" (Código Civil, art. 863). De regra, tal obrigação tem por objeto coisa não-fungível, porém o conceito de fungibilidade é estranho à distinção das obrigações em obrigações de dar coisa certa e obrigações de dar coisa incerta. O figurante ou os figurantes do negócio jurídico podem estabelecer a certeza da coisa, a despeito de sua fungibilidade " Pode-se. até, comprar a cédula de mil cruzeiros da emissão x, n. 10.000, ou prometer-se contraprestar tal cédula. A executabilidade forçada em natura não caracteriza as obrigações de dar. Há outras obrigações de fazer que são executáveis, forçadamente, em natura. O próprio Código Civil, no art. 881, supõe que existam: "Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à conta do devedor, havendo recusa ou mora dêste, ou pedir indenização por perdas e danos". As obrigações de obra ou de serviço que possa ser executado por terceiro estão previstas nos arts. 1.0001.003 do Código de Processo Civil. As obrigações de declarar vontade são executáveis, forçadamente, conforme o art. 1.006 do Código de Processo Civil. Obrigações de dar não são apenas as de entregar a coisa para que o credor adquira a propriedade. O contrato de compra-e-venda é gerador de obrigação de dar. A transferência da propriedade provém do acordo de transmissão, que não gera obrigação, posto que vincule. Dá-se a posse, mediata, ou imediata, própria ou imprópria. Dá-se o que se prometeu entregar. A passagem da coisa não é característica da obrigação de dar. Se B recebe de A cartazes para pregar nas ruas, não é de dar a obrigação, mas de fazer. Se C encomendou retrato a D, a obrigação de D é obrigação de fazer, não é de dar (compra-e-venda). Mas é obrigação de dar a do pintor que promete entregar o quadro já pintado.

2. ACESSÕES E PERTENÇAS. - A obrigação de dar coisa certa abrange as acessões e as pertenças, salvo ressalva. Di-lo o Código Civil, art. 864 explicitamente, pôsto que em má terminologia: "A obrigação de dar coisa certa abrange-lhe os acessórios, pôsto não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso". 3 . PERDA OU DETERIORAÇÃO DA COISA, PERTENCENTE AO DEVEDOR,

- Se a coisa se perde ou deteriora antes de ser entregue ao credor - e a tradição pode ser qualquer: simples, longa manu, brevi manu, ou pelo constituto possessório, ou pela cessão da pretensão à entrega - o que importa saber-se é se houve culpa do devedor, ou se não houve. ANTES DA TRADIÇÃO.

(a) Porque o art. 865, alínea l. a , do Código Civil estatui: "Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes". E a alínea 2.a: "Se a perda resultar de culpa do devedor, responderá êste pelo equivalente, mais as perdas e danos". A perda da coisa certa tem como conseqüência nascer o direito à resolução do negócio jurídico, cabendo ao devedor o ônus de alegar e provar que houve a perda, que inclui a total destruição, e não ter tido culpa. A resolução importa em que o devedor restitua o que recebeu do credor. Se houve culpa do devedor, a resolução pode ocorrer, mas o credor tem pretensão a haver o equivalente mais perdas e danos. Num e noutro caso, o devedor tem de comunicar ao credor o que aconteceu. A resolução não é automática, ipso iure. Nasce ao devedor, na espécie do art. 865, alínea l. a , direito formativo extintivo, que é o direito à resolução. Com o exercício dêle, pode o credor repetir o que prestara. Se houve culpa do devedor (art. 865, alínea 2.a), não há direito de resolução: o credor tem pretensão a haver o equivalente mais perdas e danos. Quando se fala de culpa do devedor há de entender-se dêle, do seu representante legal, ou voluntário, ou do servidor da posse ou do auxiliar. Se o devedor transforma a coisa devida, de modo que surja espécie nova, ou se tal acontece por ato de representante legal, ou voluntário, ou servidor da posse, ou auxiliar, rege o art. 867, e não o art. 865, alínea 2., do Código Civil. Salvo se, com a especificação, a nova species pertence a outrem, porque, então, houve "perda", segundo o art. 865. (b) Estatui o art. 866 do Código Civil: "Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação ou aceitar a coisa,

abatido ao seu preço o valor, que perdeu". Com as expressões "poderá o credor resolver a obrigação" ou "aceitar a coisa", os legisladores do Código Civil puseram a alternativa: recebimento da coisa mais o valor que a coisa perdeu; ou direito à resolução. Para exercer êsse, é preciso não aceitar, ou, receber não sem protesto, a coisa, tal como se acha. Se o devedor foi culpado, não há resolubilidade do negócio jurídico. A alternativa é diferente. Diz o art. 867 do Código Civil: "Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos". (c) O figurante ou os figurantes podem inserir cláusula de prazo para o exercício do direito de resolução. Se não se estabeleceu prazo, pode o outro figurante pedir ao juiz que preceite, cominatòriamente, o titular do direito de resolução, fixando-lhe prazo razoável para o exercício, findo o qual se extinga o direito de resolução. Além disso, o decurso de algum tempo, após a ciência do nascimento do direito de Resolução, pode ser renúncia a êsse, o que cumpre averiguar-se. O que acima dissemos só se entende com as obrigações de dar a coisa certa, que não é do credor. Da perda ou deterioração das coisas restituíveis, cogitam os arts. 869-873 do Código Civil. 4 . PROPRIEDADE OU POSSE OU TITULARIDADE DA COISA CERTA E TRA-

- Enquanto a coisa certa não é prestada ao credor, pertence ao devedor, ou a outrem, ou, se a obrigação é de prestar a posse da coisa certa, possuidor é o devedor, ou terceiro, ou, se se trata de direito certo ou pretensão certa que, é objeto da prestação, o devedor ou terceiro é o titular. O art. 868 do Código Civil apenas cogitou de uma das espécies, a das obrigações de dar coisa certa, com transferência do domínio; daí dizer: "Até a tradição, pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço. Se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação". Melhoramentos e acrescidos são, aí, benfeitorias, não o que se compreende no objeto da prestação, consoante o que se estatui no art. 864 do Código Civil. Melhoramentos e acrescidos são benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias. As últimas nao dão ensejo a que, não as querendo pagar o credor, nasça ao devedor direito a resolução do contrato, ainda se não as quiser toler o devedor. Aliter, as necessárias. Quanto às úteis, seria difícil excluí-las, de lege lata, da incidência do art. 864. DIÇÃO.

Quanto aos frutos da coisa certa, antes da tradição, explicita o art. 868 parágrafo único: "Também os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes". Frutos que pendem são frutos que ainda são parte integrante do bem. Se o devedor incorre em mora, tem de prestar perdas e danos pelos frutos que pendiam no momento em que deveria ter sido entregue a coisa certa. Se o outorgante presta a posse, mas ainda deve a propriedade, os riscos são a seu cargo, porque houve tradição da posse, e não transmissão da posse e da propriedade. Aliter, se a dívida era só de posse. Se o obrigado prestou a posse do bem imóvel e assinou o acordo de transmissão, a transferência só depende do registo, de modo que os riscos estão a cargo do credor, e não do devedor que, se eficaz o acordo de transmissão, está liberado. No caso de venda da coisa móvel futura, os riscos são do devedor até o momento da tradição. A distinção que se pretendeu improvisar, na doutrina francesa e na italiana, entre venda de coisa futura e venda de expectativa, foi de artificialidade gritante; e fêz bem F. DE VISSCHER (La Vente des choses futures et la théorie d'un risque contractuel, 112) em criticá-la. Os riscos são, na dúvida, do credor, e não salvo estipulação em contrário, porque a futuridade implica assunção de riscos, se não resulta das circunstâncias que os manteve para si o devedor. Se a venda foi de colheita, tem-se de interpretar o contrato e, na dúvida, o credor assumiu os riscos. O art. 868 do Código Civil diz que, até à tradição, a coisa pertence ao devedor, e o art. 865, alínea l. a , cogita da impossibilidade objetiva sem culpa do devedor. Se a prestação é em bem imóvel, a entrega da posse ou é seguida do acordo de transmissão da propriedade, ou não é. Se não houve acordo de transmissão da propriedade imóvel, o acôrçio de transmissão da posse não pode deslocar a imputação dos riscos, porque não liberou o devedor. Se houve e é eficaz, a liberação ocorreu, e os riscos são carregados ao credor. Em se tratando de promessa unilateral, as regras jurídicas sôbre os riscos incidem até o dia em que o beneficiário recebe e após a recepção. O credor pode não ser o proprietário. Então, com.a tradição, o devedor deixa de ser carregado com os riscos e a outrem passam eles. A quem? (Res perit domino ou res perit creditoril A situação do credor, que recebeu a coisa e ainda não é dono, depende de se saber se o devedor já se liberou ou não. Se já se liberou, não há dúvida que o credor enfrenta os riscos. Se havia apenas obrigação de dar a posse, e o devedor

se liberou, os riscos são conforme os princípios concernentes à posse mediata e à posse imediata, pois algo permanece de regramento entre os dois possuidores, ou entre eles e o possuidor mediato próprio. No direito brasileiro, para que haja liberação do devedor que se obrigou a prestar propriedade de bem móvel, é de mister a tradição ou a cessão da pretensão à entrega (Código Civil, arts. 620-622). Para que ceda pretensão à entrega, é de mister que a tenha. Não se faz cessão de pretensão à entrega sem que se tenha tal pretensão. (De passagem, observemos que, em direito francês, o mais imperfeito sistema jurídico em matéria de posse e de transferência da propriedade que já se concebeu, a venda transmite a propriedade dos bens móveis ainda antes do pagamento, sendo isoladas as opiniões contrárias, e. g., A. BURADA, Les Droits du vendeur d'effets mobiliers non payés, 113.) A entrega dos títulos representativos é tradição, no sentido dos arts. 620-622 do Código Civil, e no sentido do art. 520, II. É o caso dos warrants e dos conhecimentos de depósito, do delivèiy order assinado pelo agente do navio. 5. OBRIGAÇÕES DE RESTITUIR. - Quem restitui dá, porém dá o que não é seu, nem de terceiro, e sim do próprio credor, ou de alguém que ao credor outorgou a entrega. Restitui-se o que é de propriedade alheia, restitui-se o que é de posse alheia, restitui-se o objeto sôbre que o credor tem algum direito que já existia ao tempo do nascimento da obrigação. As obrigações de restituir são espécie das obrigações de dar. (a) O Código Civil, nos arts. 869-873, cogitou, em particular, das obrigações de restituir coisa certa. Primeiro, tratou da perda da coisa. "Se a obrigação fôr de restituir coisa certa", diz o art. 869, "e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, salvos, porém, a êle os seus direitos até o dia da perda". A resolução é, pois, ipso iure. O que ocorre é que nasce ao credor e ao devedor objeção de resolução. O que seria contraprestação pelo tempo em que a coisa certa esteve com o devedor é devido ao credor: são "os seus direitos até o dia da perda", conforme o art. 869. Se a coisa restituível se perde por culpa do devedor, incide o art. 865, 2.a alínea (Código Civil, art. 870: "Se a coisa se perdeu por culpa do devedor, vigorará o disposto no art. 865, 2.a parte"; aliás, 2.a alínea). Não há, então, pensar-se em direito de resolução. O devedor, em vez de prestar a coisa, presta o equivalente mais as perdas e danos.

(b) O art. 871 do Código Civil tem por assuntos a deterioração da coisa restituível, se não há, ou se há culpa do devedor: "Se a coisa restituível se deteriorou sem culpa do devedor, recebê-la-á, tal qual se ache, o credor, sem direito à indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 867". Ou o credor exige o equivalente, ou aceita a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, numa e noutra espécie, indenização de perdas e danos. Há compensabilidade do valor das benfeitorias com o dos danos (art. 518). É preciso que aquelas existam ao tempo da restituição (arg. ao art. 518, 2.a parte). O direito de opção de que fala o art. 519 tem-no o devedor que restitui. 6. M E L H O R A M E N T O S , ACRÉSCIMOS E FRUTOS. - Pode ser que o devedor da coisa restituível tenha de melhorar ou aumentar a coisa. Importa saber-se se houve despesa ou trabalho do devedor, ou se não houve. Se não houve, rege o art. 872: "Se, no caso do art. 869, a coisa tiver melhoramento ou aumento sem despesa, ou trabalho do devedor, lucrará o credor o melhoramento, ou aumento, sem pagar indenização". Se houve, diz o art. 873: "Se, para o melhoramento, ouiaumento, empregou o devedor trabalho, ou dispêndio, vigorará o estatuído nos arts. 516 a 519". A remissão aos arts. 516-519 explica-se por se tratar de restituição, e não de dação do seu. A diferença entre o art. 873 e o art. 868 está, principalmente, em que, no art. 868, se podia estabelecer o direito de resolução, e no art. 873, não. Trata-se o devedor como possuidor de coisa alheia. As benfeitorias necessárias e úteis são indenizadas, se feitas de boa fé. Quanto às voluptuárias, feitas de boa fé, há o devedor o ius tollendi. Pela indenização daquelas, tem o devedor direito de retenção (art. 516). Se de má fé as fêz, só lhe cabe a pretensão à indenização das necessárias, sem direito de retenção. Se de má fé fêz as voluptuárias, nenhuma pretensão lhe assiste, nem o ius tollendi.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.695. A - Legislação Os arts. 233 a 242 do CC/2002 cuidam da obrigação de dar coisa certa. Nas relações de consumo, sobre a entrega de coisa certa, encontramos sua regulamentação no inc. I do art. 35 do CDC.

!

i

I

| I !

i |

| j j j | i

|

6 2.695. B - Doutrina

•A coisa a entregar pode ser certa ou incerta, mas determinável. Certa é a coisa

especificada, determinada, caracterizada e individuada entre todas as demais de sua espécie. O aforismo jurídico debitor aliud pro alio, invito creditore solvere non potest (o devedor não pode pagar, contra a vontade do credor, uma coisa por outra - Digesto 12,1, 2, 1), que inspirou a regra do art. 313 do CC/2002, contém lição precisa: "O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa". Ou seja: o credor não é obrigado a receber coisa, ainda que mais valiosa, nem lhe é dado exigir coisa, ainda que menos valiosa. Não pode ser obrigado a dar quitação ou receber coisa por outra, contra sua vontade. A regra não se aplica aos negócios que tenham por objeto obrigações alternativas (arts. 252 a 256 do CC/2002), ou nas hipóteses de dação em pagamento (arts. 356 a 359 do CC/2002), porque é da natureza das obrigações alternativas permitir que o credor (ou o devedor, conforme a avença) escolha qual o objeto da prestação devida, não sendo certo, por isso, o objeto da obrigação; de outro lado, a dação em pagamento se reveste exatamente desse cunho, qual seja, a possibilidade do recebimento de outra coisa, diversa da combinada, servir para desonerar o devedor de sua obrigação. 9 A prestação pode ter conteúdo positivo (de coisa ou de fato) ou negativo e ter como escopo atender a interesse do credor, legitimamente tutelado pelo ordenamento jurídico. A licitude da prestação liga-se, evidentemente, à licitude do objeto do negócio jurídico, mas com ele não se confunde. Dare aliud est, et aliud dare promittere (dar não é prometer dar). Dare et remittere, paria sunt (dar e perdoar importam o mesmo), Dare significat dominium transferre (doar significa transferir domínio).

I

í j j I j j j j i

A obrigação de dar coisa certa só se cumpre com a efetiva entrega daquela coisa individuada e especial que foi objeto do negócio entre as partes. O art. 35, I, do CDC prevê hipótese de entrega de coisa certa em que o consumidor terá de postular em juízo, em ação de conhecimento, a condenação do fornecedor à entrega. Bens móveis e imóveis podem ser objeto da prestação de dar coisa certa. A coisa, e seus acessórios, pertence ao devedor até a tradição. Os acréscimos - que são denominados "cômodos" - podem ser cobrados pelo devedor. Já nas obrigações de restituir coisa certa, o acréscimo ou melhoramento à coisa sem despesa ou trabalho de devedor beneficiam o credor que resta desobrigado de indenizar (art. 241 do CC/2002).

§ 2.696. DÍVIDAS P E C U N I Á R I A S

1. FUNÇÃO DO DINHEIRO. - A tôda economia financeira, ou, em particular, monetária, corresponde supra-estrutura jurídica, de caráter finan-

ceiro, ou monetário. No estado atual dos sistemas jurídicos as normas de tal ramo do direito ou são de direito público ou de direito privado porém maior é o número daquelas do que o dessas. A importância do regime jurídico do dinheiro ressalta sempre que se atenda à quase-onipresença da prestação pecuniária: nas compras-e-vendas, nas locações, no mútuo, nas empreitadas, nos atos e contratos de direito administrativo, nas sociedades, nos seguros, nas múltiplas operações de bancos; mas, principalmente, nos títulos de crédito. Por outro lado, as obrigações que não contêm prestação em dinheiro soem transformar-se em obrigações de prestar pecúnia, por função específica da moeda. Aqui, duas interpretações são dadas ao fato da substituição do dinheiro à prestação não-pecuniária: a) quem alguma coisa promete, que não é dinheiro, já promete dinheiro, se não prestar a coisa; b) quem alguma coisa promete, que não é dinheiro, promete a coisa, e o dever de prestar dinheiro é interior à relação jurídica processual, derivada, portanto, de obrigação oriunda da condenação pelo juiz. Compare-se o que disse MARTIN WOLFF, em V. EHRENBERG (Handbuch des gesamten Handelsrechts, IV, 569), onde se conceitua o dinheiro como objeto auxiliar das obrigações, - objeto, substitutivo em geral, da obrigação, com o que dizia GUSTAV HARTMANN (Über den rechtlichen Begrijf des Geldes und den Inhalt der Geldschiãden, 50, e Internationale Geldschulden, 20), que apontava o dinheiro como o último meio de solução no tocante à coação, "o meio compulsòriamente último de solução". Não é possível apoiar-se uma ou outra atitude, aprioristicamente: a análise das relações em causa é que nos diz se, na espécie, é um ou outro o papel do dinheiro. Nem o dinheiro é sempre o meio de solução previsto no direito material, ou, pelo menos, tal função não resulta a priori dos seus caracteres; nem é de mister, tão-pouco, que se aluda à execução forçada para se falar de tal papel do dinheiro. Com essa atitude, afastamos a divergência teórica, que desatende à multiplicidade das relações e à liberdade dos legisladores na disciplina das obrigações de direito privado. A êsse problema liga-se outro, que iremos encontrar: o de se saber se o juiz pode ou se o juiz deve condenar em dinheiro quando a promessa é de outra coisa. Além da função, de que falamos, concernente às obrigações de prestar coisa que não seja dinheiro, inclusive ato ou omissão (obrigações de fazer e de não fazer), o dinheiro de um Estado exerce a de nele se reduzir a dívida em dinheiro estrangeiro. Cresceu ela de ponto quando o mundo entrou neste período da história monetária, que vivemos e a que se chamou de economia doente.

No direito, o conceito de dinheiro é um dos mais importantes. As letras de câmbio (Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 1, H) e as notas promissórias (art. 54, II) são promessas de soma de dinheiro, não podem ser promessas de qualquer outra prestação; os cheques devem conter a indicação em cifra e por extenso da soma de dinheiro a ser paga (Lei n. 2.591, de 7 de agosto de 1912, art. 2.°, b). O capital de algumas sociedades há de exprimir-se em dinheiro. As hipotecas, os penhores e as anticreses (Código Civil, art. 761,1) somente são eficazes contra terceiros se declaram o valor da dívida, isto é, a soma de dinheiro, ou a sua estimação em dinheiro. Porém ^que é dinheiro? Um dos sentidos é o de dinheiro amoedado, o que já constitui restrição. Outro, é o de expressão de dinheiro amoedado, de modo que pode ser dinheiro amoedado ou não, e. g., cheque, letra de câmbio. O art. 947 do Código Civil emprega o têrmo nêsse sentido, quando fala de "pagamento em dinheiro". E dinheiro é o nacional ou o estrangeiro. "Por onde se vê como é incerta a terminologia. Em conseqüência disso, aqui como em outros casos, a proposição serve à determinação do conceito, em vez de só ser o conceito que diz qual o conteúdo da proposição. A matéria é que pode dizer-nos se se trata de dinheiro-expressão, se se trata de dinheiro amoedado nacional, ou de dinheiro amoedado nacional ou estrangeiro, ou de dinheiro-expressão, sendo o que se exprime dinheiro nacional ou estrangeiro. Imaginemos, porém, que nenhuma indicação se tem. Que é dinheiro? Que é moeda? Não vale reportar-se ao princípio de direito que diz a que se reduz o objeto da obrigação se não é dinheiro e não pode ser prestado, porque aí também caberia perguntar-se o que é isso a que tal objeto se reduz. Por outro lado, não há princípio a priori que imponha aos legisladores o reconhecimento de que os credores de prestação de coisa, ou de ato, ou de omissão, tenham de receber dinheiro, ainda quando o caso fôr de indenização: a regra que se encontra nos diferentes sistemas jurídicos, e não em todos, é aposteriori. Longe se está do Omnis condemnatio pecuniaria est e, por igual, do princípio a priori de que tôda obrigação se reduz a dinheiro. O dinheiro não é, de modo geral, o último meio forçado de solução, pôsto que o seja em muitos casos. O que se sabe é que o dinheiro é coisa fungível e serve à vida de relações econômicas, com certa abstração do valor intrínseco. Porém isso não basta. Já se distingue de muitas coisas fungíveis em que o valor de matéria nao é o que o determina, ainda levado em conta o fator trabalho: não é o

metal em que se cunhou, nem o mérito do esforço artístico, que concorre para que êle valha; tão-pouco, a substância com que foi feito, pôsto que essa substância possa valer por si. Não raro se põe de lado o valor do dinheiro amoedado, porque vale mais a coisa fungível que êle e do que êle como dinheiro. Há, nêle, indicação, que lhe confere valor seu, num sistema de signos monetários, a partir de unidade ideal de valor. Na tela célebre, o valor da coisa e o da pintura são diferentíssimos, mas o valor da pintura é real, no sentido de que é o valor que as coisas obtêm, pelo que fisicamente representam, e a pintura é valor físico. Na cédula de dinheiro, não: o valor do papel ou do que êle fisicamente representa é inconfundível com o valor ideal que se lhe confere como dinheiro; o papel pode valer lx, a estampa, por ser dinheiro antigo, para as coleções numismáticas, 100 x, ao passo que o dinheiro, que nêle se exprime, vale tantas vêzes a unidade ideal, que o Estado adotou, - o real, no Brasil, de que tiramos a unidade, também ideal, que foi o mil-réis e, hoje, é o cruzeiro. É discutível se se faz mister referência de tal unidade a algo de quantidade metálica. Juridicamente, a polêmica é sem interêsse. expressão "unidade ideal" foi usada por A R T H U R NUSSBAUM, em vez de outras: unidade de metal (GUSTAV H A R T M A N N ) ; unidade de dinheiro (v. PHILOPPOVICH); unidade monetária (P. L A N G H E I N E K E N ) ; unidade de valor ( G . K N A P P ) ; unidade de cálculo ( K A R L HELFFERICH, R . LIEFMANN). Unidade abstrata. Parece-nos feliz, porque: primeiro, nenhuma das outras faz diferençarem-se o valor da coisa fungível, com ou sem o trabalho humano, e o valor do dinheiro; segundo, no sentido filosófico, o adjetivo é aceitável, - é o de tirado pelo espírito, desligado do valor real, material; terceiro, convencional não bastaria, pois o metro, o litro e o hectare são convencionais, sem que se possa equiparar a êles o dinheiro. A

O dinheiro conduz o valor da unidade abstrata; não se identifica com esta ( R . L I E F M A N N ) , nem a unidade ideal só é base do sistema monetário, sem no ser do dinheiro mesmo ( K A R L HELFFERICH), nem é só o modo cartular do meio de pagamento, chartales Zahlungsmittel ( G . KNAPP), nem, sequer, o valor da unidade abstrata já conduzida, às vêzes, por segundo veículo (cheque, letra de câmbio, nota promissória, etc.). F. BENDIXEN e A. NUSSBAUM concorreram para que as noções de unidade abstrata e de dinheiro se precisassem. O que importa frisar-se é que a unidade abstrata existe sem o dinheiro, por sua natureza abstrata, como se verifica na fixação de preços máximos, podendo as mercadorias ser trocadas sem que se

precise do dinheiro em qne a unidade abstrata se concretize e, até certo ponto, se realize; sendo sem razão e, de algum modo, incoerente, dizer A. NUSSBAUM que a unidade ideal não tem existência material fora do dinheiro. Ela se incorpora na cédula. Os signos monetários é que precisam de referir-se à unidade ideal. A alusão à unidade ideal é possível, de parte dos nominalistas, se por ideal entendem "arbitrária", de modo que o dinheiro não teria nenhum valor próprio, ou, em sentido de representação, por parte de outros, os valoristas. Em verdade, a unidade abstrata tem o seu valor, pôsto que, aliás como todos os valores, não-estável. (Não cabem nêsse livro análises dos projetos, como o de IRVING FISHER, para a estabilização mesma do valor da unidade abstrata. São assuntos de política financeira, particularmente monetária; e não de direito privado. Devemos permanecer, com proveito para a exposição, no terreno do direito.) - As dívidas de dinheiro não são, todas, da mesma espécie: há dívidas de dinheiro nacional, dívidas de dinheiro estrangeiro, dívidas de moeda específica, dívidas de divisas, dívidas com câmbio, etc. Sem o conhecimento preciso, exato, de tais prestações prometidas, não é possível chegar-se a bom têrmo em matéria de dívidas pecuniárias. Por outro lado, as cláusulas podem ser complexas: de dinheiro nacional ouro, de dinheiro estrangeiro prata, etc. Há princípios comuns; mas há, também, os princípios peculiares a certas prestações. A dívida pecuniária é dívida do valor da quantidade devida, e não dívida de determinada moeda, ou de quantidade de determinada espécie monetária. Ainda que se diga que o pagamento há de ser em notas de mil cruzeiros, a dívida é de valor, a despeito da cláusula. Se, na ocasião, não houver tais notas, por terem saído da circulação, solve-se a dívida com o dinheiro em curso. Se houve pacto adjecto, pode ser distratado, segundo os princípios. Outra espécie de obrigação de dar é a obrigação de dar certa quantidade de peças de determinada moeda, como se o ourives tivesse de fazer trabalho de joalheiro com libras esterlinas, ou dólares. Aí, a obrigação não é pecuniária; não é obrigação de dar coisa certa: é obrigação genérica. É de repelir-se considerar-se tal obrigação como obrigação pecuniária própria. As dívidas de moedas individualmente determinadas não são dívidas pecuniárias, mas de diferentes gêneros; as obrigações que delas se irradiam são obrigações genéricas. 2 . DÍVIDAS DE DINHEIRO.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.696. A - Legislação O direito de o credor exigir dos outros em dinheiro a parte que ihe caiba no total está previsto no art. 261 do CC/2002. As dívidas em dinheiro e pagamento em moeda corrente encontram regulamentação nos arts. 315 a 317 do mesmo Código. Quanto ao recebimento de coisa que não seja dinheiro, a matéria é disciplinada pelo art. 356 do CC/2002.

§ 2.696. B - Doutrina "Obrigações de pagamento em dinheiro são todas as obrigações em que a prestação de uma das partes consiste em uma soma em dinheiro" (CAMPOS, Francisco. Direito civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. p. 57). A dação em pagamento é modalidade de pagamento, mero negócio liberatório. É acordo in soiutione, diferentemente da novação, que é acordo in obligatione. Ela requer a existência de uma relação obrigacional anterior e que o credor dessa obrigação consinta em receber, do devedor, coisa que não seja dinheiro, em substituição àquela prestação que lhe era devida (art. 356 do CC/2002). A dação disciplina-se pelas regras do pagamento, não gera obrigações, mas põe fim a elas. Ela se aperfeiçoa com a tradição da coisa.

§ 2.696. C - Jurisprudência Enunciado 160 da III Jornada de Direito Civil do STJ: "A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 20 da Lei 8.036/1990". A obrigação é divisível quando o objeto da prestação é soma em dinheiro, suscetível de cumprimento parcial (STJ, REsp 41109/SP, 3. a T., j. 31.03.1998, v.u., rei. Min. Nilson Naves, DJ 03.08.1998, p.218, RSTJ113/178). Diferem radicalmente o depósito feito em dinheiro e o depósito feito por meio de cheque. Aquele é líquido e certo, ao passo que o último, para sua validade, fica na dependência de cobrança posterior por parte do banco (TJSP, Ap 73.289, 6.a Cam., 02.12.1957, rei. Des. Andrade Junqueira, RT279/238).

§ 2.697. C L Á U S U L A S D E M O E D A 1. ESPÉCIES DE CLÁUSULAS DE MOEDA. - No estudo das cláusulas de pagamento, de solução em dinheiro, o que preliminarmente importa é dis-

(inquirem-se, umas das outras, as cláusulas possíveis, pelo menos as mais características. Não só aconselha e impõe tal procedimento metódico a natureza específica de cada uma delas como também, por vêzes, os textos

legais as submetem a diferentes tratamentos, ora pelas considerar umas nulas outras não, ora pelas separar conforme certos contratos ou só segundo o seu emprêgo. É inegável o elemento de nominalidade que existe no crédito pecuniário, de modo que os credores, desde muitos séculos, têm recorrido a cláusulas-metais (A) que lhes evitem os contratempos do papel moeda e outros inconvenientes do dinheiro. A cláusula-ouro, que é a mais radical, abre a lista das cláusulas-metais. Ela mesma já se diferencia em cláusula-ouro (A') e cláusula-valor-ouro (A"). A cláusula-prata (B) e a cláusula-valor-prata (B') vêm após, simètricamente, pôsto que, economicamente, não ofereçam a mesma segurança, por não ter a prata a estabilidade do ouro. Tais cláusulas são de uso nos tratos a longo têrmo, porque supõem, no tempo, o crescimento dos riscos da depreciação da moeda corrente, e. g., nas promessas de compra de imóveis, nas hipotecas e nos empréstimos internacionais, nos seguros de vida contratados com estrangeiros ou com indivíduos ligados à vida econômica e financeira de outro Estado e nos débitos de guerra (e. g., Tratado de Versalhes, arts. 232, 235, 262; de Saint-Germain, art. 146). As cláusulas-ouro e a cláusula-prata podem associar-se: tanto ouro, tanto prata; ou ouro ou prata (cláusula mista ouro e prata). Hoje, devido às oscilações do valor da prata, a cláusula prata perdeu a importância que teve. A cláusula-ouro e a cláusula-prata podem coligar-se à cláusula de determinada moeda (M) e tem-se (AM): a) a cláusula moeda do Estado x em ouro, ou em prata (em ouro, em moeda ouro do Brasil, em dinheiro ouro do Brasil, em moeda brasileira ouro, em cruzeiros-ouro, ou ao padrão ouro do Brasil); b) em moeda sonante, expressão que não determina a moeda de certo Estado, mas essa será a que se deva entender segundo o direito competente, espacial e temporalmente, para reger o ato jurídico ou segundo as regras de interpretação que tal direito ditar; c) em moeda-ouro de certos Estados; d) a cláusula-moeda-ouro com explicitação do valor em pêso. Chama-se cláusula de moeda específica (ME) aquela em que se promete determinada classe de moeda, nacional ou estrangeira. É inconfundível com a cláusula de moeda estrangeira simples, que é cláusula de determinado sistema monetário. A Lei n. 401, de 11 de setembro de 1846, revogou a proibição de certas cláusulas que continham as Ordenações, porém não se pronunciou sôbre os pagamentos em moeda pequena, de di-

ffcil transporte. O Decreto n. 625, de 28 de julho de 1849, art. 2.°, dispôs: "As moedas de prata, de que trata o art. 1.°, não serão admitidas, nem na receita nem na despesa das Estações públicas, nem nos pagamentos entre particulares (salvo caso de mútuo consentimento dêstes) senão até a quantia de vinte mil réis". A cláusula que obrigasse o credor a receber moeda fracionária, em quantia superior a vinte mil réis, seria cláusula de moeda específica no interêsse do devedor. Tal cláusula é, de regra, permitida. Não no é, porém, sempre, a cláusula ordinária, a favor do credor. As cláusulas de moeda específica ainda deixam incólume o papel pecuniário da moeda. Pode dar-se que êsse papel desapareça, que a moeda seja tratada como coisa, isto é, em dívida de coisa de ouro (Geldsachenschulden, débito monetário), e não como dinheiro (débito pecuniário). Não se estipula o pagamento em moeda como dinheiro, e sim como coisa. As regras que afastam tais estipulações são as regras sôbre compra-e-venda de ouro, ou de prata, ou de outro metal. Porém, como se alude a moeda, podendo haver o intuito de fraude à lei sôbre cláusulas pecuniárias, os juizes hão de reputá-las nulas, sempre que não esteja claro que se prometeu ouro, ou prata, e não moedas. Aliás, é possível que o próprio comércio do ouro ou da prata não seja livre. A legislação e a jurisprudência dos diversos Estados é no sentido de se considerar nulo o negócio jurídico em que houve infração das regras proibitivas das cláusulas-ouro e das cláusulas de moeda. Na Alemanha, invocou-se o § 134 do Código Civil, que é como se se invocasse, no Brasil, o art. 145, V, do Código Civil, aliás de redação diferente. Diz o § 134: "E nulo um negócio jurídico que atenta contra proibição legal, se outra coisa não resulta da lei". O art. 145 estatui: "É nulo o ato jurídico: V. Quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito". 2 . S E HÁ REGRA JURÍDICA "A PRIORI" DE VEDAÇÃO DE CLÁUSULAS

OURO. - Discute-se, se, a priori, a cláusula-ouro é vedada. Tal questão não

tem sentido, ou só tem o seguinte: economicamente, cláusula-ouro atenta contra o curso legal? Se atenta, é juridicamente inadmissível, porque se supôs, ex hypothesi, a inviolabilidade do curso legal. A resposta há de ser afirmativa. Porém não se diga o mesmo quanto à cláusula-valor-ouro. Economicamente, não atenta contra o curso legal: o curso legal fica incólume, a prestação é que pode crescer ou decrescer; deve-se dinheiro de curso legal, sem se saber, desde agora, a quantia. Portanto, quanto à cláusula-valor-ouro, é preciso haver proibição de direito positivo. Os legisladores é que

decidem a questão, que é de política financeira, susceptível de ganhar em estabilidade passando a ser lei a solução adotada. Os legisladores, dissemos; os legisladores ou quem, segundo o método de fontes e interpretação da lei do Estado que se tem em vista, faça ou revele a regra jurídica. No Brasil, só o legislador federal.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.697. A - Legislação Nulo é o ato jurídico quando a lei proibir-lhe a prática, sem cominar sanção conforme previsto no art. 166, VII, do CC/2002. A prestação de coisa incerta, de gênero médio e de qualidade média e a qualidade inferior à média encontram previsão legal nos arts. 243 e 244 do CC/2002. Quanto à forma de pagamento em relação à moeda e moeda estrangeira, os arts. 315 e 313 do CC/2002, bem como o art. 1 d a Lei 10.192/2001, tratam da matéria.

§ 2.697. B - Doutrina A moeda passou de bem corpóreo a bem incorpóreo: foi materializada e, depois, desmaterializada. A mudança é jurídica por seus meios e econômica por seus fins (SAVATIER, René. La théorie des obligations en droit privé économique. 4 . ed. Paris: Dalloz, 1979. n. 81, p. 102). A moeda representa um crédito, se referida no bilhete que permite um saque.

|

§ 2.697. C - Jurisprudência Nas dívidas em moeda estrangeira o que é imutável na sentença liquidante é o montante da dívida, na moeda do contrato. As variações da taxa de câmbio operam automaticamente (STF, RE 72.193/PR, 2. a T.,j. 02.03.1973, rei. Min. Biiac Pinto, RT458/241). . j i í | | i !

"Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5.°, XXXVI, da CF/1988 se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não

j !

há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art. 5.°, XXXVI, da CF/1988. Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP)" (STF, ADIn 493/DF, Pleno, j. 25.06.1992, m.v., rei. Min. Moreira Alves, DJ 04.09.1992).

§ 2.698. OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA 1. INDICAÇÃO MÍNIMA. - A obrigação de dar coisa incerta supõe que a coisa se possa tornar certa. Torna-se certa a coisa incerta sempre que se determina, segundo o gênero e qualidade, a coisa que há de ser prestada. A obrigação de dar coisa incerta que não se poderia tornar certa não é obrigação: não é nula, porque não se trata, aí, de impossibilidade do objeto, mas sim de indeterminabiiidade, que pré-exclui haver-se querido. O objeto da prestação é determinado, nas obrigações genéricas, por algumas características de gênero e qualidade. Nas obrigações de dar coisa certa, a prestação é indicada por seus sinais particulares. O outorgante pode determinar o gênero mediante as características que entenda e, se bilateral o negócio jurídico, há de ter havido o acordo na determinação. Maior número de características diminui o gênero. Uma delas, para maior exigência, é a de, proveniência; outra, a ào fabricante, ou a do lugar em que se acha a coisa. Menos características ou sinais se apontaram, maior é a liberdade do devedor no escolher (expressão que adiante examinaremos). Lê-se no art. 8 7 5 do Código Civil: "Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação. Mas não poderá dar coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor". Há duas regras jurídicas no art. 874: uma, a da 2.a parte, diz que o devedor não há de prestar o pior, nem é adstrito a prestar o melhor (= há de prestar o que é de gênero médio e de qualidade média); outra, a da l. a parte, é ius dispositivum, e enuncia que ao devedor cabe escolher dentro da classe de coisas que podem ser prestadas. Essa classe de coisas é a das coisas desde as tidas 2 . PRESTAÇÃO DA COISA INCERTA. -

como coisas piores do mesmo gênero e qualidade até as coisas melhores do mesmo gênero e qualidade. Dívidas de coisas determinadas pelo gênero e qualidade (Gattungsschulden) são dívidas de prestações em coisas que se fixam por sinais de gênero e de qualidade. Sem êsses sinais, não há determinabilidade (W. HAVER, Die Gattungsschuld, 6 ) . O fato de só existir uma coisa do gênero e qualidade não tira à dívida o ser dívida de coisa determinada pelo gênero e qualidade. A dívida de títulos negociáveis não deixa de ser dívida de coisa determinada pelo gênero e qualidade porque só restam alguns exemplares, um só ou nenhum. Nem é essencial que a determinação se cifre em sinais de gênero, nem, tão-pouco, que seja fungível. "Pior" no art. 875, 2.a parte, é o objeto abaixo do médio (= da qualidade inferior à média). "Melhor" é o que está acima de qualquer objeto acima do médio. A dicotomia das coisas em fungíveis e não fungíveis nada tem com a das obrigações em obrigações de dar coisa certa e obrigações de dar coisa incerta (obrigações genéricas ou de dar coisas determinadas pelo gênero e qualidade). Quase sempre, porém não sempre, o objeto das prestações, nas obrigações genéricas, são coisas fungíveis; e nas obrigações de dar coisa incerta (= obrigações de dar coisas individualizadas), são coisas infungíveis. Mas pode haver obrigações de dar coisa certa, a despeito da fungibilidade (e. g., a de prestar o relógio da marca tal que o outorgante tem desde alguns meses), e obrigações de dar coisa incerta, a despeito da infungibilidade (e. g., a de prestar uma tela de tal pintor). As obrigações genéricas (= de prestar coisas determinadas pelo gênero e qualidade) podem ser puramente genéricas ou restritamente genéricas, - aquelas permitem escolha dentro de classe, essas, não, porque se reduziu a classe a ponto de ser sem sentido a escolha (e. g., três caixas do vinho que foi remetido pelo vapor tal; dois touros da fazenda de criação de B; um dos meus cavalos). Alguns autores confundiram as obrigações genéricas restritas com as obrigações alternativas (E. g., G . PLANCK, Kommentar, I I , 1, 4. A ed., 4 7 ; CARL CROME, System, E , 4 6 , nota 7 ; P. OERTMANN, Recht der Schuldverhaltnisse, 19; WILHELM CUNO, Übergang der Gefahr bei Gattungsschulden nach dem BGB., 7 ; G . PESCATORE, Die Wahlschuldverhãltnisse, 1 4 6 ; w. SCHÕLLER, Die Folgen schuldhafter Nichterfüllung, Gruchots Beitrage, 4 6 , 2 7 ) , o que vem de longe (cf. B . WINDSCHEID, Lehrbuch, I I , 9. A

ed., 21, nota 17); mas as obrigações alternativas põem em foco duas ou mais prestações, uma só das quais pode ser executada, razão por que pode ocorrer alternatividade a respeito de duas ou mais obrigações de gênero e qualidade. A investigação científica repeliu a confusão doutrinária (e. g., WALTER HAVER, Die Gattungsschuld, 2 1 s.; F . SCHOLLMEYER, Recht der Schuldverhãltnisse, 9 ; H . A. FISCHER, Konzentration und Gefahrtragung bei Gattungsschulden, Jherings Jahrbücher, 5 1 , 1 6 0 ; E. HAVENSTEIN, Die Gattung, Gruchots Beitrãge, 5 5 , 4 4 9 ; W . KISCH, Gattungsschuld und Wahlschuld, 93). O conceito de "escolha" nos arts. 875-877 não é o mesmo dos arts. 884 e 887. AH, por se tratar de escolha dentro do gênero ou do subgênero (espécie), não há escolha entre duas prestações: há escolha interna. Nos arts. 884 (escolha pelo devedor, nas obrigações alternativas) e 887 (escolha pelo credor, nas obrigações alternativas), a escolha é externa. Não há, nos arts. 875-877, escolha entre a e b, oú entre a,b e c, mas apenas dentro de a, ou de b, ou de c. Em verdade, não se escolhe: presta-se o que está em a e qualquer elemento de a satisfaz (prestabilidade objetiva). A escolha, nos arts. 875-877, é concretização', não, propriamente, escolha. O devedor concretiza numa coisa a prestação, de modo que tal concretização torna certa a coisa, que era incerta. Adiante, n. 4. O art. 875, l. a parte, é.ius dispositivum ("se o contrário não resultar do título da obrigação"); e também o é, sem que o diga, a 2.a parte: pode-se explícita ou implicitamente dispor diferentemente. Se o industrial ou o comerciante vende produto da sua fábrica, ou mercadoria do seu estabelecimento comercial, é de entender-se que o objeto da compra foi o produto da fábrica, ou a mercadoria do estabelecimento comercial. Se a coisa é acima da espécie pior e abaixo da melhor, ou a melhor, decide-se pelos usos e costumes do lugar da execução (G. PLANCK, Kommentar, II, 1, 48), mas as circunstâncias podem estabelecer que seja conforme o lugar da conclusão do negócio jurídico. Se o devedor solve com a melhor qualidade, o credor somente pode rejeitar a prestação se alega e prova que o seu interêsse se firmou especialmente na qualidade média, ou outra, intercalar ( H . DERNBURG, Das Bürgerliche Recht, II, 1, 35). Se a coisa mudou, tem-se a coisa mudada como se não houvesse mudado (O. WARNEYER, Kommentar, I, 401). Tratando-se de obrigações de legado, o Código Civil estatui (art. 1.697): "Se o legado consiste em coisa determinada pelo gênero, ou pela espécie, ao herdeiro tocará escolhê-la, guardando, porém, o meio têrmo

entre as congêneres da melhor e pior qualidade (art. 1.699)". No art. 1.698: "A mesma regra observar-se-á, quando a escolha fôr deixada a arbítrio de terceiro; e, se este a não quiser ou não puder exercer, ao juiz competirá fazê-la, guardado o disposto no artigo anterior, última parte". "Se a opção foi deixada ao legatário", previne o art. 1.699, "este poderá escolher, do gênero, ou espécie, determinado, a melhor coisa, que houver na herança; e, se nesta não existir a coisa de tal espécie, dar-lhe-á de outra congênere o herdeiro, observada a disposição do art. 1.697, última parte". A determinação genérica pode ser pela quantidade, ou pelo ano (e. g., três dúzias de garrafas de aguardente "coroa", isto é, da primeira aguardente produzida, no ano, pelo alambique; cinqüenta arrobas de batatas apanhadas por B no corrente ano; vinte caixas de vinho marca M, do ano de 1947). Com isso não se tornou certa a coisa. Mas é de coisa certa a obrigação do vendedor de toda a colheita, ou de todos os vinhos de 1947 que se acham no armazém C. A obrigação de prestar o vinho do tonei T, engarrafado, é obrigação de dar coisa certa, mesclada a?obrigação de fazer, que é a de engarrafar; a obrigação de prestar vinte garrafas de vinho do tonei de cinqüenta, ou cem, é obrigação genérica (cf. H . A. FISCHER, Konzentration und Gefahrtragung bei Gattungsschulden, Jherings Jahrbücher, 51,179 s.; W. KISCH, Gattungsschuld und Wahlschuld, 67 s.). Se a obrigação genérica é irrestrita, não há impossibilidade liberatória pela extinção do gênero ou qualidade que se tenha, salvo se a prestação mesma se tornou impossível. Existe, no sistema jurídico brasileiro, regra jurídica não-escrita, que corresponde, aproximadamente, à do § 279 do Código Civil alemão, onde se diz que, se o objeto devido só é determinado por seu gênero, o devedor, enquanto a prestação dêsse gênero é possível, também responde por sua inaptidão à prestação, ainda que não tenha culpa. Todavia, a regra jurídica tem diferente extensão. No direito brasileiro, antes da concretização, o devedor responde pela prestação, quer se tenha extinto a coisa, que pretendia prestar, quer o gênero mesmo, uma vez que tal impossibilidade sobreveio. Se há impossibilidade superveniente interior e exterior, isto é, se não há possibilidade de se obter fora da massa total, de que se haveria de tirar a coisa prestanda, aquilo que se prometeu, Genus non perit, mas tem-se de atender a que a impossibilidade seja absoluta, tal como se o Estado desapropriou ou requisitou, expropriativamente, todos os objetos do mesmo gênero. Rigorosamente, não há exceção à regra jurídica Genus perire non censetur, porque se supõe impossibilidade de prestação, e não só perecimento do gênero. Enquanto há possibilidade de prestar, pôs-

to que haja perecido o gênero, de que se havia de tirar, o devedor responde, ainda sem culpa. Todavia, cumpre distinguir-se: se o gênero foi restringido', a impossibilidade liberatória ocorre mais fâcilmente, porque pode não se ter deixado margem à obtenção fora da massa total, que se tinha em vista. Aí, a impossibilidade é objetiva, e não subjetiva (isto é, fêz-se, pela restrição, objetiva). 3 . RESPONSABILIDADE ANTES DA CONCRETIZAÇÃO. - (a) Antes da concretização, dita, nos arts. 8 7 5 - 8 7 7 do Código Civil, escolha, todo risco cabe ao devedor (art. 877: "Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por fôrça maior, ou caso fortuito"). Genus perire non censetur.

A obrigação de dar dinheiro pode ser obrigação de dar, com escolha, se destinado a algum fim determinado. O devedor fica livre da responsabilidade se a prestação se tornou objetivamente impossível sem culpa do devedor, e sem que êle possa obter o que poderia fazer as vêzes da coisa prometida, ou se a dificuldade objetiva pode ser tida como impossibilidade ( R OERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, 9 8 ; H . R E H B E I N , Das Bürgerliche Gesetzbuch, I I , 1 1 0 s.; H . D E R N B U R G , Das Bürgerliche Recht, I I , 1, 1 5 1 , nota 2 ; B . M A T THIASS, Lehrbuch, I , 6. A -7. A ed., 2 1 0 ; H . T I T Z E , Die Unmõglichkeit der Leistung, 9 1 ; sem razão: G. HARTMANN, Die Obligation, 1 7 2 ; G. PLANCK, Kommentar, I I , I , 2 0 3 , cp. 2 0 6 e 2 0 8 ; F. ENDEMANN, Lehrbuch, I, 6 9 3 ; P. KRÜCKMANN, Unmõglichkeit und Unmõglichkeitsprozess, Archivfür die civilistische Praxis, 1 0 1 , 1 s.; O . W E N D T , .Unterlassungen und Versãumnisse, 9 2 , 5 3 ; F. KLEINEIDAM, Unmõglichkeit und Unvermógen, 14, e Einige Streitfragen aus der Unmõglichkeitslehre, Jherings Jahrbücher, 43, 1 0 8 ; W I L H E L M BIERMANN, Zur Lehre von der Unmõglichkeit der Leistung, Archivfür die civilistische Praxis, 91, 76). A extraordinária dificuldade impossibilidade é. Não há, porém, invocar-se eqüidade, porque seria criar-se regra jurídica nova, nem introduzir-se cláusula rebus sic stantibus implícita ou tácita. Os usos e costumes é que podem estabelecer equivalência entre dificuldade extraordinária e impossibilidade. Não na há no tocante à elevação dos preços, ou dos transportes, ou à falta de braços. Ha, no que tange à destruição da colheita da região, se foi restrita a ela a obrigação de dar coisa incerta ( O . WARNEYER, Kommentar, I, 4 9 4 ) . A greve não é impossibilidade, se a prestação é a tempo certo. Daí a vantagem da cláusula de greve (Streitklausel).

Tão-pouco é impossibilidade objetiva a sêca. O assunto seria para lei especial, inclusive moratória, se a calamidade é extensa. Se a impossibilidade só atingiu parte da massa total que havia de ser destinada a alguns adquirentes, tem o devedor de dividir proporcionalmente o restante, e pode fazê-lo. A doença, a morte e o desconhecimento da dívida não eximem da responsabilidade segundo o art. 8 7 7 do Código Civil o devedor ( K . COSACK, Lehrbuch, 6.A ed., 1 , 4 2 2 ; F. KLEINEIDAM, Unmõglichkeit und Unvermõgen, 1 2 5 ; H . A . FISCHER, Ein Beitrag zur Unmõglichkeitslehre, 3 0 ; E . HÕLDER, Zur Lehre von der Haftung für Verzug, Das Recht, 1 5 , ' 6 7 9 ; sem razão: P. OERTMANN, Recht der Schuldverhaltnisse, 1 2 9 ; G . PLANCK, Kommentar, II, 1, 2 3 7 ; H . DERNBURG, Das Bürgerliche Recht, I I , 1, 1 5 7 ; CARL CROME, System, II, 1 2 3 , nota 15; E . G O L D M A N N - H . L I L I E N T H A L , Das Bürgerliche Gesetzbuch, I, 1 6 5 ; W . BERNDORFF, Die Gattungsschuld, 4 7 ; W . KISCH, Die Wirkung der nachtràglich eintretenden Unmõglichkeit der Erfiillung, 1 1 7 ; H . T I T Z E , Die Unmõglichkeit der Leistung; 9 2 ; E . H E Y M A N N , Das Verschulden beim Erfiillungsverzug, 145). A falta de recursos do devedor nunca é suficiente para que se componha a figura da impossibilidade objetiva. Nem basta o ter invertido e perdido dinheiro para adquirir o que pudesse ser prestado ( H . DERNBURG, Das Bürgerliche Recht, I I , 1,184; F. E N D E M A N N , Lehrbuch, I, 6 9 7 ; sem razão, H . TITZE, Die Unmõglichkeit der Leistung, 9 2 , e P. OERTMANN, Recht der Schuldverhaltnisse, 103 s.). A 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 12 de fevereiro de 1944 (A. /., 74, 174), teve ensejo de decidir caso em que os credores eram de outro Estado (Bolívia), a que havia de ser enviada a prestação. Ocorreram dois fatos que o devedor alegou: inundação no depósito e proibição de exportação. O tratarem-se os dois com os mesmos princípios seria grave êrro: a inundação não eximiria o devedor - uma vez que ainda não se dera a concretização - de prestar o que prometera, e poderia adquirir o genus. Havia-o. Quanto à proibição de exportação, ter-se-ia de indagar, o que, in ca.su, não se fêz, se a obrigação era de exportar ou de entregar para ser exportado, ou a quem se fêz credor de coisa genérica. Na generalidade dos casos, o comprador estrangeiro não compra com a obrigação de remeter e chegar a certo momento, compra com a obrigação de remeter até certa data. Esse comprador pode preferir mandar buscar as mercadorias, ou êle mesmo buscá-las. Então, a proibição de exportação não o atinge. Comprou o que qualquer outra pessoa poderia comprar. A proibição de exportação

somente é óbice ao adimplemento da obrigação genérica se o devedor não pode prestar, a despeito de o querer. A perda ou deterioração do que estava depositado não impedia que o devedor adquirisse fora, pois a obrigação não fôra obrigação genérica restringida. A impossibilidade, oriunda da proibição estatal de exportação, somente poderia existir se a prestação fosse de exportar mercadoria, porque, aí, estaria impossibilitada a prestação mesma. O acórdão misturou conceitos e solapou o art. 877, chegando mesmo a invocar o art. 865 só referente às obrigações de dar coisa certa. No momento em que, nas obrigações genéricas, o devedor presta, fazendo a tradição, necessariamente escolheu, se a escolha a êle tocava, ou escolheu o credor, pois que, tendo de escolher, recebeu. Em verdade, houve escolha e tradição. O que dissemos há de entender-se para qualquer espécie de tradição. O que importa é que o devedor haja prestado e o credor haja recebido (= não haja recusado). Se a obrigação é de prestar gênero e a escolha cabe ao devedor, a expedição contém escolha. Se a escolha foi atribuída ao credor, a expedição não significa que o credor escolheu. Pode acontecer, porém seria de alegar-se e provar-se, que o credor haja, por urgência, aberto mão da concretização por ato seu, mas isso não atinge o princípio de que a expedição não contém escolha. A determinação do momento da escolha, ainda se escolha contida em ato tradição, é assaz importante porque os riscos são regulados conforme os arts. 877 e 876 do Código Civil (antes ou depois da escolha, respectivamente). É perigoso, em se tratando de mercadorias expedidas, com a escolha pelo credor, supor-se que o credor preferiu a expedição urgente ou mais cômoda (e. g., mais barata, devido a oportunidade de frete) ao exercício do direito de concretização. Não se deve mesclar a êsse problema o da recusa das mercadorias por não caberem no gênero, ou por estarem com vícios. Se a expedição não foi feita com instruções do credor, que teria a escolha, foi a risco do devedor, e não há pensar-se em que o credor não pode recusar a prestação com a alegação de que o gênero contém outras coisas que êle escolheria. . O que acima se disse sôbre expedição pode ser invocado para a remessa de título representativo da mercadoria, sempre que não representa quota em gênero representado. (b) O art. 877 é ius dispositivum. A responsabilidade, antes da concretização, pode ser regrada diversamente. É o que acontece, por exemplo, quando se inclui cláusula de greve, ou cláusula de revolução, ou cláusula de guerra, ou outra cláusula liberatória por fato. Todavia, havemos de ad-

vertir em que a cláusula de grevei não pré-exclui a responsabilidade se a greve foi provocada pelo devedor, como se derivou de despedidas injustas de operários (P. KRÜCKMANN, Zur Streikldausel, Archiv für die civilistische Praxis, 101, 432), salvo se a cláusula explicitamente pré-excluiu a responsabilidade ainda por culpa do devedor ( O . WARNEYER, Kommentar, I, 495). A interpretação da cláusula é estrita. Quanto ao ônus da prova, o devedor é que tem de provar que houve a impossibilidade objetiva, ou que alguma circunstância, prevista pelo negócio jurídico, ocorreu, que o liberou. Se a coisa a ser prestada não poderia ser adquirida de outrem, toca ao devedor alegá-lo e prová-lo (FR. LEONHARD, Die Beweislast, 3 6 5 ) . Quando ocorre a impossibilitação tem o devedor o ônus de comunicá-lo ao credor, se pode advir a êsse algum dano (cp. F. L E O N H A R D ) , Die Beweislast, 3 6 5 ; W . KISCH, Die Wirkung der nachtrãglich eintretenden Unmõglichkeit der Erfüllung, 113). 4. CONCRETIZAÇÃO. - Diz o art. 876 do Código Civil: "Feita a escolha, vigorará o disposto na seção anterior". Seção anterior é a seção sôbre obrigações de dar coisa certa (arts. 863-873). A concretização torna certa a coisa. Não basta que o devedor envie a coisa ao devedor: é preciso que êle faça saber ao credor que adimple, com a coisa enviada, a obrigação genérica ( O . WARNEYER, Kommentar, I , 4 0 1 ) . Nas obrigações genéricas a distância, o credor tem de comunicar a concentração antes de remeter, ou entregar ao transportador. Em se tratando de transporte por mar, ou ar, o conhecimento de transporte é que pode significar entrega, mas a concretização há de ser antes comunicada, ou o art. 876 do Código Civil somente incide a partir da comunicação. Não basta despacho da mercadoria em vapor, ou aeronave. Se nenhuma comunicação foi feita, a que resulte do recebimento do conhecimento de transporte, da fatura ou outro papel é que pode contê-la.

Na doutrina e na jurisprudência, ainda alemãs, há ambigüidade no emprêgo da expressão concentração, Konzentration. Ora se refere à escolha nas obrigações genéricas, ora à escolha nas obrigações alternativas. Já é muito que se fale de escolha a propósito de obrigações genéricas e de obrigações alternativas, pois o conteúdo de "escolha", aqui e ali, não é o mesmo. Quanto ao mesmo têrmo, concentração, para as duas espécies, é de repelir-se. Tem-se de usar apenas para uma. Ora, se, no que concerne às obrigações alternativas, se pode falar de concentração, e escolha, real-

mente, há, não é que ocorre com as obrigações genéricas. Nessas, nem há propriamente escolha, salvo se a dizemos interna, nem assenta falar-se de concentração. Quem escolhe internamente (= dentro do gênero) não concentra, concretiza. Daí, no propósito de precisão terminológica, reservamos "concretização" para as obrigações genéricas e "concentração" para as obrigações alternativas. A teoria da separação (Ausscheidungstheorie) ou da individualização exigia a separação ou individualização da coisa determinada, perante o credor, e a teoria da entrega (Lieferungstheorie) só concebia escolha, concretização, com o ato de entrega. A teoria da separação em verdade parte-se em três: a da separação por ato unilateral com remessa da declaração (F. REGELSBERGER, Über die Tragung der Gefahr beim Genuskauf, Archivfür die civilistische Praxis, 49, 209); a da separação, com manifestação de vontade receptícia (que, no fundo, era a de H . T H Õ L (Das Handelsrecht, I , § § 7 3 e 7 4 , nota 1 8 ; 6.A ed., § 262); a da separação em virtude de negócio jurídico bilateral (E. I. BEKKER, em 1 8 6 2 ) . As advertências de W . ENDEMANN- (Das deutsche Handelsrecht, § 1 1 0 , notas 1 7 - 2 1 ) deveriam ter bastado para se não admitir c); e as de H . T H Õ L , para se não insistir em a). Foi R . VON JHERING quem mais sustentou a teoria da entrega, ou pela remessa com tradição, ou pela tradição com o constituto possessório, ou pela mora do credor que não foi buscar. Sempre podem os contraentes ou o declarante unilateral fixar em outro momento a eficácia do ato de escolha. Então, a concretização dá-se conforme se estabeleceu, afastada a regra jurídica dispositiva. A concretização também pode dar-se pelo comum acordo do devedor e do credor (F. SCHOLLMEYER, Recht der Schuldverhãltnisse, 1 1 ; P. OERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, 20). Mas é preciso advertir-se em que, uma vez que a concretização (= escolha, no sentido dos arts. 8 7 5 - 8 7 7 ) tocava ao devedor, há mudança no conteúdo do n e g ó c i o jurídico (WALTER HAVER, Die Gattungsschuld, 3 7 s.; F. ENDEMANN, Lehrbuch, I, 6 7 5 , nota 13 a), ou a manifestação de vontade do credor foi apenas recebimento satisfativo da prestação. A concretização pode ter sido deixada ao credor (Código Civil, art. 875, l. a parte). Tudo se passa como se estabelece no art. 876, bem como conforme o art. 877, salvo se o credor deixa de exercer, em tempo, o poder de concretizar.

5. EFEITOS DA CONCRETIZAÇÃO. - A eficácia da concretização é a de tornar certa a coisa incerta, mas a aceitação não se entende ter sido desde o comêço (= a concretização não tem eficácia ex tunc, como se daria com a escolha nas obrigações alternativas). O art. 865 do Código Civil pode incidir desde a concretização; bem assim, o art. 866, ou o art. 867. Se o credor incorre em mora de receber, após a concretização pelo devedor, o art. 958 é invocável. O credor pode exercer o que lhe resulte da incidência dos arts. 1.1011.106 do Código Civil. Cumpre, porém, atender-se a que, se o credor alega existir vício, sem argüir ter sido contra os princípios a concretização, não mais pode ir contra o devedor por inadimplemento do contrato. Se o devedor infringiu a regra jurídica do art. 875, 2.A parte, o credor há de rejeitar a prestação, como se não houvesse ocorrido a concretização (KONRAD SCHNEIDER, Treu und Glauben, 2 4 4 ) . Admitido que não foi observada a regra jurídica do art. 857, 2.A parte, ou cláusula negociai que substituiu tal norma, que é dispositiva, não:cem o credor de alegar e provar haver interêsse especial em que se obedeça à regra jurídica ou à cláusula. No momento em que se dá a concretização, o tornar-se certa a coisa incerta, a obrigação genérica desaparece, por transformação: a obrigação passou a ser de coisa certa. A concretização pode ser no momento da entrega, ou antes, se foi isso estabelecido; ou se só resta uma coisa do gênero. Se nada se dispôs, a concretização tem de ser imediatamente antes da entrega, ou remessa, pelo menos, para que se possa dar a mora accipiendi. Se o devedor tem de prestar a coisa no domicílio, ou residência do credor, ou noutro lugar que foi designado, a concretização tem de ser imediatamente antes da entrega, pelo menos. Se o credor tem de enviar a coisa, a comunicação da concretização pode ser durante o trajecto, portanto antes da mora accipiendi, até a chegada ao credor. Se o credor tem de ir buscar a coisa, a apresentação da coisa é concretização e comunicação dessa. Se a remessa é coletiva, como se o devedor envia, indivisamente, para dois ou mais credores, vagões de gêneros, ou se há de considerar a massa total como concretização pro indiviso (e então todos os credores correm o nsco da viagem, por haver comunhão de interêsses), ou como primeiro passo para a concretização, como se algum devedor que tivesse de prestar vinte coisas a cinco credores e tivesse cem, primeiro elegesse vinte e deixasse para depois a eleição das outras. Não há solução a priori. A remessa

somente é a risco dos credores se é de supor-se que os credores tinham de admitir a remessa em massa. Em qualquer caso, a concretização tem de dar-se, ao mais tardar, com a mora accipiendi, isto é, imediatamente antes de se produzir a mora. As obrigações de dar coisa incerta são obrigações que têm a destinação da mudança, de se tornarem obrigações de dar coisa certa. A concretização opera essa transformação sem que se varie de conteúdo da obrigação. Apenas o incerto cede lugar ao certo, que estava dentro do que se prometeu. O regime jurídico deixa de ser o das obrigações genéricas para ser o das obrigações de dar coisa certa. Se o devedor, antes da concretização, sofre a perda ou a deterioração da coisa (Código Civil, art. 877), não lhe nasce a pretensão à contraprestação. Se o credor exige perdas e danos, a pretensão à contraprestação nasce e persiste. Portanto, a pretensão à contraprestação é dependente da atitude do credor: enquanto o devedor não presta o que havia de prestar, há a exceção non adimpleti contractus; se comunica ao credor que a coisa se perdeu ou deteriorou, suscita a atitude do credor, que ou deixa de contraprestar, ou pede perdas e danos e contrapresta. Após a concretização e antes da mora, as regras jurídicas sôbre imputação da responsabilidade pêla impossibilidade objetiva são as regras jurídicas do Código Civil, arts. 865, alínea 2.a, 867, 870 e 8 7 1 , 1 p a r t e . Se sobrevém a tradição, cessa a responsabilidade do devedor. Se incorre em mora, a regra jurídica que incide é a do art. 957. Durante o intervalo, poderia o devedor ter comunicado ao credor o que aconteceu, impossibilitando, objetivamente, a prestação. Se verdadeira a afirmação, mora não ocorreria; se falsa, teria de prestar a indenização antes, para que em mora não incorresse. A mora nada tem com o que se imputa ao devedor, por fato antes da mora. Apenas, se, ao tempo que seria o de adimplir, a obrigação subsiste, o devedor que não satisfaz a obrigação incorre em mora.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.698. A - L e g i s l a ç ã o A obrigação de dar coisa certa encontra regulamentação legal nos arts. 243 a 246 do CC/2002.

§ 2.698. B - Doutrina Coisa incerta é coisa fixada pelo gênero, e seu objeto vem a ser determinado quando do adimplemento em ato de escolha. Se nada se convencionar, a escolha (ou concentração) cabe ao devedor (ex vido art. 244 do CC/2002), que terá a -obrigação de entregar o meio-termo, nem o melhor, nem o pior. Uma vez feita a escolha, pelo devedor ou credor - se assim se tratou - , a coisa resta individuada e a obrigação tratada passa a ser de dar coisa certa (art. 245 do CC/2002). Enquanto não houver a escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, inclusive por caso fortuito ou força maior, já que o gênero não perece (art. 246 do CC/2002): genus nunquam perit (o princípio deve ser sopesado com base na teoria das coisas fungíveis de existência limitada para se depreender sua limitação). Uma vez realizada a escolha, a obrigação se consubstancia como sendo de dar coisa certa e passa a ser regida pelos regramentos atinentes do Código Civil.

§ 2.698. C - Jurisprudência. Obrigação de entregar coisa incerta. É título executivo extrajudicial o instrumento particular assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas do qual conste a obrigação de entregar coisa fungível (TARJ, Agln 20.476, 4. a Cam., j. 10.02.1981, rei. Raul Quental, AT564/224).

CAPÍTULO V

OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

§ 2.699. C O N C E I T O

- Obrigação de fazer é a obrigação de abstenção, a obrigação negativa. O devedor, que poderia praticar o ato, obriga-se anão o praticar. Surge, de início, o problema dos atos proibidos, isto é, dos atos que o devedor não poderia, juridicamente, praticar, como cortar as árvores alheias, inclusive as árvores bens públicos ou de uso comum. Há duas atitudes radicais: (a) a promessa de não praticar o ato ilícito, positivo ou negativo, a) é nula, ou b) não faz nascer qualquer obrigação, por não entrar no mundo jurídico; (b) a promessa de não praticar o ato ilícito gera obrigação. No direito brasileiro, há regras jurídicas sôbre as condições de fazer o juridicamente impossível (Código Civil, art. 116, 2:1 parte). Nada se estatui sôbre a promessa de não fazer o juridicamente impossível, porque a regra jurídica do Código Civil, art. 145, II, não a apanha, pôsto que faça nula a promessa de fazer o juridicamente impossível. 1. OBRIGAÇÕES NEGATIVAS.

As fontes das pretensões negativas são as mesmas das positivas. Em todo caso, a lei exerce maior função quanto àquelas, devido à existência de direitos absolutos, que não derivam de negócio jurídico, como a maior parte dos direitos reais. Quando, por exemplo, o art. 302, X13, do Código de Processo Civil, fala de obrigações de não fazer, oriundas da lei (verbis "por lei tiver direito de exigir de outrem que se abstenha de ato"), tanto se refere a obrigações ex contractu, quanto a obrigações reais ou correspondentes a direitos absolutos não reais. O negócio jurídico, de que resulte a obrigação ou omissões de não fazer, pode ser unilateral. Nada obsta, em princípio, a que alguém prome-

ta, unilateralmente, determinada omissão Leistung, 33).

(ERNST KNIGGE,

Die negative

São exemplos de prestações negativas: a promessa de não adquirir algum direito (e. g., o estabelecimento de C), a de não alienar (proibição negociai de alienar, rechtsgeschaftlich.es Verãusserungsverbot), a de não concorrer com o outorgado negociante, a de não usar a cobertura do edifício de apartamentos, a de não abrir fossos ou fechar caminhos, a de não pôr cartaz à porta do edifício. Todas essas obrigações podem ser só pessoais. Quem se obriga a não fazer tem de abster-se de todos os atos que impediriam ou dificultariam o adimplemento da prestação negativa. Se a infração da obrigação de se abster consiste em prática de ato jurídico (negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu), o ato jurídico de modo nenhum sofre, por isso, em sua validade. Se A e B acordaram em que B não venderia a casa vizinha à de A, e B a vende, válido é o contrato de compra-e-venda, pôsto que tenha B de prestar perdas e danos. É êiro construir-se a obrigação .de não fazer como renúncia ao direito de fazer (e. g., H . GERBER, Beitrãge zur Lehre vom Klagegrunde und der Beweislast, 37 s.), ainda quando se recorre ao subterfúgio da renúncia tácita ( J . M A X E N , Über Beweislast, Einreden und Exceptionen, 2 0 0 s.). Não resistiu às críticas de JOSEF U N G E R (System, I I , 5 6 8 ) , A . T H O N (.Rechtsnonn und subjektives Recht, 2 0 0 , nota 1 1 8 ) e G . HARTMANN (Die Obligation, 118). Enquanto há a omissão, o credor não é ofendido, porém não há satisfação: a satisfação só se dá quando cessa o dever de omissão, sem ter sido infringido. A prestação é indivisível. O art. 891 do Código Civil incide, porque todos têm de abster-se, e nenhum pode prestar pelos outros (cp. OTTO HAENSELL, Die Besonderheiten der Unterlassungsschulden, 3 2 s.); mas o art. 892 não tem ensejo para invocação. Tem-se frisado que a obrigação positiva leva o devedor a mudar algo nas circunstâncias, a criar algo que poderia não ser criado, e isso não ocorre à obrigação negativa (e. g., ERNST KNIGGE, Die negative Leistung, 10). Tal interpretação dos fatos desloca para o mundo o que só se havia de examinar na pessoa. Para o próprio mundo, em que a atividade do homem e possibilidade, tanto muda circunstâncias o facere como o nonfacere. Para o homem, com mais forte razão, fazer e não fazer, que estão por igual no seu arbítrio, são atos possíveis, e tanto é obrigar-se ao ato quanto à omissão. Ambas as obrigações cerceiam.

Daí não se tire que se haja de ter de apontar ação no omitir. Houve quem o tentasse: H . GERBER (Beitrãge zur Lehre vom Klagegrunde und Beweislast, 3 7 s.) e J . M A X E N (Über Beweislast, Einreden u. Exceptionen, 2 0 0 s.). O êrro de H . GERBER consistiu em querer equiparar as cláusulas e pactos de obrigações in non facendo ao pactum de non petendo. Ora, no pacto de não pedir, de certo modo se renuncia ao exercício da ação, que há de já existir para que a ela se possa renunciar. Não é isso, de modo nenhum, o que ocorre com a cláusula ou pacto de não fazer: nesse, ou naquela, não há renúncia, .porque nada há a que se renuncie; apenas se promete não se fizer, isto é, não se praticar ato positivo. Foi por isso que tão energicamente revidou A . T H O N (.Rechtsnorm und subjektives Recht, 200, nota 118): a construção de H . GERBER contém, não só deformação desnatural da relação jurídica, mas, acima disso, impossibilidade gritante; porque existe renúncia a direitos, pretensões, ações e exceções; e direito ao fazer, a que se possa renunciar, não existe. Se se pudesse acolher tal explicação, ter-se-ia de falar de obrigações positivas como se fossem renúncias ao direito de não fazer, de omitir. Por vêzes, no trato do direito, se encontram nos juristas essas confusões entre o ato e a omissão, que acontecera no mundo fáctico, e o direito a fazer, ou a não fazer, que já supõem entrada do ato ou da omissão no mundo jurídico. Concorre para isso a existência de regra jurídica como a do art. 141, § 2.°, da Constituição de 1946, onde se diz que "ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", regra jurídica que se há de ler como se la vesse escrito: "O fazer e o deixar de fazer passam-se no mundo fáctico, a arbítrio da pessoa; para que alguém tenha dever de fazer, ou de não fazer, é preciso que lei o determine, ou permita que se crie o dever". Todavia, A. THON (Rechtsnorm und subjektives Recht, 199 e 200, nota 18) nega que se tenha, nas obrigações negativas, determinação de vontade prometida. Ora, há essa determinação da vontade que se promete, e é determinação de vontade de inércia (J. KOHLER, Das Autorrecht, Jahrbücher,für die Dogmatik, 18, 263). Aliás, havemos de precisar: o que se promete e a que se está obrigado é à inércia, para a qual se há de ter a mesma diligência que para a prática de atos positivos, razão por que se determina a vontade futura. Tanto éplus, no tempo a vir, o non facere quanto o minus. Alude a algo, que se há de fazer ou de não fazer (sem razão, ERNST KNIGGE, Die negative Leistung, 13).

Na literatura encontra-se a opinião de alguns (e. g., A. UBBELOHDE Die Lehre von den unteilbaren Obligationen, 105), segundo a qual a ação derivada da infração da obrigação de não fazer é ação para a prestação de dinheiro. Sem razão; in obligatione, o que se há de prestar é a omissão como tal. Tanto é certo isso que a ação de preceito cominatório tem por fito a omissão, e não a pena, que se comina; e a ação de prestação futura pode caber. Na obrigação de omissão duradoura, a importância das duas ações cresce de muito, porque a infração pode ser duradoura, ou de conseqüências definitivas, e se há de evitar o curso do prazo prescripcional. 2. OBRIGAÇÃO DE TOLERAR. - A obrigação de tolerar, obligatio ad patiendum, é espécie de obrigação negativa: prometeu-se não-reagir, não-resistir, não-se-opor. 3. OBRIGAÇÃO DE INCURSÃO PASSIVA. - A obrigação de não fazer pode consistir em abrir portão para que o outorgado entre, ou em dar acesso à casa, ou fazenda, ou depósito. Devido a se tratar de domicílio, residência, ou de lugar cercado, murado, ou de edifício, é de mister a permissão, mas essa permissão é simples meio. Não fica a líbito do devedor. Uma vez que lhe cabem dever e obrigação.de dar entrada, ou não se opor à incursão, não pode deixar de praticar o ato positivo necessário ao adimplemento da obrigação negativa. Quem se obriga a tolerar não só se há de abster de quanto possa obstar ou dificultar a prestação negativa como também há de remover, com ato positivo, o que a obste ou dificulte. Se alguém promete permitir, ou o permitir é o conteúdo da prestação positiva, ou é apenas meio para que a prestação negativa seja adimplida. O dever de permitir,, Gestattungspflicht, ali é o dever de prestar permissão; aqui, é o dever inicial de não obstar à prestação negativa. Não se pode dizer, com alguns juristas, que seja espécie de obrigação de tolerar; são o dever contido, como início, na obrigação de tolerar. pessoa do credor ou a do devedor, ou ambas, podem mudar nas obrigações de não fazer como acontece nas obrigações de fazer e de dar. Se a obrigação corresponde a pretensão oriunda de crédito incedível, pode ser incedível, ou não. A cessão de crédito rege-se pelos arts. 1.065-1.077 do Código Civil. A propósito de pretensões reais, não se pode pensar em cessão do direito (art. 1.078), porque o que se transfere é o direito real. A assunção de dívida, que 4 . TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER. - A

consiste na sucessão passiva, também pode ocorrer a respeito de obrigações negativas (ERNST K N I G G E , Die negative Leistung, 48).

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.699. A - Legislação Incide, sobre a impossibilidade de prestar o não fazer: arts. 250, 254 a 256 e art. 279, todos do CC/2002; condição de não fazer coisa lega! ou materialmente impossível: art 124 do CC/2002; nulidade do negócio que tem objeto impossível: art. 166, II, do CC/2002; descumprimento de obrigação de não fazer: arts. 251 e 390 do CC/2002; obrigação de prestar coisa indivisível: art. 259 do CC/2002; cessão de crédito: arts. 286 a 298 do CC/2002; indenização pelo incumprimento do contrato: art. 475 do CC/2002; perdas e danos: art. 389 do CC/2002; mora em obrigações provenientes de ato ilícito: art. 398 do CC/2Ç02; pagamento indevido e obrigação de não fazer: art. 881 do CC/2002. Ainda, sobre a execução da obrigação de não fazer: arts. 642 e 643 do CPC.

§ 2.699. B - Doutrina A prestação de fato é uma conduta. Pode ser positiva ou negativa, conforme a obrigação seja de "fazer" ou de "não fazer". Essa conduta é o objeto mediato da obrigação: a prestação.

§ 2.699. C - Jurisprudência "As decisões judiciais que impunham obrigação de fazer ou não fazer, com o advento da Lei 10.444/2002, passaram a ter execução imediata e de ofício. Aplicando-se o disposto no art. 644, caput, do CPC, combinado com o art. 461 do CPC (com a redação dada pela Lei 10.444/2002), verifica-se a dispensa do processo de execução como processo autônomo. Se a nova sistemática dispensou a execução, é induvidosa a dispensa também dos embargos, não tendo aplicação o disposto no art. 738 do CPC" (STJ, REsp 742.319/DF, 2. a T„ v.u., j. 02.06.2005, rei. Min. Eliana Calmon, DJU 27.06.2005, p. 359). "A obrigação de fazer comporta execução in natura, execução específica individual, sempre que esta não importe constrangimento do réu, pois predomina neste caso a regra nemo ad factum precise cogi poteste. Recusada a obrigação de fazer, incorre o devedor em perdas e danos, o que não impede a execução direta quando possível. Quando se trata de promessa contratual a execução específica se pode fazer por meio de sentença judicial que supra a recusa da parte recalcitrante." (STF - RF112/379).

§ 2.700. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

1. RESOLUÇÃO DO CONTRATO E OUTRAS SANÇÕES. - Se a obrigação de não fazer resulta de contrato bilateral, a mora do credor dá ensejo a nascer direito de resolução. O art. 1.092, parágrafo único, do Código Civil incide. Se a infração é do devedor, ou o credor invoca o art. 1.092, parágrafo único, ou o art. 883. Ali, exerce o direito de resolução; aqui, "praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dêle que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos". No art. 1.056, o Código Civil põe por princípio geral que, não cumprindo a obrigação (inadimplemento), ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos (adimplemento insatisfatório), responde o devedor por perdas e danos. No art. 685 do Código de Processo Civil, há as regras jurídicas sôbre processo das medidas cautelares. Foi êsse processo que o art. 1.007, parágrafo único, da lei processual adotou para a ação iudicati da sentença cominatória de que se fala no art. 1.007. Ação de condenação à abstenção, seguida de execução de sentença. Quem faz, tendo obrigação de não fazer, somente porque faz responde pela infração: tem de prestar perdas e danos. A ação do art. 1.007 do Código de Processo Civil não é a ação cominatória conforme o art. 302, XII, mais geral; nem a pré-exclui: o interessado pode exercer uma ou outra. Nem é cautelar. Por isso mesmo, se ocorrem os pressupostos da ação cautelar (Código de Processo Civil, arts. 675 e 676), pode ser proposta. A construção que somente vê pretensão à abstenção quando se infringe o dever de omissão é de repelir-se. A pretensão existe desde que se pode exigir o nonfacere. Para se satisfazer tal pretensão ou se há de cessar atividade, ou se há de continuar de não fazer. Se não cessa, infringem-se o dever e a obrigação; se se continua de não fazer, mas, depois - ainda que imediatamente depois - se faz, não é a pretensão que com isso se inicia, mas a ação, que nasce. 2 . IMPOSSIBILIDADE. - A impossibilidade da obrigação de não fazer só acontece quando o devedor, por imposição acima do dever de direito privado, tem de fazer aquilo de que prometeu abster-se. Se o não fazer se tornou impossível, sem culpa do devedor, extingue-se a obrigação. Diz o Código Civil, art. 882: "Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que,

sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do fato, que se obrigou a não praticar". A distinção entre impossibilidade objetiva ocorrida entre à conclusão do negócio jurídico e a data do adimplemento ou do começo do adimplemento e a mora também há de ser feita, rigorosamente, a respeito das obrigações negativas. Não é verdade que não haja mora de obrigações negativas. Há. Se a abstenção foi objetivamente impossibilitada após a conclusão do negócio jurídico e antes de se ter de adimplir ou de se ter de começar a adimplir, há impossibilidade objetiva, pela qual somente não, responde o devedor se não tem culpa (Código Civil, art. 882: "Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do fato, que obrigou a não praticar"). A contrario sensu: é imputável a responsabilidade ao devedor se, por sua culpa, se lhe tornou impossível abster-se do fato, que se obrigou a não praticar. O art. 882 é regra jurídica sôbre responsabilidade por impossibilidade objetiva, que se dê entre a conclusão do negócio jurídico e a data âo adimplemento ou do comêço do adimplemento. Muito diferente é a responsabilidade pelo inadimplemento ou qualquer precedente de impossibilitação objetiva. O inadimplemento é, então, regido pelo art. 883 do Código Civil. Se há possibilidade de ser elidido o efeito da inexecução, o devedor pode ser admitido a purgar a mora (j então houve mora!)" e continuar abstendo-se. Por onde se vê que mora é falta e pode ocorrer nas obrigações negativas, razão por que o art. 961 estatui: "Nas obrigações negativas, o devedor fica constituído em mora, desde o dia em que executar o ato de que se devia abster" (cf. arts. 883 e 1.535). Há mora ex re, como é o caso da mora pelo fato ilícito (art. 962: "Nas obrigações provenientes de delito, considera-se o devedor em mora desde que o perpetrou"). Tem-se pretendido que, nas obrigações negativas contínuas, não há mora: ou há adimplemento, ou há impossibilidade objetiva. Certamente, se a infração torna sem interêsse, para o credor, tôda a prestação negativa contínua, a primeira infração sacrifica tôda a prestação negativa: houve falta de adimplemento, com impossibilitação do resto, se se prefere; mas em verdade o que se deu foi inadimplemento total, como seria total o adimplemento se, em vez de matar o cavalo a ser prestado, o devedor lhe cortasse um pé. O interêsse do credor, segundo o negócio jurídico, é o que aí mais importa. Se lhe convém que se indenize o dano parcial resultante e se prossiga na abstenção, a prestação negativa contínua não foi concebida

como indivisível. Têm de ser examinadas as cláusulas negociais e as circunstâncias para se distinguir o contínuo indivisível e o contínuo divisível tal como acontece nos negócios jurídicos a prestações sucessivas. 3 . PRESCRIÇÃO. - A diferença entre as pretensões positivas e as pretensões negativas, no tocante à prescrição, consiste em que, nas obrigações de fazer, o ato positivo há de ser praticado e a pretensão nasce quando deve ser praticado (= quando pode ser exigido), ao passo que, nas obrigações negativas, ou a omissão supõe cessar o ato ou a série de atos, e então coincidem início da pretensão e mudança de status quo, ou a inércia é o status quo e a infração só se caracteriza com a prática de ato positivo, com o facere infringente. Não se tratando de obrigações negativas em que se precise de cessar ato continuado, ou série de atos positivos, o devedor, enquanto não infringe (= não pratica o ato que prometeu não praticar) o que lhe incumbe, está a prestar. A prescrição não pode começar a correr; o prazo de prescrição só se inicia com o nascimento da ação. A pretensão à omissão não se satisfaz enquanto ainda se há de omitir; mas, enquanto se omite, não pode correr o prazo prescripcional, pois que se está a prestar.

As pretensões podem ser reais. A pretensão a que ninguém use a patente, a marca de indústria OK comércio, o modelo de utilidade, o desenho ou modelo industrial, a variedade nova de planta ou de animàl, ou o segredo de fábrica ou de indústria, é pretensão real: é pretensão a que tôdas as pessoas se abstenham. Tais pretensões são a prestações duradouras (à abstenção unitária), ou a prestações repetidas, de modo que, ali, se houve violação, que cessou, a pretensão persiste, enquanto não há total infração da pretensão (Tomo VI, § 670, 1), e, aqui, há prazo a cada violação. Se o ato é continuativo, de jeito que apanha todo o tempo em que havia de abster-se o obrigado, ou o excede, a prescrição pode dar-se (P. OERTMANN, Recht der Schuldverhültnis, 6 1 4 ; KONRAD COSACK, Lehrbuch, I, 6. A ed., 307 s.); O . WENDT, Die Bedeutung der Unterlassung in Zivilrecht, Archivfür die civilistische Praxis, 92, 93 s., cp. 97; A. STEPHAN, DieUnterlassungsklage, 110 s.^E. HÕLDER, Über das Klagrecht, Jherings Jahrbücher, 46, 302; sem razão, H . L E H M A N N , Die Unterlassungspflicht, 322 e 324, nota 2, que nega a prescritibilidade, e P. LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 256, que se satisfazia com uma só infração). Assim, as pretensões, reais ou pessoais, as prestações negativas duradouras, prescrevem se a violação foi definitiva, por continuarem, até expi-

rar o prazo prescripcional, ou não prescrevem se a infração não continuou, porque, em tal caso, se restabeleceu a omissão. Convém ir-se aos exemplos: a) Prometeu A a B que não fecharia a passagem à água que vem da montanha e banha as terras de A e a de B e, devido a obras de A, desmoronou-se ribanceira e a água desviou-se para as terras de C. Se A, advertido pelos empregados, faz voltar a água ao leito que era o dela, a pretensão de B continuou, e o que pode prescrever é a ação de indenização de B contra A, pelos prejuízos sofridos. Aliter, se não mais pode ser retomado, pela água, o antigo curso, e. g., com a dinamitação para as obras, a fonte mesma mudou de lugar. b) Se A prometeu a B todos os domingos abster-se de ligar o moinho, que faz ruído, e o fêz, uma ou duas vêzes, a prescrição só é da ação de indenização pelos danos que a violação causou. Salvo se B quer a resolução do contrato, por inadimplemento. Nas obrigações contínuas de não fazer, e. g.; se alguém se obrigou a não fazer concorrência, ou a não empregar certos cartazes, a infração do prometido ou a) é impossibilitação total da prestação pelo devedor (não mora!), ou b) impossibilitação parcial. Num e noutro caso, o devedor é responsável pela impossibilidade, salvo força maior. Se a impossibilidade é parcial, tem o credor a opção entre exercer o direito de resilição e de aceitar a abstenção posterior, com perdas e danos. Para que se possa exigir a pena convencional, é preciso que tenha havido culpa (cf. Código Civil, art. 9 2 3 ; ERNST KNIGGE, Die negative Leistung, 43). Se a dívida é de não fazer durante certo tempo, que só se inicia com a contraprestação, ou após ela, tem o devedor exceção non adimpleti contractus. 4. EXTINÇÃO.

-

O implemento extingue as obrigações negativas.

Quanto a elas, não há pensar-se em compensação. O distrato pode extingui-las. Bem assim a remissão de dívida. O chamado contrato de reconhecimento negativo de dívida (= negócio jurídico de declaração negativa de dívida, = negócio jurídico declarativo negativo) ou é simplesmente declarativo, ou implica remissão da dívida. A confusão pode dar-se a respeito de obrigações negativas como a respeito de obrigações positivas. Idem, quanto a condição extintiva e têrmo extintivo.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.700. A - Legislação Conferir, sobre a impossibilidade de prestar ou não fazer: arts. 250, 254 a 256, e 279, todos do CC/2002; condição de não fazer coisa legal ou materialmente impossível: art. 124 do CC/2002; nulidade do negócio que tem objeto impossível: art. 166, II, do CC/2002; descumprimento de obrigação de não fazer: arts. 251 e 390 do CC/2002; obrigação de prestar coisa indivisível: art. 259 do CC/2002; cessão de crédito: arts. 286 a 298 do CC/2002; indenização pelo incumprimento do contrato: art. 475 do CC/2002; perdas e danos: art. 389 do CC/2002; mora em obrigações provenientes de ato ilícito: art. 398 do CC/2002; pagamento indevido e obrigação de não fazer: art. 881 do CC/2002. Execução da obrigação de não fazer: arts. 642 e 643 do CPC. Ainda, sobre a cláusula penal: art. 412 do CC/2002; Obrigação de fazer em ação civil pública: arts. 3.°, 4. 11 e 12 da Lei 7.347/1985.

§ 2.700. B - Doutrina As obrigações de não fazer são, em regra, indivisíveis. ( F U L G Ê N C I O , Tito. In: Paulo de. Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Ed., 1916/1934. vol. X, p. 175-177). LACERDA,

§ 2.700. C - Jurisprudência "Diferença entre cláusula penal e multa cominatória. Há diferença nítida entre cláusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista moratória ou compensatória, e a multa cominatória, própria para garantir o processo por meio do qual pretende a parte a execução de uma obrigação de fazer ou não fazer. E a diferença é, exatamente, a incidência das regras jurídicas específicas para cada qual. Se o juiz condena a parte ré ao pagamento da multa prevista na cláusula penal avençada pelas partes, está presente a limitação contida no art. 920 do CC/1916 [art. 412 do CC/2002], Se, ao contrário, cuida-se de multa cominatória em obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de título judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da obrigação, está presente o art. 644 do CPC, com o que não há teto para o valor da cominação" (STJ, REsp 196.262/RJ, 3. a T., v.u., j. 06.12.1999, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, RT 785/197, BoiAASP 2226/205).

j

"Obrigação de fazer em ação civil pública. Pode o juiz determinar a imediata cessação de atividade nociva ou que venha a causar dano ao meio ambiente, independentemente de justificação prévia (art. 642 do CPC; arts. 3.°, 4.°, 11 e 12 da Lei 7.347/1985)" (TJSP, Agln 96.924, 6.a Cam. Dir. Priv., j. 18.02.1988, rei. Des. Ernani de Paiva, RT629/118).

CAPÍTULO V I OBRIGAÇÕES

ALTERNATIVAS

§ 2.701. C O N C E I T O D E O B R I G A Ç Õ E S A L T E R N A T I V A S

1. ALTERNATIVIDADE E OBJETO DA PRESTAÇÃO. - Pode dar-se que a obrigação seja de duas ou mais prestações; mas de tal maneira que só uma seja de adimplir-se. Se é a vontade do devedor, ou a do credor, ou a de terceiro, que escolhe qual a prestação que se há de fazer, diz-se alternativa a obrigação. Se não é da vontade, mas de outra circunstância, que a determinação depende, não há obrigação alternativa: há relação fáctica entre dois objetos da prestação (Leistungsgegenstánde), como se se convencionou que se prestaria A e, na falta, B, ou se, não executando o devedor a obrigação, tem de prestar perdas e danos (Código Civil, arts. 1.056-1.058). Na obrigação alternativa, há algo de semelhante à obrigação de gênero; mas, enquanto, nessa, os objetos pertencem ao mesmo gênero, podem ser de gêneros assaz diferentes os objetos da obrigação alternativa, com a particularidade de poderem alguns dêles ser determinados pelo gênero e outros individualmente, ou todos por seus gêneros (e. g., na compra-e-venda com especificação, Spezifikationskauf, em que cabe ao comprador indicar as qualidades genéricas dos objetos comprados, se se fêz referência a dois ou mais; se não se fêz, não há alternativa; sem razão, A . VON TUHR, Partie Générale du Code fédéral des Obligations, I, 63; certo, L. ENNECCERUS, Lehrbuch, 31.a-35.a ed., Et, 70, nota 2). A opinião, que via na obrigação alternativa, duas ou mais prestações devidas, que a escolha reduz a uma, é totalmente de afastar-se (teoria da pendência resolutória). Bem assim a que recorria à concepção da obrigação sem conteúdo, que só se enche quando ocorre a escolha (teoria da

pendência suspensiva). Ora, em verdade, já se deve uma prestação, e só uma; apenas essa prestação ainda não está determinada. Nem cabe adotar-se, para a obrigação alternativa a favor do credor, a teoria da pendência resolutória, e a da pendência suspensiva, para a obrigação alternativa a favor do devedor (assim, F. LITTEN, Die Wahlschuld, 78). O crédito é um só uma só a obrigação, uma só a prestação: essa, indeterminada a princípio, se determina pela escolha pelo que pode e tem direito de escolher (credor, devedor, ou terceiro). Já tivemos ensejo de nos referirmos à diferença entre a concretização segundo os arts. 875-877 e a escolha dos arts. 884 e 887. Se preferimos o termo generalizador "escolha", temos de adjetivá-lo: nos arts. 875-877, a escolha é interna (qualquer bem dentro de a, que é o gênero); nos arts. 887 e 888, externa (ou a ou b). Portanto, há concentração, e não concretização. 2 . D I R E Ç Ã O DA PRETENSÃO COM ALTERNATIVA. - A pretensão, nas obrigações alternativas, dirige-se a duas ou mais prestações, de modo que só uma delas, determinada pela escolha, se haja de realizar. A indeterminação, com que nasce o crédito, serve ao credor, ou ao devedor, tal como se o hóspede pode escolher, dentre os pratos do dia (entrada, peixe, carne e sobremesa), ou a legatária pode escolher o anel de brilhante ou os brincos, ou como se o vendedor de café pode entregar o tipo o ou o tipo b. A pretensão é uma só; uma só a obrigação. O conteúdo é que é indeterminado. Muito diferente é o que se passa quando pretensão e direito ou duas ou mais pretensões concorrem (resolução e perdas e danos, art. 1 . 0 9 2 , parágrafo único; redibição e pretensão quanti minoris, arts. 1 . 1 0 1 - 1 . 1 0 6 ) . Os arts. 8 8 4 - 8 8 8 do Código Civil não são aplicáveis em tais casos. Nas obrigações alternativas, o que as caracteriza é poder um dos figurantes escolher entre diferentes prestações possíveis, desde que se concebam como uma só. Se se discute ter havido convenção sôbre prestação genérica determinada, ou sôbre prestações diferentes, tratadas como uma só, é problema de interpretação do negócio jurídico (W. KISCH, Gattungsschuld und Wahlschuld, 144 s., 174 s. e 182). Nas obrigações alternativas, não há pluralidade de obrigações, nem condição quanto ao objeto; se a pluralidade ocorre, ou se ocorre condição, alternatividade não há. A obrigação alternativa distingue-se: a) da compra-e-venda de especificação, salvo se ocorrem os outros pressupostos; b) da facultas alternativa do devedor, em que a impossibilidade originária, só referente à prestação

devida, faz nulo o contrato (Código Civil, art. 145, II, 2.a parte; aliter, art. 885), e a impossibilidade superveniente, fortuita, da prestação facultada não libera o devedor, e aí a alegação é exceção, ao passo que a alegação da alternatividade é defesa; c) da. facultas alternativa do credor, em que pode êsse exigir, em lugar da prestação devida, outra, - espécie na qual a impossibilidade da prestação devida tem todos os efeitos, não podendo o credor eleger a outra (cf. para b) e c), P A U L OERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, 70; E. GERNSHEIM, Die Ersetzungsbefugnis, 14 s.; F. LITTEN, Die Wahlschuld, 93, nota 3, e 96; G . PLANCK, Kommentar, n, 1, 4.a ed. 123 e 125 s.; F REGELSBERGER, Alternativobligation und altemative Ermãchtigung des Glãubigers, Jahrbücherfür die Dogmatik, 16, 159; sem razão, G. PESCATORE, Die Wahlschuldverhãltnisse, 258). A diversidade das prestações, a despeito de se terem de conceber como uma só, pode recair sôbre a coisa, ou sôbre lugar, tempo, ou outra circunstância (modalidade). Há obrigação alternativa se se deixa a um dos figurantes escolher que a prestação seja na cidade A, ou na cidade B, ou no dia 15 de novembro ou no dia 25 de dezembro, ou engarrafado o vinho, ou em barril. O conteúdo das obrigações, em qualquer dêsses casos, é diverso e é alternativo (P. OERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, 70; G . PESCATORE, Die Wahlschuldverhãltnisse, 1 4 0 ; O . WARNEYER, Kommentar, I, 4 3 9 ; já V. CANETTA, Zur Lehre von den sog. alternativen Obligationen, 1 3 ; A. MARCUS, Die Wahlschuld des BGB., 1 0 ; W . M Ü L LER, Wahlschuld und alternative Ermãchtigung des Schuldners, 15; E. CHAMIZER, Natur, Gebiet und Grenzen der Wahlschuld, 2 2 ; H. L E U C H TENBERGER, Unter welchen Voraussetzungen tritt bei Wahlschulden eme Beschrankung des Schuldverhãltnisses aufeine Leistung ein?, 7; F. LITTEN, Die Wahlschuld, 1 0 3 : P. L A N G H E I N E K E N , Anspruch und Einrede, 2 0 7 ; sem razão, H . DERNBURG, Das Bürgerliche Recht, II l, § 4 5 , 1 1 9 ; G . PLANCK, Kommentar, II, l, 4. A ed., 1 2 3 ; E. GERNSHEIM, Die Ersetzungsbefugnis, 20). O direito de escolha é direito formativo. "Nas obrigações alternativas", diz o Código Civil, art. 884, "a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou". Assim, segundo essa regra jurídica dispositiva, e não só para o caso de dúvida, titular do direito de escolha é o devedor; mas a regra jurídica pode funcionar como interpretativa, se há dúvida. Das circunstâncias não pode resultar que se haja de entender titular o credor, porque o art. 884 só admitiu que seja titular o credor, "se outra coisa se estipulou". Portanto, adotou-se a opinião mais corrente (G. PLANCK, Kom-

mentai-, TL, 1,

4. A

ed., 1 2 9 ; P. OERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, Die Wahlschuldverhãltnisse, 1 5 5 ; sem razão, O . WARNEYER, Kommentar, I, 4 3 9 , e edições anteriores de G . PLANCK), pois que se trata de regra jurídica dispositiva. Também incide se o direito de escolha provém de texto de lei (obrigação legal com escolha; cf. P. OERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, 7 2 ; G . PLANCK, Kommentar, I I , l, 1 2 9 ) . O direito de escolha transmite-se; pode ser cedido, com o direito de crédito, e, se o devedor consente, ainda sem o crédito, ou o crédito sem êle (G. PLANCK, Kommentar, I I , Z, 1 3 0 ; L . ENNECCERUS, Lehrbuch. I I , 31. A -35. A ed., 72); e vai ao que assume a dívida, se se trata de direito de escolha a favor de devedor. Se um dos objetos de prestação não é transmissível, o direito de escolha não é penhorável (FALKMANN, Die Pfandbarkeit von Wahlforderungen, Das Recht, 1 5 , 1 ; contra: CITRON, Unpfãndbarkeit einer Alternative bei Wahlschuld, Deutsche Juristen-Zeitung, 1 5 . 1 9 6 ) . No mais, é penhorável. 7 2 ; G . PESCATORE,

Nas apólices de seguros costumam as companhias inserir a cláusula de alternatividade: ou prestar o valor do seguro ou fazer o conserto, reconstituição ou substituição do bem segurado. A mora da devedora não a priva da escolha, mas o credor pode interpelá-la (3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de junho de 1946, R. dos T., 164, 278; l. a Câmara Civil, 3 de março de 1955,238, 372), ou propor contra ela ação cominatória em que se tenha como pena a fixação de uma só das maneiras de execução, ou desde logo a ação de condenação em que a sentença condenaria com a alternativa (cf. 1 .a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 25 de setembro de 1945, /., 28, 44 s.). Exercida a escolha, não pode ser revogada, ainda que em parte (l. a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de abril de 1942, R. dos T., 138, 238). Processualmente, quando se propõe ação de condenação, a sentença dirige-se à obrigação alternativa (condenação com alternatividade, Código de Processo Civil, arts. 900-902). O devedor tem de provar que é alternativa a obrigação; não que lhe incumbe a escolha: contra a sua alegação de caber-lhe escolher há de alegar e provar o autor. Se, em vez de obrigação alternativa, entende o devedor que tem facultas alternativa, o ônus de provar que lhe toca incumbe ao devedor (L. ROSENBERG, Zur Lehre vom sog. qualifizierten Gestândnisse, Archiv für die civilistische Praxis, 94, 81; F R . LEONHARD, Die Beweislast, 348; sem razão, F. VON SAVIGNY, System, V, 155).

Panorama atual pelos Atualizadores §2.701. A-Legislação Sobre as conseqüências da perpetuação da obrigação do devedor que efetivamente não cumpriu, no tempo oportuno, sua obrigação, conferir o art. 399 do CC/2002; sobre responsabilidade em contratos benéficos, art. 392 do CC/2002 e responsabilidade por caso fortuito e força maior, art. 393. Quando a prestação cuidar de coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor: art. 244 do CC/2002; o gênero não perece, conforme art. 246 do CC/2002; a respeito de prestação e obrigação alternativa, consultar os arts. 252 a 256 do CC/2002, e resolução do contrato, art. 475. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor: arts. 441 a 444 e 166, II, do CC/2002. Quanto à forma de aferir a existência de coação: art. 152 do CC/2002.

§ 2.701. B - D o u t r i n a

~

Na obrigação alternativa existe mais de um objeto, mas a pessoa se desonera pagando apenas um. Então se pode prestar ou um, ou outro. Quem escolhe o que prestar é o devedor, de acordo com o art. 252 do CC/2002, a não ser que no contrato esteja estipulado outra coisa. Pode-se contratar que a escolha caiba ao credor ou a terceiro (art. 252, §§ 3.° e 4.°, do CC/2002). A prestação não pode ser periódica a critério do devedor tão somente; mas se se tratar de obrigação em prestações periódicas, pode a faculdade de opção ser exercida em cada período (art. 252, §§ 1 e 2.°, do CC/2002).

j

§ 2.701. C - Jurisprudência Súmula STJ 145: "No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave".

| | | ; ; ; |

;

Caso interessante julgado pelo STJ. Um carro-forte foi violentamente atacado por atiradores postados em um viaduto. O motorista ferido abandonou a direção do veículo, que só veio a parar contra um muro, atingindo um transeunte, matando-o. Em 1 g r a u o juiz decidiu pela causa excludente do dever de indenizar, reconhecendo a ocorrência de força maior. O 1 T A C i v S P modificou a sentença, sob o argumento de que a blindagem não era eficiente e a escolta, não era competente para evitar que o condutor fosse atingido. No STJ, pelo voto do Min. Menezes Direito, compreendeu-se que a sentença deveria ser restaurada, porque o roubo é força maior que não obriga o cumprimento do contrato de transporte. Invocou precedentes do STJ nesse sentido. Os Ministros Nilson Naves e Eduardo Ribeiro, contudo, entenderam que o transporte de valores é atividade perigosa e

j J j j j !

i

que não parecia razoável mandar a família do pedestre atropelado reclamar, dos autores não identificados do latrocínio, a indenização devida, quando a vítima foi morta pelo veículo da ré, que explora atividade sabidamente perigosa, com fim de lucro. Diante desse posicionamento, mandaram o transportador de valores indenizar, com base na teoria do risco da atividade (STJ, 3. a T., REsp 185.659/SP j. 26.06.2000, rei. desig. Min. Nilson Naves, v.u., DJU 18.09.2000). Adimplemento substancial. IV Jornada STJ 361: "O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475 do CC/2002". Incidência das perdas e danos. Imputabilidade da causa. I Jornada STJ 31: "As perdas e danos mencionadas no art. 475 do CC/2002 dependem da imputabilidade da causa da possível resolução". O Código Civil, no art. 152, no caso de coação, manda levar em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as circunstâncias que possam influir em sua gravidade. No erro pode o juiz atuar da mesma forma, tanto mais que o direito moderno orienta-se num sentido de proteção aos fracos (TJSP, Ap 40.803, 6.a Câm.Civ.,j.21.01.1949, rel.Vasconcellós Leme, RT179/263).

§ 2.702. F O N T E DASrOBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

1. N E G Ó C I O JURÍDICO E LEI. - As obrigações alternativas emanam de negócio jurídico, especialmente contratos e legados (nada obsta a que se prometa, unilateralmente, com alternatividade), ou da lei. É exemplo de obrigação alternativa oriunda da lei a de executar, que tem o mandatário, se fêz contrato em nome do mandante, e êsse não ratificou a falta de podêres, que o terceiro desconhecia (arg. aos arts. 1.304 e 1.305 do Código Civil). 2. A L C A N C E DO C Ó D I G O C I V I L , ARTS. 884-888. - Os arts. 884-888 também apanham as obrigações alternativas oriundas da lei.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.702. A - Legislação Sobre a obrigação alternativa oriunda da lei, conferir o art. 672 do CC/2002; quanto à ratificação: art. 118 e à prestação impossível, arts. 255 e 256 do

CC/2002. Sobre pedido alternativo, v. art. 288 do CPC; sobre execução de título executivo extrajudicial ou judicial que tenha por objeto obrigação alternativa, v. art. 571 do CPC.

§ 2.702. B - Doutrina A lei e òs negócios jurídicos são fontes das obrigações alternativas. Pontes de Miranda vê, na obrigação do mandatário, que ultrapassou os limites de seu poder, sem o conhecimento do terceiro com quem contratou, uma espécie de obrigação alternativa decorrente da lei, porque caberá ao mandatário executar, ou seja, prestar aquilo a que se obrigou, caso o mandante não venha a ratificar a conduta do mandatário.

§ 2.702. C - Jurisprudência "Tratando-se de título que consagra obrigação alternativa com escolha a cargo do devedor, impõ-se a observância do art. 571 do CPC go que concerne ao procedimento da execução" (RTJ123/718).

§ 2.703. DIREITO DE ESCOLHA 1. CONCEITO DE ESCOLHA. - Escolher a prestação é determinar qual a que há de ser devida, ou em obrigação ou em paga. Nas obrigações alternativas, é determinar qual das prestações, devidas alternativamente, é a que se há de pagar. Portanto, o que em verdade se determina é o objeto do cumprimento. Ambas as prestações estão no plano do dever e da obrigação, in obligatione, pôsto que uma só se possa exigir e prestar. Daí ter-se (a) de considerar a obrigação, desde que nasce, como obrigação estruturada definitivamente, só se vendo a escolha como cumprimento, com a conseqüência de se não poder pensar em declaração de escolha sem cumprimento fáctico; ou (b) de se atentar na configuração mesma da obrigação alternativa, que nasce indeterminada, sujeita, portanto, a modificação, com a conseqüência de ser relevante a declaração de escolha, ainda sem o adimplemento. Negou-o G. PESCATORE (Die Wahlschuldverhãltnisse, 169 s.), e outros o negaram, ou não no viram. A ciência assentou que existe o direito formativo modificativo de escolher, o chamado direito de concentração, que se exerce mediante declaração de vontade ao outro figurante. Com o exercício do direito de escolha, determina-se (modifica-se) o conteúdo

da obrigação; e tem-se a prestação escolhida como a única devida desde o começo. O art. 884 permite que "outra coisa se estipule". Outra coisa não é só a titularidade do credor, em vez do devedor; é também o modo de exercer-se o direito de eleição, e. g., dentro de certo prazo antes do cumprimento, por escritura pública, ou em cumprimento fáctico (exclui-se, então, qualquer eficácia eletiva da declaração). efeito da escolha chama-se fixação. Tentou-se firmar que, antes dela (= antes da declaração de vontade dirigida ao outro figurante), a obrigação alternativa não é suscetível de cumprimento (F. L I T T E N , Die Wahlschuld, 1 2 2 e 1 6 4 s.). Sem razão; seria alternação do crédito, e não da obrigação; se o devedor, com direito de escolha, presta ao terceiro, que recebe a prestação, libera-se, ainda que o credor o ignore, salvo se ficou estabelecido, ou se resulta da natureza da prestação, que seria ineliminável a declaração receptícia (sôbre isso, largamente, G. PESCATORE, Die Wahlschuld.verhaltni.sse, 1 7 9 e 1 8 3 s.; cf. Die sog. alternative Obligation, 151 s.). Referimo-nos a terceiro com podêres. 2 . EFICÁCIA DA ESCOLHA. - A O

Se o devedor recusa a prestação oferecida, cumprimento não houve. Certo, houve, implícita, a declaração de vontade por parte do devedor titular do direito de escolha; mas, não se tendo realizado o adimplemento, a declaração de vontade, que só'existia no ato de oferecimento, apaga-se: as declarações implícitas dependem da sorte dos atos em que se inserem (não viu isso F . L I T T E N , Die Wahlschuld, 1 6 0 ) ; explícitas, podem ser sós. - A mora não extingue o direito de escolha do devedor. O credor demanda-o pela obrigação alternativa, "a ou b". Se o credor começa a execução somente por a, ou somente por b, - ou (a) se teria de julgar improcedente a demanda, porque pedir a execução de a é pedir execução por obrigação simples e não há identidade entre pedir a e pedir ou a ou b, ou (b) se teria de reputar pedida a execução por a ou b, a despeito da alusão somente a a, ou (c) se teria de admitir que, com o comêço da execução forçada, o direito de escolha se transfere ao credor, não restando ao devedor mais do que facultas alternativa, ou (d) se teria de admitir a passagem ao credor, após a citação. Como em (c), R. STAMMLER (Recht der Schuldverhaltnisse, 118), G . PLANCK, nas edições a n t e r i o r e s à 4. A , H . DERNBURG (Das Bürgerliche Recht, I I , 1, 116), F. LITTEN (Die Wahlschuld, 173), E. GERNSI-IEIM (Die Ersetzungsbefugnis, 24B) e outros. Como em (a), quem quer que interprete à letra o pedido. É preciso notar-se que nem sempre seria possível, pela diferença entre as regras da execução, 3 . M O R A E ESCOLHA.

manter-se a interpretação (b). A condenação tem de ser alternativa, porque o conteúdo da obrigação o é; a execução tem de se dirigir a uma das coisas. De acordo com o direito comum ( B . WINDSCHEID, Lehrbuch, I I , 9. A ed., 30), o Código Civil alemão, § 264, alínea l. a , permitiu ao credor dirigir a execução a um dos objetos, ficando ao devedor, até a execução, o poder de se liberar. No direito suíço, não há regra escrita; uns querem que se siga a r e g r a jurídica alemã, outros, como H . OSER, nota I I I , 3, ao art. 7 2 , que o credor proponha ação (intercalar) para forçar o devedor a escolher. Seria, no direito brasileiro, o preceito cominatório (Código de Processo Civil, art. 302, XII). Devemos entender que, se o credor não propõe em tempo a ação cominatória, não perde o devedor o direito de concentração, a despeito de o pedido só se ter referido a um dos objetos. O credor, que tem consigo sentença de condenação alternativa, pode exercer a pretensão cominatória, inclusive com preceito inicial; se o não faz, o Código de Processo Civil, arts. 900 e 90ljcombinou o pedido de execução de a, ou b, com a cominação implícita: "Se a condenação fôr alternativa e, nos termos da lei civil, a escolha couber ao devedor, o exeqüente pedirá a citação do executado para, no prazo improrrogável de cinco dias, cumprir a prestação, prosseguindo-se na execução conforme a natureza da obrigação escolhida" (art. 900); "Se o executado, no prazo a que se refere o artigo anterior, deixa de cumprir uma das prestações, devolver-se-á ao exeqüente o direito à escolha" (art. 901). O devedor, em caso de mora do credor, pode consignar a coisa devida (Código Civil, art. 973,1). Todavia, se o credor, com direito a escolher, ainda não escolheu, ainda é alternativo o conteúdo da obrigação; e não poderia o devedor pretender que se consigne a, ou que se consigne b, nem se compreenderia que tivesse de consignar a e b. No Código Civil, art. 981, diz-se: "Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será êle citado para este fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher. Feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente", isto é, cita-se o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada. A solução vem-nos do Código Civil argentino, art. 766: "Si la cosa debida fuese indeterminada y a elección dei acreedor, el deudor debe hacerle intimación judicial para que haga la elección. Si rehusare hacerla, el deudor podrá ser autorizado por el juez para verificaria. Hecha esta, el deudor debe hacer la intimación para que la reciba, como en el caso de la deuda de cuerpo cierto" (cf. Código Civil uruguaio, art. 1.489).

Se o direito de escolher cabe ao credor, o início de execução por um dos objetos contém declaração (Código de Processo Civil, art. 902). Se o credor incorre em mora, nem por isso perde o seu direito de escolha; todavia, pode o devedor empregar o preceito cominatório (Código de Processo Civil, art. 302, XII), para que escolha dentro do prazo marcado, - findo o qual, se não escolhe, passa ao devedor o direito de escolher. A questão de poder, ou não, o devedor, ao fixar o prazo, oferecer, desde logo, a prestação, que escolherá, se o credor não escolher a outra, resolve-se, no direito brasileiro, afirmativamente, portanto no sentido que adotaram, para o direito alemão, F . S C H O L L M E Y E R (Recht der Schuldverhãltnisse, 6 7 ) , C . C R O M E (System, I I , 9 4 ) , F . L I T T E N (Die Wahlschuld, 1 8 8 ) , J . K O H L E R (Lehrbuch, I , 5 3 ) e G . P L A N C K (Kommentar, I I , i , 4. A ed., 1 3 6 ) , contra P. O E R T M A N N (Recht der Schuldverhãltnisse, 7 6 ) , E . G O L D M A N N - H . L I L E E N T H A L (Das Bürgerliche Gesetzbuch, I , 2. A ed., 3 0 7 ) , G . PESCATORE (Die Wahlschuldverhãltnisse, 2 3 4 ) e W . K I S C H (Gattungsschuld und Wahlschuld, 202). A 2.A parte do art. 981 não é obstáculo a isso; a cominação está na lei, e o devedor pode antecipar a escolha, fundindo as duas citações. Tal solução cabe, ainda que não haja regra jurídica explícita sôbre cominatória.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.703. A - Legislação A obrigação alternativa tem muitos objetos na obrigação e somente uma no pagamento. Escolha ou concentração (art. 252 do CC/2002): a regra é de que a escolha é do devedor. Pode ser do credor ou terceiro, se assim se estipulou (v. art. 252, §§ 3.° e 4.°, do CC/2002). Quanto à mora do credor: art. 335, I, do CC/2002; sobre a escolha de coisa indeterminada, conferir art. 342 do CC/2002. Sobre pedido alternativo, v. art. 288 do CPC; sobre execução de título executivo extrajudicial ou judicial que tenha por objeto obrigação alternativa, v. art. 571 do CPC.

§ 2.703. B - Doutrina O aforismo jurídico "debitor aliud pro alio, invito creditore solvere non potest" (o devedor não pode dar, contra a vontade do credor, uma coisa por outra - Digesto

í

12, 1, 2, 1) não se aplica aos negócios que tenham por objeto obrigações alternativas (art. 252 a 256 do CC/2002), ou nas hipóteses de dação em pagamento (art. 356 a 359 do CC/2002), porque é da natureza das obrigações alternativas permitir que o credor (ou o devedor, conforme a avença) escolha qual o objeto da prestação devida, não sendo certo, por isso, o objeto da obrigação; de outro lado, a dação em pagamento se reveste exatamente desse cunho, qual seja, a possibilidade de o recebimento de outra coisa, diversa da combinada, servir para desonerar o devedor de sua obrigação. O consentimento das partes, com relação à escolha da prestação que desonera o devedor, ou seja, sobre lhe ser possível, ou mesmo ao credor, escolher sobre qual objeto repousa a prestação que desobriga o devedor, deve ser concomitante ao ato que criou o vínculo obrigacional entre as partes, e não posterior. Ou seja: a característica fundamental da obrigação alternativa é surgir, com esse perfil de opção, do credor ou do devedor, conforme seja o acordo entre eles, no momento mesmo da formação da obrigação, in obligatione. Não tem natureza de obrigação alternativa a que surge em virtude de ato posterior consentido pelo credor, como é o caso da dação em pagarnento (datio in solutum). Essa lição é de Tito Fulgêncio: "Se a coisa não está in obligatione, sim in facultate solutionis, o pagamento que com ela se fizesse, seria sempre um aliud pro alio consentido pelo credor, nada importando que esse consentimento fosse dado antecipadamente" ( F U L G Ê N C I O , Tito. In: L A C E R D A , Paulo de. Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1916-1934. vol. V, p. 37).

|

Na obrigação alternativa tem-se duas ou mais coisas e fatos in obligatione e uma coisa in solutione: é composta, tem objeto plural. A facultativa é diferente: uma coisa está in obligatione e outra in solutione.

§ 2.703. C - Jurisprudência j j ;

Havendo sido formulados pedidos alternativos, acolhidos um deles, o autor não tem interesse recursal para pleitear a concessão do outro (STJ, RMS 3262/ RJ, 1. a T„ j. 14.12.1994, v.u., rei. Min. Milton Luiz Pereira, DJU20.03.1995, p. 6093, Boi. AASP1896/42e).

§ 2.703. D - Direito Comparado O art. 543.°, 1 e 2, do CC português explica a qualidade da obrigação alternativa, a partir da forma como o devedor se desobriga: 1. É alternativa a obrigação que compreende duas ou mais prestações, mas em que o devedor se exonera efetuando aquela que, por escolha, vier a ser designada. 2. Na falta de determinação em contrário, a escolha pertence ao devedor.

§ 2.704. T I T U L A R I D A D E D O D I R E I T O D E E S C O L H A 1. Q U E M PODE ESCOLHER. - É titular do direito de escolha, de regra, o devedor, - não porque seja o que mais acontece, nos fatos da vida, pois exatamente o contrário é o mais freqüente, e sim porque o devedor de a ou b, se solve com a, se libera, e é razoável que não precise consultar o credor, se quer solver. A regra jurídica do Código Civil, art. 884 - "Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou" - é ius dispositivum, e não só interpretativum; não só corta dúvida, preenche o vácuo, a lacuna. O Código Civil brasileiro está certo (cf. R . STAMMLER, Das Recht der Schuldverhãltnisse, 78; F. L I T T E N , Die Wahlschuld, 132; G. PESCATORE, Die Wahlschuldverhãltnisse, 1 6 5 ) . Era a solução aconselhável, de lege ferenda.

2. ESCOLHA POR TERCEIRO. - Se se deixa a terceiro a eleição, supõe-se que êsse exerça o direito de escolha de modo regula: (arg. ao Código Civil, art. 160,1, 2.a parte). Se se recusa a escolher, ou se não pode ou não quer escolher, há falta de declaração de vontade, o que se resolve conforme os arts. 1.098-1.100 do Código Civil, se houve estipulação pura a favor do terceiro, ou pela sentença judiejal (constitutiva modificativa), se o terceiro havia de determinar segundo a eqüidade, ou pela escolha pelo devedor, ou pelo credor, conforme a vontade do terceiro completaria a daquêle, ou a dêsse. Nem sempre, advirta-se, é de puro arbítrio do terceiro a escolha, tanto assim que, se o terceiro, que haveria de escolher com eqüidade, escolhe dentre dois ou três terrenos o que, devido a obras, ficou alagado, o credor pode impugnar a eleição. - Se há pluralidade de titulares do direito de escolha, devedores ou credores, ou se se trata de obrigações comuns', é indispensável que todos declarem: nenhum dêles, sozinho, pode transformar a obrigação. Se, em vez disso, as obrigações são solidárias, qualquer dêles pode escolher, com eficácia somente para si (pró e contra), ficando inalterada para os outros. Sem razão, portanto, F. SCHOLLMEYER (Recht der Schuldverhãltnisse, 6 4 ) , que admitia a eficácia, pró e contra todos, da escolha por um dêles; J- KOHLER. (Lehrbuch, I , 1 4 7 ) e G . PESCATORE (Die Wahlschuldverhãltnisse, 2 0 5 s.); certos, P. OERTMANN (Recht der Schuldverhãltnisse, 7 3 ) , G . PLANCK (Kommentar, a II, 1,4. ed., 132). O fiador da obrigação alternativa não escolhe; escolhe o devedor ( W . WESTERKAMP, Bürgschaft und Schuldbeitritt, 377 s.). 3 . PLURALIDADE DE TITULARES DE ESCOLHA.

j

Panorama atual pelos Atualizadores

i

§2.704. A-Legislação

;

A respeito da escolha ou concentração da prestação, consultar a art. 252 do CC/2002; a destruição de coisa alheia, que não se constitui em ato ilícito está prevista no art. 188, I, e a estipulação em favor de terceiro, nos arts. 436 a 438 do CC/2002.

j

§ 2.704. B - Doutrina

j \

São incedíveis os direitos de formação: o de escolha na obrigação alternativa é incedível, pois. ( P O N T E S D E MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Pimenta de Melo & C., 1928. p. 265-266).

|

§2.704. C-Jurisprudência

j

Promitente inadimplente. Exigibilidade de obrigação. Quando ocorre estipulação em favor de terceiro, o estipulante pode agir no caso de inexecução da obrigação pelo promitente ( T J D F - RF110/134).

i

j | j ;

Tem natureza jurídica de estipulação em favor de terceiro o pacto que estabelece, em instrumento de cessão de quotas e de alteração social de empresa, que os sócios remanescentes providenciem a substituição de fiador em contrato de locação de imóvel utilizado pela sociedade, bem como que assumam a responsabilidade solidária pelo passivo da empresa (STJ, REsp 95674-SP, 5.a T., j. 07.10.1997, v.u., rei. Min. José Dantas, DdÜ 03.1'1.-1997).

§ 2.705. EXERCÍCIO DO DIREITO DE ESCOLHA I . NATUREZA DA ESCOLHA COMO ATO JURÍDICO "STRICTO SENSU". - O

direito de escolha exerce-se mediante declaração unilateral de vontade, receptícia, sem exigência de forma (pode ser tácita) e, feita eficazmente, irrevogável (a implícita em oferecimento da prestação, recusado, não teve ehcácia). Se o devedor, titular do direito de escolha, presta, no todo ou em parte, e o credor recebe, houve eleição tácita; idem, se o credor, com direito de eleição, aceita a prestação, ainda em parte, ou se propõe ação de condenação por uma só das prestações, ou ação executiva (Código de Processo Civil. art. 902). Em tais espécies, é de mister que o titular conhecesse o seu direito de escolha (F. LITTEN, Die Wahlschuld, 1 4 9 ; sem razão, G .

Kommentar, I I , 1, 4. A ed., 1 3 1 ) . Se o devedor pagou, ignorando que era titular de direito de escolha (cria simples, e era alternativa a obrigação), seria de discutir-se se cabe a condictio, por ter sido indevido o pagamento. Noutros termos: se dever a ou b, em vez de a, é causa de ação de enriquecimento injustificado, se pensou dever a e não a ou b. A sutileza de JULIANO viu-o na L . 3 2 , § 3 D . , de condictione indebiti, 1 2 , 6: " O que em têrmos gerais prometeu homem (escravo) é como (similis est) o que deve escravo ou dez moedas (hominem aut decem debet): e, por isso, se, crendo que prometeu Estico, o houver dado, reclama-o pela condictio, mas poderá liberar-se dando outro qualquer". Importa dizer-se: a obrigação de a não é idêntica à obrigação de a ou b\ não sendo idêntica, se se paga a, por se ignorar que se deve a ou b, e não, simplesmente, a, pagou-se o indevido (= a obrigação de a não existia). Também pode ser intentada a ação de anulação por êrro (arts. 8 6 e 8 9 ) . Já G. PESCATORE (Die Wahlschuldverhãltnisse, 1 8 6 s.) se insurgia contra a condictio indebiti em tal espécie; mas a solução de JULIANO impôs-se ao próprio direito contemporâneo (P. OERTMANN, Recht der Schuldverhaltnisse, 7 4 ; F. E N D E M A N N , Lehrbuch, I , 6 6 8 ; F. LITTEN, Die Wahlschuld, 1 4 9 ; divergente, P. KRETSCHMAR, Die Erfüllung, 1 3 4 ) . Na L. 10, C, de condictione indebiti, 4, 5, Justiniano resolveu dúvida entre as opiniões de CELSO, M A R C E L O e U L P I A N O , de um lado, e JULIANO e PAPINIANO, do outro. Mas a questão?era diferente: alguém devia a ou b, isto é, liberar-se-ia pagando a, ou pagando b, mas entregou a e b; ULPIANO entendia que a repetição dependia da escolha do recebedor (credor) e afirmava estarem de acôrdo com êle M A R C E L O e CELSO; PAPINIANO sustentava que a escolha cabia ao que pagou, pois que tinha o direito de escolha. Com êle JULIANO, summae auctoritatis homo. E a constituição justinianéia decidiu PLANCK,

c o m JULIANO e PAPINIANO.

Certamente, com a escolha, a determinação sucede à indeterminagem. A alternatividade desaparece. Um só objeto é devido. Com a solução, nada mais se deve. Se se afirma que se prestou a porque não se sabia que era de prestar-se a ou b, não houve escolha. A solução da dívida, que deveria ter sido com a concentração implícita, não a continha. Antes do pagamento ou com êle teria de haver a escolha: o êrro consistiu em se prestar a, como se não pudesse ser prestado b. Não se trata de êrro invalidante, porque o pagamento é ato-fato jurídico; mas sim de êrro que gera a condictio. O que fôra prestado não fôra escolhido. Se o devedor prestou, por êrro, cumulativamente (a e b, em vez de a ou b), discute-se se o devedor continua com o direito de escolha que tinha, ou se passa a quem o não tinha e recebera sem ter havido escolha.

CELSO, MARCELO e ULPIANO retiravam o direito de escolha a quem o tinha (cf. ULPIANO, L. 26, § 13, D., de condictione indebiti, 12, 6; L. 10, C, de condictione indebiti, 4, 5). JULIANO e PAPINIANO, mantinham-no. Segundo a L. 10, C, 4, 5, se alguém prometera escravo de certo nome, ou determinada quantidade de soldos, ou outra coisa, e, tendo direito (licentia) para se liberar entregando só uma dessas coisas, entregou uma e outra, duvidava-se quanto a qual das coisas se lhe dá, por lei, a repetição, se do escravo se do dinheiro, se a faculdade para isso tem o estipulador ou o promitente. ULPIANO admitia a eleição, em verdade, a quem recebeu ambas as coisas, para devolver a que lhe aprazia, e disse que tanto MARCELO quanto CELSO estavam de acordo com êle. Mas PAPINIANO dava a eleição a quem entregou ambas as coisas, quem, também antes de as entregar tem a escolha do que há de entregar, e aponta como dessa opinião a SÁLVIO JULIANO, homem de suma autoridade e redator do Edicto do Pretor. Justiniano terminou por proclamar que a opinião de JULIANO e de PAPINIANO é a que apraz, para que tenha a eleição para receber quem a tinha para dar (ut habeat electionem recipiendi, qui et dandi habuit). A solução de JULIANO é a que mais atende à função da condictio: a restauração do status ante errorem. Todavia, a convicção de CELSO era arraigada em seu espírito (L. 19, D. de legatis etfideicommissis, 31). Os juristas romanos atendiam a que a manifestação de vontade, sendo ato jurídico, podia não existir no ato-fato jurídico do pagamento. O que lhes faltava era a técnica que sòmente rigorosa classificação dos fatos jurídicos poderia dar. Objeto devido seria qualquer dos dois. Ora, o que foi prestado não foi escolhido (L. 32, § 3, D., de condictione indebiti, 12, 6; cf. CARL BERNSTEIN, Zur Lehre vom alternativen Willen und den alternativen Rechtsgeschãften, 60 s.). Não é o mesmo que apenas se ter prestado excessivamente, porque então se poderia repetir o excesso. A anulação produz os mesmos efeitos (art. 158) que a repetição; mas o devedor, ali, está obrigado a ressarcir o interêsse negativo (o dano que o credor não teria sofrido, se o devedor não houvesse errado e dado ensejo à anulação).

2. "FACULTAS ALTERNATIVA" E ESCOLHA. - As regras jurídicas sôbre exercício do direito de escolher não se estendem aos casos de facultas alternativa. Se a declaração do devedor, que a tem, é eficaz, depende das circunstâncias (O. WARNEYER, Kommentar, I, 441). Teremos ensejo de tratar do assunto.

3 . DISPOSITIVIDADE DE REGRAS JURÍDICAS. - Tem-se de entender o direito brasileiro como se houvesse regra escrita que dissesse: "A escolha opera-se pela declaração ao outro figurante". Existe, no sistema jurídico, essa regra não-escrita, ius dispositivum. Também o efeito retroativo, que tem a escolha (=o outro objeto de prestação nunca foi devido), é proveniente de regra jurídica, dispositiva, e afastãvel, portanto, pela vontade dos figurantes ( G . P L A N C K , Kommentar, II, 1, 4. A ed., 1 3 3 ) . A declaração de escolha não pode ser condicional, ou a prazo, salvo se assentem os figurantes ( G . PESCATORE, DieWahlschuldverhãltnisse, 1 9 8 ; F R . LEONHARD, Die Wahl bei der Wahlschuld, Jherings Jahrbücher, 4 1 , 5 7 ; E. F. BRUCK, Bedingungsfeindliche Rechtsgeschãfte, 127). Há de entender-se, porém, que não se exclui a condictio in praesens vel in praeteritum collata, ou o têrmo ou a condição que se realiza antes do vencimento. Pela admissão de condição e de têrmo, F . L I T T E N ([Die Wahlschuld, 1 5 2 s.) e W. KISCH (Gattungsschuld und Wahlschuld, 244).

4. PRESCRIÇÃO E ESCOLHA. - Se O direito de escolha só se exerceu após o prazo de prescrição, a exceção de prescrição persiste (O. WARNEYER, Kommentar, I, 441). a) Se foi o devedor que escolheu, sem simultâneo adimplemento, antes de terminar o prazo prescripcional, à recepção da manifestação de vontade pêlo credor interrompe-se a prescrição: é ato inequívoco de reconhecimento da pretensão pelo devedor o exercer êsse o direito de escolha (Código Civil, art. 172, V). Quem escolhe o que há de pagar e o comunica ao credor reconhece ser devedor. Apenas o reconhece j á feita a escolha. Se a escolha foi posterior à prescrição, a prescrição, consumada, fica incólume. Prescrita estava a pretensão, prescrita fica. Mas a escolha está feita, b) Se ao credor é que cumpria escolher e escolheu, antes de se ultimar a prescrição, não mais pode mudar de vontade: é irrevogável o ato de escolha. Porém a recepção pelo devedor não interrompe a prescrição: nem é citação (Código Civil, art. 172,1); nem protesto (art. 172, II); nem apresentação de título em juízo de inventário ou concurso de credores (art. 172, III); nem é ato que constitua em mora o devedor (= não contém interpelação). - Se O devedor tem ou não, o dever de exibir os objetos a que se refere o direito de eleição, depende da vontade dos figurantes e das circunstâncias. Na dúvida, procura-se a presumível vontade dêles, ou dêle; e tem-se por estabelecido o dever de exibição, se se trata de coisas certas, que o titular do direito de escolha não 5 . D E V E R DE EXIBIÇÃO DOS OBJETOS.

conhece e sem cujo conhecimento não poderia fundamentar preferência (cf. L. ENNECCERUS, Lehrbuch, II, 31.a-35.a ed., 74). 6. PLURALIDADE DE PRESTAÇÕES E ESCOLHA. - O devedor, que tem direito de escolher, sem serem só duas as prestações (e. g., a ou b, ou c; ou ac, ou ab, ou bc), pode exercê-lo segundo o que se lhe permitiu. "Não pode, porém, o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra" (Código Civil, art. 884, § 1.°). A regra jurídica é dispositiva. Bem assim a do § 2.°: "Quando a obrigação fôr de prestações anuais, subentender-se-á, para o devedor, o direito de exercer cada ano a opção". 7 . REPRESENTAÇÃO E EXERCÍCIO DO DIREITO DE ESCOLHA - Nada obsta a que o direito de escolha se exerça por intermédio de representante ou a representante. Nos podêres judiciais, é de entender-se, na dúvida, que o procurador do credor com direito de escolher pode determinar o que há de pedir ou executar (cf. L. ENNECCERUS, Lehrbuch?, N , 3 1 . A - 3 5 . A ed., 7 3 ) ; e o do credor ou do devedor, para receber a declaração. A manifestação de vontade do escolhente, feita a órgão de pessoa jurídica, é escolha perante a pessoa jurídica, e não perante procurador. Feita por órgão de pessoa jurídica, é escolha feita pela pessoa jurídica.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.705. A - Legislação O art. 182 do CC/2002 cuida da restituição das partes ao estado anterior ao do momento da celebração do negócio anulado; O art. 202, VI, do CC/2002 versa sobre o reconhecimento do direito do credor pelo devedor, causa essa que interrompe a prescrição; o art. 252, § 1.° cuida do recebimento de obrigação parcial.

|

§ 2.705. B - Doutrina

) | j

Apesar de os direitos de formação, pela sua natureza, serem incedíveis, como já se viu (art. 286 do CC/2002), o devedor tem o direito de poder opor contra o cessionário, o direito de resolução do negócio, desde que o incumprimento tenha ocorrido antes da cessão (AGUIAR J R . Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 2003. p. 208). Bem assim, tem o direito de exercer a prerrogativa de escolha na obrigação alternativa; ou de notificar, denunciar, resilir, anular o negócio, desde que, no momento em que veio a ter co-

| j

I j \ j ; i

; !

|

nhecimento da cessão, já estivesse vivenciando situação jurídica apta ao exercício desses direitos contra o cedente, credor originário.

I

§ 2.705. C - Jurisprudência j j j

A nulidade relativa não pode ser pronunciada provando-se que o contrato verteu em manifesta utilidade da pessoa que teria direito de postular a anulabilidade do ato (TJSP, E 8208, j. 23.10.1917, f?724/116).

§ 2.706. IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO - A alternatividade tem seus reflexos na teoria da impossibilidade da prestação. Se ambas as prestações são impossíveis, originàriamente, claro é que tudo se passa como se só se tratasse de obrigação simples e a prestação, originàriamente fosse impossível. Se, porém, só uma é impossível, resta a outra e o contrato é eficaz para ela; salvo se é o caso de se admitir que, conhecendo a impossibilidade, o figurante ou os figurantes não teriam concluído o negócio jurídico. Quem a A lega a ou è; e a B o que A não escolher, ^porque quer assegurar habitação aB", só legou a A, porque só existe a. A regra jurídica é, pois, dispositiva: "Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação, ou se tornar inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra" (Código Civil, art. 885). Para o devedor titular do direito de escolha, torna-se simples a obrigação; para o credor titular do direito de escolha, tudo ocorre como se já houvesse escolhido. 1. O B R I G A Ç Ã O ALTERNATIVA E IMPOSSIBILIDADE.

Se, em vez de só duas prestações estarem em alternativa (ou a ou b), estão três (ou a, ou b ou c), ou mais, a impossibilidade originária quanto a uma ou duas, restando outras, não exclui a alternatividade da obrigação. Os arts. 884-888 do Código Civil incidem, por ser a referência a duas prestações apenas exemplificativa. 2 . N E N H U M A CULPA DOS FIGURANTES. - Se sobreveio impossibilidade, sem culpa de qualquer dos figurantes, dá-se a fixação: só uma coisa é devida; a, e não mais a ou b. Tal a solução que se tira do art. 885 e se tiraria, ex argumento, dos arts. 886 e 887 do Código Civil. Impõe-se-nos, a priori; no entanto, não era assim em alguns sistemas jurídicos. A L. 47, § 3, D., de legatis etfideicommissis, 30, tirada de U L P I A N O , permitia prestai"-

-se uma das coisas legadas ou a estimação da outra; e daí B. WINDSCHEID (Lehrbuch, II, 9.a ed., 30) concluiu que existia tal regra de teoria geral das obrigações (contra, G . PESCATORE, Die sog. alternative Obligation, 2 0 1 s.; duvidoso, entre nós, LACERDA DE ALMEIDA, Obrigações, 1 0 0 ) . No sistema do Código Civil brasileiro, não há a alternativa com a estimação, salvo se foi estabelecida no negócio jurídico ou pela lei. Lê-se no Código Civil, art. 885: "Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação, ou se tornar inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra". O art. 885, já dissemos, é dispositivo. O art. 885 do Código Civil contém duas regras jurídicas diferentes: uma, ligada ao art. 145, II, 2.A parte, que é aquela que diz nulo o negócio jurídico, se uma das prestações alternativas é impossível; outra, concernente à impossibilidade superveniente, que, no caso de uma das obrigações alternativas se extinguir, enuncia que a outra subsiste. Assim, se uma das prestações alternativas não pode ser objeto da obrigação, a nulidade do negócio jurídico é parcial (cf. art. 153, l. a parte/. Se uma das prestações alternativas se torna inexeqüível, subsiste o crédito quanto à outra. A primeira regra jurídica poderia ser tirada dos arts. 145, II, 2.A parte, e 153, l. a parte; a segunda exigiria interpretação que preenchesse lacuna, pôsto que a alternatividade das prestações de si mesma a sugerisse. (a) Se houve culpa do devedor na impossibilidade, cabendo ao devedor a escolha, a sua obrigação é quanto à prestação que existe: escolheu, embora impossibilitando. (b) Se a culpa foi do credor, cabendo ao devedor o direito de escolher, pode êsse entregar a que resta, pedindo perdas e danos pela outra, ou recusar-se a prestar, por ter ocorrido impossibilidade (= escolheu a coisa que pereceu ou se tornou por outro modo, de impossível prestação, por culpa do próprio credor). Tal regra jurídica está implícita no sistema do Código Civil (cf. L. ENNECCERUS, Lehrbuch, II, 31. a -35. a ed., 76, nota 6). (c) Se houve culpa do devedor, mas o direito de escolher toca ao credor, provê o Código Civil, art. 887, alínea l. a : "Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações se tornar impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir ou a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos". (d) Se por culpa do credor se impossibilita uma das prestações e o direito de escolher lhe cabia, a obrigação persiste quanto à restante, respondendo o credor pelo dano causado ao outro objeto.

(e) Se por culpa do devedor não se pode cumprir a obrigação, estatui o Código Civil, art. 887, alínea 2.a: "Se por culpa do devedor, ambas se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização pelas perdas e danos". (f) Se as prestações se tornam impossíveis, ou se uma já o era ou algumas já o eram e a outra se torna ou as outras se tornam, sem culpa do devedor ou do credor, extingue-se a obrigação (Código Civil, art. 888). Mas, se a primeira se tornou impossível por culpa do devedor e a segunda fortuitamente, o devedor continua responsável pela indenização relativa à primeira (F. K L E I N E I D A M , Unmõglichkeit und Unvermõgen, 103), se a escolha competia ao credor ou não. Aliás, o art. 888 não permite- outra solução: "Se tôdas as prestações se tornarem impossíveis, sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação". Se houve culpa, não. O Código Civil, art. 886, somente cogitara da impossibilidade, por culpa do devedor, de tôdas as prestações: "Se por culpa do devedor não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou mais as perdas e danos". Se a escolha tocaria ao credor, dá-se a espécie do art. 887, alínea 2.\ Se a impossibilidade de uma das prestações é só em parte, o art. 885 não incide: ou a escolha é do credor e pode êle escolher o que resta da prestação parcialmente impossibilitada, ou a escolha é do devedor e pode êsse eleger êsse resto ( W . K I S C H , Die Wirkung der nachtràglich eintretenden Unmõglichkeit der Erfiillung, 2 3 7 ; F. SCHOLLMEYER, Recht der Schuldverhãltnisse, 7 1 ; contra: F . L I T T E N , Die Wahlschuld, 2 0 8 s.; H . TITZE, Die Unmõglichkeit der Leistung, 197 s.), salvo se, com a impossibilitação parcial, a prestação tôda ficou imprestável (= sem interêsse para o credor). 3 . IMPOSSIBILIDADE ANTERIOR E IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE À

- A escolha, nas obrigações alternativas, opera como se, desde todo o comêço, somente fôsse devida a prestação que se escolheu. A concentração é, portanto, de eficácia ex tunc. Não seria acertado dizer-se, como há quem o haja dito, que a lei finge que a obrigação desde todo o princípio foi sempre a de se prestar o que se escolheu. Alternatividade não é fingimento. O devedor não se libera da prestação que não foi escolhida, expressões de que se abusa (e. g., L. ENNECCERUS, Lehrbuch, I I , 75); porque eleger não é liberar-se e fazer cessar a alternatividade. Não se precisa de tanto rodeio para se enunciar que, após a concentração, o devedor responde pela prestação que escolheu, ou por

CONCLUSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO.

sua impossibilitação, ainda que a outra, a que não foi escolhida, subsista. O Código Civil não cogitou da situação do devedor após a escolha, mas tudo se deduz do conceito mesmo de obrigação alternativa. A prestação que não foi escolhida saiu de cogitações. Não importa se continua possível, ou se se tornou impossível. Se remontamos para aquém do momento em que se concluiu o negócio jurídico, temos o problema da impossibilidade contemporânea à conclusão, que faz nulo o negócio jurídico, conforme o art. 145, II, 2.a parte, do Código Civil. Se incidisse, sem atenção à alternatividade, o art. 145, n, 2." parte, o negócio jurídico seria nulo se uma das prestações já fôsse impossível ao se concluir o negócio jurídico. Mas isso seria contrário ao conceito mesmo de alternatividade. A impôssibilidade não é da prestação, e sim apenas de uma das prestações; de jeito que subsiste o negócio jurídico "concentrado", digamos assim, pelo fato da impossibilidade: concentração, frise-se, conata à conclusão do negócio jurídico. Existe, portanto, no sistema jurídico, o princípio da subsistência do negócio jurídico que se concluiu sem alternatividade praticável. A regra jurídica é ius dispositivum: pode-se estabelecer que, se impossível, à conclusão do negócio jurídico, uma das prestações e, pois, impraticável a escolha, não subsista o negócio jurídico. Com isso não se deixa campo aberto à incidência do art, 145, II, 2.a parte, que é regra jurídica sôbre nulidade (deficiência do suporte fáctico do negócio jurídico). Aqui, cumpre têrmos todo o cuidado com a terminologia. O art. 145, II, 2.a parte, não incide. Melhor: continua de não incidir. Nem se compreenderia que a expressão da vontade determinasse a nulidade. Nada mais destoante dos princípios. A vontade, nos negócios jurídicos, joga com existência e eficácia, não, porém, com invalidade. A despeito disso, a incorreção de linguagem e de conceito aparece em G. PESCATORE (Die Wahlschuldverhãltnisse, 253) e L . ENNECCERUS (Lehrbuch, II, 75). A dispositividade da regra jurídica consiste em se poder estipular que o negócio jurídico se resolve se uma das obrigações era impossível. Se o devedor conhecia a impossibilidade de uma das prestações, tem de indenizar o interesse negativo, se a escolha tocava ao credor, se não quer a outra prestação (Código Civil, art. 887). Se a escolha tocava ao devedor, a êle caberia escolher e poderia escolher a que subsiste (cf. art. 885). Se a outra prestação se torna, supervenientemente, impossível, a indenização é que pode acudir ao credor, - o art. 886 é que se há de invocar (valor da última que se impossibilitou mais perdas e danos).

Quanto às impossibilidades supervenientes, o Código Civil previu: a) a impossibilidade somente quanto a uma das prestações, cabendo a escolha ao devedor; b) a impossibilidade quanto às duas ou mais, se houve culpa do devedor; c) a impossibilidade quanto às duas ou mais sem culpa do devedor; d) a impossibilidade somente quanto a uma das prestações, com culpa do devedor, cabendo a escolha ao credor, ou é) sem culpa do devedor. A distinção entre culpa e sem culpa interessa em tôdas as espécies, exceto em a). Se a culpa da impossibilidade de uma das prestações foi do credor, que tinha a escolha, pode êle escolher a prestação impossibilitada por êle e assim se libera da indenização pelo ato ilícito. Se a escolha tocava ao devedor, a impossibilitação de uma das prestações pelo credor, que não podia escolher, dá ao devedor o poder de escolher a que foi impossibilitada pelo credor ou de fazer a outra prestação e exigir do credor a indenização das perdas e danos.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.706. A - Legislação

"

:

|

lmpuíação da responsabilidade por impossibilidade do objeto - ocorrida após a conclusão do negócio jurídico e antes da mora - ao devedor: (a) perda de coisa certa, em obrigação de entregar, por culpa do devedor, antes da mora: equiva-

I

lente mais perdas e danos (art. 234, 2. a parte, do CC/2002); (b) perda de coisa certa, em obrigação de entregar, por culpa do devedor, antes da mora, direito de escolha do credor: equivalente mais perdas e danos ou a coisa deteriorada mais perdas e danos (art. 236 do CC/2002); (c) perda de coisa certa, em obrigação de restituir, por culpa do devedor, antes da mora: equivalente mais perdas e danos (art. 239 do CC/2002); (d) deterioração de coisa certa, em obrigação de restituir, por culpa do devedor, antes da mora: equivalente mais perdas e danos (art. 240, 2. a parte, do CC/2002); (e) coisa incerta, após a escolha, torna-se coisa certa (art. 245 do CC/2002); (f) impossibilidade de prestação de fato, com culpa do devedor, antes da mora: o devedor responde por perdas e danos (art. 248, 2. a parte, do CC/2002); (g) impossibilidade de um das prestações alternativas, ocorrida antes da mora, por culpa do devedor, em obrigação em que o credor tinha direito de escolha: pode o credor exigir a prestação subsistente, ou o valor da outra, com perdas e danos; se as duas prestações se tornarem inexequíveis, antes da mora, por culpa do devedor, o credor poderá reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos (art. 255 do CC/2002); (h) prestação de coisa indivisível convertida em perdas e danos, por culpa de todos os devedores,

I |

antes da mora: todos os devedores respondem ao credor por partes iguais; se apenas um dos devedores tiver culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo apenas o culpado por perdas e danos (art. 263, §§ 1.° e 2.°, do CC/2002); (I) impossibilidade da prestação por culpa de um dos devedores solidários, antes da mora: todos respondem pelo encargo de pagar o equivalente, mas pelas perdas e danos, responde apenas o culpado (art. 279 do CC/2002).

§ 2.706. B - Doutrina

! í ! i | [

|

i í

1. A impossibilidade objetiva nas obrigações determinadas pelo gênero tem tratamento especial: " O gênero nunca perece ou se deteriora" ( F U L G Ê N C I O , Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Ed., 1916/1934. vol. X, p. 108). "Quando se promete uma coisa determinada dentro de duas ou mais de gênero ou espécie a que pertence, pode ocorrer a perda ou deterioração de uma ou de algumas das coisas entre as quais a escolhível ou determinável", caso em que a questão se resolve pelo sistema de obrigações alternativas ( F U L G Ê N C I O , Tito. In: LACERDA, Paulo de. Op. cit., p. 109). 2. Diante da evidente ilicitude do motivo, razão determinante do negócio pelo qual a coisa foi entregue, pode o juiz considerar no nsgócio a ocorrência de mácula que comprometa a existência (art. 104, II, do CC/2002) ou a validade (arts. 140 e 166, II, III, VI ou VII, do CC/2002) do negócio, a merecer tratativa diversa, mais severa, de anulabilidade do negócio ou de declaração de inexistência ou nulidade dele.

§ 2.706. D - Direito Comparado

I

i

Se ambos os objetos se tornarem parcialmente impossíveis, o Código Civil italiano, em seus arts. 1.285 e 1.286 entende que o credor não pode ser constrangido a receber parte de uma e parte de outra coisa.

§ 2.707. "FACULTAS ALTERNATIVA" 1. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA E "FACULTAS ALTERNATIVA". - A obrigação pode ser com facultas alternativa: só se deve uma prestação, não há o dever-se uma ou outra, nem, com mais forte razão, o deverem-se duas ou mais; só uma prestação se deve e a só uma se é obrigado, - apenas o devedor pode liberar-se mediante outra prestação, sem precisar do assentimento do credor, porém de tal jeito que apenas se substitui a única prestação devida. Daí chamar-se faculdade de substituição. Tal é o caso de quem contrata para pagar em dólares, mas acrescenta-se que, se

o devedor o entender, poderá prestar o preço em cruzeiros. O que contratou para gerir negócios de outrem pode exigir que o dono do negócio ratifique o contrato, ou que lhe pague o importe das despesas. No caso de revogação da doação com fundamento no art. 1.183, se há direitos adquiridos por terceiro (art. 1.186, verbis "a indenizá-las pelo meio têrmo do seu valor"), há facultas alternativa. No art. 726 hA facultas alternativa do usufrutuário. Na remição de bens, há facultas alternativa (Código de Processo Civil, art. 986); bem assim na prestação de alimentos mediante aplicação de capital, pois a prestação devida é a prestação conforme o art. 919 do Código de Processo Civil (ao revés, tratando-se de obrigação por ato ilícito, arts. 911 e 912). NSL facultas alternativa, o devedor pode prestar em lugar da prestação o que a substitui; nas obrigações alternativas, nenhuma prestação é em lugar da outra: qualquer delas pode ser prestada, conforme a escolha pelo devedor, ou pelo credor. E R N S T Z I T E L M A N N (Irrtum und Rechtsgeschüft, 508 s.) frisou que, nas obrigações alternativas, há o propósito alternativo; na facultas alternativa, o propósito - nós diríamos a alternatividade mesma - é eventual. Aqui, há propósito principal, a que sobrevém, eventualmente, outro (eventuelle Absicht). Em todo caso, há facultas alternativa em que não se pode falar, sequer, de propósito. Há d. facultas alternativa do devedor, assaz usada na literatura do direito comum, e a facultas alternativa do credor, assunto que a F . R E G E L SBERGER (Alternativobligation und alternative Ermáchtigung des Glãubigers, Jcihrbücher für die Dogmatik, 16, 166 s.) muito deve. Seguiu-se-lhe G . PESCATORE (Die sog. alternative Obligation, 2 6 4 s.), seu opositor, que a reduzia a espécie de obrigação alternativa do credor. De passagem, observemos que são de repelir-se as explicações que apontam a) uma obrigação sob condição resolutiva e outra sob condição suspensiva, ou b) coerção jurídica à datio in solutum, ou c), como a de F. REGELSBERGER, duas obrigações que estariam à base facultas alternativa (ainda com o esclarecimento de W . GOTTHELF, Über Kaufmit Vorbehalt des Umtausches, 23 s.), ou d) concorrência eletiva (Elektivkonkurrenz), em que há pluralidade de pretensões (e. g., G . PESCATORE, D I E sog. alternative Obligation, 7 0 e 2 7 9 ) , ou e) prestação só in solutione (cf. H . SIBER, Der Rechtszwang im Schuldverhãltnisse, 64, nota 2). A facultas alternativa é permissão de prestação subsidiária. Na obrigação alternativa, o conteúdo é indeterminado (ou a ou b); na facultas alternativa, já se determinou e o que pode ocorrer é substitutivamente.

Escolhe-se, na facultas alternativa, alterando-se, donde ter-se pensado em c o e r ç ã o jurídica à outra prestação; na obrigação alternativa, determinando-se. Em verdade, não se escolhe entre a e b; substitui-se b a a. Não se põem, na facultas alternativa, em pé de igualdade a prestação devida e a eventual: outra é permitida, facultada, eventualmente. Não são poucos os escritores que confundem as obrigações alternativas com a facultas alternativa: e. g., F. VON SAVIGNY (Das Obligationenrecht, I, 396) falou de obrigações alternativas a propósito de laesio enormis; S. ZIMMERN (Das System des rõmischen Noxalklagen, 1 5 6 s.) viu nas ações noxais obrigação alternativa do dominus à prestação da litis aestimatio ou da noxae deditio; L . A R N D T S (Lehrbuch der Pandekten, 8.a ed., 349) pretendia que muleta poenitentialis fôsse obrigação alternativa. As ações noxais foram tidas como exemplo típico de. facultas alternativa. O assunto é complexo. Nos primeiros tempos, o ato ilícito praticado pelo filho ou pelo escravo apenas retirava ao pai ou ao dono o poder de impedir que o ofendido exercesse contra o ofensor a vingança. Se se negava a entregar o ofensor (noxae deditio), tornava-se pessoalmente responsável. A concepção posterior, que fêz o pai ou o dono responsável, é dos princípios da República. O direito clássico criou fórmula em que a facultas alternativa ressalta: ou se pagava a indenização ou se entregava o ofensor. Seria h facultas noxae dedendae. O T T O KARLOWA (Der rõmische Zivilprozess zu Zeit des Legisaktionen, 120 s.) a punha, ao tempo das legis actiones, na intentio, mas sem que a noxae deditio fôsse in obligatione; OTTO L E N E L (Das Edictum perpetuum, 3. A ed., 159 s.), na condemnatio e na intentio (cf. P. F. GIRARD, Les Actions noxales, 40 s.), que nega a alternatividade). E curioso notar-se que também se procurou ver a noxae deditio como in obligatione e a prestação indenizatória in solutione (e. g., KARL SELL, AUS dem Noxalrechte der Rõmer, 79 s.; G . PESCATORE, Die sog. altemative Obligation, 265). É preciso, porém, acompanhar-se a evolução do direito, desde o comêço das ações noxais, pois foi mudando a concepção mesma. Nã facultas alternativa, até ser prestado o que se deve, não há vinculação à manifestação de vontade de escolha. Se o credor "escolheu" a primária prestação, em vez da secundária, não fica ligado ao que manifestou, salvo se fêz pacto que alterou o conteúdo do negócio jurídico (P. LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 2 1 2 ; K . HELLWIG, Anspruch und Klagrecht, 1 0 2 ; HERRMANN W E I T Z , Die Facultas alternativa, 6 1 ) . Mas fica ligado ao que manifestou se disse querer prestar subsidiàriamente.

2 . PRESTAÇÕES A SEREM FEITAS. -Afacultas alternativa distingue-se da obrigação alternativa em que, naquela, há uma prestação, que pode ser substituída, e, nessa, duas prestações uma só das quais se deve. Aqui, as duas prestações estão em plano igual, até que se dê a escolha; ali, não: a prestação é uma só; a outra só a substitui. De regra, os princípios relativos à obrigação alternativa não apanham os casos d t facultas alternativa: a) o devedor, para se liberar com a prestação do objeto substitutivo, tem de entregá-lo, não precisa declarar que quer prestar com o objeto substitutivo, nem essa declaração (regra dispositiva!) tem qualquer eficácia; b) se a impossibilidade originária se refere à prestação devida, e não ao objeto substitutivo, é nulo o negócio jurídico (Código Civil, art. 145, II), - não se poderia invocar o art. 885; c) se a impossibilidade é superveniente, sem culpa e só referente à prestação devida, extingue-se a obrigação (arts. 865 e 866, 876, 879 e 882), mas, só referente ao objeto substitutivo, não atinge a existência da obrigação, pois não está êle in obligatione ( O . W A R N E Y E R , Kommentar, I , 444); d) se o devedor alega a. facultas alternativa, tem de prová-la, porque se trata de restrição à pretensão, e não negação dela; e) o que presta ó que devia, ignorando a. facultas alternativa, não pode usar da condictio indebiti (arts. 964-971), porque a faculdade não torna outra a obrigação e - conceptualmente - a obrigação com facultas alternativa é idêntica à que não na tem (P. LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 213; G . PESCATORE, Die Wahlschuldverhaltnisse, 274; sem razão: T H . K I P P , em B . WINDSCHEID, Lehrbuch, I I , 9. A ed., 36; H. T I T Z E , Die Unmõglichkeit der Leistung, 196; R. VON MAYR, Der Bereicherungsanspruch, 478; H . SIBER, em G . PLANCK, Kommentar, I, 4.a ed., 124, contra as edições anteriores); e, em virtude disso, quem ignorava a faculdade de compensação, que é facultas alternativa legal, não pode repetir.

Na obrigação alternativa, o conteúdo da obrigação ainda não está determinado; a facultas alternativa de modo nenhum importa em indeterminação, - o objeto substitutivo é subsidiário, razão por que, quanto a uma ou outra das prestações, ou tôdas as prestações, nas obrigações alternativas, pode haver facultas alternativa. Na obrigação com faculdade alternativa, o que está na obrigação e é conteúdo dela é a prestação devida: a outra não e conteúdo da obrigação; é facultas solutionis. Alguns exemplos de facultas alternativa do credor. a) Quem tem direito a reembolso de despesas, por ter contraído obrigação para isso, pode exigir que seja exonerado de tal obrigação, ou que se

dê segurança de cumpri-la. Aí, há facultas alternativa. É espécie sôbre a qual o direito brasileiro não tem regra jurídica escrita, mas a regra jurídica está inclusa no sistema jurídico (cp. Código Civil alemão, § 2 5 7 ; P. OERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, 6 4 ; P. LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 206). b) Quando o sócio sai da sociedade, a parte dêle no ativo se junta à dos outros. Têm êles de liberá-lo das dívidas comuns e de prestar-lhe o que o sócio que se retira obteria na liquidação da sociedade. Se as dívidas comuns ainda não estão vencidas, podem os outros prestar-lhe garantia, em vez de liberá-lo. Também aí M facultas alternativa (cf. Código Civil alemão, § 738). c) O fiador, se contra o afiançado tem direitos de mandatário, segundo as regras jurídicas da gestão de negócios alheios, e há razão para pedir que seja liberado, ou que o afiançado lhe dê garantia, tem tal pretensão e dá-se caso de facultas alternativa contra o afiançado, (P. LAJSTGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 206; HERRMANN WEITS, Die facultas alternativa, 7; sem razão, W . MÜLLER, Wahlschuld und alternative Ermãchtigung des Schulders, 36). d) O fiduciário de títulos de crédito, de títulos incorporantes, ou de ações de sociedade, que podem ser ao portador ou nominativas, pode, em vez de depositar os títulos ao portador, pedir a conversão em títulos nominativos, gravados pelo fideicomisso. Tem igual facultas alternativa quem quer que haja de entregar títulos a alguém, exercendo, no intervalo, direitos sôbre êles. e) Se a legítima não mais se pode completar, por se terem cumprido legados ou outras deixas, pode o herdeiro necessário exigir a restituição do que desfalcou a legítima, mas o obrigado à restituição tem a facultas alternativa de prestar o equivalente do bem que teria de restituir (P. LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 2 0 6 ) . f) Quando o obrigado tem de restituir e não pode, utilmente, alegar impossibilidade da prestação, que enseje resolução do contrato, ou liberação, tem a facultas alternativa de pagar a indenização. g) Se da ofensa resulta defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, inclui pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que êle sofreu (Código Civil, art. 1.539). O devedor, e não o credor (aliter, Código Civil alemão, § 843: P.

LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 204), pode, no direito brasileiro prestar, desde logo, o que dê suficientemente para essa pensão.

h) Há facultas alternativa do devedor se há pluralidade de credores e obrigação indivisível: pode o devedor solver a todos, conjuntamente; ou a um dêles, exigindo caução (Código Civil, art. 892). 3. CRÉDITO COM "FACULTAS ALTERNATIVA". - Também o crédito pode ser com facultas alternativa, se, em lugar da prestação devida, pode o credor exigir outra, que a substitua. Se o contrário não se dispôs, a impossibilidade originária da prestação devida faz nulo o negócio jurídico (art. 145, II). Se sobrevém a impossibilidade de tal prestação, o art. 885 não incide; o credor não pode exigir o objeto substitutivo. Desde F. REGELSBERGER (Alternativobligation und alternative Ermãchtigung des Glàubigers, Jahrbücherfür die Dogmatik, 16, 159 s.), se assentou a existência de facultas alternativa do credor; negou-a, radicalmente, G . PESCATORE (Die Wahlschuldverhãltnisse, 258 s.). A análise dos casos, apontáveis ou imaginados, mostra que a cláusula de facultas alternativa a favor do credor implica, de regra, alternatividade da obrigação. Cf. Tomos VIU, § 827, 6, 7; X m , § 1.513,7, 9; e XIV, § 1.580,3. Lê-se no Código Civil, arè 918: "Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor" (cf. Código Comercial, art. 128: "Havendo no contrato pena convencional, se um dos contraentes se arrepender, a parte prejudicada só poderá exigir a pena" [art. 128]). £ Trata-se de facultas alternativa? Afirmativamente responderam muitos: KARL JACUBEZKI (Bemerkungen zu dem Entwuife eines BGB., 107, a propósito do futuro § 340 do Código Civil alemão), F. SCHOLLMEYER (Recht der Schuldverhãltnisse, 244), E . GERNSHEIM (Die Ersetzungsbefugnis, 269), P. LANGHEIN EKEN, Anspruch und Einrede, 204), G . PLANCK, Kommentar, II, 1, nota ao § 340, até a 3.a ed.) e outros. Negativamente, P. OERTMANN (Recht der Schuldverhãlmisse, 227), L. KUHLENBECK (J. v. Staudingers Kommentar, II, 321), G . PLANCK (Kommentar, N , 4.a ed., 444 s.), F. SZKOLNY e H. CARO (Bürgerliches Gesetzbuch, 389). Há duas pretensões diferentes. A pretensão à multa é diferente da pretensão à execução e independente dessa. Donde duas prescrições diferentes. A prestação primária tem o seu prazo; a pretensão à pena tem outro, que e o da prescrição ordinária ( G . PLANCK, Kommentar, II, 1, 445; L. KUHLENBECK, J. v. Staudingers Kommentar, 321; O . WARNEYER, Kommentar, I, 612). Alguns exemplos de facultas alternativa do credor:

a) Quem é obrigado a reparar, em conseqüência de ato ilícito, ato-fato ilícito, ou fato stricto sensu ilícito, ou restabelece o estado de coisas anterior, ou indeniza. Aí está facultas alternativa do credor. A alusão de F. ENDEMANN (Einführung in d. Studium des BGB., § 1 2 8 , nota 2 7 ) a obrigação alternativa foi êrro grave (cf. G . PLANCK, Kommentar, I I , 1 , 8 0 ) . Note-se que, aí, a impossibilidade da reparação não libera o devedor (G. DESCHAMPS, Die obligatorischen Wahlverhãltnisse, 7 8 ) . b) Em caso de usufruto sôbre créditos (Tomo XIX, §§ 2.294, 2, e 2.299, 2), o credor e o usufrutuário podem exigir o pagamento ou a consignação a favor de ambos. Qualquer dêles o pode. Tem-se aí facultas alternativa do credor (P. LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 2 0 4 , a propósito do § 1 . 0 7 7 do Código Civil alemão; HERRMANN W E I T Z , Die Facultas alternativa, 19 s.). c) Quando o devedor, no penhor pecuário, pretende vender o gado empenhado, ou por negligente ameaça prejudicar o credor, pode êsse requerer que se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou que se lhe pague imediatamente a dívida (Código Civil, art. 786; Lei n. 492, de 30 de agôsto de 1937, arts. 12, § 1.°, e 35; cf. Código Penal, art. 171, § 2.°, EI). d) Deteriorada a coisa, não sendo culpado o devedor, pode o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido ao preço o valor que perdeu (Código Civil, art. 866). Há, aí, facultas alternativa do credor. e) Também h6. facultas alternativa do credor se o devedor é culpado da deterioração: o credor pode exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com indenização, num e noutro caso, das perdas e danos (Código Civil, art. 867). Idem, na espécie do art. 871, infine. f) Se, na obrigação de fazer, o ato pode ser executado por terceiro, tem o credor a facultas alternativa: ou manda cumprir a obrigação, à custa do devedor, ou pede a indenização por perdas e danos (Código Civil, art. 881). g) Se o empreiteiro se afasta das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas, tem o dono da obra facultas alternativa: ou enjeita a obra ou recebe-a com abatimento no preço (Código Civil, arts. 1.242, 2.A parte, e 1 . 2 4 3 ) . No mesmo sentido, a propósito de § 6 3 5 do Código Civil alemão, P. LANGHEINEKEN (Anspruch und Einrede, 2 0 5 ) e G . DECHAMPS (Die obligatorischen Wahlverhãltnisse, 7 7 ) . h) No caso de vícios redibitórios, pode o credor rejeitar a coisa, ou exigir abatimento no preço (Código Civil, art. 1.105). Há, aí, facultas alternativa do credor.

i) Facultas alternativa é o que tem o credor na espécie do art. 956 e parágrafo único do Código Civil: se a prestação se torna, por causa da mora, inútil ao credor, ou êle exige indenização do prejuízo, recebendo a prestação (art. 956), ou a enjeita, com a satisfação das perdas e danos (art. 956, parágrafo único). j) O dominus negotii tem facultas alternativa: ou ratifica ou não ratifica o que o gestor de negócios fêz (Código Civil, arts. 1 . 3 4 3 e 1 . 3 4 4 , cf. KONRAD H E L L W I G , Anspruch und Klagrecht, 1 0 4 s.). No direito de família, é facultas alternativa a do cônjuge que, na ação de nulidade ou de anulação do casamento, pede a declaração de putatividade (Código Civil, art. 221). Os exemplos que demos bastam para não se poder negar a existência das faculdades alternativas atribuídas ao credor. Casos há, é certo, que se apontavam como de facultas alternativa, e não no eram; e casos em que se dizia haver obrigações alternativas e em verdade o que havia era facultas alternativa. A exposição, em têrmos precisos e como balanço ao que se meditou e concluiu desde o trabalho de F . REGELSBERGER, em 1 8 7 8 , torna patente a diferença entre a obrigação alternativa e a facultas alternativa, com relevante proveito para o trato de-~alguns problemas do direito das obrigações (e. g„ na interpretação do Código Civü, arts. 2 2 1 , 7 8 6 , 8 6 6 , 8 6 7 , 8 8 1 , 9 5 6 , 1 . 2 4 2 , 2. A parte, 1 . 1 0 5 , 1 . 3 4 3 e 1 . 3 4 4 ) . 4. O F E R E C I M E N T O DA PRESTAÇÃO. - O oferecimento da prestação devida é ato jurídico formativo, portanto irrevogável; não no é o oferecimento da prestação subsidiária (= do objeto substitutivo), - pode ser revogado enquanto o credor não no aceita. O credor, que exigiu o objeto substitutivo, pode, se o devedor lho recusa, exigir a prestação devida. Em todo o caso, a revogação da oferta ou a retirada da exigência pode dar ensejo a pretensão de ressarcimento (e. g., se outro figurante fêz gastos para receber ou para entregar). 5 . N E G Ó C I O JURÍDICO SÔBRE A "FACULTAS ALTERNATIVA" DO CRE-

DOR. -A facultas alternativa do credor, como a. facultas alternativa do devedor, pode provir de cláusula inserta no negócio jurídico, de que se irradiou o crédito, ou de pacto posterior. Pacto posterior pode extinguir a facultas alternativa do credor, como poderia extinguir a facultas alternativa do devedor.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.707. A - Legislação Os casos de revogação por ingratidão das doações estão previstos nos arts. 557 e 563 do CC/2002. Sobre a nulidade do negócio jurídico, conferir o art. 166. Quanto a resolução das obrigações, consultar os seguintes dispositivos do Código Civil de 2002: arts. 234, 235, 245, 248, 250 e 253. O pagamento indevido e o dever de restituição estão tratados nos arts. 876 a 883, capüt e 1.392, § 1 d o CC/2002, entre outros dispositivos.

§ 2.707. B - Doutrina "Certas expressões -'tomará, antecipará, terá a faculdade de tomar ou preferir tal ou tal cousa', o uso local em certas obrigações alternativas, o contexto do acto, as circunstâncias do facto esclarecendo o sentido litteral da linguagem acarretam consigo a idéia de uma opção concedida ao^credor" ( F U L G Ê N C I O , Tito, In: LACERDA, Paulo de. Manual do Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Editor Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928. vol. X, arts. 863-927, n. 143, p. 140).

§ 2.707. C - Jurisprudência "Empreitada global. Realização de obras adicionais. Direito administrativo. Contrato de empreitada global firmado pela recorrente com cooperativa agrícola. "Pretensão de indenização por obras realizadas, além das ajustadas no contrato, por serem necessárias à execução dó ajuste que foi reconhecido, em sua totalidade, como da responsabilidade da cooperativa. Impossível juridicamente pretender-se obter a mesma indenização, pelo mesmo pedido e causa de pedir, também da União Federal e do Incra. Tratando-se de pedidos formulados contra litisconsortes passivos facultativos, se os pedidos são atendidos em relação a um dos sujeitos passivos, ficam prejudicados quanto aos demais. Extrapola o caminho da legalidade conceder-se indenização a ser paga, pelo mesmo fato e vínculo jurídico, por três sujeitos passivos, sem que o seja de forma alternativa. Obras realizadas pela empresa sem contrato firmado com a União e sem autorização de qualquer um dos seus órgãos administrativos" (STJ, REsp 249985/RJ, 1. a T., j. 26.03.2002, m.v., rei. Min. José Delgado, DJU 19.12.2002, p. 332).

CAPÍTULO V I I O B R I G A Ç Õ E S DL V I S Í V E I S E OBRIGAÇÕES

INDIVISÍVEIS

§ 2.708. CONCEITO DE DIVISIBILÍDADE E CONCEITO DE INDIVISIBILIDÀDE - A doutrina das obrigações divisíveis e indivisíveis foi sacrificada, através de séculos, pela referência ao objeto que a vontade dos figurantes ou do figurante fêz objeto da prestação. Agravou-se a situação com o Código Civil francês, arts. 1.217. 1.218 e 1.221, que desatendeu à diferença entre o objeto tal qual (= no mundo fáctico, onde êle, por sua natureza, é divisível ou indivisível) e o objeto da prestação, que já se apresenta como o objeto tal como o quis o figurante, no negócio jurídico unilateral, ou tal como o quiseram os figurantes, no negócio jurídico bilateral. Os textos franceses foram copiados e imitados, e ainda agora persistem por aí fora, inclusive no Código Civil italiano (e. g., art. 1.316). A formação filosófica, defeituosa, dos juristas levou-os a teorias que perturbaram o estudo das obrigações indivisíveis. Somente se pode chegar a conclusões precisas e claras, partindo-se dos conceitos tantas vêzes encarecidos nesta obra: mundo fáctico, onde há os objetos fácticos; mundo jurídico, onde os fatos jurídicos, fatos que entraram no mundo jurídico, irradiam relações jurídicas, em que há sujeitos ativos e sujeitos passivos e objeto que entrou no mundo jurídico (objeto jurídico). A equivocidade de termos, desde os glosadores, foi aflitiva. 1. PRECISÕES CONCEPTUAIS.

Nenhuma coisa entra no mundo jurídico como objeto de obrigação: o que é objeto da obrigação é a prestação. Quem diz prestação obrigacional

diz ato ou não-ato (abstenção), do devedor. Quando se fala de objeto da prestação em verdade se alude ao que se há de prestar. No direito das obrigações, o objeto do direito, da pretensão ou da ação não é coisa, res; é ato ou omissão do devedor: êsse, como pessoa, tem de fazer (inclusive dar), ou não fazer. O ato, positivo ou negativo, tira à sua atividade ato, para outrem, ou abstenção, ou ao seu patrimônio, mas, também aqui, por ato seu, positivo ou negativo. O objeto sôbre que versa o ato, positivo ou negativo, não é objeto da obrigação: nem é o objeto da prestação; o conteúdo do crédito é que determina que se há de fazer a dação da coisa tal, pois a coisa, em si, não é devida, — devido é o dar. O que se deve é a prestação da coisa ou quantidade. Quando se fala de objeto da obrigação de dar não é objeto dela o que se dá, mas o fazer: objeto da prestação é o dar ou o fazer o que se prometeu; objeto da obrigação é a prestação de dar ou de fazer, ou de não fazer. Reduzir-se a indivisibilidade ou a divisibilidade das obrigações à indivisibilidade ou divisibilidade da prestação, foi a trilha que tomou quase tôda a doutrina. Às vezes fala-se do objeto, e não da prestação. Mas, a cada passo surge a advertência de não corresponderem, em todos os casos, indivisibilidade do objeto e indivisibilidade da obrigação. Só se atender à manifestação de vontade daria certo na maioria das espécies e dos casos, porém falharia onde fôsse impossível dividir materialmente ou intelectualmente o objeto (bem que não seria dividido sem ofensa à lei, bem sôbre que não pode haver comunhão). 2. DIVISIBILIDADE E INDIVISIBILIDADÈ. - A divisibilidade ou indivisibilidade da obrigação em geral consiste na possibilidade ou impossibilidade de se fracionar o objeto da prestação, isto é, a prestação mesma (pois o dividi-lo importaria em dividir-se a prestação). De início, é de. observar-se que a divisão do objeto da prestação não implica que se divida a relação jurídica pessoal, ou a obrigação; de modo que a obrigação divisível não se divide em duas ou mais obrigações. A divisão, de que aqui se cogita, é divisão interna da prestação, a prestaçao é que se divide. Obrigação divisível é obrigação que se pode cumprir em partes, obrigação que não se divide a si mesma mas permite que o seu adimplemento se divida. Se a prestação é fàcticamente divisível, mas juridicamente não o é (= incide o Código Civil, art. 889), o adimplemento não pode ser por partes da prestação.

- Se O objeto tal qual (objeto fáctico) é indivisível, nem por isso há de ser indivisível a prestação (e. g.,A vende a máquina de fiação, prestável cada peça conforme prefira o devedor). Se o objeto tal qual (objeto fáctico) é divisível, a vontade do figurante ou dos figurantes pode estabelecer a indivisibilidade da prestação, o que se tem por assente, no sistema jurídico brasileiro, se nada se dispôs. Se a prestação é de dar tôda a coisa certa, indivisível, a vontade dos figurantes ou do figurante encontra determinação fáctica, a que tem de obedecer, salvo se vai até à deterioração da "coisa", salomônicamente. Outra precisão conceptual que se impõe é concernente a objeto da prestação e efeito do facere, do dare ou do non facere. Não há obrigação de transferir propriedade, há obrigação de dar, ou de fazer, de cujo adimplemento, com o acordo de transmissão, resulta a transferência (a transferência é efeito da tradição ou do registo). A afirmação de serem (sempre) indivisíveis as obrigações de fazer (J. RUBO, Versuch einer Erklãrung der Fragmente Lex, 2, 3 , 4 , 8 5 , Dig. de verborum obligationibus, 45,1, 3 7 ; J. MOLITOR, Cours de Droit romain, I, 310 s.) é falsa. Grande parte das obrigações indivisíveis são-no porque foram feitas, pelos interessados, indivisíveis as prestações. Grande parte das obrigações divisíveis são-no porque foram feitas, pelos interessados, divisíveis as prestações. O tempo é contínuo e pode tornar indivisível a prestação duradoura, mas isso não impede que seja divisível a obrigação de trabalho por dia (cf. J. GAUDEMET, Étude sur le regime juridique de 1'Indivision en droit romain, 204), ou que o próprio dia se possa dividir em horas, abatendo-se na contraprestação as faltas de horas, como divisão excepcional, por se não tratar de horarium officium, mas de redução talvez dependente de justificativa. A construção de edifício, na empreitada, ou no contrato de trabalho global, já exige por si a indivisibilidade. Quis-se o todo. Poder-se-ia ter querido o todo ou o edifício por partes (frações), ainda sem haver pluralidade de empreiteiro ou prestadores de serviços. 3. OBJETO DIVISÍVEL E OBJETO INDIVISÍVEL.

^ 4. DIREITOS QUE SE HÃO DE PRESTAR. - No falarem de prestação indivisível ou divisível, freqüentemente os juristas dizem, por exemplo, que a propriedade é divisível e, portanto, pode transferir-se por frações distintas como prestações de muitos devedores. Acrescentam que isso não ocorre com a posse. Primeiramente, advirta-se em que se está a falar da propriedade, e não de obrigação divisível ou indivisível. A prestação do devedor

de fração distinta da propriedade é indivisível, e indivisível a obrigação que se irradia do dever de prestar. O momento em que os juristas falam de ser divisível a propriedade é necessariamente anterior àquêle em que o proprietário pro indiviso aliena ou apenas vende a sua quota na propriedade. Partiu-se a propriedade (é êrro dizer-se que se dividiu a propriedade: propriedade só se divide quando se divide a coisa que é objeto do direito de propriedade) e, após partir-se, o dono da pars indivisa prometeu prestá-la a outrem. É indispensável, em ciência, precisão de conceitos. Quanto à posse, passa-se o mesmo. Quando, em vez de posse, há composse, ainda que só haja um possuidor e as outras quotas na posse estejam sem titular, partiu-se a posse. A prestação que consista em se dar a parte indivisa na posse é indivisível, e indivisível, portanto, a obrigação de prestá-la. 5. D O U T R I N A ROMANA. - Nas fontes romanas, e. g., na L. 2, pr. e § 1, D., de verborum obligationibus, 45, 1, alude-se à natureza da prestação (quaedam [stipulationes] partium praestationem recipiunt... quaedam non recipiunt, ut in his quae natura divisionem non admittunt). De modo que se dizia, e se diz, que a obrigação é divisivel quando é tal a prestação que se possa exigir em parte sem" se atingir a natureza da prestação. Não se levou em conta o objeto prestando, abstraindo-se, portanto, da divisibilidade ou indivisibilidade objetiva do bem, o objeto fáctico. O prédio indivisível pode ser objeto de condomínio e a obrigação do condômino, vendedor, é obrigação de prestar a quota, obrigação indivisível, porque a prestação o é. Note-se, portanto, que o objeto em si pode ser indivisível e haver prestações de quotas, se há comunhão pro indiviso; mas o objeto em si não é o objeto da prestação, - objeto da prestação é a quota. O objeto em si ou como tal é o elemento fáctico, que pode coincidir com o objeto da relação jurídica, ou não. O prédio, divisível ou indivisível, é objeto da relação jurídica real (aí, de domínio) e a quota do domínio objeto da prestação da obrigação pessoal. A doutrina corrente, romanística, pode assentar que a obrigação é indivisível quando é indivisível a prestação que é o seu objeto. Nêsse sentido, pode-se dizer que se sabe se a obrigação se há de considerar indivisível, ou divisível, quando se atende a ser indivisível, ou não, a prestação devida, e não o objeto como tal. Se o jurista enuncia isso e omite o "como tal , a ambigüidade leva a êrros; porque se pode pensar em objeto da prestação, ou em objeto de alguma relação jurídica a que se liga o objeto da presta-

ção. Quem diz que a obrigação é indivisível quando o objeto da prestação é indivisível diz o mesmo que aqueloutro para quem a obrigação é indivisível se o é a prestação devida. A referência à "coisa" já desencaminha o raciocínio. O grande êrro proveio daí. Obrigação indivisível é aquela que, devido à natureza do objeto da prestação, ou à falta de contrária disposição dos figurantes, ou do figurante, ou da lei, não é suscetível de ser adimplida por parte. Daí o art. 889 do Código Civil, que pré-exclui a execução por parte, ou partes, se nada se dispôs em contrário. 6. CONTEÚDO DA REGRA JURÍDICA DO CÓDIGO CIVIL, ART. 8 8 9 . - L ê -

-se no art. 889 do Código Civil: "Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou". Daí se tira: que a prestação (ou o objeto da prestação) pode ser divisível e ser indivisível a obrigação, porque foi isso o que, em regra jurídica-dispositiva, estabeleceu o Código Civil, no art. 889. Apenas se há de prever a regra jurídica especial (.lex specialis) que faça indivisível, cogentemente, determinada prestação. A indivisibilidade da obrigação por ser indivisível a prestação (ou o objeto da prestação) não exaure os casos de indivisibilidade, porque há, no direito brasileiro, a regra jurídica de serem indivisíveis as obrigações, salvo disposição em contrário. O art. 889 leva à tautologia, não a contém: indivisível é o que não se pode prestar por partes; não se pode prestar por partes o que é objeto de obrigação indivisível. Dividuum proprie dicitur quod potest pro parte, individuum quod non potest pro parte praestari. O Código Civil absteve-se de definir obrigações indivisíveis e obrigações divisíveis. Pôs a regra jurídica do art. 889, que é ius dispositivum e pode ser lido como se dissesse: as obrigações são, em princípio, indivisíveis. Pré-exclui-se a. indivisibilidade se se dispõe em cláusula exceptiva do princípio. A indivisibilidade perde-se se ocorre alguma das espécies do art. 895. No sistema jurídico brasileiro, que fêz depender da vontade manifestada a divisibilidade da obrigação, não se pode dizer que a obrigação de dar quantitas de coisa fungível (cem tonéis de vinho, trinta automóveis Ford 1960) seja divisível, por sua natureza (aí confundido com o seu objeto). É o que resulta do Código Civil, art. 889. Se o figurante ou os figurantes criaram no negócio pluralidade de devedor, ou de credor, em obrigação que teria possibilidade de ser facilmente

divisível, por ser divisível o objeto, então se tem por manifestada vontade de divisibilidade da obrigação, e incide o art. 890. Daí resulta: que o devedor pode e deve prestar partes reais aos credores, porque foi vontade sua ao obrigar-se, prestar partes reais e não partes ideais da quantitas. Todavia^ a obligatio specierum (os cavalos a, b e c) não é tratável como a obligatio generum, ainda quando se pense em gênero restrito. Aqui, a divisão seria divisio quotis (cf. G I N O SEGRÈ, Corso di Diritto romano, I, 4 9 s.). A lei pode estabelecer, como lex specialis, a divisibilidade de alguma prestação, como se diz que a prestação de algum gênero em quantidade q há de ser feita em três prestações de q/3, ou a indivisibilidade, se diz que a prestação do gênero em quantidade q não pode, a despeito da vontade dos figurantes, ou do figurante, ser feita em prestações periódicas. A indivisibilidade da obrigação não depende só da indivisibilidade do objeto da prestação; porque a indivisibilidade é o princípio. Do que acima se disse tira-se que, se não há pluralidade de credores, ou de devedores, o problema da indivisibilidade ou divisibilidade se simplifica extraordinariamente; porque o sistema jurídico, em vez de pôr por princípio fundamental, que a indivisibilidade do objeto ou a sua divisibilidade é que faz ser indivisível ou divisível a prestação e, pois, a obrigação, adotou solução radical, embora só dispositivamente: as obrigações são indivisíveis, a despeito da divisibilidade do objeto. 7 . D E F I N I Ç Ã O DE OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL E DE OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL.

- Quando se define, empregam-se os elementos fácticos para enunciado de fato (statement of fact); se há autonomia da vontade e o definido depende da vontade manifestada, só se pode definir com o querido, porque foi o querido que estabeleceu a dicotomia. a) Se a regra jurídica houvesse de ser no sentido de serem tidas por indivisíveis algumas prestações, e outras, não, poder-se-ia definir a indivisibilidade pela menção dos sinais distintivos da classe.de prestações, b) Se a regra jurídica fôsse assim concebida e se deixasse à vontade dos figurantes, ou do figurante, pré-excluir a indivisibilidade (= dispor contra a natureza das prestações), a definição de indivisibilidade far-se-ia com a referência àquêles sinais e a ressalva da vontade expressa em contrário (= salvo se o figurante ou os figurantes querem divisível a prestação), c) Se a regra jurídica se edictou como regra jurídica sôbre divisibilidade e ficou aos figurantes ou ao figurante pré-excluí-la, a definição de divisibilidade seria com a ressalva da manifestação de vontade em contrário, d) Se a regra jurídica considera indivisíveis todas

as prestações, salvo se o figurante ou os figurantes dispuseram em contrário, a definição de indivisibilidade tem-se de-tingir à alusão ao princípio dispositivo da indivisibilidade de tôdas as prestações. Nas expressões "obrigações indivisíveis" e "obrigações divisíveis" há elipses: obrigações indivisíveis são as que se não podem adimplir por partes; obrigações divisíveis, as que podem ser adimplidas por partes. Portanto: "obrigação indivisível" = "obrigação (em que o adimplemento é) indivisível"; "obrigação divisível" = "obrigação (em que o adimplemento é) divisível". Nessa, o credor, recebendo parte, parcialmente se satisfaz; naquela, não: o adimplemento parcial não seria adimplemento, ou teria havido acordo posterior, que atingiria a relação jurídica. O que dá a natureza de indivisibilidade do objeto da prestação é a vontade dos figurantes ou do figurante, portanto - como o objeto da prestação só é divisível se a vontade dos figurantes ou do figurante o fêz - o conteúdo da vontade (ou da lei, se há regra jurídica cogente.). Aquêles que dizem ter-se de considerar divisível a obrigação se o objeto que se tem de prestar é divisível, ou erram, ou falam linguagem ambígua. ^Objeto tal qual, ou objeto da prestação? A dicotomia dos bens em divisíveis e indivisíveis não está à base da distinção entre obrigações divisíveis e obrigações indivisíveis; nem, sequer, se pode dizer que se presume ter-se querido a divisibilidade da prestação divisível, porque se pôs por princípio que, ainda se a prestação (aí, o objeto) é divisível, a obrigação se tem por indivisível, salvo disposição em contrário. A afirmativa de alguns juristas (e. g., C. GANGI, Le Obbligazioni, Concetto, obbligazioni naturali, solidali, divisibili e indivisibili, 280) quanto a ser, sempre, indivisível a obrigação de transmitir posse, é de repelir-se. A posse pode prestar-se por partes ("entregar-me-á a posse do prédio todo, ou da parte que puder ser entregue, no momento, ou em comum, meia a meia"). Partes divisas, ou partes indivisas. A prestação da composse não divide a posse, somente a parte. A prestação da posse de parte divisa divide a posse. Na L . 7 2 , pr., D., de verborum obligationibus, 4 5 , 1, ULPIANO disse que se não dividem as estipulações das coisas que não admitem divisão, como as das servidões de caminho, passagem, condução, aqueduto e as demais, e que êle o mesmo opinava (idem puto) se alguém estipulou que se haja de fazer algo, por exemplo entregar fundo (fundum tradi), cavar fosso, fabricar, ou que se faça obra, ou algo semelhante a isso; porque a divisão dessas coisas vicia a estipulação. Depois de referir CELSO, que pensou em

se prestar o que foi feito se não se fêz tudo, e teve de convir em que "iusta aestimatione facti dandam esse petitionem" (satisfaz-se a petição pela justa estimação do fato). Quis-se ver na estipulação "fundum tradi" a promessa de transferir a detentio, e não a possessio, por ser indivisível a tença (cf. A. U B B E L O H D E , Die Lehre von den unteilbaren Obligationen, 43). Mas a lenda, a despeito de ter chegado até nossos dias, fora destruída por C. M O L I N A U S (Extricatio labyrinthi dividui et individui, Opera, IV, 11, n. 303, c. 407: "...detentio... potest tradi non solum pro parte divisa sed etiam pro parte indivisa"). A propósito da L. 72, pr., D., de verborum obligationibus, 45, 1, discute-se o que se há de entender por fundum tradere: ou o ato de tradição ( K A R L M I E S C H E R , Die Besitzinterdikte unter Mitbesitzern, Archivfür die civilistische Praxis, 59, 152; G. R Ü M E L I N , Die Teilung derRechte, 191; A . v. SCHEURL, Teilbarkeit ais Eigenschaft von Rechten, 74); ou o ato-fato da posse, como relação fáctica, indivisível, com a coisa ( A . UBBELOHDE, Die Lehre von den unteilbaren Obligationen, 37 s.); ou o que se há de restituir, como ocorre com o bem usufruído, usado, habitado, ou comodado (G. J. RIBBENTROPP, Zur Lehre von den Korrealobligationen, 129). Mas o que acima dissemos exaure as espécies. A doutrina sôbre a divisibilidade e indivisibilidade'das obrigações continua a doutrina romana, apenas precisada e com esclarecimentos técnicos. Não é ligada à natureza do sistema romano das ações e das formas negociais, como ainda queria J. R U B O (Versuch einer Erklãrung der Fragmente L . 2 , 3 , 4 , 8 5 , D . , de verborum obligationibus, 4 5 , 1, 1 6 6 s.; cp. WALTER M E Y E R , Die verschiedene Behandlung der teübaren und unteübaren Obligationen, 55). Ainda falam da indivisibilidade da tradição CARLO L O N G O (Corso di Diritto romano, Obbligazioni, 3 9 7 ) , E. ALBERTARIO (Corso di Diritto romano, Le Obbligazioni, 271). Da divisibilidade, a priori, na esteira de M O L I N A U S , F. L A U R E N T (Príncipes de Droit civil français, 17, 4 1 0 s.) e A. RODIÈRE (De la Solidarité et de Vlndivisibilité, 3 4 9 s.). O objeto da prestação é a coisa; o ato da tradição, trate-se de posse ou de tença, é prestação. E preciso saber-se o que é que se tem de prestar. A coisa pode ser indivisível, ou divisível, e a vontade pode ter apagado, ou não, a indivisibilidade. Por outro lado, é preciso que se não confunda a pretensão a que se preste o direito de propriedade, que é, por exemplo, a do comprador, com a pretensão a que se restitua a coisa, que já é propriedade do titular da pretensão. Essa confusão foi vulgar entre escritores franceses (e. g., BOURGNON DE LAYRE, Traité sur les Obligations divisibles et indivisibles, 1 8 2 s.;

Des Obligations divisibles et indivisibles en droit romain eten droitfrançais, 319). Se a obrigação é de dar ou entregar, inclusive se duradoura, e é fungível a coisa, a regra é a divisibilidade. Outrossim, se se há de prestar obra fungível, ou se a obrigação é como de entregar (plantar dois mil pés de café, fazer quatro pares de sapatos), ou se o ato negativo é praticável por partes. A obrigação de transferir a propriedade só é divisível se o bem alienado o é. A distinção entre alienação de todo o bem ou de todas as partes é aqui sem relevância (e. g., pode dar-se que o interêsse do adquirente seja de só adquirir o prédio todo, embora pertença a dois ou mais condôminos). DANIÉLOPOULO,

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.708. A - Legislação Sobre o cumprimento integral da obrigação: cf. a r t 314 do CC/2002; obrigação que se converteu em perdas e danos: art. 263 do CC/2002; obrigação divisível, com muitos credores e devedores: art. 257 do CC/2002.

§ 2.708. B - Doutrina Quando se fala de indivisibilidade da obrigação, fala-se da classificação das obrigações quanto à natureza do objeto. Quando se fala de solidariedade, fala-se da classificação das obrigações quanto aos sujeitos.

§ 2.708. C - Jurisprudência "Obrigação divisível. Conceito. A obrigação é divisível quando o objeto da prestação é soma em dinheiro, suscetível de cumprimento parcial" (STJ, REsp 41.109/SP, 3.a T„ v.u., j. 31.03.1998, rei. Min. Nilson Naves, DJU3.8.1998, p. 218, RSTJ113/178).

§ 2.709. C A U S A S D A I N D I V I S I B I L I D A D E 1. PRELIMINARES. - A indivisibilidade decorre da incidência do art. 889 do Código Civil, ou manifestação de vontade dos figurantes ou do fi-

gurante, ou da lei. A natureza do objeto somente intervém como elemento fãctico determinante da vontade; mas êsse elemento pode existir sem que a determine. Quem compra genericamente o animal morto, com tantos quilos, compra todas as partes de um animal, desde que pesem os quilos que se fixaram. Quem compra animal vivo dificilmente poderia querer comprar por partes. Não é, contudo, impossível a espécie. Para se compor, depende de manifestação de vontade do comprador. Os juristas tropeçam em dados do mundo fáctico porque não atendem a que o problema da indivisibilidade ou divisibilidade das obrigações é problema do mundo jurídico, problema de se saber como, a respeito do objeto como tal, entrou no mundo jurídico o negócio. Nas obrigações de fazer e nas obrigações de não fazer, o que se presta é fato, positivo ou negativo (incluídos o non dare e o facere). O fato mesmo pode ser indivisível, ou divisível. Porém é ineliminável o que a vontade dos interessados pode impor, ou, melhor, o que resulta da modelagem voluntária. Se a obrigação negativa é de adimplemento duradouro, a vontade, expressa ou tácita, é que divide o tempo, fazendo indivisível o que dentro dessa duração se há de passar. Quanto às obrigações de fazer, ou o fato, que se há de prestar, é divisível, ou não no é. No fato a vontade deixa marcado o que se há de considerar divisível. O transportar não é divisível, porque se transporta do lugar a para o lugar c; mas o objeto pode ser divisível. A obrigação de guardar, que G. BALBI {VObbligazione di custodire, 60 s.) tem, sem razão, como indivisível, pode ser divisível se o objeto o é (e. g., depósito de cem caixas de vinho). Em tudo isso, não se pode desatender à vontade dos figurantes, como fazem alguns juristas (e. g., A . ASQUINI, Del Contratto di trasporto, 125). A obrigação duradoura pode ter o objeto da prestação determinado no tempo, ou determinado quanto ao fim, como ocorre na locatio operis, e então há de ser respeitada a determinação. Não há adimplemento se não se satisfaz todo o tempo, ou se não se satisfaz o fim. A obrigação duradoura pode ser divisível em função do tempo, e pode não ser. O objeto da prestação duradoura pode ser continuativo e divisível, ou indivisível; e o próprio objeto da prestação repetida pode ser divisível ou indivisível. As obrigações a prestações repetidas não são divisíveis em função do tempo, porque foi o tempo mesmo que as fêz repetidas e não mais intervém para as dividir. Quanto à divisibilidade ou indivisibilidade das obrigações de não fazer, A . VON SCHEURL ( T e i l b a r k e i t ais Eigenschaft

von Rechten,

7 5 s.) e G .

(Die Teilung der Rechte, 2 0 7 e 2 6 9 ) entendiam que as obrigações negativas são sempre indivisíveis, porque o são as prestações (cf. F. EN~ DEMANN, Einführung in das Studium des BGB., I, 5 1 6 ) . B . WINDSCHEID (Lehrbuch, II, 9.A ed., 18, nota 9 ) e A . UBBELOHDE (Die Lehre von den unteilbaren Obligationen, § 14, 285 s.) entendiam que o que se pode fazer por metade também se pode não fazer por metade, generalização que foi demasiado longe. O que se pode afirmar é que, de regra, a omissão é indivisível, indivisível a prestação e indivisível a obrigação; mas pode ocorrer que se possa fraccionar o não fazer. Se há pluralidade de devedores, dificilmente se conceberia a divisibilidade. Se o dono do prédio a faleceu e tinha obrigação pessoal de amplius non agi, cada herdeiro, após a divisão do prédio, é obrigado. Na L. 4, § 1, D., de verborum obligationibus, 45, 1, previu-se a espécie: "... at si de eo cautum sit, quod divisionem recipiat, veluti 'amplius non agi', tum eum heredem, qui adversus ea fecit, pro portione sua solum poenam committere". RÜMELIN

A questão da indivisibilidade ou divisibilidade da obrigação negativa perde um tanto da sua importância, no direito brasileiro, em relação ao direito alemão, porque não se tem no Código Civil brasileiro regra jurídica que corresponda ao § 431 do Código Civil alemão. 2. LEI E INDIVISIBILIDADE. - Quando a indivisibilidade da obrigação decorre da lei, o que seria divisível passou a ser, juridicamente, indivisível, e isso se traduz, no fundo, pela cogência de regra jurídica que proíbe a manifestação de vontade contrária à indivisibilidade do objeto da prestação. A indivisibilidade fáctica que, normalmente, se impõe é a da coisa certa, indivisível (G. RÜMELIN, Die Teilung der Rechte, 191), mas pode o figurante ou podem os figurantes estabelecer que a tradição seja de tôda a posse, ou de composse, ou composses sucessivas. Também a indivisibilidade fáctica da custódia ou guarda se impõe, normalmente, e os juristas o frisam (e. g., G. BALBI, L'Obbligazioni di custodire, 60 s.), mas o figurante ou os figurantes podem estipular que a custódia se estenderá a todos os bens entregues, ou àquêles que o custodiante entender que não precisam ser entregues a frigoríficos. A obrigação de transportar de regra corresponde prestação indivisível (e. g., VALERI, Trasporti cumulativi, 158), mas a divisibilidade pode ser pactuada. E preciso que se não confunda a alienabilidade da quota com a divisibilidade da prestação (e. g., A . WERNER, J. V. Staudingers Kommentar, II,

I, 901 s.). A quota que se vende é tôda a prestação e pode-se estabelecer ou não, a respeito dela, a divisibilidade. 3 . M A N I F E S T A Ç Ã O DE VONTADE. - A manifestação de vontade pode ser expressa ou tácita, ou pelo silêncio, se, segundo os princípios, se há de interpretar como manifestação de vontade. Pode dar-se em negócio jurídico unilateral (declaração unilateral de vontade, como promessa de recompensa, testamento, título de crédito) ou bilateral.

Certamente, a obrigação é indivisível ou divisível porque é possível o fracionamento do objeto da prestação (fato positivo, inclusive dação de coisa, ou fato negativo). Mas êsse fracionamento pode ser imposto, querido, contra o que mais acontece fâcticamente. A prestação é do que se considerou objeto. De modo que há escala que se desce: d) obrigação divisível, por ser divisível a prestação, que, b) por sua vez, o é por ser c) divisível o objeto. Quem fita os olhos em a e só discute o problema do conceito considerando d), não vê b), nem c). Quem fita os olhos em h) e só discute o problema do conceito, tendo em conta a prestação, esquece a) e não atende a c). que é o objeto da prestação. Quem fita os olhos em c) e só discute o problema do conceito, tendo em conta o objeto, (e. g., M A R C E L P L A N I O L - G . REPERT, Traité élémentaire, I I , 6 1 4 ; R . C I C A L A , Conceito di divisibilità e di indivisibilità delle obbligazioni, 230 s.), arrisca-se a se encerrar no mundo fáctico, descurando o que se irradiou do ato jurídico ou do fato jurídico, a obrigação, e o em que ela consiste. Objeto da prestação é o objeto fáctico (coisa ou ato positivo ou negativo) tal como entrou, com o negócio jurídico, ou outro fato jurídico, no mundo jurídico. Art. 889

Pretensão

positiva

positiva

negativa

Art. 895

Prestação

dar

fazer

não fazer

Objeto

"coisa"

ato

não-ato

Art. 890-892

4. ADIMPLEMENTOS PARCIAIS E PRESTAÇÕES SUCESSIVAS. - Na execução forçada e no concurso de credores, o credor tem de aceitar adimplementos parciais sôbre os bens penhorados ou arrecadados (massa concursal). O credor pode cobrar somente parte, embora lhe caibam pretensão e ação pelo todo, ou dispor de parte do crédito (