Tratado de Direito Privado, Tomo LII - Direito das obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários [52, 4ª ed.] 9788520344309

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42 M672 2012 Vol.52

TRATADO-DE DIREITO PRIVADO

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

Diretora Responsável GISELLE DE MELLO BRASA TAPAI

Diretora de Operações Editoriais ORISNS PAVAN

Coordenadora Editorial DANIELLE CANDIDO DE OLIVEIRA

Analistas Documentais: Ariene Cristina Almeida do Nascimento, Bruna Shlindwein Zenl, Bruno Martins Costa, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Douglas Elmauer, Henderson Fiirst de Oliveira, Mário Henrique Castanho Prado de Oliveira e Rodrigo Domiciano Oliveira.

Editoração Eletrônica Coordenadora ROSELI CAMPOS DE CARVALHO

Equipe de Editoração: Adriana Medeiros Chaves Martins, Ana Paula Lopes Corrêa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel Bratti Costa, Ladislau Francisco de Lima Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino.

Produção gráfica: Caio Henrique Andrade.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de, Í892-1979 Direito das obrigações : negócios jurídicos bancários e de Bôlsa, corretagem ... / Pontes de Miranda; atualizado por Bruno Miragem. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.- (coleção tratado de direito privado: parte especial; 52) ISBN 978-85-203-4430-9 1. Direito civil - Brasil 2. Obrigações (Direito) I. Miragem, Bruno. II. Título. III. Série. 12-07508

CDU-347.4(81)

índices para catálogo sistemático: 1. Brasil: Direito das obrigações: Direito róii 347,4 (31)

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Poetes de Miranda

TRATADO DE DIREITO PRIVADO PARTE ESPECIAL

TOMO LII DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários

Atualizado por

Bruno Miragem

EDITORA 0 W

p 100 anos

REVISTA DOS TRlBUüMDS

TRATADO DE DIREITO PRIVADO PONTES DE MIRANDA PARTE ESPECIAL TOMO LII DIREITO DAS OBRIGAÇÕES: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferencia de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários BRUNO MIRAGEM

Anializador

380 © Originais do Tratado de Direito Privado - 60 Tomos: PONTES DE MIRANDA © Desta Atualização [2012]: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA. GISELLE DE MELLO BRAGA TAPAI Diretora responsável Rua do Bosque, 820 - Bana Funda TeL 11 3613-8400-Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil TODOS os DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfilmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). CENTRAL DE RELACIONAMENTO R T

(atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) TeL 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor: [email protected] Visite nosso site: www.it.com.br Impresso no Brasil [08.2012] Profissional Fechamento desta edição [17.08.2012]

AJSEUSES.

ISBN 978-85-203-4430-9 ISBN da Coleção 978-85-203-4321-0

À AMNÉRIS e à FRANCIS,

e gratidão de seu marido e de seu pai.

ÍNDICE G E R A L

DO T O M O

APRESENTAÇÃO, 9 APRESENTAÇÃO DO ATUALIZADOR, 1 1 PREFACIO À 1.A EDIÇÃO, 1 3 SOBRE O AUTOR, 2 7 OBRAS PRINCIPÁIS DO AUTOR, 3 1 SOBRE O ATUALIZADOR, 3 5 PLANO GERAL DA COLEÇÃO, 3 7 TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 4 1 BIBLIOGRAFÍA DO TOMO L I I , 4 7 3 ÍNDICES

Alfabético dos Autores citados, 495 Cronológico da Legislação, 503 Cronológico da Jurisprudência, 520 Alfabético das Matérias, 526

L I I

APRESENTAÇÃO

A Editora Revista dos Tribunais - RT tem a honra de oferecer ao público leitor esta nova edição do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior. Para nós, da Editora, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e editorial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais características se compõem com as comemorações do primeiro centenário desta Casa Editorial e com a evocação dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais. O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do País. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição:

i j Panorama Atual: j I I

§ jc: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes no instituto estudado § x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpretação doutrinária do instituto estudado § x: C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

Neste século de existência, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos problemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatização. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globalização do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu interesse e sua importância. E por isso, também - para inovar - , republicamos seu Tratado de Direito Privado. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de um sonho. EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

APRESENTAÇÃO DO ATUALIZADOR

É com grande honra e satisfação que nos incumbimos da atualização do Tomo 52 do Tratado de direito privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, jurista maior do direito brasileiro. Trata o tomo em questão, dos negócios jurídicos bancários e dos negócios jurídicos de bolsa. Como é recorrente no Tratado de direito privado de Pontes de Miranda, testemunhando sua perenidade como obra de cultura e ciência, muito embora caibam invocar as alterações legislativas que separam o tempo de feitura da obra e os dias de hoje, assim como o novel entendimento doutrinário e jurisprudencial, é preciso dizer que nesse cotejo não se encontram contradições. Daí porquê cabe ao atualizador tão somente anotar as modificações naturais pela fluência do tempo. Tanto em relação aos negócios jurídicos bancários quanto às operações de bolsa, Pontes de Miranda é intocável no essencial. A dinâmica das operações financeiras lhe é bem conhecida e, como de estilo, descrita pormenorizadamente, inclusive com o auxílio costumeiro da melhor doutrina. Escreveu este tomo do Tratado já sob a égide de duas leis fundamentais do Sistema Financeiro Nacional, vigentes até hoje: a Lei 4.595/1964, que instituiu o Sistema Financeiro Nacional, e a Lei 4.728/1964, que disciplinou o mercado de capitais. Daí para frente coube a este atualizador indicar a legislação superveniente, inclusive a Lei 6.385/1976 que dispôs sobre o mercado de valores mobiliários e instituiu a Comissão de Valores Mobiliários e suas alterações posteriores. Para além do tempo de Pontes de Miranda, mas que em nada desmerecem, e em quase tudo confirmam seu entendimento, novas leis passaram a desafiar o jurista contemporâneo. No tocante aos negócios jurídicos bancários, merece destaque o advento do Código de Defesa do Consumidor e do atual Código Civil de 2002, e sua incidência sobre a atividade bancária. Em relação aos negócios jurídicos de bolsa, a legislação já do século XXI, que ao modernizar o mercado de capitais no Brasil, fomentou seu desen-

volvimento e a incorporação de largos contingentes de novos investidores, aumentando a importancia do estudo aprofundado de seu funcionamento. Pontes de Miranda, cotejado com essa nova realidade, mantém-se atual. Suas lições autorizadas não são apenas úteis, mas verdadeiramente prazerosas no cuidado conhecido de entrelaçar a situação do presente com os fios de seu desenvolvimento histórico. O presente tomo não foge à regra, a confirmar ajusta reverência ao autor e à sua obra. E reforçar a responsabilidade daqueles a quem é confiada sua atualização. Porto Alegre, agosto de 2012. BRUNO MIRAGEM

PREFÁCIO À 1.a EDIÇÃO

1. Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interesses mais diversos. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sôbre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem está no mundo em que elas operam, as regras jurídicas marcam, dizem o que se há de considerar jurídico e, por exclusão, o que se não há de considerar jurídico. Donde ser útil pensar-se em termos de topologia: o que entra e o que não entra no mundo jurídico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interêsses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposições jurídicas não são diferentes das outras proposições: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se terá a'. Seria impossível chegar-se até aí, sem que aos conceitos jurídicos não correspondes sem fatos da vida, ainda quando êsses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a função social do direito é dar valores a interêsses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que êle, e é movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ação social, papel semelhante ao da ciência, no campo do pensamento. Esse ponto é da maior importância. Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide, ou que incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a que interesse a regra jurídica. O jurista é apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurídicas e da interpretação delas, se bem que, para chegar a essa especialização e ser fecunda, leal, exata, a sua função, precise de conhecer o passado do sistema jurídico e, pois, de cada regra jurídica, e o sistema jurídico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

Diz-se que interpretar é, em grande parte, estender a regra jurídica a fatos não previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito técnico de analogia. Estaria tal missão compreendida no poder do juiz e, pois, do intérprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae aptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurídica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos não previstos. Ainda mais: se a regra jurídica não é acertada, há de buscar-se, contra legem, a regra jurídica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigação do sistema jurídico, em toda a sua riqueza, dogmática e histórica, e a letra da lei. Exatamente o que se há de procurar é a conciliação das três, no que é possível; portanto, o sentido - dogmática e historicamente - mais adequado às relações humanas, sem se dar ensejo ao arbítrio do juiz. A separação dos poderes, legislativo e judiciário, esteia-se em discriminação das funções sociais (política, direito); e a história do princípio, a sua revelação através de milênios, a sua defesa como princípio constitucional, apenas traduz a evolução social. O êrro do legislador pode ser de expressão: prevalece, então, o pensamento que se tentou exprimir, se êsse pensamento é captável no sistema jurídico; não se desce ao chamado espírito, ou à vontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do político e do jurídico; não se contraria o princípio de que a lei é para ser entendida peló povo, no grau de cultura jurídica em que se acham os seus técnicos, e não para ser decifrada. Por outro lado, as circunstâncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurídica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecânica social do que de fontes e de inteipretação das leis.

2. O sistema jurídico contém regras jurídicas; e essas se formulam com os conceitos jurídicos. Tem-se de estudar o fáctico, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fáctico, isto é, aquilo sobre que elas incidem, apontado por elas. Aí é que se exerce a função esclarecedora, discriminativa, crítica, retocadora, da pesquisa jurídica. O conceito de suporte fáctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operações de interpretação e de julgamento. A regra jurídica "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil" (Código Civil, art. 1.°) é regra jurídica de suporte fáctico simplicíssimo: "Homem". Se há um ser humano, se nasceu e vive um homem, a regra jurídica do art. 1.° incide. Incide, portanto, sôbre cada homem. Cada ho-

mem pode invocá-la a seu favor; o juiz tem dever de aplicá-la. Porém nem todos os suportes fácticos são tão simples. "São incapazes relativamente, os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos" (art. 6.°, I). Suporte fáctico: ser humano, dezesseis anos feitos. "Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os acessórios, a obrigação anterior" (art. 1.052). Suporte fáctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucessão é temporária, qualquer que seja a causa. É fácil compreender-se qual a importância que têm a exatidão e a precisão dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepção e formulação das regras jurídicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fôr, há sempre dúvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se têm, ou não, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso afirmativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propósito dos próprios conceitos e das regras jurídicas, que têm de ser entendidas e interpretadas. A missão principal do jurista é dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial, que constitui o ramo do direito, sobre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundar o que provém dos outros ramos e como que perpassa por aquêle, a cada momento, e o traspassa, em vários sentidos. Mal dá êle por começada essa tarefa, impõe-se-lhe o estudo de cada uma das instituições jurídicas. Somente quando vai longe a sua investigação, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, é que pode tratar a regra jurídica e o suporte fáctico, sobre que ela incide, avançando, então, através dos efeitos de tal entrada do suporte fáctico no mundo jurídico. O direito privado apanha as relações dos indivíduos entre si, e cria-as entre êles; mas a técnica legislativa tem de levar em conta que alguns dêsses indivíduos são Estados, Estados-membros, Municípios, pessoas jurídicas de direito público, que também podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-lhes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter a lei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em toda a sua pureza. ^ Se, por um lado, há tôda a razão em se repelir o método de interpretação conceptualístico (que se concentrava na consideração dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurídicas em seu todo e, até, o sistema jurídico), método que nunca foi o dos velhos juristas portugueses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos métodos que não atendem a que as regras

jurídicas se fazem com os conceitos e êsses tem a sua fixação histórica e hão de ser precisados. Principalmente, tem-se de levar em conta que a regra jurídica, a lei, viveu e vive lá fora, - foi para ser ouvida e lida pelos que hão de observá-la e é para ser lida, hoje, por êles. Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que está na psique dos que hoje a criam, têm outro valor além do que serve à explicitação do que é que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o é por aquêles a quem hoje se dirige. O elemento histórico, que se há de reverenciar, é mais exterior, social, do que interior e psicológico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que - há mais de trinta e dois anos - combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv fiirRechts und Wirtschaftsphilosophie, 16, 5 2 2 - 5 4 3 ) , há de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, - o da indagação da vontade da lei. Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia. O sentido é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora. Nem o que E . R . BIERLING (Juristische Prizipienlehre, IV, 2 3 0 e 2 5 6 s.), nem o que K . BINDING (Handbuch, 1 , 4 6 5 ) e J . KOHLER (Über die Interpretation der Gesetzen, Grünhuts Zeitschrift, 13, 1 s.) sustentavam. Interpretar é revelar as regras jurídicas que fazem parte do sistema jurídico, - pode ter sido escrita e pode não estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente entender-se e apresentar certas dificuldades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatórios ficavam mais ocultos, raramente se publicavam com propósito de servir à interpretação, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretação autêntica tinha todo o prestígio de lei, uma vez que não existia o princípio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou é nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o futuro; não, para trás, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridículo, se bem que isso já tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A' e A", quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, c é que é a regra jurídica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

mente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar (pode lá estar rescisão, e tratar-se de resolução; pode lá estar condição, e não ser de condido que se há de cogitar; pode falar-se de êrro, e só se dever entender o êrro de fato, e não o de direito). O sentido literal é o sentido literal da ciência do direito, tendo-se em vista que o próprio redator da lei ao redigi-la, exercia função da dimensão política, e não da dimensão jurídica, pode não ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que é pior. Demais, estava êle a redigir regra jurídica, ou regras jurídicas, que se vão embutir no sistema jurídico e tal inserção não é sem conseqüências para o conteúdo das regras jurídicas, nem sem conseqüências para o sistema jurídico. Jurisprudência contra a lei é jurisprudência contra êsse resultado. Por isso, regra jurídica não escrita pode dilatar ou diminuir o conteúdo da regra jurídica nova. Daí, quando se lê a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurídico, em que ela entra, e se ler na história, no texto e na exposição sistemática. Os êrros de expressão da lei são corrigidos facilmente porque o texto fica entre esses dois componentes do material para a fixação do verdadeiro sentido. Na revelação de regra jurídica não escrita é que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas ¿há essa liberdade? Revelar a regra jurídica, se não está escrita, lendo-se na história e no sistema lógico, não é operação diferente de se ler na história, no texto e no sistema lógico. Não se cria a regra jurídica não escrita, como não se cria a regra jurídica escrita; ambas são reveladas, razão por que falar-se em lacuna do direito somente tem sentido se se critica o sistema jurídico, isto é, se se fala de iure condendo, ou se se alude a visão de primeiro exame, a algo que não se viu à primeira vista. Lacuna preenchida não é lacuna; lacuna que não é preenchível é lacuna de iure condendo. Analogia só se justifica se a ratio legis é a mesma (Ubi eadem ratio, idem ius); só se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurídica não-escrita, é analogia iuris, provém de explicitação do sistema jurídico e ainda é apenas reveladora, e nao criadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz é explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, princípio particular, e b) há princípio mais geral em que êle se contém. (B) Quando se revela por analogia iuris, explicita-se regra jurídica que se há de ter como a), pois já existe, não escrita, no sistema jurídico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia é edicção de regra jurídica, contra o princípio da separação dos poderes.

3. A atividade mais relevante da ciencia do direito consiste, portanto, em apontar quais os têrmos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que se dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucessão histórica dessas regras obedece a leis sociológicas. Outra atividade, que não é menos inestimável do que aquela, está no interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurídico. Desde mais de dois milênios, porém principalmente nos últimos séculos, longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sôbre os próprios enunciados e sôbre os têrmos, tornando cada vez "menos imperfeitas" a linguagem e a lógica do direito. A primeira necessidade da ciência jurídica passou a ser a mais rigorosa exatidão possível no delimitar os conceitos ( E . I. BEKKER, System, I X ) . Os decênios passados puderam contemplar a obra imensa do século XIX, perceber o que não obtivera, até agora, "precisão"; e preparar-nos para a continuação criadora, que nunca seria possível sem a mole dos resultados anteriores e a depuração incessante de êrros. O valor do método etnológico assenta em que precisamos conhecer as instituições jurídicas em seu bêrço, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptação o direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. Só assim poderemos datar o que apareceu no momento próprio e o que apareceu em momento impróprio (regressões, prematuridade legislativas). Com o método etnológico e o histórico-comparativo, podemos alcançar a discriminação das fases, na evolução social (método sociológico científico ou faseológico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmática jurídica). O valor dos estudos históricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que não se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, não se pode conhecer o que é, sem se conhecer o que foi. Não se poderia situar, no tempo, na evolução jurídica, cada enunciado do sistema lógico; nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se supôs incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam fixar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que têm os seus limites marcados

pelos fios históricos. Ainda onde o direito mudou muito, muito se há de inquirir do que não mudou. O direito muda muito onde em muito deixou de ser o que era. 4. A noção fundamental do direito é a de fato jurídico-, depois, a de jurídica-, não a de direito subjetivo, que é já noção do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que é apenas têrmo da relação jurídica. Só há direitos subjetivos porque há sujeitos de direito; e só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas. O grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes, etc. O esforço de dois milênios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, pôr esses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências, para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu. Aliás, "ter direito" é, no falar diário, ambíguo, se não equívoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderíamos ver no escrever o exercício de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e vê-se bem que se está no mundo fáctico, a falar-se de direito, em sentido amplíssimo, que não é o sociológico, nem o técnico. Toda conveniência há em se evitar esse sentido, extremamente largo, do falar comum; porém os juristas mesmos pecam em não verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaboração das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que êle não cogita, e é direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a filha, e diz que deseja as tranças do cabelo cortado, exerce direito. Onde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam à própria pessoa, aí está o sistema jurídico. Quem diz "aí está o sistema jurídico" diz há elementos fácticos sôbre os quais incidiu regra jurídica. Tal regra pode ser escrita, ou não escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurídico, que é um cálculo lógico. A cada momento surgem problemas que somente podem ser resolvidos se se obedece a indicações e raciocínios exatos. relação

A incidencia da regra jurídica é que torna jurídicos os bens da vida. Muitas vêzes, porém, a incognita é a regra jurídica; outras vêzes, o conjunto de fatos, o suporte fáctico, em que a regra jurídica incide. Ali, respóndel e às perguntas - "¿Há a regra jurídica e qual é?"; aqui, a duas outras "¿Quais os elementos que compõem o suporte fáctico; e qual a natureza de cada um dêles?" Tais questões são inconfundíveis com as da irradiação de efeitos dessa impressão da norma jurídica no suporte fáctico. Por onde se vê que não é de admitir-se, em ciência, que se comece a exposição, a falar-se dos efeitos, da eficácia (direitos, deveres ou dívidas; pretensões, obrigações; ações e exceções), antes de se descrever como os elementos do mundo fáctico penetram no mundo jurídico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do clã e da tribo, bem como do privatismo oligárquico da Idade Média, é baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supõe-se em cada uma aptidão biológica, social e psico-individual para alcançar fins autônomos,' escolhendo os fins e, ainda, criando fins seus. A intervenção do Estado é excepcional, pôsto que, na elaboração das leis, se adotem - para os indivíduos e para o Estado - regras que não podem ser alteradas pela vontade.de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretensões, obrigações e ações, ou só pretensões e obrigações. Outras criam direitos sem os subjetivar, de modo que o efeito, a que então se chama direito, é reflexo da norma jurídica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reflexo cria direito sem subjetivação; o interesse é protegido sem a criação de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurídico, que ofereceram dificuldades às gerações anteriores ao terem de os classificar (e.g., a lesão da propriedade, ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminações concretas entre direito e interêsses protegidos que corresponderam a momentos já passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje não mais o são), tanto mais quanto tais discriminações podem ter resultado de deficiência do direito público de povos grandemente progredidos no direito privado. A afirmativa, por exemplo, de que não há no sistema jurídico regra que proíba, em geral, causar dano à pessoa ou ao patrimônio alheio (e.g., A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 56) é falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurídica pode ser não-escrita e a que as regras jurídicas de sanções supõem a regra jurídica que se há de ter violado; segundo, não se vê que, noutro ramo do direito, que é o direito público, às vêzes no direito constitucional, a regra jurídica, que se supõe, vem, de ordinário, escrita.

5. Quando se trata de direito privado contemporâneo, poucos são os que se dão conta de que há mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, através desses milênios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor - ou é melhor - para regular as relações inter-humanas. "Descobrir" é o têrmo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaborações de regras jurídicas e nas críticas, o que se presta a resolver os problemas do interêsse humano. Às vêzes por muitos séculos se procurou solução. No final, o direito, ainda o direito não-costumeiro, é a obra de milhares e milhares de inteligências. Daí ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fácil é assim imaginar-se o que representa de esfôrço intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 6. A respeito de conter, ou não, o Código Civil regras jurídicas de direito administrativo (portanto, heterotópicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiária do direito público, especialmente administrativo, tem havido graves confusões, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No art. 1.°, diz-se que o Código Civil regula "os direitos e obrigações de ordem privada", de modo que é o fundo comum para o direito civil e o comercial; porém não para o direito público: para êsse, a regra jurídica de direito privado somente pode ser invocada se é elemento do suporte fáctico de alguma regra jurídica publicística o fato jurídico privatístico, ou se - o que é causa das maiores confusões nos inexpertos - a regra jurídica privatística revela, no plano do direito privado, a existência de princípio geral de direito que também se há de revelar no direito público. Exemplo de discussão imprecisa por ocasião dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agosto de 1949 {R. dos T., 148,777; R. de D. A., H, 560; R. F., 129,120). Em voto no acórdão da 2.a Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T., 184,351), procurou-se critério distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que não é proibido, ao passo que, no direito público, só se pode fazer o que é permitido; mas isso e fácil dito, sem qualquer apoio em princípios, - tanto há regras jurídicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto no público e o campo da Uberdade, no direito público, é ainda mais vasto do que no direito privado. 7. A Parte Geral do Direito é um dos ramos do Direito. Todo sistema jurídico é sistema lógico. Cada ramo também o é. Não é contemplação,

nem doutrina teleológica. Há de formar sistema lógico; ou, melhor, há de ser apanhado do que é geral e comum no sistema lógico, ou geral e comum nos sistemas lógicos de que se trata. O sistema jurídico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurídicos-(o direito civil, por exemplo) do Estado A; ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A. B. C. Ou se restrinja a definições, ou explicite princípios ou regras, ou é sistema lógico ou é parte de sistema. Embora seja possível pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipotético (imaginário) X, ou X, Y, Z, a Parte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fôr, é a de direito existente, ou de sistemas jurídicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurídicos existentes. O seu programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de história ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de todas o suprem, ou eliminam. Alguns conceitos, é de notar-se, são sôbre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos; por exigência prática, foram incluídos na Parte Geral do Direito, para se não recorrer a remissões. Outros são conceitos de que se precisa e, pois,subentendidos, o que os faz definições. A Parte Geral do Direito Privado tem, necessariamente, de trabalhar com, os conceitos que são comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que somente são comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo. 8. À doutrina pandectista do século X K deve-se a elaboração da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no século XX, às codificações mais autorizadas, exceto, o que é lamentar-se, à codificação italiana. As categorias jurídicas foram classificadas; os seus conteúdos discutidos e aclarados; e não há negar-se que, aos primeiros decênios do século corrente, a tal ponto havia chegado a sistematização, que os esforços, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classificação de toda a teoria geral do direito, em irradiações do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do século XX, matéria que se acrisolou com tantas investigações e controvérsias, exige-se pôr-se em dia com o que deixaram os últimos grandes civilistas das três primeiras décadas e o que as duas últimas conseguiram corrigir e aperfeiçoar. Seria, porém, incompleto o pôr-se em dia, se não se atendesse ao que se irradiava, em compensação fecunda, dos outros ramos

do direito. Daí a razão de se reputar da mais alta responsabilidade empreendimento tão complexo, a despeito de caber a matéria, nos códigos, em duas centenas de artigos (§§ 1-240 do Código Civil alemão; arts. l.°-179 do Código Civil brasileiro). 9. A divisão das matérias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lógico-científica. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existência; depois, o que se refere ao plano da validade; finalmente, o que somente pertence ao plano da eficácia. O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolúvel, etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam. No Plano I, a regra jurídica e o suporte fáctico sôbre que ela incide são o de que de início nos incumbimos tratar; depois da incidência, que torna fato jurídico o suporte fáctico, versa-se o que define os fatos jurídicos e os classifica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fáctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano II, o assunto já supõe a existência dos fatos jurídicos; mais precisamente, dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensü), fora os fatos jurídicos stricto sensu. São a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano Hl, cogitamos da eficácia, que supõe existência e, de ordinário, pelo menos, não ser nulo o ato jurídico. Respectivamente, Tomos M I , IV e V-VI. A diferença entre o mundo fáctico e o mundo jurídico vê-se bem entre o passeio que alguém faz à casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulsão interior ao terreno de A e a avulsão entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (somente fichas de osso ou de matéria plástica, que voltam ao dono), mantêm-se no mundo fáctico; e duas quefizeramparadas de dinheiro, fizeram entrar no mundo jurídico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negócio jurídico dos arts. 1.4771.479 do Código Civil. A diferença entre o plano da existência e o plano da eficácia percebe-se claramente quando se considera o fato jurídico e o direito, o dever, a pretensão, a obrigação, a ação e a exceção, que são efeitos, ou a condição e o termo, que só operam no plano da eficácia, e o distrato, a resolução sem ser por advento de condição ou têrmo, a própria resilição e a denúncia, que se passam no plano da existência. O distrato desfaz o ato

jurídico; a resolução resolve o ato jurídico, a resilição resile-o; a denúncia atinge o ato jurídico. A condição e o têrmo somente apanham efeitos. 10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro é o Código Civil, que teve a data de 1.° de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. "Este Código" disse o art. 1.°, "regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações". Em têrmos científicos, evitadas as elipses: o Código Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigações de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codificação, o Código Civil não foi exaustivo senão por algum tempo (= até a aparição de alguma regra jurídica derrogativa, ou a latere) e ainda assim não foi perfeita a sua exaustividade: somente onde se regulou alguma matéria foi, excluído o direito anterior (art. 1.807: "Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código"). No art. 1.806, estatuíra-se: "O Código Civil entrará em vigor no dia 1.° de janeiro de 1917". A fonte mais extensa do Código Comercial é o Código do Comércio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). Os que não vivem atentos à história dos diferentes sistemas jurídicos dificilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito português e a doutrina jurídica dos séculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fôsse imposto por invasores ou em imitações apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relação ao Código Civil francês. O Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, que nos teria dado o melhor Código Civil do século X I X , prestou-nos, não se transformando em Código Civil, o serviço de pôr-nos em dia com o que êle genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Código Civil francês, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua história jurídica se fizesse mais nossa do que déle. O Código Civil brasileiro é bem, como disse L . ENNECCERUS, a mais independente das codificações latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a artificialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suficiente para aparecer, como autônomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurídicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justificar tal soldagem deliberada e violenta.

obra o b e d e c e a programa rigorosamente científico: a distinção entre mundo fáctico e mundo jurídico, que é o do sistema jurídico, vem à frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a solução de problemas delicados que perturbavam a ciência européia; depois, a distinção entre o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia, sem a qual em tantas confusões incorrem os juristas, baralhando "ser", "valer" e "ter efeito", como se fossem equivalentes "ser", "ser válido", "ser eficaz", ou "não ser", "não ser válido", "ser ineficaz". A ciência do direito, colhendo das regras jurídicas, da sistemática e da prática os conceitos, obedece às diferenças; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matérias com toda a precisão conceptual. Já TEIXEIRA DE FREITAS percebera que a parte do direito concernente à eficácia ("dos efeitos civis", dizia êle) havia de ser todo um livro, após as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. Somente depois se trataria - no plano do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Código Comercial fundir-se-ia, unificando-se o direito privado. Foi isso o que êle propôs em ofício de 20 de setembro de 1867, antes do Código suíço das Obrigações, - e a mediocridade circundante rejeitou. 11 A

Há certo fio de coerência histórica e espiritual em realizarmos, já no plano da sistematização, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da técnica legislativa, fôra o sonho do jurista brasileiro, há quase um século. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais de quatro séculos. É Ele, e não apenas nós (o civilista do século XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avançada na dimensão do Tempo, a serviço da ordem jurídica e da ciência, na América e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais eficientemente; as circunstâncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas não poderíamos, nem outrem qualquer poderia enfrentá-la. Também aí não se leve a conta de mérito excepcional do autor o que foi resultado, tão-só, da convergência, extremamente feliz, de múltiplos fatores, de ordem psíquica e de ordem material. Uma das circunstancias foi a prática do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formação inicial, lógico-matemática; outra, a possibilidade de esar a par da ciência européia, especialmente alemã e austríaca, à custa de grandes sacrifícios. Porém não pesou menos o ter podido, materialmente,

realizar a obra, através de trinta anos de organização minudente e de disciplina estrita. A ciência precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático ( R . VON JHERING, Jahrbiicher fiir die Dogmatik, I , 1 8 : "Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sich nicht auf das Praktische beschrãnken"). Êsse pensamento nos voltou à memória, várias vêzes ao revermos as provas deste livro. A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. O direito que está à base da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituirmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sôbre direitos, pretensões, ações e exceções. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparação de alguns decênios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela assoberbante jurisprudência que se amontoou. Por outro lado, não se pode impor ao público a exposição sistemática, sem críticas, do direito privado. Tem-se de apontar o que se diz e está errado; e chamar-se atenção para os que, com o seu gênio, descobriram, ou, com o valor das suas convicções, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de março de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

SOBRE O AUTOR

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES BE MIRANDA

Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemático, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegação Brasileira à V Conferência Internacional Americana, 1923. - Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral. - Juiz de Órfãos, 1924. - Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação Aérea, 1930. - Conferencista na Kaiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.

Membro da Comissão de Reforma Universitária do Brasil, em 1931. Membro da Comissão de Constituição, em 1932. Chefe da Delegação do Brasil na Conferência Internacional de Navegação Aérea, em Haia, 1932. Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. Juiz dos Testamentos (Provedoria e Resíduos). Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. Ministro Plenipotenciário de I a classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colômbia de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. - Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau, 1958. - Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Beviláqua, 4 de outubro de 1959. - Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. - Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. - Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Paulo, 1966. - Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

- Professor Honorário da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de maio de 1969. - Grã-Cruz do Mérito da Única Ordem da República Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto del970. - Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974. - Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro de1974. - Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, março de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. - Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Sócio Honorário do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. Membro da Association of Symbolic Logic. Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR

JURÍDICAS

Sistema de Ciência Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972, 4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional (1932). Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Ações, I-VII (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição da República dos E.U. do Brasil (1934), Tomos I e D3. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937,1.° e 3.° Tomos. Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-Vill. Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1. La Conception du Droit internacional privé d'aprés la doctrine et la pratique au Brésil, Recueil des Cours de l'Académie de Droit Internacional de La Haye, T. 39, 1932. La Creation et la Personalité des personnes juridiques en Droit international Mélanges Streit, Athènes, 1939.

privé,

Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936). Â Margem do Direito (1912). História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacunas e incorreções do Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Câmbio. II. Nota Promissória. III. Duplicata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX. Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), Tomos I-XVII. Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed. História e Prática do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importância da "unitas actus" (1939). Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band IH, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928). Rechtsgefiihl undBegriff des Rechts (1922). Begriffdes Wertes und soziale Anpassung Brasilien, Rechtsvergleichendes em colaboração (1929).

(1922).

Handworterbuch,

do Prof. Dr. Franz Schlegelberger,

Questões Forenses, 8 Tomos (1953). Princípio da relatividade gnosiológica e objetiva (1961). Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

D E FILOSOFIA

O Problema Fundamental do Conhecimento (1937), 2. ed. (1972). Garra, Mão e Dedo (1953). Vorstellung von Raune, Alti del V Congresso Internazionale di Filosofia (1924), Napoli, 1925.

SOCIOLÓGICAS

Introdução à Sociologia Geral (1926), 1.° prêmio da Academia Brasileira de Letras. A Moral do Futuro (1913). Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945).

Introdução à Política Científica (1924). Método de Análise Sociopsicológica (1925). O Novos Direitos do Homem (1933). Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935). Direito à Educação (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933). Los Principios y Leis de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS

Poèmes et chansons (1969). Obras Literárias (1960), 2 Tomos. A Sabedoria dos Instintos (1921), 1." prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924. A Sabedoria da Inteligência (1923). O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929). Penetração, poemas, edição de luxo (1930). Inscrições da Estela Interior, poemas, edição de luxo (1930). Epiküre der Weisheit, München, 2. ed. (1973).

SOBRE O ATUALIZADOR

BRUNO MIRAGEM

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS. Mestre em Direito, com Especialização em Direito Internacional e em Direito Civil pela mesma instituição. Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito e no curso de Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos - Unisinos. Professor da Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul. Professor convidado nos cursos de Especialização em Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Internacional e Direito Ambiental da UFRGS. Professor convidado nos cursos de Pós-Graduação em Direito Contratual e em Direitos Difusos da PUC-SP. Professor convidado nos cursos de Pós-Graduação em Direito Empresarial e em Direito de Danos da Universidad del Litoral (Santa Fé, Argentina). Conferencista, com participação em vários congressos e seminários, e trabalhos publicados no Brasil e no exterior. Advogado, Consultor Jurídico e Parecerista. Foi assessor jurídico do Gabinete do Governador do Estado e Subchefe Jurídico da Casa Civil do Gabinete do Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Foi Ouvidor-geral da Justiça e da Segurança do Rio Grande do Sul. É Secretário-geral do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor - Brasilcon, entidade científica que congrega especialistas brasileiros em Direito do Consumidor de todas as carreiras jurídicas, na qual já exerceu as funções de Vice-Presidente Nacional (2006-2010), Diretor de Assuntos Legislativos (2010-2012) e Secretário-geral (20042006). E membro da Comissão de Direito do Consumidor e do Tribunal de Etica da OAB-RS, bem como do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (IARGS). É membro do Conselho Consultivo da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatei (2012-2015). Integra o Conselho Diretor e coordena a Revista de Direito do Consumidor, publicada pela Editora Revista dos Tribunais.

PLANO GERAL DA COLEÇÃO PARTE GERAL

Tomo I - Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. Tomo II - Bens. Fatos Jurídicos. Tomo m - Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. Tomo IV - Validade. Nulidade. Anulabilidade. Tomo V - Eficácia jurídica. Determinações inexas e anexas. Direitos. Pretensões. Ações. Tomo VI - Exceções. Direitos mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição.

PARTE ESPECIAL

Tomo VII - Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (Existência e validade do casamento). TomoVin - Dissolução da sociedade conjugai. Eficácia jurídica do casamento. Tomo IX - Direito de Família: Direito Parental. Direito Protetivo. Tomo X - Direito das Coisas: Posse. Tomo XI - Direito das Coisas: Propriedade. Aquisição da propriedade imobiliária. Tomo XII - Direito das Coisas: Condomínio. Edifício de apartamentos. Compáscuo. Terras devolutas/Terras de silvícolas. Tomo X i n - Direito das Coisas: Loteamento. Direitos de vizinhança. Tomo XIV - Direito das Coisas: Pretensões e ações imobiliárias dominicais. Perda da propriedade imobiliária. Tomo XV - Propriedade mobiliária (bens corpóreos).

Tomo XVI - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial. Tomo XVII - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade industrial (sinais distintivos). Tomo X V i n - Direito das Coisas: Direitos reais limitados. Enfiteuse. Servidões. Tomo XIX - Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre o imóvel. Tomo XX - Direito das Coisas: Direitos reais de garantia. Hipoteca. Penhor. Anticrese. Tomo XXI - Direito das Coisas: Penhor rural. Penhor industrial. Penhor mercantil. Anticrese. Cédulas rurais pignoratícias, hipotecárias e mistas. Transmissões em garantia. Tomo X X n - Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. Tomo XXLI - Direito das Obrigações: Auto-regramento da vontade e lei. Alteração das relações jurídicas obrigacionais. Transferência de créditos. Assunção de dívida alheia. Transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. Tomo XXIV - Direito das Obrigações: Efeitos das dívidas e das obrigações. Juros. Extinção das dívidas e obrigações. Adimplemento. Arras. Liquidação. Depósito em consignação para adimplemento. Alienação para liberação. Adimplemento com sub-rogação. Imputação. Compensação. Tomo XXV - Direito das obrigações: Extinção das dívidas e obrigações. Dação em soluto. Confusão. Remissão de dívidas. Novação. Transação. Outros modos de extinção. Tomo XXVI - Direito das Obrigações: Conseqüências do inadimplemento. Exceções de contrato não adimplido, ou adimplido insatisfatòriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injustificado. Estipulação a favor de terceiro. Eficácia protectiva de terceiro. Mudanças de circunstâncias. Compromisso. Tomo XXVH - Concurso de credores em geral. Privilégios. Concurso de credores civil. Tomo XXVIII - Direito das Obrigações: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falênci: Declaração de ineficiência relativa de atos do falido. Ação revotória falencia! Tomo XXIX - Direito das Obrigações: Administração da massa falèncial. R tituições e vindicações. Verificação de créditos. Classificação créditos. Inquérito judicial. Liquidação. Extinção das obrigaçõ

Tomo XXX - Direito das obrigações: Concordatas. Crimes falenciais. Liquidações administrativas voluntárias e coativas. Tomo XXXI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Denúncia. Revogação. Reconhecimento. Promessas unilaterais. Traspasso bancário. Promessa de recompensa. Concurso. Tomo XXXII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Títulos ao portador. Tomo XXXHI - Direito das Obrigações: Títulos ao portador (continuação). Títulos nominativos. Títulos endossáveis. Tomo XXXIV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Tomo XXXV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Nota promissória. Tomo XXXVI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais Direito cambiariforme. Duplicata mercantil. Outros títulos cambiariformes. Tomo XXXVII - Direito das Obrigações: Negócios Jurídicos unilaterais. Direito cambiariforme. Cheque. Direito extracambiário e extracambiariforme. Direito internacional cambiário e cambiariforme. Tomo XXXVm - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilarerais. Pressupostos. Vícios de direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibição. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e de negócios jurídicos plurilaterals. Tomo XXXIX - Direito das Obrigações: Compra-e-venda. Troca. Contrato estimatório. Tomo XL - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Locação de uso. Locação de uso e fruição. Tomo XLI - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Renovação de contrato de locação. Fretamento. Tomo XLn - Direito das Obrigações: Mútuo. Mútuo a risco. Contrato de conta corrente. Abertura de crédito. Assinação e Acreditivo. Depósito. Tomo XLin - Direito das Obrigações: Mandato. Gestão de negócios alheios sem outorga. Mediação. Comissão. Corretagem. Tomo XLIV - Direito das Obrigações: Expedição. Contrato de agência. Representação de emprêsa. Fiança. Mandato de crédito. Constituição de renda. Promessa de dívida. Reconhecimento de dívida. Comunidade. Edição. Representação teatral, musical e de cinema. Empreitada.

Tomo XLV - Direito das Obrigações: Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jogo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos, fluviais, lacustres e aeronáuticos. T o m o X L V I - Direito das Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mutuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem. Tomo XLVn - Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho. Tomo XLVJH - Direito das Obrigações: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural. Tomo XLIX - Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas. Tomo L - Direito das Obrigações: Sociedade por ações. Tomo LI - Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação). Sociedade em comandita por ações, Controle das sociedades. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. Tomo LII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem d e seguros. Transferência de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários. Tomo LIU - Direito das Obrigações: Fatos ilícitos absolutos. Atos-fatos ilícitos absolutos. Atos ilícitos absolutos. Responsabilidade. Danos causados por animais. Coisas inanimadas e danos. Estado e servidores. Profissionais. Tomo LIV - Direito das Obrigações: Responsabilidade das empresas de transporte. Exercício ilícito na Justiça. Danos à pessoa. Acidentes do trabalho. Pretensão e ação. Dever de exibição. Liquidação das obrigações. Cominação. Tomo LV - Direito das Sucessões: Sucessão em Geral. Sucessão legítima. Tomo LVI - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamento em geral. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVH - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo L V m - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento. Tomo LIX - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. Tomo LX - Direito das Sucessões: Testamenteiro. Inventário e Partilha.

TÁBUA SISTEMÁTICA BAS MATÉRIAS TÍTULO LLLL P A R T E II NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS CAPÍTULO I NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS EM G E R A L

§ 5.412. CONCEITO E NATUREZA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS

57

1. Banco, banqueiros e negócios jurídicos. 2. Espécies de negócios jurídicos bancários. 3. Espécies de contratos bancários. 4. Forma dos negócios jurídicos bancários. 5. Natureza da conta corrente bancária § 5.413. OPERAÇÕES BANCÁRIAS EM CONTA CORRENTE

65

1. Processo de curso. 2. Compensação durante o curso da conta. 3. Operações com tempo indeterminado. 4. Serviço de caixa. 5. Encargo de recebimento. 6. Encargos de pagamento. 7. Outorga de poderes a banco. 8. Abertura de crédito bancário e outras figuras jurídicas § 5.414. BANCOS E MOEDA

77

1. Operações bancárias pecuniárias. 2. Cotações § 5.415. "CONFERE" APOSTO POR BANCO

84

1. Uso extra jurídico. 2. Comparação com outros atos. 3. Natureza do ato do "confere" 4. Entrada no mundo jurídico § 5.416. OPERAÇÕES BANCÁRIAS DE COBRANÇA E DE PAGAMENTO..

95

1. Cobrança e pagamento. 2. Cobrança pelo banco. 3. Pagamento pelo banco § 5.417. EFICÁCIA DAS OPERAÇÕES DE COBRANÇA 1. Atos do banco. 2. Atos do cliente

98

§ 5.418. EFICÁCIA DAS OPERAÇÕES DE PAGAMENTO 1. Atos do banco. 2. Atos do cliente § 5.419. EXTINÇÃO DA OUTORGA DE PODER 1. Causas de extinção. 2. Morte, concurso de credores e incapacidade do cliente CAPÍTULO II CONTA C O R R E N T E

BANCÁRIA

§ 5.420. CONCEITO E NATUREZA DA CONTA CORRENTE BANCÁRIA... 1. Conceito de contrato de conta corrente e conceito de acordo (cláusula ou pacto adjecto) de conta corrente. 2. Espécies de conta corrente bancária. 3. Natureza. 4. Conta corrente bancária e outros negócios jurídicos bancários § 5.421. OBJETO DA CONTA CORRENTE BANCÁRIA 1. Encargos do banco. 2. Duplo objeto § 5.422. EFICÁCIA E EXTINÇÃO DA CONTA CORRENTE BANCÁRIA...... 1. Entradas e compensação. 2. Retiradas e saldos. 3. Conta bloqueada. 4. Extrato da conta corrente. 5. Condição "salvo encaixe". 6. Pagamento de cheque e devolução da cártula. 7. Cláusulas de pagamento de cheque. 8. Cheques de viagem ("traveller's checks"). 9. Cheques a cobertura limitada. 10. Ordem de pagamento. 11. Remessa, para cobrança, de crédito contra terceiro. 12. Extinção da conta corrente bancária CAPÍTULO III DEPÓSITO

BANCÁRIO

§ 5.423. CONCEITO E NATUREZA DO DEPÓSITO BANCÁRIO DE DINHEIRO 1. Depósito bancário de dinheiro. 2. Depósito regular, simples e em conta corrente. 3. Objeto e natureza do contrato de depósito bancário. 4. Classificação dos depósitos bancários. 5. Espécies de depósito bancário. 6. Caderneta de depósito. 7. Depósitos fechados. 8. Cessão e transferência do crédito. 9. Penhor de crédito § 5.424. EFICÁCIA E EXTINÇÃO DO DEPÓSITO BANCÁRIO 1. Precisões. 2. Dever de restituição. 3. Pré-aviso. 4. Lugar de pagamento. 5. Compensabilidade e incompensabilidade. 6. Juros. 7. Prescrição e perda da titularidade. 8. Extinção do contrato de depósito bancário

§ 5.425. DEPÓSITO DE TÍTULOS EM ADMINISTRAÇÃO

145

1. Conceito. 2. Natureza do contrato. 3. Depósito global de títulos em administração. 4. Eficácia do contrato. 5. Extinção do contrato CAPÍTULO IV CARTA DE CRÉDITO

§ 5.426. CONCEITO E NATUREZA DA CARTA DE CRÉDITO

153

1. Conceito. 2. Carta de crédito e acreditivo. 3. Natureza da carta de crédito. 4. Espécies § 5.427. EFICÁCIA E EXTINÇÃO DA CARTA DE CRÉDITO

158

1. Prestação, e não crédito. 2. Extinção da carta de crédito CAPÍTULO V CAIXAS FORTES

§ 5.428. CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO

:

161

1. Conceito. 2. Natureza do contrato. 3. Posse do recipiente e do espaço interior. 4. Cláusulas contratuais § 5.429. EFICÁCIA E EXTINÇÃO DO CONTRATO

165

1. Eficácia. 2. Abertura do cofre, caixa ou gaveta. 3. Extinção do contrato CAPÍTULO VI DESCONTO BANCÁRIO

§ 5.430. CONCEITO E ESPÉCIES DO DESCONTO BANCÁRIO

171

1. Conceito. 2. Redesconto § 5.431. ESPÉCIES DE DESCONTO BANCÁRIO

173

1. Precisões. 2. Desconto bancário de título cambiário ou cambiariforme. 3. Desconto documentário. 4. Descontos de títulos incorporantes § 5.432. NATUREZA DO DESCONTO BANCÁRIO 1. Precisões. 2. Teorias. 3. Transferência "pro soluto" e transferência "pro solvendo" do crédito. 4. Valuta ao vencimento. 5. "Desconto financeiro". 6. Negócio jurídico causal. 7. B¡lateralidade. 8. Consensualidade do contrato. 9. Desconto, ato devido

180

§ 5.433. CONSTITUIÇÃO DO DESCONTO BANCÁRIO 1. Conclusão do negocio jurídico de desconto. 2. Técnica da conclusão § 5.434. EFICÁCIA E EXTINÇÃO DO DESCONTO BANCÁRIO 1. Precisões. 2. Eficácia do desconto documentário. 3. Ações. 4. Falência ou outro concurso de credores. 5. Extinção do contrato de desconto bancário CAPÍTULO V I I ADIANTAMENTO

BANCÁRIO

OU VINCULAÇÃO

BANCÁRIA

(CRÉDITO

LOMBARDO)

§ 5.435. CONCEITO E NATUREZA DO ADIANTAMENTO BANCÁRIO (OU ANTECIPAÇÃO BANCÁRIA) 1. Desconto e vinculação bancária (antecipação bancária). 2. Conceito. 3. Vinculação bancária e outros contratos. 4. Vinculação bancária própria e vinculação bancária imprópria. 5. Adiantamento bancário e adiantamento extrabancário § 5.436. CONCLUSÃO, EFICÁCIA E EXTINÇÃO DA VINCULAÇÃO BANCÁRIA 1. Conclusão. 2. Forma. 3. Direitos do banco. 4. Bens gravados. 5. Tradição do objeto do penhor. 6. Direito de voto e direito de subscrição de ações. 7. Recebimentos pelo banco. 8. Dever de custódia e de restituição. 9. Venda do objeto do negócio jurídico de vinculação. 10. Vinculação bancária com penhor irregular. 11. Extinção da vinculação bancária CAPÍTULO VILL GIRO BANCÁRIO

BILATERAL

§ 5.437. CONCEITO E NATUREZA 1. Precisões. 2. Unilateralidade e bilateralidade. 3. Natureza do contrato. 4. Giro bancário. 5. Giro de câmbio § 5.438. EFICÁCIA E EXTINÇÃO DO GIRO BANCÁRIO BILATERAL 1. Relação jurídica oferente-banco. 2. Relação jurídica banco-beneficiário. 3. Relação jurídica entre o oferente e o beneficiário. 4. Eficácia da creditação. 5. Liquidação coativa e concordata. 6. Extinção do contrato de giro bancário bilateral

CAPÍTULO IX COMPENSAÇÃO

INTERBANCÁRIA

§ 5.439. CONCEITO E NATUREZA DA COMPENSAÇÃO INTERBANCÁRIA 1. Conceito de compensação interbancária. 2. Natureza da compensação interbancária. 3. Espécies de compensação interbancária

229

§ 5.440. PRESSUPOSTOS E EFICÁCIA DA COMPENSAÇÃO INTERBAN231

CÁRIA 1. Pressupostos. 2. Endossos § 5.441. COMPENSAÇÃO INTERBANCÁRIA INTERNACIONAL E INTERESTADUAL

232

1. Compensação interbancária fora do Estado em que se emite. 2. Câmara de Compensação CAPÍTULO X BANCOS DE INVESTIMENTO

§ 5.442. EMPRESAS DE INVESTIMENTO BANCÁRIAS E DE INVESTIMENTO NÃO-BANCÁRIAS....

235

1. Sociedades de investimento e bancos de investimento. 2. Autorização para criação e para funcionamento no Brasil. 3. Banco de investimento e banco de desenvolvimento. 4. Autorização § 5.443. CAPITAL DOS BANCOS DE INVESTIMENTO E SUA ADMINISTRAÇÃO

245

1. Capital e capital mínimo. 2. Subscrição do capital. 3. Administração do banco de investimento. 4. Transformação, fusão e incorporação § 5.444. OPERAÇÕES DOS BANCOS DE INVESTIMENTO 1. Precisões. 2. Operações com ações e outros títulos. 3. Financiamentos. 4. Operações de transferências subjetivas de empréstimos. 5. Garantias a empréstimos. 6. Fonte dos recursos e destinação do negócio jurídico. 7. Distribuição ou colocação de ações, títulos de crédito ou valores mobiliários. 8. Serviço de emissão e registo ou averbação de ações ou obrigações nominativas ou nominativas endossáveis. 9. Administração de capitais alheios. 10. Operações à parte do investimento

248

§ 5.445. LIMITAÇÃO E RESPONSABILIDADE 1. Precisões. 2. Limites de aplicação em ações. 3. Proibições. 4. Participação em capital de outra sociedade. 5. Responsabilidade e riscos § 5.446. OPERAÇÕES DE FINANCIAMENTO 1. Lugar impróprio e lacuna legislativa. 2. Operações de financiamento de capital fixo e seus pressupostos. 3. Operações sôbre subscrição e emissão de ações e debentures para distribuição ou para colocação no mercado. 4. Operações de financiamento de capital em movimento e seus pressupostos §5.447. SUBSCRIÇÃO E COLOCAÇÃO DE DEBÊNTURES COM CLÁUSULA DE CORREÇÃO MONETÁRIA 1. Subscrição e colocação. 2. Limites § 5.448. TÍTULOS CAMBIÁRIOS E DEBÊNTURES, ACEITE E AVALES OU ENDOSSOS ..'.. 1. Permissão das operações. 2. Aceites e outras aposições; garantias. 3. Duplicatas cambiárias e duplicatas mercantis § 5.449. TRANSFERÊNCIA DE POSIÇÃO SUBJETIVA EM CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS E OUTROS NEGÓCIOS JURÍDICOS FEITOS NO EXTERIOR E SIMPLES REPASSE 1. Permissão de atividade negocial no estrangeiro. 2. Operações a respeito de capital obtido no estrangeiro. 3. Assunção de dívida alheia por banco de investimento. 4. Assunção cumulativa de dívida por banco de investimento § 5.450. OPERAÇÕES COM CAPITAIS DE CLIENTES (INVESTIMENTOS) 1. Redesconto. 2. Capitais de terceiros. 3. Contas. 4. Certificados de depósitos bancários. 5. Certificados de depósito para investimento §5.451. FUNDOS DE INVESTIMENTO 1. Precisões. 2. Criação de sociedades de investimento. 3. Requisitos para que haja a carteira diversificada. 4. Sociedades por ações de investimento § 5.452. CERTIFICADOS DE DEPÓSITO DE VALORES MOBILIÁRIOS EM GARANTIA 1. Natureza da figura jurídica. 2. Pressupostos dos certificados

TÍTULO L I V NEGÓCIOS JURÍDICOS DE

BÔLSA

CAPÍTULO I GENERALIDADES SÔBRE

NEGÓCIOS

JURÍDICOS DE BÔLSA

§ 5.453. CONCEITO E NATUREZA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS DE BÔLSA 1. Precisões. 2. Influência da técnica bolsística. 3. Aleatoriedade ou não-aleatoriedade dos contratos de bolsa. 4. Natureza dos contratos de bôlsa § 5.454. BÔLSA E OPERAÇÕES DISCRIMINADAS

298

1. Espécies bolsísticas. 2. Contratos de bôlsa CAPÍTULO II OPERAÇÕES

BOLSÍSTICAS

§ 5.455. OPERAÇÕES BOLSÍSTICAS DE VALORES

301

1. Conteúdo. 2. Objeto. 3. Títulos-géneros e títulos bens determinados. 4. Operações de câmbio. 5. Câmara de Liquidação § 5.456. FUNÇÕES DECLARATIVAS DA CÂMARA SINDICAL

318

1. Boletim. 2. Responsabilidade pelos atos declaratórios. 3. Retificação aditiva e inalterabilidade do boletim. 4. Câmbio oficial. 5. Entrega de letras de câmbio e papéis endossáveis. 6. Subscrições públicas. 7. Resgate de debentures. 8. Títulos ao portador CAPÍTULO 111 OPERAÇÕES DE BÔLSA PARA LIQUIDAÇÃO PRONTA, S E M PRAZO E À VISTA ( S E N S O E S T R I T O )

§ 5.457. OPERAÇÕES À VISTA E SUA LIQUIDAÇÃO

323

1. Conceito de operação à vista e a prazo fixo. 2. Liquidação pronta. 3. Liquidação à vista. 4. Títulos e valores que ainda vão ser emitidos § 5.458. CONTRATOS A TÊRMO FIXO E OUTROS CONTRATOS 1. Precisões. 2. Comparações

327

CAPÍTULO IV O P E R A Ç Õ E S A PRAZO FIXO

§ 5.459. DADOS CARACTERÍSTICOS

329

1. Contratos a termo. 2. Pressupostos formais § 5.460. EFICÁCIA CONTRATUAL

33 !

1. Responsabilidade. 2. Diligências. 3. Inadimplemento CAPÍTULO V O P E R A Ç Õ E S A PRAZO. F I X O . S U S C E T Í V E I S DE LIQUIDAÇÃO POR

DIFERENÇA

§ 5.461. POSIÇÃO DO PROBLEMA E FIXAÇÃO DO CONTRATO E DAS ESPÉCIES ..

333

1. Compra-e-venda ou aposta? 2. Operações diferenciais em geral. 3. Operações diferenciais e liquidações por diferença. 4. Operações diferenciais simples. 5. Operações diferenciais complexas. 6. Liquidação §5.462. ARBITRAGEM BOLSÍSTICA ..í:

338

1. Conceito. 2. Espécies. 3. Arbitragem bolsística e operações diferenciais § 5.463. EFICÁCIA DAS OPERAÇÕES DE DESCONTO

340

1. Direito de antecipação (dito "direito de desconto"). 2. Liquidação por diferença sem ter havido operação diferencial. 3. Contratos de câmbio CAPÍTULO VI CONTRATOS DE BOLSA A PRÊMIO OU EM OPÇÃO

§ 5.464. CONCEITO E NATUREZA DOS CONTRATOS DE BÔLSA A PRÊMIO

345

1. Conceito de contratos de bolsa a prémio ou contratos bolsísticos em opção. 2. Natureza da compra-e-venda com opção § 5.465. CONCLUSÃO E ESPÉCIES DE CONTRATO DE BÔLSA COM OPÇÃO ••••• 1. Conclusão. 2. Pressupostos. 3. Contrato de compra-e-venda a prêmio simples. 4. Contrato de compra-e-venda a prêmio duplo

350

§ 5.466. EFICÁCIA DO CONTRATO DE BÔLSA COM OPÇÃO 1. Prêmio ou entrega dos títulos. 2. Pagamento do prêmio. 3. Contrato de compra-e-venda com majoração do objeto CAPÍTULO VII CONTRATO DE R E P O R T E

§ 5.467. CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE REPORTE (SENSO LATO)

357

1. Conceito. 2. Conceito de reporte (senso estrito) e de deporte § 5.468. NATUREZA DO CONTRATO DE REPORTE

360

1. Contrato real, com eficácia resilitiva. 2. Distinções. 3. Reporte e deporte de contratos reais. 4. Contrato de reporte e outros contratos § 5.469. PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS E EFICÁCIA DAS OPERAÇÕES DE REPORTE E DE DEPORTE

363

1. Pressupostos comuns às compras-e-vendas. 2. Pressupostos especiais. 3. Figurantes no contrato de reporte. 4. Prorrogação das operações de reporte e de deporte. 5. Objeto do reporte. 6. Responsabilidade do portador de títulos. 7. Direitos acessórios § 5.470. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE REPORTE

369

1. Relação jurídica entre reportado e reportador. 2. Infração dos deveres. 3. Falência, liquidação coativa e concurso civil de credores § 5.471. LIQUIDAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE REPORTE E DE DEPORTE...

370

1. Liquidação e regras legais. 2. Títulos nominativos ou títulos que exijam formalidade de transferência CAPÍTULO VIII NEGÓCIOS

BOLSÍSTICOS

DE MERCADORIAS

§ 5.472. GENERALIDADES

373

1. Bôlsa de mercadorias. 2. Natureza dos negócios jurídicos bolsísticos de mercadorias § 5.473. COMPRA-E-VENDA DE MERCADORIAS EM BÔLSA 1. Compra-e-venda de mercadorias. 2. Operações subjetivamente proibidas. 3. Relação jurídica com o corretor

375

5.474. VINCULAÇÃO DOS FIGURANTES

378

1. Contrato de compra-e-venda em bôlsa e vinculação. 2. Operações à vista § 5.475. OPERAÇOES E EFICACIA

379

1. Operações a têrmo. 2. Inadimplemento pelo figurante. 3. Entrega das mercadorias e responsabilidade § 5.476. OPERAÇÕES EM BÔLSA PORMANDADO JUDICIAL...

384

1. Vendas por mandado judicial. 2. Vícios redibitórios e evicção CAPÍTULO I X NEGÓCIOS

JURÍDICOS

EXTRABOLSÍSTICOS DE

CORRETAGEM

DE

SEGUROS

§ 5.477. CONCEITO E NATUREZA DOS NEGOCIOS EXTRABOLSÍSTICOS DE CORRETAGEM DE SEGUROS . S'

387

1. Conceito. 2. Natureza dos negocios jurídicos de seguros, através de corretores § 5.478. ATIVIDADE PROFISSIONAL DO CORRETOR DE SEGUROS

390

1. Definição do corretor de seguros por sua atividade. 2. Pressupostos para a titularidade da profissão. 3. Requerimento de título de corretor de seguros. 4. Expedição do título. 5. Pressupostos para o exercício da profissão. 6. Exclusividade da atividade de corretor de seguros. 7. Prepostos e substitutos dos corretores de seguros § 5.479. DEVERES DOS CORRETORES E LIMITAÇÕES QUANTO A ATIVIDADES

398

1. Deveres. 2. Registo dos atos de corretagem de seguros. 3. Penalidades § 5.480. DIREITOS DOS CORRETORES DE SEGUROS

-

1. Privatividade da corretagem. 2. Comissão de corretagem. 3. Vedações § 5.481. SINDICATOS DE CORRETORES DE SEGUROS

......

1. Profissionalidade e organização societária. 2. Publicidade

401

TÍTULO L V TRANSFERÊNCIA

FIDUCIÁRIA

DA P R O P R I E D A D E M O B I L I Á R I A , E M S E G U R A N Ç A . CONTA D E PARTICIPAÇÃO. O P E R A Ç Õ E S D E

SUBSCRIÇÃO

DISTRIBUIÇÃO E COLOCAÇÃO DE TÍTULOS OU VALORES

MOBILIÁRIOS

PARTE I TRANSFERÊNCIA FIDUCIÁRIA DA PROPRIEDADE MOBILIÁRIA, EM SEGURANÇA CAPÍTULO I C O N C E I T O E N A T U R E Z A DA T R A N S M I S S Ã O FIDUCIÁRIA, EM S E G U R A N Ç A

§ 5.482. CONCEITOS E DADOS HISTÓRICOS 1. Precisões. 2. Suporte fáctico e fidúcia. 3. Conceito de propriedade fiduciária, em segurança. 4. Dados históricos § 5.483. NATUREZA DA TRANSMISSÃO FIDUCIÁRIA DOS DIREITOS MOBILIÁRIOS, EM SEGURANÇA 1. Preliminares. 2. Volta da titularidade ao alienante. 3. Transmissão fiduciária da posse e outras figuras. 4. "Trust". 5. Alienabilidade do direito de titularidade e da posse CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO E EFICÁCIA DOS NEGÓCIOS J U R Í D I C O S PARA A T R A N S M I S S Ã O FIDUCIÁRIA EM S E G U R A N Ç A

§ 5.484. NEGÓCIOS JURÍDICOS ESSENCIAIS 1. Três negócios jurídicos. 2. Propriedade, posse e alienação § 5.485. CONSTITUIÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS E PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS 1. Precisões. 2. Unicidade e pluralidade de outorgantes. 3. Unicidade e pluralidade de outorgados. 4. Instrumentação e prova. 5. Transferência fiduciária da propriedade mobiliária e posse

§ 5.486. VALIDADE E INVALIDADE

43l

1. Pressupostos de validade. 2. Ilicitude e fraude contra credores. 3. "Lex commissoria" e transmissão fiduciária da propriedade § 5.487. EFICÁCIA VINCULATIVA E EFICÁCIA TRANSMISSIVA

433

1. Dupla eficácia. 2. Eficácia contra terceiros e transferência da propriedade mobiliária. 3. Poder de vender, que tem o fiduciário, para se pagar. 4. Reivindicação, vindicação da posse e ações possessórias. 5. Regras jurídicas sôbre vencimento e pagamento CAPÍTULO III E X T I N Ç Ã O DA P R O P R I E D A D E FIDUCIÁRIA EM S E G U R A N Ç A

§ 5.488. EXTINÇÃO DO DIREITO DO OUTORGADO E VOLTA DA PROPRIEDADE...

439

1. Causas de extinção. 2. Penhora ou outra medida constritiva do bem cuja propriedade se transferiu fiduciariamente, em segurança § 5.489. O QUE SE PASSA APÓS A EXTINÇÃO

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1. Extinção da dívida. 2. Perecimento do bem. 3. Renúncia pelo credor. 4. Valor do bem e solução P A R T E II CONTA DE PARTICIPAÇÃO NÃO-SOCIETÁRIA CAPÍTULO I CONCEITO, NATUREZA E DA C O N T A D E

ESPÉCIES

PARTICIPAÇÃO

§ 5.490. CONCEITO

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1. Dados históricos. 2. Precisão conceptual. 3. Natureza da conta de participação § 5.491. CONTA DE PARTICIPAÇÃO NÃO-SOCIETÁRIA

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1. Preliminares. 2. Conceito e natureza da conta de participação não-societária CAPÍTULO II EFICÁCIA DA CONTA DE PARTICIPAÇÃO

§5.492. CONTA DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA

-

1. Participação societária. 2. Existência, validade e eficácia do contrato social

449

§ 5.493. PATRIMÔNIO SOCIAL SEMI-EHCAZ (SEMIVISÍVEL)

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1. Precisões. 2. Responsabilidade do sócio ostensivo P A R T E III OPERAÇÕES DE SUBSCRIÇÃO, DISTRIBUIÇÃO E COLOCAÇÃO DE TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS CAPITULO I O P E R A Ç Õ E S DE S U B S C R I Ç Ã O E DE DISTRIBUIÇÃO DE T Í T U L O S OU V A L O R E S M O B I L I Á R I O S § 5.494. EMPRESAS SUBSCRITORAS, LANÇADORAS E DISTRIBUIDORAS

457

1. Três espécies. 2. Funcionamento da emprêsa. 3. Normas gerais. 4. Política concentrativa § 5.495. OPERAÇÕES DE EMISSÃO, DE DISTRIBUIÇÃO E DE COLOCAÇÃO

461

1. Limitações subjetivas. 2. Mercado financeiro internacional e medidas do Conselho Monetário Nacional. 3. Sêlo § 5.496. AÇÕES DA UNIÃO

467

1. Permissão de alienação. 2. Fixação da participação § 5.497. EMPRESAS DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS 1. Negócios jurídicos de compra-e-venda de imóveis e outros negócios jurídicos sôbre imóveis. 2. Tributos. 3. Correção monetária

469

PARTE II NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS

CAPÍTULO I NEGOCIOS

JURÍDICOS

BANCÁRIOS EM

GERAL

§ 5.412. C O N C E I T O E N A T U R E Z A DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS B A N C Á M O S

1. BANCO, BANQUEIROS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. - Nem todos os negócios jurídicos em que é figurante banco ou banqueiro (casa bancária, trate-se de pessoa jurídica ou pessoa física que seja o dono da emprêsa) são negócios jurídicos bancários, no estrito senso, isto é, de negócios jurídicos ditos bancários. Qualquer pessoa pode subscrever, endossar ou avalizar letra de câmbio ou nota promissória. Se é o banco ou o banqueiro que a faz, nem por isso se torna bancário o negócio jurídico. Mas o negócio jurídico subjacente, justajacente ou sobrejacente pode ser bancário; e. g., a antecipação bancária ou o desconto. Na intermediação para a circulação do dinheiro, a função dos bancos é da maior importância. Porém seria errôneo afirmar-se que o dinheiro não circula tanto em negócios jurídicos em que nenhum figurante é banco. Lá fora, a circulação é maior, com as vendas de balcão, as encomendas e aquisições à vista, ou a prazo, de bens móveis e imóveis, em que nenhum papel exerceu qualquer banco. O que caracteriza a atividade bancária é a função de intermediariedade na circulação do dinheiro. Isso não quer dizer que somente de bancos e de banqueiros seja tal atividade. Tratar-se, à parte, dos negócios jurídicos bancários só se entende commoditatis causa. O ser bancário o negócio jurídico não resulta de elemento essencial ou de caráter intrínseco. Não atende somente ao objeto da operação, nem

há objeto essencial à bancariedade do negocio jurídico. A legislação mais se influenciou pela qualidade subjetiva, de modo que se apresenta o problema de ser só concluível por banco, ou entre bancos, o negocio jurídico bancário. Não há resposta a priori, porque alguns negócios jurídicos, em que banco é figurante, podem ser feitos por pessoas jurídicas ou físicas, que não são bancos. Em tais casos, porque não há a qualificação subjetiva, o negócio jurídico não é bancário. Por aí se vê quão afastada da verdade seria qualquer teoria que ligasse às espécies dos negócios jurídicos o serem bancários os negócios jurídicos. Leis especiais é que prendem à profissionalidade empresarial a exclusividade de operações ditas bancárias. Algumas operações bancárias são sôbre dinheiro. Outras sobre guarda. Esses não se prendem à intermediação na circulação do dinheiro, pôsto que a posse, mesmo duradoura do dinheiro, como ocorre quando se guarda dinheiro, seja fato na vida circulatória dêle. Alguns contratos de guarda, em que figuram bancos, não são de dinheiro, mas de bens de valia tais como jóias, ações e debêntures. Os contratos concernentes à intermediariedade na circulação do dinheiro têm como eficácia o dever de prestar, desde logo ou futuramente, às vêzes eventualmente, soma de dinheiro com dever de restituição; porém não é estranha à função qualquer contrato em que alguém deposita dinheiro, ou empresta dinheiro ao banco ou ao banqueiro. Há operações ativas de crédito e operações passivas de crédito. Os contratos de guarda, êsses, são secundários, na vida dos bancos, e podem ser concluídos por emprêsas não bancárias, como as empresas de locação de cofres fortes. Os bancos com êsses contratos, têm por fito servir, em assuntos de valor patrimonial, os fregueses e captar maior simpatia e atração da clientela. (O fato de muito se falar de contratos bancários de modo nenhum implica serem negócios jurídicos bilaterais todos os de que se cogita. A matéria é demasiado complexa e a exposição dela há de compreender os contratos bancários e o que ocorre, nas operações bancárias, sem a bilateralidade dos negócios jurídicos.) É êrro identificar-se com o contrato de banco (BanJcvertrag) o contrato de giro (Girovertrag), pois contrato de giro é espécie de contrato de banco. O contrato de conta corrente não é contrato de banco. Ajuda, auxilia, o contrato de banco. A conta corrente consigna o que ocorreu, a entrada e a saída do que se pôs em conta corrente; portanto, os resultados, são as

§ 5.412. CONCEITO E NATUREZA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS

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vinculações a que as operações levaram. Muito diferente é o traspasso bancário (unilateral) ou o contrato de giro, que não fica no plano operacional. Pelo contrato de banco, o banco vincula-se a operar para o cliente, quer a respeito de dinheiro, quer de título de crédito ou títulos representativos, tais como depósitos, custódia e administração de ações e debêntures, compra e venda de títulos, ou desconto cambiário. A relação jurídica entre o cliente e o banco é relação de confiança. Não tem conteúdo típico. A relação jurídica contratual é duradoura. A atividade do banco a propósito de assuntos que interessam ao cliente e podem ou devem ser incluídos na sua gestão, sem serem conteúdo de negócio jurídico típico, regem-se pelos princípios concernentes às locações de obras ou de serviços, que se ligam às profissões liberais (cf. A. F. FREIHERR VON MINNIGERODE, § 675 in BGB und der Begriff der Geschãftsbesorgung, 34 s.). 2. ESPÉCIES DE NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. - Os negócios jurídicos bancários podem ser sobre crédito ou de crédito. Outra espécie é a dos negócios jurídicos de custódia. Os negócios jurídicos sobre crédito são, por exemplo, os em que há promessa de crédito e os negócios jurídicos de caução de títulos de crédito e outros semelhantes. Não se deve, porém, atribuir grande relêvo à distinção, e mais convém que se chame negócios jurídicos de crédito às duas espécies. O elemento custodiai, êsse, sim, diferencia, ressaltantemente. Não se lhe pode exagerar a função, porque, na verdade, é secundária, em relação aos outros negócios bancários. Por outro lado, em vez de o banco exercer, ai, a função de intermediariedade na circulação, apenas custodia, quer se trate de dinheiro, quer de títulos ou outros bens custodiáveis em banco. Alguns negócios jurídicos bancários são derivados de leis especiais e a sistemática mais acertadamente põe-nos na pauta do direito em que êles exsurgem, como acontece às letras hipotecárias (Tomo XX, §§ 2.4972.499), às cédulas rurais hipotecárias (Tomo XXI, §§ 2.591-2.600, 2.6342.658), às cédulas rurais pignoratícias (Tomo XXI, §§ 2.594-2.598, 2.600, 2.639-2.658), ou às mistas (Tomo XXI, §§ 2.591, 2; 2.634-2.642, 2.6552.657). São contratos de crédito com objeto especial e regidos por leis especiais. Os negócios jurídicos de crédito, que são os negócios jurídicos mais trequentes dos bancos e das sociedades de crédito, que são como empresas colaterais, de limitada atividade (a negócios jurídicos de crédito, ou a ne-

gócios jurídicos de crédito e de financiamento), são de duas espécies: a) os negocios jurídicos de crédito em que o banco é que é feito credo, (negocios jurídicos de crédito bancàriamente ativos, porque o banco é que dá, que presta); b) os negocios jurídicos em que é o banco que se faz devedor (negocios jurídicos de crédito bancàriamente passivos, porque o cliente é que dá, que presta). Respectivamente, como exemplos, a abertura de crédito ou o desconto e o depósito bancário de dinheiro. Os negocios jurídicos bancários são, de ordinario, negócios jurídicos de duração. O elemento tempo revela-se em todos êles: são todos eles com prazo determinado, ou a tempo indeterminado. Quanto à prestação, há negócios jurídicos bancários que são em prestação única e instantânea e negócios jurídicos que são a duas ou mais prestações. Na última espécie, a pluralidade de atos prestacionais pode ser da parte do banco, ou do cliente, ou de ambos. Pense-se no depósito em conta corrente e no negócio jurídico em que o banco se encarregou de recebimentos de terceiro ou de terceiros, com o dever de lançar na conta corrente do cliente. -' O crédito pode ser concebido como a) suscetível de exigência a cada momento (exigibilidade a líbito ao credor) ou como b) suscetível de satisfação a cada momento, ou c) com as duas suscetibilidades, ou d) sem elas. Exemplo de a), tem-se em todos os créditos que derivam de comodato, ou de mútuo sem data para pagamento. Exemplo de b) tem-se na abertura de crédito, pois ao acreditado fica o poder de prestar, no todo ou em parte, o que era devido. Os negócios jurídicos bancários podem ser a prestações repetidas, como se há abertura de crédito e o cliente pode, em conseqüência da relação jurídica existente, sacar ou exigir o que foi prometido ou deixado à vontade do cliente; ou a exibilidade repetida, como se o banco se reservou dizer as datas dos pagamentos parcelares, ou se fixados foram as datas ou os meses em que seriam feitos os pagamentos. Cumpre observar-se que as quantias que o cliente leva a depósito no banco não são prestações a que correspondam negócios jurídicos sucessivos. Nem há outros negócios jurídicos que resultem das retiradas. Só há um negócio jurídico. Só há uma dívida e só há um crédito, a despeito das variações. Por isso mesmo não se podem invocar regras jurídicas sôbre imputação de pagamento, nem regras jurídicas sôbre c o m p e n s a ç ã o / Também por isso não há tantos prazos de prescrição quantos os sucessivos débitos, porque êsses, salvo cálculo liquidativo, são um só.

O procedimento, no tocante ao registo contábil, tinha de ser especial e com duas colunas, a do crédito e a do débito. Se o cliente entrega, gratuitamente, ao banco título de crédito, com poder de uso e dever de restituição, há comodato bancário de título de crédito. A propriedade continua com o comodante, e o banco não pode dispor dos títulos, mesmo a despeito da sua fungibilidade. No depósito regular, não há o uso pelo depositário, o que o distingue do comodato. No depósito irregular, o fim de custódia não se apaga com a transferência da propriedade: usa, porque recebeu e tem de restituir; no comodato, o comodatário tem direito ao uso, e tão só. Não há comodato irregular, de modo que se não pode transferir a propriedade do bem comodado. 3. ESPÉCIES DE CONTRATOS BANCÁRIOS. - Alguns contratos bancários e, até, negócios jurídicos unilaterais bancários, ou com que operam os bancos, são regidos por leis especiais, como se dá com as letras hipotecárias (Tomo XX, §§ 2 . 4 9 7 - 2 . 4 9 9 ) , a hipoteca a favor de títulos de crédito circulantes e representativos (Tomo XX, §§ 2 . 5 0 0 - 2 . 5 0 2 ) , o penhor rural (Tomo XXI, §§ 2 . 5 9 1 - 2 . 6 0 0 ) , o penhor industrial (Tomo XXI, §§ 2 . 6 0 1 - 2 . 6 0 4 ) , as cédulas rurais de garantia pignoratícia e hipotecária (Tomo XXI, §§ 2 . 6 3 3 - 2 . 6 5 4 , 2 . 6 5 7 e 2 . 6 5 8 ) , ou mista ( § § 2 . 6 5 5 e 2 . 6 5 6 ) , "warrants" e conhecimentos de depósito ( § § 2 . 6 5 9 - 2 . 6 6 7 ) , os títulos ao portador (Tomos XXXII, §§ 3 . 6 5 4 - 3 . 7 3 0 ; XXXIII, §§ 3 . 7 3 1 - 3 . 7 8 7 ) , as debentures e obrigações portuárias (Tomo XXXHI, §§ 3 . 8 1 1 - 3 . 8 2 6 ) , os títulos cambiários (Tomos XXXIV e XXXV), a duplicata mercantil (Tomo XXXVI, §§ 4 . 0 1 2 - 4 . 0 7 9 ) , os bilhetes de mercadorias ( § § 4 . 0 8 0 - 4 . 0 8 4 ) , a nota de crédito rural e a nota promissória rural ( § § 4 . 0 8 5 - 4 . 0 9 2 ) .

Os contratos bancários mais freqüentes em que a entidade bancária assume a posição de credor ou de devedor são a) o negócio jurídico de abertura de crédito, o contrato de adiantamento bancário e o de desconto bancário; b) os depósitos bancários de dinheiro. Os contratos de crédito são contratos de duração, porque necessàrimente se aguarda a restituição. Pode ser de prestação instantânea o contrato bancário, ou de prestações ratiais (diferidas no tempo as dações). Alguns contratos de crédito a prestações repetidas são de crédito à disposição. (Evitemos chamar-lhes "créditos disponíveis", para não haver ambigüidade.) Nas relações jurídicas concernentes a êsses negócios jurídicos, o credor pode exigir a restituição, sem que o devedor possa pagar quando queira. Há exigibilidade, unüateral, por parte do credor, sem haver,

por parte do devedor, a faculdade de solver. Além disso, a exigibilidade é do todo, ou de parte, e não só do todo. Há, não derrogação ao princípio geral de não ser o credor adstrito a receber em parte nem o devedor a pagar somente parte, mas não-incidência do princípio, que é ius dispositivum. Em vez disso, há créditos em que o credor não pode exigir antes de certo têrmo, mas o devedor pode pagar quando queira, mesmo parcialmente. É o que ocorre nos negócios jurídicos de abertura de crédito. São os débitos de solvibilidade a líbito. (Em todo o caso, na prática, chamam-se créditos e débitos disponíveis a uns e outros, o que é de impropriedade evidente.) Os contratos bancários podem ser de execução repetida, de jeito que o cliente pode exigir a prestação parcial, posto que a relação jurídica seja uma só. É o que se passa com os sucessivos levantamentos, pelo cliente, de quantias, se há depósito bancário, ou abertura de crédito. As variações quantitativas só se referem ao objeto da relação jurídica, e não à própria relação jurídica. Passa-se o mesmo se o cliente deposita, ou dá entrada a algum dinheiro. O contrato é um só e persiste como é, através de tôdas as baixas e elevações do quanto qué tem, creditado, no banco. Tudo só se passa no tocante ao objeto e apenas quantitativamente. O que B deposita na conta que tem no banco faz crescer o seu saldo, o que retira fá-lo decrescer; porém nada disso altera ou muda o contrato bancário que havia. Dá-se o mesmo se o banco, na conformidade do contrato, credita ao outorgado alguma ou algumas quantias. 4. FORMA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. - A propósito da forma dos negócios jurídicos bancários, não há resposta a priori às questões. A forma é a que tem de ter a espécie de negócio jurídico. Quase tôdas as operações bancárias são por escrito. Isso não afasta que se empreguem o telegrama e o telefonema, além dos teletipos de atividade interna. Os contratos entre ausentes podem ser por telegramas, com as secundárias medidas confirmatórias, para que se afastem as possibilidades de falsidade e de êrro. Há discussão sôbre ser entre ausentes ou entre presentes o contrato por telefone (cf. F. MEILI, Das Telephonrecht, 201). Devido à diversidade de lugares, na opinião de alguns juristas, as regras jurídicas sôbre contratos inter absentes seriam invocáveis, mas há a regra jurídica do art. 1.081,1, 2.a alínea, do Código Civil, que foi explícito (para a controvérsia doutrinária que existia no século passado, GAETANO MAJ.ORANA, Delle Convenzioni fra persone lontane, 31 s.; F. MEILI, Das Telephonrecht, 1 s., e a recensão de H. GUGGENHEIM, Zeitschrift filr das ge-

samte Handelsrecht, 1 8 8 6 , 3 6 7 ) . A grande maioria tomava caminho errado, e. g., H . DERNBURG, Pandekten, II, 3.A ed., § 11). Certos, JOSEF KOHLER (Über den Vertrag unter Abwesenden, Archivfür Bürgerliches Recht, I, 301). Cf. Tomos II, § 2 2 3 , 1, 6; 2 2 5 , 11; HI, § 2 7 8 , 6; XXXVIII, § 4 . 1 9 4 , 6; XLVI, § 5 . 0 3 1 , 1. Cumpre advertir-se que já o diziam, em 1 8 7 3 , H . SCHOTT CDer obligatorische Vertrag unter Abwesenden, 6 8 ) ; e, em 1 8 7 9 , RICHARD MARSSON (Die Natur der Vetragsoffert, 9 ) . Sobre a relatividade da presença, assunto de que já tratamos, cf. GEORG MAAS (Vertragsschluss auf elektrischem Wege, § 3 1 ) , OSCAR PHILIPPI (Über Vertragsschluss durch Telephon, 15 s.). Quanto ao contrato ou outro negocio jurídico por telegrama, tem-se de partir do exame das circunstâncias, porém não se pode dizer a respeito das ofertas, das aceitações e das promessas, unilaterais, por telegrama o que mesmo que se asserta quanto às ofertas, às aceitações e às promessas por telefone. 5. NATUREZA DA CONTA CORRENTE BANCÁRIA. - O contrato de conta corrente bancária é contrato não disciplinado pelas leis brasileiras. Porém precisaram-lhe os elementos. Não se deve atender à diversidade das prestações, por parte do banco, porque tal diversidade concerne aos atos que incumbem ao banco, e não à conta corrente bancária, que fica por cima déles e apenas permite as inserções na conta.

Panorama atual pelo Atualizador j

1 § 5.412. A-Legislação | ; i

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Não há no direito brasileiro disciplina legal específica para os contratos bancários, como se identifica em certos sistemas alienígenas, como é o caso do direito italiano. O art. 17 da Lei 4.595/1964 ao definir instituição financeira, estabelece que será aquela que tenha como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. O parágrafo único do mesmo art. 17 estabelece que equiparam-se a instituições financeiras as pessoas físicas quem desempenhem a mesma atividade. Note-se, contudo, que o funcionamento das instituições financeiras depende de autorização do Banco Central do Brasil, conforme prevê o art. 18 da Lei 4.595/1964.

Sem prejuízo de contratos que podem se qualificar muitas vezes (mas não sempre) como contratos bancários, estarem tipificados no Código Civil, caso, especialmente, dos contratos de mútuo (arts. 586 e ss. do CC/2002) e de depósito (arts. 627 e ss. do CC/2002)

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Os contratos bancários que se qualifiquem como contratos de consumo (mediante presença de consumidor e fornecedor) aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, conforme expressamente prevê seu art. 3.°, § 2.c.

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§ 5.412. B - D o u t r i n a A doutrina permanece a distinguir dentre os negócios jurídicos, qualificando-os como bancários, a partir dos critérios: subjetivo, objetivo e misto (AGUIAR JÚNioR, Ruy Rosado de. Os contratos bancários na jurisprudência do STJ. Brasília: CEJ, 2002). Pelo critério objetivo, será bancário o negocio que envolva atividade bancária - ou privativa de instituição financeira, nos termos da legislação. Pelo critério subjetivo, exige-se que ao menos um dos sujeitos do negócio jurídico seja uma instituição financeira. O critério misto exige ambos os pressupostos, ou seja, que envolva atividade principal ou acessória de coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros, ou a custódia de valores de terceiros, e que tenha como um dos sujeitos instituição financeira. Parece-nos que o acerto está nessa última posição.

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Outra distinção também expressa p.or Pontes de Miranda converge com a doutrina, especialmente por sua importância nos dias atuais, qual seja, a de que há negócios jurídicos em que o crédito constitui seu objeto, e outros em que é constitui efeito do contrato.

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Da mesma forma, traça desde logo os aspectos distintivos dos contratos de mútuo bancário e da abertura de crédito, notadamente quanto a sua caracterização, uma vez que no mútuo, espécie de contrato real, há entrega - normalmente de dinheiro - havendo não apenas o tornar disponível, mas a própria fruição do crédito como pressuposto de constituição do negócio, espécie de contrato real. Na abertura de crédito, há contrato desde que este esteja disponível, sendo sua eventual fruição futura, parte da eficácia do contrato, da execução da prestação ajustada pelas partes. Tal distinção, com algumas poucas dissensões, constitui entendimento largamente assente na doutrina de direito bancário nacional e no direito comparado.

§ 5.412. C - Jurisprudência ;

Incide sobre os contratos bancários, além das disposições gerais sobre contratos, do Código Civil, ou conforme o caso, as regras sobre mútuo e depósito, também o Código de Defesa do Consumidor, conforme decidiu o STF na ADIn 2.591/DF (STF, EDcl na ADIn 2.591 /DF, Pleno, j. 14.12.2006, rei. Min. Eros Roberto Grau, DJU 13.04.2007). Da mesma forma, a Súmula 297 do STJ, apresenta-se com o seguinte enunciado: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

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§ 5.413. O P E R A Ç Õ E S BANCÁRIAS E M CONTA C O R R E N T E

1. PROCESSO DE CURSO. - Conforme já temos frisado, não se hão de com o contrato de conta corrente os contratos, quase sempre bancários, em que se adota o processo do curso, isto é, a movimentação em conta corrente. Os contratos bancários de execução repetida, mesmo que não sejam contratos de conta corrente, podem ter execução em conta corrente. O que há de comum é que os levantamentos e as inversões de modo nenhum atingem o contrato, nem lhe quebram a unicidade e unitariedade. A função de conta corrente é inerente ao contrato de conta corrente, ao passo que o ser em conta corrente, nos outros contratos, somente concerne ao processo da atividade contratual. confundir

A conta corrente atendeu à necessidade de se evitar o dar e receber, freqüentemente, com perda de tempo e de trabalho, e de haver escrita contábil, sempre que as operações são muitas. Uma vez que o depósito bancário, ou a abertura de crédito ou outra operação bancária se há de movimentar em conta corrente, pode o correntista levantar, quando entenda, as quantias, dentro do seu crédito; salvo se foi preestabelecido o pressuposto do pré-aviso (dito, também, aviso prévio). Quem avisa pode só avisar no momento, razão por que, aludindo-se ao trato de tempo que há de existir, se emprega um dos termos: pré-aviso, ou aviso prévio. A previedade do aviso atende à distância no tempo. 2. COMPENSAÇÃO DURANTE O CURSO DA CONTA. - Ao contrário do que se passa com os contratos de conta corrente, nos negócios jurídicos bancários com regulação de conta corrente há a compensação automática a cada crédito que entra, de modo que os saldos - mesmo se não se tiram não são apenas saldos-expedientes. No contrato de conta corrente, a compensação é só ao final. A compensação recíproca, automática, faz líquido e exigível cada saldo que se tire. Se as contas são em moeda estrangeira, o saldo há de consistir em moeda nacional, feita a conversão da entrada à taxa do câmbio no dia em que se opera a compensação, ou à taxa média, se houve, no dia, varia vão. (Não ocorre o mesmo se a lei permite, objetiva e subjetivamente, isto é, da parte do figurante, ou dos figurantes, o depósito em moeda estrangeira, ou outro negócio em moeda estrangeira, sem a conversão obrigatória.) Quando a conta é aberta em comum a duas ou mais pessoas, cada figurante correntista pode movimentar a conta e os créditos ou débitos dos

saldos são solidários. Todavia, podem ser incluídas no contrato cláusulas que alterem os princípios (e. g., só uma é devedora do saldo) e à própria lei é dado estatuir diversamente. A regra é serem solidários os devedores, e não se cogitar de qualquer parcialidade. Quanto à solidariedade ativa, essa, só existe se houve cláusula contratual contrária à parcialidade, que é a regra. 3. OPERAÇÕES COM TEMPO INDETERMINADO. - Se O negócio jurídico bancário é a tempo indeterminado, qualquer dos figurantes pode denunciar o negócio jurídico, com o pré-aviso conforme os usos, ou de dez dias, se uso não há. A denunciabilidade resulta, aí, de ser indeterminada a duração. Cumpre, todavia, advertir-se que pode constar do contrato, ou mesmo dos estatutos do banco, que seja cheia a denúncia, isto é, que se dêem as razões e essas sejam cabíveis. O cliente há de conhecer. (A referência a dez dias resulta de serem regidos pelo direito comercial os negócios jurídicos bancários: o art. 137 do Código Comercial, e não o art. 952 do Código Civil, é que se há de invocar.) A denúncia é declaração unilateral de vontade, receptícia. Não há exigência de forma especial, salvo se foi convencionado que a observasse, caso em que a denúncia sem observância da forma especial seria nula. 4. SERVIÇO DE CAIXA. - Por vêzes, o banco fica encarregado de pagar contas do cliente, ou de exigir de terceiro alguma quantia, ou de transferir para outra conta o que o cliente pede. Tais serviços de caixa são estranhos à própria conta corrente, salvo se a conta corrente é criada para isso, espécie mista, em que os figurantes preestabeleceram a maneira de atuação (PAOLO GRECO, Le Operazioni di Banca, 1 4 7 ) . Se o contrato não o prevê, tem-se de pensar em negócio jurídico à parte (e. g., mandato, comissão). Em qualquer dos casos, o banco assume o dever de levar a cabo a incumbência, conforme os princípios que sejam os do negócio jurídico de que se trata. Não é de se afastar a hipótese de ter sido deliberação do banco, em gestão de negócios alheios. Quando a função está prevista no contrato, a figura é a do contrato de que se trata com a inserção de outorga de poder de representação, ou de simples poder de ato-fato jurídico por outrem (pagamentos). Se o contrato bancário o previu e deu ao banco o dever da atuação, cada manifestação de vontade do correntista não é n e g ó c i o jurídico, não é

mandato. Há os pedidos-exigências, a que o banco tem de atender, sem ser preciso que se dê a aceitação. A outorga de poder é negócio jurídico unilateral (Tomos H, § 159, in fine, tabela: HL, §§ 308-323; XXXI, §§ 3.566,1, e 3.567,1, 8). Os pedidos-exigências são comunicações de vontade (Tomo II, §§ 235,1 e 13, e 236, 2). O destinatário da oferta de mandato não é v i n c u l a d o a praticar os atos a que a oferta se refere: só se vincula com a aceitação. O oferente, no mandato, pode revogar, se não houve prazo para a aceitação, até o momento, exclusive, em que lhe chega a resposta (Código Civil, art. 1.081, II). O autor do pedido-exigência vincula-se, êsse, desde o momento em que se dá a recepção pelo destinatário. Sempre que o banco, ao receber comunicação de vontade do cliente, tem de atender ao que se pede, trata-se de pedido-exigência, quer isso resulte de cláusula contratual ou de outorga unilateral de poder, quer da lei, ou dos usos (cf. GERARDO SANTINI, II Bancogiro, 22 s.). Se o banco desatende, responde por perdas e danos. Na linguagem vulgar, diz-se "ordem", têrmo demasiado largo. Mas "ordem", no sentido de exercício de direito a que o banco preste, não é de refugar-se. Se o ato que se pede não é ato à cuja prática esteja adstrito o banco, somente se vincula êsse se aceita a oferta contratual. O pedido-exigência supõe a vinculação anterior, qualquer que seja a sua origem. Alguns atos da incumbência dos bancos são atos de núncio, para os quais não se precisa de poderes de representação (e. g., pagar contas de impostos, luz e gás, telefones e outros serviços ao público). Sôbre núncio, Tomos m, §§ 314, 4; 323; IV, §§ 386, 6; 441; 446; e XXII, § 2.721, 11. Nem todos os créditos à disposição permitem que se enviem pedidos-exigências. Os serviços de caixa dependem de ter o banco assumido o dever de os prestar, se êsses serviços não são interiores ao banco (e. g., traspasso bancário, Tomo XXXI, §§ 3.592 e 3.593). A assunção pode ser em virtude de lei, da natureza do contrato bancário, ou de especialização estatutária do banco. Os serviços de caixa podem ser de pagamento e de recebimento. Os pedidos-exigências, ditos, sem a devida caracterização, "ordens", podem ser por meio de carta, telegrama, telefonema, de viva voz, ou por outro meio, ou por meio de cheque (cláusula de cheque). A remessa de cheque nao altera a figura do pedido-exigência: trata-se de título de crédito, para maior prova do levantamento conseqüente, e título abstrato.

O pedido-exigência supõe, portanto, assunção do dever de encargo de pagamento, ou de recebimento. Ora, êsse dever de pagar não poderia derivar de assinação: na espécie, dê delegatio solvendi (delegação de pagamento), porque a delegatio promittendi seria fora dos usos. O aviso-exigência supõe que o dever exista; e na assinação não há o dever do assinado. Se o há, decorre de outra fonte de obrigações. 5 . ENCARGO DE RECEBIMENTO. - Se há conta corrente, o correntista pode encarregar o banco de creditar-lhe o que algum terceiro ou os terceiros lhe hajam de pagar. Com isso, o correntista evita as despesas de organização e funcionamento de serviço de caixa. Não é preciso que se haja estabelecido que o banco tem de receber e creditar; nem se exige que tenha havido autorização explícita do correntista. O que é possível é que êsse pré-exclua tal função.

Os pagamentos feitos ao banco não liberam os devedores se não foi exatamente a quantia devida o que se entregou ao banco, ou se o banco não creditou ao correntista o que o terceiro devia a êsse. Por isso mesmo, o terceiro, que paga, deve exigir o recibo do versamento. Pode dar-se que o correntista tenha autorizado o terceiro a entregar a quantia exata ao banco, para que lha credite, de modo que, pela carta, ou por outro meio de comunicação, ou por indicação em fatura, ou conta, ou catálogos, ou prospectos, ou publicações na imprensa, fique assente que o banco é a emprêsa indicada pelo credor para receber o pagamento. Então, os riscos de liquidação coativa ou de decretação de abertura da falência do banco correm por conta do credor, e não do devedor. Se não houve tal autorização ao devedor, os riscos são seus, salvo se o credor teve conhecimento do pagamento feito ao banco e o teve, tácitamente ou expressamente, por bem feito. Quando os riscos são do devedor, continua êle devedor do todo, que o credor não levantara, ou não aprovara, e tem de apresentar-se como credor do banco por aquilo que entregara. Se, em virtude da conta corrente, ou de outro n e g ó c i o jurídico, o banco tem o dever de dar entrada aos pagamentos, há apenas, da parte do correntista, pretensão a que o banco receba, e os atos dos devedores que pagam são ou se supõem avisos-exigências.

Quando os bancos estão "autorizados" a receber quaisquer tributos, ou alguns tributos, ou tributo, a relação jurídica entre o banco e a entidade estatal é a mesma que existiria entre o banco e qualquer cliente, e a relação

jurídica entre o banco e quem paga o tributo é a mesma do terceiro que recebe o que o credor lhe permitiu receber. 6. ENCARGOS DE PAGAMENTO. - Os encargos de pagamento só os tem o banco se a isso se vinculou, por negócio jurídico unilateral, ou bilateral, ou, o que pode ocorrer, plurilateral (e. g., sociedade que pelos estatutos se encarrega de pagar determinadas contas, dentro de máximo ou conforme o crédito). O negócio jurídico pode ser por carta, telegrama, ou outro meio, que os usos bancários admitam. A exigência da prévia remessa do cheque somente pode ser resultante de cláusula expressa, como se consta da nota assinada, para a abertura da conta corrente bancária, ou comum. Não se pode dizer (sem razão, PAOLO GRECO, Le Operazioni di Banca, 1 4 7 ; GIUSEPPE VITALI, verbo Giroconto, Nuovo Digesto Italiano) que o dever do banco deriva de ser disponível o que na sua conta tem o cliente. O dever de pagar ao terceiro não implica o de prometer pagar, inclusive o dever de pagar o título cambiário do cliente não implica o de apor aceite ou aval ou lançar endosso. Quando o banco paga pratica ato-fato jurídico, pois não altera a natureza do ato o ter de declarar por conta de quem paga. Nada tem êle com a causa da dívida a que se refere o pagamento. Se o banco, ao pagar, ressalva as objeções e exceções que possa ter o cliente, o pagamento deixa de ser ato-fato jurídico: há negocio jurídico solutório, de modo que pode o banco vir a ter a pretensão e a ação de repetição do pagamento indevido (enriquecimento injustificado), ou objeção ou exceção à pretensão do terceiro a receber o que o banco prometeu. Os pagamentos podem ser feitos pelo banco mediante traspasso bancário (Tomo XXXI, §§ 3.592 e 3.593). Se o creditado pratica ato de assentimento, há pagamento, e a eficácia solutória é ineliminável, como se acusa, sem qualquer ressalva, que lhe foi "creditado o que lhe devia B, pela compra do automóvel tal". Não se trata de "aceitação", expressão aí inadequada, que empregou LUIGI LORDI (Istituzioni di Diritto commercial, II, 363 s.). O terceiro tem de receber. Se o pagamento foi pedido ao banco pelo terceiro, sem ter havido autorização, implícita ou explícita, do correntista, os riscos de insolvência do banco tocam ao terceiro, salvo se sobrevêm a autorização. Nenhuma revogação da autorização de pagamento é possível se o banco já pagou, ou já creditou ao terceiro (cf. GERARDO SANTINI, II Bancogi-

ro, 48 s. e 59), ou já assumiu a dívida perante o terceiro, para atender ao que lhe incumbia, como dever perante o correntista. 7 . OUTORGA DE PODÊRES A BANCO. - AOS bancos são permitidas, em princípio, operações que se prendem à conclusão de negócios jurídicos de outrem, a exercício de direitos formativos (geradores, modificativos e extintivos) e a adimplementos. O banco é o outorgado dos podêres, como se A dá podêres ao banco para que recolha os alugueres de algum prédio, ou o próprio Estado, se confia o recebimento de impostos, taxas e contribuições, ou alguém entrega títulos cambiários, para que o banco receba, na data do vencimento, as respectivas quantias ou os apresente para protesto cambiário.

Surgem aqui alguns problemas de sutileza ou de relevância doutrinária. (a) Se algum banco recebe procuração, para negócio jurídico que não é da atividade específica do banco, de modo que não se tenha de entender que há promessa de cumprimento, ou o banco tem a procuração como adesão do cliente, ou aceitação da sua oferta (negócio jurídico subjacente à outorga de poder), ou não tem dever de exercer o que se contém na outorga de podêres. Salvo caso em que seja necessária resposta ou comunicação de recebimento, não há dever de resposta, ou de comunicação. Se houve aviso telegráfico ou telefônico, as circunstâncias quase sempre criam o dever. É preciso que se não confunda com a procuração, ou outra outorga de poder, o mandato, que é negócio jurídico bilateral. A outorga de poder pode não se inserir em mandato. A procuração é negócio jurídico unilateral, e não contrato (PAUL LABAND, Die Stellvertretung bei dem Abschlusse von Rechtsgeschãften, Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht, 10, 2 0 3 s.; R. VON CANSTEIN, Auftrag u. Vollmacht, Griinhuts Zeitschrift, I H , 6 7 0 s.; FRIEDRICH CURTIUS, Die Stellvertretung bei Eingehung von Vertrâgen, Archiv fiir die civilistische Praxis, 58, 78; FR. HELLMANN, Die Stellvertretung in Rechtsgeschaften, 110; L . MITTEIS, Die Lehre von der Stellvertretung, 1 8 6 ; OTTO LENEL, Stellvertretung und Vollmacht, Jherings Jahrbücher, 3 6 , 1 5 ; EGBERT WETSCHKY, Über die Widerruflichkeit der Vollmacht, 13 s.). (b) Nas relações entre os diretores e os bancos, a caracterização da figura que as determina (depósito bancário, conta corrente, mandato, depósito, caução ou penhor, fiança) é da maior relevância, principalmente para se saber quais são os casos para indenização e qual a fonte (contratual

e extracontratual). Pense-se no que ocorre se se trata de mandato, tanto mais quanto se discute o próprio conceito de caso fortuito (e. g., KOPPEL, Haftet der Auftraggeber den Beauftragtenfür den zufãlligen Schaden, den dieser bei Ausführung des Auftrags erlitten hall, 12, e HERMANN HANAU, Die Voraussetzungen, unter welchen nach gemeinem Recht der Mandant für Schaden haftet, welcher dern Mandatar bei Ausführung seines Auftrages erwãchst, 15, que exigem ser o fato estranho à vontade do mandante e do mandatário; contra, STEPHAN KEKULE, Die Schadensersatzpflicht des Mandanten nach gemeinem Rechte, 20, que abstrai dessa referência à vontade dos contraentes) Pense-se em que muitos atribuem culpa, presuntivamente, ao furtado ou custodiante se furto houve (FRED. HEPP, Die Zurechnung aufdem Gebiete des Civilrechts, 66) e outros a afirmam, em quaisquer casos (e. g., A . FÁBER, Coniecturarum iuris civilis, IH, cap. 5 ; EGID VON LÕHR, Beitrãge zur Theorie der Culpa, n . 4 ) , com a repulsa de JOH. CHR. HASSE (Die Culpa des rõmischen Rechts, 3 1 9 s), P. F. VON WYSS (Die Haftung für fremde Culpa, 8 4 ) , STEPHAN KEKULE ( 1 3 ) e de KARL WEISS {Haftet der Auftraggeber dem Beauftragten für den zufãlligen Schaden, welchen dieser bei Ausführung des Auftrags erlitten hatl, 9 s. e 39 s.). (c) Os problemas derivados de ser incapaz a pessoa que representa o cliente do banco, ou que é mandatário, ou gestor de negócios alheios sem podêres, têm de ser resolvidos no sentido de que o pagamento é ato-fato jurídico, e não negócio jurídico, e de que o terceiro, depositante na conta bancária, não pode, com o seu ato, por falta de podêres ou incapacidade, prejudicar o banco. Se o cliente levantou o que foi depositado bancàrianaente, ou se considerou solvida a dívida perante o banco, tem de responder pelo enriquecimento injustificado. Não se há de invocar o princípio de que quem trata com terceiro tem de exigir a mostra dos podêres, ou de que há de o outorgante ser capaz (cf. EUGEN JEHLE, Die Vollmacht und die Willensmàngel des Vollmachtgebers, 55 s.), porque não se precisa de podêres para se pagar ou depositar em conta, Mesmo se quem paga, com o seu ato, comete ato ilícito (e. g., B, para injuriar a A, deposita na conta da mulher de A quantia de que ela ignora qualquer procedência). (d) Quem pode alegar compensação, e não a alega, ou não procede como se a alegasse (e. g., prestou a diferença), renunciou ao seu direito. Contra o endossatário não pode o banco compensar, se não é o devedor, mas apenas,