Tratado de Direito Privado, Tomo XI - Direito das coisas: propriedade, aquisição da propriedade imobiliária [11, 4ª ed.] 9788520343791

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Diretor Responsável ANTONIO BEUNELO

Diretora tie Conteúdo Editorial GISEOE DE MEU.O BRAGA TAPAI

Diretora de Operações Editoriais ORIENE PAVAN

Coordenadora Editorial DAMEUE CÂNDIDO DE OLIVEIRA

Analistas Documentais: Bethânia Mignolo dos Santos, Bruno Martins Costa, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Henderson Fiinst de Oliveira, ítalo Façanha Costa e Mário Henrique Castanho Prado de Oliveira. Editoração Eletrônica Coordenadora ROSEU CAMPOS DE CARVALHO

Equipe de Editoração: Adriana Medeiros Chaves Martins, Ana Paula Lopes Corrêa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel Bratti Costa, Ladislau Francisco de Lima Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino. Produção gráfica: Caio Henrique Andrade.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CiP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de. 1892-1979 Direito das coisas: propriedade, aquisição da propriedade imobiliária / Pontes de Miranda; atualizado por Luiz Edson Fachin. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. - (coleção tratado de direito privado: parte especial; 11) Bibliografia ISBN 978-85-203-4379-1 1. Direito civil - Brasil 2. Direito das coisas - Brasil 3. Direitos reais Brasil I. Fachin, Luiz Edson. II. Titulo. III. Série. 12-04953

CDU-347(81)

Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil: Direito das coisas: Direito civil 347 (81) 2. Brasil: Direito reais: Direito civil 347 (81)

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certo que os direitos decorrentes das titularidades intelectuais enfrentarão desafios, quer no Brasil, quer no plano internacional, para a tutela dos bens intelectuais e dos direitos de acesso.

§ 1.180. C - Jurisprudência A proteção da usualmente denominada "propriedade intelectual", como direito subjetivo protegido pelo texto constitucional, tem pautado decisões de relevo nos tribunais brasileiros. À guisa dessa premissa, e reconhecendo a proteção dos direitos do autor e a responsabilização civil em caso de violação, o STJ enunciou: a Súmula 63 do STJ, de 01.12.1992, que dispõe o seguinte teor: "são devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais."; a Súmula 143 do STJ, de 23.06.1995, segundo a qual "prescreve em cinco anos a ação de perdas e danos pelo uso de marca comercial."; a Súmula 228, de 20.10.1999, que pronuncia que "é inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral"; e a Súmula 261, de 19.03.2002, que preceitua que "a cobrança de direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas, em estabelecimentos hoteleiros, deve ser feita conforme a taxa média de utilização do equipamento, apurada em liquidação". Mencione-se a Ap 70045152832, da 10. a Câm. Civ. do TJRS, rei. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. 27.10.2011, reconhecendo que há violação da propriedade intelectual, passível de indenização, o uso sem autorização de obra fotográfica (TJRS, Ap 70045152832, 10. a Câm. Civ., j. 27.10.2011, rei. Des. Jorge |

Alberto Schreiner Pestana).

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PARTE II CONCEITO DÊ P R O P R I E D A D E IMOBILIÁRIA

CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DA PROPRIEDADE

IMOBILIÁRIA

§ 1.181. CONCEITO DE BEM IMÓVEL E DE PRÉDIO

1. CONCEITO DE BEM. - O conceito de bem é o conceito da coisa como objeto de direito. O conceito de coisa, rigorosamente, é o de algo que, fora do homem, é; o conceito de objeto é conceito de algo construído. 0 direito contemporâneo repele que se tratem os homens como coisas; porém o homem, a própria pessoa, é objeto de direitos, como o direito ao nome, apropria imagem e outros, cuja natureza precisaria ser discutida, e o homem, menor, marido, mulher, é objeto de outros. Nenhum dêles, porém, é direito real. Historicamente, os direitos foram todos pessoais, depois alguns se tornaram reais e aí se incluíam direitos sôbre homens como coisas; finalmente, precisaram-se os conceitos. 2 . DIREITO IMOBILIÁRIO E DIREITO PREDIAL. - O direito

imobiliário

é a parte do direito das coisas que trata das regras jurídicas sôbre propriedade dos bens imóveis; direito predial é aquela parte do direito das coisas que se restringe a tratar das regras jurídicas sôbre propriedade de prédios, abstraindo-se dos bens imóveis que não sejam "prédios". Poder-se-ia ir além, incluindo-se as regras jurídicas que, fora do direito civil, se referem a propriedade predial, porém já se estaria a colecionar, sob nome comum, arbitrariamente escolhido, o que pertence a ramos diferentes do direito. Tudo aconselha, portanto, a que somente se inclua no estudo do direito predial o que é direito civil e o que, embora pertencente a outros ramos do direito, influa no direito civil. Quanto ao direito processual, a notícia sôbre ele tem maior importância, porque o direito formal serve, a cada momento,

a que se esclareça a natureza específica de certos direitos subjetivos, tensões e ações.

Panorama atual pelo Atualizador § 1.181 - A. Legislação Vide §1.182. A. § 1.181 - B . Doutrina Vide § 1.182. B. § 1.181 - C. Jurisprudência Vide § 1.182. C.

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§ 1.182. O B J E T O D O S D I R E I T O S R E A I S 1. DIREITOS REAIS. - O objeto dos direitos reais são coisas e a construção dêles diferencia-os dos direitos pessoais, exatamente pela referência a determinada coisa como bem da vida. Essa referência satisfaz aos juristas para a definição do direito real como poder direto sôbre a coisa, ao que se opôs outra parte da doutrina, principalmente francesa, mostrando que há sujeito passivo na relação jurídica de direito real e tal sujeito é a sociedade, todos, o grupo. A inclusão dos direitos de autor na propriedade veio "realizar" o que antes sè concebera como direito pessoal.

2. OBJETO DE DIREITO E COISA. - Bastaria a distinção entre direitos reais e direitos pessoais para que se visse a outra distinção entre objeto de direito e coisa ou objeto material de direito. Coisas são, de regra, objetos corporais. O corpo do homem, todavia, não é coisa; nem o que passa a fazer parte integrante do corpo, como o dente postiço, a placa de platina que substitui pedaço de osso. Com a morte, o corpo faz-se coisa, porém ao direito, ainda aí, repugna tratá-lo como tal. Nem é propriedade do herdeiro, nem do Estado. A prática da venda do próprio corpo pela pessoa viva ape-

nas tem a função de servir às pesquisas científicas, sem o caráter de alienação da coisa futura. Ter-se-iam de construir tais negócios jurídicos, hoje freqüentes no Brasil, como declaração de vontade entre vivos, semelhantes às disposições de última vontade sôbre enterro, embalsamamento, ou outra providência sôbre o próprio cadáver; porém seriam nulos tais negócios jurídicos. Se em testamento ou codicilo, valem. Também não são coisas, ainda nullius, as partes que se separam do corpo humano (FR. HELLMANN, Vortrãge, 34), salvo o que antes fôra pôsto (e. g., dentes postiços) Veja Tomos H,§ 116, e VII, §733, 3-7. - O conceito de coisa exige que ela se separe das outras coisas, - que se individualize. Aqui, tem-se de atender à materialidade (e. g., não se pode ter direito real sôbre a coisa até ali, pôsto que seja possível de um têrço, ou de outra fração), pelo menos até onde a estrutura material da coisa não se choca com o conceito de objeto de direito de per si, com o conceito de coisa (e. g., os apartamentos do edifício de dois ou mais andares, ainda que a lei entenda que seria desaconselhável considerar "coisa" o apartamento do prédio de um só andar). No último caso, há discordância, porém não profunda, nem completa, entre a unidade natural e a unidade jurídica. Não se foge à natureza quando se tem como coisa o enxame de abelhas e não cada abelha; nem quando se têm como coisa as três peças do apartamento do edifício de dois andares. Os próprios terrenos, que são, afinal de contas, os bens da vida principais, não são coisas naturalmente separadas, ou individualizadas; é em nossa imaginação, quer se baste a si-mesma, quer se aplique em marcação dos terrenos, ou em obras divisórias, que há a fazenda A, a fazenda B, o sítio C, ou que A é proprietário do terreno de vinte metros de frente por cinqüenta de fundo à esquina das ruas Y e Z. Sôbre paredes-meias, Tomo XII, §§ 1.354 e 1.357. A identidade da coisa pode desaparecer se ela se transforma, como se da farinha se faz pão, ou se loteio o terreno. 3. IDENTIDADE DA COISA.

4. OBJETO DE DOMÍNIO. - Só os objetos corporais, as coisas, podem ser objeto de domínio. A lei conhece, porém, a propriedade intelectual (literária, artística, científica) e a industrial. Não temos a propriedade de coisas como todo. 5.. COISAS IMÓVEIS. PRÉDIOS. SOLO E OUTRAS PARTES. - As coisas imóveis são principalmente os terrenos. O mais vai-se integrar em cada um deles. Coisas móveis são, pois, as que não são terreno, nem se integraram

nêle. (Os imóveis por determinação da lei, como as apólices da dívida pública gravadas de inalienabilidade, não nos interessam aqui. A lei usou de ficção.) (a) Há dúvida quanto ao étimo de praedium: ou I) vem de pra.es, que alude a garantia, e deu praesto, estar como garante, que se não confunde com prae-stare, pre-estar (assim, G . CURTIUS, Grundzüge der griechischen Etymologie, 5.A ed., 2 4 9 ; VANICEK, Etymologisch.es Wõrterbuch der lateinischen Sprache, 2.A ed., 263); ou II) vem de praeda, deprae-hida, da mesma raiz que hedera. Cp. pre-hendo, prendo (A. ZIMMERMANN, Etymologisches Wõrterbuch, 208 e 209). (b) Prédio, praedium, não era só o tenreno, era qualquer bem, inclusive dinheiro, - advertia VARRO, no seu tratado da língua latina. P VICAT (Vocabularium Iuris, IV, 7-8) repetiu-o. Mas isso era antiquissimis temporibus. Hoje, prédio é o bem imóvel, urbano ou rural, reconstruído ou não reconstruído, plantado ou não plantado, e ainda o terreno quando é separado, juridicamente, do edifício, oú o edifício separado, juridicamente, do terreno. Fundi, fundos, que também se encontra nos textos romanos, é o que subjaz sem ter a edificação: por isso, ao fundo pertence o espaço que está por baixo dêle e o espaço que vem em cima. (c) Convém dissociar o conceito de prédio. Em todo prédio há o solo, as outras partes integrantes, as pertenças e as acessões. O solo, o terreno, é, pois, o primeiro conceito. (d) Solo, do latim solum, de raiz comum a sola e a sala, é a área sôbre que se podem pôr edifícios ou plantações. A solo opõe-se superfície, de super e facies, que a linguagem fêz parte da coisa, face, em vez do que está por cima da face. No direito, mantém-se o sentido do étimo. Os edifícios aderem - ou, melhor, coerem ao solo (solo cohaerent aedificia), à diferença do montão, do acervo (cp. Código Civil, art. 543), que não se liga (acervus autem solo non cohaeret). O solo pode ser público ou particular. São solos públicos: os de uso comum do povo, como mares, rios, estradas, ruas, praças; os de uso especial, como os terrenos destinados a serviços ou estabelecimentos públicos federais, estaduais ou municipais (ou, ainda, inter estatais, ou estatais, estrangeiros, ou supraestatais); os que constituem o patrimônio da União, dos Estados-membros ou dos Municípios, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades (Código Civil, arts. 65 e 66). Em relação a outrem, o terreno ou, mais geral, o solo pode ser alheio, ou plenamente próprio (de um so proprietário) ou comum.

(e) A aderência inexcetuável da casa, sem se admitir que possa ser imóvel e principal, denuncia que se está em período histórico baseado na propriedade da terra. A transformação das construções, que fêz mais sólidas as casas, acabou com a freqüência das casas bens imóveis, e teria concorrido para se independentizar a casa como bem imóvel se os edifícios mais veneráveis e mais fortes não tivessem sido destruídos por perderem a própria principalidade econômica que tinham. (f) O circo, a barraca de feira, a tenda desmontável, não são bens imóveis. Não no era, tão-pouco, o armazém móvel para trigo, horreumfrumentarium novum, feito com tábuas de madeira, ex tabulis ligneis factum, que - na L. 60, D., de adquirendo rerum domínio, 41,1 (CÉVOLA) - Tício pôs em prédio de Seio; tanto que, não aderindo ao prédio, não se fêz de Seio: manteve a sua existência à parte e a independência. Quanto às casas de madeira, se foram postas para permanência, deixando de ser desmontáveis, são parte integrante do prédio, pela acessão. Não assim se é da sua construção e destino serem transportadas de um lugar para outro. No passado eram tão pouco sólidas e encravadas no solo, que no Sachsenspiegel Cl, 20, § 2; III, 76, § 2), eram bens móveis (cf. F. v. MARTITZ, Das eheliche Güterrecht des Sachsenspiegels, 2 1 9 ) e assim também no direito francês (P. VIOLLET, Histoire du Droit civil français, 526). Basta que se refiram a Coutume d'Artois ( 1 5 0 9 ) e a Coutume nouvelle de 1 5 4 4 ( 1 4 9 ) ; "Granges, estables, mares-chaussées sont calheux; mais maisons manables, chasteaux, portes, fours et colombiers sont heritages". Foi a cultura, transformando a construção das casas, que as fêz bens imóveis. Na Rússia do século IX ainda se comprava casa, se transportava, se montava, se habitava, numa semana (P. VIOLLET, Histoire, 5 2 6 ) , e se desmontava depois. As coisas divisíveis são as que se podem partir em porções reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito (Código Civil, art. 52) As indivisíveis são as que se não podem partir sem alteração da sua substância e as que, embora naturalmente divisíveis, se consideram indivisíveis por lei, ou vontade das partes (art. 53). Se a coisa é divisível também oéo direito sôbre ela; quer dizer: tôdas as faculdades que compõem o direito podem ser exercidas separadamente por dois ou mais titulares, ou por um só, sem que se apague a pluralidade dos direitos. Os terrenos são, de regra, divisíveis, porém são indivisíveis a partir das dimensões que as leis de direito público reputam mínimas para a cidade, o bairro ou a rua. E princípio de direito das coisas que só se pode pedir a divisão material se a coisa é divisível, e o Código Civil alemão, § 752, o redigiu; mas é

evidente que se trata de tautologia, ou se alude a coisa divisível em sentido estranho ao direito. Os comproprietários, se não há proibição legal, podem acordar na divisão real das coisas indivisíveis: separar a parte superior e a inferior da peça de mobiliário; levantar paredes interiores em edifício que assim se torna impróprio à habitação. 6. DIMENSÕES DA PROPRIEDADE. - Diz-se no art. 526: "A propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior em tôda a altura e em tôda a profundidade, úteis ao seu exercício, não podendo, todavia, o proprietário opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais que não tenha êle interêsse algum em impedi-los". No Código Civil alemão, § 905, já se havia explicitado que "o direito do proprietário estende-se ao espaço acima da superfície e ao espaço abaixo da superfície do corpo tenrestre". E acrescentou: "Todavia, o proprietário não pode proibir as incursões em tal altura e profundidade que não tenha êle interêsse na exclusão". O solo abrange terra e água, salvo onde lex specialis o exclui, e. g., quanto a minas. Moleiros e outras vizinhanças que utilizem o ar não podem impedir a construção alta. Todavia, pode haver abuso do direito. A intromissão que se permite no art. 526, em virtude da regra jurídica, que a ela concerne, torna-se não-contrária a direito. Não cabe responsabilização criminal, nem por ato ilícito de direito privado. Se os pressupostos para ela foram satisfeitos, a propriedade, que se opõe a ela, opõe-se injustamente (= contrário a direito). O incursante tem a ação declaratória, desde que se intromete, e a ação de preceito cominatório. Se comete abuso do direito é outra questão, inclusive quanto à titularidade por possuidores do imóvel em que se dá a incursão abaixo ou acima do solo. O art. 526 suscita problema de ônus da prova. ^Quem deve provar a existência ou não-existência do interêsse do proprietário do solo? A Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 28 de abril de 1905 (Rdos T., 54,256), respondeu que aos interessados em passar pelo subsolo ou por cima: "A doutrina e a jurisprudência se unanimam em proclamar que ao proprietário do solo não corre o dever de provar êsse interêsse. Ê-lhe bastante invocar o seu direito de propriedade. À outra parte toca o ônus de evidenciar a inexistência de qualquer interêsse". A fonte do art. 526 foi o Código Civil alemão, § 905 (cp. suíço, art. 677). O interêsse precisa ser reconhecível, porém não se lhe exige ser patrimonial (G. PLANCK, Kommentar,

M , 2 7 2 ; J. BIERMANN, Sachenrecht,

148). T ã o - p o u c o é de

exigir-se que a incursão seja abusiva do direito. Por outro lado, o interesse

não precisa ser presente, pode ser futuro, inclusive por mudança: de destinação do imóvel. A concepção geral é que decide quanto ao interesse do proprietário. Quanto ao ônus da prova, a decisão, que acima se referiu, da Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, está certa; porém não é verdadeira a afirmação do relator de que a conclusão coincida com a unanimidade da doutrina (no sentido do ônus ao incursante,