Tratado de Direito Privado, Vol. XIX - Direito das coisas: usufruto, uso, habitação, renda sôbre imóvel [19, 4ª ed.]

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TRATADO DE DIREITO PRIVADO

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

Diretor Responsável AVTCFÍÍO BEUNELO

Diretora de Conteúdo Editorial GISELLE DE MELLO BRAGA TAPAI

Diretora de Operações Editoriais OHIENE PAVAN

Coordenadora Editorial DAKISXE CÂNDIDO DE OLIVEIRA

Analistas Documentais: Bruno Martins Costa, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Henderson Fiirst de Oliveira, [talo Façanha Costa e Mário Henrique Castanho Prado de Oliveira. Editoração Eletrônica Coordenadora ROSEU CAMPOS DE CARVALHO

Equipe de Editoração: Adriana Medeiros Chaves Martins, Ana Paula Lopes Corrêa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel Bratti Costa, Ladislau Francisco de Lima Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino.

Pmdução gráfica: Caio Henrique Andrade.

Dados Internacionais d e Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de, 1892-1979 Direito das coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre imóvel. / Pontes de Miranda; atualizado por Nelson Nery Jr. e Luciano de Camargo Penteado-São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.- (coleção tratado de direito privado: parte especial; 19) ISBN S78-85-203-4334-0 1. Direito civil 2. Direiro civil - Brasil I. Nery Júnior, Nelson. II. Penteado, Luciano de Camargo. IH.TÍtulo. IV. Série. 12-01588

CDU-347 (81)

índices para catálogo sistemático: 1. Brasil: Direito civil 347 (81) 2. Brasil: Direito privado 347 (31)

Pontes de Miranda TRATADO DE DIREITO PRIVADO PARTE ESPECIAL

TOMO XIX DIREITO DAS COISAS Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre imóvel

Atualizado por

Nelson Nery Jr. Lueiano de Camargo Penteado

EDITORA [ m U r 1 0 0 a n o s REVISTA DOS TRJBOÍMÂ0S

TRATADO DE DIREITO PRIVADO PONTES DE MIRANDA PARTE ESPECIAL T O M O XIX DIREITO D A S COISAS: Usufruto. U s o . Habitação. Renda sobre imóvel

NELSON NERY JR. LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO

Amalizadores

© Originais do Tratado de Direito Privado - 60 Tomos:

PONTES DE MIRANDA ©DestaAtualização [2012]:

EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.

"

ANTONIO BELINELO Diretor responsável Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Tel. 11 3613-8400 - Fax 11 3613-S450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil TODOS os DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microSlmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de "qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se tambe'm às características gráficas da obra e ã sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (arL 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). CENTRAL DE RELACIONAMENTO R T

(atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) TeL 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor, [email protected] Visite nosso site: www.rLcom.br Impresso no Brasil [05.2012] Profissional Fechamento desta edição [30.05.2012]

"EFKHZMEg.

ISBN 978-85-203-4334-0 ISBN da Coleção 978-85-203-4321 -0

À AMNÉRIS e à FRÂNCIS,

e gratidão de seu marido e de seu pai.

ÍNDICE GERAL DO TOMO XIX

APRESENTAÇÃO, 9 APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES, 1 1 PREFÁCIO À 1 .A EDIÇÃO, 1 5 SOBRE O AUTOR, 2 9 OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR, 3 3 SOBRE OS ATUALIZADORES, 3 7 PLANO GERAL DA COLEÇÃO, 3 9 TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 4 3 BIBLIOGRAFIA DO TOMO X I X , 6 8 5 ÍNDICES

Alfabético dos Autores citados, 699 Cronológico da Legislação, 708 Cronológico da Jurisprudência, 736 Alfabético das Matérias, 751

APRESENTAÇÃO A Editora Revista dos Tribunais - RT tem a honra de oferecer ao público leitor esta nova edição do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior. Para nós, da Editora, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e editorial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais características se compõem com as comemorações do primeiro centenário desta Casa Editorial e com a evocação dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais. O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do País. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição:

Panorama Atual: § x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes no instituto estudado § x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpretação doutrinária do instituto estudado § x: C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

Neste século de existência, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos problemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatização. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globalização do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu interesse e sua importância. E por isso, também - para inovar - , republicamos seu Tratado de Direito Privado. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de um sonho. EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

APRESENTAÇÃO DOS ÀTUALIZABORES O Tratado de Direito Privado prima pela lucidez e bom emprego da ciência do direito para resolver questões jurídicas ainda na sociedade contemporânea. O tomo XIX, que ora se apresenta, versa os direitos reais limitados de usufruto, uso e habitação e a antiga renda constituída sobre imóveis, hoje abolida do sistema civil e substituída pelo contrato de constituição de renda. Como o termo propriedade admite vários sentidos, alguns análogos, outros equívocos, abrangendo desde qualquer titularidade de direito, até mesmo o objeto do direito real, há um caminho que permite compreender a lógica mediante a qual Pontes de Miranda estruturou este tomo, baseada nos princípios de distinção dos direitos reais com relação aos pessoais, nos sentidos da palavra propriedade e na diferença entre limitações e restrições ao direito de propriedade. Há um conceito importante para solucionar os vários sentidos da palavra propriedade, que é o de analogia. A analogia auxilia a compreensão do direito, porque o direito se diz de vários modos (Uius pluribus modis dicitur"). A analogia pode ser de atribuição ou de proporcionalidade. A propriedade pode designar a titularidade de qualquer direito, como também direitos patrimoniais em geral, a titularidade de direitos reais, quaisquer eu sejam eles, ou ainda o domínio, direito real pleno, além dos chamados direitos de autoria. A propriedade como titularidade de direito, em verdade, designa a titularidade de qualquer situação jurídica subjetiva, como já estava dito por Planiol, no Traité. Já o analogado principal, de que os sentidos anteriores participam proporcionalmente é o termo domínio (direito real do art. 1225,1, do CC/2002). No campo dos direitos reais limitados, os sentidos da palavra propriedade, utilizados pelos atualizadores desde o tomo XVIII, para o panorama atual de doutrina, permitem melhor compreender o sentido do usufruto, uso e habitação. Todo direito limitado decorre do domínio (propriedade em sentido estrito), de modo que dele se extraem o conteúdo

dos direitos reais limitados, para conformar os tipos do usufruto (art. 1225, IV, do CC/2202), uso (art. CC 1225, do V, CC/2202) e habitação (art. 1225, do VI, CC/2202). O desenho normativo destes direitos reais integra o conteúdo do domínio, de modo que entre cada um deles e o sentido estritíssimo de propriedade (domínio, art. 1225,1, CC/2202), existe relação de conteúdo e continente, de modo que se pode dizer que cada um deles é parte do todo da propriedade em sua acepção vocabular mais adequada. A prioridade dos direitos reais é princípio tradicional, segundo o qual se defere a titularidade destes direitos ao que primeiro efetuou a entrega, ou registrou o título aquisitivo, conforme seja o bem móvel ou imóvel (arts. 1226 e 1227 do CC/2202). A possibilidade de extração dos direitos reais limitados a partir do domínio decorre deste princípio em sua máxima latina, prior in tempore, potior in iure. Outro conceito importante, que perpassará os tomos seguintes, é a distinção entre limitações e restrições. A limitação é uma diminuição da esfera jurídica do proprietário decorrente de lei, a restrição, uma compressão patrimonial decorrente de negócio jurídico. O antigo usufruto vidual era limitação, como o é o atual direito real de habitação do cônjuge viúvo ou do companheiro supérstite. Já o usufruto outorgado mediante escritura pública, uma vez registrada, consiste em restrição ao direito de propriedade. Todos os termos técnicos ficam mais fáceis de ser compreendidos desta maneira, como, por exemplo, a consolidação (consolidado), que Pontes de Miranda propõe ser a extinção de restrição, a qual antes se refere ao conteúdo específico de cada direito real limitado e, portanto, ao modo de configuração do direito real. Já a limitação, por sua vez, é diminuição de conteúdo, como ocorre nos direitos de vizinhança, objeto do tomo XIII do Tratado. E a noção de elasticidade da propriedade que permite que se formem os direitos reais a partir do domínio, bem como que as leis alterem o conteúdo de cada um deles e que, depois, se extingam, com o término da causa de distinção. O usufruto, uso e habitação são excelentes institutos para assegurar as situações jurídicas de direito de família, pois são direitos reais que permitem assegurar às pessoas a possibilidade de atribuir a seus familiares bens quando pretendam fazer planejamento sucessório ainda em vida (doação com reserva de usufruto de bens imóveis, e.g.), ou para proteger o lar conjugai após a morte do cônjuge ou companheiro (direito real de habitação, e.g.). São direitos muito utilizados em outros países para permitir

que as fam/Iias mantenham organizado o patrimônio de seus ascendentes e descendentes, especialmente no campo imobiliário e registrai. Deste modo, os direitos reais, embora direitos patrimoniais e, portanto, de caráter econômico, existem no sistema jurídico também para assegurar a todos existência digna, de acordo com os ditames da justiça social. É com orgulho, portanto, cjue apresentamos o tomo XIX, com panorama dos atualizadores, em legislação, doutrina e jurisprudência, além de eventuais notas de direito comparado, para que se mantenha o legado do trabalho de Pontes de Miranda para o direito brasileiro, desejando ao público da área, magistrados, promotores, procuradores, advogados e estudiosos, proveitosa leitura da obra. São Paulo, Maio de 2012. NELSON NERY JR. LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO

PREFÁCIO À 1." EDIÇÃO 1. Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interêsses mais diversos. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sôbre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem está no mundo em que elas operam, as regras jurídicas marcam, dizem o que se há de considerar jurídico e, por exclusão, o que se não há de considerar jurídico. Donde ser útil pensar-se em têrmos de topologia: o que entra e o que não entra no mundo jurídico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interêsses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposições jurídicas não são diferentes das outras proposições: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se terá a'. Seria impossível chegar-se até aí, sem que aos conceitos jurídicos não correspondessem fatos da vida, ainda quando êsses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a função social do direito é dar valores a interêsses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que êle, e é movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ação social, papel semelhante ao da ciência, no campo do pensamento. Esse ponto é da maior importância. Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide, ou que incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a que interêsse a regra jurídica. O jurista é apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurídicas e da interpretação delas, se bem que, para chegar a essa especialização e ser fecunda, leal, exata, a sua função, precise de conhecer o passado do sistema jurídico e, pois, de cada regra jurídica, e o sistema jurídico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

Diz-se que interpretar é, em grande parte, estender a regra jurídica a fatos não previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito técnico de analogia. Estaria tal missão compreendida no poder do juiz e, pois, do intérprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae aptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurídica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos não previstos. Ainda mais: se a regra jurídica não é acertada, há de buscar-se, contra legem, a regra jurídica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigação do sistema jurídico, em toda a sua riqueza, dogmática e histórica, e a letra da lei. Exatamente o que se há de procurar é a conciliação das três, no que é possível; portanto, o sentido — dogmática e historicamente - mais adequado às relações humanas, sem se dar ensejo ao arbítrio do juiz. A separação dos poderes, legislativo e judiciário, esteia-se em discriminação das funções sociais (política, direito): e a história do princípio, a sua revelação através de milênios, a sua defesa como princípio constitucional, apenas traduz a evolução social. O êrro do legislador pode ser de expressão: prevalece, então, o pensamento que se tentou exprimir, se esse pensamento é captável no sistema jurídico; não se desce ao chamado espírito, ou à vontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do político e do jurídico; não se contraria o princípio de que a lei é para ser entendida pelo povo, no grau de cultura jurídica em que se acham os seus técnicos, e não para ser decifrada. Por outro lado, as circunstâncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurídica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecânica social do que de fontes e de interpretação das leis. 2. O sistema jurídico contém regras jurídicas; e essas se formulam com os conceitos jurídicos. Tem-se de estudar o fáctico, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fáctico, isto é, aquilo sobre que elas incidem, apontado por elas. Aí é que se exerce a função esclarecedora, discriminativa, crítica, retocadora, da pesquisa jurídica. O conceito de suporte fáctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operações de interpretação e de julgamento. A regra jurídica "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil" (Código Civil, art. l.°) é regra jurídica de suporte fáctico simplicíssimo: "Homem". Se há um ser humano, se nasceu e vive um homem; a regra jurídica do art. 1.° incide. Incide, portanto, sôbre cada homem. Cada ho-

mem pode invocá-la a seu favor; o juiz tem dever de aplicá-la. Porém nem todos os suportes fácticos são tão simples. "São incapazes relativamente, os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos" (art. 6°, I). Suporte fáctico: ser humano, dezesseis anos feitos. "Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os acessórios, a obrigação anterior" (art. 1.052). Suporte fáctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucessão é temporária, qualquer que seja a causa. É fácil compreender-se qual a importância que têm a exatidão e & precisão dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepção e formulação das regras jurídicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fôr, há sempre dúvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se têm, ou não, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso afirmativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propósito dos próprios conceitos e das regras jurídicas, que têm de ser entendidas e interpretadas. A missão principal do jurista é dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial, que constitui o ramo do direito, sobre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundar o que provém dos outros ramos e como que perpassa por aquêle, a cada momento, e o traspassa, em vários sentidos. Mal dá êle por começada essa tarefa, impõe-se-lhe o estudo de cada uma das instituições jurídicas. Somente quando vai longe a sua investigação, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, é que pode tratar a regra jurídica e o suporte fáctico, sôbre que ela incide, avançando, então, através dos efeitos de tal entrada do suporte fáctico no mundo jurídico. O direito privado apanha as relações dos indivíduos entre si, e cria-as entre êles; mas a técnica legislativa tem de levar em conta que alguns desses indivíduos são Estados, Estados-membros, Municípios, pessoas jurídicas de direito público, que também podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticar-llies o texto e revelar-lhes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter a lei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em tôda a sua pureza. Se, por um lado, há tôda a razão em se repelir o método de interpretação conceptualístico (que se concentrava na consideração dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurídicas em seu todo e, até, o sistema jurídico), método que nunca foi o dos velhos juristas portuguêses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos métodos que não atendem a que as regras

jurídicas se fazem com os conceitos e esses tem a sua fixação histórica e hão de ser precisados. Principalmente, tem-se de levar em conta que a regra jurídica, a lei, viveu e vive lá fora, - foi para ser ouvida e lida pelos que hão de observá-la e é para ser lida, hoje, por êles. Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que está na psique dos que hoje a criam, têm outro valor além do que serve à explicitação do que é que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o é por aquêles a quem hoje se dirige. O elemento histórico, que se há de reverenciar, é mais exterior, social, do que interior e psicológico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que - há mais de trinta e dois anos - combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archivfiir Rechts und Wirtschaftsphilosophie, 16, 5 2 2 - 5 4 3 ) , há de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, - o da indagação da vontade da lei. Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia. O sentido é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora. Nem o que E. R. BIERLING (Juristische Prizipienlehre, IV, 2 3 0 e 2 5 6 s.), nem o que K. BINDING (Handbuch, I, 4 6 5 ) e J. KOHLER (Über die Interpretation der Gesetzen, Grünhuts Zeitschrift, 13, 1 s.) sustentavam. Interpretar é revelar as regras jurídicas que fazem parte do sistema jurídico, - pode ter sido escrita e pode não estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente entender-se e apresentar certas dificuldades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatórios ficavam mais ocultos, raramente se publicavam com propósito de servir à interpretação, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretação autêntica tinha todo o prestígio de lei, uma vez que não existia o princípio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou é nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o futuro; não, para trás, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridículo, se bem que isso já tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A' e A", quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, c é que é a regra jurídica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

mente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar (pode lá estar rescisão, e tratar-se de resolução; pode lá estar condição, e não ser de condido que se há de cogitar; pode falar-se de êrro, e só se dever entender o êrro de fato, e não o de direito). O sentido literal é o sentido literal da ciência do direito, tendo-se em vista que o próprio redator da lei ao redigi-la, exercia função da dimensão política, e não da dimensão jurídica, pode não ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que é pior. Demais, estava êle a redigir regra jurídica, ou regras jurídicas, que se vão embutir no sistema jurídico e tal inserção não é sem conseqüências para o conteúdo das regras jurídicas, nem sem conseqüências para o sistema jurídico. Jurisprudência contra a lei é jurisprudência contra êsse resultado. Por isso, regra jurídica não escrita pode dilatar ou diminuir o conteúdo da regra jurídica nova. Daí, quando se lê a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurídico, em que ela entra, e se ler na história, no texto e na exposição sistemática. Os erros de expressão da lei são corrigidos facilmente porque o texto fica entre êsses dois componentes do material para a fixação do verdadeiro sentido. Na revelação de regra jurídica não escrita é que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas ^há essa liberdade? Revelar a regra jurídica, se não está escrita, lendo-se na história e no sistema lógico, não é operação diferente de se ler na história, no texto e no sistema lógico. Não se cria a regra jurídica não escrita, como não se cria a regra jurídica escrita; ambas são reveladas, razão por que falar-se em lacuna do direito somente tem sentido se se critica o sistema jurídico, isto é, se se fala de iure condendo, ou se se alude a visão de primeiro exame, a algo que não se viu à primeira vista. Lacuna preenchida não é lacuna; lacuna que não é preenchível é lacuna de iure condendo. Analogia só se justifica se a ratio legis é a mesma (Ubi eadem ratio, idem ius); só se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurídica não-escrita, é analogia iuris, provém de explicitação do sistema jurídico e ainda é apenas reveladora, e não criadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz é explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, princípio particular, e b) há princípio mais geral em que êle se contém. (B) Quando se revela por analogia iuris, explicita-se regra jurídica que se há de ter como a), pois já existe, não escrita, no sistema jurídico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia é edicção de regra jurídica, contra o princípio da separação dos poderes.

3. A atividade mais relevante da ciência do direito consiste, portanto, em a p o n t a r quais os têrmos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que se dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucessão histórica dessas regras obedece a leis sociológicas. Outra atividade, que não é menos inestimável do que aquela, está no interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurídico. Desde mais de dois milênios, porém principalmente nos últimos séculos, longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sobre os próprios enunciados e sôbre os têrmos, tomando cada vez "menos imperfeitas" a linguagem e a lógica do direito. A primeira necessidade da ciência jurídica passou a ser a mais rigorosa exatidão possível no delimitar os conceitos ( E . I. BEKKER, System, I X ) . Os decênios passados puderam contemplar a obra imensa do século XIX, perceber o que não obtivera, até agora, "precisão"; e preparar-nos para a continuação criadora, que nunca seria possível sem a mole dos resultados anteriores e a depuração incessante de erros. O valor do método etnológico assenta em que precisamos conhecer as instituições jurídicas em seu berço, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptação ó direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. Só assim poderemos datar o que apareceu no momento próprio e o que apareceu em momento impróprio (regressões, prematuridade legislativas). Com o método etnológico e o histórico-comparativo, podemos alcançar a discriminação das fases, na evolução social (método sociológico científico ou faseológico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmática jurídica). O valor dos estudos históricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que não se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, não se pode conhecer o que é, sem se conhecer o que foi. Não se poderia situar, no tempo, na evolução jurídica, cada enunciado do sistema lógico; nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se supôs incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam fixar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que têm os seus limites marcados

pelos fios históricos. Ainda onde o direito mudou muito, muito se há de inquirir do que não mudou. O direito muda muito onde em muito deixou de ser o que era. 4. A noção fundamental do direito é a de fato jurídico; depois, a de não a de direito subjetivo, que é já noção do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que é apenas têrmo da relação jurídica. Só há direitos subjetivos porque há sujeitos de direito; e só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas. O grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes, etc. O esforço de dois milênios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, pôr êsses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências, para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu. Aliás, "ter direito" é, no falar diário, ambíguo, se não equívoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderíamos ver no escrever o exercício de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e vê-se bem que se está no mundo fáctico, a falar-se de direito, em sentido amplíssimo, que não é o sociológico, nem o técnico. Toda conveniência há em se evitar êsse sentido, extremamente largo, do falar comum; porém os juristas mesmos pecam em não verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaboração das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que êle não cogita, e é direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a filha, e diz que deseja as tranças do cabelo cortado, exerce direito. Qnde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam à própria pessoa, aí está o sistema jurídico. Quem diz "aí está o sistema jurídico" diz há elementos fácticos sôbre os quais incidiu regra jurídica. Tal regra pode ser escrita, ou não escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurídico, que é um cálculo lógico. A cada momento surgem problemas que somente podem ser resolvidos se se obedece a indicações e raciocínios exatos. relação jurídica-,

A incidência da regra jurídica é que torna jurídicos os bens da vida. Muitas vezes, porem, a incógnita é a regra jurídica; outras vêzes, o conjunto de fatos, o suporte fáctico, em que a regra jurídica incide. Ali, responde-se às perguntas - "^Há a regra jurídica e qual é?"; aqui, a duas outras ''lQuais os elementos que compõem o suporte fáctico; e qual a natureza de cada um dêles?" Tais questões são inconfundíveis com as da irradiação de efeitos dessa impressão da norma jurídica no suporte fáctico. Por onde se vê que não é de admitir-se, em ciência, que se comece a exposição, a falar-se dos efeitos, da eficácia (direitos, deveres ou dívidas; pretensões, obrigações; ações e exceções), antes de se descrever como os elementos do mundo fáctico penetram no mundo jurídico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do clã e da tribo, bem como do privatismo oligárquico da Idade Média, é baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supõe-se em cada uma aptidão biológica, social e psico-individual para alcançar fins autônomos, escolhendo os fins e, ainda, criando fins seus. A intervenção do Estado é excepcional, pôsto que, na elaboração das leis, se adotem - para os indivíduos e para o Estado - regras que não podem ser alteradas pela vontade de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretensões, obrigações e ações, ou só pretensões e obrigações. Outras criam direitos sem os subjetivar, de modo que o efeito, a que então se chama direito, é reflexo da norma jurídica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reflexo cria direito sem subjetivação; o interesse é protegido sem a criação de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurídico, que ofereceram dificuldades às gerações anteriores ao terem de os classificar (e.g., a lesão da propriedade. ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminações concretas entre direito e interesses protegidos que corresponderam a momentos já passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje não mais o são), tanto mais quanto tais discriminações podem ter resultado de deficiência do direito público de povos grandemente progredidos no direito privado. A afirmativa, por exemplo, de que não há no sistema jurídico regra que proíba, em geral, causar dano à pessoa ou ao patrimônio alheio (e.g., A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 56) é falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurídica pode ser não-escrita e a que as regras jurídicas de sanções supõem a regra jurídica que se há de ter violado; segundo, não se vê que, noutro ramo do direito, que é o direito público, às vêzes no direito constitucional, a regra jurídica, que se supõe, vem, de ordinário, escrita.

5. Quando se trata de direito privado contemporâneo, poucos são os que se dão conta de que há mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, através desses milênios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor - ou é melhor - para regular as relações inter-humanas. "Descobrir" é o têrmo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaborações de regras jurídicas e nas críticas, o que se presta a resolver os problemas do interêsse humano. Às vêzes por muitos séculos se procurou solução. No final, o direito, ainda o direito não-costumeiro, é a obra de milhares e milhares de inteligências. Daí ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fácil é assim imaginar-se o que representa de esforço intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 6. A respeito de conter, ou não, o Código Civil regras jurídicas de direito administrativo (portanto, heterotópicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiária do direito público, especialmente administrativo, tem havido graves confusões, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No art. l.°, diz-se que o Código Civil regula "os direitos e obrigações de ordem privada", de modo que é o fundo comum para o direito civil e o comercial; porém não para o direito público: para êsse, a regra jurídica de direito privado somente pode ser invocada se é elemento do suporte fáctico de alguma regra jurídica publicística o fato jurídico privatístico, ou se - o que é causa das maiores confusões nos inexpertos - a regra jurídica privatística revela, no plano do direito privado, a existência de princípio geral de direito que também se há de revelar no direito público. Exemplo de discussão imprecisa por ocasião dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agosto de 1949 (R. dos T„ 148, 777; R. de D. A., II, 560; R. R, 129,120). Em voto no acórdão da 2.a Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T., 184, 351), procurou-se critério distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que não é proibido, ao passo que, no direito público, só se pode fazer o que é permitido; mas isso é fácil dito, sem qualquer apoio em princípios, - tanto há regras jurídicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto no público e o campo da liberdade, no direito público, é ainda mais vasto do que no direito privado. 7. A Parte Geral do Direito é um dos ramos do Direito. Todo sistema jurídico é sistema lógico. Cada ramo também o é. Não é contemplação,

nem doutrina teleológica. Há de formar sistema lógico; ou, melhor, há de ser apanhado do que é geral e comum no sistema lógico, ou geral e comum nos sistemas lógicos de que se trata. O sistema jurídico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurídicos (o direito civil, por exemplo) do Estado A; ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A, B, C. Ou se restrinja a definições, ou explicite princípios ou regras, ou é sistema lógico ou é parte de sistema. Embora seja possível pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipotético (imaginário) X, ou X, Y, Z, a Parte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fôr, é a de direito existente, ou de sistemas jurídicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurídicosexistentes. O seu programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de história ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de todas o suprem, ou eliminam. Alguns conceitos, é de notar-se, são sobre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos; por exigência prática, foram incluídos na Parte Geral do Direito, para se não recorrer a remissões. Outros são conceitos de que se precisa e, pois, subentendidos, o que os faz definições. A Parte Geral do Direito Privado tem, necessariamente, de trabalhar com, os conceitos que são comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que somente são comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo. 8. À doutrina pandectista do século XIX deve-se a elaboração da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no século XX, às codificações mais autorizadas, exceto, o que é lamentar-se, à codificação italiana. As categorias jurídicas foram classificadas; os seus conteúdos discutidos e aclarados; e não há negar-se que, aos primeiros decênios do século corrente, a tal ponto havia chegado a sistematização, que os esforços, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classificação de toda a teoria geral do direito, em irradiações do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do século XX, matéria que se acrisolou com tantas investigações e controvérsias, exige-se pôr-se em dia com o que deixaram os últimos grandes civilistas das três primeiras décadas e o que as duas últimas conseguiram corrigir e aperfeiçoar. Seria, porém, incompleto o pôr-se em dia, se não se atendesse ao que se irradiava, em compensação fecunda, dos outros ramos

do direito. Daí a razão de se reputar da mais alta responsabilidade empretão complexo, a despeito de caber a matéria, nos códigos, em duas centenas de artigos (§§ 1-240 do Código Civil alemão; arts. l.°-179 do Código Civil brasileiro). endimento

9. A divisão das matérias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lógico-científica. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existência; depois, o que se refere ao plano da validade; finalmente, o que somente pertence ao plano da eficácia. O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolúvel, etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam. No Plano I, a regra jurídica e o suporte fáctico sôbre que ela incide são o de que de início nos incumbimos tratar; depois da incidência, que torna fato jurídico o suporte fáctico, versa-se o que define os fatos jurídicos e os classifica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fáctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano II, o assunto já supõe a existência dos fatos jurídicos; mais precisamente, dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu), fora os fatos jurídicos stricto sensu. São a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano III, cogitamos da eficácia, que supõe existência e, de ordinário, pelo menos, não ser nulo o ato jurídico. Respectivamente, Tomos I-1H, IV e V-VL A diferença entre o mundo fáctico e o mundo jurídico vê-se bem entre o passeio que alguém faz à casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulsão interior ao terreno de A e a avulsão entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (somente fichas de osso ou de matéria plástica, que voltam ao dono), mantêm-se no mundo fáctico; e duas que fizeram paradas de dinheiro, fizeram entrar no mundo jurídico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negócio jurídico dos arts. 1.4771.479 do Código Civil. A diferença entre o plano da existência e o plano da eficácia percebe-se claramente quando se considera o fato jurídico e o direito, o dever, a pretensão, a obrigação, a ação e a exceção, que são efeitos, ou a condição e o têrmo, que só operam no plano da eficácia, e o distrato, a resolução sem ser por advento de condição ou têrmo, a própria resilição e a denúncia, que se passam no plano da existência. O distrato desfaz o ato

jurídico; a resolução resolve o ato jurídico, a resilição resile-o; a denúncia atinge o ato jurídico. A condição e o têrmo somente apanham efeitos. 10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro é o Código Civil, que teve a data de 1.° de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. "Este Código" disse o art. 1.°, "regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações". Em têrmos científicos, evitadas as elipses: o Código Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigações de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codificação, o Código Civil não foi exaustivo senão por algum tempo (= até a aparição de alguma regra jurídica derrogativa, ou a latere) e ainda assim não foi perfeita a sua exaustividade: somente onde se regulou alguma matéria foi, excluído o direito anterior (art. 1.807: "Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código"). No art. 1.806, estatuíra-se: "O Código Civil entrará em vigor no dia 1.° de janeiro de 1917". A fonte mais extensa do Código Comercial é o Código do Comércio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). Os que não vivem atentos à história dos diferentes sistemas jurídicos dificilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito português e a doutrina jurídica dos séculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fôsse imposto por invasores ou em imitações apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relação ao Código Civil francês. O Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, que nos teria dado o melhor Código Civil do século X I X , prestou-nos, não se transformando em Código Civil, o serviço de pôr-nos em dia com o que êle genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Código Civil francês, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua história jurídica se fizesse mais nossa do que dêle. O Código Civil brasileiro é bem, como disse L . ENNECCERUS, a mais independente das codificações latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a artificialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suficiente para aparecer, como autônomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurídicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justificar tal soldagem deliberada e violenta.

11. A obra obedece a programa rigorosamente científico: a distinção entre mundo fáctico e mundo jurídico, que é o do sistema jurídico, vem à frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a solução de problemas delicados que perturbavam a ciência européia; depois, a distinção entre o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia, sem a qual em tantas confusões incorrem os juristas, baralhando "ser", "valer" e "ter efeito", como se fossem equivalentes "ser", "ser válido", "ser eficaz", ou "não ser", "não ser válido", "ser ineficaz". A ciência do direito, colhendo das regras jurídicas, da sistemática e da prática os conceitos, obedece às diferenças; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matérias com toda a precisão conceptual. Já TEIXEIRA DE FREITAS percebera que a parte do direito concernente à eficácia ("dos efeitos civis", dizia êle) havia de ser todo um livro, após as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. Somente depois se trataria - no plano do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Código Comercial fundir-se-ia, unificando-se o direito privado. Foi isso o que êle propôs em ofício de 20 de setembro de 1867, antes do Código suíço das Obrigações, - e a mediocridade circundante rejeitou. Há certo fio de coerência histórica e espiritual em realizarmos, já no plano da sistematização, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da técnica legislativa, fôra o sonho do jurista brasileiro, há quase um século. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais de quatro séculos. É Ele, e não apenas nós (o civilista do século XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avançada na dimensão do Tempo, a serviço da ordem jurídica e da ciência, na América e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais eficientemente; as circunstâncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas não poderíamos, nem outrem qualquer poderia enfrentá-la. Também aí não se leve a conta de mérito excepcional do autor o que foi resultado, tão-só, da convergência, extremamente feliz, de múltiplos fatores, de ordem psíquica e de ordem material. Uma das circunstâncias foi a prática do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formação inicial, lógico-matemática; outra, a possibilidade de estar a par da ciência européia, especialmente alemã e austríaca, à custa de grandes sacrifícios. Porém não pesou menos o ter podido, materialmente,

realizar a obra, através de trinta anos de organização minudente e de disciplina estrita. A ciência precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático (R. VON JHERING, Jahrbiicher fiir die Dogmatik, I, 18: "Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sich nicht auf das Prakúsche beschránken"). Êsse pensamento nos voltou à memória, várias vêzes ao revermos as provas deste livro. A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. O direito que está àbase da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituirmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sobre direitos, pretensões, ações e exceções. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparação de alguns decênios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela assoberbante jurisprudência que se amontoou. Por outro lado, não se pode impor ao público a exposição sistemática, sem críticas, do direito privado. Tem-se de apontar o que se diz e está errado; e chamar-se atenção para os que, com o seu gênio, descobriram, ou, com o valor das suas convicções, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de março de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

SOBRE O AUTOR

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA

Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemático, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegação Brasileira â V Conferência Internacional Americana, 1923. - Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral. - Juiz de Órfãos, 1924. - Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação Aérea, 1930. - Conferencista na Kaiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.

- Membro da Comissão de Reforma Universitária do Brasil, em 1931. - Membro da Comissão de Constituição, em 1932. - Chefe da Delegação do Brasil na Conferência Internacional de Navegação Aérea, em Haia, 1932. - Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. - Juiz dos Testamentos (Provedoria e Resíduos). - Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. Ministro Plenipotenciário de I a classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colômbia de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau, 1958. Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Beviláqua, 4 de outubro de 1959. Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Paulo, 1966. - Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

- Professor Honorário da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de maio de 1969. - Grã-Cruz do Mérito da Única Ordem da República Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto dei970. - Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974. - Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro de1974. - Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, março de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. - Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Sócio Honorário do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

- Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. - Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. Membro áa Association ofSymbolic Logic. Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR

JURÍDICAS

Sistema de Ciência Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972,4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional

(1932).

Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Ações, I-VH (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição da República dos E. U. do Brasil (1934), Tomos I e EI. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937, 1.° e 3.° Tomos. Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-VHI. Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1. La Conception du Droit internacional privé d'après la doctrine et la pratique au Brésil, Recueil des Cours de VAcadémie de Droit Internacional de La Haye, T. 39, 1932. La Création et la Personalité des personnes juridiques Mélanges Streit, Athènes, 1939.

en Droit international

privé,

Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936). À Margem do Direito (1912). História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacunas e incorreções do Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

Tratado do Direito Cambiârio: I. Letra de Câmbio. II. Nota Promissória. III. Duplicata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX. Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), Tomos I-XVH Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed. História e Prática do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importância da "unitas actus" (1939). Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band IO, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928). Rechtsgefiihl und Begriffdes Rechts (1922). Begriff des Wertes und soziale Anpassung (1922). Brasilien, Rechtsvergleichendes Handwõrterbuch, do Prof. Dr. Franz Schlegelberger, em colaboração (1929). Questões forenses, 8 Tomos (1953). Princípio da relatividade gnosiológica e objetiva (1961). Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

D E FILOSOFIA

O Problema Fundamental do Conhecimento (1937), 2. ed. (1972). Garra, Mão e Dedo (1953). Vorstellung von Raune, Alti dei V Congresso Internazionale di Filosofia (1924), Napoli, 1925.

SOCIOLÓGICAS Introdução à Sociologia Geral (1926), 1.° prêmio da Academia Brasileira de Letras. A Moral do Futuro (1913). Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945).

Introdução à. Política Científica (1924). Método de Análise Sociopsicológica (1925). O Novos Direitos do Homem (1933). Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935). Direito à Educação (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933). Los Princípios y Leis de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS

Poèmes et chansons (1969). Obras Literárias (1960), 2 Tomos. A Sabedoria dos Instintos (1921), 1.° prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924. A Sabedoria da Inteligência (1923). O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929). Penetração, poemas, edição de luxo (1930). Inscrições da Esteia Interior, poemas, edição de luxo (1930). Epiküre der Weisheit, München, 2. ed. (1973).

SOBRE OS ATUALIZADORES

NELSON N E R Y JÚNIOR

Professor Titular de Direito Civil e de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor Titular de Direito Processual Civil e de Direito do Consumidor da Universidade Estadual Paulista "Júlio de Mesquita Filho"(Unesp). Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público do Estado de São Paulo. Advogado e consultor jurídico. Sócio-colaborador do Instituto dos Advogados de São Paulo. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Asociación Iberoamericana de Derecho Procesal, da Wissenschaftliche Vereinigwig für intemationales Verfahrensrecht (Associação Científica de Direito Processual Internacional), da Associazione Internazionale di Diritto Processuale (International Association of Procedural Law). Titular da Cadeira n. 25 da Academia Paulista de Direito. Titular da Cadeira n. 54 da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Coordenador, juntamente com Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery, da Revista de Direito Privado, da Editora Revista dos Tribunais.

LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO

Professor Doutor da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (FDRP-USP). Bacharel (1998), Mestre (2002) e Doutor (2006) em Direito pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da Universidade de São Paulo. Autor de artigos e livros em direito privado, principalmente nas áreas de direito contratual e direito das coisas. Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Privado, da Editora Revista dos Tribunais, desde o primeiro número (2000). Parecerista adhoc da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (Fapesp), instituição da qual foi bolsista de iniciação científica (1996-1997) e mestrado (1999-2001). Coordenador dos Grupos de Pesquisa em mediação de conflitos privados e direito contratual e sociedade contemporânea da FDRP-USP. Professor convidado em cursos de especialização de diversas instituições de ensino superior do país. Palestrante e conferencista. Advogado e consultor jurídico.

PLANO GERAL DA COLEÇÃO PARTE G E R A L

Tomo I - Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. Tomo 13 - Bens. Fatos Jurídicos. Tomo III - Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. Tomo IV - Validade. Nulidade. Anulabilidade. Tomo V - Eficácia jurídica. Determinações inexas e anexas. Direitos. Pretensões. Ações. Tomo VI - Exceções. Direitos mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição.

PARTE ESPECIAL

Tomo VII - Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (Existência e validade do casamento). TomoVIII - Dissolução da sociedade conjugai. Eficácia jurídica do casamento. Tomo IX - Direito de Família: Direito Parental. Direito Protetivo. Tomo X - Direito das Coisas: Posse. Tomo XI - Direito das Coisas: Propriedade. Aquisição da propriedade imobiliária. Tomo XII - Direito das Coisas: Condomínio. Edifício de apartamentos. Compáscuo. Terras devolutas. Terras de silvícolas. Tomo X m - Direito das Coisas: Loteamento. Direitos de vizinhança. Tomo XIV - Direito das Coisas: Pretensões e ações imobiliárias dominicais. Perda da propriedade imobiliária. Tomo XV - Propriedade mobiliária (bens corpóreos).

Tomo XVI - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial. Tomo XVII - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade industrial (sinais distintivos). Tomo X V i n - Direito das Coisas: Direitos reais limitados. Enfiteuse. Servidões. Tomo XIX - Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre o imóvel. Tomo XX - Direito das Coisas: Direitos reais de garantia. Hipoteca. Penhor. Anticrese. Tomo XXI - Direito das Coisas: Penhor rural. Penhor industrial. Penhor mercantil. Anticrese. Cédulas rurais pignoratícias, hipotecárias e mistas. Transmissões em garantia. Tomo XXE - Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. Tomo XXUI - Direito das Obrigações: Auto-regramento da vontade e lei. Alteração das relações jurídicas obrigacionais. Transferência de créditos. Assunção de dívida alheia. Transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. Tomo XXIV - Direito das Obrigações: Efeitos das dívidas e das obrigações. Juros. Extinção das dívidas e obrigações. Adimplemento. Arras. Liquidação. Depósito em consignação para adimplemento. Alienação para liberação. Adimplemento com sub-rogação. Imputação. Compensação. Tomo XXV - Direito das obrigações: Extinção das dívidas e obrigações. Dação em soluto. Confusão. Remissão de dívidas. Novação. Transação. Outros modos de extinção. Tomo XXVI - Direito das Obrigações: Conseqüências do inadimplemento. Exceções de contrato não adimplido, ou adimplido insatisfatòriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injustificado. Estipulação a favor de terceiro. Eficácia protectiva de terceiro. Mudanças de circunstâncias. Compromisso. Tomo XXVH - Concurso de credores em geral. Privilégios. Concurso de credores civil. Tomo XXVHI - Direito das Obrigações: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficiência relativa de atos do falido. Ação revocatória falência! Tomo XXIX - Direito das Obrigações: Administração da massa falencial. Restituições e vindicações. Verificação de créditos. Classificação de créditos. Inquérito judicial. Liquidação. Extinção das obrigações.

Tomo XXX - Direito das obrigações: Concordatas. Crimes falenciais. Liquidações administrativas voluntárias e coativas. Tomo XXXI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Denúncia. Revogação. Reconhecimento. Promessas unilaterais. Traspasso bancário. Promessa de recompensa. Concurso. Tomo XXXII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Títulos ao portador. Tomo XXXIH - Direito das Obrigações: Títulos ao portador (continuação). Títulos nominativos. Títulos endossáveis. Tomo XXXIV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Tomo XXXV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Nota promissória. Tomo XXXVI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais Direito cambiariforme. Duplicata mercantil. Outros títulos cambiariformes. Tomo X X X V n - Direito das Obrigações: Negócios Jurídicos unilaterais. Direito cambiariforme. Cheque. Direito extracambiário e extracambiariforme. Direito internacional cambiário e cambiariforme. Tomo XXXVTH - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilarerais. Pressupostos. Vícios de direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibição. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e de negócios jurídicos plurilaterais. Tomo XXXIX - Direito das Obrigações: Compra-e-venda. Troca. Contrato estimatório. Tomo XL - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Locação de uso. Locação de uso e fruição. Tomo XLI - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Renovação de contrato de locação. Fretamento. Tomo XLII - Direito das Obrigações: Mútuo. Mútuo a risco. Contrato de conta corrente. Abertura de crédito. Assinação e Acreditivo. Depósito. Tomo X L m - Direito das Obrigações: Mandato. Gestão de negócios alheios sem outorga. Mediação. Comissão. Corretagem. Tomo XLIV - Direito das Obrigações: Expedição. Contrato de agência. Representação de empresa. Fiança. Mandato de crédito. Constituição de renda. Promessa de dívida. Reconhecimento de dívida. Comunidade. Edição. Representação teatral, musical e de cinema. Empreitada.

Tomo XLV - Direito das Obrigações: Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jôgo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos, fluviais, lacustres e aeronáuticos. TomoXLVI - Direito das Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem. Tomo XLVn - Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho. Tomo XLVm - Direito das Obrigações: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural. Tomo XLIX - Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas. Tomo L - Direito das Obrigações: Sociedade por ações. Tomo LI - Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação). Sociedade em comandita por ações, Controle das sociedades. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. Tomo Lü - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários. Tomo LEI - Direito das Obrigações: Fatos ilícitos absolutos. Atos-fatos ilícitos absolutos. Atos ilícitos absolutos. Responsabilidade. Danos causados por animais. Coisas inanimadas e danos. Estado e servidores. Profissionais. Tomo LIV - Direito das Obrigações: Responsabilidade das emprêsas de transporte. Exercício ilícito na Justiça. Danos à pessoa. Acidentes do trabalho. Pretensão e ação. Dever de exibição. Liquidação das obrigações. Cominação. Tomo LV - Direito das Sucessões: Sucessão em Geral. Sucessão legítima. Tomo LVI - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamento em geral. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo L W - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVm - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento. Tomo LIX - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. Tomo LX - Direito das Sucessões: Testamenteiro. Inventário e Partilha.

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS TÍTULO V DIREITOS REAIS

LIMITADOS

PARTE V USUFRUTO CAPÍTULO I PRELIMINARES

§ 2.251. DOMÍNIO E DIREITOS RESTRINGENTES 1. Direitos reais limitados. 2. Usufruto, direito real limitado. 3. Temporariedade do usufruto. 4. Usufruto não é servidão. 5. Direito real e direito pessoal de usar e fruir

63

§ 2.252. ANÁLISE DO USUFRUTO

71

1. Direito subjetivo, pretensões e faculdades. 2. Figurantes da constituição do usufruto. 3. Usufruto e a pessoa do usufrutuário CAPÍTULO II CONCEITO E NATUREZA DO

USUFRUTO

§ 2.253. CONCEITO DE USUFRUTO 1. Origens do conceito. 2. Conceito de usufruto no Código Civil brasileiro. 3 . 0 que não é usufruto

77

§ 2.254. USUFRUTO E OUTROS DIREITOS REAIS 1. Domínio e usufruto. 2. Enfiteuse e usufruto. 3. Servidões e usufruto. 4. Uso e usufruto. 5. Habitação e usufruto. 6. Comodato e usufruto. 7. Renda constituída sôbre imóveis. 8. Direitos reais de garantia e usufruto. 9. Usufruto e locação

33

§ 2.255. TITULARIDADE DO DIREITO DE USUFRUTO 1. Pessoa física. 2. Pessoa jurídica. 3. Usufruto a favor de entes não-personificados

39

CAPÍTULO III OBJETO DO

USUFRUTO

§ 2.256. USUFRUTO E OBJETO DO USUFRUTO 1. Bens e patrimônios. 2. Alienabilidade do objeto e gravabilidade

95

§ 2.257. EXTENSÃO DO USUFRUTO POR INCREMENTO DO OBJETO 1. Acessões. acessórios e pertenças. 2. Acessões aos bens usufruídos. 3. Pertenças. 4. Indenizações a serem pagas pelo proprietário adquirente. 5. Obras durante a posse do usufrutuário. 6. Títulos de crédito e usufruto. 7. Direitos acessórios e usufruto

97

§ 2.258. DÍVIDAS DO CONSTITUINTE DO USUFRUTO 1. Usufruto sôbre bem singular. 2. Usufruto sôbre patrimônio

106

§ 2.259. USUFRUTO E COMUNHÃO 1. Comunhão de usufruto. 2. Comunhão entre usufrutuário e proprietário

108

CAPÍTULO I V CONSTITUIÇÃO DO

USUFRUTO

§ 2.260. TÉCNICA LEGISLATIVA 1. Técnica da constituição do usufruto. 2. Técnica da transmissão. 3. Usucapião não é causa de se adquirir usufruto. 4. Constituição de usufruto a favor de duas ou mais pessoas

113

§ 2.261. CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO ENTRE VIVOS 1. Nascimento do usufruto. 2. Negócio jurídico e lei. 3. Legitimação e condições do negócio jurídico. 4. Usufruibilidade e direitos reais limitados. 5. Aquisição de usufruto "a non domino". 6. Falta de poder de constituição. 7. Negócio jurídico entre vivos. 8. Interpretação do acordo de constituição

118

§ 2.262. CONSTITUIÇÃO POR TESTAMENTO E PARA A SUCESSÃO LEGÍTIMA 1. Deixa hereditária de usufruto. 2. Fideicomisso e usufruto

126

§ 2.263. CONSTITUIÇÃO "EX LEGE" DO USUFRUTO 1. Modo especial de constituição. 2. Lei e usufruto. 3. Usufruto de bens dotais. 4. Usufruto e bens comuns dos cônjuges. 5. Usufruto do titular do pátrio poder. 6. Sucessão provisória e sucessão definitiva em bens de ausente

129

§ 2.264. CONSTITUIÇÃO JUDICIAL DE USUFRUTO 1. Premissas. 2. Usufruto a favor de brasileira casada com estrangeiro. 3. Promessa de constituição de usufruto e execução

137

CAPÍTULO V USUFRUTO E LIGAÇÃO DO DIREITO À PESSOA

§ 2.265. INTRANSMISSIBILEDADE DO USUFRUTO; NÃO DO EXERCÍCIO 1. Tese romana da intransmissibilidade. 2. Antítese fracassada e permanência da tese romana. 3. Transferência do exercício, por aquisição de

143

técnica legislativa. 4. Valor técnico da solução e natureza da cessão. 5. Deveres do usufrutuário cedente do exercício do usufruto § 2.266. PODÊRES DE DISPOSIÇÃO E GRAVAME DO USUFRUTO 1. Poder de disposição e intransferibilidade. 2. Limites dos podêres de disposição § 2.267. USUFRUTO DE USUFRUTO, USO DO USUFRUTO E HABITAÇÃO 1. Posição e solução do problema. 2. Uso do usufruto e habitação. 3. Não-hipotecabilidade e não-empenhabilidade do direito de usufruto

151

154

§ 2.268. TRANSFERÊNCIA DO EXERCÍCIO DO USUFRUTO 1. Outorga do exercício do usufruto. 2. Direito ao exercício do usufruto e outros direitos semelhantes. 3. Extensão e qualidade do direito cedido. 4. Extinção do direito do cessionário ao exercício do usufruto

156

§ 2.269. PROMESSA DE CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO 1. Posição do problema. 2. Promessa e inscrição

160

CAPÍTULO V I CONTEÚDO DO

USUFRUTO

§ 2.270. CONCEITO E CONTEÚDO DO USUFRUTO 1. Usar e fruir, exclusividade. 2. Uso e fruição

165

§ 2.271. CONTEÚDO DO USUFRUTO EM GERAL 1. Conteúdo do usufruto. 2. Indisponibilidade pelo usufrutuário

167

§ 2.272. DIREITO À POSSE 1. Razão da regra jurídica do Código civil, art. 718, l. a parte. 2. Direito à posse e exigência da caução. 3. Ato de constituição do usufruto e acordo de transmissão da posse. 4. Posse do usufrutuário e administração pelo constituinte do usufruto ou seu sucessor. 5. Conteúdo da posse de usufrutuário. 6. Extensão da posse de usufrutuário. 7. Administração pelo usufrutuário

171

§ 2.273. USO DO BEM EM USUFRUTO 1. Conceito de uso. 2. Limites ao uso pelo usufrutuário. 3. i,Q u e é destinação econômica, estética ou histórica? 4. Acessões, pertenças e direitos acessórios

179

§ 2.274. FRUIÇÃO DO BEM EM USUFRUTO 1. Direito a fruir e direito sôbre os frutos. 2. Fruto e fruição. 3. Florestas, bosques e parques. 4. Frutos civis. 5. Direito do usufrutuário quanto aos frutos. 6. Penhora de frutos pelo credor do usufrutuário. 7. Penhora de frutos pelo credor do dono do bem usufruído. 8. Venda de frutos futuros pelo usufrutuário. 9. Venda de frutos futuros pelo dono do bem usufruído. 10. Esbulho dos frutos pelo dono, pelo usufrutuário ou por terceiro. 11. Particularidades sôbre os frutos civis

184

§ 2.275. PROVENTOS EM GERAL 1. Direitos aos proventos. 2. Relação jurídica real e relações jurídicas pessoais. 3. Prêmios e outros proventos

195

§ 2.276. DEVERES DO USUFRUTUÁRIO 1. Irradiação de deveres. 2. Eventual dever de segurar. 3. Modificações e eliminações de deveres e obrigações. 4. Constituinte de usufruto não-dono

198

§ 2.277. DEVER DE CONSERVAÇÃO

205

1. Quando nasce o dever de conservação. 2. Conteúdo do dever de conservação. 3. Mudanças, na coisa usufruída § 2.278. DEVER DE COMUNICAÇÃO

207

1. Nascimento do dever de comunicação. 2. Conteúdo do que se comunica § 2.279. DEVER DE INDENIZAR

208

1. Fontes do dever e obrigação de indenizar. 2. Com culpa e sem culpa § 2.280. DEVER DE DESPESAS E ENCARGOS

,.

211

1. Encargos do uso e da fruição. 2. Relação jurídica entre dono e usufrutuário. 3. Tributos e contribuições fiscais. 4. Encargos periódicos de direito privado. 5. Melhoramentos e aumentos aos bens usufruídos. 6. Despesas judiciais §2.281. INVENTÁRIO

217

1. Dever de inventariar. 2. Inventário extrajudicial e inventário judicial. 3. Inventariação judicial. 4. Eficácia do inventário. 5. Pré-exclusão da obrigação de inventariar. 6. Falta de inventário §2.282. CAUÇÃO PRESTADA PELO USUFRUTUÁRIO

221

1. Posse e administração. 2. Natureza e finalidade da caução. 3. Espécie da caução a ser prestada. 4. Superveniente insuficiência da caução prestada. 5. Pluralidade de usufrutuários e caução. 6. Renúncia à pretensão à caução. 7. Acordos entre usufrutuário e dono do bem usufruído. 8. Administrador terceiro. 9. Usufruto "ex lege" e caução § 2.283. DEVER DE RESTITUIÇÃO DO OBJETO DO USUFRUTO

228

1. Restituição e estado dos bens. 2. Natureza e caráter das regras jurídicas sôbre restituição. 3. Pretensões e ações do dono do bem usufruído. 4. Usufruto sôbre bem "nullius" ou sôbre imóvel abandonado § 2.284. DEVERES DO DONO DO PRÉDIO USUFRUÍDO 1. Pretensões do usufrutuário contra o dono do bem usufruído. 2. Modificações e pré-eliminações de deveres e obrigações. 3. Constituinte do usufruto não-dono ou que deixou de ser dono

231

§ 2.285. DEVER E OBRIGAÇÃO DE CONSTITUINTE DO USUFRUTO 1. Constituição e poder de constituir. 2. Deveres e obrigações do constituinte

233

§ 2.286. PROPRIETÁRIO ADMINISTRADOR 1. Usufrutuário que não pode dar caução. 2. Soluções técnicas. 3. Auto-regramento. 4. "Ius dispositivum"

234

CAPÍTULO V I I USUFRUTO SÔBRE

COISAS

§ 2.287. CONCEITO DE USUFRUTO SÔBRE COISAS 1. Propriedade sôbre bens corpóreos e sôbre bens incorpóreos. 2. Coisas fungíveis e coisas não-fungíveis, coisas consumíveis e coisas inconsumíveis

239

§ 2.288. USUFRUTO SÔBRE COISAS INCONSUMÍVEIS 1. Caracterização do usufruto, início da eficácia real. 2. Conservação do objeto do usufruto e extinção do usufruto

242

§ 2.289. USUFRUTO SÔBRE IMÓVEIS

245

1. Constituição do usufruto sôbre imóveis. 2. Usufruto do bem enfitêutico § 2.290. USUFRUTO SÔBRE MÓVEIS

249

1. Conceito de usufruto sôbre móveis. 2. Bens incorpóreos móveis § 2.291. USUFRUTO DE COISAS CONSUMÍVEIS

252

1. Coisas consumíveis. 2. Consuminidade e restituição. 3. Domínio do usufrutuário. 4. Causas de extinção do usufruto e obrigação de restituição do "tantundem". 5. Objeto restituendo § 2.292. USUFRUTO SÔBRE COISAS DETERIORÁVEIS

261

1. Deteriorabilidade. 2. Deveres do usufrutuário. 3. Coisas deterioráveis consideradas como consumíveis CAPÍTULO V I I I USUFRUTO SÔBRE

DIREITOS

§ 2.293. USUFRUTO E DIREITOS COMO OBJETO

267

1. Direitos e usufruto. 2. Usufruto sôbre direitos reais e usufruto sôbre direitos pessoais. 3. Pressupostos para a constituição de usufruto de direitos. 4. Usufruto sôbre direitos, constituído pelo não-titular. 5. Locação e usufruto sôbre créditos § 2.294. CONTEÚDO DO USUFRUTO SÔBRE DIREITOS 1. Uso e frutos. 2. Conteúdo do usufruto sôbre créditos. 3. Identidade entre figuras, no usufruto sôbre créditos

273

§ 2.295. I N V E N T Á R I O E C A U Ç Ã O 1. O Código civil, art. 729, e o usufruto sôbre direitos. 2. Caução prestável pelo usufrutuário de direitos § 2.296. RELAÇÃO JURÍDICA REAL, DIREITOS E DEVERES 1. Natureza da relação jurídica. 2. Exigência do capital e usufruto sôbre crédito. 3. Intervalo entre o recebimento e a aplicação do bem recebido § 2.297. INTRANSFERIBILIDADE DO USUFRUTO SÔBRE DIREITOS 1. Princípio geral da intransferibilidade. 2. Cessão do exercício do direito de usufruto sôbre direitos § 2.298. EXTINÇÃO DO USUFRUTO SÔBRE DIREITOS 1. Causas de extinção. 2. Interesses de terceiros § 2.299. USUFRUTO SÔBRE CRÉDITOS 1. Construção jurídica do usufruto sôbre créditos. 2. Código Civil, art. 719. 3. Extinção do usufruto sôbre créditos § 2.300. USUFRUTO SÔBRE TÍTULOS 1. Usufruto sôbre títulos nominativos não-endossáveis. 2. Usufruto sôbre títulos à ordem. 3. Usufruto sôbre títulos ao portador e títulos endossados em branco. 4. Usufruto de títulos circulantes de curso forçado CAPÍTULO I X USUFRUTO SÔBRE COISAS E USUFRUTO SÔBRE

COLETIVAS

PERTENÇAS

§ 2.301. USUFRUTO SÔBRE COISAS COLETIVAS 1. Coisas coletivas e patrimônios. 2. Destinação econômica. 3. Crias de animais e usufruto § 2.302. USUFRUTO E PERTENÇAS 1. Relação de pertinencialidade. 2. Bem usufruído e pertenças. 3. Dono da coisa usufrutuário da pertença CAPÍTULO X USUFRUTO SÔBRE FUNDO DE EMPRÊSA

§ 2.303. CONCEITO E OBJETO DO USUFRUTO SÔBRE FUNDO DE EMPRÊSA 1. Empresa e usufruto. 2. Usufruto sôbre fundo de empresa. 3. Incidência do direito de usufruto sôbre fundo de empresa § 2.304. DIREITOS E DEVERES DO USUFRUTUÁRIO DO FUNDO DE EMPRÊSA 1. Direitos do usufrutuário. 2. Dívidas assumidas antes da constituição do usufruto de fundo de empresa. 3. Exercício do usufruto sôbre fundo de empresa. 4. Extinção do usufruto sôbre fundo de emprêsa

CAPÍTULO X I USUFRUTO SÔBRE

PATRIMÔNIO

§ 2.305. PRECISÕES CONCEPTUAIS 1. Usufruto sôbre coisa, usufruto sôbre direitos e usufruto sôbre patrimônio. 2. Remissões

321

§ 2.306. USUFRUTO DE PATRIMÔNIO 1. Código Civil, art. 714. 2. Credores do constituinte do usufruto

323

§ 2.307. USUFRUTO SÔBRE HERANÇA 1. Patrimônio hereditário. 2. Pretensões e ações que tem o dono do patrimônio. 3. Dívidas do patrimônio ("e. g.", da herança). 4. Interesses e prestações de direito público que recaem em uso e fruto dos bens. 5. Dívidas de quem tem uso e fruição. 6. Constituinte do usufruto de patrimônio que não é dono do patrimônio

327

§ 2.308. USUFRUTO E BENS DA HERANÇA 1. Usufruto da herança; ^herança ou legado? 2. Brasileira, viúva de estrangeiro, e redução de disposições testamentárias. 3. Dívidas da herança e usufruto da herança

338

§ 2.309. LEGADO DE USUFRUTO

341

1. Conceito e conseqüências. 2. Legado de usufruto a duas ou mais pessoas CAPÍTULO X I I RESERVA DE

USUFRUTO

§ 2.310. POSIÇÃO DO PROBLEMA

345

1. Detracção e negócio jurídico. 2. Negócio jurídico básico e constituição de usufruto. 3. Espécies de negócios jurídicos básicos. 4. Colação § 2.311. RESERVA OU DETRACÇÃO DE USUFRUTO 1. Conceito. 2. Crítica da concepção da transmissão total. 3. Ato de constituição e causa. 4. Problema da abstração do ato de constituição. 5. Extinção do direito a constituir o usufruto

351

§ 2.312. DIREITO FISCAL E RESERVA DE USUFRUTO

359

1. Direito privado e direito-fiscal. 2. Lei que aponta critério. 3. Nua propriedade e imposto de transmissão CAPÍTULO X I I I USUFRUTO

SUCESSIVO

§ 2.313. LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA CONSTITUIR E DETERMINAÇÕES INEXAS 1. Proprietário e usufruto. 2. Constituição de usufruto e pós-eficacização

363

§ 2.314. USUFRUTO SUCESSIVO NO CÓDIGO CIVIL 1. Conceito. 2. Jurisprudência e análise dos fundamentos. 3. Usufruto "a favor de A e seus herdeiros". 4. Pré-morte do beneficiado pela constituição de usufruto sucessivo

366

§ 2.315. CONSTITUIÇÃO DO USUFRUTO SUCESSIVO 1. Constituição entre vivos do usufruto sucessivo. 2. Usufruto sucessivo constituído "mortis causa"

377

CAPÍTULO X I V USUFRUTO

FIDUC1ÁRIO

E USUFRUTO DE

SEGURANÇA

§ 2.316. USUFRUTO COM FIM DE GARANTIA (USUFRUTO DE SEGURANÇA) 1. Garantia e usufruto. 2. Usufruto de segurança. 3. Negócio jurídico básico e usufruto de segurança. 4. Usufruto de segurança e os outros créditos § 2.317. EXTINÇÃO DO USUFRUTO FIDUCIÁRIO E DO USUFRUTO DE SEGURANÇA

381

384

1. Extinção do usufruto fiduciário. 2. Extinção do usufruto de segurança CAPÍTULO X V REGRAS JURÍDICAS SÔBRE VALIDADE

§ 2.318. PRECISÕES PRÉVIAS

389

1. Validade e atos para a criação do usufruto. 2. Sugestão de método § 2.319. NEGÓCIO JURÍDICO BÁSICO, INVALIDADE E INEFICÁCIA

392

1. Nulidade e ineficácia. 2. Confusão a evitar-se § 2.320. ACORDO DE CONSTITUIÇÃO, INVALIDADE E INEFICÁCIA

394

1. Nulidade e ineficácia. 2. Nulidade e anulabilidade do acordo de constituição § 2.321. INSCRIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA

397

1. Natureza do ato inscricional. 2. Inscrição do usufruto. 3. Apresentação do acordo de constituição. 4. Nulidade da inscrição. 5. Invalidade e nova inscrição. 6. Inscrição ineficaz. 7. Representação para se obter a inscrição CAPÍTULO X V I EXERCÍCIO DO USUFRUTO

§ 2.322. EXERCÍCIO DIRETO E EXERCÍCIO INDIRETO 1. Usufruto e modos de exercê-lo. 2. Responsabilidades

405

§ 2.323. USUFRUTO SÔBRE QUOTAS DE BENS 1. Condomínio e comunhão "pro diviso". 2. Usufruto de quota. 3. Convênios e acôrdos entre comuneiros "pro indiviso" ou "pro diviso". 4. Cessação da comunhão "pro indiviso"

407

§ 2.324. DANIFICAÇÃO DO BEM USUFRUÍDO 1. Indenização pelos danos à coisa usufruída. 2. Quantia indenizatória

409

§ 2.325. INDENIZAÇÃO E SUB-ROGAÇÃO 1. Posição do problema. 2. Extinção ou sub-rogação. 3. Sub-rogação por bem semelhante. 4. Seguro e sub-rogação. 5. Princípios e soluções

411

§ 2.326. EXERCÍCIO DO USUFRUTO E DETERIORAÇÕES OU GASTOS ... 1. Exercício regular e exercício irregular. 2. Direito brasileiro

414

§ 2.327. USO E FRUIÇÃO 1. Uso. 2. Fruição. 3. Ação de regulação do exercício

416

CAPÍTULO X V I I EXTINÇÃO DO

USUFRUTO

§ 2.328. CAUSAS DE EXTINÇÃO DO USUFRUTO 1. Texto legal e problema de técnica legislativa. 2. Análise das causas de extinção § 2.329. MORTE DO USUFRUTUÁRIO E EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

419

424

1. Pessoa física. 2. Usufruto conjuntivo e usufruto sucessivo. 3. Pessoa jurídica § 2.330. TERMO DE DURAÇÃO

430

1. Determinações inexas. 2. Determinação inexa e cessão do exercício do usufruto § 2.331. CESSAÇÃO DA CAUSA DE QUE SE ORIGINA O USUFRUTO...

431

1. Cessação da causa do direito. 2. Extinção do usufruto legal § 2.332. DESTRUIÇÃO DA COISA NÃO-FUNGÍVEL

434

1. Texto legal. 2. Bem fungível. 3. Bem não-fungível. 4. Perecimento parcial. 5. Perecimento com resíduos. 6. Perecimento imputável ao dono, ao usufrutuário ou a terceiro. 7. Seguro e indenização; sub-rogação real. 8. Desapropriação e requisição. 9. Extensão da sub-rogação. 10. Redução de sub-rogações reais. 11. Seguro só do usufruto e seguro da coisa § 2.333. REUNIÃO DA PROPRIEDADE E DO USUFRUTO NA MESMA PESSOA E RENÚNCIA PELO USUFRUTUÁRIO 1. Reunião de titularidades e consolidação. 2. Renúncia. 3. Aquisição e consolidação por extinção do direito de usufruto

443

§ 2.334. EXTINÇÃO DO USUFRUTO PELA PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES REAIS 1. Texto do Código Civil. art. 739, VI. 2. Prescrição e prazo prescripcional. 3. Causas de suspensão e de interrupção

447

§ 2.335. CULPA DO USUFRUTUÁRIO 1. Texto legal. 2. Fundamento da regra jurídica do Código Civil, art. 739. VII. 3. Pressupostos objetivos. 4. Legitimação passiva. 5. Sentença que julga a perda do usufruto. 6. Pretensão à indenização

451

§ 1336. USUCAPIÃO POR OUTREM OU PELO USUFRUTUÁRIO

455

1. Aquisição da propriedade plena. 2. Usucapião da nua propriedade § 2337. EFICÁCIA DA EXTINÇÃO DO USUFRUTO 1. Restituição. 2. Obrigações de indenizar. 3. Benfeitorias. 4. Efeitos em relação a terceiros

457

12.338. EFICÁCL4 DO PERECIMENTO SEM EXTINÇÃO

462

1. Excepcionalidade da não-extinção. 2. Eficácia da sub-rogação. 3. Reconstrução CAPÍTULO XVI11 PRETENSÕES E AÇÕES

ORIUNDAS

DO USUFRUTO, DO U S O E DA HABITAÇÃO

§ 2.339. DIREITO DE UTILIDADE

467

1. Elemento comum aos direitos de usufruto, uso e habitação. 2. Preten sões reais. 3. Usucapião § 2340. AÇÃO DO CESSIONÁRIO DO EXERCÍCIO DO USUFRUTO

469

1. Cessão do exercício e tutela jurídica do cessionário. 2. Uso e habita cão CAPÍTULO X I X PARTILHA, DIVISÃO E EXECUÇÃO, CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO, USO E HABITAÇÃO

S 2341. JUIZ E DECISÕES EXECUHVAS-CONST1TUTIVAS

473

1. Partilha e constituição de usufruto, uso ou habitação. 2. Divisão e constituição de usufruto, uso ou habitação I 2342. CONSTITUIÇÃO EM EXECUÇÃO 1. Execução forçada e constituição de usufruto, uso ou habitação. 2. Execução voluntária

475

CAPÍTULO X X AÇÕES CONCERNENTES AO AO USO E À

USUFRUTO,

HABITAÇÃO

Seção I Ações de tutela do direito real § 2.343. AÇÕES PURAS E AÇÕES COMPÓSITAS 1. "Actio confessoria" e ações possessórias no direito anterior. 2. Ações por frutos que lhe pertencem. 3. Pretensões próprias e lides

479

§ 2.344. A) AÇÃO DECLARATÓRIA 1. Usufruto, uso ou habitação e declaração. 2. Eficácia. 3. Ônus da prova

484

§ 2.345. B) E C) AÇÃO DE CONDENAÇÃO POR OFENSA AO DIREITO DE USUFRUTO, USO OU HABITAÇÃO E AÇÃO DE INDENIZAÇÃO...

486

1. Ação condenatória. 2. Natureza da ação. 3. Furto § 2.346. D) AÇÃO DE SEGURANÇA

488

1. Ação de segurança preparatória. 2. Ação de segurança incidental. 3. Ação de segurança não-preparatória nem incidente § 2.347. E) AÇÃO COMINATÓRIA

489

1. Ação de preceitação. 2. Natureza da ação cominatória § 2.348. F) "USUSFRUCTUS VINDICATTO", "USUS VINDICATIO" "HABITATIONIS VINDICATIO"

491

1. Vindicação. 2. Legitimação passiva § 2.349. G) "ACTIO CONFESSORIA"

492

1. Direito romano. 2. Direito brasileiro. 3. Legitimação ativa. 4. Legitimação passiva. 5. Ônus da prova. 6. Eficácia da sentença favorável na ação confessoria § 2.350. H) AÇÃO NEGATÓRIA (AÇÃO DE OFENSA AO DIREITO REAL LIMITADO) 1. Ação negatória do usufrutuário, usuário ou habitador. 2. Direção da ofensa. 3. Legitimação passiva § 2.351. I) AÇÕES POSSESSÓRIAS

495

496

1. Usufruto, uso e habitação, acontecimentos do mundo fáctico. 2. Legitimação ativa. 3. Tutela possessória. 4. Morte e sucessão do titular do direito real limitado § 2.352. J) AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DO REGISTO 1. Registo, usufruto, uso e habitação. 2. Natureza da pretensão

501

Seção II Ações contra pretensão ou ato de usufruição, uso ou habitação § 2.353. AÇÃO NEGATÓRIA 1. Generalidades. 2. Usufruto, uso e habitação injustiçados

503

§ 2.354. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DO REGISTO E DE CANCELAMENTO. 1. Pretensão à retificação que tem o nu proprietário ou terceiro. 2. Extinção da pretensão. 3. A chamada ação de extinção de usufruto, de uso ou de habitação

505

§ 2.355. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO 1. Dano e reparação. 2. Legitimação

506

§ 2.356. AÇÕES POSSESSÓRIAS I. Incursões de usufrutuário, usuário ou habitador. 2. Conteúdo do direito real limitado e posse

507

PARTE VI USO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO

USO'

§ 2.357. USARE DIREITO DE USAR 1. Usar e fruir. 2. Direito romano e conceito do uso. 3. Direito real e direito pessoal de uso. 4. Uso não é servidão. 5. Uso e usufruto. 6. Fruição implícita no uso. 7. Uso para produzir. 8. Frutos do bem gravado de uso. 9. Uso e habitação

513

§ 2.358. TITULARIDADE DO USO

520

1. Ligação à pessoa. 2. Pessoas jurídicas e uso. 3. Co-titularidade no direito real de uso § 2.359. INTRANSM3SSEBILIDADE DO USO E DO EXERCÍCIO

524

1. Uso e direito de usar. 2. Direitos pessoais CAPÍTULO II OBJETO DO

USO

§ 2.360. USO E OBJETO DO USO 1. Bens singulares e bens coletivos. 2. Alienabilidade do objeto e gravabilidade. 3. Objetos e patrimônios

527

§ 2.361. EXTENSÃO DO USO POR INCREMENTO DO OBJETO 1. Acessões e pertenças. 2. Pertenças. 3. Indenizações. 4. Servidão e outros direitos

531

§ 2.362. DÍVIDAS DO CONSTITUINTE DO USO 1. Uso sôbre bem singular. 2. Uso sôbre patrimônio

532

§ 2.363. USO E COMUNHÃO 1. Comunhão de uso. 2. Comunhão entre usuário e proprietário. 3. Divísibilidade do uso

534

CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO DO

USO

§ 2.364. TÉCNICA LEGISLATIVA 1. Técnica da constituição do uso. 2. Intransmissibilidade. 3. Não há constituição "ex lege" de uso. 4. Não há usucapião de uso

539

§ 2.365. CONSTITUIÇÃO DO USO ENTRE VIVOS

540

1. Nascimento do uso. 2. Negócio jurídico básico e acordo de constituição. 3. Figurantes da constituição de uso. 4. Usabilidade e direitos reais limitados. 5. Aquisição do uso "a non domino". 6. Falta de poder de constituição. 7. Negócio jurídico entre vivos § 2.366. CONSTITUIÇÃO POR TESTAMENTO E PARA A SUCESSÃO LEGÍTIMA 1. Deixa hereditária de uso. 2. Legado

543

§ 2.367. CONSTITUIÇÃO JUDICIAL DE USO

544

1. Premissas. 2. Promessa de constituição de uso CAPÍTULO I V USO E LIGAÇÃO DO DIREITO À

PESSOA

§ 2.368. INTRANSFERIBILIDADE EINCESSIBILIDADE DE ELEMENTOS 1. Usufruto e uso. 2. Inconstituibilidade de direitos reais e pessoais pelo usuário

547

§ 2.369. SITUAÇÃO JURÍDICA DOS QUE, COM O USUÁRIO, USAM

549

1. Uso e destinação. 2. Uso e posse por outrem CAPÍTULO V CONTEÚDO DO

USO

§2.370. POSSE E USO 1. Usar e extensão do uso. 2. Podêres do usuário. 3. Direito à posse. 4. Extensão da posse do usuário

553

§ 2.371. "USUS" E CONTEÚDO DO DIREITO

557

1. Usar e fruir. 2. Limites do uso pelo usuário

§ 2.372. USO IMPRÓPRIO OU QUASE-USO 1. Bens consumíveis. 2. Direito contemporâneo. 3. Uso de direitos. 4. Uso de herança e de patrimônio

559

§ 2.373. DEVERES DO USUÁRIO 1. Irradiação de deveres. 2. Deveres de conservação. 3. Dever de comunicação. 4. Dever de suportar certos encargos. 5. Dever de prestar caução. 6. Dever de restituição. 7. Dever eventual de segurar. 8. Dever de indenizar

562

CAPÍTULO V I RESERVA DE USO

§ 2.374. TÉCNICA DA RESERVA 1. Detracção do conteúdo para o uso. 2. Título de aquisição do uso. 3. Extinção do direito a constituir o uso

567

§ 2.375. DIREITO FISCAL E RESERVA DE USO 1. Direito privado e direito fiscal. 2. Lei que aponta critério

569

CAPÍTULO V I I USO SUCESSIVO, USO E USO DE

FIDUCIÁRIO

SEGURANÇA

§ 2.376. INTRANSMISSIBILIDADE DO USO E PLURALIDADE DE USOS . 1. Uso e determinações inexas. 2. Pós-eficacização. 3. Distribuição no tempo

571

§ 2.377. USO FIDUCIÁRIO E USO DE SEGURANÇA 1. Uso e garantia. 2. As duas figuras, no sistema jurídico brasileiro. 3. Remissão às regras jurídicas sôbre usufruto

573

CAPÍTULO V I I I REGRAS JURÍDICAS SÔBRE VALIDADE

§ 2.378. VALIDADE E CONSTITUIÇÃO DO DIREITO REAL DE USO 1. Validade e atos para a criação do uso. 2. Os diferentes atos. 3. Remissão às regras jurídicas sôbre usufruto

577

§ 2.379. INSCRIÇÃO 1. Ato de inscrição. 2. Consentimento para a inscrição. 3. Remissão às regras jurídicas sôbre usufruto

581

CAPÍTULO I X EXERCÍCIO DO USO

§ 2.380. EXERCÍCIO SOMENTE DIRETO 1. Modos de exercer. 2. Responsabilidade

583

§ 2.381. USO DE QUOTAS 1. Co-usuários. 2. Uso sôbre quota (parte indivisa)

585

§ 2.382. PARTICIPAÇÃO NO EXERCÍCIO DO USO 1. Uso e locação. 2. Incedibilidade do exercício

588

§ 2.383. INDENIZAÇÕES E PREÇO 1. Danos e sub-rogação real. 2. Quantia indenizatória. 3. Indenização por desapropriação. 4. Remissão às regras jurídicas sôbre usufruto

590

CAPÍTULO X EXTINÇÃO DO

USO

§ 2.384. CAUSAS DE EXTINÇÃO 1. Fatos jurídicos "stricto sensu" e atos jurídicos. 2. Causas de extinção. 3. Morte do usuário e extinção da pessoa jurídica. 4. Determinações inexas. 5. Cessação da causa de que se origina o direito real de uso. 6. Destruição do bem gravado. 7. Reunião da propriedade e do uso na mesma pessoa. 8. Prescrição das pretensões e ações reais. 9. Renúncia. 10. Aquisição da propriedade, sem gravame, por usucapião. 11. Sentença a propósito de culpa do usuário

593

§ 2.385. CAUSA ESPECÍFICA.. 1. Desaparição da usabilidade. 2. Remissão. 3. Causa de direito público

598

PARTE VII HABITAÇÃO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO DIREITO DE

HABITAÇÃO

§ 2.386. CONCEITO DO DIREITO DE HABITAÇÃO 1. Conceito do direito de habitação. 2. Titularidade. 3. Deveres e direitos

603

§ 2.387. NATUREZA DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO 1. Comparações. 2. Usufruto de casa e direito real de habitação. 3. Incessibilidade do exercício. 4. Duração do direito real de habitação. 5. Titularidade do direito real limitado de habitação. 6. Pluralidade de titulares do direito real de habitação

605

CAPÍTULO II OBJETO E CONTEÚDO DO DIREITO DE

HABITAÇÃO

§ 2.388. OBJETO DA HABITAÇÃO 1. Objeto do uso e da habitação. 2. Não se trata de servidão, nem de uso restrito. 3. Acessões, pertenças e direitos acessórios

611

§ 2.3S9. CONTEÚDO DA HABITAÇÃO

613

1. Conceituação. 2. Posse. 3. Frutos e habitação. 4. Habitação e exercício da habitação. 5. Ações § 2.390. DEVERES DO HABITADOR 1. Guarda, conservação e pagamentos de foros, pensões e impostos reais. 2. Reparação. 3. Código Civil, art. 733, II. 4. Benfeitorias

615

CAPÍTULO 111 EXERCÍCIO DO DIREITO DE HABITAÇÃO

§ 2.391. LIGAÇÃO À PESSOA DO HABITADOR

619

1. Uso e habitação. 2. Morte do habitador § 2.392. EXERCÍCIO DIRETO

620

1. Habitação própria. 2. Relações entre o habitador e pessoas alojadas na casa habitada. 3. Indenização sem extinção do direito de habitação CAPÍTULO I V EXTINÇÃO DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO

§ 2.393. CAUSAS DE EXTINÇÃO DO DIREITO DE HABITAÇÃO

623

1. Causas de extinção. 2. Perecimento com resíduos § 2.394. CAUSA ESPECÍFICA

626

1. Inabitabilidade. 2. Causa de direito público

PARTE VIII RENDA S Ô B R E IMÓVEL CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DA R E N D A S Ô B R E

IMÓVEL

§ 2.395. CONCEITO DE RENDA SÔBRE IMÓVEL

631

1. Conceito hodierno. 2. Direito real limitado. 3. Duração do direito real § 2.396. PRESSUPOSTOS E TITULARIDADE

635

1. Pressupostos. 2. Titularidade. 3. Duração do direito real à renda § 2.397. NATUREZA DO DIREITO REAL DE RENDA SÔBRE IMÓVEL 1. Ato jurídico constitutivo. 2. Ônus de direito privado. 3. Tutela jurídica. 4. Pretensões e obrigações

639

CAPÍTULO II OBJETO DO DIREITO DE RENDA SÔBRE

IMÓVEL

§ 2.398. RENDA E OBJETO DO DIREITO REAL 1. Objeto gravável. 2. Bens coletivos e patrimônios

643

§ 2.399. IMÓVEL E GRAVAME

645

1. Detracção de direito real e gravame do bem imóvel alheio. 2. Acordo de constituição CAPÍTULO III PRESTAÇÃO DE E SEU

RENDA

OBJETO

§ 2.400. PRESTAÇÕES SINGULARES

649

1. Em que podem consistir as prestações. 2. Prestações reiteradas. 3. Juros moratórios. 4. Alienação do bem imóvel gravado e rendas não pagas. 5. Bem imóvel sem dono. 6. Falência, insolvência e execução forçada § 2.401. SUB-ROGAÇÃO REAL E PRESTAÇÕES DE RENDA

653

1. Prestações de renda e indenização concernente ao imóvel. 2. Inversão da indenização CAPÍTULO I V CONSTITUIÇÃO DO

DIREITO

DE RENDA SÔBRE

IMÓVEL

§ 2.402. CONSTITUIÇÃO POR ATO ENTRE VIVOS

657

1. Negócio jurídico entre vivos. 2. Negócio jurídico a causa de morte § 2.403. CONSTITUIÇÃO JUDICIAL DE RENDA SÔBRE IMÓVEL

659

1. Ações executivas. 2. Construção jurídica § 2.404. EFICÁCIA REAL DA CONSTITUIÇÃO DE RENDA

660

1. Início. 2. Terminação § 2.405. CONSTITUIÇÃO RESERVATIVA

661

1. Detracção de renda sôbre imóvel. 2. Construção jurídica § 2.406. TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DE RENDA SÔBRE IMÓVEL, RENÚNCIA, DISTRATO E RESGATE 1. Transmissão entre vivos e a causa de morte. 2. Renúncia. 3. Distrato e resgate ou remição. 4. Assentimentos e consentimentos

663

CAPÍTULO V EXTINÇÃO DO DIREITO DE RENDA SÔBRE

REAL

IMÓVEL

§ 2.407. CAUSAS DE EXTINÇÃO DO DIREITO REAL DE RENDA SÔBRE IMÓVEIS 1. Espécies. 2. Destruição do imóvel. 3. Termo resolutório ou condição resolutória do domínio. 4. Prazo do direito real. 5. Renúncia. 6. Arrematação ou adjudicação. 7. Sentença desconstitutiva. 8. Remição ou resgate. 9. Negócio jurídico bilateral desconstitutivo. 10. Usucapião § 2.408. SE HÁ DIREITOS DE RENDA SÔBRE IMÓVEL SEM REMIBILIDADE 1. "Ratío legis". 2. Facilitação da remição

667

674

CAPÍTULO V I PRETENSÕES E AÇÕES

ORIUNDAS

DO DIREITO DE RENDA S Ô B R E E DO DONO DO

IMÓVEL

IMÓVEL

§ 2.409. AÇÕES DE TUTELA AO DIREITO REAL DE RENDA SÔBRE IMÓVEL 1. Ação declaratória. 2. Ação condenatória. 3. Ação de indenização por perdas e danos. 4. Ação de segurança, preparatória, incidental ou independente. 5. Ação de preceito cominatório. 6. Ação confessória. 7. Ação negatória do titular do direito de renda sôbre imóvel. 8. Ação de retificação de registo. 9. Princípios gerais § 2.410. POSSE E DIREITO DE RENDA SÔBRE IMÓVEL

677

680

1. Não há posse do rentista. 2. Dono do bem gravado que aliena a posse ou deixa adéspota o bem § 2.411. AÇÕES DO DONO DO PRÉDIO TIDO COMO SUJEITO A RENDA. 1. Ação negatória. 2. Ação de retificação do registo. 3. Ação de indenização. 4. Ações possessórias § 2.412. AÇÃO EXECUTIVA E AÇÃO CONDENATÓRIA QUE TEM O RENTISTA 1. Ação executiva segundo o Código de Processo Civil, art. 298, IX. 2. Processo. 3. Ação ordinária

682

683

TÍTULO V

Direitos reais limitados

PARTE V USUFRUTO

CAPÍTULO I PRELIMINARES

§ 2.251. D O M Í N I O E D I R E I T O S R E S T R I N G E N T E S

- No Tomo XVIII tivemos ensejo de mostrar - mais uma vez, pois os dois conceitos foram precisados por exigência basilar de obra sistemática como essa - a diferença entre limitação e restrição, seguindo-se a isso as definições de direitos limitantes e direitos restringentes. São tão indispensáveis à leitura dos Tomos XIX e XX essas precisões que supomos relido o Capítulo I, inicial do Tomo XVIII. 1. DIREITOS REAIS LIMITADOS.

A ordem em que tratamos dos institutos da enfiteuse, das servidões, do usufruto, do uso e da habitação é aquela que lhes deu o Código Civil brasileiro, mas teria sido a escolhida por nós se outra tivesse seguido o legislador. Há noções que se expendem a respeito da enfiteuse e das servidões que são prestantes e prestigiosas para a inteligência da natureza e da disciplina do usufruto; e uso e habitação são concepções menores, que cabem na do usufruto. No art. 713, o Código Civil define o usufruto: "Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade". As expressões "utilidades", "frutos" e "destacado" são ambíguas, e a última, atécnica. O usufruto, como todos os direitos reais limitados, não limita o direito de propriedade, nada lhe destaca. O direito de propriedade continua de ser, tal qual o concebeu o sistema jurídico. O uso e o fruto não se atribuíram ao usufrutuário como algo que se cortou à propriedade, de modo que o domínio passasse a ser menos. O que passou a ser menos foi o exercício do direito de propriedade, o poder de usar e fruir. Restringiu-se o direito de propriedade, no

que concerne a isso. O domínio permaneceu o que era. Não se atribuiu ao usufrutuário somente o que se atribui ao locatário, se bem que esse possa, praticamente, conseguir o mesmo, quanto ao bem, que o usufrutuário conseguiria. Deu-se-lhe mais: o direito real. Porém, com isso, não se limitou o domínio, como acontece se a lei atribui a outro prédio algum direito de vizinhança. As noções de limitação e de restrição já foram objeto de longas considerações (Tomos VI, § 658, XI, §§ 1.163,1.164,1.215,1.222, 8, e 1.223, XII, §§ 1.383, 1.391, 3, XIII, §§ 1.431, 2, 1.538-1.541, 1.542, 1) e supomos que os leitores as retenham no resto desta obra. 2. USUFRUTO, DIREITO REAL LIMITADO. - O usufruto é direito absoluto, real, sôbre coisa não-própria, ou direito não-próprio, ou patrimônio não-próprio, no todo ou em parte, limitado no tempo e adstrito à destinação econômica do objeto usufruído. Tal como está em todos os códigos ocidentais, trata-se de instituto recebido do direito romano. Isso não quer dizer que o direito assírio e o babilônico não tenham tido algo de parecido, nem que tenha sido estreme de influência grega o instituto romano, nem que se possa menosprezar a influência germânica na Idade Média e nos tempos posteriores. A coisa ou direito ou patrimônio, que é objeto do usufruto, não pertence ao usufrutuário, mas a outrem; salvo em se tratando de usufruto impróprio. A outrem, ou a ninguém, porque o usufruto pode recair em bem nullius. A fruição pode ser admitida sem uso; e o uso, sem a fruição. Donde ser falsa a regra *Fructiis sine usu esse non potest. Em diferentes lugares, as leis romanas a desmentem. Quem usa retira da coisa utilidades que não são os frutos; quem frui pode não usar. O usufruto compreende a fruição e o uso; mas é a destinação da coisa, não só econômica, que determina modo e quantidade ao fruir e ao usar. Nem no fruir, nem no usar, pode o titular do direito de usufruto abusar. "Uti est commodum percipere", dizia HEINÉCIO; "abuti commodum percipere ita ut res utendo absumatur". A posse do usufrutuário é a situação de fato que lhe é necessária para que use e frua. Só as teorias contemporâneas da posse, mas, acima de todas, a do Código Civil brasileiro, com a abstração do animus e do corpus, conseguiram explicitar a posse dos que usam e fruem a coisa, ou que a podem usar e fruir. Já se não precisa de proteção interditai especial; a posse imediata do usufrutuário, como a de outros titulares de direito a que corresponde posição possessória, é protegível com as ações gerais, de rito especial ou de rito ordinário, e chegou-se a suficiente clareza na explana-

ção do que se passa quando essa posse se mediatiza, sem se confundir com a posse mediata, própria, do dono do bem usufruído. 3. TEMPORARIEDADE DO USUFRUTO. - À perpetuidade do domínio e da enfiteuse opõe-se a temporariedade inexcetuável do usufruto, do uso, da habitação e dos outros direitos reais limitados, os de garantia. Entre a enfiteuse, o usufruto, o uso e a habitação há gradação da extensão do gozo e todos restringem o domínio, sem lhe tirar a perpetuidade e a exclusividade, que o caracterizam. Nem a enfiteuse é outro domínio, nem se poderia considerai- o usufruto, o uso ou a habitação como propriedade (domínio) temporâneo. As tentativas de M A R I O ALLARA (La Proprietà temporanea, II Circolo giuridico, N. S., I, 69 s.; Le Nozioni fondamentali di Diritto civile, 3.a ed., 583), que procurou "domicalizar" o usufruto, entendendo que apenas se lhe veda modificar a destinação econômica da coisa, pecam pelo defeito, freqüente na Península, de muito se procurar a novidade, ainda falsa, em vez de se investigar em profundidade para que cresça o conhecimento científico. Tão-pouco se pode pensar em que se haja conservado a concepção do usufruto propriedade interinal, que SILVIO P E R O Z Z I (Istituzioni di Diritto romano, I, 2.a ed., 781) via no instituto romano do usufruto. Tal como foi no direito romano, tal como foi da Idade Média às codificações modernas e tal como é, ainda se o sistema jurídico o permitisse perpétuo, não seria dono o usufrutuário, nem se poderia apresentar o usufruto como propriedade temporária, ou geteiltes Eigentum germânico. A respeito da perpetuidade da propriedade cumpre ter-se em vista que não a excetua o poder-se partir, no tempo, quanto à titularidade, a duração do domínio. A propriedade não deixa de ser perpétua porque se concebeu, em certo momento, a resolutividade por condição ou têrmo (Código Civil, art. 647 e 1.733-1.740). Tanto o usufruto como a enfiteuse não são domínio, propriedade temporânea, que coexiste com o domínio. Ainda nas espécies em que o bem usufruído é nullius, o domínio conceptualmente existe, por lá ficar o seu lugar vazio. Quem se apropria do bem usufruído nullius insere-se nesse vácuo e tal permanência da apropriabilidade do domínio, persistindo o usufruto, prova, definitivamente, que o usufruto não é domínio. Por outro lado, a enfiteuse extingue-se pelo falecimento do enfiteuta, sem deixar filhos (Código Civil, art. 692, III), as servidões, o usufruto, o uso e a habitação, pelo não-uso (art. 710, III), ou pela "prescrição" (arts. 739, VI, 745 e 748). Domínio não se perde pelo não-uso. Certamente, há

de pôr-se de lado a trapalhada de F. CARNELUTTI (Teoria Generale dei Diritto, 3.a ed., 208), que confunde prescrição das pretensões e usucapião por outrem (ainda em Mutamento delia legge in tema di prescrizione, Rivista di Diritto processuale, N. S., VII, 4). A perpetuidade do domínio não significa que o titular tenha de permanecer enquanto outrem não entra em seu lugar. Por isso mesmo, é renunciável a propriedade imóvel, derrelinqüe-se o bem móvel, ficando nullius (sem dono), até que alguém o adquira por usucapião, ou por ocupação, ou outra causa de adquirir que a lei preveja. Se se extingue o usufruto, a propriedade consolida-se. Portanto, o usufruto apenas a restringia; nem sequer para sempre. Tão-pouco é parte do domínio o usufruto (E. g., KASER, Geteiltes Eigentum im ãlteren rõmischen Recht, Festschriftfiir P. KOSCHAKER, I, 458 s.), ou poder só sôbre os frutos pendentes (e. g., S. RICCOBONO, Lezioni di Istituzioni di Diritto romano, 377), o que explicaria o "salva rerum substantia". Também PAMPALONI procurou, citando a PAULO, L. 4, D., de usu fiitctii et quemadmodum quis utatur fruatur, 7, 1 ("in multis casibus pars dominii est"), e outros textos, mostrar que o usufruto, na época clássica, era parte da propriedade. Sem razão, conforme se pode ver no Tomo XVm, § 2.140, 3. O fato de existir a vindicatio usufructus nada prova a favor da tese da pars dominii: vindicava-se o usufruto, não a res. Cf. ROBERTO D E RUGGÍERO (Usufrutto e diritti affini, 5 6 s.) e P. BONFANTE (Corso di Diritto romano, III, 54 s.). De passagem seja dito que SILVIO PEROZZI (Istituzioni di Diritto romano, 787) reputa interpolados os textos que dizem pars dominii o usufruto, porém não o provou. As confusões em que incorreram os juristas romanos teriam sido assaz relevantes se houvessem deformado a estrutura e alterado a natureza do direito de usufruto; não chegaram a esse ponto (cp. AMBROSINO, "USUS fructus" e "communio", Studia et documenta, 1950, 188). A parecença entre relações de usufruto e comunhão sempre concorreu para que os juristas os confundissem, e, ainda no presente, ^não surpreende aquêle impertinente "gemeinschaftich" dos §§ 1.077, l.B e 2.a alíneas, § 1.081, 1.082, inexpresso mas implícito no § 1.088 do Código Civil alemão? A legitimação do usufrutuário à vindicatio ususfructus, à operis novi nunciatio, à actio aquae pluviae arcendae e outras não se ligava a sua semelhança com o dono, mas à sua posição de quem tem o gôzo da coisa. Nenhuma prova se tem de que o usufruto tenha sido, em direito romano, em qualquer tempo, pars dominii, ou pars rei. Foi sempre, como é,

direito real limitado, - de eficácia erga omnes e restringente do conteúdo e, pois, do exercício do domínio (sôbre isso, Tomo XVIII, § 2.140, 2). Muitos juristas comparam o usufruto com o fideicomisso ou com a propriedade resolúvel, como se fossem os dois institutos mais parecidos. A diferença entre êles é radical. A enfiteuse, o usufruto, o uso, a habitação, a renda constituída sôbre imóveis, a hipoteca, o penhor, a anticrese são direitos reais limitados. O fideicomisso e, em geral, a propriedade resolúvel não no são. O usufruto é temporário; o uso e a habitação, também; outrossim, a renda constituída sôbre imóveis, a hipoteca, o penhor, a anticrese. No fideicomisso e, em geral, na propriedade resolúvel, o que é temporário é o domínio do fiduciário ou do dono sujeito à resolução. Aqui, o que se cinde, temporalmente, é o domínio mesmo: até t, depois de t. No que concerne aos direitos reais limitados, não. Não se cinde, temporalmente, o domínio; restringem-se-lhe podêres, o que o restringe sem o cortar, sem o limitar, como se dá quando a lei cria direitos limitativos, ou quando se divide, no tempo, o domínio entre dono para hoje e dono para amanhã (fideicomisso, propriedade resolúvel). inclusão do usufruto no número das servidões foi apenas meio, que tiveram os escritores do direito comum, para frisar que não se tratava de direito de domínio, nem de pars dominii, mas de direito real limitado, expressão que lhes faltou, donde usaram e abusaram de outra, que teve e tem os seus inconvenientes: ius in re aliena. Ius em coisa não-própria fêz supor-se a necessidade da alienidade, de ser de outrem a coisa. A teoria dos direitos reais "fracionários", encontradiça no século passado (e. g., C . BÜCHEL, Civilrechtliche Erõrterungen, I, 2, 7 , e Et, 2, 273; F. L A U R E N T , Príncipes, V I , 411; L . BORSARI, Commentario dei Códice Civile italiano, I I , 268; P. E . B E N S A , Corso di Diritto civile, DelTUsufrutto, 6 s.), teria sido regressão às confusões dos juristas romanos. Na literatura francesa, continua-se a falar de desmembramento da propriedade (e. g. MARCEL PLANIOL e GEORGES RIPERT). Mas, para alguns juristas franceses, precisões de conceitos são impertinências, que dificultam o discorrer literário, discursivo, das suas tiradas ou das suas clarezas vazias. 4 . USUFRUTO NÃO É SERVIDÃO. - A

Já expusemos o problema dos direitos reais limitados sôbre a coisa própria (Tomos V, § 570,2 e 6, XI, § 1.180, XII, §§ 1.282, 3, 1.285, 3, 1.414, 3, e 1.511, 3, e XVIII, § 2.198, 2). Não mais nos incumbe mostrar onde falha o * Nemini res sua servit. O usufruto tanto pode recair em coisa alheia como em coisas nullius e em coisa própria.

Em sentido largo de propriedade (= direito real), o usufruto é propriedade; no sentido estrito (= domínio), o usufruto não é propriedade, - é direito restringente do domínio, real. 5. DIREITO REAL E DIREITO PESSOAL DE USAR E FRUIR. - Para a mentalidade de hoje, com tôda a riqueza de conceitos e conhecimento das proposições jurídicas, o que o usufruto, o uso e a habitação tiram é mais ou menos o que a locação tira, em suas diferentes espécies por extensão, apenas com a natureza real do direito. A atividade do proprietário vai até onde encontra a restrição, pessoal ou real. Não se trata de limitação, porque ainda onde o usufruto é de origem legal, a lei não limita o direito de propriedade, - legalmente lhe restringe o conteúdo, o exercício. A ciência pôs de lado todas as construções fantasistas de G. A. W. Du Roi (Noch einige Bemerkungen über actio in rem und actio in personam, ius in re und obligatio, Archiv für die civilistische Praxis, VI, 278 s.), RUDOLF STAMMLER (Der Niessbrauch an Forderungen, 11), F. P. BREMER (Das Pfandrecht und Pfandobjekte, 36 s.) e G. VENEZIAN (DeirUsufrutto, delTUso e delTAbitazione, IlDiritto civile italiano, 1,19), além de juristas franceses que insistiram no conceito de direito de usufruto propriedade. No direito romano, houve, ao lado do ius civile, o ius honorarium (GAIO, I, 54), donde haver proprietário, segundo êsse, do que era propriedade de outrem, segundo aquêle. Porém isso nada tem com o usufruto. O dono da coisa, extinto o usufruto, não o adquire; a sua propriedade é que deixa de sofrer a restrição ao exercício.

Panorama atual pelos Atualizadores §2.251. A-Legislação O usufruto, regulado atualmente pelos arts. 1.390-1.411 do CC/2002 é direito real de gozo sobre coisa alheia. Em geral, tem causa negociai de origem e, é portanto, fruto de restrição à propriedades. Os usufrutos legais já são limitações ao direito de propriedade; a propriedade resolúvel, que nada mais é do que a que pode ser extinta pelo implemento de condição, advento de termo ou outra causa superveniente, é regulada pelos arts. 1.359-1.360 do CC/2002; o art. 2.038 do CC/2002 proíbe enfiteuses e subenfiteuses, para o futuro, o que não abole as já instituídas até sua vigência. A norma tem efeito de 12.01.2003 para diante, porque do contrário, haveria aniquilamento de propriedade em sentido amplo, pois as

enfiteuses seriam sacrificadas em violação da proibição constitucional da retroatividade diante de direito adquirido (direito na s u a a c e p ç ã o subjetiva), prevista no art. 5.°, XXXVI, da CF e art. 6.° da LICC - Lei de Introdução a s Normas de Direito Brasileiro, argumento que decorre da regra tempus regit actum, incorporada, por exemplo no art. 2.035, caput, do CC/2002; o art. 692, III, do CC/1916, continua incidindo sobre a s enfiteuses em imóveis privados, sobre a extinção de enfiteuse pela morte do titular do domínio útil que não deixar herdeiros; a substituição fideicomissária é prevista nos arts. 1.951-1.960 do CC/2002; a extinção da servidão depende de cancelamento mediante averbação na matrícula imobiliária, pode-se dar pelo não uso, durante dez a n o s contínuos, s e g u n d o o atual art. 1.389, III, do CC/2002; a extinção do usufruto é previstas no rol do art. 1.410 do CC/2002; não há mais a previsão do revogado art. 739, VI, do CC/1916, q u e tratava da extinção do usufruto pela prescrição; o direito real d e uso e o de habitação a p r e s e n t a m poucas normas jurídicas específicas e o Código Civil de 2002 remete a m b o s ao regime geral do usufruto, no q u e compatível, respectivamente n o s arts. 1.413 e 1.416 do CC/2002.

§ 2.251. B - Doutrina A distinção entre limitações, limites e restrições a o s direitos reais é f u n d a mental para a correta c o m p r e e n s ã o do usufruto e d e m a i s direitos reais limitados, especialmente os tratados por Pontes de Miranda n e s t e volume do Tratado, como o uso e a habitação, além d a extinta renda constituída s o b r e imóveis, hoje passível de estruturação como direito pessoal. Além deles, tem conteúdo prático muito semelhante o direito real d e moradia (art. 1.225, XI, do CC/2002) e a c o n c e s s ã o de direito real de u s o (art. 1.225, XII, do CC/2002), direitos reais sociais de cunho diverso d o s demais. A limitação e n t e n d e - s e c o m p r e s s ã o da esfera jurídica individual decorrente de lei em sentido amplo (Constituição Federal, Lei Complementar, Lei Ordinária, Lei Delegada, Decretos, e.g.), s u a c a u s a d e diminuição dos poderes do titular. Assim, a f u n ç ã o social d a propriedade, q u e a b r a n g e o usufruto e demais direitos reais, previsto no art. 5.°, XXIII, d a CF/1988 e no art. 1.228, § 1 do CC/2002, limita o domínio, como t a m b é m o dever de exercer de modo regular e não emulativo o direito real (art. 187, art. 1.228, § 2° e art. 1.227, caput, do CC/2002), a sujeição à s modalidades de desapropriação (art. 1.228, §§ 3.°-5.°), entre outras situações jurídicas passivas de deveres, sujeições, falta de pretensão e falta d e poder, estruturam no feixe de relações jurídicas decorrentes da lei, uma conformação estrutural e funcional limitada pela lei na origem. De outro lado, por restrição, deve-se entender a c o m p r e s s ã o da esfera jurídica individual decorrente de negócio jurídico, pautada por ato privado, fruto da autonomia privada. Assim, o instrumento de constituição de usufruto é negócio jurídico que voluntariamente restringe os direitos decorrentes do domínio. Por limite, no plano da teoria dos bens, e n t e n d e - s e a abrangência objetiva do direito real, s e u s confins físicos s e material o objeto, ou o limite de abrangência de bens imateriais, como no usufruto de títulos de crédito. A distinção é fundamental para o modo de instituição e extinção de limitações e restrições, decorrente de lei ou de ato negociai, respec-

tivamente, sua causa eficiente próxima. A causa eficiente é categoria da filosofia aristotélico-tomista, incorporada ao direito pelos juristas medievais, especialmente pelos glosadores e comentadores, que consideravam as quatro causas (eficiente, finai, material e formal) como fundamentais para o aprendizado do direito. Tanto assim, que a universidade surge com o estudo científico do direito privado, através das distinções e da aplicação dos estudos do trivium e do quadrivium, que permitiram um estatuto epistemológico precoce do direito privado, através, principalmente da Escola de Bologna e, depois, da Escola Culta com o conhecido lema ius redigere in artem. Sem a diferenciação, o direito corre o risco de s e tornar fruto de decisões arbitrárias, de modo que a distinção decorrente da ora tratada, entre direitos limitantes e restringentes, conforme a causa legal ou negociai de origem, é fundamental para assegurar também previsibilidade, racionalidade e segurança aos agentes públicos e privados na atuação no campo dos direitos reais. A distinctio, ao lado da divisio e da subdivisio foi método empregado no surgimento da ciência do direito, na baixa Idade Média, pelos glosadores, no tratamento metódico das fontes romanas. Cfr. WIEACKER, Franz. Privatrechtsgeschichte derNeuzeit. 2. ed. reimp. Góttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1996, § 3.°, III, 3, p. 57-58. Deste modo "podem ser combinados procedimentos filológicos, analíticos e sintéticos. Filológica é a leitura do texto principal ('prolectio') com indicações e opções de decidir acerca da espécie de leitura; analítico é o 'scindere' (a decomposição lógica sobre o problema do texto), a exemplificação ('casum figuro') e o 'dare causas' (com fundamento no emprego d a s quatro c a u s a s aristotélicas, cf. p. 58). Operações sintéticas s ã o o resumo (generalização e formação de regras), a 'connotatio' (busca de 'cognata' e 'similia' e, essencialmente, a analogia) e a resolução das objeções ('objectio') por intermédio dos mecanismos dialéticos da 'distinctio', 'amplificatio' e iimlíatio' cujo desempenho geral deveria permitir a inserção harmônica do texto no edifício do conjunto doutrinário" (cf. WIEACKER, Franz. Op. cit., § 3.°, V, 2, p. 68). Com Graciano, a "distinctio" será muito importante para a extração de regras jurídicas, pois adquirirá o papel de "derivação autônoma de princípios jurídicos" (WIEACKER, Franz. Op. cit., § 4.°, II, 3). Sobre o tema do usufruto em especial, v. KOLLET, Ricardo Guimarães. (Pré) compreensões a respeito da transferência, instituição e extinção do direito real de usufruto. Revista de Direito Imobiliário, vol. 57. p. 73 e ss. S ã o Paulo: Ed. RT, jul. 2004.

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§ 2.251. C - Jurisprudência O direito real de usufruto é derivado do domínio e, sempre que constituído por negócio jurídico, devidamente registrado na matrícula do imóvel, ou por outro título negociai, é uma restrição ao direito de propriedade. Se decorrer de lei, é limitação. Neste sentido, é efeito que irradia de fato jurídico lato sensu, que pode ser negócio ou lei. Cessada a causa de sua instituição, cessa o direito real dele dependente. O usufruto é parcela da propriedade, detraído a partir do domínio, mas direito autônomo, embora dele dependente. Portanto, pode ser constituído até mesmo para pagamento de créditos em processo de execução, nos termos

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dos arts. 716 e ss. do CPC . De acordo com o art. 718 do CPC, o usufruto do processo de execução é eficaz desde a data da sentença. Pela sua autonomia, deve ser preservado, se a penhora se der apenas sobre a nua-propriedade, como decidido pelo STJ, que entende possível sua defesa via embargos de terceiro, quando a propriedade for penhorada sem ressalvas (STJ, REsp 537.180/PR, j. 21.09.2010, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior). De outro lado, a possibilidade de cisão do domínio, em outros direitos reais como que debulhados a partir dele, faz do usufruto parcela do conteúdo do direito real por excelência, que deve ser preservado no patrimônio do usufrutuário. Se o devedor é o nu-proprietário, o usufruto deve ser preservado até a sua extinção natural, não podendo o credor excuti-lo por débito alheio, sob pena de violação ao princípio da responsabilidade patrimonial, mas individual do devedor, previsto no art. 591 do CPC. Neste, sentido o STJ entende que: "a nua-propriedade pode ser objeto de penhora e alienação em hasta pública, ficando ressalvado o direito real de usufruto, inclusive após a arrematação ou a adjudicação, até que haja s u a extinção" (STJ, REsp 925687/ DF, j. 09.08.2007, rei. Min. Nancy Andrighi), demonstrando que a autonomia é de conteúdo, como também de tempo, por ser direito transitório, que não é, portanto, permanente, visto que s e extingue, no caso da pessoa natural, com sua morte, ou segundo a s formas do art. 1.410 do CC/2002. No mesmo acórdão, lê-se que: "o usufruto é um direito real transitório que concede a seu titular o direito de usar e gozar durante certo tempo, sob certa condição ou vitaliciamente de bem pertencente a terceiro". Pela autonomia, s e sobre mesmo imóvel s e institui usufruto, habitação, restando ainda a nua-propriedade, a renúncia do usufruto, extingue apenas este direito real, não alcançando, no caso, o direito real de habitação, que tem formas específicas de constituição, muitas delas ligadas ao direito de família, como se vê em STJ, REsp 565.820/PR, j. 16.09.2004, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Merece destaque o trecho do acórdão que efetua com clareza ímpar a distinção: "este ocorre em função de regra jurídica específica em razão da viuvez, ainda mais quando, como no caso, s e trata do único bem dé família a servir como residência da viúva, não relevando que tenha sido feita a adjudicação ao herdeiro e que tenha havido a renúncia ao usufruto. O que precisa ficar bem claro é que o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família é próprio da situação jurídica da autora, não s e mesclando com qualquer outro instituto jurídico, porque s e assim fosse a proteção legal não teria qualquer alcance, tanto que s e não admite sequer a extinção do condomínio e a alienação judicial de coisa comum".

§ 2.252. A N Á L I S E D O U S U F R U T O 1. DIREITO SUBJETIVO, PRETENSÕES E FACULDADES. - Nas discussões sôbre ser o usufruto direito subjetivo, soma de faculdades ou podêres, o

que mais ressalta é muito sugerirem os que pouco viram a realidade e não prestaram atenção aos sistemas jurídicos, que são sistemas lógicos. O direito subjetivo não é a pretensão, nem, a fortiori, a ação: há direitos subjetivos que integram a sua finalidade sem pretensão, como os direitos formativos sem necessidade de pretensão e ação; há direitos subjetivos munidos de pretensões. O direito é que é subjetivo ou assubjetivo (assubjetivado ou nascido sem subjetividade). A pretensão é o poder exigir. A ação é o que resulta, nasce, da insatisfação da pretensão. O usufruto é direito subjetivo. Nêle estão as faculdades de usar e de fruir, as pretensões e ações que dele se irradiam. O direito de usufruto é real. As relações jurídicas a que êle corresponde ou são entre usufrutuário e proprietário, ou constituinte do usufruto ou seu sucessor (Código Civil, art. 726), ou são entre usufrutuário e terceiro. Considerar-se a relação jurídica do usufruto, ou a da servidão, como entre o titular do direito e o proprietário só, seria apagar-se o caráter real do direito. Os terceiros são sujeitos passivos do usufruto como o são do domínio: a direção ao proprietário, ou ao constituinte do usufruto (Código Civil, art. 726), resulta de se tratar de direito restringente do domínio e, pois, de direito real limitado. A respeito, convém lembrar que a tese da subjetividade passiva única (só o proprietário) que ocorreu a V. ARRANGIO RUIZ (La Struttura dei Diritti reali, Archivio Giuridico, 81, 361 s., e 82, 417 s.) é insustentável (cf. G . GROSSO e G . DEJANA, Le Servitio prediali, Trattato di Diritto civile de F. VASSALLI, V, 1, 23 s.), e advertir em que é falsa a afirmação de MICHELE GIORGIANNI (Contributo alia Teoria dei Diritti di godimento su cosa altrui, I, 162 s.) quanto a não poderem ser ofendidos por terceiros todos os direitos reais limitados. Cumpre, ainda, advertirmos em que a suposição de alguns, quanto a não poder haver usufruto em res nullius, aberra de tôda a ciência. É incrível a afoiteza de juristas que chegam a esse ponto, no propósito de somente verem a relação jurídica usufrutuário-proprietário (e. g., BALBI, Le Obligazioni propter rem, 62 s.). É não se pensar nas conseqüências do que se diz. tQue aconteceria ao usufruto quando o proprietário derrelinqüisse o bem móvel ou renunciasse à propriedade do bem imóvel? 2. FIGURANTES DA CONSTITUIÇÃO DO USUFRUTO. - No ato de constituição de usufruto, que é acordo, há o constituinte e o usufrutuário. Diz-se que o proprietário é que constitui, mas o enfiteuta também pode constituir usufruto. A expressão "nu proprietário" tem, portanto, significação aproxi-

mativa: há o nu enfiteuta, se bem que as leis somente falem do nu proprietário (e. g„ Lei n. 4.355, de 17 de abril de 1869, art. 7, § 6.°; Lei n. 5.881, de 28 de março de 1874, art. 25, § 1°, e 31, parágrafo único). Quando o prédio é enfitêutico, não pode haver usufruto constituído pelo senhorio, porque o senhorio não mais tem uso e fruição. O enfiteuta, sim, pode constituir usufruto. Nem seria de pensar-se, no direito brasileiro, em usufruto a têrmo inicial, porque à enfiteuse o Código Civil brasileiro conferiu perpetuidade. 3. USUFRUTO E A PESSOA DO USUFRUTUÁRIO. - A ligação do usufruto à pessoa do titular determina que, tratando-se de pessoa física, termine com a morte do usufrutuário (Código Civil, art. 739,1) e, sendo esse pessoa jurídica, com a extinção dela ou com os cem anos de exercício (art. 741). Essa inerência do usufruto à pessoa justificou a qualificação de servitiis personarum, para o distinguir da servittis praediomm. A cessibilidade do exercício deixa intactos os princípios e atenua os inconvenientes da construção clássica, o que não aconteceu com o uso e a habitação. O exercício do uso e da habitação, a despeito de tentativas em sentido contrário, permaneceu incessível.

(Aqui, cumpre antecipar-se que ao uso e à habitação não pode ser cedido o exercício, nem, sequer, o poder de usar ou de habitar pode ser conteúdo de direito pessoal ou de obrigação pessoal. Quem usa somente pode usar pessoalmente, se o seu direito de uso é o direito real limitado de que cogitam os arts. 742-745 do Código Civil. Quem habita ou pode habitar, em virtude de direito real limitado, somente pode exercer, pessoalmente, tal direito. Pessoalmente, entenda-se, por si ou pessoa de sua família ou de seu serviço. Nesse ponto, como em outros, o uso e a habitação são distintos do usufruto, e não apenas espécies menores, isto é, somente quantitativamente diferentes, de usufruto). A princípio, o usufruto só era admitido às pessoas físicas; depois, alargou-se a titularidade até se permitir a outorga aos municipia. Nôvo inconveniente surgiu: a perenidade das pessoas jurídicas, in casu das pessoas jurídicas de direito público. Obviou-se a isso com a fixação dos cem anos, porém é obscuro se sobreveio essa limitação ou se foi concebida desde a extensão da usufruição a favor das pessoas jurídicas. Há muito que meditar e investigar-se em torno à L. 21, D., quibus modis usus fructus vel usus amittitur, 7, 4, em que MODESTINO estava assaz preocupado com o só se extinguirem as pessoas jurídicas de direito público, as cidades, em caso de

rebelião ou revolta militar, como se passara em Cartago. No art. 741 do Código Civil há a mesma regra jurídica romana: "O usufruto constituído em favor de pessoa jurídica extingue-se com esta, ou, se ela perdurar, aos cem anos da data em que se começou a exercer". Note-se, porém, a referência a exercício. Exercício está, aí, por exercibilidade: o exercício começa. para o efeito do art. 741, desde o momento em que poderia iniciar-se, somente dependendo isso do usufrutuário. A estrutura do usufruto, nos sistemas jurídicos, é romana. Conforme teremos ensejo de ver, aqui e ali um ou outro sistema jurídico se afastou do molde, ou completando evolução iniciada, ou emendando alguma regra jurídica que não mais se adaptava às circunstâncias posteriores, inclusive de hoje.

Panorama atual pelos Atualizadores

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§ 2.252. A - Legislação

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O direito real de usufruto, como o próprio termo aponta, tem' por conteúdos fundamentais a faculdade de usar e o poder de fruir (art. 1.228, caput, do CC/2002). Os frutos, espécies de bens acessórios, podem ser naturais, industriais ou civis. No caso dos naturais, em situação de usufruto, rege o art. 1.396 do CC/2002; a extinção do usufruto está prevista nos incisos do art. 1.410 do CC/2002, sendo que o revogado art. 741 do CC/1916 é o atual art. 1.410, III, do CC/2002 que dispõe ser forma de extinção do usufruto a extinção da p e s s o a jurídica titular ou o tempo de 30 anos de exercício (termo); o direito real de uso é regulado pelos arts. 1.412-1.413 do CC/2002; as leis imperiais mencionadas encontram-se revogadas; por nu-proprietário entende-se o proprietário despido de parte significativa dos poderes integrantes do domínio (art. 1.228, caput, do CC/2002), como ocorre no caso do usufruto ou da enfiteuse, em que o usufrutuário e o enfiteuta têm expressiva carga de poderes.

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§ 2.252. B - Doutrina O usufruto é direito real, portanto tem caráter absoluto, oponibilidade contra terceiros, é presente em rol taxativo e de tipicidade estrita (art. 1.225 do CC/2002). O caráter absoluto consiste em que o direito é autônomo e independente de vínculos com outros sujeitos para que seja gerado. Mesmo que haja título do usufruto, negócio restringente, o modo de aquisição legal implica relativa autonomia da causa subjacente, pela tradição (art. 1.226 do CC/2002) ou registro (art. 1.227 do CC/2002). Esta causalidade relativa, ou como preferem outros, abstração relativa

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no caso dos bens imóveis, faz que os direitos a sujeito passivo universal devam ser respeitados por todos, independentemente de negócio prévio com o titular. A complexidade dissocia a situação jurídica d e usufruto da relação jurídica entre usufrutuário e proprietário. Uma coisa é o usufruto como direito oponível erga omnes de conteúdo regulado pormenorizadamente em lei, outra a relação entre ele e o a nua-propriedade. As situações jurídicas erga o m n e s implicam respeito de todos, m a s existem direitos e deveres específicos entre usufrutuário e proprietário. Por isso, convém tratar s e p a r a d a m e n t e a situação da relação real. Sobre a distinção do ponto de vista histórico entre relação e situação jurídica, ver N E R Y , Rosa Maria de Andrade. Vínculo obrigacional: relação jurídica de razão (técnica e ciência de proporção) - Uma análise histórica e cultural. S ã o Paulo, Tese de Livre Docência, PUC, 2004. O fato de os direitos reais s e r e m situações jurídicas subjetivas e, no c a s o d o s limitados, também relações jurídicas entre o s titulares d a s diferentes s i t u a ç õ e s reais, não é contradição e decorre d a ruptura do conceito unitário d e propriedade. Neste sentido, v. LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relação jurídica complexa. Rio de Janeiro: Forense, 2003. A doutrina c o s t u m a apontar u m a situação curiosa que é a distinção entre fideicomisso e legado de usufruto. No fideicomisso, o fideicomitente é titular de propriedade, s e m outro direito real simultâneo, m a s resolúvel a favor do fideicomissário, normalmente pela morte d o fideicomitente, d e modo q u e a condição é pré-morte deste. Neste caso, ocorre resolução a favor do fideicomissário, a n t e s titular de mero direito eventual, ou s e formos nos valer d a terminologia ponteana, de direito expectativo, s e n d o a propriedade a s e r resolvida, o direito expectado. Já no legado d e usufruto, o herdeiro usufrutuário tem por c a u s a de negócio testamentário direito limitado, q u e convive com a nua-propriedade de outro herdeiro ou legatário. Sobre o tema, v. DUMIT, Luiz Ricardo Coragem. Direito de a c r e s c e r : breves apontamentos e análise jurisprudencial. Revista de Direito Privado, vol. 24. p. 135 e ss. S ã o Paulo: Ed. RT, out. 2005.

§ 2.252. C - Jurisprudência Neste sentido, a s d e c i s õ e s d o s tribunais mostram a relação entre usufrutuário e nu-proprietário, de modo a permitir q u e s t õ e s práticas i n t e r e s s a n t e s q u e permitem ver que a distinção entre situação e relação jurídicas reais é f u n d a mental, como no c a s o em que o usufruto dá direito à p e r c e p ç ã o dos aluguéis a o usufrutuário, não ao nu-proprietário, tanto q u e existem normas próprias na Lei do Inquilinato - Lei 8.245/1991 s o b r e a relação locatícia em situação d e usufruto. Os aluguéis s ã o frutos civis e, havendo usufruto, s ã o devidos ao titular do poder de fruir, não ao nu-proprietário, como s e vê no julgado do TJSP, ApCiv 013350838.2006.8.26.000, j. 06.10.2011, rei. Des. Roberto Solimene, mostrando que os direitos e deveres da relação entre titulares de direito real na constância do usufruto, não s e confundem com outras situações jurídicas perante terceiros, e s t r a n h o s ao vínculo relacionai. Ou também diferenciando a faculdade de uso e o poder de fruir a propósito do usufruto do atual Código de P r o c e s s o Civil, para a s s e g u r a r o

processo cie execução, é preciso compreender que a garantia não pode aniquilar usos para assegurar renda ao credor, no caso de o imóvel ser apenas usado para fins da moradia, não de obtenção de renda mediante negócio jurídico que propicia frutos civis. Neste sentido, o art. 716 do CPC deve ser entendido como apto a çarar usufruto do credor no processo de execução quando o bem renda frutos ao tisvetíor, não quando é usado parafins de moradia sua ou de sua família, como no tío julgamento doTJSP, Agln 1.219.314-0/6, j. 10.11.2008, rei. Des. Manoel Justino Bezerra Filho. Pode-se ler no corpo do acórdão que: "conceder o usufruto ao condomínio quando o condômino é o residente retiraria inteiramente o direito tía uso Portanto, para evitar conflito é que o usufruto, previsto no art. 716 do CPC, somente pode abranger o fruto da coisa, permitindo a sua instituição quando o trr.õvsi produz renda ao devedor, o que não é o caso dos autos".

CAPÍTULO II CONCEITO E NATUREZA DO

USUFRUTO

§ 2.253. CONCEITO DE USUFRUTO 1. ORIGENS DO CONCEITO. - O conceito de usufruto veio do direito romano e do direito comum, impondo-se a todos os sistemas jurídicos da civilização ocidental. Supõe-se algum bem sôbre o qual alguém, usufrutuário, exerce o ius utendi fruendi, desde que se não atinja a substância do bem (PAULO, L. 1, D., de usufructu, et quemadmodum quis utaturfruatur, 7, 1: "Usufructus est ius alienis rebus utendi fraendi salva rerum substantia"). Das mesmas fontes procede a intransmissibilidade, entre vivos e mortis causa, do usufruto. A temporariedade é essencial ao usufruto. Se pudesse ser concebido como perpétuo, teria quase todos os inconvenientes da enfiteuse. O dono do bem, sem o uso e sem os frutos, ficaria na situação do senhorio do bem enfitêutico.

Também lhe é essencial ligar-se à vida de alguém, pessoa física ou jurídica. Ainda que o prazo, que se lhe deu, seja maior, cessa com a morte do usufrutuário, pessoa física (Código Civil, art. 739,1), e com a passagem do último dia dos cem anos contados do comêço do exercício, em se tratando de pessoa jurídica (art. 741). Usufruto é o direito real limitado, direito restringente da propriedade, que dá o uso e a fruição do bem gravado, ressalvada a sua substância. O mesmo é dizer-se, fugindo-se à definição romana, curta e precisa, que é o direito real limitado de tirar à coisa utilidades e proveitos, sem lhe alterar a substância ou lhe mudar o destino. Falta, em tôdas, a alusão à ligação à pessoa, que a distingue de outros direitos reais, transmissíveis entre vivos

e hereditàriamente. É direito real limitado que consiste em ter determinada pessoa, física ou jurídica, o uso e a fruição da coisa gravada, respeitados a própria coisa e o seu destino. A expressão "substantia", provinda do texto romano, trazia em si certa dose de metafísica e prestava-se a discussões. Os Códigos civis português (art. 2.197), alemão (§ 1.030) e brasileiro (art. 713) livraram-se da referência à substância. Os direitos reais de regra não atingem a coisa, em sua natureza e em seu destino. Na definição do Código Civil brasileiro também se empregou, acertadamente, o advérbio "temporàriamente", evitando-se a errônia da alusão à "morte do usufrutuário". ^Que é que se queria dizer, na L. 1, D., de usufructu et quemadmodum quis utatur fruatur, 7, 1, com o "salva rerum substantia"? PAULO entendia que gastar ou consumir a coisa não seria usufruí-la; seria mais. Outro não era o conceito de ULPIANO (Liber singularisRegularum, XXTV, § 26): "Usufructus legari potest, iure civili, earum rerum quarum salva substantia utendi fruendi potest esse facultas". A grande maioria dos Códigos agarrou-se ao texto romano, na esteira, do Código Civil francês, art. 578, e não se forrou a isso o argentino, art. 2.807. 2 . CONCEITO DE USUFRUTO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. - D i z o

art. 713 do Código Civil: "Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade". Direito real limitado. Quem só usa e frui não destaca elemento da propriedade, pôsto que lhe restrinja o conteúdo e, pois, o exercício. O direito de usufruto é direito restringente. Nem êle, nem o uso. nem a habitação arrancam pars dominii, ou pars rei. O dono, sem deixar de ser, integralmente, dono, fica privado de usar e fruir, atividades de exercício do domínio. 3. O QUE NÃO É USUFRUTO. - (a) O direito de fruição e uso que tem o cônjuge sôbre os bens particulares da mulher o faz responder como o usufrutuário. Por aproximação, diz-se que é usufrutuário. Usufrutuário propriamente não é, porque usa e frui a coisa gravada, ou parte da coisa, em virtude de comunhão de rendimentos (Código Civil, art. 262, 265,271, V, e 289, II). Não há, porém, inconveniente em que se lhe dê o qualificativo

de usufrutuário, se se adverte em que há artigos referentes ao usufruto que não são, a respeito dêle, invocáveis. (b) Quanto ao usufruto dos bens dos filhos sob pátrio poder (Código Civil, arts. 389, 390 e 225), deriva da lei, e é usufruto. A despeito do que noutros sistemas jurídicos se argumenta em contrário, a sistemática brasileira é no sentido de se ter o usufruto dos bens do filho sob pátrio poder como inerente ao exercício do pátrio poder (art. 389). Principalmente porque, o que se alega, contra isso, como a objeção de maior porte, é recair o usufruto sôbre coisas singulares e o desfruto legal segundo o art. 389 ser de patrimônio separado, sem seguir os bens que dêle se desprendem (MARTIN WOLFF, Lehrbuch, III, 2 , § 114, III, n. 1). No sistema jurídico brasileiro, o usufruto pode recair em "patrimônio inteiro", ou "parte deste", "abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades". Nada impede que se conceba o direito do cônjuge, ou o direito do titular do pátrio poder como usufruto. Aliás, no próprio direito alemão há o usufruto sôbre patrimônio (Código Civil alemão, §§ 1.086-1.089), de modo que o argumento rui inteiramente. (c) Quanto ao uso e fruto dos bens das igrejas pelos eclesiásticos, nenhuma particularidade há no direito brasileiro: usam e fruem conforme as regras estatutárias da pessoa jurídica, normalmente como órgãos. A figura do usufruto não se esboça, nem têm a fruição e o uso, para a sua classificação como usufruto, os argumentos que se tiram, para o cônjuge e o titular do pátrio poder, dos arts. 262, 265, 271, V, 289, II, 260,1, 389, 390 e 225 do Código Civil. (d) Qualquer direito de desfruto sôbre bem imóvel ou outro bem que exija registo, que nasça de negócio jurídico sem êsse se ter registado, usufruto não é, ou ainda não é. Todo o tempo em que existiu tal direito, ou em que se demorou o registo, é cheio por direito pessoal de uso e fruição. (e) A restrição temporal da propriedade, do domínio, de modo que se estabeleçam dois direitos de propriedade sucessivos, não é usufruto. O usufruto restringe o direito de propriedade, não o limita, nem, sequer, temporal e subjetivamente o fraciona. Teremos ensejo de discorrer, mais de espaço, quanto às diferenças entre o usufruto e o fideicomisso, questão que se tornou fácil após os nossos estudos do Tratado dos Testamentos, desde quando diminuíram, consideravelmente, os litígios a respeito. De passagem observemos que é de todo inadmissível, em direito brasileiro como em direito alemão, a opinião de A . NUSSBAUM (Das Niessbrauchsrecht des BGB, 6), que tinha como regra, no direito das sucessões, o fideicomisso.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.253. A - Legislação A extinção do direito real de usufruto pode se dar de diversas formas, previstas no art. 1.410 do CC/2002, mas via de regra, é necessário cancelamento, mediante averbação, no Cartório de Registro de Imóveis competente; pode-se dar pela renúncia ou morte do usufrutuário (art. 1.410,1, do CC/2002) ou, no caso de pessoa jurídica, quer por sua extinção, quer pelo decurso de trinta anos de exercício do direito (art. 1.410, III, do CC/2002), pois s e entende, na ausência de tempo expresso, ser este o termo (prazo) legal (art. 131 do CC/2002); a norma definidora do espectro de poderes que o usufruto enseja, bem como o que pode ser objeto de usufruto é o art. 1.390 do CC/2002; no sistema do Código Civil de 2002, existem quatro regimes típicos de bens no casamento, a saber, o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.658 do CC/2002), o da comunhão universal (art. 1.667 do CC/2002), o da separação (art. 1.687 do CC/2002) e o da participação final nos aquestos (art. 1.672 do CC/2002); é possível, em doações ou testamentos, instituírem-se cláusulas restritivas, como a s de impenhorabilidade, incomunicabilidade ou impenhorabilidade, sendo que no caso de testamento, deve-se declarar o motivo da restrição negociai sobre os bens da legítima (art. 1.848, caput, do CC/2002); a inalienabilidade imposta em doação ou testamento implica impenhorabilidade e incomunicabilidade (art. 1.911 do CC/2002); a incomunicabilidade do bem não s e estende aos frutos, que gozam de autonomia, nos termos do art. 1.669 do CC/2002; os frutos, em geral, integram a comunhão de bens, nos termos do art. 1.660 do CC/2002; no direito de família, pai e mãe s ã o usufrutuários dos bens dos filhos, e seus administradores ordinários, o que integra o conceito do poder familiar de que são titulares ordinariamente. Assim o prevê o art. 1.689 do CC/2002; alguns bens são excluídos deste usufruto legal, conforme o art. 1.693 do CC/2002; a igualdade entre homem e mulher está assegurada no art. 226, § 5.°, da CF; o revogado art. 289 do CC/1916 não seria compatível, se vigente, com a Constituição Federal de 1988; a posse dos bens particulares do outro cônjuge defere a ele situações jurídicas distintas, desde usufrutuário a depositário, passando por representante, conforme as especificidades dos casos concretos, conforme o prevê o art. 1.652 do CC/2002; o revogado art. 225 do CC/1916 previa s a n ç õ e s para o caso de o viúvo não inventariar os bens do cônjuge falecido, como perda do usufruto, não havendo norma similar no direito vigente; se o cônjuge supérstite não proceder ao inventário e der partilha aos herdeiros do cônjuge falecido, tendo com ele filhos, não deve casar, pois encontra-se em uma situação considerada pela lei como de causa suspensiva do negócio jurídico de casamento (art. 1.523,1, do CC/2002).

§ 2.253. B - Doutrina O usufruto compõe-se da faculdade de uso e do poder de fruir o bem, objeto do direito real. Portanto, é situação jurídica de direito das coisas que tem, além da

eficácia erga omnes, característica dos direitos reais, entre os quais s e classifica (art. 1.225, IV, do CC/2002), em seu interior, uma relação jurídica entre dois direitos reais, a propriedade, despida de parte de s e u conteúdo jurídico, e o usufruto. O usufruto é, portanto, situação jurídica formada por relação jurídica decorrente da lei ou de negócio jurídico. A qualificação, em direito, é q u e s t ã o de direito, de modo que dúvidas sobre a correta qualificação permitem alçada de recurso e s p e cial nos c a s o s em q u e haja norma jurídica qualificadora, como ocorre com o usufruto, nos termos do art. 105, III, a, da CF, q u e permite recurso especial q u a n d o existe norma de direito federal a respeito. A f u n ç ã o do direito n ã o é definir, mormente do direito privado. Por isso s e diz q u e omnis definitio in iure civile periculosa est, de modo que s e e n t e n d e q u e a s n o r m a s definitórias não s ã o cogentes, m a s o usufruto é bem caracterizado como situação jurídica no art. 1.394 do CC/2002 e do ponto de vista objetivo (teoria d o s bens), no art. 1.390 do CC/2002. Pelo art. 1.394 do CC/2002 é composto do direito à posse, uso, administração e p e r c e p ç ã o de frutos. O direito à p o s s e (ius possidendi), c a u s a de pedir d e toda a ç ã o petitória, é o direito de exercer o poder de fato s o b r e o b e m pela titulação de direito real d e gozo, já o direito de uso é a faculdade d e extrair v a n t a g e n s e utilidades em geral, diretamente do bem, s e m intermédio d e fato, ato-fato, ato em sentido estrito ou negócio jurídico q u e envolva outros sujeitos de direito, o direito à administração é poder de g e s t ã o sobre o bem e o poder d e p e r c e b e r frutos refere-se à extração de frutos naturais, industriais e civis. A n o ç ã o r o m a n a d e usufruto, como "ius alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substantia", no q u e toca á s u b s t â n c i a da coisa, que deve s e r preservada, não significa u m a inércia s o b r e o bem, em sentido meramente de preservar materialmente s e u conteúdo, m a s tem sentido s o b r e t u d o funcional, de fazê-la t a m b é m d e s e m p e n h a r s e u papel econômico e social. Assim, por exemplo, o usufruto d e estabelecimento empresarial n ã o significa fazer a atividade c e s s a r ou não correr riscos típicos do empresário, m a s gerir eficientemente o bem objeto de usufruto. Neste sentido, v. T R A B U C C H I , Alberto. Istituzioni di diritto civile. 43. ed. Padova: C e d a m , 2007. p. 610. Tal s i t u a ç ã o lembra a parábola d o s talentos, em q u e a Bíblia elogia o q u e fez render os talentos confiados, a o invés de enterrá-los por uma falsa idéia do q u e f o s s e conservar b e n s alheios. Este modelo proprietário, pois por propriedade s e e n t e n d e t a m b é m , em sentido mais amplo, qualquer direito real, é o modelo vigente em vários p a í s e s , blocos econômicos e diplomas internacionais, q u e propugnam, sobretudo, por eficiência gestória e n ã o a p e n a s por uma formalidade no q u e pertine a o dever de conservar. Neste sentido, a cláusula geral de função social d a propriedade (art. 5.°, XXIII, da CF e art. 1.228, § 1 do CC/2002) impõe um mandato d e otimização da fruição, tanto q u e não só a destruição do bem implica extinção do usufruto (art. 1.410, V, do CC/2002, como também o mau uso, com critério mais ativo que passivo no q u e toca à conservação (art. 1.410, VII, do CC/2002). Sobre este a s p e c t o da f u n ç ã o social da propriedade que, insistimos, aplica- s e também a qualquer direito real, especialmente a o s de gozo, já s e disse em doutrina: "A função social como limite a direitos subjetivos, no c a m p o da propriedade, estabelece os confins de licitude do exercício legítimo (= regular) do direito. Portanto, contrario sensu, implica a c o m p r e e n s ã o do que seja exercício irregular

(= abusivo) do direito. J á a função social no seu aspecto impulsivo, apresenta uma proposta orientada ao futuro. Como aponta Barassi, significa um desenho normativo orientado para um incremento, ao mesmo tempo quantitativo e qualitativo, dos resultados da atividade econômica. Neste sentido, ela não limita a autonomia do proprietário, pelo contrário, atua de modo construtivo para tornar a sua gestão mais fecunda. Na imagética metáfora, aqui, a função social propõe-se e apresenta-se como um 'aninhamento construtivo' dentro do direito de propriedade. A distinção proposta por Barassi, segundo o próprio autor afirma, aponta para os modos de ser da função social até mesmo no quadro internacional. Haveria, implícito a este pensamento, um modelo internacional do proprietário empreendedor, do proprietário-empresário, notadamente no que diga respeito aos bens de produção. Assim, a função social limite estaria no campo da juridicidade plena e específica, quer determinando o conteúdo do que seja função social, quer os aspectos exteriores da forma. A função social limite pode criar deveres, quer de prestação positiva, quer negativa. Já a função social impulsiva não aparece indefectível e necessariamente como um limite. Permanecendo intacta a substância do direito de propriedade, modela-se a sua estrutura de modo diverso, incentivando-se uma gestão proprietária socialmente útil" (PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 202-203). Segundo Karl Renner, existe uma relação entre estrutura d a s formas ou figuras jurídicas, com a função por elas exercida na economia e adaptação social, que não pode ser nunca reduzida a esquemas simplistas como forma e conteúdo. Assim, afirma com precisão: "Será nossa tarefa demonstrar que o desenvolvimento histórico do direito e o aumento dos direitos individuais e a sua queda, decorre do desenvolvimento dissociado de instituições jurídicas e econômicas; bem como de que a mudança nas funções sociais das instituições jurídicas toma lugar em uma esfera fora do alcance d a s normas e que eventualmente necessita de uma transformação das normas jurídicas" (RENNER, Karl. The institutions ofprivate law and their social functions.Traá. Agnes Schwarzschild. London: Routledge & Kegan Paul, 1949. p. 52 ["lt will be our task to show that the historical development of law, and the growth of individual laws and their decay, flow from that change in the social functions of legal institutions takes place in sphere beyond the reach of the law and eventually necessitates a transformation of the norms of the law"]. Apesar disto, o usufruto também tem função profundamente conectada com a personalidade e, por isso muitas vezes s e presta a proteger relações familiares. Sobre o conceito de usufruto, assim como constituição, transferência e extinção, v. KOLLET, Ricardo Guimarães. (Pré)compreensões a respeito da transferência, instituição e extinção do direito real de usufruto. Revista de Direito Imobiliário. vol. 57. p. 73 e ss. São Paulo: Ed. RT, jul.-set. 2004.

§ 2.253. C - Jurisprudência Como tem decidido a jurisprudência, existem situações de usufrutos voltadas precipuamente para proteger a pessoa, como o extinto usufruto vidual de direito de família, ou o usufruto dos pais sobre os bens dos filhos na constância do poder

familiar, de modo que existem várias funções para a mesma estrutura do direito real. Neste sentido, entende-se que o usufruto vidual protege o supérstite, como também o direito de habitação. Embora devam obedecer a s normas sobre os respectivos direitos reais, s u a função é mais existencial que patrimonial nestes casos, diferentemente do que ocorre em usufrutos instituídos para fins de satisfação de dívidas ou desenvolvimento de atividades empresariais. Muitos direitos reais, mesmo os não estritamente sociais como a concessão de uso especial para fim de moradia (art. 1.225, XI, do CC/2002), tem uma função de desenvolvimento da personalidade, como s e destacou na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1791, porque a propriedade permite um espaço de livre configuração da personalidade, como s e vê em STJ, REsp. 1.169.202/SP, j. 20.09.2011, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 03.11.2011, que tratando do usufruto de ações, mostra como é afetado à preservação do patrimônio familiar. Os poderes do usufrutuário de ações são distintos dos de seu titular, nas situações de exclusividade, devendo, portanto, permitir vida plena ao seu exercício jurídico, com conseqüências econômicas, familiares e sociais diversas da propriedade plena. Já no âmbito doTJSP, reforça-se o caráter personalíssimo do direito real, que não se transmite a o s herdeiros, extinguindo-se no momento mesmo da morte do de cujus, como em TJSP, Agln 356.633.4/5-00, j. 02.08.2005, rei. Des. João Carlos Saletti, mostrando que, como defende Pontes de Miranda, o usufruto é temporário, nada obstante a perpetuidade, característica tendencial dos direitos reais.

§ 2.254. USUFRUTO E OUTROS DIREITOS REAIS - Se um direito subsiste apesar de se lhe tirar elemento com que se compõe outro direito, duas conseqüências temos: a) não houve limitação, nem divisão do direito, mas apenas restrição ao seu exercício, com ou sem formação de direito da mesma categoria (e. g., domínio e usufruto, domínio e locação); b) à extinção do direito que sobreveio, o status quo ante aparece (= dá-se a "consolidação"). 1. DOMÍNIO E USUFRUTO.

2. ENFITEUSE E USUFRUTO. - O usufruto parece-se com a enfiteuse, mas o direito do enfiteuta é transmissível e o do usufrutuário não no é, e as restrições que se podem fazer ao conteúdo do usufruto são inadmissíveis no tocante à enfiteuse.

Certamente, não se pode dizer que a diferença entre enfiteuse e usufruto seja fundada em se tratar de domínio, na enfiteuse, e de direito real limitado, no usufruto. A proposição é falsa e os que ainda a repetiam (e. g-, V. SIMONCELLI, Delia Enfiteusi, II Diritto civile italiano de P. FIORE

e B . BRUGI, Parte V I , I, 4 0 5 ; N . COVIELLO, Delia Trascrizione, II Diritto civile italiano, Parte X I I I , II, 2 4 5 ) se inseriam em corrente medievalizante. A função do usufruto foi, historicamente, e é individual; a da enfiteuse, social. Donde a ligação à pessoa, a intransferibilidade; ao contrário do que se passa com a enfiteuse, de podêres mais amplos, inclusive, a despeito do art. 681 do Código Civil, de modificação econômica do bem. O enfiteuta paga cânon ou pensão enfitêutica; o usufrutuário, não. - Em relação às servidões, o usufruto consiste em uso e fluição gobal, e - ainda quando haja restrições no tocante a um ou a alguns proveitos singulares - o usufruto tem extensão que a mais larga servidão não tem. Direito restringente, êle restringe mais do que as servidões. Na servidão, algo se permite ao titular do ius servitutis\ no usufruto, pode algo ficar ao dono do bem. Esse algo pode ser provento singular, ou quota. Se se estipula que o usufrutuário tem de prestar algum proveito ao dono do bem usufruído, tal dever e tal obrigação são pessoais e deixam intacto o direito real do usufrutuário ( O . WARNEYER, Kommentar, H, 248). Ao usufruto falta qualquer relação de interpredialidade ou semelhante. 3. SERVIDÕES E USUFRUTO.

Algumas servidões, e vimo-lo bem no Tomo XVIII, contêm a faculdade de fruição, e não só a de uso (e. g., servidão cretae eximendae, servidão pascendi). Se há só êsse fruto, que faz a servidão, o usufruto teria, fàcticamente, a mesma abrangência; mas, ainda assim, seria mais, porque recairia sôbre qualquer fruto eventual. Aliás, dar-se-ia o mesmo se o uso, que a servidão implica, fôsse o único que se pudesse obter do bem e fôsse êsse infrutífero. O hábito de se chamar servidão pessoal ao usufruto muito concorreu para que se descurasse a investigação das lindes entre as servidões e o usufruto. O conteúdo e alguns caracteres extremam os dois institutos, o último dos quais é intransmissível e o outro transmissível com o prédio dominante. O usufrutuário pode exceder, no disfruto, o que colhe; o titular da servidão não pode ir além daquilo de que o prédio dominante precisa. O usufruto estende-se às acessões do bem usufruído. A servidão, não. 4. Uso E USUFRUTO. - O usufruto alude, no próprio nome, a seus dois elementos: o usus e o fructus. O uso é o direito real limitado, composto com elemento que entra no conteúdo do usufruto, sem que o acompanhe o outro elemento.

O usufruto tem a mais, em relação ao uso e à habitação, que o usufrutuário pode fruir a vantagem que se outorgue pelo uso ou pela habitação. Quem tem direito real de uso pode e pode somente usar. Quem tem direito real de habitação pode e pode somente habitar. Quem tem direito de usufruto pode usar e fruir, ou outorgar o exercício do usufruto, ou por outro modo dar a outrem o usar e o fruir. 5. HABITAÇÃO E USUFRUTO. - A habitação é o uso pela pessoa que vive ou se instala no lugar habitável. O uso pode consistir na habitação, porém nem todo uso se reduz à habitação. O usufruto, êsse, tem outro elemento, que não aparece no uso e na habitação: o fructus. Na interpretação do negócio jurídico, para se saber se foi constituído usufruto ou habitação, tem-se de considerar a qualidade do prédio, com a casa que nêle há. Porque, se não se presta à habitação, de usufruto é que se há de cogitar. Não se adquire direito de habitar o inabitável, pôsto que o inabitável possa ser usufruído. Uso e usufruto podem-se constituir sôbre qualquer coisa ou direito, que se preste a ser usado ou fruído; habitação somente em casas, lato sensu. - O comodato é sem eficácia em relação a terceiros e raro se atribui ao outorgado do cômodo a percepção dos frutos. 6. COMODATO E USUFRUTO.

7. RENDA CONSTITUÍDA SÔBRE IMÓVEIS. - A renda constituída sôbre imóveis dá ao titular do direito real limitado o fructus. Não lhe dá o uso. Se algum titular obtém o aluguer do prédio, apenas adquire direito pessoal e posse, posse de locador. 8. DIREITOS REAIS DE GARANTIA E USUFRUTO. - Quanto ao credor hipotecário, não usa nem frui: o crédito é entre devedor e credor, e as prestações não são de uso e fruição; a hipoteca apenas o garante. O penhor é simples garantia real. A posse não justifica o uso e a fruição. O credor anticrético é credor de frutos civis, ainda quando usa e frui diretamente: o que o credor anticrético percebe é para satisfação de crédito, não é por exercício do direito real de uso e fruição. Por outro lado, a anticrese é transferível inter vivos e mortis causa.

O usufrutuário sofre os encargos que recaem sôbre os frutos, quer os encargos sejam de direito privado quer de direito público. Não assim, o titular do direito de anticrese. Em todo caso, é possível o pacto que os dê ao usufrutuário (GOLDMANN, Der Niessbrauch ais Ersatz der Antichresis, Gruchots Beitrãge, 57, 630). 9. USUFRUTO E LOCAÇÃO. - O usufrutuário tem direito real; o locatário, embora tenha posse da coisa, só tem direito pessoal. A locação supõe contrato bilateral, causai, de modo que o locador exige aluguer; o usufruto, não: o acordo de constituição é abstrato, nas espécies mais freqüentes. A posse é que dá ensejo a que o locatário use e frua a coisa locada. Mas é o adimplemento da promessa feita pelo locador que põe o locatário na situação possessória. Do fato da posse é que resultam a usabilidade e fruibilidade pelo locatário. O usufrutuário, após a constituição do usufruto, tem direito à posse, pode ser imitido na posse. A coincidência entre o uso e a fruição pelo locatário e o uso e a fruição pelo usufrutuário é no mundo fáctico. No mundo jurídico, aquêle usa e frui porque o locador cumpriu o prometido, êsse, porque é usufrutuário e usa e frui ainda que o constituinte do usufruto se negue a dar a posse. Todos os terceiros têm de abster-se de ofender o usufrutuário, pois o seu direito é real; o locatário somente como possuidor imediato tem de ser respeitado pelos terceiros. Salvo se há o registo de que fala o art. 1.197 do Código Civil, a alienação rompe a locação. De passagem, observemos que tal eficácia erga omnes não basta a tornar real o direito. Trata-se de eficácia que o registo confere à transferência: o registo retira ao locador o poder de transmitir o que já não tem e ao mesmo tempo publica essa restrição ao exercício do poder de dispor. O locador já não pode ceder sem que respeite a locação e o adquirente, pelo registo, há de estar ciente.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.254. A

- Legislação

De acordo com o art. 2.038 do CC/2002 não se pode mais constituir novas enfiteuses, devendo as já existentes ser regidas pelo Código Civil de 1916, para não implicar violação ao direito adquirido; a enfiteuse em terrenos de marinha, como visto no t. XVIII, continua sendo regida por lei especial (art. 2.038, § 2.°, do CC/2002). Portanto, o art. 681 do CC/1916 rege a transmissão causa mortis da

enfiteuse e a necessidade de consentimento do senhorio para divisão em glebas; a locação dos arts. 565-578 do CC/2002 rege situações jurídicas de outorga de posse contra p a g a m e n t o de alugueres periódicos para b e n s móveis em geral e para os imóveis não sujeitos à Lei 8.245/1991 (Lei do Inquilinato) e a s n o r m a s sobre arrendamento rural. Portanto o revogado art. 1.197 do CC/1916 a p r e s e n t a dois equivalentes no direito positivo em vigor no Brasil, q u e s ã o o art. 576 do CC/2002, que cuida da cláusula de vigência na locação no Código Civil de 2002 e o art. 8." da Lei 8.245/1991 q u e cuida da m e s m a cláusula na locação de imóvel urbano; o art. 1.° Lei 8.245/1991 define o s e u próprio âmbito d e abrangência, q u e são locações de imóveis urbanos para fins residenciais, não residenciais ou para temporada, excluindo a s l o c a ç õ e s d e imóveis d e propriedade d a União, Estados, Municípios, autarquias e f u n d a ç õ e s públicas, como de v a g a s de garagem ou e s p a ç o s de estacionamento d e veículos, e s p a ç o s de publicidade e apart-hotéis, hotéis-residência ou similares, assim como t a m b é m o a r r e n d a m e n t o mercantil. As figuras utilizadas por Pontes d e Miranda n e s t e parágrafo para precisar o conceito e conteúdo do usufruto s ã o o domínio (art. 1.228, caput, do CC/2002), a enfiteuse (art. 678 do CC/1916 e ss.), a servidão (art. 1.378 do CC/2002 e ss.), uso (art. 1.412 do CC/2002 e ss.), habitação (1.414 d o CC/2002 e ss.), comodato (art. 579 do CC/2002 e ss.), renda constituída s o b r e imóveis (art. 749 do CC/1916 e ss.), locação (art. 5 6 5 do CC/2002 e ss., e Lei 8.245/1991), direitos reais d e garantia (art. 1.419 do CC/2002 e ss.).

§ 2.254. B - Doutrina Existem s e m p r e figuras afins a o instituto posto s o b análise d o intérprete, d e modo que a qualificação deve s e r precisa. P o n t e s d e Miranda, a o longo d a s u a obra, s e m p r e dá valor à qualificação e, por isso, muitas v e z e s confronta o instituto a outros afins. Assim, n e s t e parágrafo, analisa o direito real d e usufruto e m comparação a outros direitos reais ou situações jurídicas contratuais. Qualificar é uma questão de direito e, portanto, permite, s e violada a lei federal (art. 105, III, a, da CF), interposição de recurso especial a o STJ, não incidindo n e s t e s c a s o s a Súmula 7 do STJ, q u e v e d a a via do especial para r e e x a m e d e contexto fático-probatório. Portanto, s e o acórdão, a o qualificar a situação d e usufruto, violou direito federal, c a b e recurso especial para requalificar e obter solução diversa. Sobre o tema, v. T E R R É , François. L 'influence de Ia volonté individuelle sur les qualifications. Paris: LGDJ, 1957. S o b r e a qualificação e m geral, afirma a doutrina especializada: "Um d o s grandes desafios para o jurista é o d e proceder com êxito no trabalho de qualificação. Antes d e iniciar o raciocínio q u e culminará na solução a d e q u a d a de um conflito, é preciso identificar a existência do direito no c a s o e a s u a consistência (aquilo q u e a o s f r a n c e s e s a p r a z c h a m a r d e 'natureza jurídica'). Não são todas a s situações de insatisfação com o comportamento alheio que podem ser fundamento ou c a u s a de pedir em d e m a n d a s , quer s e j a m elas judiciais ou extrajudiciais. Tanto do ponto de vista teórico - porque o direito é uma resposta particular a dar um contorno específico para a s relações entre p e s s o a s , b e n s e/ ou vantagens - , quanto do ponto de vista prático - porque não há como pacificar

por meio do direito todas as lides, até mesmo por falta do tempo adequado a isso - , é possível compreender a necessidade de uma seleção preliminar daquilo que se pretenderá resolver juridicamente. Passa a estar demarcado, desta maneira, um campo do direito e outro do não direito. Essa autêntica questão preliminar é denominada na lógica de an sit. Detectar a juridicidade requer do intérprete uma noção preliminar do que é o direito e do que é o jurídico, noção e s s a que tem de se apoiar na sua experiência vital, bem como no conhecimento da vida dos direitos em outros países e épocas, mas também na vida jurídica do seu país concreto e determinado. Essa tarefa, no direito contratual, tem como fator integrante de especial relevo efetuar a distinção entre um acordo de cavalheiros - compromisso que pode ser moralmente exigível e até mesmo obrigar (lato sensu) o promitente em sua consciência - do contrato entendido em sentido próprio, como fonte de obrigações recíprocas, como s e viu amplamente no n. 11 do Excursus. As modernas concepções de hermenêutica desenvolveram a noção de pré-compreensão, a qual pode ser entendida n e s s e setor do trabalho como um rudimentar sentido do jurídico. A summa divisio entre acordo e contrato, já presente no direito romano na distinção entre pactum e contractus, baseia-se na existência, e posterior verificação, de algum dado objetivo que seja justificador da tutela de direito, uma vestimenta do pacto nu que permita a s u a introdução em um sistema de direito. Uma das grandes noções de causa que s e forma gradual e lentamente em Roma até ficar claramente evidenciada na condictio causa data causa nort secuta (vide n. 11 da Parte l) é a de um fato que permite a tutela da parte insatisfeita com o resultado de um acordo em juízo, no caso de haver efetuado a sua prestação. A forma da stipulatio, ou a adequação a um dos tipos, s ã o outros d e s s e s fatores. Na jurisprudência moderna, e mesmo na disciplina dos Códigos, vê-se. a preocupação em descobrir os contornos objetivos que consistam em verdadeiros indícios da intenção das partes de s e obrigarem juridicamente. Essa vestimenta pode ser a tipicidade econômica do negócio, ou algum outro requisito, como a entrega de uma coisa (res), a forma, ou mesmo a convenção lícita (per modum determinationis). E o esquema genérico de res vel factum, geralmente com outras limitações legais. A bem da verdade, quando se fala de causa razoável está-se justamente a falar desse requisito que exerce o papel de membrana que permite a entrada no sistema de direito do acordo que estava no sistema social e, deste modo, converte-o em contrato em sentido estrito. Nos países da common law, tal tarefa não tem a mesma relevância (ao menos no campo do direito contratual), uma vez que possuem uma noção geral e ao mesmo tempo estrita de contrato como ato que gera obrigação jurídica quando revestido da forma {deed, act underseal) ou quando tenha em seu conteúdo uma troca de promessas (consideration, bargain). O próprio fato de não se admitir a mera promessa de doação como fonte de obrigação em sentido estrito mostra a necessidade de uma vestimenta, não apenas por razões de segurança nas relações de direito, mas também de justiça, uma vez que a forma solene ou a necessidade de entregar o bem são exigências que têm como importante função impedir atos impensados ou feitos sob o impulso de uma emoção forte, protegendo assim o promitente e sua família. No caso de essa promessa ser feita em um contexto especial como, e.g., nos processos judiciais

de separação, o âmbito em que é expedida a declaração negociai supre a veste, e a palavra s e torna fonte de obrigação, d e s d e que seja uma d o a ç ã o pura (se feita a filho incapaz). A proteção ao promitente e à s u a família devem ser a s s e g u r a d a s pelo juiz que, na hipótese, realiza ato de administração pública de interesses privados. A noção de c a u s a suficiente é justamente o correlato jurídico e contratual da necessidade lógica de responder a e s s a questão" ( P E N T E A D O , Luciano de Camargo. Doação com encargo e causa contratual. Campinas: Millennium, 2004. p. 191-194).

§ 2.254. C - Jurisprudência O conteúdo próprio do direito real d e usufruto tem sido preservado na aplicação d a s normas pela jurisprudência, q u e é fértil em aplicações d a s regras sobre usufruto, m e r e c e n d o d e s t a q u e um a c ó r d ã o d o T J S P q u e trata do t e m a à luz do princípio de tipicidade d o s direitos reais. Não s e deve confundir usufruto, inalienável como direito, m a s passível d e c e s s ã o d e exercício, com compra e v e n d a e compromisso de compra e venda. Não s e p o d e comprar e vender usufruto em si, nem tampouco compromissar a venda, q u e seriam negócios jurídicos nulos por ofensa a o art. 166, II, do CC/2002 (impossibilidade jurídica, n e s t e caso) e a o art. 1.393 do CC/2002. Não s e c o n f u n d e m os negócios jurídicos d e compra e v e n d a e de c e s s ã o , tanto q u e muito s e d e b a t e s o b r e s e r a transferência do poder d e controle compra e v e n d a ou c e s s ã o d e a ç õ e s , conforme s e e n t e n d a s e r o poder de controle bem móvel ou direito dele diverso. A c o m p r a e v e n d a do usufruto é nula, m a s a da nua-propriedade não. Neste caso, pelo art. 1.225, Vil, do CC/2002, o registro do compromisso d e compra e v e n d a d e nua-propriedade defere a o adquirente direito do promissário comprador, m a s q u e s e r á despido d o s p o d e r e s de usar e fruir, q u e s ó s e r ã o restituídos com a extinção do usufruto. Assim, veja-se TJSP, ApCiv 282-6/8, j. 03.03.2005, rei. Des. J o s e Mario Antonio Cardinale - RDI 5 9 / 3 3 6 . 0 acórdão ressalta q u e não s e pode combinar o conteúdo de direitos reais sem ferir a lei, porque a atipicidade d o s contratos em geral (art. 4 2 5 do CC/2002) não s e e s t e n d e a o s direitos reais nem a o s contratos de direito d a s coisas, negócios jurídicos dispositivos.

§ 2.255. T I T U L A R I D A D E D O D I R E I T O D E U S U F R U T O 1. PESSOA FÍSICA. - À pessoa física pode ser atribuído usufruto, sendo de se lhe resguardar o direito em caso de beneficiado ser nascituro (Código Civil, art. 4.°, 2.a parte: "...mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro"). Adiante, trataremos do usufruto a entidades não personalizadas, mas advirtamos, desde já, em que a constituição a favor de duas ou mais pessoas físicas, sem alusão a função, situação jurídica ou

nome comum, importa em usufruto divisível e dividido a cada morte. As duas constituições são inconfundíveis, porque, numa, e não na outra, se faz relevante a função, a situação ou o nome comum, determinando-se a incidência do art. 740, l.a, do Código Civil, ou a do art. 740, 2.a parte. 2. PESSOA JURÍDICA. - Desde que há a personalidade jurídica há a legitimação ativa ao usufruto. Os usufrutos constituídos antes da personificação são interpretados como a partir do dia em que a personificação se dê, se a entidade estava em formação. Qualquer interessado pode requerer que se determine e o juiz do inventário, no caso de usufruto a causa de morte, pode determinar o prazo para início do exercício, ou para a aceitação, que depende da personificação (cf. art. 1.584). 3. USUFRUTO A FAVOR DE ENTES NÃO-PERSONIFICADOS. - O legado de usufruto a favor dos pobres entende-se aos pobres do lugar do domicílio do testador (Código Civil, art. 1.669). O usufruto constituído a favor de entidade coletiva ainda não personificada é para se iniciar quando a personificação se der, se em via de ser feita. A favor de entidade coletiva que só existe em relações extrajurídicas, como o "grupo dos admiradores de A, que se reúne, aos sábados, na Faculdade de Medicina", considera-se usufruto aos que compõem o grupo enquanto dure a mancomunhão, ainda que o número de comuneiros se reduza a um e êsse assuma o ativo e passivo, prosseguindo na finalidade que se dera, ao tempo da constituição do usufruto, se praticável. Se outorgado foi casal com filhos, ou não, havendo comunhão de adquiridos, pelo menos, há de ser entendido que, morto um dos cônjuges, o usufruto só se extingue com a morte do outro (cf. Código Civil espanhol, art. 521). No Código Civil brasileiro, diz o art. 740: "Constituído o usufruto em favor de dois ou mais indivíduos, extinguir-se-á parte a parte, em relação a cada um dos que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão dêsses couber aos sobreviventes". Sempre que se nomeiam os outorgados por nome ou função comum (casal, grupo, clube, estudantes do quinto ano, os premiados do concurso tal), há estipulação expressa. Se foi dito a A, B e C, sim, ter-se-á de dizer que, morto um, o usufruto continua incólume.

O usufruto a favor de coletividade não personificada não é tertium genus. Só há usufruto deixado a pessoas físicas ou a pessoas jurídicas. O usufruto de que são outorgados comuneiros é usufruto a favor de quem, no momento, é membro da comunhão. Para que se possa substituir cada

comuneiro é preciso que se haja personificado a entidade ou grupo que foi mencionado. Se o outorgante previa a personificação, o usufruto pode interpretar-se como a favor de pessoa jurídica em via de formação e tal personificação há de sobrevir em prazo razoável: a personificação - evidentemente - pode ser depois da constituição do usufruto. Se não era prevista, somente se pode pensar em usufruto à comunhão, portanto a pessoas físicas. Não há cogitar-se de substituição de pessoas usufrutuárias. Não se pode, após a constituição, transformar-se o usufruto a pessoas jurídicas em usufruto a pessoas físicas, ou vice-versa, mudando-se a incidência do art. 741 pela do art. 739,1, ou pela incidência do art. 741 a do art. 739,1. A êsse propósito, cumpre forrar o direito brasileiro a divagações a técnicas e acientíficas de juristas estrangeiros, como a de F . MESSINEO (La Natura giuridica delia comunione coniugale dei beni, 72 s. e 130; Per 1'individuazione dei "sogetto collettivo" non personificato, Archivo giuridico, N. S., 12, 3 s.), que admite adquirente que não é pessoa física nem jurídica ((-,como não seria pessoa se pudesse adquirir?), e a de D. BARBERO (Uusufrutto e i diritti affini, 93 s.), que aplica o art. 741 (art. 979,2. a alínea, do Código Civil italiano) em casos de comunjhão. Desde R . L U Z Z A T T O (La Comproprietà nel diritto italiano, 31 s.) e F . C A R N E L U T T I (Studi di diritto civile, 165 s.) até A . G R A Z I A N I (Diritto delle Società, 38), a tentativa de elevar a comunhão à categoria da pessoa jurídica tem perturbado a doutrina italiana, em confusões lamentáveis. Nas pessoas jurídicas, há, como elemento agregante, a comunhão, porém não necessariamente a comunhão de todos os bens. Por outro lado, se as comunhões existem sem que precisem personificar-se, nem por isso se dispensa a personalização para que se possa falar de aquisição de direitos. Não há pessoa jurídica entre condôminos, pôsto que condôminos possam associar-se e obter personificação para a sociedade que criaram. A pessoa existe ou não existe. Não há por onde imaginar terceira hipótese que seria entre a pessoa e a entidade não-personificada. Quando as leis entendem permitir que o cômodo vá a alguma entidade não-personificada, ou que ainda se não personificou, atribui o bem a alguma pessoa, com encargo, ou sob outra figura jurídica. A tentativa de admitir que existam ou possam existir direitos de que o titular não seja pessoa solapa todo o edifício da ciência e só se vê em meios intelectuais em que o ideal de exatidão e honestidade científica escasseia. E pena que em países de fina cultura jurídica tais espíritos derrapantes, por preocupação de novidade, apareçam.

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.255. A - Legislação O usufruto, como os direitos em geral, só pode ser titularizado por pessoa, que é conceito formal. No Brasil, a s p e s s o a s são naturais, como o nascido com vida, ou jurídicas, que podem ser públicas ou privadas, no direito interno, ou ainda nacionais ou internacionais. As pessoas jurídicas de direito privado são, atualmente, as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas, os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada (art. 44 do CC/2002); o Código Civil de 2002 continua a proteger os direitos do nascituro, embora não lhe reconheça personalidade jurídica formal, no art. 2.° do CC/2002; o direito de acrescer, dentro do contexto do direito real de usufruto, depende de expressa previsão em cláusula negociai, sob pena de se entender extinto parcialmente pela morte de um dos usufrutuários, nos termos do art. 1.411 do CC/2002; a aceitação da herança pode-se dar de forma expressa, como também de comportamento concludente; caso não s e possa inferir a aceitação das circunstâncias, nem tenha sido declarada negocialmente, incide o art. 1.807 do CC/2002, permitindo presunção absoluta de aceitação; os testamentos muitas vezes preveem usufruto, sob forma de legado; entre as regras de interpretação das disposições testamentárias, Pontes de Miranda destaca, neste parágrafo, artigo do Código Civil de 1916 correspondente ao art. 1.902 do CC/2002; a extinção do usufruto pode-se dar de diversas formas, previstas no art. 1.410 do CC/2002. Sempre condiciona, no caso de usufruto sobre bens imóveis a cancelamento mediante averbação, pelo art. 1.410, caput, do CC/2002 c/c art. 167, II, 2, da Lei 6.015/1973.

§ 2.255. B - Doutrina Um dos sentidos da palavra causa no direito é o de motivo, razão determinante próxima. No Código Civil de 1916, por diversas vezes, se empregava o termo causa, na acepção de motivo, gerando inúmeras confusões, como no revogado art. 739, III, do CC/1916. No atual art. 1.410, IV, do CC/2002, substituiu-se o termo causa por motivo, melhor tecnicamente. O motivo, em princípio, só tem relevância quando declarado, diversamente da causa, em princípio sempre relevante. A extinção do usufruto pela cessação do motivo de sua instituição aponta para a noção de causa final, no sentido de destino dos institutos jurídicos. A causa final, muito estudada por Aristóteles e Tomás de Aquino, foi tema dos glosadores e dos pós-glosadores. Diz-se em filosofia, na teoria da ação, que é a primeira na intenção e a última na execução. Ela tem uma ínsita dimensão teleológica, que exaurida implica na extinção do direito pelo esgotamento da finalidade de instituição, pelo término de um projeto. Como afirmou Bártolo de Saxoferrato: "Causa enim finalis est obiectum intellectus, sicut signum est obiectum visus, et portus est obiectum navigantium; et quicquid agimus, propter finem agimus" (Cf. CALASSO, Francesco. II negozio giuridico. Lezioni distaria dei diritto italiano. 2. ed. Milano: Giuffrè, 1967. p. 301). Como afirma Pontes de Miranda, "Junto ao princípio da irrelevância dos

motivos, existe o de poderem s e r insertos nos s u p o r t e s fácticos (princípio d e inseribilidade dos motivos). A condição é motivo tornado relevante; estabelece-se a expectativa de fato futuro, e dêle faz-se depender a eficácia do ato jurídico" (Tratado de Direito Privado, t. III, § 2 6 9 . 6 ) . Como afirma a doutrina especializada; "Uma das espécies de enriquecimento injustificado é o enriquecimento s e m c a u s a . O novo Código Civil trata dele nos arts. 884-886. S e u s pressupostos, como aponta a doutrina, s ã o um fato gerador d e enriquecimento para um sujeito, a falta d e causa a tornar justo e s s e enriquecimento, a obtenção do enriquecimento à custa de quem requer a restituição. A c a u s a , q u e falta para justificar o enriquecimento, nada mais seria do q u e um fato jurídico anterior de q u e d e p e n d a outro fato q u e propicia o justo recebimento de b e n s ou vantagens. É um motivo objetivo. No m e s mo sentido é a palavra c a u s a e m p r e g a d a no c a m p o do direito d a s coisas. Para vincular o modo e o título d e aquisição é n e c e s s á r i a u m a c a u s a . Daí q u e s e fale, por exemplo, em justa c a u s a d a tradição. Mais u m a vez e s t a m o s diante d e um fato jurídico anterior, externo a um s e g u n d o fato, m a s q u e o legitima, ou melhor, que o torna justo" (PENTEADO, Luciano d e Camargo. Doação com encargo e causa contratual. Campinas; Millennium, 2004. p. XIX-XX).

§ 2.255. C - Jurisprudência Um interessantíssimo julgado aplica o q u e s e r i a hoje o art. 1.410, IV, do CC/2002 sobre a extinção do usufruto pela c e s s a ç ã o do motivo q u e determinou s u a instituição na origem, a p l i c a n d o - s e a n o ç ã o d e c a u s a final. S e o motivo é inserido como condição resolutiva, o c o r r e n d o o implemento d a condição, extingue-se o usufruto automaticamente, i n d e p e n d e n d o tal efeito, ordinariamente de interpelação ou outro e l e m e n t o adicional. S e o nu-proprietário constitui usufruto para casamento do filho, e n t e n d e m alguns julgados q u e a s e p a r a ç ã o ou o divórcio extingue o usufruto, por c e s s a ç ã o do motivo determinante, d e s d e q u e expresso, como s e vê em TJSC, ApCiv 04.016128-0, j. 25.5.2006, rei. Des. Antônio do Rêgo Monteiro Rocha - RT853/352). E s s a relação, do c e s s a n t e c a u s a , cessat effectus, foi expressamente consignada no corpo do acórdão, q u e d e s t a c o u u m a relação gemelar entre c a u s a e efeito, q u e n a d a mais é q u e fruto de q u e o s negócios jurídicos dispositivos, no c a m p o imobiliário, gozam d e caráter causai relativo, no Brasil, ou como preferia Clóvis do Couto e Silva, de caráter relativamente abstrato, pois apesar da independência do registro, vícios do título registrado podem interferir no álbum imobiliário que, a p e s a r d e s e r constitutivo na maior parte d o s c a s o s , não expurga vícios do negócio subjacente, como, de outro lado, ocorre com a abstração de diversos d o s títulos de crédito, e m q u e o s vícios s ó podem s e r arguidos na relação entre a s partes q u e o emitiram, abstraindo-se s u a indagação a p ó s o endosso. Sobre a c a u s a em negócios dispositivos de usufruto, ver também STF, RE 93.956, j. 28.04.1981, rei. Min. Moreira Alves RTJ101/371). Tal efeito do motivo sobre o usufruto, d e p e n d e de declaração expressa, diante do aforisma falsa c a u s a non nocet, pois nos termos do art. 140 do CC/2002, a falta causa só interfere sobre o negócio quando expressa s o b forma de razão determinante. Assim, não s e p r e s u m e motivo ou c a u s a instituidora d e usufruto, que deve

ser demonstrada expressamente, caso contrário, sem nenhuma outra restrição temporal ou condicional, entende-se o usufruto vitalício, como.em TJRS, ApCiv 70025315557, j. 29.04.2009, rei. Des. Ricardo Raupp Ruschel - RDI67/257, em que a constituição de usufruto em acordo de separação, em que houve aquisição de bens após a extinção do vínculo conjugai pelo usufrutuário, não se presumiu extinta pelo aumento patrimonial, mas ao contrário, se presumiu, corretamente vitalício, à míngua de outra regra específica.

CAPÍTULO III OBJETO DO

USUFRUTO

§ 2.256. USUFRUTO E OBJETO DO USUFRUTO 1. BENS E PATRIMÔNIOS. - Tudo que pode ser usado e fruído, se apropriável, é suscetível de ser objeto do direito de usufruto. O art. 714 do Código Civil di-lo com minúcia: "O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades". 2. ALIENABILIDADE DO OBJETO E GRAVABILIDADE. - O objeto do usufruto há de ser alienável. A inalienabilidade obsta à constituição, salvo se, tratando-se de bens públicos dominicais (Código Civil, art. 66, LU), a lei especial permite a constituição de usufruto (art. 67). O uso comum dos bens públicos, quando retribuído, pode ser, se a lei assim o concebe, usufruto (cp. art. 68). As coisas destinadas ao culto, se pertencem a particulares, podem ser em usufruto. Quanto às organizações religiosas, a constituição de usufruto pode ser feita dentro de cada estrutura religiosa, deducto o usufruto, ou por aquisição em propriedade e usufruto. O usufruto é sempre subordinado às regras jurídicas do direito brasileiro, especialmente à do art. 741 do Código Civil. As coisas infrutíferas podem ser objeto de usufruto. Não assim as coisas sem qualquer usabilidade, por não serem suscetíveis de apropriação. É preciso, porém, que se não confundam usabilidade e utilidade econômica: há o usável que o não é economicamente. Finalmente: p o d e haver bens inalienáveis, m a s graváveis de usufruto, se b e m q u e , d e r e g r a , a i n a l i e n a b i l i d a d e i m p l i q u e i n g r a v a b i l i d a d e .

Panorama atual pelos Atualizadores § 2.256. A - Legislação O.dispositivo comentado por Pontes de Miranda neste parágrafo tem seu correspondente no art. 1.390 do CC/2002. O objeto do usufruto podem ser bens móveis ou imóveis ou universalidades, como o patrimônio. Também se admite o usufruto de ações (art. 40 da Lei 6.404/1976), que depende de averbação, apesar de a s a ç õ e s serem bens móveis, porque há bens móveis com sistemática aquisitiva especial, como navios e aeronaves, ações e os direitos marcários. Não confundir com o registro de automóveis no Detran que é meramente declarativo, não constitutivo da transferência, que, neste caso, s e opera com a tradição do veículo automotor. As universalidades podem ser de fato ou de direito (arts. 89 a 91 do CC/2002).

§ 2.256. B - Doutrina O objeto do usufruto é o bem sobre o que recai. Embora os direitos reais dependam ordinariamente de coisa para s e instituírem como tais, portanto, de bens corpóreos, de valor econômico e passíveis de apropriação privada, pode haver direitos-reais sobre bens incorpóreos se. houver expressa previsão legal e de forma de transmissão, como ocorre no penhor de direitos e usufruto de universalidade, entre outros. A universalidade é uma reunião de bens, derivada d a s categorias romanas dos corpora ex coherentibus e ex substancia. A unidade do bem, nas universalidades é mais lógica que entitativa, mais funcional que estrutural. As universalidades de fato s ã o conjuntos de bens com destinação unitária dada pelo titular, como rebanhos, bibliotecas, b a s e s de dados, já as de direito são complexo de situações jurídicas de mesmo titular, portanto, são reunião de direitos, não de bens em si, como no caso do patrimônio, herança,' massa falida, estabelecimento empresarial e outras. Ambas podem ser objeto de usufruto. O patrimônio não se confunde com os bens que o integram, porque é a reunião dos direitos subjetivos e deveres sobre-todos os bens. O usufruto de universalidade permite ao titular extrair frutos dela, não negociá-la, até porque é muito sutil admitir a compra e venda de patrimônio inteiro. O que pode haver é trespasse, como alienação de estabelecimento empresarial, mas não negócio jurídico de compra e venda de universalidades, porque seria uma mera abstração mental. No usufruto de patrimônio, extrai-se apenas a possibilidade de gerenciar o patrimônio, que continua integrando a esfera jurídica de seu titular anterior. Sobre o tema, cfr. PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. p/6365). Como o patrimônio compreende situações jurídicas ativas e passivas, seu usufrutuário s e beneficia da faculdade de usar e do poder de fruir sobre o ativo, mas suporta, de outro lado, os deveres, como o de assumir juros. Neste sentido, v. CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Paris: PUF, 2004. vol. II, p. 1688. O mesmo autor distingue o usufruto constituído per deductionem, quando o proprietário reserva

o usufruto, mais freqüente q u e o constituído pertranslationem, quando o proprietário aliena os poderes para forma usufruto a outro sujeito de direitos, permanecendo a p e n a s com a nua-propriedade (CARBONNIER, J e a n . Op. cit., p. 1678). Tal conceito não fere a regra da possibilidade de alienação de usufruto, q u e s e refere à indisponibilidade do direito real pelo próprio usufrutuário, que a p e n a s pode ceder o exercício de seu direito, por ato gratuito ou oneroso. Por isso, a penhora recai sobre os frutos, não sobre o usufruto, que s e e n t e n d e inalienável. Outra coisa é o credor s e tornar, nos termos do art. 716 do C P C e ss., usufrutuário diretamente, por decisão judicial, d o s b e n s do devedor. Não s e penhorou usufruto neste caso, mas s e constituiu usufruto judicial p a r a saldar crédito anterior, e m p r o c e s s o de execução. S e h o u v e s s e penhora do usufruto, haveria esvaziamento d a garantia, porque não seria possível excutir o usufruto, por exemplo, mediante alienação judicial em hasta pública.

§ 2.256. C - Jurisprudência O usufruto, como b e m integrante do patrimônio com autonomia, é um ativo independente do domínio, com existência a se, distinta d a do domínio. Portanto, embora integre o ativo jurídico e e c o n ô m i c o em decorrência d e s t a autonomia, não pode ser p e n h o r a d o por s e r inalienável, m a s p o d e s e r constituído durante a execução, a partir de bem ou b e n s do devedor, a favor do credor, p a r a q u e o crédito s e j a satisfeito, a i n d a contra a v o n t a d e do devedor. D e s t e modo, n ã o é possível penhorar o usufruto para satisfazer dívidas, c o m o s e vê em TJSP, Agln 990104529441, j. 22.11.2010, rei. Des. Antonio Carlos Villen, nem t a m p o u c o s e pode penhorar o exercício do usufruto, especialmente s e é exercido para moradia. Outra coisa seria s e p e n h o r a r ativos d e c o r r e n t e s d o usufruto, c o m o d e p ó s i t o s bancários ou ativos financeiros d e c o r r e n t e s d e aluguel ou outros frutos obtidos pelo usufrutuário, m a s já s e p a r a d o s do bem principal e dotados, portando d e independência e existência autônoma. S e os frutos tem e x p r e s s ã o econômica imediata, podem s e r p e n h o r a d o s ou haver penhora do exercício do usufruto, e s t e sim direito disponível (o exercício, n ã o o usufruto e m si), como s e vê em STJ, REsp 883085/SP, 3. a T„ j. 19.08.2010, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 16.09.2010.

§ 2.257. EXTENSÃO DO USUFRUTO POR INCREMENTO DO OBJETO 1. ACESSÕES, ACESSÓRIOS E PERTENÇAS. - Diz o Código Civil, no art. 716: "Salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos". O art. 716 tem triplo conteúdo: refere-se a) aos bens imóveis e às suas acessões; b) aos bens móveis e quaisquer acréscimos que se dêem (aumento do número de animais de caça, ou de pesca;

especificação pelo usufrutuário, ou por outrem, nas espécies do art. 612, cf. art. 614; confusão, comistão e adjunção); c) aos direitos a que se prendem pertenças (e. g., documento do direito) e aos direitos acessórios. 2. ACESSÕES AOS BENS USUFRUÍDOS. - O usufruto estende-se a tôdas as acessões do bem usufruído. Sempre que se dá acessão o bem imóvel cresce (formação de ilha, aluvião, avulsão, abandono de álveo, construção de o b r a s e plantações, Código Civil, art. 536): o domínio estende-se a todo êle; assim, o usufruto. Se o bem imóvel diminui, o objeto do domínio diminui e o do usufruto. (Em todo caso, pode dar-se que ainda possa alguém reivindicar parte do prédio contra o dono e não mais o possa contra o usufrutuário.) Se a coisa móvel cresce, o usufruto cresce (e. g., na espécie do Código Civil, art. 615, § 2.°).

Se o dono une algum terreno ao terreno usufruído, tal união não estende o usufruto, porque não apaga as linhas que precisavam a extensão do bem usufruído, ainda que materialmente as destrua. A união por meio de processo e despacho administrativo (repartições públicas) não tem o efeito de alargar o usufruto. A distinção romana entre acessão por aluvião e a acessão de ilha nata no rio (L. 9, § 4, D., de usufrucüi et quemadmodum quis utaturfruatur, 7, 1, onde ULPIANO adere a PÊGASO), com a conseqüência de se não estender o usufruto à ilha, não foi acolhida pelo direito civil brasileiro. O princípio, no direito brasileiro, é o da extensão em quaisquer casos de acessão. A acessão é extensão do objeto. A construção e a plantação são acessões. Ou partam do usufrutuário, ou do proprietário. Se o usufrutuário, que as fêz, pode destruí-las, é outra questão, que se tem de examinar noutro lugar. Se o usufruto recai em prédio edificado e o edifício rui, ou tem de ser destruído, prove o art. 737, alínea l. a , do Código Civil: "Se um edifício sujeito a usufruto fôr destruído sem culpa do proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio; mas, se êle estava seguro, a indenização paga fica sujeita ao ônus do usufruto". Na alínea 2.a: "Se a indenização do seguro fôr aplicada à reconstrução do prédio, restabelecer-se-á o usufruto". Para que o art. 737 incida, é preciso que o objeto do usufruto seja o edifício, com a sua base de terreno (terreno + edifício, sendo o edifício, economicamente, o principal).

Se o proprietário fêz obras, ou plantou, sem assentimento ou consentimento do-usufrutuário, dá-se a acessao, tenha havido, ou não, boa fé; todavia, uma vez que possuía a coisa ao tempo das obras ou plantações, tem direito à indenização a que se refere o art. 516 do Código Civil. Se de má fé, incide o art. 517. Se as obras foram feitas por terceiro, possuidor, regem os arts. 516 e 517, ou segundo a relação jurídica existente entre o usufrutuário e o terceiro possuidor. Se as reparações, de que precisa o objeto do usufruto, têm de ser feitas pelo proprietário, o usufrutuário tem de pagar os juros do capital despendido, se necessárias à conservação ou se aumentaram o rendimento da coisa usufruída (art. 734). Aqui, supõe-se que o usufrutuário já tenha a posse. O dono apresenta a conta das despesas e o usufrutuário tem de pagar juros legais, ou os que forem convencionados, ou os que forem fixados judicialmente (até um por cento ao mês), se o proprietário propôs ação de regulação. Se o usufrutuário deixa de pagar o que se prevê no art. 734, não tem o proprietário qualquer ação real contra o usufrutuário, nem lhe pode impedir o uso ou disfruto da obra feita. O dever e obrigação de prestar os juros é de caráter pessoal. O direito do usufrutuário estende-se. automàticamente, às construções e reparações feitas. - Se o proprietário faz algo pertença do bem usufruído, antes de entregá-lo, é no momento de dar a posse ao usufrutuário que lhe pode caber qualquer ius tollendi. Se faz a tradição sem retirar a pertença, que o ato constitutivo não previa, entende-se que renunciou ao ius tollendi: continua dono do bem usufruído e da pertença; mas o usufruto estendeu-se a essa. Se o usufrutuário tinha alguma coisa que era pertença do bem usufruído e não a retira ao receber, o que se há de supor é que recebeu o bem em usufruto e a pertença como bem próprio. 3. PERTENÇAS.

Se, depois da posse pelo usufrutuário, êsse destina ao bem usufruído alguma coisa ou direito (pertença), o usufruto não se estende à pertença: usufrui o bem objeto do usufruto e usa e frui, como dono, que é, a pertença. Se foi o proprietário que pôs a pertença, tem-se de apurar: a) se o fez como reparação ou para aumentar o rendimento da coisa usufruída, espécies em que o usufruto se estende a ela, cabendo invocar-se o art. 734; b) se o fêz como possuidor interinal do bem usufruído, devendo, então,

verificar-se-lhe a boa fé ou a má fé, para aplicação do art. 516, ou do art. 517 do Código Civil. O terceiro está sujeito aos arts. 516 e 517, ou às regras jurídicas concernentes ao negócio jurídico entre êle e o usufrutuário. 4. INDENIZAÇÕES A SEREM PAGAS PELO PROPRIETÁRIO ADQUIRENTE. -

Às vêzes, a aquisição da propriedade do incremento é ligada à indenização (Código Civil, arts. 541, 547, 549, parágrafo único, 613, 614, 615, § 2.°, e 616). A indenização éposterius, e não prius: a acessão opera-se, ou outro incremento da propriedade, independente da indenização, que é dever pessoal. Pergunta-se: ipode o usufrutuário pagar as indenizações, em lugar do proprietário? Respondemos: sim, e ainda que o prédio ou o bem usufruído seja nullius. Não importa se o proprietário deixou, ou não, de pagar. É o usufrutuário terceiro interessado que paga. - Durante a posse do usufrutuário, não pode êle opor-se às obras que o proprietário tem de fazer, por serem necessárias e extraordinárias ou de custo não módico (Código Civil, art. 734), ou quando, se as tinha de fazer o usufrutuário, não as fêz e infringiu o art. 733, II, pedindo o proprietário, ao juiz, que as deixe fazer. As demais obras, inclusive as que pareçam úteis, dependem do assentimento do usufrutuário. Tem êle a ação de nunciação de obra nova. Não importa se é terceiro ou dono do bem usufruído que as quer levar a cabo. 5. OBRAS DURANTE A POSSE DO USUFRUTUÁRIO.

Se o usufrutuário quer a conservação de obra feita por terceiro e o proprietário a remoção dela, só se pode resolver a questão com a resposta à pergunta: ^poderia o usufrutuário fazer a obra que o terceiro fêz, sem ofensa aos direitos do proprietário? Se proprietário e usufrutuário querem conservar a obra que o terceiro fêz e tem o proprietário de indenizar, o usufrutuário há de pagar os juros do capital invertido, como indenização. Se as obras tiverem de ser feitas por exigência de lei de direito público, pode o proprietário exigir juros ao usufrutuário à medida que fôr satisfazendo o dever perante o Estado. 6. TÍTULOS DE CRÉDITO E USUFRUTO. - Os prêmios que se conferem a títulos de crédito e a ações não são frutos, nem se pode pensar em que se invoque o art. 727 do Código Civil, relativo a achada de tesouro. A analogia seria com a acessão. Aliás, o art. 716, à diferença do que se passa em

outros sistemas jurídicos, n ã o fala de "acessões", m a s de "acessórios" e " a c r e s c i d o s " . A c r e s c i d o s s ã o o q u e se a u m e n t o u c o m a f o r m a ç ã o d e ilha, a aluvião, a avulsão, o a b a n d o n o d e álveo, as c o n s t r u ç õ e s e p l a n t a ç õ e s . A c e s sórios são os direitos a c e s s ó r i o s a o u t r o s d i r e i t o s . O u s u f r u t o n ã o f a z f r u t o o p r ê m i o , m a s s ô b r e o p r ê m i o se e s t e n d e o u s u f r u t o e x a t a m e n t e p o r q u e o p r ê m i o se j u n t a a o o b j e t o d o u s u f r u t o , p e r t e n c e n d o a o m e s m o p r o p r i e t á r i o . ( C u m p r e q u e s e n ã o c o n f u n d a tal p r ê m i o c o m o p r ê m i o a o f r u t o , e. g., o p r ê m i o aos p r o d u t o s a n i m a i s o u a g r í c o l a s d a f a z e n d a u s u f r u í d a . ) O p r ê m i o t e m d e ser i n v e r t i d o , p a r a q u e t e n h a u s o e f r u t o s , o u s ó f r u t o s , o u s ó u s o , segundo acordo entre proprietário e usufrutuário, ou p o r sentença e m ação de sub-rogação:

As novas ações distribuídas gratuitamente, ou ao preço nominal, ou menor, e o direito de subscrição de novas ações são acessórios. O que fôr desembolsado rende juros ao proprietário, pagos pelo usufrutuário, mas o usufrutuário percebe os dividendos das ações. Se o proprietário não quer subscrever, pode fazê-lo o usufrutuário, prestando ao proprietário o valor do direito de subscrição, conforme a bolsa, ou mercado, ou, no caso de renúncia do proprietário, sem nada lhe pagar. Uma das melhores soluções é a cominação ao proprietário pelo usufrutuário para que subscreva, ou renuncie, ou venda o direito de subscrição ao usufrutuário. usufruto estende-se a todas as servidões que tem o prédio usufruído. JULIANO admitia que o usufrutuário exercesse a vindicatio servitutis contra o terceiro que lhe impedisse o uso da servidão, ao passo que LABEÃO e NERVA, seguidos por MARCELO e ULPIANO, lha negavam: para êsses teria de ser exercida a vindicatio ususfructus, com o mesmo resultado. Sôbre as duas opiniões, ULPIANO, na L. 1, § 4, D., de remissionibus, 43, 25, e na L. 1, pr., D., si usus fructus petatur vel ad alium pertinere negetur, 7, 6. É assaz provável que a segunda opinião, no que se refere à vindicatio ususfructus, seja interpolação justinianéia, deturpando a opinião de LABEÃO e de NERVA. 7. DIREITOS ACESSÓRIOS E USUFRUTO. - O

A solução de JULIANO, por sua adequação aos princípios, havia de impor-se, a despeito de certas críticas impertinentes. O que lhe faltava era o conhecimento científico dos direitos sôbre direitos. Não importa se a servidão foi anterior ou posterior à constituição do usufruto. As pretensões e ações derivadas do direito de servidão, ainda contra terceiro, podem ser exercidas pelo usufrutuário. O proprietário do prédio é titular do direito de servidão; o usufrutuário a exerce, porque a servidão é direito acessório da

propriedade do prédio. Não se precisa da noção de procura que acudiu ao próprio ULPIANO (L. 1, § 20, de operis novi nuntiatione, 39, 1), a propósito da nunciação de obra nova: "...usufructuarias...procuratorio nomine nuntiare potest". Surge, porém, o argumento quanto à renúncia. Se o proprietário é o titular da servidão, ainda se adquirida depois da constituição do usufruto, i,pode renunciar? Mas, advirtamos, se a renúncia do domínio não atinge o usufruto,