Tratado de Direito Privado, Tomo XLVI - Direito das obrigações: Contrato de seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mutuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem [46, 4ª ed.] 9788520345504

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42 M672 Vol.46 2012

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

TRATADO DE DIREITO

PRIVADO

Diretora Responsável GISELLE DE MELLO BRAGA TAPAI

Diretora de Operações Editoriais ORIENE PAVAN

Coordenadora

Editorial

DANIELLE CANDIDO DE OLIVEIRA

Analistas Documentais: Aline Aparecida David do Carmo, Ariene Cristina Almeida do Nascimento, Bruno Martins Costa, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Douglas Eimauer, Henderson Fiirst de Oliveira, Iviê Adolfo de Macedo Loureiro Gomes, Mário Henrique Castanho Prado de Oliveira e Rodrigo Domiciano de Oliveira.

Editoração

Eletrônica

Coordenadora ROSEU CAMPOS DE CARVALHO

Equipe de Editoração: Adriana Medeiros Chaves Martins, Ana Paula Lopes Corrêa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel Braíti Costa, Ladislau Francisco de Lima Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino.

Produção gráfica: Caio Henrique Andrade.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de, 1892-1979 Direito das obrigações: contrato de seguro (continuação), seguro... / Pontes de Miranda; atualizado por Bruno Miragem. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. - (coleção tratado de direito privado: parte especial; 46) ISBN 978-85-203-4550-4 1. Direito civil- Brasil 2. Obrigações (Direito) - 1 . Miragem, Bruno. II. Título. III. Série. 12-12100

ÇDU-347.4(81)

índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito das obrigações : Direito civil 347.4 (81)

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TRATADO DE DIREITO PRIVADO PARTE ESPECIAL

TOMO XLVI DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Contrato de seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mutuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem

Atualizado por

Bruno Miragem

EDITORA rotf 100 anos REVISTA DOS TRIBUIAIS

TRATADO D E DIREITO PRIVADO PONTES DE MIRANDA

PARTE ESPECIAL TOMO XLVI Direito das obrigações: contrato de seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito, seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem

BRUNO MIRAGEM Atualizador

© Originais do Tratado de Direito Privado - 60 Tomos: PONTES DE MIRANDA © Desta Atualização [2012]:

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EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA. GISELLE DE MELLO BRAGA TAPAI Diretora responsável Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Tel. 11 3613-8400-Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento dejados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). TODOS OS DIRETOS RESERVADOS.

CENTRAL DE RELACIONAMENTO R T

(atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor: [email protected] Visite nosso site: www.rt.com.br Impresso no Brasil [10.2012] Profissional Fechamento desta edição [01.10.2012]

ISBN 978-85-203-4550-4 ISBN da Coleção 978-85-203-4321-0

À AMNÉRIS e à FRANCIS,

amor e gratidão de seu marido e de seu pai.

ÍNDICE GERAL DO TOMO

APRESENTAÇÃO, 9 APRESENTAÇÃO DO ATUALIZADOR, 1 1 PREFÁCIO À 1.A EDIÇÃO, 1 3 SOBRE O AUTOR, 2 7 OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR, 3 1 SOBRE O ATUALIZADOR, 3 5 PLANO GERAL DA COLEÇÃO, 3 7 TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 4 1 BIBLIOGRAFIA DO TOMO X L V I , 4 9 9 ÍNDICES

Alfabético dos Autores citados, 535 Cronológico da Legislação, 547 Cronológico da Jurisprudência, 593 Alfabético das Matérias, 610

XLVI

APRESENTAÇÃO

A Editora Revista dos Tribunais - RT tem a honra de oferecer ao público leitor esta nova edição do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes .de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior. Para nós, da Editora, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e editorial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais características se compõem com as comemorações do primeiro centenário desta Casa Editorial e com a evocação dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais. O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do País. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição: I Panorama Atual:

I

I

§ x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes no instituto estudado § x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpretação doutrinária do instituto estudado § x: C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento j atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

Neste século de existência, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos problemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatização. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globalização do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu interesse e sua importância. E por isso, também - para inovar republicamos seu Tratado de Direito Privado. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de um sonho. EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

APRESENTAÇÃO DO ATUALIZADOR

É de grande honra e responsabilidade participar da atualização da maior obra jurídica do Direito brasileiro, o Tratado de direito privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Honra e responsabilidade, devendo-se atualizar as referências e o desenvolvimento futuro do pensamento deste grande jurista que, conforme se destaca do olhar de cada página desta magnífica obra, permanece contemporâneo e útil à compreensão do Direito brasileiro. O t. XLVI, que ora se entrega ao exame do público, entrega-se ao exame das espécies contratuais, e em continuidade ao tomo anterior, mantém-se no estudo do contrato de seguro. No caso, tendo sido examinado no t. XLV os aspectos gerais caracterizadores do contrato de seguro, o t. XLVI dedica-se à análise das várias espécies de seguro, especialmente, o seguro de vida, de acidentes pessoais, de responsabilidade, dentre outros. E também o resseguro. A atualidade do pensamento do autor se ressalta. Mesmo que trabalhando sobre fontes legislativas hoje inexistentes, o substrato de suas lições são plenamente aplicáveis no direito vigente. Daí o desafio deste atualizador de bem associar os aspectos principais das lições do autor e o Direito hoje posto, tanto no tocante ao Código Civil vigente, quanto à legislação securitária. Esta observou grande impulso a partir do final dos anos 60 do século passado, com a criação de um sistema nacional de seguros privados e a definição de uma estrutura, inclusive dotada de competência regulatória, para o setor. E da mesma forma, a incidência, em parte destes contratos, do Código de Defesa do Consumidor - legislação inovadora da década de 90 do século passado - a incidir naqueles contratos que, a par de sua disciplina essencial das leis de regência, também se caracterizam como relações de consumo. Na sequência, Pontes de Miranda ocupa-se neste tomo com dois tipos contratuais clássicos, o comodato e a doação. Neste caso, o trabalho deste atualizador se deu em grande parte analisando a repercussão do trabalho do autor na doutrina e jurisprudência contemporânea. Bem como os necessários registros de atualização das remissões legislativas. Poucos explicaram

a essência destes tipos contratuais longevos, cuja essência remonta à época dos romanos como o autor deste Tratado. Buscou-se, pois, conectar seu pensamento às fontes legislativas em vigor e ao pensamento doutrinário contemporâneo, especialmente aquele que se produz em vista do Código Civil de 2002. Por fim, ocupa-se o tomo do contrato de hospedagem. Este contrato, curiosamente, embora tenha importância crescente na vida contemporânea, de intensa circulação de pessoas, da valorização e desenvolvimento exponencial do turismo e dos serviços de lazer, tem tratamento legislativo e doutrinário por demais acanhado no Direito brasileiro. Ou bem se insere na legislação relativa ao turismo, ou no tocante às relações de consumo. Porém, em nenhum deles, é tratado com o aprofundamento que lhe deu Pontes de Miranda. Se as poucas referências do Código Civil, em geral atinentes a aspectos da responsabilidade dos hóspedes ou dos estabelecimentos de hotelaria na relação entre si e com terceiros, são plenamente conhecidas e devidamente mencionadas, é certo que o autor do Tratado faz delas o ponto de partida para um exame aprofundado desta espécie contratual e sua série de efeitos para os contratantes. No presente, influencia decisivamente sobre este exame, mais uma vez, o Código de Defesa do Consumidor, cuja aplicação é regra nesta espécie de serviço. O certo é que uma vez mais, neste t. XLVI, demonstra-se a.plena atualidade, visão de permanência e de futuro, das lições de Pontes de Miranda em seu monumental Tratado de direito privado. E aqui também, tal qual nos demais tomos que temos a honra de atualizar neste trabalho sem par levado a efeito pela Editora Revista dos Tribunais no ano de seu centenário, esperamos ter contribuído para que a importância da obra deste grande jurista brasileiro vivifique e continue a produzir grandes e importantes frutos para o desenvolvimento do Direito brasileiro. Porto Alegre, setembro de 2012. BRUNO MIRAGEM

P R E F Á C I O À 1. A E D I Ç Ã O

1. Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interêsses mais diversos. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sôbre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem está no mundo em que elas operam, as regras jurídicas marcam, dizem o que se há de considerar jurídico e, por exclusão, o que se não há de considerar jurídico. Donde ser útil pensar-se em têrmos de topologia: o que entra e o que não entra no mundo jurídico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interêsses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposições jurídicas não são diferentes das outras proposições: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se terá a'. Seria impossível chegar-se até aí, sem que aos conceitos jurídicos não correspondessem fatos da vida, ainda quando êsses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a função social do direito é dar valores a interêsses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que êle, e é movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ação social, papel semelhante ao da ciência, no campo do pensamento. Esse ponto é da maior importância. Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide, ou que incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a que interêsse a regra jurídica. O jurista é apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurídicas e da interpretação delas, se bem que, para chegar a essa especialização e ser fecunda, leal, exata, a sua função, precise de conhecer o passado do sistema jurídico e, pois, de cada regra jurídica, e o sistema jurídico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

Diz-se que interpretar é, em grande parte, estender a regra jurídica a fatos não previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito técnico de analogia. Estaria tal missão compreendida no poder do juiz e, pois, do intérprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae aptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurídica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos não previstos. Ainda mais: se a regra jurídica não é acertada, há de buscar-se, contra legem, a regra jurídica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigação do sistema jurídico, em toda a sua riqueza, dogmática e histórica, e a letra da lei. Exatamente o que se há de procurar é a conciliação das três, no que é possível; portanto, o sentido - dogmática e historicamente - mais adequado às relações humanas, sem se dar ensejo ao arbítrio do juiz. A separação dos poderes, legislativo e judiciário, esteia-se em discriminação das funções sociais (política, direito); e a história do princípio, a sua revelação através de milênios, a sua defesa como princípio constitucional, apenas traduz a evolução social. O êrro do legislador pode ser de expressão: prevalece, então, o pensamento que se tentou exprimir, se esse pensamento é captável no sistema jurídico; não se desce ao chamado espírito, ou ayontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do político e do jurídico; não se contraria o princípio de que a lei é para ser entendida pelo povo, no grau de cultura jurídica em que se acham os seus técnicos, e não para ser decifrada. Por outro lado, as circunstâncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurídica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecânica social do que de fontes e de interpretação das leis. 2. O sistema jurídico contém regras jurídicas; e essas se formulam com os conceitos jurídicos. Tem-se de estudar o fáctico, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fáctico, isto é, aquilo sobre que elas incidem, apontado por elas. Aí é que se exerce a função esclarecedora, discriminativa, crítica, retocadora, da pesquisa jurídica. O conceito de suporte fáctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operações de interpretação e de julgamento. A regra jurídica "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil" (Código Civil, art. 1.°) é regra jurídica de suporte fáctico simplicíssimo: "Homem". Se há um ser humano, se nasceu e vive um homem, a regra jurídica do art. l.° incide. Incide, portanto, sobre cada homem. Cada ho-

mem pode invocá-la a seu favor; o juiz tem dever de aplicá-la. Porém nem todos os suportes fácticos são tão simples. "São incapazes relativamente, os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos" (art. 6.°, I). Suporte fáctico: ser humano, dezesseis anos feitos. "Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os acessórios, a obrigação anterior" (art. 1.052). Suporte fáctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucessão é temporária, qualquer que seja a causa. É fácil compreender-se qual a importância que têm a exatidão e a precisão dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepção e formulação das regras jurídicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fôr, há sempre dúvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se têm, ou não, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso afirmativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propósito dos próprios conceitos e das regras jurídicas, que têm de ser entendidas e interpretadas. A missão principal do jurista é dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial, que constitui o ramo do direito, sobre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundar o que provém dos outros ramos e como que perpassa por aquêle, a cada momento, e o traspassa, em vários sentidos. Mal dá êle por começada essa tarefa, impõe-se-lhe o estudo de cada uma das instituições jurídicas. Somente quando vai longe a sua investigação, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, é que pode tratar a regra jurídica e o suporte fáctico, sobre que ela incide, avançando, então, através dos efeitos de tal entrada do suporte fáctico no mundo jurídico. O direito privado apanha as relações dos indivíduos entre si, e cria-as entre êles; mas a técnica legislativa tem de levar em conta que alguns dêsses indivíduos são Estados, Estados-membros, Municípios, pessoas jurídicas de direito público, que também podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-lhes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter a lei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em tôda a sua pureza. Se, por um lado, há tôda a razão em se repelir o método de interpretação conceptualístico (que se concentrava na consideração dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurídicas em seu todo e, até, o sistema jurídico), método que nunca foi o dos velhos juristas portuguêses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos métodos que não atendem a que as regras

jurídicas se fazem com os conceitos e êsses tem a sua fixação histórica e hão de ser precisados. Principalmente, tem-se de levar em conta que a regra jurídica, a lei, viveu e vive láfora, - foi para ser ouvida e lida pelos que hão de observá-la e é para ser lida, hoje, por êles. Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que está na psique dos que hoje a criam, têm outro valor além do que serve à explicitação do que é que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o é por aquêles a quem hoje se dirige. O elemento histórico, que se há de reverenciar, é mais exterior, social, do que interior e psicológico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que - há mais de trinta e dois anos - combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archivfür Rechts unâWirtschaftsphilosophie, 16, 5 2 2 - 5 4 3 ) , há de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, - o da indagação da vontade da lei. Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia. O sentido é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora. Nem o que E. R. BIERLING (Juristische Prizipienlehre, IV, 2 3 0 e 2 5 6 s.), nem o que K . BINDING (Handbuch, I, 4 6 5 ) e J. KOHLER (Uber die Interpretation der Gesetzen, Grünhuts Zeitschrift, 13, 1 s.) sustentavam. Interpretar é revelar as regras jurídicas que fazem parte do sistema jurídico, - pode ter sido escrita e pode não estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente entender-se e apresentai" certas dificuldades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatórios ficavam mais ocultos, raramente se publicavam com propósito de servir à interpretação, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretação autêntica tinha todo o prestígio de lei, uma vez que não existia o princípio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou é nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o futuro-, não, para trás, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridículo, se bem que isso já tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A' e A", quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, cé que é a regra jurídica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

mente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar (pode lá estar rescisão, e tratar-se de resolução; pode lá estar condição, e não ser de condido que se há de cogitar; pode falar-se de êrro, e só se dever entender o erro de fato, e não o de direito). O sentido literal é o sentido literal da ciência do direito, tendo-se em vista que o próprio redator da lei ao redigi-la, exercia função da dimensão política, e não da dimensão jurídica, pode não ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que é pior. Demais, estava êle a redigir regra jurídica, ou regras jurídicas, que se vão embutir no sistema jurídico e tal inserção não é sem conseqüências para o conteúdo das regras jurídicas, nem sem conseqüências para o sistema jurídico. Jurisprudência contra a lei é jurisprudência contra êsse resultado. Por isso, regra jurídica não escrita pode dilatar ou diminuir o conteúdo da regra jurídica nova. Daí, quando se lê a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurídico, em que ela entra, e se ler na história, no texto e na exposição sistemática. Os erros de expressão da lei são corrigidos facilmente porque o texto fica entre êsses dois componentes do material para a fixação do verdadeiro sentido. Na revelação de regra jurídica não escrita é que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas ¿há essa liberdade? Revelar a regra jurídica, se não está escrita, lendo-se na história e no sistema lógico, não é operação diferente de se ler na história, no texto e no sistema lógico. Não se cria a regra jurídica não escrita, como não se cria a regra jurídica escrita; ambas são reveladas, razão por que falar-se em lacuna do direito somente tem sentido se se critica o sistema jurídico, isto é, se se fala de iure condendo, ou se se alude a visão de primeiro exame, a algo que não se viu à primeira vista. Lacuna preenchida não é lacuna; lacuna que não é preenchível é lacuna de iure condendo. Analogia só se justifica se a ratio legis é a mesma (Ubi eadem ratio, idem ius); só se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurídica não-escrita, é analogia iuris, provém de explicitação do sistema jurídico e ainda é apenas reveladora, e não criadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz é explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, princípio particular, e b) há princípio mais geral em que êle se contém. (B) Quando se revela por analogia iuris, explicita-se regra jurídica que se há de ter como a), pois já existe, não escrita, no sistema jurídico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia é edicção de regra jurídica, contra o princípio da separação dos poderes.

3. A atividade mais relevante da ciência do direito consiste, portanto, em apontar quais os têrmos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que s e dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucessão histórica dessas regras obedece a leis sociológicas. Outra atividade, que não é menos inestimável do que aquela, está no interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurídico. Desde mais de dois milênios, porém principalmente nos últimos séculos, longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sobre os próprios enunciados e sôbre os têrmos, tornando cada vez "menos imperfeitas" a linguagem e a lógica do direito. A primeira necessidade da ciência jurídica passou a ser a mais rigorosa exatidão possível no delimitar os conceitos (E. I. B E K K E R , System, I X ) . Os decênios passados puderam contemplar a obra imensa do século X3X, perceber o que não obtivera, até agora, "precisão"; e preparar-nos para a continuação criadora, que nunca seria possível sem a mole dos resultados anteriores e a depuração incessante de êrros. O valor do método etnológico assenta em que precisamos conhecer as instituições jurídicas em seu berço, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptação o direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. Só assim poderemos datar o que apareceu no momento próprio e o que apareceu em momento impróprio (regressões, prematuridade legislativas). Com o método etnológico e o histórico-comparativo, podemos alcançar a discriminação das fases, na evolução social (método sociológico científico ou faseológico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmática jurídica). O valor dos estudos históricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que não se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, não se pode conhecer o que é, sem se conhecer o que foi. Não se poderia situar, no tempo, na evolução jurídica, cada enunciado do sistema lógico; nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se supôs incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam fixar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que têm os seus limites marcados

pelos fios históricos. Ainda onde o direito mudou muito, muito se há de inquirir do que não mudou. O direito muda muito onde em muito deixou de ser o que era. 4. A noção fundamental do direito é a de fato jurídico; depois, a de relação jurídica-, não a de direito subjetivo, que é já noção do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que é apenas têrmo da relação jurídica. Só há direitos subjetivos porque há sujeitos de direito; e só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas. O grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes, etc. O esforço de dois milênios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, pôr êsses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências, para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu. Aliás, "ter direito" é, no falar diário, ambíguo, se não equívoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderíamos ver no escrever o exercício de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e vê-se bem que se está no mundo fáctico, a falar-se de direito, em sentido amplíssimo, que não é o sociológico, nem o técnico. Toda conveniência há em se evitar êsse sentido, extremamente largo, do falar comum; porém os juristas mesmos pecam em não verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaboração das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que êle não cogita, e é direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a filha, e diz que deseja as tranças do cabelo cortado, exerce direito. Onde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam à própria pessoa, aí está o sistema jurídico. Quem diz "aí está o sistema jurídico" diz há elementos fácticos sôbre os quais incidiu regra jurídica. Tal regra pode ser escrita, ou não escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurídico, que é um cálculo lógico. A cada momento surgem problemas que somente podem ser resolvidos se se obedece a indicações e raciocínios exatos.

A incidência da regra jurídica é que torna jurídicos os bens da vida. Muitas vêzes, porém, a incognita é a regra jurídica; outras vêzes, o conjunto de fatos, o suporte fáctico, em que a regra jurídica incide. Ali, responde-se às perguntas - "¿Há a regra jurídica e qual é?"; aqui, a duas outras "¿Quais os elementos que compõem o suporte fáctico; e qual a natureza de cada um dêles?" Tais questões são inconfundíveis com as da irradiação de efeitos dessa impressão da norma jurídica no suporte fáctico. Por onde se vê que não é de admitir-se, em ciência, que se comece a exposição, a falar-se dos efeitos, da eficácia (direitos, deveres ou dívidas; pretensões, obrigações; ações e exceções), antes de se descrever como os elementos do mundo fáctico penetram no mundo jurídico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do clã e da tribo, bem como do privatismo oligárquico da Idade Média, é baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supõe-se em cada uma aptidão biológica, social e psico-individual para alcançar fins autônomos, escolhendo os fins e, ainda, criando fins seus. A intervenção do Estado é excepcional, pôsto que, na elaboração das leis, se adotem - para os indivíduos e para o Estado - regras que não podem ser alteradas pela vontade de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretensões, obrigações e ações, ou só pretensões e obrigações. Outras criam direitos sem os subjetivar, de modo que o efeito, a que então se chama direito, é reflexo da norma jurídica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reflexo cria direito sem subjetivação; o interesse é protegido sem a criação de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurídico, que ofereceram dificuldades às gerações anteriores ao terem de os classificar (e.g., a lesão da propriedade, ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminações concretas entre direito e interesses protegidos que corresponderam a momentos já passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje não mais o são), tanto mais quanto tais discriminações podem ter resultado de deficiência do direito público de povos grandemente progredidos no direito privado. A afirmativa, por exemplo, de que não há no sistema jurídico regra que proíba, em geral, causar dano à pessoa ou ao patrimônio alheio (e.g., A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 56) é falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurídica pode ser não-escrita e a que as regras jurídicas de sanções supõem a regra jurídica que se há de ter violado; segundo, não se vê que, noutro ramo do direito, que é o direito público, às vêzes no direito constitucional, a regra jurídica, que se supõe, vem, de ordinário, escrita.

5. Quando se trata de direito privado contemporâneo, poucos são os que se dão conta de que há mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, através desses milênios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor - ou é melhor - para regular as relações inter-humanas. "Descobrir" é o têrmo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaborações de regras jurídicas e nas críticas, o que se presta a resolver os problemas do interêsse humano. Às vêzes por muitos séculos se procurou solução. No final, o direito, ainda o direito não-costumeiro, é a obra de milhares e milhares de inteligências. Daí ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fácil é assim imaginar-se o que representa de esforço intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 6. A respeito de conter, ou não, o Código Civil regras jurídicas de direito administrativo (portanto, heterotópicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiária do direito público, especialmente administrativo, tem havido graves confusões, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No art. 1.°, diz-se que o Código Civil regula "os direitos e obrigações de ordem privada", de modo que é o fundo comum para o direito civil e o comercial; porém não para o direito público: para êsse, a regra jurídica de direito privado somente pode ser invocada se é elemento do suporte fáctico de alguma regra jurídica publicística o fato jurídico privatístico, ou se - o que é causa das maiores confusões nos inexpertos - a regra jurídica privatística revela, no plano do direito privado, a existência de princípio geral de direito que também se há de revelar no direito público. Exemplo de discussão imprecisa por ocasião dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agosto de 1949 (R. dos T., 148,777; R. de D. A., H, 560; R. F., 129,120). Em voto no acórdão da 2.a Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T., 184, 351), procurou-se critério distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que não é proibido, ao passo que, no direito público, só se pode fazer o que é permitido; mas isso é fácil dito, sem qualquer apoio em princípios, - tanto há regras jurídicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto ho público e o campo da liberdade, no direito público, é ainda mais vasto do que no direito privado. 7. A Parte Geral do Direito é um dos ramos do Direito. Todo sistema jurídico é sistema lógico. Cada ramo também o é. Não é contemplação,

nem doutrina teleológica. Há de formar sistema lógico; ou, melhor, há de ser apanhado do que é geral e comum no sistema lógico, ou geral e comum nos sistemas lógicos de que se trata. O sistema jurídico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurídicos (o direito civil, por exemplo) do Estado A; ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A, B, C. Ou se restrinja a definições, ou explicite princípios ou regras, ou é sistema lógico ou é parte de sistema. Embora seja possível pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipotético (imaginário) X, ou X, Y, Z, a Parte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fôr, é a de direito existente, ou de sistemas jurídicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurídicos existentes. O seu programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de história ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de todas o suprem, ou eliminam. Alguns conceitos, é de notar-se, são sobre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos; por exigência prática, foram incluídos na Parte Geral do Direito, para se não recorrer a remissões. Outros são conceitos de que se precisa e, pois, subentendidos, o que os faz definições. AParte Geral do Direito Privado tem, necessariamente, de trabalhar com, os conceitos que são comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que somente são comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo. 8. À doutrina pandectista do século XIX deve-se a elaboração da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no século XX, às codificações mais autorizadas, exceto, o que é lamentar-se, à codificação italiana. As categorias jurídicas foram classificadas; os seus conteúdos discutidos e aclarados; e não há negar-se que, aos primeiros decênios do século corrente, a tal ponto havia chegado a sistematização, que os esforços, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classificação de toda a teoria geral do direito, em irradiações do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do século XX, matéria que se acrisolou com tantas investigações e controvérsias, exige-se pôr-se em dia com o que deixaram os últimos grandes civilistas das três primeiras décadas e o que as duas últimas conseguiram corrigir e aperfeiçoar. Seria, porém, incompleto o pôr-se em dia, se não se atendesse ao que se irradiava, em compensação fecunda, dos outros ramos

do direito. Daí a razão de se reputar da mais alta responsabilidade empreendimento tão complexo, a despeito de caber a matéria, nos códigos, em duas centenas de artigos (§§ 1-240 do Código Civil alemão; arts. l.°-179 do Código Civil brasileiro). 9. A divisão das matérias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lógico-científica. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existência; depois, o que se refere ao plano da validade; finalmente, o que somente pertence ao plano da eficácia. O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolúvel, etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam. No Plano I, a regra jurídica e o suporte fáctico sobre que ela incide são o de que de início nos incumbimos tratar; depois da incidência, que torna fato jurídico o suporte fáctico, versa-se o que define os fatos jurídicos e os classifica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fáctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano II, o assunto já supõe a existência dos fatos jurídicos; mais precisamente, dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu), fora os fatos jurídicos stricto sensu. São a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano III, cogitamos da eficácia, que supõe existência e, de ordinário, pelo menos, não ser nulo o ato jurídico. Respectivamente, Tomos I-III, IV e V-VI. A diferença entre o mundo fáctico e o mundo jurídico vê-se bem entre o passeio que alguém faz à casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulsão interior ao terreno de A e a avulsão entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (somente fichas de osso ou de matéria plástica, que voltam ao dono), mantêm-se no mundo fáctico; e duas que fizeram paradas de dinheiro, fizeram entrar no mundo jurídico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negócio jurídico dos arts. 1.4771.479 do Código Civil. A diferença entre o plano da existência e o plano da eficácia percebe-se claramente quando se considera o fato jurídico e o direito, o dever, a pretensão, a obrigação, a ação e a exceção, que são efeitos, ou a condição e o têrmo, que só operam no plano da eficácia, e o distrato, a resolução sem ser por advento de condição ou têrmo, a própria resilição e a denúncia, que se passam no plano da existência. O distrato desfaz o ato

jurídico; a resolução resolve o ato jurídico, a resilição resile-o; a denuncia atinge o ato jurídico. A condição e o têrmo somente apanham efeitos. 10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro é o Código Civil, que teve a data de 1.° de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. "Este Código" disse o art. 1.°, "regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações". Em têrmos científicos, evitadas as elipses: o Código Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigações de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codificação, o Código Civil não foi exaustivo senão por algum tempo (= até a aparição de alguma regra jurídica derrogativa, ou a latere) e ainda assim não foi perfeita a sua exaustividade: somente onde se regulou alguma matéria foi, excluído o direito anterior (art. 1.807: "Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código"). No art. 1.806, estatuíra-se: "O Código Civil entrará em vigor no dia 1.° de janeiro de 1917". A fonte mais extensa do Código Comercial é o Código do Comércio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). ; Os que não vivem atentos à história dos diferentes sistemas jurídicos dificilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito português e a doutrina jurídica dos séculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fôsse imposto por invasores ou em imitações apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relação ao Código Civil francês. O Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, que nos teria dado o melhor Código Civil do século X I X , prestou-nos, não se transformando em Código Civil, o serviço de pôr-nos em dia com o que êle genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Código Civil francês, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua história jurídica se fizesse mais nossa do que déle. O Código Civil brasileiro é bem, como disse L . ENNECCERUS, a mais independente das codificações latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a artificialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suficiente para aparecer, como autônomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurídicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justificar tal soldagem deliberada e violenta.

11. A obra obedece a programa rigorosamente científico: a distinção entre mundo fáctico e mundo jurídico, que é o do sistema jurídico, vem à frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a solução de problemas delicados que perturbavam a ciência europeia; depois, a distinção entre o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia, sem a qual em tantas confusões incorrem os juristas, baralhando "ser", "valer" e "ter efeito", como se fossem equivalentes "ser", "ser válido", "ser eficaz", ou "não ser", "não ser válido", "ser ineficaz". A ciência do direito, colhendo das regras jurídicas, da sistemática e da prática os conceitos, obedece às diferenças; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matérias com toda a precisão conceptual. Já TEIXEIRA DE FREITAS percebera que a parte do direito concernente à eficácia ("dos efeitos civis", dizia êle) havia de ser todo um livro, após as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. Somente depois se trataria - no plano do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Código Comercial fundir-se-ia, unificando-se o direito privado. Foi isso o que êle propôs em ofício de 20 de setembro de 1867, antes do Código suíço das Obrigações, - e a mediocridade circundante rejeitou. Há certo fio de coerência histórica e espiritual em realizarmos, já no plano da sistematização, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da técnica legislativa, fôra o sonho do jurista brasileiro, há quase um século. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais de quatro séculos. É Ele, e não apenas nós (o civilista do século XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avançada na dimensão do Tempo, a serviço da ordem jurídica e da ciência, na América e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais eficientemente; as circunstâncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas não poderíamos, nem outrem qualquer poderia enfrentá-la. Também aí não se leve a conta de mérito excepcional do autor o que foi resultado, tão-só, da convergência, extremamente feliz, de múltiplos fatores, de ordem psíquica e de ordem material. Uma das circunstâncias foi a prática do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formação inicial, lógico-matemática; outra, a possibilidade de estar a par da ciência européia, especialmente alemã e austríaca, à custa de grandes sacrifícios. Porém não pesou menos o ter podido, materialmente,

realizar a obra, através de trinta anos de organização minudente e de disciplina estrita. A ciência precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático (R. VON JHERING, Jahrbücher für die Dogmatik, I, 18: "Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sich nicht auf das Praktische beschrãnken"). Êsse pensamento nos voltou à memoria, várias vêzes ao revermos as provas deste livro. A falta de precisão de conceitos e de enunciados è o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. O direito que está à base da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituirmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sobre direitos, pretensões, ações e exceções. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparação de alguns decênios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela assoberbante jurisprudência que se amontoou. Por outro lado, não se pode impor ao público a exposição sistemática, sem críticas, do direito privado. Tem-se de apontar o que se diz e está errado; e chamar-se atenção para os que, com o seu gênio, descobriram, ou, com o valor das suas convicções, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de março de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

SOBRE O AUTOR

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA

Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemático, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegação Brasileira à V Conferência Internacional Americana, 1923. - Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral. - Juiz de Órfãos, 1924. - Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação Aérea, 1930. - Conferencista na Kaiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.

- Membro da Comissão de Reforma Universitaria do Brasil, em 1931. - Membro da Comissão de Constituição, em 1932. - Chefe da Delegação do Brasil na Conferencia Internacional de Navegação Aérea, em Haia, 1932. Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. Juiz dos Testamentos (Provedoria e Residuos). Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. Ministro Plenipotenciário de 1.a classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colômbia de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabálho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau, 1958. - Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Beviláqua, 4 de outubro de 1959 - Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. - Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. - Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Paulo, 1966. - Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

- Professor Honorario da Faculdade de Direito d e Caruaru, 26 de m a i o

1969. - Grã-Cruz do Mérito da tínica Ordem da República Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto del970. de

- Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974. - Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro dei974. - Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, março de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. - Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Sócio Honorário do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. o o - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

- Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. - Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. Membro da Association of Symbolic Logic. Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR

JURÍDICAS

Sistema de Ciencia Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972,4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional (1932). Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Ações, I-VE (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição da República dos E.U. do Brasil (1934), Tomos I e HI. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937, 1.° e 3.° Tomos. Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-VIH. Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1. La Conception du Droit internacional privé d'aprés la doctrine et la pratique au Brésil, Recueil des Cours de l'Académie de Droit Internacional de La Hoye, T. 39, 1932. La Création et la Personalité des personnes juridiques en Droit international Melanges Streit, Athènes, 1939.

privé,

Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936). À Margem do Direito {1912). História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacunas e incorreções do Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Câmbio. II. Nota Promissória. III. Duplicata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX. Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), Tomos I-XVTI. Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed. História e Prática do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importância da "unitas actus" (1939). Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band III, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928). Rechtsgefühl und Begrijfdes Rechts (1922). Begriff des Wertes und soziale Anpassung (1922). Brasilien, Rechtsvergleichendes Handwõrterbuch, do Prof. Dr. Franz Schlegelberger, em colaboração (1929). Questões Forenses, 8 Tomos (1953). Princípio da relatividade gnosiológica e objetiva (1961). Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

D E FILOSOFIA

O Problema Fundamental do Conhecimento (1937), 2. ed. (1972). Garra, Mão e Dedo (1953). Vorstellung von Raune, Alti del V Congresso Internazionale di Filosofia (1924), Napoli, 1925.

SOCIOLÓGICAS. Introdução à Sociologia Geral (1926), 1.° prêmio da Academia Brasileira de Letras. A Moral do Futuro (1913). Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945).

Introdução à Política Científica (1924). Método de Análise Sociopsicológica (1925). O Novos Direitos do Homem (1933). Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935). Direito à Educação (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933). Los Principios y Leis de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS

Poèmes et chansons (1969). Obras Literárias (1960), 2 Tomos. A Sabedoria dos Instintos (1921), 1.° prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924. A Sabedoria da Inteligência (1923). O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929). Penetração, poemas, edição de luxo (1930). Inscrições da Estela Interior, poemas, edição de luxo (1930). Epiküre der Weisheit, München, 2. ed. (1973).

SOBRE O ATUALIZABOR

BRUNO MIRAGEM

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS. Mestre em Direito, com Especialização em Direito Internacional e em Direito Civil pela mesma instituição. Professor do Programa de Pósgraduação em Direito e no curso de Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos - Unisinos. Professor da Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul. Professor convidado nos cursos de Especialização em Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Internacional e Direito Ambiental da UFRGS. Professor convidado nos cursos de Pós-graduação em Direito Contratual e em Direitos Difusos da PUC-SP. Professor convidado nos cursos de Pós-graduação em Direito Empresarial e em Direito de Danos da Universidad del Litoral (Santa Fé, Argentina). Conferencista, com participação em vários congressos e seminários, e trabalhos publicados no Brasil e no exterior. Advogado, Consultor Jurídico e Parecerista. Foi assessor jurídico do Gabinete do Governador do Estado e Subchefe Jurídico da Casa Civil do Gabinete do Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Foi Ouvidor-geral da Justiça e da Segurança do Rio Grande do Sul. E Secretário-geral do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor - Brasilcon, entidade científica que congrega especialistas brasileiros em Direito do Consumidor de todas as carreiras jurídicas, na qual já exerceu as funções de Vice-Presidente Nacional (2006-2010), Diretor de Assuntos Legislativos (2010-2012) e Secretário-geral (2004-2006). É membro da Comissão de Direito do Consumidor e do Tribunal de Ética da OAB-RS, bem como do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (IARGS). É membro do Conselho Consultivo da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatei (2012-2015). Integra o Conselho Diretor e coordena a Revista de Direito do Consumidor, publicada pela Editora Revista dos Tribunais.

PLANO GERAL DA COLEÇÃO PARTE GERAL

Tomo I - Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. Tomo II - Bens. Fatos Jurídicos. Tomo m - Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. Tomo IV - Validade. Nulidade. Anulabilidade. Tomo V - Eficácia jurídica. Determinações inexas e anexas. Direitos. Pretensões. Ações. Tomo VI - Exceções. Direitos mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição.

PARTE

ESPECIAL

Tomo VII - Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (Existência e validade do casamento). TomoVni - Dissolução da sociedade conjugai. Eficácia jurídica do casamento. Tomo IX - Direito de Família: Direito Parental. Direito Protetivo. TomoX - Direito das Coisas: Posse. Tomo XI - Direito das Coisas: Propriedade. Aquisição da propriedade imobiliária.

TomoXn - Direito das Coisas: Condomínio. Edifício de apartamentos.

Com-

páscuo. Terras devolutas. Terras de silvícolas. T o m o X m - Direito das Coisas: Loteamento. Direitos de vizinhança. Tomo XIV - Direito das Coisas: Pretensões e ações imobiliárias dominicais. Perda da propriedade imobiliária. Tomo XV - Propriedade mobiliária (bens corpóreos).

Tomo XVI - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial. Tomo XVII - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade industrial (sinais distintivos). Tomo XVin - Direito das Coisas: Direitos reais limitados. Enfiteuse. Servidões. Tomo XIX - Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre o imóvel. Tomo XX - Direito das Coisas: Direitos reais de garantia. Hipoteca. Penhor. Anticrese. Tomo XXI - Direito das Coisas: Penhor rural. Penhor industrial. Penhor mercantil. Anticrese. Cédulas rurais pignoratícias, hipotecárias e mistas. Transmissões em garantia. Tomo XXH - Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. Tomo XXHI - Direito das Obrigações: Auto-regramento da vontade e lei. Alteração das relações jurídicas obrigacionais. Transferência de créditos. Assunção de dívida alheia. Transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. Tomo XXIV - Direito das Obrigações: Efeitos das dívidas e das obrigações. Juros. Extinção das dívidas e obrigações. Adimplemento. Arras. Liquidação. Depósito em consignação para adimplemento. Alienação para liberação. Adimplemento com sub-rogação. Imputação. Compensação. Tomo XXV - Direito das Obrigações: Extinção das dívidas e obrigações. Dação em soluto. Confusão. Remissão de dívidas. Novação. Transação. Outros modos de extinção. Tomo XXVI - Direito das Obrigações: Conseqüências do inadimplemento. Exceções de contrato não adimplido, ou adimplido insatisfatòriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injustificado. Estipulação a favor de terceiro. Eficácia protectiva de terceiro. Mudanças de circunstâncias. Compromisso. Tomo XXVH - Concurso de credores em geral. Privilégios. Concurso de credores civil. Tomo XXVm - Direito das Obrigações: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficiência relativa de atos do falido. Ação revocatoria falencial. Tomo XXIX - Direito das Obrigações: Administração da massa falencial. Restituições e vindicações. Verificação de créditos. Classificação de créditos. Inquérito judicial. Liquidação. Extinção das obrigações.

Tomo XXX - Direito das Obrigações: Concordatas. Crimes falenciais. Liquidações administrativas voluntarias e coativas. Tomo XXXI - Direito das Obrigações: Negocios jurídicos unilaterais. Denuncia. Revogação. Reconhecimento. Promessas unilaterais. Traspasso bancário. Promessa de recompensa. Concurso. Tomo XXXII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Títulos ao portador. Tomo X X X m - Direito das Obrigações: Títulos ao portador (continuação). Títulos nominativos. Títulos endossáveis. Tomo XXXTV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Tomo XXXV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Nota promissória. Tomo XXXVI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais Direito cambiariforme. Duplicata mercantil. Outros títulos cambiariformes. Tomo XXXVH - Direito das Obrigações: Negócios Jurídicos unilaterais. Direito cambiariforme. Cheque. Direito extracambiário e extracambiariforme. Direito internacional cambiário e cambiariforme. Tomo X X X V m - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilarerais. Pressupostos. Vícios de direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibição. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e de negócios jurídicos plurilaterals. Tomo XXXIX - Direito das Obrigações: Compra-e-venda. Troca. Contrato estimatório. Tomo XL - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Locação de uso. Locação de uso e fruição. Tomo XLI - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Renovação de contrato de locação. Fretamento. Tomo XLH - Direito das Obrigações: Mútuo. Mútuo a risco. Contrato de conta corrente. Abertura de crédito. Assinação e Acreditivo. Depósito. Tomo X L m - Direito das Obrigações: Mandato. Gestão de negócios alheios sem outorga. Mediação. Comissão. Corretagem. Tomo XLIV - Direito das Obrigações: Expedição. Contrato de agência. Representação de emprêsa. Fiança. Mandato de crédito. Constituição de renda. Promessa de dívida. Reconhecimento de dívida. Comunidade. Edição. Representação teatral, musical e de cinema. Empreitada.

Tomo XLV - Direito das Obrigações: Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jogo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos, fluviais, lacustres e aeronáuticos. Tomo XLVI - Direito das Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem. Tomo XLVn - Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho. Tomo XLVHI - Direito das Obrigações: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural. Tomo XLIX - Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas. Tomo L - Direito das Obrigações: Sociedade por ações. Tomo LI - Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação). Sociedade em comandita por ações, Controle das sociedades. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. Tomo LII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários. Tomo LlCt - Direito das Obrigações: Fatos ilícitos absolutos. Atos-fatos ilícitos absolutos. Atos ilícitos absolutos. Responsabilidade. Danos causados por animais. Coisas inanimadas e danos. Estado e servidores. Profissionais. Tomo LIV - Direito das Obrigações: Responsabilidade das emprêsas de transporte. Exercício ilícito na Justiça. Danos à pessoa. Acidentes do trabalho. Pretensão e ação. Dever de exibição. Liquidação das obrigações. Cominação. Tomo LV - Direito das Sucessões: Sucessão em Geral. Sucessão legítima. Tomo LVI - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamento em geral. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. TomoLVH - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. TomoLVm - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento. Tomo LIX - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. Tomo LX - Direito das Sucessões: Testamenteiro. Inventário e Partilha.

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS

MATÉRIAS

TÍTULO L

C O N T R A T O DE S E G U R O

(continuação) CAPÍTULO X

CONTRATO DE

SEGURO

D E VIDA

§ 4.957. CONCEITO E NATUREZA DO SEGURO DE VIDA

55

1. Conceito. 2. Dados históricos. 3. Natureza do seguro de vida. 4. Interesse do segurado. 5. Risco cobrível § 4.958. ESPÉCIES DE SEGURO DE VIDA

66

1. Espécies principais. 2. Seguro de vida por morte. 3. Seguro para o caso de vida ou seguro de sobrevivência. 4. Seguros mistos. 5. Espécies quanto às pessoas seguradas § 4.959. PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE SEGURO DE VIDA

70

1. Precisões. 2. Figurantes do contrato de seguro de vida. 3. Oferta do contrato de seguro de vida e aceitação de oferta § 4.960. EFICÁCIA DO CONTRATO DE SEGURO DE VIDA

73

1. Pagamento do prêmio. 2. Comunicação de agravamento do risco. 3. Dívida do segurador. 4. Outros deveres do segurador. 5. Moeda para o pagamento do seguro. 6. Mudanças após a conclusão do contrato de seguro. 7. Empréstimo sobre apólice de seguro. 8. Suicídio. 9. Duelo. 10. Aposta § 4.961. SEGURO DE SOBREVIVÊNCIA

83

1. Conceito. 2. Velhice e necessidade de descanso § 4.962. SEGURO SÔBRE A VIDA DE TERCEIRO 1. Conceito. 2. Interêsse do contraente

84

§ 4.963. SEGURO DE VEDA A FAVOR DE TERCEIRO

87

1. Seguro de vida por morte. 2. Quem pode ser beneficiário. 3. Mudança do beneficiário. 4. Colação e prêmios de seguro § 4.964. INCOLUMIDADE DA SOMA DO SEGURO E MUDANÇA DE BENEFICIÁRIO

94

1. Finalidade do seguro de vida e "ratio legis" da incolumidade. 2. Mudança de beneficiário § 4.965. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE SEGURO DE VIDA

96

1. Causas de extinção. 2. Reserva matemática. 3. Resilição por falta de pagamento do prêmio. 4. Falência ou outro concurso de credores do segurador. 5. Prescrição CAPITULO XI CONTRATO DE

SEGUROS

DE ACIDENTES

PESSOAIS

(INFORTÚNIOS)

§ 4.966. CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO

101

1. Conceito. 2. Posição dos problemas sobre conceitos. 3. Natureza do contrato de seguro de acidentes pessoais § 4.967. ESPÉCIES DE SEGURO CONTRA ACIDENTES PESSOAIS

105

1. Classificação pelafonte do risco. 2. Classificação no tocante ao número de pessoas. 3. Classificação pelo sujeito da relação jurídica de seguro § 4.968. PRESSUPOSTOS DO SEGURO CONTRA ACIDENTES PESSOAIS.

107

1. Figurantes. 2. Forma. 3. Indicação do risco. 4. Cláusulas gerais de seguros § 4.969. EFICÁCIA E EXTINÇÃO DO CONTRATO DE SEGUROS CONTRA ACIDENTES 1. Vinculação do segurado e do segurador. 2. Ônus do segurado e do segurador. 3. Extinção CAPÍTULO XII CONTRATO DE DE

SEGURO

RESPONSABILIDADE

§ 4.970. CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO 1. Surgimento do ramo de seguros de responsabilidade. 2. Conceito. 3. Espécies de responsabilidade

111

§ 4.971. PRESSUPOSTOS DO CONTRATO

118

1. Risco de responsabilidade. 2. Figurantes do contrato de seguro de r e s p o n s a b i l i d a d e . 3. Prava do contrato de seguro de responsabilidade. 4. Cláusulas permitidas e cláusulas proibidas § 4.972. RESPONSABILIDADE SEGURÁVEL

123

1. Limites à segurabilidade e limites à eficácia do seguro. 2. Dolo e responsabilidade § 4.973. EFICÁCIA DO CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDADE

125

1. Deveres do contraente. 2. Deveres do segurador. 3. Despesas, inclusive custas, da lide contra o contraente do seguro. 4. Direitos do terceiro contra o segurador § 4.974. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDADE

128

1. Causas de extinção. 2. Cessação do risco CAPÍTULO X I I I CONTRATO DE DE

SEGURO

CRÉDITO

§ 4.975. CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO

131

1. Conceito. 2. Espécies de seguro de crédito. 3. Negocios jurídicos afins ou parecidos com o contrato de seguro de crédito. 4. Natureza do contrato de seguro de crédito. 5. Resseguro de crédito § 4.976. PRESSUPOSTOS DO SEGURO DE CRÉDITO

137

1. Figurantes do contrato. 2. Risco coberto. 3. Valor do interêsse segurado. 4. Modificações da relação jurídica de seguro. 5. Condição e têrmo § 4.977. EFICÁCIA DO SEGURO DE CRÉDITO

143

1. Deveres e ônus do segurado. 2. Ônus de exercício do direito § 4.978. DEVERES DO SEGURADOR DE CRÉDITO

:

146

1. Dever principal. 2. Deveres assumidos pelo segurador § 4.979. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE SEGURO DE CRÉDITO 1. Risco e extinção de eficácia. 2. Outras causas de extinção

147

CAPÍTULO X I V CONTRATOS DE DE R I S C O S

SEGUROS

SINGULARES

E CONTRATOS DE DE

SEGURO

UNIVERSALIDADE

§ 4.980. CONCEITO E NATUREZA DOS CONTRATOS DE SEGURO DE RISCOS SINGULARES :

149

1. Riscos singulares e contratos de seguro. 2. Natureza dos contratos § 4.981. ESPÉCIES E PRESSUPOSTOS

150

1. Espécies. 2. Pressupostos. 3. Co-seguro de incendio § 4.982. SEGURO AGRÁRIO

159

1. Conceito e natureza. 2. Seguro dos bens de empresa que se vinculou a fazer seguro. 3. Planos e prêmios. 4. Risco e pluralidade de riscos § 4.983. EFICÁCIA E EXTINÇÃO DO CONTRATO

163

1. Eficácia. 2. Extinção § 4.984. SEGURO DE UNIVERSALIDADE DE BENS OU DE FUNDO DE EMPRESA E SEGURO UNO DE PLURALIDADE VARIÁVEL (CONTRATO DE SEGURO COLETIVO)

165

1. Conceitos. 2. Deveres CAPÍTULO X V SEGUROS

SOCIAIS

§ 4.985. CONCEITO E NATUREZA DOS SEGUROS SOCIAIS

169

1. Conceito. 2. Regime jurídico e natureza dos seguros sociais § 4.986. PRESSUPOSTOS DOS SEGUROS SOCIAIS

172

1. Figurantes. 2. Risco cobrível § 4.987. EFICÁCIA DO SEGURO SOCIAL

174

1. Prémio ou contribuição. 2. Prestações segurativas § 4.988. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE SEGURO SOCIAL 1. Generalidades.-2. Causas de extinção do seguro social

175

§ 4 989 SEGUROS CONTRA INFORTÚNIOS DO TRABALHO E MOLÉSTIAS TÍPICAS (PREVIDÊNCIA SOCIAL)

176

1. Regime jurídico. 2. Institutos de seguros. 3. Finalidade e sistema do seguro. 4. Contribuições. 5. Benefícios. 6. Serviços de assistência. 7. Prescrição da pretensão à prestação do seguro CAPÍTULO X V I SEGUROS

MÚTUOS

§4.990. CONCEITO E NATUREZA

183

1. Conceito. 2. Natureza. 3. Sociedades mútuas de seguros. 4. Forma de constituição da sociedade. 5. Assembleias gerais § 4.991. PRESSUPOSTOS E EFICÁCIA DOS SEGUROS MÚTUOS

189

1. Figurantes. 2. Prêmios. 3. Pluralidade de seguros. 4. Prestação do seguro § 4.992. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE SEGURO MÚTUO

190

1. Causas de extinção. 2. Sociedade mutualística e contrato de seguro CAPÍTULO X V I I CONTRATO DE

RESSEGURO

§ 4.993. CONCEITO E PRECISÕES

193

1. Conceito. 2. Precisões. 3. Espécies de resseguros. 4. Constrição bilateral a ressegurar § 4.994. PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE RESSEGURO

197

1. Pressupostos subjetivos. 2. Outros pressupostos § 4.995. EFICÁCIA DO CONTRATO DE RESSEGURO

199

1. Relações jurídicas irradiadas. 2. Despesas para evitamentos e despesas após o sinistro. 3. Ressarcimento § 4.996. RETROSSEGURO..

202

1. Conceito e natureza. 2. Errônia de expressão § 4.997. EFICÁCIA DO RETROSSEGURO 1. Precisões. 2. Deveres do retrossegurado e do retrossegurador

202

§ 4.998. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE RETROSSEGURO

203

1. Causas comuns. 2. Extinção do retrosseguro §4.999. SEGUROS EM COOPERATIVAS

...;

2 03

1. Cooperativas e seguros. 2. Limitações a respeito de seguros

TÍTULO LL

COMODATO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE COMODATO

§ 5.000. CONCEITO DE COMODATO..........

207

1. Precisões. 2. Direito romano. 3. Se há comodato irregular ou impróprio. 4. Relações de cortesia e dè benevolência § 5.001. NATUREZA DO CONTRATO DE COMODATO

212

1. Código Civil, art. 1.248. 2. Gratuidade. 3. Contrato unilateral. 4. Infungibilidade e inconsumibilidade. 5. Comodato, contrato real. 6. Unilateralidade do contrato de comodato. 7. Pré-contrato de comodato CAPÍTULO II PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE COMODATO

§ 5.002. CAPACIDADE E TITULARIDADE

225

1. Capacidade. 2. Titularidade § 5.003. ELEMENTOS OBJETIVOS E CLÁUSULAS

229

1. Objeto do comodato. 2. Tradição do bem comodado. 3. Formação do contrato. 4. Prazo de uso. 5. Forma do contrato de comodato. 6. Comodato modal §5.004. VALIDADE DO CONTRATO......... 1. Pressupostos. 2. Ilicitude

•••••

240

CAPÍTULO III EFICÁCIA DO CONTRATO DE COMODATO

§ 5.005. DIREITOS E DEVERES DO COMODANTE

241

1. Dever principal. 2. Dever de manter o bem em estado de usabilidade pelo comodatário. 3. Compensação e comodato. 4. Vícios do objeto entregue em comodato. 5. Prorrogabilidade e renovabilidade § 5.006. DIREITOS E DEVERES DO COMODATÁRIO

245

1. Comodato comprazo explícito ou implícito de uso. 2. Comodato sem prazo. 3. Dever de custódia e de conservação. 4. Uso do bem comodado e das pertenças. 5. Posse do bem comodado. 6. Inadimplemento pelo comodatário. 7. Responsabilidade pela não-restituição. 8. Responsabilidade solidária em caso de pluralidade de comodatarios. 9. Cessão do direito ao uso e subcomodato. 10. Ação do comodante CAPÍTULO IV EXTINÇÃO DO DE

CONTRATO

COMODATO

§ 5.007. CAUSAS DE EXTINÇÃO

:

259

1. Espécies de extinção. 2. Denúncia vazia e denúncia cheia. 3. Morte do comodatário. 4. Perecimento e deterioração do bem. 5. Se o comodatário pode denunciar o contrato. 6. Usucapião § 5.008. INSOLVÊNCIA E INCAPACIDADE SUPERVENIENTE

264

1. Insolvência do comodatário. 2. Incapacidade superveniente do comodatário

TÍTULO LLL

DOAÇÃO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DA D O A Ç Ã O

§ 5.009. CONCEITO DO CONTRATO DE DOAÇÃO 1. Conceito. 2. Atribuição patrimonial ao donatário. 3. Diminuição do patrimônio do doador. 4. Espécies de atribuição patrimoniais gratuitas

269

§ 5.010. NATUREZA DO CONTRATO DE DOAÇÃO

275

1. Negócios jurídicos gratuitos. 2. Contrato unilateral. 3. Gratuidade § 5.011. DOAÇÃO E OUTRAS FIGURAS JURÍDICAS

279

1. Serviços e doação. 2. Prestação sem causa. 3. Dote, dotação e doação § 5.012. PROMESSA DE DOAÇÃO (PRÉ-CONTRATO DE DOAÇÃO E DOAÇÃO CONSENSUAL)

281

1. Precisões. 2. Espécies de doação § 5.013. ESPÉCIES E CASOS ESPECIAIS DE DOAÇÃO

283

1. Espécies de doação. 2. Doação por merecimento do donatário. 3. Doação remuneratória. 4. Subvenção periódica § 5.014. DOAÇÃO MODAL

286

1. Conceito. 2. Doações mistas e doação modal. 3. Cláusulas e eficácia do "modus". 4. Adimplemento do dever modal. 5. Vício do direito e vício do objeto. 6. Irrevogabilidade por ingratidão. 7. Resolução do contrato de doação § 5.015. DOAÇÕES A CAUSA DE MORTE

293

1. Conceito das doações "mortis causa". 2. Dados de direito comparado. 3. Problemas do direito brasileiro CAPÍTULO II P R E S S U P O S T O S E VALIDADE DO CONTRATO DE

DOAÇÃO

§ 5.016. PRESSUPOSTOS DA CAPACIDADE E DAS MANIFESTAÇÕES DE VONTADE

305

1. Capacidade em geral. 2. Pessoas absolutamente incapazes e relativamente incapazes. 3. Nascituro § 5.017. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE

309

1. Precisões. 2. Atribuição patrimonial e contrato real. 3. Consentimento. 4. Prazo e condição. 5. Co-donatários. 6. Cláusula de devolução § 5.018. FORMA 1. Forma. Dados históricos. 2. Forma, direito vigente. 3. Registo e outras formalidades

318

§ 5.019. PROIBIÇÃO DE DOAÇÕES E LIMITES DE DOAÇÕES 1, Proibições de doar e limitações. 2. Doação exauriente dos meios de subsistência. 3. Doação consensual e o Código Civil, art. 1.175. 4. Doação simulada e doação dissimulada. 5. Doação nula por ofensa à quota hereditária necessária. 6. Direito brasileiro. 7. Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice

324

CAPÍTULO III EFICÁCIA DO CONTRATO DE

DOAÇÃO

§ 5.020. DEVERES E DIREITOS DO DOADOR

337

1. Dever principal. 2. Vícios do direito. 3. Vícios do objeto. 4. Mora e doação. 5. Eficácia da promessa de contrato de doação § 5.021. DIREITOS E DEVERES DO DONATÁRIO

340

1. Deveres secundários do donatário. 2. Direitos do donatário. 3. Ônus da prova § 5.022. EFEITOS EM RELAÇÃO A TERCEIROS

343

1. Precisões. 2. Doações do pai ou da mãe aos filhos CAPÍTULO IV EXTINÇÃO DO DE

CONTRATO

DOAÇÃO

§ 5.023. CAUSAS DE EXTINÇÃO

345

1. Desconstituição do contrato de doação. 2. Nulidade e anulabilidade. 3. Revisão e cláusula resolutiva. 4. Doação de renda e promessa de doação de renda. 5. Doações modais e doações mistas § 5.024. REVOGAÇÃO POR INGRATIDÃO

349

1. "Revocatio". 2. Causas de revogabilidade por ingratidão. 3. Atentado contra a vida do doador (Código Civil, art. 1.183,1). 4. Ofensa física ou psíquica (Código Civil, art. 1.183, II). 5. Injúria grave ou calúnia (Código Civil, art. 1.183, III). 6. Recusa de alimentos necessários ao doador (Código Civil, art. 1.183, IV). 7. Perdão e renúncia. 8. Revogação de direitos de terceiros. 9. Ação de revogação §5.025. IRREVOGABILIDADE POR INGRATIDÃO 1. Código Civil, art. 1.187. 2. Código Civil, art. 1.187,1. 3. Código Civil, art. 1.187, H. 4. Código Civil, art. 1.187, IH. 5. Código Civil, art. 1.187, IV. 6. Eficácia da revogação

358

§ 5.026. AÇÕES CONCERNENTES À DOAÇÃO 1. Doação contrato real. 2. Doação contrato consensual. 3. Se a ação por indisponibilidade do bem doado é real ou pessoal. 4. Legitimação passiva na ação de nulidade por excesso. 5. Irrenunciabilidade da ação do Código Civil, artigo 1.176. 6. "Beneficium competentiae" e subsistência do doador ou do promitente de doação

TÍTULO LLLL

C O N T R A T O DE H O S P E D A G E M CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE

HOSPEDAGEM

§ 5.027. PRELIMINARES 1. Hospedeiros e hóspedes. 2. Albergues gregos. 3. Hospedagem e direito romano. 4. Direito pós-romano § 5.028. CONCETTO DO CONTRATO DE HOSPEDAGEM

.....

1. Conteúdo. 2. Figuras de empresas de hospedagem. 3. Restaurante e bar. 4. Posse do hóspede e posse do hospedeiro § 5.029. NATUREZA DO CONTRATO DE HOSPEDAGEM 1. Contrato unitário. 2. Elemento prestacional dos serviços. 3. Contrato de hospedagem e outros contratos. 4. Locação de apartamento ou quarto CAPÍTULO II P R E S S U P O S T O S E VALIDADE DO CONTRATO DE

HOSPEDAGEM

§ 5.030. FIGURANTES DO CONTRATO DE HOSPEDAGEM 1. Hospedeiro. 2. Hóspede. 3. Capacidade § 5.031. MANIFESTAÇÕES DE VONTADE 1. Oferta e aceitação. 2. Preço da hospedagem. 3. Duração do contrato de hospedagem. 4. Lugar e prestações. 5. Reserva. 6. Prova. 7. Contrato de hospedagem a favor de terceiro. 8. Registo dos hóspedes. 9. Chamadas telefônicas. 10. Serviço telegráfico. 11. Cláusula sôbre responsabilidade

§ 5.032. INVALIDADE E OUTRAS CAUSAS DE DESCONSTITUIÇÃO 1. Nulidade. 2. Ilicitude que não contamina o contrato. 3. Anulabilidade

434

CAPÍTULO III EFICÁCIA DO DE

CONTRATO

HOSPEDAGEM

§ 5.033. DEVERES DO HOSPEDEIRO

437

1. Precisões. 2. Dever oriundo de reservas. 3. Dever de adimplir. 4. Responsabilidade legal do hospedeiro. 5. Justas causas para a recusa de recebimento ou entrada de bens. 6. Doença e morte do hóspede. 7. Chaves § 5.034. DEVERES DO HÓSPEDE

463

1. Uso do local diviso e das partes indivisas. 2. Pagamento do preço. 3. Correspectivo e custódia. 4. Penhor legal. 5. Danos causados pelos hóspedes § 5.035. DIREITO PENAL E CONTRATO DE HOSPEDAGEM

472

1. Hospedeiro e Código Penal. 2. Hóspedes e local da hospedagem. 3. Terceiros e hospedaria CAPÍTULO IV EXTINÇÃO DO DE

CONTRATO

HOSPEDAGEM

§ 5.036. EXTINÇÃO PELO ADVENTO DO TÊRMO OU PELO IMPLEMENTO DA CONDIÇÃO RESILITTVA E POR OUTRAS CAUSAS

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1. Advento do têrmo. 2. Condição resilitiva. 3. Morte do hóspede. 4. Denúncia e pedido do local. 5. Inadimplemento pelo hóspede e outras causas de resilição. 6. Resilição por infração do hospedeiro. 7. Evicção. 8. Resilição, evicção e rescisão por vícios redibitórios § 5.037. CONSEQÜÊNCIAS DA EXTINÇÃO DO CONTRATO 1. Objetos em custódia direta e em custódia indireta. 2. Posse do hospedeiro. 3. Indenizações pelo hóspede e pelo hospedeiro em caso de extinção do contrato

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TÍTULO

L

CONTRATO DE S E G U R O (CONTINUAÇÃO)

CAPÍTULO X CONTRATO DE

SEGURO

DE VIDA

§ 4.957. CONCEITO E NATUREZA DO SEGURO DE VIDA

Seguro de vida é a espécie de seguro em que a vinculação do segurador consiste em prestar capital, ou renda periódica, a partir de determinado momento, no caso de morte do contraente, ou de outrem (satisfeitos os pressupostos especiais), ou no caso de duração da vida. O interesse no seguro depende do que o contraente prevê. Donde as várias espécies: o seguro de vida para caso de morte, no qual a pretensão contra o segurador nasce com a morte; o seguro de vida para caso de vida, em que se há de prestar a soma ou a renda periódica, se o segurado a certo momento ainda vive; o seguro de vida misto, em que se juntam, com alternativa, as duas espécies, de jeito que a prestação é devida se o segurado ainda vive em determinado momento, ou em caso de morte, se essa ocorre antes daquele momento. O mais freqüente é o seguro de vida para caso de morte, com a prestação de soma. O prêmio pode ser periódico, vitalício ou não; ou um só. Lê-se no Código Civil, art. 1.471: "O seguro de vida tem por objeto garantir, mediante o prêmio anual que se ajustar, o pagamento de certa soma a determinada ou determinadas pessoas por morte do segurado, podendo estipular-se igualmente o pagamento dessa soma ao próprio segurado, ou terceiro, se aquêle sobreviver ao prazo de seu contrato". Acrescenta o parágrafo único: "Quando a liquidação só deva operar-se por morte, o prêmio se pode ajustar por prazo limitado ou por tôda a vida do segurado, sendo lícito às partes contratantes, durante a vigência do contrato, subs1. CONCEITO. -

tituírem, de comum acordo, um plano por outro, feita a indenização de prêmios que a substituição exigir". O seguro de vida é o mais importante dos seguros, pela atinência à pessoa. O prêmio anual pode ser em prestações. contrato hodierno de seguro de vida provém do século XVm, mercê da aplicação do cálculo de probabilidades aos seguros, com as tábuas de mortalidade e a determinação dos prêmios matemáticamente calculados, e da organização, rigorosamente concebida, das emprêsas de seguros. O ano de 1706, na Inglaterra, com autorização à Amicable Society, foi o momento de início regular das empresas. A primeira lei foi o Gambling Act de 1774. Na França, a Compagnie royale d'assurance générale, autorizada em 1787, foi dissolvida em 1793. 2 . DADOS HISTÓRICOS. - O

No Brasil, os seguros de vida eram feitos, no século XVIII, pelas companhias estrangeiras, o que continuou no século XIX, até que se instalaram emprêsas de seguros de vida, com autorização estatal. Em 1899, CARLOS DE CARVALHO (Nova Consolidação das Leis, arts. 1 . 2 5 6 - 1 . 2 6 1 ) formulou o direito vigente com as seguintes proposições: É permitido fazer seguro sobre apropria a vida ou sobre a de outrem, sempre que houver interesse econômico em conservá-la. Para essa terceira pessoa, seus herdeiros ou credores não resultam direitos ou obrigações de tal contrato (art. 1 . 2 5 6 ) . Proíbe-se, porém, o seguro de vida contratado,como seguro marítimo, isto é, se o segurador tomar unicamente sobre si a fortuna e risco de mar nos têrmos e com os efeitos estabelecidos na legislação comercial (art. 1 . 2 5 6 , parágrafo único). O seguro de vida em benefício de terceiro é revogável, enquanto não fôr aceito pelo beneficiado (art. 1 . 2 5 7 ) . Se o beneficiário fôr determinadamente o marido ou a mulher e o instituidor o outro cônjuge, aplicar-se-á, com relação às jóias, anuidades ou prêmios e mais quantias desembolsadas pelo instituidor, o disposto sôbre doações entre cônjuges (art. 1 . 2 5 8 ) . O beneficiário, porém, é o credor do segurador por direito próprio, que se verifica depois da morte do instituidor, isto é, depois da dissolução do casamento (art. 1 . 2 5 8 , parágrafo único). A mulher casada presume-se autorizada pelo marido para instituir seguro de vida em benefício dêle ou dos filhos do casal (art. 1 . 2 5 9 ) . Em benefício de terceiro poderá fazê-lo sem a autorização do marido no limite de sua capacidade ou contrato antenupcial (art. 1 . 5 5 9 , p a r á g r a f o tínico). Se o beneficiário fôr herdeiro do instituidor obrigado à colação, deverá conferir somente o que êle tiver efetivamente desembolsado e os juros legais desde a abertura da sucessão, observando-se o disposto sôbre cola-

ções (art. 1.260). Se o seguro, para o caso de morte, tiver sido instituído o-enèricamente em favor do outro cônjuge e filhos, somente fará parte do patrimônio do instituidor o que corresponder ao efetivamente por êle despendido; o resto pertencerá por direito próprio à viúva e aos descendentes herdeiros necessários (art. 1.261). A Lei n. 294, de 5 de setembro de 1895, art. 1.°, cogitou das companhias de seguros de vida autorizadas a funcionar no Brasil: "As companhias de seguros de vida autorizadas a funcionar no Brasil e cuja sede social está em país estrangeiro deverão apresentar ao Govêrno e publicar pela imprensa, dentro de sessenta dias da promulgação desta lei, uma relação minuciosa de todos os seguros por elas garantidos e em vigor no território da República, indicando, com o número de cada apólice, o nome da pessoa segurada, bem como o capital assegurado, o prêmio ou prestação anual, e a quanto monta a reserva referente à dita apólice, no dia 1.° de janeiro de 1894". Acrescentou o art. 2.°: "O total das reservas de tôdas as apólices vigentes no Brasil naquela data deverá ser empregado em valores nacionais, tais como bens imóveis no território da República, hipotecas sôbre propriedades e imóveis, ações de caminhos de ferro, bancos, emprêsas industriais ou outros estabelecidos no Brasil, ou em depósitos a prazo de um ano, pelo menos, em estabelecimentos bancários que funcionem no Brasil". 3. NATUREZA DO SEGURO DE VIDA. - Os requisitos econômicos dos cálculos e da organização da emprêsa de seguros nada têm com a natureza do contrato de seguro de vida. O que importa é a sua função econômico-social, que é a de prevenir danos oriundos de riscos, que sofra o segurado, por morte, ou por duração da vida. (Tanto é risco morrer, com o que a morte acarreta de danos, como viver após o momento que se reputa ser o de início de diminuição de meios, como o da aptidão para o trabalho.) A propósito do seguro de vida, também se digladiam as teorias. Adeptos da teoria indenitária iam até ao seguro de vida (FR. ALAUZET, Traité général des Assurances, I I , 4 7 9 ; A. CHAUFTON, Les Assurances, I, 3 1 2 s.; LEVIN GOLDSCHMIDT, System des Handelsrechts, § 1 6 7 , 2 4 3 ; J . LEFORT. Traité théorique et pratique du Contrat d'assurance sur la vie, II, 11 s.). Alguns, depois, abriram exceção para o seguro de vida {e. g., GERHARD-HAGEN, Kommentar zum deutschen Reichsgesetz über den Versicherungsvertrag, 10; JULIUS VON GIERKE, Versicherungsrecht, II, 3 3 0 s.; A. EHRENZWEIG, Versicherungsvertrag srecht, I, 4 2 5 ; MAURICE PICARD-ANDRÉ BESSON, Traité général des Assurances terrestres en droit français, I, 16, e IV, 1 s.; GIUSEPPE FANELLI, Elementi di Diritto delle Assicurazioni, 7 1 ) . Alguns

sublinham tratar-se de necessidade eventual (e. g., ERNST BRUCK, Das Privatversicherungsrecht, 52 s.). A morte, para outros, interrompe a acumulação patrimonial, de jeito que se há prevenir, com o seguro, a falta de meios com que se conta para o caso de não se morrer após longo tempo. A velhice sem meios seria igualmente danosa. Aí, há a teoria da capitalização interrompida, como se poderia chamar o que sustentam P. HERBAULT (Traité des Assurances sur la vie, 39 s.) e outros. O contrato de seguro de vida, quer por morte, quer por sobrevivência, quer misto, é contrato aleatorio. O segurador tem de considerar a relação entre a probabilidade do sinistro, dentro do tempo, e o prêmio. Não só o tempo se há de levar em conta. Há os dados sobre idade, estado de saúde e profissões, pois que as há perigosas. No contrato de seguro de vida por sobrevivência, a idade é o que mais importa. Tem-se pretendido que, no seguro de vida, falte completamente qualquer elemento indenizatório, à diferença do que se passa no seguro de bens, em que é essencial a cobertura do dano. Não haveria dano na morte, se na própria vida ou na vida de outrem tem interesse o contraente. O que se dá em relação ao seguro de vida. é que não se procede à avaliação do dano, não só pela dificuldade como porque o segurado oferece, conforme o que êle entende ser a soma bastante (ou a que êle pode pretender, com os meios para pagar o prêmio), e o segurador aceita, examinando os dados pessoais da pessoa cuja vida se segura. Atendendo a isso, diz o Código Civil, art. 1.441: "No caso de seguro sobre a vida, é livre às partes fixar o valor respectivo e fazer mais de um seguro, no mesmo ou em diversos valores, sem prejuízo dos antecedentes". Tal auto-regramento da vontade se observa quanto ao prêmio, respeitadas regras jurídicas ou tabelamentos que existam. O que se exige é a boa fé por parte dos dois contraentes na determinação dos elementos que possam concorrer para o consensus. 4. INTERESSE DO SEGURADO. - Não se há de dizer que a exigência de interesse segurando não existe para o seguro de vida. Se assim não fosse, deturpar-se-ia o instituto, assimilando-se ao jôgo e à aposta. O segurado tem interêsse em permanecer vivo e tem interêsse em que, se premorre em relação a alguma data, ou se morre logo, ou cedo, se lhe ressarça o dano, em benefício de outrem. Dá-se o mesmo se contrata seguro de renda vitalícia ou temporánea, a favor de terceiro, ou se quer que se lhe preste algo se não morre até o tempo determinado. Mesmo no caso de seguro de vida por morte, o interêsse do segurado é inegável, porque êle - c o m o todo ente

humano - não só se interessa pelo que ocorre no tempo em que êle está vivo. Grande parte dos interêsses transcendem à morte. O pai ou a mãe das crianças corre tanto risco de morrer quanto o risco de perder as mercadorias que embarcou ou o edifício que o incêndio pode destruir. Há ressarcimento, como em qualquer outro seguro, razão por que, aí, a própria teoria indenitária não se derrui (cf. PAUL SUMIEN, Les Assurances terrestres, 1 0 e 44). No seguro de vida por duração da vida (= contrato de seguro sôbre sobrevivência), também se cobre risco e pois se ressarce. O interêsse de quem segura a própria vida não é o interêsse estritamente seu, porque por vêzes se tem mais interêsse no bem de outrem do que no próprio. O interêsse do segurado não é só egoístico; pode ser o interêsse da família, ou de alguém, a que êle entende proteger. Cobre-se risco como se cobre em qualquer outro seguro. Só se pensa em diferença básica entre o seguro de vida e os outros seguros quando se parte de teoria que não atende ao que é comum e essencial a todos os seguros. No seguro de vida a favor de terceiro, o interêsse do contraente está em que êle viva durante a vida do terceiro, mesmo se foi fixada duração da vinculação. O art. 1.472 do Código Civil é explícito na exigência do pressuposto do interêsse se o seguro é sôbre a vida de outrem. Com a dispensa de qualquer justificação do interêsse, porque se trata de ascendente, ou de descendente, o art. 1.472, parágrafo único. De modo nenhum se há de entender o art. 1.472, relativo à seguro de vida, como se não houvesse o pressuposto do interêsse no tocante aos outros contratos de seguro. Sem razão, ANTIGONO DONATI (Trattato di Diritto delle Assicurazioni, HL, 574 e 588). Basta o interêsse moral, como se o segurado deve obséquios a pessoa, pobre ou não, e quer ser-lhe útil com o seguro. 5. Risco COBRÍVEL. - No seguro de vida, a prestação é determinada pelo importe do prêmio, que há de ser pago ao segurador, qualquer que seja o momento do evento cujo risco se cobriu. À técnica securatória é que se deixa a fixação do prêmio conforme o valor segurado. Quem paga prêmio alto dá valor alto à própria vida, ou ao que pode resultar da sobrevivência em relação a determinado momento. Dir-se-á que êsse prêmio pode não corresponder às rendas do segurado; porém o valor da vida humana não se há de valorizar somente pela renda. A perda da vida humana, própria ou de outrem, não se reflete no patrimônio atual. Reflete-se no futuro, porque, por exemplo, a família que tem o ambiente que lhe proporciona a atividade

produtiva do chefe de familia vai precisar de mais do que o patrimonio presenta. A falta da vigilância do pai ou da mãe pode exigir internação em colégios, mudança de cidade ou de casa. Seria impraticável a enumeração exaustiva de todos os interêsses. Mesmo porque a vida humana tem valor à parte do valor patrimonial. A própria velhice diminui o valor da vida, a ponto de caber a cobertura do risco de viver longo tempo. A inevitabilidade não altera o risco. No seguro de vida por morte cobre-se o evento de morrer cedo. No seguro de vida por sobrevivência cobre-se o risco de morrer tarde, isto é, após a data que se considera a data de pagamento ou inicial para o pagamento. O poder produzir renda não é o único fator do valor da vida. No seguro de vida, não há pensar-se na ressarcibilidade de todo o dano que o segurado sofra: o sinistro é irreparável. Aí está a razão por que os arts. 1.437-1.439 do Código Civil não incidem em caso de seguro de vida. O art. 1.440 é explícito: "A vida e as faculdades humanas também se podem estimar como objeto segurável, e segurar, no valor ajustado, contra os riscos possíveis, como o de morte involuntária, inabilitação para trabalhar, e outros semelhantes". No parágrafo único acrescenta-se: "Considera-se morte voluntária a recebida em duelo, bem como o suicídio premeditado por pessoa em seu juízo". No art. 1.441 acentua-se: "No caso de seguro sobre a vida, é livre às partes fixar o valor respectivo e fazer mais de um seguro, no mesmo ou em diversos valores, sem prejuízo dos antecedentes". Se o seguro de vida é por morte de terceiro (Código Civil, art. 1.472) e ocorre homicídio voluntario por parte do segurado, o segurador está desvinculado, porque o dolo do contraente afasta a obrigação do segurador. O segurado não tem qualquer ônus de pré-aviso, ou de salvamento; nem o tem o beneficiário. Nem ao segurador cabe qualquer ação contra o causador do sinistro. No momento do sinistro não se tem de proceder a qualquer avaliação dos danos ressarcíveis. Depois do sinistro, não mais há pagamento de prêmios. Para a determinação do risco que o segurador vai cobrir, é preciso conhecer-se o estado de saúde do segurado ou do terceiro. Daí serem de incidência no tocante ao seguro de vida as regras jurídicas dos arts. 1.443 do Código Civil, sôbre boa fé dos contraentes, 1.444 e 1.446, sôbre as declarações não-verdadeiras ou incompletas. Na apólice pode ser inserta a cláusula de não-impugnabilidade pelos dados apresentados, porque se supõe que o segurador apurou a verdade de tôdas as declarações e conveio nos exames feitos.

Panorama atual pelo Atualizador i

§ 4.957. A - Legislação A definição legal do contrato de seguro alterou-se no Código Civil de 2002, em relação ao disposto no Código Civil anterior. Estabelece o art. 757 do CC/2002 que "o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir Ínteresse legitimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados". Da mesma forma, enquanto o Código Civil de 1916 contemplava seção específica (Seção V) para tratar especificamente do seguro sobre a vida, o Código Civil de 2002 optou por separar um parte para as disposições sobre os seguros em geral e, em seguida, a previsão de normas específicas para os seguros de dano e de pessoa. Nos seguros de pessoa, disciplinados nos arts. 789 a 802 do CC/2002 situa-se, como espécie, o seguro sobre a vida. O art. 789 do CC/2002 estabelece a liberdade de estipulação do capital segurado, assim como a possibilidade de contratação de mais de um mesmo seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou diversos seguradores.

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O art. 790 do CC/2002, de sua vez, estabelece em relação ao seguro sobre a vida de outros, a obrigação do proponente de declarar seu interesse pela preservação da vida do segurado, sob pena de falsidade, presumindo-se a existência do interesse quando se trate de cônjuge, ascendente ou descendente do proponente. Já o art. 791 do CC/2002 preceitua que se o segurado não renunciar à faculdade ou se o seguro não tiver como causa declarada a garantia de obrigação, é lícita a substituição do beneficiário por ato intervivos ou ato de última vontade. O parágrafo único do art. 791 do CC/2002, todavia, estabelece que se o segurador não for cientificado da substituição, fica desobrigado a pagar o capital ao beneficiário original.

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A ausência de indicação da pessoa ou beneficiário, ou não prevalecendo por qualquer razão aquela que tenha sido feita (por exemplo, no caso em que o beneficiário causa dolosamente o sinistro), o capital segurado, segundo o art. 792 do CC/2002, será pago metade ao cônjuge não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, observada a ordem de vocação hereditária. Na falta de cônjuges ou herdeiros podem ser beneficiários, segundo o parágrafo único do art. 792 do CC/2002, os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência.

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Neste aspecto, note-se que o art. 793 do CC/2002 permite expressamente a instituição do companheiro como beneficiário, na hipótese de não ser o segurado casado ou já sendo separado judicialmente ou de fato.

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Mantém-se, da mesma forma, no Código Civil em vigor, a separação do capital estipulado em seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, em relação às dívidas do segurado, nem se considera como herança. Tanto essa disposição, presente no art. 794 o CC/2002, quanto a regra que impõe nulidade de qualquer espécie de transação que importe redução do capital pago ao be-

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neficiário, previsto no art. 795 do CC/2002 tem por objetivo preservar a função socioeconómica do seguro de pessoa.

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O art. 796 do CC/2002, de sua vez, faculta a possibilidade de fixação de prêmio - e consequentemente - de prazo contratual de seguro de vida que contemple toda a vida do segurado, caso em que seria por tempo indeterminado, ou ainda por prazo determinado, cuja correta incidência pressupõe a informação adequada ao segurado, em acordo com o princípio da boa-fé objetiva. Tratando-se de seguro individual, contudo, o segurador não tem ação para cobrar o prêmio vencido, cuja falta de pagamento nos prazos previstos, pode dar causa à resolução do contrato, com a restituição da reserva já formada, ou a redução do capital garantido de modo proporcional ao prêmio pago (art. 796, parágrafo único, do CC/2002).

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Admite o art. 797 do CC/2002 a estipulação de carência para o seguro de vida, prazo em que o segurador não responde pela ocorrência do sinistro, sendo todavia, obrigado à devolução do montante da reserva técnica já formada ao beneficiário (art. 797, parágrafo único, do CC/2002).

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Um dos aspectos mais sensíveis, contudo, da disciplina do Código Civil vigente em matéria de seguro de vida diz respeito ao art. 798 do CC/2002, que estabelece hipótese de ineficácia do direito à indenização pelo beneficiário na hipótese de suicídio do segurado que tenha se dado nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou de sua recondução depois de suspenso. Neste caso, faria jus o beneficiário apenas à reserva técnica já formada, nos mesmos termos a que se refere o art. 797 do CC/2002. A disposição é alvo de vivo debate, inclusive com a recusa de expressiva jurisprudência na sua aplicação, considerando imprópria a presunção de má-fé do segurado suicida que emerge de seus termos. Argumento ao contrário, contudo, sustenta a ideia de que se trataria de útil mecanismo de desestímulo a fraudes.

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Observe-se, todavia, que o suicídio do segurado em si não pode ser objeto de cláusula que exclua o pagamento do capital segurado, conforme dispõe o parágrafo único do art. 798 do CC/2002. Cláusula nesse sentido é cominada de nulidade, Outra regra em proteção aos interesses legítimos do segurado e do beneficiário, é a do art. 799 do CC/2002, a qual estabelece que o segurador não pode se eximir do pagamento do seguro no caso da morte do segurado decorra de utilização de meio de transporte mas arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte ou de atos de humanidade em auxílio de outras pessoas. Neste caso, vale mencionar que o art. 799 do CC/2002 faz prevalecer o direito do beneficiário ao capital "ainda que da apólice conste a restrição". Ou seja, torna inválida qualquer restrição que implique no afastamento da obrigação de pagamento pelo segurador se o sinistro decorre de situação em que, embora possa haver majoração risco, esta se dá na medida razoável, e não como um comportamento visando ao agravamento intencional do risco - este sim causa de perda do direito à indenização (art. 768 do CC/2002).

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No seguro de pessoas, dentre os quais se encontra o seguro de vida, porque se trate de técnica de capitalização, não se admite a sub-rogação do segurador nos direitos e ações do segurado ou do beneficiário contra o causador do sinistro, É o que dispõe o art. 800 do CC/2002.

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O art. 801 do CC/2002 estabelece normas para a estipulação de seguro em

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grupo. Exclui-se da disciplina sobre seguros de pessoas do Código Civil, a garantia de reembolso de despesas hospitalares ou de tratamento médico, assim como o custeio das despesas de luto e de funeral do segurado. Tal previsão, expressa no art. 802 do CC/2002, decorre da natureza não indenitária do seguro de pessoa, como bem aponta Pontes de Miranda. No caso da responsabilidade por despesas hospitalares ou de tratamento médico incide a Lei 9.656/1998 - planos e seguros privados de assistência à saúde.

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Aplica-se aos seguros em que sejam segurados ou beneficiários consumidores, o Código de Defesa do Consumidor, conforme expressamente consta do seu art. 3.°, § 2.°, 2.a parte.

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§ 4.957. B - Doutrina A origem histórica do contrato de seguro que tenha por objeto a prestação de soma de dinheiro à vítima de um infortúnio ou aos familiares beneficiários do segurado é reputada ao direito romano, identificada nos sodalitates e nos collegia na época romana, e posteriormente nas guildas e corporações medievais ( R O S S E T T I , Marco. II dirítio delle asslcurazloni. Padova: Cedam, 2012. vol. II, p. 570). Em certa medida, marca a doutrina que a própria precariedade da vida medieval teria levado à presença acentuada do mutualismo assistencial, organizado muitas vezes pelos próprios interessados, para pagamento de indenização ( M A R T I N S , Maria Inês de Oliveira. O seguro

de vida enquanto

tipo contratual

legal.

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C o i m b r a : C o i m b r a Ed.,

2010. p. 15). Pontes de Miranda trabalha com uma noção ampla de seguro sobre a vida, tanto abrangendo o que hoje se denomina seguro de vida propriamente dito, que é o seguro que garante o risco de morte, quanto o que assegura renda para depois de certa idade, hoje compreendido no amplo espectro dos contratos de previdência privada. A natureza de ambos os contratos, todavia é semelhante, constatando-se a aleatoriedade do momento do evento morte, ou do atingimento de certa idade pré-estipulada como termo inicial da fruição de benefício. A função elementar do seguro de vida (função socioeconómica), como bem aponta Pontes de Miranda, é a prevenção de riscos. Todavia, considerando que se está a prestar capital em vista da perda/sacrifício de interesse que tipicamente é não patrimonial (a vida humana), coloca-se em relevo, ainda hoje a discussão sobre as diferenças de fundamentação do seguro de vida em relação aos demais seguros. Não há se falar aqui de função puramente indenitária do seguro de vida (teoria indenitária), pelo simples fato de que não há como se recompor o interesse lesado neste caso. Daí falar-se em princípio da capitalização ou do pecúlio, ou ainda como menciona Pontes de Miranda, da capitalização interrompida. Essas leituras não se afastam, todavia, do mutualismo e da repartição de riscos que fundamenta os seguros em geral. Pontes de Miranda, da mesma forma, volta a assentar em relação ao seguro de vida, o que já havia mencionado no tocante aos seguros em geral, qual seja, da natureza aleatória do contrato. Quanto à natureza aleatória do seguro,

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é estabelecida alguma divergência na doutrina brasileira, o que não chega, todavia, a modificar o entendimento já assentado. Sua razão de ser está associada, em grande parte, à definição legal vigente do objeto do seguro, como garantia de interesses legítimos em relação a riscos predeterminados. Os que sustentam alterar-se a tradicional natureza aleatória do seguro invocam vários argumentos: ( a ) de que a a t u a l contratação em massa dos contratos de seguro não admite que se fale na incerteza quanto à desvantagem do segurador, porquanto a ocorrência do sinistro e obrigação de indenizar em certos contratos seria compensada pela sua não ocorrência em outros tantos contratos, razão pela qual a exploração econômica dos seguros seria feita mediante cálculos precisos sobre sua viabilidade econômica. Sobre o tema ver:TziRuu\IIK, Ernesto. Regulação do sinistro. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2008. p. 58; M E L L O F R A N C O , Vera Helena. Contratos. Direito civil e empresarial. São Paulo: Ed. R T , 2009. p. 276; T Z I R U L N I K , Ernesto; CAVALCANTI, Flávio de Queiroz B.; P I M E N T E L , Ayrton. Contrato de seguro de acordo com o novo Código Civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2003. p. 30-31). Em realidade, contudo, sabe-se que a estrutura do contrato de seguro desde sua origem, é a de diluição de riscos, mediante a celebração de diversos contratos, em relação aos quais o custo das indenizações dos segurados que sofrem o sinistro são diluídos e compensados por aqueles que não reclamarão indenização, em face da não ocorrência do risco previsto no contrato, e consequente ausência de lesão ao interesse segurado ( S A N T O S , Ricardo Bechara dos. Direito de seguro no novo Código Civil e legislação própria. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 12-13). Ou como sugere a melhor doutrina, de que a técnica empresarial de dispersão da álea pelo segurador não modifica a natureza do contrato. O que se percebe na medida em que se caracterizaria como uma aposta, caso não fosse celebrado em série (PASQUALOTTO, Adalberto. Contratos nominados III. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 61). A álea não se confunde com a causa do contrato, constitui na verdade parte do seu objeto ( B I G O T , Jean. Traite de droit des assurances. Paris: LGDJ, 2002. t. 3, p. 76). Refira-se ainda, no tocante ao seguro de vida, a correta e sempre atual menção de Pontes de Miranda quanto à necessidade, para determinação do risco que deve cobrir, do segurador conhecer o estado de saúde do segurado ou do terceiro. Essa consideração elementar ao seguro de vida tem destacada importância atualmente, em especial para efeito de delimitar que pertence ao segurador a atribuição de verificar, mensurar e distribuir o risco, seja para efeito de determinar o prêmio devido pelo segurado, ou mesmo para permitir a homogeneização dos riscos segurados em um mesma carteira de contratos. Veda-se ao segurado agravar intencionalmente o risco, ou conhecendo de causa de agravamento relevante, determina-se que dê conhecimento ao segurador, tudo sob pena de perda do dlreito à prestação securitária, do capital. Contudo, cumpre ao segurador, tomando as cautelas próprias da atividade que desenvolve e com a expertise que dele se presume, identificar no momento pré-contratual os riscos segurados, mensurá-los e quantificá-los economicamente. E inclusive, estabelecer as respectivas exclusões ou limitações de cobertura, quando for o caso, desde que não contrariem a própria natureza do contrato e o interesse legítimo do segurado no ajuste. O dever de questionar, buscar as informações necessárias ao correto dimensionamento do risco, portanto, ainda na fase pré-contratual, é do segurador.

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A economia do contrato de seguro de vida depende da determinação do risco, do prêmio e do beneficiário, e da relação entre eles ( C H A G N Y , Muriel; P E R D I X , Louis. Droit des assurances. Paris: LGDJ, 2009. p. 466). Por fim, mencione-se a correta e atual referência de Pontes de Miranda quanto à situação de que, no seguro de vida, não há pensar-se na ressarcibilldade de todo o dano que o segurado sofra: o sinistro é irreparável.

§ 4.957. C - Jurisprudência Entende o STJ que "no moderno direito contratual reconhece-se, para além da existência dos contratos descontínuos, a existência de contratos relacionais, nos quais as cláusulas estabelecidas no instrumento não esgotam a gama de direitos e deveres das partes (...) se o consumidor contratou, ainda jovem, o seguro de vida oferecido pela recorrida e se esse vínculo vem se renovando desde então, ano a ano, por mais de 30 anos, a pretensão da seguradora de modificar abruptamente as condições do seguro, não renovando o ajuste anterior, ofende os princípios da boa-fé objetiva, da cooperação, da confiança e da lealdade que deve orientar a interpretação dos contratos que regulam relações de consumo". Todavia, essa circunstância não elimina que "constatado prejuízos pela seguradora e identificada a necessidade de modificação da carteira de seguros em decorrência de novo cálculo atuarial, compete a ela ver o consumidor como um colaborador, um parceiro que a tem acompanhado ao longo dos anos. Assim, os aumentos necessários para o reequilíbrio da carteira têm de ser estabelecidos de maneira suave e gradual, mediante um cronograma extenso, do qual o segurado tem de ser cientificado previamente. Com isso, a seguradora colabora com o particular, dando-lhe a oportunidade de se preparar para os novos custos que onerarão, ao longo do tempo, o seu seguro de vida, e o particular também colabora com a seguradora, aumentando sua participação e mitigando os prejuízos constatados" (STJ, REsp 1.073.595/ MG, 2.a Seção, j. 23.03.2011, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 29.04.2011). Identifica a jurisprudência o seguro de vida como contrato relacional quando celebrado por longo tempo ou com seguidas renovações (STJ, AgRg no REsp 1.166.584/RJ, 3.a T., j. 08.05.2012, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 14.05.2012). No que se refere ao conhecimento do risco pelo segurador, posiciona-se a jurisprudência no sentido de que não tendo sido exigida, pela seguradora, a realização de exames médicos, não pode a cobertura securítária ser recusada com base na alegação de má-fé do segurado pela omissão da existência de doença preexistente (STJ, AgRg no REsp 1,186.876/PB, 3. a T., j. 14.08.2012, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 20.08.2012; STJ, AgRg no Ag em REsp 157.848/DF, 4.a T., j. 05.06.2012, rei. Min. Maria Isabel Gallottí, DJe 15.06.2012). A noção de preexistência, nos seguros em grupo, abrange desde o início da contratualidade, não podendo ser alegada pelo segurador que sucede o segurador originário e aceitou os integrantes da apólice anterior (STJ, EREsp 337.940/DF, 2.a Seção, j. 14.05.2003, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 15.03.2004). "O prazo prescricíonal decorrente de contrato de seguro tem início na data em que o segurado tem conhecimento inequívoco do sinistro (Súmula 278/ do STJ), ficando suspenso

entre a comunicação do sinistro e a recusa ao pagamento da indenização" (STJ, AgRg no REsp 1,236.485/SC, 4.a T„ j. 03.08.2011, rei. Min. João Otávio de Noronha, DJe 09.08.2011). A Súmula 229 do STJ estabelece que: "O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão". O mero atraso no pagamento do prêmio não implica na resolução do contrato de seguro (STJ, REsp 316.552/SP, 4.a T„ j. 09.10.2002, rei. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 12.04.2004). Prescreve em um ano a ação que postula indenização por danos morais e restituição de prêmios pagos pelo segurado participante de apólice de seguro de vida em grupo cujo contrato não foi renovado, por vontade da seguradora (STJ, AgRg no Ag em REsp 88.891/SP, 3.a T„ j. 15.05.2012, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 28.05.2012). Já a ação do beneficiário contra o segurador, por ser ação pessoal, prescreve em 10 anos em acordo com o art. 205 do CC/2002 (STJ, AgRg no REsp 1.311.406/SP, 3.a T, j. 15.05.2012, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 28.05.2012).

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De acordo com a Súmula 101 do STJ, "a ação do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em um ano". Todavia, o prazo prescricional, tem início da data em que o segurado tem conhecimento inequívoco da incapacidade (Súmula 278 do STJ), permanecendo suspenso entre a comunicação do sinistro e a data da recusa do pagamento da indenização (Súmula 229 do STJ). O depósito do valor do capital em favor do beneficiário, peia seguradora no seguro de vida, depois de decorrido longo período da ocorrência do sinistro, configura reconhecimento da obrigação (STJ, REsp 831,543/RJ, 4.a T„ j. 10.04.2012, rei. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 02.08.2012). Ainda segundo a jurisprudência, a morte decorrente de lesão em cirurgia caracteriza morte acidental e não morte natural (STJ, REsp 1.184.189/MS, 4.a T., j. 15.03.2012, rei. Min. Maria Isabel Gallottl, DJe 23.03.2012). No caso de embriaguez do segurado que dá causa a acidente e morte, o entendimento majoritário é o de que não é causa suficiente para afastar o dever do segurador (STJ, AgRg no REsp 1,279.854/SP, 3.a T„ j. 16.02.2012, rei. Min. Massami Uyeda, DJe 01.03.2012). É necessária a prova de que o agravamento de risco dela decorrente Influiu decisivamente na ocorrência do sinistro (STJ, AgRg no Ag em REsp 57.290/RS, 3.a T., j. 01.12.2011, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 09.12.2011).

§ 4.958. ESPÉCIES D E SEGURO D E V I D A 1. ESPÉCIES PRINCIPAIS. - AS espécies p r i n c i p a i s são a do seguro

vida por morte e a do seguro de vida por sobrevivência.

de

Naquela, o sinistro

é a m o r t e do segurado ou do terceiro. Nessa, o sinistro consiste e m sobreviver o segurado, ou o terceiro, a determinado dia, o u a dia determinável. Desvincula-se o segurador, se o segurado o u o terceiro falece antes de se a t i n g i r a data determinada ou determinável. 2. SEGURO DE VIDA POR MORTE. - O seguro de vida a) a vida inteira, ou b) temporáneo ou c) a termo fixo.

por morte pode ser No primeiro caso, o risco da morte é coberto a qualquer momento. No segundo, só se há de prestar a soma do seguro se o evento da morte ocorre dentro de determinado têrmo. No terceiro, a soma do seguro há de ser prestada se o sinistro se dá em determinado dia (ou outra unidade temporal, como os dias do torneio ou campeonato), e de modo nenhum nasce a pretensão se o segurado ou o terceiro morre antes dêsse dia (ou outra unidade temporal). O seguro de vida pode ser alternativo por sinistro, isto é, seguro de vida em que o segurador se vincula a prestar a soma do seguro a favor do sobrevivente (ou dos sobreviventes) quando morra (ou se morre no prazo) algum dos segurados ou terceiros. 3. SEGURO PARA O CASO DE VIDA OU SEGURO DE SOBREVIVÊNCIA. - N o

seguro para o caso de vida ou seguro de sobrevivência, o segurador vincula-se a prestar a soma do seguro se a dada época o segurado ou o terceiro sobrevive. O valor do seguro pode ser capital fixo, ou renda. Cumpre que se não confunda o seguro de sobrevivência com o contrato de constituição de renda (Tomo XLIV, §§ 4.808-4.812), no qual falta o evento danoso, a álea. Nos seguros de vida por sobrevivência, há, por vêzes, a cláusula de restituição de prêmio ou cláusula de contra-seguro, pela qual o segurador, mediante a prestação de adicional ao premio, se vincula a restituir, em caso de morte prematura, os prêmios recebidos. Na classe dos seguros de vida por sobrevivência entram os seguros dotais, que são os seguros cuja soma há de ser paga no momento do casamento do beneficiário. - Os seguros mistos são aquêles em que o segurador tem de prestar em determinada época ou em época determinável, se o segurado nao falece antes disso. A soma é por vida, ou, se o segurado não lalece antes da data, por sobrevivência. Não se pode dizer que o segurador nao assumiu dois riscos, e sim só um - o da morte do segurado; porque o 4. SEGUROS MISTOS.

elemento "contrato de capitalização" é atingido pelo risco da morte (sem razão, TULLIO ASCARELLI, Sul concetto unitario del contratto di assicurazione, Saggi giuridici, 436). Não se pode dizer que o único risco seja o da morte prematura, porque o risco abrange todo o tempo; a respeito da sobrevivência, o premio atendeu à vinculação do segurador, que se ligou à relação jurídica como a ela se ligaria se não existisse o contrato de seguro por morte. 5 . ESPÉCIES QUANTO Às PESSOAS SEGURADAS. - No que concerne ao contraente segurado, o seguro de vida pode ser individual, ou coletivo, ou popular. O seguro coletivo ou de grupo é aquêle que se faz num só contrato a favor de coletividade. Com êsse contrato é que se sói cobrir o risco de empregados, quase sempre com seguro misto. Não se trata de seguro sôbre a vida de terceiro, pois os segurados são os empregados ou dependentes ou membros da coletividade, e o contraente concluiu o contrato para adimplir dever que lhe foi criado por lei, ou pelo contrato entre êle e os segurados.

Com êsse contrato cobre-se pluralidade subjetiva de riscos, mas a resolução, aresilição, ou o distrato, ou a decretação de nulidade ou de anulação pode só se referir à parte subjetiva do contrato. O caso mais freqüente é o de cessação da relação jurídica de trabalho ou de cooperação entre o contraente e o segurado. Seguro popular é aquêle em que o prêmio se divide em quotas prestadas pelos contraentes, com a cobertura de risco de morte, de infortúnio, de desemprego e de outros riscos.

Panorama atual pelo Atualizador §4.958. A-Legislação O Código Civil não distingue expressamente as espécies de seguro de vida em caso de morte e seguro de sobrevivência. Apenas faz referência ao primeiro nos seu arts. 794 e 797 do CC/2002, sem todavia estabelecer maior diferença entre as espécies. O Dec. 60.459/1997, que regulamenta o Dec.-lei 73/1966, refere, na sua redação atual, em seu art. 8.a, § 9.°, que os seguros de vida que prevejam cobertura por sobrevivencia somente poderão ser comercializados após prévia aprovação pela Susep dos respectivos regulamentos e nota técnica atuarial. O § 10, do mesmo artigo, por sua vez, refere que a obrigatoriedade de explicitação do prêmio

puro na nota técnica atuarial só se aplica àqueles estruturados na modalidade de beneficio definido A LC 109/2001 autoriza as seguradoras a atuarem como entidades abertas de previdência complementar.

§ 4.958. B - Doutrina A distinção de Pontes de Miranda quanto às duas espécies de seguro de vida, por morte ou seguro de sobrevivência, é assente na doutrina contemporânea. Os seguros de sobrevivência, ou "seguros de vida em caso de vida", distinguem-se de seguros de capital diferido, seguros de vida com cláusula de contrasseguro e seguros de rendas imediatas ou diferidas. Da mesma forma, os seguros mistos, referidos por Pontes de Miranda, não cobrem apenas um risco principal, por morte ou sobrevivência, oferecendo a cobertura simultânea de ambos os riscos (MARTINS, Maria Inês de Oliveira. O seguro de vida enquanto tipo contratual legal. Coimbra: Coimbra Ed., 2010. p. 88 e ss.). Observa a doutrina brasileira, que no caso dos seguros de sobrevivência atualmente se confundem com os contratos de previdência privada ( P A S Q U A L O T T O , Adalberto. Contratos nominados III. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 154). Neste caso, inclusive, há vários modelos de planos admitidos pela legislação, como por exemplo, O Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL), Vida com Remuneração Garantida e Performance (VRGP), Vida com Atualização Garantida e Performance (VAGP), Vida com Remuneração Garantida e Performance sem Atualização (VRSA), assim como planos dotais. Atualmente, note-se que os contratos de previdência privada vem assumindo grande importância econômica e social na experiência brasileira. Neste caso, note-se que (a) são contratos contínuos, de longa duração, uma vez que pressupõem a existência de um acúmulo de contribuições financeiras do participante do contrato como condição para fruição futura do benefício financeiro; (b) são contratos de estruturação econômica complexa, fundado em cálculos atuariais em vista das características distintivas de um grupo de contratantes. Isto, naturalmente, acentua a vulnerabilidade do consumidor-participante; (c) são contratos cuja prestação de uma das partes (participante) é dependente da boa gestão dos recursos financeiros do prestador do serviço, razão pela qual se destaca a necessidade de acentuar-se os laços de confiança entre as partes ao longo da relação contratual, característico do princípio do administrador prudente (prudent person rule), observado no direito norte-americano; e (d) o controle do equilíbrio econômico das prestações pressupõe seu correto dimensionamento ao longo do tempo em que são realizadas (cálculo atuarial), razão pela qual tem-se de ter em vista o interesse útil do consumidor participante/assistido com o contrato, de modo a proteger suas legítimas expectativas. Discute-se todavia, neste particular, a distinção entre entidades abertas de previdência complementar - a que se equiparam as seguradoras que ofereçam modalidade de seguro por sobrevivência, e entidades fechadas, quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, que todavia, é admitida pela jurisprudência.

§ 4.958. C - Jurisprudência A Súmula 321 do STJ reconhece a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica entre entidade de previdência complementar e seus participantes. Já a Súmula 291 do STJ estabelece que: "A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em 5 (cinco) anos". A Súmula 290 do STJ estabelece que nos planos de previdência privada, não cabe ao beneficiário a devolução da contribuição efetuada peio patrocinador. Já a Súmula 289 do STJ refere que a restituição das parcelas pagas ao plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda. O caráter híbrido do seguro do contrato de previdência e do seguro de vida é reconhecido pela jurisprudência (TJSP, Agln 5773688220108260000, 28.a Câm. de Direito Privado, j. 26.04.2011, rei. Julio Vidal). No seguro de vida em grupo, entende a jurisprudência que: "como regra, o estipulante não é responsável pelo pagamento da indenização, por atuar apenas como interveniente, na condição de mandatário do segurado" (STJ, AgRg no REsp 1.281,529/SP, 3. a T„ j. 13.03.2012, reí. Min.Sidnei Beneti, DJe 29.03.2012). Ainda refira-se quanto ao seguro em grupo que a má-fé de um dos segurados, não extingue os direitos dos demais (STJ, REsp 297.489/SP, 4.a T., j. 07.02.2002, rei. Min. Barros Monteiro, DJ20.05.2002).

§ 4.959. PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE SEGURO DE VIDA - Na apreciação doutrinária do contrato de seguro de vida, tem-se de pôr em relevo que o contraente pode ser o interessado no seguro, ou não no ser, pode ser o prestador do risco, ou não no ser, pode ser o beneficiário como pode não no ser. Assim, há contratos de seguro de vida em que o contraente, titular do interêsse, portador do risco e beneficiário são a mesma pessoa; e há contratos de seguro de vida em que os elementos subjetivos são distintos. O segurador pode, se não há regra jurídica em contrário, pré-excluir a cobertura segurativa de determinados riscos (e. g., pára-quedistas, corridas de automóveis), que não sejam de profissão normal. 1. PRECISÕES.

2 . FIGURANTES DO CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. - Contraentes, no contrato de seguro de v i d a , são o segurado e o segurador; noutros termos: q u e m t e m interêsse no seguro, pôsto que terceiro ou terceiros possam ser

os beneficiados, o que acontece, necessàriamente, no contrato de seguro de vida por morte. O contrato de seguro de vida por morte de terceiro, êsse, é contrato em que o contraente não é arriscado (a pessoa sôbre cuja vida se fêz o contrato de seguro). O terceiro, aí, apenas é o portador do risco; não é, sequer, o titular do interesse segurado. Não se há de confundir tal contrato com aquele em que o seguro de vida é por conta de terceiro e em que o interêsse segurado é do terceiro. O contraente é pessoa diversa do titular do interêsse segurado se o contrato de seguro é por conta de outro, o que ressalta nos seguros coletivos. O contraente, no contrato de seguro de vida, por conta de terceiro, é vinculado ao prêmio ou aos prêmios e a cumprir todos os deveres que não sejam pessoais ao segurado. Se obrou sem poderes do segurado, incidem os arts. 1.331-1.345 do Código Civil. 3. OFERTA DO CONTRATO DE SEGURO DE VIDA E ACEITAÇÃO DE OFER-

- A oferta do contrato de seguro de vida torna-se irrevogável com a recepção pelo segurador. Quase sempre, a oferta é por inserção e m fórmula impressa, que o segurador apresenta ou remete à clientela. Na fórmula estão as cláusulas principais e as mais freqüentes dos contratos de seguro de vida. Além da fórmula, há o questionário sôbre saúde, idade e outros informes pessoais. As questões que podem surgir quanto à aceitação são aquelas de que tratamos quando expusemos os pressupostos dos contratos de seguro em geral. O momento em que o contrato de seguro de vida se há de considerar concluído é aquêle que consta da oferta. Se nada se diz na oferta, entende-se que é aquêle em que se faz tradição da apólice de seguro, conforme os princípios que regem, no direito brasileiro, a transmissão da posse. Todavia, pode ser havido aceitação anterior à tradição da apólice de seguro, como se o segurador aceita por telegrama ou outro meio a oferta do contrato. A apólice do seguro, insistamos, é apenas meio probatório. Se, antes da aceitação, falece o oferente, ou a pessoa cuja vida se segura (= titular do risco), não mais há o risco cobrível, de modo que perdeu a eficácia, automáticamente, a oferta. Surge, porém, questão delicada: se o contraente não é a pessoa sôbre cuja vida se há de fazer o seguro, e morre o oferente, ¿perde eficácia a oferta? Se o contraente não era o titular do interêsse assegurado, não se há de discutir a permanência da eficácia. Se o era, o que se tem de verificar é se o interêsse é transmissível aos herdeiros ou outros TA.

sucessores a causa de morte, ou se o não é. No primeiro caso, à morte do segurado corresponde desaparição do interêsse. No segundo, o interêsse permanece, de modo que, quando se der o sinistro, interessados são os sucessores. A comunicação da aceitação é feita aos sucessores do falecido se há transmissibilidade do interêsse.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.959. A - Legislação Invoca Pontes de Miranda as regras da gestão de negócios do Código Civil de 1916 (arts. 1.331-1.134) para definiros efeitos do contrato feito por quem não contava com poderes do segurado, o que no direito vigente consta nos arts. 861 a 875 do CC/2002. A oferta do seguro subordina-se as regras sobre a formação dos contratos do Código Civil de 2012, arts. 427 e ss. Tem-se tanto oferta ao público, quanto proposta, cuja aceitação em geral pelo segurado é suficiente para considerar-se celebrado o contrato de seguro. Em grande parte, todavia, os seguros de vida caracterizam-se como contratos de consumo, hipótese que atrai a incidência dos arts. 30 e ss. do CDC. Neste caso, note-se como diferença essencial a eficácia vinculativa de toda a informação ou publicidade suficientemente precisa veiculada pelo fornecedor (no caso o segurador). De relevo, igualmente, considerar nesse particular, o papel do corretor de seguros, a quem se considera, no momento da oferta do seguro, representante do segurador. Incide na hipótese o art. 34 do CDC que estabelece a solidariedade na oferta do fornecedor por atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Na mesma linha, aliás, do disposto no art. 775 do CC/2002.

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Nos contratos de seguros sobre a vida de terceiros, ou ainda, no caso de contratos de seguro coletivo em que haja estipulante de contrato a qual deverão aderir terceiros, incidem as regras dos arts. 436 a 438 do CC/2002, acerca da estipulação em favor de terceiro.

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No caso em que se segura a vida de outrem, igualmente incide a regra do art. 790 do CC/2002, o qual estabelece que o proponente é obrigado a declarar, sob pena de falsidade, o seu interesse pela preservação da vida do segurado. A previsão do seguro coletivo de pessoas se percebe na regra do art. 801 do CC/2002.

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§ 4.959. B - Doutrina

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No caso dos contratos de seguros coletivos, sendo - como bem observa Pontes de Miranda - o contraente pessoa diversa do titular do interesse segurado, tanto um quanto o outro tem pretensão para. exigir o cumprimento do contrato.

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Em relação à oferta, do contrato, é importante bem situar a referência do autor no tocante à ordem em que se sucedem os atos no processo obrigacional que leva à contratação do seguro. Observa Pontes de Miranda que a oferta do contrato de seguro de vida torna-se irrevogável com a recepção pelo segurador. Aqui é acepção estrita da noção de oferta, não a oferta ao público ou a oferta de consumo. Em geral, aliás, a práxis demonstra que tendo avaliado o risco o segurador, há proposta de seguro, que formulada pelo segurador é aceita pelo segurado. Neste caso, incidem as regras gerais sobre oferta, seja no regime do Código Civil ou do Código de Defesa do Consumidor. A irrevogabilidade da proposta se dá em relação ao segurador desde quando a tenha expedido para o conhecimento do segurado, quando se trate de contrato de consumo. E admitindo revogação nas hipóteses autorizadas pelo Código Civil no caso de contratos civis. De regra, há padronização na proposta de seguro. Aliás os termos do contrato também o são, inclusive com necessária e inafastável autorização e registro junto à Superintendência dos Seguros Privados - Susep. Usual nos contratos de seguro de vida, para a adequada mensuração do risco segurado, a existência de questionário sobre condições subjetivas do segurado, a denominada cláusula perfil. Aqui incide a boa-fé, exigindo-se dever de veracidade do segurado no preenchimento das informações solicitadas sob pena da perda do direito à indenização. Por outro lado, o dever de promover o questionário e apurar as circunstâncias relevantes para determinação do risco é do segurador, que não pode alegar omissão do segurado em relação aquilo que não lhe tenha sido questionado.

§ 4.959. C - Jurisprudência Ensina a jurisprudência que "o valor pago pelo seguro deve ser aquele especificado na oferta, o qual despertou a confiança do consumidor e sobre o qual a autora pagou suas contribuições" (TJRS, ApCiv 70038402533, 5. a Câm., j. 23.02.2011, rei. Romeu Marques Ribeiro Filho). Na contratação do seguro de vida não é necessário expor as motivações para escolha dos beneficiários (STF, Agln 741.219/SC, j. 25.04.2011, rei. Min. Cármen Lúcia, DJe 03.05.2011).

§ 4.960. E F I C Á C I A D O C O N T R A T O B E S E G U R O D E V I D A 1. PAGAMENTO DO PRÊMIO. - O p r ê m i o t e m d e ser p a g o c o n f o r m e a oferta e a aceitação. N o d i r e i t o b r a s i l e i r o , t e m o segurado, n o ato de receber a a p ó l i c e d e s e g u r o , d e p a g a r o p r ê m i o ( C ó d i g o C i v i l , a r t . 1 . 4 4 9 ) , mas a r e g r a j u r í d i c a é ius dispositivum. N ã o se p o d e d i z e r q u e , e n t r e g u e a a p ó l i c e d e s e g u r o , s e m se r e c e b e r o p r ê m i o , n ã o se c o n c l u i u o c o n -

trato de seguro. Não há, no sistema jurídico brasileiro, regras jurídicas como as do art. 1.901, alíneas 1.a, 2.a e 3.a, do Código Civil italiano. Se a apólice de seguro foi entregue, ou se foi comunicada a aceitação, ou por outro modo se pode provar a conclusão do contrato, o contraente que deve o prêmio tem de observar o art. 1.450 do Código Civil. Não há a resolução do contrato sem que se interpele o segurado, porque o art. 1.450 somente dispensa a interpretação para os efeitos da dívida dos juros moratórios. O contrato de seguro de vida pode conter a cláusula de só ter eficácia o contrato se pago o prêmio devido, ou a cláusula de têrmo para a eficácia, que suspende a eficácia, donde período de ineficácia, chamado período de carência, tempo sucessivo à conclusão do contrato para que o risco fique coberto (cf. ANTIGONO DONATI, Trattato del Diritto delle Assicurazione, private, HI, 625 e 633). Se há tal cláusula e ocorre o sinistro no período de ineficacia, o segurado tem pretensão à restituição dos prêmios pagos, salvo cláusula em contrário. O prêmio ou é pago de uma vez, ou por períodos, em quotas. Ali, o contrato de seguro de vida é a prêmio único Aqui, a quotas ou a prestações periódicas (mensalidades anuidades). Se o contraente não pode pagar o prêmio, ou se o não quer, e há o direito de resgate, pode exercê-lo, com as conseqüências da denúncia. Se não há tal direito, ou o contraente purga a mora, ou pode advir a resolução ou resilição do contrato. Cf. MAURICE PICARD-ANDRÉ BESSON (Traité général de Assurances terrestres en droit français, IV, 317 s.). Nos contratos pode ser previsto o não-pagamento do prêmio, com a conseqüência de ineficácia no caso de mora e enquanto não se purga (incluída, pois, a conseqüência de não ficar, desde a mora, coberto o risco) e a possibilidade da reeficacização. Se se reeficaciza o contrato de seguro de vida, não se faz necessário qualquer nôvo exame, nem quaisquer declarações do segurado, salvo cláusula expressa. No seguro de vida por morte, o prêmio pode ser único ou periódico. O risco aumenta com a idade, mas os inconvenientes do prêmio ascensional (proporcionado ao risco crescente) foram apontados. Um déles é o diminuir, com a idade, a produtividade do segurado. O prêmio periódico, invariável, nos primeiros tempos, ultrapassa, de muito, o risco; com o tempo a desproporção diminui, e o chamado prêmio periódico c o n s t a n t e passa a ser abaixo do prêmio natural do risco. O direito não leva em conta essa discrepância econômica da periodicidade porque os cálculos foram

feitos para que se corrijam, matemáticamente, as conseqüências do fato da ascensão dos riscos. 2. COMUNICAÇÃO DE AGRAVAMENTO DO RISCO. - A mudança de profissão ou de atividade tem de ser comunicada ao segurador sempre que agrave os riscos, se resulta de lei, ou de cláusula contratual. Se o seguro não atendeu à especificidade da profissão, entende-se que a referência a ela foi apenas identificatória do segurado (cf. Código Civil, art. 1.452). Os riscos podem modificar-se durante a eficácia do contrato de seguro de vida, estabelecendo-se discordância entre cobertura do risco e prêmio estipulado. O estado de saúde pode mudar, empiorando; a idade cresce. Mas êsses riscos foram previstos. A mudança de atividade ou de profissão pode ser relevante, mas rege o art. 1.453 do Código Civil. Durante a eficácia do contrato podem ocorrer fatos ou circunstâncias que agravem ou diminuam os riscos. Nem todos êsses fatos ou circunstâncias influem no conteúdo da dívida do segurador. Alguns podem influir ou necessàriamente influem no quanto do prêmio, ou dos prêmios, ou no valor da prestação do segurador. No contrato de seguro de vida, é preciso que a lei ou o contrato estabeleça a causalidade entre a modificação do risco e a das relações jurídicas entre segurado e segurador. No seguro de sobrevivência, só a idade é risco e está previsto. 3. DÍVIDA DO SEGURADOR. - O segurador deve a cobertura do risco desde o momento em que se conclui o contrato, salvo se foi estabelecido período de ineficácia, ou se o risco mesmo só depois se inicie. A dívida é duradoura. Somente gera a obrigação de pagar o valor do seguro de vida se o sinistro ocorre.

As prestações do contrato de seguro de vida são correspectivas. A dívida principal do segurador não é a de ressarcir; a sua dívida é a de cobertura do risco; o sinistro faz nascer a pretensão ao ressarcimento, porque o nsco fôra coberto. Se o sinistro falha, foi adimplido o dever, que consistia na cobertura. O sinistro podia ocorrer e podia não ocorrer; não ocorreu. De regra, o interêsse do segurado ou do beneficiário é intransferível; portanto, o contrato de seguro de vida. Salvo cláusula em contrário, o direito de crédito contra o segurador é cessível entre vivos, observando-se os arts. 1.065-1.078 do Código Civil. O direito de crédito contra o segurador, que tem o terceiro beneficiário, raramente é cessível, mesmo porque é, freqüentemente, substituível a pessoa beneficiária.

4. OUTROS DEVERES DO SEGURADOR. - O segurador tem o dever de entregar ao segurado a apólice de seguro.

Há deveres de direito público, oriundos de regras jurídicas cuja publicização o Estado reputou necessária, como as que se referem a autorização para funcionar, à organização da emprêsa de seguros, aos órgãos da administração e à constituição de reservas. 5. MOEDA PARA o PAGAMENTO DO SEGURO. - No seguro de vida por morte ou por sobrevivencia, a soma do seguro é exigível por inteiro, sem depender de qualquer perícia para se medir o dano que sofreu o segurado. Êsse ou o beneficiário é titular de crédito certo e líquido. Comunicado o evento da morte e reclamado o pagamento, entra em mora o, segurador, com as conseqüências do inadimplemento ou do adimplemento ruim. Nada obsta a que se estabeleça a cláusula de valor-ouro, ou valor de outros gêneros de difícil desvalorização, para se evitarem as depreciações da moeda (cf. Tomo XXI, §2.696, 2). Nas "indenizações" propriamente ditas, como é o caso dos seguros de bens e de infortúnios "indenizáveis segundo perícia" o segurador, que retarda o pagamento, se expõe a que custe mais o reparo ou o tratamento. Não ocorre o mesmo no seguro de vida por morte, ou por sobrevivência, porque se deve pecunia ou valuta. As oscilações do poder aquisitivo da moeda entre o momento da conclusão do contrato e o em que se dá o sinistro ou entre êsse e o do pagamento não é relevante. Daí a necessidade de inserir-se a cláusula de valor-ouro, ou outra semelhante, ou tomar-se como base para a prestação do segurador de sobrevivência o que baste para o estalão de vida a que corresponde, no momento da conclusão do contrato, a quantia estipulada. A revalorização depende de cláusula, porque não se assumiu reparação ou tratamento. Se foi inserta a cláusula de adequamento do capital-seguro ou da renda-seguro, tomam-se por base, para o reajustamento objetivo, as médias dos preços do ano em que se fêz o contrato e as novas médias. Se ainda não ocorreu o evento, pode o segurador exigir adicional ao prêmio. 6. MUDANÇAS APÓS A CONCLUSÃO DO CONTRATO DE SEGURO. A m u -

dança de profissão ou de atividade do segurado não e x t i n g u e o seguro, nem lhe suspende a eficácia. Salvo se houve referência explícita a profissão e a ela se ligue o seguro e se há agravação do risco de tal modo que, se o nôvo estado existisse ao tempo do contrato de seguro, o segurador não o teria concluído.

Se, em vez disso, o nôvo estado apenas teria determinado premio mais elevado, o segurador tem de ser informado, para que o segurado consinta em pagar premio mais alto, ou em se diminuir a soma segurada, ou para que se resila o contrato de seguro. Se o segurado comunica ao segurador o que se passa, êsse ou consente na solução que o segurado quer, ou oferta outra solução em que o segurado consinta, ou há a resilição, com o direito do segurado ao que lhe tocaria em caso de resgate e ao segurador o prêmio do período em curso. As comunicações de fato e as manifestações de vontade acima referidas têm de ser por escrito, ad

probationem.

O que acima se disse resulta do art. 1.454 do Código Civil, em que se estatui que o segurado se há de abster de tudo quanto possa aumentar os riscos, sob pena de perder o direito ao seguro, e do art. 1.455, em que se dá ao segurado o ônus de comunicar ao segurador todo acidente, que possa agravar o risco. É verdade que, no art. 1.453, se diz que, embora se hajam agravado os riscos, além do que era possível antever-se no contrato, não terá direito o segurador ao aumento do prêmio, salvo cláusula expressa. Mas supusemos a referência à profissão, de jeito a importar menção dos "riscos assumidos" (art. 1.434). O seguro de vida é concebido diferentemente dos outros seguros, no tocante à importância da qualidade e quantidade dos riscos. O que mais se leva em consideração é a idade do segurado, os seus índices de saúde, o gênero da sua atividade e da sua profissão. As variações no tocante à saúde, à atividade e à profissão não se podem apreciar, através do tempo, para se considerarem como agravadoras do risco. Na técnica do seguro já se previu o que pode acontecer. A doença que advém entra no risco. O serviço militar, a transferência do funcionário público ou do empregado para clima menos favorável, o esporte e a mudança de profissão também entram no risco. Para que qualquer dêsses dados signifique agravamento do risco, é preciso que tenha havido ligação do seguro ao elemento fáctico de tal modo que se possa considerar que o contrato não teria sido concluído se o segurador pudesse examinar o que só depois ocorreu. Ora, a ligação tem de constar de cláusula do contrato. No seguro contra infortúnios acidentais, de que é exemplo o seguro de acidentes do trabalho, a mudança de profissão e de atividade pode ser fator do agravamento. Mas tem isso de ser alegado e provado, de jeito que não se possa considerar o nôvo estado como inserto no risco que se segurou.

7. EMPRÉSTIMO SÔBRE APÓLICE DE SEGURO. - É assaz usado o empréstimo sôbre apólice de seguro de vida, que, no fundo, se parece com o resgate. Dêsse se distingue por não importar extinção do contrato de seguro, posto que os cálculos para o resgate sejam os mesmos ou aproximados para os empréstimos sôbre apólices de seguro. O segurado recebe a soma, mas continua segurado. No seguro de sobrevivencia, a base econômica para o negocio jurídico de mútuo é a soma dos prêmios pagos, que dá o limite. A figura jurídica é a do mútuo, com penhor sôbre o crédito contra o segurador (dito sôbre a apólice de seguro). Seria forçado ver-se no negócio jurídico antecipação de pagamento sôbre a reserva matemática (e. g., MAURICE PICARD-ANDRÉ BESSON, Traité général des Assurances terrestres, IV, 348). De ordinário, empresta-se sôbre apólice de seguro com a cláusula de juros, sem que se afaste a possível gratuidade, prevista na apólice, com intuitos de atração da clientela. 8. SUICÍDIO. - Se O seguro de vida cobrisse o risco do suicídio intencional, premeditado, de pessoa em perfeito juízo, abrir-se-ia larga margem a seguros com o dolo da certeza do evento. O segurado, depois de resolver suicidar-se, seguraria a vida, expondo, assim, a empresa a ressarcimento sem álea, ou quase sem álea (e. g., em caso de poder salvar-se o que tentou suicidar-se). Lê-se no Código Civil, art. 1.440: "A vida e as faculdades humanas também se podem estimar como objeto segurável, e segurar, no valor ajustado, contra os riscos possíveis, como o de morte involuntária, inabilitação para trabalhar, ou outros semelhantes". Acrescenta o parágrafo único: "Considera-se morte voluntária a recebida em duelo, bem como o suicídio premeditado por pessoa em seu juízo". O suicídio e o duelo contêm provocação voluntária, se não teriam ocorrido sem premeditação. É pré-eliminado o ressarcimento, pela lei, se o suicídio ocorreu voluntàriamente, isto é, premeditadamente. Por isso mesmo, não há ressarcibilidade se o segurado cometeu crime de que resultou aplicação de pena de morte (cf. Constituição de 1946, art. 141, § 31, 2.a parte, verbis "são ressalvadas, quanto à pena de morte, as disposições da legislação militar em tempo de guerra com país estrangeiro"). A expressão "morte involuntária", que aparece no art. 1.440 e no p a r á g r a f o único do Código Civil, é menos feliz que a outra, "suicídio premeditado", que se emprega no art. 1.440, parágrafo único. Todo suicídio, mesmo de louco, é

voluntário. Se não fôsse voluntário, não haveria suicídio. Por outro lado, o fato de matar-se, por imperícia, ou por negligência, sem intenção de tirar a própria vida, não é suicídio. O suicídio por êrro ou em acesso de loucura não é tido como premeditado: vontade houve, e a premeditação pelo louco não é levada em consideração, razão por que o art. 1 . 4 4 0 , parágrafo único, exige ao suicídio irressarcível ser premeditado e por pessoa em perfeito juízo ("em seu juízo"). Todavia, não só o louco se há de ter como pessoa que não está "em seu juízo": quem se suicida porque o médico diagnosticou, e. g., ter câncer incurável, ou por súbito descobrimento de adultério do cônjuge, ou porque prefere morrer afogado no rio a ser comido pela onça. O que não se consideraria culpa criminal, pela perturbação mental da pessoa, não pode compor o pressuposto da premeditação do suicídio. (No Código Civil italiano, o art. 1.927 adotou, como ius dispositivum, a solução do chamado "período de carência", ou "prazo de carência". Se o suicídio ocorre antes de passarem dois anos da conclusão do contrato, não há ressarcimento. Há-o, mesmo se premeditado o suicídio, se se dá depois dos dois anos.) O art. 1.440 do Código Civil permite, explicitamente, o seguro da morte sem intenção, sem premeditação. Não aludiu a período de inseguração, dito de carência. É permitida, porém, a inserção da cláusula de período de carência (sem razão, o Supremo Tribunal Federal, a 14 de agosto de 1946, A. J., 80, 119, e o Tribunal de Apelação da Bahia, a 3 de novembro de 1 9 4 3 ) . O Código Civil, art. 1 . 4 4 0 , não disse que no seguro de vida se inclui o suicídio não premeditado. Disse, apenas, que o suicídio não-premeditado pode ser coberto pelo seguro. Ao segurador fica segurá-lo, ou não. Se o excluiu, não assumiu o risco. Se inseriu cláusula de período de carência, dentro dêle não está coberto o risco. Certas, a 3.A Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 17 de maio de 1941 (R. dos T., 134, 189), e a 2.A Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de março de 1951 (192, 250). O ônus de alegar e provar que o suicídio foi premeditado incumbe ao segurador (3.A Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 16 de outubro de 1942, A. /., 65, 35; 4.A Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 2 6 de agosto de 1 9 5 2 ) . 9 . DUELO. - O art. 1 . 4 4 0 , parágrafo único, do Código Civil refere-se, explicitamente, ao duelo. Mas apenas para defini-lo como "morte voluntária". Não seria segurável o duelo. Mas - surge a questão básica - ¿que é duelo? Para que haja o duelo, é preciso que se trave a) luta entre duas pes-

soas, b) com armas iguais (ou de igual eficiencia), segundo regras concertadas, usuais ou acordadas (ROBERT VON HIPPEL, Lehrbuch des Strafrechts, 2 0 0 : EDMUND MEZGER, Deutsches Strafrecht, 3. A ed., 2 4 5 ; Strafrecht, I I ' 4. A ed., 4 9 s.; HANS WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 4. A ed., 2 1 9 ) . Não é duelo, criminalmente, o chamado duelo americano, que é o jôgo da vida, no qual um dos jogadores, o perdente, se suicida. Mas é duelo, no sentido do art. 1.440 do Código Civil. A premeditação está caracterizada. A luta a dois, sem as regras, ou sem armas iguais, não é duelo. 10. APOSTA. - Questão delicada é a da aposta entre o segurado e o beneficiário, no tocante a ato perigoso daquele C, beneficiário, aposta com A, segurado, determinada quantia, para que A atravesse a nado o rio onde repetidas mortes têm ocorrido. A solução a priori seria a de invocação extensiva do art. 1.440 e parágrafo do Código Civil, ou a de interpretação restrita das duas regras jurídicas, de modo que o caso da aposta ficaria fora. Porém não seria acertado que se discutisse o problema diante do art. 1.440 e parágrafo único, porque, se foi A que foi o oferente da aposta, se compreende que se pense morte voluntária ou o suicídio. Se foi B o oferente, não, porque se teria de examinar a .espécie diante do art. 1.451 do Código Civil. Se o beneficiado não conhecia a atribuição do benefício, nem poder vir a ser legitimado conforme o Decreto-lei n. 5 . 3 8 4 . de 8 de abril de 1 9 3 4 , art. 1.° e parágrafo único, nenhuma intenção má se lhe pode atribuir. Se se alega e provai tal intenção, justifica-se a invocação extensiva do art. 1 . 4 5 4 .

;—Panorama-atuahpeloAtualizador

——

§ 4.960. A - Legislação

'

:

Não há mais, no direito brasileiro, dizer-se do dever do segurador, ao receber a apólice, ter o dever de pagar o prêmio. Inclusive porque se entende que a formação do contrato não se dá com a emissão da apólice, mas com a aceitação da proposta. Corrobora este entendimento, o disposto no art. 759 do CC/2002, o qual estabelece que a emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco.Tanto que a prova do pagamento do prêmio, mesmo sem a apólice emitida, prova a existência do contrato (art. 758 do CC/2002). O pagamento do prêmio é dever do segurado, podendo fazê-lo de uma só vez ou em parcelas. A regra do art. 1.449 do CC/1916, acerca da obrigação do

segurado de pagar o prêmio no momento do recebimento da apólice, não é reproduzida no Código Civil vigente. O art. 763 do CC/2002 estabelece que não tem direito o segurado (ou no caso do seguro de vida, o beneficiário), ao pagamento da indenização no caso de mora do pagamento do prêmio. Essa regra, todavia é suavizada pela jurisprudência, que admite pagamento proporcional. De relevo ainda, nesse particular, a regra do art. 767 do CC/2002, a qual estabelece que segurador pode opor ao segurado quaisquer defesas que tenha contra o estipulante, por descumprimento das normas de conclusão do contrato, ou de pagamento do prêmio. O art. 1.440 do CC/1916 não foi reproduzido pelo Código Civil vigente, que conforme já foi mencionado preferiu tratar do seguro de vida no âmbito do seguro de pessoas, a partir da distinção entre seguro de danos e de pessoas. Preserva-se, igualmente, como consequência do dever de boa-fé, o dever do segurado informar o segurador acerca de todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto (art. 769 do CC/2002), sob pena de perda do direito à indenização. Recebendo a informação, pode o segurador exigir complemento do prêmio ou resolver o contrato. Este direito de resolução, contudo, submete-se ao crivo da boa-fé objetiva que poderá proteger em determinadas circunstâncias o direito do segurado na manutenção do contrato. No caso do seguro de vida com mais razão. O agravamento do risco, por exemplo, pode decorrer do surgimento de doença grave que, se não é o próprio risco, trata-se de evento que pode configurar adiante a própria causa do sinistro. Admitir-se a resolução do contrato nestas circunstâncias, em que o fato que se indica como agravamento do risco é o mesmo que responde pela causação do sinistro, equivale a frustrar a própria finalidade do contrato de seguro de vida, nessas condições. Da mesma forma, o art. 799 do CC/2002 estabelece que o segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte, ou de atos de humanidade em auxílio de outrem. Admite-se a cessão do direito de crédito do segurado/beneficiário perante o segurador, observadas as regras sobre cessão de crédito que dispõem o Código Civil vigente (arts. 286 a 298), que reproduzem no essencial o disposto nos arts. 1.065 a 1.078 do CC/1916. Em relação às causa para o não pagamento do capital ao beneficiário no seguro de vida, o Código Civil de 2002 traz nova disciplina. De um lado, autorizando expressamente a estipulação de prazo de carência, durante o qual o segurador não responde pela ocorrência do sinistro (art. 797 do CC/2002), obrigando-se apenas à devolução do montante da reserva técnica já formada. De outro, estabelecendo na hipótese de suicídio do segurado nos dois primeiros anos da vigência inicial do contrato ou de sua recondução depois de suspenso, hipótese em que o beneficiário não terá direito ao capital estipulado, como única causa de não pagamento no caso de suicídio. Isso porque comina como nula qualquer outra cláusula que preveja o suicídio como causa de exclusão do pagamento (art. 798 paráqrafo único, do CC/2002).

A regra tem clara inspiração no art. 1.927 do Código Civil italiano que, aliás, é objeto de menção expressa por Pontes de Miranda, mesmo sem ter em visão a norma que acabou consagrada no Código Civil vigente. Todavia, sua aplicação pela jurisprudência está longe de ser pacífica. Ao contrário, observa-se grande resistência na aplicação da norma, especialmente sob o argumento de uma presunção de má-fé do segurado que nela estaria contida. O que faz com que, na visão majoritária, mantenha-se exigindo a demonstração de premeditação do segurado que comete suicídio como causa para o não pagamento do capital ao beneficiário.

§ 4.960. B - Doutrina Tema que concentra debates doutrinários candentes nos dias atuais é o do suicídio do segurado no seguro de vida, como causa de perda do direito ao capital segurado pelo beneficiário. Com fundamento na norma do art. 798 do CC/2002, divide a doutrina, dentre aqueles que sustentam mesmo a impropriedade da norma, ao presumir a má-fé ou pré-ordenação do segurado ao suicídio no prazo fixado. Por outro lado, o acerto da norma justifica-se para certo entendimento, em vista da característica aleatória do contrato (que não admitiria pré-ordenação, a supor o desaparecimento da álea), assim como o interesse dos demais segurados na carteira de assegurar seu equilíbrio econômico (NORONHA, João Otávio de. O suicídio e o seguro de vida. Aspectos contratuais e sociais. In: SILVA, Washington Bezerra da (coord.). Direito de seguros e previdência. V

I j I ; ;

Congresso

brasileiro

de direito

de seguros

e previdência.

S ã o Paulo: Quartier

Latin, 2012. p. 105 e ss.). Havendo fatores externos decorrentes de alterações de saúde e psiquismo, o segurador não se exime do pagamento. Discute-se em relação ao art. 798 do CC/2002, segundo certo entendimento doutrinário, a inversão do ônus da prova, de modo que nos primeiros dois anos do contrato caberia ao beneficiário comprovar a ausência de premeditação (TEPEOINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa; MORAES,

I

M a r i a C e l i n a B o d i n . Código

j

i

Civil interpretado

conforme

a Constituição

da

Repúbli-

ca. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. t. II, p. 608). Por outro lado, interpretação do texto do mesmo art. 798 do CC/2002 serve, segundo a doutrina, para afastar qualquer espécie de discussão, quando ao suicídio como causa da morte quando ultrapassado o prazo da carência (MARENSI, Voltaire. O contrato de seguros à luz do novo Código Civil. 3. ed. São Paulo: Thomson/IOB, 2005. p. 77).

§ 4.960. C - Jurisprudência ; ; | ! I í

Antes da vigência do Código Civil de 2002, consolidou-se o entendimento da jurisprudência de interpretação restritiva ao suicídio como causa de exclusão de indenização. Assim, a Súmula 105 do STF que indicava: "Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período pré-contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro". E no mesmo sentido a Súmula 61 do STJ: "O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado". Ainda sob a égide do Código Civil anterior, decidia o STJ equiparando o suicídio não premeditado

a acidente (STJ, REsp 304.286/SP, 4.a T., j. 12.03.2002, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 06.05.2002, p. 295). I í

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Atualmente, jurisprudência majoritária do STJ nega interpretação do a r t 723 ¿o cc/2002 para efeito de impedir o pagamento do capital no período da carência, sem a demonstração de premeditação do segurado (STJ, AgRg no Agln em REsp 83.109/RS, 3.a T., j. 07.02.2012, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 27.02.2012). Fixa para tanto, a presunção de boa-fé do segurado (STJ, AgRg no REsp 1203943/MG, 3.' T.,j. 06.12.2011, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 14.12.2011). No mesmo sentido consignou o STJ que "a interpretação literal ao disposto no art 798 do CC/2002, representa exegese estanque, que não considera a realidade do caso com os preceitos de ordem pública estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicável obrigatoriamente aqui, em que se está diante de uma relação de consumo (...) uma coisa é a contratação causada pela premeditação ao suicídio, que pode exduirs indenização. Outra, diferente, é a premeditação para o próprio ato suicida' (STJ, REsp 1,077.342/MG, 3.aT., j. 22.06.2010, rei. Min. Massami Uyeda, DJe 03.09.2010). Observe, ainda, precedente do STJ, no qual se afirma que: "O seguro ce vida, como ce resto qualquer outro, cobre riscos futuros, de modo que o sinistro não gera indenização se à data da proposta o segurado sonega a informação de que e s s doente, mas outra é a situação, se ele, depois de renovar anualmente o seguro por mais de quinze anos, é surpreendido pela doença, e omite a informação per ocasião de outra renovação; o seguro de vida nada proveria, se os beneficiários ficassem sem a cobertura do sinistro depois de relação contratual tão duradoura." (STJ, REsp 254.548/SP, 3.a T„ j. 09.10.2007, rei. Min. Ari Pargendler, DJe 05.03.2003). A prova do pagamento do prêmio serve para demonstrar a existência tío seguro (TJRS, ApCiv 70047077979, 5.a Câm. Civ., j. 28.03.2012, rei. Jorge Luiz Lopes do Canto). E solidária a responsabilidade do segurador e do corretor pela oferta. Tendo em vista a demonstração de que o consumidor "tenha realizado a vistoria prévia, assinado proposta e pago a primeira parcela do prêmio, pressupõe-se ter havido a aceitação da seguradora quanto à contratação do seguro, não lhe sendo mais possível exercer a faculdade de recusar a proposta" (STJ, REsp 1.077.911/SP, 3.a T., j. 04.10.2011, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 14.10.2011). A má-fé de um dos segurados que provoca o sinistro não exclui o direito dos demais à garantia (STJ, AgRg no Agln 69.537/RS, 4.a T„ j. 10.09.1996, rei. Min. Barros Monteiro, DJ11.11.1996).

§ 4.961. SEGURO DE SOBREVIVÊNCIA 1. CONCEITO. - O seguro de v i d a que não é p o r m o r t e é seçuro de v i d a por sobreviver o segurado. L ê - s e n o C ó d i g o C i v i l , art. 1 . 4 7 6 : * " É t a m b é m licito fazer o seguro de m o d o que só tenha d i r e i t o a êle o segurado, se che-

gar a certa idade, o u f ô r v i v o a certo t e m p o " . N o seguro de sobrevivência o segurador v i n c u l a - s e a prestar ao segurado o u ao terceiro beneficiário determinada quantia o u renda se a certo t e m p o , o u a quando a l g o ocorrer, estiver v i v o o segurado. A temporaneidade é, aqui, essencial, e m vez do que acontece nos seguros de v i d a p o r m o r t e , que p o d e m ser pelo fato da m o r t e dentro de a l g u m t e m p o , c o m o p o d e m ser p e l o f a t o da m o r t e quando se der.

2 . VELHICE E NECESSIDADE DE DESCANSO. - O que m a i s freqüentem e n t e se t e m e , p a r a se c o n c l u i r c o n t r a t o de seguro de sobrevivência, é a velhice, o u a necessidade de descanso. O segurador, e m vez de ter contra si a álea da m o r t e d o segurado, t e m a álea da v i d a d o segurado. Se o segurado m o r r e antes d a data, o u d o evento que o segurado teme, o segurador f o i enriquecido

p e l o f a t o de ter recebido o p r ê m i o , o u de ter recebido os prêmios.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.961. A - Legislação

r

A regra expressa do art. 1.476 do CC/1916 não foi reproduzida no Código Civil de 2002. Isso não significa, todavia, que não se admitam os seguros de vida de sobrevivência, uma vez que sua compreensão resulta tanto de previsão regulamentar, quanto da interpretação das normas do Código Civil de 2002 que ao se referirem aos seguros de vida para o caso de morte, permitem antever admissão a outras espécies. Note-se ainda, que a função dos contratos de seguro por sobrevivência verificam-se por vezes em contratos de previdência privada, admitindo a LC 109/2001, que os seguradores possam atuar como entidade de previdência complementar.

§ 4-961. C - Jurisprudência Reconhece a jurisprudência a natureza complexa do seguro de sobrevida (ou sobrevivência como denomina Pontes de Miranda) (STJ, REsp 536.131/DF, 3.aT., j. 12.08.2003, rei. Min. Castro Filho, DJ 15.09.2003).

§ 4.962. S E G U R O S O B R E A VIDA D E TERCEIRO . 1. CONCEITO. - O contrato de seguro de v i d a pode ser concluído por pessoa diversa daquela cuja v i d a se segura (cuja morte ou sobrevivência e

o sinistro). O interêsse tutelado não é daquele cuja vida se segura. O interêsse do contraente é diferente do interêsse segurado. O terceiro é apenas o portador do risco, e não o titular do interêsse. 2. INTERESSE DO CONTRAENTE. - O pressuposto de existir o interêsse do contraente já se achava no Gambling Act de 1774. O interêsse pode ser patrimonial ou moral (cf. Código Civil, art. 76 e parágrafo único). O interêsse moral pode ser do contraente ou da sua família, como se A quer segurar a vida da sua mãe, ou da sua mulher, para que com isso se cubram os riscos para os seus filhos, que daquela ou dessa moralmente dependem. Lê-se no Código Civil, art. 1.472: "Pode uma pessoa fazer o seguro sobre a própria vida, ou sôbre a de outrem, justificando, porém, neste último caso, o seu interêsse pela preservação daquela que segura, sob pena de não valer o seguro, em se provando ser falso o motivo alegado". Acrescenta o parágrafo único: "Será dispensada a justificação, se o terceiro, cuja vida se quiser segurar, fôr descendente, ascendente, irmão ou cônjuge do proponente". O interêsse do contraente do seguro é na cobertura do risco que há, para êle, no seu patrimônio, ou na sua pessoa (inteiramente), sem que se precise de averiguar qual a perda de renda, ou de aumento de renda, ou qual outro prejuízo lhe pode causar a morte da pessoa a cuja vida o seguro se refere, como o de não mais poder afiançar, avalizar ou por outro modo garantir créditos contra o contraente. O art. 1.472, parágrafo único, dispensa a justificação se o terceiro é ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do oferente. No direito brasileiro, não se exige o assentimento do terceiro, nem se pensa, tão-pouco, em necessidade de consentimento. Diferentemente, o Código Civil italiano, art. 1.919, 2.a alínea: "L'assicurazione contratta per il caso di morte di un terzo non è valida se questi o il suo legale rappresentante non dà il consenso alia conclusione dei contratto. II consenso deve essere provato per iscritto". O Código Civil brasileiro abstrai de qualquer inclusão da vontade do terceiro e de qualquer comunicação do contraente ou do segurador a êle. A regra jurídica do Código Civil italiano tem como ratio legis evitar que se incentive perpetração de crimes, mas sem razão, porque há os princípios gerais (e. g., Código Civil brasileiro, art. 1.436). Por outro lado, é de repelir-se a afirmação de que a exigência do assentimento ou do consentimento do terceiro é substitutiva da exigência da prova de que o contraente tem interêsse pessoal na existência do terceiro.

O que importa é o interêsse pessoal do contraente, e não o do terceiro, e somente no âmbito jurídico em que aquêle está é que se há de apreciar a significação econômica ou moral da morte do terceiro. O terceiro é que tem de dar os informes sôbre os seus dados de idade, saúde e atividade, salvo se o segurador se satisfaz com o que lhe diz o próprio contraente. O terceiro não é contraente, nem segurado. Não bastaria o que o terceiro disse, para que ocorresse incidência do art. 1.444 do Código Civil, nem para a incidência do art. 1.443. O contraente não é mandatário ou procurador do terceiro, nem êsse o é daquele. A apólice de seguro pode estabelecer a responsabilidade do contraente pelas respostas e informes do terceiro. O que pode ocorrer é anulabilidade do contrato de seguro sôbre a vida de terceiro por dolo do contraente (Código Civil, arts. 92-97), ou por erro (arts. 86-91), o que é difícil de ocorrer (e. g., pessoa examinada não era o terceiro de que se falou na apólice).

Panorama atuai pelo Àtualizador § 4.962. A - Legislação O art. 1.472 do CC/1916 tem seu sentido preservado pelo art. 790 do CC/2002, o qual estabelece que no seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a declarar, sob pena de falsidade, o seu interesse pela preservação da vida do segurado. O parágrafo único desse artigo consigna a presunção relativa do interesse no caso de o segurado ser cônjuge, ascendente ou descendente do proponente. A regra que exige a boa-fé dos contratantes do seguro em suas declarações tem aplicação aqui também (art. 766 do CC/2002), inclusive do terceiro segurado, com as ressalvas a que se refere Pontes de Miranda, sobre a hipótese do segurador ficar satisfeito com as respostas do contratante. Da mesma forma, preserva-se a hipótese de anulabilidade do contrato de seguro uma vez caracterizado o dolo (arts. 145 a 150 do CC/2002) ou o erro (arts. 138 a 144 do CC/2002) por parte do contratante.

§ 4.962. B - Doutrina - É assente a doutrina ainda hoje, nos termos assinados por Pontes de Miranda, de que o terceiro é apenas o portador do risco, e não o titular do interesse, nem parte do contrato de seguro (DONATI, Antigono; VOLPE PUTZOLU, Giovanna. Manuale di dirítto delíe assicurazioríi. Milano: Giuftrè, 2009. p. 141).

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§ 4.963. S E G U R O D E VIDA A FAVOR D E T E R C E I R O

1. SEGURO DE VIDA POR MORTE. - Se o seguro de vida é por morte do próprio contraente, beneficiário é, necessàriamente, terceiro. O segurador sabe, desde a oferta, que o beneficiário não é o oferente, mas os herdeiros ou legatários ou quem o segurador apontou. A estipulação a favor de terceiro é implícita. Não há o contrato a favor de terceiro, nem há aquisição iure hereditario. A prestação do segurador não entra no monte, nem está sujeita a impostos, nem a pretensões de credores do falecido ou dos seus sucessores a causa de morte. A designação do beneficiário pode ser ulterior à conclusão do contrato, mesmo em testamento (cf. AGOSTINO RAMELLA, Trattato delle Assicurazioniprivate e sociali, II, 5 7 1 ; MARIO STOLFI, L'Assicurazione sulla vita afavore di terzi, 72 s.). Se nada se disse, em ato legítimo, os herdeiros é que são os beneficiários. Não é de mister que se designe individualmente o terceiro. Na falta de qualquer indicação, beneficiários são os herdeiros, ou a mulher e os herdeiros, ou os dependentes, se o seguro de vida é por morte; se de sobrevivência, o próprio contraente. O Decreto-lei n. 5.384, de 8 de abril de 1943, art. 1.°, estabeleceu nova ordem de beneficiários, em regra jurídica dispositiva. Diz o art. 1.°: "Na falta de beneficiário nomeado, o seguro de vida será pago metade à mulher e metade aos herdeiros do segurado". E o parágrafo único: "Na falta das pessoas acima indicadas, serão beneficiários os que dentro de seis meses reclamarem o pagamento do seguro e provarem que a morte do segurado os privou de meios para proverem sua subsistência. Fora dêsses casos, será beneficiária a União". (O Decreto-lei n. 5.384 incidiu desde a sua publicação. O art. 2.° falava de aplicação a todos os seguros ainda não pagos até a data da publicação da lei, mas o intuito de retroeficácia ressaltou e - sob a Constituição de 1937, que foi mancha na história jurídica do Brasil - foi para casos pendentes, então apontados.) No art. l.° do Decreto-lei n. 5.384 só se fala de "mulher", mas a interpretação verdadeira há de ler "cônjuge". E preciso que o beneficiário exista ao tempo do sinistro. Se falece no mesmo momento que o contraente do seguro de vida, recebem a prestação os sucessores dêsse. O beneficiário pode ser pessoa determinada por terceiro dentre duas ou mais pessoas que o contraente do seguro haja indicado, ou membros de

determinada família, ou corpo coletivo ou estabelecimento, ou, por analogia, conforme o art. 1.669 do Código Civil. O segurado pode designar terceiro como beneficiário, mesmo se foi êle, de início, o designado. A designação em testamento não faz testamentária a cláusula, de modo que somente se tem por nula ou anulada em virtude de ser nulo ou anulado o testamento se atribuída a título de herança ou de legado a soma do seguro. Podem ser designados beneficiários as pessoas que praticaram determinado ato, ou que o praticaram antes do sinistro, ou quem ganhar prêmio de concurso depois do sinistro. Se se falou de filhos, ou de netos, ou de filhos de outrem, nem por isso se hão de excluir os que nasceram depois e os nascituro ao tempo do sinistro, se há razão para se interpretar que os nomeou genéricamente. Quanto ao cônjuge, o que se há de entender é que o divórcio ou o desquite cancela a designação, salvo manifestação contrária de vontade. Se foram designados como beneficiários "os herdeiros", ou "os herdeiros necessários", ou "os herdeiros testamentários" só se pode saber quais são os beneficiários no momento da morte do segurado. Nada tem isso, contudo, com a renúncia da herança. Se há dois ou mais herdeiros, a soma do seguro é dividida em partes iguais, e não conforme as quotas hereditárias, salvo se diversamente foi estabelecido pelo segurado (CESARE a VIVANTE, Del Contratto di assicurazione, II Códice di Commercio, VH, 2. ed., 4 3 9 ; MAURICE PICARD-ANDRÉ BESSON, Traité général des Assurances terrestres, IV. 432). O terceiro adquire direito próprio. Não é argumento suficiente contra essa afirmação poder ser substituído o beneficiário. A lei permitiu a substituição, ou a simples revogação da designação. Se já ocorreu o sinistro, o crédito contra o segurador é munido de pretensão e, mesmo no caso de seguro de sobrevivência, o beneficiário não pode ser atingido. - Lê-se no Código Civil, art. 1.474: "Não se pode instituir beneficiário pessoa que fôr legalmente inibida de receber a doação do segurado". Entenda-se: "doação do segurado", e não "a doação do segurado", porque não há na cláusula de beneficiação de terceiro "doação". A estipulação é abstrata. Pode-se tratar de pagamento, ou de outra finalidade, estranha ao negócio jurídico do seguro de vida. 2 . QUEM PODE SER BENEFICIÁRIO.

Não se pode instituir beneficiário do seguro de vida quem, por lei, não pode receber doação do contraente de seguro. O art. 1.474 do Código Civil só se entende com a nomeação feita por ocasião da conclusão do negócio, ou com a transferência da apólice de seguro nominativa, ou com o endosso da apólice de seguro. O Tribunal de Apelação de Alagoas, a 13 de abril de 1943 (R. F., 97, 441), teve ensejo de julgar espécie digna de exame: a beneficiária do seguro assassinara o segurado. ¿Podia receber a doação? O acórdão teve o argumento de que "o ato que força o vencimento de um contrato não poderia dar a quem o pratica o direito de exigir o cumprimento do mesmo contrato". A beneficiária tinha sido condenada, em juízo criminal, pelo homicídio. Não é no art. 1.474 do Código Civil que se tem de fundar a solução do problema. O assunto nada tem a ver com a incapacidade para receber doação,,ou com a revogabilidade da doação (art. 1.183,1). A beneficiária provocou o sinistro, determinou o sinistro; e o segurador não está adstrito a prestar o benefício. O art. 1.454 do Código Civil, em que se diz que "o segurado abster-se-á de tudo quanto possa aumentar os riscos", "sob pena de perder o direito ao seguro", tem de ser interpretado como referente ao segurado (contraente) e ao beneficiário. Advirta-se, porém, em que o beneficiário que se há de afastar sem que o segurador fique obrigado a prestar o seguro é o beneficiário nomeado e único. Se há dois ou mais beneficiários e só um foi o responsável pelo assassínio, o outro nomeado ou os outros nomeados recebem a prestação. Se não houve nomeação e se tem de atender ao Decreto-lei n. 5.384, de 8 de abril de 1943, art. 1.°, o assassino que seria beneficiário é que é afastado, e não o outro ou os outros que existam. Se o assassino foi o cônjuge, legitimados são os herdeiros. Se um dos herdeiros e há cônjuge, o cônjuge e o outro ou os outros herdeiros. Se só havia o cônjuge, ou um herdeiro, tem de ser observado o art. 1.°, parágrafo único, 1.a parte, do Decreto-lei n. 5.384. O criminoso não pode reclamar o pagamento, mesmo que satisfaça os pressupostos constantes do art. 1.°, parágrafo único, 1.a parte. Não se podem invocar, a respeito, as regras jurídicas sôbre incapacidade para ser donatário ou sôbre revogabilidade das doações, nem as regras jurídicas da incapacidade para herdar (art. 1.595). Aliás, tem-se de assentar, na falta de regra jurídica explícita, como tem hoje o Código Civil italiano, art. 1.922, alínea 1.a, que é preciso o elemento "intenção de matar". Se não houve a intencionalidade, mas simples culpa, não cabe invocar-se

o art. 1.454. Uma das conseqüências do que se assenta a respeito, por não poder o beneficiário ter direito a benefício que o seu ato determinou, está em que êle não tem direito mesmo se a sua indicação como beneficiário foi a título oneroso (o contraente fizera-o beneficiário, porque lhe devia determinada quantia, ou remuneratoriamente). Outro problema é o da substituição do beneficiário que atentou contra a vida do contraente do seguro, sem o matar, ou se cometeu contra êle ofensa física, ou o injuriou gravemente, ou o caluniou, ou, podendo ministrar-lhe alimentos, de que necessitava, os recusou. Tem-se querido invocar o que se estatui sôbre a revogabilidade das doações (Código Civil, art. 1.183); mas sem razão. A atribuição do benefício do seguro não se rege pelo que se estatui sôbre doações, apenas se fêz remissão, no art. 1.474, à incapacidade para receber doação, e não à revogabilidade. O art. 1.473 é exaustivo e de conteúdo suficiente para se dar solução às questões. O seguro ou a) tem por causa declarada a garantia ou adimplemento de dívida ou prestação solvendi causa, ou b) ê apenas a título gratuito. Na espécie b), o beneficiário pode ser substituído, a qualquer tempo, e ao contraente é que toca apreciar os motivos que tem para isso. Mesmo se o beneficiário atentou contra a vida do beneficiante, esse, que escapou de morrer, pode manter a atribuição. Se, em vez de atentar contra a vida do beneficiante, o beneficiário salvou a vida do beneficiante, pode esse substituí-lo e contemplar o autor do atentado. Não pode receber doação do cônjuge adúltero o seu cúmplice, razão por que pode ser decretada a invalidade (Código Civil, art. 1.177). Portanto, não pode o cônjuge adúltero instituir beneficiário de seguro de vida o seu cúmplice. Isso não impede que, nula a instituição de beneficiário, não se tenha de aplicar o art. 1.° do Decreto-lei n. 5.384, de 8 de abril de 1943, segundo o qual metade vai à mulher do falecido e metade aos herdeiros, incluídos os filhos adulterinos (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 25 de novembro de 1950, Paraná J„ 53, 209; Turma da 2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 4 de agosto de 1956) ou descendentes de filho adulterino. Se figuram na apólice de seguro os nomes da concubina e dos filhos, ou se tais designações se fizeram em testamento, a invalidade da indicação da concubina deixa válida para todo o seguro a indicação dos filhos. Sem razão, a 1.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 27 de outubro de 1941 (R. dos T., 137, 605), estendeu aos filhos do segurado com a concubina a vedação de serem beneficiários.

A legislação especial - e. g., a legislação do trabalho - pode considerar válida a designação do cúmplice (contra, a 3.aCâmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 27 de julho de 1944, e a 1.a Câmara Civil do Tribunal de Alçada de São Paulo, a 24 de outubro de 1955). Observe-se que em todos os casos de concubinato a pré-exclusão do amante só se entende se há sociedade conjugal. O desquitado, como o divorciado, pode nomear beneficiário a companheira, mesmo se essa é casada, ou vice-versa. Só se tem de indagar da situação do segurado, e não do beneficiário. Se o segurado é desquitado ou divorciado e não nomeou beneficiário, o art. 1.° ou o parágrafo único do art. 1.° do Decreto-lei n. 5.384 incide. Assim o próprio filho da concubina pode achar-se na posição prevista pelo art. 1.°, parágrafo único: ficou privado dos meios para prover à própria subsistência. 3. MUDANÇA DO BENEFICIÁRIO. - Diz o Código Civil, art. 1.473: "Se

o seguro não tiver por causa declarada a garantia de alguma obrigação, é lícito ao segurado, em qualquer tempo, substituir o seu beneficiário, e, sendo a apólice emitida à ordem, instituir o beneficiário até por ato de última vontade. Em falta de declaração, neste caso, o seguro será pago aos herdeiros do segurado, sem embargo de quaisquer disposições em contrário dos estatutos da companhia ou associação". O art. 1.° e parágrafo único do Decreto-lei n. 5.384, de 8 de abril de 1943, alteraram o art. 1.473 do Código Civil, in fine. Observe-se que no art. 1.473 se insere referência a causa no contrato de seguro, mas essa causa pode desaparecer se a vinculação, a que se alude, desaparece. Se o contraente se vincula a pagar prêmios do seguro de vida tão altos que a dívida causa danos a credores, pode compor-se a figura da fraude contra credores. Há a figura de doação com infração do limite da legítima (Código Civil art. 1.176) se o importe dos prêmios - não do valor do seguro excede aquêle valor de que o contraente, no momento da liberalidade, pode dispor em testamento. Aí, há a doação indireta. Se a soma dos prêmios até ocorrer o falecimento excede a quantia de que poderia dispor o testador, o excesso é dedutível do seguro e creditado aos herdeiros necessários. Se a apólice de seguro de vida foi concebida como nominativa, a substituição é manifestação unilateral de vontade do segurado, receptícia, cuja eficácia começa do conhecimento, por parte do segurador, da substituição que se quis. Se à ordem a apólice de seguro, há o endosso ou o ato testamentário. Se não se disse quem seria o beneficiário, entenda-se, no

seguro de vida por morte, que há beneficiários iure dispositivo-, se casado, ou não, o segurado, rege o Decreto-lei n. 5.384, de 8 de março de 1943: "Na falta de beneficiario nomeado, o seguro de vida será pago metade à mulher e metade aos herdeiros do segurado". "Na falta das pessoas acima indicadas, serão beneficiários os que dentro de seis meses reclamarem o pagamento do seguro e provarem que a morte do segurado os privou dos meios para proverem sua subsistência. Fora dêsses casos será beneficiária a União". É interessante observar-se que, se casado o segurado, tendo herdeiros, beneficiários são a mulher e os herdeiros, metade metade. Se não é casado e tem herdeiros, só os herdeiros. Se é casado e não tem herdeiros, só a mulher. Casado é o não-desquitado, mesmo se separado da mulher. Se não tem herdeiros, nem é casado, beneficiários são os que dependiam do segurado. O prazo de seis meses é prazo preclusivo. (Conforme antes dissemos, "mulher", no art. 1.° do Decreto-lei n. 5.384, está em lugar de "cônjuge". O beneficiário pode ser o homem ou a mulher. Se houve desquite ou divórcio do segurado, ou da segurada, a companheira ou o companheiro pode ser nomeada ou nomeado beneficiário. Se não houve nomeação, a companheira ou o companheiro, mãe ou pai dos herdeiros, pode invocar o art. 1.° do Decreto-lei n. 5.384. Se não há herdeiros filhos legítimos, também.) As apólices de seguro de vida não podem ser ao portador. Ou são nominativas, ou à ordem. A apólice de seguro de vida nominativa legitima a pessoa cujo nome figura na apólice a receber a prestação do segurador. Se a apólice de seguro é à ordem, legitimado é quem figura como tomador ou como endossatário. Se não se diz quem é o beneficiário, entende-se que a apólice de seguro exerce duas funções: diz quem é o legitimado a receber a prestação do segurador e determina quem é o beneficiário. O direito do beneficiário à importância do seguro é adquirido iure proDêle pode dispor e passa aos seus herdeiros, salvo se ocorreu legítima revogação ou substituição. O segurador pode opor ao beneficiário tôdas as objeções e exceções ligadas ao contrato de seguro de vida, porém não as exceções pessoais ao segurado. A revogação ou a substituição tem de ser comunicada ao segurador. Há revogação implícita se, por exemplo, ocorre denúncia vazia para resgate. A redução do quanto do seguro não implica revogação. Aí, apenas se reduz o conteúdo do direito do beneficiário. Se o beneficiário é que pagava os prêmios ou foi quem pagou o prêmio, pode o segurado revogar a designação ou substituir o beneficiário, ou

prio.

resgatar

o seguro, ficando devedor do reembolso ao beneficiário. Salvo,

entenda-se, se há cláusula e m contrário.

Não há revogabilidade nem substituibilidade após o sinistro, ou se o segurado renunciou ao direito de revogar ou substituir, ou se a indicação do beneficiário foi por vinculação jurídica do segurado. 4. COLAÇÃO E PRÊMIOS DE SEGURO. - Os prémios pagos pelo segurado podem ter sido em importância tal que se haja infringido a lei (e. g., Código Civil, arts. 1.176, 1.721, 1.722, 1.785-1.795). A renúncia à herança livra da colação o herdeiro beneficiário do seguro de vida, porém não da redução no tocante ao que excedeu a parte disponível. Incluem-se os prêmios pagos antes da designação do beneficiário, desde que não excedam o valor do seguro.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.963. A - Legislação O Dec.-lei 5.384/1943 dispunha sobre os beneficiários do seguro de vida, referindo que na falta de beneficiário nomeado, o seguro de vida será pago metade à mulher e metade aos herdeiros do segurado. E na falta das pessoas indicadas, àquelas cuja morte do segurado provarem que lhe privou da subsistência. Esta regra foi revogada pelo art. 792 do CC/2002, que todavia preservou seu sentido. Estabelece o art. 792 do CC/2002 que na falta de indicação da pessoa ou beneficiário, ou se por qualquer motivo não prevalecera que for feita, o capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocação hereditária. O parágrafo único desse artigo, de sua vez refere que na falta das pessoas indicadas neste artigo, serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência. A regra do art. 1.474 do CC/1916 que impedia a instituição como beneficiário do seguro de pessoa que for legalmente inibida de receber doação do segurado foi reproduzida pelo art. 550 do CC/2002. O art. 1.473 do CC/1916 teve seu sentido reproduzido no art. 791 do CC/2002 o qual estabelece que se o segurado não renunciar à faculdade, ou se o seguro não tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigação, é lícita a substituição do beneficiário, por ato entre vivos ou de última vontade. A possibilidade de controle do valor dos prêmios pagos pelo segurado, em vista da possibilidade de infringêncla da lei, no tocante aos limites do poder de dis-

posição do donatário (art. 548 do CC/2002), em benefício da legítima (art. 1.748 do CC/2002), foram reproduzidas no Código Civil vigente. Mantém-se, igualmente, válidas as considerações de Pontes de Miranda quanto à impropriedade de invocar-se o a regra sobre revogabilidade da doação no caso do beneficiário que atenta contra a vida do segurado. Não há o que autorize aplicar as normas sobre doação nesse caso. Trata-se de simples caso de agravamento do risco pelo interessado, que faz com que perda o direito à indenização, conforme previsto no art. 768 do CC/2002, que nesse caso admite interpretação abrangente para alcançar o beneficiário.

§ 4.964. I N C Q L U M B D A B E D A S O M A D O S E G U R O E MUDANÇA DE BENEFICIÁRIO 1. FINALIDADE DO SEGURO DE VIDA E "RATIO LEGIS" DA INCOLUMIDA-

DE. - Se não houvesse regra jurídica que estabelecesse a inconstringibilidade da soma segurada pelos credores do beneficiário, o que êle recebesse iria ao patrimônio sem qualquer incolumidade. Não há dizer-se, portanto, que a regra jurídica da incolumidade apenas explicita haver inconstringibilidade cautelar ou executiva; menos ainda a sua separação em relação ao patrimônio. Seria equiparar-se o crédito de seguro de vida ao crédito alimentar, o que somente se entende no caso de seguro a favor de inválidos, ou de crianças, ou de velhos já inaptos ao trabalho. Lê-se no Código Civil, art. 1.475: "A soma estipulada como benefício não está sujeita às obrigações ou dívidas do segurado". A soma que se vai receber ou que se recebeu como seguro de vida é impenhorável e inconstringível cautelarmente. A medida executiva ou cautelar, que se faz, é nula (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 9 de novembro de 1945, A. J.,11, 269). Isso não significa que o próprio segurado não possa, entre vivos ou a causa de morte, destinar a soma do seguro de vida a algum pagamento. O seguro de vida, como qualquer outro seguro, pode ter como causa declarada a "garantia" de alguma dívida (cf. Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 20 de abril de 1939). A "garantia" de dívida não é, aí, propriamente, garantia: a coincidência entre a beneficiarieda.de e a dívida, se quem deve é o beneficiário, ou entre a beneficiariedade e a posição de devedor por sucessão (e. g., dívida do segurado, que se teria de deduzir do monte hereditário), é que faz aludir-se, sem acerto terminológico, a "garantia". O art. 1.475 do Código Civil de modo

s 4.964. INCOLUMIDADE DA SOMA DO SEGURO E M U D A N Ç A DE BENEFICIÁRIO

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nenhum afasta o ataque por nulidade ou anulabilidade, ou ineficácia, do ato ou dos atos do contraente, como se houve fraude contra credores (Código Civil, arts. 106-113), ou se há invocabilidade do art. 52, notadamente do art. 52, IV, ou do art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1946 (Lei de Falencias). 2. MUDANÇA DE BENEFICIÁRIO. - Nos seguros de vida, não são freqüentes as modificações subjetivas da relação jurídica de seguro, porque o segurado não é o beneficiário e a sua vida é que corre o risco. Não há transferibilidade do contrato, salvo exceções raríssimas. O segurador somente é obrigado a prestar, morto o segurado; de jeito que favorecido é sempre terceiro. Mesmo quando se diz que os beneficiários são os herdeiros ou os legatários a, b e c, ou quem fôr designado em testamento, não é iure hereditario o benefício. O art. 1.473 do Código Civil estatui que, salvo vínculo de garantia, ao segurado é lícito, em qualquer tempo, substituir o beneficiário. A substituição pode ser por ato jurídico entre vivos ou em testamento (o que não significa ser disposição testamentária), ou outro "ato de última vontade". "Em falta de declaração" por ato jurídico entre vivos ou de última vontade, o seguro há de ser pago, não mais sempre aos herdeiros do segurado, "sem embargo de quaisquer disposições em contrário dos estatutos da companhia ou associação", mas sim, se há cônjuge, metade à mulher (ou marido) e metade aos herdeiros do segurado. Na falta de tais pessoas, incide o art. 1.°, parágrafo único, do Decreto-lei n. 5.384, de 8 de abril de 1943. Deve-se ler, hoje, a regra jurídica do art. 1.473 como se lá estivesse escrito: "Se o seguro não tiver por causa declarada a solução de alguma obrigação, é lícito ao segurado, em qualquer tempo, substituir o seu beneficiário, e, sendo a apólice emitida à ordem, instituir beneficiário até por ato de última vontade. Em falta de beneficiário nomeado, o seguro de vida será pago metade à mulher (ou marido) e metade aos herdeiros do segurado. Na falta das pessoas acima indicadas, serão beneficiários os que dentro de seis meses reclamarem o pagamento do seguro e provarem que a morte do segurado os privou de meios para proverem sua subsistência. Fora dêsses casos será beneficiária a União, sem embargo de quaisquer disposições em contrário

dos estatutos da companhia ou associação". O assunto dos companheiros, não-cônjuges, já foi versado. O que o beneficiário recebe é iure próprio, e não pela transmissão da propriedade da soma ao contraente e automaticamente a êle. Se o seguro é seguro de vida, não se há de pensar em transmissão hereditária, mesmo se

o contraente indicou no testamento o beneficiário. Ainda se incide o art. 1.° do Decreto-lei n. 5.384, no tocante à União. Se o segurado destina a importância do seguro a solução de divida, tal destinação não é iure hereditario, ainda quando os beneficiarios não nomeados sejam os herdeiros.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.964. A - Legislação Estabelece o art. 794 do CC/2002 que no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito. O art. 791 do CC/2002 estabelece que se o segurado não renunciar à faculdade, ou se o seguro não tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigação, é lícita a substituição do beneficiário, por ato entre vivos ou de última vontade.

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O Dec.-lei 5.384/1943, que dispunha sobre os beneficiários do seguro de vida, foi revogado pelo art. 792 do CC/2002, que todavia preservou seu sentido. Estabelece o art. 792 do CC/2002 que na falta de indicação da pessoa ou beneficiário, ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita, o capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocação hereditária. O parágrafo único desse artigo, de sua vez refere que na falta das pessoas indicadas neste artigo, serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência.

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A hipótese de fraude a credores consta dos arts. 158 a 165 do CC/2002. Assim também os arts. 129 e ss. da Lei 11.101/2005 (Lei de Falências).

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§ 4.965. E X T I N Ç Ã O B O C O N T R A T O D E S E G U R O D E VIDA 1. CAUSAS DE EXTINÇÃO. - As causas de extinção do contrato de seguro de vida são as mesmas, em princípio, do contrato de seguro de bens (distrato, termo, condição, sinistro, decretação de nulidade ou de anulação, resolução ou resilição). Observe-se que, em se tratando de têrmo, somente aparece nos seguros de vida por morte temporáneos, ao passo que, nos seguros de sobrevivência, o evento é o advento do têrmo, se a pessoa sôbre

cuja sobrevivência se fêz o seguro ainda vive. Nessa espécie de seguro, a morte da pessoa segurada faz cessar o risco. No contrato de seguro de vida por morte, a morte é que é o sinistro. A ocorrência do evento previsto no contrato é causa comum de extinção dos contratos de seguro, porém, no seguro de bens, pode não extinguir o contrato se continua o risco e pode repetir-se o evento (e. g., houve incêndio e sobrevêm outro). O decurso do tempo somente causa a extinção do contrato de seguro de vida se se trata de seguro de sobrevivência, ou de seguro de vida por morte que seja temporáneo. 2. RESERVA MATEMÁTICA. - A parte do prêmio - não importa se único ou se periódico - destinada à reserva matemática integra o premio, pois apenas se atendeu a critério para a determinação do valor do prêmio. Há plus; há algo que se paga a mais, porém com a previsão de crescerem riscos sem que o prêmio se modifique. Em caso de resolução em senso estrito (ex tune), a restituição é integral, isto é, de todo o recebido pelo segurador. No caso de resilição, há a restituição do plus, porque o acréscimo foi injustificadamente pago (cf. CESARE VIVANTE, Del Contratto di assicurazione, di pegno, di deposito nei magazzini generali, II Códice di Commercio, 398). A apólice de seguro pode prever o modo de restituição, porém não para casos de dolo ou culpa do segurador. É permitido, devido à reserva matemática, salvo cláusula em contrário, a redução do seguro, para que o segurado comece a pagar menos, tomando-se por base a relação entre o valor do seguro e o prêmio que era pago. No seguro de sobrevivência, a afirmação de ser restituída a reserva matemática em caso de nulidade ou de anulação tem de ser repelida: restitui-se integralmente, por se tratar de invalidade. Aliter, se o caso entra na espécie do art. 1.444 do Código Civil, porque aí há denúncia cheia por parte do segurador (cf. art. 1.445). Dá-se o mesmo se o seguro de vida é por morte, temporáneo, a prêmio único. 3. RESILIÇÃO POR FALTA DE PAGAMENTO DO PRÊMIO. - A falta de pagamento do prêmio é causa de resilição do contrato. Todavia, inclui-se, freqüentemente, a cláusula de reeficacização, a que se dão nomes impróprios e que consiste em se afastar a resilição se, dentro de determinado prazo, o contraente paga o prêmio.

Resgate do seguro diz-se a denúncia vazia do contrato de seguro, manifestação unilateral de vontade, receptícia, do segurado, se a dívida do segurador é certus an, com a eficácia do reembolso do valor de resgate. Para isso, há a reserva matemática, que atende à diferença entre o prêmio pago pelo segurado e o valor do risco no momento. De certo modo, tudo se passa como se houvesse solução de obrigação futura do segurador, que, se não prestasse o valor de resgate, se enriqueceria injustificadamente. Em todo caso, o argumento seria de lege ferenda. Houve risco para o segurador durante o tempo em que teve no patrimônio o prêmio e não se justificaria que restituísse tudo. Mas, para que se pense em restituição do valor de resgate, é preciso que, na formação da reserva matemática, já se preveja tal restituição. A relação jurídica do seguro é duradoura: a dívida do segurador é duradoura (FRANZ GISCHNITZER, Die Kiindigung nach deutschem und. õsterreichischem Recht, Jherings Jahrbücher, 46, 366 e 3 6 9 ; OTTO HAGEN, Versicherungsrecht, VICTOR EHRENBERG, Handbuch, V m , 2, 17 s.). O valor do resgate é devido se há débito certus an do segurador e se foi previsto em lei ou cláusula contratual. Isso não quer dizer que se não possa admitir se o débito não é certus an, se foi previsto (com razão, MAURICE PICARD e ANDRÉ BESSON, Traité général des Assurances terrestres, IV, 3 4 9 e 3 6 5 s.; LUCA BUTTARO, Assicurazione sulla vita, Enciclopedia del Diritto, IH, 6 3 0 ; sem razão, ANTIGONO DONATI, Trattato dei Diritto delle Assicurazioni private, M, 647). Aliter, no direito alemão (JULIUS VON GIERKE, Versicherungsrecht, D , 3 3 9 ) . (A respeito, cumpre precatar-se contra o êrro freqüente de se falar de restituição do valor de resgate em caso de decretação de nulidade ou de anulação, porque a eficácia é ex tune e a restituição de tudo que se pagou, uma vez que tôda invalidade é anterior à eficácia.) No contrato de seguro de vida temporáneo por morte, falta o pressuposto da dívida certus an; então, em caso de prêmio único, há a restituição se advém denúncia vazia do contrato; aliter, se periódico o prêmio, porque o prêmio foi concebido sem atenção ao agravamento dos riscos. 4. FALÊNCIA OU OUTRO CONCURSO DE CREDORES DO SEGURADOR. - Se

é decretada a abertura do concurso de credores do segurador, seja falencial ou não, o segurado pode recusar o pagamento dos prêmios vencidos (Código Civil, art. 1 . 4 6 5 ) . Dá-se o mesmo em caso de o Estado retirar a autorização que dera à emprêsa seguradora. Os segurados têm crédito

privilegiado sôbre os bens da massa no tocante ao emprêgo da reserva matemática, mesmo se não existe débito certus an do segurador (MAURICE BESSON, Traité général IV, 349).

PICARD-ANDRÉ

/rançais,

des Assurances

terrestres

en droit

5. PRESCRIÇÃO. - A ação do segurado contra o segurador e vice-versa é regulada pela lei que rege o contrato de seguro. Se o contrato de seguro é regido pela lei brasileira e o evento se dá no Brasil, incide o art. 178, § 6.°, II, do Código Civil (prescrição de um ano, contado do dia em que o interessado teve conhecimento do fato). Se o contrato é regido pela lei brasileira e o evento ocorre fora do Brasil, o prazo prescripcional é de um a dois anos (art. 178, § 7.°, V). A prescrição encobre apenas a eficácia.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.965. A - Legislação A hipótese do segurado faltar ao seu dever de veracidade e boa-fé com o segurador, de que tratava o art. 1.444 do CC/1916, hoje consta do art. 766 do CC/2002.

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O prazo prescricional para exercício da pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, é de um ano, contado o prazo: (a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; (b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão, conforme o art. 206, § 1.°, II, do CC/2002.

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A recusa do pagamento do prêmio ao segurador no caso desse abrir falência não conta com regra expressa no tocante à disciplina específica do seguro, porém resulta de normas gerais relativas à segurança da prestação.

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§ 4.965. B - Doutrina As forma de extinção do contrato de seguro relacionada por Pontes de Miranda mantêm-se aplicáveis (distrato, termo, condição, sinistro, decretação de nulidade ou de anulação, resolução ou resilição). No caso do seguro de vida, chama a atenção a denominada cláusula de não renovação, a que o Poder Judiciário reconhece abusiva e nula de pleno direito quando se trate de contratos celebrados por muitos anos, inclusive tornando-se espécies de contratos relacionais, em que se admite a proteção da sua continuidade no tempo. Razão pela qual o direito de

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não renovar, quando se cogite de contratos celebrados por vários anos, pode ter seus efeitos mitigados em face do interesse legítimo do segurado na manutenção do contrato.

§ 4.965. C - Jurisprudência Conforme a jurisprudência, o prazo prescricional decorrente de contrato de seguro tem início na data em que o segurado tem conhecimento inequívoco do sinistro (Súmula 278 do STJ), ficando suspenso entre a comunicação do sinistro e a recusa ao pagamento da indenização (STJ, AgRg no REsp 1,236.485/SC, 4.a T., j. 02.08.2011, rei. Min. João Otávio de Noronha, DJe 09.08.2011). A resolução por falta de pagamento do seguro de vida depende de prévia notificação ao segurado para sua constituição em mora (STJ, REsp 316.552/SP, 2.a Seção, j. 09.10.2002, rei. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 12.04.2004).

CAPÍTULO X I CONTRATO DE SEGUROS DE ACIDENTES

PESSOAIS

(INFORTÚNIOS)

§ 4.966. C O N C E I T O E N A T U R E Z A D O C O N T R A T O

1. CONCEITO. - Os seguros de acidentes pessoais - cobertura de riscos de danos ao corpo ou à psique, ou ao corpo e à psique - são feitos por empresas de direito público ou de direito privado. É um dos ramos mais importantes da indústria de seguros. O seguro, em qualquer das espécies de seguro de acidentes pessoais, supõe desgraça, infortúnio acidental. Não se há de circunscrever o seu campo às lesões corporais, salvo se se parte da concepção de que tôda a patologia psíquica é de causa material, o que é mais restrito do que causa física. A causa há de ser qualificada (fortuita, violenta e externa). O resultado tem de ser diminutivo, sem que seja preciso haver inabilitação pelo menos temporária. Se se diz que o seguro de acidentes pessoais há de ser por evento inabilitante para alguma atividade já se restringe o sentido. Mais ainda, se a inabilitação tem de ser para o trabalho. O seguro de acidente do trabalho já é espécie, que se há de basear no que se considera acidente do trabalho e inabilitação, temporária ou não, para o trabalho. As leis especiais exercem papel de relêvo. - A conceituação do contrato de seguros contra desgraças acidentais da pessoa foi perturbada pelo propósito, que havia, de se querer que se tratasse de figura intermé2. POSIÇÃO DOS PROBLEMAS SÔBRE CONCEITOS.

dia, mista, que ficaria entre a do contrato de seguro de vida e a do contrato de seguro contra os danos. As divergências consistiam em sustentar-se que apenas se cogita, no seguro de acidentes do homem, de se ressarcir dano, ou em se frisar a ligação essencial ao seguro de vida. A função de indenizar, que êle tem, é mais próxima da função indenizatória do seguro de danos. A atinência à pessoa põe-no no mesmo plano que o seguro de vida. Daí a teoria do seguro de acidentes contrato misto, contra a teoria do seguro de acidentes seguro de dano e a teoria do seguro de acidentes seguro de vida. A mistidade do contrato de seguros de acidentes humanos é

insustentável como o é a sua inclusão na classe dos seguros de dano, ou na classe dos seguros de vida. Tão-pouco se há de acolher a teoria do seguro de acidentes seguro de responsabilidade. Trata-se de classe à parte, como o é a do contrato de seguro de dano, a do contrato de seguro de vida, ou a do seguro de responsabilidade. O seguro contra os infortúnios é um dos ramos mais importantes da indústria segurativa. Juridicamente, o Código Civil, no art. 1.440, a êle se referiu em globo com o seguro de vida, quando disse que "a vida e as faculdades humanas também se podem estimar como objeto segurável, e segurar, no valor ajustado, contra os riscos possíveis". Não só a lesão corporal é segurável; a lesão psíquica também o é. Não se exige que a invalidez seja permanente; pode ser temporária. Todavia, emprega-se a expressão "seguro contra infortúnio" somente no sentido de lesão corporal ou psíquica devida a causa fortuita, violenta e externa. Há o seguro contra a invalidez por moléstia que não se originou de causa fortuita, violenta e externa. 3. NATUREZA DO CONTRATO DE SEGURO DE ACIDENTES PESSOAIS. - O

seguro de acidentes pessoais não mortais seria como o seguro de vida se houvesse a necessidade do evento, a inevitabilidade da desgraça. Aliás, quem segura risco de acidentes pessoais segura a vida se não pré-excluiu êsse risco. O contrato é bilateral, posto que o negócio jurídico, pela publicização que às vêzes ocorre, não perde muito do espaço deixado ao auto-regramento da vontade. A aleatoriedade é evidente. O seguro publicístico supõe que o segurado esteja adstrito e com direito ao seguro, ou somente adstrito. O seguro privatístico, se já há seguro publicístico, não está subordinado à regra jurídica do art. 1.437 do Código Civil, nem vice-versa. Todavia, pode estar o seguro privatístico sob a regra jurídica de redução de que cogita o art. 1 . 4 3 8 . O art. 1 . 4 3 9 também não incide. No art. 1.440 frisa-se que a vida e as faculdades humanas se podem e s t i m a r conforme se

A letra do art. 1.441 só se referiu ao seguro de vida, mas a interpretação tem de ser no sentido de abranger o seguro de vida e o seguro contra acidentes pessoais, dito, no art. 1.440, seguro das "faculdades humanas". Tem-se discutido se o seguro contra acidentes ou infortúnios pessoais abrange, dispositivamente, os acidentes ou infortunios pessoais de que resulta a morte, ou se outra espécie é o seguro de vida. Interiormente, há a distinção, porque há dois regimes jurídicos: o dos seguros de vida e o dos seguros contra os acidentes ou infortúnios pessoais. Se, na determinação da natureza do seguro contra acidentes ou infortúnios pessoais, só se vê o seguro contra danos, dificilmente se poderia pensar em conter o seguro de vida. Se, na determinação da natureza do seguro contra acidentes ou infortúnios pessoais, mais se vê a ligação ao seguro de vida, tem-se de considerar a morte como simples conseqüência, e os infortúnios não mortais como o que mais acontece com êsse seguro misto. acorde.

O art. 1.440 do Código Civil referiu-se a "vida" e às "faculdades humanas"; mas seria insuficiente o argumento que dêle se tirasse. O seguro de pessoa, o seguro contra acidente ou infortúnio pessoal, não é seguro de vida. Na prática, insere-se no contrato a cláusula de prestação em caso de morte, como a de prestação em caso de inabilitação permanente. Então, alude-se a terceiro beneficiário e, se foi dito que terceiro receberia a prestação, na falta do segurado, tem-se de entender que o seguro contra acidente ou infortúnio abrange o acidente ou infortúnio de que decorra incapacidade total ou a morte. O seguro passa a ser misto, mas único, por ser uma só a prestação do segurado, o prêmio, e uma só a prestação do segurador. Não se trata de terceiro tipo de contrato de seguro, mas de contrato misto. Os contratos típicos são o de seguro contra os danos e o de seguro de vida. Se o contrato de seguro contra acidentes ou infortúnios pessoais abrange o seguro de vida é questão de interpretação da lex specialis, se há, ou de interpretação do contrato que se concluiu. Se não compreende, os princípios que incidem são os princípios que regem o seguro contra danos, em geral. Se a resposta é afirmativa e não há regras jurídicas especiais ou cláusula contratual, têm-se de invocar, conforme as conseqüências do evento, as regras jurídicas concernentes a cada tipo de seguro, desde que, com isso, não se ofenda a unitariedade do contrato. O evento infortunístico, de que proveio a morte, há de ter sido de causa externa e violenta, razão por que, embora se trate de morte, não é devido o seguro se a morte resultou de evento interno ou não violento. O auto-regramento da vontade pode reduzir os conflitos de regras jurídicas.

Na Lei n. 3.275, de 4 de outubro de 1957, estatui o art. 1.°: "Por falecimento do segurado, aposentado ou não, dos Institutos de Aposentadoria e Pensões que houver realizado doze ou mais contribuições, será concedida uma pensão mensal aos seus beneficiários". Trata-se de ius cogens. A regra jurídica opera como pacto adjecto ao contrato de seguro, com a particularidade da cogência, em se tratando de Institutos de Aposentadorias e Pensões ou de entidades a que as regras jurídicas referentes a êles sejam extensivas. Cumpre observar-se que no art. 1.° da Lei n, 3.275 também se estabelece prazo de carência, pois, se não houve o pagamento das doze ou mais contribuições, os Institutos não têm de prestar a pensão mensal a que se alude. O seguro contra acidentes ou infortúnios pessoais de modo nenhum se confunde com o seguro de moléstia, que é o seguro para qualquer caso de moléstia, seja violenta e externa, ou não seja violenta, ou não seja externa, ou não seja violenta nem externa a causa da moléstia. Êsse seguro quase sempre compreende reembolso de despesas de médicos, cirurgiões, farmácia, hospital e exames, bem como diárias. Trata-se de mero seguro contra danos. No seguro de moléstia, a própria causa imprudente e o que resulta da tentativa de suicídio não pré-eümina a pretensão ao seguro. Nem, tão-pouco, o risco oriundo de briga ou duelo deixa de estar coberto. Doente está, devido é o seguro. Todavia, podem os contraentes determinar os riscos que o seguro de moléstia cobre, como podem fazê-lo misto (seguro de moléstia + seguro de inabilitação para o trabalho).

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Panorama atua! peio Atualizador § 4.966. A - Legislação

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O seguro de acidentes pessoais é espécie de seguro de pessoa. Não consta no Código Civil de 2002 disposição semelhante ao art. 1.440 do CC/1916. Porém de sua disciplina se reconhece igualmente o seguro de acidentes pessoais.

§ 4.966. B - Doutrina Embora muitas vezes comercializados em conjunto, não se confundem, naturalmente, o seguro sobre a vida e o seguro contra acidentes pessoais. No primeiro o interesse garantido é a vida. No segundo é a integridade do segurado contra acidentes. A noção de acidente implica aqui em um atentado à integridade pes-

soai não intencional por parte do segurado, provocado pela ação de uma causa exterior (LAMBERT-FAIVRE, Yvonne; LEVENEUR, Laurent. Droit des assurances. Paris: Dalloz, 2011. p. 871). Aqui a prestação do segurador pode consistir em certo capital, em renda fixa ou variável, ou ainda o custeio de despesas para recuperação do segurado (DONATI, Antigono; VOLPE PUTZOLU, Giovanna. Manuale di diritto delle assicurazioni. 9. ed. Milano: Giuffrè, 2009. p. 214).

§ 4.966. C - Jurisprudência A indenização, ou pensão mensal, decorrente de seguro por invalidez não integra a comunhão universal de bens (STJ, REsp 631.475/RS, 3.a T., j. 13.11.2007, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, rei. p/ acórdão Min. Nancy Andrighi, DJ 08.02.2008). Uniforme no STJ é o entendimento de que "a ação do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em um ano" (Súmula 101 do STJ). Contudo, "o pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão" (Súmula 229 do STJ). Da mesma forma, "o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização,é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral" (Súmula 278 do STJ). A interpretação de acordo com a boa-fé e a função social do contrato exigem que as exceções à cobertura contratada seja explicitada no contrato (STJ, REsp 1.192.609/SP, 3. a T.,j. 07.10.2010, rei. Min. Massami Uyeda, DJe 21.10.2010). Da mesma forma, decidiu o STJ que há "legitimidade da instituição financeira para responder pelo cumprimento de contrato de seguro nas hipóteses em que o banco, líder do grupo econômico a que pertence a companhia seguradora, se utiliza de suas instalações, logomarca, prestígio, empregados, induzindo o consumidor a crer que, de fato, está contratando com a instituição bancária, entendimento que decorre da aplicação da teoria da aparência" (STJ, AgRg no REsp 969.071/ MG, 3.a T., j. 12.08.2008, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 03.09.2008). É convergente o entendimento, também de que microtraumas sofridos pelo operário, quando exposto a esforços repetitivos no ambiente de trabalho, incluem-se no conceito de acidente pessoal definido no contrato de seguro; não se exige, igualmente, para que se caracterize o acidente pessoal, que se trate de causa súbita e violenta, admitindo-se no conceito lesão que se dê de modo lento e contínuo, provocando os mesmos efeitos na saúde do segurado (STJ, REsp 324.197/ SP, 4.a T.,j. 23.11.2004, rei. Min. Barros Monteiro, DJ 14.03.2005).

§ 4.967. E S P É C I E S D E S E G U R O C O N T R A A C I D E N T E S P E S S O A I S 1- CLASSIFICAÇAO PELA FONTE DO RISCO. - O seguro contra acidentes pessoais pode ser especial a determinada fonte de risco, qualquer que seja

a sua conseqüência (morte, inabilitação permanente ou temporária), ou geral, isto é, contra o risco de qualquer acidente, sem discriminação (profissional, extraprofissional, esportivo, rural, urbano, terrestre, marítimo, aeronáutico, de trânsito, de direção de veículo, de condução em veículo). 2. CLASSIFICAÇÃO NO TOCANTE AO NÚMERO DE PESSOAS. - O seguro pode ser individual, quando só se refere à pessoa indicada no contrato; ou coletivo, dito também cumulativo, se com êle se cobrem os riscos de pluralidade de pessoas que se mencionam na apólice de seguro (e. g., o seguro feito pelo empregador quanto a acidentes que ocorram aos seus empregados, com diferença de graus nos empregos ou sem qualquer diferença; seguro dos passageiros ou quaisquer pessoas transportadas, feito pela emprêsa de transportes).

3. CLASSIFICAÇÃO PELO SUJEITO DA RELAÇÃO JURÍDICA DE SEGURO.

- A relação jurídica de seguro contra acidente pessoal pode ser: a) contra o próprio infortúnio e no interêsse próprio (o contraente contrata em interêsse próprio); b) contra o próprio infortúnio e no interêsse de outrem; c) contra o infortúnio de terceiro e no interêsse do terceiro; d) contra o infortúnio de terceiro, mas no interêsse próprio; e) contra o infortúnio de terceiro e no interêsse de outra pessoa. A mais freqüente é a espécie a), o que, em caso de omissão, ou de dúvida, é o que se há de entender ter sido contratado. Nas espécies a) e c), não se precisa de apontar o interêsse. Na espécie d), dispensa-se a justificação do interêsse se o terceiro, cujo risco de infortúnio se cobre, é descendente, ascendente, irmão, ou cônjuge do contraente. O art. 1.472, parágrafo único, do Código Civil só se refere ao seguro de vida, mas temos de interpretá-lo no sentido de abranger o seguro de vida e o seguro contra infortúnios pessoais (cf. art. 1.440, verbis "as faculdades humanas"). Fora dêsses casos, tem de ser justificado o interêsse. A espécie mais freqüente é aquela em que coincidem na mesma pessoa a titularidade do interêsse segurado e a incidência do acidente. Daí, na falta de cláusula que o afaste, ter-se de presumir que é titular do seguro quem se expõe ao risco que se cobriu. Se o contrato de seguro se conclui contra infortúnio de terceiro, presume-se no interêsse e por conta do terceiro. Não se precisa apontar razões para o interêsse de quem conclui o contrato de seguro contra o infortúnio próprio, nem para o interêsse do terceiro se o seguro é contra infortúnio dêsse.

§ 4.968. PRESSUPOSTOS DO SEGURO CONTRA ACIDENTES PESSOAIS

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Panorama atual pelo Atualizador § 4.967. A - Legislação A regra mencionada, do art. 1.472 do CC/1916, é reproduzida pelo art. 790 do CC/2002, cuja interpretação abrangente também do seguro de acidentes pessoais se faz necessária.

§ 4.967. C - Jurisprudência No seguro em grupo, considera-se que o estipulante é mandatário do segurado (STJ, REsp 10.497/SP, 4.a T„ j. 27.06.1991, rei. Min. Athos Carneiro, DJ 12.08.1991). Daí porque, como regra, o segurador não responde pelos atos do estipulante (STJ, REsp 292.828/RJ, 3.a T., j. 04.04.2006, rei. Min. Ari Pargendler, DJ 14.08.2006).

§ 4.968. PRESSUPOSTOS DO SEGURO CONTRA ACIDENTES PESSOAIS

1. FIGURANTES. — Regem a figuração no contrato os princípios gerais, quer quanto à presença, quer quanto à presentação ou a representação. O contraente pode não ser o beneficiário. A pessoa exposta ao risco pode não ser o contraente, nem o beneficiário (cf. § 4.967, 3). princípio, o contrato de seguro contra acidentes pessoais só exige a forma escrita e a apólice de seguro é ad probationem. Todavia, leis especiais podem exigir formalidades que atendem às espécies de seguro contra acidentes pessoais. 2 . FORMA. - E M

acidente pessoal, o infortúnio, no sentido de seguro contra acidentes pessoais, supõe evento causal, o dano, a inabilitação permanente ou temporária (ou a morte). O evento causal é fortuito, involuntário, violento e externo. Pré-exclui-se, portanto, o que resulta de ato, positivo ou negativo, voluntário, do interessado. A violência pode ser física, química, fisiológica ou psíquica. A externidade deixa fora o que provém do íntimo da pessoa, como o enfarto sem ter resultado de trauma, ou o ataque apoplético. 3 . INDICAÇÃO DO RISCO. - O

O risco do seguro de acidente ou infortúnio supõe ser externa e violenta a causa. O evento há de ser externo e violento, a ponto de causar a lesão corporal, inclusive psíquica. O que se pré-exclui é a cobertura do risco do mal físico ou psíquico, que não tenha sido causado pelo evento externo e violento. Não há razão para só se falar de lesão corporal, ou de lesão física, em sentido estrito. A lesão, total ou parcial, permanente ou temporária, tratável ou não tratável, é um dos elementos, conseqüência do pressuposto de causalidade. Se os dois outros pressupostos se juntam, há o infortúnio segurado, conforme a ordinariedade dos casos. A assunção da dívida de seguro é que pode ser restringida, por exemplo, aos acidentes no ar, ou no mar, ou de automóvel, ou de trabalho, dentro ou não dos quantos apontados nas tabelas infortunísticas que o Estado sói fazer. Na determinação dos riscos, pode ser precisa a apólice de seguro sôbre o nexo causai entre a lesão e as suas conseqüências, para que se repute ter sido o evento a causa única, ou a causa sem a qual não teriam as mesmas conseqüências os fatos preexistentes. A lei e, na falta de lei, a convenção é que há de definir o evento típico cujos riscos o seguro tem a finalidade de cobrir. As restrições podem ser materiais, espaciais, temporais, espácio-temporais. Por exemplo: riscos durante o serviço de navegação aérea, ou durante o trabalho nas minas, ou na fábrica, ou no jôgo de futebol, ou nos torneios ou passeios de iate. Quase sempre, o seguro é para riscos dentro do território do Estado; aliás, pode ser somente para riscos na cidade, na vila, no Município, no Estado-membro, no Distrito Federal. Por vêzes, pré-excluem-se riscos, como os de esportes perigosos, ou de uso de determinados meios de locomoção. 4. CLÁUSULAS GERAIS DE SEGUROS. - Nos contratos de seguro, prin-

cipalmente nos de seguros contra acidentes e de sobrevivência, as empresas concebem cláusulas gerais do seguro, as "insurance clauses", que também se dizem "conditions générales d'assurance", "allgemeine Versicherungsbedingungen", expressão que devemos evitar, pela ambigüidade que resultaria de "condições". Já no início do século XVI as cláusulas gerais de seguros aparecem. Um dos fatores - o principal - para a sua concepção é o grande número de clientes, que leva à multiplicidade uniforme de contratos e, por vêzes, aos contratos de adesão. Nos tempos de hoje, as cláusulas gerais, os módulos e os formulários são a regra nas grandes empresas bancárias, transportadoras, de diversões públicas e de

§ 4.968. PRESSUPOSTOS DO SEGURO CONTRA ACIDENTES PESSOAIS

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comércio, e não só nas de seguros. Prevê-se, com precisão técnica, os que os clientes vão querer. Cresceram de pronto a necessidade e a significação das cláusulas gerais de seguros com o surgir de relações jurídicas que não são apenas entre segurado e segurador. As emprêsas têm de contar com seguros em massa, com a conseqüente comunhão de riscos, Gefahrgemeinschaft, de que falam os juristas alemães. A par da intervenção das leis, para evitar explorações por parte das emprêsas, tem essas interesse em uniformizar os seus contratos, para a previsão das controvérsias e das dívidas, para o exame pelas próprias autoridades públicas fiscalizadoras e para os seus cálculos atuariais. O Poder Executivo acabou, em diferentes sistemas jurídicos, por submeter a exame, a controle e a aprovação as cláusulas gerais de seguros. Quando o contrato de seguro se faz contrato de adesão, compreende o relêvo e a extensão, que alcançam as cláusulas gerais de seguro. Quase tôda a manifestação de vontade do segurador está prevista e ao cliente pouca margem se dá para variações: apenas enche brancos. Em todo caso, diante dessa permissão, há quem não veja, mesmo em tais contratos de seguros, contratos de adesão (e. g., MONETTE D E VILLÉ, ANDRÉ, Traité des Assurances terrestres, I, 96 s.). Por vêzes, as cláusulas gerais de seguro não são somente de uma empresa; são de duas ou mais emprêsas, ou de todas as que operam com os mesmos seguros. Cumpre que se não confundam as cláusulas gerais de seguro, que a empresa ou as emprêsas concebem (e não raro são submetidas a exame, controle e aprovação das autoridades públicas), com as cláusulas que resultam de textos legais cogentes, ou mesmo de decretos e regulamentos que a lei permita (cf. E . BRUCK-H. MÕLLER, Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 8.a ed., 51 s.), o que importa problemas delicados de respeito à Constituição e à própria lei. As cláusulas gerais dos seguros não podem ser confundidas com as regras jurídicas cogentes, dispositivas ou mesmo interpretativas que as leis estabelecem para os contratos de seguro e de uso se inserem nas apólices, nem com as regras jurídicas regulamentares, mesmo se a autoridade administrativa exige a inserção (cf. MAURICE PICARD-ANDRÉ BESSON, Les Assurances terrestres en droit français, 52). A respeito das cláusulas gerais de seguro, há a teoria da normatividade das cláusulas gerais, que considera regras jurídicas essas cláusulas,

quer com o argumento de haver a aprovação da autoridade administrativa, quer com o argumento de serem resultantes de regramento pelas grandes emprêsas, quer por serem "reconhecidas" pela lei. A teoria negocial das cláusulas gerais é a única admissível. O auto-regramento baseia-se, para redigi-las, na necessidade de uniformidade e de explicitude, diante da multiplicidade de interessados no seguro (cf. ERNST BRUCK, Das Privatversicherungsrecht, 2 6 s.; ALBERT EHRENZWEIG, Deutsches (õsterreichisches) Versicherungsrecht, 15 s.). Nas cláusulas gerais de seguros o que se manifesta é vontade genérica, dentro do que se deixa ao auto-regramento da vontade. A aprovação ou outro ato administrativo não as torna regras jurídicas. Apenas declara estarem de conformidade com. as íeis e os regulamentos (cf. PRÕLSS, Versicherungsvertragsgesetz, 10.a ed., 4 s.) e com as conveniências e oportunidades. Na interpretação das cláusulas gerais de seguro não se podem invocar regras jurídicas sobre interpretação das leis. Trata-se de interpretação de contrato, de manifestações de vontade. O uso das emprêsas do lugar é um dos elementos. Fala-se de interpretação típica, porém seria errôneo assimilar-se à interpretação das leis. A tipicidade apenas resulta de serem gerais as cláusulas. Não há recurso extraordinário a propósito de interpretação de tais cláusulas.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.968. A - Legislação No seguro de acidentes pessoais o valor do dano sofrido é igualmente inestimável, razão pela qual se admite a liberdade na definição do capital segurado, conforme admite o art. 789 do CC/2002.

§ 4.968. B - Doutrina A apólice mantém-se como forma ad probationem, nos mesmos termos indicados por Pontes de Miranda. Admite-se a prova do seguro tanto mediante a apresentação da proposta aceita, quanto do pagamento do prêmio. No caso do fato que caracteriza o acidente em relação ao qual se estabelece o seguro, a externidade da causa a que se refere Pontes de Miranda é relevante, tendo apoio da doutrina especializada (LAMBERT-FAIVRE, Yvonne; LEVENEUH, Laurent. Droit des assurances. Paris: Dalloz, 2011. p. 871). Nesse sentido nem se admite

§ 4 . 9 6 9 . EFICÁCIA E EXTINÇÃO DO CONTRATO D E S E G U R O S C O N T R A A C I D E N T E S

•

11

que a causa seja imputada ao próprio segurado, nem que a ele seja ínsita - como é o exemplo do infarto mencionado. Nem o risco excepcional, nem o risco altruísta servem para afastar o direito do segurado ao capital. O art. 799 do CC/2002 a esse respeito refere expressamente que o segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte, ou de atos de humanidade em auxílio de outrem. Como refere a doutrina, tem por função garantir o risco na sua maior expressão (DELGADO, José A u g u s t o . Comentários

ao novo

Código

Civil

brasileiro.

Rio de Janeiro: Forense,

2004. vol. XI, 1.1, p. 828).

j i ¡ j \ | | | j i

i

§ 4.968. C - Jurisprudência A situação do empregado titular de seguro de vida e acidentes pessoais em grupo é a de segurado, e não de beneficiário. Por essa razão o prazo prescricional é de um ano, de acordo com a Súmula 101 do STJ (STJ, REsp 591,827/SP, 4.a T., j. 08.11.2005, rei. Min. Barros Monteiro, DJ 19.12.2005, p. 418). Dado grande debate quanto à interpretação das cláusulas de cobertura de riscos, afirmou entendimento a jurisprudência de que está abrangida a garantia para danos morais nos seguros cuja apólice prevê a cobertura de danos pessoais (STJ, REsp 153.837/SP, 4.a T., j. 10.12.1997, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 16.03.1998; no mesmo sentido: STJ, REsp 122.663/RS, 4.a T., j. 18.11.1999, rei. Min. Barros Monteiro, DJ 02.05.2000). Da mesma forma, considera-se abarcado pelas apólice que preveja cobertura dos danos corporais, também os danos estéticos (STJ, REsp 237.865/PR, 3.a T„ j. 24.10.2000, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 18.12.2000).

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§ 4.969. E F I C Á C I A E E X T I N Ç Ã O D O C O N T R A T O DE SEGUROS CONTRA ACIDENTES 1. VINCULAÇÃO DO SEGURADO E DO SEGURADOR. - O segurado, se é o contraente, vincula-se ao pagamento do prêmio. O segurador, a prestar o que foi determinado, ou é determinável, se o acidente pessoal ocorre, com as conseqüências contra as quais se fêz o seguro.

- Quanto ao ônus de aviso e ao ônus de salvamento, que concernem aos seguros contra danos, existem em caso de seguros contra acidentes ou infortúnios pessoais, pôsto que não quanto aos seguros de vida. Quanto ao salvamento, 2 . Ô N U S DO SEGURADO E DO SEGURADOR.

do sinistro

é freqüente explicitude das apólices de seguro (cf. Massimario de lie Assicurazioni private, 204 s.).

GIORGIO PUGLIARO,

3. EXTINÇÃO. - O contrato de seguro contra acidentes ou infortunios pessoais extingue-se nos mesmos casos em que se extinguem os outros seguros. Se não se compreende o risco da morte, a morte extingue-o. Se compreende, o segurador tem de prestar o seguro.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.969. A - Legislação O ônus de aviso do sinistro é previsto no art. 771 do CC/2002, que ademais prevê também ônus de providências imediatas para minorar suas consequências.

§ 4.969. C - Jurisprudência

|

I |

Decidiu o STJ que "o evento objeto da cobertura securitária é o acometimento de doença incapacitante, causadora de invalidez do segurado, e não a concessão de aposentadoria por invalidez". Desse modo, "a circunstância de ter havido o fim do prazo contratual do seguro antes da concessão da aposentadoria não possui a relevância que a seguradora pretende conferir. O que importa é que a doença incapacitante ocorreu durante a vigência do contrato, sendo irrelevante que a decretação da aposentadoria por invalidez tenha vindo já após o término do prazo contratual". Por isso, "o surgimento da doença, que veio a resultar, Inicialmente, no afastamento do autor, com recebimento de auxílio-doença, e, finalmente, na concessão da aposentadoria por invalidez, justamente por ser aquela moléstia incapacitante, é o marco inicial da obrigação de a seguradora indenizar, pois evidencia a ocorrência do evento-risco previsto no contrato de seguro" (STJ, REsp 293.431/MG, 4 a T„ j. 20.03.2012, rei. Min. Raul Araújo, DJe 27.03.2012).

CAPÍTULO CONTRATO DE DE

XII SEGURO

RESPONSABILIDADE

§ 4.970. C O N C E I T O E N A T U R E Z A D O C O N T R A T O 1. SURGIMENTO DO RAMO DE SEGUROS DE RESPONSABILIDADE. - N O S

contratos de seguro em caso de incêndio costumava-se inserir a cláusula de seguro da indenidade ao locatário, ou ao locador, ou aos vizinhos. No mais, repugnava aos juristas e aos legisladores a concepção de seguros contra sinistros causados por culpa do contraente. Sustentava-se o princípio da insegurabilidade em caso de danos provenientes de ato culposos do favorecido. Primeiro, surgiu contra o óbice geral e indiscriminativo o argumento de haver casos de responsabilidade objetiva e de responsabilidade apenas por presunção de culpa. Depois, teve-se de atender a que o seguro de responsabilidade de certo modo protege as vítimas, pela destinação da indenidade. Finalmente, a intensificação do tráfico e das máquinas contemporâneas de transporte, terrestres e aéreos, veio pôr ao vivo a necessidade de se segurar a responsabilidade dos dirigentes e donos de veículos. Porém não só. Algumas profissões e atividades comerciais e industriais tornaram urgente a prática dos seguros de responsabilidade (hotéis, hospedarias, teatros, cinemas, fábricas de produtos perigosos, transporte de pessoas, guarda-móveis, criadores de cavalos e outros animais, acidentes do trabalho). 2. CONCEITO. - Na complexidade da vida contemporânea, cada pessoa está exposta a riscos e a ser responsabilizada por atos seus ou das pessoas cujos atos lhe determinem a responsabilidade. Tanto se pode segurar o risco de se ser ofendido como o risco de se ofender.

A responsabilidade que se pode segurar é a de ato culposo (não doloso) da pessoa segurada, ou a de fato, ou de ato-fato de outrem, culposo ou doloso, ou de animal. Somente não e segurável a responsabilidade do segurado por fato oriundo de dolo. O ilícito negocial é insegurável (Código Civil, art. 1.436). Não se segura a responsabilidade criminal ou penal. 3. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE. - A responsabilidade, que se segura, pode ser própria ou direta como pode ser alheia ou indireta. Responsabilidade própria é a da pessoa que contrata o seguro. Responsabilidade alheia é a de outrem, que o contraente segura. Responsabilidade direta é a responsabilidade do contraente do seguro que depende de ato do contraente ou de fato correspondente a êle (desastre de automóvel, dano causado pelo cavalo que saiu da estribaria). Responsabilidade indireta é a que resulta de ato ou fato de outra pessoa em caso de ter o contraente de por ela responder (menores sob pátrio poder, tutela ou curatela; empregados). Em alguns sistemas jurídicos, hoje existe o seguro obrigatório dos danos oriundos de acidentes de transportes e de viagens nas estradas. No conceito de seguro de responsabilidade o que ressalta é que se segura a indenização ao contraente do que, devido ao que acontece durante o tempo do seguro, deva êle prestar a terceiro. Não está em causa, diz-se, o dano ao patrimônio do contraente; mas, em verdade, a dívida que resulta da responsabilidade do contraente lhe atinge o patrimônio. Não se há de pensar em seguro de coisa, e sim em seguro do patrimônio. Mesmo quando se trata de responsabilidade restrita ao valor de bem de outrem, o que se segura é a responsabilidade do contraente. A responsabilidade pode ser por atividade em determinado bem (e. g., automóvel, aeronave), porém, na referência, apenas se individua o risco. Aliás, o bem pode ser indeterminado (e. g„ qualquer automóvel que o contraente guie, qualquer objeto de outrem guardado no cofre). O conteúdo específico do seguro de responsabilidade consiste em se indenizar o que o patrimônio perca, por ter de responder o seu titular. O seguro de responsabilidade tanto pode ser restrito, no tocante ao importe da indenidade, como sem restrição. O sinistro, que se preve, e ao patrimônio, e não a determinado bem, mesmo quando se t r a t e de depositário ou de alguém que tenha dever de custódia. Isso não o faz dife-

rente dos outros sinistros, sem que haja forte razão para que se haja de afastar a expressão "sinistro jurídico", que empregou CAMILLO VITERBO (.L'Assicurazione

delia responsabilità

civile, 75 s.). O contraente t e m e a

o c o r r ê n c i a jurídica, que é o seu débito futuro eventual. A responsabilidade passa-se na dimensão do direito.

Quanto à questão de se saber se o. que se segura é a) o fato causador do dano a terceiro, ou b) a dívida, ou c) o adimplemento pelo contraente, ou d) a pretensão exercida, ou e) a ação, não é sem interêsse técnico e científico. Se a), o segurador deve, mesmo se o terceiro renuncia aos seus direitos, ou se transige, ou se a dívida prescreve; havia o interêsse, e o segurador tem de prestar. Se b), e o contraente já não deve, não tem o segurador de prestar. Se c), o segurador prometeu adimplir o que o contraente (ainda) deva. Se d), é preciso que o terceiro exerça a pretensão contra o contraente, para que o segurador haja de pagar o seguro. Se e), o pagamento pelo segurador dependeria do nascimento da ação. De início, observe-se que o contraente sofre o dano de ser responsável desde o momento em que se irradia do fato - fato ilícito, ato ilícito, ou outro fato ou ato de que resulte a sua responsabilidade - o seu dever de indenizar. Não é preciso, portanto, que nasça a ação, nem, sequer, a pretensão. O dano ao patrimônio do contraente é anterior a qualquer ato do terceiro. Sem razão, os que querem que já tenha havido, da parte do terceiro, a exigência (e. g., ERNST BRUCK, Das Privatversicherungsrecht, 6 2 1 ; JOSEPH HEMARD, Théorie et Pratique des Assurances terrestres, I I , 1 9 7 ; M A U R I C E PICARD e ANDRÉ BESSON, Traité général des Assurances terrestres en droit français, m , 192). Por êsse caminho chegar-se-ia ao extremo de se permitir que o segurador esperasse a proposição da ação ou o trânsito em julgado da sentença contra o contraente do seguro, pois êsse poderia ter objetado à pretensão e à ação do terceiro. Seriam, então, respectivamente, a solução f ) e a solução g). Ora, a dívida nasce com o fato danoso. O que se segura é a integridade do patrimônio. Responsabilidade, que surge, é diminuição, desde que a vinculação começa. Houve o sinistro, houve a conseqüência. Na prática, porque pode o terceiro não exigir, desde logo, o que se lhe deve, é permitida a cláusula de tempo máximo, findo o qual a dívida do segurador se extingue. Aliás, se houve o fato e o terceiro não pede o ressarcimento, o contraente pode exigir do segurador o depósito.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.970. A - Legislação A disciplina dos seguros de responsabilidade civil está prevista na legislação vigente sob a indicação do seguro de dano, dos arts. 778 a 788 do CC/2002. Preside o seguro de dano o principio indenitário, segundo o qual a garantía prometida a título de indenização securitária não pode ultrapassar o valor do prejuízo sofrido, como dispõe o art. 778 do CC/2002. No seguro de responsabilidade civil, o art. 787 do CC/2002 delimita seu objeto, definindo que o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro. Da mesma forma, o segurado tão logo saiba das consequências do ato suscetível de lhe acarretar a responsabilidade objeto da garantia securitária tem dever de comunicar o fato ao segurador (art. 787, § 1 d o CC/2002). A lei, igualmente, torna defeso ao segurado, no seguro de responsabilidade, reconhecer ser responsável ou confessar a ação, da mesma forma como não pode acordar com o terceiro prejudicado ou indenizá-lo diretamente sem a anuência do segurador (art. 787, § 2.°, do CC/2002). No caso dos seguros obrigatórios por força de lei, o segurador pagará diretamente a indenização pelo sinistro ao-terceiro prejudicado (art. 788 do CC/2002). No direito brasileiro o seguro obrigatório de danos pessoais causados por automóveis de via terrestre foi instituído pela Lei 6.194/1974, que incluiu no rol dos seguros obrigatórios a que se refere o Dec.-lei 73/1966, que disciplina o Sistema Nacional de Seguros Privados. Contempla dentre os danos aos quais dá cobertura, a indenização por morte e invalidez permanente, e o reembolso de despesas de assistência médica e suplementares. De sua disciplina ocupa-se a Lei 6.194/1974, e diversas alterações legislativas posteriores, dentre as quais a Lei 11.482/2007, que operou a atualização dos valores da cobertura securitária.

§ 4.970. B - Doutrina Sem questionamento, o momento que deflagra a eficácia da garantia securitária, no caso do seguro de responsabilidade civil, é o momento do fato que irradia seu dever de indenizar. A partir dali, ao constituir-se o dever de indenizar do segurado, surge a perda patrimonial cujo seguro garante. ! i

I j i :

O ressarcimento coberto pelo seguro de responsabilidade abrange não apenas a reparação do dano, mas de todos os seus acessórios atinentes ao fato, assim como despesas para reclamação da indenização, sejam judiciais ou extrajudiciais, nos limites ajustados na apólice ( R O I T M A N , Horácio. El seguro de la responsabilidad civil. Córdoba: Lerner Ediciones, 1974. p. 62). Esse compromisso em manter indene o segurado é da essência da prestação do segurador (STIGLITZ, Ruben. Derecho de seguros. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998. vol. I, p. 434). Neste caso, o segurador é quem passa a responder ao terceiro lesado, nos limites

da garantia do seguro A y r t o n . O contrato

(TZIRULNIK,

de seguro

Ernesto; CAVALCANTI, Flávio de Queiroz B.;

de acordo

com o novo

Código

PIMENTEL,

Civil brasileiro.

2. ed.

São Paulo: Ed. RT, 2003. p. 143). Objeto de grande polémica doutrinária, contudo, diz respeito à possibilidade de ação direta do terceiro lesado contra o segurador, havendo respeitáveis entendimentos admitindo a hipótese e a refutando ( S A N T O S , R i c a r d o B e c h a r a d o s . Direito

de seguro

no novo

Código

Civil e legislação

própria.

Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 321). Também as espécies de danos contra as quais se reclama responsabilidade variam ao longo do tempo. Com a evolução do pensamento jurídico, novos interesses passam a ser considerados como dignos de tutela, muitas vezes por intermédio da responsabilidade por danos. Comum, atualmente, falar-se em novos danos para designar tais situações de lesão. Isso tem impacto, por certo, na Identificação e seleção de riscos pelo segurador em vista da delimitação da garantia oferecida pelo contrato de seguro. Um exemplo interessante, nesse particular, e que assumiu enorme importância nas últimas décadas, diz respeito à responsabilidade por dano ambiental e, por consequência, do que se denominam riscos ambientais, em clara tendência das hipóteses de responsabilização tanto em sistemas jurídicos estrangeiros (veja-se, por exemplo, a Diretiva 2004/35/CE, da União Europeia), quanto no Brasil (veja-se: P O L I D O , Walter. Seguro para riscos ambientais. São Paulo: Ed. RT, 2005). Tal circunstância fomenta o surgimento de programas de cobertura de distintos riscos de lesão ao meio ambiente que podem resultar em responsabilização, abrangendo, dentre outros, os custos de limpeza, de defesa do segurado, a indenização por danos a terceiros, despesas com contenção de sinistros, perdas de uso ou perdas financeiras de bens, dentre outros (Pouoo, Walter. Programa de seguros de riscos

ambientais

no Brasil.

Estágio

de desenvolvimento

atual.

Rio de Janeiro:

Funenseg, 2012. p. 25 e ss.).

§ 4.970. C - Jurisprudência Em relação à ação direta da vítima contra o segurador nos seguros de responsabilidade facultativos, o STJ, já na sistemática das decisões em recursos representativos da controvérsia com efeito vinculante, decidiu que na ação de reparação de danos movida em face do segurado, a seguradora denunciada pode ser condenada direta e solidariamente junto com este a pagar a indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice (STJ, REsp 925.130/SP, 2. a Seção, j. 08.02.2012, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 20.04.2012). Todavia, também sob os auspícios do art. 543-C do CPC, decidiu-se que "no seguro de responsabilidade civil facultativo a obrigação da seguradora de ressarcir danos sofridos por terceiros pressupõe a responsabilidade civil do segurado, a qual, de regra, não poderá ser reconhecida em demanda na qual este não interveio, sob pena de vulneração do devido processo legal e da ampla defesa" (STJ, REsp 962.230/RS, 2.a Seção, j. 08.02.2012, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 20.04.2012). i 1

Observe-se ainda que a seguradora de seguro de responsabilidade civil, na condição de fornecedora, responde solidariamente perante o consumidor pelos danos materiais decorrentes de defeitos na prestação dos serviços por parte da

oficina que credenciou ou indicou, pois, ao fazer tal indicação ao segurado, estende sua responsabilidade também aos consertos realizados pela credenciada (STJ, REsp 827.833/MG, 4.a T„ j. 24.04.2012, rei. Min. Raul Araújo, DJe 16.05.2012) Consta precedente jurisprudencial do STJ, igualmente, em seguro de responsabilidade do condutor de automóvel contra terceiros que tendo sido feita a vistoria prévia do veículo, assinada a proposta de seguro e emitido o cheque para adimplemento de parcela do prêmio respectivo, há contrato, de modo que ocorrendo o sinistro há dever de indenizar do segurador. Havendo recusa do segurador e tendo se oferecido para pagar a indenização o corretor do seguro, este tem direito ao regresso, considerando o reconhecimento de solidariedade com o segurador (STJ, REsp 658.938/RJ, 4.a T„ j. 15.05.2012, rei. Min. Raul Araújo, DJe 20.08.2012). Por outro lado, já se posicionou a Corte no sentido de que o corretor de seguros responde pela indenização securitária apenas quando comprovada conduta culposa ou quando pertencer ao mesmo grupo econômico do segurador (STJ, AgRg no REsp 1.168.105/SC, 4.a T„ j. 28.06.2011, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 01.07.2011). Neste sentido, o corretor deve indenizar os danos causados em razão da má prestação de serviços, mas não responde pela própria indenização securitária (STJ, REsp 1.190.772/RJ, 4.a T„ j. 19.10.2010, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 26.10.2010). Ainda, segundo a jurisprudência do STJ, há legitimidade passiva do segurador para responder por demandas em que se reclama Indenização securitária em razão de vícios construtivos de imóvel;(STJ, AgRg no Agln 1.395.783/SC, 3. a T„ j. 11.10.2011, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 24.10.2011). Para efeito da cobertura securitária, a data do acidente é o momento de ocorrência do sinistro, ainda que a incapacidade só se manifeste posteriormente (STJ, REsp 173.190/SP, 4. a T., j. 13.12.2005, rei. Min. Barros Monteiro, DJ03.04.2006). No caso do seguro obrigatório de danos pessoais causados por automóveis de via terrestre (denominado comumente DPVAT), organiza-se como seguro de nítida conotação social, considerando que o pagamento da indenização independe da apuração de culpa do proprietário ou do condutor do veículo causado do dano, constando como espécie de seguro a primeiro risco, sendo - segundo lição doutrinária - híbrido, misto de seguro de acidentes pessoais com seguro de responsabilidade civil ( S A N T O S , Ricardo Bechara. Direito de seguro no novo Código Civil e legislação própria. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 563-564) (STJ, REsp 875.876/PR, 4.a T„ j. 10.05.2011, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 27.06.2011).

§ 4.971. PRESSUPOSTOS DO CONTRATO 1. R i s c o DE RESPONSABILIDADE. - Seguro da responsabilidade - dito, freqüentemente, seguro de responsabilidade civil, para se distinguir da responsabilidade penal - é seguro contra o risco de ser responsável a ressarcir

danos. O segurador vincula-se a prestar ao segurado aquilo que êsse tenha de prestar a terceiro (capital, interêsses, despesas). A responsabilidade, que se segura, é qualquer responsabilidade em que não haja dolo do segurado, perante terceiro, por dano a pessoa dêsse, ou a bens, inclusive animal, que pertença ao terceiro. Tem de ser determinado o risco, caracterizando-se a qualidade do assegurado (pessoa física ou pessoa jurídica, entidade estatal, paraestatal, ou simplesmente de direito público, ou de direito privado), a atividade profissional ou acidental, seja comercial, agrícola, sanitária, ou esportiva. A extensão e a intensidade da atividade do segurado são elementos relevantes para a determinação do risco. Bem assim, no tocante ao lugar e ao tempo, aos meios de trabalho ou de esporte. Por vêzes, no que concerne ao risco da responsabilidade por guiar automóvel, o tipo, a fôrça, a idade do carro. Se nada se diz, entende-se quanto a qualquer automóvel. Não se compreende nos riscos cobertos o risco de atos dolosos do segurado. Quanto à culpa, não se distingue a culpa contratual ou a extracontratual. Nem se distinguem as espécies de culpa. O risco pode ser determinado também com relação aos terceiros que possam vir a ser titulares de direitos contra o segurado. Se não foi dito qual o grupo, lugar e tempo a que se liguem os terceiros, somente são pré-excluídas, salvo cláusula expressa, as pessoas ligadas ao segurado por parentesco ou dependência. Em se tratando de responsabilidade por circulação de automóvel, não se consideram terceiros o cônjuge, os filhos, os netos, os irmãos, os pais e outros ascendentes e quaisquer pessoas, parentes ou não, que vivam na dependência do segurado, nem o chofer e tratador do carro. Se o segurado é pessoa jurídica, não se têm como terceiros os sócios de responsabilidade ilimitada e os órgãos. O lugar é, por vêzes, assaz relevante, razão por que, quase sempre, o seguro só se refere à responsabilidade pelos acidentes no território nacional. (Os arts. 1.443, 1.444 e 1.445 do Código Civil, a propósito das declarações inexatas e das reticências, são invocáveis. Bem assim, os arts. 1.453, 1-454,1.455 e 1.456. Também incumbe ao segurado a comunicação de que cogita o art. 1.457.) 2. FIGURANTES DO CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDADE. - N o

contrato de seguro de responsabilidade figuram o segurado, cuja responsabilidade é o risco que se quer cobrir, e o segurador. O interêsse do segurado é

ao ressarcimento do dano que para o seu patrimonio resultou da sua inclusão na relação jurídica de indenização, como sujeito passivo. O que o segurado tem por fito é manter a integridade do seu patrimonio, por estar exposto a riscos de ficar diminuído pela responsabilidade que se irradie. É preciso que possa ser sujeito passivo, na relação jurídica de responsabilidade. Se o locador do veículo tem o propósito de cobrir o risco da sua responsabilidade e o risco da responsabilidade do locatário, tem de dizê-lo. expressamente, no contrato. Idem, se tem chofer, conforme consta do contrato, e dá em locação o veículo. 3 . PROVA DO CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDADE. - A apólice de seguro prova o contrato, mas o contrato pode ser provado por outros meios. A prova por testemunhas exige que se alegue e prove que, sem culpa do segurado, foi perdida ou destruída a apólice de seguro.

Se o segurador quer provar o contrato, pode fazê-lo com a cópia ou exemplar da apólice de seguro, ou com a prova da oferta escrita do segurado e da sua aceitação, ou da entrega da apólice de seguro, que de regra contém a aceitação. 4 . CLÁUSULAS PERMITIDAS E CLÁUSULAS PROIBIDAS. - A cláusula vedativa de transação com o terceiro é permitida, porque de certo modo retiraria ao segurador o seu direito a entrar na lide e poder o contraente transigir com o terceiro a respeito da liquidação da sua dívida. De modo nenhum, todavia, se pode argumentar, como faz VITTORIO SALANDRA (DelTAssecurazione, Commentario del Códice Civile de ANTÔNIO SCIALOJA e GIUSEPPE BRANCA, 3 2 5 ) , com a afirmação de que se trataria de disposição de coisa alheia ("cosi facendo, l'assicurato dispone di cosa non sua"). O contraente, transigindo, renuncia ou desiste de alegações que poderia fazer. Aliás, mesmo em caso de não haver tal cláusula, pode o contraente, transigindo, infringir dever, òu faltar a ônus de comunicação e de admissão de defesa pelo segurador. A esse cabe o ônus de alegar e provar que o contraente reconheceu mais do que devia. A transação, em qualquer das espécies, pode ser feita com o assentimento do segurador (cf. CAMILLO VITERBO, L'Assicurazione delia responsabilità, 1 5 4 s.). Se o seguro somente cobre em parte a dívida ao terceiro, a cláusula de não transigir é válida e tem de ser observada pelo contraente.

A cláusula de não reconhecer a responsabilidade tem de ser considerada em duas espécies: a) a da cláusula de não reconhecer fora de juízo;

b) a da cláusula de não reconhecer em juízo. Quanto à espécie a), diz-se, a favor da cláusula, que ninguém é adstrito a reconhecer contra os próprios interêsses (= ninguém tem dever de dizer a verdade); e, contra, que tal cláusula é imoral e ilegal. A verdadeira solução está em se admitir a cláusula se, in casu, não seria nocivo deixar de reconhecer. De qualquer modo, a infração pelo contraente apenas pode dar ensejo a que o segurador alegue e prove que houve prejuízo para êle no reconhecimento - falso ou com elementos falsos - da responsabilidade. Quanto aos fatos, tem o contraente de sôbre êles manifestar-se. No tocante à espécie b), é evidente que não se pode admitir que, perante a polícia, ou alguma instituição estatal ou paraestatal, ou, a fortiori, perante a Justiça, fique a pessoa ligada a qualquer cláusula de não dizer a verdade. A cláusula de não revelar o seguro é inadmissível, como o é a cláusula de não denunciar em juízo. O segurador é parte, por ter a pretensão à tutela jurídica, embora não seja o demandado, o devedor. É terceiro interessado, no plano do direito material; mas parte, como o demandado, no plano do direito processual. Aliás, o chamamento do segurador ajuízo não é nomeação à autoria (nominatio auctoris), nem é chamamento à autoria (litisdenuntiatio), posto que haja parecença com a litisdenunciação do demandado. Há o litisconsórcio passivo, sem que o segurador se ponha no lugar do contraente (cf. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo II, 2.a ed., 6-8, 91 s., 107 s.). O litisconsórcio é facultativo próprio (Código de Processo Civil, art. 88,1. a parte, verbis "conexão de causas", e 2.a parte, verbis "não poderão recusá-lo"). As opiniões que permitem a cláusula de sub-rogação do segurador, mesmo em causas criminais, é contra direito. Por outro lado, a apelação ou outro recurso pelo segurador é ato para o qual há legitimação inafastável. Quanto à cláusula de representação do contraente pelo segurador, como a cláusula de outorga de poderes ao procurador do segurador, não se há de acolher a opinião de RENÉ DEMOGUE, que via, aí, contrato inominado, nem a de ENRICO ALLORIO, que apontava substituição processual (expressão que profligamos nos Comentários ao Código de Processo Civil, II, 2.a, 6-8), nem se há de ter a cláusula como simples cláusula integrada no contrato. Numa e noutra, a cláusula é de outorga de podêres ao segurador, procuração com podêres especiais para juízo (Código Civil, arts. 1.324-1.330). No contrato pode ser estabelecida a irrevogabilidade (Código Civil, art. 1.317,1, 1.a parte), ou resultar dos termos do contrato em que se deu ao segurador o dever de pagar direta-

mente ao terceiro (art. 1.317, II, 2.a parte). Mas a outorga de procura não pré-exclui a legitimação judicial do contraente. No fundo, o segurador assume dever especial de diligência perante os juízos e a responsabilidade por seus procuradores, mesmo porque a cláusula de outorga de podêres ao procurador do segurador o que em verdade contém é a outorga de podêres ao segurador, com a explicitude quanto ao substabelecimento (art. 1.328 do Código Civil).

Panorama atual pelo Atualizador § 4.971. A - Legislação Os arts. 1.443 e 1.444 do CC/1916 são reproduzidos nos arts. 765 e 766 do CC/2002.0 art. 766 inclusive faz referência à contratação do seguro por intermédio de procurador, a que se referia o art. 1.445 do CC/1916. O dever de comunicar a ocorrência do sinistro, de que trata o art. 1.457 do CC/1916, foi previsto no art. 771 do CC/2002. As disposições do Código Civil de 1916 sobre o mandato judicial tem seu sentido preservado pelo Código Civil vigente que, todavia, opta por outra divisão da matéria, disciplinando o mandato em geral (art. 653 do CC/2002 e ss.).

§ 4.971. B - Doutrina Integra o objeto da prestação do segurador no seguro de responsabilidade a garantia do risco de ser responsável a ressarcir danos. Em relação à determinação do risco, ao segurador cumpre identificar e mensurar o risco, fixando, a partir daí, o prêmio devido pelo segurado. Ao segurado cumpre oferecer todas as informações que lhe forem solicitadas pelo segurador para identificação e mensuração do risco.

§ 4.971. C - Jurisprudência Afirma a jurisprudência que as cláusulas limitativas do direito do segurado devem constar em destaque (STJ, REsp 774.035/MG, 3.a T., j. 21.11.2006, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 05.02.2007). Da mesma forma, considera-se que o estipulante do contrato de seguro em grupo é mandatário do segurado (STJ, REsp 10.497/SP, 4.a T., j. 27.06.1991, rei. Min. Athos Carneiro, DJ 12.08.1991). Daí porque, como regra, o segurador não responde pelos atos do estipulante (STJ, REsp 292.828/RJ, 3.a T„ j. 04.04.2006, rei. Min. Ari Pargendler, DJ 14.08.2006).

§ 4.972. RESPONSABILIDADE SEGURÁVEL L. LIMITES À SEGURABILIDADE E LIMITES À EFICÁCIA DO SEGURO. - É

que se distingam dos limites à segurabilidade da responsabilidade os limites à eficácia do contrato de seguro. Ali, a espécie de responsabilidade não é suscetível de seguro. Não se segura a responsabilidade pelo crime. Aqui, houve o seguro, não se falou dos limites da responsabilidade, mas o segurador objeta que a eficácia do contrato de seguro não vai até o ponto em que se há, conceptualmente, de situar o fato ou ato ilícito. O exemplo mais freqüente é o dolo. conveniente

Dentro dos limites da responsabilidade segurável, os contraentes podem precisar quais os riscos que o seguro cobre. Quanto ao problema da responsabilidade civil que coincide com responsabilidade criminal, não se pode, a priori, dizer que aquela não é segurável. Convém que se evitem assimilações e apreciações de coincidência. O que se tem de verificar somente concerne ao risco da responsabilidade dita civil. Não importa o que coincide ou o em que a responsabilidade civil coincide com a responsabilidade criminal. No tocante ao seguro de responsabilidade, a atividade dolosa - positiva ou negativa - é que é insegurável. Sabendo-se o que se segurou, o que se tem de verificar é se o que foi seguro era segurável. Qualquer alteração ao lado do direito pessoal pode perturbar a determinação do que seria segurável e do que se segurou. 2. DOLO E RESPONSABILIDADE. - Não é segurável a responsabilidade

por ato doloso do contraente. Surge, então, o problema da responsabilidade por fato de outrem (e. g„ Código Civil, arts. 1.521,1-IV, 1.523). ¿Pode ser segura a responsabilidade do pai, ou da mãe, ou do tutor ou do curador, ou do patrão ou empregador, dos donos dos hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, se a pessoa que pratica o ato ilícito o fêz dolosamente? A resposta afirmativa impõe-se. O que se segura é a responsabilidade do contraente, que tanto pode ser irradiada de fato seu como de fato de outrem pelo qual responda ex lege. Se o dolo é seu, compreende-se que não possa segurar a sua responsabilidade. Se de alguém, por cujos fatos responde, nada obsta a que se segure a responsabilidade sem dolo pelo fato de outrem, que obrou dolosamente.

I

Panorama atual pelo Atualizador § 4.972. A - Legislação A responsabilidade subjetiva no direito vigente decorre da incidência da cláusula geral do art. 186 c/c o art. 927, caput, do CC/2002. O art. 768 do CC/2002 estabelece que perde o direito à indenização o segurado que agravar intencionalmente o risco.

§ 4.972. B - Doutrina A exclusão do seguro de responsabilidade pelas consequências de ato doloso do segurado, ainda hoje é impositiva, e se amolda à própria natureza do contrato. Pode-sè dizer que o dolo afeta a aleatoriedade do seguro, ou mesmo, distinguir-se entre o ato doloso, cujas consequências poderiam ser garantidas pelo seguro de responsabilidade, e a circunstância de efetivamente haver demanda, o que normalmente não é querido mesmo por quem agiu com dolo. Em resumo, quer praticar o ato que gera responsabilidade - aí o dolo - , mas não quer responder pelas consequências, o que preservaria a aleatoriedade. Além das dificuldades práticas de verificação desta separação de planos do móvel do segurado, afasta a possibilidade de garantia da responsabilidade por ato doloso a ofensa a bons costumes. É ofensivo aos bons costumes violar-se o direito e causar dano contando com seguro de responsabilidade que garanta em nome do agente as consequências do ato.

§ 4.972. C - Jurisprudência A responsabilidade do segurador pela indenização securitária, no caso de acidentes de trânsito não é afastada necessariamente pela embriaguez do segurado, sendo necessário demonstrar neste comportamento a disposição de agravamento intencional do risco (STJ, AgRg no REsp 1.024.723/SP, 4.a T., j. 18.08.2009, rei. Min. Fernando Gonçalves, DJe 31.08.2009; STJ, AgRg no Agln 1.173.660/ES, 4. a T., j. 16.02.2012, rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 28.02.2012). Com mais razão, não exclui a responsabilidade do segurador a circunstância da causa do acidente ser imputável a terceiro que estava embriagado (STJ, AgRg no REsp 1.196.799/MG, 3.a T., j. 07.08.2012, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 10.08.2012).

§ 4.973. E F I C Á C I A D O CONTRATO D E SEGURO D E RESPONSABILIDADE

1. DE VERES DO CONTRAENTE. - O dever principal do contraente é

prestar o prêmio. Outro dever seria o de evitar que se possa pensar em dolo seu, mas aí não é de dever que se trata, e sim de ônus. O contraente tem o ônus de aviso do sinistro ao segurador. Por ônus de aviso do sinistro havemos de entender o ônus de avisar a tempo de poder o segurador conhecer e cuidar das circunstancias. O interêsse do segurador é próprio, pôsto que a responsabilidade seja do contraente. O contrato pode preestabelecer o prazo de aviso. O aviso é quanto ao fato de que se irradia a responsabilidade e quanto a quaisquer ocorrências anteriores ou posteriores que possam ser de importância para a apuração da existência e dos efeitos do fato. Estão incluídos, necessàriamente, quaisquer atos do terceiro, ou dos seus herdeiros, ou sucessores, ou Outros interessados ligados a êle, como os credores do terceiro. A fortiori, atos judiciais, de direito processual civil ou criminal. No tocante à responsabilidade por ato de outrem, o contraente tem de avisar e comunicar tudo de que, a respeito do sinistro, tenha conhecimento. Se o segurador se recusa a receber o aviso ou a comunicação, como se entende que não está vinculado, convém que o contraente por meio de medida cautelar ou de propositura de ação se documente. O contraente tem de proceder de tal modo que evite ou diminua ou atenue o dano e, pois, a sua responsabilidade. O segurador tem legitimação processual para dirigir a lide, sem que exclua o contraente. 2. DEVERES DO SEGURADOR. - O segurador vincula-se a segurar a responsabilidade; portanto, a incolumizar o contraente de quanto deva prestar ao terceiro. Não se trata de dever de reembolso, e sim de dever de fazer indene à dívida o contraente. Tal é a contraprestação do segurador. Já aí ressalta que não se segura a obrigação, ou a passividade na ação, mas sim a dívida. Nem se compreenderia que a pessoa que se segurou da responsabilidade tivesse, por exemplo, de contrair empréstimo para pagar aquilo por que é responsável, a despeito da existência do seguro. Aliás, o segurador tem interêsse em que assim seja, para que o contraente não pague mais do que poderia prestar para solver a dívida, inclusive quanto a juros da mora e multas. Por outro lado, o pagamento direto ao contraente

poderia ser nocivo ao terceiro, se, por exemplo, o contraente insolvente gasta o que recebeu. Em conseqüência do que acima se disse, tem o contraente o ônus de dar aviso do sinistro ao segurador. Ônus, porque o segurador tem o direito de defesa judicial, direito acessório, mas direito. 3. DESPESAS, INCLUSIVE CUSTAS, DA LIDE CONTRA O CONTRAENTE DO SEGURO. - A introdução do segurador na relação jurídica processual acar-

reta vinculação a custas e despesas. De regra, as custas e despesas judiciais correm por conta do contraente, quer êsse se afaste, de fato, do processo, quer outorgue todos os podêres ao segurador; salvo se foi o segurador que causou, com atos inúteis ou contra-indicados, o excesso de custas e despesas. Se houve cláusula quanto a correrem por conta do segurador as custas e despesas, apenas há relação jurídica entre o contraente e o segurador. (A propósito, advirta-se que, aí, é incabível, na espécie, a invocação, por analogia, do art. 1.461 do Código Civil.) Se a demanda do terceiro é julgada improcedente, no todo ou em parte, com res iudicata, as despesas e custas que advieram da entrada do segurador na relação jurídica processual, são do segurador, porque então é caso de aplicação do art. 1.461. 4. DIREITOS DO TERCEIRO CONTRA O SEGURADOR. - P r e l i m i n a r m e n t e ,

repila-se a opinião que vê no contrato de seguro de responsabilidade contrato a favor de terceiro, mesmo nos casos de seguros de veículos por danos a terceiros. O que quis o contraente foi cobrir-se quanto à responsabilidade que especificou. O terceiro não tem ação direta contra o segurador para obter o adimplemento do que o contraente - não o segurador - lhe deve. Não se pode, no direito brasileiro, afirmar a existência de regra jurídica que permita ao segurador pagar diretamente, ou ao terceiro pedir tal pagamento, como a do Código Civil italiano, art. 1.917, alínea 2.a: "L'assicuratore ha facoltà, previa comunicazione all'assicurato, di pagare direitamente al terzo danneggiato 1'indennità dovuta, ed è obbligato al pagamento direto se 1'assicurato lo richiede". Mas pode resultar de cláusula contratual ou de uso do lugar ou do segurador. Mesmo no direito italiano, o art. 1.917 do Código Civil italiano não se pode interpretar no sentido de ter ação direta o terceiro contra o segurador, porque o devedor é o contraente, e não o segurador. (No direito francês, a ação direta é sustentada pela doutrina; e. g., PIERRE BINEY, H . MAZEAUD e L . MAZEAUD.)

N o c a s o de f a l ê n c i a ou o u t r o c o n c u r s o d e c r e d o r e s , o q u e d e v e o segurador não entra na m a s s a concursal, e o terceiro t e m direito a o p a g a mento integral, por força da destinação, se n ã o entra n a m a s s a o crédito do terceiro.

Panorama atuai pelo Atualizador § 4.973. A - Legislação O ônus de aviso do sinistro decorre do art. 771 do CC/2002. Da mesma forma, em relação especificamente ao seguro de responsabilidade civil, incide o art. 787 do CC/2002, estabelecendo dever de informar do segurado em várias fases da concretização do sinistro, tanto logo quando saiba das consequências do ato, quanto depois, dando ciência de eventual ação judicial do terceiro lesado. O art. 768 do CC/2002 estabelece que perde o direito à indenização o segurado que agravar intencionalmente o risco. O art. 1.461 do CC/1916 dispunha sobre o conteúdo da garantia securltária, indicando que abrangia, salvo disposição em contrário, todos os prejuízos resultantes ou consequentes; reproduzido pelo art. 779 do CC/2002.

§ 4.973. B - Doutrina

| | \ | j I | I j

No que se refere à ação direta do terceiro lesado contra o segurador, atualmente se observa grande debate doutrinário sobre o tema, opondo os entendimentos que a admitem ( A G U I A R D I A S , José. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. vol. II, p. 845; TZIRULNIK, Ernesto; CAVALCANTI, Flávio de Queiroz B.; P I M E N T E L , Ayrton. O contrato de seguro de acordo com o novo Código Civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2003. p. 143) e os que a refutam ( S A N T O S , Ricardo Bechara dos. Direito de seguro no novo Código Civil e legislação própria. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 321). Fortalece a tese em favor da ação direta, segundo certa interpretação, o art. 787, § 4.°, do CC/2002, o qual expressamente dispõe que "subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador for insolvente". Cabem ao menos duas interpretações. Ou "subsistirá" porque tendo respondido o segurador, ele é insolvente, logo responde o segurado; ou "subsistirá", porque havendo litisconsórcio entre segurado e segurador, este se revela insolvente. De fato se passa a admitir, sob certas condições, a ação direta do terceiro prejudicado contra o segurador, superando-se o dogma da relatividade ("res inter alios acta, nec prodest nec nocet"). Invoca-se, igualmente, em favor da tese, o princípio da função social do contrato (art. 421 do CC/2002), dando ensejo a uma função social do contrato de seguro. Isso ocorre mesmo em outros sistemas jurídicos. No direito italiano, objeto de expresso comentário de Pontes de Miranda

acerca do art. 1.917 do seu Código Civil, permanece-se exigindo litisconsórcio necessário entre o segurador e o autor do dano na ação em que a vítima reclama a indenização (CÍAN, G.;TRABUCCHI, A. Commentarío breve al Códice Civile. 10. ed. Padova: Cedam, 2011. p. 2048-2049)

§ 4.973. C - Jurisprudência O STJ, já na sistemática das decisões em recursos representativos da controvérsia com efeito vinculante, decidiu que na ação de reparação de danos movida em face do segurado, a seguradora denunciada pode ser condenada direta e solidariamente junto com este a pagar a indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice (STJ, REsp 925.130/SP, 2. a Seção, j. 08.02.2012, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 20.04.2012). Todavia, também sob os auspícios do art. 543-C do CPC, decidiu-se que "no seguro de responsabilidade civil facultativo a obrigação da seguradora de ressarcir danos sofridos por terceiros pressupõe a responsabilidade civil do segurado, a qual, de regra, não poderá ser reconhecida em demanda na qual este não interveio, sob pena de vulneração do devido processo legal e da ampla defesa" (STJ, REsp 962.230/RS, 2.a Seção, j. 08.02.2012, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 20.04.2012) Da mesma forma, a seguradora de seguro de responsabilidade civil, na condição de fornecedora, responde solidariamente perante o consumidor pelos danos materiais decorrentes de defeitos na prestação dos serviços por parte da oficina que credenciou ou indicou, pois, ao fazer tal indicação ao segurado, estende sua responsabilidade também aos consertos realizados pela credenciada (STJ, REsp 827.833/MG, 4.a T„ j. 24.04.2012, rei. Min. Raul Araújo, DJe 16.05.2012). Se considera nula a cláusula no seguro de transporte de cargas, que exclua a responsabilidade nas operações de carga e descarga, por se considerar este risco inerente à natureza do contrato (STJ, REsp 613.397/MG, 3.a T„ j. 25.09.2006, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 09.10.2006).

§ 4.974. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDADE 1. CAUSAS DE EXTINÇÃO. - AS causas de extinção do contrato são as

mesmas dos outros contratos de seguro. 2. CESSAÇÃO DO RISCO. - Se cessa o risco, como se, por ter sofrido amputação de perna ou de braço, o segurado não mais pode guiar automóvel, é questão de interpretação saber-se se há, ou não, restituição de parte do prêmio, ou desvinculação do segurado aos prêmios não vencidos. Se nada

se disse, t e m - s e d e e n t e n d e r q u e o p r ê m i o ú n i c o c o b r i u , i r r e s t i t u i v e l m e n t e , o s riscos, m e s m o s e ê s s e s c e s s a r a m , o u a l g u n s c e s s a r a m , o u a l g u m c e s s o u . Se o p r ê m i o foi p o r períodos, é de interpretar-se, se n ã o h o u v e

cláusula

em contrário, q u e a desaparição dos riscos f a z n ã o - d e v i d o s os p r ê m i o s q u e ainda não se venceram.

r

Panorama atual pelo Atualizador § 4.974. A - Legislação Note-se, nessa passagem do exame de Pontes de Miranda, que não se trata de hipótese de aplicação do art. 764 do CC/2002, segundo o qual o fato de não se ter verificado o risco, em previsão do qual se faz o seguro, não exime o segurado de pagar o prêmio. Não é se verificado ou não o risco, mas hipótese em que ele tenha deixado objetivamente de existir. Neste caso, a solução proposta parece ainda plenamente aplicável. Se pago de uma só vez o prêmio, não é restituível, ora com apoio no art. 764 do CC/2002. Tratando-se de parcelas vincendas, trata-se do desaparecimento da própria causa do contrato em questão com a eliminação do risco, que é a sua garantia. Daí referir Pontes de Miranda que os prêmios são não devidos. Sobre o próprio contrato pende causa de resolução.

§ 4.974. C - Jurisprudência O prazo prescricional para reclamar a complementação de indenização securitária é a de um ano prevista no Código Civil, não incidindo na hipótese, o art. 27 do CDC (STJ, REsp 882.588/SC, 4. a T„ j. 12.04.2011, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 04.05.2011). Decidiu o STJ que é abusiva a cláusula que autoriza cancelamento automático do seguro na hipótese de simples mora do pagamento do prêmio (STJ, AgRg no Agln 721.42Q/GO, 4.a T„ j. 14.02.2006, rei. Min. Barros Monteiro, DJ03.04.2006).

CAPÍTULO X I I I

CONTRATO DE SEGURO DE CRÉDITO

§ 4.975. CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO 1. CONCEITO. - Seguro de crédito é seguro contra a insolvencia do devedor (Kreditversicherung, assurance du crédit, credit insurance, assicurazione del credito), é cobertura do risco do crédito. É instituto recente, pôsto que se ligue, no tempo, ao seguro que se fazia contra a insolvibilidade do primeiro segurador, de que falam PEDRO DE SANTARÉM (PETRUS S ANTERNÂ, Tractatus de Assecurationibus et Sponsionibus, Parte III, n. 56), B. M. ÉMERIGON (Traité des Assurances, cap. VEH, sec. 15) e tantos mais. Outros expedientes, indiretos, seguravam crédito, como o seguro contra incêndio do bem imóvel a favor do titular do direito real de hipoteca, ou da nave, para segurar o crédito garantido por hipoteca. Em todos êles cuida-se de segurar o bem, não o crédito, diretamente. Chama-se seguro ordinário de crédito o seguro que cobre o risco da insolvibilidade do devedor. A ordinariedade provém da precedência histórica. Seguro especial de crédito é todo seguro de crédito que cobre mais ou menos que a insolvibilidade do devedor. A função econômica é indenitária, é não função de garantia. Entre 1710 e 1720 apareceu, mas quase impercebido, na Inglaterra (ALFRED MANES, Versicherungswesen,

II, 253).

O risco, que o seguro de crédito mais cobre, é o risco da insolvibilidade do devedor. Nos créditos, há o intervalo temporal entre a irradiação da dívida e o adimplemento, de modo que, no tempo em que a dívida existe,

há o risco de não poder solvê-la o devedor. Daí a necessidade de garantias reais, ou fidejussórias; e a aparição do seguro de crédito. Muitos fatores dificultam o seguro de crédito: fatores subjetivos, como a inidoneidade do devedor, possível mudança de hábitos; fatores objetivos, como interferência de leis, e. g., as que fixam preços de mercadorias, e falta de dados estatísticos que permitam os cálculos. Sôbre êsses elementos dificultativos, muito se há escrito, mas verdade é que se tem desenvolvido, em muitos Estados, o seguro de crédito. Espécie de seguro de crédito, apareceu a cobertura de simples mora (falta de pagamento no vencimento), em lugar da cobertura da insolvibilidade do devedor. O seguro de crédito nasceu como seguro contra a insolvibilidade. Não se poderia obstar a que o instituto se estendesse e mesmo se restringisse no tocante à extensão do risco. Sem técnica geral, completa, de seguros, não se pode pensar em seguro de crédito (bases estatísticas, classificação dos créditos por importe, ramos, zonas, informações minuciosas e precisas). Por outro lado, têm-se de evitar a escolha dos riscos, por parte do segurado, e a sucessividade à assunção de dívida. O seguro há de anteceder ou ser contemporâneo ao crédito. De ordinario, o seguro é continuo, para créditos que assumem diferentes pessoas, se ocorre a insolvibilidade de qualquer delas; e não se faz para créditos de intuitos só financeiros. Os riscos cobertos são os excepcionais, e não os normais que a emprêsa previne com aumentos aos preços de venda. A técnica da emprêsa de seguros exige que os contratos de seguros de crédito sejam globais. A finalidade do contrato de seguro de crédito é cobertura do risco da insolvibilidade do devedor; portanto, a pré-eliminação contratual da diminuição patrimonial pela perda, total ou parcial, do valor do crédito, por estar insolvível o devedor. A relação jurídica, evidentemente, é de ressarcimento. O crédito tem de ser crédito cuja pretensão seja diferida (ERNESTO SIMONETTO, I Contratti di credito, 52 s.); porém é possível que se segure o crédito que naquele momento há de ser pago no estrangeiro. Tem-se dito que, se ao credor cabe prestar para que o devedor preste, não pode ser seguro o crédito por inadimplemento, ou por outros riscos do crédito (e. g., MICHELE FRAGALI, Assicurazione dei credito, Enciclopedia

del

Diritto,

M, 539). Porém tal opinião não é de acolher-se. No contrato em que o cre-

dor tem de prestar depois, ou simultáneamente, ou antes, o fato de o credor deixar de prestar é infração do contrato de que se irradiou o crédito e infração do contrato de seguro, por parte do segurado. Não pode êle exigir a soma com que se segurou o crédito porque foi êle o culpado, dando ensejo, assim, à exceção non adimpleti contractus ou ao duplo inadimplemento. Diz-se que o crédito, que se segura, já deve ter nascido ao se concluir o contrato de seguro. Pode segurar-se o crédito futuro, desde que o segurado haja satisfeito todos os pressupostos para que o crédito nascesse e, pois, ocorresse o adimplemento pelo devedor. Não se trata de risco de não nascer o crédito, mas sim de risco de insolvibilidade do devedor se o crédito nasce. Assim, é de repelir-se a afirmação de que só se pode segurar crédito já nascido. A futuridade do crédito não afasta que todos os pressupostos se hajam congregado, para que surgisse o crédito, e êsse surja, sobrevindo o inadimplemento pelo devedor. Ou mesmo que se possam congregar. O crédito líquido é seguro, tal como se sabe que é, quantitativamente. Se ilíquido, a prestação do seguro é que fica dependente da liquidação. 2. ESPÉCIES DE SEGURO DE CRÉDITO. - O seguro de crédito pode ser

singular ou plural, quase sempre global. Ali, segura-se determinado crédito; aqui, seguram-se todos os créditos do segurado. Segurado é sempre o credor, contra a insolvibilidade do devedor ou dos devedores. O seguro global de crédito pode ser & fo rfait (Pauschalversicherung), se há a soma total, anual (ou por outro período), com dedução periódica, ou por crédito, com prêmio único complexivo e com o dano fixado conforme a diferença complexiva; ou coletivo, se há tantas relações jurídicas de seguro quantos os créditos singulares; ou contínuo, se há soma segurada contra máximo (soma única), dentro da qual se põem os débitos de devedores singulares, com prêmio relativo a cada relação jurídica singular e a dano fixado singularmente (obrigatoriedade das inclusões para o segurado, salvo cláusula em contrário, incluída a de discriminatividade dos créditos pelo importe; facultatividade para o segurador, que há de conhecer as operações, para admitir, ou não, a inclusão). O seguro singular mais se presta a créditos financeiros. O seguro global mais corresponde aos créditos de natureza comercial, com interêsse comum pelo credor. O seguro é contra a perda definitiva da cobrabilidade do crédito, pois para outros riscos há outras operações.

Já dissemos que o seguro de crédito é dito ordinário, se cobre o risco da insolvibilidade do devedor. Chama-se especial se alude, a algum risco a mais ou a menos do que seria o da insolvibilidade. O seguro global de crédito pode ser abrangente de ditos que se determinem (= descrevam) ou sejam determináveis, como pode ser de fundo facultativo. Seguro facultativo de crédito é o seguro em que a cada crédito que se inclui para a cobertura dos riscos há de corresponder exame pelo segurador, a despeito de ter sido concluído globalmente o contrato de seguro de crédito. 3. NEGÓCIOS JURÍDICOS AFINS OU PARECIDOS COM O CONTRATO DE

SEGURO DE CRÉDITO. - Há operações concluídas pelo credor, ou pelo devedor, a favor do credor, que não são contratos de seguro de crédito. Financiar o que o devedor vai ficar devendo não é segurar crédito. A fiança, o aval e a caução não seguram o crédito. São assunções de dívida, e não de cobertura de riscos. É preciso que se não confunda a função econômica dessas operações com a função jurídica do seguro de crédito, que é tipicamente contrato causal. Economicamente, o fiador ou o avalista ou o caucionante podem ser os que em verdade fizeram a operação, ao passo que o seguro é cobertura de risco do crédito. Na fiança, garante-se o crédito pela assunção de outra dívida, de modo que após a dívida do afiançado vem a do fiador. Não se ressarce, como ocorre no seguro de crédito. O contrato de seguro de crédito é bilateral; a fiança, unilateral. Naquele, supõe-se a insolvência, para que se haja de prestar. Na fia não: basta o não-adimplemento no momento em que se vence e se toma exigível o crédito. O beneficium excussionis (Código Civil, art. 1.491 e parágrafo único), criação justinianéia, com que se afastou a libera electio, aproxima do seguro de crédito a fiança, mas sem apagar a distinção. Também atenua a diferença, sem conseqüências fundamentais, a fideiussio indemnitatis, em que o credor não só é subordinado ao beneficium excussionis como também ao ônus de alegar e provar que fêz tudo que lhe era possível para conseguir o adimplemento. Por outro lado, no seguro de crédito, não se exige ao segurado que primeiro execute os bens do devedor, nem que alegue e prove a sua diligência. Cf. R. MICHEL (L'Assurance des crédits en droit compare, 36). ' No direito brasileiro, o beneficium excussionis é atribuído, dispositivamente, ao fiador. Não é, portanto, essencial. No seguro de crédito, o risco pode ser após o resultado da excussão, mas aí foi o risco que se restringiu em cláusula.

O aval é negocio jurídico unilateral; não é contrato. A dívida é independente, abstrata. As opiniões que fazem segurativas as dívidas decorrentes da fiança, do aval e da caução têm de ser repelidas (e. g., ALFRED MANES, Versicherungswesen, II, 296). Bem assim, as que as consideram mistos de seguro e de fidejussão (e. g., JULIUS VON GIERKE, Versicherungsrecht,

I, 84, nota

23). Certo, R. MICHEL (L'Assurance des crédits en droit comparé, 46) e DE MIRIMONDE (L'Assurance du crédit, 27). No direito francês, para a venda de produtos franceses no exterior, emprêsa de seguros "segura" créditos oriundos de negocios jurídicos com Estados estrangeiros, firmas privadas francesas ou estrangeiras, que contratam com entidades estagiais estrangeiras ou emprêsas encarregadas, no estrangeiro, de serviços públicos. O risco é o de inadimplemento, ou o risco político ou catastrófico (ciclone, inundação, terremoto, erupção vulcânica), ou o de transferibilidade do dinheiro pago, proibição de importação em Estado estrangeiro, ou de exportação pela França. ROGER DORAT DES MONTS (L'assurance-crédit à 1'exportation est-elle une opération d'assurance?, Dix Ans de Conferences d'agrégation, 529) reconhece que há os três elementos jurídicos do contrato de seguro: o risco, o prêmio e a prestação do segurador; mas, acrescenta, se se procura a economia exata do contrato, faltam os dois elementos técnicos que êle reputa indispensáveis: o grupo de segurados e a "comparação" dos riscos conforme o cálculo de probabilidade. O critério é inadmissível, porque, se o Estado cuida de que respeitem a exigência técnica de intercobertura, para que a lei do grande número permita que se afaste, no tempo, a álea, não se trata de pressuposto do contrato de seguro, mas sim de pressuposto para se autorizar o funcionamento da emprêsa. Se o Estado tem interêsse em assumir algum risco, como que segurando a responsabilidade da emprêsa, isso só diz respeito a êle, e não ao contrato de seguro. Sem dúvida, o seguro de crédito não deve ser o seguro dos maus créditos (CÉSAR ANCEY, Les Risques du crédit, 31), nem de crédito que não corresponda a muitos outros, com probabilidade de se atenuar ou se elidir a álea. Todavia, a exigência não é conteúdo de regra jurídica sobre o contrato de seguro de crédito, e sim, quando muito, regra jurídica para as relações jurídicas entre o Estado e a emprêsa seguradora. 4. NATUREZA DO CONTRATO DE SEGURO DE CRÉDITO. - A n a t u r e z a do

contrato de seguro de crédito é de negócio jurídico bilateral, com prestação do segurado e prestação do segurador, que se vincula à cobertura da

insolvibilidade do devedor. Trata-se, sem dúvida, de contrato de seguro. Não se trata de fiança: não se diz que a dívida será adimplida, mas sim que o risco do inadimplemento é assumido pelo segurador. O segurador não se vincula se o crédito não existe, ou se é inválido o negócio jurídico de que se irradiaria, razão por que, no fundo, não é o crédito que se segura, é a prestação (sem razão, SERGIO FERRARINI, L'Interesse nella assicurazione, 23). No seguro especial de crédito, pode haver seguro da ixrevogabilidade da oferta. O crédito há de existir e não ser simulado. Se há risco de ataque por invalidade, ou ineficácia do negócio jurídico, não pode ser segurada a solução (= não pode ser coberto o risco de ser acolhida a objeção ou a exceção), mas pode ser seguro o crédito para o caso de ser desfavorável a solução. Tem-se concebido o seguro de crédito como limitado aos créditos pecuniários, porém o de outros créditos não é inconcebível. É de exigir-se que o crédito não esteja vencido, porque o risco não poderia ser coberto (cf. ERNESTO SIMONETTO, I Contratti

di credito,

5 2 s.), salvo se não se

conhece o vencimento. 5. RESSEGURO DE CRÉDITO. - O seguro de crédito p o d e ser segurado.

O risco da cobertura fica, em virtude do contrato de resseguro, coberto pelo ressegurador.

Panorama atual pelo Atualizador §4.975. A - L e g i s l a ç ã o O beneficium excussionis (art. 1.491, parágrafo único, do CC/1916, com correspondência, respectivamente, ao art. 827, parágrafo único, do CC/2002), criação justinianeia, com que se afastou a libera electio, aproxima do seguro de crédito a fiança.

§ 4.975. B - Doutrina O seguro de crédito, em sentido amplo, constitui espécie de garantia do credor. Daí Pontes de Miranda tê-lo comparado a negócios afins, como fiança, o avalie a caução. A diferença, bem indicada, todavia, é que nestes casos há vinculação pessoal do garantidor com o pagamento da dívida. No seguro há cobertura de riscos, garantia de riscos. Riscos típicos em matéria de crédito ou são a impontualidade ou a insolvência. Fábio Konder Comparato, em monografia clássica de 1968,

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reconhece em relação ao seguro de crédito múltiplas funções: uma função indenizatória, que evita para o credor resgatar o valor relativo à obrigação inadimplida, evitando a imobilização prolongada do seu capital; a função estimulante, pela qual poderá mais facilmente mobilizar recursos junto às Instituições financeiras; função preventiva, em que se promove o exame e verificação das informações de crédito; função acessória, promovendo o aperfeiçoamento do sistema de cobrança judicial das empresas (COMPARATO, Fábio Konder. O seguro de crédito. São Paulo: Ed. RT, 1968. p. 13-14). No contrato de seguro de crédito se protege o segurado de perdas líquidas definitivas causadas por devedor insolvente. Há situações em que não se segura o crédito em si, mas se exige por lei a contratação de seguro dos bens objeto da garantia do crédito, como, por exemplo, na emissão de cédula de crédito para exportação, art. 14, VII, do Dec.-lei 413/1969.

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I

§ 4.975. C - Jurisprudência No seguro de crédito, o sinistro deve caracterizar com exatidão a cobertura do risco de crédito, inclusive os limites mínimos e máximos, razão pela qual não se pode exigir do segurador a indenização quando não se atinjam estes limites (STJ, REsp 961.81 O/SC, 4. a T„ j. 21.06.2012, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 02.08.2012). No que se refere ao seguro da garantia do crédito, que não é propriamente seguro de crédito, a obrigação de constituir seguro, em certas situações será reconhecida ao banco credor (STJ, REsp 1,054.992/MT, 3. a T., j. 03.05.2012, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 02.08.2012).

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§ 4.976. PRESSUPOSTOS DO SEGURO DE CRÉDITO 1. FIGURANTES DO CONTRATO. - Segurado é quem tem direito à prestação do terceiro. O terceiro - o devedor - não pode segurar o crédito em que é sujeito passivo, porque não tem interêsse em evitar o que ocorreria no patrimônio do credor. Para isso, o devedor tem outros caminhos, como o da fiança e o da caução. Nem o terceiro poderia segurar o crédito do credor, mesmo se o negócio jurídico em que é devedor se liga ao outro negócio jurídico. Segurado tanto pode ser o que compra para exportar como o que produz para exportação e como o que não tem por fito exportar. Quando se cogita de exportação, apenas se especializa o contrato de seguro de crédito. O segurador pode ser emprêsa de seguros, ou entidade estatal, ou paraestatal, ou de economia mista, sem que a relação jurídica com o Estado tenha qualquer relevância no tocante à estrutura do contrato. Tal relação

jurídica pode ser de presentação do Estado, ou de representação, ou de outra espécie. O seguro de crédito pode ser por conta de quem conclui o contrato de seguro, ou por conta da pessoa que venha a ser o interessado, isto é, de quem venha a ser o credor no momento do vencimento. Se o crédito é à ordem, convém que a apólice de seguro também o seja, para que, ao se endossar o título de crédito, se endosse a apólice de seguro. Dá-se a mesma vantagem de correspondência de circulação se o título e ao portador. No contrato global de seguro de crédito, o vencimento de um e a prestação do seguro respectivo não deixam a descoberto os outros créditos. 2. Risco COBERTO. - De ordinário, cobre-se o risco da insolvibilidade, qualquer que seja o importe. O auto-regramento da vontade pode precisar o risco, como se o contrato diz que basta o inadimplemento prolongado, ou mesmo só o inadimplemento, dependente, ou não, de interpelação, a mora do devedor (cf. ALBERTO RAVAZZONI, La Fideiussione, 128, nota 79). Também é possível que se cubra o risco de ter havido adimplemento sem que o credor houvesse recebido a prestação, como se, tendo sido indicado o banco que transmitiria a.ordem de pagamento, êsse entrou em liquidação. O contrato de seguro de crédito não compreende, salvo cláusula expressa, os riscos gerais, ditos riscos catastróficos, como os que resultam de terremotos, inundações e incêndios de florestas, guerra, revolução, ou moratória imposta por lei. O seguro de crédito não cobre a perda por dolo do segurado. A apólice pode precisar os eventos suscetíveis de levar o devedor à insolvibilidade. No crédito para exportação, sobretudo em se tratando de Estado importador exposto a emergências políticas e econômicas, como a de saída de divisas estrangeiras, o seguro de crédito exerce função relevante. O risco da insolvibilidade é o risco que de ordinário se cobre com o seguro de crédito, mas a apólice de seguro pode ser mais precisa como pode apontar riscos do crédito que não sejam o da insolvência. (Não confundamos a insolvência, que, na terminologia do direito brasileiro, corresponde à insolvibilidade manifestada, com o inadimplemento, de que resulta a mora.) Desde que se acorde em que baste o inadimplemento, o segurador assumiu maior risco, sem que por isso se haja de considerar garantia o que em verdade é seguro. Se se segura contra a insolvibilidade, há de haver inadimplemento e estado de insolvência, o que afasta bastar o inadimplemento voluntário. O risco coberto pode ser menor; e. g., se

só se cobre o evento da perda total ou parcial do crédito, como se a liquidação do concurso de credores não deu ou só deu para se pagar parte do crédito. O princípio do auto-regramento da vontade permite que os contraentes determinem o risco coberto ou os riscos cobertos atinentes ao crédito. O segurado pode querer contar com a soma do crédito à data do vencimento. Então, é isso o que se convém segurar. Também se pode caracterizar qualitativamente o risco como se a apólice de seguro diz que se cobre o risco do crédito por eventual proibição de remessa de divisa no Estado em que é domiciliado o devedor, ou para o caso de ser vedada a exportação da própria mercadoria vendida, ou por ser decretada moratória legal no Estado em que é domiciliado o devedor. Os riscos excluídos da cobertura podem ser cobertos em outros contratos de seguro. A importância do crédito não pode ser segura mais de uma vez pelo mesmo risco. Tem-se, pois, de distinguir cada risco, para se saber se houve, ou não, infração do princípio que está no Código Civil, art. 1.437,1.a parte, que também incide em matéria de seguros de crédito. Os riscos têm de ser apontados, de jeito que a cláusula de incontestabilidade das declarações não pode ser válida se o seguro de crédito não se restringe à insolvibilidade do devedor (cf. BAELI, L'Assicurazione dei crediti all'esportazione soggetta a rischi speciali, 41). Os riscos cobertos podem ser, por exemplo: os riscos da insolvibilidade; os da perda definitiva de crédito; os de falta de pagamento ao ser exigível ou exigido o crédito; os de esgotamento de tôdas as medidas sem perda definitiva do crédito. Aqui, temos de frisar que o seguro contra a insolvibilidade não cobre só os riscos da perda definitiva do crédito (o crédito pode subsistir e ser insolvível, no momento, o devedor). Por outro lado, chamar-se seguro-aval ou seguro-caução o seguro de crédito que cobre o risco de não-adimplemento no vencimento é uso de expressões impróprias, que levam a confusões. ^ Os riscos podem ser normais, ou anormais (políticos, de guerra, revolução, moratória, congelamento de crédito, fechamento de portos). Se o chamado seguro-caução foi feito pelo devedor, a favor o credor, fiança é, e não seguro. Idem, feito pelo credor, se é para garantir o crédito, sendo o assuminte devedor pari gradu, razão por que tais dívidas de garantia podem ser assumidas por bancos, e não só pelas emprêsas de seguros autorizadas.

O risco tem de ser descrito. As reticências, inverdades, inexatidões e omissões são tratadas como nos outros contratos de seguro. Se há pluralidade de créditos segurados, qualquer conseqüência se restringe àquele a respeito do qual ocorreu a reticência, inverdade, inexatidão ou omissão. Pode dar-se, contudo, que o afastamento do crédito seja tal que, se o segurador conhecesse a reticência, a inverdade, a inexatidão ou omissão, não seguraria os outros créditos. Então, a conseqüência é abrangente. A cláusula de não-impugnabilidade das reticências, inverdades, inexatidões ou omissões é tida como incompatível com o seguro de crédito (BAELI, L'Assicurazione dei crediti aWesportazione soggetta a rischi special^ 41, notai). Chamam-se riscos acessórios os riscos derivados de aumentos de preço de produto de cuja compra-e-venda ou fornecimento resulta o crédito. Assim, A vende a B tantos sacos de cimento ao preço x, para serem entregues em três prestações mensais. Não o satisfaz segurar o crédito x, porque, nos momentos das entregas, o preço talvez esteja acima de x, que foi o preço fixo. Então, segura o crédito mais o risco acessório. A cobertura assecurativa livra-o da álea do preço, conforme o mercado, a bôlsa ou o regramento tarifário. ¿ Também é risco acessório o de suspensão da encomenda ou de revogação, se foi prevista e permitida ou não qualquer dessas atitudes do devedor. A apólice de seguro pode fixar o máximo segurado, compreensivo dos riscos do crédito e dos riscos acessórios. Convém que as emprêsas de seguro de crédito exijam que fique a descoberto parte do valor do crédito (e. g., dez por cento, quinze por cento). Com isso, de certo modo evitam que do seguro de todo o crédito provenha, para o credor, pouca atenção à gestão do risco, ou negligência nos atos que mantenham precavido o devedor. A essa determinação de limite é útil juntar-se a cláusula de não-cobertura do risco restante, segundo a qual o credor se vincula a não segurar o percentual que ficou descoberto. 3. VALOR DO INTERESSE SEGURADO. - O valor do interêsse segurado

é o valor do próprio crédito, a importância a que corresponde a dívida do terceiro. Se o seguro de crédito é especial, sem abranger os riscos principais, o valor segurado é menor do que o valor que seria segurável se total o seguro de crédito. De ordinário, no seguro total de crédito põem-se dois

valores: o valor máximo segurado de todos os créditos e o valor máximo de cada crédito. No seguro global de crédito, seguro de crédito & forfait, aponta-se a classe em que o crédito há de entrar, como todos os créditos do segurado industrial, todos os créditos concernentes a contratos de determinadas mercadorias, todos os créditos contra os clientes de máquinas de costura, todos os créditos contra os clientes de determinado Estado, ou de determinado Estado-membro, ou Município. Há seguros de crédito que só abrangem os créditos comerciais; outros, que só se referem aos créditos financeiros. O seguro especial de crédito tem de precisar o que se aliena, ou o que se assume. A falta de pagamento no vencimento é indício de insolvibilidade; não é, porém, insolvibilidade, mesmo porque a mora pode ser purgável. Daí ser de uso e de bom conselho que se insira na apólice de seguro de crédito o que é que se considera prova de insolvibilidade, providência que é permitida. Tem-se, de regra, como insolvente o devedor a que se decreta abertura de qualquer concurso de credores, concordata preventiva, ou mesmo concordata extrajudicial. A data da insolvibilidade é a da sentença que decreta a abertura do concurso de credores, a do despacho do pedido de decretação da concordata, ou a do pedido extrajudicial de concordata apresentado aos credores. Tratando-se de crédito no estrangeiro, qualquer das situações que correspondam àquelas se tem como o ponto de fixação temporal. O que está fora não exprime insolvibilidade. Sempre que se enumeram as situações que caracterizam a insolvibilidade, tem-se como exaustiva a enumeração. Não bastam, por exemplo, se não foram apontadas, a fuga do devedor, ou o fechamento da loja ou da emprêsa. Insolvibilidade não é, sempre, perda definitiva do crédito. Se há garante, tem o devedor de ir contra o fiador ou quem deu outra garantia. Se o crédito tem garantia real e essa é suficiente, falta o elemento da insolvência. 4. MODIFICAÇÕES DA RELAÇÃO JURÍDICA DE SEGURO. - O c o n t r a t o

de seguro de crédito pode conter cláusula de restrição dos riscos, durante a eficácia do contrato. Por exemplo: quanto ao máximo de cobertura, ou quanto a determinados contratos. Tem de constar da apólice de seguro a clausula expressa, porque há a circulabilidade do título.

Assim, a relação jurídica do contrato global de seguro pode ser modificada, no curso do contrato, se houve a cláusula de restrição da cobertura, por parte do segurador, quase sempre por ocasião da entrega do certificado de seguro, por conta de quem seja ou venha a ser o interessado, ou à ordem, para que circule com o crédito. Também pode ser estabelecida a restringibilidade, com prazo de aviso, pelo segurador. Nada obsta a que, para créditos circuláveis ao portador, se permita a apólice de seguro de crédito ao portador, que acompanhe o crédito segurado. No caso de apólice nominativa, não circulável à ordem, tem de ser feita comunicação ao segurador. 5. CONDIÇÃO E TÊRMO. - O contrato de seguro de crédito pode ser sob

condição: a eficácia é condicionada, por exemplo, à chegada das mercadorias vendidas ao porto de desembarque, ou o é à tradição da posse de tais mercadorias ao comprador. O contrato de seguro de crédito a têrmo também é usual. E. g:. a começar do dia tal do mês tal (ficam descobertos os riscos de insolvibilidade anteriores a essa data); a partir do dia tal, quando há de ser pago o prêmio. É sob condição o seguro em que o credor se vincula a exigir do devedor que preste fiança ou deposite parte da soma. Se o crédito não é líquido, a iliquidade não tem como conseqüência ser condicionado o seguro. O seguro é devido e pela soma é obrigada a emprêsa de seguros no dia mesmo em que se deu o evento. A liquidação apenas diz o importe exato, razão por que os juros moratórios fluem desde a citação inicial (Código Civü, art. 1.536, § 2.°; Tomo XXIV, §§ 2.888 e 2.899). A condicionalidade ou atermidade da eficácia do contrato de seguro pode ser reflexo da condicionalidade ou atermidade do crédito cujo risco se cobre. -

Panorama atual pelo Atualizador § 4.976. A - Legislação o art. 1.437, 1.a parte, do CC/1916 consagra o princípio indenitário, e tem quanto a isso, seu sentido reproduzido no art. 778 do CC/2002. A regra do art. 1.536, § 2.°, do CC/1916, não foi reproduzida pelo Código Civil de 2002.

§ 4.976. B - Doutrina

'

Incide sobre o seguro de crédito o princípio indenítário, razão pela qual, o valor segurado será sempre o próprio crédito. Neste ponto a garantia dos riscos de i n s o l v a b i l í d a d e / s o l v ê n c i a do devedor em relação a certo crédito não se confunde com outros prejuízos que eventual inadimplemento possa dar causa. Estes, sendo determináveis e permitindo que se identifique e mensure riscos, podem ser objeto de seguro. Porém não será mais seguro de crédito.

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§ 4.977. EFICÁCIA DO S E G U R O D E C R É D I T O 1. DEVERES E ÔNUS DO SEGURADO. - O s e g u r a d o t e m o dever p r i n c i p a l

de pagar o prêmio. Outro dever é o de permitir a verificação do estado dos créditos, no tocante ao adimplemento e aos dados que podem fazer supor-se a insolvibilidade do devedor, ou dos devedores. Além dos deveres, há ônus do segurado, como, no momento das punctações e da conclusão do contrato, a lealdade e a boa fé, ou, depois da conclusão, a comunicação dos seguros de crédito que fêz posteriormente, nos limites do valor segurável. Além disso, tem o segurado de ser cauteloso nos contratos que faz, levando-se em consideração para se definirem a sua prudência e a diligência dos negócios as que costumava ter antes da conclusão do contrato de seguro. Quem segurou créditos de imprudentes também obrou imprudentemente. O segurado não pode modificar o crédito, depois do seguro, salvo se para diminuição dos riscos. Não se tem como coberto o risco que se agravou, como se houve prorrogação de que se não cogitou na apólice de seguro, mas é do uso da emprêsa, conhecido pelo segurador, ou se o devedor havia dado garantia real, ou entregue título cambiário, para facilitar a executividade, e o credor o restituiu ao devedor. O segurado tem de comunicar ao segurador fatos e circunstâncias que hajam agravado o risco (falta de pagamento, informe de bancos sobre alcance do devedor, subscrição e emissão de cheques sem fundo). Se o crédito tem garantia real, é conveniente que o credor fique adstrito a segurar contra incêndio o prédio hipotecado, ou contra incêndio, perda, furto e roubo bem móvel empenhado ou caucionado. Nos seguros de créditos irradiados de vendas a prestações, usa-se exigir que o credor

segure contra incêndio, furto e roubo os bens vendidos já em poder do vendedor, ou desde o momento em que lhe sejam entregues. No seguro global de crédito, o segurado tem o ônus de cautela e prudência nos negocios jurídicos de que se irradiem créditos. Tem-se de considerar o critério a que obedecia antes da conclusão do contrato de seguro, porque com êle contou o segurador. Se o segurado provadamente se ¿asta de cautela, prudência e dos próprios hábitos, não se tem como coberto o risco do crédito em que êle foi desatento ou fora do que seria de esperar-se da sua norma de negociar. Todavia, se o contrato de seguro de crédito foi concebido como facultativo, se o segurador considerou incluso o crédito, não mais pode alegar falta de cautela e de prudência. Durante a eficácia do seguro, o segurado não pode modificar as cláusulas, do contrato de que resultou o crédito, nem por outro modo alterar o crédito coberto pelo seguro, a ponto de aumentar ou agravar os riscos (e. g., prorrogar, deixar que se desfaça a eficácia executiva). Tem o segurado de comunicar ao segurador qualquer agravamento do risco. Tem-se pretendido que no ônus de gestão não se compreende o exercício da ação executiva, porque não sbfre o crédito com a falta do segurado. Mas tal opinião tem de ser repelida, porque o segurado aumentou despesas e expôs a demora a execução, por ter feito imprescindível a propositura da ação condenatoria. Não foi descoberto o risco, mas o segurado tem de responder pelo que suscitou de despesas e danos. Se há obrigados solidários, o segurado tem de ir contra êles. 2. ÔNUS DE EXERCÍCIO DO DIREITO. - O segurado tem o ônus de

gestão do seu próprio negócio, dito ônus de cuidar do risco ou ônus de salvamento, por analogia com o segurado em outros seguros. Tem de tomar tôdas as medidas que sejam indispensáveis à existência, à eficácia e à integridade do seu crédito, como o protesto para a eficácia do crédito contra avalistas e endossantes e o protesto para entrada no concurso de credores. Tem de interpelar, se é o caso, e propor a ação que lhe caiba, ou a mais adequada no caso. As medidas cautelares e executivas não podem ser menosprezadas. Cresce de ponto a importância do ônus se foi previsto o risco de evento catastrófico, ou de revogação, ou de resolução ou resilição. (Não se trata, de modo nenhum, de ônus de excussão: o segurador não tem beneficium excussionis. O ônus do segurado apenas é de prevenção e de salvamento.)

Pode ocorrer que haja conveniência, para ambos os sujeitos da relação jurídica de crédito, em que se se enforme, diferentemente, o crédito (e. g., o contrato era por instrumento particular e acordam em que se lavre escritura pública). Não é essencial a presença, nem, sequer, o conhecimento pelo segurador, se há vantagem para o credor segurado. Se é ao devedor que se atende, a comunicação ao segurador só é necessária se há maior risco para o segurador. As novações, essas, precisam, para que não haja quebra do dever de diligência, do assentimento do segurador, que, assim, consente em alteração do fato do seguro.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.977. A - Legislação O ônus de cautela e prudência a que se refere Pontes de Miranda na avaliação e contratação dos créditos, na perspectiva dos deveres inerentes ao contrato de seguro de crédito que venha a ser celebrado, atrai a incidência do art. 765 do CC/2002 em relação ao dever de boa-fé das partes no contrato de seguro, que no caso caracterizam especialmente deveres de cooperação. Da mesma forma, o dever de informar ao segurador sobre alterações de condições que importem no agravamento do risco - o que no seguro de crédito pode vir a surgir pela alteração da situação econômica do devedor, por exemplo - tem fundamento atual no art. 769 do CC/2002.

§ 4.977. B - Doutrina

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Especificamente em relação ao seguro de crédito, ao lado dos deveres comuns a todos os contratos de seguro, como é o dever de pagar o prêmio, de não agravar o risco e de comunicar eventual agravamento, e de submeter-se à fiscalização da companhia seguradora, relaciona a doutrina, igualmente, deveres específicos como o de o segurado, o dever de segurar todos os créditos objetos de apólice global (evitando que o segurado selecione os riscos abrangidos pela garantia), o dever de não abrir crédito a devedores duvidosos e o dever de sigilo (COMPARATO, Fábio Konder. O seguro de crédito. São Paulo: Ed. RT, 1968. p. 124 e ss.). O dever de o segurado submeter-se à fiscalização do segurador compreende-se pela possibilidade deste exigir o acompanhamento do comportamento do devedor, como por exemplo, quando o pagamento se dê em parcelas periódicas; ou ainda, que assegure a própria higidez documental do crédito. No caso dos deveres específicos mencionados pela doutrina, parece-nos o caso de deveres de cooperação com o fim do contrato de crédito que é o adimplemento e no caso do contrato de seguro, a mitigação razoável dos riscos (comportamento diligente do segurado + nao agravamento intencional dos riscos).

§ 4.978. DEVERES DO SEGURADOR DE CRÉDITO

1. DEVER PRINCIPAL. - O principal dever do segurador é o de prestar a soma segurada, porque êle cobriu o risco do crédito. Se a mudança na situação patrimonial do terceiro é tal que se pode reputar, em definitiva, insolvível o devedor, o sinistro ocorreu, e o segurador esté. obrigado a prestar aquilo que corresponde à indenidade. Nos contratos em que se segurou o risco do inadimplemento no caso de simples mora, abstrai-se da insolvibilidade. Se não se chegou, no contrato de seguro, a maiores precisões, a mora que pode ser purgada ainda não basta. Quanto à insolvibilidade, é necessário que ela esteja declarada, qualquer que seja o ato judicial com tal eficácia declarativa, inclusive o que admite a manifestação de conhecimento da própria insolvência pôr parte do devedor (e. g., se pediu a decretação de abertura da falência, ou de outro concurso de credores). O segurador pode introduzir-se no processo, porque a decisão desfavorável ao credor o atinge. Não se pense, porém, na chamada substituição processual, nem, tão-pouco, em procuração em ; causa própria. 2. DEVERES ASSUMIDOS PELO SEGURADOR. - O segurador p o d e assu-

mir outros deveres, como o de prorrogar ou renovar o seguro de crédito, o de comunicar algum fato, sôbre a insolvibilidade do devedor, de que lhe haja sido dada ciência, no âmbito informativo da emprêsa de seguro (e. g., não adimplemento de outras dívidas). As emprêsas de seguros de crédito têm organização com informes minuciosos e não raro, a despeito da concorrência, trocam dados sôbre insolvibilidade e dados para previsões. Por outro lado, podem encarregar-se de medidas protectivas do crédito, dispensando mesmo avisos por parte do segurado. Todavia, o dever de aviso sôbre aumento do risco, que tem o segurado, somente se pré-exclui por meio de cláusula expressa, ou se houve promessa, por parte do segurador, de quaisquer diligências necessárias e se pode considerar dispensado de aviso o segurado. Nada obsta a que o segurado dê procuração ao segurador, ou a pessoa que o segurador indique, para quaisquer formalidades ou medidas que interessem ao crédito e à sua eficácia.

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Panorama atual pelo Atualizador

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§ 4.978. A - Legislação

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Atualmente usa-se indicar, como objeto do próprio contrato de seguro, o dever do segurador de prestar a garantia. Aceita esta concepção, o Código Civil vigente, que em sua disposição inaugural da disciplina do contrato de seguro (art. 757 do CC/2002) prevê a prestação de garantir interesse legítimo do segurado, relativo à pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. O dever de aviso do segurado sobre o agravamento do risco resulta, atualmente, do art. 769 do CC/2002, o qual estabelece, inclusive, a possibilidade de perder

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o direito à garantia, se restar provado que silenciou de má-fé.

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§ 4.978. B - Doutrina

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Além dos deveres naturais do negócio, como é o caso do dever de pagar a indenização, reconhece a doutrina, igualmente, deveres acessórios que podem ser objeto de ajuste no contrato de seguro de crédito, como é o caso da obrigação de fornecer ao segurado informações comerciais de seus clientes, ou de auxiliar na avaliação do crédito ( R O S S E T T I , M. II diritto delle assicurazioni. Padova: Cedam, 2012. vol. II, p. 423-424).

§ 4.979. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE SEGURO DE CRÉDITO 1. Risco E EXTINÇÃO DE EFICÁCIA. - A o contrato de seguro de crédito

pode ocorrer que o risco se extinga antes do advento do termo, como se o crédito se extingue por pagamento antecipado, ou se o segurado transigiu com o devedor com eficácia de se considerar inexistente, ineficaz ou extinto o crédito. Se contra o crédito se alega inexistência, ou nulidade, ou anulabilidade, ou ineficácia do negócio jurídico, de que o crédito se irradiaria, não há melhor caminho para o segurador que o depósito em consignação, a fim de se decidir quanto à alegação do devedor; salvo naqueles casos em que se pode segurar e se segurou o próprio risco de impugnação, pois aí a cobertura foi mais longe. O seguro de crédito, por sua função, impõe que se dê a sub-rogação pessoal do segurador nos direitos, pretensões e ações. Se o segurado perdeu a executividade da ação, tem de ressarcir ao segurador êsse dano.

À sub-rogação é legal, como as outras, derivadas da relação jurídica de seguro; e não convencional (sem razão, BAELI, L'Assicurazione dei crediti, 180 s.). O contrato de seguro de crédito extingue-se com a extinção do crédito, se o seguro foi singular (somente de um crédito). Se há pluralidade de créditos segurados, só a extinção de todos os créditos extingue o contrato de seguro de crédito (seguro global de crédito). No caso de sinistro relativo a crédito contra um devedor, pode o segurador denunciar o contrato quanto aos outros créditos futuros contra o mesmo devedor. Dá-se o mesmo se a emprêsa devedora passa por tais alterações empiorantes que se hajam de considerar agravamento de risco. 2. OUTRAS CAUSAS DE EXTINÇÃO. - U m a das causas é a

denúncia

cheia por ter havido agravamento do risco. A eficácia é somente quanto aos créditos futuros. Outra causa, a resilição por não ter o segurado pago o prêmio correspondente ao último período.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.979. A - Legislação A sub-rogação legal do segurador, ao pagar a indenização, nos direitos do segurado, resulta no direito atual, da incidência do art. 786 do CC/2002.

§ 4.979. B - Doutrina ! I j I I I

Cumpre ao segurado o direito de mitigar os danos sofridos. Aí se inclui, assim como também se percebe este efeito da incidência da boa-fé objetiva, seu dever de agir para manter as condições de exercício da pretensão creditória contra o devedor. Deve adotar todas as providências necessárias à preservação da pretensão, comportamento que não pode arrefecer pelo fato da existência de seguro. De modo mesmo a dar utilidade para a sub-rogação legal que se admite para o segurador.

CAPÍTULO X I V CONTRATOS DE SEGUROS DE RISCOS SINGULARES E CONTRATOS DE SEGURO DE UNIVERSALIDADE

§ 4.980. CONCEITO E NATUREZA DOS CONTRATOS DE SEGURO DE RISCOS SINGULARES 1. Riscos SINGULARES E CONTRATOS DE SEGURO. - A expressão "riscos

singulares" impõe-se, por se tratar de ramos menores de seguros e por ser singular o risco. Não se cogita de tipo de contratos de seguro, mas de subtipos de contratos de seguros contra danos ou ocorrências nocivas ao corpo ou à psique. Um deles é o contrato de seguro contra fogo, o contrato de seguro contra furto (= furto e roubo), o contrato de seguro contra o risco de empresa cinematográfica ou de televisão, o contrato de seguro contra a morte ou doença de animais, o contrato de seguro contra o risco de quebra de cristais ou peças caras de serviço de mesa ou de bar, o contrato de seguro contra o risco de infidelidade de dependentes e outros muitos subtipos. Êsses contratos, inclusive o contrato, tradicional na Europa, contra o risco do granizo (chuvas de pedras) e de geadas, exigem técnica especializada, sem, contudo, apresentar problemas jurídicos próprios, como acontece com o contrato de seguro de vida, o contrato de seguro de responsabilidade, ou o contrato contra acidentes ou infortunios individuais. O auto-regramento da vontade exerce função de primeira plana, devido mesmo à singularidade do risco. Tem-se de definir o risco. 2. NATUREZA DOS CONTRATOS. - Todos os contratos de que se falou são contratos bilaterais e aleatórios. A proposta e a apólice de seguro têm

de definir o risco que se cobre, pois que é único. Há deveres e ônus que têm de ser precisados.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.980. A - Legislação A definição legal do art. 757 do CC/2002 admite a possibilidade de que qualquer interesse legítimo pode ser garantido contra riscos predeterminados, o que permite referir-se tanto a riscos singulares quanto a riscos universais.

§ 4.980. B - Doutrina Observa a doutrina que o segurador não é obrigado a contemplar na garantia da apólice todos os riscos da mesma espécie. A liberdade do segurador na definição dos riscos seguráveis é essencial para que se mantenha a estabilidade do próprio negócio (ALVIM, Pedro. O contrato de seguro. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 255).

§ 4.981. ESPÉCIES E PRESSUPOSTOS 1. ESPÉCIES. - (a) Já aludimos às espécies, quando nos referimos ao conceito geral. Algumas não entraram em uso no Brasil e não se justifica, por exemplo, que o seguro contra o risco do granizo e das geadas não tenha aberto o seu caminho, há tanto tempo percorrido na Europa (quase dois séculos), por sua função protetora das emprêsas agrícolas. As sociedades locais de seguros mútuos contra o risco do granizo e das geadas poderiam exercer, na vida econômica brasileira, o papel que tiveram no continente europeu, até que as grandes emprêsas de seguros cogitassem de concluir tais contratos de risco especial. A respeito são notáveis os trabalhos de W. ROHRBECK (Die Hagelversicherung in der Welt, 1 s.) e os de J. REGNAULT DE BEAUCARON (L'Assurance

contra la grêle en France et à

Vétranger, 1 s.). O agricultor e o criador precisam da cobertura desse risco. Quanto à delimitação do risco, de ordinário o seguro só se refere a danos que sofram os produtos do solo, mesmo se resultam de derretimento que prejudique árvores e frutos. Pode-se estender, com explicitude, a cobertura

ao congelamento da água corrente, ou dos poços, ou à inundação, quase sempre°com adicional ou sobreprêmio. Por vêzes, diz-se qual a época em que se cobrem os riscos. Se nada se estipulou, a duração da eficácia contratual é restrita ao tempo que vai do plantio à maturação e à colheita. Os limites de espaço e de tempo são indispensáveis. Tem-se, quanto à limitação temporal, de atender à espécie de produto. Quanto ao espaço, supõe-se que nêle se plante, se colha e se guarde. A deslocação para fora do espaço descrito descobre o risco. Bem assim, o plantio que não seja dentro déle. O que já sofrerá com o granizo ou a geada ao tempo da conclusão do contrato supõe-se fora da eficácia contratual. Se foi determinado o início da cobertura e o sinistro veio antes, tem o segurado de comunicá-lo ao segurador. De qualquer modo, pode o segurador alegar e provar que o risco não estava coberto. Tem-se de atender ao ciclo de maturação. Aos contraentes é livre aumentar ou diminuir o tempo em que se cobrem os riscos. Se não se disse qual o espaço dentro da propriedade em que se plantaria ou criaria, entende-se qualquer espaço interior, salvo aqueles notoriamente contra-indicados. (b) O seguro contra o risco do furto (= de furto ou de roubo), como risco especial, é relativamente nôvo na técnica da indústria segurativa (cf. ALFRED MANES, Versicherungswesen,

II, 5.A ed., 168; HAMONIC,

L'Assurance contre le vol, 12). Com o seguro contra o risco de furto, o segurador vincula-se a indenizar da perda do bem, ou de parte do bem, conforme o valor segurado, em qualquer caso de delito previsto no Código Penal, arts. 155 e 156 (furto), 157-159 (roubo, incluída a extorsão mediante seqüestro). Se, com a prática do delito de que trata o art. 162, resulta perda da propriedade ou da posse do animal, de modo a compor-se a figura do art. 155, o risco estava coberto. Por vêzes, além da especialidade do risco, no espaço e no tempo, há a particularidade de alguma atividade, como é o caso do seguro contra furto de bens transportados no trem, na barca, no navio, na aeronave, no automóvel, ou em qualquer outro veículo. Tais seguros não compreendem o seguro de perda por incêndio do meio de transporte, salvo se não foi especial, ou se as duas especialidades foram apontadas no contrato de seguro. O seguro contra furto pode cobrir o risco de desvio de energia, de agua ou de qualquer elemento de valor econômico, inclusive de estimação. Tem de ser individuado o objeto a cujo risco se refere o seguro. Pode ficar explícito que só se segura o que foi pôsto no cofre, ou na sala de segurança. Então, o furto do que ficou fora não é indenizável.

O furto contra o qual se segura pode ser furto ordinário ou simples, como pode ser furto em determinado lugar (cofre, armazém, fazenda) ou furto em determinada viagem, ou furto de determinado objeto em determinado lugar (por exemplo, os dois colares a e b, que estão no cofre da joalheria). É segurável o risco de furto por algum crime qualificado pela lei penal (e. g., o risco de ser roubado, e não o de ser furtado; o risco de roubo mediante seqüestro da pessoa). Daí conterem as apólices de seguro referências ao lugar em que se guarda o objeto e aos aparelhos de alarme, à exigência de guardas durante a noite ou todo o dia, como de grades nas janelas e nas portas. Se o segurado omite tais medidas, o risco do furto não está coberto. São usuais as cláusulas que excluem a cobertura em caso de furto praticado por pessoa de cujos atos resulte responsabilidade civil do segurado (e. g., Código Civil, art. 1.520), ou por pessoa que habite sob o mesmo tecto e na mesma unidade residencial (e. g., no mesmo apartamento, no mesmo quarto). O seguro contra furto de bens transportados, salvo cláusula contrária, cobre os riscos desde o momento em que há a tradição de posse imediata. (c) O seguro contra riscos de- empresa cinematográfica atende a interesses da emprêsa na produção de determinado filme, quer no tocante à atividade de feitura quer no tocante aos meios materiais para o trabalho cênico ou sônico, inclusive películas, negativos e cópias, quer no tocante a infortúnios dos que trabalham e à responsabilidade civil por danos causados a terceiros durante a elaboração e durante projeções. E possível o seguro contra cada um dêsses riscos, ou de alguns. Mais freqüente é o seguro da pluralidade de riscos. O contrato de seguro é que determina a extensão da cobertura. Cumpre que se mencionem as espécies mais freqüentes. O seguro contra o risco da interrupção da elaboração do filme é subespécie do seguro contra o risco de interrupção de emprêsa (cf. ALFRED MANES, Versicherungswesen, II, 281; BIRCHLER, Filmversicherung, 18). (d) O seguro de animais (cavalos, bois, carneiros, pássaros) é contra os riscos permanentes ou temporários que possam correr seres vivos que têm valor econômico, inclusive para trabalho (cavalos, bois). O seguro mútuo presta grande serviço à estabilidade dos recursos dos criadores. Os riscos temporários de mais freqüentes seguros são os decorrentes de deslocação do gado e os de acidentes de cavalos de corrida. O risco pode ser restrito a epidemias, castrações e domesticação (cf. MAURICE PICARD e ANDRE

BESSON, Traité général des Assurances terrestres en droit français, II, 161; JULIUS VON GIERKE, Versicherungsrecht, II, 236). Os riscos são atinentes

a um só animal, ou a dois ou mais animais. A individuação não é exigida, de modo que, salvo cláusula especial, abrange o número de animais que se refere, com as qualidades que sejam indispensáveis à fixação do valor global, quase sempre médio. (e) Os seguros contra os riscos de cristais, mármores, porcelanas, espelhos e outros objetos são particularmente de interêsse dos possuidores de peças raras e dos comerciantes ou expositores que têm mostruários em vitrinas e locais abertos ao público, de fácil atingimento pelas pessoas que passam. Há o seguro das próprias vitrinas, lustres, enfeites e armários de grande valor. (f) O seguro de risco de emprêgo de regra se liga a operações de parte dos vencimentos, salários ou retribuição, que se transfere averbativamente, ou por outro meio, em segurança de amortização de contratos, notadamente empréstimos, feitos ao funcionário público, empregado ou quem quer que preste serviço ou obra. O segurado é o alienante ou o mutuante, ou quem quer que seja credor, e o risco consiste na interrupção, suspensão ou alteração da relação jurídica de emprêgo ou de trabalho antes de haver a solução da dívida. Se se inclui o risco de morte, o contrato passa a ser duplo, ou toma natureza complexa. (g) O seguro de infidelidade do dependente cobre o risco dos crimes que contra o empregador ou outra pessoa de que alguém dependa pratique o dependente. Tem-se de individuar o dependente, ou a categoria dos dependentes, caso em que as substituições hão de ser comunicadas ao segurador. Se o contraente é o dependente, para satisfazer exigência da pessoa de que depende, de regra os riscos são os de crime e os de responsabilidade civil. O contrato de seguro de infidelidade do dependente, feito pela pessoa de que êsse depende, pode abranger os riscos de danos a terceiros, de que possa resultar responsabilidade civil do segurado. (h) O seguro de assistência automobilística cobre os riscos de responsabilidade dos que guiam ou dão a motoristas o uso dos automóveis, assistência médica em caso de desastres, despesas judiciais e outras despesas. Quase sempre não é mais do que seguro de responsabilidade. (i) Há muitos outros seguros especiais, como os seguros de defeitos e gasto da máquina, os seguros de curtos circuitos, e os seguros contra os riscos de aumento de aluguer.

2. PRESSUPOSTOS. - A disciplina jurídica da empresa que faz os seguros de riscos singulares é a mesma das outras empresas, inclusive se tem, na especie, de ser atendida a legislação especial sôbre a estrutura da empresa. Nas apólices de seguro contra o risco da interrupção da elaboração do filme, é freqüente a restrição do risco no que concerne à causa do sinistro, como a enumeração. Mesmo quando a causa é doença do figurante, não se trata de seguro de risco da pessoa, mas sim de risco do bem em elaboração. Tão-pouco se pode pensar em risco do interêsse esperado. Pode-se segurar contra o risco da interrupção definitiva como da interrupção temporária. No primeiro caso, o ressarcimento é das despesas que foram feitas até o momento do sinistro e das despesas que tinham de ser feitas por se haver iniciado a elaboração. No segundo caso, apenas se ressarce o que foi gasto a mais do que o que se teria gasto se interrupção não tivesse havido. É de uso a cláusula de interrupção mínima, que é aquela que só tem como sinistro a interrupção por mais de tantos dias ou tantas semanas. O segurado tem o seu plano de filmagem; o segurador há de conhecê-lo para os seus cálculos técnicos de seguro. O seguro pode ser apenas do material de cena (e. g., incêndio do prédio, dos cenários, dos aparelhos necessários à filmagem, das roupas e objetos de uso; inundação, furacões; sinistros de transporte). As jóias e outros objetos de valor têm de ser mencionados com os dados que lhes mostrem o valor segurável. Tais seguros cobrem os riscos do que pertence à emprêsa cinematográfica e do que pertence a outrem, como as vestes que são do ator ou da atriz, o animal do domador é os,balões do trapezista. De regra, incluem-se os riscos do transporte, os do depósito e os do uso específico. O seguro da película já pronta é cobertura dos riscos do negativo, durante todo o tempo em que se guarda, se transporta e se usa. No seguro de animais, ou se individua o objeto, ou se diz qual a espécie, qual a qualidade e qual o número. Tanto se pode segurar o cavalo a, como os cavalos a, b e c, ou os x cavalos e y éguas que estão na fazenda ou estância. O seguro de riscos de cristais, vitrinas e objetos facilmente quebráveis pode ser com individuação, ou complexivamente, com as indicações genéricas, inclusive quanto a todos os cristais, ou outros objetos, que venham a ser colocados em determinado lugar. Os riscos que de ordinário se cobrem são os oriundos de força maior ou de caso fortuito, de culpa de terceiro, mesmo dependente de cuja culpa resultem danos pelos quais haja de res-

ponder o segurado. Se a causa foi ato - positivo ou negativo - do segurado somente não é ressarcível o dano se houve dolo, ou se há cláusula que em tais casos pré-exclua a ressarcibilidade. 3. CO-SEGURO DE INCÊNDIO. - À companhia inglêsa de seguros contra incêndio, fundada em 1684, seguiram-se, em 1726, 1750 e 1751, companhia dinamarquesa, companhia sueca e companhia italiana. Ainda no século XVIII, houve a companhia francesa de 1754. Em todo caso, há prova de contrato holandês de seguro de incêndio de fábricas de cerveja, a favor de credores hipotecários, em 1591; e cumpre observar-se que à Casa de Seguros já se referia, em Portugal, como empresa não recente, o Alvará de 29 de setembro de 1684. O Decreto de 11 de março de 1695 e o Assento de 14 de abril de 1695 já se referiam a ações propostas por segurados. Diz o Decreto-lei n. 3.172, de 3 de abril de 1941, art. 1.°: "Quando duas ou mais sociedades assumirem responsabilidade de seguro-incêndio sôbre um mesmo seguro direto, é obrigatória a participação de sociedades nacionais, no mínimo, em 50% da importância segurada de cada um dos bens que façam parte do mesmo seguro direto". Acrescenta o § 1.°: "O presente Decreto-lei adota a conceituação de "um mesmo seguro direto" estabelecida no inciso I do art. 80 do Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, excluída a ressalva da alínea b". O § 2.°: "As sociedades estrangeiras não poderão assumir responsabilidades de seguro-incêndio sôbre os bens que, na data da publicação do presente Decreto-lei, estejam exclusivamente segurados em sociedades nacionais". O § 3.°: "Não é permitida a redução da percentagem total de participação das sociedades nacionais na importância segurada, quando, na data da publicação do presente Decreto-lei, o seguro-incêndio de quaisquer bens estiver distribuído entre duas ou mais sociedades". E o § 4.°: "Para os efeitos dos parágrafos anteriores consideram-se como do mesmo bem os seguros de conteúdos pertencentes ao mesmo proprietário independentemente da sua renovação ou aumento". O art. 80, inciso I, do Decreto-lei n. 2.063 é o em que se diz que constituem seguro direto o seguro se pertencentes ao mesmo proprietário a) os imóveis situados num mesmo terreno, ou em terrenos contíguos, e os bens móveis que os guarneçam, ou nêle se 'abriguem, excluídos os móveis e utensílios domésticos ou de escritório, ou b) se o seguro é de depósito de café, ou de armazém geral, ou de estoque de fábrica. Estatui o Decreto-lei n. 3.172, art. 2°: "É obrigatório o co-seguro-mcêndio quando as importâncias seguradas sôbre um mesmo seguro di-

reto forem iguais ou superiores a um milhão e quinhentos mil cruzeiros". Acrescenta o parágrafo único: "A verba de apólice-incêndio, que enquadrar responsabilidades situadas em vários locais, será considerada, para os fins deste Decreto-lei, como um mesmo seguro direto, estando sujeita à obrigatoriedade do co-seguro, se seu montante for igual ou superior a um milhão e quinhentos mil cruzeiros". Segundo estabelece o Decreto-lei n. 3.172, art. 3.°, "havendo co-seguro obrigatório", o número mínimo de sociedades nacionais participantes e a percentagem mínima de participação de cada um serão dados "pela tabela constante do mesmo artigo". Acrescenta o § 1.°: "Quando a importância total segurada fôr igual ou superior a cinco milhões e quinhentos mil cruzeiros, deverá participar, no mínimo, mais uma sociedade nacional para cada um milhão de cruzeiros ou fração acima daquela importância até 40 sociedades, e a percentagem mínima da participação de cada sociedade nacional será de tantos por cento quanto o quociente da divisão de 30 pelo número mínimo de sociedades nacionais participantes, respeitado o disposto no art. 4.°". E o § 2.°: "No caso dos bens a que o seguro se referir abrangerem mais de um seguro direto, o número mínimo de sociedades nacionais participantes e a respectiva percentagem mínima determinar-se-ão pelo seguro direto de maior vulto". E o § 3.°: "Quando, na vigência de apólice-incêndio, fôr deduzida a importância total segurada de um mesmo seguro direto e, em vista da tabela acima, tornar-se necessário aumentar a percentagem mínima de participação de uma sociedade nacional, permitir-se-á que nas primitivas apólices e até os seus vencimentos seja mantida a percentagem mínima anterior". Lê-se no Decreto-lei n. 3.172, art. 4.°: "As percentagens de responsabilidade das sociedades de seguro nas apólices-incêndio devem ser sempre frações decimais finitas". Acrescenta o parágrafo único: "Nas apólices-incêndio, cada sociedade de seguro deve participar com igual percentagem em tôdas as suas verbas". Estabelece o Decreto-lei n. 3.172, art. 5.°: "Se o seguro de bens de um mesmo proprietário estiver feito, na data da vigência dêste decreto-lei, em uma apólice para cada seguradora, e fôr desdobrado em várias outras, aplicar-se-á a tôdas as novas a mesma distribuição de responsabilidade que se obteria na apólice única pelas exigências dos arts. 2.°, 3.°, 4.° e respectivos parágrafos desse decreto-lei". A incidência do art. 5.° do Decreto-lei n. 3.172 não ofende o art. 141, § 3.°, da Constituição de 1946.

Estabelece o Decreto-lei n. 3.172, art. 6.°: "Nos casos de co-seguro o segurado deve escolher, entre as co-seguradoras, a "leader", e s c o l h a que constará de todas as apólices". Acrescenta o parágrafo único: "É lícito à "leader" cobrar das demais co-seguradoras, pelos serviços de coordenação, uma taxa até 2% dos prêmios pagos pelo segurado a cada uma das sociedades". A expressão "leader" está aí no sentido de síndico, como há o síndico do condomínio. Havia conveniência em que nas mãos de um dos seguradores se concentrassem as atividades. O Decreto-lei n. 3,172 alude à designação a tempo de constar da apólice de seguro o nome do síndico. Todavia, a falta de tal indicação não é pressuposto necessário; a sua falta não acarreta nulidade do contrato de seguro de incêndio, ou da apólice de seguro. O segurado pode exigir que as emprêsas seguradoras imediatamente o designem e lhe comuniquem o nome da emprêsa escolhida. Basta, para isso, que as interpele. Nenhuma tardança do segurado, devida a ignorar quem seja o síndico, implica inadimplemento. Se alguma emprêsa exerce direito, pretensão ou ação contra o segurado, sem provar que é o síndico, o segurado pode excepcionar quanto à falta de designação e, se é caso disso, depositar a quantia. Estatui o art. 7.° do Decreto-lei n. 3.172: "Em cada apólice-incêndio, cuja responsabilidade se iniciar ou renovar após a vigência dêste decreto-lei, as responsabilidades das sociedades seguradoras deverão enquadrar-se nos dispositivos agora estatuídos". O art. 7.° contém regra jurídica de direito intertemporal. Todavia, se ocorrer que, antes déle, o contrato de seguro de incêndio já se concluíra (conclusão antes da emissão da apólice de seguro), a vinculação já se estabelecera, mesmo se a responsabilidade somente começaria depois (e. g., "a partir de 1.° de janeiro"). Aí, a incidência do Decreto-lei n. 3.172 seria retroincidência e feriria o art. 141, § 3.°, da Constituição de 1946. obrigatório,

Diz, finalmente, o art. 8.°: "As sociedades de seguro que, isoladamente ou em conjunto, assumirem responsabilidades superiores às permitidas por êste decreto-lei, estarão sujeitas à multa em importância correspondente às responsabilidades aceitas irregularmente, calculada na proporção de suas aceitações, aplicando-se a multa em dobro na primeira reincidência e sendo cassada a autorização para funcionamento na segunda infração". A multa é de tanto quanto foi a assunção irregular de cobertura. Se há reincidência, é do dobro disso a multa. Se houve reincidência, houve outra infração, pois que a responsabilidade assumida pode ter sido uma, ou podem ter sido duas ou mais (verbo "aceitações"). Assim, a infração, para

que seja cassada a autorização, não é "segunda" infração, mas sim terceira (infração, primeira reincidência, terceira infração), porque, aí, reincidir é infringir de nôvo. As considerações que acima foram feitas, em grande parte, só se referem às emprêsas e, quase tôdas, a relações jurídicas com o Estado, mas tinham de ser incluídas na exposição. Os laços interessam ao contrato de seguro e ao de co-seguro de incêndio.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.981. A - Legislação Alguns dos seguros obrigatórios dè que trata o art. 20 do Dec.-lei 73/1966 são espécies de riscos singulares. O Dec.-lei 3.172/1941, que dispunha sobre o cosseguro de incêndio, foi revogado pelo Dec.-lei 522/1969. As referências aos artigos do Código Penal que definem tipos penas permanecem as mesmas. .,

§ 4.981. C - Jurisprudência No seguro de incêndio, a perda total do bem implica no direito à indenização no valor estabelecido na apólice (STJ, AgRg no Agln 543.318/SC, 4.a T., j. 21.10.2004, rei. Min. Jorge Scartezzini, DJ 06.12.2004; STJ, AgRg no Agln 544.354/GO, 3. a T., j. 16.03.2004, rei. Min. Nancy Andrighi, DJQ5.04.2004). O prazo para exercer pretensão à complementação da indenização é ânuo (STJ, REsp 574.947/BA, 2.a Seção, j. 09.06.2004, rei. Min. Nancy Andrighi, DJ28.06.2004). Tem direito à indenização do segurador, no caso de seguro de incêndio, o proprietário do imóvel quando caracterizado como terceiro de boa-fé em relação ao locatário causador do sinistro (STJ, REsp 464.426/SP, 4.a T., j. 02.10.2003, rei. Min. Barros Monteiro, DJ 01.08.2005). O usufrutuário é legitimado para a ação que reclama a indenização de seguro de incêndio, quando não haja conflito com os detentores da nua propriedade e o bem que sofreu o sinistro tenha sido reconstruído (STJ, REsp 317.504/RJ, 4.a T., j. 02.08.2001, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ01.10.2001). Decidiu o STJ, igualmente, no caso em que há suspeita fundada de que à data do sinistro o estoque de mercadorias não correspondia ao valor da apólice do seguro, é do segurado o ônus da prova do respectivo montante (STJ, REsp 237.555/ RJ, 3. a T.,j. 16.03.2000, rei. Min. Ari Pargendler, DJ 03.04.2000).

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§ 4.982. SEGURO AGRÁRIO

1. CONCEITO E NATUREZA. - Diz a Lei n. 2.168, de 11 de janeiro

de 1954, art. 1.°: "É instituído o seguro agrário destinado à preservação das colheitas e dos rebanhos contra a eventualidade de risco que lhes são peculiares na forma da presente lei". Seguram-se as plantas, os frutos e os rebanhos. Chamou-se seguro agrário ao seguro pecuário e ao agrícola. Se o objeto de exploração não é só pecuário, ou não é pecuário, pôsto que se trate de animal, o art. 1.° da Lei n. 2.168 é invocável, como os arts. 2.°-7.°. Sobre exigência do Seguro Agrícola, em casos de financiamento à lavoura e à pecuária, pelos Bancos da União ou em que a União é acionista, Decreto n. 1.224, de 22 de junho de 1962. Nos seguros agrários têm os segurantes e as emprêsas seguradoras de distinguir os trabalhadores fixos e os adventícios, os trabalhadores de fazendas agrícolas ou pecuárias e os de florestas. 2. SEGURO DOS BENS DE EMPRÊSA QUE SE VINCULOU A FAZER SEGU-

RO. - Estatui a Lei n. 2.168, art. 2.°: "Na concessão de financiamento a atividades rurais, quando garantidas por apólice de seguro, êste será considerado fator de redução de juros, de conformidade com o que dispuser o regulamento". Prevê-se, no art. 2.°, que haja financiamento à emprêsa e que se tenha exigido estarem seguras as plantações e frutos ou estarem seguros os animais. No texto da lei diz-se, impropriamente, "garantidas" as atividades rurais. (Aliás, o seguro agrário pode não ser "rural", ser seguro de emprêsa de plantação ou de criação dentro de zona urbana; e. g., plantação de flores.) O art. 2.° estabelece a redução, mas sem dizer qual a percentualidade. 3. PLANOS E PRÊMIOS. - Ainda a Lei n. 2.168, art. 3.°: " O Instituto

de Resseguros do Brasil promoverá os estudos, levantamentos e planejamentos para a instituição do seguro agrário em todo o território nacional". Acrescenta o parágrafo único: "Para os fins dêste artigo o Instituto de Resseguros do Brasil entrará em colaboração com os serviços técnicos das repartições federais, estaduais, municipais, de autarquias e dos estabelecimentos bancários oficiais de financiamento à lavoura e pecuária". Acrescenta a Lei n. 2.168, art. 4.°: "As condições das apólices e tarifas de prêmios de seguros serão elaboradas pelo Instituto de Resseguros

do Brasil, e, depois de aprovadas pelo Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização, postas em vigor, mediante decretos". No Decreto n. 35.370, de 12 de abril de 1954, diz o art. 1.°: "O seguro agrario, instituído pela Lei n. 2.168, de 11 de janeiro de 1954, destina-se à cobertura das diversas colheitas, ou rebanhos contra os riscos que lhes são peculiares". Acrescenta o § 1.°: "As operações de seguros agrarios serão planejadas em diversas modalidades, tendo em vista a diversidade e a natureza dos riscos a segurar, a técnica securatória pertinente à matéria e, ainda, a capacidade do mercado segurador brasileiro". E o § 2.°: "Os planos das diversas modalidades do seguro agrário serão executados progressivamente, na medida da conveniência nacional e das possibilidades técnicas, abrangendo as diferentes coberturas, tipos e condições de apólices e tarifas de prêmios de seguros". Estatui o art. 2.° do Decreto n. 35.370: "A exploração das operações de seguro agrário será exercida pela Companhia Nacional de Seguro Agrícola a que se refere o art. 21 da Lei n. 2.168, de 11 de janeiro de 1954, e companhias sujeitas ao regime do Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940". E o art. 3.°: "A Companhia Nacional de Seguro Agrícola não poderá reter, em cada risco isolado, responsabilidade superior a 5% do capital social realizado e reservas patrimoniais". Acrescenta o parágrafo único: "O limite estabelecido neste artigo aplicar-se-á também às sociedades no seguro agrário, respeitado e disposto nos arts. 67 e 70 do Decreto n. 2.063, de 7 de março de 1940". O Decreto n. 52.435, de 2 de setembro de 1963, de acordo com a Lei n. 2.168, de 11 de janeiro de 1954, art. 87, inciso I, diz, no art. 1.°: "São declaradas em vigor as condições gerais da Proposta e Apólices de Seguro Pecuário de Eqüídeos, assim como a respectiva tarifa, aprovadas pelo D e p a r t a m e n t o Nacional de Seguros Privados e Capitalização e que acompanham êste Decreto". No art. 2.° acrescenta: "As sociedades de seguros sujeitas ao regime do Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, que desejarem operar em Seguro Pecuário de Eqüídeos, nas condições ora postas em vigor, deverão requerer ao Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização a necessária autorização". No art. 3.°: "As sociedades mencionadas no artigo anterior que estão autorizadas a operar em seguros Animais, poderão continuar emitindo apólices cobrindo eqüídeos, de acordo com seus planos, até o prazo máximo de cento e oitenta dias contados da data da publicação dêste Decreto, não

lhes sendo, porém, permitida a ampliação do prazo de vigência das apólices em curso, nem a emissão de novas apólices com prazo superior a um ano". Na Tarifa que acompanha o Decreto n. 52.435 cogita-se da cobertura básica, em que se leva em conta a utilização, a localização e a idade, porém pré-excluíram-se da Tarifa os eqiiídeos utilizados em rodeios, touradas, circos e atividades semelhantes. Depois, da cobertura especial de viagens e da cobertura especial de exposição. 4. Risco E PLURALIDADE DE RISCOS. - Diz-se no art. 4.° do Decreto n. 35.370: "Entende-se como um só risco isolado o conjunto de responsabilidades assumidas, num mesmo estabelecimento agrícola ou pecuário, para cada modalidade do seguro agrário". Acrescenta o § 1.°: "Para fins de conceituação de risco isolado, entende-se como "um mesmo estabelecimento", a propriedade imóvel ou propriedades imóveis contíguas, rurais ou não, nos quais se localizem os riscos segurados, imóveis esses pertencentes a um mesmo proprietário ou sob uma mesma administração ou gerência". E o § 2.°: "Constituem, também, um risco isolado as colheitas ou rebanhos localizados no mesmo estabelecimento, embora pertencentes a colonos arrendatários, meeiros, parceiros ou terceiros interessados na exploração agropecuária". E o § 3.°: "Às responsabilidades assumidas nas condições previstas nos parágrafos precedentes constituirão um só risco isolado, ainda que seguradas em nome de pessoas ou entidades diversas". Estabelece o art. 5.° do Decreto n. 35.370: 'Tôdas as responsabilidades que não forem retiradas pelas sociedades seguradoras ou pela Companhia Nacional de Seguro Agrícola serão resseguradas no Instituto de Resseguros do Brasil, na forma da legislação em vigor e do art. 5.° da Lei n. 2.168, de 11 de janeiro de 1954". Acrescenta o § 1.°: "As sociedades poderão ressegurar em outras sociedades no País ou na Companhia Nacional de Seguro Agrícola as responsabilidades excedentes de suas retenções, quando Instituto de Resseguros do Brasil não tenha aceito ou haja cancelado o resseguro das aludidas responsabilidades". E o § 2.°: "Não encontrando as sociedades de seguros ou a Companhia Nacional de Seguro Agrícola colocação, no País, para os resseguros das responsabilidades a que se refere êste artigo, poderão fazê-lo no estrangeiro, por intermédio do Instituto de Resseguros do Brasil, ou diretamente, se êste se recusar a intervir na operação".

E o art. 6° do Decreto n. 35.370: "As entidades de economia mista, bancárias e autárquicas que concedem ou venham a conceder financiamento às atividades rurais deverão apresentar, oportunamente, ao Poder Executivo, sugestões para a efetivação do que dispõe o art. 2.° da Lei n. 2.168, de 11 de janeiro de 1954". Estabelece o art. 7.° do Decreto n. 35.370: "O Instituto de Resseguros do Brasil enviará ao Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização e à Companhia Nacional de Seguro Agrícola ou à sua Comissão Organizadora, até o dia 10 de cada mês, relatório mensal detalhado sobre o andamento dos trabalhos que lhe foram atribuídos pela lei que instituiu o seguro agrícola".

Panorama atual pelo Atualizador § 4.982. A - Legislação A Lei 2.168/1954 não foi revogada. Todavia, a regulamentação do seguro rural ou agrícola, atualmente, é complexa. O Dec.-lei 73/1966 regulamentou o Fundo de Estabilidade do Seguro Rural (art. 19 da Lei 2.168/1954), cuja extinção foi prevista pela LC 137/2010. Trata-se, todavia, de seguro subvencionado pela União, conforme se percebe da Lei 10.823/2003, que disciplina a subvenção econômica ao prêmio do Seguro Rural. O Dec. 35.370/1954, cujas disposições são transcritas, foi revogado pelo Dec. 55.801/1965.

§ 4.982. B - Doutrina O seguro rural ou agrícola é espécie de contrato de largo Interesse social, porquanto sua estrutura e celebração dizem respeito a iniciativas coordenadas inclusive com a intervenção do Estado no domínio econômico por intermédio da formulação e execução de política agrícola, conforme prevê o art. 187, V, da CF/1988. A seleção de riscos e sua homogeneidade, da mesma forma, leva em conta aspectos regionais, especialmente no tocante a riscos de eventos climáticos que comprometam a produção. Neste particular distinguem-se riscos decorrentes de eventos climáticos e outros externos ao segurado, e os que decorram de má gestão do negócio. Da mesma forma, deve haver estimulo à diversificação dos riscos.

§ 4.983. E F I C Á C I A E E X T I N Ç Ã O D O C O N T R A T O

- A indenização, no seguro contra o risco especial, determina-se pelo valor do bem que o sinistro atinge. Assim, no caso de seguro contra granizo e geada, pelo valor que o produto do solo teria, à época da maturação ou colheita. Quase sempre se trata de seguro de proveito esperado. Não sempre (e. g., o seguro de vidros das construções e de peças de cristal). 1. E F I C Á C I A .

A medida do interêsse no seguro consta do valor segurado, que pode ser igual ou menor do que o valor do bem, valor segurável. Pode ser inserta a cláusula de mínimo de dano, de modo que os danos inferiores não são indenizáveis. O dever principal do segurado é o de pagar o prêmio ou o prêmio e o adicional. Há os ônus de comunicação do sinistro e o de salvamento. No seguro contra o risco de granizo ou geada, o prêmio pode ser (e tal é o uso) pro solvendo (por exemplo, para se pagar à época da colheita), ou pro soluto, mas com subscrição e emissão de títulos de crédito (e. g., notas promissórias vencíveis ao tempo da colheita, ou pouco depois). Aliás, a respeito do não-pagamento de títulos cambiários, é preciso ter-se todo o cuidado na leitura de livros de países para os quais a abstração dos títulos foi novidade. Se a apólice de seguro não prevê a repercussão do não-pagamento do título cambiário na relação jurídica de seguro, não há pensar-se em tal repercussão: houve pagamento em dinheiro, com subscrição e emissão de título cambiário, que corresponde a outro negócio jurídico (sem razão, por exemplo, a jurisprudência italiana e, na doutrina, entre outros, GIUSEPPE FANELLI, Assicurazione (rami minori), Enciclopedia del Diritto, III, 597). Quanto ao ônus de comunicação do sinistro, tem êle a finalidade de poder ser feita, a tempo, a verificação de nexo causal. Tratando-se de seguro contra risco de granizo ou geada, é preciso que se possa saber quanto se perdeu do que se esperava colher e quanto ainda se pode salvar, ou de algum modo aproveitar. ^ No seguro contra furto, os deveres e ônus do segurado são os que ordinàriamenté se irradiam dos contratos de seguro (e. g., ônus de não agravar o risco, ônus de comunicar o agravamento). Nas apólices de seguro, costuma-se estabelecer o ônus de comunicação à autoridade competente, com todos os dados necessários às investigações. O ônus de comunicação ao segurador é outro. Além disso, tem o segurado de informar sôbre tudo

que seja ou sirva à individuação do acusado, sôbre o lugar em que pode ser encontrado, e tudo que seja útil às pesquisas quanto aos objetos furtados. Nos seguros de emprêsas cinematográficas, o ônus de comunicação do agravamento dos riscos e o da ocorrência do sinistro são de suma importância. O segurado há de ter a máxima diligência na guarda e cuidado dos bens explosivos ou que sejam de fácil atingimento por fogo, ou umidade, ou sacolejamento. Convém que êle convide, periódicamente, o segurador a verificar o estado dos objetos e como se tomam as medidas de cautela e proteção. Os deveres e ônus, que se irradiam do seguro de riscos de animais, são os mesmos dos outros seguros. Não se há de agravar o risco. Tem-se de comunicar o agravamento que ocorre e tem-se de comunicar o sínistro. É particularmente relevante a diligência do segurado, no que possa ter importância a atividade do segurado para que o risco diminua ou não sejam graves ou tão graves as conseqüências do sinistro. E usual a cláusula de mínimo de dano. ressarcível. Tem-se de responder afirmativamente à questão concernente a ser o segurador adstrito a ressarcir os danos da morte dos animais posteriores à extinção do contrato de seguro, por ter findado o prazo ou estar implida a condição, se a causa determinante foi anterior. Verificando-se o sinistro, nos seguros de risco de emprêgo, a prestação do segurador consiste na parte da quantia que recebia o segurado e teria de ser creditada ou entregue ao representante do empregado, até que êsse passe a receber a retribuição, se não foi definitivo o sinistro. 2. EXTINÇÃO. - As causas de extinção dos contratos de seguro de riscos singulares não oferecem particularidades.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.983. A - Legislação No caso da regulamentação do seguro rural ou agrícola, o b s e r v e - s e atualmente, sua complexidade. O Dec.-lei 73/1966 regulamentou o Fundo de Estabilidade do Seguro Rural (art. 19 da Lei 2.168/1954), cuja extinção foi prevista pela LC 137/2010. Trata-se, todavia, de seguro subvencionado pela União, conforme se percebe da Lei 10.823/2003, que disciplina a subvenção econômica ao prêmio do Seguro Rural.

SEGURO DE UNIVERSALIDADE DE BENS OU DE FUNDO DE EMPRÊSA

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O Dec. 35.370/1954, cujas disposições são transcritas, foi revogado pelo Dec. 55.801/1965. § 4 . 9 8 3 . B - Doutrina Um dos aspectos centrais no seguro rural ou agrícola é a necessidade de pré-estimar as perdas para definição do quantum indenizatório. Isso exige especial atenção, considerando que, ao tempo da contratação, muitas vezes se estabelece a garantia contra perdas em relação à coisa futura, cujo valor também se submete à cotação. A definição, desde logo, ao tempo da celebração do contrato de seguro, deve delimitar o conteúdo da indenização e sobre ele definir o prêmio a ser pago pelo segurado.

§ 4.984. SEGURO D E U N I V E R S A L I D A D E D E B E N S O U D E F U N D O D E E M P R Ê S A E SEGURO U N O D E P L U R A L I D A D E V A R I Á V E L (CONTRATO D E SEGURO C O L E T I V O )

1. CONCEITOS. - No seguro de universalidade ou de fundo de emprêsa, o segurador cobre os riscos do todo patrimonial (e. g., armazém, biblioteca, fazenda, garagem). Nos seguros de pluralidade variável, como o seguro coletivo de vida e o seguro coletivo de acidentes no trabalho, ou o seguro de negócios, cobrem-se os riscos de bens ou de possíveis dívidas. Em verdade, não há pluralidade de contratos de seguro, mas sim contrato único, apenas com a particularidade do enchimento temporal, com o ônus de comunicações que põem em dia a determinação dos riscos. Não se trata de contrato normativo, porque há a definitividade das vinculações dos dois contraentes, sem que se tenham de concluir, em tais espécies, contratos sucessivos. 2. DEVERES. - O contrato coletivo pode ser por força de dever de contratar, ou em virtude de lei, com a automaticidade, ou voluntário. Em tôdas as três espécies, há os elementos comuns de unicidade e de definitividade. O segurado tem o dever de exibição dos livros e documentos, para que o segurador possa controlar as diferentes assunções de risco. O dever de comunicar as assunções de risco de modo nenhum pode ser reduzido a ônus de comunicações, porque, se o segurado deixa de fazê-las, apenas se expõe a que o segurador exerça o direito ao ressarcimento

do dano que sofreu com a falta. O segurador, mesmo se houve a omissão do segurado, tem de pagar o seguro. Para que tal infração dê ensejo a resilição do contrato, é preciso que possa haver e haja cláusula implícita ou explícita no contrato. Se o contrato não se prende a dever de contratar, oriundo de lei, pode ser inserta a cláusula de resilição por infração do dever de comunicação. Nas outras espécies, a sanção mais adequada é de direito público. A Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Santa Catarina, a 20 de maio de 1943 (Jurisprudência, 1943, 88), teve de julgar exceção non adimpleti contractus, por infração de cláusula contratual. Havia no contrato de seguro o seguinte item: "O segurado, pois, sendo comerciante, se obriga a guardar os seus livros comerciais em cofre forte, contra tôda possibilidade de incêndio, para, por meio dêles, justificar a sua reclamação no caso de sinistro". A apólice de seguro e o recibo desapareceram e a emprêsa recusou-se a pagar porque teria sido tal desaparição violação da cláusula. Primeiramente, a cláusula só se referiu a livros, para que pudesse justificar a reclamação. Segundo, a perda da apólice e do recibo é perda de documento, pertença do crédito, e a própria entrega ao segurador seria suscetível de prova contrária à presunção de pagamento. A decisão foi injusta. A própria técnica legislativa levou em consideração a perda dos títulos, mesmo dos títulos ao portador, e a ratio legis está em que não se perde porque se quer, e não é de supor-se que a destruição ou a deterioração tenha sido de propósito. O direito tem de atender aos fatos da vida, sem partir da presunção de ser de má fé o que se passa nas relações entre os homens.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.984. A - Legislação O art. 801 do CC/2002 prevê o seguro de grupo ou coletivo, no caso do seguro de pessoas. Da mesma forma, o art. 21 do Dec. 73/1966 estabelece que nos seguros legalmente obrigatórios, o estipulante equipara-se ao segurado para os eleitos de contratação e manutenção do seguro. Define ainda o § 1 d o art. 21 do Dec. 73/1966 que o estipulante é a pessoa que contrata seguro por conta de terceiros, podendo acumular a condição de beneficiário. Já nos seguros facultativos, o art. 21, § 2.°, do Dec. 73/1966 estabelece que o e s t i p u l a n t e é mandatário dos segurados.

§ 4.984. SEGURO DE UNIVERSALIDADE DE BENS OU DE FUNDO DE EMPRÊSA

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§ 4.984. B - Doutrina Observa a doutrina que o art. 801 do CC/2002 estabelece regra para todas as espécies de seguros coletivos de pessoas (PASQUALOTTO, Adalberto. Contratos nominados III. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 172).

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CAPÍTULO X V SEGUROS SOCIAIS

§ 4.985. CONCEITO E NATUREZA DOS SEGUROS SOCIAIS

1. CONCEITO. - Tem-se chamado seguro social, em contraposição, quase sempre, aos seguros privados, diferentes espécies de seguros em que se encontrou ou se pôs em relevo, às vêzes por sugestões de ordem política, o caráter social do seguro. Seguros privados não são somente os seguros contraídos entre particulares, sem o liame estatal ou social, e emprêsas privadas. A entidade de direito público, inclusive a entidade estatal, pode ser contraente de seguros privados, como segurador, como pode ser segurado, ou concluir contrato de seguro para pessoas que tenha de segurar, em emprêsas privadas. Não se pode dizer que o seguro privado seja, sempre, voluntário, e não no seja o seguro de direito público. Há seguros privados obrigatórios e seguros de direito público voluntários. O que mais concorre para a distinção é a qualidade do interêsse que se protege. O seguro social prende-se, de regra, à legislação do trabalho e à política de previdência social. O homem tem de comer, beber e vestir, mesmo quando, temporária ou definitivamente, deixe de trabalhar, por algum infortúnio ou por desemprêgo. Remonta o seguro social a 1883, na Alemanha, quando se estabeleceu o seguro obrigatório para os que trabalhassem em indústrias. O seguro social abrange os riscos de invalidez, velhice, desemprêgo, infortúnios, ou doença (notadamente, tuberculose e acidentes). O seguro social não é necessàriamente obrigatório; há ou pode haver seguros sociais facultativos, como podem ser individuais ou coletivos.

A obrigatoriedade do seguro social resulta da finalidade do seguro social, porém não se pode dizer que todos os seguros sociais tenham de ser obrigatórios. Por outro lado, discutiu-se e discute-se se o seguro social, com o seu caráter obrigatório, que corresponde a dever de segurar, conserva, ou não, a sua inclusão na classe dos negocios jurídicos. Negar a negociabilidade é não atender a que há, necessariamente, negocio jurídico (e. g., o de emprêgo), a que se liga o seguro, mesmo se automáticamente estabelecido, ou deixado à atividade operatoria da repartição, ou da emprêsa. A manifestação de vontade, expendida para o vínculo de emprêgo, já contém (ou passa a conter, se a lei do seguro obrigatório é posterior) a manifestação de vontade para o seguro, com a interposição do dever de contratar, irradiado da relação jurídica de emprêgo. A lei apenas disciplina mais estreitamente, com menor margem ao auto-regramento da vontade, o "contrato" de seguro. Segurado e segurador têm deveres semelhantes aos que têm o segurado e o segurador dos seguros ordinários. Quase sempre, o contraente é a emprêsa, mesmo se a pessoa segurada contribui com todo ou com parte do prêmio. Outro ponto que merece atenção é o concernente à natureza privatística ou publicística do contrato de seguro social. Estabelece o Decreto-lei n. 7.526, de 7 de maio de 1945, art. 4.°: "Serão previstos no regime da previdência social seguros facultativos, limitados, destinados a reforçar as prestações do seguro social, e custeados exclusivamente pelos próprios segurados". O art. 4.° prevê o reforço do seguro, que, sendo social o que foi feito, passa a ser o co-seguro privatístico ou publicístico, conforme se estatua na legislação. O art. 4.° concebe-o como social, uma vez que empregou a expressão "regime da previdência social". Assim, os dois seguros são sociais e, a despeito dos têrmos do art. 4.°, pode ser simples adicional o segundo seguro. 2. REGIME JURÍDICO E NATUREZA DOS SEGUROS SOCIAIS. - Os seguros

sociais são, hoje, de regra coativos. Às vêzes, há a automaticidade, pelo fato do emprêgo da pessoa. As regras jurídicas cogentes passam à primeira plana, razão por que se costuma frisar o conteúdo legal do direito de seguro. Devido à função pública de segurar, a regra é o monopólio estatal, paraestatal ou das sociedades de economia mista. Se o seguro social é seguro mínimo, estalonado, o segurado pode segurar-se alhures, privatisticamente. As regras jurídicas sôbre seguros sociais são de lex specialis] por isso, não podem ser estendidas, por analogia, aos seguros privados não sociais.

O elemento de direito público não implica serem sempre, e totalmente, de direito público os chamados seguros sociais. A coerção a contratar não basta para impor a natureza publicística; e por vezes há conveniência em que aquela exista sem que se vá além na intervenção de legislação especial. Outro elemento, que é o de contribuir, para o premio, a emprêsa, e não o empregado, ou não só o empregado, também não é suficiente para sempre se considerar de direito público a relação jurídica de seguro, nos chamados seguros sociais. O elemento da generalidade (o seguro social é modelado para muitas emprêsas e espécies de prestadores de serviços ou de obra) atende ao interêsse social e à sua unitariedade, porém não é bastante para que as regras jurídicas sejam, sempre e no todo, de direito público. A regra jurídica sôbre o dever de o empregador contribuir, ou mesmo prestar todo o prêmio, é de direito público, mas o contrato de seguro pode ser de direito privado. Sôbre a natureza do contrato de seguro social, H. ROSIN (Die Rechtsnatur der Arbeiterversicherung, Festgabe für PAUL LABAND, D, 43 s.),

que aliás já enfrentara o problema no seu livro de 1893, e LUTZ RICHTER (ISozialversicherungsrecht, 5 s.). Um tanto de iure condendo, AUGUSTO VENTURI (/ Fondamenti scientifici delia sicurezza sociale, 247 s.). O que mais importa é que a classificação da emprêsa seguradora como de direito público não se tenha como elemento suficiente para se considerar de direito público o contrato de seguro, embora o quod plerumquefit seja a coincidência. Nem que se tenha como de direito público o contrato de seguro somente porque havia o dever de segurar, a constrição a contratar. Não há, por isso mesmo, resposta a priori. A desocupação, o desemprêgo, é um dos mais graves problemas do mundo hodierno. Na antigüidade, a escravatura e a semiliberdade estabeleciam o pleno aproveitamento de todos. Na Idade Média, a economia corporativa manteve, com as suas particularidades, o aproveitamento de todos, salvas as exceções inevitáveis. Com o aumento das populações, começou, no século XVI, o problema da desocupação, agravando-se nos séculos XIX e XX, com os resultados surpreendentes das ciências médicas e cirúrgicas. Maior número de nascimentos, menor número de mortes, substituição de máquinas a homens, falta de política do trabalho para todos. O seguro do risco de desemprêgo supõe requisitos para que o sinistro enseje a ressarcibilidade: a) a involuntariedade, isto é, a falta ou perda do emprêgo sem ter sido por vontade do segurado; b) carência de trabalho,

pois, se trabalho há, o segurado pode obtê-lo por si só, e não se poderia pensar em sinistro cujo risco se cubra. O segurado pode ser Brasileiro, ou estrangeiro, homem ou mulher, de qualquer raça, ou religião, ou convicção política. O Decreto n. 43.913, de 19 de junho de 1958, art. 1.°, aprovou o Regulamento do Serviço de Assistência e Seguro Social dos Economiários.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.985. A - Legislação O Dec.-lei 7.526/1945 apresenta-se como a primeira Lei Orgânica do Seguro Social no Brasil, regulamentado depois pelo Dec. 35.448/1954. Estas legislações, todavia, encontram-se revogadas. A evolução político-legislativa da seguridade social no Brasil resultou no art. 194 da CF/1988 que estabeleceu conceito novo, de que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. O art. 201 da CF/1989 então, definiu que a previdência social deve atender a: "I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes". Disciplina a seguridade social a Lei 8.212/1991. Gere o seguro social no Brasil o INSS - instituto Nacional do Seguro Social.

§ 4.985. B - Doutrina Integra a seguridade social o dever do Estado de promover o pagamento de aposentadorias, auxílios, pensões e benefícios. Assim como o dever de certas parcelas salariais pelo empregador, como é o caso do salário-maternidade e o salário-família.

§ 4.986. PRESSUPOSTOS DOS SEGUROS SOCIAIS

1. FIGURANTES. - NO negócio jurídico de seguro social, de que se origina a relação jurídica de seguro social jurídica previdencial, o u

r e l a ç ã o

figurantes são o segurado, o contraente segurante (talvez, apenas contribuinte, como o segurado) e o segurador. A extensão dos podêres, que tem, por lei ou em virtude do contrato de trabalho ou de serviço, a entidade empregadora, de modo nenhum pré-exclui a figura do segurado, a ponto de reduzi-lo a beneficiário estranho ao contrato. Segurado é, quase sempre, o trabalhador, sem que isso elimine a possibilidade de seguro social de pessoas que não fazem jus a êle por serem empregadas. A sociabilidade pode resultar de outros requisitos, como aconteceria com o seguro social de educação, para o qual, por exemplo, o Estado contribuísse com percentual de determinado imposto, ou com adicional a algum tributo. Se o seguro social é de prestadores de serviços, de trabalho, quem colabore em emprêsa, ou em atividade de alguém, com serviço físico ou intelectual, dependentemente, é legitimado ao seguro. As leis especiais têm de definir o segurando, caracterizando-o, para que se saiba qual a prestação de trabalho que se tem como necessitada da legislação protectiva. A lei especial pode incluir no número dos segurados as pessoas que são aprendizes, mesmo sem salário, e as pessoas dependentes que colaboram pela ligação familiar ou afetiva. Segurante diz-se quem é constato a fazer ou a providenciar para que se faça o seguro. Quase sempre, a emprêsa. À lei especial cabe determinar quem assume a figura de segurante. As entidades estatais e paraestatais, essas, pela função social que exercem, não cogitam, ordinàriamente, de seguros de funcionários públicos. Os meios previdenciais são outros, por ser-lhes fácil retirar das receitas aquilo com que possam atender ao que o seguro cobriria. Aí, sim, é puramente de direito público a previdência social. Segurador é, quase sempre, portanto não sempre, entidade de direito público. Os institutos estatais e paraestatais de seguros pululam no mundo de hoje. Há, também, os institutos de economia mista. 2. Risco COBRÍVEL. - O evento futuro cujas conseqüências se quer atenuar, ou afastar, são a inaptidão ao trabalho, ou ao ganho, ou a insuficiencia para o trabalho ou o ganho. O evento pode ser certo, isto é, inevitável^ como a velhice; mas o momento é incerto. Ou não se sabe se (an), ou não se sabe quando. De ordinário, é preciso que os riscos permitam cálculo de probabilidade, sem que isso seja elemento essencial. Não pode, no momento da conclusão do contrato de seguro, já existir o sinistro, ou o comêço dêle.

Ou os riscos são da eficiência laborativa, ou riscos de sinistros estranhos à eficiência laborativa (e. g., redução de horário, desocupação, diminuição de salário).

§ 4.987. EFICÁCIA DO SEGURO SOCIAL

1. PRÊMIO OU CONTRIBUIÇÃO. - A contribuição consiste no que o se-

gurante presta para que se cubram os riscos. É o prêmio, pôsto que se evite, sem razões plausíveis, o emprêgo de tal expressão nos seguros sociais. Diferença apenas de nome, muito embora haja, em alguns seguros sociais, a ajuda, auxílio ou subvenção do Estado. Com êsse elemento a mais, perfaz-se a correspondência entre prêmios pagos ou a serem pagos e riscos assumidos. A contribuição pode ser só do segurado, ou só do segurante, ou de ambos. Há em geral correspondência entre o que o empregado percebe e aquilo com que contribui, como entre o que êle percebe e o que se há de pagar como seguro. 2. PRESTAÇÕES SEGURATIVAS. - A prestação do segurador é como a que êle tem de fazer em quase todos os outros contratos de seguro. Devido ao dever do segurante social, há automaticidade ou certa suposição de exação, de modo que, feita a composição dos pressupostos subjetivos e cumpridas formalidades informativas, o direito do segurado é independente do adimplemento do segurante e da própria parcela da contribuição atribuída ao segurado. A cada evento, a que correspondesse o seguro, tem de ser prestado o que se estabelece. De ordinário, pela relação entre percepção e contribuição, nem sempre o risco coberto eqüivale ao dano oriundo do sinistro. O seguro social adstringe-se a restrita cobertura econômica, a linha recessional, que de certo modo leva ao futuro o passado salarial. No risco sanitário, a prestação é de assistência médica ou médico-cirúrgica e econômica, por haver, por vêzes, a parcela em dinheiro, prestada simultáneamente, enquanto a doença inibe a atividade de trabalho. A assistência médica ou médico-cirúrgica pode ser prestada em valor, de jeito que ao segurado incumba a aplicação do que recebe. No caso de invalidez, ou de velhice, pode haver a pensão vitalícia. A pensão é temporária se a invalidez é temporária.

Cumpre observar-se que, ao recebimento de dinheiro ou de remédios ou aparelhos, surge para o segurado o ônus de uso específico. Daí a conveniência de se preverem, nos títulos ou nas apólices de seguro social, as sanções para as infrações dêsse dever, tais como a redução, a suspensão ou supressão da prestação pecuniária, ou a restituição da peça ou dos remédios que foram entregues. Se não foi preestabelecida a prestação somente médica ou médico-cirúrgica, pelo menos em parte, ao segurado toca o direito de escolha entre ela e a prestação pecuniária. A restrição da prestação à prestação direta, médica ou médico-cirúrgica, não deturpa o contrato de seguro. A prestação econômica é dentro dos quantos previstos pela lei e pelo contrato. Nem sempre será suficiente para o tratamento que, na ocasião, seria o melhor conforme a ciência e a técnica. Se aumenta o valor do que o segurado percebe, aumenta a contribuição e pois a prestação eventual do segurador. A prestação do segurador não é constringível: não há penhorabilidade, nem arrestabilidade, nem seqüestrabilidade da prestação médica ou médico-cirúrgica, ou econômica, de regra pecuniária, que o segurador faça, ou tenha de fazer.

§ 4.988. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE SEGURO SOCIAL

1. GENERALIDADES. - Como os outros contratos de seguro, pode haver modificação do contrato de seguro social sem que êle se extinga. É o que ocorre, por exemplo, se a relação jurídica de trabalho (entre segurado e segurador) varia quanto à retribuição, ou quanto aos riscos, de modo a refletir-se na relação jurídica de seguro. A mudança pode ser quanto ao segurante, como se, devido à invalidez parcial, o segurado passa a servir a outrem. Então, em princípio, há dois contratos, um, que se extingue, e outro, que se inicia. Não é de pré-excluir-se a suspensão, no caso de invalidez parcial temporária, ou em caso de relação jurídica contra o primeiro segurante e o segundo segurante. 2. CAUSAS DE EXTINÇÃO DO SEGURO SOCIAL. - O contrato de seguro

social acaba sempre que a atividade do empregado cessa sem ser pelo even-

to, ou por alguma suspensão que resulte de dever de direito público, como o serviço militar. Outra causa de extinção é a de desaparição do risco. Se o segurado continua a servir ao segurante, apesar do evento, há a continuidade do contrato, com as modificações, legal ou contratualmente previstas. '

§ 4.989. SEGUROS CONTRA INFORTÚNIOS DO TRABALHO E MOLÉSTIAS TÍPICAS (PREVIDÊNCIA SOCIAL) 1. REGIME JURÍDICO. - O D e c r e t o - l e i n. 7 . 5 2 6 , d e 7 d e m a i o d e 1945

(Lei orgânica dos Serviços Sociais do Brasil), regulou o seguro social obrigatório e o seguro social facultativo. A finalidade da legislação especial é criar meios idôneos ao seguro contra os riscos que a atividade laborativa cria. Com isso, colima-se o ressarcimento dos danos do trabalho, pelo menos em função do que percebe quem trabalha. Temos aqui de expor o que concerne a acidentes .do trabalho e a moléstias profissionais, embora o Decreto-lei n. 7.526 também trate de outros seguros. A reparação dos assuntos é assaz útil à clareza dêles. 2. INSTITUTOS DE SEGUROS. - D i z o Decreto-lei n. 7.526, de 7 de m a i o

de 1945, art. 1.°: "Os serviços de previdência e assistência serão assegurados e ministrados pela União, com a cooperação dos Estados, Territórios, Distrito Federal e Municípios e de instituições públicas ou particulares, por intermédio de órgão com os poderes necessários para executar, orientar ou coordenar as atividades pertinentes aos mesmos serviços". Alude-se ao órgão, que pode ser estatal, paraestatal, ou de economia mista, porque não se limitou o conceito. A expressão "órgão" não está, no art. 1.°, como órgão do Poder Executivo federal, uma vez que, nos arts. 16-30, se cogitou do Instituto dos Serviços Sociais do Brasil, mas, no art. 31, se prorrogaram as funções do Instituto de Aposentadorias e Pensões. Lê-se no art. 16 do Decreto-lei n. 7.526: "As atribuições a que se refere o art. 1.° dêste decreto-lei serão delegadas pela União a um órgão d e n o m i n a d o Instituto dos Serviços Sociais do Brasil (I.S.S.B.), com p e r s o n a l i d a d e jurídica e patrimônio próprio, com sede na Capital da República e Delegacias e Postos em todo o território nacional". Mas, adiante, no art. 31, estatui-se: "Os mandatos dos Conselhos Fiscais dos Institutos e Caixas de Aposentadoria

e Pensões ficarão prorrogados pelo tempo necessário à implantação dos serviços do I.S.S.B.". Planejou-se, porém não se realizou, Instituto nacional de seguros, nas espécies do art. 1.° do Decreto-lei n. 7.526. O sistema de seguros sociais, vidente no Brasil, é sem organização suficiente, e abstemo-nos aqui das críticas que êle merece. A demagogia ditatorial de 1930 para cá quase nada fêz pelos que trabalham. Fêz leis, fêz decretos, suscitou greves; mas faltou, e falta, a sinceridade para a aplicação das leis e para a obtenção de bons resultados. Diz o art. 32 do Decreto-lei n. 7.526: "O Departamento de Previdência Social do Conselho Nacional do Trabalho adotará, desde logo, as providências necessárias para: I. O levantamento do balanço geral e do inventário de todos os bens dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões, na data de 31 de dezembro de 1944. H A normalização dos serviços dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões. IH. A atualização das tomadas de contas dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões, podendo, para êsse fim, comissionar excepcionalmente servidores dessas instituições, estranhos ao quadro de pessoal das interessadas". Os arts. 34 e 35 do Decreto-lei n. 7.526 contêm regras de direito administrativo, que não são sôbre contrato de seguro. O Decreto-lei n. 7.526, art. 33, estatui: "A partir da data da vigência dêste decreto-lei, nenhuma iniciativa que importe em criação ou reforma de serviços, alteração de planos de benefícios ou contribuições, ampliação de quadro de pessoal ou aumento dos respectivos vencimentos, aquisição ou construção de imóveis, assim como aquisição de móveis e utensílios, impressos e materiais de expediente, salvo os estritamente necessários à manutenção dos atuais serviços, poderá ser tomada, por parte dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões, sem prévia audiência da Comissão Organizadora, à qual serão encaminhados os respectivos pedidos, devidamente instruídos, pelo Departamento de Previdência Social do Conselho Nacional do Trabalho". 3. FINALIDADE E SISTEMA DO SEGURO. - D i z o Decreto-lei n. 7.526,

art. 20: "Constitui fim precípuo da previdência social garantir a todos os Brasileiros e aos estrangeiros legalmente domiciliados no País, os meios indispensáveis de manutenção, quando não se achem em condições de angariá-los por motivo de idade avançada, invalidez temporária ou permanente ou morte daqueles de quem dependiam económicamente". Acrescenta o art. 3.°: "Todo brasileiro ou estrangeiro legalmente domiciliado no País, maior de 14 anos, que exerça atividade remunerada ou

aufira proventos de qualquer fonte, será segurado obrigatório da previdência social, na forma que a lei determinar". Acrescenta o parágrafo único: "O disposto neste artigo não se aplica aos militares e aos servidores públicos federais, estaduais e municipais, que estiverem sujeitos a regimes próprios de previdência e assistência social, incluídos porém os servidores de autarquias e órgãos de economia mista". Há tendências legislativas contra a exceção. 4. CONTRIBUIÇÕES. - Estatui o Decreto-lei n. 7.526, art. 5.°: "O custeio dos serviços sociais será atendido mediante contribuição: a) daqueles que aufiram proventos de emprêgo, em percentagem fixada sôbre o , montante de seus ganhos; b) dos empregadores, em quantia igual àquela paga pelos respectivos empregados; c) daqueles que aufiram proventos do exercício de profissão autônoma, em percentagem igual àquela que incide sôbre os contribuintes referidos na alínea a; d) daqueles que aufiram rendimentos de quaisquer fontes, em percentagem igual àquela que incide sôbre os contribuintes referidos na alínea a; e) da União, correspondente ao total das contribuições arrecadadas nos termos da alínea a dêste artigo e mais a quantia mínima de 1% da receita ordinária de cada exercício ;f) dos Estados, Territórios, Distrito Federal e Municípios, correspondente à importância mínima de 1% da respectiva receita ordinária de cada exercício". Acrescenta o § 1.°: "As contribuições previstas nas alíneas a, b, c, d. e e, in principio, se destinam ao custeio dos serviços de previdência e gerais de assistência compreendidos no plano a que se refere o art. 27, e das alíneas e, in fine, e / a o dos serviços especiais de assistência". E o § 2.°: "Constituirão igualmente fontes de receita dos serviços sociais os rendimentos de suas reservas, bem como quaisquer receitas eventuais". Acrescenta o art. 6.°: "A aplicação das reservas a que se refere o § 2.° do artigo anterior, asseguradas as condições de garantia e rendimento, visará precipuamente a melhoria das condições de vida social, atendendo às necessidades mínimas dos segurados e seus dependentes no que concerne à sua alimentação, habitação, vestuário e saúde". Acrescenta o parágrafo único: "Os recursos destinados aos serviços especiais de assistência serão obrigatoriamente empregados na proporção de um terço em qualquer parte do território nacional; um têrço para atender às necessidades dos mesmos serviços nos limites de cada Estado, e um têrço em cada Município, proporcionalmente à taxa de contribuição a que se refere a letra/ do art. 5.°".

As contribuições unificadas não são tributos. O que se pode discutir é se são prêmios obrigatórios, que o empregador tem de prestar, a favor do trabalhador, ou se fazem parte do salário. Não há resposta a priori, pois depende da lei especial e da sua interpretação. Estabelece o art. 24: "O Conselho Nacional do Trabalho será órgão de recurso, em última instância, das decisões do I.S.S.B. sôbre inscrição, contribuições, multas e benefícios". 5. BENEFÍCIOS. - Estabelece o art. 7.°: "As prestações concedidas pela assistência social têm a denominação genérica de benefícios e podem ser concedidas em dinheiro, utilidades ou serviços, não devendo porém a importância em dinheiro ser inferior a um têrço do valor do benefício". E o art. 8.°: "Os benefícios da previdência social terão valor proporcional à média da contribuição individual no triénio que anteceder à respectiva concessão, obedecendo o coeficiente de proporcionalidade a uma progressão decrescente, de modo a se manterem os benefícios nos limites fixados qüinqüenalmente por ato do Poder Executivo". Diz o art. 9.°: "Os benefícios variarão segundo a condição de família dos segurados, não devendo, contudo, ser inferior a 70% do valor do salário mínimo regional". Acrescenta o art. 10: "A prestação de benefícios terá em vista o efetivo amparo econômico do segurado e seus dependentes, perdurando enquanto não possam êles por motivo de invalidez, idade ou condição doméstica, exercer atividade remunerada". As referências a Estados-membros e a Municípios suscitam questões constitucionais, que escapam ao direito privado. 6. SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA. - Diz o art. 11 do Decreto-lei n.7.526:

"Os serviços de assistência social compreenderão as formas necessárias de assistência médico-hospitalar, preventivas ou curativas, e, ainda, as que se destinarem à melhoria das condições de alimentação, vestuário e habitação dos segurados e de seus dependentes". Estatui o art. 12: "A assistência à família e à infância terá a forma de assistência patrimonial, pré-natal e infantil e será prestada por abonos, serviços ou em utilidades". Lê-se no Decreto-lei n. 7.526, art. 13: "Os seguros contra acidentes do trabalho e moléstias profissionais serão custeados através de contribui-

ções especiais dos empregadores, e ficarão a cargo do órgão incumbido da administração da previdência social, assegurando-se às vítimas ou a seus dependentes, além dos benefícios a que possam fazer jus como segurados, os acréscimos relativos à indenização do dano previsto no plano a que se refere o art. 27". Os infortúnios do trabalho na agricultura e na pecuária pouco se distinguem, hoje em dia, dos infortúnios do trabalho nas fábricas e noutras emprêsas industriais. As distinções jurídicas, mesmo nos Estados de alto grau de socialização, ainda revelam reminiscência de separações, econômicas e políticas, de classes. A necessidade de lei única sôbre seguros para todos os que trabalham impõe-se; mas verdade é que longe se está do igual tratamento. Estabelece o art. 14: "Para os efeitos da previdência e da assistência social, consideram-se dependentes do segurado, na ordem em que vão enumerados: a) a esposa, o marido inválido, os filhos de qualquer condição, se menores de 18 anos ou inválidos, e as filhas solteiras, de qualquer condição, se menores de 21 anos ou inválidas; b) a mãe e o pai inválidos, os quais poderão, mediante declaração expressa do segurado, concorrer com a esposa ou o esposo inválido; c) os;irmãos menores de 18 anos ou inválidos e as irmãs solteiras menores de 21 anos ou inválidas". Acrescenta o § 1.°: "A dependência econômica das pessoas indicadas na alínea a é presumida e as das demais enumeradas deve ser comprovada". E o § 2.°: "Não terá direito à pensão o cônjuge desquitado ao qual não tenha sido assegurada a percepção de alimentos, nem a mulher que se encontre na situação prevista no art. 234 do Código Civil". E o § 3.°: "Em falta de dependentes compreendidos na alínea a dêste artigo, poderá o próprio segurado inscrever, para os fins de perceção de benefícios, pessoa que viva sob sua dependência econômica e que, pela sua idade, condição de saúde ou encargos domésticos, não possa angariar meios para seu sustento". O art. 14 é sem atualidade, porque a companheira ou o companheiro inválido tem de ser tratado como o cônjuge. 7. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO À PRESTAÇÃO DO SEGURO. - Estabelece

o art. 15 do Decreto-lei n. 7.526: "Não prescreverão quaisquer direitos ao recebimento de benefícios, prescrevendo apenas, e no período de um ano da data em que se tornar devido, o direito ao recebimento das importâncias respectivas". O art. 15 foi mal redigido. Direitos não prescrevem. Ou precluem, ou por outro modo se extinguem. Prescrição é cobertura da

eficácia. Prescreve a pretensão, ou a ação. O que se quis dizer, no art. 15, foi que cada pretensão à prestação periódica prescreve passado um ano da data em que teria de ser feita a prestação. Há prescrições sucessivas, sem que preclua o direito.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.989. A - Legislação O Dec.-lei 7.526/1945 foi revogado. Não cabe mais falar, igualmente, nos institutos de aposentadorias e pensões vinculados às categorias econômicas, que foram integrados todos, em 1966, no Instituto Nacional de Previdência Social INPS, pelo Dec.-lei 72/1966. Atualmente, a Lei 8.212/1991 dispõe sobre a organização da Seguridade Social, tendo instituído seu Plano de Custeio. A Lei 8.213/1991, de sua vez, instituiu o Plano de Benefícios da Previdência Social. E o Dec. 3.048/1999 dispõe sobre o Regulamento da Previdência Social. O seguro por acidentes de trabalho a cargo da seguridade social tem disciplina da Lei 6.367/1976. Em relação à prescrição das pretensões, quando dirigida à autarquia de seguridade social INSS, incide o prazo quinquenal a que se refere o Dec. 20.910/1932.

§ 4.989. C - Jurisprudência Conforme entendimento consolidado, o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. Já em relação ao pagamento de prestações atrasadas incide a prescrição quinquenal (STJ, AgRg no Agln no REsp 156.926/SP, 2. a T, j. 29.05.2012, rei. Min. Herman Benjamin, DJ 14.06.2012).

CAPÍTULO X V I SEGUROS MÚTUOS

§ 4.990. C O N C E I T O E NATUREZA

1. CONCEITO. - A mutualidade refere-se às relações jurídicas entre figurantes de negócios jurídicos plurilaterals, ordinariamente sociedades. O caráter mutualístico é que faz a diferença entre as sociedades de seguros e as sociedades mútuas de seguros. Não há diferença entre os contratos de seguro que aquelas concluem e os contratos de seguro que essas concluem. Lê-se no Código Civil, art. 1.466: "Pode ajustar-se o seguro, pondo certo número de segurados em comum entre si o prejuízo, que a qualquer dêles advenha, do risco por todos corrido. Em tal caso o conjunto dos segurados constitui a pessoa jurídica, a que pertencem as funções de segurador". O seguro mútuo não é espécie de seguro conforme a álea. Apenas se refere à emprêsa, em sua organização técnica e mutualística. A cooperatividade é que ressalta, com a finalidade de atribuir aos segurados o que, nas outras emprêsas de seguros, seria destinado às quotas e dividendos dos capitalistas. Não se pode dizer que, nas emprêsas de seguros mútuos, os segurados sejam os próprios seguradores; mas verdade é que o segurado já está incluso na coletividade social. Todavia, é preciso que se não confundam os seguros feitos em sociedades cooperativas e os seguros mútuos. Naquelas, o seguro pode ser feito pela cooperativa, sem que resulte da própria entrada do sócio. A entrada do sócio não determina o seguro, como se daria no mútuo de seguros. No seguro mútuo, a qualidade de sócio não é só pressuposto necessário, é pressuposto suficiente e determinante.

2. NATUREZA. - Na entidade de seguros mútuos, a relação jurídica de associado e a relação jurídica de segurado se ligam com elemento de causalidade, sem que se possa dizer que se trate de contrato de seguro revestido de "forma social", porque aí a expressão forma não corresponderia ao seguro, mas à entidade que os mutuários criam. A personalidade da associação afasta, por si só, que se pense em titularidade passiva de cada associado. 3. SOCIEDADES MÚTUAS DE SEGUROS. - E s t a b e l e c e o Decreto-lei n.

3.908, de 8 de dezembro de 1941, art. 1.°: "As sociedades mútuas de seguros continuarão a regular-se pelo disposto no Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, com as modificações constantes do presente decreto-lei". No Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, o art. 14 exige às sociedades mútuas o "número mínimo de quinhentos sócios fundadores residentes no país". O fundo mínimo, a que se refere o art. 14, 2.a parte, é obsoleto, devido à desvalorização dá moeda. Os seguros mútuos podem ser de um dos dois grupos de que trata o art. 40 do Decreto-lei n. 2.063: "1.°, seguros de ramos elementares, entendendo-se como tais os que tenham por fim garantir perdas e danos, ou responsabilidades provenientes de riscos de fogo, transportes, acidentes pessoais e outros eventos que possam ocorrer, afetando pessoas ou coisas; 2.°. seguros de vida, entendendo-se como tais os que, com base na duração da vida humana, tenham por fim garantir aos segurados ou terceiros o pagamento, dentro de determinado prazo e condições, de quantia certa, renda ou outro benefício". No art. 40, § 1.°, explicitou-se que as sociedades de seguros de vida podem assumir - acessoriamente ao risco principal - responsabilidade de dupla indenização, renda, ou inserir cláusula de dispensa de pagamento de prêmio em casos de invalidez e outros riscos conexos. As sociedades mútuas que se constituírem para operações de seguros dos dois grupos têm de ter fundo inicial igual ou superior à soma das importâncias mínimas exigidas .para cada grupo (Decreto-lei n. 2.063, art. 14, parágrafo único). Diz o Decreto-lei n. 4.609, de 22 de agosto de 1942, art. 1.°: "O governo federal garantirá, subsidiàriamente, em favor dos segurados por contratos celebrados no território nacional, as reservas técnicas atuariais das sociedades mútuas de seguros sôbre a vida, em funcionamento à data da publicação dêste decreto-lei desde que seus órgãos eletivos sejam providos pelos votos dos sócios representados na forma estabelecida no art. 14, le-

tras a eb,e seu parágrafo único, do Decreto-lei n. 3.908, de 8 de dezembro de 1941". Estabelece o art. 2.° do Decreto-lei n. 4.609, de 22 de agosto de 1942: "O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio exercerá, por intermédio do Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização, imediata e especial fiscalização dos atos de administração das sociedades que gozam da garantia estabelecida no presente decreto-lei". Acrescenta o parágrafo único: "Nos meses de maio, agosto, novembro e fevereiro de cada ano, o Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização apresentará ao Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio relatório circunstanciado dos negócios sociais durante os trimestres findos em março, junho, setembro e dezembro anteriores, para o que poderá exigir das sociedades, com a devida antecedência, todos os elementos julgados necessários". Estatui o Decreto-lei n. 3.908, art. 2.°: "Os sócios fundadores que, decorrido o período de um ano a contar do início das operações da sociedade, não mantiverem contrato de seguro com a mesma, perderão a qualidade de sócios e o direito aos juros das suas quotas do fundo inicial, e não poderão cedê-las a outrem nem exigir o seu reembolso, senão pela forma estabelecida nos estatutos sociais". Os sócios fundadores, a que se refere o art. 2.°, deixam de ser sócios, automáticamente. A pretensão à restituição das quotas há de ser regulada nos estatutos. Se nada se estabelece, a exigibilidade é imediata à interpelação, no prazo que fôr assinado, se judicial o exercício da pretensão. No Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 18, h), fala-se de terem os estatutos das sociedades de seguros de cogitar dos pressupostos e cláusulas - que o Decreto-lei n. 2.063 chama "condições" - "de distribuição anual de lucros aos segurados, inclusive a percentagem mínima que, do excedente da receita sôbre a despesa, fôr destinada a essa distribuição". Os sócios, fundadores ou não, têm direito à quota nos lucros. Do excedente da receita sôbre a despesa deduz-se o que fôr necessário a reserva social e a outras aplicações e percentagem mínima, que se distribui conforme as quotas. Uma das aplicações é obrigatória (art. 4.°). Diz o art. 3.° do Decreto-lei n. 3.908: "A percentagem de que trata a alínea h do art. 18 do Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, não poderá ser inferior a 50%, salvo durante o período de amortização do fundo inicial, quando essa percentagem poderá baixar até 30%". Além disso, estatui o art. 4.° do Decreto-lei n. 3.908: "Os estatutos estabelecerão a percentagem mínima de 30% do excedente anual da receita

sôbre a despesa para amortização do fundo inicial e pagamento dos juros sôbre a parcela deste ainda não amortizada". Acrescenta o parágrafo único: "Essa percentagem não poderá ser inferior à consignada para a distribuição a que alude o artigo anterior". No Decreto-lei n. 2.063, art. 18, j), proíbe-se a instituição de qualquer vantagem a favor de administrador, desses ou empregados, fora dos seus honorários e da percentagem prevista no art. 18, i). Diz o Decreto-lei n. 3.908, art. 5°: "Não se incluem na proibição da alínea; do art. 18 do Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, as pessoas que, no tocante a trabalhos de produção, estejam incumbidas de superintendência ou direção, ou que prestem serviços em caráter ocasional ou mediante contrato por tempo determinado, cujos prazos não deverão, entretanto, exceder de três anos". Ainda estabelece o Decreto-lei n. 3.908, art. 6.°: "Nenhuma distribuição do saldo do excedente da receita sôbre a despesa poderá ser feita, sem que à apuração dêsse saldo tenha precedido a dedução das reservas exigidas por lei". Diz o art. 1.° do Decreto-lei n. 7.377, de 13 de março de 1945, que "as sociedades mútuas de seguros poderão considerar, no seu ativo, a propriedade imóvel até seu valor venal, mediante autorização prévia da repartição fiscalizadora das suas operações, à qual caberá exigir a revisão dêsse valor sempre que julgar conveniente". Acrescenta o art. 2.°: "A faculdade de que trata o artigo anterior poderá ser usada nos inventários e balanços do último exercício, ainda não submetidas à deliberação da assembléia geral". 4. FORMA DE CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE. - O art. 16 do Decreto-lei

n. 2.063 regula a forma do contrato de sociedade mútua. 5. ASSEMBLÉIAS GERAIS. - Estatui o Decreto-lei n. 3.908, art. 8.°: "O quorum para as reuniões da assembléia geral será computado sôbre o total de sócios existentes à época determinada nos estatutos sociais, que não poderão fixá-la a menos de 30 e ou a mais de 90 dias precedentes à primeira publicação dos editais de convocação". Acrescenta o parágrafo único: "Relativamente à assembléia geral ordinária, o quorum será computado sôbre o número dos sócios existentes ao último dia do exercício financeiro anterior". Diz, ainda, o art. 9.°: "Enquanto os estatutos das s o c i e d a d e s já em funcionamento não determinarem o prazo a que se refere o artigo anterior, vigorará o máximo no mesmo estipulado".

A propósito da composição da assembleia geral, estabelece o Decreto-lei n. 3.908, art. 10: "A assembléia geral será constituída pelos sócios fundadores e pelos demais, cujos contratos de seguro estejam em pleno vigor". Acrescenta o parágrafo único: "Nas reuniões da assembléia geral das sociedades de seguros de vida só poderão votar e ser votados os fundadores e os demais sócios que tenham direito ao resgate de seus contratos, ou que sejam segurados há mais de três anos, quando os contratos não admitam resgate, observadas as demais restrições legais". Estatui o Decreto-lei n. 3.908, art. 11: "Decorrido o prazo do mandato do Conselho Fiscal, será prorrogado até a primeira reunião da assembléia geral, se não se houver procedido a nova eleição". Acrescenta o parágrafo único: "Essa prorrogação não poderá, entretanto, exceder de dois meses, findos os quais ter-se-á por extinto o mandato, cumprindo ao Conselho Fiscal que fôr eleito a fiscalização que se haja deixado de fazer". Acrescenta o Decreto-lei n. 3.908, art. 12: "São incompatíveis para as funções dos órgãos criados pelos estatutos sociais para administração e fiscalização desta, ou para outros fins, os sócios: a) condenados a pena que vede, ainda que temporàriamente, o acesso a cargos públicos, ou a pena por crime de prevaricação, de falência culposa ou fraudulenta, peita ou suborno, concussão, peculato ou por crimes contra a economia popular ou a fé pública e contra a propriedade; b) que tenham débito para com a sociedade ou estejam em litígio com a mesma; c) parentes consangüíneos ou afins, até o 4.° grau civil, em relação a outros também eleitos ou já no exercício de funções de administração ou fiscalização, resolvendo-se o impedimento em favor daquele já em exercício, ou quando simultáneamente eleitos, do que foi eleito para cargo de administração, ou, em paridade de funções do mais idoso; d) exerçam cargos da administração em qualquer outra sociedade de seguros; e) servidores públicos federais, estaduais e municipais, inclusive os aposentados, bem como de instituições autárquicas ou paraestatais". Diz, ainda, o parágrafo único: "Os sócios que incorrerem nas incompatibilidades previstas neste artigo perderão automáticamente seus cargos, que serão declarados vagos pelo diretor ou diretores restantes e imediatamente preenchidos, observadas as disposições dos estatutos sociais a respeito". Acrescenta o art. 13: "As sociedades não poderão aceitar responsabilidades de resseguros senão do Instituto de Resseguros do Brasil, que, entretanto, não será considerado seu sócio". A frase final é sem propósito.

Diz o art. 14: "As sociedades mutuas de seguros que mantenham responsabilidades de seguros diretos sôbre riscos situados ou sôbre pessoas residentes em Territórios ou Estados não limítrofes daquele em que tenham sede, ficam sujeitas ao regime seguinte: à) quando as reuniões da assembléia geral não se realizarem com a presença de mais de metade dos sócios, a representação dos ausentes caberá à pessoa designada pelo ministro do Trabalho, Indústria e Comércio; b) ao representante assim designado caberá votar para os cargos da administração e da fiscalização desta, ou para quaisquer outros dependentes de eleição, bem como discutir e votar os assuntos propostos; c) aos sócios presentes, quando em número mínimo determinado nos estatutos, caberá, entretanto, preencher um dos cargos de cada órgão coletivo, sendo êsse cargo indicado pela assembléia geral, que proceder à eleição". Acrescenta o parágrafo único: "O representante dos sócios ausentes terá os votos, que aos mesmos competirem, excluídos da representação aquêles cuja qualidade de sócios seja oriunda de contratos celebrados com sucursais, filiais ou agências estabelecidas no estrangeiro". Ainda se lê no art. 15: "O número mínimo de sócios a que se refere a alínea e do artigo precedente, a ser fixado segundo as condições da sociedade, não poderá ser inferior a um décimo do que tiver sido tomado como base do quorum da assembléia geral". Estabelece o art. 16: "Para observância do disposto no art. 14, logo que convocada a reunião da assembléia geral, será solicitada ao ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, por intermédio do Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização, a designação do representante dos sócios ausentes". Acrescenta o parágrafo único: "A reunião da assembléia geral não se poderá realizar sem a presença dêsse representante, podendo ser adiada a sua realização mediante nova publicação de editais, se necessário".

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§ 4.990. A - Legislação

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O art. 1.466 do CC/1916 não foi reproduzido no Código Civil de 2002.0 Dec.-lei 3.908/1941 e o Dec.-lei 7.377/1945 permanecem em vigor.

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§ 4.991. PRESSUPOSTOS E EFICÁCIA DOS SEGUROS MÚTUOS

1. FIGURANTES. - Os figurantes, nos seguros mútuos, de certo modo se seguram a si mesmos. Somente têm cobertos os riscos, a que se refere o contrato de seguro, enquanto fazem parte da entidade mutualística. Dissemos "de certo modo"; porque tal correlação é apenas econômica e social: nenhum dos sócios é segurador. 2. PRÊMIOS. - Na prática, as espécies principais de prêmios, nos seguros mútuos, são os prêmios fixos, se os sócios são vinculados a quotas preestabelecidas para o fundo de reserva, conforme resulta dos cálculos e dos expedientes técnicos de que lançam mão as outras emprêsas, com a poupança que a cooperatividade permite; e os prêmios variáveis, que o sócio tem de prestar como contribuição eventual, à medida que ocorrem os sinistros. Há, também, a técnica dos prêmios mistos, parte fixa (parte ordinária) e parte variável (parte extraordinária). Diz o Código Civil, art. 1.467: "Nesta forma de seguro, em lugar do prêmio, os segurados contribuem com as quotas necessárias para ocorrer às despesas da administração e aos prejuízos verificados. Sendo omissos os estatutos, presume-se que a taxa das quotas se determinará segundo as contas do ano". A despeito da expressão do art. 1.467 ("em lugar do prêmio"), às vêzes a contribuição dós segurados mutualísticos contém o prêmio. As quotas não provêem só às despesas da administração e aos prejuízos verificados, pois que nesses se inclui o que é necessário à cobertura dos riscos: nem sempre se trata de quotas mais prêmios variáveis. O art. 1.467 não afasta a quota total (despesas da administração, prejuízos, prêmio), pôsto que alguma eventualidade excepcional que eleve demasiado o importe das prestações de seguros tenha de determinar emprêgo das reservas ou lançamento como prejuízo. Daí a regra jurídica do Código Civil, art. 1.468: "Será permitido também obrigar a prêmios fixos os segurados, ficando, porém, estes adstritos, se a importância daqueles não cobrir a dos riscos verificados, a quotizarem-se pela diferença. Se, pelo contrário, a soma dos prêmios exceder à dos riscos verificados, poderão os associados repartir entre si o excesso em dividendo, se não preferirem criar um fundo de reserva". Aliás, o fundo de reserva, que êles criarem, pode ser insuficiente. No art. 15 do Decreto-lei n. 2.063 diz-se que "o fundo inicial será constituído por quotas iguais, subscritas por todos os sócios fundadores

entre os limites mínimo e máximo estabelecidos nos estatutos sociais e constantes da lista de subscrição". As quotas, a que se refere o art. 15, são as quotas do fundo inicial, que é independente do que, como sócio, tem esse de contribuir para prejuízos e, como mutualista, para o seguro. Acrescenta o Código Civil, art. 1.469: "As entradas suplementares e os dividendos serão proporcionais às quotas de cada associado". 3. PLURALIDADE DE SEGUROS. - L ê - s e n o C ó d i g o Civil, art. 1.470: "As

quotas dos sócios serão fixadas conforme o valor dos respectivos seguros, podendo-se também levar em conta riscos diferentes, e estabelecê-los de duas ou mais categorias". Nem todos os mutualistas têm de prestar a mesma quota, quer fixadas quer variáveis-, nem os riscos cobertos hão de ser os mesmos para todos os mutualistas. O que importa é que as diferenças entre as quotas sejam com razão de ser, e baseadas em cálculos, que se não afastem dos dados necessários à quotação justa. 4. PRESTAÇÃO DO SEGURO. - A prestação do seguro é feita pela entidade mutualística, e não pelos segurados, que são necessariamente mutualistas. A sociedade mútua personificou-se, de jeito que o dever de contribuir para as prestações de seguros é dever perante a entidade mutualística, e não perante os segurados. A relação jurídica da mutualidade é interior à sociedade, e não relação jurídica entre mutualistas e segurados.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.991. A - Legislação Os arts. 1.467 a 1,470 do CC/1916 não foram reproduzidos no Código Civil vigente.

§ 4.992. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE SEGURO MÚTUO 1. CAUSAS DE EXTINÇÃO. - As causas de extinção são, em princípio, as

mesmas causas de extinção dos outros contratos de seguros.

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2. SOCIEDADE MUTUALÍSTICA E CONTRATO DE SEGURO. - Se a sociedade mutualística se extingue, extingue-se o contrato de seguro, salvo se os estatutos ou as deliberações da assembléia geral contêm a solução da transferência da posição subjetiva do segurador a outra emprêsa. No art. 2.° do Decreto-lei n. 3.908 alude-se à perda do direito à cobertura se o sócio fundador, decorrido o período de um ano, deixa de fazer o seguro. Aí, não há extinção do contrato de seguro, porque ainda não fôra feito. Quanto aos mutualistas que entraram após a fundação, a perda da qualidade de mutualistas e a perda da qualidade de segurados são, de regra, simultâneas; mas os estatutos podem prever prazo para que se restitua eficácia ao contrato de seguro, de modo que, dentro do tempo de ineficácia, persiste a qualidade de mutualista, como podem fixar prazo para que se faça outro contrato de seguro. As sociedades mutualísticas têm estrutura interna que determina a necessidade de regras jurídicas especiais. Tais regras jurídicas são estranhas ao assunto dos seguros e tocam ao direito privado sôbre sociedades, ou mesmo ao direito público, que lhes fazem exigências de fundo e de forma. Daquelas trataremos quando cogitarmos da exposição sôbre o contrato de sociedade e sôbre seus pressupostos.

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§ 4.992. A - Legislação I

O Dec.-lei 3.908/1941 e o Dec.-lei 7.377/1945 permanecem em vigor.

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CAPÍTULO X V I I CONTRATO DE RESSEGURO

§ 4.993. C O N C E I T O E P R E C I S Õ E S

1. C O N C E I T O . - Já tratamos, no § 4.916, do resseguro. Não temos aqui de estender o conceito. Temos de precisá-lo, no sentido de negócio jurídico bilateral de resseguro. No resseguro, há identidade de objeto, porque o resseguxador assume, no todo ou em parte, os riscos que assumira o segurador. O sinistro, que se prevê, é o mesmo. De ordinário, as cláusulas de um e de outro contrato coincidem. A avaliação dos danos, nas relações jurídicas entre o segurador e o outro contraente repercute na relação jurídica entre o ressegurado e o ressegurador. O contrato de resseguro é outro contrato, autônomo, de seguro. O prêmio pode ser diferente. Quanto à avaliação dos riscos, pode haver diferença, inclusive por alteração do objeto ou por outra razão econômica. 2. PRECISÕES. - O resseguro é inconfundível com a transferência da posição jurídica do segurador a outrem, que sucede ao segurador nas relações jurídicas com o contraente do seguro ou com o beneficiário. Não há transferência de contrato, nem cessão, no resseguro. A prática emprega a palavra "cessão" em sentido atécnico, econômico, e não jurídico, o que se deve evitar, enérgicamente. Tão-pouco se pode admitir a artificiosa concepção de S A L V A T O R E C R I S A F U L L I - B U S C E M I CLa Riassicurazione, I, 107 s.), que via no resseguro algo de parecido com os transportes cumulativos, de jeito que o ressegurador se inseriria no contrato de seguro, com o efeito de se estabelecer relação

jurídica única e gradual. Ora, não há sucessão na relação jurídica com o segurado, nem, tão-pouco, inserção do ressegurador em tal relação jurídica. Não se há de assinalar o resseguro ao co-seguro. Nesse, os riscos são repartidos entre os seguradores, ditos co-seguradores, em contrato com a pessoa que quer o seguro. No resseguro, o sinistro permite ao segurado exigir do segurador toda a mora e o segurador é que pode ir contra o ressegurador. A prática do co-seguro resulta de circunstâncias ligadas à concorrência entre as empresas seguradoras, à necessidade de maior cobertura dos riscos e de reciprocidade de interêsses. Há outros meios para se atingirem êsses fins, como a cooperação técnica entre emprêsas seguradoras, consórcios, coalizões e outros acordos de colaboração. O segurado pode não ter interêsse em que haja o co-seguro. Quase sempre o co-seguro provém de acordo permanente entre emprêsas seguradoras, que tem, assim, função de negócio jurídico subjacente, rarissimamente justajacente ou sobrejacente. Cf. Tomo XLV, § 4.915. A apólice de seguro pode ser uma só, subscrita por todos os contraentes, como pode ser em diferentes apólices de seguro o co-seguro. A unidade de documento não unifica o contrato de seguro, salvo se a unicidade de contrato supera a responsabilidade dos seguradores por quotas. A cláusula de gestão (Führungsklausel), pela qual se alude a acordo específico entre os co-seguradores, de modo nenhum desnatura o co-seguro, mesmo se importa atribuição de percentual do prêmio para determinadas atividades (cf. WILHELM KIRSCH, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses, 17; ALBERT EHRENZWEIG, Deutsches Versicherungsvertragsrecht, 41). Entre os co-seguradores há, então, outorga de poder. Quase sempre há mandato; não sempre (sem razão, GIUSEPPE FANELLI, Le Assicurazioniprivate nella giurisprudenza, 47 s.). A relação jurídica de sociedade não seria relação jurídica que correspondesse à cláusula de gestão. As regras jurídicas sôbre outorga de poder são invocáveis. Entende-se incluso o poder para a interpelação, não o poder para a cobrança judicial do prêmio, que depende de explicitude (cf. WILHELM KIRSCH, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses, 25 s.). A gestão pode ser a título oneroso ou gratuito. Os co-seguradores podem aprová-la ou desaprová-la. 3. ESPÉCIES DE RESSEGUROS. - Os resseguros têm as suas e s p é c i e s , como os seguros. O Decreto-lei n. 9.735, de 4 de setembro de 1946, estabelece, no art. 26, parágrafo único, que "as operações do I. R. B. p o d e r ã o

ter por base qualquer tipo de resseguro e serão reguladas por normas estabelecidas pelo C. T.", isto é, pelo Conselho Técnico. O resseguro, no regime do Decreto-lei n. 9.735, é um contrato, em que o contraente que quer o resseguro é o segurador e o Instituto de Resseguros do Brasil é o ressegurador. Pode o Instituto querer segurar o que segurou e então se há de dizer que êle retrossegura, sendo, pois, o retrossegurado no contrato em que outro é o retrossegurador. 4. CONSTRIÇÃO BILATERAL A RESSEGURAR. - A d e s p e i t o d a o b r i g a t o -

riedade do resseguro, para o segurador (Decreto-lei n. 9.735, art. 24) e para o Instituto de Resseguros do Brasil (art. 27: "A aceitação do resseguro pelo I. R. B. é, em princípio, obrigatória, tanto para a responsabilidade principal quanto para os riscos assegurados"), a constrição legal a contratar (gesetzlicher Vertretungszwang) deixa alguma margem à autonomia da vontade. Quanto à emprêsa seguradora, só é constrita a resseguro do excedente dos limites técnicos fixado para cada ramo de operações, ou, em caso de co-seguro, ao resseguro de vinte por cento, no mínimo, das responsabilidades assumidas. Quanto ao Instituto de Resseguros do Brasil, pode êle recusar-se a concluir o contrato de resseguro, quer no seu todo, quer, apenas, no que se refere a responsabilidades acessórias, quando, ajuízo do Conselho Técnico, o risco não lhe parecer cabível sem temeridade (Decreto-lei n. 9.735, art. 27, § 1.°, verbis "não oferecer as necessárias condições de segurança"), ou "quando, por motivos de ordem técnica, não lhe convier aceitá-lo". Se não ocorre o que se prevê no art. 27, § 1.°, o Instituto não pode recusar a oferta. Há dever e pretensão da emprêsa seguradora a que o Instituto faça o resseguro. A ação proponível é a ação declaratória, ou a condenatória, ou a cominatória, ou a ação do art. 1.006 do Código de Processo Civil. O Instituto não pode aceitar o resseguro oferecido por qualquer emprêsa de seguros se já o havia recusado a outra, salvo se não persistem as razões da recusa (Decreto-lei n. 9.735, art. 27, § 2.°).

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§ 4.993. A - Legislação A atividade de resseguro no Brasil sofreu grandes transformações, a partir de modificações legislativas decisivas nos últimos anos. Nesse sentido, as normas

mencionadas por Pontes de Miranda, neste parágrafo, sem exceção, estão revogadas ou foram substancialmente alteradas. A atuação em regime de monopólio do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB - foi suprimida pela EC 13/1996, que conferiu à lei complementar a disciplina da autorização para funcionamento de estabelecimentos de resseguro. Da mesma forma o IRB foi transformado sociedade de economia mista, atualmente denominado IRB Brasil Resseguros S.A. A LC 126/2007 disciplina a política de resseguro, retrocessão e cosseguro, assim como sua intermediação e contratação no Exterior. A lei admite a contratação de resseguro e retrocessão com três espécies de resseguradores, a saber, o ressegurador local, o ressegurador admitido e o ressegurador eventual. O ressegurador local é aquele com sede no Brasil, constituído sob a forma de sociedade anônima com finalidade exclusiva para realizar operações de resseguro e retrocessão. O ressegurador admitido é definido como o estrangeiro, com escritório de representação no Brasil, e que atendendo às exigências da legislação se encontre cadastrado no órgão regulador para a realização de operações de resseguro e retrocessão. E por fim, o ressegurador eventual, entendido como aquele que sediado no Exterior, e sem escritório de representação no Brasil, tenha sido cadastrado, atendendo as condições previstas na legislação, para a realização das mesmas operações (art. 4.° da LC 126/2007). No tocante ao IRB, sua criação, sob esta denominação, foi autorizada pelo Dec.-lei 1.186/1939. Posteriormente, foi reestruturado nos termos do Dec.-lei 9.735/1946 e, após, pelo Dec.-lei 73/1966. Finalmente, a Lei 9.482/1997 dispôs sobre a abertura do seu capital social, qualificando-o como sociedade de economia mista.

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Usa-se mencionar resseguro obrigatório ou facultativo, conforme sua contratação decorra ou não de exigência legal ou regulamentar.

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§ 4.993. B - Doutrina

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Pelo resseguro, o segurador que tenha contratado a garantia de um determinado interesse, identificando-o como de risco excessivo, realiza novo contrato cujo objeto é a transferência a outro segurador (a quem no caso se denominará ressegurador), de parte da responsabilidade e do respectivo prêmio. As funções da atividade de resseguro vinculam-se a melhor higidez e capacidade econômlco-financeira dos seguradores diretos, uma vez que promove maior pulverização dos riscos (ALVIM, Pedro. O contrato de seguro. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 356; RIBEIRO, Amadeu. Direito dos seguros. São Paulo: Atlas, 2006. p. 166). Da mesma forma, identifica-se modernamente no resseguro finalidade de proteção do segurado, em acordo com a disciplina contemporânea de proteção do consumidor. Não se perde de vista, contudo, que o resseguro é operação estranha ao segurado, que dela não participa, embora possa se beneficiar, Indiretamente, de seus efeitos.

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A contratação do resseguro pode se dar de modo direto entre o segurador cedente e o ressegurador, ou por intermédio de corretor de resseguro.

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Um aspecto de grande importância diz respeito, frente às alterações do quadro normativo da atividade de resseguros no Brasil, à pretensão existente no regime anterior, de que eram titulares os seguradores - e do qual faz referência Pontes de Miranda - a que o IRB contratasse o resseguro, à semelhança de contrato coativo. Em tese a reabertura a outros agentes, atuando inclusive sob concorrência livre, inclusive com a possibilidade de atuação de resseguradores estrangeiros, não permitiria cogitar mais de contratação obrigatória do resseguro. Podem ser consideradas neste caso, necessidades de transferência de risco ( B O J U N G A , Luiz. Contratos de resseguro. Comentários à lei do resseguro. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 106), assim como de um dever de cooperação do IRB em relação ao órgão competente à fiscalização, para fornecimento de informações técnicas que disponha em razão de sua situação histórica como monopolista. Mas não mais obrigação de contratar, contraditório com o regime de concorrência livre.

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§ 4.993. C - Jurisprudência A responsabilidade do ressegurador consiste no repasse ao segurador do valor correspondente ao resseguro. Não responde diretamente frente ao segurado e ao beneficiário (STJ, REsp 1.178.680/RS, 3 . a T „ j. 14.12.2010, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 02.02.2011). Da mesma forma, é assentado no STJ o entendimento de que a posição do Instituto de Resseguros do Brasil, nas ações relativas à cobrança de seguro, é de litisconsorte necessário, quando participe em percentual da soma reclamada (STJ, REsp 791,030/RS, 3. a T., j. 13.12.2005, rei. Min. Castro Filho, DJ 22.05.2006). Atualmente com a abertura do mercado de resseguro, o mesmo se exige em relação aos resseguradores em geral. Admite-se a estipulação do resseguro em moeda estrangeira, desde que quando for pago seja convertido em moeda nacional (STJ, REsp 680.543/RJ, 3.a T„ j. 16.11.2006, rei. Min. Nancy Andrighi, D J 04.12.2006).

§ 4.994. PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE RESSEGURO 1. PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS. - NO c o n c e i t o d e r e s s e g u r o está suposto

o seguro anterior, seja efeito de contrato, ou não. O que se exige é que o segurador, vinculado por negócio jurídico ou por lei, contrate com outrem o seguro do que já foi seguro. Não há, portanto, seguro da responsabilidade do segurado, mas outro seguro, com que o ressegurado recobre o risco que êle cobria. Os figurantes do contrato de resseguro são o segurador e o ressegurador. O contraente ou o segurado do contrato de seguro não é figurante do contrato de resseguro.

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2. OUTROS PRESSUPOSTOS. - Os pressupostos e cláusulas do contrato concluido pelo segurador hão de ser comunicados ao ressegurador. O ressegurador pode invocar os arts. 1.443 e 1.444 do Código Civil. O segurador também pode exigir do ressegurador o que se prevê no art. 1.446. O representante do segurador é responsável conforme o art. 1.445.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.994. A - Legislação Os deveres de boa-fé dos contratantes do seguro, a que se referiam os arts. 1.443 e 1.444 do CC/1916, citado por Pontes de Miranda, são exigíveis também na relação entre o segurador e o ressegurador, ora mediante incidência dos arts. 765 e 766 do CC/2002. As regras dos arts. 1.445 e 1.446 do CC/1916 não foram reproduzidas pelo Código Civil vigente. Todavia, em relação à responsabilidade do procurador que celebra o contrato em nome do segurado, resultado semelhante à regra do art. 1.445 revogado, se obtém mediante as regras gerais sobre a responsabilidade do representante por atos próprios na conclusão do negócio. O art. 4.° da LC 126/2007 estabelece que as operações de resseguro e retrocessão só podem ser realizadas por ressseguradores locais, resseguradores admitidos e resseguradores eventuais. Por ressegurador local, define o art. 4.°, I, da LC 126/2007 aquele sediado no país constituído sob a fornia de sociedade anônima, tendo por objeto exclusivo a realização de operações de resseguro e retrocessão. Já o ressegurador admitido é aquele sediado no exterior, com escritório de reprej sentação no país, que, atendendo às exigências previstas na Lei Complementar e nas normas aplicáveis à atividade de resseguro e retrocessão, tenha sido cadastrado como tal no órgão fiscalizador de seguros para realizar operações de resseguro i e retrocessão (art. 4.°, II, da LC 126/2007). Já o ressegurador eventual é a empresa ¡ resseguradora estrangeira sediada no exterior sem escritório de representação no j país que, atendendo às exigências previstas na Lei Complementar e nas normas j aplicáveis à atividade de resseguro e retrocessão, tenha sido cadastrada como tal j no órgão fiscalizador de seguros para realizar operações de resseguro e retrocesj são (art. 4.°, Ill, da LC 126/2007). No caso do ressegurador eventual, refere o art. 4°, parágrafo único, da LC 126/2007, que "não se. admitirá o cadastro de empresas I estrangeiras sediadas em paraísos fiscais, assim considerados países ou depen! dências que não tributam a renda ou que a tributam à alíquota inferior a 20% (vinte | por cento) ou, ainda, cuja legislação interna oponha sigilo relativo à c o m p o s i ç ã o i societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade". j A LC 137/2010, de sua vez, incluiu o § 2.° no art. 4." da LC 126/2007, equiparando ao ressegurador local, para fins de contratação de operações de resseguro

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e retrocessão, "o fundo que tenha por único objetivo a cobertura suplementar dos riscos do seguro rural nas modalidades agrícola, pecuária, aquícoía e florestal, observadas as disposições de lei própria".

§ 4.995. EFICACIA DO CONTRATO D E RESSEGURO

1. RELAÇÕES JURÍDICAS IRRADIADAS. - O ressegurador assume o risco,

que êle cobre ao segurador. A sua situação é a mesma do segurador, nos limites do contrato de resseguro. O contrato de resseguro não cria relações jurídicas entre o contraente, outorgado, do contrato de seguro, ou o beneficiario, e o ressegurador. Salvo alguma regra jurídica legal a favor da massa dos segurados. As relações jurídicas do resseguro são independentes das relações jurídicas do seguro, porque nenhuma relação jurídica se cria entre o ressegurador e o segurado. Dá-se o mesmo no tocante, ao retrosseguro, a que erradamente se tem chamado retrocessão". (Pode haver retrocessão dos direitos do segurador, ou do ressegurador, contra o outro figurante do contrato, como se ao segurador ou o ressegurador cabe o seu crédito ao prêmio, ou dos prêmios. Direito é ciência. Não se pode chamar "manga" à laranja ou à maçã.) 2. DESPESAS PARA EVITAMENTOS E DESPESAS APÓS O SINISTRO. - A s

despesas que o segurador faz para evitar o sinistro, ou após o sinistro, para as verificações necessárias, correm por conta, proporcionalmente, do segurador e do ressegurador. Salvo, evidentemente, se resultaram ou no que resultaram de dolo ou culpa do segurador. 3. RESSARCIMENTO. - O ressarcimento ao segurador é devido no momento mesmo em que o é ao segurado, porque o resseguro recobre o risco que o segurador cobrira. No momento em que se última a liquidação do que o segurador há de prestar, por liquidado se tem o que há de prestar ao segurador o ressegurador. (a) Lê-se no Decreto-lei n. 9.735, de 4 de setembro de 1946, art. 34: "As liquidações extrajudiciais (amigáveis) só obrigarão o I. R. B. quando o acordo relativo à importância da indenização houver sido por êle homologado e o pagamento da indenização por êle prèviamente au-

torizado, salvo as exceções previstas nas normas estabelecidas para cada ramo". Supõe-se acordo sôbre a liquidação feita pelo segurador, ou pelo segurador e pelo ressegurador, ou mesmo somente por êsse. O segurado originário não é figurante do acôrdo, pôsto que possa haver conveniência em que o, acôrdo seja entre os três interessados. A despeito da natureza de ius cogens do art. 34, por ser regra jurídica interna, estatutária, com as sós exceções a que se refere, o Instituto de Resseguros do Brasil responde pela mora e perdas e danos oriundos de retardamento na homologação e no pagamento da indenização. No art. 35 do Decreto-lei n. 9.735, de 4 de setembro de 1946 (Decreto n. 21.810, de 4 de setembro de 1946, art. 59) acrescenta-se: "As normas estabelecidas pelo I. R. B. para as liquidações extrajudiciais em que o mesmo tiver interêsse econômico como ressegurador obrigarão tôdas as sociedades, inclusive as co-seguradoras que não tiverem resseguro no I. R. B.". O art. 35 não exonera o Instituto de Resseguros do Brasil de qualquer responsabilidade pela mora, ou improcedência do exame de que resulte negar a homologação, nem por outro fato pelo qual haja de responder ao segurador ou aos co-seguradores. Qualquer interessado, a que a atitude do Instituto de Resseguros do Brasil haja causado dano, inclusive moral (Código Civil, art. 76), pode propor ação contra o Instituto de Resseguros do Brasil, como, e. g., para se reputar sem razão a denegação da homologação ou o retardo na autorização de pagamento. (b) Se a liquidação do seguro é judicial, os figurantes são o segurado e o segurador, mas o ressegurador é litisconsorte necessário (Código de Processo Civil, art. 88, alínea 1.a, 1.a parte, e alínea 2.a, 1.a parte). Lê-se no art. 36 do Decreto-lei n. 9.735: "Nas ações de seguros será o Instituto de Resseguros do Brasil considerado litisconsorte necessário, sempre que tiver responsabilidade na importância pedida na inicial" (Decreto n. 21.810, art. 60). Ainda estabelece o art. 36, § 1.°: "Na contestação fica a sociedade obrigada a declarar se o I. R. B. tem participação na soma reclamada, salvo se alguma outra sociedade já o houver feito, devendo, então, o juiz ordenar a sua citação para integrá-la, e ficando sobrestado o andamento do feito até sua efetivação". Quanto aos resseguros, a ação do segurador é contra o Instituto de Resseguros do Brasil, ou dêsse contra o segurador. Tem-se de atender, por analogia, às regras jurídicas acima referidas e às que se seguem. (c) O segurado originário não tem ação direta contra o ressegurador, mesmo para constrangê-lo a prestar ao segurador a soma do resseguro.

(d) O fôro em que se pode chamar ajuízo o Instituto de Resseguros do Brasil é o em que tem de ser demandado o segurador (Decreto-lei n. 9.735, art. 36, § 2°), mesmo se a ação foi proposta pelo segurador sem estar em juízo o segurado. Nas ações executivas de seguros, têm de ser citados a sociedade e o Instituto de Resseguros do Brasil (Decreto-lei n. 9.735, art. 36, § 3.°), se houve resseguro. Supõe-se, aí, haver o pressuposto da quantia certa, ou de se ter liquidado o débito. Se o não foi, tem de haver liquidação, com a citação do segurador e do Instituto de Resseguros do Brasil, se houve contrato de resseguro. No art. 36, § 4.°, atende-se a que o Instituto de Resseguros do Brasil não é figurante na relação jurídica de direito material entre o segurado e o segurador e a que pode não haver concordância entre o segurador e o ressegurador quanto a louvação em perito. Dá-se ao Instituto de Resseguros do Brasil a indicação, o que, de iure condendo, não é digno de aplauso. Se a ação é entre o segurador e o Instituto de Resseguros do Brasil, não há cogitar-se de invocação do art. 36, § 4.°: aí, não é êsse litisconsorte, mas demandado pelo segurador ou demandante contra o segurador. (e) No Decreto-lei n. 9.735, art. 33, estatui-se: "As decisões do I. R. B. nos casos de liquidação de sinistros obrigam as sociedades seguradoras e, em caso de co-seguro, tôdas as co-seguradoras". Ò art. 33 não pré-exclui, nem poderia pré-excluir, o exame judicial da decisão do Instituto, porque o impede o art. 141, § 4.°, da Constituição de 1946.

Panorama atual pelo Atualizador § 4.995. A - Legislação

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j

O Dec.-lei 9.735/1946 encontra-se revogado. Disciplina a atividade de resseguros, que agora não mais se realiza em regime de monopólio, mas de livre concorrência, após o advento da EC 13/1996, a LC 126/2007.

¡ j

§ 4.995. B - Doutrina

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As relações entre o ressegurador e o segurador em relação ao contrato de resseguro, aplica-se, no que couber, a disciplina legal do contrato de seguro prevista no Código Civil de 2002.

§ 4.996. R E T R O S S E G U R O

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1. CONCEITO E NATUREZA. - Retrosseguro é o nôvo resseguro, que o

ressegurador (ressegurado) faz com outro ressegurado por quota parte dos riscos assumidos, sem qualquer vinculação entre o segurado originário e o nôvo ressegurador. Nem êle nem o resseguro se confundem com a transferência da posição subjetiva do ressegurador ou do retrossegurador, em que se dá a substituição do ressegurador ou do retrossegurador. A natureza do retrosseguro é a mesma do resseguro. Trata-se de resseguro pelo ressegurador. 2 . ERRÔNIA DE EXPRESSÃO. - J á n o a r t . 2 . ° , o D e c r e t o - l e i n . 9 . 7 3 5

falou de retrocessão. No art. 26, refere-se a "retrocedente", em vez de a retrossegurador. O Instituto de Resseguros do Brasil aceita resseguros e faz retrosseguros. No art. 28, diz-se obrigatório o retrosseguro, oferecido pelo Instituto, para as empresas, sem referência a serem nacionais ou estrangeiras, autorizadas a operar no país, e emprega-se o têrmo "retrocessões", de modo que nenhuma diferença se fêz entre o retrosseguro por emprêsa nacional ou estrangeira. A expressão errada aparece nos arts. 28, §§ 1.° e 2.°, 29 e § 3.° ("retrocessionárias"), 30 e parágrafo único, 31, 32 ("cessão") e 37 ("retrocessionárias").

Panorama atual pelo Atualizador § 4.996. A -

Legislação

A crítica de Pontes de Miranda ao uso indevido da expressão retrocessão ao invés do retrosseguro que propõe, valem atualmente em relação à LC 126/2007, em vigor, que a utiliza. O Dec.-lei 9.735/1946 encontra-se revogado.

§ 4.997. E F I C Á C I A D O R E T R O S S E G U R O 1. PRECISÕES. - Nenhuma relação jurídica se estabelece e n t r e o ressegurador, que retrossegura, e o segurador originário, ou o c o n t r a e n t e do

seguro a favor de outrem. Não se precisa de qualquer assentimento do segurado. 2. DEVERES DO RETROSSEGURADO E DO RETROSSEGURADOR. - Os de-

veres do retrossegurado são perante o retrossegurador, sem que o segurado possa ter qualquer direito, pretensão ou ação. Os deveres do retrossegurador são restritos aos riscos que foram retrossegurados.

§ 4.998. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE RETROSSEGURO

1. CAUSAS COMUNS. - O resseguro extingue-se pelas mesmas causas extintivas do seguro, mas sem que seja necessária a correlação. 2. EXTINÇÃO DO RETROSSEGURO. - O chamado retrosseguro extingue-

-se como o resseguro.

§ 4.999. SEGUROS E M COOPERATIVAS

1. COOPERATIVAS E SEGUROS. - Há cooperatividade nas sociedades

mútuas, porém não há sempre mutualidade nas cooperativas. A cooperativa senso estrito é fruto do meado do século passado, em reação ao capitalismo. Continuou a linha evolutiva em que se puseram os sindicatos, as instituições de assistência e as sociedades de mútuos socorro. A fonte histórica está nos Equitable pioneers da Grã-Bretanha, em 1844. Das sociedades cooperativas trataremos, mais de espaço, ao falarmos das sociedades. Aqui, apenas temos de referir-nos, de passagem, às cooperativas de seguros. 2. LIMITAÇÕES A RESPEITO DE SEGUROS. - Lê-se no Decreto-lei n. 926,

de 5 de dezembro de 1938, art. 1.°: "Somente os seguros agrícolas, inclusive de indústrias rurais, e os de acidentes do trabalho poderão ser objeto de operações de sociedades cooperativas".

Panorama atual pelo Atualizador § 4.999. A - Legislação O Dec.-le¡ 926/1938 mencionado por Pontes de Miranda, encontra-se revogado. Atualmente, sobre o tema, incide o art. 24 do Dec.-lei 73/1966, o qual estabelece que poderão operar em seguros privados apenas sociedades anônimas ou cooperativas, devidamente autorizadas. O parágrafo único do art. 24, então, define que as sociedades cooperativas operarão unicamente em seguros agrícolas, de saúde e de acidentes do trabalho. Quando for o caso, note-se que às relações estabelecidas com sociedades cooperativas que atuem como fornecedoras de serviços - o que pode ocorrer em matéria de seguro - incidem as normas do Código de Defesa do Consumidor.

TÍTULO L I COMODATO

CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE COMODATO

§ 5.000. CONCEITO DE COMODATO

1. PRECISÕES. - O comodato é empréstimo gratuito. Se se transfere o direito de propriedade, ou algum direito real limitado, e não só o direito pessoal ao uso, não há pensar-se em comodato. 2. DIREITO ROMANO. - O contrato de commodatum (commodare, utendum dare) concluía-se com a entrega do bem ao comodatário, que se vinculava a restituir ao comodante o bem que recebera. Durante o tempo entre a conclusão e a restituição, o comodatário ficava com a coisa, como simples detentor. A propriedade e a posse só as tinha o comodante. Ao comodante nascia a actio commodati directa, com que exigia a restituição. Se eventualmente ao comodatário tocava algum direito, ou alguns direitos, em iudicium contrarium tinha a tutela jurídica. Até a metade do século II antes de Cristo, há referências ao empréstimo de uso ou comodato, porém não à figura jurídica do contrato de comodato. O comodato não entrava no mundo jurídico. Permanecia fora, no mundo fáctico, oriundo de relações de amizade e de benevolência. As ironias em provérbios e dizeres eram expressivas: "Rem sis perdere, da commoda homini amico" (PLAUTO, Asinaria, II, 4, 39; cf. E. COSTA, II Diritto romano nelle commedie di Plauto, 313 s.). Só mais tarde, para resolver o problema do estado fáctico que o comodato suscitava, PACÔNIO falou de ação in factum que havia de ter o comodante para exigir a restituição do bem comodado. O problema era delicado, pela tardança do sis-

tema jurídico em juridicizar as relações criadas pelo empréstimo gratuito. Sôbre isso, ULPIANO (L. 1, § 1, D., commodati vel contra, 13, 6), cujo texto é cheio de confusões. Nem mesmo se pode afirmar que a ação foi criação de PACÔNIO.

Não se sabe quando começou a ação in factum, nem quando se concebeu a fórmula in ius. Não se pode asseverar que a PACÔNIO se deva a actio decretalis para a tateia do comodato, como pareceu a F. PASTORI (II Comodato nel diritto romano, 19 s.). A L. 1, § 1, foi alterada em muitos pontos, como, por exemplo, onde se diz que CÁSSIO admitia o comodato de imóvel e VIVIANO mesmo o de habitação. Ora, CELSO é anterior a VIVIANO, que, portanto, nada ampliou ("Vivianus amplius etiam habitationem Commodari posse ait"). A ação in factum, que se atribuiu ao comodante, tinha a finalidade de atacar ato ilícito, qual o de não restituir o comodatario o bem de outrem, cujo uso terminara (cf. VINCENZO ARRANGIO RUIZ, Istituzioni di Diritto

romano, 10.a ed., 298). Devido a isso é que, a despeito da juridicização do comodato, mais se atendia, durante a época clássica, à entrega do bem do que às manifestações de vontade, ao consenso, que seria acidental, ou, pelo menos, de menor significação. Na república, foi introduzida a fórmula in ius a favor do comodante (actio directa) e a favor do comodatário (actio contraria), aquela, para a restituição, e essa, para o ressarcimento de danos ou reembôlso de despesas extraordinárias. Em vez da responsabilidade objetiva da ação in factum, com a ação in ius teve-se o ressarcimento dos danos ao bem ou por infrações dos deveres do comodatário. NaL. 17, § 3, D., commodati vel contra, 13, 6 (PAULO), diz-se: "Sicut autem voluntatis et officii magis quam necessitatis est commodare, ita modum commodati finemque praescribere eius est qui beneficium tribuit, cum autem id fecit, id est postquam commodavit, tunc finem praescribere et retro agere atque intempestive usum commodatae rei auferre non officium tantum impedit, sed et suscepta obligatio inter d a n d u m accipiendumque. geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones, ut appareat, quod principio beneficii atque nudae voluntatis fuerat, converti in mutuas praestationes actionesque civiles". Assim, PAULO frisa que o dar em comodato é mais de vontade e de obséquio do que de necessidade. Normal é que o modo e os limites do comodato sejam determinados pelo outorgante. Depois de o concluir - isto é, depois de dar em comodato (postquam commodavit) - não pode alterar o que se estabeleceu.

Aludiu PAULO a auto-regramento de acordar, ou não, em comodato, se alguém o quer, e de determinar têrmos e limites, modo e fim, de jeito que, após isso (cum autem id fecit), com a tradição do bem, se conclui o contrato. A interpretação que aponta no texto a irradiação de efeitos antes da entrega do bem, devido ao "id est postquam commodavit", tem de ser repelida. Não atendeu PAULO somente à manifestação de vontade do outorgante. Cogitou da oferta, que êle fêz, ou da aceitação, se alguém ofertou. Lá está, significativo e adequado, o "retroagere atque intempestive usum commodatae rei auferre". A necessitas, o vínculo jurídico, somente exsurge para os dois figurantes depois que o outorgante faz a entrega do bem, "post quam commodavit". Não é fora de dúvida que a terminologia jurídica mais antiga tenha sido utendum dare. Assim pensa F. PASTORI (II Comodato nel diritto romano, 1 s.); mas sem prova. PACÔNIO empregou utendum, e não se há de entender que na L. 1, § 1, devem estar, originàriamente, utendi dati. A restituição havia de ser expirado o prazo, para o qual se deu o cômodo, ou, se não se determinou o tempo, quando se houvesse feito ou se houvesse de ter feito o uso a que se referiu o contrato. Na época clássica, a responsabilidade do comodatário era pela custódia e, na pós-clássica, pela diligentia in custodiendo. Assim, furtada a coisa, respondia o comodatário. O comodatário tinha eventual pretensão ao ressarcimento de despesas ou de danos oriundos de vícios do objeto que o comodante conhecesse, ou de má fé (GAIO, L. 18,2-4, D., commodati vel contra, 13,6; AFRICANO, L. 21, pr.). Lê-se no Código Civil, art. 1.248: "O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto". Na definição ressalta a alusão à infungibilidade, mas o sistema jurídico não pode acolher a afirmação de só se referir o comodato à tradição de bens não fungíveis por sua natureza. Afastado estaria que, diante da fungibilidade do objeto, se pudesse pensar em comodato. Bens fungíveis e bens infungíveis podem ser comodados. O que importa é que a restituição seja in individuo. O comodatário tem de restituir o que lhe foi entregue; portanto, não pode consumi-lo. Se o comodatário se vinculou a não o consumir, o bem fungível pode ser objeto de comodato. Fora daí, sim; com o comodato é incompatível a fungibilidade. Não se pode dizer que a infungibilidade voluntária não baste. Nem que baste a inconsumibilidade voluntária: pode A entregar o bem fungível com a cláusula de inconsumibilidade, sem que a restituição haja de ser in individuo. A infungibilidade, natural ou voluntária, implica a inconsumi-

bilidade, porque não se pode consumir o que se há de restituir in individuo (é o caso do comodato ad pompam). 3. SE HÁ COMODATO IRREGULAR OU IMPRÓPRIO. - Se n o contrato

se restringiu ao gênero a infungibilidade, de modo que estaria admitida a fungibilidade na espécie, não se trata de comodato. É o chamado comodato irregular ou comodato impróprio, que comodato não é. O argumento dos que o consideram comodato está em que restituir na mesma espécie é restituir eadem res. Com isso, admitir-se-ia propriedade de espécie, propriedade de bem indeterminado. Mais absurdo ainda seria ter-se como eadem res o infungível só no gênero (e. g., F. CARNELUTTI, Teoria giuridica delia circolazione, 25). O comodato de coisa fungível supõe que se haja estabelecido a infungibilidade convencional. Se o bem é fungível e só se vinculou o outorgado a não consumi-lo, não há comodato. Se o bem é consumível e só se prometeu a infungibilidade, também não se tem o contrato de comodato. A restituição in individuo supõe que não se substitua nem se consuma o bem entregue. Pode-se dar em mútuo bem infungível, porque só se exigiu a restituição em bem da mesma espécie ou gênero. Pode-se dar em comodato bem fungível, se foi exigida a restituição da eadem res. 4. RELAÇÕES DE CORTESIA E DE BENEVOLÊNCIA. - H á dações de uso

que não entram no mundo jurídico. Permanecem no mundo fáctico. Se A e B estão no teatro e A emprestou a B o binóculo, não houve contrato de comodato. Houve ato de gentileza, tanto que A, que resolveu sair antes de terminar o ato da. peça, pode pedir a B o binóculo. Se, na aeronave, A oferece a B a revista, que leva consigo, não há contrato de comodato. A despeito de o binóculo ou de a revista passar às mãos de B, não houve transferência da posse. Por isso mesmo, se B deixa cair o binóculo e êsse se quebra, ou se B sai no aeroporto intercalar e se esquece da revista na estação, a sua responsabilidade é extracontratual, e não contratual. Tem-se de repelir que se trate de contrato de gentileza (Gefãlligkeitsvertrag), pois que o ato de A e o ato de B não entraram no mundo jurídico, a relação que dêles se irradia é que é relação de gentileza (Gefãlligkeitsverhaltnis). O comodato pode ser somente fundado em cortesia (motivo!), mas há atos de cortesia que não entram no mundo jurídico. Essa facticidade, em vez de juridicidade, aconteceu com o comodato antes de o direito romano recebê-lo (até meados do século II antes de Cristo, pelo menos). Hoje, há a linha que divide os negócios jurídicos e negócios fácticos de

dação de uso. Diferente é o que ocorre se A oferece o binóculo a B, que vai viajar, ou vai ao teatro, e B aceita, ou se A, em qualquer dêsses casos, atende ao pedido de B. Aí, há a tradição, a posse é transferida a B. Sempre que, depois da entrega, o outorgante não pode exigir a restituição antes de ser usado o bem, não houve contrato de comodato. Por isso mesmo, se A entrega, de empréstimo, a B o automóvel, com que B vai sair, ou já saiu, há contrato de comodato, e A tem de esperar que o uso - que êle outorgou - termine. Na dimensão da moral, quem promete dar gratuitamente, o automóvel, ou a casa de campo, ou o apartamento da praia, e retira o que manifestou, incorre em falta. É reprovável, éticamente, pelo modo de proceder. Se a pessoa, que contou com o automóvel, ou com a casa de campo, ou com o apartamento, já havia feito despesas e marcara chegada em São Paulo, ou já se transportara, só ou com a família, para o lugar em que está situada a casa de campo, ou o apartamento, pode ter fundamento para a ação de indenização por ato ilícito, indenização por culpa extracontratual. Não tem a ação por inadimplemento. Aliter, se houve a tradição do bem, como se o outorgante entregou a chave do carro, ou bilhete para ser entregue ao guarda do carro, ou a chave da casa, ou do apartamento, ou apenas telegrafou com a comunicação de que "a casa ou o apartamento está vazio, à sua espera", ou "pode apanhar as chaves na casa dc; vizinho", ou "as chaves estão com os empregados".

Panorama atual pelo Atualizador § 5.000. B - Doutrina Ressalta-se especialmente fixar na doutrina de Pontes de Miranda com relação ao comodato, a entrega da coisa e sua vinculação ao um uso acordado, uma dada finalidade, que desde então deve ser respeitada por ambos. Daí a distinção operada entre o comodato e a dação de uso.

§ 5.000. C - Jurisprudência Não constitui o comodato fato gerador do imposto de circulação de mercadorias e serviços uma vez que não há no caso transmissão da propriedade da coisa (STJ, REsp 791.491/MG, 1. a T.,j. 19.09.2006, rei. Min. José Delgado, rei. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJ 07.11.2006).

§ 5.001. NATUREZA DO CONTRATO DE COMODATO

1. CÓDIGO CIVIL, ART. 1.248. - O art. 1.248 do Código Civil, na esteira da tradição romana e medieval, pôs em relevo características do instituto: "O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto". Temos, pois, como elementos distintivos: a gratuidade, a realidade. Não se aludiu a vincularidade. Se só se tem de restituir como dever, gerador da obrigação, tem-se, necessàriamente, de se afirmar ser unilateral o contrato, pois que se abstraiu da prestação que integrou o contrato real. Mas, se o comodante retira a entrega, a eliminação ofende a configuração do contrato real, que traz consigo a velha origem do instituto. Em verdade, há o direito ao uso do bem e a esse direito há de corresponder dever, que somente pode ser do comodante. Mesmo assim põe-se ao vivo, para se manter a concepção da unilateralidade, que o dever de uso conforme o contrato e o de restituição não são dever de prestar. Em tudo isso, a discussão perde-se em torneios sucessivos, por ter faltado a permissão: bilateral só se diz o contrato em que há prestação de cada figurante. Ora, nem todo dever é de prestar ou contraprestar. A bilateralização pode ser ultimada, como no mútuo com interêsse; ou apenas se esboçar, como na doação com encargo, em que êsse não chega a ser contraprestação. Bilateralizado o contrato, não há comodato. No comodato, o comodatário nada presta ao comodante. A luta entre os que só se apegam à unilateralidade porque só o comodante deve, ou só deve o comodatário, mostra que os seus adeptos não assentaram o conceito de bilateralidade do contrato. 2. GRATUIDADE. - O comodato é contrato gratuito. Não ha vantagem, do lado do comodante, que permita pensar-se em onerosidade. Se o contrato se fêz oneroso, deixou de ser de comodato. Aí, a história e a letra da lei não permitem discordâncias teóricas. O interêsse do comodante em comodar, êsse, se existe e é forte, apenas se há de ter como motivo, mesmo se o comodante somente emprestou o cavalo, gratuitamente, porque o uso pelo comodatário melhoraria o passo e outras habilidades do animal. Se o que seria motivo se fêz causa, então o contrato não é de comodato. E, por exemplo, de locação ("dou-lhe o uso do cavalo, mas tem de ensinar-lhe a saltar à altura tal). Quando se entrega a alguém o uso da casa de campo, mesmo ficando ao outorgado as despesas e por haver interêsse em não a deixar sem alguém que a habite, há comodato.

Se o dono ou locatário da casa da cidade ou de campo, entregou, por dois ou três anos, gratuitamente, a pessoa amiga a posse do imóvel, há comodato. Se, em vez disso, deu em comodato a fazenda, por longo tempo, mesmo sem que a gentileza se justificasse por não contar com outros meios de vida, ou por não ter muitas rendas o comodatário, pode configurar-se a chamada doação indireta. Entre a doação e o comodato há o elemento comum da gratuidade. Mas, no comodato, o objeto, que se dá, não sai do patrimônio do comodante. Apenas se outorga o uso, sem que se limite o direito de propriedade ou se exclua a posse do comodante. O comodante continua com a posse mediata. Se A outorga, gratuitamente, a B, por exemplo, ir, todos os dias de duas horas às cinco, trabalhar com a sua máquina de tirar cópias, há comodato, entregando-lhe a chave do escritório; pois que B é possuidor imediato durante aquelas horas. No momento de restituir o bem comodado, B tem de devolver a chave. 3. CONTRATO UNILATERAL. - SÓ O comodante presta. O comodatário,

porque o direito de uso lhe terminou, restitui. A unilateralidade é evidente, mas o assunto merece explanação. (É preciso que se não confunda a unilateralidade do contrato, que é referente à prestação, com a unilateralidade dos deveres e obrigações. Nesse êrro incorrem ANGELO DE MARTINI, Suirammissibilità de un Comodato modale, Giur. compl. Cass. Civile, 1944, 94, LUIGI DEVOTO, L'Obbligazione à esecuzione continuata, 174, e outros.) A restituição segundo o que se estabeleceu expressa ou tácitamente é limite do direito; não é prestação do comodatário. A gratuidade, essa, resulta de só um dos figurantes ter juridicamente vantagem. O comodante, se a tem, é sófàcticamente, isto é, como motivo, e não como causa. Não há comodato se a gratuidade desaparece, como se o possuidor do bem deseja que o automóvel seja consertado e anui em que, pelo consêrto, o mecânico use o carro durante um mês, ou uma semana, ou um dia, ou outro tempo. Se A entrega a casa de campo a B, para que aí habite durante o ano, exceto as férias, quando a família de A se instala, sem que A pague as despesas de jardim, limpeza da casa, gás, luz e impostos de todo o tempo, não há comodato. Se B escreve a A com oferta de tomar em locação, por um ano, a casa que pertence a A, pelo aluguer x, e A responde que a casa está a disposição de B, porém nada quer receber, porque B é casado com sua afilhada, há locação e doação do aluguer, e não comodato, razão por que B tem direito à prorrogação da locação conforme o aluguer oferecido.

A existência de comodato do animal para que, com o uso, se dome, é evidente, desde que a domação seja tão importante que se haja de considerar pagamento do uso. Se não se pode pensar em correspectividade, porque o uso é que ressalta, pelo interêsse preponderante do outorgado, há comodato. Quando o interêsse do comodante é que vem à frente, evidentemente, há ou locação de serviço ou de obra, ou mandato, ou, em geral, procura. Não é de comodato o contrato se A entrega a B as ações para que B vote, na assembléia geral, como A lhe diz que deve votar. Nem mesmo se, na ausencia de A, B apresenta as ações e vota como entende que A votaría (gestão de negocios alheios sem outorga de poder). Pretendeu-se, quanto ao dever, para o comodante, de pagar os impostos e mais despesas, que, se o comodato foi no seu interêsse, mais do que no interêsse do comodatário, não se pode atribuir a êsse tal dever, porque está incluso na causa. De modo nenhum, mesmo se a finalidade foi com o intento de preservar do risco de perecimento o bem comodado, ou de furto ou de roubo. Trata-se de motivo. O comodato, qualquer que tenha sido o motivo de se comodar o bem, é, juridicamente, em benefício do comodatário, razão por que, se A entrega a B a sua máquina de escrever, para que B, em sua casa, dactilografe correspondência de A, ou livro de A, não se pode cogitar de comodato. O uso, por parte de B, é para A, exclusivamente. Por outro lado, se a entrega das ações, por A, foi apenas para que B recebesse os dividendos e a) se pagasse de dívida de A, ou de C, ou b) ficasse com êles como presente de festas, não houve comodato. Em a), houve pagamento; em b), doação. 4. INFUNGIBILIDADE E INCONSUMIBILIDADE. - Já falamos da função

contenutística dafungibilidade e da consumibilidade. Se a cláusula referente ao objeto se refere à inconsumibilidade e o bem é fungível, ou se se refere à infungibilidade e o bem é consumível, tem-se de verificar se se estabeleceu a dupla negativa, ou se não se estabeleceu, para se saber se se trata, ou não, de comodato. Se o objeto é fungível, podem osfigurantescriar, negocialmente, a infungibilidade, de jeito a se concluir contrato de comodato, mediante a descrição do bem a ponto de individuá-lo. Todavia, os dados descritivos podem ser breves, e é possível que se tenha acordado na infungibilidade sem se ter feito a descrição, uma vez que se possa, no momento da restituição, identificar o que se restitui (e. g., tinha-se a nota de compra dos títulos de crédito ou das ações). Mesmo se a falta de descrição suficiente, ou de qualquer

descrição, faz possível, ícticamente, que se substitua o objeto comodado, não tem o comodatário, juridicamente, faculdade de substituição. A infungibilização dos bens fungíveis faz comodáveis tais bens. É o caso do empréstimo de jóia ou de moedas para que se exponham na vitrina, ou das peças de cristal para se enfeitar o armário. Lê-se na L. 3, § 6, D., commodati vel contra, 13, 6: "Não se pode dar em comodato o que se consome com o uso, a não ser que se aceita para suntuosidade ou ostentação" (Non potest C o m m o d a r i id quod usu consumitur, nisi forte ad pompam vel ostentationem quis accipiat"). 5. COMODATO, CONTRATO REAL. - O comodato é contrato real. O art.

I.248, 2.a parte, do Código Civil é explícito: somente com a tradição do objeto se conclui o contrato. Na doutrina, houve pugnadores da consensualidade do contrato de comodato (e. g., TH. KIPP, em B. WINDSCHEID, Lehrbuch, II, 9. a ed., 551; KONRAD COSACK, Lehrbuch, I, § 203, I, 1; JOSEF KOHLER, Lehrbuch, D, 1, 233; FR. HELLMANN, Zur Lehre von der

nachtráglichen Ungültigkeit der Rechtsgescháfte, Archivfür die civilistische Praxis, 90, 434; na doutrina italiana recente, CARLO A. FUNAIOLI, La Tradizione, 321; um tanto contraditório, FRANCESCO MESSINEO, Istituzioni di Diritto civile, II, 1, 179, e Manuale, II, 2, 439). O comodante não se vincula a fazer a tradição; fêz a tradição. A opinião que considera contrato real o comodato é assente (e. g., R. POTHIER, Traité des Contraís de bienfaisance, n. 6; G. PLANCK, Lehrbuch, II, 460; PAUL OERTMANN, Das Recht der Schuldverhãltnisse, 643; H. DERNBURG, Das Bürgerliche Recht, II, 2, 257; OTTO VON GIERKE, Deut-

sches Privatrecht, m , 571; F. SCHOLLMEYER, Recht der Schuldverhãltnisse, 60; E. ECK, Vortrãge, I, 505; CARL CROME, System, II, 587; SIGMUND

SCHLOSSMANN, Über den Begriff des Eigentums, Jherings Jahrbücher, 45, 289 s.; OTTO WARNEYER, Kommentar, I, 987). A discordancia, consistente em se admitir a consensualidade, vem de KONRAD COSACK (Lehrbuch, I, 6.a ed., 577; ZABEL, Der Leihvertrag, 3), FR. HELLMANN (Zur Lehre

von der nachtráglichen Ungülligkeit der Rechtsgescháfte, Archivfür die civüistische Praxis, 90, 434), W. STINTZING (Die Vorverpflichtung im Gebiet der Schuldverhãltnisse, 73), JOSEF KOHLER (Lehrbuch, II, 1, 233), TH. KIPP (em B. WINDSCHEID, Lehrbuch, II, 551) e BRUNORI (Comodato, Commentario del Códice civile de MARIANO D'AMELIO e FINZI, II, 2, 7

s.). A consensualidade é defendida, hoje, por GUSTAV BOEHMER (Realvertrâge im heutigen Recht, Archivfür Bürgerliches Recht, 38, 314 s.),

HANS REICHEL, Kosten- und Gefahrtragung beim Leihvertrag, Leipziger Zeitschrift, 16, 543 s.), JOSEFESSER (.Lehrbuch des Schuldrechts, 275), PH. HECK (Grundriss des Schuldrechts,

247), KARL LARENZ (Lehrbuch des

Schuldrechts, 148) e outros. Todos querem transformar e impor em opinião de iure condito o que pensam de iure condendo. No direito alemão, devido aos têrmos do § 598 do Código Civil alemão, compreende-se que se possa discutir o caráter real do comodato. Não assim no direito brasileiro. No art. 1.248 do Código Civil frisa-se que o contrato se conclui com a tradição. ¿Qual a razão para os sistemas jurídicos conceberem o comodato como contrato real? Alguns pensam que a ratio legis está em que o comodato supõe, ou está no mesmo plano, que o ato de cortesia (e. g., ROBERTO DE RUGGIERO, Istituzioni, N, 7.A ed., 365; FRANCO CARRESI, II Comodato,

il Mutuo, 12 s. e 17 s.). Mas o erro é evidente, porque a cortesia pode ter sido o motivo e pode nem isso ter sido. O motivo de comodar pode ser somente o interêsse do comodante, como se A comoda o cavalo a B, porque vai viajar e não tem lugar seguro para nêle o deixar, ou se não tem quem dêle cuide na sua ausência. Tão-pouco se há de explicar o afastamento da consensualidade pelo fato de haver o dever de restituição. Há dever de restituição irradiado de contratos consensuais, como o de locação. O comodato é contrato real porque, na quase totalidade dos casos, o comodante pode precisar do objeto, e não mais querer comodar, e o comodatário pode não mais querer recebê-lo. A contemporaneidade das manifestações de vontade e da tradição atende a que há conveniência em que só se tenha como comodado o bem entregue pelo comodante e recebido pelo comodatário. A tradição, no comodato, não é só o elemento para se ter de restituir. É elemento para a conclusão do contrato. Daí a unidade do momento, mesmo se houve o escrito ou a manifestação oral de vontade antes da entrega e do recebimento. É preciso que, no momento da conclusão, aquêle escrito ou aquela manifestação de vontade não tenha sido revogada. O exemplo melhor esclarece e serve para se afastarem dúvidas que a doutrina não cortou. Se A telegrafa a B oferecendo-lhe entregar, na casa de campo de B, em comodato, o aparelho de televisão, e B responde com aceitação, B pode telegrafar, ou escrever, ou dar ordem ao caseiro para não receber, como A pode não mais querer o comodato. Em todo o caso, há circunstâncias em que a tradição longa manu se conclui, e não mais pode A revogar a oferta: o contrato real de comodato vinculou-o.

O art. 1.248 do Código Civil frisa a realidade do contrato. Isso não significa que não se possa prometer a entrega em comodato (comodato consensual), nem que se vede o pacto de commodando (pré-contrato de comodato). Se A telegrafa ao amigo, B, que está na Europa e quer passar as férias no Brasil: "Venha para as férias. Não precisa alugar casa Copacabana. Meu apartamento à sua disposição, entre 1.° de janeiro e 31 de março, gratuitamente. Estarei ausente Santos, São Paulo. Responda aceitando comodato", a resposta afirmativa de B conclui o contrato consensual. Seria velharia inadmissível considerar-se sem valor jurídico tal contrato, pois a vida de B e a da família tiveram de ajustar-se à viagem e a estada de modo nenhum foi afastada. O comodato somente real é o tipo. Não se pré-elimina a possibilidade do contrato consensual, o que também acontece, como vemos, com o mútuo. De modo nenhum se pode atribuir ao comodatário direito real. O contrato de dação do uso para a constituição de direito real tem de ser acompanhado de acordo de constituição e do registo, para que o direito real nasça. Aquêle contrato, se gratuito, é doação de uso, e não comodato. O comodato permanece no plano do direito das obrigações e somente quanto à posse vai, após a conclusão, ao direito das coisas. O elemento único, de direito das coisas, é a posse. Se bem que, com o precarium romano, se transmitisse a posse, se precarium non simplex (o que era o mais freqüente (cf. VITTORIO SCIALOJA, Sopra il precarium nel diritto romano, Scritti giuridici, I, 13), não se há de confundir o comodato com o precario. Por outro, a redução do poder fáctico do comodatário à detenção e o dizer-se que o precário é comodato sem determinação de duração, que se encontra na doutrina italiana (cf. RENATO MICCIO, Dei singoli contratti, 72), de modo nenhum poderia ter acolhida no sistema jurídico brasileiro. O locatário, no direito brasileiro, tem posse; tem-na, também, o comodatário. O comodato de habitação também não se confunde com o direito real de habitação (Código Civil, art. 746-748). O contrato a que se junta o acordo de constituição do direito real de habitação - que é abstrato - pode ser oneroso ou gratuito. 6. UNILATERALIDADE DO CONTRATO DE COMODATO. - AO contrato de

comodato basta a prestação de um dos figurantes. O contrato é unilateral. Não há correspectividade. Com as manifestações de vontade e a tradição do bem, conclui-se o contrato. O comodatário nada prestou, nem tem de

prestar. Se o comodante se vinculou a não exigir a restituição do bem até que expire o prazo (= se atinja o têrmo), ou se impla condição, com isso não se vinculou a prestar. Como tradente, prestou. O dever de custódia, de conservação e de restituição do bem, que tem o comodatario, são efeitos do contrato e se prendem ao fato de o comodatario haver recebido o bem. Por outro lado, se há têrmo ou condição, o dever de não exigir antes do momento previsto - que podia não existir - é apenas efeito de cláusula. Não se trata de dever principal. No tocante ao uso do bem comodado, há dever do comodante a assegurá-lo ao comodatario, enquanto dure o comodato, e há o dever de usar, que tem o comodatário sempre que houve cláusula de uso obrigatório, ou se o não uso causa danos oü os pode causar. As concepções que prendem à relação de cortesia o contrato de comodato tentam tornar causal o motivo. Pode-sé comodar no só interêsse do comodante, ou sendo mínimo o interêsse do comodatário. Não se doa só por mera cortesia, nem só por mera cortesia se dá em comodato. Nem se doa ou se dá em comodato apenas por amizade, caridade, hospitalidade ou generosidade. O que é dado jurídico é que o comodato implica, na dimensão do direito, vantagem do comodatário, mesmo que tal vantagem não exista. E o caso de B que pediu de empréstimo o automóvel para viajar e, ao recebê-lo, soube que o seu já estava pronto; ou que pediu a máquina de tirar cópias fotostáticas e não tem o material que pensa ter para utilizá-la. Se, antes, na ocasião, ou depois da conclusão ou da extinção do contrato, o comodatário, a seu líbito, dá presente, ou gorjeta, ou gratificação, ou prêmio, ao comodante, não se muda a natureza do contrato. Aliter, se fôra prometido, porque se há de pensar em locação, se consistiu em dinheiro a dação prometida, ou outro contrato, atípico, se o que se há de prestar não é dinheiro. O pequeno valor da prestação não afasta que se haja de apontar a correspectividade, pôsto que, diante da manifestação de vontade dos figurantes, não se haja de admitir o contrato misto. A onerosidade pode não ser aparente, como se A, emprêsa de transportes, diz dar em comodato o caminhão a B, para evitar lançamento nos livros da emprêsa, e B, negociante de vinhos, lhe remete, a título de presente, algumas caixas ou barris de vinho. Não retira a gratuidade o exigir o comodante que o comodatário do apartamento pague as despesas de condomínio do edifício, os impostos e as taxas, telefone, gás e energia elétrica, ou que o comodatário da casa pague os impostos, taxas e as demais despesas, durante o uso.

Pode ser modal o comodato, tal como a doação. Com o modus, não se altera o tipo do contrato. Apenas se adjecta. Exemplo disso tem-se no comodato do prédio para férias se o comodante exige que o comodatario alimente e cuide dos cães que êle lá deixou. Se os cães são pertenças do edifício, não há modus. Nem há modus se foi comodado cavalo de corridas e se exigiu o treinamento. Se o comodato foi da floresta e se exigiu que o transporte de madeira só se fizesse com a emprêsa do comodante, ou se foi convencionado que a madeira somente fôsse vendida a construtores, há o modus. No direito brasileiro, não existe o precário como contrato especial. Há comodato mesmo se foi convencionado que o comodante poderia exigir a restituição quando entenda (FRANZ KLEIN, Die Rechtsformen des Gebrauchsleihe, 22; L. ENNECCERUS-H. LEHMANN, Lehrbuch, II, § 137, 3).

7. PRÉ-CONTRATO DE COMODATO. - Pode haver pré-contrato de comodato (pactum de commodando). E errôneo dizer-se que, se houve as manifestações de vontade de entregar e de receber, se há de considerar concluído contrato de comodato. Se faltou a entrega do bem, comodato não houve; e do inexistente nenhum direito ou dever se irradia. De modo que não se pode cogitar de ter havido promessa de comodar, que houvesse penetrado no mundo jurídico. Para que se pense em pactum de commodando, ou, mesmo, em promessa unilateral de comodãr (e. g., para as festas de aniversário do colégio, a emprêsa de ônibus prometeu que os ônibus estariam à espera dos alunos às dez horas da manhã, em determinada praça), é preciso que se possa alegar e provar que houve manifestações de vontade acordes, ou manifestação unilateral de vontade, de promessa de conclusão de contrato de comodato. Contra o pré-contrato de comodato, R . VON JHERING (Ein Rechtgutachten betreffend die Gãubahn, Jahrbücher fiir die Dogmatik, 18, 94), S. SCHLOSSMANN (Über den Yorvertrag und die rechtliche Natur der sogenannten Realkontrakte, 4 5 , 7 7 s.), e A . ASCOLI (Trattato delle Donazioni, 2.A ed., 132 s.). Tem-se argumentado contra a admissibilidade do pré-contrato de comodato que, por ser a tradição elemento essencial à conclusão do contrato de comodato, seria de repelir-se que o simples acordo de vontades ou a manifestação unilateral de vontade pudesse gerar dever e obrigação de entregar. Com isso, acrescenta-se, reduzir-se-ia a nada a exigência de dação e admitir-se o contrato consensual de comodato, contra a letra da lei (e. g., FRANCO CARRESI, II Comodato, il Mutuo, 18, 100 s.). A isso havemos de

responder que não se consensualiza o tipo do contrato real pelo fato de se acolher a figura do pré-contrato. Comodato não se concluiu, nem como contrato real, nem como contrato consensual; o que ocorreu foi que se prometeu contrato de comodato. O art. 1.006 do Código de Processo Civil é invocável; o que não é invocável é o art. 1.006, § 2.°, porque, na espécie, o pré-contrato não preenche o que o Código Civil exige para a conclusão do contrato de comodato. O art. 1.006, § 2.°, só é aplicável, se o pré-contrato satisfaz todos os pressupostos do contrato que se prometeu. Ora, se há o pré-contrato de comodato, e não o contrato de comodato, faltou a tradição, pressuposto do contrato real. Não há a execução específica. Vem à tona circunstância que merece atento exame. Se A, em vez de concluir contrato de comodato, claramente se vinculou a concluir o contrato de comodato, como se comprou a B, (ou C), os móveis e B lhe prometeu emprestar o caminhão para os apanhar e levar ao navio, que sai às onze horas, no dia 10, não pode A obter em juízo a execução específica. Todavia, se os motoristas de B não vão com os carros para carregar os móveis e exigem o pagamento do transporte, o juiz pode condenar ao transporte gratuito, que foi prometido. Não houve, propriamente, incidência do art. 1.006, § 2.°, do Código de Processo Civil, mas há igualdade de conseqüências. Dir-se-á que a promessa por mera cortesia não vincula. Está certo. E o "comodato" por mera cortesia não é contrato de comodato e não pode gerar direitos e deveres. Daí a grande importância do exame das espécies para se saber se houve pré-contrato de comodato ou simples promessa por mera cortesia, que não entrou no mundo jurídico. (Quando falamos de "mera cortesia", frisamos, implicitamente, que o pré-contrato de comodato, como o contrato de comodato, pode existir, a despeito de o motivo ter sido apenas ato de cortesia. O que importa é saber-se se a manifestação de vontade ou as manifestações de vontade permaneceram no mundo fáctico - aí, no mundo das relações entre amigos, ou conhecidos, ou transeuntes, ou freqüentadores do mesmo bar, hotel ou garagem - ou se houve a juridicização.) Se é fora de dúvida que as duas pessoas e m contacto de modo nenhum supuseram que pudesse haver invocação da tutela jurídica (= que o promitente do comodato fôsse chamado a j u í z o ) , não se há de pensar em contrato. Por vezes, o pré-contrato de comodato é conteúdo de dever e de obrigação resultantes de outro contrato, razão por que não se há de pensar em contrato de comodato consensual. Também pode haver pré-contrato de comodato de b e m futuro.

Se houve a oferta do comodato, pelo outorgante ou pelo outorgado, enquanto não há a aceitação e a tradição, não há falar-se de contrato de comodato, nem de pré-contrato de comodato. Para que haja o pré-contrato de comodato, é de mister que haja a promessa de concluir contrato de comodato, e não a oferta de comodato. A oferta de pré-contrato de comodato, por parte de quem entregaria a coisa, se concluído o contrato prometido, é oferta de pré-contratar, e não de contratar. Não há a coercibilidade do pré-contrato, em execução específica. Tanto o comodante como o comodatário, conforme os termos do contrato, podem ir ajuízo pedir a execução, conforme o art. 1.006 do Código de Processo Civil. O que não se lhes dá é a execução especifica, porque falta o pressuposto do art. 1.006, § 2.°. Se ao pré-contraente do comodato advém necessidade do bem cujo comodato êle prometeu, pode haver a denúncia cheia do pré-contrato de comodato. Idem, se morre o comodatário (PAUL OERTMANN, Das Recht der Schuldverhãltnisse, 650).

Panorama atual pelo Atualizador § 5.001. A - Legislação O art. 1.248 do CC/1916 foi reproduzido integralmente no art. 579 do CC/2002. Dele mantêm-se as características clássicas do comodato relacionadas por Pontes de Miranda, quais sejam, sua gratuidade e seu caráter real, uma vez que só se perfaz com a entrega da coisa.

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No caso do pré-contrato de comodato, havendo promessa de concluir contrato atualmente incide o art. 466-B do CPC, o qual prevê que se alguém que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.

§ 5.001. B - Doutrina , j

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Mantém-se a doutrina contemporânea uníssona ao identificar as principais características do comodato, espécie de empréstimo, quais sejam, sua gratuidade, a infungibilidade do objeto e a necessidade de tradição da coisa para aperfeiçoamento do negócio ( L O P E Z , Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 7, p. 86; A N D R I G H I , Fátima Nancy; A N D R I G H I , Vera; B E N E T I , Sidnei Agostinho. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense,

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2008. vol. 9, p. 46; NETTO

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LÔBO, Paulo Luiz. Contratos. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 384 e ss.). O comodato, no direito brasileiro, é contrato real, ese caracteriza como ato de liberalidade do comodante.

Anota a doutrina, ainda, a possibilidade de que se dê o comodato de coisas incorpóreas, desde que possível a posse, tradição e uso, o que pode ocorrer no caso de direitos de propriedade intelectual (ANDRIGHI, Fátima Nancy; ANDRIGHI, Vera; BENETI, Sidnei Agostinho. Comentários... cit., p. 47). No tocante ao fato de o comodato ser espécie de contrato unilateral, uma vez que, embora se aperfeiçoe com a entrega da coisa do comodante para o comodatário, dele resulta obrigação apenas a uma das partes, há certo dissenso doutrinário. Muitos autores, na linha do entendimento de Pontes de Miranda, acolhem o entendimento quanto a sua unilateralidade. Outros, em entendimento liderado por Carvalho Santos e Caio Mário da Silva Pereira, preferem faiar em contratos bilaterais imperfeitos. Partem da distinção de que enquanto nos contratos bilaterais as obrigações recíprocas existem desde a origem e são correlatas, nos contratos bilaterais imperfeitos, a obrigação de um dos contratantes surge depois e não guarda, necessariamente, correspectividade com a obrigação do outro contratante. Seria o que ocorre com a obrigação do comodante de permitir o uso da coisa dada em comodato, de respeitar o prazo do contrato, ou de indenizar os danos negativos, por exemplo (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011. vol. Ill, p. 57-58 e 309; GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 386; TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 293).

§ 5.001. C - Jurisprudência

i | i I | I

Segundo entendimento jurisprudencial, dois são os entendimentos sobre a eficácia da notificação do comodatário de modo a resolver o comodato. No primeiro, a notificação do comodatário de que já não interessa ao comodante o empréstimo do imóvel não é suficiente para que se determine a imediata reintegração de posse. Ainda que deferida a medida liminar, deve ser assegurado o prazo necessário ao uso concedido sem perder de vista o interesse do comodante, para não desestimular a benemerência (STJ, REsp 571.453/MG, 3.a T„ j. 06.04.2006, rei. Min. Ari Pargendier, DJ 29.05.2006). Noutro sentido, o entendimento de que é suficiente a notificação do comodatário, conforme, aliás, estabelecido em contrato. Empréstimo do imóvel para uso temporário, a critério dos comodantes (STJ, REsp 236.454/ MG, 4.a T., j. 26.04.2000, rei. Min.Sálviode Figueiredo Teixeira, rei. p/acórdão Min. Barros Monteiro, DJ 11.06.2001). Admite-se o comodato que se tenha se celebrado verbalmente, devendo o juiz apurar no processo, suas condições (STJ, REsp 72.821/SP, 4.a T„ j. 07.11.1995, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 18.12.1995). No caso de comodato por prazo indeterminado, para sua extinção pelo comodante, cabe a este provar o transcurso do tempo presumido ou a n e c e s s i d a d e

imprevista e urgente que a autoriza (STJ, REsp 54.000/PE, 4.a T., j. 11.10.1994, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ21.11.1994). No comodato de bens públicos, exige-se que quem dá em comodato tenha competência para este ato, sob pena de Invalidade do negócio (STJ, RMS 16.024/ PI, 2.a T., j. 22.03.2005, rei. Min. Franciulli Netto, DJ 20.06.2005). Já no caso de comodato que resulta de separação judicial, decidiu o STJ que: "O cônjuge que fica com a posse exclusiva do bem depois da partilha, a título de comodato gratuito, deve indenizar o outro pela ocupação a partir da notificação para que pague remuneração pelo uso da meação, se nada diverso foi estabelecido entre eles. Para esse fim, não se leva em consideração o valor locativo do bem, que de locação não se trata" (STJ, REsp 399.640/SP, 4.a T„ j. 06.08.2002, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 16.09.2002; no mesmo sentido: STJ, REsp 178.130/RS, 4.a T., j. 04.04.2002, rei. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 17.06.2002).

CAPÍTULO I I PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE COMODATO

§ 5.002. CAPACIDADE E TITULARIDADE

1. CAPACIDADE. - O comodante tem de ser capaz, como o comodatário o tem de ser. Todavia, o outorgado pode ser incapaz, com a representação ou a assistência do titular do patrio poder, do tutor ou do curador; e ao comodante a lei impõe a autorização judicial. Daí o que se lê no Código Civil, art. 1.249: "Os tutores, curadores, e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda". No tocante à capacidade dos figurantes, o comodato tem de considerar-se ato que excede os poderes de administração. Quem apenas exerce podêres de administração, que lhe foram outorgados negocialmente, ou por lei, não pode comodar, porque o uso, que lhe atribuiu, é em provento de outrem, e não em vantagem própria, que se possa transferir a terceiro. Se foi dada a autorização, os atos do administrador passam a ser atos de administração extraordinária. A apreciação do interêsse do incapaz, mesmo se o administrador, que pede a autorização, ou o curador oficial, que foi ouvido, ou o juiz, que fundamenta o deferimento, frisa a conveniência do comodato, tal notificação não muda a natureza do contrato. 2. TITULARIDADE. - O bem entregue em comodato não precisa ser de propriedade do comodante. Segundo o direito comum, o comodato de bem pertencente ao comodatário era nulo, e a própria aquisição posterior do bem pelo comodatário extinguia o comodato. No direito brasileiro e nou-

tros sistemas jurídicos não se pode acolher tal solução. Uma vez concluído o contrato de comodato, o que se outorga é o uso, e não a propriedade, e o comodatário recebeu o objeto de que pode usar. Há validade e há eficácia. Se, exigida a restituição, o comodatário sabe que era o dono e tinha o direito de uso, ou adquiriu o uso, pode objetar que o bem é seu e o comodante não tinha o uso, ou não mais o tem. A legitimação para ser comodante é ligada ao poder de transferir a posse do bem. A posse, que se dá ao comodatário, há de compreender o uso. Não basta a posse que não legitime ao uso, que é a causa do contrato. Por isso, há de ter tal posse e poder transferi-la o comodante. A posse do mandatário, salvo em causa própria, não contém o poder de uso; se êle pode transferir a posse que o compreende, comodante é o mandante, e não êle. O usuário (titular de direito real de uso) não pode comodar. Não assim, o usufrutuário, porque a êsse, embora não possa transferir o direito real e só lhe seja permitido transferi-lo ao proprietário, se reconhece poder transferir o exercício, a título gratuito ou a título oneroso (Código Civil, art. 717, 2.a parte). O locatário de bens móveis somente pode comodar, se lhe foi permitido em cláusula do contrato ou ém pacto adjecto (Código Civil, art. 1.192, IV). O locatário de bens imóveis, de edifícios ou apartamentos, se o contrato foi a prazo fixo, pode comodar, no todo ou em parte, como poderia locar (Código Civil, art. 1.201). Quem dá em comodato o fundo dá em comodato as servidões. O titular da servidão pode dar em comodato aquilo que lhe adveio pelo exercício do seu direito, não a servidão mesma. Por exemplo: A é propriedade do fundo dominante e B do fundo serviente; A, pela servidão de água, pode apanhar no rio o que lhe interessa e pode doar a C a água que apanha, mas seria contra direito que dêsse a C, onerosa ou gratuitamente, o direito de apanhar a água. Deixar C apanhar água é doação, é ato de cortesia ou de generosidade, ou de caridade; não comodato. O comprador na venda a contento ou a prova, não pode comodar. Nem o depositário, mesmo se lhe foi facultado servir-se do bem depositado (Código Civil, art. 1.275); nem o expedicionário, o mandatário, o comissário, ou o condutor; nem o credor pignoraticio. O titular do direito de anticrese pode dar em comodato o bem objeto da anticrese, salvo pacto em contrário, tal como pode dá-lo em locaçao (Código Civil, art. 806). Se há necessidade de determinação do valor dos frutos, o titular do direito de anticrese tem de providenciar para se deter-

mine. Aliter, por exemplo, se os frutos são mensais ou anuais, ou por outro período, com valor fixo. Se ao comodante falta legitimação, o defeito é subjetivo, e não objetivo, mas, devido a tal defeito, o comodatário não pode usar o bem, como esperava poder usar. Supõe-se que haja transferido posse, para que de comodato se fale, mas que à posse falte o poder de uso. O comodante tem de responder, como responderia se suspendesse ou interrompesse o uso do bem. Se não foi transferida a posse, não houve comodato. Poderia ter havido pré-contrato de comodato, mas, aí, é sem interêsse o problema, porque pré-contrato de comodato pode fazê-lo mesmo quem não tem a posse do bem. Quanto ao comodato, contrato real, pode concluí-lo quem tem posse, quem pode fazer a tradição, mesmo o ladrão. No direito romano, o ladrão, com a detentio, podia comodar (PAULO, L . 1 3 , commodati vel contra, 6, 15). No direito brasileiro, o ladrão pode ter posse ou simples tença. A tença não basta à legitimação a comodar. No art. 1.248, 2.A parte, do Código Civil, "tradição" é entrega da posse (cf. art. 5 2 0 , II). Se a pessoa tinha posse, sem poder de uso, ou sem poder de transferi-la, responde ao comodatário. O fato de terceiro, que retira ao comodatário a posse, pode ser posterior ou anterior à conclusão do contrato de comodato. Cumpre, porém, observar-se que a posse que foi entregue não pode ser transferida a outrem. Se o comodatário sabia que o comodante não podia transferir a posse, não se pode dizer, como fazem alguns juristas, que a espécie se tenha de tratar como a de compra-e-venda de bem alheio. A compra-e-venda é contrato consensual, e não transfere posse, nem propriedade; o que transfere aquela, ou essa, ou ambas, são o acôrdo de transmissão da posse e o acôrdo de transmissão da propriedade. Se o outorgante do comodato não tinha o uso, transferiu posse sem que o comodatário recebesse o poder de usar. Se o comodatário conhecia a falta de poder, não houve a conclusão do contrato de comodato, porque nem sequer de gestão de negócios alheios sem outorga de poder se poderia cogitar, salvo ratificação (cf. Código Civil, arts. 1.332, 1.296, 1.306 e 929), ou a espécie do art. 1.340.

Se o outorgante tem a posse, mesmo sem poder de dispor do uso, há o comodato, pois a ilicitude do ato não é apreciável na relação jurídica entre o outorgante e o outorgado, por somente ser ilícito no tocante à relação entre o que teria o direito a dispor do uso e o outorgante.

Quanto ao pré-contrato de comodato, o que o promitente tem de adimplir é a conclusão do contrato de comodato: está vinculado a satisfazer todos os pressupostos para comodar, e não a dar, desde logo, em comodato. A discussão em torno do comodato feito pela pessoa que não é legitimada a dar em empréstimo gratuito parte de premissas imprecisas e chega a conclusões divergentes e errôneas. Quem tem a posse, com o uso, e dá em comodato o bem possuído, não é repelido, como outorgante, pelo Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet. Seria invocar-se a falta do poder de dispor. O comodatário, se recebeu de possuidor, mesmo se a origem da posse foi o furto, pode usar o bem e tem de restituí-lo. No comodato de bem de que é dono o próprio comodatário é possível ocorrer que comodatário não tenha a posse, com o uso, que recebe, e a tenha, com o uso, o comodante, que a transfere, ou que, tendo êle a posse, o direito ao uso seja de outrem. Não é verdadeira a afirmação de que o comodato do bem alheio cessa, sempre, que o comodatário vem a saber que a propriedade é sua, nem, tão-pouco, se vem a adquirir a propriedade. Pode-se adquirir a propriedade sem a posse, ou adquirir-se a propriedade, ou a posse, ou ambas, sem se adquirir a posse com o direito de uso, ou o direito a ir contra o comodatário. Se o comodatário do edifício, comodado pelo locatário, por prazo igual ou menor do que o da locação, adquire a propriedade do prédio, não se extingue o contrato de comodato. Se o prazo da locação é maior, o locatário pode exigir a restituição, na qualidade de comodante, para habitar no edifício, ou para comodar a outrem. As observações que acima fizemos escaparam a ANTÔNIO CICU

(Estinzione di rapporti giuridici per confusione, 130) e a muitos outros.

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Panorama atual pelo Atualizador ...

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§ 5.002. A - Legislação

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O art. 1.249 do CC/1916, relativamente à limitação dos tutores, curadores e outros administradores de bens alheios, de dar em comodato os bens confiados à sua guarda, corresponde ao art. 580 do CC/2002. As regras dos arts. 1.192, IV e 1.201 do CC/1916, não foram reproduzidas pelo Código Civil vigente.

A possibilidade de uso da coisa pelo depositário, mediante expressa autorização do depositante, de que tratava o art. 1.275 do C C / 1 9 1 6 , ora corresponde ao art. 640 do CC/2002. A gestão de negocios, cujas regras do Código Civil de 1916 são invocadas por Pontes de Miranda, ora constam dos arts. 861 e ss. do CC/2002.

§ 5.002. B - Doutrina Converge a doutrina no sentido de que se tratando de cessão de uso, não se exige que o comodante seja proprietário da coisa, mas apenas que detenha o poder de uso (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011. vol. Ill, p. 311). Todavia, em relação a quem administra bens alheios, não se trata de ato normal de administração, razão pela qual exigirá autorização especial.

§ 5.002. C - Jurisprudência No comodato de bens públicos, exige-se que quem dá em comodato tenha competência para este ato, sob pena de invalidade do negócio (STJ, RMS 16.024/ j

PI, 2.a T„ j. 22.03.2005, rei. Min. Franciulli Netto,

DJ20.06.2005).

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É anulável o contrato de comodato celebrado por comodante que sofria ação

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de interdição inconclusa devido ao seu falecimento (TJRS, ApCiv 70042578815,

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17.a Câm. Civ., j. 18.08.2011, rei. Luiz Renato Alves da Silva).

§ 5.003. ELEMENTOS OBJETIVOS E CLÁUSULAS 1. OBJETO DO COMODATO. - (a) P o d e m ser objeto de c o m o d a t o bens

móveis e bens imóveis. Nada obsta ao comodato de bens incorpóreos, desde que se possa atribuir a outrem o uso. Quanto aos bens imóveis, há o comodato do lugar na garagem, ou do canto do quarto para as malas, ou do sótão, ou do subterrâneo, ou de parte de um ou do outro. Pode ser de bens imóveis o comodato. Na L. 1, § 1, D., commodati vel contra, 13, 6, estava explícito: "commodari enim rem mobilem, non etiam soli, utendam dari etiam soli sed ut apparet, proprie commodata res dicitur et quae soli est, idque et Cássio existimat. Vivianus amplius etiam habitationem commodari posse ait". No texto, é evidente que o "amplius" é chocante: já se havia dito que o imóvel podia ser comodado, de jeito que estender-se a "habitatio" não se compreende. Aliás, as alterações foram muitas.

(b) Os bens incorpóreos, de que pode haver posse e, pois, tradição, de jeito que o outorgado possa déles usar, são comodáveis. Preliminarmente, observe-se que no sistema jurídico brasileiro há posse e tutela da posse de bens incorpóreos. Direitos de propriedade intelectual, artística ou industrial podem ser exercidos por contraente de comodato. S e m p r e que, com tradição de documento ou título, se legitima alguém a exercício de direito, é concluível o contrato de comodato. Mesmo se, para a legitimação, além da posse, se exige algum outro elemento, como a procuração, ou o simples escrito, ou telegrama, ou telefonema. Se o clube exige que os convidados dos sócios apresentem o cartão ou o cupão de convite, não há comodato na redação e entrega do convite. Mas é evidente o comodato se o clube não circunscreve ao cartão ou cupão a possibilidade de entrada e basta a carteira de sócio. Aqui, há empréstimo, que, se gratuito, se há de considerar contrato de comodato. (Tem-se de repelir a opinião dos que negam a admissibilidade do comodato de bens incorpóreos, como, é. g., o que disseram BRUNORI, Comodato, Commentario

direto da MARIANO D'AMELIO, II, 2, 13, e GIUSEPPE

ROMANO-PAVONI, Trasferimento e comodato d'azioni, Rivista trimestrale di Diritto e Procedura civile, VI, 785.) Para que o bem incorpóreo possa ser objeto de comodato, não é preciso que êle se "corporifique" (se "materialize", dizem alguns); isto é, que se dê a encorporação em algum título. Nem que se haja produzido pela criação material (livro, película cinematográfica, matriz de discos). O descobridor de fórmula patenteável pode comodar. O autor da obra pode comodar o direito autoral de exploração à nova edição. Aí, não houve doação do direito autoral de exploração: emprestou-se, gratuitamente, o uso. O c o m o d a t o p o d e ser de direito q u e n ã o se p o d e considerar "coisa", à diferença do q u e ocorre c o m o c o m o d a t o de bens imóveis, de ações e de títulos d e crédito circuláveis. Então, a posse, que se transmite, é a dos documentos e do que outorgue o poder de uso, segundo os princípios. Tem-se exemplo n a carta ou no recibo a q u e se permite a retirada de bilhetes para sorteio, mediante a apresentação das pertenças documentárias. Q u a n t o aos b e n s incorpóreos, inclusive direitos, se tais direitos são usáveis, c o m o os direitos de propriedade intelectual e industrial, não ha duvidar-se da concluibilidade do contrato de comodato. Opiniões negativas como a de CONTARDO FERRINI (Storia e Teoria del Contratto di comodato nel diritto romano, Archivio Giuridico, 52, 481 s.; Opere, III, 81 s.) nao

p o d e m ter acolhida. A s letras h i p o t e c á r i a s e o u t r o s títulos d e q u e r e s u l t e m direitos exercíveis c o m o u s o são c o m o d á v e i s .

No caso do comodato do automóvel com o motorista, não ha comodato de pessoa. O que há é o comodato do automóvel, com o serviço que êle exige. A r e s p o n s a b i l i d a d e do comodatário de certo modo se restringe, salvo se assumiu o risco da direção do carro pelo empregado do comodante. O comodato poderia ser do serviço, ou, como de ordinário se diz, poderia "ser emprestado o chofer" (= ser emprestado o serviço do chofer). Empresta-se a cozinheira, emprestam-se os garções, empresta-se a dactilógrafa, empresta-se o maquinista, expressões em que há sempre a elipse, porque o que se dá em comodato é o serviço do cozinheiro, e não o cozinheiro, o serviço do garção, e não o garção, e assim por diante. O bem futuro não pode ser objeto de comodato. Só de pré-contrato de comodato. (c) A universalidade pode ser objeto de comodato. Nela podem estar compreendidas coisas fungíveis e consumíveis (cf. Tomos H, § 135; V, §§ 595,1-4 e 597; XV, §,§ 1.797-1806; DOMÊNICO BARBERO, Le

Universalità

patrimoniali, 192, 161 s., 165 s.). O que se dá ém comodato não são os bens que se incluem na universalidade, mas a própria universalidade. Uma vez que se comodou a universalidade, o comodatário pode usar os elementos que nele se compreendem como resulta da natureza da universalidade e do uso que se exercia, ou se ia exercer, ou seria de exercer-se. No comodato de universalidade, em que o comodatário pode dispor de elementos componentes, há outorga do uso, e no uso é que se incluem tais podêres de dispor. Não há transferência da propriedade ou da posse que havia na doação e no mútuo. A posse que se dá é inferior à posse que fica ao comodante. Qualquer direito que não caiba no uso que se permitiu é do comodante, razão por que dêles pode dispor. O usufrutuário pode renunciar ao usufruto ou cedê-lo ao proprietário, e o comodato persiste. O proprietário pode alienar o bem de que é alguém é comodatário. O locatário pode transferir - se tem tal poder de dispor, perante o locador - os direitos da locação, permanecendo o comodato. Se o comodato foi da fazenda para habitação, pode o comodante colher ou alienar os frutos. (d) Pode-se comodar o serviço, a mão de obra, do dependente ou dos dependentes do comodante. Aí, o que se dá em comodato é a atividade manual ou intelectual de outrem, com o assentimento, talvez implícito, do dependente. O freguês do pôsto de gasolina pede ao proprietário, ou ao gerente

do posto, que lhe conserte ou ordene o consêrto de alguma peça, ou do funcionamento do automóvel, e o proprietário ou gerente atende ou ordena que se atenda ao freguês, dizendo que nada custa. Se já se iniciou a atividade, não pode ser suspensa, porque tal comodato foi concluído com a cláusula implícita de se terminar o consêrto, se possível. Comodato há se o consêrto é feito pelo próprio dono do posto de gasolina, ou pelo gerente ou pelo dependente. O que não há é o commodatum personarum, porque êsse exigiria que o ser humano pudesse ser objeto de direito patrimonial. A dação de sangue ou de parte do corpo, para que se cure outra pessoa, não é comodato, e sim doação. A propósito do comodato de serviço, ou de trabalho, tem-se objetado que não há a restituição, de modo que em verdade se doou, e não houve, portanto, comodato. A atividade não é pluralidade; é unidade. O que se dá é o uso temporário da atividade: findo o serviço ou o trabalho, há a restituição automática pelo comodatário. Recomeça, para o comodante, o uso da sua atividade, ou da atividade dos seus dependentes. A figura do comodato é a mais própria quando se trata de contrato gratuito de obra, de serviço ou de trabalho, porque se têm as figuras da locação de serviços e do contrato de trabalho, em vez da compra-e-venda de serviços ou de trabalho. A doação implicaria a transferência da propriedade, o que só seria adequado se a obra já estivesse feita e fôsse res. O transporte gratuito é comodato, se o negócio entrou no mundo jurídico, sem ser doação do preço. Se não entrou, houve apenas ato de amizade, de cortesia, de caridade, que se estende na dimensão moral, ou não entra, sequer, nessa dimensão, como se dá com o gesto do motorista que dá carona. Se o contrato se concluiu e é gratuito, tem-se a figura do comodato. Se A, pessoa pobre, tem de tomar a aeronave e pergunta a B por quanto o levaria, imediatamente, ao aeroporto, e B responde que o leva gratuitamente, porque o que êle costuma cobrar A não poderia pagar, concluiu-se o contrato gratuito e B não pode, após a entrada de A no carro, mudar de vontade. Está vinculado. Entre outros efeitos, tem o contrato o de responsabilidade contratual de B. Se não tivesse havido contrato de comodato, ou outro contrato gratuito, a responsabilidade só seria extracontratual. Se o motivo foi cortesia, e não generosidade ou caridade, dá-se o mesmo. O que é preciso é que as manifestações de vontade hajam entrado no mundo jurídico como negócio jurídico. Cumpre, porém, observar-se que não há comodato se a gratuidade e devida à posição dos beneficiados (e. g., são empregados da emprêsa), ou

resulta de cláusula contratual ou de regra jurídica sôbre transportes públicos. Cf. Tomo XLV, §§ 4857, 3; 4.865. Quanto à conclusão do contrato de comodato de serviços ou de trabalho, ela se consuma no momento em que se inicia a prestação. A entrada no carro é início. Também o é o começar o consertador de automóveis a fazer o que lhe parece necessário ao consêrto (e. g., a tirar a peça quebrada ou defeituosa). Tratando-se de atividade de dependente, basta a ordem dada pela pessoa de que o empregado ou trabalhador é dependente. Em todo caso, supõe-se que o comodatário haja admitido o serviço, o que resulta da manifestação de vontade. (e) ¿Dá em comodato quem permite ao vizinho a extensão telefônica, ou lhe permite o uso da energia elétrica? A figura é mais de doação do que de comodato. Doa-se o que, em serviço ou em energia, se obtém da empresa telefônica ou de energia elétrica. (f) O comodato de algum bem abrange as pertenças, não o que resulte de aumento do direito patrimonial ou direito formativo gerador ou modificativo (e. g., direito a subscrever ações a mais, ou a receber as bonificações). Os figurantes podem estabelecer que o comodatário faça seus os títulos dados em bonificação, ou qué subscreva para si as ações a que o acionista, comodante, tem direito; mas, aí, já não é de comodato que se trata: doou-se o direito às novas ações, ou o direito à subscrição. A infungibilidade dos títulos ao portador pode ser estabelecida pelos figurantes, de modo que o contrato seja de comodato. Os títulos ao portador podem ser dados em comodato. O título ao portador é fungível, porém não consumível, posto que haja quem negue a inconsumibilidade natural (e. g., FRANCESCO MESSINEO, Operazioni di borsa e di banca, 107, s., que não tem o mesmo pensamento em Titoli di credito, II, 274). O comodato pode ser permissivo do uso do título ao portador para caução (GIUSEPPE MIRABELLI, II Comodato,

11; NICOLA GASPERONI, Le

Azioni di società, 239), ou depósito judicial, ou para discutir e votar em assembléia de sociedade, ou para exercer pretensão a bonificação de títulos ou a subscrever títulos, ou para receber dividendos. Os títulos de crédito e as ações nominativas e à ordem podem ser dadas em comodato. Se o uso, que se atribui, consiste no exercício dos direitos irradiados no título, tem o comodante de outorgar ao comodatário a legitimação formal ao exercício dos direitos, ou do direito, de que se trata. Pode dar-se que o comodante transfira, fiduciariamente, ao comodatário a

propriedade do título, observadas as exigências que a lei faz para a eficacia do acordo de transferência. Se o uso permitido não é o consumo, o bem consumível pode ser objeto do comodato. Se não se excluiu a consumibilidade, a restituição tem de ser de bem da mesma espécie, se foi consumido. Haveria mútuo, e não comodato. 2. TRADIÇÃO DO BEM COMODADO. - Desde que pode considerar entrega a prestação gratuita do comodante, tradição há. Não importa se o bem é corpóreo ou se é incorpóreo. Se o bem é corpóreo, a entrega para uso gratuito é de fácil concepção. Não altera a situação haver pessoa que tenha de prestar algum serviço, inclusive o dono. Se o automóvel - por exemplo - não vai ser guiado pelo outorgado, há comodato de serviço. A tradição foi tradição da atividade, e não do automóvel. Pode dar em comodato quem pode atribuir o uso do bem. O uso pode implicar a tradição da posse duradoura ao comodatario (comodato de casa, ou de apartamento, ou do cavalo, ou da máquina de escrever); mas o exercício da posse pode ser intercalado de exercício de posses do comodato, como se A dá em comodato o quarto da casa para os fins de semana, ou se o cavalo fica na estrebaria do comodante, porque o comodatário só o usa para montagem, e. g., pela monta, ou à tarde, ou aos domingos. Observe-se que, a despeito dos interessados, a posse do cavalo existe, exercível nos momentos convencionados, e não só o direito à posse. No direito brasileiro, como no direito alemão, o comodatário é possuidor. Tem as ações de esbulho e de turbação contra terceiros e contra o próprio comodante, ou contra o proprietário, ou contra possuidor superior, se o comodante não é o proprietário e o esbulho ou a turbação foi por ato dêsse. Em caso de perda da posse de bem móvel ou título ao portador, tem o comodatário a ação do art. 521 do Código Civil (FRANZ KLEIN, Die Rechtsformen der Gebrauchsleihe, 22), que é ação de vindicação da posse. A posse pode ser com exercício intercalado. Por exemplo, A dá em comodato, ou loca a B, o automóvel, ou o cavalo, para o possa usar nos fins de semana, ou à tarde, ou pela manhã; B aluga o apartamento somente para os domingos, ou dias feriados. A construção como se fosse de posses distintas, de modo que cada fim de semana, ou cada manhã ou tarde,, ou domingo, ou feriado, A tivesse de fazer a tradição a B, seria incompatível com o comodato: havia consensualização do contrato de comodato, contra a figura típica que está na lei. O que se há de assentar é que houve a tradi-

ção da posse mediata e o exercício da posse imediata, a cada início de uso. O hospede ou o dirigente do automóvel, ou cavaleiro, tem a posse mediata, exercível, pela imediatização, nos tempos prefixados. O comodante, ou o locador, quando usa, usa como possuidor anterior ao comodatário. É possível mesmo que aposse imediata não esteja com êle, nem com o comodatário, ou o locatário, como acontece se o automóvel ou o cavalo foi entregue a outro, para a custódia e a alimentação. O comodante, ou o comodatário, o locador, ou o locatário, quando usa, assume a posse imediata, legitimando-a perante o terceiro. Qualquer tradição é suficiente, desde que baste ao início da usabilidade, mesmo se há circunstância que retarde o uso efetivo. A tradição brevi manu, a tradição longa manu, o constitute possessório, todos os meios de transferência da posse compõem o elemento essencial da entrega. A expedição, se com ela se transfere posse, é bastante. Não qualquer expedição, como há quem erradamente o sustente (e. g., MICHELE FRAGALI, Del Comodato, Commentario

a cura di ANTONIO SCIALOJA, e GIUSEPPE

BRANCA, 182). Se o expedidor transferiu a posse, a contra-ordem é esbulho ou turbação da posse. Não importa qual a informação que o expedidor deu ao transportador, ou qual a que ao expedidor deu o tradente, se não foi êle que expediu. A inigualada perfeição da teoria da posse, no sistema jurídico brasileiro, afasta dúvidas e confusões que aparecem nas doutrinas de outros sistemas jurídicos. Resta o problema da tradição de parte do objeto. Aqui, ou só a tradição de todo o bem integraria o contrato de comodato, ou, pela natureza do contrato, ou pelas circunstâncias, ou pelo que se há de depreender do que se contratou, seria admissível a conclusão do contrato com a tradição de parte do objeto. Quem entregou em comodato cinqüenta cadeiras que haviam de ser usadas em determinada festa, para a qual são necessárias cem, a que os figurantes se referiram, e o outorgante avisou que as restantes estavam estragadas, concluiu-se o contrato de comodato se o outorgado não dá por inútil a remessa das cinqüenta cadeiras (e. g., comunicou, imediatamente, que não bastavam, ou que outrem lhe alugara cem). Assim, ou se concluiu, ou não se concluiu o contrato de comodato, razão por que não há ação para se completar a tradição do objeto, salvo se o comodante conclui, à parte, pactum de commodando. Pode haver a pretensão ao ressarcimento do interêsse negativo, e não pretensão ao ressarcimento por inadimplemento ou por adimplemento ruim. O contrato não se concluiu.

A tradição há de ser no lugar em que se acha o bem, salvo cláusula em contrario, como se o comodante o expede para o domicílio do comodatário. Se o comodatário muda de domicílio, ou se tem de transportar para outro lugar o bem comodado, por sua conta correm as despesas que faça. Se a tradição foi contemporânea à oferta do comodato, pelo que a faz, a aceitação importa conclusão do contrato. Se a oferta, feita pelo outorgante, foi anterior à tradição, mas às duas sobrevêm a aceitação, dá-se o mesmo. Se a tradição foi após a oferta feita pelo outorgando, a aceitação pelo outorgante transmuta em tradição para comodato a tradição que não o fôra. Há, então, tradição brevi manu (cf. Tomo X, §§ 1.084, 3,6-10; 1.086; 1.087,2). Cumpre observar que a afirmação de ter o comodatário a detenção, e não a posse, que aparece em alguns escritores estrangeiros, revela teoria retardada da posse (e. g., FRANCO CARRESI, II Comodato, il Mutuo, 4 2 ; MICHELE FRAGALI, D e l C o m o d a t o , ANTONIO SCIALOJA e GIUSEPPE

BRANCA, Commentario

del Códice civile, 185; FRANCESCO MESSINEO,

Manuale, II, 198, que fala de "detenção interessada"). Sôbre a posse do comodatário, T o m o X , § 1.059, 4; 1.064, 2, 9; 1.082, 1; 1.077, 7.

O comodatário, possuidor imediato, impróprio, tem as ações possessórias. Se terceiro nega a posse própria do comodante, ou a posse imprópria, nem por isso pode tomar a posse imediata, imprópria, do comodatário, salvo se judicialmente vai contra o comodante, ou se o comodante não tinha posse e, pois, não podia transferir. Então, faltou elemento essencial do contrato, que é a tradição. 3. FORMAÇÃO DO CONTRATO. - Durante o tempo da formação do contrato do comodato, há a) a manifestação de vontade do oferente, b) a manifestação de vontade do aceitante e c) a tradição. Pode ocorrer que o oferente seja o outorgante e entregue o bem na ocasião da oferta e aguarde a manifestação, positiva ou negativa, do outorgado (a, c, b). Esse pode ter prazo para aceitar e recusar ou aceitar, como pode, de posse do bem, "aceitar" fora do prazo, ou com adições, restrições ou modificações, o que importa nova oferta, (Código Civil, art. 1.083). Nada tem êsse lapso com o que aconteceria se houvesse a) oferta e b) aceitação de pré-contrato. Durante os momentos a, b e c, ou b, a e c, ou a,csb,o oferente está unilateralmente vinculado, sem que, mesmo nas espécies a,be.c, ou b, a &c, ou a, c eb, se possa - antes do último elemento - se pensar em conclusão do contrato. Se falta c, ainda não se concluiu o contrato de comodato, porque falta o elemento real.

Se houve a tradição, o contrato de comodato se concluiu. A posse, suficiente para o uso, o comodante a tinha e a transferiu. Pode dar-se, porém, que êle não tivesse o poder de dispor. O problema já não se liga à conclusão do contrato, e sim a seus efeitos. O comodante responde pela indenização se conhecia a falta de legitimação para comodar, ou se se vinculou a indenizar. É o que havemos de tirar, por analogia, dos arts. 1.179, 2.a parte, e 285 do Código Civil, relativos à doação. ¿Pode ser estimado o valor do bem comodado? Se afirmamos que pode, ainda resta a questão de se saber a) se, com a cláusula de estimação, assume o risco mesmo em caso de caso fortuito ou fôrça maior o comodatário, ou b) se apenas se vincula a ter o valor como base para qualquer indenização que venha a dever. A solução verdadeira é a solução b). No caso de deterioração, tem-se de verificar qual a diminuição do valor. Os figurantes podem estabelecer quais as determinações que se hajam de tratar como se houvesse perecimento, bem como valores escalares das deteriorações (e. g., por peças, ou conforme as peças). O que o comodato repele é a cláusula de responder o comodatário pelo dano que resulte exclusivamente do uso regular. Mudar-se-ia de figura contratual. 4. PRAZO DE USO. - O comodato sem determinação de duração, nem concernente a uso que implique tempo suficiente ou mínimo, é comodato em que o uso, contínuo, pode ser contado. Evite-se reduzi-lo ao precarium, ou chamar-se comodato precário. O comodato, de que se fala, é apenas suscetível de extinguir-se pela denúncia vazia. Quando se oferece dar em comodato, ou quando se aceita dar em comodato, implicitamente se estabeleceu que o uso é por algum tempo, findo o qual se há de restituir o bem (= a posse do bem). A restituição é in individuo. Se o bem é fungível, compreende-se que se haja de individualizar, para que possa ser restituido in individuo. Se ao comodatário se permite restituir outro bem, ou o valor em dinheiro, ou determinada quantia, não se trata de comodato. A individualização pode ser por simples série e número, como acontece com as ações ao portador e títulos ao portador. ¿O prazo para o uso pode ser dilatado se circunstâncias determinam que em menor prazo não se possa ultimar o uso? Se B toma emprestado, gratuitamente, o automóvel para ir do Rio de Janeiro a São Paulo e voltar no último dia do mês e, na volta, caiu na estrada uma aeronave, resultando ter-se suspendido o tráfego, por três horas, ¿tem B de indenizar? O problema toma feição gritante com o exemplo de R. POTHIER: A emprestou, gra-

tuitamente, a B o cavalo para que B fôsse a Beaugency, e B deve de ir mais longe, para o negocio imprevisto. Mas nenhuma solução é acertada se não se precisa a questão: a) Se, conforme o contrato, o uso é para ir a tal lugar, ou para se terminar a costura, ou a pintara, ou a gravação, e o tempo que se prevê para isso, é, explícita ou implicitamente, "mais ou menos", aproximadamente, ou "pelo menos", o prazo é dilatável, porque o uso regular, conhecido dos figurantes, é o que importa, b) Se, conforme o contrato, o uso, que se outorga, há de ser dentro do prazo, o dies ad quem protege o comodante, e o comodatário sofre o risco de não fazer o que queria dentro do prazo, c) Se a restituição não ocorreu no têrmo, ou quando se impliu a condição, são invocáveis os arts. 957 e 956, parágrafo único, do Código Civil. 5. FORMA DO CONTRATO DE COMODATO. — O contrato de comodato não

está subordinado a forma especial. Regem os princípios gerais. Tão-pouco o está o pré-contrato de comodato. O contrato de comodato tem de ser provado. O fato de ter a posse alguém, sem ter assumido dívida, nao basta para provar o comodato (Câmaras Conjuntas Civis do Tribunal de Apelação de São Paulo, 7 de dezembro de 1945, R. dos T., 160, 230). . 6. COMODATO MODAL. - Negar-se a existência de comodatos modais é absurdo (cp. FRANCO CARRESI, II Comodato, il Mutuo, 44). Se o que o co-

modatário tem de prestar é ínfimo, ou se, não sendo ínfimo, é insuficiente para que se pense em correspectividade, há comodato. Por outro lado, prestações a terceiros podem existir, sem serem sequer resultante de modus, como ocorre como empréstimo do apartamento, pagas pelo comodatário as despesas, inclusive a dos criados.

P a n o r a m a atual pelo Atuaüzador § 5.003. A-Legislação ! í i I I

O art. 431 do CC/2002 prevê a regra invocada por Pontes de Miranda, acerca da aceitação que se dê fora do prazo ou com adições, restrições ou modificações, a qual caracteriza, segundo a norma vigente, nova proposta, A responsabilidade de quem dá em comodato se conhecia sua falta de legitlmação pára o negócio, ou se vinculou-se ao dever de indenizar, é mencionado por Pontes de Miranda em analogia à regra da doação que remete às disposições

¡

sobre o dote, no Código Civil anterior, em que o art. 285 do CC/1916 estabelecia que se o dote foi providenciado por outra pessoa que não os pais dos nubentes, só há responsabilidade por evicção se provado que agiu com má-fé ou se a responsabilidade tiver sido estipulada. Essa regra não subsiste no Código Civil vigente. Todavia, no tocante à analogia com a doação, note-se que embora a regra geral seja de que o doador não fica sujeito às consequências da evicção, o art. 552, 2. a parte, do CC/2002, estabelece que nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário. A questão é saber se seria admitida a mesma analogia para efeito da responsabilidade daquele que dá em comodato nesses termos do Código Civil de 2002, ou se é de manter a exigência da demonstração de má-fé daquele que outorga a liberalidade sem poder, hipótese que nos parece mais razoável. As regras mencionadas sobre mora do devedor e do credor (arts. 956 e 957 do CC/1916) correspondem aos arts. 399 e 400 do CC/2002. O direito de reivindicação da coisa a que se refere o art. 521 do CC/1916 ora está incorporado ao art. 1.228 do CC/2002, que relaciona os poderes do proprietário, inclusive o de reaver a coisa de quem injustamente a possua ou detenha.

§ 5.003. B - Doutrina Um aspecto de relevo é a discussão de se o comodato pode caracterizar-se como relação de consumo. Isso porque sua gratuidade induz a que se exclua característica própria da relação de consumo que é a presença de remuneração. Todavia, recorde-se que, em matéria de relação de consumo, distingue-se remuneração direta e indireta. A gratuidade do negócio não exclui per se a existência de relação de consumo, porquanto possa ter haver remuneração indireta, pela qual a gratuidade do comodato vise à dada vantagem econômica em outro contrato. Razão pela qual a doutrina brasileira admite que embora quanto a sua estrutura e efeitos seja contrato civil, nada o limite tratar de relação de consumo quando presentes os requisitos que a ensejam, atraindo a incidência do Código de Defesa do Consumidor (ANDRIGHI, Fátima Nancy; ANDRIGHI, Vera; BENETTI, Sidnei Agostinho. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008. vol. 9, p. 53-55; LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civii. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 7, p. 198). Observa-se mesmo, a possibilidade de comodato como espécie de contrato conexo a um contrato de consumo principal, que serve para qualificar ao conjunto como relação de consumo. Concorda, por outro lado, a doutrina que a responsabilidade do comodante no caso de evicção e vícios redibitórios se dá apenas quando tenha agido dolosamente (ANDRIGHI, Fátima Nancy; ANDRIGHI, Vera; BENETTI, Sidnei Agostinho. Comentários... cit., p. 90), admitindo alguns autores ainda, a culpa grave ( N E T T O LÔBO, Paulo Luiz. Contratos. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 387).

§ 5.003. C - Jurisprudência Admite-se a conexidade de contrato de comodato e de prestação de serviços, de modo que a denúncia de um permita a denúncia do outro, ainda que sub-

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metidos a distintas regras sobre prazo e condições de resolução (TJRS, ApCiv 70035283894,10.a Câm. Civ., j. 29.04.2010, reí. Jorge Alberto Schreiner Pestana). Admite-se o comodato que se tenha se celebrado verbalmente, devendo o juiz apurar no processo, suas condições (STJ, REsp 72.821/SP, 4.a T., j. 07.11.1995 rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ18.12.1995).

§ 5.004. V A L I D A D E D O C O N T R A T O

1. PRESSUPOSTOS. - O contrato de comodato é nulo ou anulável conforme os princípios gerais sôbre negocios jurídicos, notadamente sôbre contratos. Os comodantes hão de ter o poder de comodar. 2. ILICITUDE. - No tocante à ilicitude, a nulidade é concernente à causa do comodato, e não ao bem, dito "objeto", razão pela qual há a confusão com o sentido de objeto, no art. 145, II, do Código Civil: "Quando fôr ilícito, ou impossível, o seu objeto". Quanto à pretensão à restituição, não existe, porque seria efeito do contrato de comodato, e êle ex hypothesi, é nulo. Contudo, uma vez que há direito à posse, que toca ao outorgante, e a posse para uso está com o outorgado, a retenção é esbulho ou turbação e pode a posse do bem ser exigida,.em ação possessória, ou de vindicação de posse, ou, se se compõem os requisitos, pela ação vindicatoria. O uso do objeto imoral pode não ser imoral. Não se efetua o comodato de bens religiosos. Os exemplos melhor esclarecem: quer B estudar a literatura imoral do país e toma em comodato livros proibidos que A coleciona, viola costumes; B padre da paróquia, pede de empréstimo gratuito, para a festa que se programa, a imagem que está na igreja onde A e o vigário. Aliter, armas de guerra e mercadorias de contrabando.

Panorama atual pelo Atualizador § 5.004. A - Legislação O art. 145, II, do CC/1916 corresponde ao art. 166, II, do CC/2002.

CAPÍTULO I I I EFICÁCIA DO CONTRATO DE COMODATO

§ 5.005. DIREITOS E DEVERES DO COMODANTE 1. DEVER PRINCIPAL. - O dever principal do comodante é o de ativa e passivamente permitir ao comodatário o uso do bem, como foi e pelo tempo que foi outorgado. Trata-se de dever e de obrigação de dação suficiente do uso, pois a prestação já a fizera ao concluir-se o contrato de comodato, que é, em princípio, contrato real. O dever de manter com o comodatário o uso é do comodante e dos seus herdeiros. Tem êle de evitar qualquer turbação ou esbulho ao comodatário; igualmente os seus herdeiros (per se heredemque suum non fieri quominus commodatario uti liceat). Os sucessores entre vivos põem-se no lugar dêle. Nenhum pode inopportune repetere. O comodante não está adstrito a não alienar o bem. O que êle não pode fazer, sem violar o contrato, é atribuir ao adquirente a posse que transferiu ao comodatário. Se o comodato consiste em extensão telefônica que o comodante outorgou ao comodatário, a proibição de ligar é esbulho ou turbação. Se o comodato foi da casa, para a qual se entra pelo edifício do comodante, e êsse fecha a entrada, há esbulho ou turbação da posse. O comodante tem de assegurar ao comodatário o uso do bem pelo tempo previsto no contrato, explicitamente, ou implicitamente, ou segundo a lei, e responde pelos danos que resultem de ter infringido êsse dever. Não se trata apenas de limitação legal ou convencional ao direito à restituição, no tocante à exigibilidade dessa (pretensão à restituição). Há

dever e obrigação de deixar o bem ao uso do comodatario e resguardá-lo de vexames e interrupções. A dação suficiente do uso, como e até quando se convencionou, exige que o comodante, além da entrega, evite e repila qualquer turbação ou esbulho da posse e qualquer limitação ou restrição que provenha de legitimação de terceiro. Se algum terceiro exerce ação contra o comodatário, tem o comodante de assumir a lide. Qualquer limitação ou restrição que resulte de ato ou título proveniente do comodante, é ineficaz contra o comodatário, porque a êsse se transferiu o uso. Se já havia promessa de comodato, ou outro contrato concernente ao uso, para que tivesse efeitos contra o comodatário seria preciso que se estivesse estabelecido, por algum dos meios reconhecidos pelo sistema jurídico, a eficácia contra terceiros, entre os quais estaria o comodatário. A razão está em que ao comodatário fôra a posse, o uso, antes de o ter qualquer dos outorgados anteriores. A alegação de ser gratuito o comodato e ser oneroso o contrato anterior é sem qualquer relevância (sem razão, FRANCO CARRESI, II Comodato, il Mutuo, 64). O único ponto que merece atenção é aquêle que se refere à eficácia do contrato anterior contra terceiros. Se não havia tal eficácia, a posse do comodatário passa à frente de qualquer direito de outrem. 2. DEVER DE MANTER O BEM EM ESTADO DE USABILIDADE PELO COMO-

DATÁRIO. - Tem o comodante, que, com a tradição, concluiu o contrato, o dever de manter o objeto em estado propício ao uso convencionado, e ao comodatário nascem direito e pretensão a isso. Se o comodatário tem de fazer despesas extraordinárias, urgentes, toca-lhe o direito ao reembolso, porque o dever de conservar, que tem o comodatário, não vai ao ponto de fazê-lo subordinado à responsabilidade pelo caso fortuito ou pela força maior, fora do caso do art. 1.253 do Código Civil. Se as despesas são as que se fazem, de ordinário, para a custódia ou para a conservação do objeto, tem de suportá-las o comodatário. D i z o Código Civil, art. 1.254: "O comodatário não p o d e r á jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada". A regra jurídica do art. 1.254 só se refere às despesas ordinárias (= para o uso, ou, se é o caso, para o gozo de frutos do objeto). As despesas extraordinárias incumbem ao comodante, e pode fazê-las o comodatario, para ser reembolsado, se urgentes. As despesas, a que se refere o art. 1.254 do Código Civil, são as despesas ordinárias. O que é despesa necessária do uso do bem incumbe ao

comodatário. O que êle gasta para manter e curar os animais comodados, ou para guardar o bem (despesa de custódia), não permite pedido de reembolso, mesmo com alegação de enriquecimento injustificado.

Há despesas extraordinárias. Essas, o comodatário só as tem de fazer se são necessárias e urgentes, ou se lhe deu autorização o comodante. Nas duas espécies, há reembolsabilidade. Se o comodatário não comunicou existirem necessidade e urgência, nem por isso perde a pretensão a obter o reembolso. É assunto para apreciação em juízo. Se foi o comodatário o causador do que fêz nascerem a extraordinariedade ou a necessidade e a urgência, não responde pelas despesas o comodante. Se as despesas extraordinárias forem feitas pelo comodatário, que tem direito ao reembolso, não importa ter ocorrido o perecimento posterior. Para fazer as despesas extraordinárias, necessárias e urgentes, que teriam de ser feitas pelo comodante, tem o comodatário de atender a que essa extraordinariedade e essa necessidade e essa urgência hão de ser apreciadas pelo juiz. Se as despesas necessárias e urgentes são reembolsáveis e houve, devido a elas, aumento do valor do bem, não tem o comodatário direito a ser indenizado dos melhoramentos. Em todo o caso, cumpre invocar-se, por analogia, o art. 516, 2.a parte, do Código Civil, concernente ao ius tollendi em caso de benfeitorias voluptuárias levantáveis pelo possuidor sem detrimento do bem. Tem-se de repelir a opinião que considera a dívida de reembolso de despesas meramente pecuniária, de jeito que não influiria qualquer desvalorização ou valorização da moeda. No sistema jurídico brasileiro, indeniza-se conforme o valor da moeda no momento em que se paga, razão por que sempre se permitiu o requerimento, nas ações executivas, de nôvo cálculo. Indenizar é restituir, não é compensar. Trata-se de dívida de valor. Cumpre advertir-se que a indenização de melhoramentos não é dívida de reembolso: ali, avalia-se o melhoramento ao tempo em que se há de indenizar; aqui, houve o desembolso e o valor da moeda tem de entrar em consideração. Aproximadamente assim, para a distinção entre melhoramento e despesa de conservação, LUIGI MOSCO (Gli Effetti giuridici delle Svalutazione monetaria, 157 s.). Sempre que o dinheiro se insere no bem de modo a poder-se avaliar no objeto o que se há de indenizar, não se pode pensar em atendimento da valorização ou da desvalorização monetária porque essa ou aquela é atendida no valor do bem.

3. COMPENSAÇÃO E COMODATO. - Segundo o art. 1.015, II, do Código Civil, se uma das dividas se origina de comodato, não há compensabilidade. 4. V i c i o s DO OBJETO ENTREGUE EM COMODATO. - O comodato é con-

trato gratuito. Contra o comodante não pode ser invocado o art. 1.101 do Código Civil. Se o comodante conhecia o vício e o ocultou, sabendo que os danos podiam advir ou adviriam, houve ato ilícito absoluto; portanto, há responsabilidade extracontratual. Não se há de pensar em culpa in contrahendo, porque, se o comodante veio a saber do perigo depois da conclusão do contrato, também é responsável (extracontratualmente, frise-se). Se o comodante ocultou, de má fé, defeito de direito ou vício do bem, responde pelos danos causados. Êsses podem ser exigidos em ação (ou por ocasião do exercício mesmo do direito de retenção, frisa, com acêrto, PAUL OERTMANN, Das Recht der Schuldverhãltnisse, 646). Cumpre, porém, observar-se que pelos créditos por danós a responsabilidade é extracontratual, e não se pode pensar em direito de retenção. Os arts. 1.135 e l . 138 do Código Civil são invocáveis, por analogia. A ignorância culposa não é conhecimento do vício. Se ignorava, não sabia. O comodatário tem o ônus de alegar e provar o vício, o dano e o ter sido causado pelo vício, bem como o ter tido o comodante conhecimento do vício, antes da causação. O comodante defende-se com negação de qualquer desses pontos, de alguns ou de todos, ou com a alegação e a prova de que comunicou ao comodatário a existência do vício, a tempo de se evitar o dano. (Não vem ao caso a distinção entre comodato no interêsse do comodatário e comodato no interêsse do comodante, que faz B. WINDSCHEID, Lehrbuch, H, 9.a ed., 597 s.)

Se o vício era aparente e o comodatário havia de conhecê-lo, é dispensável qualquer comunicação de conhecimento por parte do comodante; bem assim, se por outra fonte o comodatário sabia da existência do vício. Mesmo se o comodante sabia da existência do vício antes da tradição, pode comunicar a existência depois, desde que o faça a tempo de se evitar o dano. No comodato de serviço ou de trabalho, também há de o comodante comunicar o que sabe sôbre os defeitos de atividade e de materiais com que ela se exerce. Os princípios são os mesmos e a responsabilidade extracontratual. São exemplos: a imprudência do chofer ou de outro dependente; a falta de peça da máquina emprestada gratuitamente.

Quanto a êsses créditos p o r danos, n ã o h á direito de retenção. O crédito é c o m p e n s á v e l c o m o u t r o c r é d i t o q u e n ã o p r o v e n h a d o c o m o d a t o .

5 . PRORROGABILIDADE E RENOVABILIDADE. - S e a c a s a o u o a p a r t a mento foi dado e m c o m o d a t o , n ã o se aplica a lei d e inquilinato, n e m a d e r e n o v a ç ã o d e c o n t r a t o d e l o c a ç ã o c o m e r c i a l ( c p . A . ARIENZO, M . BERRI, A . D E MARTINI e G . P O T E N Z A ,

La Nuova Legge sulle locazioni,

45). A pror-

rogação e a renovação somente p o d e m ocorrer e m virtude de convenção entre os

figurantes.

Panorama atual pelo Atualizador § 5.005. A - Legislação O art. 1.254 do CC/1916 foi reproduzido pelo art. 584 do CC/2002. A vedação de compensação das dívidas que tenham por fundamento o comodato se mantém, segundo o art. 373, II, do CC/2002. Os arts. 1.135 e 1.138 do CC/1916 tratam da responsabilidade do vendedor pela qualidade da coisa vendida por amostra e pelo vício das coisas vendidas conjuntamente. Correspondem, respectivamente, aos arts. 484 e 503 do CC/2002.

§ 5.005. B - Doutrina Faz a doutrina, seguindo a linha de entendimento de Pontes de Miranda, quanto à impossibilidade do comodatário recobrar do comodante as despesas com o uso e gozo da coisa emprestada, distinção entre despesas ordinárias e extraordinárias, não sendo as primeiras passíveis de serem indenizadas, porém as segundas ressarcíveis. Seria este o caso das benfeitorias necessárias e urgentes realizadas pelo comodatário, excluídas as de mera utilização do bem ( A N D R I G H I , Fátima Nancy; ANDRIGHI, Vera; B E N E T I , Sidnei Agostinho. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008. vol. 9, p. 89).

§ 5.006. D I R E I T O S E D E V E R E S D O C O M O D A T Á R I O 1. COMODATO COM PRAZO EXPLÍCITO OU IMPLÍCITO DE USO. - S e n ã o foi estipulado têrmo ou condição resolutiva, para o uso d o b e m c o m o d a d o ,

resulta do uso a que se destina o bem, ou foi sem restrição à exigência da restituição, a qualquer momento, a conclusão do contrato de comodato. Pode dar-se que o prazo dissimule a doação, como se o objeto do comodato é automóvel e a exigibilidade somente foi admitida após dez anos de uso e é de entender-se que excede o tempo de utilizabilidade. Diz o Código Civil, art. 1.250: "Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado". O Código Civil, no art. 1.250, ao falar de necessidade imprevista e urgente, não definiu "urgente". Deixou ao juiz a apreciação (verbis "reconhecida pelo juiz"). 2. COMODATO SEM PRAZO. - Para que haja comodato sem prazo, é preciso que não tenha havido fixação é que não seja de entender-se que o uso outorgado exige determinado tempo. A duração pode ser determinada expressa ou tácitamente. Na duração tacitamente estabelecida não se leva em conta a superveniência de novas necessidades ou planos do comodatário. Salvo, entenda-se, se há razão para se supor que o comodante anuiu na dilatação. Se não há prazo explicitamente, ou implicitamente fixado, o comodato é sem prazo. Então, o comodante pode exigir a restituição quando o entender. O uso instantâneo, como o uso do telefone, exaure-se num só ato, ou em atos sucessivos mas de uma só finalidade. O uso duradouro ou continuado tem unidade no tempo, e não no ato de uso. A restituição é a nuto do comodante. A denúncia é denúncia vazia. 3. DEVER DE CUSTÓDIA E DE CONSERVAÇÃO. - O comodatário tem o dever de custodiar e de conservar o objeto dado em comodato. O comodato é contrato e m que a prestação é de u m só dos figurantes: o comodante. O dever de custodiar e o de conservar não bilateralizam o contrato, porque não se trata de prestações. N o depósito, sim; o depositário presta custódia e conservação. N o depósito, o uso do b e m depositado é excepcional: depende de cláusula ou pacto posterior à conclusão do contrato (Código Civil, art. 1.275,

verbis

"licença expressa do depositante"). N o comodato, dá-se o

uso. Não seria admissível que o uso pudesse ser lesivo, ou consuminte de

objeto, nem que o comodatário não cuidasse daquilo que não é seu e que êle, por eficácia contratual, vai usar. Ao dever de custódia, que tem o comodatário, corresponde, do lado do comodante, direito à custódia. Não dependem do dever de restituir e do direito de restituir. Há tutela do direito à custódia independentemente da tutela do direito à restituição. Dá-se o mesmo a respeito do dever de conservar e do direito à conservação. Custodia quem cuida, resguarda, vigia. Conservar é fazer mais do que isso: é manter a integridade do bem, a sua existência em utilidade e em valor. Há plus na conservação, porque se cogita do resultado. Nem sempre, para custodiar e conservar, basta ao comodatário a própria atividade. Quem recebe jóias em comodato pode guardá-las no cofre, e a atividade para a conservação é ínfima ou nenhuma. Não se dá o mesmo com o comodatário do automóvel, quanto à custódia, se não tem garagem; quanto à conservação, se não é limpador e maquinista. Tem de conservar com os atos de terceiro, ou de terceiros. Quem tem dever de custodiar tem o de comunicar o que terceiros alegam contra o direito de quem deu em comodato. O dever de conservar pode ir até ao ônus de segurar, se não ao próprio dever, mas se resulta de cláusula explícita ou implícita. No dever de comunicar não se inclui o de evitar que terceiros causem danos ao objeto, mas pode estar compreendido no de conservar ou no de guardar. Quando há dever de comodatário quanto à guarda ou conservação do bem, não pode êle eximir-se de cumpri-lo com a alegação de que teria de adiantar a importância das despesas. Se extraordinárias, o comodante tem de reembolsá-lo. Lê-se no Código Civil, art. 1.251: "O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fôra, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acôrdo com o contrato, ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos". O dever é o de conservar o bem comodato como se dono dêle fôsse o comodatário. A diligência quam suis não se confunde com a do bom pai de família, que corresponde a conceito menos concreto. Não cabe distinção quanto à culpa levíssima ou mesmo quanto à culpa leve, porque o comodatário pode ser a tal ponto exigente em seus próprios atos que o menor descuido não seja de esperar-se. O objeto, por sua natureza, pode exigir medidas de custódia, ou de conservação, que vão além do que em geral se considera suficiente. As

cláusulas contratuais podem ser de alcance tal que vinculem o comodatario a cuidados que não seriam de esperar-se do que êle costuma ter. Se ocorre que o bem comodado está em perigo e o comodatário toma medidas quanto a objetos que são seus, ou estão sob a sua posse, com dever de guarda ou de conservação, sem que as tome quanto ao bem comodato, há infração de dever. Daí a regra jurídica que se lê no Código Civil, art. 1.235: "Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser éste a salvação dos seus, abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior". A expressão "abandonando" não foi feliz. Leia-se como se lá estivesse escrito: "deixando de ter o mesmo cuidado (com a mesma pressa, ou no mesmo momento)". Deveres e obrigações irradiam-se de situações criadas pelo contrato de comodato para ambos os figurantes. Todavia, não há onerosidade ou reciprocidade. 4. U s o DO BEM COMODADO E DAS PERTENÇAS. - O contrato é que há de

dizer qual o uso que se outorga ao comodatário (Código Civil, art. 1.251, 2.a parte: "...não podendo usá-la senão de acôrdo com o contrato"). Se nada se tira dos têrmos do contrato, tem-se de atender à natureza do objeto, o que, em verdade, faz parte de inteipretação do negócio jurídico. Não há, salvo cláusula expressa, ou se é de entender-se a respeito do bem, dever de usar. A lei apenas cogitou de limites à usabilidade, e não de dever de uso. Entregue a posse do bem ao comodatário, tem êle, perante todos, inclusive o comodante, a posse do bem, durante todo o tempo do contrato. Ao seu direito de uso corresponde o seu dever de proteger o bem, porém êsse é mais extenso sempre que o bem possa ter outro uso ou o mesmo uso, em maior extensão. Qual o uso convencionado, expressa ou tácitamente, e qual a extensão do uso, ou quais os usos que pode ter o bem, decide a concepção do tráfico. Uma vez que o contrato é que há de determinar o uso, e não poderia a lei ir além disso, dada a diversidade dos bens comodáveis, o uso que se outorga pode ser todo o uso de que é suscetível o objeto, ou apenas parte dêle, ou uso especial. Pode-se precisar o modo ou maneira como há de ser usado o objeto, bem assim o lugar e o tempo. O uso pode consistir em negócio jurídico de que seja objeto o bem. E. g., deu A em comodato a B a casa para residir ou para alugar, ou somente para alugar; A deu a B, em comodato, títulos de crédito para serem caucio-

nados, ou empenhados, ou ações, para que pudesse votar em assembléias da sociedade. Se o comodatário cauciona ou empenha, tem o dever de restituir, sem qualquer apreciabilidade de sua conduta em caso de execução. A determinação expressa do uso não é necessária, mas o comodato supõe que haja tal determinação, razão por que se há de verificar, na falta de outros elementos, qual o uso que corresponde à natureza e à espécie do bem. Entre a determinação explícita e a pesquisa do uso adequado está a determinação implícita, revelável pela intenção dos figurantes (Código Civil, art. 85). Se o comodatário, antes do comodato, já usava o bem, por outro título (e. g., era locatário), é de entender-se que se outorgou a continuidade do uso. Também se há de levar em consideração a profissão do comodatário. O direito de voto que têm os acionistas é irradiado do direito de propriedade e há de ser incluído no uso (NICOLA GASPERONI, Le Azioni di società, 240; MARIO CASANOVA, Disciplina giuridica delle obbligazioni di restituzione nel fallimento, 15); mas têm de ser observadas as exigências legais e estatutárias para a legitimação. A transferibilidade dêsse uso pode ter sido pré-excluída pela lei ou pelos estatutos. Pacto adjecto pode permitir uso diverso do que se previa. Se o comodatário iniciou o uso diferentemente do que lhe cabia, houve infração dos limites ao uso. Se há dúvida quanto a êsses limites, pode-se levar em conta o uso começado como elemento de interpretação da vontade dos figurantes. Se foi convencionado ser dever do outorgado usar o cavalo para o preparar para corridas, sem o empréstimo ser para as corridas como inscrição do comodatário, há contra prestação e o contrato é contrato misto, o que implica responsabilidade do comodante (G. PLANCK, Kommentar, II, 727; CARL CROME, System, N, 588; contra, H. DERNBURG, Das Bürgerliche Recht, N, 2,259; OTTO VON GIERKE, Deutsches Privatrecht, M , 572, nota).

Se o comodatário não restitui o bem, como devera (e. g., tinha de levá-lo à casa do comodante, no dia tal às tantas horas, ou foi interpelado), torna-se esbulhador de posse (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de dezembro de 1946, R. dos T„ 167, 204). A propósito de caso fortuito ou força maior, não se pode dizer que em todos os casos responde o comodatário. O caso da queda da ribanceira, de que foi vítima o animal comodado, podia ser por culpa do comodatário: não se toma de empréstimo gratuito animal, para se pôr, sôlto, em lugar de perigo (cf. 2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais. 5 de agosto de 1946, R. F., 109, 467).

Se o comodatário toma para si o bem, pode-se caracterizar o crime de furto, aliás de apropriação indébita (Código Penal, art. 168), se o bem é móvel. Não basta, porém, o fazer-se do be¡m uso diverso daquele que se convencionou. Assim era a solução do direito romano (GAIO, Inst., IH, 196 e 197), que atribuía, aí, ao comodatário a legitimação passiva na actio furti (Hl, 206). Havia a dupla fórmula para o depósito e para o comodato (IV, 47). Na enumeração das obligationes ex contractu, GAIO não pôs o comodato, a despeito de já haver entrado no ius civile o instituto do comodato. Não é fácil explicar a omissão. De qualquer modo, nas Instituías de Justiniano (L. 2,1., quibus modis re contrahitur obligatio, 3, 14), completou-se o texto, incluindo-se o comodato. Deve ter servido a isso a edição das Institutas de GAIO, posterior a êle, que se destinava às escolas. 5. POSSE DO BEM COMODADO. - A p o s s e do comodatário é posse im-

própria imediata, que pode ser mediatizada (e. g., se no uso se inclui a locação). É possível que a tradição já tenha sido de posse imprópria mediata, como se A deu em comodato a máquina que está depositada, ou qualquer objeto que foi expedido ao comodatário. Se o comodante tem a posse própria, ou se é pessoa que tem a posse própria, e não é proprietário, com o correr do tempo pode usucapir. A posse ex causa commodati, transferida pela pessoa que tinha a posse com o uso, afirma a existência dessa. Se o comodante era possuidor próprio apenas se mediatou na posse e o poder fáctico exercido pelo comodatário enche o exercício daquela. Para que haja interrupção, é preciso que, a título de posse própria, alguém venha exercer a posse mediata do comodante, ou retire, a título de possuidor próprio, a posse imediata do comodatário. À diferença do locador, o comodante não tem o dever de reparar ou de conservar o bem comodado, nem de cooperar com o comodatário para recuperar a posse do bem de que foi privado por outrem o comodatário. Quaisquer despesas que acaso faça no bem o comodatário não alteram o contrato (1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de março de 1949, R. dos T., 180, 340 s.). A responsabilidade pelos defeitos de direito e pelos vícios do objeto, que o comodante ocultou, de má fé, concerne ao interêsse negativo. Quanto às despesas de que tem de ser reembolsado o comodatário, são invocáveis as regras jurídicas sôbre gestão de negócios alheios sem outorga de poderes (Código Civil, arts. 1.331-1.345). Não responde o comodante pelas despesas extraordinárias que derivaram de uso não outorgado do bem.

Uso permitido é o uso de que cogitou convenção, expressa ou tácita, dos figurantes, ou resulta da finalidade do bem (cf. ZABL, Der Leihvertrag, 46). O comodatário pode subcomodatar, se o contrato lho permitiu. Há, então, o subcomodato. A posse do comodatário mediatiza-se. Às vêzes, no uso pelo comodatário se inclui a percepção dos frutos. É o que ocorre quando se cômoda universalidade, quando o objeto do comodato é vaca leiteira, ou casa com fruteiras ou outras plantações. Todavia, se A emprestou gratuitamente a casa de campo, de que o caseiro colhe os frutos para vender, não se há de entender que no uso se compreende o gôzo dos frutos. Quem emprestou o cavalo para corrida, fêz do comodatário dono do prêmio, mas o prêmio que se confere ao animal que foi comodado para guarda da casa do comodatário é do comodante. O que importa é a vontade dos figurantes. 6. INADIMPLEMENTO PELO COMODATÁRIO. - O comodatário t e m o de-

ver de restituição do bem que recebeu. Tal restituição há de ser imediata. Se houve subcomodato, a pretensão exerce-se contra o comodatário e contra o subcomodatário. Cumpre, porém, que se não confunda o inadimplemento do dever de restituição, no comodato, com o inadimplemento do dever de prestação, de que provém a resolução ou a resilição de contrato (cf. Código Civil, art. 1.092, parágrafo único), nos contratos bilaterais. Se o comodatário infringe outros deveres, discute-se a possibilidade de pretensão do comodante a resilição do contrato de comodato; e alguns escritores de outros sistemas jurídicos chegam a soluções discordantes: uns invocam princípios que só se referem aos contratos bilaterais (BRUNORI, Comodato, Commentario

a cura di MARIANO D'AMELIO e FINZI, II, 2,

23; FRANCO CARRESI, II Comodato, il Mutuo, 71); outros o evitam, razão por que, sob o Código Civil italiano ab-rogado, havia os que sugeriam a pretensão mesma (hoje, cf. Código Civil italiano, art. 1.804, 3.a alínea). A terminologia é errônea e daí é que se há de partir. O que se há de perguntar e se o contrato de comodato pode ser desconstituído por infração de dever do comodatário e qual a figura que se há de invocar. O comodante pede a restituição antecipada, porém não é de resilição que se trata, e sim de denúncia cheia. A eficácia desconstitutiva é ex nunc, decorrente da sentença transita em julgado (sentença constitutiva negativa). O comodatário pode denunciar o contrato de comodato e pedir a restituição do bem comodado, mesmo se há prazo: a) quando haja necessidade imprevista e urgente (Código Civü, art. 1.250, 2.a parte), ainda que o comodante tenha

sido culpado da imprevisão (L. ENNECCERUS-H. LEHMANN, Lehrbuch, II § 138, IV, 462); b) se o comodatário usa o bem contra o convencionado; inclusive se cede o uso a terceiro, ou se subcomoda, sem consentimento do comodante; c) se a falta de custodia ou de medida de conservação põe em perigo o bem; d) se morre o comodatário. 7. RESPONSABILIDADE PELA NÃO-RESTITUIÇÃO. - Lê-se no Código Ci-

vil, art. 1.252: "O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará o aluguer da coisa durante o tempo do atraso em restituí-la". Se o comodatário não restitui o bem no dia fixado, incorre em mora, independentemente de intimação, e a lei estabelece a onerosidade a partir de tal dia. Isso não quer dizer que o comodante não possa preferir a retomada da posse imediata. O aluguer é solução supletiva, e não afasta a responsabilidade pelo atraso, pois o aluguer pode ser inferior à soma aluguer + danos. Ao ter de restituir, o comodatário precisa dispor da posse que lhe foi transmitida. A posse é de determinado bem, do bem que lhe foi entregue. Se o comodante deu o dinheiro com que o comodatário adquirisse, para o comodante, o bem, a tradição da pecunia foi com outorga de poder e dever de aquisição, o que só se explica como cláusula à parte da natureza, do contrato de comodato. Comodou-se o bem, não o dinheiro. Em vez de dinheiro, poder-se-ia entregar outro bem, com que o comodatário, por troca, adquirisse para o comodante o bem comodado. A restituição é do bem in individuo. Se o comodante admite que se restitua outro bem, ou o valor (de ordinário, o atual, e não o do momento da aquisição), há pacto sôbre o pagamento (em vez do idem, o aliud, ou o tantundem, o que, se de cláusula se tratasse, fazia misto o contrato). A restituição é com as prestações, os acréscimos e os frutos, salvo se houve cláusula contratual segundo a qual o comodatário usaria e fruiria. No caso de tal cláusula, restituem-se os frutos percebidos no momento em que cessou o contrato, ou depois de cessar. Os frutos pendentes são partes do bem comodado. Se o objeto foram ações ou títulos de crédito, restituem-se as cártulas e os cupões ainda não vencidos. Se o comodatário recebeu qualquer dividendo correspondente a período que se completou depois do têrmo do contrato, ou quaisquer interêsses, obrou como gestor de negócios sem outorga de poderes, ou, se foi previsto, como procurador. O que foi percebido, a qualquer momento, por uso não permitido, tem de ser restituído. Aí, o que não podia ser colhido ou recebido pelo comodatário é objeto de direito do comodante, que, se proprietário do bem como-

dado, ou usufirutário, ou titular de outro direito de posse, os adquire em virtude do seu direito, a despeito da interferência, que ocorra, do comodatário. Se em parte perece o bem, há de ser restituído pelo comodatário o que sobra. Se o comodatário, por sua culpa, deixou de ser possuidor, ou o comodatário readquire a posse a tempo de restituir o bem, ou responde pela falta de restituição no momento próprio. Na ação que o comodatário propôs, quer ação de reivindicação, quer ação possessória, quer ação de vindicação da posse, o comodante é interessado como co-autor. Se o comodatário não pode restituir o bem, por faltar-lhe direito a isso, o comodante, que não deu causa à carência da ação, tem a ação para cobrança da stimatio rei. Qualquer aumento do valor após a mora - mesmo após o cálculo na execução forçada - é devido pelo comodatário, a título de ressarcimento dos danos. Se, após a entrega do valor, a posse do bem é recuperada pelo comodatário, o comodante tem a escolha entre ficar com o que recebeu ou exigir o bem. Tal escolha atende a que o bem pode ter ficado sem interêsse para o comodante. Se foi o comodante que obteve a recuperação da posse, tem êle de restituir o preço recebido, salvo se perdeu parte do interêsse, ou todo (sem essa ressalva, mas sem razão, M I C H E L E FRAGALI, Del Comodato, Commentario a cura di ANTONIO SCIALOJA e GIUSEPPE BRANCA, 193). A ação para restituição do bem comodado é ação pessoal. Se o comodatário percebeu o que não era para ser percebido por êle e alega que tinha direito aperceber, a ação do comodante, nesse ponto, é ação real. O valor da causa é o do uso, e não o do bem. Um dos critérios para avaliação é o da locação, o que tem aplicação necessária no comodato de casas ou apartamentos. Se o comodatário alega direito real sôbre o bem ou sôbre frutos, a ação é de vindicação, ou a ação possessória, que êle há de propor. Aliás, a despeito da existência da ação pessoal de comodato, o comodante - diante da usurpação, ou da turbação, ou do esbulho - tem a mesma legitimação. 8. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA EM CASO DE PLURALIDADE DE COMODATARIOS . -

Diz o Código Civil, art. 1.255: "Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante". Nenhuma distinção se faz quanto aos comodatários. Se entre êles foi regulada a posse, ou foi dado a um, ou a alguns, o dever de custódia ou de conservação, isso de modo nenhum

altera a responsabilidade solidária. Nem se há de fazer qualquer distinção no tocante ao dever de restituição. O art. 1.255 do Código Civil também é invocável no caso de sucessão a causa de morte ou entre vivos, em virtude de subcomodato. 9. CESSÃO DO DIREITO AO u s o E SUBCOMODATO. - Para que o como-

datário possa ceder o seu direito ao uso é preciso que haja o consentimento do comodante. O comodato é feito a determinada pessoa, cujas qualidades foram levadas em consideração pelo comodante. Não basta, pois, a simples notificação do comodante. Não se trata de contrato de fidúcia, mas o elemento fiduciário é o mais encontrável. O que se disse sôbre a cessão tanto concerne à que se faz a título gratuito como a que se faz a título oneroso. O subcomodato pode ser permitido na ocasião de se concluir o contrato de comodato, ou depois. A manifestação de vontade pode ser explícita ou implícita. É implícita se resulta da natureza do bem, ou do uso geral, ou das relações anteriores entre o comodante e o comodatário, ou de pacto adjecto. O subcomodante responde perante o comodante por fato do subcomodatário. Os contratos são distintos; o comodante apenas admitiu que o comodatário subcomodasse; as relações jurídicas que se irradiam do contrato de subcomodato são diversas das que se estabeleceram entre comodante e comodatário (assim, MICHELE FRAGALI, Del Comodato, ANTONIO SCIALOJA e GIUSEPPE BRANCA, Commentario,

207; s e m razão, FRANCO

CARSESI, II Comodato, il Mutuo, 48). Tudo se passa à semelhança do que ocorre com a sublocação. Se foi permitido o subcomodato, o comodatário responde ao comodante pelos atos do subcomodatário. Se a cessão foi prevista, o comodatário não responde pela culpa do terceiro (L. ENNECCERUS-H. LEHMANN, Lehrbuch, II, § 138, II, 1; contra, TH. KIPP, em B. WINDSCHEID, Lehrbuch, H, 9.a ed., 596). 10. AÇÃO DO COMODANTE. - ¿Qual a ação para o comodante retomar o bem comodado? No direito grego, havia a ação condenatória pelas perdas e danos (E. PLATNER, Der Prozess und die Klagen bei den Antikern, II, 378) e a ação condenatória por inadimplemento do contrato (M. H. E. MEIER e G. FR. SCHÕMANN, Der attische Prozess, 2.A ed., 699). Se o comodatário insistia em ficar com o bem, podia êsse ser pedido; se o comodatário não entregava o bem, havia a ação para haver os frutos; se, vencido pela segunda vez, nao

prestava o bem, cabia, para uns, a reivindicação (e. g., A. W. HEFFTER, Die athenãische Gerichtsverfassung, 264), ou, para outros, a executiva pessoal (H. F. HITZIG, Das griechische Pfandrecht, 140), ou, para outros, uma das duas (M. H. E. MEIER e G. FR. SCHÕMANN, Der attische Process, 2.A ed.,

967). A ação seria a executiva pessoal, ao que se pode tirar dos textos de alguns discursos e do Tratado das Leis de TEOFRASTO. No direito romano, a ação do comodante era pessoal, a actio commodati directa, com a intentio in factum concepta e, mais tarde, concebida in ius (O. LENEL, Das Edictum perpetuum, 3.a ed., 252 s.). Os direitos do comodatário podiam ser em iudicium contrarium. Na L. 3, § 1, D., commodati vel contra, 13, 6, dizia ULPIANO: "Si reddita quidem sit res commodata, sed deterior reddita, non videbitur reddita, quae deterior facta redditur, nisi quid interest praestetur: proprie enim dicitur res non reddita, quae deterior redditur". Se foi restituída (redada) a coisa comodada, mas deteriorada, não se tem como restituída a que foi restituída em estado de deterioração, se não se satisfaz o que interessa: porque com propriedade se diz que não foi restituída coisa que deteriorada se restituiu (cf. L. 10). Na L. 13, pr., POMPÔNIO referiu-se à condenação à restituição, mas a favor do comodatário se foi perdida a coisa comodata (o contrato não seria, então, contrato real). Na L. 17, § 5, PAULO alude ao pagamento do valor da coisa comodada se foi perdida quando ainda estava com o comodatário. Nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 53, § 2, estava escrito: "E porque êste contrato se faz regularmente em proveito do que recebe a coisa emprestada, e não do que a empresta, fica obrigado aquele, a que se empresta, guardá-la com tôda a diligência, como se fôsse sua. E não somente se: lhe imputará o dolo e culpa grande, mas ainda qualquer culpa leve e levíssima, assim pela coisa principal como pelo acessório. E portanto, se um emprestasse uma égua a outro, a qual consigo levasse um poldro, a mesma obrigação terá na guarda do poldro que na da égua". A ação de despejo é ação executiva pessoal. Toca aos locadores de imóveis. De modo que se há de indagar se há, no sistema jurídico brasileiro, ação executiva pessoal, que possa ser exercida pelo comodante. Nas Ordenações Filipinas, os textos em que se fundava a ação de despejo não se referiam ao comodato (Livro IV, Título 23, §§ 1.° e 2.°, e Título 24, pr. e § 1.°; Livro Hl, Título 30, § 3.°, in fine). Alusão a comodato e locação, somente aparece nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 54, pr., e §§ 1, 3 e 4, mas, aí, não se trata, absolutamente, de despejo. No § 4, prevê-se mesmo que algum terceiro, ao ser

demandado o comodatario, intervenha e se diga dono da coisa, ou oponha embargos à entrega, caso em que se daria o seqüestro, se móvel o bem. Se imóvel, o terceiro teria de propor ação depois de entregue ao comodante. Por onde se vê que se tratava de ação pessoal de restituição. As regras jurídicas das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 54, pr., e §§ 1, 3 e 4, vieram de leis dos imperadores Zenão, Diocleciano e Maximiano. Se o comodatario diz que a coisa é sua, ou que dela tem posse própria, ou que dela tem posse imprópria que não é a que lhe atribuíra o comodante, então há ofensa ao domínio e à posse, ou só à posse, e cabem as ações concernen tes àquele ou a essa. No Livro IV, Título 54, § 3, as Ordenações Filipinas previram êsse caso de o comodatário, o locatário ou o arrendatário alegar que é dono da coisa (verbis "não lhe poderá dizer o a que assim foi emprestada, alugada ou arrendada, que a coisa é sua, e que lhe pertence por Direito por algum título"). Na ação de restituição do bem comodado, não cabe tal objeção, porque o que se há de julgar é a existência e a eficácia do contrato de comodato. Daí acrescentar o texto reinícola: "E pôsto que alegue tal razão, não lhe será recebida; mas será em todo caso obrigado de entregar a coisa ao senhor dela, de quem a recebeu, e, depois que lha entregar, lha poderá demandar". Já estava na L. 25, C., de locato et conducto, 4, 65: "Si quis conductionis titulo agrum vel aliam quamcumque rem accepit, possessionem debet prius restituere et tune de proprietate litigare". Uma vez que há a relação jurídica de condução, ou de comodato, primeiro o comodatário tem de restituir. Discuta, depois, o direito que tem, eliminativo da posição jurídica do comodante. As Ordenações Filipinas foram até onde deviam ir; não se restringiram à referência à locação. Se o comodatário deixa de entregar e alega outra causa de posse, já seria de empregar-se o interdito unde vi (cf. M A N U E L G O N Ç A L V E S DA SILVA, Commentaria, I, 231, a propósito do locatário). Se diz que é dono, a ofensa é ao domínio, e tem o ofendido a ação de reivindicação. Se, durante ação commodati, o comodatário desocupa o prédio, ou deixa de possuir, pode o comodante requerer, incidentalmente, a missio in possessionem. Transita em julgado a decisão que decidiu sôbre mora do comodatário e o condenou a pagar alugueres durante o tempo em que demorar a restituição (Código Civil, art. 1.252), não passa êle a ser locatário para se prevalecer dos benefícios das leis, mas está sujeito a despejo por falta de pagamento e outras infrações de dever de locatário. Para o início da divida dos alugueres pode ser usada a ação cominatória (Código de Processo

Civil, art. 302, XII), ou ser cumulado o pedido, na ação de condenação a restituir, ou concebido como pedido de declaração (declaram-se a mora e a dívida de alugueres, que serão arbitrados na ação condenatoria). O comodatario tem direito de retenção pelas despesas extraordinárias, que não lhe cabia fazer mas teve de fazer (2.aTurma do Supremo Tribunal Federal, 7 de julho de 1953, A. J., 112, 288).

Panorama atual pelo Atualizador § 5.006. A - Legislação O art. 1.250 do CC/1916 corresponde ao art. 581 do CC/2002. Já o art. 1.251 do CC/1916 corresponde ao art. 582 do CC/2002. A obrigação do comodatário, no caso de incorrer em mora na entrega da coisa, de pagar aluguel ao comodante, antes prevista no art. 1.252 do CC/1916, ora consta no art. 582, in fine, do CC/2002. A regra do art. 1.255 do CC/1916, acerca da solidariedade dos comodantes que tenham em comum e simultaneamente o comodato da coisa, é reproduzida no art. 585 do CC/2002.

§ 5.006. B - Doutrina A solidariedade dos comodatários em comum abrange os deveres de conservação, restituição e a responsabilidade sobre riscos ( N E T T O L Ô B O , Paulo Luiz. Contratos. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 389).

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Já o direito de retenção do comodatário para ressarcimento das despesas extraordinárias, trata-se de regra relacionada especialmente às benfeitorias. Nesse caso, deve o comodante ressarcir ao comodatário as benfeitorias necessárias e úteis, cumprindo em relação às benfeitorias úteis, a regra de autorização prévia do comodatário, prevista no Código Civil. Em relação às benfeitorias voluptuárias, podem ser levantadas "desde esteja de boa-fé e não haja prejuízo à integridade da coisa" ( A N D R I G H I , Fátima Nancy; A N D R I G H I , Vera; B E N E T I , Sidnei Agostinho. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008. vol. 7, p. 127).

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§ 5.006. C - Jurisprudência

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No caso de comodato por prazo indeterminado, para sua extinção pelo comodante, cabe a este provar o transcurso do tempo presumido ou a necessidade imprevista e urgente que a autoriza (STJ, REsp 54.000/PE, 4. a T., j. 11.10.1994, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ21.11.1994).

Segundo entendimento jurisprudencial, dois são os entendimentos sobre a eficácia da notificação do comodatário de modo a resolver o comodato, e cuja forma admite-se possa ser verbal (TJSP, ApCiv 00033856720118260099, 21.a Câm. de Direito Privado, j. 06.08.2012, rei. Des. itamar Gaino). No primeiro, a notificação do comodatário de que já não interessa ao comodante o empréstimo do imóvel não é suficiente para que se determine a imediata reintegração de posse. Ainda que deferida a medida liminar, deve ser assegurado o prazo necessário ao uso concedido sem perder de vista o interesse do comodante, para não desestimular a benemerência (STJ, REsp 571,453/MG, 3.a T., j. 06.04.2006, rei. Min. Ari Pargendler, DJ29.05.2006). Noutro sentido, o entendimento de que é suficiente a notificação do comodatário, conforme, aliás, estabelecido em contrato. Empréstimo do imóvel para uso temporário, a critério dos comodantes (STJ, REsp 236.454/MG, 4.a T., j. 26.04.2000, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, rei. p/ acórdão Min. Barros Monteiro, DJ 11.06.2001).

CAPÍTULO I V EXTINÇÃO DO CONTRATO DE COMODATO

§ 5.007. CAUSAS D E E X T I N Ç Ã O

1. ESPÉCIES DE EXTINÇÃO. - O comodato extingue-se conforme os princípios gerais. Todavia, há a denunciabilidadè, que obedece a regras jurídicas peculiares. São causas de extinção a decretação de nulidade e a anulação. Os arts. 145-155 do Código Civil são invocáveis, no tocante ao comodante. A tradição não é negócio jurídico; é ato-fato jurídico. Não se há de pensar em nulidade, anulação. No comodato, o seu papel é de elemento do suporte fáctico do contrato, por ser real o de comodato. A nulidade e a anulação atingem o contrato porque atingem as manifestações de vontade, ou uma delas. A questão, que se tem levantado, sôbre ser de exigir-se a capacidade no momento do consenso, ou no da tradição, é sem grande alcance; porque, se houve a capacidade ao tempo do consenso, tem de ser exigida no momento da tradição, porque, com a incapacidade intercalar, se pôs de lado o que foi querido sem se ter concluído o contrato. O momento em que tem de ser capaz o comodante é aquêle em que se satisfaz cada pressuposto para a conclusão do contrato de comodato. Não bastaria o do consenso, nem bastaria o da tradição. A tradição, pelo que se tornou capaz, ou implicaria nôvo consentimento, ou não seria o pressuposto para a conclusão do contrato do comodato, porque o consenso anterior teria sido inválido e, ex hypothesi, não houve nôvo consenso, nem manifestação de vontade que ratificasse a manifestação anterior feita pelo incapaz.

É errada a afirmação, que faz FRANCO CARRESI (II Comodato, il Mu-

tuo, 67), de ser válido o contrato de comodato se, no momento da incapacidade, A consente em emprestar, gratuitamente, a B o seu automóvel e, ficando capaz, lhe faz a tradição. Tal solução implicaria que a tradição contivesse manifestação de vontade, e ela, ato-fato jurídico, não a contém. Se nôvo consensus advém, então, sim, estão completos os pressupostos da conclusão (consensus + traditio). Quase sempre o tradente, além de fazer a tradição, consente; mas daí não se há de tirar que a tradição só por si opere como manifestação de vontade, que, por exemplo, baste à ratificação. No tocante ao comodatário, seria sem sabedoria que o sistema jurídico exigisse, sempre, a capacidade do outorgado. O contrato é unilateral. O comodatário somente recebe vantagem. Abstraindo-se dos casos de contratos mistos, o comodato ao relativamente incapaz, ciente o comodante, vale. É o que se há de concluir do Código Civil, arts. 149 e 151, pois o contrato de comodato é real. Se o comodatário é absolutamente incapaz, as circunstâncias podem sugerir a invocação analógica do Código Civil, art. 1.170, concernente à doação. 2. DENÚNCIA VAZIA E DENÚNCIA CHEIA. - Se O contrato de comodato

foi concluído sem que se estabelecesse prazo e sem que o prazo resulte do uso, há a denunciabilidade vazia do comodato (cf. Código Civil, art. 1.250). Se o comodatário infringe algum dever, como o de não usar o bem fora dos limites convencionados, expressa ou tácitamente, a espécie é de denúncia cheia, e não de resilição. Evite-se a confusão que, na terminologia e nos conceitos, aparece em escritores estrangeiros (e. g., ROBERTO DE RUGGIERO e FÚLVIO MAROI, Istituzioni,

N, 261; GINO GORLA, Del

Rischio

e Pericolo nelle obbligazioni, 139). A denúncia cheia é para os casos em que o comodato tem prazo expressa ou tácitamente determinado. A necessidade imprevista e urgente é que pode ser alegada para se encher a denúncia. Em juízo é que se há de declarar que foi imprevista e urgente a necessidade. Não se disse que a necessidade havia de ser absoluta, nem que se haviam de pesar a n e c e s s i d a d e do comodante e a necessidade do comodatário. Expirado o prazo para o uso do bem comodado, ou se o comodatário já o usou de acordo com o contrato, ou a natureza do uso, tem o comodatário de restituir o que recebeu. Não é preciso que o comodante promova a intimação do comodatário, nem, sequer, que o interpele ou lhe exija a reentrega. Se ocorreu o advento do têrmo, ou se se impliu a condição, e o

comodatário não restituiu, incorreu em mora. Dá-se o mesmo se já se ultimou o uso, ou a usabilidade. Se não há tempus, a intimação ou a exigência é necessária, porque se trata de denúncia vazia. Dá-se o mesmo se a restituição há de ser no domicílio do comodatário ou em algum armazém ou pôrto da emprêsa comodatária. Resta o caso do bem cujo uso já não é do proveito do comodatário. E. g., foi comodado o refrigerador e o comodatário fechou o bar. O comodante pode fazer a denúncia cheia. Quanto ao comodatário, êle somente pode restituir se não há têrmo ou condição para o uso; se há, a restituição poderia ser danosa para o comodante. Só existe a denúncia vazia se a duração do comodato não deriva de cláusula contratual, ou da finalidade do negócio, e então o comodante pode exigir o bem a qualquer momento, desde que comunique ao comodatário a sua vontade. 3. MORTE DO COMODATÁRIO. - A m o r t e d o c o m o d a t á r i o n ã o d e t e r m i n a

a extinção automática da relação jurídica oriunda do contrato de comodato. A relação jurídica passa aos herdeiros, que são vinculados à custódia e a fazer os gastos ordinários de conservação, bem como têm direito a continuar a usar o bem, salvo se resulta do contrato, explícita ou implicitamente, que se convencionou o uso somente pelo comodatário. A razão para se ter a morte do comodatário como causa de extinção é a mesma em que se funda a vedação de subcomodato se não o admitiu ou não o admite o comodante: o uso, no comodato, tem caráter pessoal. Daí a denúncia cheia. Os herdeiros ou legatários do comodatário podem contestar a ação do comodante com a alegação de ter sido pré-excluída a denunciabilidade, por ter o intuitus personae extensão aos herdeiros ou legatários (e. g., o comodato a A foi à emprêsa de A; o comodato a A foi a A ou sua família). 4. PERECIMENTO E DETERIORAÇÃO DO BEM. - O c o m o d a t á r i o é res-

ponsável se o bem perece por sua culpa (Código Civil, arts. 869 e 870). No direito brasileiro, a responsabilidade em caso de perda por força maior ou caso fortuito somente existe, para o comodatário, se ocorre o que se prevê no art. 1.253 do Código Civil. Se há deterioração, rege o art. 871. Se o bem perece ou se deteriora pelo uso, sem que com a custódia e as medidas de conservação se pudesse evitar, não há responsabilidade do

comodatário. É restituível a parte salva, e ressarcível, quanto à parte perdida, de ordinário, o valor dos bens divisíveis. O ônus de alegar e provar que o perecimento ou que a deterioração resultou do uso regular incumbe ao comodatário. A perda, por perecimento ou por tomada da posse por terceiro, são a risco do comodante. Aliás, tem êle de fazer as despesas extraordinárias, ou delas reembolsar o comodatário. Se êsse não faz as despesas necessárias e urgentes, é responsável pelas conseqüências. Se o comodatário deixa de restituir o bem quando o devia fazer, responde pelo perecimento ou pela deterioração: rege, por analogia, o art. 957 do Código Civil, mesmo se o comodatário está pagando o aluguer a que alude o art. 1.252. A simples estimação do bem pelos figurantes não basta para se entender que o comodatário assumiu os riscos. Ter-se-ia de interpretar como estima taxationis causa ou demonstrationis causa, sem qualquer regra jurídica que transfira, em tais casos, a suportação dos riscos do comodante ao comodatário (aliter, o Código Civil italiano, art. 1.806). É acolhível, se há cláusula de transferência dos riscos, a opinião que aí vê comodato irregular. Salvo, advirta-se, se a cláusula apenas estima o valor para dêle se diminuir o que se há de considerar valor da deterioração (cláusula de limite da responsabilidade do comodatário pelo deterioramento culposo). Se o comodatário tem de indenizar o perecimento ou a deterioração, o valor do bem é o do momento da liquidação e do pagamento. Se êsse tarda, por atraso ou atuação em juízo, em defesa, do comodatário, pode ser requerida nova avaliação dos danos, quer a diferença haja resultado de crescimento do custo do bem quer da desvalorização da moeda. A estima sòmente pode excluir a correção do cálculo se explicitamente substituiu a dívida de valor em dívida de dinheiro. 5. SE o COMODATÁRIO PODE DENUNCIAR O CONTRATO. - Há três opi-

niões quanto a poder o comodatário, antes do têrmo, ou antes de completar o uso, denunciar o contrato: a) antes de expirar o prazo, ou de usar o bem, poderia o comodatário denunciar; b) se da antecipada restituição resulta dano ao comodante, não é denunciável pelo comodatário o contrato. Mas c) a opinião certa é a que entende restituível o bem, antes do prazo, se o prazo sòmente foi no interêsse do comodatário, o que, na falta de cláusula explícita ou implícita em contrário, é o que se há de entender. As circunstâncias em que foi concluído o contrato podem compor a cláusula implici-

ta. Com isso não se bilateraliza o contrato. Pode A emprestar, gratuitamente a B o automóvel, no momento de viajar, e dar o prazo de quatro meses para a entrega. Embora, pela letra do contrato, o prazo seja só a favor do comodatário, seria absurdo que êsse pudesse restituir o automóvel a quem se acha ausente e êle sabia que ausente se acharia. 6 . USUCAPIÃO. - Para que o comodato se extinga pela usucapião do bem pelo comodatário, é preciso que à sua posse se haja substituído posse própria e tenha decorrido o tempo que a lei exige para se usucapir.

Cumpre observar-se que, exigida a restituição, o comodatário não pode deixar de restituir porque usucapiu. Tem de restituir e propor a ação real: "debet prius restituere et tune de proprietate litigare".

Panorama atual pelo Atualizador § 5.007. A - Legislação As hipóteses que acarretam a nulidade ou a anulabilidade do negócio jurídico no direito vigente tem sua disciplina nos arts. 166 a 184 do CC/2002. O perecimento da coisa por culpa do comodatário permite invocar os arts. 238 e 239 do CC/2002, que correspondem aos arts. 869 e 870 do CC/1916, revogado. No caso de deterioração da coisa por culpa do devedor, incide o art. 240 do CC/2002, correspondente ao art. 871 do CC/1916. A ausência de prazo convencional para o comodato permite sua denúncia pelo comodante a qualquer tempo, desde que se respeite o necessário para o uso concedido. Não pode, todavia, o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado É a regra do art. 581 do CC/2002, que reproduz o art. 1.250 do CC/1916.

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A mora do comodatário no cumprimento do seu dever de restituição faz com que responda pelos riscos de perecimento ou deterioração da coisa, conforme o art. 399 do CC/2002.

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§ 5.007. B - Doutrina

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Não havendo prazo no comodato de interesse, igualmente, deve-se considerar o direito de resolução do contrato pelo comodatário, quando tenha desaparecido o proveito da coisa, e daí, a própria utilidade do contrato. Isso, todavia, bem observada a lição de Pontes de Miranda, apenas na hipótese de não haver termo ou condição a que se vincule o ajuste, uma vez que nesse caso, a restituição

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antecipada pode também lesar interesse do próprio comodante. No caso inverso a ausência de prazo estabelecido pelo contrato não pode servir para retirar todo o proveito que ele pode ter em relação ao comodatário, como seria o caso em que a restituição fosse exigida imediatamente após a entrega. Para preencher de sentido o contrato, incide a boa-fé objetiva para interpretar-se o uso pretendido da coisa e a delimitação das expectativas legítimas do comodatário nessa utilização. Daí referir-se a lei à presunção do prazo necessário para uso concedido, Leia-se: prazo necessário para que o contrato tenha utilidade ao comodatário, considerando-se o uso que legitimamente espera fazer da coisa, o proveito que dela pretende retirar. É a própria norma, nesse particular, que atenua o caráter precário da posse do comodatário. A este, todavia, cumprirá não estender-se desnecessariamente no uso da coisa, ou utilizar diferente do ordinário apenas para estender o prazo do contrato. Mais uma vez, se ressalte, incide a boa-fé objetiva na exigência de deveres de cooperação e lealdade das partes no comportamento contratual programado.

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§ 5.007. C - Jurisprudência I j I

No caso de comodato por prazo indeterminado, para sua extinção pelo comodante, cabe a este provar o transcurso do tempo presumido ou a necessidade imprevista e urgente que a autoriza (STJ, REsp 54.000/PE, 4.a T., j. 11.10.1994, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 21.11.1994). Ocorrendo a extinção do contrato, pode o comodatário requerer indenização por benfeitorias a que deu causa, não podendo estas serem compensadas com a pretensão ulterior do comodante, de ser remunerado pelo uso da coisa (TJSP, El 9230566-14.2008.8.26.0000/50000, 20. a Câm. de Direito Privado, j. 27.08.2012, rei. Álvaro Torres Jr.).

§ 5.008. I N S O L V Ê N C I A E INCAPACIDADE SUPERVENIENTE 1. INSOLVÊNCIA DO COMODATÁRIO. - S e a i n s o l v ê n c i a d o c o m o d a t á rio é t a l q u e p o s s a d a r e n s e j o à d e c l a r a ç ã o d e a b e r t u r a d a f a l ê n c i a , o u d a liquidação coativa, o u d o c o n c u r s o civil d e credores, tem-se d e examinar se o e s t a d o d e insolvibilidade p o d e ter c o n s e q ü ê n c i a s nocivas aos interêsses d o c o m o d a n t e (= p o d e retirar a c o n f i a n ç a q u e n o c o m o d a t á r i o tinha o comodante). Q u e m emprestou, gratuitamente, a alguém o automóvel, p o d e alegar a insolvibilidade se o comodatário não tem meios para manter e conservar o veículo.

2. I N C A P A C I D A D E S U P E R V E N I E N T E D O COMODATÁRIO. - A opinião que em todos os casos considera a incapacidade superveniente do comodatario fundamento para denúncia cheia desatende à diversidade das espécies. Se a incapacidade superveniente não é óbice ao uso do bem pelo comodatário, nem afasta a confiança que estêve à base do contrato, seria contra os princípios que se considerasse denunciável o contrato de comodato. Não disse "uso pessoal", porque casos há em que o bem pode ser usado por terceiro para o comodatário (e. g., há o chofer do comodatário, que guia o carro).

Panorama atual pelo Atualizador § 5.008. B - Doutrina Embora não se trate de contrato bilateral em que se possa invocar a exceptio non adimpleti contractus ou a exceção de inseguridade, de fato, havendo perigo de integridade da coisa, decorrente do mau uso, ou mesmo o não uso por falta de condições econômicas e/ou pessoais do comodatário, pode o comodante resolver o contrato e pedir restituição. O faz no próprio interesse de assegurar a integridade da coisa, ainda que possa demonstrar, igualmente, a perda de utilidade do contrato. Neste particular, note-se que há dever do comodatário de conservar a coisa. Infração ou risco de infração a este dever faz surgir pretensão de restituição do comodante.

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TÍTULO L H DOAÇÃO

CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DA DOAÇÃO

§ 5.009. C O N C E I T O D O C O N T R A T O D E DOAÇÃO

1. CONCEITO. - Donum é dom, o que se recebe, sem contraprestação. O dare contém ato mais simples, porque se abstrai de causa e, pois, serve a qualquer causa de atribuição. O que vende e adimple - dá; o que paga - dá; o que empresta - dá; o que faz apenas tradição - dá. E dá o que doa. Mas o próprio doar tem dois sentidos: um largo, que abrange qualquer liberalidade; outro, estreito, que só se refere a liberalidade com a coisa. Nos Comentários de SABINO, O título de donationibus foi incluído como um dos modos de aquisição da propriedade, mas o intuito era apenas prático. Falava-se de donationis causa mancipare, donationis causa tradere, donationis causa promittere. Era o sentido largo da causa donandi. Na lex Cincia (204 a.C.), segundo CÍCERO (de Senect., 4, 10), também chamada muneralis, tratou-se de dona e de muñera. O donum era a doação, provàvelmente, pela primeira vez, considerado à parte dos outros atos jurídicos. O munus, conceito de direito público e de direito privado, aí só privado (MARCIANO, L. 214, D., de verborum signification, 50, 16: munus, cargo), às vêzes era empregado no sentido de espécie de doação, o que se doa por dever de costume ou decoro, donde aparecerem nos textos juntos donum (vel) munus, donum (et) munus (sôbre isso, F. SENN, Legesperfectae,

17 s., e LUDWIG MITTEIS,

Rõmisches Privatrecht, I, 154). No direito romano, a doação e a promessa de doação foram, a princípio, pactos que ficavam no mundo fáctico. A entrada no mundo jurídico, posteriormente, foi para a doação e para a promessa de doação.

Diz o Código Civil, art. 1.165: "Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita". Alude-se à oferta e à aceitação, à transmissão da propriedade, em sentido amplo, que excede, em compreensão, ao de domínio. Doa-se o domínio, doa-se a enfiteuse, doa-se o usufruto, doa-se o uso, doa-se o direito de habitação, doa-se o título de crédito, doa-se a hipoteca ou qualquer outro direito real de garantia. O doador - se eliminamos, como devemos, a referência aos motivos - obra sem interêsse, porque somente considera (causa) o benefício do donatário. Não o seu, que existe, sim, mas subestá. Não se compreenderia que ficasse sujeito às responsabilidades contratuais ordinárias. Se há dolo, muda de figura a razão de ser responsável. E. g., no caso de doação manual, se falta o título, se o ocultou de má fé, e adveio dano ao donatário, uma vez que o dano foi oriundo da sua omissão. Não se trata de indenização do valor do objeto, mas sim do dano resultante do ato de má fé. No direito romano e no direito comum, o conceito de doação atendia à variedade de elementos do suporte fáctico, de modo que tinha de haver regras jurídicas gerais e regras jurídicas especiais precisas (HUGO BURCKHARD, Zum Begriff der Schenkung, Festgabefür ERNST IMMANUEL BEKKER, 71 s.).

Quando se analisa o que, em cada caso, se transfere de um patrimônio a outro, sem ser o uso inseparável do bem, que faria de comodato, e não de doação o contrato, justifica-se certa perplexidade diante do conceito de doação. Alguns especificam, e evitam generalizar. Outros exprimem a excitação diante da variedade de elementos fácticos (e. g., MAX STOLTE, Der Begriff der Schenkung, 5; ALBERT MERZBACH, Begriff und rechtliche Natur der Schenkung, 15). A linha de limites com o comodato não basta: ali, dispõe-se do uso inesperado; aqui, do bem (= da propriedade, ou da posse, ou de ambas, ou da simples titularidade do direito pessoal). A atividade, que há na disposição, pode ser positiva ou negativa, e nem sempre a disposição, por si só, é negócio jurídico, como a alguns pareceu (e. g., KONRAD COSACK, Lehrbuch, I, 6.A ed., 563), confundindo o ato de dispo-

sição e o negócio jurídico da doação. Há o negócio jurídico de disposição, mas há, também, a disposição em ato. Na doação de bem imóvel, precisa-se do acôrdo de transmissão, que é negócio jurídico, e é o que se regista. O que importa é o enriquecimento do outro figurante (cf. P SIMEON, Recht und Rechtsgang, 386; HERMANN HORN, Begriff und r e c h t l i c h e Natur der Schenkung, 18). O ato pode não ser ativo (sem razão, VICTOR UNGNAD, Der Schenkungsbegriff, 6). Ativo é o doar, o elemento-efeito do contrato

real: o enriquecimento de um figurante, com diminuição patrimonial do outro, alterações que poderão ser iguais em valor, porém, no doar, não pode uma existir sem que a outra exista (sem razão, por exemplo, O. PHILLER, Vorlesungen über das BGB., 126). O propósito de enriquecer não é essencial. O que é essencial é a intenção de doar. Se A transfere a B as ações que tem na companhia em liquidação e sem valor no mercado, porque B as deseja ter, há doação. Idem, se A pensa que C morreu sem bens e entrega a B a nota promissória de C, a quem D, herdeiro de C, com bens sitos no estrangeiro, paga o título. Há a doação de cartaz, que é a que A faz à sociedade de caridade ou de cultura, ou de beneficência, para entrar em determinada ordem ou obter determinado título. É a chamada "schreiende Schenkung", doação gritante, de que falam juristas alemães. Tem-na como verdadeira doação MARTIN SCHERER (Recht der Schuldverhãltnisse, 631, e H. NEUMANN); contra, J. MEISNER (Das Bürgerliche Gesetzbuch, II, 471 s.), que zurzia o fim egoístico, estranho à doação. De regra, há doação; as circunstâncias podem estabelecer, embora dificilmente, a bilateralidade. Quem renuncia à herança não doa (sem razão, VICTOR UNGNAD, Der Schenkungsbegrijf, 27). Não, porém, quem renuncia à percepção de juros futuros, porque já há o direito a êsses juros futuros (sem razão, HUGO BURCKHARD, Zum Begriff der Schenkung, Festgabejur E. I. BEKKER, 36; HERMANN HORN, Begriff und rechtliche Natur der Schenkung, 68 s.; e HUMANN ORTLOFF, Die Schenkung, Archivfür Bürgerliches Recht, 21, 291). Se aos juros ainda não está vinculado o devedor (não se pense em ainda não existir a pretensão, porque nem só após sobrevêm), não há doação. A repudiatio hereditatis torna inexistente qualquer efeito que a lei estabeleceu entre a morte e a aceitação da herança Uma vez que não houve aceitação pela pessoa a que, ex lege, ou por disposição testamentária, se tinham de transferir a propriedade e a posse da herança ou do legado, houve com a pessoa que veio a aceitar, por ter a outra pessoa repudiado. Dá-se o mesmo com a repudiatio legati. A figura não é bem a de herdeiro provisório, ou de legatário provisório, como pretendia KONRAD HELLWIG (Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, I, 296 s.). O que se passa é que se tem por inexistente, quanto ao repudiante, o que se teve por existente, e por existido aquilo mesmo que, a respeito do aceitante, não se tinha como existente. 2. ATRIBUIÇÃO PATRIMONIAL AO DONATÁRIO. - A d o a ç ã o é atribuição

patrimonial. Se não há atribuição ao donatário, não há doação. Não importa

o que se doa, desde que com isso se enriqueça o donatario. Doa-se, com a transmissão da propriedade de qualquer bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, fungível ou infungível, consumível ou inconsumível. Doa-se, com a transmissão ou a constituição de qualquer direito real limitado. Doa-se, com a constituição de crédito, irradiado de negócio jurídico causal ou de negócio jurídico abstrato. Doa-se, reunindo-se créditos, renunciando-se a direitos, como ocorre se alguém renuncia à hipoteca (Código Civil, art. 849, HI), ou a outro direito real de garantia (arts. 802, III), ou à servidão (art. 709,1). Doa-se cedendo-se créditos. O que se exige, básicamente, é que o direito seja alienável e transmissível à pessoa a quem se doa. Com o aumento do patrimônio do donatário diminui-se o do doador. Se não há causalidade entre essa diminuição e aquêle aumento, não há doação. Se A era chamado à herança de C e renuncia à herança, e a aceita B, não houve doação de A a B, porque, segundo o conceito de repúdio da herança, A não herdou. Para que do seu patrimônio houvesse saído o que B herdou, seria preciso que A tivesse aceito, e A não aceitou. Se A apenas atribui uso do bem ou promete serviços gratuitos seus ou de outrem, não doa, salvo se B ia pagar despesas e tais despesas A afastou, com o seu ato. Mas, para que tal se dê, é preciso que haja atribuição patrimonial, e não só dação de uso. Não doou A se ordenou, em acordo com B, ao sem motorista que dirigisse o carro de B, e não recebeu pagamento. Quem paga obrigação natural não doa. Quem dá garantia a C, para que empreste ou venda algum bem a B, não doa, Se A se fêz fiador de B perante C, ou empenha ou hipoteca em garantia de dívida de B, e não cobrou o que pagou, com o consentimento de B, doou. Aí, B acordou na gratuidade. No patrimônio inclui-se qualquer valor econômico e qualquer elemento que o diminua. Não poderia ser só o ativo. Trata-se, portanto, de expressão de valor. O que é de alguém e ainda não tem vida, figura, embora como interrogação, no cômputo patrimonial. Na L. 49, D., de verborum signification, 50, 16, só se considerava o ativo. Isso levou K. BIRKMEYER (Über das Vermõgen im juristischen Sinn, 25) e E. I. BEKKER (System des heutigen Pandektenrechts, I, 7. s.) às afirmações de se não levar em consideração o passivo. Sôbre patrimônio, ex extenso, Tomos V, §§ 595-602, e XIX, §§ 2.305-2.309. No direito civil alemão, há emprêgo dos dois sentidos, o que não se justifica (Código Civil alemão, §§ 419, 719 e 733, ativo; § 1.981, ativo e passivo). O patrimônio do outorgado tem de algo receber, para que se possa pensar em doação. A simples transmissão fiduciária não enriquece. Nem

a fiança que se dá à dívida de outrem; nem a hipoteca, ou o penhor. Salvo se com isso, o credor renuncia ao direito de cobrar ao devedor, ou se o ^arante renuncia ao direito de regresso. O empréstimo gratuito de dinheiro, ou de outro bem fungível, não é doação. Quando se atribui a trabalhador mensalidade ou qualquer quantia de festas, conforme o salário, retribui-se; não se doa. 3. DIMINUIÇÃO DO PATRIMÔNIO DO DOADOR. - A atribuição patrimo-

nial a que não corresponda diminuição do patrimônio do doador não é doação. Quem doa sofre com a doação. Quem dá, sem que aumente o patrimônio de outrem, não doa. Nem doa quem faz aumentar o patrimônio de outrem, sem que, com isso, diminua o seu. Se A, com as obras que está fazendo de muralhas do rio, aumentou a margem que tinha o terreno do vizinho, com perda, ou não, de extensão do terreno de outro vizinho (Código Civil, arts. 538 e 541), não doou. Se o possuidor de má fé construiu no sítio ou na fazenda de outrem, ou se aplainou o terreno de outrem, a benfeitoria é adquirida pelo dono da área (Código Civil, art. 517), sem que haja, aí, contrato de doação. Se quem emprestou determinada quantia a juros a cada mês, ou no mês do aniversário do devedor, remete o recibo e diz ao portador que não traga a importância, doou. O que acima dissemos não corresponde ao conceito largo de doação no direito romano. Tentou HUGO BURCKHARD (Zum Begriff der Schenkung, Festgabefür E. I. BEKKER, 1 s.) sustentar tal sentido, que F. VON SAVIGNY

0System, IV, 4) combatera. No direito comum, foi o sentido estrito que dominou; e o Código Civil segue a mesma esteira. A atribuição patrimonial tem de ser sem restituição; portanto, por transmissão sem ser só do uso ou proveito futuro que resulte do objeto. O comodato não é doação. Nem é doação o ato de A se, para que B aceite, o que é do interêsse de B, deixa de aceitar oferta de C. Nem o é a renúncia a direito de preferência. Discute-se se os direitos expectativos podem ser objeto de doação (sôbre direitos expectativos, Tomo V, §§ 576-578). Preliminarmente, não se confundam com os direitos formativos. Entendem que são doáveis os direitos expectativos A. VON TUHR (Der Allgemeine Teil, III, 159) e WOLFGANG SIEBERT, em Rechtsvergleichendes

Handwõrter-

buch de FRANZ SCHLEGELBERGER, VI, 147). Contra, com razão, a opinião dominante. Quem rompe o título de crédito, para extinguir, gratuitamente, a divida de alguém, doa. Quem deixa, com vontade de alienar, que o líqui-

do se despeje no tanque de outrem, com intenção de doar, doa. Se o dono do bem permite que outrem o apanhe para si, doa. Não doa quem ajuda a outrem, ou faz sozinho para outrem, gratuitamente, a cópia a máquina, ou presta outro trabalho. Há, todavia, um ponto que precisa ser esclarecido. Fala-se de enriquecimento de um e correspondente empobrecimento de outrem. O objeto, que A entende doar a B, pode não ter valor venal, nem ser, sequer, útil a A. Ora, o não ser útil a A pode acontecer, também, com objeto de valor venal, que não justifique levá-lo à cidade para que alguém o compre, tanto mais quanto pode bem ser que A, sem resultado, haja posto anúncio nos jornais. Se B dá valor (= acha que lhe é útil) o que A reputa inútil, há doação. Porque A tinha a propriedade e a atribuiu a B, que recebeu o objeto. Bem relativo, portanto, o conceito de empobrecimento de um e enriquecimento do outro. Acrescente-se que A pode pensar que o objeto nada valha, e seja de valor, ou, até mesmo, valiosíssimo, e B, que aceita a doação, creia que tem valor o que A lhe doa e, para os outros, ou talvez para todos, incluído B, nada valha. 4. ESPÉCIES DE ATRIBUIÇÃO PATRIMONIAIS GRATUITAS. - O contrato

de doação tem como figurantes o doador e o donatário, mas a atribuição patrimonial pode ser feita, diretamente, pelo doador ao donatário (