Tratado de Direito Privado, Tomo XXVI - Direito das obrigações: consequências do inadimplemento, exceções de contrato não adimplido ou adimplido insatisfatoriamente, e de inseguridade; enriquecimento injustificado; estipulação a favor de terceiro, mudança de circunstâncias, compromisso [26, 4ª ed.] 9788520344040

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42 N672 2012.

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TRATADO DE DIREITO PRIVADO

TRATADO D E DIREITO PRIVADO

Diretora Responsável

GTSAIE DE MEUO BRAGA TAPAI Diretora de Operações Editoriais OSIÊME PAVAN

Coordenadora Editorial DANIEOE CÂNDIDO DE OLIVEIRA

Avalistas Documentais-. Ariene Cristina Almeida do Nascimento, Bruna Shlindwein Zeni, Bruno Martins Costa, Crisfiane Gonzalez Basile de Faria, Douglas Elmauer, Henderson Rirst de Oliveira, Mário Henrique Castanho Prado de Oliveira e Rodrigo Domiciano Oliveira.

Editoração Eletrônica Coordenadora R o s a j CAMPOS DE CARVALHO

Equipe de Editoração: Adriana Medeiros Chaves Marins, Ana Paula Lopes Corrêa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel Bratti Costa, Ladislau Francisco de Lima Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino. Produção orafca-Caio Henrique Andrade.

Dados Internacionais de Catalogaçao na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de, 1892-1979 Direito das obrigações: conseqüências do inadimplemento, exceções de contraio não adimplido... / Pontes de Miranda; atualizado por Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Nelson Nery Jr.-São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.-(coleção tratado de direito privado: parte especial; 26) 1S3N 973-85-203-4404-0 1. Direito civil - Brasil 2. Obrigações (Direito) - 1 . Aguiar Júnior Ruv Rosado de. II. Nery Jr„ Nelson. III.Título. IV. Série. 12

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Digito das obrigações : Direito

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Pontes de Miranda

TRATADO D; DIREITO PRIVADO PARTE ESPECIAL

TOMO XXVI DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Conseqüências do inadimplemento. Exceções de contrato não adimplido, ou adimplido insatisfatòriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injustificado. Estipulação a favor de terceiro. Eficácia protectiva de terceiro. Mudanças de circunstâncias. Compromisso Atualizado por

Ruy Rosado de Aguiar Júnior Nelson Nery Jr.

EDSTQRA U [F 1 0 0 A N O S REVÍSTÂ D O S T R 1 B U N A Í S

TRATADO D E DIREITO

PRIVADO

PONTES DE M I R A N D A PARTE ESPECIAL TOMO XXVI DIREITO D A S OBRIGAÇÕES: C o n s e q ü ê n c i a s d o i n a d i m p l e m e n t o . E x c e ç õ e s d e contrato n ã o a d i m p l i d o , ou a d i m p l i d o insatisfatòriamente, e d e i n s e g u r i d a d e . E n r i q u e c i m e n t o i n j u s t i f i c a d o . Estipulação a favor d e terceiro. E f i c á c i a p r o t e c t i v a d e terceiro. M u d a n ç a s de circunstâncias. Compromisso

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© Originais d o Tratado d e Direito Privado - 6 0 T o m o s : PONTES DE MIRANDA © Desta Atualização [ 2 0 1 2 ] : EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS L T D A . GISELLE DE M E L L O BRAGA TAPAI Diretora responsável Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Tel. 11 3 6 1 3 - 8 4 0 0 - F a x 11 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil TODOS OS DiRErros RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microSlmicos, fotográficos, ieprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). CENTRAL DE RELACIONAMENTO R T

(atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor [email protected] Visite nosso site: www.rt.com.br Impresso no Brasil [07.2012] Profissional Fechamento desta edição [27.07.2012]

CnriOKA AT1UACA

ISBN 978-85-203-4404-0 ISBN da Coleção 978-85-203-4321-0

À AMNÉRIS e à FRÂNCIS,

amor e gratidão de seu marido e de seu pai•

ÍNDICE GERAL DO TOMO

APRESENTAÇÃO, 9 APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES, 1 1 PREFÁCIO À L.A EDIÇÃO, 1 3 SOBRE O AUTOR, 2 7 OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR, 3 1 SOBRE OS ATUALIZADORES, 3 5 PLANO GERAL DA COLEÇÃO, 3 7 TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 4 1 BIBLIOGRAFIA DO TOMO X X V I , 5 7 5 ÍNDICES

Alfabético dos Autores citados, 597 Cronológico da Legislação, 606 Cronológico da Jurisprudência, 634 Alfabético das Matérias, 657

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APRESENTAÇÃO

A Editora Revista dos Tribunais - RT tem a honra de oferecer ao público leitor esta nova edição do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior. Para nós, da Editora, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e editorial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais características se compõem com as comemorações do primeiro centenário desta Casa Editorial e com a evocação dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais. O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do País. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição: Panorama Atual:

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§ x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes no instituto estudado j § x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na j interpretação doutrinária do instituto estudado j § x: C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento j atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado |

Neste século de existência, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos problemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatizaçao. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globalização do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu interesse e sua importância. E por isso, também - para inovar - , republicamos seu Tratado de Direito Privado. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de um sonho. EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZABORES

O Tratado de Direito Privado é o mais importante trabalho jurídico produzido no Brasil. Escrito há mais de 50 anos, distanciou-se em muitos pontos da natural evolução normativa. Por isso, lamentavelmente, deixou de ser objeto de estudo doutrinário e, muito especialmente, não tem sido referido nos julgados dos nossos tribunais, mais vinculados à legislação vigente e sua interpretação. Resgatar o pensamento de Pontes de Miranda, o seu rigor científico e a sua erudição, recolocar seus ensinamentos na ordem do dia das discussões jurídicas é o elogiável objetivo que inspira a Editora Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, merecedora de nosso aplauso. A leitura da obra de Pontes de Miranda evidencia não apenas a sua genialidade na abordagem exaustiva dos mais complexos temas, mas também a sua antecipada visão de muitas das questões que somente agora estão aflorando na sociedade e no mundo jurídico. Estou honrado de participar - ao lado do muito ilustre Prof. Dr. Nelson Nery Júnior - desse monumental trabalho editorial, fadado ao pleno sucesso, cuidando de atualizar a primeira parte do Volume XXVI. Confesso a dificuldade que enfrentei, tal a multiplicidade dos aspectos abordados pelo autor, sempre versados com profundidade e excelente fundamentação. Na medida em que se analisa cada um dos seus parágrafos, aumenta a admiração pelo seu gênio. Impressiona a sua capacidade recolher tantas informações, buscá-las em diferentes países, sempre citando os tratadistas mais respeitados em cada uma das matérias estudadas. Isso no tempo em que os livros estrangeiros viajavam de navio e os registros constavam de fichas manuscritas. Devo registrar meu agradecimento à Dra. Antonia Klee e à Bibliotecária Rosangella de Arruda, pela inestimável colaboração na pesquisa e na revisão do trabalho. Porto Alegre, 9 de julho de 2012. RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR

P R E F Á C I O À 1." E D I Ç Ã O

1. Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interesses mais diversos. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sôbre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem está no mundo em que elas operam, as regras jurídicas marcam, dizem o que se há de considerar jurídico e, por exclusão, o que se não há de considerar jurídico. Donde ser útil pensar-se em têrmos de topologia: o que entra e o que não entra no mundo jurídico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interêsses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposições jurídicas não são diferentes das outras proposições: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se terá a'. Seria impossível chegar-se até aí, sem que aos conceitos jurídicos não correspondessem fatos da vida, ainda quando êsses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a função social do direito é dar valores a interêsses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que êle, e é movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ação social, papel semelhante ao da ciência, no campo do pensamento. Esse ponto é da maior importância. Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide, ou que incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a que interêsse a regra jurídica. O jurista é apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurídicas e da interpretação delas, se bem que, para chegar a essa especialização e ser fecunda, leal, exata, a sua função, precise de conhecer o passado do sistema jurídico e, pois, de cada regra jurídica, e o sistema jurídico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

Diz-se que interpretar é, em grande parte, estender a regra jurídica a fatos não previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito técnico de analogia. Estaria tal missão compreendida no poder do juiz e, pois, do intérprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae aptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurídica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos não previstos. Ainda mais: se a regra jurídica não é acertada, há de buscar-se, contra legem, a regra jurídica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigação do sistema jurídico, em toda a sua riqueza, dogmática e histórica, e a letra da lei. Exatamente o que se há de procurar é a conciliação das três, no que é possível; portanto, o sentido - dogmática e historicamente - mais adequado às relações humanas, sem se dar ensejo ao arbítrio do juiz. A separação dos poderes, legislativo e judiciário, esteia-se em discriminação das funções sociais (política, direito); e a história do princípio, a sua revelação através de milênios, a sua defesa como princípio constitucional, apenas traduz a evolução social. O êrro do legislador pode ser de expressão: prevalece, então, o pensamento que se tentou exprimir, se êsse pensamento é captável no sistema jurídico; não se desce ao chamado espírito, ou à vontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do político e do jurídico; não se contraria o princípio de que a lei é para ser entendida pelo povo, no grau de cultura jurídica em que se acham os seus técnicos, e não para ser decifrada. Por outro lado, as circunstâncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurídica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecânica social do que de fontes e de interpretação das leis. 2. O sistema jurídico contém regras jurídicas; e essas se formulam com os conceitos jurídicos. Tem-se de estudar o fáctico, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fáctico, isto é, aquilo sobre que elas incidem, apontado por elas. Aí é que se exerce a função esclarecedora, discriminativa, crítica, retocadora, da pesquisa jurídica. O conceito de suporte fáctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operações de interpretação e de julgamento. A regra jurídica "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil" (Código Civil, art. 1.°) é regra jurídica de suporte fáctico simplicíssimo: "Homem". Se há um ser humano, se nasceu e vive um homem, a regra jurídica do art. 1.° incide. Incide, portanto, sôbre cada homem. Cada ho-

mem pode invocá-la a seu favor; o juiz tem dever de aplicá-la. Porém nem todos os suportes fácticos são tão simples. "São incapazes relativamente, os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos" (art. 6.°, I). Suporte fáctico: ser humano, dezesseis anos feitos. "Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os acessórios, a obrigação anterior" (art. 1.052). Suporte fáctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucessão é temporária, qualquer que seja a causa. É fácil compreender-se qual a importância que têm a exatidão e & precisão dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepção e formulação das regras jurídicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fôr, há sempre dúvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se têm, ou não, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso afirmativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propósito dos próprios conceitos e das regras jurídicas, que têm de ser entendidas e interpretadas. A missão principal do jurista é dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial, que constitui o ramo do direito, sobre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundai' o que provém dos outros ramos e como que perpassa por aquele, a cada momento, e o traspassa, em vários sentidos. Mal dá êle por começada essa tarefa, impõe-se-lhe o estudo de cada uma das instituições jurídicas. Somente quando vai longe a sua investigação, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, é que pode tratar a regra jurídica e o suporte fáctico, sôbre que ela incide, avançando, então, através dos efeitos de tal entrada do suporte fáctico no mundo jurídico. O direito privado apanha as relações dos indivíduos entre si, e cria-as entre êles; mas a técnica legislativa tem de levar em conta que alguns dêsses indivíduos são Estados, Estados-membros, Municípios, pessoas jurídicas de direito público, que também podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-lhes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter a lei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em toda a sua pureza. Se, por um lado, há tôda a razão em se repelir o método de interpretação conceptualístico (que se concentrava na consideração dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurídicas em seu todo e, até, o sistema jurídico), método que nunca foi o dos velhos juristas portuguêses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos métodos que não atendem a que as regras

jurídicas se fazem com os conceitos e êsses tem a sua fixação histórica e hão de ser precisados. Principalmente, tem-se de levar em conta que a regra jurídica, a lei, viveu e vive lá fora, - foi para ser ouvida e lida pelos que hão de observá-la e é para ser lida, hoje, por êles. Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que está na psique dos que hoje a criam, têm outro valor além do que serve à explicitação do que é que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o é por aquêles a quem hoje se dirige. O elemento histórico, que se há de reverenciar, é mais exterior, social, do que interior e psicológico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que - há mais de trinta e dois anos - combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus imRecht, Archiv fiir Rechts undWirtschaftsphilosophie, 16, 5 2 2 - 5 4 3 ) , há de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, - o da indagação da vontade da lei. Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia. O sentido é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora. Nem o que E. R. BIERLING (Juristische Prizipienlehre, IV, 2 3 0 e 2 5 6 s.), n e m o q u e K . BINDING ( H a n d b u c h , 1 , 4 6 5 ) e J. KOHLER

(Über die Interpretation der Gesetzen, Grünhuts Zeitschrift, 13, 1 s.) sustentavam. Interpretar é revelar as regras jurídicas que fazem parte do sistema jurídico, - pode ter sido escrita e pode não estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente entender-se e apresentar certas dificuldades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatórios ficavam mais ocultos, raramente se publicavam com propósito de servir à interpretação, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretação autêntica tinha todo o prestígio de lei, uma vez que não existia o princípio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou é nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o futuro; não, para trás, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridículo, se bem que isso já tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A' e A", quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, c é que é a regra jurídica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

mente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar (pode lá estar rescisão, e tratar-se de resolução; pode lá estar condição, e não ser de condido que se há de cogitar; pode falar-se de erro, e só se dever entender o êrro de fato, e não o de direito). O sentido literal é o sentido literal da ciência do direito, tendo-se em vista que o próprio redator da lei ao redigi-la, exercia função da dimensão política, e não da dimensão jurídica, pode não ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que é pior. Demais, estava êle a redigir regra jurídica, ou regras jurídicas, que se vão embutir no sistema jurídico e tal inserção não é sem conseqüências para o conteúdo das regras jurídicas, nem sem conseqüências para o sistema jurídico. Jurisprudência contra a lei é jurisprudência contra êsse resultado. Por isso, regra jurídica não escrita pode dilatar ou diminuir o conteúdo da regra jurídica nova. Daí, quando se lê a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurídico, em que ela entra, e se ler na história, no texto e na exposição sistemática. Os erros de expressão da lei são corrigidos fàcilmente porque o texto fica entre êsses dois componentes do material para a fixação do verdadeiro sentido. Na revelação de regra jurídica não escrita é que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas ^há essa liberdade? Revelar a regra jurídica, se não está escrita, lendo-se na história e no sistema lógico, não é operação diferente de se ler na história, no texto e no sistema lógico. Não se cria a regra jurídica não escrita, como não se cria a regra jurídica escrita; ambas são reveladas, razão por que falar-se em lacuna do direito somente tem sentido se se critica o sistema jurídico, isto é, se se fala de iure condendo, ou se se alude a visão de primeiro exame, a algo que não se viu à primeira vista. Lacuna preenchida não é lacuna; lacuna que não é preenchível é lacuna de iure condendo. Analogia só se justifica se a ratio legis é a mesma (Ubi eadem ratio, idem ius); só se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurídica não-escrita, é analogia iuris, provém de explicitação do sistema jurídico e ainda é apenas reveladora, e não criadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz é explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, princípio particular, e b) há princípio mais geral em que êle se contém. (B) Quando se revela por analogia iuris, explicita-se regra jurídica que se há de ter como a), pois já existe, não escrita, no sistema jurídico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia é edicção de regra jurídica, contra o princípio da separação dos poderes.

3. A atividade mais relevante da ciência do direito consiste, portanto, em apontar quais os termos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que s e dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucessão histórica dessas regras obedece a leis sociológicas. Outra atividade, que não é menos inestimável do que aquela, está no interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurídico. Desde mais de dois milênios, porém principalmente nos últimos séculos. longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sobre os próprios enunciados e sobre os termos, tornando cada vez "menos imperfeitas" a linguagem e a lógica do direito. A primeira necessidade da ciência jurídica passou a ser a mais rigorosa exatidão possível no delimitar os conceitos (E. I. BEKKER, System, IX). Os decênios passados puderam contemplar a obra imensa do século XIX, perceber o que não obtivera, até agora, "precisão"; e preparar-nos para a continuação criadora, que nunca seria possível sem a mole dos resultados anteriores e a depuração incessante de êrros. ~ O valor do método etnológico assenta em que precisamos conhecer as instituições jurídicas em seu bêrço, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptação o direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. Só assim poderemos datar o que apareceu no momento próprio e o que apareceu em momento impróprio (regressões, prematuridade legislativas). Com o método etnológico e o histórico-comparativo, podemos alcançar a discriminação das fases, na evolução social (método sociológico científico ou faseológico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmática jurídica). O valor dos estudos históricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que não se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, não se pode conhecer o que é, sem se conhecer o que foi. Não se poderia situar, no tempo, na evolução jurídica, cada enunciado do sistema lógico: nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se supôs incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam fixar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que têm os seus limites marcados

pelos fios históricos. Ainda onde o direito mudou muito, muito se há de inquirir do que não mudou. O direito muda muito onde em muito deixou de ser o que era. 4. A noção fundamental do direito é a de fato jurídico; depois, a de relação jurídica-, não a de direito subjetivo, que é já noção do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que é apenas termo da relação jurídica. Só há direitos subjetivos porque há sujeitos de direito; e só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas. O grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes, etc. O esforço de dois milênios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, pôr êsses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências, para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu. Aliás, "ter direito" é, no falar diário, ambíguo, se não equívoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderíamos ver no escrever o exercício de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e vê-se bem que se está no mundo fáctico, a falar-se de direito, em sentido amplíssimo, que não é o sociológico, nem o técnico. Toda conveniência há em se evitar êsse sentido, extremamente largo, do falar comum; porém os juristas mesmos pecam em não verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaboração das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que êle não cogita, e é direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a filha, e diz que deseja as tranças do cabelo cortado, exerce direito. Onde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam à própria pessoa, aí está o sistema jurídico. Quem diz "aí está o sistema jurídico" diz há elementos fácticos sobre os quais incidiu regra jurídica. Tal regra pode ser escrita, ou não escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurídico, que é um cálculo lógico. A cada momento surgem problemas que somente podem ser resolvidos se se obedece a indicações e raciocínios exatos.

A incidência da regra jurídica é que torna jurídicos os bens da vida. Muitas vêzes, porém, a incógnita é a regra jurídica; outras vêzes, o conjunto de fatos, o suporte fáctico, em que a regra jurídica incide. Ali, responde-se às perguntas - "i,Há a regra jurídica e qual é?"; aqui, a duas outras "íQuais os elementos que compõem o suporte fáctico; e qual a natureza de cada um deles?" Tais questões são inconfundíveis com as da irradiação de efeitos dessa impressão da norma jurídica no suporte fáctico. Por onde se vê que não é de admitir-se, em ciência, que se comece a exposição, a falar-se dos efeitos, da eficácia (direitos, deveres ou dívidas; pretensões, obrigações; ações e exceções), antes de se descrever como os elementos do mundo fáctico penetram no mundo jurídico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do clã e da tribo, bem como do privatismo oligárquico da Idade Média, é baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supõe-se em cada uma aptidão biológica, social e psico-individual para alcançar fins autônomos, escolhendo os fins e, ainda, criando fins seus. A intervenção do Estado é excepcional, posto que, na elaboração das leis, se adotem - para os indivíduos e para o Estado - regras que não podem ser alteradas pela vontade de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretensões, obrigações e ações, ou só pretensões e obrigações. Outras criam direitos sem os subjetivar, de modo que o efeito, a que então se chama direito, é reflexo da norma jurídica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reflexo cria direito sem subjetivação; o interêsse é protegido sem a criação de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurídico, que ofereceram dificuldades às gerações anteriores ao terem de os classificar (e.g., a lesão da propriedade, ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminações concretas entre direito e interesses protegidos que corresponderam a momentos já passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje não mais o são), tanto mais quanto tais discriminações podem ter resultado de deficiência do direito público de povos grandemente progredidos no direito privado. A afirmativa, por exemplo, de que não há no sistema jurídico regra que proíba, em geral, causar dano à pessoa ou ao patrimônio alheio (e.g., A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 56) é falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurídica pode ser não-escrita e a que as regras jurídicas de sanções supõem a regra jurídica que se há de ter violado; segundo, não se vê que, noutro ramo do direito, que é o direito público, às vêzes no direito constitucional, a regra jurídica, que se supõe, vem, de ordinário, escrita.

5. Quando se trata de direito privado contemporâneo, poucos são os que se dão conta de que há mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, através desses milênios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor - ou é melhor - para regular as relações inter-humanas. "Descobrir" é o termo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaborações de regras jurídicas e nas críticas, o que se presta a resolver os problemas do interêsse humano. Às vêzes por muitos séculos se procurou solução. No final, o direito, ainda o direito não-costumeiro, é a obra de milhares e milhares de inteligências. Daí ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fácil é assim imaginar-se o que representa de esforço intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 6. A respeito de conter, ou não, o Código Civil regras jurídicas de direito administrativo (portanto, heterotópicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiária do direito público, especialmente administrativo, tem havido graves confusões, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No axt. l.°, diz-se que o Código Civil regula "os direitos e obrigações de ordem privada", de modo que é o fundo comum para o direito civil e o comercial; porém não para o direito público: para êsse, a regra jurídica de direito privado somente pode ser invocada se é elemento do suporte fáctico de alguma regra jurídica publicística o fato jurídico privatístico, ou se - o que é causa das maiores confusões nos inexpertos - a regra jurídica privatística revela, no plano do direito privado, a existência de princípio geral de direito que também se há de revelar no direito .público. Exemplo de discussão imprecisa por ocasião dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agôsto de 1949 (R. dos T„ 148,777; R. de D. A., E, 560; R. F„ 129,120). Em voto no acórdão da 2." Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T., 184, 351), procurou-se critério distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que não é proibido, ao passo que, no direito público, só se pode fazer o que é permitido; mas isso é fácil dito, sem qualquer apoio em princípios, - tanto há regras jurídicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto no público e o campo da liberdade, no direito público, é ainda mais vasto do que no direito privado.

7. A Parte Geral do Direito é um dos ramos do Direito. Todo sistema jurídico é sistema lógico. Cada ramo também o é. Não é contemplação,

nem doutrina teleológica. Há de formar sistema lógico; ou, melhor, há de ser apanhado do que é geral e comum no sistema lógico, ou geral e comum nos sistemas lógicos de que se trata. O sistema jurídico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurídicos (o direito civil, por exemplo) do Estado A; ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A. B, C. Ou se restrinja a definições, ou explicite princípios ou regras, ou é sistema lógico ou é parte de sistema. Embora seja possível pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipotético (imaginário) X, ou X, Y, Z, a Parte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fôr, é a de direito existente, ou de sistemas jurídicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurídicos existentes. O seu programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de história ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de todas o suprem, ou eliminam. Alguns conceitos, é de notar-se, são sobre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos; por exigência prática, foram incluídos na Parte Geral do Direito, para se não recorrer a remissões. Outros são conceitos de que se precisa e, pois, subentendidos, o que os faz definições. A Parte Geral do Direito Privado tem, necessariamente, de trabalhar com, os conceitos que são comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que somente são comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo. 8. A doutrina pandectista do século XIX deve-se a elaboração da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no século XX, às codificações mais autorizadas, exceto, o que é lamentar-se, à codificação italiana. As categorias jurídicas foram classificadas; os seus conteúdos discutidos e aclarados; e não há negar-se que, aos primeiros decênios do século corrente, a tal ponto havia chegado a sistematização, que os esforços, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classificação de toda a teoria geral do direito, em irradiações do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do século XX, matéria que se acrisolou com tantas investigações e controvérsias, exige-se pôr-se em dia com o que deixaram os últimos grandes civilistas das três primeiras décadas e o que as duas últimas conseguiram corrigir e aperfeiçoar. Seria, porém, incompleto o pôr-se em dia, se não se atendesse ao que se irradiava, em compensação fecunda, dos outros ramos

do direito. Daí a razão de se reputar da mais alta responsabilidade empreendimento tão complexo, a despeito de caber a matéria, nos códigos, em duas centenas de artigos (§§ 1-240 do Código Civil alemão; arts. l.°-179 do Código Civil brasileiro). 9. A divisão das matérias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lógico-científica. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existência; depois, o que se refere ao plano da validade; finalmente, o que somente pertence ao plano da eficácia. O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolável, etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam. No Plano I, a regra jurídica e o suporte fáctico sôbre que ela incide são o de que de início nos incumbimos tratar; depois da incidência, que torna fato jurídico o suporte fáctico, versa-se o que define os fatos jurídicos e os classifica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fáctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano II, o assunto já supõe a existência dos fatos jurídicos; mais precisamente, dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu), fora os fatos jurídicos stricto sensu. São a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano m , cogitamos da eficácia, que supõe existência e, de ordinário, pelo menos, não ser nulo o ato jurídico. Respectivamente, Tomos I-EH, IV e V-VL A diferença entre o mundo fáctico e o mundo jurídico vê-se bem entre o passeio que alguém faz à casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulsão interior ao terreno de A e a avulsão entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (somente fichas de osso ou de matéria plástica, que voltam ao dono), mantêm-se no mundo fáctico; e duas que fizeram paradas de dinheiro, fizeram entrar no mundo jurídico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negócio jurídico dos arts. 1.4771.479 do Código Civil. A diferença entre o plano da existência e o plano da eficácia percebe-se claramente quando se considera o fato jurídico e o direito, o dever, a pretensão, a obrigação, a ação e a exceção, que são efeitos, ou a condição e o têrmo, que só operam no plano da eficácia, e o distrato, a resolução sem ser por advento de condição ou têrmo, a própria resilição e a denúncia, que se passam no plano da existência. O distrato desfaz o ato

jurídico; a resolução resolve o ato jurídico, a resilição resile-o; a denúncia atinge o ato jurídico. A condição e o termo somente apanham efeitos. 10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro é o Código Civil, que teve a data de 1.° de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. "Este Código" disse o art. "regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações". Em termos científicos, evitadas as elipses: o Código Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigações de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codificação, o Código Civil não foi exaustivo senão por algum tempo (= até a aparição de alguma regra jurídica derrogativa, ou a latere) e ainda assim não foi perfeita a sua exaustividade: somente onde se regulou alguma matéria foi, excluído o direito anterior (art. 1.807: "Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código"). No art. 1.806, estatuíra-se: "O Código Civil entrará em vigor no dia 1.° de janeiro de 1917". A fonte mais extensa do Código Comercial é o Código do Comércio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). Os que não vivem atentos à história dos diferentes sistemas jurídicos dificilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito português e a doutrina jurídica dos séculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fôsse imposto por invasores ou em imitações apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relação ao Código Civil francês. O Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, que nos teria dado o melhor Código Civil do século XIX, prestou-nos, não se transformando em Código Civil, o serviço de pôr-nos em dia com o que êle genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Código Civil francês, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua história jurídica se fizesse mais nossa do que dêle. O Código Civil brasileiro é bem, como disse L. ENNECCERUS, a mais independente das codificações latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a artificialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suficiente para aparecer, como autônomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurídicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justificar tal soldagem deliberada e violenta.

11. A obra obedece a programa rigorosamente científico: a distinção entre mundo fáctico e mundo jurídico, que é o do sistema jurídico, vem à frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a solução de problemas delicados que perturbavam a ciência européia; depois, a distinção entre o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia, sem a qual em tantas confusões incorrem os juristas, baralhando "ser", "valer" e "ter efeito", como se fossem equivalentes "ser", "ser válido", "ser eficaz", ou "não ser", "não ser válido", "ser ineficaz". A ciência do direito, colhendo das regras jurídicas, da sistemática e da prática os conceitos, obedece às diferenças; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matérias com toda a precisão conceptual. Já TEIXEIRA DE FREITAS percebera que a parte do direito concernente à eficácia ("dos efeitos civis", dizia êle) havia de ser todo um livro, após as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. Somente depois se trataria - no plano do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Código Comercial fundir-se-ia, unificando-se o direito privado. Foi isso o que êle propôs em ofício de 20 de setembro de 1867, antes do Código suíço das Obrigações, - e a mediocridade circundante rejeitou. Há certo fio de coerência histórica e espiritual em realizarmos, já no plano da sistematização, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da técnica legislativa, fôra o sonho do jurista brasileiro, há quase um século. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais de quatro séculos. É Ele, e não apenas nós (o civilista do século XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avançada na dimensão do Tempo, a serviço da ordem jurídica e da ciência, na América e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais eficientemente; as circunstâncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas não poderíamos, nem outrem qualquer poderia enfrentá-la. Também aí não se leve a conta de mérito excepcional do autor o que foi resultado, tão-só, da convergência, extremamente feliz, de múltiplos fatores, de ordem psíquica e de ordem material. Uma das circunstâncias foi a prática do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formação inicial, lógico-matemática; outra, a possibilidade de estar a par da ciência européia, especialmente alemã e austríaca, à custa de grandes sacrifícios. Porém não pesou menos o ter podido, materialmente,

realizar a obra, através de trinta anos de organização minudente e de disciplina estrita. A ciência precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático ( R . VON JHERING, Jahrbücher für die Dogmatik, I, 18: "Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sich nicht auf das Praktische beschrãnken"). Êsse pensamento nos voltou à memória, várias vêzes ao revermos as provas deste livro. A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. O direito que está à base da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituirmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sobre direitos, pretensões, ações e exceções. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparação de alguns decênios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela assoberbante jurisprudência que se amontoou. Por outro lado, não se pode impor ao público a exposição sistemática, sem críticas, do direito privado. Tem-se de apontar o que se diz e está errado; e chamar-se atenção para os:que, com o seu gênio, descobriram. ou, com o valor das suas convicções, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de março de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

SOBRE O AUTOR

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES BE MIRANDA

Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemático, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegação Brasileira à V Conferência Internacional Americana, 1923. - Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral. - Juiz de Órfãos, 1924. - Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação Aérea, 1930. - Conferencista na Kaiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.

- Membro da Comissão de Reforma Universitária do Brasil, em 1931. - Membro da Comissão de Constituição, em 1932. - Chefe da Delegação do Brasil na Conferência Internacional de Navegação Aérea, em Haia, 1932. - Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. - Juiz dos Testamentos (Provedoria e Resíduos). - Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. Ministro Plenipotenciário de I a classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colômbia de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. - Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau, 1958. - Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Beviláqua, 4 de outubro de 1959. - Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. - Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. - Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Paulo, 1966. - Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

- Professor Honorário da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de maio de 1969. - Grã-Cruz do Mérito da Única Ordem da República Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto del970. - Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974. - Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro del974. - Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, março de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. - Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Sócio Honorário do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

- Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. - Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. Membro da Association ofSymbolic Logic. Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR

JURÍDICAS

Sistema de Ciência Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972,4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional (1932). Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Ações, I-VE (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição da República dos E. U. do Brasil (1934), Tomos I e III. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937,1.° e 3.° Tomos. Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-VIE. Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1. La Conception du Droit internacional privé d' après la doctrine et la pratique au Brésil, Recueil des Cours de VAcadémie de Droit Internacional de La Haye, T. 39, 1932. La Création et la Personalité des personnes juridiques en Droit international privé, Mélanges Streit, Athènes, 1939. Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936). À Margem do Direito (1912). História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacunas e incorreções do Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Câmbio. II. Nota Promissória. III. Duplicata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX. Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), Tomos I-XVH. Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed. História e Prática do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importância da "unitas actus" (1939). Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band III, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928). Rechtsgejuhl und Begrijfdes Rechts (1922). Begriffdes Wertes und soziale Anpassung (1922). Brasilien, Rechtsvergleichendes em colaboração (1929).

Handwõrterbuch,

do Prof. Dr. Franz Schlegelberger,

Questões Forenses, 8 Tomos (1953). Princípio da relatividade gnosiológica e objetiva (1961). Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

D E FILOSOFIA

O Problema Fundamental do Conhecimento (1937), 2. ed. (1972). Garra, Mão e Dedo (1953). Vorstellung von Raune, Alti dei V Congresso Internazionale di Filosofia (1924), Napoli, 1925.

SOCIOLÓGICAS

Introdução à Sociologia Geral (1926), 1 p r ê m i o da Academia Brasileira de Letras. A Moral do Futuro (1913). Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945).

Introdução à Política Científica (1924). Método de Análise Sociopsicológica (1925). O Novos Direitos do Homem (1933). Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935). Direito à Educação (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933). Los Princípios y Leis de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS

Poèmes et chansons (1969). Obras Literárias (1960), 2 Tomos. A Sabedoria dos Instintos (1921), 1.° prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924. A Sabedoria da Inteligência (1923). O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929). Penetração, poemas, edição de luxo (1930). Inscrições da Esteia Interior, poemas, edição de luxo (1930). Epiküre der Weisheit, München, 2. ed. (1973).

SOBRE OS ATUALIZABQRES

RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR

É Ministro aposentado do STJ, advogado parecerista. Foi Promotor e Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, de 1963 a 1980; Magistrado do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, entre os anos de 1980 e 1985 e Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de 1985 a 1994, quando assumiu o cargo de Ministro do STJ (1994-2003). Possui graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS (1961) e Mestrado em Sociedade e Estado em Perspectiva de Integração pela mesma instituição (1990), na qual lecionou até 1994. É professor universitário, tendo desempenhado as funções de Diretor da Escola Nacional da Magistratura, Diretor da Escola Superior da Magistratura da Ajuris e Corregedor-Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, participou da criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, tanto na Justiça Estadual, quanto na Justiça Federal. Tem sido um dos organizadores das Jornadas de Direito Civil, evento bienal promovido pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ), órgão do Conselho da Justiça Federal (CJF), destinado a discutir a interpretação e a propor enunciados sobre a melhor aplicação do Código Civil de 2002, que servem como referência para a interpretação, a elaboração de decisões e peças processuais, estudos e publicações relativos ao Direito Civil. É autor de diversas obras jurídicas.

NELSON NERY JÚNIOR

Professor Titular de Direito Civil e de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor Titular de Direito Processual Civil e de Direito do Consumidor da Universidade Estadual Paulista "Júlio de Mesquita Filho" (Unesp). Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público do Estado de São Paulo. Advogado e consultor jurídico. Sócio-colaborador do Instituto dos Advogados de São Paulo. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Asociación Iberoamericana de Derecho ProcesaL da Wissenschaftliche Vereinigung für intemationales Verfahrensrecht (Associação Científica de Direito Processual Internacional), da Associazione Intemazionale di Diritto Processuale (International Association of Procedural Law). Titular" da Cadeira n. 25 da Academia Paulista de Direito. Titular da Cadeira n. 54 da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Coordenador, juntamente com Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery, da Revista de Direito Prh-ado, da Editora Revista dos Tribunais.

PLANO GERAL DA

COLEÇÃO

PARTE G E R A L

Tomo I Tomo II

Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. Bens. Fatos lurídicos.

Tomo III

Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova.

Tomo IV

Validade. Nulidade. Anulabilidade.

Tomo V

Eficácia jurídica. Determinações inexas e anexas. Direitos. Pretensões. Ações.

Tomo VI

Exceções. Direitos mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição.

PARTE ESPECIAL

Tomo VÊ

Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (Existência e validade do casamento).

Tomo VIU

Dissolução da sociedade conjugai. Eficácia jurídica do casamento.

Tomo IX TomoX

Direito de Família: Direito Parental. Direito Protetivo. Direito das Coisas: Posse.

Tomo XI

Direito das Coisas: Propriedade. Aquisição da propriedade imobiliária.

Tomo XH

Direito das Coisas: Condomínio. Edifício de apartamentos. Compáscuo. Terras devolutas. Terras de silvícolas.

Tomo X m

Direito das Coisas: Loteamento. Direitos de vizinhança.

Tomo XIV

Direito das Coisas: Pretensões e ações imobiliárias dominicais. Perda da propriedade imobiliária.

Tomo XV

• Propriedade mobiliária (bens corpóreos).

Tomo XVI - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial. Tomo XVII - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade industrial (sinais distintivos). Tomo XVffl - Direito das Coisas: Direitos reais limitados. Enfiteuse. Servidões. Tomo XIX - Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre o imóvel. Tomo XX - Direito das Coisas: Direitos reais de garantia. Hipoteca. Penhor. Anticrese. Tomo XXI - Direito das Coisas: Penhor rural. Penhor industrial. Penhor mercantil. Anticrese. Cédulas rurais pignoratícias, hipotecárias e mistas. Transmissões em garantia. Tomo XXH - Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. TomoXXHL - Direito das Obrigações: Auto-regramento da vontade e lei. Alteração das relações jurídicas obrigacionais. Transferência de créditos. Assunção de dívida alheia. Transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. Tomo XXIV - Direito das Obrigações: Efeitos das dívidas e das obrigações. Juros. Extinção das dívidas e obrigações. Adimplemento. Arras. Liquidação. Depósito em consignação para adimplemento. Alienação para liberação. Adimplemento com sub-rogação. Imputação. Compensação. Tomo XXV - Direito das obrigações: Extinção das dívidas e obrigações. Dação em soluto. Confusão. Remissão de dívidas. Novação. Transação. Outros modos de extinção. Tomo XXVI - Direito das Obrigações: Conseqüências do inadimplemento. Exceções de contrato não adimplido, ou adimplido insatisfatòriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injustificado. Estipulação a favor de terceiro. Eficácia protectiva de terceiro. Mudanças de circunstâncias. Compromisso. Tomo XXVH - Concurso de credores em geral. Privilégios. Concurso de credores civil. • Tomo XXVHI - Direito das Obrigações: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficiência relativa de atos do falido. Ação revocatória falencial. Tomo XXIX - Direito das Obrigações: Administração da massa falencial. Restituições e vindicações. Verificação de créditos. Classificação de créditos. Inquérito judicial. Liquidação^ Extinção das obrigações.

Tomo XXX - Direito das obrigações: Concordatas. Crimes falenciais. Liquidações administrativas voluntárias e coativas. Tomo XXXI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Denúncia. Revogação. Reconhecimento. Promessas unilaterais. Traspasso bancário. Promessa de recompensa. Concurso. Tomo XXXII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Títulos ao portador. Tomo XXXIII - Direito das Obrigações: Títulos ao portador (continuação). Títulos nominativos. Títulos endossáveis. Tomo XXXIV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Tomo XXXV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Nota promissória. Tomo XXXVI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais Direito cambiariforme. Duplicata mercantil. Outros títulos cambiariformes. Tomo XXXVn - Direito das Obrigações: Negócios Jurídicos unilaterais. Direito cambiariforme. Cheque. Direito extracambiário e extracambiariforme. Direito internacional cambiário e cambiariforme. Tomo X X X V m - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilarerais. Pressupostos. Vícios de direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibição. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e de negócios jurídicos plurilaterais. Tomo XXXIX - Direito das Obrigações: Compra-e-venda. Troca. Contrato estimatório. Tomo XL - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Locação de uso. Locação de uso e fruição. Tomo XLI - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Renovação de contrato de locação. Fretamento. Tomo XLII - Direito das Obrigações: Mútuo. Mútuo a risco. Contrato de conta corrente. Abertura de crédito. Assinação e Acreditivo. Depósito. Tomo X L m - Direito das Obrigações: Mandato. Gestão de negócios alheios sem outorga. Mediação. Comissão. Corretagem. Tomo XLIV - Direito das Obrigações: Expedição. Contrato de agência. Representação de emprêsa. Fiança. Mandato de crédito. Constituição de renda. Promessa de dívida. Reconhecimento de dívida. Comunidade. Edição. Representação teatral, musical e de cinema. Empreitada.

Tomo XLV - Direito das Obrigações: Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jôgo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos, fluviais, lacustres e aeronáuticos. Tomo XLVI — Direito das Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem. Tomo XLVfl - Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho. Tomo XLVm - Direito das Obrigações: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural. Tomo XLIX - Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas. Tomo L - Direito das Obrigações: Sociedade por ações. Tomo LI - Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação). Sociedade em comandita por ações, Controle das sociedades. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. Tomo L Ê - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários. Tomo LEI - Direito das Obrigações: Fatos ilícitos absolutos. Atos-fatos ilícitos absolutos. Atos ilícitos absolutos. Responsabilidade. Danos causados por animais. Coisas inanimadas e danos. Estado e servidores. Profissionais. Tomo LIV - Direito das Obrigações: Responsabilidade das emprêsas de transporte. Exercício ilícito na Justiça. Danos à pessoa. Acidentes do trabalho. Pretensão e ação. Dever de exibição. Liquidação das obrigações. Cominação. TomoLV - Direito das Sucessões: Sucessão em Geral. Sucessão legítima. Tomo LVI - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamento em geral. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVII - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVm - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento. TomoLIX - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. TomoLX - Direito das Sucessões: Testamenteiro. Inventário e Partilha.

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS

MATÉRIAS

TÍTULO V CONSEQÜÊNCIAS DO INADIMPLEMENTO E

CONSEQÜÊNCIAS

DA PRESTAÇÃO DO

INDÉBITO

PARTE I

CONSEQÜÊNCIAS DO INADIMPLEMENTO

CAPÍTULO 1 CONSEQÜÊNCIAS DO

GERAIS

INADIMPLEMENTO

§ 3.102. PRECISÕES

....

1. Dívida e adimplemento. 2. Pretensão à indenização de perdas e danos. 3. Imputabilidade e não-imputabilidade da falta. 4. Impurgabilidade originária e impurgabilidade superveniente da mora § 3.103. PRETENSÃO A PERDAS E DANOS POR INADIMPLEMENTO 1. Impossibilidade superveniente da prestação e indenização. 2. Inadimplemento e adimplemento não satisfatório. 3. Impossibilitação superveniente à mora. 4. Ilícito absoluto e inadimplemento

CAPÍTULO II ILÍCITO

ABSOLUTO

COMO INFRAÇÃO DE

DEVER

§ 3.104. ILÍCITO ABSOLUTO E DEVERES ABSOLUTOS 1. Espécies de ilícito absoluto. 2. Fatos ilícitos absolutos e fatos ilícitos relativos

§ 3.105. INADIMPLEMENTO DE DEVER ABSOLUTO

84

1. Infrações. 2. Dano e responsabilidade § 3.106. LEGITIMAÇÃO À PRETENSÃO ORIUNDA DE DANO

88

1. Ofendido e ofensor. 2. Terceiro legitimado CAPÍTULO III DEVER DE

INDENIZAR

§ 3.107. FONTE E CONCEITO

93

1. Fonte. 2. Conceito de indenização. 3. Espécies de danos. 4. Pretensão ao adimplemento e pretensões indenizatórias. 5. Restauração em natura. 6. Restauração contabilística ou pelo valor § 3.108. INDENIZAÇÃO POR DANO NÃO PATRIMONIAL

104

1. Conceito. 2. Fundamento da responsabilidade. 3. Pormenorizações conceptuais § 3.109. LEGITIMADO ATIVO NAS DÍVIDAS DE INDENIZAÇÃO

116

1. Princípio da incolumidade da pessoa e dos bens. 2. Sucessão na legitimação § 3.110. DANO CAUSADO A TERCEIRO

120

,1. Indenizabilidade. 2. Dificuldade de aplicação dos princípios. 3. Relação jurídica entre o titular da indenização e terceiro § 3.111. DE COMO SE MEDE O DANO INDENIZÁVEL

126

1. Dano e extensão do dano. 2. Danos imediatos e fatos posteriores. 3. Lucros cessantes. 4. Fatos posteriores e danos mediatos. 5. Momento em que o juiz há de apreciar a extensão e o valor do dano. 6. Dívidas ilíquidas. 7. Indenizações em dinheiro. 8. Compensação de lucros. 9. Indenização de velho pelo nôvo

CAPÍTULO I V CLÁUSULA

PENAL

§ 3.112. CONCEITO E ESPÉCIES 1. Promessa de prestação de pena. 2. Promessa independente de submissão a pena. 3. Precisões. 4. Cláusula penal em fortalecimento

145

de dívida alheia. 5. Cláusula penal a favor de terceiro. 6. Institutos que se não confundem com o da cláusula penal. 7. Forma da cláusula penal § 3.113. LIMITAÇÕES LEGAIS ÀS CLÁUSULAS PENAIS

155

1. Distinção preliminar. 2. Limitação legal do importe da cláusula penal substitutiva. 3. Limitação legal do importe da cláusula penal cumulativa. 4. Penas excessivas § 3.114. ATO QUE COMPÕE O SUPORTE FÁCTICO PARA INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL

163

1. Ato ou omissão. 2. Pena concernente a inadimplemento total. 3. Pena restrita a determinada cláusula do negócio jurídico § 3.115. EM QUE MOMENTO O PROMITENTE INCORRE NA PENA

167

1. Incursão na pena. 2. Espécies de prestação da dívida principal. 3. Sorte da cláusula penal acessória § 3.116. QUE É QUE SE TEM DE PRESTAR INCORRIDA A PENA

172

1. Soluções "aposteriori". 2. "Facultas alternativa" e pena negociai. 3. Pena pecuniária e pena não pecuniária. 4. Redução da pena § 3.117. SUBSTITUTTVIDADE E CUMULATIVIDADE

178

1. Cláusula penal acessória e dívida principal. 2. Código Civil, arts. 918 e 919. 3. Pluralidade de cláusulas penais § 3.118. DÍVIDAS DE PRESTAÇÃO INDIVISÍVEL E DÍVIDAS DEPRESTAÇÃO DIVISÍVEL

181

1. Indivisibilidade. 2. Divisibilidade § 3.119. PRESTAÇÃO PARCIAL E PRESTAÇÃO DA PENA

182

1. Redutibilidade da prestação. 2. Pré-exclusão da redutibilidade § 3.120. ÔNUS DA PROVA

186

1. Pena negociai acessória. 2. Pena negociai independente § 3.121. EXTINÇÃO DA DÍVIDA DE PENA 1. Extinção da dívida principal. 2. Impossibilitação por culpa do devedor. 3. Resolução ou resilição por inadimplemento. 4. Ressalva e falta de ressalva da pretensão à pena. 5. Prescrição

187

CAPÍTULO V EXCEÇÕES DE

CONTRATO

NÃO ADIMPLIDO, DE CONTRATO ADIMPLIDO

INSATISFATÒRIAMENTE

E DE

INSEGURIDADE

§ 3.122. EXIGÊNCIA DE ADIMPLEMENTO E EXCEÇÃO

193

1. Situação de insatisfação do devedor. 2. "Inadimplenti non est adimplendum" § 3.123. FONTES ROMANAS...

.

195

1. Os textos. 2. Questões surgidas no direito comum §3.124. CONCEITOS E NATUREZA

197

1. Conceitos. 2. Natureza. 3. Pluralidade de credores. 4. Contra qual pretensão se opõe a exceção. 5. Pluralidade de contratos § 3.125. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO ADIMPLIDO E DIREITO DE RETENÇÃO .,,

203

1. Confusão de conceitos. 2. Convenção sôbre a recusabilidade § 3.126. CONTRATOS BILATERAIS EINADIMPLEMENTO...!

205

1. Conceito. 2. Tempo da prestação e tempo da contraprestação. 3. Conseqüências da oposição da exceção. 4. Sistemas jurídicos defeituosos § 3.127. EXCEÇÃO "NON RITE AD1MPLETICONTRACTUS"

210

1. Precisões. 2. O que incumbe ao atingido pela exceção. 3. Persistência no inadimplemento ruim § 3.128. EXERCÍCIO DA EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO ADIMPLIDO E DA EXCEÇÃO DE CONTRATO ADIMPLIDO INSATISFATÒRIAMENTE 1. Nascimento da exceção. 2. Julgamento da demanda a despeito da oposição da exceção. 3. Processo executivo e exceção "non adimpleti contractus" ou "non rite adimpleti contractus". 4. Conseqüências do inadimplemento e eficácia do exercício da exceção. 5. Eficácia em relação a terceiros. 6. "Ônus da prova". 7. Relação entre a alínea 1." e a alínea 2." do art. 1.092 do Código Civil. 8. Se surge pretensão ao adimplemento antecipado. 9. Mora e oblação

213

§ 3.129. EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE

224

1. Texto legal. 2. Pressupostos. 3. Exceção, e não pretensão. 4. Responsabilidade do excipiente. 5. Exceção de inseguridade e vencimento antecipado §3.130. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO

230

1. Código Civil, art. 1.092, alínea 2.°, 2." parte. 2. Conseqüências da dupla omissão do credor-devedor §3.131. EXTINÇÃO DAS EXCEÇÕES

231

1. Causas de extinção. 2. Adimplemento não satisfatório. 3. Exceção de inseguridade

P A R T E II

CONSEQÜÊNCIAS DA PRESTAÇÃO DO INDÉBITO CAPÍTULO I ENRIQUECIMENTO

INJUSTIFICADO

§ 3.132. CONCEITO

237

1. Justificação do enriquecimento. 2. Enriquecimento sem causa e enriquecimento injustificado. 3. Precisões conceptuais § 3.133. COMPOSIÇÃO DO SUPORTE FÁCTICO DO ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO

243

1. Enriquecimento e suas espécies. 2. Prejudicado volente. 3. Prejudicado não volente § 3.134. NASCIMENTO DO DIREITO À REPETIÇÃO DO ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO

251

1. Direito, pretensão e ação. 2. Patrimônios especiais § 3.135. ATRIBUIÇÕES PATRIMONIAIS E FALTA DE JUSTIFICAÇÃO

253

1. Justificação da atribuição. 2. Enriquecimento sem causa e pretensões. 3. Condicção por disposição sem direito ou sem poder. 4. Resolução e resilição. 5. Pensamento antigo e pensamento moderno § 3.136. (I) "CONDICTIOINDEBITI" 1. Enriquecimento com o indébito. 2. Anulação e pretensão por enriquecimento injustificado. 3. Solução do indevido. 4. Prestação sem dever,

257

ciente quem presta. 5. "Condictio ob causam datorum". 6. Conteúdo do art. 969 do Código Civil. 7. "Condictio furtiva" § 3.137. (II) "CONDICTIO OB CAUSAM IMITAM"

271

1. Causa que existiu e acabou. 2. Erro e "condictio" § 3.138. (III) "CONDICTIO OB CAUSAM NON SECUTAM" OU "CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA"

275

1. Causa que se não perfaz. 2. Resultado que se não realizou e "condictio". 3. Conteúdo do ato e fim. 4. Falha do fim. 5. Casos em que não há a "condictio ob causam datorum". 6. Prova § 3.139. (TV) "CONDICTIO OB TURPEM VELINIUSTAM CAUSAM"

281

1. Conceito. 2. Nulidade do negócio jurídico e condicção. 3. Pluralidade de beneficiados. 4. Prestação "condicionis implendae causa". 5. Negócio jurídico declaratório e condicção § 3.140. (V) CONDICÇÃO POR DISPOSIÇÃO SEM DIREITO, OU SEM PODER DE DISPOR

285

1. Disposição sem direito ou sem poder de dispor. 2. Liberação do devedor adimplente a terceiro e "condictio" § 3.141. ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO E NEGÓCIOS JURÍDICOS ABSTRATOS

288

1. Abstração e causa. 2. "Dolo facit qui petit quod redditurus est" § 3.142. INVERSÕES, OU GASTOS POR OUTREM, E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, POR DISPOSIÇÃO OU ATO DE TERCEIRO

292

1. Inversões e gastos por outrem. 2. Características das espe'cies § 3.143. CONHECIMENTO DA FALTA DE JUSTIFICAÇÃO

293

1. Conhecimento da injustificação. 2. Princípio do conhecimento supletivo § 3.144. SUPORTE FÁCTICO DO ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO 1. Suporte fáctico do enriquecimento injustificado. 2. Obtenção de algo (primeiro pressuposto). 3. Ter sido o enriquecimento a expensas de outrem (segundo pressuposto). 4. Ter havido relação imediata entre o enriquecido e o prejudicado (terceiro pressuposto). 5. Discussão em tômo do terceiro pressuposto. 6. Êrro, se voluntária a solução

297

§ 3.145. PRETENSÃO PELO ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO (NATUREZA)

310

1. Pretensão por enriquecimento injustificado é pretensão pessoal. 2. Alienação do bem recebido. 3. Pretensão extraordinária contra o terceiro. 4. Enriquecido que estava de má fé § 3.146. SUJEITO PASSIVO DA PRETENSÃO POR ENRIQUECIMENTO

315

1. Determinação do sujeito passivo. 2. Legitimação passiva do terceiro. 3. Legitimação do terceiro quanto aos bens móveis. 4. Pretensão contra terceiro: se é subsidiária ou concorrente §3.147. OBJETO DA PRESTAÇÃO

321

1. Que é que se há de restituir. 2. Importe do crédito de restituição. 3. Prestação do objeto ou do valor. 4. Frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações. 5. Teoria das duas "condictiones" e teoria do saldo. 6. Prejuízos causados ao enriquecido. 7. Falta de causa para o enriquecido e aquisição por terceiro § 3.148. AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO

331

1. Natureza pessoal da pretensão e da ação de enriquecimento injustificado. 2. Início da responsabilidade do enriquecido. 3. Ação pessoal e restituição em natura. 4. Legitimado passivo da ação pessoal. 5. Concorrência de ações § 3.149. SE HÁ EXCEÇÃO PELO ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO....

339

1. Prescrição da pretensão pelo enriquecimento injustificado e exceção. 2. Crítica à solução positiva e à negativa. 3. Recusa da prestação

P A R T E III

DÍVIDAS E TERCEIROS CAPÍTULO I PROMESSA DE

PRESTAÇÃO

DE TERCEIRO

§ 3.150. TERCEIRO E PROMESSA DE OUTREM

343

1. Direito romano. 2. Conceitos § 3.151. PROMESSA DE DÍVIDA DE OUTREM E PROMESSA DE ADIMPLEMENTO POR FATO DE OUTRO 1. Distinção. 2. Alternatividade

345

§ 3.152. INTERPRETAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO..

347

1. Preliminares. 2. Regra jurídica interpretativa implícita CAPÍTULO II ESTIPULAÇÃO A FAVOR DE T E R C E I R O

§ 3.153. ORIGENS E CONCEITO

351

1. Relações inter-humanas e estipulação a favor de terceiro. 2. Direito romano. 3. Sistemas jurídicos retardados. 4. Doutrina do direito comum. 5. Codificações do se'culo XVIII e comêço do século XIX. 6. Direito francês e sistemas jurídicos similares. 7. Conceito. 8. Natureza do negócio jurídico e do direito do terceiro § 3.154. PRESSUPOSTOS DAS ESTIPULAÇÕES A FAVOR DE TERCEIRO..

366

1. Intenção dos figurantes. 2. Contrato envolvente e estipulação. 3. Determinação da pessoa do terceiro. 4. Forma da estipulação a favor de terceiro § 3.155. OBJETO DA ESTIPULAÇÃO A FAVOR DE TERCEIRO

!

369

1. Prestação. 2. Relação jurídica entre o promitente e o terceiro § 3.156. INSTITUTOS PARECIDOS COM A ESTIPULAÇÃO A FAVOR DE TERCEIRO :.

371

1. Estipulação a favor de terceiro e representação. 2. Elementos do negócio jurídico e da estipulação inserta. 3. Plano da existência e plano da eficácia § 3.157. FIGURAS QUE SE NÃO CONFUNDEM COM A ESTIPULAÇÃO A FAVOR DE TERCEIRO

373

1. Contrato impróprio a favor de terceiro. 2. "Solutionis causa adiectio". 3. Assunção de adimplemento. 4. Assinação. 5. Assunção de dívida alheia. 6. Doação "sub modo" § 3.158. ESPÉCIES DE ESTIPULAÇÃO A FAVOR DE TERCEIRO 1. Contratos impróprios a favor de terceiro. 2. Exame das espécies de estipulações a favor de terceiro. 3. Negócios jurídicos dispositivos e estipulação a favor de terceiro. 4. Seguro de vida e contrato a favor de terceiro. 5. Capacidade para o terceiro adquirir em virtude de seguro de vida. 6. "Non conceptus" e seguro. 7. Beneficiário do seguro, morto antes do segurado. 8. Seguros marítimos. 9. Quota social e contrato a favor de terceiro

377

§ 3.159. AQUISIÇÃO DO DIREITO E DA PRETENSÃO PELO TERCEIRO...

388

1. Imediata aquisição. 2. Tempo da aquisição e determinações inexas. 3. Herança e estipulação a favor de terceiro. 4. Circunstâncias posteriores à aquisição do direito. 5. Objeções e exceções opomveis ao terceiro pelo promitente § 3.160. PROMISSÁRIO E PRETENSÕES APÓS A PROMESSA

395

1. Vínculo entre figurantes e eficácia a favor de terceiro. 2. Natureza do direito do promissário § 3.161. RECUSA PELO TERCEIRO

398

1. Conceito. 2. Mudança de nome é de conceito. 3. Recusa ineficaz por extemporânea § 3.162. RESOLUÇÃO NEGOCIAL DO PACTO A FAVOR DE TERCEIRO....

402

1. Terminologia. 2. Reserva inserta no contrato § 3.163. SUBSTITUEBILIDADE DO TERCEIRO FAVORECIDO

407

1. Solução de regramento dispositivo. 2. Aquisição do direito e substituibilidade. 3. Solução do direito brasileiro. 4. Favor ao terceiro para o caso de morte do promissário

CAPÍTULO III CONTRATOS COM EFICÁCIA

PROTECTIVA

PARA OS T E R C E I R O S

§ 3.164. CONCEITO

413

1. Figura nova no direito privado. 2. Dever de diligência ou de proteção § 3.165. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS COM EFICÁCIA PROTECTIVA PARA O TERCEIRO

41S

1. Preliminares. 2. Distinção básica

CAPÍTULO IV EFICÁCIA QUANTO A TERCEIROS

§ 3.166. POSIÇÃO PRECISA DO PROBLEMA 1. Espécies de eficácia. 2. Eficácia de efeitos. 3. Direitos pessoais e eficácia

423

§ 3.167. DIREITOS, DEVERES, PRETENSÃO E AÇÕES E SUA EXTENSÃO A TERCEIROS

427

1. Eficácia de direitos. 2. Eficácia de dívidas e sua extensão a terceiros. 3. Análise de espécies principais. 4. Eficácia de ações (demandas) e extensão a terceiros

P A R T E IV

FUNÇÃO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES CAPÍTULO I CONSIDERAÇÕES FINAIS TEORIA GERAL DAS

SÔBRE

OBRIGAÇÕES

§ 3.168. PERSPECTIVA

435

1. Teoria Geral das Obrigações. 2. Teoria Geral das Dívidas. 3. Direito das Obrigações § 3.169. RELAÇÃO JURÍDICA DE CRÉDITO COMO TODO

438

1. Relação jurídica e irradiações. 2 v Dever de prestar e cerne. 3. Extinção da dívida e conseqüência posterior da causa de extinção § 3.170. CONTEÚDO DA PRESTAÇÃO

'

.......'

441

1. Direito à prestação. 2. Contratos reais. 3. Mútuo e comodato § 3.171. DETERMINAÇÃO DA PRESTAÇÃO

446

1. Precisão do conceito para o Direito das Obrigações. 2. Prestação em bem ou em valor § 3.172. DÍVIDAS PECUNIÁRIAS (DINHEIRO-FIM, DINHEIRO-MEIO)

449

1. Valor nominal e valor de poder aquisitivo. 2. Curso legal e curso forçado. 3. Valor aquisitivo e indenização. 4. Dívidas de dinheiro e dívidas de valor. 5. Conceito de dívidas de valor § 3.173. MUDANÇA DE VALOR E ATITUDES LEGAIS E NEGOCIAIS

453

1. Regras jurídicas sôbre mudança de valor aquisitivo. 2. Dívidas de valor de fonte não negociai. 3. Dívidas de valor de fonte negociai. 4. Cláusulas corretivas ou adaptativas § 3.174. CURSO LEGAL, CURSO FORÇADO E CLÁUSULAS NEGOCIAIS ... 1. Dívidas de moeda estrangeira. 2. Moeda e prestação de valor. 3. Cláusula-ouro em negócios jurídicos escapos à legislação brasileira. 4. Dívidas executáveis no Brasil e moeda estrangeira

462

§ 3.175. NEGÓCIOS JURÍDICOS E CLAUSULAÇÃO ESCALAR

468

1. Mútuo. 2. Locação de imóveis. 3. Salários. 4, Seguros. 5. Serviços ao público CAPÍTULO II DÍVIDA, A D I M P L E M E N T O E T U T E L A J U R Í D I C A

§ 3.176. AÇÃO E TUTELA JURÍDICA

473

1. Ordenamento jurídico e proteção de direito público. 2. Execução voluntária e execução forçada § 3.177. TUTELA JURÍDICA E ESTADO

475

1. Estado e indivíduo. 2. Justiça arbitrai § 3.178. AÇÕES E DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

476

1. Ações oriundas de negócios jurídicos criadores de dívidas. 2. Ações cautelares CAPÍTULO III COMPROMISSO E JUÍZO ARBITRAL

§ 3.179. CONCEITO DE COMPROMISSO

479

1. Conceito. 2. Direito grego. 3. Direito romano. 4. Direito moderno. 5. Permissão da arbitragem § 3.180. ESPÉCIES DE COMPROMISSO

483

1. Judicialidade e extrajudicialidade. 2. Compromissos exteriores e compromissos interiores. 3. Compromisso judicial § 3.181. QUAL A NATUREZA DO COMPROMISSO E DO NEGÓCIO JURÍDICO COM OS ÁRBITROS

488

1. Natureza do compromisso. 2. Dois negócios jurídicos distintos: o compromisso e o contrato arbitrai. 3. Necessariedade e voluntariedade do compromisso. 4. Cláusula compromissória. 5. Incomprometibilidade e suas conseqüências. 6. Cláusula penal § 3.182. PRESSUPOSTOS DO COMPROMISSO.....

494

1. Generalidades. 2. Pressupostos especiais do negócio jurídico. 3. Cláusulas não essenciais § 3.183. (A) LITÍGIO OU LITÍGIOS JÁ PENDENTES OU FUTUROS 1. Determinação do que se há de decidir. 2. Âmbito da questão

496

§ 3.184. (B) NOMEAÇÃO DOS ÁRBITROS

497

1. Nomeação no compromisso. 2. Nomeação protraída § 3.185. (C) FORMA DO COMPROMISSO

498

1. Direito material e direito processual. 2. Precisões. 3. Direito material e direito processual § 3.186. IRRADIAÇÃO DE EFEITOS COMPROMISSAIS

499

1. Eficácia do compromisso. 2. Natureza do procedimento arbitrai. 3. Eficácia da decisão arbitrai. 4. Incapacidade, morte e outras circunstâncias § 3.187. EFICÁCIA E INEFICÁCIA DO COMPROMISSO

507

1. Negócio jurídico do compromisso. 2. Ineficácia do compromisso. 3. Árbitro, falta ou impedimento. 4. Incompetência "ratione temporis". 5. Incapazes e testamento. 6. Falecimento do árbitro ou da parte. 7. Ausência do árbitro. 8. Declaração de incompetência feita pelos árbitros SEÇÃO II ARBITRAGEM

§ 3.188. CONCEITO DE ÁRBITRO

:

513

1. Árbitro e arbitrador. 2. Arbitramento e arbitragem. 3. Número de árbitros, desempatador e sobreárbitro. 4. Negócio jurídico entre os compromitentes e o árbitro. 5. Dever de decidir. 6. Falta do desempatador § 3.189. CAPACIDADE PARA SER ÁRBITRO

518

1. Textos legais. 2. Natureza da incapacidade para ser árbitro. 3. Incapazes por direito civil. 4. Analfabetos. 5. Estrangeiros. 6. Parte. 7. Expressão em língua portuguesa. 8. Direitos políticos § 3.190. SUSPEIÇÃO DO ÁRBITRO; ESCRIVÃO

522

1. Remissão ao direito processual. 2. Fundamento da remissão. 3. Argüição da suspeição. 4. Escrivão do juízo arbitrai, no direito anterior e no vigente § 3.191. FUNÇÃO DO ÁRBITRO 1. Decisão e aplicação da lei. 2. Origens do juízo arbitrai. 3. Regramento estatal. 4. Relação jurídica entre os compromitentes e o árbitro. 5. Eficácia para cumprimento. 6. Estabelecimento de relação jurídica entre os compromitentes e o árbitro. 7. Eficácia do julgamento. 8. Documentos e autos. 9. Relação jurídica processual. 10. "Ingresso estatal" do julgado arbitrai

524

§3.192. PROCEDIMENTO ARBITRAL

535

1. Prazos. 2. Cópias. 3. Audiência de instrução e debate. 4. Julgamento. 5. Empate. 6. Pressupostos do laudo. 7. Despesas § 3.193. REMISSÃO AO DIREITO PROCESSUAL COMUM

538

1. Lacunas da legislação processual sobre juízo arbitrai. 2. Espécies mais relevantes. 3. Confissão perante o juízo arbitrai. 4. "Declaração" da decisão arbitrai. 5. Sanação das nulidades processuais. 6. Nulidade e ineficácia § 3.194. NULIDADE E INEFICÁCIA DO LAUDO ARBITRAL

544

1. Nulidades derivadas de nulidade do compromisso ou da nomeação. 2. Nulo, anulado, ou ineficaz o compromisso, nulo o laudo arbitrai. 3. Podêres dos árbitros. 4. Árbitros nomeados em desacordo com o compromisso. 5. Violação do direito em tese. 6. Processo e eqüidade. 7. Nulidades correspondentes às nulidades e às rescindibilidades das sentenças. 8. Laudo arbitrai proferido fora do prazo. 9. Depósito intempestivo do laudo arbitrai. 10. Requisitos sentenciais do laudo. 11. Sentença arbitrai e processo. 12. Ineficácia. 13. Violação do art. 1.038 do Código de Processo Civil SEÇÃO III HOMOLOGAÇÃO DO LAUDO

ARBITRAL

§ 3.195. PRELIMINARES

554

1. Espécies de homologação e homologação de decisão arbitrai. 2. "Execução". 3. Derrogação do art. 1.045 do Código Civil. 4. Cumprimento do laudo antes da homologação. 5. Conceito de cumprimento § 3.196. COMPETÊNCIA PARA O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA HOMOLOGADA

559

1. Regra jurídica geral. 2. Pluralidade de juizes competentes para a homologação § 3.197. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO

561

1. Ação de homologação. 2. Pedido de homologação. 3. Pedido por todas as partes. 4. Pedido de homologação e procedimento de ofício § 3.198. PRAZO PARA O DEPÓSITO DO LAUDO 1. Laudo e via homologatória. 2. Depósito necessário. 3. Constituição do juízo homologatório

565

§ 3.199. NULIDADE DO COMPROMISSO E DA NOMEAÇÃO DOS ÁRBITROS DECRETADA PELO JUIZ HOMOLOGANTE

568

1. Decretação de nulidade do compromisso. 2. Limites do julgamento. 3. Nomeação dos árbitros § 3.200. RECURSO EM ARBITRAGEM

569

1. Distinção preliminar. 2. Homologação § 3.201. EXTINÇÃO DO COMPROMISSO 1. Compromisso e vontade dos compromitentes. 2. Nulidade e anulabilidade. 3. Perda de objeto. 4. Atos processados no juízo arbitrai. 5. Pacto "de compromittendo"

571

TÍTULO V CONSEQÜÊNCIAS DO INADIMPLEMENTO E C O N S E Q Ü Ê N C I A S DA PRESTAÇÃO DO INDÉBITO

PARTE I CONSEQÜÊNCIAS DO INADIMPLEMENTO

CAPÍTULO I CONSEQÜÊNCIAS GERAIS DO INADIMPLEMENTO

§ 3.102. PRECISÕES 1. DÍVIDA E ADIMPLEMENTO. - Quem deve está em posição de ter o dever de adimplir. Pode não estar obrigado a isso. Então, há o dever, e não há a obrigação. Os que, em matéria de ciência jurídica, empregam "dívida" e "obrigação" como se fossem sinônimos procedem como quem falasse do "arqueiro", referindo-se a homem que não tem arco, embora o pudesse ter e costumasse andar armado de arco. Que é "arqueiro"? perguntaria algum ouvinte; e com razão. Arqueiro é o fabricante de arcos; arqueiro é o que luta com arco; e arqueiro é o jogador de futebol que fica à entrada do arco, para impedir que a bola entre. O crédito é como o arqueiro, o homem que peleja com o arco. Pode estar armado e pode não estar. A arma é a pretensão. Crédito sem pretensão é crédito mutilado, arqueiro sem arco. Existe o crédito, porém não se pode exigir. Quem deve e não é obrigado não pode ser constrangido a adimplir, nem sofre conseqüências do inadimplemento. Quem faz o que o arqueiro quer, embora esteja êle desarmado, é como o devedor, que não é obrigado, mas paga, presta. Quem deve e não está obrigado, como quem deve e está obrigado, e presta, satisfaz e libera-se. Se deve e não está obrigado, e não adimple, nada pode contra o devedor o credor. Se deve e está obrigado, e não adimple, incorre em mora. Expõe-se a que o credor exerça direito de resolução ou de resilição por inadimplemento. Responde pelas perdas e danos a que a sua mora deu causa. Daí a regra jurídica do art. 1.056 do Código Civil:

"Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos". Advirta-se em que devedor, ai, é o devedor obrigado, porque, se o crédito é desmunido de pretensão, o devedor, que deixa de prestar, não incorre em mora. Aqui, surge problema que é fundamental: ide qual efeito dos negócios jurídicos ou de qualquer outra fonte de obrigações emana a responsabilidade pelas perdas e danos? Do crédito? Da pretensão? Ou da ação? - As perdas e danos são devidas pelo inadimplemento, se, deixando de adimplir, o devedor incorre em mora. Se o devedor não é obrigado, e deixa de adimplir, não se lhe pode atribuir responsabilidade por perdas e danos, porque não houve mora. Se a dívida era a termo e foi atingido, ou se era condicional e a condição se impliu, mas o crédito não era dotado de pretensão, mora não houve. Se não havia determinação do tempo para o adimplemento, a interpelação não faz obrigado o devedor que não seria, com isso, obrigado. Noutros termos: do crédito, positivo e líquido, que, no seu têrmo, não é satisfeito, não resulta obrigação, se era crédito mutilado (= crédito que não tem e a que não pode nascer pretensão). Da interpelação feita por êsse credor não provém mora do devedor. " 2. PRETENSÃO À INDENIZAÇÃO DE PERDAS E DANOS.

Se a dívida de jogo ou a de aposta é regida pelo art. 1.477 do Código Civil, há dívida, e não há obrigação. Se, no dia em que havia de solver-se, o devedor não a pagou, o inadimplemento não é ato ilícito relativo; não há, portanto, mora. Mora somente há se podia ser exigido o pagamento. Não seria possível exigirem-se perdas e danos, pela razão muito simples de não poder ser exigido o próprio adimplemento. Donde a conclusão: à pretensão é que se prende a responsabilidade do devedor por perdas e danos. 3. IMPUTABILIDADE E NÃO-IMPUTABILIDADE DA FALTA. - A falta, a que aludimos, é a falta do fato ou omissão de que resultou não ser ou não ficar satisfeito o credor. Certamente, se houve impossibilitação sem ser imputável ao devedor, não houve adimplemento, porém não houve mora do devedor: o inadimplemento proveio de causa anterior, que não deixou qualquer ensejo ao devedor. O devedor não poderia adimplir. A tradição do direito brasileiro - e, falando de direito brasileiro, necessariamente temos de abstrair dos doutrinadores que estavam mais preocupados com a letra da lei dos outros países do que com as Ordenações

Filipinas, Livro IV. Título 53, § 3, e o Código Civil - é no sentido que só a respeito de impossibilitação se aludir a culpa e não-culpa. A mora nada tem com isso. Lê-se nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 53, § 3: "Porém, se a coisa perecesse por caso fortuito, não será obrigado o comodatário a pagar o dano, salvo quando no dito caso fortuito interviesse culpa sua; assim como, se pedisse um cavalo emprestado para ir a uma certa romaria, e fôsse à guerra, ou saísse aos touros, aonde lhe matassem o dito cavalo, ou se foi em mora de tornar a coisa emprestada, a seu tempo, ou entre as partes foi acordado que o que recebeu a coisa emprestada ficasse obrigado aos casos fortuitos". Em nenhum dos arts. 955, 956, 958, 959, 960-963 do Código Civil se empregou a expressão "culpa" Tal expressão somente surge no art. 957 para se regular a responsabilidade do devedor em mora em caso de impossibilitação superveniente à mora. A "isenção de culpa", a que se alude, é isenção de culpa na impossibilitação, à semelhança do que se passa nos arts. 865, alínea l.a, 866, 869 e 871, l. a parte. O intérprete não pode importar discussões da doutrina estrangeira. Tem de primeiro ler, atentamente, a lei brasileira. O que lhe pode interessar, na doutrina dos outros sistemas jurídicos, é a precisão de algum conceito, a revelação histórica de algum êrro, os resultados da investigação lógico-científica e, ocasionalmente, a contribuição da pesquisa e da discussão em tôrno de algum texto que coincide com o texto indígena. O não-prestar, por impossibilitação que não foi causada pelo devedor, isto é, a falta objetiva de cumprimento a que se refere o Código Civil, art. 963 ("Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre êste em mora"), não produz mora e, portanto, não há pensar-se em conseqüências da mora. ^Quando é que a falta de cumprimento não é imputável ao devedor? A resposta é simples: a) se houve impossibilitação por força maior ou caso fortuito; b) se foi causada pelo próprio credor a impossibilitação; c) se foi terceiro que a causou, caso em que tem êsse de indenizar. Em nenhum dêsses três eventos, há "fato ou omissão imputável ao devedor" (cf. Tomo XXin, §§ 2.794,5,13,2.800, 2, 2.803, 4, e 2.806,1,4). E preciso que se não confunda com a responsabilidade pelo inadimplemento a responsabilidade pelo ato lesivo à prestação. A êsse respeito tem o Código Civil o art. 1.057, alíneas 1 ,a e 2.a. "Nos contratos unilaterais", diz o art. 1.057, alínea l.a do Código Civil, "responde por simples culpa o contraente, a quem o contrato aproveita,

e só por dolo, aquêle a quem não favoreça". Na alínea 2.a, acrescenta-se: "Nos contratos bilaterais, responde cada uma das partes por culpa". O doador somente responde pelo dolo: doou o imprestável, ou o nocivo. com a aparência de ser bom; somente em se tratando de promessa de doação (pactum de donando) é que se pode invocar o art. 1.057, alínea l.a, para que somente responda por dolo o promitente. A doação é contrato real: a promessa de doação é que é consensual. Quanto aos contratos bilaterais, a culpa a que se refere o art. 1.057, alínea 2.a, não é elemento da mora, porque o art. 1.057 nada tem com a mora. O doador, que prestou o que está ofendido somente por culpa, não responde por isso; nem o promitente de doação. O vendedor que remeteu a mercadoria sem empacotamento suficiente teve culpa, e responde. Se não remeteu, os princípios que se hão de invocar são os que foram expostos a respeito de inadimplemento e não os do art. 1.057, que somente podem incidir se adimplemento houve e dolo (art. 1.057, alínea l.a), ou culpa (art. 1.057, alínea 2.a). 4. IMPURGABILIDADE ORIGINÁRIA E IMPURGABILIDADE SUPERVENIEN-

TE DA MORA. - Na linguagem comum, só. se fala de mora, se o adimplemento ainda pode ser feito depois de se ter deixado de adimplir. Assim, tôda mora haveria de ser purgável, originàriamente, e não se poderia aludir a mora em caso. por exemplo, de negócio jurídicofixo(Fixgeschãft). A purgatio morae fazia nascer exceptio doli. Nos bonaefidei iudicia não constava da fórmula. PAULO (L. 91, § 3, D . , de verborum obligationibns, 45,1) falou de "emendare moram". A purga da mora não se opera pelo simples adimplemento tardio. Tem o devedor de fazer oblação da prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes até o dia da oblação (Código Civil, art. 959,1). Houve inadimplemento, portanto mora; mas emendável. O que deixou de adimplir prestação que não poderia demorar incorreu em inadimplemento, e não há emenda possível. Chamou-se a isso inadimplemento absoluto, por ser relativo o outro, uma vez que se poderia "emendare moram". Se o devedor não adimple "no tempo, lugar e forma convencionados", é inadimplente, e incorre em mora; porque se considera "em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que o não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados" (Código Civil, art. 955).

Se, com o retardamento, a prestação não mais interessa ao credor (e. g., comprara o caminhão para fazer a mudança das mercadorias do armazém para outra cidade), a mora, que até dias antes era purgável, não mais se pode purgar. O inadimplemento é inafastável; inemendável a mora. Se o interesse desapareceu na data em que devia ser prestado o prometido, há falta irremediável (= inadimplemento absoluto). Não caberia qualquer emendado morae, porque, se mora houve, foi punctual. Quem falha quanto ao adimplir há de ser lembrado pela tribo e lembrar-se. Mora vem de memor. A memória está em causa. O têrmo, a condição e a interpelação lembram; o devedor obrigado, que deixa de adimplir, incorre em mora. De ordinário, a mora traça linha, no tempo, e durante o percurso consumam-se as suas conseqüências. O credor não pode recusar a prestação se o que lhe falia é mínimo e não diminui o valor do que se lhe quer entregar, ou se nada se opõe a que a receba. A regra é não perder o interêsse a prestação, por atraso do devedor. Daí a purga da mora. Mas pode ocorrer que a prestação não mais sirva ao devedor depois de transcorrido determinado momento; e. g., se o credor queria o automóvel antes de embarcar, para com êle continuar a viagem pelo interior. Se o credor não havia contraprestado, é provável que apenas peça indenização. Se já contraprestara, no todo ou em parte, pede ou a indenização, que compreende o equivalente da prestação não feita mais o interêsse negativo, ou a restituição mais êsse interêsse. Portanto: ainda que o contrato seja negócio jurídico fixo, há a escolha entre exigir o equivalente e a resolução ou a resilição. Mora houve, porque mora não é só o protraimento da prestação ainda, depois, suscetível de ser feita, - sentido estrito que se generalizou, por serem menos freqüentes os negócios jurídicos fixos. Há a mora impurgável, ou que tal se tornou. Se a mora é impurgável e o credor recebe o que, embora já sem interêsse para êle, lhe era, antes, devido, é de perguntar-se: tornou êle purgável o que o não era, ou recebeu a prestação já impraticável como prestação, sem que significasse adimplemento? No direito alemão, há questão parecida - não idêntica - que é a de se saber se, na espécie do § 361 do Código Civil alemão, vige o § 326, relativo ao prazo razoável para que o devedor possa prestar. No sentido negativo, que é o de não haver tal prazo em caso de negócio jurídico fixo, com razão, KARL LARENZ (Lehrbuch des Schuldrechts, I, 246); sem razão,

(Rücktritt, Vertretenmüssen und Verschulden, Archivfür die civilistische Praxis. 153, 100). No Tomo XXV, § 3.091,5, dissemos que a resolução, nos negócios jurídicos fixos, não é só legal, é também negociai. Quem não presta enquanto a prestação é útil ao credor, inclusive em se tratando de negócio jurídico fixo, deixa de adimplir; mas, ao mesmo tempo, infringe cláusula especial do contrato. Porque o adimplemento devia ser até o dia d, ou no dia d, e nunca depois. E . WOLF

Nos outros negócios jurídicos, o inadimplemento também ocorre se não se presta até o dia d, ou no dia d, mas ainda se pode prestar depois, purgando-se a mora. Se o negócio jurídico é negócio jurídico fixo, ou se deixou de ser purgável a mora, nenhum ensejo se dá, após o momento d, ou c momento em que se caracterizou a impurgabilidade, para que o devedor possa eficazmente prestar. O art. 956, parágrafo único, é expressivo: "Se a prestação, por causa da mora, se tomar inútil ao credor, êste poderá enjeitá-la, e exigir satisfação das perdas e danos". Tem-se de distinguir do caso do negócio jurídico fixo o da impurgabilidade superveniente. Naquele, o inadimplemento já fêz nascer o direito de resolução ou de resilição; nêsse, idem, mas a purgabilidade, que ali não existe, nem existiu, aqui existe e desaparece. Donde as conseqüências, assaz relevantes em direito brasileiro: a) se o credor exerce o direito de resolução ou de resilição e o devedor quer purgar a mora, até à contestação (isto é, no prazo para ela), ou o credor alega a superveniente impurgabilidade; b) se fica assente ter-se tornado impurgável a mora, o juiz tem de deferir o pedido de resolução ou de resilição, salvo c) se o credor prefere a incidência do art. 956, parágrafo único, com a sua solução peculiar, que é a indenização de perdas e danes por inadimplemento, sem resolução ou resilição. Daí têrmos dito, no Tomo XXV§ 3.091,5, que não há confundir-se a responsabilidade no caso do art. 956, parágrafo único, com a responsabilidade em caso de resolução ou de resilição. Se a mora era purgável e o devedor obteve prazo de graça ou suplementar, inconfundível com o prazo substitutivo (que tanto pode ser dilatante como encurtante, mas há de ser enquanto não se esgotou o prazo substituído), o credor como que convida o devedor a adimplir, purgando a mora, até o dia que se lhe marca. Tal prazo é necessariamente posterior à

mera (Nachfrist), mas inserível na própria interpelação, se dela dependia a constituição em mora. Não tem o mesmo efeito o simples convite a adimplir em "tempo razoável", ou "em prazo razoável". O prazo de graça ou pós-prazo é intimamente ligado à purgabilidade. Daí ter de ser, em relação ao tempo necessário à purgação, prazo conveniente ou bastante (= que atenda à importância e às dificuldades da prestação, no que se refere ao devedor, e às necessidades do credor). Quem pede prazo de graça ou tolerância já enuncia, implicitamente, que o adimplemento está começado, ainda que, em verdade, nada haja feito o devedor: daí entender-se compreendido, sempre, o tempo em que se deveria ter prestado e não se prestou. O prazo suplementar é concessão do credor, para atender aos interesses do devedor, e de modo nenhum há de ser prejudicial ao credor, que poderia não o conceder. Se o devedor o aceita, embora diminuto, expôs-se às suas conseqüências. Se o credor prefere, pode pedir ao juiz que determine o prazo razoável, e então, intimado do despacho o devedor, a fixação do prazo é ato jurídico unilateral. O credor pode dilatar ou estabelecer outro prazo suplementar, ainda se o disse improrrogável ou irrenovável. Todavia, se não houve, a tempo, prorrogação, nem sobreveio renovação, a mora tornou-se impurgável, ainda se não havia no ato de determinação do prazo suplementar a advertência da improrrogabilidade, ou da irrenovabilidade. Afortiori, se a continha.

Panorama atual pelos Atualizadores § 3 . 1 0 2 .

A - L e g i s l a ç ã o

O inadimplemento das obrigações (art. 1.056 do CC/1916) está regulado nos arts. 389 e ss. do CC/2002; a mora, nos arts. 394 a 401 do CC/2002. As dívidas de jogo, ou apostas (art. 1.477 do CC/1916) constam, nos arts. 814 a 817 do CC/2002. A responsabilidade pelo inadimplemento dos contratos unilaterais e bilaterais, a que se referia o art. 1.057 do CC/1916, está no art. 392 do CC/2002, que adota a nomenclatura correta: responsabilidade nos contratos benéficos e onerosos. Alterada a designação, permanece válida a lição do autor. A purga da mora (art. 959 do CC/1916) está prevista no art. 401 do CC/2002, que repetiu a disposição antiga, excluindo o inc. III, que era supérfluo. Sobre a mora e a purga da mora, há disposições na legislação especial, e.g.:

!

Lei 8.245/1991 (locação), arts. 59 e 62; Dec.-lei 70/1966 (mútuo hipotecário), art.

I

34; Dec.-lei 745/1969 (compromisso de compra e venda), art. 32; Lei 4.591/1964 (incorporação imobiliária), art. 63; Lei 4.728/1965 (alienação fiduciária), art. 66-B; Dec.-lei 911/1969, art. 3.°, § 2 ° , com a redação da Lei 10.931/2004, que revogou os arts. 66 e 66-A da Lei 4.728/1965. A nova redação dada pela Lei 10.931/2004 concedeu prazo para purgar a mora (agora sem a exigência de pagamento de 40% do débito, a que se referia a Súmula 284 do STJ, que está assim superada); Lei 9.514/1997 (alienação fiduciária de bens imóveis), art. 26; Lei 6.766/1979 (parcelamento do solo urbano), art. 32. O disposto no art. 401 do CC/2002, permitindo a purga da mora, se estende aos casos do art. 66-B, da Lei 4.728/1965, sobre alienação fiduciária em garantia (CHALHUB, Melhim Namen. Negócio

Fiduciário.

3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2006. p. 206). As perdas e danos (art. 1.059 do CC/1916) estão referidas nos arts. 402 e ss. do CC/2002. O valor da indenização apura-se pelo disposto nos arts. 944 e ss. do CC/2002. O antigo Código Civil de 1916 dispunha, nos arts. 1.533 a 1.553, sobre a liquidação das obrigações; tal matéria hoje se encontra no Capítulo da Indenização, arts. 944 e ss. do CC/2002, aplicável à responsabilidade contratual e à extracontratual. O inadimplemento de obrigação contratual constitui o devedor e m mora (art. 397 do CC/2002). Nas obrigações provenientes do ato ilícito (ilícito absoluto, arts. 186-187 do CC/2002), considera-se o devedor e m mora desde a prática do fato (art. 398 do CC/2002). Os juros de mora, no descumprimento dó"contrato, são devidos desde a citação inicial (art. 405 do CC/2002) O B G B , § 326, que dispõe sobre liberação d a contraprestação e resolução em caso de exclusão do dever de prestação, teve sua redação modificada. O BGB, § 361, está revogado.

§ 3.102.

B-Doutrina

Pontes de Miranda vincula a responsabilidade do devedor por perdas e danos, em razão do inadimplemento, à pretensão. Pode haver dívida e não haver obrigação; pode haver crédito sem pretensão. A exigência do crédito somente surge, quando exercitável a pretensão. O conceito de pretensão, o autor havia dado no Tomo V, do Tratado de direito privado, § 615, n. 1:'"Pretensão é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa". O BGB, § 194,1, define a pretensão como "o direito de exigir de outrem uma ação ou omissão". Pontes adverte que "a expressão 'direito' devera ter sido evitada; porque permite falar-se de direito (direito subjetivo), de direito a exigir (pretensão) e de direito à ação. Rigorosamente, há três posições em vertical: o direito subjetivo, a pretensão e a ação, separáveis". Dessa conceituaçáo aceita por Pontes, disse André Fontes: "Pontes de Miranda no Brasil é o mais enfático adepto do termo poder para expressar o núcleo con-

ceitual da pretensão. Nesse sentido, Tratado de ação rescisória, p. 11" (FONTES, André. A pretensão

como situação jurídica

subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey,

2002. p. 12, nota 20).

; | j

A natureza jurídica da obrigação é objeto de longa divergência doutrinária.

;

Uma corrente acentua o poder do credor sobre a conduta do devedor (persona-

|

lista); uma segunda dá realce ao poder do credor sobre o patrimônio do devedor

j

(patrimonialista); uma terceira vê duas relações, distintas e autônomas: a dívida

!

do devedor em face do credor (Schuld) e a responsabilidade pela dívida sobre

|

os bens do devedor (Haftung); outra percebe as diferentes fases, mas as reúne

I

todas na dinâmica de um processo. A corrente que predomina parece ser a

S

doutrina clássica, ou unitária, para quem (a) a obrigação é concebida como

j

um direito à prestação, por parte do credor, a que corresponde um dever es-

j

pecífico de prestar, pelo devedor; (b) integra a obrigação o poder de agressão

j

do patrimônio do devedor, caso o devedor não cumpra; a sanção faz parte da estrutura da obrigação; (c) ao lado desses dois aspectos (o direito à prestação e

j

o dever de prestar), há deveres acessórios ou anexos (VARELA, Antunes. Direito

I

das obrigações:

fontes das

\

Rio de Janeiro: Forense, 1 9 7 8 . vol. 2,

j

obrigações,

conceito, estrutura e função da relação obrigacionai:

modalidades

das obrigações.

p. 421 etseq.). Entre as novas concepções destaca-se a que considera a relação obrigacionai como um "processo ou sistema de processos, e como totalidade, trazendo para o núcleo duro do conceito a idéia de adimplemento"

(MARTINS-COSTA,

Judith. Arts. 3 8 9 a 4 2 0 : do inadimplemento das obrigações. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Comentários Forense,

2009.

vol. 5, t.

2,

p. 26;

ao novo Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro:

SILVA,

Clóvis do Couto e. A obrigação

como pro-

cesso. São Paulo: José Bushatsky Ed., 1 9 7 6 . p. 12). Gustavo Tepedino e Ander-

j

son Schreiber identificam na relação obrigacionai, ao lado da sua estrutura, "um

J

aspecto dinâmico e funcional, ou seja, como um processo, um conjunto de atos e atividades que se movimentam em direção a um determinado fim econômico e social" (TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Arts. 2 3 3 a 4 2 0 : direito das obrigações. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (coord.). Código Paulo: Atlas,

2008.

vol.

4,

p.

Civil comentado.

São

17).

Pontes de Miranda classificou a extinção do contrato, por inadimplemento do devedor, quanto ao seu efeito no tempo, em duas espécies: resolução, com efeito ex tunc, para os contratos de execução instantânea ou diferida, e resilição, com

j

efeito ex nunc, para os contratos duradouros. No sistema do Código Civil de 2002,

;

porém, a resilição é modo de extinção que independe da natureza do contrato e

j

não exige o inadimplemento, podendo decorrer da vontade de ambas as partes

j

(distrato, art. 472 do CC/2002) ou por ato unilateral de uma delas (resilição unila-

j

teral, art. 473 do CC/2002).

i

Negócio jurídico fixo (com termo essencial) é aquele em que, por expressa

j

disposição convencional ou pela natureza da obrigação, a prestação deve ser efetuada em certo momento, perdendo o credor, depois disso, interesse na prestação

j

(exemplo: entrega do automóvel antes do início da viagem do credor; entrega do

j

vestido da noiva antes da cerimônia) (ver: LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones.

j

Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958.1.1, p. 302; art. 1.457 do Código Civil

!

italiano). O descumprimento de negócio jurídico fixo caracteriza o inadimplemento absoluto e permite a resolução do contrato na forma do art. 474 do CC/2002. O novo Código Civil, no art. 396, manteve a regra de que só existe mora solvendi por fato imputável ao devedor. Para o autor, a culpa ou não culpa nada têm a ver com a mora, pois pode haver mora sem culpa. Respeitáveis juristas da atualidade

i

têm o mesmo ponto de vista:

|

de. Da cláusula resolutiva. In: (coords.). Comentários

MARTINS-COSTA, A R R U D A ALVIM,

Judith. Op. cit., p. 335; Assis, Araken

José Manuel de;

A R R U D A ALVIM,

Thereza

ao Código Civil brasileiro: do direito das obrigações:

j

arts.

421 a 578. Rio de Janeiro: Forense, 2007. vol. 5, p. 630. Pontes de Miranda cita,

i

em amparo de sua tese, o art. 961 do CC/1916, atual art. 390, sobre constituição

;

em mora nas obrigações negativas. Critica a lição em sentido contrário de Agos-

j

tinho Alvim, para quem não há mora sem culpa (Da inexecução suas conseqüências.

das obrigações

e

5. ed. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 128). No entanto, parece

melhor a orientação de Alvim, assim como já era sustentado por Serpa Lopes:

j

"Jurisprudência e doutrina são unânimes em reconhecer a culpa como elemento

!

integrante da mora solvend.T

(SERPA LOPES,

Miguel Maria de. Curso de direito civil:

obrígações em geral. 2. ed. Rio de Janeiro: F. Bastos, 1957. vol. 2, p. 437. Também: TEPEDINO,

Gustavo;

BARBOZA,

go Civil interpretado:

Heloisa Helena;

conforme a Constituição

B O D I N DE M O R A E S ,

;

Maria Celina. Códi-

da República: arts. 1 a 420. Rio de

i

Janeiro: Renovar, 2004. vol. 1 , 7 4 2 ; SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigações: comentários

\

aos arts..389 a 420 do Código Civil: mora, perdas e

danos, juros legais, cláusula penal, arras ou sinal. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 94).

j

O Código Civil não tem norma sobre prazo de graça. 'Trata-se de prazo con-

j

cedido pelo juiz ao devedor de dívida j á vencida, em obséquio de sua situação

!

pessoal. Por ele, concede o juiz ao devedor dilatação de prazos ou prazos esca-

i

lonados para pagamento em parcelas, em cotas sucessivas" (NONATO, Orosimbo. Curso de obrigações: pagamento,

mora, pagamento

indevido. Rio de Janeiro: Fo-

rense, 1960. parte 2, vol. 1, p. 257). O Direito francês conhece o instituto, que o define como uma medida individual concedida pelo juiz quando o credor reclama a execução da dívida. " B um meio de temperar o rigor de um credor impiedoso contra um devedor de boa vontade" (PLANIOL, Mareei; RIPERT, Georges. Traité pratique de droit civil français: obligations,

deuxième partie. 2. ed. Paris: LGDJ, 1954.

t. 7, vol. 1, p. 357). A doutrina faz a distinção entre "termo de direito", usado para designar o termo de origem legal ou convencional, o "termo de graça" para a situação na qual um prazo é judíciariamente acordado ao devedor, e "moratória", que é um prazo de graça coletivo, concedido pela superveniência de situações extraordinárias, como a guerra (GHESTIN, Jacques; JAMIN, Christophe; BILUAU, Marc. Les Effets du contrat. 3. ed. Paris: LGDJ, 2001. p. 183-184). Na França, a utilização da medida é ampla, permitida para a execução de toda dívida, delitual, quase delitual e contratual, pois o art. 1.244-1 do Código francês é comum a todas as obrigações; a medida somente é recusada excepcionalmente nos casos de cheque ou de cláusula resolutiva de pleno direito (CHABAS, François; MAZEAUD, Henri et Léon; MAZEAUD, Jean. Leçons de droit civil. 9. ed. Paris: Montchrestien, 1998. t. 2, vol. 5, p. 1001). Além da concessão pelo juiz, o prazo pode ser concedido pela parte, como está previsto na Convenção de Viena/1980: "Articulo 47.1) El comprador podrá

I

fijar un plazo suplementado de duración razonable para el cumplimiento por el vendedor de Ias obligaciones que le incumban".

.

Pontes de Miranda discorre sobre o prazo de graça concedido pelo credor

j

(n. 4), o que se há de admitir como plenamente cabível no nosso ordenamento.

I

Leis esparsas existem determinando a concessão de prazo para o pagamento ao devedor notificado (e.g., art. 32 da Lei 6.766/1979).

j

Deve ser acentuada a referência feita pelo mestre à possibilidade de o devedor

j

purgar a mora até a contestação (isto é, no prazo para ela). O interesse social e a

j

função econômica do contrato melhor se satisfazem com a execução do que fora

i

acordado pelas partes, isto é, com o cumprimento da prestação e a preservação

j

do contrato; tal é a primeira solução que o sistema jurídico e os tribunais devem

i

prestigiar, e nesse caminho se inclui a facilitação da purga da mora. i

§3.102.

C-Jurisprudência

í

Estão reunidos aqui precedentes sobre a mora e os juros de mora. "A descaracterização da mora em virtude da cobrança excessiva de encargos harmoniza-se com a orientação adotada pela colenda Segunda Seção deste Tribunal" (STJ, REsp 450.883/RS, 3. a T „ j . 02.12.2003, rei. Min. Castro

|

Filho, DJ 19.12.2003).

j

"Demonstrada cobrança excessiva pelo credor quanto à capitalização mensal

]

dos juros e à omissão de permanência, assim como revelada a imprestabilidade da notificação, mantém-se incólume a assertiva do julgado recorrido segundo a qual restou descaracterizada no caso a mora debitorté' (STJ, REsp 229.796/RS,

j

4, a T., j. 05.11.2002, rei. Min. Barros Monteiro, DJ 24.02.2003). Enunciado 354 da IV Jornada de Direito Civil do STJ/CEJ: "A cobrança de

;

encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora

j

do devedor". "A Segunda Seção do STJ julgou o REsp 1.061,530/RS, no qual pacificou definitivamente seu entendimento acerca de toda a matéria bancária, exceção feita às discussões quanto à legalidade da comissão de permanência e à possibilidade

j

de capitalização de juros. No julgamento desse recurso, de minha relataria, ficou

\

definitivamente estabelecido que 'o reconhecimento da abusividade nos encargos

j

exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora'" (STJ, REsp 337.572/SP, 3. a T., j. 13.11,2008, rei. Min.

i

Nancy Andrighi, DJe 20.02.2009).

|

"Considera-se indevida a multa uma vez que se reconheceu ter o devedor

j

motivo para não efetuar o pagamento nos termos pretendidos. Art. 71 do Dec.-lei

|

167/1967" (STJ, EDcl no REsp 163.884/RS, 2. a Seção, j. 23.05.2001, rei. p/ ac.

i

i

Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., DJ 23.05.2001).

i

ção inicial (art. 405) (STJ, REsp 828.148/RS, 4. a T., j. 02.09.2008, rei. p/ acórdão

;

Min. Aldir Passarinho Jr., DJ02.09.2008;

I

Os juros de mora, no descumprimento do contrato, são devidos desde a citaREsp 1,078.753/MS, 4.°T.,j. 04.08.2011,

rei. Min. João Otávio de Noronha, DJe 15.08.2011).

!

I

Súmula 54 do STJ. "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual". "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual" (STJ, REsp 1.134.836/MT, 4. a T„ j. 14.04.2011, rei. Min. Aldir Passarinho Jr„ DJe 25.04.2011). 'Termo inicial dos juros de mora: data do evento danoso, à razão de 0,5% por mês até a entrada em vigor da Lei 10.406/2002 (Código Civil) e de 1% por mês a partir de então" (STJ, AgRg no Agln 1.167.795/SP, 3 . a T „ j. 17.02.2011, rei. Min. Vasco Delia Giustina, DJe 23.02.2011). Com outra t a x a (Selic), manifestou-se o STJ no REsp 963.353/PR, 2. a T., j. 20.08.2009, rei. Min. Herman Benjamin, DJe 27.08.2009: "É entendimento assente no STJ que os juros relativos ao período da mora anterior à data de vigência do novo Código Civil, devem ser empregados à taxa de 0,5% ao mês (art. 1.062 do CC/1916), e aos juros referentes ao período posterior aplica-se o disposto no art. 406 da Lei 10.406/2002 (Código Civil)". "A partir da vigência do novo Código Civil, os juros moratórios deverão observar a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (art. 406).Taxa esta que, como de sabença, é a Selic, nos expressos termos da Lei n. 9.250/1995" (STJ, REsp 944.884/RS, 1 . a T , j. 18.10.2007, rei. Min. Francisco Falcão, DJe 17.04.2008; no mesmo sentido: STJ, REsp 710.385/RJ, 1. a T., j. 28.11.2006, rei. Min.Teori Albino Zavascki, DJ 14.12.2006). No caso de devolução, ao promissário comprador, de parcelas pagas na execução do contrato extinto, os juros moratórios sobre as mesmas serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão (STJ, REsp 1.008.610/RJ, 2. a Seção, j. 16.03.2008, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJe 03.09.2008). Caracterizada a mora creditoris,

o devedor fica desobrigado da prestação e

não pagará juros de mora (STJ, REsp 857.299/SC, 3. a T., j. 03.05.2011, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 13.06.2011). Súmula 284 do STJ: "A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando, já pagos pelo menos 40% do valor financiado" (observação: Lei 4.728/1965 (alienação fiduciária), art. 66-B; Dec.-lei 911/1969, art. 3.°, § 2.°, com a redação da Lei 10.931/2004, revogou arts. 66 e 66-A da Lei 4728/1965. A nova redação dada pela Lei 10.931/2004 concedeu prazo para purgar a mora, agora sem a exigência de pagamento de 40% do débito, a que se referia a Súmula 284 do STJ, que está assim superada). Súmula 245 do STJ: "A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito". Súmula 72 do STJ: "A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente". Súmula 76 do STJ: "A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor". j

Súmula 199 do STJ: "Na execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação, nos termos da Lei 5.741/1971, a petição inicial deve ser instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança".

Súmula 369 do STJ: "No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora". Súmula 380 do STJ: "A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor". Súmula 426 do STJ: "Os juros de mora na indenização do seguro DPVAT fluem a partir da citação". Enunciado 428 da V Jornada de Direito Civil do STJ/CEJ: "Os juros de mora, nas obrigações negociais, fluem a partir do advento do termo da prestação, estando a incidência do disposto no art. 405 da codificação limitada às hipóteses em que a citação representa o papel de notificação do devedor ou àquelas em que o objeto da prestação não tem liquidez".

§ 3.103. P R E T E N S Ã O A PERDAS E DANOS POR INADIMPLEMENTO 1. IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DA PRESTAÇÃO E INDENIZAÇÃO.

- Quando se torna impossível prestar e há culpa do devedor (Código Civil, arts. 865, alínea2.a, 867, 870, 871, 2.aparte, 876, 879,2 a parte, arg. ao art. 882, 886 e 887, alínea 2.a), o devedor responde: há de indenizar o credor pelas perdas e danos oriundos do inadimplemento. Quem culposamente impossibilitou a prestação deixa de adimplir. O crédito do credor persiste o mesmo (bem assim, o direito de garantia, se há); há apenas mudança do conteúdo. A pretensão à indenização, às perdas e danos, é, aí, a mesma, pôsto que varie, para o que é possível prestar-se, a prestação primária. É de repelir-se a concepção que vê em tais circunstâncias duas pretensões, uma, à prestação prometida, e outra, ao sucedâneo. Não há: a) Pretensão ao objeto prometido. b) Pretensão a perdas e danos. Mas sim: Pretensão ao objeto prometido (ou a perdas e danos). É certo que a indenização das perdas e danos resulta de ilícito relativo, mas o ilícito relativo não é criador de outro dever, nem de outro crédito. Aí, a grande diferença em relação ao ilícito absoluto.

Em conseqüência do que acima dissemos: a renúncia à pretensão ao adimplemento em natura abrange o adimplemento mediante indenização; o prazo prescripcional é o mesmo. Em todo caso, se o devedor, antes da data para adimplemento, comunica ao credor que impossibilitou, por vontade própria, o objeto da prestação, o prazo prescripcional começa da data da comunicação, por ser o início das conseqüências (e. g., se o comprador estava pré-contratando vendai terceiro, ou vendendo, desde já, o que contava receber). A indenização é, ordinariamente, em dinheiro. Pode-se prever que se preste em outra espécie. A prestação de outra coisa da mesma espécie, em vez da individualmente determinada, só é admissível se o credor a recebe: ou a determinação individual não bastou para tornar infungível o que é fungível, conforme o tráfico, e a recepção pelo credor, sem restrição, é como interpretação da cláusula; ou o credor anuiu na substituição, e recebeu o parecido como se fôsse o mesmo) ou se caracterizou dação em soluto. A doutrina, que considerasse indenização, em todos os casos, a prestação da coisa igual, se a coisa devida era fungível, embora individualmente determinada, seria errada na generalização. Pode ser indenização e pode não ser (sem distinção, mas provavelmente subentendido o que dissemos, a KARL LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, 3. ed., 2 0 7 ; A . BLOMEYER, Allgemeines Schuldrecht, 2.a ed., 213; Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 107,18). Se o devedor tomou impossível a prestação, por ter alienado o bem, o credor pode exigir o valor segundo a avaliação, ou o que o devedor obteve como preço. O devedor não pode substituir ao que teria de indenizar a cessão da pretensão contra o terceiro. Se o credor ainda não se fêz cessionário, por ato judicial, ou negociai, pode preferir a indenização total em dinheiro, mesmo que, no pedido, se tenha referido à cessão da pretensão contra o terceiro. Se a prestação só em parte se tornou impossível, o credor é que tem de escolher, conforme o art. 867 do Código Civil. Naturalmente, em caso de prestação indivisível, a impossibilitação parcial trata-se como total (cf. Código Civil, art. 889; Código Comercial, art. 431). Quanto ao ônus da prova, algumas considerações são indispensáveis: a) Se o credor, já podendo estar em mora o devedor, alega inadimplemento, o ônus da prova de ter adimplido incumbe ao devedor. Se, porém, o credor, antes de poder ter havido inadimplemento, afirma que houve impossibilitação culposa, o ônus da prova é seu, salvo se o devedor o confirma, ou se antes lhe havia comunicado a ocorrência.

b) Alegada e provada a impossibilitação, entende-se que foi devida a culpa do devedor. Tem êsse de alegar e provar que a impossibilidade superveniente resultou de caso fortuito ou fôrça maior, ou de culpa do credor. A razão para essas proposições assenta em que o credor não pode estar a par do que se passa em lugar em que o devedor possui a coisa, ou em que a guarda, ou em que a coisa se acha para que o devedor a receba e a entregue ao credor. Tal lugar pode ser de difícil acesso, ou fechado, ou, até, secreto, ou de entrada proibida. Daí presumir-se, a favor do credor, que há responsabilidade do devedor pela impossibilidade superveniente da prestação. Se o devedor não consegue provar não ter tido culpa, é tido como responsável, em quaisquer das espécies dos arts. 865, alínea 2.a, 867, 870, 871,2.a parte, 876, 879, 2.a parte, 882, ex argumento, 886 e 887, alínea 2.a. Não tem pertinência, na matéria, o princípio "a culpa não se presume". Se o credor não consegue provar a impossibilidade superveniente da prestação, tendo o devedor negado que tal impossibilitação tenha ocorrido, ou a) aguarda êle o momento em que possa exigir o adimplemento e, pois, fazer incurso em mora o devedor, ou b) pede, alegando e provando que tem interêsse em saber a verdade sôbre a coisa que há de ser prestada, como se quer ceder o direito e a pretensão, a exibição do bem prometido (Código de Processo Civil, arts. 216 e 676, V). Provada a impossibilitação superveniente, o devedor, para evitar a presunção de responsabilidade, tem de alegar e provar que não tem culpa. Se a vistoria foi incidental (= durante a lide; Código de Processo Civil, arts. 676, VI, 684, parágrafo único, e 686), ou se houve apenas justificação (Código de Processo Civil, arts. 735-738), o devedor somente pode alegar e provar a ausência de culpa na ação que fôr proposta, ou na ação em que se deu o incidente. Se a exibição foi cautelar, há a incidência do art. 685, e aí pode o devedor alegar e fazer a prova do alegado. Se o credor não consegue provar a impossibilitação superveniente, não fica privado da pretensão ao adimplemento. Durante a lide, ou depois, tem o devedor de prestar conforme o prometido, e ao credor cabe a ação para adimplemento, ou indenização. Se o devedor consegue provar que não houve culpa sua na impossibilitação, a sentença tem de ser de resolução ou de resilição, por incidência do art. 865, alínea l.a, 869 ou outro do Código Civil, ou exercido o direito à resolução ou à resilição. Na espécie do art. 866, somente o credor pode pedir a sentença de resolução ou de resilição. O devedor pode fazer intimar o credor para exercer a escolha de que fala o art. 866.

2. INADIMPLEMENTO E ADIMPLEMENTO NÃO SATISFATÓRIO. - D i z o

art. 1.056 do Código Civil: "Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos". No art. 955, já se estabelecera que se considera "em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que o não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados". "Não cumprindo a obrigação" e "não efetuar o pagamento" estão por "não adimplindo" e "não adimplir". Falta adimplemento. Ou porque o devedor não se moveu a isso, ou porque o credor recusou a prestação, com razão. Na 2.A parte do art. 1.056 e na 2.A parte do art. 955, em têrmos exemplificativos, alude-se ao adimplemento não satisfatório, ou ruim. A não-satisfação pode provir de ser antes ou depois do tempo fixado, ou fora do lugar que fora indicado, ou em quantidade inferior à que se prometera, ou em qualidade inferior a que se havia de exigir (às vêzes, a qualidade superior não satisfaz, como se o comprador precisa de peças da série 6, e não de peças da série a, superior). "Modo", no art. 1.056, está em sentido larguíssimo. 3. IMPOSSIBILITAÇÃO SUPERVENIENTE À MORA. - O art. 9 5 7 d o C ó -

digo Civil foi exposto no Tomo X X I H _(§§ 2.794, 5, 12, 13, 2.806, 1, 2.809, 2, 3, 6, 14,18, e 2.810, 2). A "isenção de culpa", a que se refere o art. 957, só diz respeito à impossibilitação, e não à mora. As críticas hostis que se fazem ao Código Civil, art. 957, são improcedentes, pois que os censores partem de princípio que não é o do Código Civil. O Código Civil está certo. Segundo o art. 957 já se afirmou a mora, cujos pressupostos têm sedes materiae, que não é, de modo nenhum, no art. 957. Uma vez que houve a mora, o devedor passou a ser responsável por superveniente impossibilitação, qualquer que seja, salvo se à impossibilitação não deu causa, ou se o dano se teria dado ainda que a dívida tivesse sido adimplida oportunamente. Os críticos, contra a letra da lei, deslocam para o suporte fáctico da mora o que somente concerne ao suporte fáctico da impossibilitação superveniente (e. g., AGOSTINHO ALVIM, Da Inexecução das Obrigações e suas conseqüências, 73). Pode ter havido mora sem ter havido culpa (e. g., Código Civil, art. 961), e haver culpa na impossibilitação superveniente. Pode ter havido mora e culpa, e não haver culpa na impossibilitação. Pode ter havido mora e culpa, e pela impossibilitação superveniente ser culpado o devedor Pode ter havido mora e não ter havido culpa, e não haver culpa na impossibilitação superveniente. Pode ter havido mora, e a impossibilitação por

força maior ou caso fortuito somente ter ocorrido por ter dado causa à situação em que foi impossibilitada a prestação o devedor sem dolo nem culpa. O assunto foi versado no Tomo XXIII, §§ 2.794, 5 e 12, e 2.809, 3, 14. A "isenção de culpa", no art. 957, é a não-ocorrência de imputabilidade, de causação. A impossibilitação, essa, pode ser por força maior ou caso fortuito. Por ela somente não responde se não houve causa (necessàriamente anterior) que fêz possível a impossibilitação por fôrça maior ou caso fortuito (=o que aconteceu teria acontecido ainda que não tivesse havido o inadimplemento ou o inadimplemento mim). Deixou B de adimplir no dia 15, e a 20 houve incêndio na casa em que guardara a prestação que deveria fazer (e. g., os móveis encomendados); o incêndio foi sem culpa de B, que não era, sequer, locatário da casa em que alojara os móveis, por obséquio, ou mediante paga. B não o fêz por dolo, nem houve culpa sua na impossibilitação, mas B responde porque deu causa a que a impossibilitação - embora por fôrça maior ou caso fortuito - ocorresse. Não há mora do devedor se foi o credor que impediu o adimplemento. O credor conduziu-se de tal forma que criou a impossibilidade. Há fôrça maior, embora fôrça oriunda de outrem. Tem-se de pôr o problema da impossibilidade em têrmos de dilema: ou a causou ou dela foi culpado o devedor, ou não a causou êle, ou dela não foi culpado. Não é a respeito da mora que se põe a questão da culpa; é a propósito da impossibilidade. Mora não houve porque houve a impossibilidade, sem culpa do devedor. 4. ILÍCITO ABSOLUTO E INADIMPLEMENTO. - Sempre que se caracteriza fato ilícito absoluto (Tomo II, §§ 162-208), ou seja fato stricto sensu ilícito, ou ato-fato ilícito, ou ato ilícito, alguém ofendeu a outrem, em sua pessoa ou em seu patrimônio, sem existir entre ofensor e ofendido relação jurídica negociai. A ofensa é, todavia, a algum direito absoluto, corresponde a infração de dever absoluto, razão por que se há de tratar como qualquer outro inadimplemento. Quem mata, ou fere, ou estupra, ou calunia, ou injuria, infringe, com ato positivo, ou negativo, dever absoluto. Quem arrebenta, a pedradas, as vidraças da casa de outrem, infringe dever absoluto. Infringe dever absoluto quem retira a árvore do seu jardim, se para isso seria preciso permissão do Estado, ou se a permissão imporia o plantio de outra. O assunto merece capítulo especial.

Panorama atual pelos Atualizadores § 3 . 1 0 3 .

A - L e g i s l a ç ã o

A regra sobre a impossibilidade superveniente ao vencimento está no art. 399 do CC/2002, que repetiu o enunciado antigo (art. 957 do CC/1916). As disposições sobre as obrigações de dar, fazer, não fazer e obrigações alternativas (arts. 865 a 887 do CC/1916) estão nos arts. 233 a 256 do C C / 2 0 0 2 . 0 mesmo regime foi mantido e as lições do autor são aplicáveis. Os arts. 314, 327 a 330, e 331 a 333 do CC/2002 dispõem, respectivamente, sobre pagamento parcelado (art. 889 do CC/1916), lugar de pagamento e tempo de pagamento. O art. 939 do CC/2002 trata da cobrança antes do vencimento. O art. 431 do CCo está revogado. O Código de Processo Civil cuida da exibição judicial nos arts. 844-845; da produção antecipada de prova nos arts. 846 a 851 do CPC; da justificação nos arts. 861 a 866 do CPC. A conseqüência pelo inadimplemento (antes prevista no art. 1.056 do CC/1916) está regulada nos arts. 389 e ss. do C C / 2 0 0 2 . 0 regime é o mesmo.

§ 3 . 1 0 3 .

B - D o u t r i n a

Pontes de Miranda inclui a culpa do devedor como um elemento a considerar quando se tornar impossível a prestação. Mantém-se, assim, fiel à sua orientação: a culpa não é elemento da mora, mas o é da impossibilitação. Culpado pela impossibilidade superveniente, o devedor responde. A pretensão do credor é, em primeiro lugar, obter o cumprimento específico, ou, na expressão do autor, "o objeto prometido". Nos termos do art. 947 do CC/2002, se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente. Tratando-se de obrigação de entregar coisa certa, incide o disposto no art. 236, segundo o qual, sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos. "Em regra, portanto, incumbe ao credor perseguir a execução direta da obrigação, invocando o Estado para compelir o devedor a cumprir o prometido"; depois, sendo impossível a execução específica (art. 947 do CC/2002), a obrigação original converte-se na de indenizar" Heloisa Helena;

BODIN DE M O R A E S ,

(TEPEDINO,

Gustavo;

Maria Celina. Código Civil interpretado:

me a Constituição da República: parte geral e obrigações:

BARBOZA,

confor-

arts. 1." a 420. Rio de

Janeiro: Renovar, 2004. vol. 1, p. 695) Adimplemento não satisfatório tem sido tratado também como cumprimento imperfeito. "O inadimplemento pode resultar não apenas de uma não atuação respeitantemente aos deveres de prestação (principais, secundários ou anexos) e da violação de um dever de proteção para com a pessoa e o patrimônio da contraparte, mas, igualmente, de um defeito ou de uma inexatidão na própria prestação,

I

quando ocorre uma discrepância entre o ser e o dever ser da prestação' (MAFÍTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações: arts. 389 a 420. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Comentários

ao

novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. vol. 5, t. 2, p. 235). Nesse caso, a indenização deve ser suficiente para completar o que falta para a execução integral e recompor ao lesado o prejuízo que inexistiria se o adimplemento tivesse sido satisfatório. O momento da composição serve para pôr ou repor a parte na situação em que estaria caso cumprido o contrato. Para definir o valor dessa restituição, é clara a lição de Orlando Gomes: afastado o cumprimento específico, a prestação originária é substituída por outra equivalente, satisfazendo-se em dinheiro. "A determinação dessa equivalência obtém-se por dois modos: ou se levando em conta a diminuição verificada no patrimônio do credor em conseqüência necessária do comportamento do devedor, ou em conta se levando as despesas efetuadas pelo credor para repor a coisa no estado previsto no contrato" (GOMES, Orlando. Obrigações.

17. ed. rev., atual, e aum. de acordo com o Código

Civil de 2002 e com a Lei de Falência de 2005, por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007. [vol. 2], p. 188). Antes da data prevista para a prestação, pode haver o inadimplemento antecipado, mencionando o autor a hipótese da impossibilidade provocada pelo devedor e comunicada ao credor. Fixado um termo para o adimplemento, ou submetida a obrigação à condição suspensiva, antes daquela data ou da superação da condição, em princípio, não se cogita de inexecução, porquanto falta um dos pressupostos da exigibilidade da prestação, não podendo o credor exigir o cumprimento. O nosso Código não contém disposição sobre o tema, mas isso não impede que se possa ter por caracterizado o descumprimento ainda antes do termo, com aplicação do que se costumou chamar de "teoria do inadimplemento antecipado do contrato". A hipótese está regulada em outras legislações (Código Civil do Québec, em vigor desde 01.01.1994, em seu art. 1.597, § 2.°; o Código Civil da Holanda, Livro Sexto, art. 80, n. 1 e 2; a Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias - Convenção de Viena de 1980, art. 72; os Princípios do Unidroit, versão integral de 1994, dispõem sobre a inexecução antecipada no art. 7.3.3; os Princípios do Direito Europeu dos Contratos, elaborados pela Comissão presidida pelo Prof. Ole Lando, trata do incumprimento previsível no art. 9.304). Para o reconhecimento do inadimplemento antecipado, por impossibilidade ou comportamento contrário do devedor, é preciso bem qualificar as circunstâncias que caracterizam a quebra antecipada. Enquanto o inadimplemento substancial é facilmente verificado com o simples confronto - na época prevista - entre a conduta do devedor e a prestação contratualmente estipulada, já, quando se trata de inadimplemento antecipado, não se cuida de verificar se a conduta realiza a prestação devida, porquanto esta ainda não é exigível, mas de aferir até que j

ponto circunstâncias não tipificadas, que surgem no intercurso da relação obri-

J

gacional, têm eficácia bastante para justificar a idéia de que haverá o inadimple-

|

mento futuro. É preciso inferir, dos fatos presentes e conhecidos (indícios), que

1

não acontecerá o adimplemento (efeito). A dificuldade para formular esse juízo

presuntivo sobre o futuro provável é que justifica o cuidado das legislações, dos tribunais do common law e dos doutrinadores na qualificação de fatos que, com segurança, permitam a convicção certa de que a obrigação não será cumprida, ou porque o devedor assim o declarou seriamente, ou porque o devedor se inabilitou definitivamente ao cumprimento. Não é qualquer fato ou conjunto de fatos contrários ao normal desdobramento da execução da prestação que autorizam a idéia do inadimplemento ante diem, mas apenas aqueles que geram um juízo seguro, de clara e evidente probabilidade de inadimplemento, pois dificuldades e empecilhos mais ou menos comuns surgem para todos, e a qualquer momento. Aline Terra propõe outra denominação: inadimplemento anterior ao termo. Citando Anelise Becker (Inadimplemento antecipado do contrato. Revista de Direito

do

Consumidor, vol. 3. n. 12. p. 70. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 1994), explica que se trata na verdade de inadimplemento atual, embora anterior em relação ao termo (TERRA, Aline de Miranda Valverde. Inadimplemento

anterior ao termo. Rio de Ja-

neiro: Renovar, 2009. p. 70). Para a prova do descumprimento do contrato, basta ao credor estabelecer que o contrato contém uma obrigação em seu proveito e que essa obrigação não foi cumprida (CARBONNIER, Jean. Droit civil: les biens, les obligations.

Paris: Presses

Universitaires de France, 2004. vol. 2, p. 2191). Quanto à culpa, "é ao devedor que incumbe, uma vez verificada a falta da prestação, alegar e provar que não houve culpa de sua parte" (VARELA, João de Matos Antunes. Op. cit., vol. 2, p. 121). É nesse sentido a lição do autor, que ressalva ser do credor a prova do fato que justifica o vencimento antecipado. Caracterizada a mora, o devedor responde pela impossibilidade superveniente, salvo se a essa impossibilidade não deu causa ou que o dano ocorreria ainda que adimplida oportunamente a obrigação (art. 399 do CC/2002). O artigo permite interpretação "consentânea com o princípio milenar de que a mora (retardo + culpa no nosso direito - art. 955 c/c art. 963 do CC/1916; art. 394 c/c art. 396 do CC/2002) prorroga a obrigação do devedor..." (NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado.

8. ed. rev., ampí. e atual. São Paulo: Ed. RT,

2011. p. 517). Pontes de Miranda, ainda de acordo com sua orientação a respeito do conteúdo da mora, explica que o disposto no art. 957 (art. 399 do CC/2002), significa que a culpa ali mencionada se refere à impossibilidade, não à mora.

§ 3.103.

C-

Jurisprudência

"O cumprimento imperfeito do contrato de construção, atrasando a proprietária da obra o pagamento de algumas prestações, pode não caracterizar causa suficiente para a extinção do contrato, considerada a grandiosidade do empreendimento e o valor das prestações, cabendo apenas indenização pelo dano daí decorrente" (STJ, REsp 191.802/SP, 4. a T., j. 02.02.1999, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 28.02.2000). "A ré cumpriu mal o contrato de compra e venda, não tomou os cuidados recomendados de utilizar estacas provenientes de pimental sadio e distante de outros infectados de patógeno. Houve, portanto, cumprimento imperfeito atribuído à culpa

da ré, que negligenciou nos cuidados necessários à formação de mudas sadias. (...) O nosso Código já regulava o cumprimento imperfeito, dispondo no seu a r t 1.056: 'Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor 'por perdas e danos'. Essa obrigação de cumprir pontualmente o contrato, isto é, em todos os seus pontos, compreende a do vendedor de mudas de árvores de entregar mudas sadias" (STJ, REsp 52.075/ES, 4. a T.,j. 11.10.1994, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 21.11:1994). A regra do art. 1.056 do CC/1916 está no art. 389 do CC/2002, com outra redação, que deve ser completada com o disposto no art. 394, sobre a mora. "A 2. a Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.061.530/RS, rei. pela Min. Nancy Andrighi, D J 10.03.2009, pelo rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, nos contratos bancários, o reconhecimento da cobrança de encargos ilegais no período na normalidade descaracteriza a mora do devedor, o que se verifica no presente processo em que foi declarada a abusividade dos juros remuneratórios pactuados" (STJ, AgRg no REsp 1.243.645/ PR, 3. a T., j. 26.04.2011, rei. Min. Sidnei Beneti; no mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 843.769/RS, 3. a T., j. 16.11.2010, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 09.12.2010). "Este Tribunal já proclamou o entendimento no sentido de que a multa moratória não é devida quando a inadimplência se justifica pela cobrança de encargos abusivos por parte do credor" (STJ, AgRg no Agln 537.302/RS, 4. a T., rei. Min. Jorge Scartezzini, DJ 06.12.2004). "Caracterizada a mora da sociedade italiana credora (mora creditorís),

estava

desobrigada a devedora, enquanto não houvesse a regularização, de consignar a |

quantia e de pagar os juros de mora" (STJ, REsp 857.299/SC, 3 . a T , j. 03.05.2011, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 13.06.2011). Para afastar a mora, "é necessário que o devedor comprove, ainda que superficialmente, a existência de encargo ilegal no pacto, o que descaracterizaria sua mora, ou deposite em juízo o valor incontroverso da dívida" (STJ, AgRg no EDcl no REsp 1.032.720/RS, 4 . a T „ j. 10.08.2010, rei. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, DJe 24.08.2010) (observação: sobre o pagamento do incontroverso, ver Lei 10.931/2004, sobre contratos de financiamento de imóveis, art. 50, § 1.°). "Na verdade, o evitável inadimplemento decorreu essencialmente do arbítrio da recorrida - entidade de previdência e seguros - em não receber as parcelas em atraso, antes mesmo da ocorrência do sinistro, não agindo assim com a boa-fé e cooperação recíproca que são essenciais à harmonização das relações civis. A entidade de previdência obstou a purgação da mora por motivo injustificado" (STJ, REsp 877.965/SP, 4 . a T „ j. 22.11.2011, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 01.02.2012). "A mora debitoris, só por si, não impede em caso algum a propositura da ação consignatória, porque esta tanto pode destinar-se à prevenção da mora como à sua emenda. É a lição de Pontes de Miranda: 'Enquanto ao devedor é permitido pagar, toca-lhe o poder de pedir o depósito em consignação para adimplemento. Apenas, se o devedor incorreu em mora, ou tem de pagar mais, como indenização, pena ou juros, o depósito só é legítimo se satisfaz totalmente o credor' (PON-

TES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado:.parte

especial. 2.

ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959. t. XXVI, § 2.938, n. 3)" (STJ, REsp 1,426/MS, 4. a T., j. 13.03.1990, rei. Min. Athos Carneiro, DJ 02.04.1990). "O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito" (CPC, art. 333,1) (STJ, REsp 84.069/MS, 2. a T., j. 24.04.1997, rei. Min. Ari Pargendler, D J 19.05.1997). "O mero descumprimento contratual, em princípio, não enseja responsabilização ao pagamento de indenização por danos morais, visto não passar de incômodo da vida em sociedade. Para se presumir o dano moral, o ato deve ser objetivamente .capaz de acarretar abalo à imagem da empresa" (STJ, REsp 744.741/PR, 3. a T.,j. 01.12.2011, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 12.12.2011).

CAPÍTULO I I ILÍCITO ABSOLUTO COMO INFRAÇÃO DE DEVER

§ 3.104. I L Í C I T O ABSOLUTO E DEVERES ABSOLUTOS

1. ESPÉCIES DE ILÍCITO ABSOLUTO. - O ordenamento jurídico longe estaria de preencher a sua função política, no regular os atos e as omissões humanas para casos em que os interessados não estabeleceram, voluntariamente, relações jurídicas, se reduzisse aos atos culposos as sanções contra o ilícito. Ficaria fora do seu alcance grande parte de fatos danosos em que se poderia mostrar ou dificilmente se poderia mostrar, sequer, o nexo causai. A convivência humana teve.de atender a que algumas atividades, por serem perigosas para os outros entes humanos, levam em si risco considerável. De ordinário, o risco é para quem exerce a atividade e para os outros. Mas aquele que a exerce está em melhor situação para evitar os males que dela resultem. Donde aparecerem, na classificação dos fatos ilícitos, os fatos stricto sensu ilícitos e os atos-fatos ilícitos. Os dois conceitos já foram expostos largamente; e em verdade não se pode pretender levar a cabo tratação sistemática de qualquer ramo do direito sem se partir de conceitos precisos das diferentes espécies de fatos lícitos (fatos stricto sensu lícitos, atos-fatos lícitos, atos stricto sensu lícitos, negócios jurídicos; fatos stricto sensu ilícitos, atos-fatos ilícitos, atos ilícitos). 2. FATOS ILÍCITOS ABSOLUTOS E FATOS ILÍCITOS RELATIVOS. - Sempre que não se exige ato humano para que a alguém caiba responsabilidade, há fato stricto sensu ilícito absoluto ou fato stricto sensu ilícito relativo.

A absolutidade e a relatividade dependem do dever que foi infringido. A responsabilidade do vizinho pelo dano causado pelo jarro de flores que o vento jogou pela janela é por infração de dever absoluto, e não há pensar-se em que haja de estar no suporte fáctico ato humano. A responsabilidade pelo mau uso da propriedade ou pela tomada de posse, com violação da posse de outrem, é pelo ato humano, mas considerado apenas como ato-fato ilícito. Há infração a dever absoluto. Os fatos stricto sensu ilícitos e os atos-fatos ilícitos podem ser relativos. A responsabilidade pela perda ou pelo dano causado por fôrça maior ou caso fortuito é pelo fato stricto sensu ilícito. Quem responde por ofensa à boa fé ou pela gestão de negócios alheios, contra a vontade presumível do dono, praticou ato-fato ilícito relativo.

Panorama atual pelos Atualizadores §3.104.

A

-Legislação

O Código Civil de 2002 define, no art. 186 (art. 159 do CC/1916), o ato ilícito absoluto, também cometido por quem exerce abusivamente um direito (art. 187 do CC/2002). A regra sobre abuso de direito, por ser inovação do legislador de 2002, não foi considerada pelo autor nesta passagem do Tratado. A obrigação de reparar o dano por ato ilícito (art. 186 e art. 187 do CC/2002) está regulada no art. 927 do CC/2002, devendo a indenização ser avaliada segundo o art. 944 do CC/2002 e ss. O autor menciona os casos de responsabilidade pelo exercício de atividade perigosa, situação prevista - para a generalidade dos casos - no parágrafo único do art. 927 e no art. 931 do CC/2002. Há legislação especial dispondo sobre responsabilidade objetiva, e.g. atividade nuclear (Lei 6.453/1977) e relação de consumo (Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/1990, art. 12). O uso nocivo da propriedade (arts. 554 e 555 do CC/1916) regula-se hoje pelo disposto nos arts. 1.277 e 1.280 do CC/2002, sob o título de "Uso anormal da propriedade". A responsabilidade do dono pelos danos que resultarem da ruína do imóvel (art. 1.528 do CC/1916) está no art. 937 do CC/2002; a responsabilidade do habitante por danos produzidos por coisas caídas ou lançadas do prédio consta do art. 938 do CC/2002. O art. 503 do CC/1916, que dispunha sobre o direito à indenização do possuidor mantido ou reintegrado, não está repetido no Código Civil de 2002. O art. 952 do CC/2002 (art. 1.541 do CC/1916) dispõe sobre indenização por usurpação ou esbulho.

A responsabilidade pela gestão de negócios contra a vontade do dono (art. 1.332 do CC/1916) está no art. 862 do CC/2002.

§ 3 . 1 0 4 .

B - D o u t r i n a

A classificação dos fatos ilícitos está exposta por Pontes de Miranda em diversos tomos do Tratado, estando assim resumida no Tomo II: "Os fatos jurídicos são: a) fatos jurídicos stricto sensu; b) fatos jurídicos ilícitos (contrários ao direito), compreendendo fatos ilícitos stricto sensu, atos-fatos ilícitos, atos ilícitos (de que os atos ilícitos stricto sensu são espécie, como os atos ilícitos caducificantes, ora absolutos, ora relativos; c) atos-fatos jurídicos; d) atos jurídicos stricto sensu; e) negócios jurídicos" (§ 159, n. 3). O tema está tratado por Marcos Bernardes de Mello em seus livros (Teoria do fato jurídico:

plano da

existência.

12. ed. São Paulo: Saraiva, 2003; Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004; Teoria do fato jurídico:

plano de validade. 6. ed. São

Paulo: Saraiva, 2004). A respeito do ilícito absoluto e do ilícito relativo, escreveu o Mestre, no Tomo II: (a) "Existem, pois, fatos ilícitos e atos-fatos ilícitos. Sempre que alguém responde pela força maior, ou pelo caso fortuito, responde pelo fato ilícito; com ele, lesado foi o direito absoluto (fato ilícito absoluto), ou direito relativo (fato ilícito relativo). Houve fato ilícito, não houve ato humano" (§ 162,1). (b) "O ato ilícito absoluto, se há culpa, entra no mundo jurídico, onde produz o efeito do dever e de obrigação de indenização. A contrariedade a direito há de ser atingidora da vida, do corpo, da psique ou da saúde, da liberdade, da honra, do nome, da propriedade, ou de outro direito...Todo direito absoluto pode ser violado por ato ilícito absoluto" (§ 163, 2). (c) O que se põe, em caso de ato ilícito absoluto, é a responsabilidade, sempre, pela culpa, embora possa haver, também, fundada em outro princípio, a responsabilidade sem culpa e, às vezes, até sem ato" (§ 163, 2, in fine). (d) Os atos ilícitos stricto sensu, a que chamamos de ordinário, apenas atos ilícitos, são os delitos, delitos de direito penal e delitos de direito privado, ou de algum ramo do direito público, sem ser penal. O mesmo suporte fático pode ficar sob a incidência de duas ou mais regras jurídicas, donde, com o mesmo ato, ter o agente de sofrer pena criminal, indenizar e sofrer perda do pátrio poder, ou de cargo público, ou de outro direito" ( § 1 6 4 , 2 ) . (e) "Os chamados direitos absolutos (direitos de exclusão, direitos que se dirigem contra todos, direitos a sujeitos passivos totais) são violados, de regra, por atos ilícitos stricto sensü' (§ 164,4). (f) "Se não há relação jurídica entre o lesante e o lesado, ou, se há, os sujeitos são totais, o ato é ilícito stricto sensu, de modo que o dever de indenizar não surge na relação jurídica relativa (negociai ou oriunda de ato jurídico stricto sensü' (§ 166, 2). (g) "Um dos pontos fronteiriços entre a responsabilidade pelo ato ilícito stricto sensu e pelo ato ilícito relativo ou dependente é o que se refere à posse do que tem de restituí-la: se houve violência, clandestinidade, ou transformação da posse precária, ou ato de autoridade própria proibido, claro que se trata de ato ilícito stricto

sensu,

ato ilícito absoluto (...) Quanto à responsabilidade sem ilícito inicial, E. Zitelmann considerou-se fundada em relação jurídica entre o proprietário e o possuidor, da

!

qual se irradiam, como eficácia, obrigações pessoais. Se essa relação existe, o art. 159 [atual art. 186] nada tem a fazer, nem, está visto, o art. 503 [do CC/1916,

|

que tratava da indenização em caso de esbulho]. Portanto, a sua colocação seria

j

nos atos ilícitos relativos ou dependentes, e não nos atos ilícitos strícto sensu, ou nos atos ilícitos absolutos" (§ 166, 3). (h) "Ato ilícito relativo há, sempre que do

!

ato de alguém resulta violação de direito relativo, de obrigação relativa, de ação relativa, ou de exceção relativa" (§ 169,2).

j

A responsabilidade objetiva está prevista, entre outros, no art. 37, § 6.°, da : '

j

CF/1988, relativamente às pessoas jurídicas de direito público e às de direito

j

privado prestadoras de serviços públicos; também no art. 12 do CDC; na Lei

j

6.453/1977, sobre a atividade nuclear; no antigo Dec. 2.681/1912, sobre a responsabilidade das estradas de ferro; no Dec.-lei 227/1967, sobre mineração; na

I

Lei 6.938/1981, sobre meio ambiente; na Lei 7.565/1986, Código Brasileiro da

;

Aeronáutica. Na cobertura dos danos provocados em acidente de trânsito, a inde-

j

com a redação das Leis 8.441/92,11.482/2007 e 11.945/2009. Em acidente no

;

trabalho, a responsabilidade está fundada na teoria do risco integral, com indeni-

nização é coberta por seguro obrigatório (DPVAT), regulado pela Lei 6.194/1974,

|

zação coberta pela instituição seguradora (Lei 8.213/1991), além da indenização

j

pelo direito comum, a cargo do empregador que incorrer em dolo ou culpa (art.

|

7.°, XXVIII, da CF/1988). A matéria sobre acidente no trabalho é de competência

!

da Justiça do Trabalho, conforme decisão do STF, CComp 7.545/SC, Pleno, j.

|

03.06.2009, rei. Min. Eros Grau, DJ 13.08.2009, com o posterior cancelamento da

|

Súmula 366 do STJ.

;

Não cabe examinar aqui as diversas teorias do risco, mas deve ser dito que

|

o art.

927,

parágrafo único, do

CC/2002,

adotou a teoria do risco criado. "Não

há, a prior:, como especificar, exaustivamente, quais são as atividades de risco, mas pode-se adotar, em face da teoria do risco criado, o critério do risco inerente como elemento orientado!"' (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de

responsabilidade

i

civil. 10. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2 0 1 2 . p. 189). A responsabilidade da

i

administração (art.

|

que admite a exclusão da responsabilidade pelo fortuito, pela força maior ou pela

3 7 , § 6.°,

da

CF/198B)

segue a teoria do risco administrativo,

i

culpa da vítima, e, em alguns casos, faz a responsabilidade dependente de prova da culpa da administração, como do dano resultante de omissão.

i

§3.104.

C-

Jurisprudência

O conceito de ato ilícito absoluto tem sido utilizado pelos Tribunais para definir ;

a responsabilidade do empregador por acidente no trabalho; competência; hono-

j

rários advocatícios; juros; prescrição:

1

"A Segunda Seção tem entendimento assente no sentido de que a responsa-

;

bilidade do empregador, em caso de acidente no trabalho é extracontratual, pois

'

resulta de ilícito absoluto, sendo cabível, pois, a fixação da verba honorária nos

I

termos do disposto do art. 20, § 5.°, do CPC. Precedentes: STJ, REsp 530.618/MG; STJ, REsp 118.492/RJ" (STJ, AgRg no Ag 1.371.951/SP, 4 . a T „ j. 12.04.2011, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 18.04.2011).

'

"As ações de reparação de dano por ato ilícito absoluto devem ser propostas onde estiver situada a sede da pessoa jurídica (CPC, art. 100, IV, a)" (STJ, REsp

j

467.347/RJ, 3. a T., j. 04.04.2006, rei. Min. Ari Pargendler, DJ22.05.2006).

!

Tratando-se de ilícito absoluto, "deve ser aplicada a Súmula 54 do STJ, que

;

prevê a incidência dos juros moratórios a partir do evento danoso" (STJ, REsp

;

286.337/RJ, 4. a T., j. 22.06.2004, rei. Min. Fernando Gonçalves, DJ 02.08.2004).

;

'Tratando-se da hipótese de ato ilícito absoluto (responsabilidade extracontratual), aplica-se o disposto no art. 20, § 5.°, do CPC" (STJ, REsp 68.526/RJ, 3. a T.,

j

j. 09.10.1995, rei. Min. Waldemar Zveiter, DJ 04.12.1995).

I

"O reajuste da tarifa de energia elétrica pelas Portarias 38/86 e 45/86, do

j

DNAEE, não pode ser considerada como sendo prática de ato ilícito absoluto" (STJ, EDcl no REsp 195.560/SP, 1. a T., j. 11.05.1999, rei. Min. José Delgado, DJ 16.08.1999). |

!

Na responsabilidade por danos decorrentes de colisão entre um trem e um automóvel em passagem de nível, "a ocorrência de culpa concorrente conduz à

j

fixação das indenizações por danos materiais e morais de forma proporcional"

j

(STJ, REsp 853.921/RJ, 4. a T., j. 16.03.2010, rei. Min. João Otávio de Noronha,

j

DJe 24.05.2010).

j

Sobre a causalidade, assim constou do voto do Min. Teori Albino Zavascki:

j

"Relativamente ao elemento normativo do nexo causai em matéria de responsa-

j

bilidade civil, vigora, no direito brasileiro, o princípio de causalidade adequada

j

(ou do dano direto e imediato), cujo enunciado pode ser decomposto em duas

!

partes: a primeira (que decorre, a contrario sensu, do art. 159 do CC/1916 e do

j

art. 927 do CC/2002, que fixa a indispensabilidade do nexo causai), segundo a

|

qual ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado causa; e a outra (que decorre do art. 1.060 do CC/1916 e do art. 403 do CC/2002, que fixa o conteúdo e os limites do nexo causai) segundo o qual somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso" (STJ, REsp 1.198.829/MS, 1. a T„ j. 05.10.2010, rei. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 25.11.2010). "É objetiva a responsabilidade do agente que reproduz obra de arte sem a prévia e expressa autorização do seu autor" (STJ, REsp 1.123.456/RS, 3. a T., j. 19.10.2010, rei. Min. Massami.Uyeda, DJe03.12.2010). |

;

Súmula 43 do STJ: "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a

I

partir do efetivo prejuízo",

j j

|

"A Súmula 43 do STJ (correção monetária) refere-se tanto ao ilícito absoluto

j

|

(extracontratual) quanto ao ilícito relativo (contratual)" (STJ, REsp 31.094/SP, 3. a

í

í

T.,j. 18.05.1993, rei. Min. Nilson Neves, D J 02.08.1993).

j

"Aplica-se o art. 206, § 3.°, V, do CC/2002, às pretensões de reparação civil

j

>

fundadas em culpa aquiliana" (STJ, AgRg no Ag 1.382.189/SP, 4. a T., j. 14.04.2011,

j

|

rei. Min. João Otávio de Noronha, DJe 04.05.2011). "Nas ações de ilícito contratual, o prazo prescricional é de três anos, nos ter-

|

I !

mos do art. 206, § 3.°, V, do CC/2002" (STJ, AgRg no Ag 1.085.156/RJ, 5 . a T , j.

!

03.03.2009, rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.03.2009).

i

!

Súmula 341 do STF: "É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto". Súmula 492 do STF: "A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado". Súmula 132 do STJ: "A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado".

§ 3.105. I N A D I M P L E M E N T O D E D E V E R ABSOLUTO

inadimplemento de dever absoluto pode ser por ato positivo, ou por ato negativo. Quem fere a outrem, com algum instrumento, pau, ferro, ou outro meio, inclusive com o pé ou a mão, comete ato ilícito positivo absoluto. Quem assistiu cair na estrada pedra que desabou e obstrui a passagem para os automóveis, e deixa de avisar ao carro que vem, comete ato ilícito negativo absoluto. Passa-se o mesmo a respeito dos atos-fatos ilícitos absolutos e dos fatos stricto sensu ilícitos absolutos. 1. INFRAÇÕES. - O

expressão "dano", como "prejuízo", tem dois sentidos: um largo, que abrange quaisquer ofensas e a perda; outro, estrito, que não compreende a perda. Terceiro sentido é o que atende ao sujeito ofensor e só se refere ao dano que alguém, culpado, causa. Tal sentido não merece empregar-se, porque há danos sem culpa, dos quais, no entanto, resulta, com ou sem ilicitude do fato, a responsabilidade. 2. DANO E RESPONSABILIDADE. - A

A responsabilidade pelos danos pode ser por violação de dever oriundo de negócio jurídico que apenas impõe dívida e pode ser por infração de acordo de transmissão ou de constituição de direitos reais limitados. Assim, A vendeu a B a casa em construção e, dois meses após, assinou a escritura pública em que se dizia "A transmite propriedade e posse", mas, antes de se fazer a transcrição, A, que, ao tempo da escritura pública do acordo de transmissão, era dono e tinha posse, transmitira a outrem, C, propriedade e posse. Essa pessoa, C, levou a sua escritura pública ao registo de imóveis, de jeito que, a despeito do acordo de transmissão anterior, B não pode obter a transcrição: já fôra feita a favor de C. A pretensão à indenização, que nasceu a B, não foi por infração do contrato de compra-e-venda, mas sim por infração do acordo de transmissão. Alguns sistemas jurídicos, em que a

tradição não ajudou a distinguir-se da dívida de vendedor (da consensualidade) o vínculo de direito das coisas (oriundo do negócio jurídico bilateral de direito das coisas), confundem os conceitos. Não há obrigação de prestação, restituição ou indenização, sem existir dever. A pretensão à indenização é, sempre, infração de dever. Quem mata comete ato ilícito absoluto, porque todos têm o dever de não matar. Quem fere outrem, ou contunde outrem, comete ato ilícito absoluto, porque todos têm o dever de abster-se de atos que causem lesões corporais a alguém. Os sistemas jurídicos chegam a grande precisão na apreciação do interêsse pela vida humana quando consideram, no direito penal, ato ilícito absoluto o suicídio. Nas leis de direito privado concernentes a atos ilícitos relativos, soem-se edictar regras jurídicas sôbre o dever (e. g. "os usufrutuários são obrigados."); mas, no tocante aos atos ilícitos absolutos, omite-se qualquer regra jurídica que diga "todos têm o dever de não matar", ou "todos têm o dever de não jogar objetos pela janela", ou semelhantes, e no entanto redige-se o que baste à caracterização da pretensão indenizatória. No direito público, os códigos penais somente tratam das sanções para as infrações de deveres, que eles não enunciam. Daí a necessidade, que teria tôda sistemática verdadeiramente científica do direito penal e do direito das obrigações por fatos ilícitos absolutos, de apontar, preliminarmente, os direitos humanos que, feridos, dão ensejo à incidência da lei penal ou de regras jurídicas sôbre indenização por ilícito absoluto. A falta de tal sistemática deve-se a deficiência de base em lógica contemporânea, no que essa alcançou de estudo da estrutura dos sistemas lógicos, por parte dos juristas, quase sempre de cultura formada em filosofias e lógicas superadas e deficitárias.

Panorama atual pelos Atualizadores

j i

§3.105. A - L e g i s l a ç ã o Os arts. 186 e 187 do CC/2002 descrevem os atos ilícitos, origem de res-

j j

ponsabilidade extracontratual de que trata o art. 927 do CC/2002. O art. 389 do

j

CC/2002 cuida do inadimplemento da obrigação (responsabilidade contratual),

j

atribuindo ao devedor a responsabilidade por perdas e danos, mais juros, corre-

!

ção monetária e honorários advoeatícios.

§ 3 . 1 0 5 .

B - D o u t r i n a

Nos termos do art. 186 do CC/2002, a infração pode ser praticada por omissão ou por comissão, com a conseqüência do art. 927 do CC/2002. A omissão pode consistir na infração ao dever de impedir o resultado, ou descumprimento do simples dever de cuidado e de colaboração. No primeiro caso, o agente responde pelo resultado; no segundo, apenas pela infração ao dever secundário de conduta. Em direito penal, responde pelo resultado danoso decorrente da omissão quem estava colocado na posição de garantidor do bem (art. 13, § 2.°, do CP).Também comete ato ilícito penal aquele que, não sendo o garantidor e sem risco pessoal, deixa de dar assistência ao necessitado (art. 135 do CP). No direito civil, ambas as situações geram responsabilidade: o garantidor responde pela diminuição do patrimônio jurídico do lesado; no segundo caso, o omisso responde pela violação do dever de solidariedade social. A responsabilidade contratual resulta de ilícito contratual, com o inadimplemento da obrigação, seja definitiva ou não, total ou parcial, nos termos do art. 389 do CC/2002. Inclui-se na denominação ampla de "responsabilidade contratual" também a decorrente de descumprimento de negócio jurídico unilateral. A lei refere-se a perdas e danos, distinguindo o autor entre quaisquer ofensas e perda. Mas o sistema vigente consagra a idéia de que a expressão "perdas e danos" compreende dano emergente e lucro cessante, assim como previsto no art. 402 do CC/2002, sendo que as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato da inexecução (art. 403 do CC/2002). O limite da indenização, para a.responsabilidade contratual ou extracontratual, é a extensão do dano (art. 944 do CC/2002). No nosso sistema, a estrutura da norma jurídica atende à teoria de Hans Kelsen, assim como exposta na sua Teoria Geral das Normas: norma primária, ou endonorma, com a descrição da situação jurídica e a prescrição da conduta devida; norma secundária, ou perinorma, com o enunciado da conduta infringente do dever e a conseqüência jurídica (sanção): "Se se admite que a distinção de uma norma que prescreve uma conduta determinada e de uma norma que prescreve uma sanção para o fato da violação da primeira seja essencial para o Direito, então, precisa-se qualificar a primeira como norma primária e a segunda como secundária - e não o contrário, como foi por mim anteriormente formulado" (KÊLSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Fabris, 1986. p. 181). Na legislação penal, a norma primária fica subentendida. O dano foi assim definido por Sérgio Cavalieri, no seu excelente Programa: "Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade, etc. Em suma, dano é a lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral" (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade

civil.

10. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012. p. 77). A definição de Antunes Varela não difere: "O dano é a perda in natura que o lesado sofreu, em conseqüência de

;

certo fato, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. É a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruição, subtração ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea" (VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2000. vol. 1, p. 598). Pontes de Miranda faz a distinção entre a infração ao negócio jurídico de compra e venda e ao acordo de transmissão de direito real limitado. O tema foi aprofundado no Brasil por Clóvis do Couto e Silva, cujas idéias estão assim explicadas

:

por Almiro do Couto e Silva, no prefácio à segunda edição de Obrigação como Processo: "A cisão entre o negócio jurídico obrigacionai, constitutivo ao vínculo, e o negócio jurídico de direito das coisas, negócio jurídico de adimplemento, e que tem, obviamente, caráter dispositivo, chamado comumente de 'acordo de írans-

!

missão', é, antes de tudo uma exigência lógica (...). A elaboração de tal íundamen-

:

tação dogmática foi realizada por Clóvis do Couto e Silva com mão de mestre, ao traçar, no direito brasileiro, em contraste com o direito alemão, o perfil do negócio obrigacionai, que dá nascimento aos deveres, e o do negócio de direito das coi-

!

sas, que se endereça à extinção daqueles deveres pelo adimplemento, sendo importante definir, nesse contexto, o momento em que se identifica a manifestação volitiva que dá conteúdo e origem a um e outro. Para alguns, o negócio obrigacionai (e.g. a compra e venda) tem dupla eficácia, projetando efeitos íanío no campo do direito das obrigações quanto no do direito das coisas, inexistindo, consequentemente, no Brasil, o 'acordo de transmissão', que seria próprio do direito alemão. Nesse esquema conceituai, a compra e venda é vista como negócio jurídico de adimplemento. No entanto, registra Clóvis, a exigência da titularidade do poder de disposição é requisito de eficácia do adimplemento, nos termos do art. 933 do CC/1916 (atual art. 307 do CC/2002), e não da compra e venda" (Couro Almiro do. Prefácio. In:

C O U T O E SILVA,

Clóvis do. A obrigação

E SILVA,

como processo.

Rio

de Janeiro: FGV, 2006. p. 12). Sobre o efeito do cancelamento do registro do imóvel, por retificação ou anulação, ver o parágrafo único do art. 1.247 do CC/2002, que rompeu com nossa tradição e permitiu a reivindicação contra terceiro adquirente de boa-fé.

§ 3.105. C-

Jurisprudência

No REsp 39.110/MG (4. a T., j. 28.03.1994, j. 28.03.1994, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 25.04.1994), constou do voto a seguinte transcrição de dois trechos de Pontes de Miranda: (1) "A compra e venda a non domino é válida e eficaz, no plano do direito das obrigações, porque a compra e venda é negócio jurídico consensual (...) Não se trata de compra e venda nula, solução que revela bem parcos conhecimentos jurídicos nos que a afirmam" (Tratado de direito pri\/ado, t. IV, p. 26-27). (2) "Uma vez que o contrato de compra e venda é consensual e por ele só se promete a transmissão da propriedade e da posse, ou só da posse, nada obsta a que seja objeto de tal contrato o bem alheio, isto é, o bem de pro|

priedade, ou de posse, ou de propriedade e de posse alheias. Não há qualquer

l

invalidade, nem ineficácia. Se o vendedor vem a prestar, por ter adquirido o bem,

j

ou por ter encarregado o dono de prestar a propriedade e a posse, ou só a pro-

!

priedade, ou só a posse, cumpriu o que prometeu. Se falha, inadimpliu, e há as

;

conseqüências do inadimplemento. Se prestou propriedade, ou posse, em vez

i

j

de prestar propriedade e posse, houve adimplemento ruim. A compra e venda de

!

|

bem alheio é eficaz apenas entre o vendedor e o comprador. Não se pode dizer, a

•

j

priori, que não tenha efeitos quanto a terceiro, porque isso depende de outro ne-

I

gócio jurídico, ou situação de direito, entre o vendedor e terceiro. O terceiro pode

!

propor contra o vendedor as ações que lhe tocam, e talvez não tenha ações, nem ;

pretensões, nem direitos, a despeito de ter sido o dono" (PONTES DE MIRANDA, Fran-

:

cisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial. 2. ed. Rio de Janeiro:

I

Borsoi, 1962. t. XXXIX, § 4.266, n. 3, p. 26). "A compra e venda de imóvel a non domino não é nula ou inexistente, sendo apenas ineficaz em relação ao proprietário, que não tem qualidade para demandar a anulação da escritura não transcrita. Os atos jurídicos são nulos nos casos elencados no art. 145 do CC/1916" (STJ, REsp 30.110/SP, 4 . a T „ j. 28.03.1994, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 28.03.1994). "Irrelevância da boa-fé do adquirente, posto que a venda foi feita em detrimento dos proprietários do imóvel, vítimas de sórdida fraude" (STJ, REsp 122.853/SP, 3 . a T „ j. 23.05.2000, rei. Min. Ari Pargendler, DJ07.08.2000). Responsabilidade do Estado por venda a non domino: "Responsabilidade civil. Venda a non domino. Culpa objetiva. Tendo o Estado efetuado a venda a non do-

}

mino e considerando ser objetiva a sua responsabilidade, deve reparar os danos

|

patrimoniais efetivamente sofridos e as perdas razoavelmente decorrentes, com o

:

que foi deixado de lucrar, tudo apurado em liquidação" (STJ, REsp 47.346/PR, 1 . a

j

T„ j. 16.05.1994, rei. Min. César Asfor Rocha, DJ 01.08.1994).

!

Súmula 186 do STJ: "Nas indenizações por ato ilícito, os juros compostos são devidos apenas por aquele que praticou o crime".

§ 3.106. LEGITIMAÇÃO À PRETENSÃO ORIUNDA DE DANO

ofendido é o legitimado à indenização do dano, pôsto que haja danos que indiretamente atinjam a terceiros, legitimando-os à pretensão indenizatória. Cumpre que se não confunda com a legitimação do terceiro a legitimação de quem também foi ofendido. Assim, se, na ocasião do homicídio de A, B, sua mulher ou sua filha, cu seu filho, sofre depressão nervosa, que lhe cause danos apreciáveis, B também foi ofendido: a lesão foi direta. Se o dono da empresa ordena que se prenda em cárcere privado o engenheiro técnico da outra empresa, para que possa interromper a exploração da 1. OFENDIDO E OFENSOR. - O

outra, a ofensa é ao engenheiro e à empresa, e não só ao engenheiro. A indenização à emprêsa ofendida é dos danos emergentes e lucros cessantes que a suspensão ou diminuição da atividade de exploração causou, pela falta do engenheiro técnico. 2. TERCEIRO LEGITIMADO. - O problema da legitimação do terceiro, em se tratando de atos ilícitos absolutos, é delicado, quer de lege lata quer de legeferenda. Merece, porém, ser versado em conjunto com o problema da legitimação do terceiro à pretensão oriunda dos fatos ilícitos relativos, o que se fará no próximo capítulo.

Panorama atual pelos Atualizadores §3.106.

A-Legislação

|

O art. 927 do CC/2002 e ss. dispõem sobre os legitimados ativos e passivos

j

nas ações de responsabilidade civil para reparação do dano.

j

§3.106.

j

B-Doutrina

Pelo fato ilícito responde quem o praticou, é o fato ilícito próprio, pessoal do causador do dano, ao qual se referia o art. 159 do CC/1916 (art. 186 do CC/2002) (SERPA LOPES,

Miguel Maria de. Curso de direito civil: fontes contratuais

gações: responsabilidade

das obri-

civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962. vol. 5,

p. 256). Mas terceiros também podem ser responsáveis, como previsto no art. 928 (incapaz) e art. 932 (responsabilidade transsubjetiva). O legitimado ativo da ação é o lesado, aquele que sofreu a ação ofensiva, mas também pode ser terceiro, como na hipótese do art. 948, II, do CC/2002 (alimentos devidos aos dependentes da vítima).

j

i

O tema é versado na doutrina e nos tribunais sob diversos aspectos.

j

O art. 948, II, do CC/2002 refere a prestação de alimentos às pessoas a quem o

I

morto os devia, o que tem sido estendido também para o caso de lesão corporal (a

|

última parte do art. 949 permite essa extensão, que já era preconizada por Pontes

j

de Miranda: "Se houve lesão corporal que não matou, tudo se passa à semelhan-

•

|

ça", § 3.110,1, b). Deve ser verificado de caso a caso quais as pessoas a quem a

I

vítima devia alimentos. Em princípio, são aquelas a quem a vítima estava vinculada

j

|

j

por uma relação jurídica. "O que deve em princípio orientar a legitimação ativa é a ordem de vocação hereditária. Os filhos (...) em seguida os ascendentes e, em

j

|

último lugar os colaterais (observação: ver o art. 1.829 do CC/2002, sobre a ordem

j

;

de vocação hereditária, e o art. 1.790 do CC/2002, sobre a participação da compa-

!

nheira). Ajuizado o pedido pelo cônjuge e pelos filhos, não há mister demonstrar o

!

j

prejuízo, uma vez que o só fato da morte induz a presunção do dano" (DIAS, José

j

de Aguiar. Da responsabilidade

j

246; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade

civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro:

!

|

Forense, 2001. p. 329). "A companheira, desde que comprovadas a vida em co-

i

mum e a efetiva dependência econômica, também tem legitimidade para pleitear

j

civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1954. t. 2, p.

|

a indenização" (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade

civil. 10. ed.

|.

rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012. p. 139). Essa extensão, com os mesmos limites,

I

deve hoje ser feita em favor de união estável homoafetiva.

|

Para aceitar a legitimidade do autor, a relação jurídica entre a vítima e o autor

!

da ação de indenização está dispensada na França: "Cet arrêt (Chambre mixte le 27.02.1970) a affirmé en effet que Texistence d'un lien de droit entre Ia victime initiale et Ia victime par ricochet n'est pas nécessaire à Ia reconnaissance, au profit de celle-ci, d'un droit à réparation, et cette solution est aujourd'hui admise aussi bien par les juridictions civiles que par les juridictions répressives" (VINEY,

I

Geneviève. Introduction à Ia responsabilité.

3. ed. Paris: LGDJ, 2008. p. 257). Mas

o STJ, no REsp 1.076.160/AM (4. a T., j. 10.04.2012, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 21.06.2012), negou ao noivo legitimidade para requerer danos morais pelo falecimento da noiva. O Prof. Iturraspe, interpretando a legislação argentina, define como "danificado indireto" aquele que, sem ser a vítima imediata do dano, experimenta uma diminuição a um interesse próprio: "No es un tercero respecto al evento danoso, en tanto le afecta un interés propio; el perjuicio que sufre el damnificado indireto es personal, sólo que Io experimenta en cazón de su vinculación con el sufrido por Ia victima imediata" (MOSSET ITURRASPE, Jorge (dir.). Responsabilidad general, presupuestos, |

responsabilidades

civil: teoria

específicas. Buenos Aires: Hammurabi,

1992. p. 521).

|

No âmbito do direito obrigacional, o conceito de terceiro é tema controverso e difícil de precisar, quando se cuida de identificar as diversas espécies de terceiros em relação ao contrato (cf. GHESTIN, Jacques. Nouvelles propositions pour un renouvellement de Ia distinction des parties et des tiers. Revue Trimestrielle de Droit Civil. vol. 93. n. 4. p. 777-800. Paris: Dalloz, oct.-déc. 1994. A mesma dificuldade se apresenta quando se perquire sobre quem é terceiro na responsabilidade civil. Partindo da idéia de que o dano é a diminuição do patrimônio jurídico, todo o que

|

for atingido diretamente em razão do ato ilícito, é lesado; pode haver mais de um,

i

se diretamente atingidos. Não é a esses que o autor se refere, no § 3.106,2, e sim

]

ao terceiro que é indiretamente atingido por diminuição do patrimônio jurídico do

|

ofendido. Isto é, o terceiro atingido por ricochete.

i

O Prof. Caio Mário examina a teoria do dano em ricochete. "Pessoa que não

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pode evidenciar dano direto, pode, contudo, arguir que o fato danoso nela reflete,

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e, assim, adquire legitimidade para a ação, com exclusividade ou cumulativamente

;

com o prejudicado direto, ou em condição de assistente litisconsorçial. Se se reco-

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nhece a existência do dano em ricochete, não se pode recusar o direito de ação,

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esclarecendo desde logo que o direito da vítima mediata é distinto do da vítima

]

imediata" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade

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Janeiro: Forense, 2001. p. 330). O dano sofrido por ricochete pode surgir a três

civil. 9. ed. rev. Rio de

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categorias de pessoas, conforme expõem Starck, Roland e Boyer: as pessoas que contribuíram para a indenização da vítima, denominadas de terceiros pagadores; aquelas que estavam em relação de negócios com ela, e aquelas que ficaram privadas de subsídios em razão de sua morte

(STARCK,

Boris;

ROLAND,

Henri;

BOYER,

Laurent. Obligations: responsabilité délictuelle. 4. ed. Paris: Litec, 1991. vol. 1, p. 83 et seq.). Pontes de Miranda tem entendimento restritivo: "Não se pode estender a outros casos de dano indireto a regra jurídica sobre legitimação do terceiro, que é só em caso de ofensa à pessoa, porque seria desmesurada a extensão da indenizabilidade" ( § 3 . 1 1 0 , 1 , c). O autor volta ao tema no § 3.109 e no § 3.110.

§ 3.106.

C-

Jurisprudência

"Os irmãos são partes legítimas ad causam para pleitear indenização por danos morais em razão do falecimento de outro irmão. Precedentes" (STJ, AgRg no REsp 1.197.876/RR, 2. a T., j. 16.12.2010, rei. Min. Herman Benjamin, DJe 02.03.2011; no mesmo sentido: AgRg no REsp 1,184.880/RR, 1 , a T., j. 17.06.2010, rei. Min. Luiz Fux, DJe 01.07.2010). "A pensão é devida aos filhos do de cujus até a idade de vinte e cinco anos, quando presumida pela jurisprudência a independência econômica daquela em relação ao genitor falecido" (STJ, REsp 865.363/RJ, 4. a T., j. 21.10.2010, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJe 11.11.2010). "O espólio carece de legitimidade ativa para ajuizar ação em que se evidencia que o dano moral pleiteado pela família tem como titulares do direito os herdeiros, não por herança, mas por direito próprio deles" (STJ, REsp 869.970/RJ, 4 . a T „ j. 04.02.2010, rei. Min. João Otávio de Noronha, DJe 11.02.2010). "A questão controvertida consiste em saber se os pais possuem legitimidade ativa ad causam para propor ação, postulando indenização por dano moral sofrido, em vida, pelo filho falecido. É certo que esta Corte possui orientação consolidada acerca do direito dos herdeiros em prosseguir em ação de reparação de danos morais ajuizada pelo próprio lesado, o qual, no curso do processo, vem a óbito. Todavia, em se tratando de ação proposta diretamente pelos herdeiros do ofendido, após seu falecimento, a jurisprudência do STJ possui orientações divergentes (STJ, REsp 302.029/RJ, 3. a T., j. 20.05.2001, rei. Min. Nancy Andrighi, OJ01.10.2001; REsp 324.886/PR, 1. a T„ j. 21.06.2001, rei. Min. José Delgado, DJ 03.09.2001) (...) pode-se concluir que, embora o dano moral seja intransmissível, i

o direito à indenização correspondente transmite-se causa mortis, na medida em

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que integra o patrimônio da vítima. Não se olvida que os herdeiros não sucedem na dor, no sofrimento, na angústia e no aborrecimento suportados pelo ofendido, tendo em vista que os sentimentos não constituem um bem capaz de integrar o

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patrimônio do de cujus. Contudo, é devida a transmissão do direito patrimonial de

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exigir a reparação daí decorrentes. Entende-se, assim, pela legitimidade ativa ad

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causam dos pais do ofendido, já falecido, para proporem ação de indenização por

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danos morais, em virtude da ofensa por ele suportada" (STJ, REsp 865.363/RJ,

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1. a T., j. 21.10.2010, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, D J 11.11.2010).

!

O REsp 302.029/RJ (3. a T., j. 20.05.2001, rei. Min. Nancy Andrighi, DJ

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\

01.10.2001) decidira que "na ação de indenização de danos morais, os herdeiros

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!

da vítima carecem de legitimidade ad causarrf;

no REsp 324.886/PR (1 , a T., j.

'

21.06.2001, rei. Min. José Delgado, DJ 03.09.2001), a 1. a Turma aceitara que os pais, como herdeiros do ofendido, tinham legitimidade para a propositura da ação i

por danos morais sofridos pelo seu filho.

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"Danos morais e materiais. Direito à imagem e à honra de pai falecido. Não se

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pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, são os que mais se desvanecem, com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus

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sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, seja por dano moral, seja por dano material" (STJ, REsp 521,697/RJ,

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4. a T., j. 16.02.2006, rei. Min. César Asfor Rocha, DJ 20.03.2006). Pontes de Miranda afirma que "se o titular da pretensão à reparação em natura, ou pecuniária, a exerceu, ou mostrou que era sua intenção firme exercê-la, transmite-se ela aos herdeiros" (§ 3.109, 3, h). "A 4. a Turma, ao prosseguir o julgamento, após voto-vista que acompanhou o

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relator, deu provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença que ex-

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tinguiu o processo sem julgamento do mérito, por considerar que o noivo não possui legitimidade ativa ad causam para pleitear indenização por danos morais em razão do falecimento de sua nubente" (Informativo STJ 495, de 09.04.2012, REsp

;

1.076.160/AM, 4. a T„ j. 10.04.2012, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 21.06.2012).

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cos dos arts. 12 e 20 asseguram a legitimidade, por direito próprio, aos parentes,

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cônjuge ou companheiro para a tutela contra a lesão perpetrada post morterrí'.

Enunciado 400 da V Jornada de Direito Civil do STJ/CEJ: "Os parágrafos úni-

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CAPÍTULO III

DEVER DE INDENIZAR

§ 3.107. FONTE E CONCEITO

1. FONTE. - Antes de algumas precisões sobre o conceito de indenização, convém que se acentue não ser sempre a mesma a fonte do dever de indenizar. Quer no direito público quer no direito privado, a indenização pode ser sanção assim a infrações de deveres relativos como a infrações de deveres absolutos. Por outro lado, o dever de indenizar pode ter nascido sem qualquer ilicitude do ato. Se é mais freqüente a indenização dos danos causados pelos fatos ilícitos, pelos atos-fatos ilícitos e pelos atos ilícitos, também há indenizações que resultam de fatos ou atos-fatos ou atos sem qualquer pecha de ilícito. Exemplos de fácil memória são os dos arts. 1.519 e 1.520. parágrafo único, do Código Civil. 2. CONCEITO DE INDENIZAÇÃO. - Quem indeniza torna indene o que foi danificado, o que algum fato atingiu, diminuindo o valor, ou extinguindo-o. Quem danificou há de indenizar. Dano é a perda, dano é o prejuízo sofrido. A expressão "perdas e danos" torna explícito que há o dano total e os danos que não excluem o bem. Não só as coisas podem sofrer danos. Há danos ao corpo e à psique. Nas relações da vida, o ser humano há de indenizar o dano que causa. O ser humano que sofreu o dano há de ser protegido pelo direito material no sentido de ter direito, pretensão e ação contra o ofensor. A expressão "perdas e danos" também se refere - e não se há de esquecer a ambigüidade - a danos emergentes e lucros cessantes: perde-se

o que se deixa de ganhar e sofre-se a diminuição do valor do que se tem. Somente o trato de cada espécie poderia caracterizar o conceito de que na ocasião se cogita. As ofensas podem ser a direitos, pretensões e ações que nasceram de negócios jurídicos, ou a direitos, pretensões e ações que não dependem de existir entre o ofendido e o ofensor relação jurídica negociai. Aquelas ofensas, em atos positivos ou negativos, são ilícito relativo; essas, em atos positivos ou negativos, são ilícito absoluto. 3. ESPÉCIES DE DANOS. - No tocante aos danos, a distinção primeira é a que atende à patrimonialidade e a não-patrimonialidade dos danos (danos patrimoniais, danos não patrimoniais). Dela já cogitamos, cumpridamente.

Outra distinção é entre danos reais e danos contabilísticos. Mas de comêço é preciso advertir-se em que, se o dano real, por alguma razão, não é indenizável em natura, a indenização é contabilística. Dano concreto ou real é o que se expressa em perda ou alteração de algum bem, ou lesão corporal ou psíquica, ou ofensa à saúde, ou outro bem jurídico. O dano à honra ou à reputação é dano concreto ou real. Dano contabilístico é o dano que a pessoa sofre em algum bem ou em seu corpo ou psique, mas a expressão tem de ser em dinheiro. O que em verdade se perdeu ou o que em verdade se reduziu foi o valor do patrimônio ou das coisas de valor patrimonial futuro. Inclusive de produção. Dano imediato é a mudança que imediatamente se opera nos bens que o fato ofensivo atingiu. Dano mediato é o dano que vem mais tarde, ou porque, como a perda da aptidão para o trabalho, a lesão influi permanentemente, ou repetidamente, ou porque só se manifestou, depois, no patrimônio do ofendido. O dano mediato não cessa à desaparição do fato que o causou, por vêzes sem se poder dizer, de início, até que ponto a pessoa será atingida ou o patrimônio será atingido. Dano material é, o dano patrimonial que consiste em perda, destruição, deterioração, ou deturpação, ou perda parcial. Dano imaterial é o dano que não consiste em diminuição do patrimônio, porque concerne à liberdade, à honra, ao nome, à felicidade. Todavia, havemos de advertir em que o mesmo fato pode causar o dano material e o dano imaterial. Daí a patrimonialidade e a não-patrimonialidade, cumuladas. Os danos derivam ou de inadimplemento (e já mostramos que os fatos ilícitos absolutos também são inadimplemento de deveres), ou de não se ter

o que se tinha, por fato de outrem, de esperar. Ali, o interêsse é interêsse positivo; aqui, negativo (Tomos IV, §§ 383, 398, 8,422,2,429, 1,448,455,5; e XII, § 2.722, 3). A responsabilidade pelo dano, que o confiar em outrem causou, consiste em prestar-se aquilo que dá ao titular da pretensão por interêsse negativo o que o repõe na situação em que estaria se não houvesse contado com a eficácia (não só a validade) do negócio jurídico (não só do contrato, pois o promitente ao público responde pelo interêsse negativo). Ao interêsse negativo atende-se prestando-se o que o prejudicado despendeu com a feitura, as exigências para eficácia e fiscais, e a finalidade de adimplemento dos seus deveres, e o que perdeu com a passagem de possibilidade de outro negócio jurídico. Não se indeniza, aí, o que teria ganho o ofendido com a eficácia do negócio jurídico. conseguido

Escapam às duas classes os danos derivados da mora, não os que se originam de violações positivas do contrato. 4. PRETENSÃO AO ADIMPLEMENTO E PRETENSÕES INDENIZATÓRIAS.

- No que concerne aos deveres de cuja infração resultam fatos ilícitos absolutos, a pretensão ofendida é a pretensão, geralmente dirigida contra todos, a que não se dêem certos fatos ou a que ocorram certos fatos. Se se aprofunda a origem dos fatos ilícitos absolutos, encontra-se o dever de abstenção, ou de certos fatos. Não há, portanto, diferença fundamental entre o fato ilícito absoluto, incluído o ato ilícito absoluto, e o fato ilícito relativo, incluído o ato ilícito relativo. Quem deixa de pagar o que comprou põe-se em situação semelhante à de quem arrombou a cêrca do vizinho, ou à de quem desligou a corrente elétrica da rua, ou de quem atropelou, com o automóvel, o transeunte, ou de quem matou. Psicanaliticamente, a tendência a não se ver dever à base dos fatos ilícitos absolutos, como se a árvore cai na rua e o dono da árvore não a retira, ou se o passante joga pedras nas fruteiras, ou deixa de fechar a porta do elevador, ou mata alguém, tem explicação em que só se via credor e devedor entre particulares, e não entre o senhor e o súdito. Ao senhor não se devia, ao senhor obedecia-se. (E difícil — na vida humana, sempre evoluível no sentido de cada vez maior adaptação entre os homens - eliminar-se o que é resíduo de épocas remotas ou já passadas. Em todo caso, o cientista tem de ver e apontar essas reminiscências e evitar que elas continuem de toldar a sistemática e, por vêzes, a terminologia do direito.) As pretensões indenizatórias são tôdas, portanto, oriundas de infração.

As restaurações, o impulso para o estado anterior, que as pretensões à indenização colimam, são ou para que se restabeleça, em natura, o status quo ante, ou para que se indenize em dinheiro. A indenização em natura tende à eliminação dos danos concretos ou reais. Por ela, procura-se restabelecer o estado de fato que existia ao tempo da infração. A indenização em pecúnia presta o valor do que se perdeu ou do dano causado. Ambas têm por finalidade recompor, ainda que somente pelo valor, o que era. Deve-se entender que a pretensão à indenização fica satisfeita, sempre, se possível a restauração em natura, mas a restauração que, concretamente, seria completa, porém não atenderia a interêsse do titular que também foi atingido, não seria satisfatória. 5. RESTAURAÇÃO EM NATURA. - No restabelecimento do estado anterior, tal como era, concretamente, o devedor tem de restaurar e dar conta do tempo que decorreu entre o fato ilícito e a restauração. Assim, quem foi esbulhado da posse, não só tem direito a reentrega da coisa, como também aos frutos e demais proveitos que poderia ter obtido com a posse. Se a coisa sofreu algum dano e o conserto não pode ser perfeito, tem o desapossado direito a indenização contabilística. Se a coisa é fungível e não houve determinação individual, a restituição é em outra coisa do gênero. O que decide é o uso do tráfico. As coisas que já foram usadas dificilmente são substituíveis, salvo se o ofensor quer prestar mais do que deve. De regra, o que é usado perde parte do valor. Só excepcionalmente o uso valoriza; e. g., se os aparelhos do gênero nem sempre são bons, mas o uso como que atesta que é bom o que se perdeu ou danificou, como poderia atestar quanto a outro que tivesse tido o mesmo bom êxito. Alguns danos imateriais são restituíveis em natura. Em nenhum lugar do Código Civil ou do Código Comercial se diz que a indenização há de serprecipuamente em dinheiro. Pelo contrário: no art. 1.543 do Código Civil, que se refere à restituição, põe-se a restituição em natura antes da indenização em dinheiro. No Decreto n. 24.776, de 14 de julho de 1934, art. 35, foi dito: "Tôda pessoa, natural ou jurídica, que fôr atingida em sua reputação e boa fama por publicação feita em jornal ou periódico, contendo ofensas ou referência de fato inverídico ou errôneo, tem o direito de exigir do respectivo gerente que retifique a aludida publicação". Embora por inserção de resposta, há, aí, indenização em natura, se houve ofensa à reputação e boa fama. Tal retifição, de que é autor o

ofendido, não se confunde com a retratação, feita pelo ofensor, quando o ofendido exerce a pretensão à indenização em natura (= pretensão à retratação de manifestações públicas que ofendam a honra de outrem ou lhe diminuam o crédito). A pretensão à indenização, se a restauração em natura não pode ser feita, ou não seria satisfatória, exerce-se para se haver a quantia em dinheiro que valha o dano sofrido, material ou imaterial. A indenização em dinheiro ou a) é prestada de uma vez, se o dano pode ser de uma vez reparado, ou b) é feita à medida que se procede à restauração (e. g., mensalidades ao construtor que se encarregou do conserto, contas semanais ou mensais de hospitais), ou c) é mediante determinada quantia em que se avaliou definitivamente a restauração satisfatória, ou d) com a entrega ou destinação de determinada quantia cujos interesses cubram as indenizações parciais até que cessem, retornando ao ofensor o capital. Lê-se no Código Civil, art. 1.534: "Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente, no lugar onde se execute a obrigação". Portanto, o que se há de pedir é a espécie ajustada; se o devedor não pode prestá-la, é que se dá a substituição pelo valor, em moeda corrente, no lugar da execução. O valor do objeto prometido, entenda-se, no lugar da execução. Não se referiu o tempo em que se aprecia o valor, porque só há a exceção do art. 1.536 do Código Civil à incidência dos princípios gerais. O devedor pode ser condenado a prestar a espécie prometida, se pode prestá-la; por isso mesmo, a execução pode recair em tal espécie que esteja no patrimônio do devedor. Aqui, convém que frisemos alguns pontos descurados pela doutrina: 1) Quem promete coisa certa tem, precipuamente, de prestar coisa certa. A propositura da ação é para que se preste o que se prometeu. Não só as ações reais têm a reipersecutoriedade; nem só as ações reais têm por finalidade o adimplemento primário, que é pela prestação do devido. 2) Nas próprias ações por fatos ilícitos (fatos stricto sensu ilícitos, atos-fatos ilícitos, atos ilícitos), absolutos ou relativos, ou por fatos lícitos, de que se irradie pretensão à restauração do status quo ante, o pedido pode dirigir-se a restauração em natura, e somente quando haja dificuldade extrema ou impossibilidade de se restaurar em natura é que, em lugar disso, se há de exigir a indenização em dinheiro.

6. RESTAURAÇÃO CONTABILÍSTICA OU PELO VALOR. - A indenização em dinheiro, que se não há de confundir com a prestação prometida em dinheiro, ocorre a) quando ou enquanto não seja possível a indenização em natura, ou b) se a indenização em natura não é suficiente para satisfação do credor. (a) Assim, se se tornou impossível a prestação devida, por culpa do devedor, tem-se que êle responde pelo equivalente da prestação pelo valor igual, em dinheiro, ao da prestação) e pelas perdas e danos. As espécies a) e b) podem aparecer, portanto, quando incide o art. 865, alínea 2.a: "Se a perda resultar de culpa do devedor, responderá êste pelo equivalente, mais as perdas e danos". No tocante ao art. 867, que regula a responsabilidade do devedor em caso de impossibilitação parcial, sendo culpado o devedor, as espécies são alternativas: ou á) o credor exige o equivalente, mais perdas e danos, ou b) recebe a coisa, no estado em que se acha, com as perdas e danos. Essas perdas e danos são, ali, pelo interêsse negativo; aqui, pela perda da parte impossibilitada e pelo interêsse negativo. Nos casos de dívida de restituição, tudo se passa à semelhança dos arts. 865,2.a parte, e do art. 867 (arts. 870 e 871,2.a parte). Nos casos de dívida de coisa incerta, ou, após a escolha pelo credor, o art. 865,2.a parte, incide, ou incidè.o art. 871, 2.a parte. (b) Também não é possível o adimplemento em natura, se há dano irreparável para a saúde ou para a capacidade de trabalho de outrem. (c) É insuficiente o adimplemento, ou a indenização em natura, quando, após a prestação da coisa não fungível ou infungibilizada conforme o uso do tráfico ou cláusula negociai, ou da coisa fungível, o valor ao tempo da prestação é menor do que aquêle que teria se nada lhe houvesse ocorrido, ou quando, durante o tempo em que não a teve, ou a teve sem utilizabilidade normal, foi o credor privado do uso dela ou com ela fêz despesas. (d) Indeniza-se por inadimplemento se houve impossibilidade subjetiva, ou qualquer que tenha sido a causa de inadimplir, salvo impossibilitação superveniente sem culpa do devedor. Se houve essa impossibilitação superveniente, a dívida extinguiu-se, em virtude de resolução, de modo que não há pensar-se em inadimplemento, nem, afortiori, em mora. (e) Se o adimplemento havia de ser em natura e o devedor incorreu em mora, tem-se de indagar se cabe, ou.não, purga da mora. Se não cabe, a indenização há de ser pelo equivalente; se cabe, ainda há o ensejo para o

devedor purgar a mora. Excedido o tempo para a purga da mora, a indenização tem de ser em dinheiro. A finalidade da indenização em dinheiro é dar ao patrimônio do ofendido, tal como é no momento, o que possa torná-lo igual ao que seria, se o fato ilícito, absoluto ou relativo, não tivesse ocorrido. Daí conseqüência que merece tôda atenção: indeniza-se o valor comum ou de troca no momento, mais o que, para o prejudicado, teria se não tivesse ocorrido o fato ilícito, absoluto ou relativo. Por exemplo: se, fazendo parte de maquinaria da emprêsa, a sua falta foi de maior dano que o seu valor, por tardar a encomenda de outra peça, ou aparelho igual, paralisando-se, assim, a atividade produtiva da emprêsa, ou parte dela, ou diminuindo-a. Tem-se, portanto, de distinguir do valor do bem como tal, valor objetivo, o valor subjetivo, que depende de circunstâncias objetivas ou subjetivas ligadas ao titular do crédito por fato ilícito absoluto ou relativo. O valor estimativo é valor puramente subjetivo, como o do relógio que pertenceu ao pai, ou à mãe. Todavia, se o fato de ter pertencido ao pai ou à mãe do ofendido influi no valor, de modo que se objetiviza a relação de procedência, como se o relógio foi de grande personalidade, que coincide ser o pai do ofendido, há valor objetivo, e não puramente subjetivo. Por outro lado, o valor estimativo pode tornar-se valor objetivo, se, pela falta do objeto, se deprecia coleção. A ofensa ao objeto de valor estimativo pode conter ofensa à personalidade, à honra, ou a outro direito, e o dano causado, ainda moral (sobre interêsse moral, Código Civil, arts. 76, parágrafo único; sobre dano não patrimonial, 1.547, parágrafo único, e 1.550), é indenizável. No direito alemão, o interêsse de afeição não é indenizável. Não assim no direito brasileiro (cf. Código Civil, art. 1.543). No sistema jurídico brasileiro, o valor estimativo ou de afeição é levado em conta. Não importa, para a doutrina e para a jurisprudência, o que se afirma noutros sistemas jurídicos. Há regra jurídica explícita: o art. 1.543 do Código Civil. Lá está dito: "Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa (art.1.541), estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantage àquele". Note-se o que há de atenção ao sentimento, na regra jurídica do art. 1.543 (com razão, AGOSTINHO ALVIM. Da Inexecução das Obrigações e suas conseqüências, 244).

Panorama atual pelos Atualizadores

I

§3.107.

j

A-

Legislação

O Código Civil de 2002 dispõe, nos arts. 186 e 187, sobre os atos ilícitos absolutos (responsabilidade extracontratual), e, no art. 389 e seguintes, sobre as conseqüências do inadimplemento contratual. Nos arts. 927-943, está regulada a obrigação de indenizar, e, nos arts. 944 a 954, o legislador expôs os critérios a serem obedecidos no cálculo dessa indenização. O Código também regula as hipóteses em que o ato lícito, no campo do direito privado, pode originar a responsabilidade civil. E cuida, em disposições esparsas,

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sobre diversas espécies de danos indenizáveis (v.g., a indenização por dano à vida (art. 948 do CC/2002), à saúde (art. 949 do CC/2002); à honra, por injúria, difamação ou calúnia (art. 953 do CC/2002). O Dec. 24.776/1934 está revogado. A Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) regula, em seus arts. 29 e seguintes, o direito de resposta. O STF, no julgamento da ADPF 130/DF, em 30.04.2009, considerou que a lei de imprensa não fora recepcionada pela nova ordem constitucional de 1988, regulando-se a matéria pela legislação codificada ordinária (Código Civil, Código de Processo Civil, Código Penal, Código de Processo Penal), DJ. 06.11.2009. O art. 1.536 do CC/1916, sobre a liquidação de prestação que tenha valor oficial, não foi mantido no Código Civil de 2002. Se a obrigação for indeterminada, sem estipulação na lei ou no contrato, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma da lei processual (art. 946). Essa remessa à lei processual não existia no Código Civil de 1916, cujo art. 1.553 (não repetido no Código Civil de 2002) determinava que, nos casos não previstos, a indenização seria fixada por arbitramento. Os arts. 233 e ss. do CC/2002 dispõem sobre a obrigação de dar coisa certa. Na usurpação e no esbulho, existindo a coisa, o art. 1.541 do CC/1916 determinava a restituição da coisa, mais o valor das deteriorações. O atual art. 952 concede, ainda, indenização pelos lucros cessantes (que correspondem aos frutos e proveitos referidos pelo autor, no n. 5). Se inexistente a coisa a repetir, o seu equivalente será aferido pelo preço ordinário e pelo de afeição (parágrafo único do art. 952 do CC/2002). Os arts. 1.547, parágrafo único, e 1.550 do CC/1916 admitiam o cálculo da indenização pelo dobro da multa criminal respectiva. Essa previsão desapareceu. Os arts. 953, parágrafo único, e 954 do CC/2002 dispõem que a indenização por injúria e por ofensa à liberdade pessoal, se não for possível provar o prejuízo material, o valor da indenização será fixado equitativamente pelo juiz. O art. 76, parágrafo único, do CC/1916, sobre o interesse moral para propor ação, não foi reproduzido no atual Código Civil.

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§ 3 . 1 0 7 .

B - D o u t r i n a

O dever de indenizar (reparar o que foi danificado) pode ter diversa origem, e os danos decorrentes da infração, diferente natureza. A responsabilidade civil pode ser também por ato lícito, situações que o autor exemplifica com as hipóteses de legítima defesa, exercício regular de um direito reconhecido e estado de necessidade, matéria hoje regulada nos arts. 188, l e II, 929 e 930, do CC/2002, com a mesma redação da lei antiga. Esses dispositivos tratam da indenização do dano causado por agente, em tais circunstâncias. O ato não é ilícito, no plano civil e no penal (art. 188,1 e II, do CC/2002; art. 23, l, II e III, do CP), mas o agente responde pelo dano à pessoa lesada ou ao dono da coisa (art. 929). Cada uma dessas hipóteses tem regramento diferente. O culpado do perigo não tem direito à indenização quando ele mesmo sofreu o dano provocado por quem estava sob o perigo. O culpado do perigo que, para salvar-se, causar dano a outrem, responde pelo dano. O não culpado do perigo que, para salvar-se, causar dano a outrem, responde a este pelo dano que provocou, com ação regressiva contra o culpado do perigo (art. 930 do CC/2002). No caso de legítima defesa, a mesma ação regressiva competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (parágrafo único do art. 930 do CC/2002). Na legítima defesa com aberratio ictus, quando o que se defende legitimamente atinge, por erro na execução, terceiro que não o agressor, o defendente responde pelo dano perante o lesado, com direito regressivo contra o agressor. O que pagou a indenização não tem direito de regresso, se o causador do dano for seu descendente, absoluta ou relativamente incapaz (art. 934 do CC/2002). Os arts. 402, 403 e 404 do CC/2002 dispõem sobre perdas e danos; a obrigação de indenizar e as disposições específicas sobre a indenização estão, hoje, respectivamente, nos arts. 927 a 943 e 944 a 954 do CC/2002. Dano é a perda, é o prejuízo. O autor observa que pode haver dano total (perda) e danos que não excluem o bem; enumera diversas espécies de danos (concreto e contabilístico; imediato e mediato; material e imaterial). O princípio da indenização está fundado na idéia de composição do patrimônio do lesado na exata medida necessária para fazer frente ao dano experimentado. No caso do cumprimento imperfeito do contrato, a indenização deve ser suficiente para completar o que falta para a execução integral e recompor ao lesado o prejuízo que inexistiria se o adimplemento tivesse sido satisfatório. Além disso, há de haver rigorosa proporcionalidade entre a indenização com o "que falta para completar a execução" (BEVILAQUA, Clóvis. Código civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 3. ed. São Paulo: F. Alves, 1930. vol. 4, p. 218). Isto é, a quantia da indenização deve ser proporcional ao prejuízo sofrido pela vítima para completar a execução. O momento da composição serve para pôr ou repor a parte na situação em que estaria caso cumprido o contrato: "O ressarcimento e a reparação devem restituir, tanto quanto possível, as partes ao status quo ante, ou seja, ao estado anterior ao dano perpetrado".

Para definir o valor dessa restituição, é clara a lição de Orlando Gomes: afas-

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tado o cumprimento específico, a prestação originária é substituída por outra equi-

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valente, satisfazendo-se em dinheiro. "A determinação dessa equivalência obtém-se por dois modos: ou se levando em conta a diminuição verificada no patrimônio do credor em conseqüência necessária do comportamento do devedor, ou em conta se levando as despesas efetuadas pelo credor para repor a coisa no estado

I

previsto no contrato" (GOMES, Orlando. Obrigações. 17. ed. rev., atual, e aum. Rio

I

de Janeiro: Forense, 2007. vol. 2, p. 188). O dano emergente é a diminuição de valores econômicos, que se manifesta como um empobrecimento patrimonial (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações: arts. 389 a 420. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Comentários

ao novo Código Civil. Rio de Janeiro:

Forense, 2009. vol. 5, t. 2, p. 477); sua indenização deve corresponder ao necessário para reparar essa diminuição. Disse o autor que a indenização é o que se há de prestar para se pôr a pessoa na mesma situação patrimonial, ou por incremento do patrimônio, no mesmo estado pessoal em que estaria, se não se houvesse produzido o fato ilícito (lato sensu) de que se irradiou o dever de indenizar. O lucro cessante indenizável deve ser efeito direto e imediato da lesão (art. 403 do CC/2002; art. 1.060 do CC/1916), correspondendo ao que o lesado razoavelmente deixou de lucrar (art. 402 do CC/2002). Para o reconhecimento da existência do lucro a indenizar, usa-se do critério da razoabilidade. Admite-se como lucro cessante o que o credor razoavelmente deixou de lucrar, de acordo com o bom senso, mediante a presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes. O advérbio "razoavelmente", que está no art. 402, "não significa que se pagará aquilo que for razoável (idéia quantitativa), e sim que se pagará se se puder, razoavelmente, admitir que houve lucro cessante (idéia que se prende à existência mesma do prejuízo" (ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências.

4. ed. atual. São

Paulo: Saraiva, 1972. p. 189-191). É pacífica, entre nós, a exclusão do dano remoto (CARVALHO SANTOS, João Manuel de. Código Civil brasileiro interpretado:

direito das obrigações: arts. 1037 a

1078.6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958. vol. 14, p. 268), do dano indireto, na classificação de Orlando Gomes (GOMES, Orlando. Obrigações.

17. ed. rev.,

atual, e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2007. vol. 2, p. 187), e do dano hipotético (TEPEDINO,

Gustavo;

BARBOZA,

Heloisa Helena;

BODIN DE M O R A E S ,

Maria Celina. Có-

digo Civil interpretado: conforme a Constituição da República: parte geral e obrigações: arts. 1." ao 420. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. vol. 1, p. 373). O Prof. Caio Mário da Silva Pereira assim resumiu o tema: "Em qualquer caso, todavia, (o lesado) somente terá direito ao ressarcimento ao dano direto e concreto. O dano indireto ou remoto, como o dano hipotético, não pode ser objeto de indenização, ainda que o fato gerador seja o procedimento doloso dos réus" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Forense, 2001. p. 316).

civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro:

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j

O autor faz a distinção entre a proteção do interesse positivo, quando a indeniza-

i

ção põe o lesado pelo inadimplemento na situação em que estaria se o contrato ti-

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vesse sido cumprido, e a proteção do interesse negativo, com indenização que repõe o lesado na situação em que estaria se não tivesse confiado na eficácia do negócio jurídico. Ao interesse negativo corresponde a indenização pela ruptura injustificada nas negociações, com culpa in contrahendo, na responsabilidade pré-contratual. Explicou Brebbia: "Las nociones de interés positivo y de interés negativo empleadas por Ia doctrina para fijar el alcance de Ia indemnización, no tienen relación directa con

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los conceptos de darío emergente y de lucro cesante, que utiliza el Codigo Civil, ya

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que el lucro cesante puede comprender tanto los casos de interés positivo como los de interés negativo (...) Cuando se trata de un negocio perfeccionado y válido que se incumple, se debe indemnizar el interés positivo de cumplimiento, el cual comprende todo Io que el acreedor tendría si el negocio fuera válido; en el caso de que el negocio se frustre por falta de prefeccionamiento o por invalidez, se debe indemnizar el interés negativo o de confianza, el cual abarca todo Io que el acreedor hubiera tenido si no hubiere confiado en los tratos preliminares frustrados" (BREBBIA, Roberto H. Responsabilidad precontractual. Buenos Aires: La Rocca, 1987. p. 220). Em outra passagem, escreveu Pontes de Miranda: "à diferença do direito alemão e do suíço, o direito brasileiro admite que se levem em conta o interesse ne-

•

gativo e o positivo (Tomo XXV, § 3.091,9). No direito brasileiro, não se indeniza só o que concerne ao interesse negativo, como em direito suíço. O que o contraente ou pré-contraente deixou de ganhar também é indenizado"

( P O N T E S DE MIRANDA,

;

Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. t. XXXVIII, p. 340). Nos termos do art. 947 do CC/2002, a primeira opção da lei é pela prestação na espécie ajustada, que o autor denomina de "prestação em natura"; se impossível, substituir-se-á pelo seu valor. A obrigação de dar coisa certa está no art. 233 do CC/2002, que autoriza a ação reipersecutória fundada em vínculo obrigacional, não real. O autor, depois de afirmar que o Código Civil em nenhum lugar diz que a in-

j

denização há de ser precipuamente em dinheiro, conclui: "Pelo contrário, no art.

j

I.543 (atual parágrafo único do art. 952 do CC/2002), que se refere à restituição,

]

põe-se a restituição em natura antes da indenização em dinheiro" (n. 5).

j !

O art. 944 do CC/2002 é o princípio que rege a quantificação da indenização,

j

que se mede pela extensão do dano.

§ 3.107.

C - Jurisprudência

|

O grande número de processos julgados nos tribunais sobre a indenização do

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dano justifica que se faça aqui breve resumo apenas da jurisprudência sumulada.

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Súmula 27 do STF: "Os servidores públicos não têm vencimentos irredutíveis,

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prerrogativa dos membros do Poder Judiciário e dos que lhes são equiparados". Súmula 35 do STF: "Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a

j

concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não

i

havia impedimento para o matrimônio".

Súmula 491 do STF: "É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado". Súmula 492 do STF: "A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado". Súmula 562 do STF: "Na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios, dos índices de correção monetária". Súmula 37 do STJ: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato". Súmula 43 do STJ: "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo". Súmula 54 do STJ: "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual". Súmula 130 do STJ: "A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento". Súmula 132 do STJ: "A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado". Súmula 186 do STJ: "Nas indenizações por ato ilícito, os juros compostos somente são devidos por aquele que praticou o crime". Súmula 227 do STJ: "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral". Súmula 246 do STJ: "O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada". Súmula 257 do STJ: "A falta de pagamento do prêmio do seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres (DPVAT) não é motivo para a recusa do pagamento da indenização". Súmula 387 do STJ: "É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral". Enunciado 444 do CEJ: "A responsabilidade civil pela perda da chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos".

§ 3.108. INDENIZAÇÃO POR DANO NÃO PATRIMONIAL

- Dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o qüe, só atingindo o devedor como 1. CONCEITO.

ser humano, não lhe atinge o patrimônio. A expressão "dano moral" tem concorrido para graves confusões; bem como a expressão alemã "Schmerzengeld" (dinheiro de dor). Às vêzes, os escritores e juizes dissertadores empregam a expressão "dano moral" em sentido amplíssimo (dano à normalidade da vida de relação, dano moral estrito, que é o dano à reputação, o dano por depressão ou exaltação psíquica ou nêurica, dano que não é qualquer dos anteriores mas também não ofende o patrimônio, como o de dor sofrida, o de destruição de bem sem qualquer valor patrimonial ou de valor patrimonial ínfimo). Ai, dano moral seria dano não patrimonial. Outros têm como dano moral o. dano à normalidade da vida de relação, o dano que faz baixar o moral da pessoa, e o dano à reputação. Finalmente, há o senso estrito de dano moral: o dano à reputação. Para o sistema jurídico brasileiro, o interêsse ou é patrimonial ou é moral. Então, todo não patrimonial pode ser moral. Porém essa distinção, em que o adjetivo moral é empregado em senso amplíssimo, somente interessa ao direito pré-processual (Código Civil, art. 76; Código de Processo Civil, art. 2.°), e não ao direito material da res in iudicium deducta (Tomo V, § 625,3 e 5). Aqui, o que nos importaria seria o conceito de dano moral, ao qual, aliás, não se referem as leis brasileiras. 2 . FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE. - Seria absurdo que não fôsse indenizável o dano ao corpo e à psique, que não tivesse conseqüências não patrimoniais. O direito penal mostra, de si só, que o sistema jurídico brasileiro repele tal limitação. A ofensa à integridade física (= à integridade corporal ou à saúde) é punível, ainda que nenhum dano patrimonial haja ocorrido (Código Penal, art. 129). A calúnia e a difamação são puníveis, sem se cogitar de qualquer dano patrimonial (Código Penal, arts. 1 3 8 - 1 4 5 ) . Os crimes contra a liberdade física independem do dano patrimonial (Código Penal, arts. 1 4 6 - 1 4 9 ) . Bem assim, os crimes contra a inviolabilidade do domicílio (Código Penal, art. 150), contra a inviolabilidade da correspondência (Código Penal, arts. 151 e 152), contra a inviolabilidade dos segredos (Código Penal, arts. 153 e 154), contra a propriedade intelectual (Código Penal, arts. 1 8 4 - 1 8 6 ) , e contra a propriedade industrial (Código Penal, arts. 1 8 7 - 1 9 5 ) . A propósito dos crimes contra o sentimento religioso (Código Penal, art. 2 0 8 ) , contra o respeito aos mortos (Código Penal, arts. 2 0 9 - 2 1 2 ) , contra o casamento (Código Penal, arts. 2 3 5 - 2 4 0 ) e outros, não se pode pensar em que seja de exigir-se o dano patrimonial. Basta o dano moral.

É preciso que se não confunda o dano moral, em senso largo ou estrito, com o dano patrimonial oriundo do dano moral. Os autores que exprobram à indenização do dano moral o ser indenização. pelo dinheiro, do que é dano pela dor, física ou psíquica, não atendem a que não é a dor, em si, que se indeniza, é o que a dor retira à normalidade da vida, para pior, e pode ser substituído por algo que o dinheiro possa pagar. Viajava B para as suas férias e foi vítima de pancada, oriunda de mau funcionamento de guindaste, o que o fêz voltar e ir ao médico. Há a indenização da perda das passagens e das despesas de hotel irrestituíveis, bem como do tratamento do hospital. Sem isso, o seu patrimônio estaria diminuído pelo fato da pancada. Todavia, as férias tinham importância maior, pelo esgotamento devido ao trabalho, e o médico aconselha que peça licença na repartição ou na emprêsa. O dano moral é aí avaliável em dinheiro, pois a licença importa diminuição presente e talvez futura do seu patrimônio e pôsto. Também o choque que A teve com o homicídio do seu cônjuge pede ser desfeito, nas conseqüências, com a reparação consistente em se lhe proporcionarem os meios para - de acordo com as indicações médicas - se refazer do trauma. O que acima se enunciou sôbre o dano moral há de ser entendido a respeito de qualquer dano não patrimonial. Daí a indenizabilidade do dano às pessoas jurídicas. Desde que, com dinheiro, se possa restabelecer o estado anterior que o dano não patrimonial desfez, há indenizabilidade do dano não patrimonial. Se houve calúnia ou difamação da pessoa jurídica e o efeito não patrimonial pode ser pós-eliminado ou diminuído por algum ato ou alguns atos que custem dinheiro, há indenizabilidade. O que se há de evitar são as discussões em tôrno do conceito de dano moral, pois a lei não se referiu, sequer, a êle. Quando alguns juristas dizem que o dano moral não é indenizável se não repercutiu no patrimônio, afastam, conceptualmente, que se trate ou que só se trate de dano moral. Porque dano moral é espécie de dano não patrimonial, e dano por efeito de repercussão no patrimônio é dano patrimonial, ou também é dano patrimonial. Dano dito moral que resultou em dano patrimonial, dano patrimonial é que é, e não dano moral. Provavelmente, houve os dois. Impatrimonialidade não quer dizer inavaliabilidade. Há bens não patrimoniais avaliáveis; e danos não patrimoniais que são avaliáveis. O que

se exige para a indenizabilidade do dano moral é que seja avaliável, e não que seja também patrimonial: se fôsse também patrimonial, seria não patrimonial e patrimonial; portanto, teria havido dois danos. A dificuldade da avaliação do dano moral e, em geral, do dano não patrimonial não pode ser alegada como argumento contra a indenizabilidade. Há danos patrimoniais de difícil avaliação. A dor física e a dor moral não são patrimoniais. Mas, a cada momento da vida, vemos que A improvisa viagem ao estrangeiro, ou a outra unidade do país, para que a filha, que sofreu abalo com o assassínio do marido, se distraia, ou para que o filho, que ficou abatido com a calúnia que levantaram no colégio ou na faculdade, mude de ambiente e volte em estado normal, i Que significa tudo isso senão que o dinheiro pode ser substituto aproximado da indenização em natura? Quem fala de proporção entre indenização e dano não alude a coincidência rigorosa, mas sim a aproximação. O que se colima é a substituição de ritmo da vida, de prazer, de bem-estar psíquico, que desapareceu, por outro, que a indenização permite. Uma vez assente a indenizabilidade do dano moral, não há fazer-se distinção entre dano moral derivado de fato ilícito absoluto e dano moral que resulta de fato ilícito relativo. Tanto pode haver dano moral, nas relações entre devedor e credor, quanto entre o caluniador e o caluniado, que em nenhuma relação jurídica se acha, individualmente, com o ofensor. Por exemplo: prometeu A a B o mútuo de tantos mil cruzeiros para que pudesse B evitar o protesto de nota promissória de que é endossatário o Banco C, vencível dez dias depois da data em que se teria de fazer o empréstimo; A falta à promessa, sem que tivesse qualquer exceção contra B; B não evita o protesto, surgem dificuldades para a exploração do seu serviço e tem grande abalo moral, devido a afirmar A que B estava falido e, pois, não podia emprestar a quantia; B não incorre em falência. Se o dano moral é indenizável, tem B pretensão contra A para haver o empréstimo e pelas perdas e danos, inclusive o dano moral, que é avaüável. O dano não patrimonial pode ser a tôda uma classe, ou grupo de pessoas, como se o jornal ofende a honra dos cirurgiões de determinada clínica, ou bairro, ou cidade, ou dos sócios de algum clube (e. g., atribuindo serem jogadores profissionais). Quem sofre dor ou mágoa foi ofendido em sua integridade física ou psíquica, e talvez precise que se lhe proporcione algo que preencha o branco que a dor ou a mágoa deixe u na felicidade.

No direito brasileiro, não há qualquer regra jurídica que diga só ser indenizável o dano patrimonial; nem, sequer, regra jurídica que corresponda ao § 253 do Código Civil alemão, segundo a qual, se o dano não é patrimonial, indenização somente se deve nos casos determinados em lei. Na mesma estrada, o art. 2.059 do Código Civil italiano. Com isso, explicita-se a limitação. Na própria doutrina alemã, há criticas severas ao § 253 do Código Civil. Porém não seria justo que se emendasse o texto para se admitir graduação das culpas. No direito suíço (Código Suíço das Obrigações, art. 47), pode o juiz, levando em consideração circunstâncias particulares, dar à vítima de lesões corporais, ou, em caso de morte de homem, à família, indenização eqüidosa, a título de reparação moral. No art. 49, alínea l. a , o que sofre ofensa a interêsses pessoais pode reclamar, em caso de culpa, indenização (dommages-intérêts) e, além disso, quantia em dinheiro, a título de reparação moral, quando justificada pela gravidade particular do prejuízo sofrido e da culpa. O que se há de exigir como pressuposto comum da reparabilidade do dano não patrimonial, incluído, pois, o moral, é a gravidade (cf. Código suíço das Obrigações, art. 49, alínea l. a ), além da ilicitude. Essa existe sempre que o fato ilícito é ilícito penal (= sempre que o dano é oriundo de fato que também e crime ou contravenção). A respeito, foi passo considerável, com vantagem evidente para a técnica legislativa, o art. 1.078 do Código Civil argentino: "Si el hecho fuese un delito dei derecho criminal, la obligación que de él nace non solo comprende la indemnización de pérdidas é intereses, sino también dei agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir à la persona, molestándole en su seguridad personal, ó en el gose de sus bienes, ó hiriendo sus afecciones legítimas". O ser crime ou contravenção (delito de direito penal) o ato ilícito absoluto é suficiente indicação da sua gravidade. No art. 1.530 do Código Civil, diz-se que "o credor, que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro". Não se pode ver aí somente dano patrimonial presumido, porque a ação de cobrança não só danos patrimoniais produz. Há elemento moral, que foi ferido. Ocorre o mesmo em se tratando de ação para haver o que já fôra pago (Código Civil, art. 1.531, l. a parte). Pode haver. Porém é me-

nos provável haver dano moral na cobrança de mais do que o devido (art. 1.531, 2.a parte). 3. PORMENORIZAÇÕES CONCEPTUAIS.

- Alguns pontos têm de ser fri-

sados: a) Há a reparação em natura do dano não patrimonial e a reparação pecuniária. A condenação à retificação ou à retratação é condenação em natura, aproximativamente. b) A reparação do dano não patrimonial pode ser só ou em conjunto com a reparação do dano patrimonial. c) A reparação do dano não patrimonial pode ser em lugar ou em conjunto com a reparação por fato stricto sensu ilícito, ou por ato-fato ilícito. d) Os princípios concernentes à culpa concorrente da vítima podem ser invocados. c) [sic) Pré-exclui-se a responsabilidade pelo dano não patrimonial segundo os mesmos princípios de pré-exclusão da responsabilidade pelo dano patrimonial. d) Se não teve gravidade o dano, não se há pensar em indenização. De minimis non curat praetor. e) Se há mais de um responsável pelo dano não patrimonial, pode-se determinar o quanto que se há de prestar, não conforme a culpa ou as posses de cada um, mas pelo com que cada um concorreu, em causação, para o dano. f) O dano pode consistir em dor física (Schmerzensgeld), deformação (Narbengeld), afeamento, dor moral (e. g., por morte de parentes, vergonha, depressão da energia para a vida), mudança de gênero de vida tornado indispensável, nervosismo oriundo do trauma, diminuição da alegria de viver. g) Quem está sob ameaça de dano não patrimonial ou de continuação dêle pode exercer a ação de preceito cominatório (Código de Processo Civil, art. 302, XH). h) Se o titular da pretensão à reparação em natura, ou pecuniária, a exerceu, ou mostrou que era sua intenção firme exercê-la, transmite-se ela aos herdeiros. i) A condenação penal, ainda se contém ou se consiste em multa, ou pena pecuniária, não exclui a pretensão à reparação, de direito privado.

j) Os atentados ao pudor e os delitos sexuais dão causa à indenização pecuniária do dano moral (crimes contra a liberdade sexual, sedução e corrução de menores, rapto, lenocínio e tráfico de mulheres, ultraje público ao pudor, etc.). k) O marido, em caso de injúrias de terceiro à mulher, ou a mulher, em caso de injúrias de terceiro ao marido, tem a, ação cominatória e a de condenação à reparação. Bem assim, o titular do pátrio poder, quanto aos filhos menores. 1) O dano não patrimonial resultante de morte causada por imperícia ou incompetência médica é reparável pecuniàriamente aos que a lei tem por legitimados segundo a ligação com o falecido (e. g., cônjuge, ou pessoa com quem vivia, filhos, pais, irmãos). m) A publicação de carta difamatória é causa de ofensa não patrimonial. n) A publicação de biografia caluniosa ou difamatória é ato ilícito de que pode resultar indenizabilidade: o) Os padres e pastores não estão, de modo nenhum, incólumes às pretensões por difamação ou calúnia. p) A publicação do discurso parlamentar em que há calúnia ou difamação pode dar ensejo à reparação pelo dano não patrimonial.

Panorama atual pelos Atualizadores § 3 . 1 0 8 .

A - L e g i s l a ç ã o

A Constituição da República de 1988 assegurou o direito à indenização pelo dano moral decorrente da violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem (art. 5.°, V e X, da CF/1988). O art. 186 do CC/2002, ao definir o ato ilícito, fez expressa referência ao dano moral. Com essas duas disposições, ficou suprida a falha legislativa apontada por Pontes de Miranda, que criticava a omissão. Sobre legítimo interesse, o art. 76 do CC/1916 não foi mantido no Código Civil de 2 0 0 2 . 0 Código de Processo Civil, mencionado no texto, é o de 1939, já revogado; o Código de Processo Civil em vigor, no art. 3.°, tem regra sobre interesse para propor ou contestar ação. As referências aos artigos do Código Penal ainda são aproveitáveis, com as alterações seguintes. Sobre a violação ao direito autoral (arts. 184-186 do CP), ver as Leis 9610/1998 e 10.695/2003. Sobre a proteção de propriedade intelectual de programa de computador, ver a Lei 9.609/1998. Os arts. 187 a 196 do CP foram

revogados pela Lei 9.279/1996, que dispõe sobre a propriedade industrial. A respeito da liberdade de culto, ver os incs. VI, VII e VIII do art. 5.° da C F / 1 9 8 8 . 0 art. 240 do CP, sobre crime de adultério, foi revogado pela Lei 11.106/2005. A cobrança de dívida não vencida e a da dívida já paga trazem as conseqüências previstas nos arts. 940 e 939 do CC/2002. O atual Código inovou ao dispor sobre a culpa concorrente da vítima, no art. 945. Indenização por injúria, difamação ou calúnia (art. 1.547 do CC/1916) está no art. 953 do CC/2002; por ofensa à liberdade pessoal (art. 1.550 do CC/1916), no art. 954 do C C / 2 0 0 2 . 0 parágrafo único, que dispunha sobre o pagamento do dobro da multa criminal respectiva, quando impossível a prova do prejuízo material nos crimes contra a honra ou a liberdade (arts. 1.547 e 1.550 do CC/1916), está

:

com sua redação alterada: nesses casos, a indenização será fixada equitativamente pelo juiz (parágrafo único do art. 953 do CC/2002). O art. 53 da Constituição da República assegura a inviolabilidade civil e penal

j

de deputados e senadores. Ao § 253 do BGB, sobre indenização por danos imateriais, somente exigível nos casos previstos em lei, foi acrescentado o inciso II, passando a permitir inde-

;

nização equitativa em dinheiro por lesão corporal e danos à saúde, à liberdade e

|

à liberdade sexual. O art. 2.059 do Código Civil italiano está em vigor, assim como os arts. 47 e 49 do Código Suíço das Obrigações. O art. 1.078 do Código Civil argentino teve sua redação modificada pela importante Lei 17.711/1968.

§ 3 . 1 0 8 .

!

B - D o u t r i n a

O autor faz a distinção entre dano patrimonial e dano não patrimonial. Acontece que está consagrada a denominação de "dano moral" a todo o dano extrapatrimonial, e assim tem sido tratado na lei, inclusive na Constituição da República,

:

e nos tribunais.

i

A defesa que o autor faz da possibilidade de indenização do dano moral

j

ficou superada com a superveniente legislação, mas evidencia mais uma vez

j

o quanto Pontes de Miranda se antecipou na solução das mais importantes

!

questões jurídicas.

!

§3.108.

| j

j

C-

Jurisprudência

O STF deferiu indenização por dano moral no leading case RE 172.720/RJ, 2.

j a

T„ j. 06.02.1996, v.u., rei. Min. Marco Aurélio, DJ 13.02.1996.

j j

Súmula 491 do STF: "É indenizável o acidente que causa a morte de filho | í

menor, ainda que não exerça trabalho remunerado". O STJ tem assim julgado demandas sobre indenização por dano moral:

|

Súmula 54 do STJ: "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em

!

caso de responsabilidade extracontratual".

Súmula 227 do STJ: "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral". Súmula 326 do STJ: "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca". Súmula 387 do STJ: "É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral". Súmula 362 do STJ: "A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento". Súmula 420 do STJ: "Incabível em embargos de divergência discutir o valor de indenização por danos morais". Enunciado 381 do CEJ: "O lesado pode exigir que a indenização sob a forma de pensionamento seja arbitrada e paga de uma só vez, salvo impossibilidade econômica do devedor, caso em que o juiz poderá fixar outra forma de pagamento, atendendo à condição financeira do ofensor e aos benefícios resultantes do pagamento antecipado". Enunciado 159 do CEJ: "O dano moral, assim compreendido todo dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material". Enunciado 445 do CEJ: "O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor e sofrimento". Na responsabilidade contratual, os juros moratórios contados a partir da citação e a correção desde quando fixada a indenização (STJ, AgRg no REsp 1.229.864/MG, 4. a T., j. 25.05.2011, v.u., rei. Min. João Otávio de Noronha, DJ 31.05.2011). As duas etapas para o arbitramento do dano moral (STJ, REsp 959.780/ES, 3. a T.,j. 26.04.2011, v.u., rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 23.05.2011). Prova-se o fato, não o dano moral (STJ, AgRg no REsp 670.825/SP, 3. a T., j. 21.06.2007, v.u., rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 10.09.2007; STJ, REsp 595.355/MG, 3. a T „ j. 14.12.2004, v.u., rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 11.04.2005; STJ, AgRg no REsp 524.103/MG, 3. a T„ j. 16.03.2010, v.u., rei. Min. Vasco Delia Giustina, DJ09.04.2010;

STJ, REsp 1.109.978/RS, 3. a T., j.

01.09.2011, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 13.09.2011). Fixação do valor por crime contra a honra pela imprensa (STJ, REsp 884.009/ RJ, 3. a T., j. 27.09.2011, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi, D J 30.09.2011). Dano à imagem por indevida inclusão do nome do médico em guia de saúde (STJ, REsp 1.020.936/ES, 4 . a T „ j. 17.02.2011, v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 22.02.2011). Recurso Especial; revisão do valor da indenização (se exorbitante ou ínfimo) (STJ, AgRg no REsp 1.267.110/DF, 4. a T., j. 10.05.2011, v.u., rei. Min. João Otávio de Noronha, DJ 19.05.2011; STJ, REsp 1.148.395/SP, 2. a T„ j. 17.08.2010, v.u., rei. Min. Castro Meira, DJ 26.08.2010). Perda da chance: possibilidade de indenização (STJ, REsp 821.004/MG, 3.a T„ j. 19.08.2010, v.u., rei. Min. Sidnei Beneti, DJ 24.09.2010; STJ, Agln no REsp 1.196.957/DF, 4. a T., j. 10.04.2012, v.u., rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJ18.04.2012).

|

O noivo não tem legitimidade para ação de indenização pela morte da noiva (STJ, REsp 1.076.160/AM, 4. a T., j. 10.04.2012, v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão,

!

DJ 21.06.2012).

!

Os irmãos da vítima têm legitimidade para a ação (STJ, AgRg em REsp

|

I.184.880/RR, 1. a T., j. 16.06.2012, v.u., rei. Min. Luiz Fux, DJ01.07.2012; STJ, AgRg em REsp 1.197.876/RR, 1. a T., j. 16.12.2010, v.u., rei. Min. Herman Benja-

;

min, DJ 02.03.2011; STJ, AgRg 1,255.755/RJ, 4. a T „ j. 10.05.2011, v.u., rei. Min.

|

Luis Felipe Salomão, DJ 13.05.2011).

j

Legitimidade do espólio, ou dos herdeiros, ou dos pais do ofendido, ver: STJ, REsp 869.970/RJ, 4. a T., j. 04.02.2010, v.u., rei. Min. João Otávio de Noronha, DJ

\

II.02.2010; STJ, REsp 978.651/SP, 1 . a T., j. 17.02.2009, v.u., rei. Min. Denise Arruda, DJ26.03.2009; STJ, REsp 302.029/RJ, 3. a T., j. 29.05.2001, m.v., rei. Min. Nancy

j I

Andrighi, DJ 01.10.2001; STJ, REsp 324.886/PR, 1 . a T , j. 21.06.2001, v.u., rei.

j

Min. José Delgado, DJ 03.09.2001; STJ, REsp 648.191/RS, 4. a T „ j. 09.11.2004,

j

v.u., rei. Min. Jorge Scartezzini, DJ 06.12.2004. Legitimidade dos filhos para ação por dano à i m a g e m de pessoa morta

j

(STJ, REsp 521,697/RJ, 4. a T., j. 16.06.2006, v.u., rei. Min. César Asfor Rocha,

i

DJ 20.03.2006).

j

Legitimidade do cônjuge sobrevivente ou parente (STJ, REsp 1.005.278/SE,

i

4. a T„ j. 04.11.2010, v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJ11.11.2010). Pensão devida aos filhos até 25 anos (STJ, REsp 865.363/RJ, 4. a T„ j. 23.11.2010, m.v., rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, D J 06.12.2010; STJ, REsp 1,159.409/AC, 2. a T., j. 23.11.2010, v.u., rei. Min. Aldir Passarinho Júnior,

DJ06.12.2010).

Caso em que não é devida pensão à viúva (STJ, REsp 604.758/RS, 3. a T., j. 17.10.2006, v.u., rei. Min. Humberto Gomes de Barras, DJ 18.12.2006). Morte de filho menor. Dependência presumida dos pais (STJ, AgRg 1.247.155/ SP, 3. a T.,j. 16.02.2012, m.v., rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, D J 29.02.2012; STJ, REsp 1,044.527/MG, 3. a T., j. 27.09.2011, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 01.03.2012). Limite do tempo de indenização (STJ, AgRg no REsp 976.872/PE, 4 a T . , j. 20.03.2011, v.u., rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJ28.03.2011;

STJ, AgRg

686.398/MG, 3 . a T „ j. 08.06.2011, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi, D J 18.06.2011; STJ, EDcl no REsp 891.422/BA, 4. a T„ j. 16.03.2010, v.u., rei. Min. João Otávio de Noronha, D J 29.03.2010; STJ, REsp 1.051,370/ES, 2 . a T „ j. 16.12.2010, v.u., rei. Mauro Campbell Marques, D J 08.02.2011; STJ, REsp 427.569/SP, 2 . a T „ j. 16.12.2010, v.u., rei. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 08.02.2011; STJ, REsp 713.764/RS, 4. a T., j. 04.03.2008, v.u., rei. Min. Fernando Gonçalves Marques, DJ 10.03.2008). Limite de idade pela tabela da previdência (STJ, REsp 1,082.663/MG,

j

4. a T.,j. 04.03.2010, v.u., rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ29.03.2010; STJ, REsp

!

388.300/SP, 4. a T.,j. 17.09.2002, v.u., rei. Aldir Passarinho Júnior, DJ25.11.2002; |

STJ, REsp 1.244.979/PB, 2 . a T „ j. 10.05.2011, v.u., rei. Min. Herman Benjamin, D J

|

j

20.05.2011). Presunção de auxílio aos pais afastada (STJ, REsp 866.220/BA, 4, a

j

!

T., j. 18.08.2010, v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão, D J 13.09.2010). Morte de filho que não reside com os pais (STJ, REsp 1.139.612/PR, 4. a T., j. 17.03.2011, v.u., rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJ23.03.2011).

j I !

Morte de filho menor: critérios para quantificar a indenização (STJ, REsp 853.921/RJ, 4. a T., j. 16.03.2010, v.u., rei. Min. Marco Buzzi, DJ24.05.2011). Morte de feto. Indenização aos pais (STJ, REsp 1.120.676/SC, 3 . a T . , j. 16.03.2010, v.u., rei. Min. Marco Buzzi, DJ24.05.2010). Pensão, direito de acrescer (STJ, A g R g no REsp 998.429/SP, 4. a T., j. 13.03.2012, v.u., rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJ23.03.2012). Ilegitimidade ativa d o espólio p a r a a ç ã o por d a n o m o r a l ao falecido (STJ, R E s p 8 6 9 . 9 7 0 / R J , 4 . a T . , j. 1 3 . 0 3 . 2 0 1 2 , v.u., rei. Min. M a r i a Isabel Gallotti! D J 23.03.2012). Morte do pai: acordo feito pela viúva e filhos não impede ação de irmãos (STJ, REsp 1.291.702/RJ, 3. a T., j. 22.11.2011, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 30.11.2011). Idem: acordo da companheira e filhos não impede ação dos pais (STJ, REsp 1139612/PR, 4 . a T „ j. 17.03.2011, v.u., rei. Min. Maria Isabel Gallotti, D J 23.03.2011). Indenização por dano moral a pessoa jurídica. Súmula 227 do STJ (STJ, REsp 959.565/SP, 3. a T., j. 24.05.2011, v.u., rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, D J 27.06.2011; STJ, REsp 466.770/DF, 4. a T., j. 09.02.2010, v.u., rei. Min. Raul Araújo, DJ 01.03.2010; STJ, REsp 60.033/MG, 4 . a T „ j. 08.08.1995, v.u., rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, D J 27.11.1995). Direito autoral (modificação na obra) (STJ, R E s p 1.098.626/RJ, 3. a T., j. 13.12.2011, v.u., rei. Min. Sidnei Beneti, D J 2 9 . 0 2 . 2 0 1 2 ) . Travamento de porta eletrônica de Banco (STJ, REsp 983.016/SP, 4. a T., j. 11.10.2011, v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJ22.11.2012). O f e n s a à honra por m e i o d a i m p r e n s a (STJ, REsp 884.009/RJ, 3. a T., j. 10.05.2011, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi,

DJ24.05.2012).

Publicação de imagem de atriz (STJ, REsp 1,200.482/RJ, 4 . a T „ j. 09.11.2010, v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão, D J 0 7 . 0 2 . 2 0 1 1 ) . Publicação de fotografia da pessoa falecida. Legitimidade do cônjuge ou dos parentes (STJ, REsp 1,005.278/SE, 4. a T., j. 04.11.2010, v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJ11.11.2010). Uso de imagem em televisão (STJ, REsp 794.586/RJ, 4 . a T „ j. 15.03.2012, v.u., rei. Min. Raul Araújo,

DJ21.03.2012).

Direito autoral e modificações não autorizadas (STJ, REsp 1.098.626/RJ. 3. a T.,j. 13.12.2011, v.u., rei. Min. Sidnei Beneti, DJ29.02.2012; STJ, REsp 1.131.498/ RJ, 4. a T „ j. 17.05.2011, v.u., rei. Min. Raul Araújo,

DJ08.06.2011).

Direito autoral. Fotografias sem indicação da autoria (STJ, REsp 750.822/RS, 4 a T . , j.09.02.2010, v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão,

DJ01.03.2010)

Dano moral e estético (STJ, REsp 1.236.412/ES, 2 . a T „ j. 02.02.2012, v.u., rei. Min. Castro Meira, D J 17.02.2012). Cumulação de dano estético e dano moral. Súmula 387 do STJ. A renda previdenciária não impede indenização civil (STJ, REsp 1.062.692/RJ, 3. a T., j. 04.10.2011, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi, D J 11.10.2011). Correção monetária. Súmula 362 do STJ.

Infecção hospitalar (STJ, REsp 903.258/RS, 4 a T., j. 21.06.2011, v.u., rei. Min.

|

Maria Isabel Gallotti, D J 17.11.2011; STJ, REsp 1,173.058/DF, 4 a T „ j.22.11.2011,

j

v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 01.02.2012).

i

Responsabilidade do hospital (STJ, REsp 1.145.728/MG, 4. a T.,j. 22.11.2011,

j

v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJ01.02.2012; STJ, AgRg em REsp 1.088.992/

j

DF, 4 . a T „ j. 16.11.2010, v.u., rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJ06.12.2010; STJ,

j

AgRg em REsp 1.189.510/AC, 2 . a T , j. 16.11.2010, v.u., rei. Min. Maria Isabel

j

Gallotti, DJ06.12.2010; STJ, REsp 1.184.128/MS, 3 . a T „ j. 01.07.2010, v.u., rei.

!

Min. Sidnei Beneti, D J 08.06.2010 - natureza da responsabilidade do hospital e

j

do médico).

|

Informação sobre HIV (STJ, REsp 1.195.995/SP, 3 . a T „ j. 22.03.2011, m.v., rei.

j

Min. Massami Uyeda, DJ 06.04.2011).

j

Acidente com trem em passagem de nível (STJ, REsp 853.921/RJ, 4. a T., j. 16.03.2010, v.u., rei. Min. Marco Buzzi,

j

DJ24.05.2010).

Corte de fornecimento (STJ, REsp 1.272.129/RS, 1.a T., j. 20.03.2012, v.u., rei. Min. Benedito Gonçalves, DJ 23.03.2012); STJ, AgRg em REsp 111.787/SR 1. a T.,j. 20.03.2012, v.u., rei. Min. Benedito Gonçalves, DJ23.03.2012;

STJ, AgRg

;

em REsp 131,557/RS, 1 , a T., j. 27.03.2012, v.u., rei. Min.Teori Albino Zavascki, DJ

j

30.03.2012.

|

Critério de indenização de dano moral (STJ, REsp 747.474/RJ, 4. a T., j. 02.03.2012, v.u., rei. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, DJ 22.03.2012; STJ, REsp 1.210.778/SC, 1 . a T „ j. 01.12.2011, v.u., rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 19.12.2012).

|

Inscrição em cadastro de inadimplentes. Responsabilidade extracontratual

j

(STJ, AgRg em REsp 1,049.826/SP, 4. a T „ j. 22.03.2011, v.u., rei. Min. Aldir Pas-

j

sarinho Júnior, DJ 25.03.2012).

j

Dano por ricochete (STJ, REsp 876.448/RJ, 3 a T„ j. 22.03.2011, v.u., rei. Min.

I

Aldir Passarinho Júnior, DJ25.03.2011).

j

Furto de jóias de caixa de banco (STJ, REsp 1,080.679/PA, 3. a T., j. 13.12.2011,

j

v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 01.02.2012).

j

Inadimplemento de contrato. Seguro saúde (STJ, REsp 735.750/SP, 4. a T., j. 12.02.2012, v.u., rei. Min. Raul Araújo, DJ 16.02.2012; STJ, REsp 1.190.880/RS, 3 . a T „ j. 19.05.2011, m.v., rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 20.06.2011; STJ, REsp 721,647/SC, 4. a T„ j. 05.04.2011, v.u., rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJ 11.04.2011). Plano de Saúde (STJ, REsp 1.304.110/RJ, 3. a T., j. 06.03.2011, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 14.03.2011; STJ, REsp 907.655/ES, 4 . a T „ j. 02.12.2010, v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 09.12.2010; STJ, REsp 1,072.308/RS, 3 . a T „ j. 25.05.2010, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 10.06.2010; STJ, REsp 1.254.952/ SC, 3. a T.,j. 15.09.2011, v.u., rei. Min. Sidnei Beneti, DJ03.10.2011).

j

Inadimplemento de contrato. Promessa de compra e venda de unidade ha-

j

bitacional (STJ, REsp 830.572/RJ, 4. a T „ j. 17.05.2011, v.u., rei. Min. Luis Felipe

j

Salomão, DJ 26.05.2011). Inadimplemento de contrato. Transporte aéreo (STJ, REsp 744.741/PR, 3. a T., j. 01.12.2011,v.u., rei. Min. Sidnei Beneti, DJ 12.12.2011).

| j i

Rescisão de contrato. Dano morai (STJ, REsp 1.255.315/SP, 3. a T., j. 13.09.2011, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 27.09.2011). Recusa de cheque (STJ, REsp 981.583/PR, 3. a T., j. 23.03.2010, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 01.07.2010). Seguro de vida em grupo não renovado. Prescrição (STJ, REsp 759.221/PB. 4." T., j. 12.04.2011, m.v., rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 18.05.2011). Juros em caso de indenização por danos morais (STJ, REsp 933.067/MG, 3.a T., j. 07.12.2010, v.u., rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ17.12.2010).

§ 3.109. LEGITIMADO ATIVO NAS DÍVIDAS DE INDENIZAÇÃO 1. PRINCÍPIO DA INCOLUMIDADE DA PESSOA E DOS BENS. - Tôdas as dívidas e tôdas as obrigações de indenização derivam de infração de deveres que se irradiam da incidência de princípios, que se inserem no princípio geral de incolumidade da pessoa e dos bens. Daí ser o ofendido o legitimado ativo. Ofendido é o que sofre o dano causado pelo fato ilícito absoluto, ou pelo fato ilícito relativo.

O mesmo fato ilícito pode proyir de uma, de duas ou de mais pessoas e ofender uma, duas ou mais pessoas. As proposições acima são pertinentes aos fatos ilícitos absolutos e aos fatos ilícitos relativos. Quando o sistema jurídico atribui a alguém, por fato lícito, inclusive ato lícito {e. g., Código Civil, arts. 160,1 e II, 1.519 e 1.520, parágrafo único), dever de reparar o dano causado, também é o princípio da incolumidade da pessoa e dos bens que está à base das regras jurídicas. 2. SUCESSÃO NA LEGITIMAÇÃO. - Os sucessores entre vivos e a causa de morte são, de regra, legitimados às indenizações. As pretensões oriundas de ofensa aos direitos de personalidade e, em geral, aos bens incorpóreos são transmissíveis entre vivos e a causa de morte. As pretensões nascidas de infração do direito autoral de personalidade (Tomo XVI, § 1.888) são transmissíveis entre vivos e a causa de morte. As pretensões a indenização por ofensa ao segrêdo de fábrica ou de indústria são transmissíveis entre vivos e a causa de morte (Tomo XVI, § 2.004,1).

Panorama atual pelos Atualizadores § 3.109.

A-

Legislação

O art. 943 do CC/2002 dispõe sobre a transmissão do direito de obter a reparação do dano. O art. 948, II, do CC/2002 trata do direito a alimentos a quem o morto os devia, e, no art. 932 do CC/2002, da responsabilidade transsubjetiva. O art. 20, parágrafo único, do CC/2002, atribui legitimidade ao cônjuge, ascendentes e descendentes para a proteção da imagem do morto.

§ 3 . 1 0 9 .

B - D o u t r i n a

Legitimado a promover a ação de indenização é o ofendido, assim considerado aquele que teve o seu patrimônio jurídico atingido. O direito de exigir a reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança (art. 943 do CC/2002). Havendo mais de um autor, todos são solidariamente responsáveis, nos ter-

j

mos do art. 942 do CC/2002 (art. 1.518 do CC/1916). Havendo responsabilidade transsubjetiva (art. 932 do CC/2002; art. 1.521 do CC/1916), há solidariedade

j

com os autores (art. 942, parágrafo único, do CC/2002; art. 1.518, parágrafo

j

único, do CC/1916).

i

É punível penalmente a calúnia contra os mortos (art. 138, § 2.°, do CP), sendo seus herdeiros legitimados a dar início ao procedimento penal e à ação civil i

de ressarcimento. O direito autoral é definido como bem móvel (art. 3.° da Lei 9.610/1998) e, como tal, transmissível por herança, conforme regulado no art. 24, § 1.°, da Lei 9.610/1998. A ação de indenização por perdas e danos está prevista no art. 107

j

da Lei 9.610/1998. A mesma lei estabelece que a proteção se estende às pessoas

|

jurídicas (art. 11, parágrafo único, da Lei 9.610/1998), sendo que os direitos mo-

í

rais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis (art. 27 da Lei 9.610/1998).

I

O direito à indenização por ofensa a direitos da personalidade é transmissível.

I

O art. 20, parágrafo único, do CC/2002, atribui ao cônjuge, ascendentes ou des-

|

cendentes o direito de proteção da imagem de pessoa morta. Discute-se sobre

|

a natureza desse direito (NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Honra e imagem do

|

morto? Por uma crítica à tese de sobrevida dos direitos da personalidade. Revista

j

de Informação

;

Legislativa, vol. 44. n. 175. p. 119. Brasília, jul.-set. 2007), e Prof.

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José de Oliveira Ascensão, comentando disposição do direito português asse-

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melhada à nossa, conclui: "O valor tutelado é a personalidade do falecido; e que

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a legitimação conferida pelo art. 71/2 não atribui ao requerente a titularidade dos

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interesses em causa, mas uma mera legitimação processual" (ASCENSÃO, José

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'

de Oliveira. Direito civil: teoria geral: introdução, as pessoas, os bens. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. vol. 1, p.82).

j

Nos termos da doutrina penal, "a ofensa aos mortos é feita aos parentes ou

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herdeiros, como já dispunha, aliás, o direito romano. A ação penal será exercida

j

pelas pessoas mencionadas no art. 31 do Código de Processo Penal" (FRAGOSO,

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Heleno Cláudio, Lições de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1979. vol. 2, p. 187).

i

O morto não é sujeito passivo do delito.

j

Está regulada nos arts. 207, 208 e 209 da Lei 9.279/1996, que dispõe sobre a propriedade industrial, a ação civii de indenização por danos decorrentes de atos

i

de violação de direitos de propriedade industrial e de atos de concorrência desleal,

j

O art. 29 da Lei 8.884/1994, sobre a ordem econômica, atribui legitimidade

!

para promover ação de indenização por perdas e danos aos prejudicados pelos

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atos que constituam infração à ordem econômica, com extensão às entidades enumeradas no art. 82 do CDC. Sobre segredo de fábrica: "A noção de trade secret foi amplamente elaborada pela jurisprudência estadual americana, que apresenta a definição mais difundida de direito: o de um conjunto de informações, incorporadas ou não a um suporte físico, que, por ser acessível a determinados concorrentes, representa vantagem com-

i

petitiva para os que o possuem e o usam" (BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução

j

á propriedade intelectual. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. p.

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660). Muito próximo desse conceito, embora com ele não se confunda, está o de know how, que a CCI de Paris definiu como "o conhecimento e experiências técnicas, ou acumulação de conhecimentos e experiências técnicas de caráter secreto, necessários para realizar ou pôr em prática certas técnicas que, individualmente ou em associação, servem a finalidades industriais" (SILVEIRA, Newton. Contrato de transferência de tecnologia. Cadernos Fundap. vol. 5. n. 11. p. 76. São Paulo, jul. 1985). Pontes de Miranda expôs a sua definição: 'Todo o meio ou processo de fabricação ou de produção. Se há meio ou processo de fabricação, ou de indústria, que alguém conhece em segredo, há segredo de fábrica ou de indústria. Dois direitos de personalidade estão em causa, o direito autoral de personalidade, pois que alguém descobriu ou inventou, e o direito de velar a intimidade. O direito de exploração existe, mas o segredo funciona como impeditivo do exercício do direito formativo gerador (direito à patente), que implica a revelação do segredo" (PONTES

Í

DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. t. XVII, p. 449). A matéria está ligada à transferência de tecnologia, que

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influi em bilhões de dólares nossa balança de pagamentos, concluindo Silveira que "é possível, dentro do nosso sistema, sem nenhum dispositivo novo em relação ao segredo, entender que o segredo industrial encontra proteção específica no Brasil"

;

(p. 76). Além do que consta na Convenção de Paris (Dec. 1.263/1994) e do TRIPS (Dec. 1.355/1994), deve ser citada a Lei de Propriedade Industrial, Lei 9.279/1996, cujo art. 195, incs. XI e XII define como crime a violação de segredo. Diferentemente do que acontece com a patente, o segredo não pode ser divulgado. No Brasil, "não existe nenhum registro do segredo de empresas. Trata-se

j

de um fato cuja prova deve se fazer em juízo pelos meios periciais, documentais

j

ou testemunhais" (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. vol. 1, p. 141). O comercialista descreve e elogia procedimento adotado na França, segundo o qual o interessado envia documentos lacrados ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial, relatando a invenção, ficando uma via depositada, pelo prazo de cinco anos, renovável, retornando a outra, envelopes esses que serão abertos em caso de violação.

i

No Tomo XVI, §§ 1.888 e 2.004, Pontes de Miranda versou sobre transmissão de direito autoral e de indústria. No § 2.004 escreveu: "Quando se ofende o sigilo

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em que se acha o meio ou processo de fabricação ou de produção que se tem

j

j

como segredo de fábrica ou de indústria, ofendem-se direitos de personalida-

•

I

de, que são os de velar a intimidade e o direito autoral de personalidade". No §

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!

2.006,

concluiu: "O direito ao segredo de fábrica ou de indústria é suscetível de

transferência entre vivos, como qualquer direito autoral de exploração" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado:parte

especial. 2. ed. Rio

de Janeiro: Borsoi, 1956. t. XVI, p. 169, 450, 453).

I

j

No n. 2 do § 3.109, Pontes de Miranda trata da sucessão da legitimação à

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ação indenizatória, afirmando o princípio geral da possibilidade de transmissão

i

entre vivos e a causa de morte. Segundo Orlando Gomes, "a relação obrigacional

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|

admite alterações na composição de seus elementos essenciais, que se efetuam

j

|

no curso de sua existência, sem lhe atingir a individualidade. O vínculo subsiste

i

na sua identidade, apesar das modificações, mediante processo técnico que as

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legislações modernas consagram" (GOMES, Orlando. Obrigações. 17. ed. rev., atual.

!

e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2007. vol. 2, p. 235).

i |

No § 3.106 foi abordado o tema do dano por ricochete.

i i i |

:

§ 3.109.

; !

C -Jurisprudência

Sobre a legitimidade para promover a ação, ver precedentes indicados nos §§ 3106 e 3108. i

A questão da legitimidade dos pais para a ação de indenização por dano moral

|

sofrido em vida pelo filho falecido está tratada no: STJ, REsp 978.651/SP, 1. a T., j. 17.02.2009, v.u., rei. Min. Denise Arruda, D J 26.03.2009, que registra a diver-

! | j

!

gência existente. Direito do autor da obra e de seus herdeiros (STJ, REsp 594.526/RJ, 4. a T., j. 02.04.2009, v.u., rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 14.04.2009). Fotografia. O empregador cessionário do direito patrimonial não pode transferi-lo sem anuência do autor (STJ, REsp 1,034.103/RJ, 3. a T., j. 22.06.2009, m.v., rei. Min. Nancy Andrighi,

DJ21.09.2009).

Direito autoral. Direito de seqüência (droit de suíte) dos herdeiros (STJ, REsp |

i

594.526/RJ, 4. a T., j. 02.04.2009, v.u., rei. Min. Nancy Adrighi, D J 13.04.2009). Legitimidade dos herdeiros da vítima de prosseguirem demanda por ela pro-

j

posta (STJ, REsp 602.016/SP, 3. a T „ j. 29.06.2004, v . u , rei. Min. Castro Filho,

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DJ 30.08.2004).

j

Legitimidade do espólio para postular em juízo reparação de dano sofrido pelo de cujus (STJ, REsp 343.654/SP, 3. a T , j. 06.05.2002, v.u, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,

j

DJ01.07.2002).

Legitimidade da viúva e dos herdeiros de jogador falecido na ação por indevido uso de imagem. Álbum de figurinhas Heróis do Tri (STJ, REsp 113.963/SP, 3. a T ,

I

j. 20.09.2002, v.u, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ10.10.2002).

j

§ 3.110. DANO CAUSADO A TERCEIRO

1. INDENIZABILIDADE. - De regra, só se indeniza o dano que sofre o titular do direito à indenização. (a) Em se tratando de fato ilícito relativo, notadamente ato ilícito, portanto de infração de dever negociai (de ordinário, contratual), legitimado é o ofendido em seus interêsses negociais, isto é, o figurante do negócio jurídico bilateral, ou o destinatário do negócio jurídico unilateral. Exceto se houve estipulação a favor de terceiro (Código Civil, arts. 1.098-1.100). Se o ilícito é absoluto, é legitimado aquêle cuja pessoa ou cujos bens foram atingidos pelo fato stricto sensu ilícito, ou pelo ato-fato ilícito, ou pelo ato ilícito. Todavia, casos há em que o sistema jurídico cria pretensão a indenização, por parte de terceiro. O terceiro que sofre o dano pode, segundo as circunstâncias, ser legitimado à indenização. Assim, se morre A, que estava obrigado a alimentar B, ou B e C, quer por fôrça de lei, quer em virtude de negócio jurídico, o ofensor, por ato ilícito, ou, conforme a espécie, por ato-fato ilícito, ou por fato stricto sensu ilícito, tem de prestar a B, ou a B e C, os alimentos que A teria de prestar, se vivo fôsse. O art. 1.537, n, do Código Civil, é explícito: "A indenização, no caso de homicídio, consiste: E. Na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto as devia". O Código de Processo Civil (cf. Decreto-lei n. 4.565, de 11 de agosto de 1942, art. 43), art. 911, cogitou da espécie, com maior generalidade, pois, com plena percepção do sistema jurídico, considerou os alimentos da vítima (verbis "indenização proveniente de ato ilícito"): "No arbitramento da indenização proveniente de ato ilícito, os lucros cessantes serão convertidos em prestação de renda ou pensão, mediante pagamento de capital que aos juros legais assegure as prestações devidas". No art. 912, alíneas 1." e 2.a: "A indenização referida no artigo anterior será fixada, sempre que possível, na ação principal, e compreenderá as custas judiciais, os honorários de advogado, as pensões vencidas e respectivos juros, devendo a sentença determinar a aplicação do capital em títulos da dívida pública federal para a constituição da renda. Êsse capital será inalienável durante a vida da vítima, revertendo, após o falecimento desta, ao patrimônio do obrigado. Se a vítima falecer em conseqüência do ato ilícito, prestará o responsável alimento às pessoas a quem ela os devia, levada em conta a duração provável da vida da vítima. Neste caso, a reversão do capital ao patrimônio do obrigado somente se efetuará depois de cessada a obrigação de prestar alimentos". Assim, ha

casos em que o terceiro tem pretensão a alimentos prestados pelo ofensor, embora não tenha ocorrido homicídio. As regras jurídicas acima referidas não concernem apenas ao homicídio, e sim à morte, se a lei estabelece indenizabilidade, isto é, se do ato ilícito, ou do ato-fato ilícito, ou do fato stricto sensu ilícito, ou mesmo de fato lícito, resulta a responsabilidade civil de alguém. O que importa é que haja a responsabilidade, in casu. Assim, se, para salvar o trem cheio de passageiros, B, empregado da emprêsa, ou pessoa estranha, fêz funcionar o aparelho de desvio mas foi esmagado pelo trem, nenhum fato ilícito houve e no entanto há a responsabilidade da emprêsa pelos alimentos segundo os arts. 911 e 912 do Código de Processo Civil (cf. Código Civil, arts. 1.519 e 160, II, no qual "coisa alheia" está por bem alheio, inclusive integridade física e moral). (b) Se houve lesão corporal que não matou, tudo se passa à semelhança. Nos arts. 1.538 e 1.539, o Código Civil cogitou da indenização por ferimento ou outra ofensa à saúde - física ou psíquica, está visto - e, embora não se aluda a terceiro, há de ser entendido que o art. 1.537, H, é comum ao homicídio e à ofensa física ou psíquica de que resulte não poder o ofendido prestar ao terceiro os alimentos devidos. Também a respeito das lesões físicas ou psíquicas se há de atender a que só se tem de inquirir se há, in casu, responsabilidade civil. Não importa se essa responsabilidade se irradia de ato ilícito, de ato-fato ilícito, de fato stricto sensu ilícito, ou de fato lícito. (c) Não se pode estender a outros casos de dano indireto a regra jurídica sôbre legitimação do terceiro, que é só em caso de ofensa à pessoa, porque seria desmesurada a extensão da indenizabilidade. A regra jurídica que se há de redigir, no sistema jurídico brasileiro, é a seguinte: todo dano, que o terceiro sofra porque houve ofensa física ou psíquica a B, há de ser ressarcido pelo ofensor se o ofendido já lhe devia alimentos e não pode solver porque sofreu a ofensa. Se B, por ofensa que lhe foi feita por A, perdeu o emprêgo, ou deixou de cumprir o que prometera a C, A tem de indenizar a B, inclusive no que B teve de indenizar a C, ou deixou de ganhar de C (cf. TÂGERT, Die Geltendmachung des Drittschadens, 48). De iure condendo, há muito que se investigar sôbre a necessidade de se atender ao dano feito ao terceiro, porque, tal como é, hoje, a doutrina, muitos interêsses respeitáveis ficam sem proteção. Em todo caso, é difícil ir-se além dos danos à pessoa do

ofendido, que possam importar lesão a terceiro. O exemplo do competidor que dinamita a mina do fornecedor da outra emprêsa não basta para se justificar extensão da regra jurídica, porque aí o dano é direto: ao fornecedor e à outra emprêsa. 2. DIFICULDADE DE APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS. - Às vêzes, as situações criadas levam a doutrina a perplexidade. Por exemplo: foi legado a C um automóvel, que E, sem permissão do herdeiro D, destroçou, em passeio. A ação do legatário contra o herdeiro é pessoal, e não poderia o legatário ir contra o terceiro, segundo a opinião corrente. Todavia, o herdeiro tem pretensão contra o ofensor, a despeito do que sustenta a doutrina alemã: primeiro, porque, na ação pessoal do legatário, terá de provar a causa do perecimento ou do dano e a ausência de culpa sua; segundo, porque êle está de posse do bem legado e a ofensa atingiu a sua posse. Assim, devemos admitir que, alegada e provada a responsabilidade do terceiro, a ação do herdeiro é transferida ao legatário, se êle por si só não a quer exercer. É chocante admitir-se que o herdeiro possa cruzar os braços diante do ato do terceiro, e a ofensa aos bens legados se torne permitida (=,sejairresponsabilizável o ofensor dos bens legados). No direito brasileiro, o testador pode determinar a transferência da propriedade, pela pretensão à coisa legada desde a data da morte: basta que seja puro e simples o legado (Código Civil, art. 1.690; Tomo XI, § 2.214,2). O legatário - no sistema jurídico brasileiro - tem a propriedade por força da verba testamentária; a posse é que está com o herdeiro. A ofensa foi à propriedade e à posse; donde haver duas ações: a do legatário e a do herdeiro. O assunto cresce de gravidade na hipótese de ato ilícito que atinja cártula amortizável, para cuja amortização haja prazo, preclusivo ou prescripcional. Não se há de tolerar que o direito de alguém fique exposto a ofensas de quem quer que seja. Ocorre algo parecido no caso de compra-e-venda com expedição (Versendungskauf), se a posse não foi transferida ao comprador. Os riscos tocam ao vendedor, enquanto o comprador não recebe a posse mediata, ou imediata. Se a posse foi transferida, a propriedade transferiu-se (Código Civil, arts. 620-622). Aí, os riscos passaram ao comprador. Se ó vendedor, a pedido do comprador, expede o objeto vendido a outro lugar que àquele que fôra designado como lugar da execução, os riscos somente passam ao comprador se a posse havia de ser transmitida, no lugar da execução, ao

comprador. Então, sim: o perecimento e os danos, sofre-os o comprador; o vendedor adimplira a sua obrigação. Se a posse não se transmitira, porque teria de ser entregue o objeto no lugar da execução, e ao vendedor cabia expedi-lo, os riscos são do vendedor, e não do comprador. Sem razão, KARL LARENZ (Lehrbuch des Schuldrechts, I, 3.A ed., 138). 3. RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O TITULAR DA INDENIZAÇÃO E TERCEI-

RO. - No caso de relação jurídica entre o titular da indenização e terceiro, os danos ao terceiro têm de ser indenizados. Vamos ao exemplo. Compra A a B o objeto, em nome próprio mas por conta e ordem de C. Entre B e C nenhuma relação jurídica existe, pois que se dá, aí, representação indireta ou mediata (Código Civil, art. 1.307; Tomo III, § 310,4). Se B incorre em mora, o dano, quem o sofre não é A, que tratou com B, mas sim C, representado indireto ou mediato. Não basta responder-se que os danos sofridos por C têm de ser indenizados. Por quem? O art. 1.307 do Código Civil e os arts. 165,175 e 178 do Código Comercial sugerem que só ao representante indireto é que há de responder o vendedor. O dano a C proveio da infração do dever de B perante A. Falou-se de dessituação do dano: o dano a um foi como se a bala dirigida a B atingisse C. É boa a imagem, porém não fundamenta, de si só, a indenização a C. Certamente, seria injusto que o único verdadeiramente ofendido ficasse sem pretensão e sem tutela jurídica. O chamado representante indireto ou mediato tem a sua pretensão, mas há a relação jurídica existente entre êle e o chamado representado. Não se pode dizer que o ter negociado em nome próprio desligue do representado o interêsse que houve para o negócio jurídico. A solução, dentro dos princípios, é, portanto, reconhecer-se a pretensão à cessão do crédito de indenização (Tomo XXIII, § 2.844,1), podendo, assim, após essa, ir diretamente contra o terceiro com quem tratou, na espécie, o chamado representante indireto ou mediato. No próprio processo entre o chamado representante indireto ou mediato e o terceiro, ou prèviamente, pode o chamado representado indireto ou mediato ser autorizado a exercer o crédito e a pretensão em nome próprio, de modo que possa exigir a prestação do devedor, sem necessidade de transmissão do crédito (procura em causa própria, em relação ao terceiro, e reconhecimento da dívida ao representado indireto ou mediato). Tal procuração em causa própria, por indicação do interessado mediato, é possível no sistema jurídico brasileiro, porque o é a própria procura-

ção em causa própria ao não interessado (Código Civil, art. 1.317,1, 2A parte: "ou fôr em causa própria a procuração dada"). Tratando-se do representado indireto ou mediato,. o encaixe na relação jurídica processual é à semelhança do litisconsórcio ativo e - inversamente - da nomeação à autoria. Não há, no sistema jurídico brasileiro, dificuldade em se explicar a procura em causa própria pelo titular da pretensão à cessão de crédito, nem, em geral, a dação de podêres de entrada na relação jurídica processual, a Einziehungsermãchtigung, porque o direito brasileiro, ê não só o Código Civil, tem o instituto da procuração em causa própria. No direito alemão, há os que só admitem o poder de encaixe aos que são interessados (e. g., o representado indireto ou mediato), como A. VON TUHR (Der Allgemeine Teil, II, 61 s., e E I , 203), FR. LEONHARD (Allgemeines Schuldrecht, 674), PALANDT (Bürgerliches Gesetzbuch, § 398, 1 b B ) , KARL LARENZ (Vertrag uná Unrecht, 1 , 1 2 2 ) e KÕHLER {Findei die Lehre von der Einziehungsermãchtigung im geltenden bürgerlichen Recht eine Grundlage?, passim), e os que entendem poder o não interessado receber tal poder em causa própria (LÕBL, Die Geltendmachung fremder Forderungsrechte im eigenen Namen, Archivfür die civilistische Praxis, 129 e 257 s.; W. SIEBERT, Das rechtsgeschãftliche Treuhandverhãltnis, 262 s.; PH. HECK, Grundriss des Schuldrechts, 2 0 8 ; H . TITZE, Bürgerliches Recht, Recht der Schuldverhãltnisse, 4.A ed., 122: H . KRESS, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, 517; A. NIKISCH, Das Recht der Schuldverhãltnisse, 1,51). No direito brasileiro, o cobrar em causa própria é perfeitamente permitido. O procurador em causa própria é legitimado processual, como qualquer outro. Ainda não se trata de cessão do crédito, para que o exercite (e. g., HANS CHR. HIRSCH, Die Übertragung der Rechtsausübung, I, 96 s.), nem se precisa buscar fundamento à imagem do "primeiro degrau para o recebimento da prestação", ou fase prévia (dita "teoria da disposição", e. g., W. SIEBERT, Das rechtsgeschãftliche Treuhandverhãltnis, 262 s.). Antes, Tomo X X D I , § 2.827, 8.

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Panorama atual pelos Atualizadores

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§3.110.

A-Legislação

j

A extensa legislação citada pelo autor consta hoje1 nas seguintes disposições:

i

(a) indenização em caso de homicídio está no art. 948 do CC/2002; em caso de

lesão ou outra ofensa à saúde, nos arts. 949 e 950 do CC/2002 (nestes, foram

;

eliminadas as referências à multa criminal, à duplicação em caso de deformidade e ao dote, que estavam no art. 1.539 do CC/1916); (b) a ação de indenização por ato ilícito que inclua prestação de alimentos atenderá ao disposto no art. 475-Q

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do CPC; (c) a questão do dano causado em estado de necessidade está regulada nos arts. 188, II, e 929 e 930 do CC/2002; (d) segundo o disposto no art. 1.923 do CC/2002, sobre os efeitos do legado, a coisa certa pertence ao legatário desde

j

a abertura da sucessão, sem limitar o direito de pedir a coisa aos herdeiros; (e) as disposições sobre a tradição da coisa objeto de contrato de compra e venda

i

estão nos arts. 492 e 494 do CC/2002; (f) as responsabilidades do mandante e do mandatário estão previstas no art. 663 do CC/2002; (g) os arts. 165,175 e 178 do

I

CCo estão revogados; (h) a procuração em causa própria está prevista nos arts.

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683 e 684 do CC/2002.

!

§3.110. B - D o u t r i n a

i

O autor trata das diversas hipóteses em que terceiro é legitimado à indeniza-

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ção por fato ilícito relativo, com infração a dever negociai (de ordinário, contratual)

j

ou a dever absoluto. No primeiro caso, é terceiro aquele que não foi parte no

j

contrato ou beneficiário de estipulação em favor de terceiro (art. 436 do CC/2002);

j

no segundo, todos os que não foram atingidos diretamente pela ação do ofensor. O dano causado a terceiro, que não aquele atingido pelo fato ilícito, o autor denomina de "dano indireto", o qual não deve ser confundido com o "dano indireto" na classificação de Orlando Gomes, para quem são indiretos os danos decorren-

j

tes de circunstâncias supervenientes (GOMES, Orlando. Obrigações.

j

5. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1978. vol. 2, p. 335).

;

Escreveu Pontes de Miranda, limitando e ao mesmo tempo definindo "dano

j

indireto": "Não se pode estender a outros casos de dano indireto a regra jurídica sobre legitimação do terceiro, que é só em caso de ofensa à pessoa, porque seria desmesurada a extensão da indenizabilidade" (§ 3.110, n. 1, c). Vale lembrar a lição de Sérgio Cavalieri Filho: "Os efeitos do ato ilícito podem repercutir não apenas diretamente sobre a vítima, mas também sobre pessoa intercalar, titular de relação jurídica que é afetada pelo dano não na sua substância, mas na sua consistência prática (...). Outros exemplos: em razão da morte da víti-

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ma, sua esposa e filhos ficam sem pensão, que aquele lhes pagava; os credores

j

ficam sem receber seus créditos, e assim por diante. É o que em doutrina se con-

j

vencionou chamar de dano reflexo, dano em ricochete ou, ainda, como querem

|

outros, dano indireto" (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade

i

civil,

10. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012. p. 114).

I

i

O Prof. Caio Mário admite a reparabilidade do dano indireto e também faz restrições: "É reparável o dano reflexo ou em ricochete, dês que seja certa a repercussão do dano principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a repercussão, e esta seja devidamente comprovada" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 44).

Responsabilidade

j

O direito de propriedade do legatário ficou mais bem configurado no texto de

í

2002, cujo art. 1.923 estabelece que a coisa certa pertence ao legatário desde a

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abertura da sucessão.

!

.

O tema também foi tratado no § 3.106, a que nos reportamos. .

.

.

• .

i !

§ 3.110.C-Jurisprudência Para o tema, verificar a jurisprudência indicada nos parágrafos anteriores. Ainda cabe referir o acórdão no qual a 2. a Seção do STJ definiu que o dano indireto, causado aos pais pela morte de filho menor, deve ser reparado por pensão até quando o menor atingisse a idade de 25 anos, e reduzida à metade a partir daí, até quando atingisse a idade de 65 anos (STJ, EDiv em REsp 106.327/PR, 2. a T., j. 23.02.2000, m.v., rei. Min. César Asfor Rocha, DJ01.10.2001).

No mesmo

sentido: STJ, REsp 230.210/SP, 3. a T„ j. 25.04.2000, v.u., rei. Min. Eduardo Ribeiro, D J 16.06.2000. A pensão devida ao filho perdura até que ele atinja a idade de 25 anos, sem relação com a sobrevida provável do pai (STJ, REsp 392.240/DF, 2 a T . , j. 25.04.2000, v.u., rei. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 16.06.2000). A pensão concedida à companheira da vítima não pode ser condicionada à sua condição de mulher sozinha (STJ, REsp 392.240/DF, 2 a T., j. 04.06.2002, v.u., rei. Min. Eliana Caimon, DJ 19.08.2002).

§ 3.111. DE C O M O SE M E D E O DANO INDENIZÁVEL

que se há de indenizar é todo o dano. Por "todo o dano" se hão de entender o dano em si e as repercussões do dano na esfera jurídica do ofendido; portanto, tudo que o ofendido sofreu pelo fato que o sistema jurídico liga ao ofensor. Não se distinguem, na determinação do dano, graus de culpa, nem qualidades das causas que concorreram. Em todo caso, sistemas jurídicos conhecem indicações de máximo e atendem, no tocante à indenização do dano não patrimonial, à maior culpa dentre os ofensores. 1. D A N O E EXTENSÃO DO D A N O . - O

Ao princípio da indenizabilidade de todo o dano junta-se o princípio de limitação da reparação ao dano sofrido. Se êsse princípio não existisse, o ofendido estaria satisfeito com a indenização e, injustamente, enriquecido com o valor a mais. Ainda uma vez frisemos que não só o dano patrimonial é ressarcível. Não só se sofre com as ofensas ao patrimônio. Por outro lado, elementos

patrimoniais podem ser tomados como simples meios de se obter aproximativa reparação dos danos inflingidos à pessoa, na ordem intelectual ou na ordem moral, ou em sua integridade física ou psíquica, ou em qualquer dimensão da personalidade humana. 2. D A N O S IMEDIATOS E FATOS POSTERIORES. - Tratando-se de dano emergente, e não de lucro cessante, discute-se se, tendo acontecido, após o fato ilícito que produziu o dano, outro fato que teria a) destruído o bem ofendido ou determinado o mesmo, ou dano maior, ou b) causado dano menor, cabe, respectivamente, extinção, ou diminuição do quanto. Concretamente: a) danifica A o automóvel que ia entrando na garagem de B e no momento declara que os consertos são por sua conta, admitindo-se, em conversa, que bastariam cinqüenta mil cruzeiros, e no dia seguinte o incêndio, partido da casa de C, ou do próprio B, destrói a garagem e o automóvel; b) o dano que A causou ao automóvel é indenizável com a compra de uma peça e o consêrto de outra, mas, durante a noite, é roubada a peça consertável. Há duas atitudes doutrinárias: uma, a que só vê o dano no momento em que se produz, sem nada se ter de indagar quanto a fatos posteriores, o que só teria sentido a respeito de danos imediatos; outra, a que entende que a situação do titular, para ser examinada, é a em que se encontraria no momento da indenização se adimplemento tivesse havido. Evidentemente, a primeira atitude é a única que se há de acolher em caso de danos imediatos. Danos imediatos apreciam-se imediatamente. Somente quanto a danos mediatos é que se há de pensar em atendimento de fatos posteriores, pró e contra o titular da pretensão à indenização. De ordinário, os danos imediatos são danos reais, de modo que não se pode atender ao que depois ocorra e diminuiria ao patrimônio o que o diminuíra ao se dar o fato ilícito. A pretensão à indenização de danos imediatos é imediata, no sentido da determinação do quanto que ao imediato corresponde. Se há o que temer no futuro, isso não é dano imediato, e sim mediato, de modo que há caso de duplicidade de danos concorrentes, imediatos e mediatos. Nos danos imediatos, a previsão entra, para se determinar o estado da coisa, e não para se determinar o dano como tal. Se o dano, por pancada, foi à porta, o edifício está em vésperas de ruir e nenhuma providência se tomara para se salvar a porta, o desabamento mostra que não houve propriamente dano. O que se levou em conta não foi o valor do objeto danificado com as pedradas, ou golpes de bengala ou de cano de ferro, e sim o

dano mesmo. Não se dá isso com os casos de roubo ou de furto, porque, então, o ofensor retirou do edifício a parte integrante e êle mesmo estabeleceu situação que impede qualquer consideração do fato, posterior, da ruína. Mais algumas precisões. A ofensa aos azulejos do prédio antigo que está desabando, e não há qualquer ato do dono, ou do possuidor, ou de outrem (e. g., terceiro que pretende comprar o prédio), que se possa interpretar como medida para se evitar o desabamento, é ofensa menor do que a ofensa aos mesmos azulejos que tivessem sido retirados do prédio e se achassem, por exemplo, em casa de colecionador, ou em loja de antigüidades, ou em museu. O mesmo objeto, se o dano objetivamente é d (e. g., ficou arranhado, ou perdeu arestas, ou se partiu), não pode ser avaliado pelo mesmo preço, a fim de se determinar, depois, o valor do dano. O dano dos azulejos do prédio em ruína, que logo desabou, foi mínimo, porque nenhum valor lhe atribuiu o dono, ou o possuidor. Se houve o desabamento, mas ficou incólume a parede com os azulejos, e interveio o Estado para salvar os azulejos como bem histórico ou artístico, o que o Estado encontra é que é bem histórico ou artístico, de modo que o nôvo valor começa dêsse momento. Se já se havia iniciado o serviço de conservação quando ocorreu o dano, o valor dêsse é concernente ao nôvo valor do bem ofendido. Convém observar-se que as regras jurídicas relativas ao valor da prestação devida e ao valor da prestação substitutiva são diferentes. Assim, diz o art. 1.536 do Código Civil: "Para liquidar a importância de uma prestação não cumprida, que tenha valor oficial no lugar da execução, tomar-se-á o meio têrmo do preço, ou da taxa, entre a data do vencimento e a do pagamento, adicionando-lhe os juros da mora". A regra jurídica do art. 1.536 é ius dispositivum. Para que ela incida é preciso: a) que se deva prestação de valor oficial no lugar da execução, como x sacas de café tipo Santos, que haviam de ser entregues no Rio de Janeiro; b) que, ao vencimento, não se haja adimplido; c) que tenha variado o preço ou a taxa. Os interessados têm de alegar e provar a). Se não há valor oficial ou taxa oficial, não há pensar-se em invocação do art. 1.536. Tem-se de prestar o bem prometido, ou o valor no momento da satisfação, porque êsse é o princípio geral. Os juros da mora são calculados após a tiragem da média, e não sôbre o valor da data em que deveria ser adimplida a dívida ou sôbre o valor da data da satisfação. O art. 1.536 do Código Civil provém do Projeto de CLÓVIS BEVILÁQUA, art. 1.661: "Para determinar-se o valor do objeto de uma prestação não

cumprida, quando êle tiver cotação oficial na praça do lugar da execução, tomar-se-á o preço médio havido entre a data do vencimento e a do pagamento, ao qual se adicionarão os jures da mora". No art. 1.536, § 1.°, diz-se: "Nos demais casos, far-se-á a liquidação por arbitramento" No § 2.°: "Contam-se os juros da mora, nas obrigações ilíquidas, desde a citação inicial". Mas essa regra jurídica está evidentemente mal colocada, porque nada tem com o art. 1.536, e sim com o § 1.°, que deveria ter sido artigo à parte. 3. LUCROS CESSANTES. - Na determinação dos danos patrimoniais têm

de ser computados aquêles que consistem em, devido ao fato ilícito, não se ter aumentado o patrimônio (lucrum cessans). Não se indenizam os danes causados pela ofensa ao aparelho com a só prestação do reparo ou das despesas necessárias à sua reparação. Também se há de prestar o que se deixou de ganhar com a falta de funcionamento do aparelho durante o tempo em que, por ter sido atingido, deixou de funcionar. Se não se indenizassem êsses lucros cessantes, não se reporia o ofendido na situação em que se acharia se não se houvesse produzido o fato danoso. A propósito de perdas e danos, o Código Civil foi explicito (art. 1.059): "Salvo as exceções previstas neste Código de modo expresso, as perdas e danos, devidos ao credor, abrangem, além do que êle efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar". Dir-se-á que quase sempre, ou, mesmo, sempre, não é possível'dizer-se, com exatidão, como se teriam desenrolado os acontecimentos posteriores, em tôrno do bem atingido, ou do fundo de emprêsa, de que êle era elemento necessário ou útil, se o fato danificante não se houvesse produzido. Ninguém pode saber, ao certo, se a máquina, atingida pelo fato ilícito, não teria sido, se tal fato ilícito não tivesse ocorrido, danificada por acidente de eletricidade, ou por imperícia de empregado, ou por defeito oculto que ela trouxera da fábrica ou se produziu depois. Na determinação dos lucros cessantes, tem-se de abstrair de tudo que seria apenas possível, sem que se possa computar para diminuição do valor da máquina e fixação do dano. Tem-se de considerar lucro cessante todo ganho ou lucro frustrado pela ocorrência do fato ilícito. Frustrado é o ganho ou lucro que seria de esperar-se, tomando-se por base o curso normal das coisas e as circunstâncias especiais, determináveis, do caso concreto, inclusive a organização, as medidas e previsões que se observavam. O ganho ou lucro

não precisa já existir no momento da lesão. Pode ser o que, nas circunstâncias em que se achava o bem ofendido, seria de prever-se. Se A, em abril, montou a fábrica para ser inaugurada em junho, quando começaria o seu lucro, na indenização tem-se de computar êsse lucro futuro, pois o dano mediato há de ser ressarcido pelo importe que se possa calcular, ainda que seja pelo estudo do mercado e pela comparação com outras emprêsas ou montagens semelhantes. Sôbre lucro cessante, Tomos XXII, § 2.722, e XIX, § 1.228, 4. Os fatos, que ocorreram depois, têm.de ser atendidos. Pró e contra o titular da pretensão à indenização. O que, ao tempo da ofensa, não se podia prever, mas se verifica, depois, que ocorreu, pode aumentar ou diminuir o que se teria, de início, como lucro cessante. Por exemplo, no caso da fábrica que se iria inaugurar em junho, a inundação em agosto, ou, mesmo, em julho, ou a elevação, por tabelamento, dos preços do produto da fábrica enquanto não se inicia o funcionamento. Se, ao ser produzido o dano, não se poderia prever lucro para a fábrica que apenas se mantinha, mas, antes de se prestar a indenização, sobrevém guerra entre outros Estados e os pedidos do produto crescem, podendo-se calcular grande lucro para a fábrica, se estivesse funcionando, tal lucro cessante é de indenizar-se. Não é só no momento da ofensa que se hão de prever os lucros cessantes, mas, sim, também, à medida que os fatos vão acontecendo. Não se podem levar em conta tais fatos se já foi prestada a indenização, de modo que se possa reputar restabelecido o status quo ante. Esse é, para a ciência de hoje, ponto da mais alta importância (G. PLANCK, Kommentar, H, i , 9 8 s.; O. PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 14.A ed., 236; K A R L L A R E N Z , Lehrbuch des Schuldrechts, 3.aed., 132). Assim, a previsão inicial é suscetível de correção enquanto não se dá a restauração do estado anterior, ou pela indenização em natura, ou pela indenização pecuniária. Se o ofendido recebeu o que se calcula, ou se o cálculo foi feito e aprovado, sem discordância por parte dêle, nem ressalva, tem-se como se estivesse restabelecido o status quo ante. Não assim, se o cálculo ainda não foi aprovado, ou se foi aprovado e dêle recorreu o ofendido, ou se houve ressalva a respeito dos lucros cessantes (= ainda não houve satisfação do credor da indenização). Idem, se o ofensor deixa de prestar, ao ser exigido. Se o lucro era de esperar-se, tem-se como devida a indenização do lucrum cesscins que se prevê. Se fatos posteriores mostram que não existiria tal lucro, ou não seria o mesmo, e sim menor, o ônus da prova cabe ao devedor.

Se o credor alega que os fatos posteriores corrigem a previsão e são maiores os lucros cessantes, toca-lhe o ônus da prova. Quando o comprador exige indenização de danos por inadimplemento da dívida por parte do vendedor, as perdas e danos compreendem o sobrepreço (preço acima), que poderia obter na revenda após a entrega, se o vendedor houvesse adimplido a dívida. A determinação do preço é conforme a bôlsa, ou o mercado, ou o tráfico, ou a oferta que ao comprador fizera terceiro, ou aceitação de terceiro à oferta feita pelo comprador. Chama-se a isso valoração abstrata do dano (abstrakte Schadensberechnung). A indenização consiste, se o preço não tinha sido pago, na diferença entre o preço e o preço da bôlsa, mercado, tráfico, ou manifestação de vontade de terceiro (oferta ou aceitação), ao tempo do inadimplemento; se o preço fôra pago, consiste na quantia dêsse, mais aquela diferença, mais os juros da mora. Ao vendedor fica o ônus de alegrar e provar que não é verdade que o comprador obteria o preço que diz poderia ter obtido. Ao comprador é dado fazer prova com os negócios jurídicos ou as punctações entre êle e terceiros. Não são alegáveis os lucros que só se poderiam conseguir com infração de lei, ou fraude à lei, ou contra o que se preestabeleceu no negócio jurídico, ou mediante atitude contra a moral. 4. FATOS POSTERIORES E DANOS MEDIATOS. - Os danos mediatos são, por definição, danos que só ocorrem posteriormente ao fato ilícito. Não há possibilidade de previsão absoluta. Tem-se de prever o que acontecerá, depois do fato ilícito, mas seria contra os propósitos do direito que não se atendesse à realidade se essa desmente a previsão. Enquanto não se extingue a dívida, pela satisfação do devedor, tôda apreciação ou julgamento não é definitivo. O importe do dano pode vir a ser maior ou menor. Assim, a quantia que se arbitrou para indenizar dos meses em que o atropelado pelo automóvel não pôde trabalhar pode ser diminuída ou aumentada conforme se verifica, depois, que a inaptidão ao trabalho cessou antes, ou se prolongou além da data prevista. Aí, porque a produção dos danos é ao longo do tempo, tem-se de levar em conta o que acontece e enche o tempo, cujo conteúdo só provisoriamente (por presunção de normalidade) se havia previsto. A visão corrige a previsão. 5. MOMENTO EM QUE O JUIZ HÁ DE APRECIAR A EXTENSÃO E O VALOR DO DANO.

- Para se determinar a extensão do dano, tem-se de atender ao

curso dos fatos, em sua causação fáctica ou objetiva, ou em sua causação hipotética. Até onde vai o dano em formação se há de ver a sua extensão. O dano que hoje é a e amanhã será b, ou c, ou é dano calculável pelos fatos ocorridos, e pelos fatos que estão ocorrendo, ou vão ocorrer. O valor do dano é inconfundível com o valor da prestação substitutiva (e. g., do dinheiro). Assim, se o dano na máquina poderia ser indenizado, no momento em que ocorreu, por um milhão de cruzeiros, mas - com a discussão da responsabilidade, ou demora na liquidação - um milhão não daria, para se adquirir, no momento da indenização, outra máquina (se a destruição foi completa, ou se não há consêrto possível) ou para o consêrto, tem-se de fazer ou de refazer o cálculo para que ao dano corresponda a prestação indenizatória. Esse momento é o da sentença final, ainda que seja a do último recurso do ofendido, de que se conheceu, ou a do último recurso do ofensor, desde que dêle se haja conhecido. Se o ofensor, em vez de prestar o que devia, confornie a sentença, recorre sem razão, pode ser-lhe cobrada, a mais, a desvalorização da prestação indenizatória, conforme a diferença entre o que a sentença fixara e o que se fixa no dia da efetiva prestação. 6. DÍVIDAS ILÍQUIDAS. - A propósito das dívidas ilíquidas, cumpre que à execução forçada preceda a liquidação. No art. 1.533, o Código Civil definiu dívidas líquidas: "Considera-se líquida a obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto" A certeza concerne à existência; não se poderia classificar como líquida a divida sôbre cuja existência paira dúvida, pôsto que a dívida possa ser certa mas ilíquida. Quanto à certeza e à liquidez, os dizeres de GAIO eram ambíguos, porque não as distinguia (L. 74, D., de verborum obligationibus, 45, 1: "certum est, quod ex ipsa pronuntiatione apparet quid quale quantumque sit"). Cf. Tomo XXIV. §2.929. A respeito das dívidas de fazer (em sentido estrito) e das dívidas de não fazer, estabelece o art. 1.535: "À execução judicial das obrigações de fazer ou de não fazer e, em geral, à indenização de perdas e danos precederá a liquidação do valor respectivo tôda vez que o não fixe a lei ou a convenção das partes". Já assim era no direito anterior (Reg. 737, de 25 de novembro de 1850, art. 503, § 2.°); nem poderia ser diferentemente. Todavia, cumpre atender-se ao que estatui o Código de Processo Civil, arts. 998-1.007.

De regra, a citação é para que o condenado cumpra a condenação no prazo que a sentença determinou, ou no que o juiz da execução fixe, após arbitramento, se necessário. Mas, se nenhum interêsse há mais para o credor e, pois, se é impurgável a mora, ou se o é por outra razão, a citação já é para o pagamento da multa, ou das perdas e danos, prosseguindo a execução como se dá em caso de dívida de quantia em dinheiro, líquida, ou ilíquida, conforme o caso. Ainda há terceira espécie que é a de poder a obra ou o serviço ser feito por terceiro, caso em que o exeqüente pede que se avalie a obra ou o serviço e se faça à custa do executado, mediante concorrência em hasta, pública (Código de Processo Civil, art. 1.000; cf. Código Civil, art. 881). Em todo caso, é dispensada a concorrência pública se seria dispendiosa em relação ao importe do serviço, ou se o executado concorda com a avaliação e a indicação de terceiro, ou se escolhe entre terceiros apontados. Se o exeqüente prefere a indenização das perdas e danos, faz-se a liquidação, e o procedimento é o que se estabelece para a execução por quantia certa (Código de Processo Civil, art. 1.004). 7. INDENIZAÇÕES EM DINHEIRO. - A indenização, se o devedor não pode prestar a coisa certa, ou a espécie, tem de ser em dinheiro (Código Civil, art. 1.534). Isto é, "na moeda corrente, no lugar em que se execute a obrigação". O art. 1.534 é conseqüência lógica do art. 1.056. A indenização há de ser em moeda corrente, e o valor do objeto prometido é o do momento em que se prestam as perdas e danos. Dá-se o mesmo em caso de dívida por fato ilícito absoluto. A tardança em adimplir somente pode ser prejudicial ao devedor, se cresce o quanto necessário à reparação, salvo na espécie do art. 1.536. A execução é, à semelhança da execução de coisa certa, sempre que a prestação possa ser em natura. As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 74, § 8, já o frisavam, verbis "não pudesse ser havida, pelo que é devida a verdadeira estimação dela"; e a doutrina tudo entendeu como hoje, postas no mesmo plano a execução por dívida de coisa certa e a execução por dívida genérica (Código de Processo Civil, art. 992, verbis "a entregar coisa certa, ou em espécie"). "Espécie", no art. 1.534 do Código Civil, está por "coisa certa ou espécie". Se a indenização é pela perda, ou destruição parcial de coisa usada, como roupa, automóvel, bicicleta, ou agasalho, tem-se de atender ao valor

de uso do objeto para o prejudicado. Nesse valor de uso, pode estar o valor estimativo ou de afeição (Código Civil, art. 1.543). Resta saber-se se o credor pode ser obrigado a prestar o excesso, se o devedor se prontifica a prestar outro objeto, nôvo, ou em melhor estado. A favor da afirmativa: não é de acordo com os princípios que se locuplete com o excesso o credor, que receberia c, em vez de c-1, ou de c-2, ou c-3. A favor da negativa: pode o credor não estar em situação de pagar o excesso, nem ter interesse em obter outro objeto da mesma qualidade (o seu propósito era o de adquirir de outro fabricante, ou de maior preço, ou de menor preço). Se não está em causa valor de uso do objeto, ou, mais restritamente, valor estimativo ou de afeição, e ainda seria integral como reparação a inserção do nôvo objeto nó patrimônio do credor, não pode êsse recusar a reparação em natura. Quanto a ter de prestar o excesso do valor, somente se pode pensar em assunção de tal dívida pelo credor se com a reposição concordou. - Nos sistemas jurídicos há o princípio de que a indenização dos danos não há de conduzir a que o ofendido fique em situação mais favorável do que era a sua. O que importa é que se lhe restaure o estado anterior, pelo menos em valor. 8 . COMPENSAÇÃO DE LUCROS.

Quem deve reparar o dano tem de restaurar o estado de coisas que existia come seria se não tivesse havido o fato ilícito. Reparar com lucro para o titular da pretensão seria enriquecê-lo injustificadamente. Ora, com a indenização, o que se tem por fito é o ofendido não ficar mais pobre, nem mais rico (H. A. FISCHER, Der Scliaden nach dem BGB., 219). Os princípios, em se tratando de indenização por fato lícito, são os mesmos (e. g., Código Civil, art. 160,1 e II, 1.519 e 1.520, parágrafo único). O que se há de exigir, para que se possa pensar em compensação de vantagens, é que o fato de que elas provêm seja o mesmo. Daí a insistência da doutrina em pôr ao vivo o princípio da causalidade adequada ou o conceito de adequância, Begriff der Adâquanz. (A respeito, L. TRÀGER, Der Kausalbegriff im Strafund Zivilrecht, 1 5 9 ; HAMPP, Die Sckadensentwicklung nach dem Eintritt des schãdigenden Ereignisses, 44; REIMANN, Die Anrechnung von Versicherungsleistungen auf Schadensersatzforderungen, 1 8 s.; SCHIMMEL, Probleme der Vorteilsausgleichung imprivaten und õjfentlichen Recht, 44.) Alguns juristas trazem à balha conceitos de

adequância, confiança, interêsses recíprocos e resultado econômico (e. g., Vorteilsausgleichung nach dem BGB., 35). Outros descem ao exame da vantagem (e. g., HEINZ KELLER, Anrechnung von Versichemng bei Schadensersatzansprüchen, 31; H. SIBER, Grundriss des deutschen bürgerlichen Rechts, II, 4 6 ) . H . STOLL (Vertrag und Unrecht, 2.a ed., 338) quer que a compensação interesse ao devedor, ou que a tenha querido expressamente. Alguns exigem que o lesado haja produzido o lucro, ou que não tenha sido preponderantemente advindo do ofensor (MAX RÜMELIN, Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf und Civilrecht, Archivfür die civilistische Praxis, 90, 171 s. e 280, nota 133; B. MATTHIASS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, I, 315). BRUNO GÜNTHER (Sind die aus Lebens- und Unfallversicherungen entstehenden Vorteile auf den Schadensersatzanspruch gegen den Dritten anzurechnen?, 24 s.), além de exigir a causação adequada, frisa ser essencial a concausação do lucro pelo lesado. Se a vantagem resulta de contrato com terceiro, é preciso acordo entre o responsável e o titular da pretensão à indenização. ERICH RIEDINGER (Die Begrenzung der Vorteilsausgleichung durch das Verschuldensprinzip, 14) introduz pressuposto de culpa do ofensor na causação da vantagem, como não ter aumentado a vantagem por ato do lesado. KARL LARENZ (Vertrag und Unrecht, II, 93; Lehrbuch des Schuldrechts, I, 114 s.. e I, 3.a ed., 128 s.) pensa em termos de imputação, sem aludir à teoria da adequação. WILHELM RENGIER, Die

(Compensado lucri cum damno, 17) e outros repelem a teoria da adequação e confinam o problema no fato do enriquecimento, o que é demasiado restringir. IULIUS LARENZ

(Grundriss des Schuldrechts, 50) e BAUR (Entwicklung und Reform des Schadensersatzrechts, 65) são contra a teoria da adequação, atendem à vontade do lesado e frisam a tendência a resguardar o ganho. PH. HECK

MAX BARELLA (Das Problem der Vorteilsausgleichung unter besonderer Berücksichtigung der verhinderten Vermõgensminderung, 19) e A. BLOMEYER (Allgemeines Schuldrecht, 199 e 202) resvalam para o julgamento por eqüidade, se não cabe na espécie o pouco que concedem à teoria da adequância. MARIA GRÀFIN VON BREDOW (Verminderung der Schadensersatzpflicht ais Folge von Rechtsverhãltnissen zu Dritten, 40 s., 42) e ELISABETH ERDMANN (Anrechnung schadenmindernder Handlungen des Geschãdigten auf den ihm zu leistenden Ersatz, 36 s.) puseram em relevo que, aí, dano (Nachteil) e vantagem (Vorteil) são unidade.

Unidade há, porém no fato ilícito; as conseqüências, dano e vantagem, são distintos. O estudo de K L A U S CANTZLER (Die Vorteilsausgleichung beim Schadensersatzansprach, Archivfür die civilistische Praxis, 156, 59) chegou a conclusão simples e clara: computa-se a vantagem, se há crédito por danificação do bem ou por violação do contrato; aliter, se a pretensão à indenização só há de tocar ao ofendido, por sua finalidade. É possível, porém, ir-se a mais nítidos pormenores.

O princípio da compensação das vantagens ou lucros impõe: a) O cômputo das vantagens ou lucros que o ofendido haja obtido, devido ao fato gerador da responsabilidade, ou em relação causai adequada com êsse. Se o ofendido reclama, por exemplo, despesas que fêz no hospital, ou com o tratamento do cão internado na clínica veterinária, tem de deduzir do importe o que deixou de despender com o seu sustento em casa, ou no hotel em que reside, ou com o sustento do cão. Se o automóvel foi destroçado, tem de ser diminuído ao que êle vaüa o que valem as peças e restos que com o ofendido ficaram e que podem ser vendidos. Se o com que se indeniza é automóvel novo, do mesmo valor, tem o ofendido de devolver o que lhe ficou do automóvel destruído, ou o que obteve com a venda disso. b) O cômputo das vantagens ou lucros que foram conseqüências do fato ilícito de que resultou a pretensão à indenização, se considerável o enriquecimento. O fato ilícito que causa o dano há de ter causado a vantagem. Por exemplo: tinha A contratado com C a destruição de grande pedra que lhe obstruía a entrada lateral do sítio de veraneio; B encarregara D de dinamitar as pedras semelhantes do seu sítio e D pensou que a pedra junto ao sítio de B estava compreendida. Tem A pretensão à indenização contra B, ou contra D, o que depende de elementos fácticos que aqui não nos interessam. Quer B, quer D, que tenha de responder à exigência da indenização pode alegar que A contratara a destruição e teve a vantagem de se liberar da dívida a C, sem qualquer despesa, ou de ter pago a C o mesmo que a B custaria a destruição. Se A fica com os pedaços da pedra, nada se tem de computar; se B ou D os aproveita, tem B ou D de pagar a A o valor. c) Quando as coisas lesadas estão seguradas, o que o ofendido recebe do seguro não se computa como vantagem ou lucro dedutível. A morte, ou a lesão corporal, ou outro fato ilícito, aí, foi apenas elemento do suporte fáctico da regra jurídica; não é o suporte fáctico, como se passa com o fato ilícito da morte (e. g., homicídio). Do contrato de seguro irradiam-se direitos, pretensões e ações para o segurado e para o segurador: quando o segu-

paga o seguro, por ter ocorrido a morte, ou outro fato, contrapresta, pois o segurado pagou os prêmios, periodicamente. Não se irradiou do fato ilícito a prestação do seguro. Seria absurdo que o estar segura a pessoa, ou estar seguro o bem atingido pelo fato ilícito, redundasse em proveito do responsável pela indenização pelo fato ilícito. Tão-pouco se podem deduzir das indenizações o que outrem doou ao ofendido, ou os alimentos que alguma instituição de beneficência fornece aos sinistrados, nem o que terceiro pagou ao hospital ou clínica (doação). A redução iria, frontalmente, contra a intenção do doador e contra o próprio tipo do contrato de doação. rador

Nem se abate ao quanto da indenização pela privação de trabalho o que, em aplicação diferente do seu esforço, mas sem caráter de substituição da profissão, ou emprêgo, adquire o impossibilitado de trabalho normal. O esforço extraordinário, fora da situação que tinha o ofendido, é plus de produtividade, talvez ajuda desesperada a si mesmo enquanto não recebe a indenização. d) O que tem de indenizar a outrem pela perda de coisa ou de direito, em virtude de fato ilícito de outrem, indeniza ou sem se levar em conta o que o ofendido teria de pretensão contra o terceiro, ou levando-se em conta. Se a indenização é integral, têm-se de entender cedidas as pretensões contra o terceiro, ou o indenizante tem pretensão e ação à cessão de tais pretensões. Se foi roubada a coisa, que estava depositada, e o dono exerce a pretensão de indenização contra o depositário, invocando o art. 1.266 do Código Civil, pode o depositário exigir a cessão da pretensão à propriedade e à posse. Se o depositário obtém a entrega da coisa, é proprietário dela. Na doutrina alemã, há divergências, pois alguns juristas, sem razão, separam a pretensão à propriedade e a propriedade. Ora, com a vitória do cessionário da pretensão, que é reivindicatória, ou possessória, adquire êle, por transmissão, a propriedade. Resta saber se, em tal caso, o titular da pretensão à indenização, que recebeu o quanto indenizatório, tem, restituindo o que recebeu, pretensão a readquirir a propriedade da coisa que o indenizante conseguiu reivindicar ou reaver, como possuidor. Pôsto que o direito brasileiro não contenha a regra jurídica do § 242 do Código Civil alemão, tem de dar-se, para a espécie, a mesma solução que a doutrina alemã assentou, invocando aquêle § 242, que não tem grande pertinência. O que se há de assentar é que, se o contrário não foi estabelecido, a cessão - voluntária ou judicial - da pretensão à propriedade foi com pacto de retroaquisição. Por analogia, são de invocar-se as regras jurídicas dos arts. 1.140-1.143,

ainda mesmo no tocante ao prazo. Quem recebeu a indenização tem de, cominando prazo, exercer o direito de retroaquisição; se não foi üxado prazo, nem houve a determinação de prazo, o direito extingue-se após três anos da aquisição. Se o cessionário foi quem roubou ou furtou a coisa, a cessão é ineficaz: mantém a propriedade e a posse o indenizado. 9. INDENIZAÇÃO DE VELHO PELO NÔVO. - Contra qualquer indenização do velho pelo nôvo, G. PLANCK (Kommentar, II, 1,93), FR. LEONHARD (Allgemeines Schuldrecht, 198), e outros; pela possibilidade de o lesado exigir o nôvo objeto, em vez do velho, ficando apenas obrigado pela diferença, P. O E R T M A N N (Die Vorteilsausgleichung beim Schadensersatzanspnich, 235 s.; H. A. FISCHER, Konzentration und Gefahrtragung bei Gattungsschulden, Jherings Jahrbücher, 5 1 , 1 7 5 s.); por prestação que fique entre o preço do nôvo objeto e o valor do velho, O. PALANDT (Bürgerliches Gesetzbuch, 14.A ed., 235).

Se o devedor não pode prestar, satisfatoriamente, o conserto, ou se não é caso disso, tem de prestar o nôvo ou o equivalente do velho em dinheiro, mas o equivalente há de ser o com que se pode adquirir outro velho. Se não acorda o credor em prestar o excçsso, qualquer entrega do nôvo é porque o quer o devedor. Não há pretensão do devedor a que se lhe preste o nôvo, se o velho pode ser consertado, ou se o credor quer prestar o equivalente. Note-se, porém, que, em se tratando de peça velha, que as novas não podem substituir, não há pensar-se em prestação do nôvo, porque se estaria diante de dação em soluto. De qualquer modo, se o credor recebe o nôvo pelo velho, há de entender-se, salvo expresso acordo em contrário, que tem de devolver o velho. Se o devedor tem de receber excesso, por excesso só se entende a diferença entre o preço do nôvo e o valor do velho mais as despesas de conserto ou reparação.

Panorama atual pelos Atualizadores § 3.111.

A-

Legislação

Algumas indicações legislativas feitas pelo autor merecem atualização: (a) o art.-1.536 do CC/1916, sobre liquidação de prestação sem valor oficial, não tem

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correspondente no Código Civil de 2002. Para os contratos sobre títulos de bolsa,

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ver art. 816 do CC/2002. (b) O início da contagem dos juros de mora está fixado no art. 405 do CC/2002; as taxas dos juros constam nos arts. 406 e 591 do CC/2002. (c) O atual Código não repetiu a definição de dívida líquida, mas conti-

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nua a se entender que dívida líquida é a obrigação certa quanto à sua existência e determinada, quanto ao seu objeto, cujo título ampara o processo de execução (arts. 586 e 618 do CPC). (d) O art. 946 do CC/2002 remete à lei processual a apuração das perdas em obrigação indeterminada, à falta de disposição legal ou contratual. O Código de Processo Civil trata da liquidação de sentença ilíquida nos arts. 459, parágrafo único, e 475-A e ss. do CPC; (e) Prescrição. O Código Civil de 2002 contém regras novas sobre o prazo de prescrição: é de cinco anos o prazo da prescrição da pretensão de cobrança de dívida líquida documentada (art. 206, § 5.°, I, do CC/2002); é de três anos o prazo para a cobrança de título de crédito (art. 206, § 3.°, VIII, do CC/2002). O art. 206, § 3.°, V, do CC/2002 estabelece em três anos o prazo da prescrição da pretensão da reparação civil. Com isso, retirou do âmbito da prescrição longa do art. 205 do CC/2002 (10 anos) a pretensão para a reparação de danos provocados por ato ilícito. Discute-se sobre se tal disposição abrange o ilícito extracontratual ou também o contratual (ver jurisprudência, infra), (f) O Código Civil de 2002 não repetiu a regra do art. 1.535 do CC/1916, sobre a liquidação da obrigação de perdas e danos, que é matéria processual. O Código de Processo Civil dispõe, nos arts. 580 e ss. sobre a execução por inadimplemento do devedor e, nos arts. 475-A e ss. do CPC, sobre as diversas espécies de execução, (g) O art. 992 do CPC/1939 tratava da execução de sentença condenatória de entrega de coisa certa; os arts. 998,1.000 e 1.004 do CPC/1939 dispunham sobre a execução das obrigações de fazer ou não fazer. O Código de Processo Civil vigente regula a execução da obrigação de fazer ou não fazer no art. 461; no art. 475-I do CPC, dispõe sobre o cumprimento da sentença; nos arts. 566 e ss. do CPC, trata da execução em geral, (h) O atual Código Civil facilitou a execução da obrigação de fazer e permitiu a cumulação das despesas com a indenização cabível (art. 249 do CC/2002). (i) Permanece a solução preconizada pelo autor: a primeira opção do credor, diante do descumprimento da obrigação (art. 389 do CC/2002), é a execução em espécie (art. 947 do CC/2002). Segundo o Código Civil de 2002, são alternativas do credor para o caso do inadimplemento: resolver o contrato (art. 475 do CC/2002); exigir o equivalente mais perdas e danos (art. 234 do CC/2002); aceitar a coisa deteriorada, abatido o preço (art. 235 do CC/2002), com direito a perdas e danos, se houver culpa do devedor (art. 236 do CC/2002); exigir o cumprimento em espécie ou, se impossível, pelo equivalente em moeda (art. 947 do CC/2002). (j) O famoso § 242 do BGB, que inseriu o princípio da boa-fé objetiva no ordenamento alemão, está hoje expresso na cláusula geral do art. 422 do CC/2002, uma das mais importantes da nova ordem instituída pelo Código Civil.

§ 3.111. B-

Doutrina

Dano indenizável, distinguindo entre responsabilidade extracontratual, decorrente de ato ilícito absoluto (arts. 186 e 187 do CC/2002), com a consequên-

cia do art. 927, caput, do CC/2002 e a responsabilidade contratual (art. 389 do CC/2002). Os danos são classificados em emergentes e lucros cessantes (art. 402 do CC/2002); os lucros cessantes devem corresponder ao que "razoavelmente" o lesado deixou de lucrar (art. 402, última parte, do CC/2002); os prejuízos efetivos

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e os lucros cessantes indenizáveis devem decorrer de modo direto e imediato da

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inexecução (art. 403 do CC/2002). O Código Civil de 2002 não repetiu os arts. 1.535 e 1.536 do CC/1916.0 art. 546 do CC/2002 determinou que a apuração, faltando indicação legal ou contratual, fosse feita na forma preconizada pela lei processual. Em qualquer caso, a reparação há de corresponder ao dano: "A indenização mede-se pela extensão do dano", que é princípio geral da medida da reparação, como está no art. 944 do CC/2002. Embora sem correspondente no Código Civil de 1916, o autor já ao seu tempo observava que, ao lado do princípio da indenizabilidade de todo o dano, junta-se o princípio da limitação da reparação ao dano sofrido. Para as obrigações em dinheiro, ordinariamente os juros correspondem à indenização pelo inadimplemento; o atual Código, porém, veio admitir o pagamento de indenização suplementar, se provado que os juros não cobrem os prejuízos (parágrafo único do art. 404 do CC/2002). É importante assinalar a existência de outras duas novas regras no Código Civil de 2002: o art. 945 introduziu a consideração da concorrência culposa da vítima para o evento danoso, e o parágrafo único do art. 944 do CC/2002 permite a redução equitativa da indenização'; se houver excessiva desproporção entre a culpa e o dano. Compensatio

lucri cum damno é expressão usada para a determinação do

dano ressarcível tendo em vista os efeitos vantajosos que o ilícito produziu a favor do lesado (ROPPO, Vincenzo. Trattato dei contratto: rimedi 2. Milano: A. Giuffrè, 2006. vol. 5, p. 911). Para a compensação do lucro com o dano, Pontes de Miranda exige "que o fato de que provém seja o mesmo" (n. 8). É a lição de Serpa Lopes: para que se dê a compensatio lucri cum damno, é necessário que lucro e prejuízo decorram ambos do fato ilícito (SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: obrigações em geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957. vol. 2, p. 431). Hoje, não pode ser desconsiderada a teoria da mitigação do dano, segundo a qual, por força do princípio da boa-fé objetiva, o lesado tem o dever de mitigar o seu próprio prejuízo (FRADERA, Véra Maria Jacob de. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo? Revista Trimestral de Direito Civil: RTDC. vol. 5. n. 19. p. 109. Rio de Janeiro, jul.-set. 2004; FLEMING, John G. The lawoftorts.

LBC

Information Services, 1998. p. 285). Já ensinava Aguiar Dias: "É claro que como lucro cessante não podem ser considerados os resultados artificiosamente criados pelo prejudicado. A este não é lícito, por exemplo, por sua inércia ou demora em mandar reparar o objeto ou bem danificado, agravar a situação do responsável, aumentando a indenização dos lucros cessantes" (AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1954. t. 2, p. 759).

Sobre o tempo dá avaliação do dano, escreveu Pontes de Miranda no § 5.574, Tomo LIV: 'Tem-se de apreciar todos os elementos existentes no momento em que ocorreu o dano. Portanto, os danos presentes e os danos futuros. O dano futuro ou não é avaliável no momento, ou já o é. O que é preciso é que se conheça o estado do bem, para se poder levar em consideração o que vai ocorrer, ou é provável que ocorra. O nexo causai é que importa. Não se há de omitir qualquer elemento que possa causar o dano" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado:parte

especial. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967. t. LIV, § 5.574).

Quanto ao modo de indenizar, o autor coloca em primeiro lugar a restituição em natura (§ 3.107, n. 5). Explicou o Prof. Mario Júlio de Almeida Costa: "Muitas vezes o dever de indenizar produzirá uma restauração natural ou restituição em forma específica dos interesses lesados. Mas pode acontecer que isso seja inviável: ou porque não existe possibilidade material de repor as coisas na situação exata ou aproximada em que estariam se a lesão se não houvesse verificado, ou porque dessa forma se não reparam integralmente os danos; ou, ainda, porque a ordem jurídica a não admite em virtude de considerá-la demasiado onerosa para o devedor. Terá, então, de operar-se uma indenização ou restituição por equivalente, traduzida na entrega de um quantitativo pecuniário que corresponda ao montante dos danos" (ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de. Noções fundamentais

de direito civil. 4.

ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2001. p. 173). § 3.111. C - Jurisprudência Sobre a avaliação do valor do dano, ver jurisprudência do § 3.108. Súmula 490 do STF: "A Pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores". Súmula 562 do STF: "Na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se, para esse fim, entre outros critérios, os índices de correção monetária". Súmula 37 do STJ: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato". Súmula 43 do STJ: "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo". Súmula 54 do STJ: "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual". Súmula 246 do STJ: "O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização". Súmula 281 do STJ: "A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa (A questão está superada com o julgamento do STF que declarou não ter sido a Lei de Imprensa recepcionada pelo Constituição de 1988)". Súmula 326 do STJ: "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca". Enunciado 169 do CEJ: "O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo".

Enunciado 192 do CEJ: "Os danos oriundos das situações previstas nos arts. 949 e 950 do CC/2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais, cumulada com dano moral e estético" Recurso Especial. Controle pelo STJ dos valores em caso de índices inadequados (STJ, REsp 299.700/DF, 4. a T„ j. 04.09.2001, v.u., rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 29.10.2001). Critérios para avaliação do dano (STJ, REsp 240.441/MG, 4. a T„ j. 25.04.2000, v.u, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D J 05.06.2000). Extravio de mala em viagem aérea. Dano moral indenizável (STF, RE 172.720/ RJ, 2 . a T , j . 21.09.2000, v.u, rei. Min. Marco Aurélio, DJ12.11.2000). Lucros cessantes. Direito da empresa de transporte que deixa de utilizar veículo, ainda que coloque outro em serviço (STJ, REsp 137.510/DF, 3. a T , j. 13.08.2001, m.v, rei. Min. Ari Pargendler, D J 01.10.2001). Seguro. Havendo perda total em incêndio, a indenização deve ser pelo valor da apólice (STJ, REsp 839.123/RJ, 3 . a T , j. 15.09.2009, m.v, rei. Min. Sidnei Beneti, D J 15.12.2009). Correio. O autor deve provar o valor do objeto extraviado (STJ, REsp 730.855/ RJ, 3 a T , j. 20.04.2006, m.v, rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 20.11.2006). O quantum indenizatório do veículo acidentado deve ser pelo seu valor total,

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ainda que adquirido a prestações (STJ, REsp 714.933/PE, 3 a T , j. 22.03.2007,

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v.u, rei. Min. Mareia Zaicaner, DJ 23.04.2007).

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Limite de tempo a considerar para os lucros cessantes (STJ, REsp 1.129.538/

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PA, 4 . a T , j. 01.12.2009, v . u , rei. Míh. Maria Isabel Gallotti, D J 14.12.2009; STJ, REsp 307.523/SP, 4 a T , j. 25.09.2001, m.v, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 07.10.2001; STJ, REsp 1.110.417/MA, 4 . a T , j. 07.04.2011, v.u, rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJ 28.04.2011). Limite de tempo a considerar para os lucros cessantes. Boa-fé objetiva (STJ, REsp 256.274/SP, 4 a T , j. 20.02.2001, v.u, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 26.03.2001). Dano emergente. Valor atualizado do lote (STJ, REsp 1,003.429/DF, 3. a T„ j. 28.04.2009, m.v, rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 26.05.2009). A indenização civil não se confunde com a previdenciária (STJ, REsp 1,062.692/RJ, 3. a T „ j. 04.10.2011, v.u, rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 11.10.2011; STJ, REsp 604.625/RS, 4. a T , j. 20.05.2011, v.u, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 27.05.2011; STJ, REsp 810.924/RJ, 3 . a T „ j. 15.08.2006, v.u, rei. Min. Nancy Andrighi, DJ18.12.2006;STJ, R E s p 2 4 8 . 4 1 2 / R S , 4 a T , j.09.04.2002, v.u, rei.Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 18.08.2002) Critérios para avaliação da indenização por dano moral (STJ, REsp 1.210.778/ SC, 1 . a T , j. 06.09.2002, v . u , rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 15.09:2002; STJ, REsp 1.101.213/RJ, 2." T „ ]. 02.04.2009, v.u, rei. Min. Castro Meira, DJ 27.04.2009; STJ, REsp 963.353/PR, 2. a T , j. 20.08.2009, v.u, rei. Min. Herman Benjamin, DJ 27.08.2009).

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Hipótese em que a causadora do evento não responde pela indenização devi-

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da ã viúva, que tem assegurada pensão mensal vitalícia paga pelo Estado (STJ,

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REsp 675.147/RJ, 3. a T., j. 20.03.2007, m.v., rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ30.04.2007;

STJ, REsp 604.758/RS, 3. a T., j. 17.10.2006, m.v., rei. Min.

Humberto Gomes de Barras, DJ 18.12.2006). A dependência dos pais em relação ao filho menor falecido é presumida (STJ, AgRg em REsp 1.247.155/SP, 3. a T., j. 16.02.2012, v.u., rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ29.02.2012). Fixação a título de compensação por danos morais em relação ao nascituro (STJ, REsp 931.556/RS, 3 . a T „ j. 17.06.2008, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 05.08.2008). Cumulação dos valores para indenização pelo dano moral e pelo dano estético (STJ, REsp 210.351/RJ, 4. a T., j. 03.08.2000, v.u., rei. Min. César Asfor Rocha, DJ 25.09.2000;STJ, REsp 1.081.432/SP, 4 a T . , j.03.03.2009, m.v., rei. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, DJ 17.08.2009). Morte de filho menor: indenização aos pais a partir dos 14 anos de idade, até quando completaria 25 anos, reduzida a partir daí a metade, até a idade provável dos 65 anos (STJ, REsp 335.058/PR, 4. a T„ j. 18.11.2003, v.u., rei. Min. Humberto Gomes de Barras, DJ 15.12.2003). Lucro cessante. A expressão "o que razoavelmente deixou de lucrai" significa que o credor lucraria o indicado pelo bom senso, na presunção do desenrolar do curso normal das coisas (STJ, EDcl no AgRg em REsp 155.975/RJ, 4. a T., j. 13.03.1999, v.u., rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D J 24.05.1999). É nesse sentido a lição de Pontes de Miranda (§ 3.111, n. 3).

CAPÍTULO I V CLÁUSULA PENAL

§ 3.112. CONCEITO E ESPÉCIES

1. PROMESSA DE PRESTAÇÃO DE PENA. - Para estimular o devedor ao adimplemento do contrato, soem estipular os credores que, em caso de infração do contrato, fique o devedor com o dever de fazer outra prestação, que, de regra, é em dinheiro. Aí, parte do credor a oferta de cláusula, e o devedor a aceita. Outras vêzes, quem oferece a cláusula é o próprio devedor, para obter a aceitação da pessoa, a quem oferta, do contrato todo, inclusive a cláusula. No tocante à estrutura da cláusula penal, a distinção é sem importância. Não cabe indagar-se de quem partiu a oferta da cláusula. 0 que importa é que tenha havido o acordo. Isso não quer dizer que não haja cláusula penal prometida unilateralmente. Os arts. 916-927 do Código Civil não se acham, sequer, no Título referente aos contratos. E verdade que se emprega, ali, a expressão "estipular"; mas tal ocorrência de modo nenhum afasta a cláusula penal nas promessas unilaterais de vontade, ou unilateralmente prometida a respeito de dívidas contratuais. O que se quer, com a cláusula penal, é que o devedor evite incorrer nela, ou que o destinatário da declaração de vontade - mesmo unilateral se decida a aceitar a oferta, ou a ter a conduta que o possa tornar titular de direitos irradiados da declaração unilateral de vontade. Uma das funções mais prestantes da cláusula penal é assentar a indenizabilidade de danos no caso de não ser pecuniária, ou ser de difícil avaliação a prestação prometida. Por exemplo: para o caso de B, que teria de cantar na recepção de A, faltar ao prometido. Terá B de prestar a pena convencional, ainda que A não possa provar danos materiais.

As cláusulas penais insertas em promessas ao público ou em títulos ao portador são promessas unilaterais de submissão a penalidade. O

legado pode conter cláusula penal (O. WARNEYER, Kommentar

I, 610).

Mediante a estipulação da cláusula penal, o credor pré-exime-se do ônus da prova de ter sofrido dano ou prejuízo. Por outro lado, livra-se da objeção da falta de interêsse patrimonial (P. OERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, 223, cf. H. SIBER, Der Rechtszwang im Schuldverhàltniss, 31). Se a dívida é desprovida de obrigação (crédito sem pretensão, crédito mutilado), como em casos de dívida de jôgo, também o é a dívida oriunda da cláusula penal (H. REHBEIN, Das Bürgerliche Gesetzbuch, N, 229; 0 . WARNEYER, Kommentar, I, 609; sem razão, P. OERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, 224), salvo em se tratando de dívida de outrem (H. REHBEIN, Das Bürgerliche Gesetzbuch, II, 231; sem razão, H. SIBER, Der Rechtszwang im Schuldverhãltniss, 34).: Se foi fixada quantia que se diz ser "para indenização", entende-se que se trata de cláusula penal. Idem, se foi dito que é "para sair do contrato", ou "para não ficar obrigado a prestar a", ou "ficam aumentados os juros se" (G. PLANCK, Kommentar, II, I , 441; F. ENDEMANN, Lehrbuch, 1, 763, nota 6; sem razão, H . DERNBURG, Das Bürgerliche Recht, II, 1, 267, nota 13). A cláusula penal também pode ser para que algo se preste a terceiro; e. g., a hospital, escola, associação de classe, ou literária, ou científica. Rege o art. 1.098, parágrafo único, do Código Civil. Ou para que solva alguma dívida do credor ou para remição. 2. PROMESSA INDEPENDENTE DE SUBMISSÃO A PENA. - Pode-se prometer submissão a pena sem que se haja assumido dívida, ou se venha a assumir: a pena é para o caso de não se praticar algum ato, ou de se praticar algum ato. Não se promete o ato, ou a omissão; promete-se a submissão a pena. A pena, aí, somente é indenização por expectativa que foi frustrada. De iure condendo, pode-se exprobrar ao têrmo "pena" não ser próprio, porque em tais espécies se preestabelece que não há dever de fazer, ou de não fazer, e se estranha pensar-se em penalidade se não há infração. Todavia, a promessa bilateral ou unilateral de submissão a pena rege-se, em princípio, pelas regras jurídicas concernentes à cláusula penal

acessória. Surge, aqui, problema delicado, que é o da incidência do art. 9° do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933. No art. 9.°, só se cogitou da cláusula penal acessória: "cláusula penal superior a dez por cento do valor da dívida". No direito alemão, há regra jurídica explícita, que é a do § 343, alínea 2.a. O juiz poderia, aí, examinar a desproporcionalidade. Algumas vezes é difícil apurar-se essa desproporcionalidade, porque não há prestação principal a que corresponda a contraprestação. Outras vêzes, não: e. g., o interêsse do promissário ressalta dos têrmos da promessa, ou das circunstâncias. Seria desaconselhável estender-se à promessa independente a regra jurídica do art. 9.° do Decreto n. 22.626.0 que se pode dar é que afigurateme o caráter de fraude à lei (ao próprio art. 9.° do Decreto n. 22.626), ou de aposta, ou esteja evidente a desproporcionalidade do que se promete com o que seria o interêsse do promissário (lucro a menos, ou dano sofrido). A promessa independente de cláusula penal pode ser quanto a ato ou fato de terceiro, ou, até, para o caso fortuito ou força maior. Se a cláusula penal não é acessória (= se foi prometida a sujeição à pena para assegurar ato não devido), em verdade apenas há dívida condicional. Mas advirta-se em que: a) a promessa de submissão a pena, feita por instrumento particular, para o caso de não ser transferida a propriedade do prédio, acordo para o qual é de mister escritura pública, é nula; b) idem, se a alienação é proibida; c) ou se a pena é para o caso de B perder nojôgocomC. A cláusula penal para o caso de negócio jurídico ulterior é cláusula penal imprópria ou independente (e. g., para se fôr feita a venda), uma vez que o Código Civil, art. 916, somente disse que "a cláusula penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação ou em ato posterior" (cf. H. LEHMANN, Die Unterlassungspflicht,

295 e 298 s.). Mas, e m ver-

dade, se foi para adimplemento da dívida que se contrair, a dependentização sobrevém. 3. PRECISÕES. - Pena negociai (não só contratual) é prestação, de ordinário em dinheiro, que alguém, devedor ou não, promete, como pena a que se submete, para o caso de não cumprir a sua obrigação, ou não a cumprir satisfatoriamente, ou para o caso de se dar algum fato, concernente ao negócio jurídico, ou não se dar. Trata-se, portanto, em qualquer das espécies, de promessa condicional de prestação.

Na cláusula penal acessória, há, freqüentemente, a função de pressão, a mais, sobre o devedor, e a de tornar supérflua a prova do dano e do seu importe. No Código Civil, art. 927, alínea l.a, está escrito: "Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo". Daí o grande papel que lhe cabe quando o dano, que o credor teme, é não patrimonial. As decisões judiciais que procuram ligar a cláusula penal a algum prejuízo desgarram do conhecimento científico do instituto e, aberta ou sub-repticiamente, violam o art. 927, alínea l.a, do Código Civil (e. g., l.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de julho de 1942, R. dos T., 139,259; 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo', 29 de abril de 1947,168, 687). A cláusula penal incide ainda que nenhum prejuízo haja existido. No mesmo sentido o Código Civil chileno, art. 1.542, e o Código suíço das Obrigações, art. 161, alínea l.a (cf. Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, art. 993). Não é preciso, sequer, que, ao conceber-se a cláusula penal, se pense em prejuízo ou dano que possa ocorrer (sem razão, a l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 18 de dezembro de 1941, A.J.,63,30).

Se a promessa é acessória, a dívida principal influi, grandemente, sobre ela: a) não vale, se não existe"a dívida principal, inclusive se o negócio jurídico de que se irradiaria é ineficaz ou nulo (no art. 922 do Código Civil diz-se: "A nulidade da obrigação importa a da cláusula penal" mas, aí, obrigação é o negócio jurídico, porque "nulos" são os atos jurídicos, e não os efeitos, pois efeitos existem ou não existem); b) extingue-se, se a dívida principal se extingue, como se ocorreu impossibilidade superveniente sem culpa do devedor (Código Civil, arts. 865, alínea l.a, 866, 869, 871, l.a parte, 876, 879, l.a parte, 882 e 888), mas a resolução ou a resilição com culpa do devedor não tenha a conseqüência de extinguir a dívida acessória (Código Civil, art. 923: "Resolvida a obrigação, não tendo culpa o devedor, resolve-se a cláusulapenal"); c) de regra, a cessão da pretensão principal contém a cessão da pretensão à pena, salvo se o contrário estabeleceram os figurantes (Tomo V, § 575, 6); d) da dívida principal depende, em princípio, o saber-se desde quando é exigível a pena; e) em princípio, as regras jurídicas sôbre ônus da prova são as concernentes à dívida principal. 4. CLÁUSULA PENAL EM FORTALECIMENTO DE DÍVIDA ALHEIA. - A cláusula penal pode ser inserta, desde logo, no negócio jurídico, por acordo entre credor e devedor, ou resultante pacto posterior. Donde a regra

jurídica do art. 916 do Código Civil: "A cláusula penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação ou em ato posterior" Mas não é necessário que o promitente seja o devedor, ou, conforme antes dissemos, já o seja. Pode-se prometer pena para o caso de ser inadimplente terceiro, que é o devedor, ou que o vai ser, ou que, sem o ser, possa praticar ou abster-se de algum ato. Quanto à promessa de pena, acessória à dívida de outrem, tem razão em admiti-la H. REHBEIN (Das Burgerliche Gesetzbuch, n, 231; sem razão, L. ENNECCERUS, Lehrbuch, II, § 37, nota 1, que a reduz a contrato de garantia). Nem tudo que fortalece garante. 5. CLÁUSULA PENAL A FAVOR DE TERCEIRO. - A cláusula penal pode ser estipulada a favor de terceiro (e. g., hospital, caixa de socorros, bolsas de estudos, filhos ou empregados do credor). Em tais casos, o art. 1.098, parágrafo único, do Código Civil é invocável; bem assim, o art. 1.099 ou o art. 1.100. 6. INSTITUTOS QUE SE NÃO CONFUNDEM COM O DA CLÁUSULA PENAL.

- Não é cláusula penal a cláusula de arrependimento (Código Civil, art. 1.095): essa é desconstitutiva da eficácia do negócio jurídico; a cláusula penal, não, pois supõe que a eficácia do negócio jurídico permaneça. Nem se confunde com a cláusula de resolução ou de resiüção, que também desconstitui eficácia. A cláusula cassatória, a lex commissoria, cria direito contrário, o que a cláusula penal não faz, por sua acessoriedade. Se o direito de resolução, ou de resiüção, foi concebido como mediante ou dependente de alguma prestação, tal ato é elemento integrante do exercício do direito formativo resolutivo, ou resilitivo. Não se há de confundir tal convenção com a de pena convencional. E o Reugeld da terminologia alemã, que também não se confunde com as arras, ainda as do art. 1.095 do Código Civil (arrhapoenitentialis), que, no direito brasileiro, têm regra jurídica própria. O puro Reugeld é inconfundível com a pena convencional: apenas corresponde à melhora, que se constitui com a atribuição do direito de resolução, ou de resilição, a um dos contraentes, em detrimento do outro; nada tem de multa, de pena. Nem se confunde com cláusulas penitenciais (art. 1.095), porque de modo nenhum é pena, ou penitência: não há, com o seu exercício, arrependimento, ou volta atrás; há re-solução, ou re-silição. (Razão por que, se foi feliz a tradução da frase "Der Geber soll unter Aufopferung der Draufgabe vom Vertrage zurücktreten dürfen", no livro de

L. ENNECCERUS, Lehrbuch, II, § 36, III, em espanhol, por "El que da Ias arras puede resolver el contracto perdiendolas", pois há poena, e não paga para se resolver, não no foi quando disse: "Die Draufgabe kann endlich d°ie Natur eines Reugeldes haben", não podia o tradutor escrever: "Las arras, finalmente, pueden tener la natureza de poenitenciales". O que o autor disse foi que "as arras, finalmente, podem ter a natureza de Reugeld, dinheiro de contrição".) As arras penitenciais são multa, a muleta poenitentialis. 7. FORMA DA CLÁUSULA PENAL. - À cláusula penal exige-se a mesma forma que à dívida principal (O. WARNEYER, Kommentar, I, 613).

Panorama atual pelos Atualizadores § 3 . 1 1 2 .

A - L e g i s l a ç ã o

Os arts. 408 a 416 do CC/2002 dispõem sobre a cláusula penal. O atual Código mantém basicamente o mesmo tratamento da legislação revogada, com algumas alterações pontuais. Assim, o art. 408 do CC/2002 incluiu a culpa entre os requisitos para a aplicação da multa, o que não acontecia no art. 921 do CC/1916. O Código Civil de 2002 não repetiu o disposto nos arts. 922 e 923 do CC/1916, segundo os quais a nulidade da obrigação ou a sua resolução, sem culpa do de-

í

vedor, implicavam a nulidade ou a extinção da cláusula penal. Há nova e melhor redação para o caso da redução da multa (art. 413 do CC/2002). O texto antigo mencionava a possibilidade da redução proporcional da |

muita para o caso de cumprimento parcial. A jurisprudência estendeu essa dispo-

|

sição para outros casos, conforme se observa dos precedentes do STJ, reduzindo

i

a pena de acordo com um juízo de equidade. Segundo o texto revogado, havia a

|

faculdade de redução proporcional da pena; o novo texto atribuiu ao juiz o dever

•

de reduzi-la equitativamente; além da hipótese de redução por cumprimento par-

i

ciai, o Código Civil de 2002 permitiu a equitativa diminuição em vista da natureza

I

e da finalidade do negócio. Consagrou, assim, a prática dos tribunais.

;

O limite da multa de mora por inadimplemento, na relação de consumo, é de 2% do valor da prestação (art. 52, § 1 d o CDC, Lei 8.078, de 11.09.1990). Para

|

as cláusulas abusivas em contratos não regidos pelo Código de Defesa do Consu-

>

|

midor ou pela legislação bancária, ver MedProv 2.172, de 23.08.2001.

j

i I |

As disposições sobre obrigação de dar estão reproduzidas nos arts. 233 e ss. do CC/2002; sobre obrigações alternativas, no art. 256 do CC/2002. O direito de arrependimento (art. 420 do CC/2002) também está regulado no Código de Defesa do Consumidor, para a relação de consumo (art. 49 do CDC).

j j j I

O pacto comissório, permitido na compra e venda (art. 1.163 do CC/1916)

!

está repetido, e ampliado para a generalidade dos contratos bilaterais, no art. 474 do CC/2002.0 art. 765 do CC/1916, que proibiu o pacto comissório na hipoteca, penhor e anticrese, está repetido no art. 1.428 do CC/2002.

;

§ 3 . 1 1 2 .B - D o u t r i n a j

A lei não define a cláusula penal, devendo ser aproveitada a lição abrangente

i

do Prof. Rubens Limongi França: "É um pacto acessório, ao contrato ou outro ato jurídico, efetuado na mesma declaração de vontade, ou em declaração à parte,

i

por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor, ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor, ou de outrem, o

j

fiel cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constitua-se pré-avaliação das perdas e danos e punição do devedor inadimplente" (FRANÇA, Rubens Limongi. Raízes e dogmática da cláusula penal. Dissertação para concurso. São Paulo: USP, 1987. p. 327). ;

j

Questão que tem ocupado a atenção dos doutores é a de definir a função da

j

cláusula penal. A opinião de Pontes de Miranda foi assim resumida por Fábio Ma-

j

ria de Mattia: "Inicialmente, encontramos o jurisconsulto Pontes de Miranda descobrindo na cláusula penal uma função de pressão sobre o devedor, além da função

i

de tornar supérflua a prova do dano e do seu importe. Afirma o ilustre mestre: "As

j

decisões judiciais que procuram ligar a cláusula penal a algum prejuízo desgarram do conhecimento científico do instituto e aberta ou sub-repticiamente violam |

o art. 927, alínea 1 , a (atual art. 416, caput, do CC/2002). A cláusula penal incide,

í

ainda que nenhum prejuízo haja existido" (MATTIA, Fábio Maria de. Cláusula penal

j ]

pura e cláusula penal não pura. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (orgs.). |

Doutrinas Essenciais

\

São Paulo: Ed. RT, 2011. vol. 2, p. 1142). O Prof. Gustavo Tepedino identifica a ten-

- Obrigações

e contratos.

Obrigações:

função e eficácia.

dência de considerar a cláusula penal compensatória desprovida de caráter sancionatório, pois teria como função primordial a pré-fixação das perdas e danos, e

!

invoca em seu apoio o disposto no art. 413 do CC/2002 (TEPEDINO, Gustavo. Notas

|

sobre a cláusula penal compensatória. Revista Trimestral de Direito Civil. vol. 6. n.

j

!

23. p. 5. Rio de Janeiro: Fórum, jul.-set. 2005). Orlando Gomes limita: "Sua função

j

|

é pré-liquidar danos. Insiste-se em considerá-la meio de constranger o devedor a

j

i

cumprir a obrigação, por sua força intimidativa, mas esse efeito da cláusula penal

I

é acidental" (GOMES, Orlando. Obrigações. 17. ed. rev., atual, e aum. de acordo com

J

;

o Código Civil de 2002 e com a Lei de falências de 2005, por Edvaldo Brito. Rio

>

j

de Janeiro: Forense, 2007. vol. 2, p. 190). O panorama doutrinário tem sido assim

|

!

descrito: "No Brasil, existem defensores do modelo latino 'clássico', como Silvio

j

Rodrigues que concebe duas finalidades para a cláusula penal, a de pré-avaliar

j

o dano e a de reforçar a obrigação principal. No entanto, não se pode dizer que

!

esta é a visão predominante no país porque a doutrina brasileira parece estar

|

bastante dividida em relação a este ponto. Para ilustrar essa divisão doutrinária cita-se Orlando Gomes que diz de modo claro e objetivo que a 'função da cláusula

I

!

penal é pré-liquidar danos', e Caio Mário que defende que 'a finalidade essencial

!

i

da pena convencional, a nosso ver, é o reforçamento do vínculo obrigacional'. Ou

i

|

seja, três dos maiores civilistas brasileiros apresentam posições distintas quanto

!

|

à finalidade da cláusula penal: pré-fixação de indenização; reforço da obrigação;

'

|

ou estas duas em concomitância" (SILVEIRA, Paulo Burnier da. A cláusula penal no

!

j

Brasil e em Portugal. Revista Trimestral de Direito Civil. vol. 12. n. 46. p. 145. Rio

!

|

de Janeiro: Fórum, abr.-jun. 2011). Também é tripartida a visualização de Roberto

|

j

Senise Lisboa: a cláusula penal teria uma função compulsória (Trabucchi, Iturras-

!

i

pe); ou uma função indenizatória (Orozimbo Nonato e Orlando Gomes), ou uma

!

função ambivalente (Limogi França, Washington de Barras), (LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade

civil. 3. ed. rev., atual,

e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2004. vol. 2, p. 393). A conclusão é de Marcelo Benacchio: "A doutrina nacional contemporânea abraça essa concepção (função eclética - punição e reparação) por enxergar no

j

instituto em estudo traços indenizatórios e sancionatórios, como se pode constatar nas lições de Serpa Lopes, Washington de Barras, Silvio Rodrigues, Maria Helena Diniz, Carlos Roberto Gonçalves e R. Limongi França, ainda que haja pensamentos divergentes, como o de Caio Mário" (BENACCHIO, Marcelo. Cláusula penal: revisão crítica à luz do Código Civil de 2002. In: NANNI, Giovanni Ettore (coord.). Temas relevantes do direito civil contemporâneo: cos anos do Código Civil: estudos em homenagem

reflexões sobre os cin-

ao professor Renan Lotufo.

|

São Paulo: Atlas, 2008. p. 390).

í

riu um tertius genus: "Na verdade, em face do direito positivo vigente, a cláusula

Diante dessa diversidade da natureza da cláusula penal, Serpa Lopes sugepenal, como dissemos, ora propende para uma feição ressarcitória de perdas e danos, ora mais se inclina pela índole penal (...). Mas, teoricamente apreciada, a cláusula penal estaria a merecer uma categoria autônoma, atento que de sua estrutura constam elementos radicalmente incompatíveis com a pena ou com a idéia de ressarcimento" (SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: obrigações em geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957. vol. 2, p. 195-196). Pontes de Miranda atribui à cláusula penal duas funções, assim como a maioria da nossa doutrina: estimular o devedor ao adimplemento e assentar a indenizabilidade dos danos. O fato de o atual Código não ter repetido o disposto no art. 922 do CC/1916 ("A nulidade da obrigação importa a da cláusula penal") não significa que tal |

princípio tenha sido abandonado, porquanto, de ordinário, a cláusula acessória

|

segue a sorte da principal, assim como está no art. 184 do CC/2002. Acontece

|

que há exceções. Observou Venosa: "A regra geral é a de que o acessório se-

!

gue o principal. (...). Nem sempre, porém, essa regra do art. 922 do CC/1916

j

era uma verdade, tanto que atual diploma preferiu suprimir o dispositivo. Serpa

:

Lopes, com sua habitual argúcia, aponta situações nas quais, mesmo perante a

;

nulidade do contrato, sobrevive a cláusula penal. Lembra as situações em que

;

|

a nulidade seja de tal gravidade a dar margem a uma indenização de perdas

I

j

e danos, como é o caso da venda de coisa, dolosamente, não pertencente ao

,

;

vendedor, recorda, ainda, que a cláusula pode ter sido pactuada justamente

para os casos de ser tida como nula a obrigação principal. Aqui na realidade

;

a cláusula penal deixa de ser acessório, para tornar-se obrigação autônoma"

j

(VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações

e teoria

geral

dos contratos. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. vol. 2, p. 334). Teixeira de Freitas,

!

no seu Esboço (art. 996 do CC/1916), previa a subsistência da cláusula penal,

!

ainda que houvesse nulidade da obrigação principal, quando contratada por um terceiro ou a favor de um terceiro.

j

Também não foi reproduzido o art. 923 do CC/1916 ("Resolvida a obrigação, não tendo culpa o devedor, resolve-se a cláusula penal"), regra igualmente dis-

j

pensável porque a ausência de culpa do devedor impede a aplicação da cláusula

j

penal (art. 408 do CC/2002). Se a resolução se der por culpa do devedor, então a

i

extinção do contrato não significará a extinção da cláusula penal, uma vez que ela

j

foi estipulada exatamente para ter eficácia no descumprimento. A "cláusula penal

;

é justamente para fixar as perdas e danos a que o credor tem direito" no caso

j

da resolução (OPITZ, Oswaldo; OPITZ, Silvia. Mora no negócio jurídico:

I

jurisprudência.

doutrina e

2. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 200). Nesse sentido:

Arnaldo. Direito das obrigações:

Lei n. 10.406, de 10.01.2002.2.

RIZZARDO,

\

ed. Rio de Janei-

ro: Forense, 2006. p. 558.

;

O elogio que o autor faz à nossa lei, que apenas se referira à culpa, em ma-

I

téria de cláusula penal, quando teve de aludir à resolução ou à resiüção sem

j

culpa, não mais se justifica, porquanto o art. 408 do CC/2002 faz agora expressa

j

referência à culpa. Quanto à forma, "não há exigência de forma especial em sua estipulação" (OPITZ, Oswaldo; OPITZ, Silvia. Op. c i t , p. 196), devendo comprovar-se do mesmo modo que se prova o contrato. A pena pode consistir na atribuição de bens ou na realização de certa conduta: "Comumente é a pena convencional fixada em dinheiro, pois é este o modo mais prático e usado para avaliá-la e que melhor se coaduna com o caráter indenizatório. Nada impede, porém, que se constitua em prestação de outra natureza, como entrega de uma coisa certa, a realização de um serviço ou a abstenção de um

j

ato ou fato (Revista dos Tribunais, vol. 172. p. 138. São Paulo: Ed. RT, mar. 1948)"

|

(MATTIA, Fábio Maria de. Op. cit., p.1190).

j

A multa pode ser estabelecida em favor de uma das partes, ou de terceira

j

pessoa: "Nada impede que a cláusula penal reverta em favor de terceiro, estranho

[

à relação negociai. Pode-se estipular, pois, que, não cumprindo o contrato no

j

prazo ou irregularmente a obrigação, o devedor pagará determinada soma a uma instituição de caridade" (VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 346).

§ 3.112.

C-

: j

Jurisprudência

"A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve

1

voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes" (STJ, REsp 1.119.740/RJ, 3 . a T , j. 17.05.2012, rei. Min. Massami

|

Uyeda, DJe 29.05.2012). Entendeu-se, no caso, ser possível a condenação do

j

promitente vendedor que não efetuara a entrega do imóvel no tempo previsto ao

!

j

pagamento da cláusula penal, ainda que tal penalidade tivesse sido contratual-

I

mente prevista apenas para o caso de inadimplência do promitente comprador

:

pois os contratos devem ser interpretados à luz dos princípios da boa-fé, da função social e da equivalência, devendo ser considerados, também, .o tipo de contrato celebrado e seus efeitos. "A nulidade da obrigação principal importa a da cláusula penal, nos termos do art. 922 do CC/1916" (STJ, REsp 803.950/RJ, 3 . a T , j. 28.09.2012, rei. Min. Nancy

;

Andrighi, DJe 08.10.2012). "Não é possível a cumulação de cláusula penal compensatória e indenização por perdas e danos" (STJ, AgRg no Agln 788.124/MS, 3. a T., j. 27.10.2009, rei. Min. Paulo Furtado, DJe 11.11.2009).

i !

"Relativamente à cumulabilidade de cláusula penal com lucros cessantes, ale-

j

gam os recorrentes ofensa aos arts. 918,1.059 e 1.035 do CC/1916 e divergência

I

jurisprudencial. Na hipótese, não se discute a onerosidade da aludida cláusula,

i

mas apenas a possibilidade de cobrá-la junto com perdas e danos (...). Na realidade, a cláusula penal prevista no caso de inadimplemento total do contrato, além de estimular o cumprimento da avença pelo devedor, fixa de antemão o valor das

í

perdas e danos, eximindo a produção de prova quanto ao prejuízo. Neste esteio, ensina o celebrado Orlando Gomes: 'A cláusula penal, também.chamada pena

i

convencional, é o pacto acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de antemão, o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em conseqüências da inexecução culposa de obrigação. Admite-se, entretanto, que, para exigir o pagamento da muita, não precisa o credor alegar prejuízo. Sua função é pré-liquidar danos. (...)'. Também é esse o magistério de Pontes de Miranda: 'Se a pena é substitutiva, também dita compensatória, a sua existência exclui a pretensão ao adimplemento ou à indenização de perdas e danos, na medida em que ocorre a substitutividade"' (STJ, REsp 556.620/MT, 4. a T., j. 20.11.2003, rei. Min. César Asfor Rocha, DJ 10.05.2004). "Na linha da jurisprudência desta Corte, não se confunde a cláusula penal,

•

instituto de direito material vinculado a um negócio jurídico, em que há acordo de vontades, com as astreintes, instrumento de direito processual, somente cabíveis na execução, que visa a compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer e que não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento. A regra da vedação do enriquecimento sem causa permite a aplicação do art. 928 do CC/1916 nos embargos à execução de sentença transitada em julgado, para limitar a multa decendial ao montante da obrigação principal, sobretudo se o título exequendo não mencionou o período de incidência da multa"(STJ, REsp422.966/SP, 4 a T . , j.03.11.2009, rei. Min.Sálviode Figueiredo Teixeira, DJe 16.11.2009). "A multa contratual tem natureza jurídica de obrigação acessória e, a depender da hipótese, pode servir ao mesmo tempo como: a) reforço para o regular e correto cumprimento da obrigação; b) predeterminação de um valor máximo ou mínimo das perdas e danos causados aos lesados pelo inadimplemento da

\

obrigação, se assim estiver pactuado e, c) pena pelo inadimplemento da obriga:

ção prevista no contrato, caso esteja estipulada a possibilidade de indenização

I

suplementar, e o valor dos prejuízos dele decorrentes não ultrapassem o valor da multa" (STJ, REsp 1.127.721/RS, 3. a T., j. 23.03.2010, rei. Min. Nancy Andrighi,

! I

DJe 08.04.2010). "O pagamento da cláusula penal compensatória exclui a possibilidade de exigir-se ainda a solução de perdas e danos" (STJ, REsp 556.620/MT, 4. a T„ j. 20.11-2003, rei. Min. César Asfor Rocha, DJ 10.05.2004).

§ 3.113. LIMITAÇÕES LEGAIS ÀS CLÁUSULAS PENAIS 1. DISTINÇÃO PRELIMINAR. - Se a pena é substitutiva, também dita compensatória, a sua exigência exclui a pretensão ao adimplemento ou à indenização de perdas e danos, na medida em que ocorre a substitutividade.

Se a pena é cumulativa, pode ser exigida, ainda que o tenha sido ou que o vá ser o adimplemento ou a indenização. O art. 918 do Código Civil concerne àquela; o art. 919, a essa. Diz o art. 918 do Código Civil: "Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor". E o art. 919: "Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal". A cláusula penal, para o caso de total inadimplemento, é compensatória; portanto, a pena substitui a indenização por inadimplemento. Advirta-se, porém, que o art. 918 é ius dispositivum: pode haver pena para o caso de total inadimplemento, sem se ter de considerar substitutiva (G. PLANCK, Kommentar, II, I, 4.a ed., 444; E. G O L D M A N N - H . L I L I E N T H A L , Das Bürgerliche Gesetzbuch, I, 394). Só se tem por compensatória se o contrário não resulta dos têrmos do negócio jurídico. Por outro lado, cláusula penal só referente a algum ponto do negócio jurídico pode ser compensatória, se isso resulta dos têrmos do negócio jurídico. O art. 919 também é dispositivo. Na jurisprudência há certa confusão entre "total inadimplemento" e "inadimplemento de qualquer das cláusulas". O art. 918 só se refere àquele. A cláusula penal para o caso de inadimplemento de qualquer das cláusulas não é regida pelo art. 918, mas sim pelo art. 919 (certa, a 4.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 8 de novembro de 1940,

A. J.,51,311; e a 17 de junho de 1941, R.F., 88,147). Nem o é a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança de determinada cláusula do negócio jurídico. Se há resolução do contrato por inadimplemento e a cláusula era para infração de qualquer das cláusulas do negócio jurídico, nem por isso se há de transformar em compensatória a pena. Deve-se entender que as cláusulas penais são, de regra, cumulativas, e só se considera compensatória a pena se a cláusula penal alude ao total inadimplemento, e há redutibilidade de tal pena. O art. 924 do Código Civil diz que, "quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento". Tal redução não se refere às penas cumulativas. O que mais importa, quando o jurista ou o juiz está diante de cláusula penal, é saber se ela é compensatória, ou se o não é. Para a resposta a essa primeira questão, o haver-se falado de cláusula penal para o caso de total inadimplemento apenas funciona como elemento do suporte fáctico para a incidência do art. 918 do Código Civil, que é dispositivo. Se há dados negociais que pré-excluam, a despeito da referência a total inadimplemento, haver compensatoriedade, não há pensar-se em invocação do art. 918. Se a pena é compensatória, dá-se a alternatividade a que se referiu o art. 918, mas por força dos tênnos do negócio jurídico. No direito comercial, tudo se passa do mesmo modo, pois o art. 128 do Código Comercial há de ser entendido para os casos em que a pena seja compensatória; daí algo de tautológico que há na regra jurídica do art. 128: "Havendo no contrato pena convencional, se um dos contraentes se arrepender, a parte prejudicada somente poderá exigir a pena (art. 218)". Se a pena é cumulativa, por definição mesmo de cumulatividade o art. 128 do Código Comercial não pode vir à tona. Às vêzes a justiça tem errado na aplicação do art. 918, principalmente por confundir com inadimplemento total a mora do pagamento de alugueres (e. g.: 6.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 16 de janeiro de 1953, A. /., 107, 386; 2.° Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de maio de 1953). Outras vêzes, o êrro consiste em se confundir com "inadimplemento total" o "inadimplemento de qualquer das cláusulas" (e. g.: 3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 e 16 de junho de 1952, R. dos T., 203, 212 e 221; 6.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 16 de janeiro de 1953, A. J., 107, 386; certas, a l.a Câmara Civil, a 26 de outubro de 1942,

R. dos T., 143,187, a 22 de abril de 1952,201,282, na esteira dos acórdãos do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 28 de março de 1944,149, 681. Para se saber se a cláusula é compensatória, ou não, só se invoca o art. 918 ou o art. 919 se não há dados que decidam, ainda que não explicitamente (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 28 de março de 1944, R. dos T., 149, 681: "Para se saber se a cláusula penal prevê multa compensatória ou moratória, deve-se ter em vista a intenção das partes e o fim por elas visado. De regra, é sempre elevada a multa compensatória, para exercer a sua dupla função: meio coercitivo para assegurar o cumprimento da obrigação e prévia fixação de perdas e danos"; l. a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 19 de julho de 1943, R. dos T., 145, 221; 4.a Câmara Civil, 5 de novembro de 1942,142, 624; 5 a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de abril de 1954). Se foi estipulado que a infração de qualquer cláusula daria ensejo à resolução do contrato e se estabeleceu cláusula penal para a infração de qualquer das cláusulas, entende-se que se fêz substitutiva, compensatória, a pena (l. a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de abril de 1952, R. dos T., 201,282, cf. 166, 76). Diz-se que a cláusula penal é para o caso de mora (cláusulapenal por mora) quando, ainda purgável essa, a purgação não exclui a incidência da cláusula penal. Assim, se B deixou de remeter, como devera, a 5, o motor, e purga a mora, a 10, prestando satisfatoriamente, com reparação dos lucros cessantes, tem de solver a dívida da pena, que é cumulativa. Essa pena - por isso mesmo - foi limitada, pela lei, a dez por cento. Se a mora é impurgável, ou se não foi purgada, não se exime da pena o devedor: há de prestar a indenização por inadimplemento, mais a pena. Se a mora é impurgável, tanto importa chamar-se cláusula penal pela mora como cláusula penal por inadimplemento. Chama-se cláusula penal por inadimplemento a cláusula que incide se houve mora impurgável ou se não foi, a tempo, purgada a mora. É de repelir-se a jurisprudência que só entende o art. 9.° do Decreto n. 22.626 como referente ao mútuo (e. g., 2." Turma do Supremo Tribunal Federal, 14 de janeiro de 1947, R. F., 111, 374 s.; Seção Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, de março de 1944, R. dos T., 152, 687; 3.a Câmara Civil, de 25 de agosto de 1943,146, 213). O Decreto n. 22.626 "dispõe sôbre juros nos contratos e dá outras providências".

No art. 8.° cogitou-se de "multas e cláusulas penais" em geral, se não cumulativas; e no art. 9.°, do limite das penas cumulativas. Lê-se no art. 8.° do Decreto n. 22.626: "As multas ou cláusulas penais, quando convencionadas, reputam-se estabelecidas para atender a despesas judiciais e honorários de advogados, e não poderão ser exigidas quando não for intentada ação judicial para cobrança da respectiva obrigação". Primeiramente, é de advertir-se que não há, aí, limitação ao conteúdo das cláusulas penais: podem ser para caso de total inadimplemento, ou para caso de mora, ou para qualquer inadimplemento, ou infração, ou determinada cláusula do negócio jurídico, inclusive data de alguma entrega. Se se precisou a que é que se refere a cláusula penal, ou se se pré-excluiu que ela abrangesse as despesas judiciais e os honorários de advogados, não se pode invocar o art. 8.° do Decreto n. 22.626. Somente quando se haja precisado o conteúdo da cláusula penal satisfativa_é que se pode cogitar de incidência do art. 8.° do Decreto n. 22.626. Para se interpretar regra jurídica sôbre invalidade ou sôbre ineficácia de cláusula, tem-se de precisar de que cláusula se trata. Há de ser o primeiro cuidado do intérprete. Se o art. 8.° se referiu ã cláusula em cuja quantia ou valor se hão de incluir as despesas judiciais e os honorários dos advogados somente se pode ter tido ém mira cláusula penal compensatória que não fôsse a cláusula penal por total inadimplemento. Nunca seria cláusula penal cumulativa. Se há cumulatividade, não há substituibilidade de despesas e honorários de advogados por pena. Quanto à cláusula penal por total inadimplemento, compensatória, essa está limitada pelo art. 920 do Código Civil ao valor da dívida e incluírem-se nela as despesas judiciais e os honorários de advogados seria clamorosa injustiça por parte do legislador: não se entenderia a ratio legis se o credor só pudesse conceder cláusula penal compensatória por total inadimplemento até o valor da dívida, d, e só pudesse ou cobrar d e as despesas judiciais, j, e os honorários, h, ou cobrar a pena, que não pode ser maior do que d, e no entanto substituiria d+j + h. Quanto às cláusulas penais cumulativas, haveria gritante contradição em se afirmarem a cumulatividade e a inclusão das despesas judiciais e dos honorários de advogado na cláusula. Além disso, a pena cumulativa foi reduzida pelo próprio Decreto n. 22.626, art. 9.°, ao máximo de dez por cento, e seria insuficiente, na grande maioria dos casos, para a satisfação das despesas judiciais e dos honorários.de advogado (certo, o 2.° Grupo das Câmaras Civis do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 3 de março

de 1943, R. dos T., 146,147; 1." Câmara Civil, 19 de julho de 1943, 147, 182, que no entanto reduziu as despesas judiciais às feitas para ingresso em juízo (!•); l. a Câmara Civil do Tribunal de Alçada de São Paulo, 11 de junho de 1952, 204, 506). Por mais divulgada e irrompente que nos julgados esteja a interpretação do art. 8.° do Decreto n. 22.626 que atribui, sempre, às cláusulas penais compensatórias compreender as despesas judiciais e os honorários de advogados, devemos todos corrigir o êrro, que leva, conforme vimos, a soluções injustas. Há mais uma. O devedor, que, atendendo à interpelação, ou à cobrança extrajudicial, quisesse solver a dívida da pena teria de prestar o mesmo que lhe incumbiria se o credor tivesse de ir a juízo e fazer as despesas judiciais e de honorários de advogado. Conforme passamos a mostrar, às duas correspondem duas limitações legais diferentes: a do art. 920 do Código Civil, que alude à espécie do art. 918; a do art. 9.° do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, que só se reporta às penas cumulativas (art. 919). 2 . LIMITAÇÃO LEGAL DO IMPORTE DA CLÁUSULA PENAL SUBSTITUTI-

VA. - Se A deve x a B e inseriu cláusula penal para o caso de não-adimplemento, dando-se a substitutividade, conforme o art. 918 do Código Civil, a pena há de valer x ou menos de x. Se não houvesse a limitação legal, poderia valer x + 1, ou x + 2, e assim por diante. A técnica da proteção dos devedores contra as estipulações oprimentes sugeriu a solução da igualdade, no máximo. E esse princípio que o legislador põe no art. 920 do Código Civil: "O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o de obrigação principal". 3 . LIMITAÇÃO LEGAL DO IMPORTE DA CLÁUSULA PENAL CUMULATIVA.

- A promessa de pena negociai, não só contratual, é perigosa para o devedor, por se aditar o seu quanto ao do débito. Daí ter a técnica legislativa, nos diferentes sistemas jurídicos, cogitado de proteger os devedores contra penas elevadas ou desproporcionais. As soluções mais apontadas são: a) a da nulidade da cláusula excessiva, b) a da redutibilidade por sentença, e c) a da limitação ipso iure (técnica do máximo). No Código Civil, art. 920, adotou-se a técnica do máximo, sem se entrar em distinção quanto às penas: "O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal". A interpretação que se havia de dar era a da incidência ipso iure, e não a da invalidação, que dependesse de sentença.

Sobreveio o Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, art. 9.°, que estatuiu para as penas cumulativas: "Não é válida a cláusula penal superior a dez por cento do valor da dívida". A alusão à invalidade poderia sugerir que a sanção fosse para tôda a cláusula. Ter-se-ia a solução a). Em verdade, não é essa a exegese que mais se ajusta à lei. Acima da taxa de dez por cento, a cláusula é ineficaz, sem ser preciso que se peça ao juiz declaração de ineficácia, ou decretação de nulidade quanto ao excesso. Se há interêsse de algum dos figurantes, a ação a ser proposta é a declaratória de ineficácia. Diferente a solução do Código Civil alemão, § 343, que apenas permite a redução à quantia proporcionada (auf den angemessenen Betrag), levando-se em conta o interêsse justificado no credor, e não só o patrimonial. Por onde se vê que a decisão judicial alemã é sentença constitutiva, com forte dose de condenatoriedade. A propósito das penas cumulativas, houve, portanto, derrogação do art. 920 do Código Civil. Não se poderia pensar em limitação de conformidade com o art. 9.° do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, em se tratando de penas substitutivas. Assente-se, portanto, a) que a cláusula penal superior a dez por cento da dívida, vale, b) o art. 920 do Código Civil somente foi derrogado no que atingiu as cláusulas penais com cumulação, c) que é ineficaz a cláusula penal no que exceda de dez por cento, d) que, em se tratando de dívidas ilíquidas, só após a liquidação é que se pode saber até onde é eficaz a cláusula. A expressão "válida", que aparece no art. 9.° do Decreto n. 22.626, está por "eficaz". De ordinário, os legisladores não sabem distinguir da ineficácia a invalidade, mas o sistema jurídico tem de ser revelado com os textos legais e as lições da ciência. A cláusula penal com infração do art. 920 do Código Civil ou do 9.° do Decreto n. 22.626 não é nula, é ineficaz para além do limite máximo (não seria apropriada a expressão "nula quanto ao excesso", que a alguns julgados escapou, e. g., Câmaras Civis Conjuntas do Tribunal de Apelação de São Paulo, 21 de novembro de 1941, R. dos T., 142, 673). 4. PENAS EXCESSIVAS. - No art. 927, alínea 2.a, o Código Civil estabelece: "O devedor não pode eximir-se de cumpri-la" - entenda-se a pena - "a pretexto de ser excessiva". Porque, primeiro, a pena negociai pode ser exigível sem ter havido prejuízo (art. 927, alínea l.a); segundo, as limitações de máximo foram feitas pela lei: a do art. 920, para as penas substi-

tutivas; a do art. 9.° do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, para as penas cumulativas. A regra jurídica do art. 924 do Código Civil nada tem com o art. 927, alínea 2.a: aqui, não pode o devedor alegar, eficazmente, que a pena substitutiva, não excedente do valor da prestação, seja excessiva; ali, tendo havido adimplemento parcial, permite-se a redução proporcional ao que foi prestado. Algumas decisões deixaram de atender a que, se a cláusula penal é de pena cumulativa, incide o art. 9° do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, e não o art. 920 do Código Civil. Por outro lado, não confrontaram com o art. 920 o art. 927, alínea 2.a, para assentar, como deveriam, a) que a excessividade é interior ao máximo legal do art. 920 do Código Civil, em se tratando de pena substitutiva, ou do art. 9.° do Decreto n. 22.626, se cumulativa, b) que alegar que se ultrapassou o máximo não é alegar excessividade.

Panorama atual pelos Atualizadores § 3 . 1 1 3 .

A - L e g i s l a ç ã o

A ciáusula penal p o d e s e r (a) c o m p e n s a t ó r i a , p a r a o c a s o d e i n a d i m p l e m e n t o total da obrigação, e e n t ã o s e constitui e m i n d e n i z a ç ã o d o d a n o do d e s c u m p r i mento (art. 4 1 0 d o C C / 2 0 0 2 ) , eujo valor n ã o p o d e s u p e r a r o v a l o r d a o b r i g a ç ã o , ou (b) cláusula penal c u m u l a t i v a , prevista p a r a o c a s o d e s i m p l e s m o r a o u c o m o segurança de c l á u s u l a d e t e r m i n a d a (art. 411 do C C / 2 0 0 2 ) , p a r a a qual o C ó d i g o Civil não fixa limite. O Dec. 2 2 . 6 2 6 , d e 0 7 . 0 4 . 1 9 3 3 , d i s p õ e s o b r e j u r o s n o s c o n t r a t o s de m ú t u o e limita a cláusula penal (arts. 8.° e 9.° d o Dec. 2 2 . 6 2 6 / 1 9 3 3 ) . Para a relação d e c o n s u m o , d i s p õ e o art. 52, § 1 d o

C D C (Lei 8 . 0 7 8 / 1 9 9 0 ) .

A MedProv 2 . 1 7 2 , de 2 3 . 0 8 . 2 0 0 1 , trata d a n u l i d a d e de c l á u s u l a s a b u s i v a s e m contratos, m a s suas d i s p o s i ç õ e s não se a p l i c a m a o s contratos bancários, regidos

j

por legislação especial. A aplicação d a m u l t a i n d e p e n d e de prejuízo (art. 4 1 6 do C C / 2 0 0 2 ) .

§ 3.113.

B-Doutrina

i

A razão das limitações à cláusula penal foi exposta por Pinto Monteiro: "A cláu-

|

sula é fruto da liberdade contratual; a s u a raiz é a a u t o n o m i a privada e, todavia,

|

|

a a u t o n o m i a privada, c o m o s a b e m o s hoje, t e m limites vários, por razões várias.

'

{

J

Por razões d e proteção do c o n t r a e n t e débil, por razões de s o l i d a r i e d a d e social,

;

por razões de justiça material, há os limites da boa-fé, d a o r d e m pública, dos bons

!

costumes, da proibição do abuso"

(MONTEIRO,

Antônio Pinto. Responsabilidade

contratual: cláusula penal e comportamento abusivo do credor. Revista da Emerj. vol. 7. n. 26. p. 167. Rio de Janeiro: Emerj, 2004). O Código Civil de 2002 manteve a limitação da multa compensatória ao valor da obrigação principal (art. 412 do CC/2002), mas autorizou a exigência de quantia suplementar, se convencionada a possibilidade de sua cobrança (art. 416,

i

parágrafo único, do CC/2002). Nada disse quanto ao limite da multa cumulativa ou moratória, que fica submetida aos limites estabelecidos em lei {v.g., Dec.-lei 58/1937, Lei 6.766/1979 e art. 1.336 do CC/2002), ou aos princípios enumerados por Pinto Monteiro, com a redução autorizada no art. 413 do CC/2002. Pontes de Miranda refere os dois limites: para a multa compensatória, o do art. 920 do CC/1916 (art. 412 do CC/2002); para a multa moratória, o do Dec. 22.626/1933, cujo art. 9.° previa o quantitativo de 10%. Mas o Dec. 22.626/1933 (Lei de Usura) teve sua aplicação limitada aos contratos de mútuo, conforme julgado do STF: "No Supremo Tribunal Federal, por escassa maioria, foi acolhida a tese de que a Lei de usura só abrangia os contratos de mútuo e, dessa maneira, lícita tinha sido a cobrança da multa do recorrente. Tal jurisprudência, ao que sei, em todos os tribunais brasileiros, é sábia por não permitir que um remédio jurídico, útil como a cláusula penal, fique inteiramente à margem do direito, em virtude de disposição legal cujo escopo exclusivo era evitar a extorsão dos juros usurários, em empréstimos de coisas fungíveis" (RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte gerai das obrigações. 30. ed. atual, de acordo com o novo Código Civil: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. São Paulo: Saraiva, 20Ó2. vol. 2, p. 278). Assim também a orientação predominante no STJ. E, quanto aos contratos de mútuo, a Súmula 596 do STF excluiu do âmbito de incidência da Lei de Usura os celebrados pelas instituições financeiras: "As disposições do Dec. 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional". Para os contratos firmados por pessoas que não tenham essa qualidade, aplica-se o disposto não art. 1.°, II, da MedProv 2.172/2001. O art. 8.° do Dec. 22.626/1933, que incluía na multa a verba honorária, foi revogado pelo Código de Processo Civil de 1973, conforme a Súmula 616 do STF. A penalidade convencionada na cláusula tem sido cotejada com as astreintes, mas a jurisprudência tem negado essa aproximação pela diversidade de natureza das sanções (uma de direito material e voluntária; outra de natureza processual e impositiva pelo juiz) e porque, enquanto a cláusula tem limitações, a lei processual nada estabelece a respeito do teto da pena cominatória pela desobediência à obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de título judicial, para garantir a efetividade do processo (STJ, REsp 196.262/RJ, 3. a T., j. 06.12.1999, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 11.09.2000; STJ, REsp 169.057/RS, 4.a. T„ j. 01.06.2009, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D J 16.08.1999; STJ 148.229/ RS, 3. a T„ j. 26.06.1998, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 13.-10.1998). A lição de Carlos Roberto Gonçalves reproduz esse entendimento: "Se, ao contrário, cuida-se de multa cominatória em obrigação de fazer ou não fazer, decorrente

I

de título judicial, para garantir a efetividade d o processo, ou seja, o c u m p r i m e n t o da obrigação, está p r e s e n t e o art. 6 4 4 d o C P C , c o m o q u e não há teto para o valor da cominação" (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito obrigações.

civil brasileiro:

teoria geral

das

S ã o Paulo: Saraiva, 2004. vol. 2, p. 3 8 5 ) . O Prof. G u s t a v o Tepedino,

no entanto, c o m razão, critica e s s a situação, q u e permite a i m p o s i ç ã o de s a n ç ã o processual muitas vezes excessiva (TEPEDINO, Gustavo. Efeitos d a crise e c o n ô m i c a na execução d o s contratos. In:

. Temas de direito civil. 4. ed. rev. e atual. Rio

de Janeiro: Renovar, 2 0 0 8 . p. 100). Daí, a c o n v e n i ê n c i a d a a d o ç ã o d o m e s m o p a râmetro para as astreintes,

q u e n ã o p o d e r i a m e x c e d e r a o valor total d a obrigação.

O regime d a c l á u s u l a p e n a l n ã o p o d e ser d e s v i a d o m e d i a n t e o u s o d e c e r t o s artifícios, que c a r a c t e r i z a m f r a u d e à lei, c o m o a c o n t e c e e m contratos locatícios o u convenções s o b r e q u o t a s c o n d o m i n i a i s , n o s q u a i s s e e s t a b e l e c e " d e s c o n t o " pelo pontual p a g a m e n t o d o locativo, a significar q u e e s s e é o real valor d o locativo, o mais é multa, q u e deve s e sujeitar à l i m i t a ç ã o legal.

§ 3.113.

C -

Jurisprudência

Súmula 616 do STF: "É permitida a c u m u l a ç ã o d a multa c o m os honorários de advogado, a p ó s o a d v e n t o d o C ó d i g o d e P r o c e s s o Civil v i g e n t e " . "Já d e c i d i u e s t a C o r t e q u e o D e c . 2 2 . 6 2 6 / 1 9 3 3 , c o m o lei e s p e c i a l , s ó t e m aplicação ao m ú t u o , n ã o l i m i t a n d o a p e n a c o n v e n c i o n a l p r e v i s t a n o art. 9 2 0 d o CC/1916, para concluir q u e a c l á u s u l a p e n a l prevista e m c o n t r a t o s n ã o regidos por n o r m a especial só e n c o n t r a limite n o art. 9 2 0 d o C C / 1 9 1 6 " ( S T J , R E s p 1 5 1 . 4 5 8 / RS, 3. a T., j. 0 8 . 1 1 . 2 0 0 2 , rei. Min. A n t ô n i o d e P á d u a Ribeiro, DJ 1 7 . 0 3 . 2 0 0 3 ) . Ficou vencido o e n t e n d i m e n t o e x p o s t o n o S T J , R E s p 2 2 9 . 7 7 6 / S P , 4 . a T., j. 2 2 . 0 2 . 2 0 0 0 , rei. Min. Ruy R o s a d o d e A g u i a r , DJ 0 8 . 0 5 . 2 0 0 0 , s e g u n d o o q u a l "a r e g r a d o art. 9.° do Dec. 2 2 . 6 2 6 / 1 9 3 3 n ã o c o n t é m n e n h u m a l i m i t a ç ã o q u a n t o a incidir a p e n a s sobre os contratos d e m ú t u o " . Enunciado 4 3 0 d a V J o r n a d a d e Direito Civil d o C o n s e l h o d a J u s t i ç a Federal, divulgado pelo C e n t r o de E s t u d o s U n i v e r s i t á r i o s - C E J : " N o c o n t r a t o d e a d e s ã o , o prejuízo c o m p r o v a d o d o a d e r e n t e q u e e x c e d e r a o p r e v i s t o n a c l á u s u l a p e n a l compensatória p o d e r á ser exigido pelo c r e d o r i n d e p e n d e n t e m e n t e d e c o n v e n ç ã o " . Enunciado 355 - CEJ: "Não p o d e m as partes renunciar à possibilidade de redução d a c l á u s u l a p e n a l s e o c o r r e r q u a l q u e r d a s h i p ó t e s e s previstas no art. 4 1 3 do CC/2002, por s e tratar d e preceito d e o r d e m pública".

§ 3.114. A T O Q U E C O M P Õ E O S U P O R T E F Á C T I C O P A R A I N C I D Ê N C I A DA C L Á U S U L A P E N A L

1. A T O o u OMISSÃO. - Ao estipulante da cláusula penal o que interessa o facere ou o nonfacere do devedor. Se do negócio jurídico se irradiam

muitas dívidas, ou obrigações, a qualquer delas pode ser restringida a cláusula penal, ou abrange duas ou mais, ou tôdas. Se apanha tôdas, ainda é preciso indagar-se se é a infração de alguma delas que completa o suporte fáctico da cláusula, ou se é preciso que tenha havido infração de tôdas. Na dúvida, basta a infração de qualquer delas. 2. PENA CONCERNENTE A INADIMPLEMENTO TOTAL. - "A cláusula penal", diz o art. 917 do Código Civil, "pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora". Para que haja incursão na pena negociai por inadimplemento completo ou total, é de mister que nenhum adimplemento, mesmo insatisfatório, tenha havido. Então, a recepção da prestação insatisfatória ou parcial, sem restrição, pré-exclui a exigibilidade da pena. Se o credor faz restrição, tem de devolver o recebido, exigindo a pena. Se o devedor, e. g., o músico ou a dançarina, deixa de comparecer ao trabalho, por ter aderido à greve, incorre na pena que em cláusula se estabeleceu para o caso de inadimplemento. Se a cláusula penal é para o caso de completo inadimplemento, ou de inadimplemento parcial ou insatisfatório, é quaestio facti. Se se falou de inadimplemento e o credor recebeu, sem restrição, adimplemento parcial, não se há de entender, na dúvida, que possa exigir a pena. Se, sendo não satisfatória a execução, a cláusula era de adimplemento satisfatório ou exato, há de ser exercível a pretensão à pena (PAUL OERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, 2 2 6 ; E . GOLDMANN-H. LILIENTHAL, Das Bürgerliche Gesetzbuch, 1,395; sem razão, F. SCHOLLMEYER, Recht der Schuldverhãltnisse, 247). Se o negócio jurídico, notadamente o contrato, contém muitas cláusulas, porém só há uma prestação que seja a da dívida principal, é de entender-se que a cláusula penal "para o caso de inadimplemento" somente concerne àquela dívida. Se, todavia, foi empregada a expressão "para o caso de adimplemento inconveniente" ou "para o caso de qualquer infração contratual", completa o suporte fáctico qualquer falta que importe infração de dever anexo ou secundário, como o de aviso (cf. G. PLANCK, Kommentar, H, 1, 442). Podem preestabelecer os figurantes que o exigir-se a pena não exclui a pretensão ao adimplemento ou à indenização, ou determinar qual ou quais as pretensões ao adimplemento, à indenização, que a exigência não exclui. O que é preciso é que, então, se respeite-o art. 9.° do Decreto n. 22.626, de

7 de abril de 1933. Se a pretensão a que a pena se refere fica excluída, o art. 920 é que se há de observar ("O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal"). 3 . P E N A RESTRITA A D E T E R M I N A D A C L Á U S U L A DO NEGÓCIO JURÍDI-

CO. - A cláusula penal pode ser atinente a alguma qualidade da prestação, ou a alguma quantidade mínima, em se tratando de prestação repetida ou continuada. Em geral, a cláusula penal pode ser atinente a qualquer cláusula do negócio jurídico, ou só à mora. É o que está explícito no art. 917 do Código Civil: "A cláusula penal pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial, ou simplesmente à mora". Se os pressupostos para a redibição ocorrem (Código Civil, arts. 1.101-1.105), isso não extingue a promessa de pena, nem a pena. O art. 1.103 incide e o credor pode cobrar a pena que não exceda de dez por cento dos valôres totais a que se referem a l. a parte e a 2.a parte do art. 1.103. Idem, no caso do art. 1.104. Na espécie do art. 1.105, a pena pode ser até dez por cento do valor da prestação, e não só do preço que se fixou com o abatimento.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 3 . 1 1 4 .

A - L e g i s l a ç ã o

O i n a d i m p l e m e n t o d a s o b r i g a ç õ e s e s t á r e g u l a d o n o s a r t s . 3 8 9 e ss. do CC/2002. Para a cláusula penal, o novo Código (arts. 4 0 9 a 4 1 6 do CC/2002) m a n t é m o mesmo regime do Código Civil de 1916. As alterações pontuais estão no art. 4 0 8 do CC/2002, q u e incluiu a c u l p a do devedor c o m o requisito para a exigência d a cláusula penal; no art. 4 1 3 do CC/2002, q u e atribui ao juiz não a faculdade, mas o dever de reduzir equitativamente a pena não a p e n a s na hipótese d e cumprimento parcial da obrigação, assim c o m o estava previsto no art. 9 2 4 do CC/1916, mas também para o caso de estipulação excessiva; no art. 4 1 6 do CC/2002, cujo parágrafo único regula a exigência de indenização suplementar, se convencionada. Sobre a legislação q u e limita a cláusula penal: ver o que foi dito na atualização do § 3 . 1 1 3 . Os vícios redibitórios estão tratados nos arts. 441 e ss. do CC/2002, seguindo o mesmo regime do Código anterior.

§ 3.114.

B-Doutrina

O autor insiste na diferença do regime legal (a) da cláusula prevista para o caso de total inadimplemento da obrigação, quando a multa substitui as perdas e danos, com o limite do art. 412 do CC/2002 (art. 920 do CC/1916), do regime legal (b) da multa destinada à proteção de determinada cláusula, ou pela mora (cláusula cumulativa ou moratória), que pode ser somada ao adimplemento. "A sensível diferença entre as duas cláusulas se situa, primeiramente, no núcleo de direitos que cada uma delas protege. Enquanto a cláusula penal se destina a assegurar o adimplemento integral da obrigação, a moratória dirige-se a uma proteção parcial, ou quanto a uma cláusula especial da obrigação ou em relação à mora, isto é, ao simples retardamento, tanto que, nesse último caso, a realização da cláusula penal não exime o devedor do pagamento em forma específica" (SERPA LOPES, Miguel Maria de. Op. cit., p. 161). É possível a previsão da cláusula para mais de uma situação: para o inadimplemento total, para o d e s c u m p r i m e n t o de a l g u m a cláusula, ou para a mora. As duas últimas podem ser cobradas cumulativamente, mas a primeira, prevista para o caso de extinção da relação, sendo substitutiva, não pode ser exigida juntamente com a pena moratória. "Na hipótese de inadimplemento, segundo o sistema estabelecido pelo Código Civil de 2002, o credor não pode cumular, em hipótese alguma, a partir da data em que se extingue a relação contratual, as cláusulas penais compensatória e moratória, sendo que - e eis a grande inovação - deve o magistrado reduzir equitativamente a cláusula penal, nos termos do art. 413 do CC/2012" (TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a cláusula penal satória...

compen-

cit., p. 7). Há precedente do STJ que admite a cumulação, desde que

por fatos diversos. Quando se trata de pena vinculada à determinada cláusula, pode acontecer que o seu descumprimento assuma tal gravidade que descaracterize o negócio, fazendo desaparecer o interesse do credor pela execução da avença. Assim, também, com a mora, nos casos de negócio fixo (ou com termo essencial). A doutrina admite a excepcionalidade de ser tida como compensatória a multa vinculada à determinada cláusula: "Excepcionalmente, entretanto, pode-se configurar como compensatória a multa que procura garantir o cumprimento de uma cláusula contratual. Mas tal solução é excepcional (...). O acórdão do STF, cuja ementa transcrevo, esclarece a afirmativa supra: ao contrário do que sustenta o recorrente nem sempre a pena compensatória diz respeito ao inadimplemento integral do contrato; ela também pode ser ajustada em relação ao cumprimento de qualquer de suas cláusulas especiais (art. 917 do CC/1916; atual 409 do CC/2002), bastando que, para configurá-la, exista a potencialidade de um prejuízo ou dano a ser ressarcido e por estimação pelas partes" (RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 270). Vale a arguta observação de Judith Martins-Costa referente à pena para a proteção de determinada cláusula, cujo descumprimento pode assumir a natureza de.cláusula compensatória: "Diante da importância que adquire, na dogmática obrigacional contemporânea, o princípio da confiança, podem ser freqüentes as hipóteses em quê o descumprimento de uma obrigação secundária, anexa ou instrumental, efetivamente frustre as legítimas expectativas do credor e distorça ou desvie a

|

objetiva f i n a l i d a d e d o contrato, c o n d u z i n d o à i m p r e s t a b i l i d a d e d a p r e s t a ç ã o e v e n -

j

t u a l m e n t e (mal) feita. N e s s e s c a s o s , n ã o n o s p a r e c e h a v e r d ú v i d a s q u e a infração,

j

ainda q u e n ã o a t i n g i n d o a t o t a l i d a d e d a p r e s t a ç ã o , c o n d u z a a o c a r á t e r c o m p e n satório d a c l á u s u l a p e n a l " (MARTINS-COSTA, J u d i t h . C o m e n t á r i o s a o n o v o C ó d i g o Civil: d o i n a d i m p l e m e n t o d a s o b r i g a ç õ e s : a r t s . 3 8 9 a 4 2 0 . In: TEIXEIRA, S á l v i o d e Figueiredo (coord.). Código

Civil comentado.

2.

ed. Rio de Janeiro: Forense,

2 0 0 3 .

vol. 5 , 1 . 1 , p. 4 3 5 ) .

;

|

O simples fato de o credor receber parte d a prestação, s e m ressalva, n ã o

j

caracteriza renúncia à cláusula: "Certo é q u e e m nosso direito a aceitação pura

i

e simples do c u m p r i m e n t o da obrigação, s e m reserva d a cláusula penal, não fica o c r e d o r i m p e d i d o d e e x i g i - l a , e m r e g r a , i s t o é, s e n ã o s e p r o v a r q u e a i n t e n ç ã o do c r e d o r foi d a r a q u i t a ç ã o total, o q u e é e x c e ç ã o à r e g r a g e r a l " (OPITZ, O s w a l d o ;

j

OPITZ, Silvia. O p . cit., p. 1 9 9 ) . O m e s m o h á d e s e d i z e r q u a n d o o c r e d o r c o n c e d e ao d e v e d o r p r o r r o g a ç ã o d o p r a z o p a r a o p a g a m e n t o (OPITZ, O s w a l d o ; OPITZ, Silvia. Op. c i t , p. 199).

§ 3.114.

C -

Jurisprudência

"Se o devedor e m m o r a adimpliu a o b r i g a ç ã o e m s u a totalidade, e o credor a s s i m a s s e n t i u , n ã o p o d e e l e exigir, d e f o r m a c u m u l a d a , a c l á u s u l a p e n a l c o m p e n -

j

satória, p o d e n d o f a z e r u s o , a p e n a s , d e e v e n t u a l a ç ã o d e i n d e n i z a ç ã o p o r p e r d a s e d a n o s " ( S T J , A g R g n o A g l n 4 3 3 . 5 7 0 / M G , 3 . a T., j. 1 5 . 1 2 . 2 0 0 9 , rei. M i n . V a s c o Delia, DJe 1 4 . 0 4 . 2 0 1 0 ) .

j

"Se no contrato locatício h á previsão d a s cláusulas p e n a i s moratória e c o m -

j

pensatória, tendo c o m o o r i g e m fatos geradores distintos, é cabível a c o b r a n ç a d e

j

uma delas ou de a m b a s , o b s e r v a d o s o s fatos q u e a u t o r i z a m a pretensão" (STJ,

|

R E s p 6 5 7 . 5 6 8 / M G , 5 . a T., j. 2 1 . 0 3 . 2 0 0 6 , rei. M i n . L a u r i t a V a z , DJ 0 2 . 0 5 . 2 0 0 6 ) .

j

§ 3.115. E M Q U E M O M E N T O O P R O M I T E N T E I N C O R R E NA P E N A

- A promessa de submissão a pena é promessa condicional. Se ocorre a condição, nasce a obrigação do promitente e, pois, a pretensão do promissário. 1.

INCURSÃO NA

PENA.

Todavia, nem todos os fatos que se consideraram condido são os mesmos. O próprio Código Civil aponta espécies: cláusula penal que se refere "à inexecução completa da obrigação"; cláusula penal que se prende a "alguma cláusula especial"; cláusula penal que só se reporta à mora, "simplesmente à mora" (Código Civil, art. 917). À interpretação é que fica a solução das questões.

2. ESPÉCIES DE PRESTAÇÃO DA DÍVIDA PRINCIPAL. - a) Se a pena negociai fortalece obrigação de fazer, incorre o promitente na pena quando o devedor se põe em mora (cf. Código Civil, art. 921). Aqui, não se há de investigar culpa, como a propósito da aplicação do art. 923 do Código Civil (arts. 865, alínea l. a , 866, 869, 871,1." parte, 876, 879,1." parte, e 888). Tem-se, apenas, de indagar se houve mora, segundo os princípios expostos no Tomo XXV. b) Se a pena negociai foi estipulada para fortalecer promessa de omissão, é exigível desde o momento em que se pratica o ato positivo, contrário ao prometido (cf. Código Civil, arts. 921 e 961). O art. 961 é aquele em que se enuncia que, "nas obrigações negativas, o devedor fica constituído em mora, desde o dia em que executar o ato de que se devia abster". No direito brasileiro, só se tem de averiguar se houve mora, ou se, não houve. A culpa só se apura em se tratando de impossibilidade superveniente da prestação, porque então se resolve ou resile o negócio jurídico segundo o art. 882 do Código Civil. Na doutrina alemã, as opiniões dividem-se, mas os que aludem à culpa, no caso das obrigações positivas, apegam-se a presumida vontade dos figurantes, com intuitos de eqüidade ou de interpretação benigna (e. g., H . TITZE, Die Unmõglichkeit

der Leistung,

1 0 3 ; H . LEHMANN, Die

Unterlassungs-

Vertragsstrafe nach Unterlassungspflicht, s.). Certamente, é possível que se haja acordado em pena contratual, ou, até, prometido unilateralmente submissão a pena, somente para o caso de culpa, mas, aí, é a interpretação que o revela, sem que possa pensar em presunção iuris tantum. Não há, sequer, presunção hominis. O que se há de entender, na falta de qualquer especificação, é que se concebeu a pena para o caso de mora. Aliás, parte da doutrina manteve-se fora de tais concessões (e.

pflicht,

Deutsche

2 9 6 ; HANS REICHEL, Juristen-Zeitung,

g., PAUL OERTMANN, Recht

1912, 857

der Schuldverhãltnisse,

2 2 5 ; F. SCHOLL-

der Schuldverhãltnisse, 2 4 3 ) e, no tocante às obrigações negativas, firmou-se na convicção de se não exigir culpa (H. TITZE, Bürgerliches Recht, Recht der Schuldverhãltnisse, 4. A ed., 115; A. NIKISCH, Bürgerliches Recht, Das Recht der Schuldverhãltnisse, I, 115; FR. LEONHARD, Allgemeines Schuldrecht, 4 0 0 ; R. HENLE, Lehrbuch, II, 5 8 5 ; MEYER, Recht

H . SIBER, Grundriss HECK, Grundriss drechts,

des deutschen

des Schuldrechts,

bürgerlichen

105; E . MOLITOR, Schuldrecht,

des Schuldrechts,

I, 3.A ed., 2 3 4 ) .

Rechts,

II, 109; cp. PH.

152; J. ESSER, Lehrbuch

des

I, 7 9 ; KARL LARENZ,

SchulLehrbuch

A doutrina alemã, quer a respeito das dívidas de fazer quer das dívidas de não fazer, tropeça em contradições. Tem-se de separar da questão da impossibilidade superveniente, onde o elemento da culpa é de examinar-se, a questão da mora, que independe disso, posto que, se impossibilitação houve, sem culpa, não se possa pensar em infração do dever, em inadimplemento. Se nasceu o direito de resolução, ou de resilição, sem ser por inadimplemento, mora não há, porque não há imputabilidade (= não há falar-se de inadimplemento se não se tinha de adimplir). A lei brasileira andou ácertadíssima só se referindo à culpa, em matéria de cláusula penal, quando teve de aludir à resolução ou à resilição sem culpa (Código Civil, art. 923; cf. arts. 865, alínea l. a , 866, 869, 871, 1" parte, 876, 879, l. a parte, 882 e 888). 3. S O R T E D A C L Á U S U L A P E N A L A C E S S Ó R I A . - Se a cláusula penal se refere a inadimplemento, e há resolução ou resilição por impossibilitação superveniente sem culpa do devedor, resolve-se também a eficácia da cláusula penal. É o que diz o art. 923. Se, em vez de resolução ou de resilição por impossibilitação superveniente sem culpa do devedor, há resolução ou resilição por impossibilidade superveniente com. culpa do devedor, ou por inadimplemento, o devedor incorre na pena. Está no art. 921: "Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que se vença o prazo da obrigação, ou, se o não há, desde que se constitua em mora". O devedor constitui-se em mora exatamente se há prazo e a dívida é positiva e líquida (Código Civil, art. 960, alínea l. a , regra jurídica a que o art. 921 implicitamente remete), ou se a dívida é negativa (art. 961) e há prática do ato positivo, ou se foi feita a interpelação, notificação, ou protesto (art. 960, ahnea 2.a), ou se houve ilícito absoluto (art. 962). No art. 921 do Código Civil, que é sedes materiae, diz-se, corretamente, como se se estivesse a extrair dos arts. 960-963 a regra jurídica: "Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que se vença o prazo da obrigação, ou, se o não há, desde que se constitua em mora". Ou quando incide o art. 960, alínea l. a , ou quando incide o art. 960, alínea 2.a, ou o art. 961, ou o art. 962. A incursão automática coincide com a mora automática. Os arts. 922 e 923 do Código Civil cogitam, respectivamente, da nulidade ou anulação e da resolução do negócio jurídico e da repercussão de tais desconstituições na cláusula penal. Diz o art. 922: "A nulidade da obrigação importa a da cláusula penal". E o art. 923: "Resolvida a obrigação,

não tendo culpa o devedor, resolve-se a cláusula penal". Se ainvalidade do negócio jurídico é de pleno direito, também o é a da cláusula penal. Se a nulidade ou a anulação só se impõe após trânsito em julgado de sentença, passa-se o mesmo a respeito da cláusula penal. Se a resolução do negócio jurídico éipso iure, também o é a da cláusula penal (cf. 5.a Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, 25 de setembro de 1935, R. dos T., 103, 607). Se há resolução dependente de sentença, a eficácia da sentença é para o negócio jurídico e para a cláusula penal (2.a Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, 31 de julho de 1936). No caso de rescisão por vícios redibitórios, se não há responsabilidade do alienante ou transferente, não subsiste a cláusula penal (e. g., Código Civil, arts. 1.102,1 Aparte, e 1.103, 2.a parte). No caso de pedido de abatimento no preço (art. 1.105), regem os mesmos princípios: se o devedor não poderia ser responsabilizado, não tem eficácia a cláusula penal. A resolução do contrato somente implica resolução da cláusula penal por mora, ou inadimplemento, ou qualquer infração do negócio jurídico, se não tem culpa o credor. Se houve mora e culpa, ou se houve inadimplemento e culpa, ou infração e culpa, a cláusula subsiste, de modo que, cumulativa, tem de ser satisfeita independentemente do que o devedor haja de prestar. Se a cláusula penal é substitutiva ou compensatória, não: entende-se, se para total inadimplemento, ou não, que a pena substitui as perdas e danos e é redutível conforme o art. 924 do Código Civil. A resilição, com culpa do devedor, do negócio jurídico oferece aspectos particulares. Uma vez que algo foi prestado, a redução da pena, segundo o art. 924 do Código Civil, tem de dar-se. Se compensatória ou substitutiva, não há por onde se quererem indenização e pena. Se cumulativa, as duas podem ser pedidas. Se houve culpa do devedor, quer se trate de resolução quer de resilição do contrato, a pretensão à pena persiste. Não é obstáculo a isso ter-se resolvido ou resilido o contrato e, pois, não mais existir. O autor do voto vencido ao acórdão da 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de maio de 1952 (R. dos T., 174, 710) não a t e n d e u a que a cláusula penal não cria dívida alternativa, nem facultas alternativa. Mais uma vez lembremos que os arts. 918 e 919 são dispositivos. A cláusula penal para o caso de total inadimplemento pode ser - por vontade dos figurantes - cumulativa, e as cláusulas penais para o caso de mora, ou de inadimplemento de determinada cláusula, podem ser - por vontade dos figurantes - substitutivas ou compensatórias.

Panorama atual pelos Atualizadores §3.115.

A-Legislação

j

A s d i s p o s i ç õ e s s o b r e c l á u s u l a penal, c o m o j á s e viu, e s t ã o n o s arts. 4 0 9 a

I

416 do CC/2002, b a s i c a m e n t e c o m o m e s m o t r a t a m e n t o d i s p e n s a d o pelo C ó d i g o

j

Civil de 1916, c o m a l g u m a s alterações pontuais, c o m o a d o art. 4 0 8 do C C / 2 0 0 2 , que incluiu a culpa entre os s e u s requisitos, o q u e n ã o a c o n t e c i a no art. 9 2 1 d o CC/1916; não há c o r r e s p o n d ê n c i a c o m os arts. 9 2 2 e 9 2 3 do C C / 1 9 1 6 ; h á n o v a e melhor r e d a ç ã o p a r a o c a s o d a r e d u ç ã o e q u i t a t i v a (art. 9 2 4 d o C C / 1 9 1 6 ; art. 413 do C C / 2 0 0 2 ) ; foi r e g u l a d a a h i p ó t e s e d e i n d e n i z a ç ã o s u p l e m e n t a r (art. 4 1 6 , parágrafo único, do C C / 2 0 0 2 ) . No Código Civil d e 2 0 0 2 , a s d i s p o s i ç õ e s s o b r e o b r i g a ç õ e s d e dar c o i s a c e r t a estão nos arts. 2 3 3 a 2 4 2 do C C / 2 0 0 2 ; d e d a r c o i s a i n c e r t a , arts. 2 4 3 a 2 4 6 ; d e fazer, arts. 2 4 7 a 2 4 9 ; de n ã o fazer, art. 2 5 0 ; alternativas, arts. 2 5 2 a 2 5 6 . O b s e r v a -se que o art. 2 4 0 d o C C / 2 0 0 2 , s e g u n d a p a r t e , s o b r e d e t e r i o r a ç ã o p o r c u l p a d o devedor, não r e m e t e a o art. 2 3 8 , e s i m a o art. 2 3 9 d o C C / 2 0 0 2 , p e r m i t i n d o a o credor exigir o equivalente, m a i s p e r d a s e d a n o s . A m o r a e s t á prevista no a r t . 3 9 7 : m o r a ex re no caput,

m o r a ex persona

no

parágrafo único. N a s o b r i g a ç õ e s negativas, o d e v e d o r é c o n s i d e r a d o i n a d i m p l e n t e desde o dia e m q u e e x e c u t o u o ato (art. 3 9 0 d o C C / 2 0 0 2 ) ; n a s o b r i g a ç õ e s p o r ato ilícito, d e s d e q u e o p r a t i c o u (art. 3 9 8 d o C C / 2 0 0 2 ) . E s s e r e g i m e é o m e s m o d o Código Civil de 1916. A regulação do vício redibitório e s t á n o s arts. 4 4 1 a 4 4 6 do C C / 2 0 0 2 , e os arts. 1.102 e 1.106 do C C / 1 9 1 6 n ã o t ê m c o r r e s p o n d ê n c i a no C ó d i g o Civil d e 2 0 0 2 .

§ 3 . 1 1 5 .

B - D o u t r i n a

A multa é d e v i d a d e s d e a c o n s t i t u i ç ã o e m m o r a d o devedor, p e l o d e s c u m p r i mento de u m a c l á u s u l a d e t e r m i n a d a , o u d a o b r i g a ç ã o principal. O s arts. 3 9 4 e ss. regulam a m o r a , h a v e n d o l e g i s l a ç ã o e s p a r s a d i s p o n d o s o b r e a n e c e s s i d a d e d e prévia notificação o u i n t e r p e l a ç ã o p a r a constituir o d e v e d o r e m m o r a (art. 3 2 d a Lei 6.766/1979; art. 1.° do Dec.-lei 7 4 5 / 1 9 6 9 ; art. 2 . ° d o D e c . - L e i 9 1 1 / 1 9 6 9 ; art. 63 da Lei 4 . 5 9 1 / 1 9 6 4 ; art. 26 d a Lei 9 . 5 1 4 / 1 9 9 7 ) . A tese d a d i s p e n s a do e x a m e d a c u l p a f i c o u p r e j u d i c a d a c o m o d i s p o s t o no ;

art. 408 do C C / 2 0 0 2 . A lição q u e hoje s e a j u s t a a o n o s s o s i s t e m a e s t á n a a u l a

|

de Pinto M o n t e i r o : "Por outro lado, s ó incorre o d e v e d o r n a p e n a s e o n ã o c u m -

|

primento for c u l p o s o - a c u l p a é u m p r e s s u p o s t o e s s e n c i a l d o direito do c r e d o r

j

(...). Portanto, isto significa q u e a c l á u s u l a penal, c o m o é evidente, s e distingue d a

Í

cláusula de garantia. E s t a última sim, a c l á u s u l a de garantia faz c o m q u e a l g u é m deva algo i n d e p e n d e n t e m e n t e de culpa" (MONTEIRO, A n t ô n i o Pinto. Op. cit., p. 1 6 8 ) .

j

O efeito d a extinção do contrato e m relação à cláusula penal ficou e x a m i n a d o

|

no § 3.112, verbis: O fato de o novo Código não ter repetido o disposto no art. 9 2 2 do C C / 1 9 1 6 ("A nulidade d a o b r i g a ç ã o i m p o r t a a d a cláusula penal") não signifi-

ca que tal princípio tenha sido abandonado, porquanto, de ordinário, a cláusula

I

acessória segue a sorte da principal, assim como está no art. 184 do CC/2002. Acontece que há exceções. Observou Venosa: "A regra geral é a de que o acessório segue o principal. (...) Nem sempre, porém, essa regra do art. 922 do CC/1916 era uma verdade, tanto que o atual diploma preferiu suprimir o dispositivo. Serpa Lopes, com sua habitual argúcia, aponta situações nas quais, mesmo perante a nulidade do contrato, sobrevive a cláusula penal. Lembra as situações em que a nulidade seja de tal gravidade a dar margem a uma indenização de perdas e danos, como é o caso da venda de coisa, dolosamente, não pertencente ao vendedor, recorda, ainda, que a cláusula pode ter sido pactuada justamente para os casos de ser tida como nula a obrigação principal. Aqui na realidade a cláusula penal deixa de ser acessório, para tornar-se obrigação autônoma" (VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 334). Teixeira de Freitas, no seu Esboço

(art. 996 do CC/1916),

previa a subsistência da cláusula penal, ainda que houvesse nulidade da obrigação principal, quando contratada por um terceiro ou a favor de um terceiro. Também não foi reproduzido o art. 923 do CC/1916 ("Resolvida a obrigação, não tendo culpa o devedor, resolve-se a cláusula penal"), regra igualmente dispensável, porque a ausência de culpa do devedor impede a aplicação da cláusula penal (art. 408 do CC/2002). Se a resolução se der por culpa do devedor, então a extinção do contrato não significará a extinção da cláusula penal, uma vez que ela foi estipulada exatamente para ter eficácia no descumprimentó. A "cláusula penal é justamente para fixar as perdas e danos a que o credor tem direito" no caso da resolução

(OPITZ,

Oswaldo;

OPITZ,

Silvia. Op. cit, p. 200). Nesse sentido:

RIZZARDO,

Arnaldo. Op. c i t , p. 558.

§ 3.115.

C-

Jurisprudência

Súmula 76 do STJ. "A falta de registro de compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor".

§ 3.116. QUE É QUE SE TEM DE PRESTAR INCORRIDA A PENA 1. SOLUÇÕES "A POSTERIORI". - De regra, a cláusula penal é estipulada para o caso de inadimplemento, ou de adimplemento não satisfatório do crédito fortalecido. Se há dúvida sôbre só se haver pensado em inadimplemento, têm-se de interpretar o negócio jurídico e a cláusula penal, atendendo-se às circunstâncias. O importe do que se há de prestar é elemento por vêzes decisivo para a interpretação.

a) Se a pena foi prometida para o caso de inadimplemento total (portanto, não bastando o adimplemento não satisfatório, ou com infração de

pormenor, como o tempo e o lugar), ou se exige, definitivamente, a pena, ou o adimplemento. É o que estatui o art. 918 do Código Civil: "Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor". A despeito de se falar de alternativa, não há, na espécie do art. 918 do Código Civil, obrigação alternativa a favor do credor, nem facultas alternativa (Tomo XXII, § 2.707, 3). Há duas pretensões; a pretensão é ao lado da pretensão principal, e tem a sua prescrição regulada pelo art. 167 do Código Civil. Se o credor exige, definitivamente, a pena, a pretensão ao adimplemento extingue-se; mas, se exige o adimplemento, sem frisar a definitividade, e êsse não se dá, ainda pode preferir a ação para cobrança da pena. Se o credor faz alternativo o pedido, deixou ao devedor a escolha. Aliter, se o faz da pena para o caso de adimplemento, porque aí preferiu êle mesmo o adimplemento. Exigir a pena é preferir; não o é exigir o adimplemento. Porque a pena, ex hypothesi, é para o caso de não-adimplemento. Pode acontecer que a pena tenha sido para se facilitar a indenização, e aí é de entender-se que não há a alternativa se é de interpretar-se que se admitiu a prestação do plus (isto é, do que excede a pena). Se a pena foi para o caso de total inadimplemento, o adimplemento parcial não afasta a exigência da pena: pode o credor restituir o recebido e exigir a pena. No Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, art. 9.°, diz-se que a cláusula penal não pode exceder de dez por cento do valor da dívida. Tal regra jurídica é somente para o caso de cláusula penal que não é regida pelo art. 918 (e. g., total inadimplemento). Por isso mesmo, o art. 920 foi derrogado, e não revogado. Por êle fixa-se o limite econômico da cláusula penal se a pena é para o total inadimplemento, ou para se computar na indenização pelo inadimplemento. b) Se a pena foi prometida para o caso de o crédito não se cumprir satisfatoriamente, pode o credor exigir o adimplemento e a pena, ainda que o credor não tenha sofrido, com o adimplemento insatisfatório, qualquer prejuízo (Código Civil, art. 927, alínea l. a ). A tais penas é que se refere o art. 9.° do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, ao limitar a dez por cento a pena. Se a pena excede de dez por cento e a indenização pelo adimplemento insatisfatório (e. g., pelo retardamento) é maior do que a pena, pode-se cobrar a pena de dez por cento mais a indenização. No direito brasileiro,

a pena que se subordinou ao limite de dez por cento, é a pena que não se substitui à indenização pelo inadimplemento, ou não se computa em tal indenização. Daí poder-se entender, em outros negócios jurídicos, que a pena de mais de dez por cento é compensatória. Por isso mesmo, só há ineficácia da cláusula penal quanto ao excesso, em relação aos dez por cento, se a pena é cumulativa. Em sendo compensatória, o limite é o do valor igual ao da dívida. Tem-se, pois, de, antes, cuidadosamente classificar a cláusula penal que se examina. c) Se a pena consiste em prestação não pecuniária, exigindo-se a pena - quer se trate de inadimplemento quer de adimplemento não satisfatório entende-se que se preferiu a pena ao cumprimento da dívida. (Se a escolha ficou ao credor, sem que possa adimplir o devedor, não há cláusula penal, mas sim obrigação alternativa a favor do credor, cu - conforme as circunstâncias e o conteúdo do negócio jurídico - cláusula cassatória.) 2 . "FACULTAS ALTERNATIVA" E PENA NEGOCIAL. - Se foi dito que o devedor se pode liberar da dívida principal, prestando a pena, em verdade não se trata de cláusula penal, mas de cláusula de. facultas alternativa a favor do devedor. Aí, nem se pode invocar o art. 920 do Código Civil, nem o art. 9 . ° do Decreto n. 2 2 . 6 2 6 , d6 7 de abril de 1 9 3 3 . 0 credor somente pode exigir o adimplemento; o devedor tem a facultas alternativa: ou adimple, ou presta a "pena". Cumpre, todavia, observar-se que, na dúvida, não se tem como tal a cláusula.

3. P E N A PECUNIÁRIA E PENA NÃO PECUNIÁRIA. - A pena pode ser em dinheiro, ou em outro bem, móvel ou imóvel. A pena pode consistir em obrigação de declaração de vontade. Então, a sentença do juiz, que aplicar a pena, tem eficácia de condenação a declarar, e não, a eficácia do art. 1.006 do Código de Processo Civil. Aliter, se a pena consiste em ter-se por declarada a vontade. Se a pena consiste em bem que não seja dinheiro, tem-se de indagar se a pena é substitutiva ou cumulativa. Se substitutiva, a exigência da pena exclui a pretensão à indenização; se cumulativa, não. A prestação que é objeto da pena há de ser avaliada para se saber se incide o art. 920 do Código Civil, ou se não incide, ou se incide, ou não, o art. 9.° do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933. Resta saber se o art. 924 do Código Civil pode ser invocado em se tratando de pena consistente em bem imóvel, ou em bem móvel que não seja

dinheiro. A solução tem de ser negativa, pela irredutibilidade da prestação. Se a pena é substitutiva, o que importa é saber-se se, devido à prestação parcial do que era devido principalmente, infringiria o art. 920 do Código Civil a exigência da pena; se cumulativa, o valor dela tem, em qualquer caso, de respeitar o art. 9.° do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933. 4 . R E D U Ç Ã O D A P E N A . - No art. 9 2 4 do Código Civil diz-se que, "quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento".

O primeiro problema que surge é o de ser cogente ou dispositivo o art. 924. A resposta é no sentido de se tratar de ius dispositivum. A cláusula penal pode ser concebida como irredutível (= para o caso de nada se haver prestado, ou de algo se haver prestado). Mas isso não impede que se invoque o art. 920 do Código Civil ou o art. 9.° do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, - ali, se o que se deixou de prestar foi menos do que a pena substitutiva ou compensatória; aqui, se a pena cumulativa excede de dez por cento o total do que era devido. Como se vê, a pré-exclusão da invocação do art. 924, em se tratando de pena cumulativa, não traz dificuldades: a pena até dez por cento do valor não pode ser acoimada de ineficaz se há cumprimento da dívida para além de noventa por cento do valor. Na jurisprudência, houve julgados que negaram a dispositividade do art. 924 (e. g., Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 1 de agôsto de 1 9 5 2 , em E R Y X D E C A S T R O , Repertório de Jurisprudência, I, 88; 4.A Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 5 de novembro de 1942, R. dos T., 142, 624; 4.A Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 10 de dezembro de 1932 e 23 de março de 1933, R. F., 8 6 , 3 1 7 e 5 1 0 ; 1 .a Câmara Civil do Tribunal de Alçada de São Paulo, 1 0 de setembro de 1 9 5 2 , R. dos T., 2 0 5 , 4 3 7 ; 1 1 . " Câmara Civil do Tribunal de Alçada de São Paulo, 11 de junho de 1952, 204, 506). Na jurisprudência, a propósito do art. 924, tem-se falado de "pendente arbítrio do juiz", mas isso denuncia perigosa infiltração de doutrina estrangeira de sistemas a que falta a regra jurídica do art. 924 (e. g., l. a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de agôsto de 1953, A. J., 108, 259, mas só incidentemente no voto do relator). Se o inadimplemento foi total, ou não houve parcial infração do que a cláusula penal substitutiva cobriria, não há pensar-se em invocação do art. 924, porque falta o pressuposto de tal regra jurídica, que é ter havido

adimplemento parcial (cf. l. a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 10 de novembro de 1953, R. /., 10,145).

|

Panorama atual pelos Atualizadores § 3 . 1 1 6 .

A - L e g i s l a ç ã o

O art. 410 do CC/2002 prevê a multa para o caso de inadimplemento total (multa compensatória), que fica limitada ao da obrigação principal (art. 412 do CC/2002). A multa cumulativa (ou moratória) não tem quantitativo determinado no Código Civil de 2002, podendo ser reduzida nos termos do art. 413 do CC/2002. A questão referente ao seu limite por leis especiais já foi observada na atualização dos parágrafos anteriores.

§ 3 . 1 1 6 .

B - D o u t r i n a

A cláusula penal pode consistir em prestação de dinheiro, de coisa ou de conduta. "A cláusula penal se apresenta geralmente sob a forma de pagamento de determinada quantia em dinheiro, admitindo-se, todavia, a cláusula cujo conteúdo seja a prática de ato ou mesmo uma abstenção por parte do inadimplente ( v . g , enquanto não entregar a mercadoria, não poderá ausentar-se do país; se não construir a casa dentro do prazo convencionado, o empreiteiro deverá fazer mais um quarto)" (WALD, Amoldo. Obrigações

e contratos.

17. ed.

rev., ampl. e atual, de acordo com o Código Civil de 2002, com a colaboração do Des. e Prof. Semy Glanz. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 159). Assim também a lição de Nelson Nery Jr.: "Normalmente a pena prevista na cláusula penal vem estipulada por quantia em dinheiro. Nada impede, contudo, que o seja em coisa (móvel ou imóvel), fazer ou não fazer" (NERY J R , Nelson. Direito processual processo de conhecimento, execução,

processo

sentença,

coletivo.

coisa julgada e ação rescisória,

civil:

recursos,

São Paulo: Ed. RT, 2010. vol. 4, p. 497). Álvaro

Villaça Azevedo ao admitir o cumprimento da penalidade mediante pagamento de uma soma em dinheiro, ou no cumprimento de qualquer outra obrigação, de dar outro objeto ou realizar uma atividade, faz a seguinte limitação: "desde que exista a possibilidade de ela converter-se pecuniariamente" (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos

típicos e atípicos: curso de direito civil. São

Paulo: Atlas, 2002. p. 83). Para examinar a opção do credor e a variação do pedido, há de se ter em linha de conta que a cláusula penal foi instituída a favor do credor. Assim, não cabe ao devedor escolher entre cumprir a obrigação ou pagar a multa, pois o credor pode exigir ou uma ou outra. Não é cabível cumular multa compensatória com execução da obrigação, mas é possível cumular o pedido de adimplemento

com a multa m o r a t ó r i a . F a z e n d o a o p ç ã o p e l a m u l t a c o m p e n s a t ó r i a , n ã o c a b e ao c r e d o r retornar p a r a exigir o c u m p r i m e n t o ; m a s o inverso é a u t o r i z a d o , isto é, tendo p r o m o v i d o a e x e c u ç ã o do contrato, s e i m p o s s i b i l i t a d a a s u a e x e c u ç ã o por culpa do devedor, p o d e o c r e d o r p e d i r a m u l t a s u b s t i t u t i v a ; i g u a l m e n t e , s e puder demonstrar, s e g u n d o a b o a razão, q u e p e r d e u o i n t e r e s s e na p r e s t a ç ã o . A regra de q u e n ã o e r a p o s s í v e l c u m u l a r o p e d i d o de p a g a m e n t o d a m u l t a e mais p e r d a s e d a n o s f i c o u f r a g i l i z a d a c o m o d i s p o s t o n o a r t . 4 1 6 , p a r á g r a f o único, do C C / 2 0 1 2 , q u e a u t o r i z a i n d e n i z a ç ã o s u p l e m e n t a r a c r e s c i d a à m u l t a , se c o n v e n c i o n a d a . A d o u t r i n a t e m t r a t a d o d e s s a s q u e s t õ e s : (a) " D e o r d i n á r i o a e s c o l h a é irretratável. Se, p o r é m , o c r e d o r o p t a r p e l o a d i m p l e m e n t o d a o b r i g a ç ã o e e s t a s e tornar impossível, p o d e r á e n t ã o v a l e r - s e a i n d a d a c l á u s u l a p e n a l , q u e , n o c a s o , servirá n o r m a l m e n t e c o m o r e p a r a ç ã o d a s p e r d a s e d a n o s " (FERREIRA, J o s é A l v e s . Da cláusula p e n a l . ln:TEPEDINO, G u s t a v o ; FACHIN, L u i z E d s o n (orgs.). Essenciais

- Obrigações

e contratos.

Obrigações:

função

e eficácia.

Doutrinas

São Paulo:

Ed. RT, 2 0 1 1 . vol. 2, p. 1 1 9 3 ) . E s s a t a m b é m a l i ç ã o de Silvio de S a l v o V e n o s a : "Se no c u r s o d a a ç ã o , a p u r a - s e q u e a e x e c u ç ã o s e t o r n o u i m p o s s í v e l , o u d e nenhum proveito para o credor, abrir-se-á o c a m i n h o da c o b r a n ç a d a multa" (VENOSA, Silvio de Salvo. O p . cit., p. 3 3 7 ) . (b) " N ã o p o d e r á o d e v e d o r p r e t e n d e r liberar-se d a o b r i g a ç ã o , o f e r e c e n d o a o c r e d o r a p e n a c o n v e n c i o n a d a " (MATTIA, Op. cit.). (c) O direito antigo n ã o a d m i t i a a a c u m u l a ç ã o d e p e n a e d e s u p l e m e n t o de p e r d a s e d a n o s (BEVILAQUA, C l ó v i s . Código commentado.

civil dos Estados

Unidos

do

Brasil

3. e d . S ã o P a u l o : F. A l v e s , 1 9 3 0 . vol. 4, a r t . 9 1 8 ) . H o j e , t e m o s a

regra e x p r e s s a no a r t . 4 1 6 , p a r á g r a f o ú n i c o , d o C C / 2 0 0 2 , c u j a s o l u ç ã o j á e r a preconizada por P o n t e s d e M i r a n d a , (d) A d m i t e - s e a c u m u l a ç ã o d a m u l t a m o r a tória c o m a e x i g ê n c i a d a o b r i g a ç ã o : " Q u a n d o a c l á u s u l a p e n a l é m o r a t ó r i a , n ã o substitui n e m c o m p e n s a o i n a d i m p l e m e n t o . Por e s s a razão, n e n h u m a a l t e r n a t i v a surge, mas, ao revés, h á u m a c o n j u n ç ã o d e p e d i d o s q u e o c r e d o r p o d e f o r m u l a r : o c u m p r i m e n t o d a o b r i g a ç ã o p r i n c i p a l q u e n ã o for s a t i s f e i t a o p o r t u n a m e n t e , e a penal m o r a t ó r i a , d e v i d a c o m o p u n i ç ã o a o d e v e d o r , e i n d e n i z a ç ã o a o c r e d o r pelo r e t a r d a m e n t o o r i u n d a d a falta d a q u e l e " (PEREIRA, C a i o M á r i o d a Silva. Instituições

de direito

civil:

teoria

geral

das obrigações.

2 1 . e d . rev. e a t u a l , p o r

G u i l h e r m e C a l m o n N o g u e i r a d a G a m a , de a c o r d o c o m o C ó d i g o Civil de 2 0 0 2 . Rio de Janeiro: F o r e n s e , 2 0 0 6 . vol. 2, p. 176). O Prof. Silvio R o d r i g u e s e x a m i n a o t e m a l i g a d o à v i n c u l a ç ã o d o c r e d o r à cláusula p e n a l s u b s t i t u t i v a , s e m p o d e r r e c o r r e r a p e r d a s e d a n o s : " S u s t e n t o a tese de que, s e n d o a c l á u s u l a p e n a l c o m p e n s a t ó r i a , p o d e o credor, e m c a s o de inadimplemento, e m v e z d e r e c l a m á - l a , exigir a s p e r d a s e d a n o s , u m a v e z q u e se s u b m e t a ao e n c a r g o d e prová-las. Tal o p i n i ã o é, o r d i n a r i a m e n t e , c o n t e s t a d a pela d o u t r i n a brasileira e e s t r a n g e i r a , q u e a c o m b a t e por e n t e n d e r q u e a p e n a convencional é o m á x i m o d e i n d e n i z a ç ã o q u e o c r e d o r p o d e pleitear"

(RODRIGUES,

Silvio. Op. cit., p. 2 6 4 , n o t a 3 3 6 ) . O d i s p o s t o no p a r á g r a f o ú n i c o d o art. 4 1 6 d o CC/2002 enfrentou e resolveu a questão: o credor pode pedir perdas e danos, além da multa, d e s d e q u e c o n v e n c i o n a d a , s u j e i t a n d o - s e , n e s s e caso, a o ô n u s de prová-los.

§ 3.116. C - J u r i s p r u d ê n c i a Súmula 412 do STF: "No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratóriose os encargos do processo". "Ocorrendo o inadimplemento imputável e culposo, o credor tem a possibilidade de optar entre o procedimento ordinário, pleiteando perdas e danos nos termos dos arts. 395 e 402 do CC/2002 ou, então, pedir diretamente a importância prefixada na cláusula penal, que corresponde às perdas e danos estipulados a forfaif

(STJ, REsp 734.520/MG, 4 . a T „ j. 27.11.2007, rei. Min. Hélio Quaglia

Barbosa, DJ 10.12.2007). "O pagamento de cláusula penal compensatória exclui a possibilidade de exigir-se ainda a solução de perdas e danos" (STJ, REsp 556.620/MT, 4. a T., j. 20.11.2003, rei. Min. César Asfor Rocha, DJ 10.05.2004).

§ 3.117. SUBSTITUTIVIDABE E CUMULATIVIBADE

1. CLÁUSULA PENAL ACESSÓRIA E DÍVIDA PRINCIPAL. - A cláusula penal ou estabelece a substitutividàde, em relação à dívida principal, ou a cumulatividade. No direito brasileiro, a distinção cresce de importância devido ao art. 920 do Código Civil, que só se pode invocar a respeito das penas substitutivas, e ao art. 9.° do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, que apenas concerne às penas cumulativas. 2. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 918 E 919. - Lê-se no art. 919 do Código Civil: "Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal". Aqui, não há cláusula penal substitutiva, e sim cumulativa. Note-se que no art. 918 se havia estatuído que, "quando a cláusula penal fôr para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor"; portanto, é substitutiva. Não basta, então, a mora, ou a infração de alguma cláusula. O credor ou pede o adimplemento ou pede a pena. O

devedor não pode preferir pagar a pena convencional (F. SZKOLNY-H.

CARO, Bürgerliches Bürgerliche

Gesetzbuch,

Gesetzbuch,

I, 394).

390; E. GOLDMANN-H. LILIENTHAL, Das

Aos exemplos, a) Contrataram A e B a construção do prédio da rua R e inseriram cláusula penal para o caso de se afastar o construtor das instruções escritas do arquiteto, no tocante à entrada do prédio, B infringiu a cláusula e deixou, na época fixada, de entregar pronto o edifício a A. Pode A cobrar a indenização pela mora e a pena negociai pela infração da cláusula. b) Em vez da cláusula penal acima referida, A e B acordaram em que B pagaria a indenização pelo inadimplemento e a pena, se não entregasse pronto o edifício. Na espécie a), rege o art. 919 do Código Civil e, pois, o art. 920. Na espécie b), os figurantes pré-excluíram a incidência do art. 918, que é, como o art. 919, ius dispositivum. O art. 918 também incide se a cláusula penal é para o caso de inadimplemento de dívida negativa. 3. P L U R A L I D A D E D E C L Á U S U L A S P E N A I S . - Onde quer que haja, ou

possa surgir dever, e não só dívida de prestar, pode haver cláusula penal. Exemplo freqüente é o de cláusula penal para o caso de infração de dever de cuidar, ou de conservar. Podem os figurantes redigir, por exemplo, cláusula penal que seja substitutiva ou compensatória, se há resolução ou resilição, e cumulativa, se a mora é purgada. Em verdade, há duas cláusulas penais, cada uma regida por seus princípios próprios. Os negócios jurídicos podem conter duas ou mais cláusulas penais. Nada obsta a que, para a mesma infração, se concebam cláusula penal substitutiva e cláusula penal cumulativa. Cada uma se rege por seus princípios próprios, inclusive quanto a limite de máximo. A prestação da pena pode ser alternativa: ou a ou b, a favor do credor ou do devedor.

Panorama atual pelos Atualizadores § 3 . 1 1 7 .

A - L e g i s l a ç ã o

Os arts. 4 1 0 e 411 do C C / 2 0 0 2 d i s p õ e m sobre as duas modalidades de cláusula penal: p a r a o c a s o de total i n a d i m p l e m e n t o da o b r i g a ç ã o (substitutiva), e para a mora ou segurança especial de outra cláusula (cumulativa). A c o n s e q ü ê n cia d e s s a qualificação e s t á no limite d a p e n a , q u e está previsto no art. 4 1 2 do CC/2002, para o primeiro caso, sujeitando-se os d e m a i s aos princípios (com apli-

j

cação do art. 413 do CC/2002) e à legislação especial. O Dec. 22.626/1933 teve

i

seu art. 8.° revogado pelo Código de Processo Civil, que dispôs sobre despesas

j

judiciais e honorários; a regra do art. 9.° do Dec. 22.626/1933, que limitava a multa a

|

10% da prestação, ficou inicialmente restrita aos casos de mútuo, com exclusão dos contratos bancários, sendo que e o mais está hoje regulado em legislação especial (exemplo: art. 52 do CDC) ou pela MedProv 2.172/32-2001, o que levou Amoldo Wald a afirmar que o Decreto está revogado (WALD, Amoldo. Op. cit., p. 161).

j

§3.117. B - D o u t r i n a A distinção entre as duas modalidades de cláusula é antiga, já constava no Código Civil de 1916 e estava repetida na doutrina: "A cláusula penal pode ser estipulada: a) para a inexecução completa da obrigação; b) para a inexecução de alguma cláusula especial; c) para a simples mora"

( C A R V A L H O DE M E N D O N Ç A ,

Manuel Ignácio. Doutrina e prática das obrigações ou tratado geral dos direitos de crédito. 4. ed. aum. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1956.1.1, p. 236). Carvalho

j

de Mendonça classificou como compensatória as duas primeiras, e moratória a última, no que foi seguido por Washington de Barras Monteiro (Curso de direito civil: direito das obrigações: das modalidades obrigações

do adimplemento

das obrigações.

das obrigações, da transmissão das

e da extinção das obrigações,

do

inadimplemento

32. ed. rev. e atual, por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo:

I

Saraiva, 2003. vol. 4, p. 340). No entanto, Pontes de Miranda, com melhor razão,

i

denomina cláusula penal substitutiva a prevista em relação à pena principal, e

|

cumulativa a estipulada para o caso de mora ou em segurança de determinada cláusula, no que tem sido seguido pela maioria da nossa doutrina. A lição de Pontes de Miranda sobre a possibilidade de estipulação de mais de uma cláusula penal no mesmo contrato tem sido amplamente aceita.

§ 3.117. C - J u r i s p r u d ê n c i a i

O STJ, em princípio, não examina a natureza da cláusula, diante do disposto

!

na Súmula 5 do STJ: "A aferição da real natureza jurídica da cláusula penal (se

|

compensatória ou moratória) encontra óbice na Súmula 05 do STJ, visto que im-

!

portaria em reexame de cláusulas contratuais, o que é vedado na via especial"

I

(STJ, AgRg no Agln 433.570/MG, 3. a T., j. 15.12.2009, rei. Min. Vasco Delia Gius-

|

l

tina, DJ 14.04.2010). Porém, se o tribunal local expôs os fundamentos jurídicos

,

|

pelos quais concluiupor uma ou outra das modalidades, essa fundamentação pode ser apreciada no recurso especial.

|

"Num primeiro momento, na falta de critérios mais precisos para se definir

|

quando é compensatória ou moratória a cláusula penal, recomenda a doutrina

j

tente inferioridade, é moratória' (Caio Mário da Silva Pereira)" (STJ, REsp 734.520/

|

MG, 4. a T., j. 27.11.2007, rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 10.12.2007).

'que se confronte o seu valor com o da obrigação principal, e, se ressaltar sua pa-

|

"Doutra parte, a sugestão de que a referida cláusula represente verdadeira

;

cláusula limitativa de responsabilidade não encontra qualquer eco na doutrina

j

nacional, c o n f o r m e a n o t a T a t i a n a M a g a l h ã e s F l o r e n c e , e m o b r a c o o r d e n a d a p e l o Prof. Gustavo Tepedino, a c l á u s u l a e m s i n ã o s e c o n f u n d e c o m e v e n t u a l c l á u s u l a limitativa d e r e s p o n s a b i l i d a d e " (STJ, R E s p 7 3 4 . 5 2 0 / M G , 4 . a T „ j. 2 7 . 1 1 . 2 0 0 7 , rei. Min. Hélio Q u a g l i a B a r b o s a , DJ 1 0 . 1 2 . 2 0 0 7 ) . I

"Na linha d a j u r i s p r u d ê n c i a d e s t a C o r t e , n ã o s e c o n f u n d e a c l á u s u l a p e n a l ,

j \

instituto d e direito m a t e r i a l v i n c u l a d o a u m n e g ó c i o j u r í d i c o , e m q u e h á a c o r d o d e vontade, c o m as astreintes,

instrumento de o r d e m processual, s o m e n t e cabíveis

na execução, q u e v i s a a c o m p e l i r o d e v e d o r a o c u m p r i m e n t o d e u m a o b r i g a ç ã o d e fazer o u n ã o f a z e r e q u e n ã o c o r r e s p o n d e m a q u a l q u e r i n d e n i z a ç ã o p o r i n a d i m plemento" (STJ, R E s p 4 2 2 . 9 6 6 / S P , 4 . a T „ j. 0 3 . 1 1 . 2 0 0 9 , rei. F e r n a n d o G o n ç a l v e s , DJ 16.11.2009).

§ 3.118. DÍVIDAS DE PRESTAÇÃO INDIVISÍVEL E DÍVIDAS DE PRESTAÇÃO DIVISÍVEL 1. INDIVISIBILIDADE. - Lê-se no art. 925 do Código Civil: "Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores e seus herdeiros, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado. Cada u m dos outros só responde pela sua quota". E acrescenta o parágrafo único: "Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra o que deu causa à aplicação da pena". Se a obrigação é indivisível, cada obrigado o é da dívida tôda. E m conseqüência, se um não cumpre, é como se todos não houvessem cumprido; porque a falta de um é falta de todos: se u m solve, sub-roga-se no direito dos outros. Compreende-se que, em matéria de cláusula penal, a incursão de um na pena seja incursão por todos: nas dívidas de não fazer, obviamente; nas dívidas de fazer, inclusive de dar, se um infringe cláusula do negócio jurídico, todos infringiriam, pois nenhum adimpliu ou evitou que persistisse a mora. Mas seria injusto que se não previsse a pretensão des outros devedores contra o devedor culpado. Daí a "ação regressiva" a que se refere o art. 925, parágrafo único. Os não culpados cobram ao culpado o que tiveram de pagar como pena. 2. DIVISIBIUDADE. - No art. 926 do Código Civil prevê-se a pena acessória de dívida de prestação divisível: "Quando a obrigação fôr divisível, só incorrerá na pena o devedor, ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação".

O art. 925 emprega o termo próprio: falta. "Caindo em falta um dêles" está em vez de "dando ensejo à incidência da pena um dêles". A culpa só se há de apurar nas relações entre devedores. No art. 926, também se empregou expressão adequada: "devedor que a infringir". Não se aludiu a culpa. Se a cláusula penal foi concebida para o caso de infração culposa de deveres oriundos do negócio jurídico, então sim, não basta, sempre, o inadimplemento, nem a mora.

|

Panorama atual pelos Atualizadores § 3 . 1 1 8 .

A - L e g i s l a ç ã o

O Código Civil de 2002 tem duas disposições sobre a cláusula penal em obrigações divisíveis e indivisíveis: art. 414 do CC/2002, obrigação indivisível; art. 415 do CC/2002, obrigação divisível. As obrigações divisíveis e indivisíveis estão tratadas nos arts. 257 a 263 do CC/2002.

§3.118. j

B-Doutrina

;

A obrigação indivisível está definida no art. 258 do CC/2002. Nos termos do art. 259 do CC/2002, se a prestação não for divisível, cada

!

um dos devedores será obrigado pela dívida toda. No regime da cláusula penal,

|

porém, um faltando, todos os devedores respondem pela multa, mas somente

|

pela sua quota, uma vez que a totalidade da pena poderá ser demandada integral-

|

mente apenas do culpado (art. 414 do CC/2002). Os não culpados, que pagaram

i

a multa na proporção da sua quota, terão ação regressiva contra o culpado (art.

'

414, parágrafo único, do CC/2002).

|

Na obrigação divisível, . aplica-se a regra geral: os deveres e as responsabilidades estão divididos entre todos os devedores, incidindo na multa o culpado, na

I

proporção da sua quota. Para o ponto, ver: RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 561 et

!

seq.; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. cit., p. 89-90.

§ 3.119. PRESTAÇÃO PARCIAL E PRESTAÇÃO DA PENA 1. REDUTIBILIDADE DA PRESTAÇÃO. - No art. 924 do Código Civil diz-se: "Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir

proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento". Quer se trate de cláusula penal para o caso de inadimplemento, ou para o caso de mora, se o devedor cumpriu em parte a obrigação, sem que a recepção pelo credor se possa considerar renúncia à pretensão à pena, pede o juiz, a pedido do devedor, ou de ofício, reduzir a pena negociai. A redução não é a puro arbítrio do juiz, pois tem o devedor pretensão à observância do art. 924 e só se pode reduzir a pena, proporcionalmente à parte prestada. - Se a cláusula penal foi fixada para o caso de adimplemento parcial, como se há duas cláusulas penais, uma para o caso de inadimplemento total e outra para o caso de inadimplemento parcial, não há razão para se invocar o art. 924 do Código Civil. 2. PRÉ-EXCLUSÃO DA REDUTIBILIDADE.

Panorama atual pelos Atualizadores § 3 . 1 1 9 .

A - L e g i s l a ç ã o

A r e d u ç ã o d a p e n a l i d a d e p r e v i s t a n a c l á u s u l a p e n a l e s t á no art. a r t . 4 1 3 d o CC/2002, c o m r e d a ç ã o a l t e r a d a e m r e l a ç ã o a o a n t i g o art. 9 2 4 d o C C / 1 9 1 6 . D u a s as principais m o d i f i c a ç õ e s : a r e d u ç ã o d a c l á u s u l a d e i x o u de s e r u m a f a c u l d a d e para ser u m dever d o juiz; tal m e d i d a p o d e r á ser a d o t a d a n ã o a p e n a s no c a s o d e cumprimento parcial d a o b r i g a ç ã o , c o m o e s t a v a n o a n t i g o texto, m a s t a m b é m e m todos os c a s o s e m q u e o s e u m o n t a n t e for m a n i f e s t a m e n t e e x c e s s i v o .

§ 3 . 1 1 9 .

B - D o u t r i n a

Para o r i e n t a r o j u i z n a a p l i c a ç ã o d o a r t . 4 1 3 d o C C / 2 0 0 2 , h á d u a s l i ç õ e s a considerar. O Prof. G u s t a v o T e p e d i n o a n a l i s a a s a l t e r n a t i v a s p o s s í v e i s e c o n c l u i que a lei, a o d e t e r m i n a r a o juiz q u e t e n h a " e m v i s t a a n a t u r e z a e a f i n a l i d a d e d o negócio", estava s e referindo à f i n a l i d a d e e c o n ô m i c a e a o tipo d e c o n t r a t o efetivamente c e l e b r a d o p e l a s p a r t e s (oneroso, gratuito, c o m u t a t i v o o u a l e a t ó r i o etc.) (TEPEDINO, Gustavo. N o t a s s o b r e a c l á u s u l a penal c o m p e n s a t ó r i a . . . cit., p. 10-11). J á o Prof. A n t ô n i o Pinto M o n t e i r o p õ e o f u n d a m e n t o d a r e d u ç ã o no princípio j

do abuso de direito: " N ã o p o d e a a u t o n o m i a p r i v a d a , e n q u a n t o i n s t r u m e n t o d e realização da p e r s o n a l i d a d e do h o m e m , c o n v e r t e r - s e e m i n s t r u m e n t o de abuso. É

I

este, a m e u ver, o f u n d a m e n t o do controle d a c l á u s u l a penal" (MONTEIRO, A n t ô n i o

i

Pinto. Op. cit., p. 177).

I

mente e x c e s s i v a , à luz d a n a t u r e z a do n e g ó c i o , d a s u a f i n a l i d a d e e c o n ô m i c a ,

A s d u a s lições s e c o m p l e t a m : d e v e r á o j u i z reduzir a p e n a l i d a d e m a n i f e s t a tendo e m vista o princípio q u e proíbe o a b u s o do direito (art. 1 8 7 do C C / 2 0 0 2 ) .

A nova redação do Código Civil de 2002.superou a lição de Pontes de Miranda, que tinha a norma do art. 924 do CC/1916 como dispositiva. Àquele tempo se justificava esse entendimento, uma vez que o art. 924 do CC/1916 efetivamente indicava uma faculdade. Escreveu Jorge Cesa: "Com relação ao Código de 2002 parece ser esta (cogente) e não aquela (dispositiva), a melhor interpretação. Não se trata aqui exclusivamente da utilização da autonomia privada, mas, sim, de |

outros valores especialmente tutelados peio novo Código. O art. 413 do CC/2002

|

sustenta-se no equilíbrio e na vedação ao excesso, que são especialmente garantidos no novo texto (cf„ por exemplo, arts. 187,317,4780, sempre de modo cogente" (SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento

das obrigações:

comentários

aos arts. 389 a 420 do Código Civil: mora, perdas e danos, juros legais,

cláusula

penal, arras ou sinal. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 279-280).

§ 3.119. C - Jurisprudência O STJ, na vigência do Código Civil de 1916, utilizava o disposto no art. 924 como cláusula geral a autorizar a redução das multas excessivas impostas aos devedores, em especial nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis, nos quais era ordinariamente prevista a cláusula do decaimento, que impunha ao promissário comprador a perda da totalidade das prestações pagas a título de penalidade pelo descumprimento das prestações, além da obrigação de restituir o imóvel. O Tribunal entendeu que "o desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade (STJ, REsp 4 0 3 . 1 8 9 / D g 4 a T , j. 26.05.2003, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 01.09.2003). A título de exemplo de inúmeros julgados proferidos ainda antes da publicação do novo Código, vale transcrever: "A jurisprudência das duas Turmas que compõem a Segunda Seção, desta Corte, é firme no sentido da possibilidade de redução da cláusula penal no contrato de compra e venda, quando verificado, no caso concreto, que o valor avençado acarreta excessiva operosidade do promissário comprador e o enriquecimento sem causa do promitente vendedor" (STJ, AgRg no Agln 660.801/RS, 4. a T., j. 17.05.2005, rei. Min. Jorge Scartezzini, D J 01.08.2005). Na verdade, a cláusula j á seria abusiva na celebração, caracterizando lesão, e a redução é efeito desse ;

reconhecimento.

|

"Pode o juiz aplicar o art. 924 do CC/1916 para evitar o enriquecimento sem

j

causa de qualquer'uma das partes, impondo redução razoável, sempre atento

|

às circunstâncias do caso" (STJ, REsp 158.193/AM, 3 . a T „ j. 05.09.2003, rei. Min.

!

Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 23.10.2000). "A cláusula que prevê a cobrança de multa em 9% ao mês sobre cada parcela vencida é leonina, extrapolando os limites do art. 920 do CC/1916, devendo prevalecer somente a cláusula penal de 10% incidente sobre o total do débito" (STJ, REsp211.570/PR, 3. a T., j. 10.04.2000, rei. Min. WaldemarZveiter, DJ 12.06.2000). "De acordo com os precedentes desta Turma, por força do disposto no Código de Defesa do Consumidor (art. 53) e no Código Civil de 1916 (art. 924), tem sido

deferido a o v e n d e d o r , e m c a s o d e i n a d i m p l e m e n t o d o c o m p r a d o r , o d i r e i t o d e

j

extinguir o contrato e reter p a r t e do p a g a m e n t o r e c e b i d o n a e x e c u ç ã o , a título d e

j

indenização p e l a f r u s t r a ç ã o d a a v e n ç a . A s s i m , a m u l t a p r e v i s t a p a r a o c a s o d e v e

!

ficar circunscrita, d e a c o r d o c o m as c i r c u n s t â n c i a s d o n e g ó c i o , a u m p e r c e n t u a l de

:

valores pagos, c o m u m e n t e e s t a b e l e c i d o e m 1 0 % . T u d o o m a i s q u e ficar e s t i p u l a d o

j

deve ser c o n s i d e r a d o e x c e s s i v o (...) e é e x c e s s i v o p o r q u e s e t r a t a s i m p l e s m e n t e de restituir o q u e j á foi r e c e b i d o , r e s t i t u i ç ã o e s s a q u e t e m c o m o c o n t r a p a r t i d a a

;

r e t o m a d a do imóvel p e l a v e n d e d o r a " ( S T J , R E s p 2 3 9 . 5 7 6 / S P , 4 . a T „ j. 2 2 . 0 2 . 2 0 0 0 ,

j

rei. Min. Ruy R o s a d o de Aguiar, DJ 1 5 . 0 5 . 2 0 0 0 ) . O m e s m o f i c o u d e c i d i d o n o A g R g

j

no A g l n 387.392/SP, 3 . a T , j. 0 4 . 1 0 . 2 0 0 1 , rei. M i n . A n t ô n i o d e P á d u a R i b e i r o , DJ 2 9 . 1 0 . 2 0 0 1 : "A fim d e s e evitar e n r i q u e c i m e n t o i n j u s t o d e u m a d a s p a r t e s , d e v e a

j

cooperativa reter 1 0 % d o valor t o t a l d a s p a r c e l a s p a g a s , m o n e t a r i a m e n t e c o r r i g i do, p a r a p a g a m e n t o d e e n c a r g o s p o r e l a s u p o r t a d o s " . Decidiu-se, t a m b é m , p e l a p o s s i b i l i d a d e d e o p r o m i s s á r i o c o m p r a d o r , s o f r e n d o onerosidade excessiva, extinguir o contrato e liberar-se d a penalidade, afastar

j

a cláusula de decaimento e obter a restituição parcial d a s p r e s t a ç õ e s pagas: "A Segunda Seção do STJ, e m posição a d o t a d a por maioria, admite a possibilidade

j

de resilição do c o m p r o m i s s o d e c o m p r a e v e n d a p o r i n i c i a t i v a d o d e v e d o r , s e e s t e

i

não mais reúne condições e c o n ô m i c a s para s u p o r t a r o p a g a m e n t o d a s presta-

j

ções a v e n ç a d a s c o m a e m p r e s a v e n d e d o r a d o i m ó v e l " ( S T J , R E s p 4 0 3 . 1 8 9 / D F , 4 . a T , j. 2 6 . 0 5 . 2 0 0 3 , rei. Min. A l d i r P a s s a r i n h o J ú n i o r , DJ 0 1 . 0 9 2 0 0 3 ; E R E s p 5 9 . 8 7 0 / SP, 2. a S e ç ã o , j . 1 0 . 0 4 . 2 0 0 2 , rei. M i n . B a r r o s M o n t e i r o , D J 0 9 . 1 2 . 2 0 0 2 ) . Mais recentemente, t e n d o e m vista o novo C ó d i g o Civil, o Min. Paulo d e Tarso S a n s e v e r i n o a f i r m o u : " E n t r e t a n t o , o C ó d i g o C i v i l d e 2 0 0 2 a l t e r o u a d i s c i plina d a c l á u s u l a p e n a l , p o i s , e m s e u a r t . 4 1 3 d o C C / 2 0 0 2 , d e t e r m i n a q u e o j u i z deve reduzir tal p r e c e i t o e q u i t a t i v a m e n t e , s e a o b r i g a ç ã o j á t i v e r s i d o c u m p r i d a em parte, ou se o m o n t a n t e d a p e n a l i d a d e for m a n i f e s t a m e n t e e x c e s s i v o " (STJ, R E s p 8 8 7 . 9 4 6 / M T , 3 . a T., j. 0 7 . 0 6 . 2 0 1 1 , rei. M i n . P a u l o d e T a r s o S a n s e v e r i n o , DJe 1 0 . 0 6 . 2 0 1 1 ) .

i

Admitiu-se o requerimento de redução e m e m b a r g o s declaratórios: "Pleiteada a redução das multas impostas, na petição d e e m b a r g o s de declaração, não há que se falar e m v i o l a ç ã o a o art. 4 1 3 d o C P C p e l o a c o l h i m e n t o p a r c i a l d o s r e f e r i d o s e m b a r g o s , p a r a reduzir a s c l á u s u l a s p e n a i s d o c o n t r a t o d e factoringe

:

do contrato

tácito de d e s c o n t o d e duplicatas, d e 1 0 0 % p a r a 2 0 % , pois, a s s i m p r o c e d e n d o , n ã o decidiu de ofício o Tribunal d e o r i g e m " ( S T J , A g R g n o R E s p 1 . 1 9 5 . 6 9 9 / R S , 4 . a T „ j. 0 7 . 0 4 . 2 0 1 1 , rei. Min. Luis Felipe S a l o m ã o , DJe

13.04.2011).

O Tribunal, e m c e r t o s c a s o s , t e m i n v o c a d o a S ú m u l a 7 d o S T J p a r a m a n ter a d e c i s ã o local de r e d u ç ã o d a c l á u s u l a p e n a l ( S T J , R E s p 1 , 0 7 4 . 7 5 6 / M G , 3 . a T , j. 2 5 . 1 0 . 2 0 1 1 , rei. M i n . N a n c y A n d r i g h i , DJe 0 9 . 1 1 . 2 0 1 1 ; S T J , A g R g n o A g l n 1.042.256/PR, 5 . a T , j. 1 8 . 0 9 . 2 0 0 8 , rei. Min. L a u r i t a V a z , DJe 1 3 . 1 0 . 2 0 0 8 ) .

!

"A regra da v e d a ç ã o d o e n r i q u e c i m e n t o s e m c a u s a p e r m i t e a a p l i c a ç ã o d o art.

j

9 2 0 do C C / 1 9 1 6 , n o s e m b a r g o s à e x e c u ç ã o d e s e n t e n ç a t r a n s i t a d a e m j u l g a d o ,

!

para limitar a m u l t a d e c e n d i a l a o m o n t a n t e d a o b r i g a ç ã o p r i n c i p a l , s o b r e t u d o s e

j

o título e x e q u e n d o não m e n c i o n o u o p e r í o d o d e i n c i d ê n c i a d a m u l t a " ( S T J , R E s p

j

422.966/SP, 4. a T , j. 0 3 . 1 1 . 2 0 0 9 , rei. M i n . F e r n a n d o G o n ç a l v e s , DJe 1 6 . 1 1 . 2 0 0 9 ) .

i

i

Enunciado 355 - CEJ: "Não podem as partes renunciar à possibilidade de

|

redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413

í

do CC/2002, por se tratar de preceito de ordem pública".

|

i

Enunciado 358 - CEJ: "O caráter manifestamente excessivo do valor da cláusula penal não se confunde com a alteração das circunstâncias, a excessiva onerosidade e a frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir autonoma-

| í j

mente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos." Enunciado 359 - CEJ: "A redação do art. 413 do CC não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido."

§ 3.120. Ô N U S D A PROVA 1. P E N A NEGOCIAL ACESSÓRIA. - As regras jurídicas sôbre prova, no tocante à dívida principal, incidem, quanto à dívida da pena.

Se se discute se o devedor cumpriu, ou não, a dívida principal, cabe-lhe o ônus da prova, ainda que o credor apenas esteja a exigir a pena. Se a dívida principal é de não fazer, compete ao credor alegar e provar que houve a infração. 5 ônus da prova de ter havido a incursão do promitente na pena incumbe ao autor. 2 . P E N A NEGOCIAL I N D E P E N D E N T E . - O

Panorama atual pelos Atualizadores § 3.120.

B-Doutrina

Na ação de cobrança promovida pelo credor, seja para obter o adimplemento da prestação, seja para obter a penalidade avençada, o ônus que lhe incumbe é o de provar a existência da obrigação e da cláusula, e alegar o descumprimento culposo do devedor. Se a obrigação é de não fazer, incumbe ao autor a prova de que o devedor praticou o ato, descumprindo a obrigação. A exigência da cláusula independe da existência de prejuízo (art. 416, caput, do CC/2002), pelo que sequer se exige a alegação do dano. Portanto, ainda atual a lição de Pontes de Miranda: "Não é preciso, sequer, que, ao conceber-se a cláusula penal, se pense em prejuízo o u dano que possa ocorrer" (§ 3.112, n. 3).

Questão que pode surgir é s o b r e a eventual existência de prova categórica d a inexistência de dano. Antônio Pinto Monteiro observou: sim, o c r e d o r não precisa alegar o prejuízo, mas se o devedor vier provar q u e inexistiu prejuízo, a cláusula é assim m e s m o devida? R e s p o n d e que, de a c o r d o c o m a tradição, s i m (MONTEIRO, Antônio Pinto. Op. cit., p. 171). O m e s m o foi explicado por Paulo Burnier d a Silveira: "O que ocorrerá se, c o m p r o v a d a m e n t e , não houver d a n o s ? (...) A j u r i s p r u d ê n '

cia portuguesa recente inclina-se no sentido de c o n c e b e r devida a cláusula penal,

I

ainda que ausente dano efetivo, c o n f o r m e o a c ó r d ã o d o S T J d e 12 de janeiro de

{

2006. A doutrina brasileira p a r e c e inclinar-se no m e s m o s e n t i d o d a j u r i s p r u d ê n c i a

!

portuguesa (...) Orlando G o m e s a f i r m a q u e ' c o n q u a n t o s e d e s t i n e a facilitar a liqui-

|

dação das perdas e danos, não precisa o c r e d o r a l e g a r prejuízo p a r a exigir a p e n a

i

estipulada. Provada a culpa d o devedor, p r e s u m e - s e ' . A l é m disso, a lei brasileira, diferente da lei p o r t u g u e s a , t r a z dispositivo e x p r e s s o no s e n d o d e ser d e v i d a a indenização ainda que a u s e n t e s d a n o s efetivos - art. 4 1 6 " (SILVEIRA, Paulo B u r n i e r da. Op. cit., p. 150).

§ 3.121. EXTINÇÃO DA DÍVIDA DE PENA - Se a dívida principal não subsiste, extingue-se a promessa de pena. Não há distinguir-se entre as extinções de dívidas (e. g., anulação do negócio jurídico, resolução por impossibilidade superveniente sem culpa do devedor, desaparição da base do negócio jurídico, e distrato); mas, se a causa da extinção da dívida é a mesma da incursão do devedor na pena, não há extinção da promessa de pena. 1. E X T I N Ç Ã O D A D Í V I D A P R I N C I P A L .

2. I M P O S S I B I L I T A Ç Ã O P O R C U L P A D O D E V E D O R . - a) Assim, se a impossibilitação da prestação de coisa certa resultou de culpa do devedor, é questão de fato de interpretação da cláusula, saber-se: a) sendo total a impossibilitação, se pode ser exigida a pena, aí subordinada ao limite legal do art. 9.° do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, tendo o credor exercido a pretensão a cobrar o equivalente da prestação impossibilitada, ou não, e - se afirmativa a resposta - se há de ser computada na indenização de que fala o art. 865, alínea 2.a, do Código Civil, ou se há de ser somada ao equivalente e às perdas e danos; b) se, em caso de impossibilitação parcial, tendo o credor exigido o equivalente (Código Civil, art. 867, 1." parte), pode ser exigida, ou não, a pena; c) se, em caso de impossibilitação parcial, tendo o credor recebido a coisa, com abatimento no valor (art. 867, 2.a parte), pode, ou não, ser exigida a pena. Nas espécies em que a presta-

ção é restitutiva (arts. 870 e 871,2 a parte), as questões de interpretação da cláusula são as mesmas. b) Se, na impossibilitação superveniente, total ou parcial, da prestação de espécie, houve culpa do devedor (Código Civil, art. 876), cabem-feita a escolha (a concretização, Tomo XXII, § 2.698, 2-5) - os mesmos princípios que regem a impossibilitação superveniente da prestação de coisa certa, se culpado o devedor; de jeito que as questões são as mesmas que acima se apontaram. c) Se, na impossibilitação superveniente da prestação de fazer, houve culpa do devedor, a pena tem de ser incluída nas perdas e danos, ou se pode ser exigida à parte, é questão de interpretação; portanto, gwaeífzo/acfz (Código Civil, art. 879,2. a parte). d) Se, nas dívidas de não fazer, a pena se inclui na indenização, ou se não se inclui, é questão de interpretação, convindo frisar-se que a mora nada tem com a culpa (Código Civil, arts. 883 e 961). 3. RESOLUÇÃO OU RESILIÇÃO' POR INADIMPLEMENTO. - A resolução por inadimplemento ou a resilição por inadimplemento (Código Civil, art. 1.092, parágrafo único) suporta que se aplique pena negociai (na espécie, contratual), porque a causa da àesconstituição e da incidência da pena é comum. Mas a solução da questão depende da interpretação da cláusula penal. Pode ela ter sido a) para os casos de exercício da pretensão ao adimplemento, b) para os casos de exercício do direito de resolução ou de resilição, c) para os casos de se preferir a pena ao adimplemento tardo (ou tardio), ou d) para os casos de se preferir a pena ao exercício do direito de resolução ou de resilição. Não há resposta a priori. Tudo se há de buscar à interpretação da cláusula. Nas espécies a) e b), o art. 9.° do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, incide; nas espécies c) e d), não: incide o art. 920 do Código Civil. Conforme antes dissemos e convém repetir, o que importa é classificar, antes, a cláusula penal (substitutiva ou cumulativa). 4. RESSALVA E FALTA DE RESSALVA DA PRETENSÃO À PENA. - Se o credor recebe a prestação, ou fêz ressalva da pretensão à pena, ou não a fêz. Para que a recepção se dê sem ressalva, é preciso que expressa ou tàcitamente adquira a prestação como adimplemento da dívida principal. Não há tal recepção se o credor fêz reprimendas, ou se, depois de feita a prestação, em tempo razoável comunicou ao devedor que não reputa satisfatório o adimplemento.

A ressalva não precisa ser escrita. Qualquer meio de prova é admissível. Mas é de exigir-se a comunicação ao devedor. Se a prestação é por partes e a cláusula é para cada uma das parcelas do todo devido, a ressalva não se entende para as restantes, de modo que se trata de cláusula penal para cada recepção. Se a prestação é para se considerar em seu todo, de jeito que não possa satisfazer se o devedor se afasta dos têrmos do negócio jurídico, a ressalva é quanto ao todo. A ressalva prévia e a ressalva posterior ao tempo em que se podia fazer são ineficazes ( O . W A K N E Y E R , Kommentar, I , 6 1 5 ) , inclusive se, feita expressamente antes da recepção, essa ocorre sem restrição. Em todo caso, em se tratando, por exemplo, de construção, o que encarregou alguém da obra (por empreitada, ou outro negócio jurídico) pode receber o edifício ou outro trabalho sob reserva de ser terminado algum serviço. Também há de ser expressa a ressalva da pretensão à pena se, ao tempo da recepção, pende lide quanto à pena. Se já houve acordo sôbre a pena, à recepção da prestação não mais é de mister a ressalva da pretensão à pena. Na cláusula penal pode-se pré-dispensar a ressalva da pretensão à pena. Legitimado à ressalva é o credor, ou a pessoa que foi encarregada de receber a prestação. Não se pode, aqui, falar de representante, porque os que recebem como servidores da posse ou núncios podem fazer a ressalva, para que o credor a aprove, como podem apenas comunicar ao credor o ocorrido para que êsse, em tempo, faça a ressalva. O fiador, ainda quando principal pagador, não pode fazer a ressalva. Se a ressalva, que precisava ser feita, não no foi, perde o credor a pretensão à pena. Se a cláusula penal fôr para o caso de mora e mora houve, tendo sido purgada, não se precisa de ressalva; porque a cláusula penal incidiu, e não dependia de cumprimento posterior, ou não, da dívida. 5 . PRESCRIÇÃO. - No direito brasileiro, como em todos os sistemas jurídicos que se não afastaram da concepção da prescrição como exceptio, a prescrição não extingue a dívida, apenas lhe encobre a eficácia.

Em todo caso, o assunto precisa ser tratado com rigor científico. Se o credor exerce a pretensão ao adimplemento e o devedor não opõe, a tempo, a exceção de prescrição, não se deve entender que a exceção tenha

qualquer repercussão na pretensão à pena, pois - salvo declaração em contrário do devedor - se hão de considerar renunciados o direito de alegar a prescrição da pretensão ao adimplemento e o de alegar a prescrição da pretensão à pena, tanto mais quanto a sorte das pretensões é a mesma (cf. Código Civil, art. 167). A exceção de prescrição pode ser oposta na ação de inadimplemento sem o ter sido na ação de cobrança da pena, se a prescrição daquela só se operou depois, ou, em geral, se a pena não concernia ao inadimplemento referido na ação posterior. Se a promessa de pena só se fez depois de haver prescrito a pretensão principal, não se há de pensar em que se possa opor à pretensão à pena a prescrição da pretensão principal. Bem assim se a prescrição da pretensão principal só ocorreu depois da ocorrência da incursão na pena ( P A U L O E R T M A N N , Recht der Schuldverhãltnisse, 2 2 6 ; L . ENNECCERUS, Lehrbuch, D, § 37, nota 4). No direito brasileiro, tem-se de notar que a promessa de pena negociai antes de se consumar a prescrição da pretensão principal lhe interrompe o curso, por se tratar de ato jurídico de reconhecimento (Código Civil, art. 172, V).

Panorama atual pelos Atualizadores í |

§3.121.

í

A-Legislação

Ao tratar da dívida de pena, o autor cita inúmeras disposições legais, já indicadas nos parágrafos anteriores. Sobre diversas espécies de obrigações, com

|

redação assemelhada nos dois Códigos, ver os arts. 233 a 246 do CC/2002; obri-

'

gação de fazer, art. 248 do CC/2002; obrigação de não fazer, art. 251 do CC/2002.

I

O art. 9.° do Dec. 22.626/1933, tem seu âmbito de aplicação examinado na atualização dos §§ 3.113 e 3.117. A mora nas obrigações negativas está no art. 390 do CC/2002. A resolução do contrato consta dos arts. 474 do CC/2002 (cláusula resolutória

|

expressa) e art. 475 do CC/2002 (resolução dependente de ação).

j

prescrição dos direitos acessórios, não tem correspondência no Código Civil de

Sobre a prescrição, deve ser observado: (a) o art. 167 do CC/1916, sobre a 2002; (b) a prescrição da pretensão está regulada nos arts. 189 e ss. do CC/2002; i

(c) o art. 190 do CC/2002, sobre a prescrição da exceção, não tem correspondência no Código Civil de 1916; (d) o art. 166 do CC/1916, assim como o art. 194

do CC/2002, que o repetiu, proibiam ao juiz c o n h e c e r de ofício d a prescrição. Tai

|

dispositivo do Código Civil de 2 0 0 2 foi revogado p e l a Lei 11.280, de 17.02.2006,

;

cujo art. 3.° altera a redação do art. 2 1 9 , do C ó d i g o de P r o c e s s o Civil: "§ 5.° O j u i z pronunciará, de ofício, a prescrição"; (e) a i n t e r r u p ç ã o d a p r e s c r i ç ã o , por ato do

.

devedor, está prevista no art. 2 0 2 , VI, C C / 2 0 0 2 .

;

§ 3.121.

j

B-Doutrina

Já ficou o b s e r v a d o , na a t u a l i z a ç ã o d o § 3 . 1 1 2 , o e f e i t o . d a n u l i d a d e o u d a anulabilidade da obrigação s o b r e a c l á u s u l a penal, e, no § 3 . 1 1 4 , o efeito do recebimento da prestação s e m ressalva. O autor trata neste parágrafo da extinção por culpa ou s e m c u l p a do devedor, p o r i m p o s s i b i l i d a d e t o t a l o u p a r c i a l , o u n a s h i p ó t e s e s d e r e s i l i ç ã o o u resolução, r e c o m e n d a n d o q u e a s o l u ç ã o s e j a d a d a m e d i a n t e a i n t e r p r e t a ç ã o do contrato. E m princípio, h a v e n d o c u l p a d o d e v e d o r , p e r m a n e c e a o b r i g a ç ã o de p a g a r a p e n a l i d a d e . A prescrição s o f r e u i m p o r t a n t e s a l t e r a ç õ e s : foi r e t i r a d a d a p a r t e a e x c l u s i v i dade do direito de arguir a p r e s c r i ç ã o , c a b e n d o h o j e a o j u i z d e c r e t á - l a d e ofício; houve substancial alteração n o s p r a z o s d e p r e s c r i ç ã o : p r e s c r e v e e m t r ê s a n o s a pretensão à r e p a r a ç ã o civil, e n t r e a s q u a i s s e i n c l u e m a s a ç õ e s d e i n d e n i z a ç ã o por d e s c u m p r i m e n t o c o n t r a t u a l (art. 2 0 6 , § 3.°, V, d o C C / 2 0 0 2 ) ; p r e s c r e v e e m cinco a n o s a pretensão d e c o b r a n ç a d e d í v i d a s l í q u i d a s d o c u m e n t a d a s (art. 2 0 6 , § 5.°, I, do C C / 2 0 0 2 ) .

§ 3.121.

C-

Jurisprudência

"Na hipótese de r e s o l u ç ã o c o n t r a t u a l d o c o m p r o m i s s o de c o m p r a e v e n d a p o r simples d e s i s t ê n c i a d o s a d q u i r e n t e s , e m q u e p o s t u l a d a , p e l o s a u t o r e s , a restituição d a s p a r c e l a s p a g a s d e f o r m a d i v e r s a d a c l á u s u l a p e n a l c o n v e n c i o n a d a , os juros moratórios s o b r e as m e s m a s s e r ã o c o m p u t a d o s a p a r t i r d o t r â n s i t o e m julgado da decisão" (STJ, R E s p 1 . 0 0 8 . 6 1 0 / R J , 4 . a T . , j. 2 6 . 0 3 . 2 0 0 8 , rei. M i n . Aldir Passarinho Júnior, DJ 0 3 . 0 9 . 2 0 0 8 ) . " N a r e s o l u ç ã o de c o m p r o m i s s o d e c o m p r a e v e n d a d e i m ó v e l , p o r c u l p a d o promitente vendedor, n ã o é aplicável o d i s p o s t o n o art. 9 2 4 d o C C / 1 9 1 6 (observação: r e d u ç ã o d a c l á u s u l a p e n a l ) , m a s , s i m , o p a r á g r a f o ú n i c o d o art. 1 . 0 9 2 d o CC/1916 (observação: resolução do contrato), e, c o n s e q u e n t e m e n t e , e s t á o promitente v e n d e d o r o b r i g a d o a devolver i n t e g r a l m e n t e a q u a n t i a p a g a p e l o p r o m i tente c o m p r a d o r " (STJ, R E s p 6 4 4 . 9 8 4 / R J , 3. a T „ j. 1 6 . 0 8 . 2 0 0 5 , rei. M i n . N a n c y Andrighi, D J 05.09.2005). "A cláusula penal d e 2 0 % s o b r e o v a l o r d o contrato, p r e v i s t a p a r a o c a s o de inadimplemento de duas prestações, é suficiente para a reparação dos danos a s e r e m a p u r a d o s na r e s o l u ç ã o d o c o n t r a t o d e c o m p r a e v e n d a . P e c u l i a r i d a d e do caso" (STJ, R E s p 5 0 7 . 0 3 6 / S C , 4. a T., j. 2 7 . 0 5 . 2 0 0 3 , rei. Min. R u y R o s a d o d e Aguiar, D J 04.08.2003).

"No tocante ao art. 219, § 5.°, do CPC, o aresto embargado foi explicito em adotar a jurisprudência do STJ, no sentido de ser possível o reconhecimento ex officio da prescrição, mesmo quanto aos processos iniciados anteriormente à alteração legislativa promovida pela Lei 11.280/2006, dado o caráter processual desse preceito normativo" (STJ, EDcl no REsp 1.148.466/SP, 2. a T., j. 02.09.2010, rei. Min. Castro Meira, DJe 22.09.2010). "A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, na instância especial, é vedado o exame ex officio da questão não debatida na origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública, como a prescrição" (AgRg no EDiv 1.127.013/SP, Corte Especial, j. 03.10.2010, rei. Min. César Asfor Rocha, DJe 23.11.2010). "É firme o entendimento do STJ no sentido de que, mesmo após a alteração do art. 219, § 5.°, do CPC, pela Lei 11.280/2006, faz-se necessário o prequestionamento da matéria alusiva à ocorrência da prescrição. Uma vez que se trata de requisito próprio à admissibilidade do recurso especial" (STJ, AgRg no Agln 1.364.978/PR, 6. a T., j. 05.04.2011, rei. Min. Og Fernandes, DJe 19.04.2011).

!

CAPÍTULO EXCEÇÕES DE

NÃO ADIMPLIDO, DE ADIMPLIDO E DE

V

CONTRATO CONTRATO

INSATISFATÒRIAMENTE INSEGURIDADE

§ 3.122. EXIGÊNCIA DE ADIMPLEMENTO E EXCEÇÃO

1. SITUAÇÃO DE INSATISFAÇÃO DO D E V E D O R . - Nos contratos bilaterais, o credor também é devedor, de modo que, se o devedor, que é credor, não quer adimplir, o devedor, que é credor, se pode recusar a adimplir. A exceção de contrato inadimplido somente pode ser admissível se entre a prestação do promitente e a contraprestação do promissário ao promitente há equivalência. Se não há toma-lá-dá-cá, ou se não está vencida a dívida do promissário, não há pensar-se em exceção non adimpleti contractus. Na doutrina costuma-se só a respeito das dívidas toma-lá-dá-cá se tratar da exceção non adimpleti contractus e da non rite adimpleti contractus - isto é, da exceção de não estar adimplida a dívida do que exige o adimplemento pelo outro figurante, e da exceção de não ter sido satisfatório o adimplemento. Mas a mesma situação estabelece-se sempre que o titular da pretensão tinha de prestar antes e não prestou, pôsto que vencidas estejam as duas dívidas. No direito brasileiro, assim é que se há de entender. 2. "INADIMPLENTI N O N EST A D I M P L E N D U M " . - Se A não adimpliu e devia adimplir, i,porque B, credor que sofre o inadimplemento, há de ter de adimplir? A implicação da bilateralidade leva a essas conseqüências. Tôda prestação é contraprestação. Somente a vontade dos figurantes do contrato pode estabelecer que A cumpra primeiro. Mas, ainda aí, se B não

cumpriu, ambos não adimpliram, e a solução mais acertada é que, exigindo uns a prestação, que se lhe deve, o outro possa opor a exceção de não-adimplemento. Enquanto um dos figurantes não satisfaz, o outro pode retardar o adimplemento. Conforme veremos, a exceção non rite adimpleti contractus foi inspirada nos mesmos princípios, mas oferece algumas particularidades. A exceção non adimpleti contractus e a non rite adimpleti contractus - ambas de direito material, e não de direito processual - têm de ser exercidas a tempo de não incorrer em mora o devedor-credor, ou, se já incorreu, a tempo de poder ser atendida a alegação. O exercício da exceção non adimpleti contractus ou da exceção non rite adimpleti contractus é que tem o efeito de legitimar a abstenção de adimplemento. Com êle, o devedor não incorre em mora.

Panorama atual pelos Atualizadores

§ 3 . 1 2 2 .

A - L e g i s l a ç ã o

O Código Civil de 2002 trata da exceção de contrato não cumprido nos arts. 476 e 477, matéria que antes se encontrava no caput do art. 1.092 do CC/1916.

§ 3.122.

B-Doutrina

A exceção é um modo de defesa que o demandado tem para - sem negar que deve - impedir seja obrigado a prestar sem ter recebido, prévia ou simultaneamente, a prestação do autor. René Cassin, em obra clássica, definiu o instituto como sendo a regra segundo a qual, em relação sinalagmática obrigacional, uma parte não pode reclamar da outra a execução de seus compromissos se, por sua vez, ela não executar ou não oferecer a execução de seus próprios compromissos. Pontes de Miranda inicia sua exposição referindo-se aos contratos bilaterais, uma vez que no seu âmbito surge essa bipolaridade entre as prestações. No contrato bilateral, ambas as partes assumem obrigações e deveres recíprocos, entre si vinculados, de modo que a prestação de uma representa a contraprestação da outra. As prestações estão ligadas por um vínculo de finalidade e de equivalência. Daí a pergunta: "se A não adimpliu e devia adimplir, porque B, o credor que sofre a inadimplência, há de ter de adimplir?" A resposta está fundada na equivalência

j

entre as posições. No § 3.124, o autor afirma que "a correspectividade das prestações foi o que sugeriu ao legislador criar a exceção non adimpleti contractus, ou

>

a non rite adimpleticontractué'.

Anote-se que esse credor, que suscita a exceção,

é o réu da ação de adimplemento (§ 3.124, n. 2).

§ 3.122.

C-

Jurisprudência

"Aquele que detém o direito de realizar por último a prestação pode postergá-la, enquanto o outro contratante não satisfizer sua própria obrigação. A recusa da parte em cumprir sua obrigação deve guardar proporcionalidade com a inadimplência do outro, não havendo de se cogitar da arguição de contrato não cumprido, quando o descumprimento é parcial e mínimo" (STJ, REsp 981.750/MG, 3 . a T , j. 13.04.2010, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 23.04.2010). "A cláusula contratual em que a construtora se obriga a exonerar do gravame hipotecário após a 'concessão do habite-se' e 'plena quitação do preço' é con,

dição conjuntiva. Sendo assim, não pode invocar a exceção substancial do não

!

adimplemento do contrato para suspender o pagamento das prestações, pois a obrigação da construtora somente surge após a quitação do preço. O adquirente tem o dever de quitar as prestações restantes de seu imóvel, sub-rogando-se, o agente financeiro, por meio de cessão fiduciária, no direito de receber os créditos

|

devidos à construtora mutuária" (STJ, REsp 867.772/ES, 3. a T., j. 19.08.2010, rei.

|

Min. Sidnei Beneti, DJe 10.09.2010).

>

§ 3.123. FONTES ROMANAS 1. Os TEXTOS. - Exceptio non adimpleti contractus é nome que não aparece nas fontes. Invocam-se GAIO, IV. § 126, e a L. 13, § 8, D., de actionibus empti venditi, 19, 1: "Offerri pretium ad emptore debet, cum ex empto agitar, et ideo etsi pretii partem offerat, nondum est ex empto actio: venditor enim quasi pignus retinere potest eam rem quam vendidit"). Deve o comprador apresentar o preço quando se exerce a ação de compra e, se a apresentação é só de parte do preço, a ação de compra persiste: porque o vendedor pode reter como se fôra em penhor o que vendeu, £Está-se diante de exceptio! Não. Na L. 5, C., de evictionibus, 8, 44, aparece a palavra exceptionem", que seria a exceptio doli, mas trata-se de texto interpolado. Precisamente, na fórmula não seria necessária ( e x c e p t i o doli inest bonae fidei ludicns). De modo que o autor apenas não podia discutir: admitira que também devia; donde o "nondum est ex empto actio" de U L P I A N O . O que aqui nos há de importar é o direito romano.

comum,

e não o direito

A referência a argentário é exemplificativa (A. BECHMANK, Der Kauf nach gemeinem Recht,l, 570). Na L. 31, § 8, D., de aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris, 21, 1, está: "... nam venditor pignoris loco quod vendidit retinet, quoad emptor satisfaciat". Disse MARCELO, segundo ULPIANO, que um dos condôminos não pode, pagando só a sua quota, exigir a entrega da coisa, mas o vendedor pode reter, como em penhor, o que vendeu, até ser satisfeito. Lê-se na L. 25, D., de actionibus empti venditi, 19,1: "Qui pendentem vindemiam emit, si uvam legere prohibeatur a venditore, adversus eum petentem pretium exceptione uti poterit si ea pecunia, qua agitur, non pro ea re petitur, quae venit neque tradita est". O que comprou a vindima pendente, se o vendedor lhe proíbe colher a uva, pode usar contra êle, ao lhe pedir o preço, exceção "si ea pecunia, qua agitur, non pro ea re petitur, quae venit neque tradita est". Não se trata de exceção non adimpleti contractus. ' Diz-se na L. 56, D., de administratione et periculo tutorum, 26, 7: "Tutor rerum et animalium pupilli venditionem fecit, sed quaedam animali a emptoribus pretium non solventibus retinuit et apud se habuit, pretium idem rationibus pupilli accepto tulit: ex his aliquot nata sunt: defuncto tutore heres eius eandein tutelam administravit et animalia annis plurimis possedit: quaesitum est, an, cum is cuius tutela administrata est annis viginti quattuor esset, iure animalia vindicaret. respondit secundam ea quae proponerentur pupillum ea vindicare non posse". O tutor vendeu coisas e animais do pupilo, mas, não tendo os compradores pago o preço, reteve e guardou consigo alguns animais, pondo como recebido, nas contas do pupilo, o preço que não recebera. O pupilo não tem a ação de reivindicação. 2 . QUESTÕES SURGIDAS NO DIREITO COMUM. - Pergunta-se se a exceção non adimpleti contractus era oriunda de cláusula inseria na fórmula, com o nome de exceptio doli, ou outro, ou era legal. Já aí se parte da suposição de serem exceção non adimpleti contractus, ou non rite adimpleti contractus, as alegações que constam dos textos.

Discutiu-se se a exceção non adimpleti contractus foi conferida, a princípio, só ao comprador, e não ao devedor (afirmativamente: A . PERNICE, Labeo, I, 4 5 7 ; H . DERNBURG, Geschichte und Theorie der Compensati-. on, 2. A ed., 6 9 ; negativamente: A . BECHMANN, Der Kauf nach gemeinem. Recht, I, 572 s.).

No direito contemporâneo, a concepção da exceção é larga: a favor de todos os figurantes, salvo aquêle que teria de prestar primeiro, e em todos os contratos bilaterais. Afirmou-se que a oposição da exceção non adimpleti contracttis não impedia a consumptio: quem exercia a ação sem ter adimplido perdia o crédito, pôsto que continuasse obrigado (R. CASSIN, De VException tirée de Vinéxécution dans les rapports synallagmatiques, 10 s.). Partiu-se da suposição de que havia a exceptio.

§ 3.124. CONCEITOS E NATUREZA - A exceção non adimpleti contractus e a non rite adimpleti contractus são exceções dilatórias. A qualquer tempo em que se dê o adimplemento satisfatório por aquêle contra quem se opôs uma ou outra, tem o outro figurante de prestar: cessa a eficácia da exceção, porque o próprio ius exceptionis se extinguiu. Exceção non adimpleti contractus é a exceção dilatória, que tem qualquer figurante de contrato bilateral, para se recusar a adimplir, se não lhe incumbia prestar primeiro, até que simultaneamente preste o figurante contra quem se opõe. 1. CONCEITOS.

Exceção non rite adimpleti contractus é a exceção que tem qualquer dos figurantes de contrato bilateral, para se recusar a adimplir, se não lhe incumbia prestar primeiro, até que o figurante contra quem se opôs, por ter prestado insatisfatòriamente, satisfatoriamente preste. Observe-se que não se trata de exercício de pretensão nascida do adimplemento insatisfatório, dirigida à redução da contraprestação, ou à redibição, mas sim de exceções que emanam do próprio conteúdo do contrato bilateral. 2. N A T U R E Z A . - Já dissemos que as duas exceções são dilatórias. Todavia, isso não impede o julgamento, que há de explicitar que os adimplementos hão de ser simultâneos. Somente no tocante à excepção non rite adimpleti contractus é que se permite a caução se ao tempo de se sentenciar e de se cumprir a sentença ainda não estaria vencida a dívida daquele contra quem se opôs a exceção non rite adimpleti contractus.

A bilateralidade, o sinalagma, é que determina a solução técnica da exceção non adimpleti contractus e da exceção non rite adimpleti contractus. Não há pensar-se em tais exceções se o contrato não é bilateral, como o de sociedade e o de fidúcia. Mediante ela, que a lei criou, porque se revelou à consciência humana a sua necessidade, tem cada figurante - que não tenha de prestar primeiro - a possibilidade de abster-se, legitimamente, de adimplir, se o outro não adimple, ou não se prepara para adimplir simultâneamente. Supõe-se que o outro figurante, que tinha de adimplir, não haja adimplido. Se A deixou de adimplir a 4 e B a 5, pode B recusar o adimplemento até que A adimpla, mas, se B propõe ação e B, no momento, já havia deixado de adimplir, também A pode opor exceção de contrato não adimplido, para que os adimplementos sejam simultâneos. Tinha A de adimplir primeiro, mas B também incorreu em mora e propõe ação, A não poderia ficar à mercê do que B quisera: as situações, pela mora, se igualaram. Se A estivesse em mora e B não, na ação de A teria B de opor a exceção; na ação de B, A não teria exceção, se B não houvesse infringido o contrato. A regra jurídica do art. 1.092, alínea l. a , de modo nenhum atende a que foi isso o que quiseram os contraentes. Resulta da lei, por se tratar de contratos bilaterais. Os contraentes nada estabeleceram, pelo menos ex hypothesi. Daí ser impertinente querer-se fundamento à regra jurídica em pretenso pacto de nonpetendo (MARIO ÀLLARA, Delle Obbligazioni, 223 s.): de nenhum pacto se cogitou; tudo provém ex lege. A correspectividade das prestações foi o que sugeriu ao legislador criar a exceção non adimpleti contractus, ou a non rite adimpleti contractus, e não qualquer pacto, ou uso. Não se pode atribuir à causa a. exceção non adimpleti contractus ou non rite adimpleti contractus (e. g:, 5." Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 22 de dezembro de 1944, A. /., 73, 377), porque há contratos bilaterais abstratos, em que a exceção existe e pode ser oposta. 3 . PLURALIDADE DE CREDORES. - "Nos contratos bilaterais" diz o art. 1.092, alínea l . \ do Código Civil, "nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro". Se a prestação há de ser feita a duas ou mais pessoas, pode-se recusar a cada uma a parte que lhe cabe, até que se receba tôda a contraprestação. Não há, aí, pensar-se em caução, que só se refere ao direito de retenção e à exceção de inseguridade. O art. 889 há de ser invocado. Se se ajusta poder ser por

partes o pagamento, ou se é caso para aplicar o art. 890, não cabe a exceção contractus nem a non rite adimpleti contractus. A solidariedade passiva e a comunhão de credores implicam a existência de qualquer das duas exceções. non adimpleti

4 . CONTRA QUAL PRETENSÃO SE OPÕE A EXCEÇÃO. - S e , e m v e z d e

propor a ação de cobrança, ou de adimplemento, o figurante propõe a de resolução ou de resilição, ou outra que se ligue ao fato do inadimplemento, a exceção non adimpleti contractus ou a non rite adimpleti contractus pode ser oposta. Aliter, depois de se ter decretado a resolução, ou a resilição, ou, mesmo, esgotado o prazo para a contestação. A exceção que nasce do art. 1.092, alínea 2.a, do Código Civil pode assentar em que foi estipulado que um dos figurantes prestaria primeiro, ou tal previedade ou antecipação deriva de usos do tráfico, ou de regra jurídica dispositiva. Se não existe qualquer dessas determinações de tempo, rege o art. 952 do Código Civil. Cf. arts. 127,960 e 1.530. O vendedor tem de adimplir antes, se a compra-e-venda foi com o pagamento em prazos (a prestações, costuma-se dizer). Hão de ser simultâneas as prestações se foi inserta a cláusula "à vista", ou "de contado contra fatura" ou "contra o recibo de caixa", ou outra semelhante. Na assunção de dívida com prestação prévia ou antecipada, o devedor confiou no outro figurante, de modo que lhe abriu, no conteúdo do contrato, crédito correspondente. Não se atende a essa particularidade, porque, juridicamente, está no conteúdo mesmo do contrato; só economicamente é que se pode aludir a concessão de crédito. Todavia, tal concessão existe, e a lei tinha de proteger quem, confiando em outrem, se pôs em situação suscetível de danos. A confiança há de ter nascido do exame das circunstâncias no momento da conclusão do contrato bilateral. O que depois acontecer pode quebrar essa confiança. Daí ter a lei prestado atenção a êsse empioramento da situação patrimonial do outro figurante. No fundo, permitiu-se ao que confiara ir a juízo expor as razões que tem para retirar a confiança que manifestara e pedir a sanção do art. 1.092, alínea 2.a. A prescrição da pretensão do demandado contra o demandante não obsta a que nasça e persista a exceção non adimpleti contractus. A exceção non adimpleti contractus é elemento do conteúdo do crédito, restringe o direito do outro figurante do contrato bilateral no tocante a poder exigir sem atender a que também deve.

5 . PLURALIDADE DE CONTRATOS. - Se O contrato é uno, por haver união interna de contratos (contratos mistos), ou por se tratar de contratos combinados ou gêmeos, ou por haver contrato típico com prestações subordinadas de outra espécie, cabe a exceção non adimpleti contractus ou a non rite adimpleti contractus. Aliter, se os contratos são internamente separados (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 22 de outubro de 1946 R. F., 110, 396: "autônomos").

Panorama atual pelos Atualizadores § 3.124.

A-Legislação

A exceção de contrato não cumprido está regulada no art. 476 do CC/2002; a exceção de inseguridade, no art. 477 do CC/2002. Ficou, assim, desdobrado em dois dispositivos o que antes estava reunido no art. 1.092,1. a e 2. a partes, do CC/1916. O capítulo das obrigações divisíveis está nos arts. 257 e ss. do CC/2002, e o art. 314 do CC/2002 dispõe sobre o pagamento de prestação divisível. O autor indica normas sobre o momento do pagamento e da exequibilidade das obrigações, que hoje estão nos arts. 331, 134, art. 397, parágrafo único, e 939 do CC/2002.

§ 3.124.

B-Doutrina

O autor classifica a exceção de contrato não cumprido entre as exceções dilatórias. Sobre o ponto, vale adotar a lição do Prof. Humberto Theodoro Júnior: o réu pode defender-se no plano da relação processual (preliminares) e no do direito material (questão de mérito). A defesa processual, de conteúdo apenas formal, é indireta, porque visa a obstar a outorga da tutela jurisdicional pretendida pelo autor mediante a inutilização do processo, sem apreciação do mérito (exemplo: sobre pressupostos processuais). Pode ser peremptória, com extinção do processo (exemplo: coisa julgada), e dilatória, com ampliação do curso do procedimento (exemplo: incompetência do juízo). Quando o réu ataca o fato jurídico que constitui o mérito da causa, tem-se a defesa de mérito. Pode ser direta, quando atinge o próprio fato (exemplo: nega a sua existência) ou suas conseqüências

,

jurídicas (nega o efeito pretendido), ou indireta, quando o réu suscita um fato que seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; também podem ser peremptórias (exemplo: prescrição) ou dilatórias (exemplo: direito de retenção; exceção de contrato não cumprido) (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. vol. 1, p. 374-376).

'

I

Pontes de Miranda chama de objeção a defesa direta de mérito: "A defesa, dita, também, objeção, contraria a projeção do direito, d a pretensão, ou d a ação

I

ou da própria exceção. Um afirma que o direito é, ou foi, ou vai ser; outro, que

I

não

é, o u n ã o

foi, o u

não

v a i s e r " ( P O N T E S DE M I R A N D A ,

Francisco

Cavalcanti.

Tratado de direito privado: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. VI, § 633) '

O Prof. Ovídio Baptista da Silva d e n o m i n a de exceção substancial a defesa

í

de mérito indireta, pela qual o réu ataca o direito do autor alegando fato impeditivo, modificativo ou extintivo - espécie na qual se inclui a e x c e ç ã o de contrato não cumprido - , e explica: "Essa distinção conceituai é relevante por dois motivos: sem arguição expressa do réu, o j u i z não p o d e r á j u l g a r i m p r o c e d e n t e a ação, com fundamento em a l g u m a exceção substancial, o q u e significa que as exceções não podem ser conhecidas de ofício pelo juiz (observa-se: hoje, a prescrição deve ser decretada de ofício: "Art. 219, § 5.° O j u i z pronunciará de ofício a prescrição"); sob o ponto de vista probatório, t a m b é m se d e s t a c a a diferença entre a contestação simples (defesa de mérito direta) e a oposição, por parte do réu, de alguma exceção substancial; se ele arguir exceção, cabe, naturalmente, o ônus de prová-la, ao passo que simplesmente contestando a a ç ã o pela simples negativa dos fatos ou do f u n d a m e n t o j u r í d i c o da ação, n e n h u m ô n u s p r o b a t ó rio lhe cabe" (SILVA, Ovídio Baptista da. Curso conhecimento.

de processo

civil: processo

do

7. ed. rev. e atual, de a c o r d o c o m o C ó d i g o Civil de 2002. Rio de

Janeiro: Forense, 2006. vol. 1, p. 304). A exceção de contrato não cumprido não objeta, a p e n a s a t a c a a eficácia do direito (exceção de contrato não cumprido), encobrindo t e m p o r a r i a m e n t e a eficácia; já a oposição é manifestação de terceiro, não das partes, m a s contra a m b a s as partes. Na exceção de contrato não c u m p r i d o , o excipiente não o b j e t a n e m opõe, não nega a sua obrigação nem o direito do autor, a p e n a s recusa o c u m p r i m e n t o da sua prestação, enquanto o autor não cumprir ou não oferecer o cumprimento da sua, e com isso encobre temporariamente a pretensão do autor, p o r q u e retira a |

exigibilidade do crédito. A exceção de contrato não cumprido é u m a defesa de mérito, indireta, dilatória, dependente de iniciativa da parte.

|

Havendo pluralidade de credores, a solução proposta pelo autor é a seguinte:

;

(a) quem deve a duas pessoas e é réu na c o b r a n ç a p r o m o v i d a por u m a delas

|

ou por ambas pode oferecer exceção a c a d a uma, até q u e receba toda a con-

i

traprestação devida por ambas, invocável o disposto no art. 314 do CC/2002; (b)

|

se for ajustado que o pagamento seja por partes, ou se os credores (autores da

|

a

|

excepcionar para receber toda a contraprestação; (c) por fim, e esta é a última

j

tem direitos ou são obrigados à dívida toda (art. 264 do CC/2002), pelo que c a d a

?ã°)

d e v e m

Prestações divisíveis (art. 257 do CC/2002), o réu na a ç ã o não pode

hipótese figurada pelo autor, na obrigação solidária, cada credor e cada devedor |

credor pode cobrar o crédito todo, e cada réu excepcionar pela falta de cumprimento da prestação total devida pelos credores, pois cada um dos réus pode ser obrigado a pagar a dívida toda.

;

Pontes de Miranda trata da simultaneidade das prestações. Isso porque o con-

!

'

trato bilateral pressupõe a simultaneidade das prestações. Reza o art. 134 do

í

CC/2002: "Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde

i

;

logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de

I

;

tempo." Se, no contrato, nada ficar estabelecido em sentido contrário, quanto ao

;

tempo ou ao lugar (exemplo: entrega imediata do bem, com pagamento parcelado do preço; remessa do bem ao destinatário em outra cidade); se os usos não indicarem procedimento diferente (exemplo: no restaurante, o fornecedor presta o serviço antes do pagamento da conta); ou se a lei não dispuser de outro modo

!

(exemplo: na compra e venda, o comprador deve pagar o preço antes de o vendedor entregar o bem); tirante essas situações, as prestações devem ser feitas umas pelas outras, no mesmo contexto temporal. Em virtude dessa característica do contrato bilateral, a parte que pretender executá-lo e exigir da outra o cumprimento da sua obrigação deve já ter efetuado a sua prestação; ou deve oferecê-la, com o pedido de cobrança; ou, ainda, deve estar beneficiada com uma das situações especiais acima enumeradas: tem o direito de prestar depois por força do contrato,

j !

dos usos ou da lei. Sobre a prescrição da pretensão de crédito do excipiente, Pontes de Miranda sustenta neste parágrafo e em outros de seu Tratado que a prescrição da pretensão não atinge a exceção: "Se a contraprestação prescrevera, pode opor a

;

exceção o demandado, ainda que, ao tempo da propositura da ação, já estivesse prescrita a contraprestação" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. t. III, § 303; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. VI, § 629). No contrato misto, há um contrato com elementos de duas ou mais espécies contratuais; nos contratos coligados, há dois ou mais contratos, que não

j

perdem sua individualidade, mas ligados entre si com maior ou maior dependência ou subordinação. Se o liame entre eles determina conexão de tal ordem que a prestação de um significa a contraprestação de outro, será possível a exceção.

§ 3.124.

C-

Jurisprudência

"A unidade de interesses, principalmente econômicos, constitui característica principal dos contratos coligados (...). A relação de interdependência entre os contratos enseja a possibilidade de arguição da exceção de contrato não cumprido. Na execução, a exceção de contrato não cumprido incide sobe a exigibilidade do título, condicionando a ação do exeqüente à comprovação prévia do cumprimento de sua contraprestação como requisito imprescindível para o ingresso da execução contra o devedor" (STJ, REsp 985.531/SP, 3. a T., j. 01.09.2009. rei. Vasco Delia Giustina, DJe 28.10.2009). "Contratos coligados. Exceção de contrato não cumprido. Prova. Cerceamento dé defesa. Arrendamento de gado. 'Vaca-Papel'. Contrato de permuta de uma gleba rural por outros bens, incluído na prestação o arrendamento de 600 cabeças

i

|

de gado. Sob a alegação de descumprimento do contrato de permuta, faltando a

í

transferência da posse de uma parte da gleba, o adquirente pode deixar de pagar a prestação devida pelo arrendante e alegar a exceptio. Falta de produção da pro-

|

va dessa defesa constitui cerceamento de defesa" (STJ, REsp 419.362/MS, 4. a T.,

I

j. 17.06.2003, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar,

DJ22.03.2004).

§ 3.125. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO ADIMPLIDO E DIREITO DE RETENÇÃO 1.

- É êrro reduzir-se a exceção non a espécie de direito de retenção, como fazem alguns juristas franceses e italianos. O direito de retenção é direito que nasce de outra pretensão, contra o credor que quer contraprestar, ao passo que adimpleti

CONFUSÃO DE CONCEITOS.

contractus

a e x c e ç ã o non adimpleti

contractus

e a non

rite

adimpleti

contractus

nascem da pretensão do devedor correspondente à do credor. O direito de retenção é direito acessório do direito do devedor contra o credor, é pertença dêsse direito; a exceção non adimpleti contractus e a non rite adimpleti contractus são elemento do conteúdo da pretensão do devedor contra o credor. Embora a exceção non adimpleti contractus ou a non rite adimpleti contractus não seja fortalecível pela caução, a sua eficácia é radical, porque não se presta aquilo mesmo que se havia de prestar, sem se tratar, verdadeiramente, de retinere. Retém-se o que se tem de outrem, não o que se há de prestar. 2. C O N V E N Ç Ã O SÔBRE A R E C U S A B I L I D A D E . - ^Podem o direito de retenção e a exceção non adimpleti contractus ser estabelecidos convencionalmente? No sentido afirmativo, quanto ao direito de retenção, M A R I O A L L A R A (Delle Obbligazioni, 216); negativamente, G. G. A U L E T T A , La Risoluzione per inadempimento, 308). O argumento maior contra a afirmativa seria o de ser o direito de retenção erga omnes; de certo modo, privilégio. Mas a liberdade de contratar não permite que se negue aos contraentes a criação de poder de reter, a favor de créditos do devedor, que por lei não o tem. O que cumpre é que se não confunda com a exceção non adimpleti contractus, que diz respeito à contraprestação, o direito de reter, que só se pode referir a exceção nascida de outro crédito.

Panorama

atual pelos

Atualizadores

j i

§3.125.

A-Legislação

j i

O atual Código Civil trata do direito de retenção em diversos artigos: art. 644

i

do CC/2002 (depositário); art. 1.423 do CC/2002 (credor anticrético); art. 1.433, II, do CC/2002 (credor pignoratício); arts. 571, parágrafo único, e 578 do CC/2002 (locatário); arts. 319 e 321 do CC/2002 (retenção do pagamento); arts. 491 e 495 do CC/2002 (compra e venda); art. 1.219 do CC/2002 (possuidor de boa-fé); art. 681 do CC/2002 (mandatário).

§ 3 . 1 2 5 .

B - D o u t r i n a

A lição do autor é a que tem acolhida na doutrina. Para o nosso antigo direito, já vigorava a regra geral, mencionada por Pontes de Miranda: retenção é "direito de conservar a coisa de outrem, que já possuíamos por título legítimo, até que este satisfaça alguma obrigação, que nos deve, relativa à mesma coisa" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado:parte

geral. 2. ed. Rio

de Janeiro: Borsoi, 1955.t.VI, § 251). Na verdade, a retenção corresponde à recu-

j

sa de uma coisa não pertencente ao retentor, e de propriedade de quem a exige.

I

No contrato bilateral, se o devedor não o cumpre e retém a coisa objeto da obrigação principal, alegando a falta de cumprimento da obrigação correspectiva do credor, estamos diante de ume. exceção de contrato não cumprido. Se, por qualquer outro motivo, a lei autoriza a parte a reter a coisa que é do outro, há o exercício do direito de retenção. O Código Civil regula diversas situações a que denomina de retenção, como relacionado acima.

§ 3.125.

C-Jurisprudência

Súmula 335 do STJ: "Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção". "Conforme entendimento do STJ, é possível a retenção do imóvel, pelo possuidor de boa-fé, até que seja indenizado pelas acessões nele realizadas" (STJ, REsp 805.522/RS, 5 a T „ j. 07.12.2006, rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 05.02.2007). "A alegação de direito de retenção por benfeitorias, de regra, constitui-se matéria de defesa a ser apresentada na contestação. Todavia, não há empeço a que seja objeto de reconvenção" (STJ, REsp 1.036.003/SP, 5 . a T „ j. 26.05.2009, rei. Min. Jorge Mussi, DJe 03.08.2008). 'Tendo o acórdão recorrido reconhecido ser o agravado o legítimo possuidor de boa-fé, é ele parte legítima em pleitear indenização pelas plantações que realizou no imóvel desapropriado. Tal entendimento está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, que assentou o seguinte: 'O art. 1.219 do CC/2002 reconheceu o direto à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, no caso

i

j

do possuidor de boa-fé, além do direito de retenção" (STJ, AgRg no Ag 1.375.130/

I

PE, 1. a T., j. 19.05.2011, rei. Min. Benedito Gonçalves, DJe 26.05.2011).

I

como posse, mas como mera detenção. Se o direito de retenção ou de indeniza-

"A ocupação de área pública, quando irregular, não pode ser reconhecida ção pelas acessões realizadas depende da configuração da posse, não se pode, ante a consideração da inexistência desta, admitir o surgimento daqueles direitos, do que resulta na inexistência do dever de se indenizar as benfeitorias úteis e necessárias" (STJ, REsp 863.939/RJ, 2. a T., j. 04.11.2008, rei. Min. Eliana Calmo, DJe 24.11.2008; AgRg no REsp 799.765/DF, 2. a T „ j. 17.12.2009, rei. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.02.2010).

§ 3.126. CONTRATOS BILATERAIS E INADIMPLEMENTO

- Chamam-se contratos bilaterais aqueles contratos em que cada um dos figurantes assume o dever de prestar para que outro ou outros lhe contraprestem. A contraprestação é, precisamente, a prestação que o outro figurante ou os outros figurantes têm de fazer. Nas relações inter-humanas, o papel dos contratos bilaterais é enorme. A maioria dos negócios jurídicos que se concluem cada dia são contratos bilaterais. Desde a compra-e-venda e a locação até os contratos de serviços ou de trabalho e as empreitadas. É o do ut des, o dou para que dês, em que cada figurante A somente assume o dever de prestar a B porque B tem de contraprestar e B somente tem de prestar porque A assume o dever de prestar a B. Daí a sorte do contrato ser tal que a ineficácia da dívida de um tem como conseqüência a ineficácia da dívida do outro. O sinalagma é quanto à estrutura, à construção mesma do negócio jurídico, e quanto à eficácia (sinalagma funcional). 1. CONCEITO.

A respeito de contrato bilateral, convém frisar-se que a sociedade é negócio jurídico bilateral, ou plurilateral; porém não é, como a muitos pareceu e ainda escapa a alguns (P. K N O K E , Das Recht der Gesellschaft, 42 s.; F R . L E O N H A R D , Besonderes Schuldrecht des BGB., 279), contrato bilateral. Por isso mesmo, não se pode invocar, a respeito de dívida do sócio, o art. 1.092 do Código Civil (cf. K A R L L A R E N Z , Lehrbuch des Schuldrechts, H, Besonderer Teil, 224). Não é de mister, para que seja bilateral o contrato, a equivalência segundo critério objetivo das prestações; o que importa é que cada um tenha. a prestação do outro figurante como equivalente à sua.

Dizer-se que o contrato é bilateral porque também exsurgem dívidas e obrigações para o outro figurante seria inexato, porque o mandato, por exemplo, é contrato unilateral e o mandatário, aceitando-o, fica ligado ao seu cumprimento e a entregar ao mandante o que acaso haja recebido, no exercício do mandato. As dívidas do mandante e as do mandatário não estão em relação recíproca. Por outro lado, nem tôdas as dívidas e obrigações que se originam dos contratos bilaterais são dívidas e obrigações bilaterais, em sentido estrito, isto é, em relação de reciprocidade. A contraprestação do locatário é o aluguer; porém não há sinalagma no dever de devolução do bem locado, ao cessar a locação, nem na dívida do locatário por indenização de danos à coisa, ou na dívida do locador por despesas feitas pelo locatário. A bilateralidade - prestação, contraprestação - faz ser bilateral o contrato; mas o ser bilateral o contrato não implica que tôdas as dívidas e obrigações que dele se irradiam sejam bilaterais. 2 . TEMPO DA PRESTAÇÃO E TEMPO DA CONTRAPRESTAÇÃO. - N o s c o n -

tratos bilaterais, cada figurante tem de prestar porque e somente porque o outro figurante tem de contraprestar. Às vêzes, a prestação e a contraprestação hão de ser feitas simultaneamente; outras vêzes, não há simultaneidade, porque se permitiu à prestação ser anterior à contraprestação. A exigência da prestação simultânea estabelece situação tal, para cada um dos figurantes, que um somente pode exigir se está disposto a adimplir. Se a prestação tem de ser anterior, também não pode o figurante, que a deve, exigir que o outro contrapreste, sem que antes preste. É o que, em têrmos amplos, está no Código Civil, art. 1 . 0 9 2 : "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro". Na doutrina alemã, há concepção que se tem de evitar, que é a de só haver obrigação de quem tem de contraprestar se o outro figurante presta. De modo que obraria injustificadamente quem, sem se prontificar a prestar, ou sem prestar, exigisse a contraprestação. A exceção seria resultante da injustificação da exigência (L. ENNECCERUS, Lehrbuch, II, 14.a ed., 131). Recentemente, A BLOMEYER (Allgemeines Schuldrecht, 114) construiu o que se passa com a exceção non adimpleti contractus, ou com a exceção non rite adimpleti contractus, como se a prestação fôsse condicionada a execução da outra prestação. Nada disso é de admitir-se. Há a dívida, ha a obrigação, e apenas, com a exceção, se pode encobrir a eficácia da ou-

tra pretensão. Essa é a concepção tradicional no direito luso-brasileiro e no brasileiro; e a que mais acatamento merece (cf. O T T O V O N G I E R K E , Deutsches recht,

Privatrecht,

III, 2 9 4 s.; FR. LEONHARD, Allgemeines

3 3 6 s . ; JOSEF ESSER, Lehrbuch

Lehrbuch

des Schuldrechts,

I, 3 . A

des

ed.,

Schuldrechts,

170),

Schuld-

3 0 ; KARL LARENZ,

pôsto que não dominante na

doutrina alemã. Se a prestação de B havia de ser a 2 e a de A a 30, na ação proposta por B pode A opor a exceção non adimpleti contractus ou a non rite adimpleti contractus, pois vencida está a dívida de B (sem razão, a 6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 15 de outubro de 1948, R. dos T., 178, 736). Se é A quem propõe a ação, pode B opor a exceção, se a dívida de A está vencida e incurso em mera A. É o princípio do igual trato das dívidas vencidas. A dificuldade surge quando uma das dívidas depende de liquidação, mas essa dificuldade é só aparente, porque o que importa é o vencimento, e não a liquididade. Se a mora pode iniciar-se, ou se iniciou, a exceção nasceu.

A l. a Câmara Civil do Tribunal de Alçada de São Paulo, a 16 de abril de 1952, não admitiu a exceção se abstrato o título executado. Deveria dizer, com maior propriedade: se não há contrato bilateral, não há pensar-se em exceção non adimpleti contractus ou non rite adimpleti contractus; e as dívidas cambiárias são dívidas oriundas de negócios jurídicos unilaterais, e não de contratos, afortiori contratos bilaterais. 3 . CONSEQÜÊNCIAS DA OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO. - Quem tem pretensão à prestação e tem obrigação de contraprestar pode exigir, porque a bilateralidade existe e opera entre os figurantes, de jeito que cada um deve e é obrigado. Daí poder qualquer dêles exigir a prestação se tem a pretensão. Para o exercício da pretensão não se lhe apura se tem, ou não, de contraprestar. O que o outro figurante pode fazer é excepcionar. Se essoutro não exerce o ius exceptionis, tem de ser atendida a exigência da prestação, ainda que o autor da ação não contrapreste.

direito francês, com repercussão em muitos sistemas jurídicos, não estabeleceu a exceção non adimpleti contractus para todos os contratos bilaterais. A doutrina dividiu-se entre os que sustentavam ser instituto geral a exceção non adimpleti contractus e, pois, também a exceção non rite adimpleti contractus, e os que lhe negavam tal generalidade. A discussão foi definitivamente superada no 4 . SISTEMAS JURÍDICOS DEFEITUOSOS. - O

Código Civil brasileiro, art. 1.092, alínea l.a, relativo a todos os "contratos bilaterais": "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro". O interêsse do credor, que aí se protege, não é o interesse explícito que se encontra nos negócios fixos. O credor é que sabe se lhe convém, ou não, exercer o ius exceptionis: se adimple, sem opor a exceção, êsse direito de exceção se extingue. A exceção non adimpleti contractus e a non rite adimpleti contractus cabem em maior número de casos que o direito de resolução ou de resilição por inadimplemento, porque, para que êsse surja, é preciso que, a falta de adimplemento da prestação seja considerável, isto é, não se trate de omissão mínima (e. g., entregou o prédio, mas deixara de mandar consertar o fogão). O titular da exceção non adimpleti contractus ou da exceção non rite adimpleti contractus pode opô-la por ter o devedor, por exemplo, deixado de mandar consertar o fogão, ou de não ter pago o mês da luz ou do gás. A respeito tinha tôda razão R . C A S S I N (De VException tirée de Vinexécution dans les rapports synallagmatiques, 400 e 518). Aqueles juristas que vêem na "alegação de não-adimplemento pela outra parte objeção erram palmajmente. Trata-se, sem dúvida alguma, de exceção à pretensão (não só à ação) do outro contraente. Exceção dilatória. Exceção de direito material, e teve tôda razão o legislador em pô-la no Código Civil, art. 1.092, alínea 1.». Oposta a exceção non adimpleti contractus ou a non rite adimpleti contractus, discute-se quanto ao que pode o juiz: ^tem êle a) de julgar a exceção, ou b) pode, na condenação, introduzir a condição do adimplemento (condenação condicionada)? No sentido de b), R . CASSIN (De VException tirée de Vinexécution dans les rapports synallagmatiques, 617). O argumento maior a favor de à) é o de que, oposta a exceção, ainda não houve inadimplemento e, pois, seria intempestiva a condenação. (Aliás, é preciso que se não confunda a condenação condicional com a condenação no futuro ou à prestação futura). Procurou-se trazer à tona que, para julgar a exceção, tem o juiz de declarar o direito de autor. Mas, advirta-se, declarar não é condenar. A condenação é ao cumprimento simultâneo; apenas, se ainda não estava vencida a dívida daquele contra quem se opôs a exceção non rite adimpleti contractus, pode êsse prestar a caução. A caução é para solver satisfatoriamente na data do vencimento.

P a n o r a m a § 3 . 1 2 6 .

a t u a l p e l o s

A t u a l i z a d o r e s

A - L e g i s l a ç ã o

A e x c e ç ã o de c o n t r a t o n ã o c u m p r i d o e s t á p r e v i s t a n o s a r t s . 4 7 6 e 4 7 7 d o CC/2002.

§ 3 . 1 2 6 . B - D o u t r i n a A exceção é defesa cabível n o â m b i t o d o s c o n t r a t o s bilaterais, c o n f o r m e j á visto. O autor exclui essa d e f e s a q u a n d o s e t r a t a d e c o n t r a t o s plurilaterais. E n q u a n t o I

naqueles há d u a s o u mais v o n t a d e s f o r m a n d o u m n e g ó c i o c o m p r e s t a ç õ e s c o n trapostos e c o r r e s p e c t i v a s , n e s t e s h á r e u n i ã o d e v o n t a d e s c o n v e r g e n t e s p a r a a obtenção de u m fim c o m u m ( e m b o r a e n t r e eles p o s s a h a v e r i n t e r e s s e s c o n t r a p o s tos, c o m o a c o n t e c e n a s o c i e d a d e c o m e r c i a l ) . O art. 9 8 1 d o C C / 2 0 0 2 , a o r e g u l a r a s o c i e d a d e , d á u m e x e m p l o d e c o n t r a t o plurilateral. P e r s o n i f i c a d a a s o c i e d a d e , esta p o d e exigir do s ó c i o a s u a p r e s t a ç ã o , m a s a e x c e ç ã o d e s c a b e p o r q u e n ã o há c o r r e s p e c t i v i d a d e . A n t e s d a p e r s o n i f i c a ç ã o , " q u a l q u e r s ó c i o p o d e e x i g i r q u e outro p r e s t e o q u e p r o m e t e u p a r a a s o c i e d a d e " (PONTES DE MIRANDA, F r a n c i s c o Cavalcanti. Tratado

de direito

privado:

parte

gerai.

2. e d . Rio d e J a n e i r o : B o r s o i ,

1954. t. III, § 303), e o e x e c u t a d o n ã o t e m e x c e ç ã o c o n t r a o a u t o r , p e l a m e s m a razão: à prestação exigida n ã o c o r r e s p o n d e u m a c o n t r a p r e s t a ç ã o . P o r é m t e m s i d o invocado p a r a o c a s o o princípio d a b o a - f é o b j e t i v a : o s ó c i o q u e n a d a c u m p r i u e m relação à s o c i e d a d e n ã o p o d e exigir q u e o o u t r o c u m p r a (tu

quoque).

No contrato unilateral, c o m o n o m a n d a t o , p o d e s u r g i r a o b r i g a ç ã o d e o m a n datário entregar a o m a n d a n t e o q u e r e c e b e u n o e x e r c í c i o d o m a n d a t o , m a s n ã o há c o r r e s p e c t i v i d a d e e n t r e a s o b r i g a ç õ e s , s e n d o i n c a b í v e l a e x c e ç ã o . N o c o n trato bilateral imperfeito, q u e é c e l e b r a d o c o m o u n i l a t e r a l ( e m q u e s o m e n t e u m a das partes s e obriga, c o m o n o d e p ó s i t o ) , p o d e a c o n t e c e r d e o d e p o s i t a n t e vir a ser o b r i g a d o a i n d e n i z a r a s d e s p e s a s f e i t a s . P o n t e s d e M i r a n d a a p e n a s r e f e r e o contrato bilateral p u r o o u perfeito. M a s a q u e s t ã o é c o n t r o v e r s a . S e r p a L o p e s admite a e x c e ç ã o no bilateral imperfeito: " E m b o r a a o b r i g a ç ã o s u r g i d a p a r a o credor, no contrato unilateral, p a r t a d e u m f a t o p o s t e r i o r , n ã o l i g a d o a o m o m e n t o d o |

n a s c i m e n t o d o contrato, t o d a v i a h á u m a c o n e x ã o e n t r e e s s e f a t o s u p e r v e n i e n t e

|

e a o b r i g a ç ã o originária" (SERPA LOPES, M i g u e l M a r i a d e . Exceções exceção d e contrato

!

não cumprido.

substanciais:

S ã o P a u l o : Freitas B a s t o s , 1 9 5 9 . p. 2 5 5 ) .

Se as d u a s dívidas e s t ã o v e n c i d a s , o r é u p o d e o p o r a e x c e ç ã o . " É o p r i n c í p i o do igual trato d a s dívidas v e n c i d a s " .

|

Assim c o m o o c r e d o r p o d e o p t a r e n t r e p r o m o v e r a a ç ã o d e a d i m p l e m e n t o o u a de resolução, a s s i m t a m b é m o réu d a a ç ã o d e a d i m p l e m e n t o p o d e o p t a r e n t r e suscitar a e x c e ç ã o o u c u m p r i r o contrato. O descumprimento que autoriza a exceção pode ser de menor gravidade do q u e a exigida p a r a a r e s o l u ç ã o d o c o n t r a t o . E n q u a n t o a q u e l a t e m p o r o b j e t i v o apenas afastar t e m p o r a r i a m e n t e a e x i g ê n c i a d o credor, n a r e s o l u ç ã o o autor v i s a

à extinção do contrato, com todas as conseqüências daí decorrentes. Isso não significa que possa a exceção estar fundamentada em descumprimento mínimo da obrigação. Julgada procedente a exceção, se já vencida a dívida, há a condenação ao cumprimento simultâneo. Se ainda não vencida a obrigação do autor, este prestará caução para solver na data do vencimento. Certamente, esta é a melhor solução, embora haja julgados em contrário (infra). O autor adverte: não se confunda condenação condicional com condenação à prestação futura.

§ 3.126.

C-Jurisprudência

"A exceção de contrato não cumprido constitui defesa indireta de mérito (exceção substancial); quando acolhida, implica a improcedência do pedido, porque é uma das espécies de fato impeditivo do direito do autor, oponível como preliminar de mérito na contestação (art. 326 do CPC)" (STJ, REsp 673.773/RN, 3. a T „ j. 15.03.2007, rei. Min. Ari Pargendler, DJ 23.04.2007; STJ, REsp 869.354/RS, 3.a T.,j. 14.06.2007, rei. Min. Ari Pargendler, DJ 24.09.2007).

§ 3.127. EXCEÇÃO "NONJRITE ADIMPLETI CONTRACTUS" adimplemento insatisfatório (adimplemento ruim) dá ensejo à exceção non rite adimpleti contractus, que é exceção dilatória, como a exceção non adimpleti contractus. Não importa se a deficiência é quantitativa ou qualitativa (FR. H A Y M A N N , Anfechtung, Sachmàngelgewühr und Vetragserfüllung, 39). O figurante contra quem se opõe tem de aumentar ou, melhorar a prestação feita, inclusive, se possível, pela substituição do objeto insatisfatòriamente prestado. Não se leva em conta como essentialia a equivalência das prestações: equivalem-se, porque assim se concebeu o contrato bilateral; a equivalência foi estabelecida pelo fato do acordo. 1. PRECISÕES. - O

2. O QUE INCUMBE AO ATINGIDO PELA EXCEÇÃO. - Ofigurantecontra quem se opôs a exceção non rite adimpleti contractus tem de aumentar ou melhorar a prestação feita. No sistema jurídico brasileiro, não há a regra jurídica escrita que corresponda à do § 320, alínea 2.a, infine, do Código Civil alemão, onde se alude ao valor da prestação. Levantou-se a questão, que, no sistema jurídico brasileiro, por falta de qualquer texto escrito, cresce de importância,

de se saber se é possível, em vez do aumento ou da melhora da prestação, diminuir-se a contraprestação. Afirmativamente, P. O E R T M A N N ( R e c h t der Schuldverhãltnisse,

185), L. KUHLENBECK (J. V. Staudingers

II 2 6 0 ) , E . G O L D M A N N - H . L I L I E N T H A L (Das 3 7 4 ) , F. SCHOLLMEYER (Recht

der Schuldverhãltnisse,

Bürgerliche

Kommentar, Gesetzbuch,

I,

1 8 9 ) e H . DERNBURG

(Das Bürgerliche Recht, II, 1,244, nota 7). Contra, W. SCHÕLLER (Die Folgen schuldhafter Nichterfüllung, insb. der Schadensersatz wegen Nichterfüllung, Gruchots Beitrãge, 46, 15, nota 16). Nem sempre é do interesse do credor, que recebeu insatisfatòriamente, ficar com a coisa e apenas prestar o correspondente ao valor do recebido. No caso dos próprios vícios redibitórios, a escolha é do adquirente (Código Civil, art. 1.105) e os princípios dos arts. 863, 875 e 1.056 são claros.

Se a prestação é por partes e o demandante recebera parte sem qualquer ressalva, não pode opor exceção de não adimplemento, salvo se, pelo contrato, inclusive circunstâncias em que foi feito, é de entender-se que não serviria ao demandante adimplemento parcial ou adimplementos parciais. Se a prestação foi de propriedade imobiliária ou de direito real limitado imobiliário e, ao ser feito o registo, se revela que há, contra a afirmativa "livre de qualquer direito real ou ônus" direito registado, pode ser exercida a exceção non rite adimpleti contractus. No mesmo sentido, a respeito de qualquer prestação que dependa de registo. 3. PERSISTÊNCIA N O I N A D I M P L E M E N T O RUIM. - A exceção non rite adimpleti contractus existe se houve tolerância até certo ponto e persistiu o devedor no adimplemento ruim. Não se pode dizer que tenha permanecido a exceção non rite adimpleti contractus-, o que ocorreu foi o nascimento de sucessivas exceções non rite adimpleti contractus, com a extinção de cada uma delas. A última oportunidade de recusar a contraprestação, podia o credor opor a execução non rite adimpleti contractus, porque nascera com a continuação da prestação ou a apresentação da prestação reiterada. Bem decidiu, por isso, a l. a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 30 de maio de 1950 (R. dos T., 188,188), quando disse: "No caso dos autos discutem as partes se a ré comprou leite bom e leite ácido, pagando êste por um preço menor, ou apenas leite bom, tolerando o recebimento do leite ácido. Embora esta discussão pouco influa para a solução da pendência, pois outras faltas cometeu a autora, pode-se dizer que a razão está com a re quando afirma que o objeto da compra foi leite bom, havendo tolerância para o leite ácido. Todos êsses fatos demonstram que a autora vinha, desde

o início da vigência do contrato, mal cumprindo as suas obrigações; êles acarretavam prejuízos à ré que se via embaraçada na distribuição do leite à freguesia, devido à diminuição da quantidade em bom estado, e, também, tinha de inutilizar o leite estragado que não podia entregar ao consumo público. É verdade que a ré os tolerou, continuando a comprar e a receber leite da autora, mas isto não importa em renúncia do direito de alegar a exceção non rite adimpleti contractus quando verificou que a autora persistia na má execução. Não é possível decidir que a ré era obrigada a manter um contrato que lhe causava prejuízos devido ao defeituoso cumprimento das obrigações assumidas pela autora."

í

j

Panorama atual pelos Atualizadores

i ! '

§3.127.

A-Legislação

;

de cumprimento imperfeito (adimplemento ruim).

Não há norma específica para a exceptio non rite adimpleti contractus, no caso

i

O art. 394 do CC/2002 trata da mora, e o art. 389, das conseqüências da inexecução. O vício redibitório está no art. 442, a obrigação de entregar coisa certa, no art. 313, e a de dar coisa incerià, no art. 244, todos do CC/2002.

.

BGB. § 320, alínea 2, final, está vigente: "Quando una delle parti ha eseguito in parte la prestazione, controprestazione non può essere rifiutata se tale rifiuto,

•

considerate le circostanze, in particolare per la relativa esiguità delia parte residua

;

delia prestazione, sarebbe contrario a buona fede" (ALEMANHA. Códice Civile. Tra-

:

duzione e presentazione a cura di Salvatore Patti. Milano: A. Giuffrè, 2005. p. 193).

;

§ 3.127.

B-Doutrina

O cumprimento insatisfatório ou imperfeito compreende as prestações incompletas ou defeituosas, que desatendem à previsão contratual, gerando a insatisfação do credor. A hipótese pressupõe a existência da prestação, mas feita de modo incompleto. De acordo com a sua gravidade, pode ensejar o pedido de resolução do contrato, por inadimplemento absoluto do devedor, com a perda do interesse ;

do credor em receber o pagamento, ou a exceptio non rite adimpleti

contractus,

pela qual o demandado, mantendo o contrato, espera a satisfação completa da prestação acordada. O. acolhimento da exceção implica o reconhecimento da obrigação do autor de "aumentar ou melhorar a prestação", o que deve ficar definido pelo juiz na sentença. ;

O BGB autoriza o autor da ação a dispor-se a reduzir a contraprestação devida pelo réu, com o que ficaria superada a defesa. Não temos disposição assemelhada, mas a solução é possível desde que se preserve o direito de opção do credor,

I

que não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida (art. 313 do

|

CC/2002), e que pode rejeitar a coisa recebida c o m vício ou defeito (art. 1.101 do

j

í

CC/1916 e art. 441 do CC/2002).

:

I

j

O fato de o credor ter recebido parcelas do pagamento c o m defeito não o impede de promover a resolução, quando a gravidade do incumprimento acarretar a perda do interesse do credor na continuidade do contrato. Q u a n t o à exceção, pelas prestações j á recebidas s e m ressalva, há e n t e n d i m e n t o afastando e s s a

j

defesa (Assis, Araken de. Da exceção de contrato não-cumprido. In: Assis, Araken

j

de; ANDRADE, Ronaldo Alves de; ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Comentários

ao

J

arts. 421 a 578. Coordenadores:

\

Código Civil brasileiro:

do direito das obrigações:

Arruda Alvim, Thereza Alvim. Rio d e Janeiro: Forense, 2007. vol. 5, p. 662), per|

mitindo apenas a ação de perdas e danos. O autor faz a distinção: as exceções

|

nascem sucessivamente, a cada nova prestação.

; I

i

; j

§ 3.127.

C - Jurisprudência

!

"Assentado pelas instâncias ordinárias que as seguradoras receberam o paga-

j

mento do prêmio efetuado c o m atraso, conferindo regular quitação, s e m qualquer

;

ressalva, por intermédio de instituição financeira a t a n t o autorizada, não é de ser

j

acolhida, ante a superveniência do evento morte objeto d a c o b e r t u r a securitária,

j

a alegação de exceptio non adimpleti

f u n d a d a na falta d e cumprimento,

i

no tempo devido, da obrigação a s s u m i d a pela segurada" (STJ, REsp 36.022/SP,

contractus

!

4 . a T , j. 16.05.1995, rei. Min. Sálvio de Figueiredo "Teixeira, D J 12.06.1995).

j

j

"Tendo a Corte a quo afastado a aplicação, na espécie, do princípio exceptio \

non rite adimplenti

contractus

\

c o m base no conjunto probatório dos autos, aferir

j

a ocorrência de ofensa aos arts. 131 do C P C e 1.092 d o C C / 1 9 1 6 implicaria o

J

revolvimento de matéria fático-probatória, inviável e m s e d e especial, por atrair o

j

óbice da Súmula 7 do STJ" (STJ, REsp 858.239/SC, 5 . a T „ j. 05.10.2006, rei. Min. |

Arnaldo Esteves de Lima, D J 2 3 . 1 0 . 2 0 0 6 ) .

L

§ 3.128. EXERCÍCIO DA EXCEÇÃO D E CONTRATO NÃO ADIMPLIDQ E DA EXCEÇÃO DE CONTRATO ADIMPLIDOINSATISFATÒRIAMENTE 1. N A S C I M E N T O D A E X C E Ç Ã O . - A exceção nasce ao figurante quando o outro figurante deixa de adimplir. Subjetivamente, êle diz: "poderei deixar de adimplir porque o outro não adimpliu". Se o outro inicia a demanda, ou se apenas exerce, extrajudicialmente, a pretensão oriunda do seu crédito, então o titular da exceção, ou a exerce, ou não a exerce. Se a exerce, pode - no presente! - deixar de adimplir. A sua omissão é legítima.

Nas dívidas toma-lá-dá-eá, se nenhum adimpliu, a exceção nasce aos dois figurantes. Nas dívidas em que as datas das prestações são diferentes, nasce àquele a quem se deixou de adimplir. Se o figurante, a quem a exceção nasceria, deixa, por sua vez, de adimplir, também ao outro nasce a exceção. A alínea 2.a do art. 1.092 do Código Civil não é óbice a isso. Abstrai-se da mora, porque ambos incorreram nela. Nenhum dos figurantes se pode dizer legitimado à abstenção, por que não é a exceção que tem êsse efeito, e sim o exercício da exceção. O devedor, que, nos contratos bilaterais, também é credor, pode exigir a contraprestação ou exercer a exceção non adimpleti contractus ou a non rite adimpleti

contractus.

Para o exercício, basta dizer-se que a exceção non adimpleti contracou a non rite adimpleti contractus decorre da bilateralidade das prestações (e. g., CLÓVIS BEVILÁQUA, Código Civil comentado, IV, 258; 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 22 de abril de 1947, R.F., 114, 88 s.). E preciso que haja os outros pressupostos. tus

2 . JULGAMENTO DA D E M A N D A A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DA EXCE-

- Se o figurante exerce a exceção non adimpleti contractus, ou a non rite adimpleti contractusf com isso não se pré-exclui o julgamento da procedência da demanda; apenas se condena o demandado a prestar simultaneamente, ao receber a contraprestação. A condenação a prestar simultaneamente tanto se dá se as prestações haviam de ser simultâneas como se a prestação do demandante tinha de ser anterior, ou se ambas já têm de ser feitas. ÇÃO.

Se o demandado não opõe a exceção, o juiz somente pode condená-lo a prestar, ainda que a) seja evidente, nos autos, que o demandante teria de prestar primeiro, ou b) não pudesse o demandante exigir primeiro a prestação do demandado. Se o demandado opõe a exceção, tem o demandante de alegar e provar que já satisfez a sua dívida, como, por exemplo, se consignou em depósito a prestação. Se o não alega, ou se o alega e não consegue prová-lo, tem de prestar, para que se cumpra a sentença condenatória contra o demandado. Com o exercício da exceção, o demandado evita a incursão em mora. 3 . PROCESSO EXECUTIVO E EXCEÇÃO "NON

ou "NON

RITE ADIMPLETI CONTRACTUS".

ADIMPLETI

CONTRACTUS"

- O problema da oponibilidade

d a e x c e ç ã o non adimpleti

contractus

o u non rite adimpleti

contractus

no

processo executivo de títulos extrajudiciais é assaz delicado. Venceu-se o título executivo e foi proposta a ação executiva, por estar em mora o devedor. O devedor alega que se trata de contrato bilateral e opõe a exceção non adimpleti contractus ou a non rite adimpleti contractus; portanto, afirma que não incorreu em mora. Tal alegação é mérito, porque a exceção é de direito material, a) Se o título é abstrato, a bilateralidade somente pode vir à tona com o negócio jurídico subjacente; por conseguinte, somente entre figurantes em contrato (e. g„ o tomador da nota promissória e o primeiro endossatário). b) Se a dívida do autor só se vence após a do réu executado, não há pensar-se em exceção non adimpleti contractus, ou non rite adimpleti contractus, se ainda não se venceu aquela, c) Se a dívida do autor está vencida, o réu tem a exceção, porque há a bilateralidade. 4 . CONSEQÜÊNCIAS DO I N A D I M P L E M E N T O E EFICÁCIA D O EXERCÍCIO

- Com o exercício da exceção non adimpleti contractus, ou da exceção non rite adimpleti contractus, legitima-se o devedor a não adimplir enquanto não se extingue a exceção. O devedor pode deixar de adimplir, legitimamente; e fica livre de quaisquer conseqüências que teria o inadimplemento. Uma delas é não incorrer em mora. Se já incorrera em mora, não ficou subordinado às conseqüências da mora desde que foi citado. Não fluem juros moratórios, nem cabe alegar-se compensação. A respeito da compensação, cumpre alcançarem-se algumas precisões. Se contra A tem B exceção non adimpleti contractus e direito de compensação, pode alegar a compensação para quando A haja prestado; portanto, para quando se extinga a exceção. Se a compensação seria contra o próprio crédito que A cobra, a alegação de compensação também fica subordinada à extinção da exceção. Na sentença, pode o juiz condenar à prestação simultânea e deferir a compensação para o momento em que haja de prestar o autor da ação. DA EXCEÇÃO.

exceção non adimpleti e a non rite adimpleti contractus só têm eficácia entre devedor-credor e credor-devedor. Os terceiros não são atingidos por elas. Na doutrina francesa, com a confusão que se faz entre exceção non adimpleti contractus e direito de retenção, discutiu-se isso e as conclusões refletem o êiTo inicial (e. g., p. E S M E I N , em P L A N I O L - R I P E R T , Traité pratique de Droit 5 . EFICÁCIA EM R E L A Ç Ã O A TERCEIROS. - A

contractus

civil

français,

V I , 6 2 9 s.).

A terceiro não se opõe a exceção, salvo, se é o caso, em se tratando de estipulação a favor de terceiro. O cessionário não é terceiro, nem o é o herdeiro, ou outro sucessor. Quanto ao cessionário, rege o art. 1.072 do Código Civil. Em geral, quis utitur contractu per se, videtur etiam contra se uti.

A exceção non adimpleti contractus é oponível a sucessores, inclusive o cessionário. Na transferência da posição subjetiva, dirige-se contra o adquirente, e não mais contra o que era devedor; idem se, com a concordância do credor, houve assunção da dívida por outrem. 6. "ÔNUS DA PROVA". - O demandado não tem de provar o direito de exceção, porque a exceção provém, intrinsecamente, do contrato bilateral, que o demandante mesmo alegou existir e ser eficaz. O demandante é que tem de provar que adimpliu. A mora creditoris

não elimina a exceção non adimpleti

(P. OERTMANN, Recht der Schuldverhaltnisse,

contractus

184; L. KUHLENBECK, J. V.

H, 258). A mora debitoris, sim; ainda se há mora debitoris do outro figurante. O demandante tem de provar que não incorreu em mora, se quer que não se admita a exceção.

Staudingers

Kommentar,

Se o demandante alega que:o adimplemento foi insatisfatório, por ser parcial, ou defeituoso, o ônus da prova é o mesmo, salvo nas obrigações de não fazer ou se o que se afirma é existência de êrro de direito, ou se se recebeu a prestação "como adimplemento". Assim, se lhe foi entregue cheque e o devedor não tinha fundos, cabe-lhe provar êsse fato. Se recebe pacote de dinheiro e diz que faltavam notas, o ônus da prova lhe incumbe. O demandante, contra o qual se dirige a exceção, só tem de provar os fatos que, em circunstâncias normais, se têm como adimplemento (FR. ANDRÉ, Die Einrede des nicht erjullten

Vertrages im heutigen gemeinen

Recht, 74).

O demandante, se não fôra admitido pelo excipiente que existia a pretensão do demandante, tem de prová-la. Porque a exceção pode ser para o caso de ser provada'tal pretensão. Além disso, tem o demandante de alegar e provar que já cumprira a sua dívida, ou que ao demandado cabia adimplir primeiro. Se o não faz e tal dívida está provada, o seu petitum tem de ser entendido ou reduzido à exigência de serem simultâneamente feitas as duas prestações. Quando se opõe a exceção non adimpleti contractus, tem-se de alegar que se deixa de cumprir obrigação; portanto, que se é obrigado. A discassão sôbre se o ônus da prova da existência da obrigação incumbe ao excep-

tuado ou ao excipiente é impertinente, e não é verdade que não haja regra jurídica a respeito (sem razão, o 2.° Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 10 de junho de 1948, R. dos T„ 175, 608). Quem excepciona por inadimplemento tem de provar que há a obrigação do exceptuado, porque implicitamente se afirma que alguém deve e é obrigado quando se alega que não cumpriu como devia. Mas o exceptuado é que tem de provar que cumpriu. 7 . R E L A Ç Ã O E N T R E A A L Í N E A L.A E A A L Í N E A 2 . A DO ART. 1 . 0 9 2 DO

- O que deve em virtude de contrato bilateral pode recusar-se a prestar até que o outro devedor adimpla a sua dívida, salvo se está obrigado a prestar primeiro. Êsse, que tem de prestar primeiro, somente corre o risco de não ter meios o outro devedor de satisfazê-lo. Daí a concepção da alínea 2.A do art. 1.092 do Código Civil em proximidade expressiva com a alínea l. a . Na alínea 2.A cogita-se do interêsse de quem não pode invocar a alínea l. a . A exceção de insecuridade que se lhe dá, à semelhança da que a 2.A Comissão alemã concebeu no § 321 do Código Civil alemão, tem pressupostos especiais, porque se previram circunstâncias em que o fato de o devedor ter de prestar primeiro não deveria pré-excluir qualquer ius exceptionis, da sua parte. A regra é não ter o devedor que há de adimplir primeiro qualquer exceção. O art. 1.092, alínea 2.a, abre exceção à regra. A condenação, se o outro figurante não presta logo, nem dá caução, é a que preste simultaneamente ao recebimento ou dê caução. Mediante a exceção, o devedor evita a incursão em mora. CÓDIGO CIVIL.

O Código Civil atendeu a que, existindo bilateralidade do contrato, é indispensável, em boa técnica legislativa, admitirem-se a exceção non adimpleti contractus e a exceção non rite adimpleti contractus, sempre que a um dos figurantes se exija prestar sem ter prestado quem exige. No art. 1.092, l. a parte, não se disse que, nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, cujo crédito tenha tido vencimento anterior ao do outro, pode exigir o adimplemento. O que se enuncia é que, "nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro". Por isso, tem a doutrina de abstrair da data em que se deveriam vencer as dívidas, para só atender ao já estarem vencidas as dívidas. Não importa qual a opinião em outros sistemas jurídicos. Daí terem de ser tratadas como dotadas de exceção tôdas as dívidas, vencidas, se as outras dívidas também estão vencidas/

Pode dar-se que o demandado queira solver, embora não esteja vencida a sua dívida; pergunta-se: ^Tem êle, contra o qual ainda não poderia ser pedido o adimplemento, de opor a exceção non adimpleti contractus ou a non rite adimpleti contractusl A resposta há de ser afirmativa, uma vez que o demandado não objetou e o demandante incorreu em mora. Contra isso não se pode argumentar, sequer, que a exceção non adimpleti contractus e a non rite adimpleti contractus são dependentes dos dois vencimentos e objeções. Ambas são exceções, que tem o demandado antes de se vencer a sua dívida, pois estão ligadas ao seu crédito, embora haja a dependência entre a prestação e a contraprestação. Por outro lado, de modo nenhum se pode pensar em objeção, em vez de exceção, Foi repelida a opinião de C H R . F R . VON G L Ü C K •(.Ausführliche Erlãuterung der Pandecten, 17, 227 s.), A L E X . L A N G (Über die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, 22, 29 s., 32 s.), C. W. SCHENCK (Über die exceptio non adimpleti contractus und das Retentionsrecht bei gegenseitigen Vertrãgen, Archiv für die civilistische Praxis, 17, 93 s.), TREISTSCHKE (Noch einige Bemerkungen über die sogenannte Einrede des nicht erfüllten Vertrags, 22, 278 s.), e - muito antes - J. Z A N G E R (De Exceptionibus et Quaestionibus, Tract. III, Cap. 20, de exceptione implementi, 541 s.). Sôbre isso, Tomo XXIII, § 2.772, 12. Além dos escritores ali citados, H . D E R N B U R G , W . A . P U C H T A , E . I . B E K K E R , A . VON VANGEROW, A .

e V. PUNTSCHART, contra F. L I E B E (Die Stipulation, 248 s., 262), OTTO KARLOWA (De natura atque indole AWALÂÁYJIATOC;, 9 s.) e alguns outros.

BECHMANN

8 . S E SURGE PRETENSÃO AO ADIMPLEMENTO ANTECIPADO. - S e o o u -

tro figurante nem presta, nem dá caução, a) ^tem o excipiente pretensão à prestação simultânea, ou b) só adquire o direito à abstenção? Se a), a condenação do demandado é a que preste simultâneamente, de modo que se lhe retarda a prestação, mas do exercício da exceção resulta que pode exigir, prestando, a prestação que lhe é devida, mas só mais tarde seria exigível. Se b), a exceção apenas tem a eficácia peculiar às exceções e não se transforma em retirada de promessa de crédito. A boa doutrina, por longo tempo firmada, é no sentido de b) (e. g-, ainda recentemente, FR. LEONHARD, Allgemeines Schuldrecht, 347). A favor de a), estêve H . STAUB (Der 5 3 . Band der Entscheidungen des Reichsgerichts, Deutsche Juristen-Zeitung, V I I I , 1 9 0 3 , 3 8 8 , e no Handelsgesetzbuch, nota 4 4 ao § 3 7 3 do Código Comercial alemão) e a g o r a esta

I, 3.a ed., 172, nota 2). Ora, o devedor só tem de prestar antecipadamente se o credor contrapresta; pode depositar em consignação, se prefere, o que, aí, seria prestar condicionalmente, sem que o credor, sem prestar, possa levantar. Não pode exigir que o credor antecipe o adimplemento, porque a regra jurídica do art. 1.092, alínea 2.a, não é regra jurídica sôbre antecipação de vencimento, é apenas sôbre exceção. A interpretação que lêsse o art. 1.092, alínea 2.a, como regra sôbre antecipação de vencimento, confundiria o conteúdo do art. 1.092, alínea 2.a, com o do art. 954 e o do art. 4.°, b), do Decreto-lei n. 9.228, de 3 de maio de 1946 (liquidação judicial de bancos e casas bancárias). A construção de K A R L L A R E N Z como retirada da promessa de crédito ("er kann von seiner Kreditzusage zurückkehren") é de afastar-se, porque dá relevância jurídica a concessão de crédito (Kreditgewãhrung), como se tal concessão de crédito, meramente econômica, fáctica, houvesse entrado, de si só, no mundo jurídico. De qualquer maneira, a interpretação de H . S T A U B e de K A R L L A R E N Z ultrapassaria o conteúdo do art. 1.092, alínea 2.a, do Código Civil brasileiro, como ultrapassa o do § 321 do Código Civil alemão. KARL L A R E N Z ( L e h r b u c h des Sehuldrechts,

Resta examinar-se se, em conseqüência de ser condenado o demandado a prestar simultâneamente, pode êle tratar a recusa do demandante a prestar, ou a dar caução, como causa de resolução por inadimplemento. Aqui, não está em apreciação o vencimento, mas a mora creditoris, se o demandado se prontifica a adimplir e o demandante nem presta nem cauciona para receber. No direito brasileiro, pode-se empregar o preceito cominatório, pois a sentença de condenação não condenou o demandante. Condenado o devedor que exerceu a exceção non adimpleti contracou a exceção non rite adimpleti contractus, não se pode expedir mandado de execução, pois que a execução depende de prova da contraprestação devida pelo executante ao executado (Código de Processo Civil, art. tus,

892), ou da mora creditoris ou da oblação ao devedor em juízo.

9. M O R A E OBLAÇÃO. - Se, após a sentença condenatória, o autor fêz oblação da sua prestação ao devedor e êsse incorreu em mora, tem o autor de fazer a prova disso, ou, se é o caso, de ter depositado o bem que havia de prestar simultâneamente. Se não adimpliu, nem pôs em mora o devedor, pode fazer a oblação na própria petição da ação executiva de sentença, como se deposita em juízo para que seja intimado, com a citação (intimação inclusa), o credor executado.

P a n o r a m a

a t u a l p e l o s

A t u a l i z a d o r e s

|

|

|

§3.128.

|

A-Legislação

j

Além dos dispositivos relativos à exceção, que hoje estão nos arts. 476 e 477 do CC/2002, o autor menciona diversos artigos do Código Civil de 1916, refe-

I

|

rentes à compensação (atualmente o art. 368 e ss. do CC/2002); retenção de

I

i

pagamento (art. 319 do CC/2002); estipulação em favor de terceiro (art. 436 do CC/2002); cessão de crédito (art. 1.065 e ss. do CC/1916). O Dec.-lei 9.228/1946 está revogado, hoje vigora a Lei 6.024/1974 para a liquidação de instituições financeiras. O Código de Processo Civil vigente (arts. 582 e 615, IV) atribui ao exequente o ônus de provar que adimpliu. O § 321 do BGB, sobre a exceção de insegurança, tem hoje dois incisos: o primeiro descreve a situação em que ela pode ser suscitada; o segundo prevê a concessão de prazo razoável para a parte escolher entre executar a prestação ou oferecer garantia.

§ 3 . 1 2 8 . |

B - D o u t r i n a

É efeito da exceção suspender a-pretensão executória do excepto, induzi-lo a cumprir o contrato e impedir a sua ação de resolução. "A exceção de contrato não cumprido desempenha dupla função: a função de garantia e a função coercitiva. A

j

função de garantia porque permite ao excipiens garantir-se contra as consequên-

j

cias, presentes ou futuras, do não cumprimento das obrigações recíprocas do

j

devedor. A função coercitiva porque constitui também um meio de pressão sobre o

|

contratante inadimplente, para este cumprir" (SILVA, João Calvão da. Cumprimento

|

e sanção pecuniária compulsória. Boletim da Faculdade de Direito da Universida-

\

de de Coimbra, vol. 30. p. 311. Coimbra: Suplemento, 1987). Para o exercício da exceção exige-se: contrato bilateral; correspectividade entre as obrigações do autor da ação de adimplemento (excepto) e do réu (excipiente); vencimento da obrigação do excipiente; não cumprimento da obrigação do excipiente; obrigação do excepto de prestar antes ou simultaneamente; não

|

cumprimento ou falta de oferta da prestação do excepto, independente de ser ou não o fato imputável a ele; o não cumprimento do excepto não pode ser imputado

|

ao excipiente. A esses requisitos, acrescenta-se: a inexecução que se atribui ao

|

excepto deve ter gravidade, na economia do contrato; entre a inexecução que se

j

atribui ao excepto e a prestação cujo cumprimento se suspende com a exceção I

deve haver certa proporcionalidade. A falta desses dois últimos requisitos implica

i

a ausência de boa-fé.

i

A exceção pode ser exercida fora do juízo, mediante comunicação levada ao conhecimento do credor. Sobre o conteúdo da sentença que julga a exceção, vale lembrar que o juiz, ao aceitá-la, declara que o autor, porque não cumpriu nem ofertou, não pode

1

exigir o cumprimento por parte do réu. Mas isso não significa a improcedência

i

do pedido; porque o excipiente aceita e r e c o n h e c e a s u a o b r i g a ç ã o (desde q u e

;

o autor c u m p r a a sua), o juiz deve extrair do p r o c e s s o a e f e t i v i d a d e possível e

j

condenar o réu a pagar o que deve, d e s d e q u e - p o r q u a n t o aceita a e x c e ç ã o -

j

o autor cumpra s i m u l t a n e a m e n t e a s u a prestação. É a clara lição d e Pontes de Miranda; "Se o figurante exerce a e x c e ç ã o non adimpleti adimpleti

contractus,

contractus,

ou a non

rite

c o m isso n ã o se pré-exclui o j u l g a m e n t o d a p r o c e d ê n c i a da

demanda; apenas se c o n d e n a o d e m a n d a d o a prestar s i m u l t a n e a m e n t e , ao receber a contraprestação."Transcrevo a lição de H u m b e r t o T h e o d o r o Jr.: " S e r p a Lopes, analisando o direito pátrio, conclui q u e a a p l i c a ç ã o d a e x c e ç ã o de contrato não cumprido deve, no direito p r o c e s s u a l civil brasileiro, resolver-se por m e i o de

j

sentença condenatória condicional, que é o instituto e x p r e s s a m e n t e c o n t e m p l a d o pelo Código de Processo Civil, e que, a l é m d e o u t r a s v a n t a g e n s , c o r r e s p o n d e ao

j

princípio da e c o n o m i a p r o c e s s u a l . A b a s e d a s u a a r g u m e n t a ç ã o é a s e g u i n t e :

i

'O nosso Código de Processo Civil (de 1939), no art. 8 9 3 , b e m c o m o no art. 9 0 0

|

(arts. 461 e 5 7 2 do C P C / 1 9 7 3 ) , prevê regras p a r t i d a s d a p r e s s u p o s i ç ã o d e u m a sentença condicional. Tudo q u a n t o é n e c e s s á r i o r e s g u a r d a r é a p r ó p r i a d e f e s a d o réu excipiente, no sentido de p o d e r recusar a prestação, q u a n d o ela n ã o s e revis-

j

ta das qualidades c o n t r a t u a l m e n t e previstas.' T u d o s e p a s s a (conclui H u m b e r t o

j

Theodoro) de f o r m a e x a t a m e n t e igual à d o exercício d o direito de r e t e n ç ã o , q u e t a m b é m é u m a exceção dilatória, e x p r e s s a m e n t e d i s c i p l i n a d a t a n t o p e l o C ó d i g o

j

Civil como pelo Código de P r o c e s s o Civil (...). T a m b é m o Glouto A l c i d e s de M e n -

i

donça Lima preleciona que, o p o s t a a e x c e ç ã o no p r o c e s s o d e c o n h e c i m e n t o , 'o

!

d e m a n d a d o p o d e ser c o n d e n a d o a c u m p r i r s i m u l t a n e a m e n t e a s u a p r e s t a ç ã o ,

j

isto é, cumprirá junto c o m o d e m a n d a n t e " ' (THEODORO JÚNIOR, H u m b e r t o . E x c e ç ã o

i

de contrato não c u m p r i d o : a s p e c t o s m a t e r i a i s e p r o c e s s u a i s . Revista

\

Jurídica.

vol. 41. n. 189. p. 7. Porto A l e g r e , jul. 1 9 9 3 . S o b r e o p o n t o , v e r SCHILLING, A r n o . Exceção de i n e x e c u ç ã o d e c o n t r a t o bilateral. Revista

Forense,

p. 499. Rio de Janeiro: Forense, nov.-dez. 1954; CASSIN, R e n é . De fexception rée de 1'inexecution

dans les rapports

synallagmatiques:

contractus

et de ses relations

avec le droit de rétention,

résolution.

Paris: Recueil Sirey, 1914. p. 6 1 6 ;

WOLFF, Martin. Tratado de derecho

ENNECCERUS,

civil: derecho

exception Ludwig;

ti-

non adimpleti

Ia compensation

de obligaciones.

|

vol. 5 1 . n. 1 5 6 .

KIPP,

et Ia

; I

Theodor;

2 . ed. Barcelo-

na: Bosch, 1954. t. 2, vol. 1, p. 169). O STJ, no entanto, por s u a 3. a T., decidiu: "O efeito p r o c e s s u a l d o a c o l h i m e n t o da exceção de contrato não c u m p r i d o é a i m p r o c e d ê n c i a d o pedido" (STJ, R E s p 869.354/RS, 3 . a T „ j. 1 4 . 0 6 . 2 0 0 7 , rei. Min. A r i Pargendler, DJ 2 4 . 0 9 . 2 0 0 7 , c o m votos vencidos. No m e s m o sentido: STJ, R E s p 6 7 3 . 7 7 3 / R N , 3 . a T „ j. 15.03.2007, j

rei. Min. Ari Pargendler, DJ 23.04.2007).

;

atribui-lhe o efeito que lhe é próprio, isto é, s u s p e n d e t e m p o r a r i a m e n t e a exigibi-

j

Iidade do crédito, mas reconhece o direito do c r e d o r (se contra ele n a d a objetou

j

o reu ou se rejeitada a sua objeção), c o n d e n a n d o o réu a efetuar o c u m p r i m e n t o

Parece melhor o e n t e n d i m e n t o s e g u n d o o qual o juiz, a c o l h e n d o a e x c e ç ã o ,

da s u a obrigação, mediante a prestação s i m u l t â n e a do autor. Se o d e m a n d a n t e oferece a prestação, o d e m a n d a d o será c o n d e n a d o a cumprir a s u a simultaneamente com esta.

I

A corrente que nega a possibilidade de ser julgada procedente a ação e a exceção invoca a dificuldade que decorre de uma sentença condicional. Mas, na verdade, não se trata de condicionar a execução do julgado: a sentença é que,

i

pela peculiaridade da situação resultante da exceção, contém dois enunciados,

j

dirigidos simultaneamente às duas partes: reconhecendo que o direito dás partes

i

advém de um contrato bilateral, com prestações de execução simultânea, atribui

I

ao autor o direito de cobrar mediante a sua prestação, e também impõe ao réu

!

o dever de pagar, com o simultâneo pagamento do autor. Pontes de Miranda já

!

advertira que não se confunde sentença condicional com sentença condenatória

j

de uma prestação futura (§ 3.126, n. 4).

i

Essa solução tem muitas vantagens: dá efetividade ao contrato, permitindo

'

às partes a sua plena execução; dá efetividade ao processo, com uma sentença que resolve definitivamente o litígio e satisfaz ambos os interesses em confronto. É a solução do BGB que pode ser aplicada no nosso sistema: de acordo com o § 3 2 2 , 1 , do BGB, o juiz julgará procedente a demanda, condenando o réu a prestar simultaneamente. Ninguém rejeitará a vantagem de evitar as despesas e os incômodos de uma iniludível e futura demanda. Para tal efeito, nenhum relevo particular assume a simultaneidade ou sucessividade das prestações. Quanto ao processo de execução, há regulação própria, uma vez que o Códi-

|

go de Processo Civil exige do exequente trazer, com a petição inicial, a prova do seu adimplemento (arts. 582, parágrafo único, e 615 do CPC). A execução pode ser de título judicial ou extrajudicial. Na execução de título judicial, tem-se que, passando em julgado a sentença, c'reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido" (art. 474 do CPC). Por isso, na execução da sentença não cabe a exceção de contrato não cumprido, o que seria reabrir debate já definitivamente encerrado. É a lição de Pontes de Miranda, partindo do pressuposto de que o título exequendo é uma sentença. Explicou o mestre: "O art. 615, IV, não se refere à exceptio non adimpleti contractus, que há de ter sido oposta durante a ação de

j

condenação; mas ao dispositivo da sentença exequenda (...). O que cabe ao juiz é somente interpretar a sentença exequenda; porque a apresentação da exceptio non adimpleti contractus,

em processo de execução, seria volver ao processo da

ação de condenação, discutindo-se a mora. Nem isso se pode levar aos embargos do devedor" (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários

ao Código

de Processo Civil: arts. 612 a 735. Rio de Janeiro: Forense, 1976.1.10, p. 23-24). Cuida-se, portanto, de examinar um requisito processual para o processo de execução, ficando limitada a decisão judicial ao exame do atendimento da exigência de prova do cumprimento da obrigação, assim como teria sido determinado na sentença exequenda.

[

Nessa execução de título judicial, o executado poderá impugnar a pretensão

!

do autor, alegando a inexigibilidade do título desacompanhado da prova do cum-

J

primento da obrigação do exequente (art. 475-L do CPC - "A impugnação somen-

|

te poderá versar sobre (...) II - inexigibilidade do título". Na execução por título extrajudicial, o pedido submete-se ao regramento do processo de execução. Isto é, deve o credor/exequente demonstrar, com a peti-

J

ção inicial, que satisfez o requisito processual da execução, nos t e r m o s do art. 615 IV, do CPC. Tratando-se de contrato, que tenha por objeto a transferência d a propriedade de coisa determinada, ou d e outro direito, a a ç ã o não será a c o l h i d a se a parte que a intentou não cumprir a s u a prestação, n e m a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível (art. 4 6 6 - C do C P C ) . N ã o o fazendo, o juiz pode adotar as providências referidas no art. 616 do C P C . O executado, de sua vez, pode ingressar ou c o m e x c e ç ã o d e p r é - e x e c u t i v i d a d e , c o m o t e m sido autorizado pela jurisprudência, ou c o m e m b a r g o s de devedor, f u n d a d o no art. 745, V, do CPC, e alegar "qualquer m a t é r i a q u e lhe s e r i a lícito d e d u z i r c o m o defesa em processo de conhecimento". A e x c e ç ã o de contrato não c u m p r i d o se inclui nesse marco. O ônus da prova s e distribui e n t r e as p a r t e s . O a u t o r d a a ç ã o de a d i m p l e mento, credor da prestação, t e m o ô n u s d e p r o v a r a e x i s t ê n c i a do s e u c r é d i t o (o que faz de ordinário c o m a a p r e s e n t a ç ã o do contrato), e a l e g a r o d e s c u m p r i mento. Salvo nas o b r i g a ç õ e s d e n ã o fazer, q u e o a u t o r d e v e p r o v a r q u e o r é u d e s c u m p r i u , fazendo. O réu e x c i p i e n t e d e v e p r o v a r a e x i s t ê n c i a d a o b r i g a ç ã o do autor (que o r d i n a r i a m e n t e j á r e s u l t a d a p r o v a d o c o n t r a t o f e i t a p e l o autor) e alegar a i n e x e c u ç ã o d e s t e . D i a n t e d a e x c e ç ã o , é d o e x c e p t o (autor) o ô n u s de d e f e n d e r - s e e d e p r o v a r o s e u c u m p r i m e n t o o u a o f e r t a . S e o q u e o r é u / excipiente a l e g a na exceptio

é o cumprimento parcial ou imperfeito, maior é a

dificuldade do réu, q u e t e r á o ô n u s de d e m o n s t r a r a i n s u f i c i ê n c i a d a p r e s t a ç ã o feita pelo autor. A exceção pode ser oposta entre a s partes q u e f i g u r a m n a relação processual, que n e m s e m p r e c o r r e s p o n d e à relação n e g o c i a i i n i c i a l m e n t e c e l e b r a d a , u m a vez que pode ter havido s u c e s s ã o causa mortis

o u inter vivos, tal c o m o a c o n t e c e

na sucessão, na sub-rogação, na c e s s ã o d e débito o u de crédito, na c e s s ã o d a posição contratual. Se o autor da ação d e a d i m p l e m e n t o é o c e s s i o n á r i o do crédito, o réu p o d e r á oferecer contra ele a e x c e ç ã o de c o n t r a t o não c u m p r i d o p e l o c e d e n t e , ou p e l o cessionário. Se o réu d a a ç ã o d e a d i m p l e m e n t o c e d e u p a r a t e r c e i r o o crédito

|

que tinha contra o autor, não p o d e e x c e p c i o n a r , p o r q u e n ã o p o d e r i a r e c e b e r o

!

cumprimento do autor. Se o credor transfere a u m terceiro s u a dívida p a r a c o m o réu, assunção de dívida que se d á c o m o c o n s e n t i m e n t o deste, então, na a ç ã o de

i

adimplemento que o credor promove contra o réu, não p o d e e s t e suscitar a exce-

j

|

ção, uma vez que o credor nada mais lhe deve; o réu a p e n a s t e m crédito contra o

!

j

novo devedor (art. 299 do CC/2002), que não é o autor d a ação.

!

Q u e m recebe por e n d o s s o título c a m b i á r i o , de s u a n a t u r e z a abstrato, n ã o

I

|

pode ser afrontado pela exceção de n ã o c u m p r i m e n t o a t r i b u í d a a o e n d o s s a n t e ,

S

se este estiver de boa-fé.

!

í

Quem não é parte da relação obrigacional s i n a l a g m á t i c a p o d e ingressar no

j

|

processo para defesa de direito próprio, e m oposição a autor e réu, m a s s u a atua-

j

:

ção não se dá pela exceção, e sim pela oposição.

|

O Código Civil cuida, no art. 3 3 3 , do v e n c i m e n t o antecipado, e entre os casos ali enumerados não se encontra o de oferecer e x c e ç ã o ou de ser a f r o n t a d o pela exceção. Por isso, leciona o autor q u e o excipiente s o m e n t e a d q u i r e o di-

i

reito à abstenção, efeito próprio da exceção, não podendo exigir a antecipação

j

do adimplemento.

j

§ 3.128. C - Jurisprudência

j

"A alegação de exceção de contrato não cumprido, quando.arguida como

j

mera defesa na contestação, tem efeitos limitados a suspender temporariamente

!

a execução do contrato, até que o autor cumpra a parte que lhe cabe na avença; assim delimitada, tal defesa dilatória não tem poder para provocar a resolução contratual" (STJ, REsp 723.205/RN, 3 . a T „ j. 06.02.2007, rei. Min. Nancy Andrighi, D J 26.03.2007). "O efeito processual do acolhimento da exceção de contrato não cumprido é a improcedência do pedido" (STJ, REsp 869.354/RS, 3. a T., j. 14.06.2007, rei. Min. Ari Pargendler, DJ 24.09.2007, com votos vencidos. No mesmo sentido: STJ, REsp 673.773/RN, 3. a T., j. 15.03.2007, rei. Min. Ari Pargendler,

DJ23.04.2007).

§ 3.129. EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE - Lê-se no Código Civil, art. 1 . 0 9 2 , alínea 2. A : "Se, depois de concluído o contrato^ sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete, ou dê garantia bastante de satisfazê-la". Aí está a exceção de inseguridade. Não se trata de pretensão à prestação antecipada (em relação à do outro figurante), ou à caução; trata-se de exceção. Ao outro figurante é que cabe escolher entre prestar antecipadamente (= ao mesmo tempo que o que teria de prestar antes), ou dar caução. A exceção permite retardamento da prestação por parte do pré-obrigado. 1. TEXTO LEGAL.

A exceção é exercível contra o cessionário do crédito do devedor (O. WARNEYER, Kommentar,

I, 565).

A legitimação à exceção de inseguridade não implica legitimação à resolução do contrato por inadimplemento (Código Civil, art. 1 . 0 9 2 , parágrafo único). Se tal implicação houvesse, todo contrato teria inclusa a cláusula rebus sic stantibus (G. PLANCK, Kommentar, II, 1,364; sem razão, L E O STAHL, Die sogenannte clausula rebus sic stantibus im BGB., 7 2 s.). A exceção existe, quer se trate de prestação que deva começar, ou de prestação que se tenha de fazer de uma vez.

Se a caução não pode ser prestada, nem há meios para o credor adimplir, o devedor, que teria de prestar antes, tem de esperar que se vença a dívida do outro figurante, para poder pedir a resolução por inadimplemento. 2. PRESSUPOSTOS. - Os pressupostos são o de bilateralidade do contrato e o da diminuição do patrimônio do outro figurante, a ponto de "comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou". O critério para essa apreciação é o do tráfico, e não o individual do devedor-credor. Por outro lado, nem sempre basta o cômputo do ativo e do passivo, nem a relação entre êles; mas sim a realizabilidade do ativo, a facilidade dos meios, e o tempo do vencimento das dívidas. Tem-se de atender às circunstâncias gerais, como a de revolução, e o que é comum às duas dívidas pode ser ressaltado. Aqui, convém que se precise o que é, verdadeiramente, o pressuposto do "comprometimento" ou "duvidosidade" do adimplemento. Se a situação geral é de incerteza, de insegurança para todos, ou para o círculo de pessoas a que pertencem os dois contraentes, em cada uma das dívidas se realiza o pressuposto de ficar comprometido ou duvidoso o adimplemento. Nada justifica que se obste ao nascimento da exceção a um porque ao outro também nasceria. Cada um está na mesma situação e o que tem de prestar primeiro há de ser protegido contra a inseguridade. Se ao outro tivesse cabido o dever de prestar primeiro, teria, igualmente, a exceção. Assim, não há pensar-se em que a situação geral opera como pré-elidente do nascimento da exceção de inseguridade, nem como réplica. Não teria ensejo o "Mal de todos consolo é". O art. 1.092, alínea 2.a, do Código Civil pode ser invocado a respeito de dívida de dinheiro, ou de outra coisa, ou de trabalho. A conduta desleal do figurante perante o outro somente basta para se aplicar o art. 1.092, alínea 2.a, do Código Civil, se põe em risco o adimplemento. O empioramento da situação econômica do credor-devedor ou outra situação que possa ser pressuposto para a invocação do art. 1.092, alínea 2.a, somente se considera como tal se posterior à conclusão do contrato. Mas o perceptível agravamento, após a conclusão do contrato, basta (P. O E R T M A N N , Recht der Schuldverhãltnisse, 186). A ignorância de má situação anterior à conclusão do contrato pode ser fundamento para anulabilidade por êrro (Código Civil, art. 88; F. R E G E L S B E R G E R , Anspruch der Gláubigers auf Leistung von Sicherheit, Jherings Jahrbücher, 40, 451 s.; sem razão, K A R L A D L E R , Die Verteidigung des Vorleistungspflichtigen und

des Nachleistungspflichtigen bei gegenseitigen Vertrágen, Leipziger Zeitschrift, VII, 825), ou por dolo (art. 94). A exceção de inseguridade dura enquanto a situação má persiste, mas, se o devedor-credor ignora que ela acabou, não lhe pode ser exprobrado o ter oposto a exceção. Pode o contrato incluir cláusula rebus sic stantibus, com a sanção de resolução do contrato, porém isso nada tem com o art. 1.092, alínea 2.A, do Código Civil (cf. LAUBHARDT, Zur Auslegung des § 3 2 1 B G B . , Archivfür die civilistische Praxis, 109,252 s.).

O empioramento aprecia-se em relação ao momento em que se teria de dar o adimplemento. Por isso mesmo, a melhora posterior é inoperante, sé a exceção foi exercida. - Trata-se de exceção, e não de pretensão à antecipação da contraprestação ou à caução. Com os pressupostos do art. 1.092, alínea 2.a, do Código Civil, a prestação a ser posteriormente feita não se vence, nem se transforma em dívidas toma-lá-dá-cá as dos dois figurantes. Nem a interpelação ou a cominação de prestar ou dar caução produz mora de devedor ou mora de credor. 3. EXCEÇÃO, E NÃO PRETENSÃO.

- Se O obrigado a pré-prestar opõe a exceção de inseguridade quando não a tem, ou ainda não a tem, responde por perdas e danos. Os arts. 1.530 e 1.531 do Código Civil não são invocáveis. Todavia, se, antes de prestar as perdas e danos, o pressuposto do empioramento econômico ou outro de igual porte se compõe, a condenação não pode dar-se, ou não se pode executar (O. WARNEYER, 4 . RESPONSABILIDADE DO EXCIPIENTE.

Kommentar, 1,567).

Se o empioramento econômico só ocorreu depois de estar em mora o devedor que teria de prestar primeiro, não pode êsse exercer exceção de seguridade (O. WARNEYER, Kommentar, 1,567). 5. EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE E VENCIMENTO ANTECIPADO. - N e m o

nascimento da exceção de inseguridade nem o seu exercício faz vencer-se, antecipadamente, a dívida. Trata-se. de regra jurídica sobre exceção (ius exceptionis), e não de regra jurídica sôbre vencimento antecipado. No art. 954,1-m, do Código Civil, é como se tivesse chegado o dia do vencimento, confoime os princípios. Reputa-se "vencido o débito", segundo os dizeres do art. 954, parágrafo único.

Lê-se no art. 954,1, que ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida, antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código, "se, executado o devedor, se abrir concurso creditório". A lei atribuiu pretensão e ação, desde logo, ao credor, o que de modo nenhum se confunde com a simples exceção de que fala o art. 1.092, alínea 2.a, do Código Civil (cf. Tomo XXIII, § 2.774). No art. 954, II, previu-se o vencimento antecipado "se os bens hipotecados, empenhados, ou dados em anticrese, forem penhorados em execução por outro credor". Vence-se a dívida garantida e, com ela, a garantia, de modo que há pretensão a cobrar desde logo, e não só exceção. No art. 954, III, cogitou-se da pretensão dos credores ao reforço das garantias, "se cessaram, ou se tornaram ineficientes" e "o devedor, intimado, se negar a reforçá-las". Também aqui há pretensão ao adimplemento, e não simples exceção, como é o caso do art. 1.092, alínea 2.a. No Decreto-lei n. 9.228, de 3 de maio de 1946, art. 4.°, b), diz-se que a liquidação extrajudicial de bancos e casas bancárias determina "o vencimento antecipado das obrigações civis e comerciais do estabelecimento liquidando e, conseqüentemente, as cláusulas penais dos contratos unilaterais assim vencidos não serão atendidas, nem correrão juros, ainda que estipulados, contra a massa, enquanto não fôr pago integralmente o passivo". Não se trata de simples exceção, como no art. 1.092, alínea 2.a, do Código Civil. No art. 25 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945 (Lei de falências), passa-se o mesmo: "A falência produz o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido e do sócio solidário da sociedade falida, com o abatimento dos juros legais, se outra taxa não tiver sido estipulada".

Panorama atual pelos Atualizadores § 3 . 1 2 9 .

j

A - L e g i s l a ç ã o i

A exceção de inseguridade (ou de insegurança), prevista na 2. A parte do art. 1.092

do

CC/1916,

hoje está isolada no art.

A resolução rege-se pelos arts. O erro está no art. 939

do

do

CC/2002,

CC/2002;

139,

II,

4 7 4

CC/2002;

e

4 7 7

4 7 5

do

do

C C / 2 0 0 2 .

I

í

C C / 2 0 0 2 .

a cobrança antes do vencimento, no art.

com a mesma redação; a cobrança de dívida j á paga, no art.

o direito de cobrar antecipadamente a dívida, no art.

I

3 3 3

do

j

9 4 0

I

CC/2002.

!

Dec.-lei 9.228/1946, sobre liquidação extrajudicial de instituições financeiras, foi substituído pela Lei 6.024/1974. Dec.-lei 7.661/1945 (Lei de Falências) está revogado. Está em vigor a Lei 11.101/2005, sobre recuperação judicial, extrajudicial e falência.

§ 3 . 1 2 9 .

B - D o u t r i n a

A modificação superveniente à celebração do contrato pode autorizar, presentes os respectivos pressupostos, a resolução do contrato ou o vencimento antecipado da obrigação. Diferente é a hipótese do art. 477 do CC/2002: o contrato se mantém, o vencimento continua sendo o acordado, o credor apenas quer a garantia de que receberá a contraprestação. Se o autor promove a execução e a sua obrigação ainda não venceu, o réu não pode oferecer a exceção de contrato não cumprido (art. 476 do CC/2002) exatamente porque não está vencida a obrigação do autor. Porém, tais sejam as circunstâncias, a dúvida fundada sobre as reais condições de o autor cumprir, no futuro, a contraprestação, enseja ao réu o oferecimento da exceção de seguridade prevista no art. 477 do CC/2002. Com a exceção, o réu não pretende o cumprimento da obrigação pelo autor, apenas cautelarmente deseja evitar o perigo de lesão futura. Os pressupostos da medida prevista no art. 477 do CC/2002 são: (a) contrato bilateral de execução futura; (b) não vencimento da obrigação do devedor/excepto; (c) superveniente diminuição do patrimônio do devedor; (d) dúvida sobre a possibilidade da prestação; (e) recusa da contraparte/excipiente de cumprir sua prestação até que a outra satisfaça ou ofereça garantia. Cabe ao excipiente provar o fato de onde extraiu a idéia de que a prestação não seria cumprida. O pressuposto da piora do patrimônio do devedor "é uma típica questão de fato e, diferentemente do que sucede na exceção de inadimplemento, reclama prova a cargo do excipiente" (Assis, Araken de. Op. cit., p. 700). O art. 477 do CC/2002 incide nas relações decorrentes de contratos cuja prestação deva ocorrer no futuro. A pertinência da dúvida deve existir no momento da exceção. O autor afirma que "o empioramento aprecia-se em relação ao momento em que se teria de dar o adimplemento. Por isso mesmo, a melhora posterior é inoperante, se a exceção foi exercida". Contudo, deve-se ter em vista que, hoje, o art. 462 do CPC autoriza o juiz a considerar na sentença os fatos novos. O fundamento da recusa é a superveniente diminuição do patrimônio do obrigado a prestar. A ocorrida antes da celebração, se do conhecimento da contraparte, é irrelevante. A ocorrida antes, mas que não era conhecida ou foi ocultada, permite à contraparte invocar o vício de consentimento e pleitear a invalidade da avença. Porém, ainda assim, é de ser admitida a exceção do art. 477 do CC/2002, para melhor proteção da parte, uma vez que a exceção é a via mais acessível e eficaz. No caso de diminuição patrimonial anterior, exige-se q u e o desconhecimento não resulte de negligência da parte interessada. A justificativa para exigir-se comportamento diligente (e só aí aceitar-se a exceção do art. 477 fundada em diminuição patrimonial anterior) está no fato de que a força obrigatória do contrato

não pode ser atenuada para favorecer aquele que não soube ser suficientemente cuidadoso ao informar-se da realidade sobre a qual contratava. Não se quer que o fato determinante dessa diminuição seja novo; a conseqüência dele é que deve atuar depois da celebração do contrato. Também não se pensa que o patrimônio já exista no tempo do contrato, pois pode acontecer que as partes tenham negociado na expectativa de angariar recursos ou de obter os meios técnicos até a data do cumprimento da prestação;'se nesse entretempo desapareceu tal possibilidade, há de se entender que houve diminuição do patrimônio que serviria para atender à obrigação. O patrimônio do devedor deve ter aptidão para responder pela obrigação assumida, para o que serve o conceito de substância patrimonial, aferível mediante o exame do conjunto dos bens do devedor e de suas características, tais c o m o penhorabilidade, possibilidade de fácil excussão e liquidez. A diminuição patrimonial pode ser de natureza quantitativa (perda substancial de receita ou redução de bens) ou qualitativa (perda das c o n d i ç õ e s técnicas de cumprir sua prestação). Assim, o contratante q u e p e r d e u u m a substancial fonte de renda; ou o fornecedor que teve destruída a m á q u i n a c o m a qual cumpriria a sua obrigação, ou demitiu o e m p r e g a d o habilitado ã prestação do serviço. O fato de a dificuldade superveniente atingir a a m b a s as p a r t e s não i m p e d e o réu de arguir a exceção. A diminuição patrimonial pode comprometer ou tornar duvidosa a prestação. O sentido é o mesmo, mas comprometimento é a diminuição concreta, c o n s e q ü ê n cia de fatos certos com efeitos mensuráveis, enquanto a dúvida resulta de indícios cujos efeitos talvez não p o s s a m ser medidos, m a s s u g e r e m a possibilidade de descumprimento da obrigação. O q u e s e exige é q u e a d i m i n u i ç ã o leve à idéia fundada de que a prestação poderá não ser c u m p r i d a assim c o m o contratada. Não se examina a causa d e t e r m i n a n t e da diminuição patrimonial que c o m promete a execução do contrato: qualquer q u e ela seja (jurídica ou econômica), desde que não imputável ao excipiente. A dúvida é o estado de incerteza a respeito do fato futuro. Ela s e m p r e está presente no espírito das partes, que contratam confiando na execução d a prestação. A dúvida a que se refere o art. 477 é a dúvida séria, f u n d a d a nas circunstâncias vivenciadas pela parte devedora, diminuidoras do s e u patrimônio, constituindo indícios que permitam a conclusão de que a prestação provavelmente não será cumprida. Não é a m e s m a dúvida existente e m todos os contratos e presente no momento da celebração, mas, sim, um novo estado de espírito resultante da diminuição patrimonial superveniente, gerando um perigo evidente sobre a efetividade da prestação. Deve-se adotar critério segundo o recomendado pelo tráfico, leciona o autor. O risco criado por essa alteração deixa de ser um risco genérico, presente nas contratações em geral, mas o risco específico e agravado pela nova situação. D e s u a vez, a dúvida sobre a execução deve incidir sobre a prestação substancial, nao sobre uma prestação sem importância bastante na economia do contrato que autorize a recusa da contraprestação. Pode ser até de uma obrigação acessória, desde que indispensável à prestação principal.

A Lei 6.024/1974, sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, dispõe em seu art. 18, b, que a decretação da liquidação extrajudicial produzirá o vencimento antecipado das obrigações da liquidanda. A Lei 11.101/2005, em seu art. 77, estabelece que a decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis. A declaração de insolvência do devedor produz o vencimento antecipado de suas dívidas (art. 751,1, CPC). O art. 333 do CC/2002 enumera os casos de vencimento antecipado da dívida. O Código de Processo Civil, arts. 580 e seguintes, dispõe sobre o processo de execução por inadimplemento do devedor. No art. 826 e ss., o Código de Processo Civil regula a caução real ou fidejussória.

§ 3.130. P R E S T A Ç Ã O D E C A U Ç Ã O

1. CÓDIGO C I V I L , ART. 1.092, A L Í N E A 2.a, 2.a PARTE. - No art. 1.092, alínea 2.a, 2.a parte, do Código Civil, dá-se ao devedor que tem de prestar primeiro a exceção de seguridade: ao credor-devedor fica a escolha entre prestar logo, portanto - antecipadamente - o que teria de prestar, e dar caução. c A caução pode ser real ou pessoal. Não basta a cessão de crédito (O. WARNEYER, Kommentar,

I, 5 6 7 ) .

2 . C O N S E Q Ü Ê N C I A S D A D U P L A OMISSÃO DO CREDOR-DEVEDOR. -

Se

o credor, contra quem se opôs, justamente, a exceção de seguridade, não prestou antecipadamente, nem deu caução, discute-se qual há de ser a sua situação: a) Ou se entende que tal omissão dupla se há de equiparar a inadimplemento, - o que seria insinuar-se cláusula rebus sic stantibus, sem base jurídica. b) Ou se permite que, após o trânsito em julgado da decisão contra o credor-devedor, se fixe prazo para adimplemento, com a cominação de resolução (judicial). Tal solução é, com pequenas diferenças, a de grande parte da doutrina alemã (H. D E R N B U R G , Das Bürgerliche Recht, II, 2, 27, nota 7 ; L . K U H L E N B E C K , J. V. Staudingers Kommentar, II, 263, aliás cp. as notas 3 e 4; F. REGELSBERGER, Anspruch des Glãubigers auf Leistung von Sicherheit, Jherings Jahrbücher, 40, 477; N I S S E N , Ein Beitrag zu § 321 BGB.., Juristische Wochenschrift, 32, 363).

c) Ou se há de permanecer o estado em que ficaram os figurantes, até que se vença o crédito do excipiente: o outro não prestou, também êle não é adstrito a prestar, porque excepcionou. A solução certa é c); porém, com o trânsito em julgado da decisão, há o pressuposto para a cominação, com fundamento no art. 302, XII, do Código de Processo Civil.

Panorama atual pelos Atualizadores § 3 . 1 3 0 .

A - L e g i s l a ç ã o

O art. 477, última parte, do CC/2002 dispõe sobre a possibilidade de o devedor dar garantia bastante de que satisfará sua obrigação.

§3.130.

B-Doutrina

~

A exceção de seguridade propõe ao autor da ação as alternativas: negar a procedência da dúvida sobre sua capacidade d e adimplir; satisfazer desde logo a sua obrigação, o que não seria comum, pois a s u a obrigação ainda não está vencida, ou fornecer caução garantidora. O Código de Processo Civil regula, e m seus arts. 8 2 6 a 838, o procedimento para a prestação de caução. Aceita a exceção, o autor não poderá cobrar o seu crédito enquanto não satisfizer a sua obrigação ou caucionar. O réu, uma vez vencido o seu crédito, poderá promover a ação de cobrança (que dificilmente terá êxito, diante d a situação patrimonial da contraparte), ou a resolução, se presentes os pressupostos.

§ 3 . 1 3 1 .E X T I N Ç Ã O

D A S

E X C E Ç Õ E S

1. C A U S A S DE EXTINÇÃO. - Extingue-se a exceção in adimpleti contractus ou a non rite adimpleti contractus: a) pelo adimplemento, ou por outra causa de extinção da dívida; b) pela renúncia. Com a extinção da exceção que fôra exercida, cessa a legitimidade da abstenção por parte do excipiente: tal legitimidade resultará apenas do exercício da exceção.

2. ADIMPLEMENTO NÃO SATISFATÓRIO. - Se a exceção nascera e fôra exercida, por não ter adimplido o credor-devedor, e êsse adimple satisfatoriamente, a exceção extingue-se. Se êsse adimplemento ocorreu, porém não foi satisfatório, ao extinguir-se a exceção non adimpleti contractus exsurge a exceção non rite adimpleti contractus. A extinção daquela só se dá com o recebimento da prestação. Com êle, nasce a outra exceção. E m verdade, a e x c e ç ã o non rite adimpleti

contractus

é exceção non

contractus, porque não adimplir satisfatoriamente é o mesmo que não adimplir, - adimple-se para se satisfazer. adimpleti

Daí resulta que, nos pontos principais, inclusive quanto à extinção da exceção, as duas têm trato igual. 3 . E X C E Ç Ã O DE I N S E G U R I D A D E . - A exceção de inseguridade pode nascer ao credor, porque se perfizeram os pressupostos do art: 1.092, alínea 2.a, do Código Civil, e extinguir-se o crédito do titular do ius exceptionis. Então, a exceção de inseguridade também se extingue. Se, antes de ser exercida a exceção de inseguridade, o figurante sai da situação de risco do adimplemento (= se não mais há a inseguridade = se a diminuição do patrimônio foi enchida pelo enriquecimento posterior), a exceção de inseguridade extingue-se. ;

Quanto à renúncia, somente dela se pode cogitar depois que nasceu a exceção de seguridade; portanto, depois de ter ocorrido a situação de risco de inadimplemento. Só se renuncia ao que é. Todavia, se a dificuldade do devedor cresce, a renúncia só se entende quanto à exceção de inseguridade nas circunstâncias em que se achava o devedor no momento da renúncia. Os contraentes podem no contrato bilateral ou em pacto posterior estabelecer que é conhecida de cada um a situação do outro, ou que é conhecida a situação de um dêles, ou de alguns, porém não podem previamente prometer o não-exercício de exceção de insecuridade que eventualmente nasça a algum dêles, ou a alguns dêles.

P a n o r a m a

!

§3.131. I

a t u a l p e l o s

A t u a l i z a d o r e s

A-Legislação

Sobre a exceção de contrato não cumprido, veja os arts. 476 e 477 do CC/2002.

§ 3.131. B-

Doutrina

O autor não aceita que a prescrição da pretensão do credor atinja a exceção, mas a exceção pode se extinguir no caso de se extinguir o crédito, pelo pagamento ou qualquer outra causa. Também pode haver a renúncia à exceção de contrato

i

não cumprido ou à exceção de seguridade. A exceção de seguridade o autor somente admite seja renunciada depois de ter ocorrido a situação de risco, pois

i

"só se renuncia ao que é". O autor não refere a possibilidade da cláusula solve

j

et repete, que, embora extraordinária e cercada de restrições (por exemplo inad-

}

missível no contrato de adesão), tem sido admitida para situações excepcionais, quando a continuidade do fornecimento da prestação de uma das partes é vital para a sobrevivência da outra, que presta serviço de interesse público.

§ 3.131.

C-

Jurisprudência

"O princípio solve et repete - assim como a regra da exceção do contrato não cumprido - não possui a natureza de ordem pública" (STJ, SEC 3.932/EX, Corte Especial, j. 06.04.2011, rei. Min. Felix Fischer, DJe 11.04.2011).

PARTE II C O N S E Q Ü Ê N C I A S

D A P R E S T A Ç Ã O

D O

I N D É B I T O

CAPÍTULO ENRIQUECIMENTO

I

INJUSTIFICADO

§ 3.132. CONCEITO - Cada pessoa tem o seu patrimônio, que é a soma dos bens da vida, de valor econômico, que lhe pertencem. Se uma retira, por ato seu, ou não, do" patrimônio da outra, para o seu, ou para o de terceiro, ou do seu próprio para o de outrem, algum bem da vida, ou parte dêle, há de haver justificação para isso, ou o 1. JUSTIFICAÇÃO DO E N R I Q U E C I M E N T O

enriquecimento é

injustificado.

De ordinário, quem atribui ou o faz conscientemente, ou o faz por êrro, com causa, ou sem causa; quem retira ou o faz com poder para isso, fundado em lei, ou o faz contra a lei, ou ocorre que o bem foi retirado. Há duas linhas que separam o enriquecimento permitido e o enriquecimento não permitido (= contrário a direito): a linha em que se confina a ilicitude e a linha em que se confina o injustificado, dentro de cujo setor está, como espécie, o sine causa. Se B, que não é o dono do prédio, mas consta como tal do registo, o aliena a terceiro, C, êsse adquire a propriedade; pode ser que B tenha de responder a A, dono do prédio, por ato ilícito, mas, em todo o caso, tem o dever de restituir a A aquilo com que se enriqueceu. A alienação a C valeu, foi eficaz; nada tem B contra C adquirente de boa fé (Código Civil, art. 968, parágrafo único). Outro exemplo. A avulsão aumenta o outro prédio, mas o dono do prédio desfalcado tem a pretensão do Código Civil, arts. 541, infine, e 178, § 6.°, XI (indenização ou remoção da porção de terra). O que consome coisa alheia, evitando gastar o que lhe pertence, enriquece-se sem causa. Se o boi de A se alimentou com o feno do sítio de B, A enriqueceu-se.

O fundamento das relações jurídicas pessoais por enriquecimento injustificado está em exigência de justiça comutativa, que impõe a restituição daquilo que se recebeu de outrem, sem origem jurídica. Também êsse é o fundamento da obrigação de indenizar gastos que se fizeram, voluntàriamente, no interêsse de outrem. 2 . ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO.

- A pretensão por enriquecimento injustificado, expressão mais larga do que enriquecimento sem causa, supõe que o sistema jurídico tenha dado entrada, no mundo jurídico, ao fato da atribuição sem causa ou injustificada; portanto, que seja fato jurídico o enriquecimento injustificado. Dêsse fato é que se irradiam direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções. Assim, quando há contrariedade a direito, ainda que o sistema jurídico, por alguma razão técnica, ou por princípio fundamental, tenha de admitir a licitude do resultado, e se haja enriquecido alguém a expensas de outrem, o fato entra no mundo jurídico e é tratado como fato jurídico, ainda que não Ilícito. A ilicitude pode ocorrer, porém não é elemento necessário. Todavia, nem todo enriquecimento suscita o fato jurídico do enriquecimento injustificado, a despeito da generalidade da L. 206, D., de diversis regulis iuris antiqui, 50,17 (PoMPÔNio): "Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento ut iniura fieri locupletiorem" (É de eqüidade, por direito natural, que ninguém se locuplete com detrimento ou injúria de outrem). A expressão excedeu o conteúdo da regra jurídica, pois as exceções pululam, no próprio sistema jurídico romano. Só alguns suportes fácticos, em que há enriquecimento, entram no mundo jurídico para as condictiones, que são pretensões à repetição. Ainda assim, em maior número do que o daqueles que se apontavam como espécies de enriquecimento sem causa, ou sem justa causa (L. 1, § 3, D., de condictione sine causa, 12, 7, verbis "non ex iusta causa"; L. 25, D., de actione rerum amotarum, 25, 2). 3 . PRECISÕES CONCEPTUAIS. - (a) Todo enriquecimento, para ser justificado, pensam alguns, ter-se-ia de fundar em alguma regra jurídica. Poder-se-ia dizer que tem de ser efeito de algum fato lícito, ou, a favor do ofendido (no sentido jurídico mais geral), de algum fato ilícito. Mas seria sem proveito científico e prático tal generalidade.

Diria o mesmo, e com os mesmos inconvenientes, a fórmula unitária de F R I T Z S C H U L Z (System der Rechte auf dem Eingriffserwerb,

die civilistische Praxis, 1 0 5 , 1 s.): direito, (ou pretensão) derivado de aquisição usurpativa; fórmula na qual usurpação é toda incursão na esfera jurídica alheia. Êsse conceito excederia o conceito de fato de que deriva ser injustificado o enriquecimento: primeiro, porque há casos usurpativos sem proveito para o usurpante; segundo, se usurpação supõe contrariedade a direito, o enriquecimento injustificado pode não ser contrário a direito (pense-se na avulsão, ou no pastar do gado em terra alheia não fechada). Também tentaram fórmulas unitárias, sem bom êxito, W . C O L L A T Z (.Ungerechtfertigte Vermõgensverschiebung, 40; Zur Theorie der Realgeschãfte, 22 s.), E. JuNG (Die Bereicherungsanspriiche, 129) e R. PLESSEN (Die Grundlagen der modernen condictio, 5 0 ) . Para E. J U N G , a pretensão de enriquecimento ou supõe a falta de vontade de prestar, ou a falta da finalidade da prestação, ou de ambas. A base obrigacional consiste na qualificação jurídica do estado de coisas entre os figurantes (cf. G. M A N D R Y , Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 576). Archivfür

(b) A parecença entre o enriquecimento injustificado e o ato ilícito absoluto (arts. 159 e 160), gerador de dever de indenizar, começa na formação mesma dos suportes fácticos. Em ambos, cogita-se de alteração no estado de coisas entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Mas logo se percebe que o ser contrário a direito não é requisito que se encontre em todos os casos de pretensão pelo enriquecimento indevido, nem no é, tão-pouco, a culpa: o enriquecimento injustificado pode entrar no mundo jurídico, ainda que não tenha havido culpa, nem, sequer, que se trate de ato (e. g., avulsão). Se vamos examinar as fontes romanas da condictio, tentando classificar a pretensão por enriquecimento injustificado (ex contractu, ex quasi contractu, ex delito, ex quasi delicto), já as dificuldades surgem: -Lex quasi contractu, ou ex quasi delictol Vemos preferir-se, ora a classe das pretensões ex quasi delicto, ora a das pretensões ex quasi contractu-, mas, em verdade, continuou irredutível a perplexidade (cp. K . B I N D I N G , Die Normen und ihre Übertretung, I, 4 7 6 , e E. J U N G , Die Bereicherungsansprüche, 5 s., pela delitualidade). Ainda é de observar-se: a) que há ilicitude sem ser de ato, como há enriquecimento injustificado que não provém de ato; b) o fato stricto sensu ilícito, o ato-fato ilícito e o ato ilícito podem gerar dívida, pela ilicitude, sem que o ofensor tenha qualquer proveito, e casos há em que o ofensor viola o patrimônio ou atinge a integridade física ou psíquica de outrem, ou algum outro direito de personalidade, sem que lucre e por vêzes também

perde; b) o enriquecimento injustificado pode resultar de fato que a outra pessoa não enriqueceria. (c) O enriquecimento injustificado é causa das dívidas, que não se pode subsumir no ato jurídico, ou no ato ilícito. Assim como o dano nem sempre entra no mundo jurídico como suporte fáctico do ato ilícito (= dá causa à repartição), assim também nem todo enriquecimento é injustificado. Há atos danificantes, que não são atos ilícitos, geradores do dever de indenizar; e enriquecimentos, que não criam o dever de restituir. Entre o dano derivado do ato ilícito e o enriquecimento injustificado há de comum serem diferenças do patrimônio de outrem, no momento a e no momento b: ali, mudança negativa; aqui, positiva. Pode dar-se o dano pela diminuição ( ã a m n u m emergens), ou pela cessação do aumento do patrimônio (ilucrum cessam); e o enriquecimento, pelo aumento ( l u c r u m emergens), ou pela não-diminuição ( d a m n u m cessans). A liberação da dívida, ainda para o insolvente, é enriquecimento (L. 82, D., ad legem Falcidiam, 35, 2: "(debitor) ipse sibi solvendo videtur"); e enriquece os que deram garantia, pessoal ou real. De ordinário, é a atribuição que enriquece; mas também causam enriquecimento atos do enriquecido (consumo de coisas alheias; disposição de coisa alheia; transferência dé crédito que passa a não ser suscetível de exceções oponíveis pelo adquirente, pois a contraprestação pode ser maior; pedido de execução de coisa que não é do devedor) e fatos stricto sensu ou atos-fatos (e. g., avulsão). Se. antes de se realizar a condição, se prestou, pode-se repetir a prestação. Há condictio indebiti. Se há têrmo que impede de nascer o crédito, como se A loca a B, em setembro, o prédio, desde abril do ano próximo, e recebe desde já, sem no prever o conteúdo do contrato, os alugueres, e ocorreu incêndio do prédio, a condictio indebiti é que cabe. Se o têrmo concerne ao vencimento, não: não há repetição pelo indébito; a dívida já existe. Há enriquecimento injustificado, se, tendo havido simulação, um dos figurantes já prestara. (d) Não há ação de enriquecimento se só é de se pleitear a restituição, em virtude do negócio jurídico; inclusive se a razão é o não se ter adimplido o contrato bilateral, a despeito da prestação do autor. Se se trata de prestação de direito público, e. g., pagamento de impostos, que a sentença reputa contrárias à constituição, cabe a ação de enriquecimento injustificado contra a Fazenda Pública, pôsto que sujeita a prescrição especial, se

existe. O art. 255 do Código Civil é regra jurídica sôbre enriquecimento injustificado, por parte do cônjuge.

P a n o r a m a

a t u a l p e l o s

A t u a l i z a d o r e s

§ 3.132. A - L e g i s l a ç ã o O pagamento indevido é uma espécie de enriquecimento e m causa (condictio indebiti) que já estava regulada no Código Civil de 1916, e hoje consta dos arts. 876 a 883 do CC/2002. A regra geral sobre enriquecimento s e m causa foi introduzida pelos arts. 884 a 886 do CC/2002, s e m correspondência no Código Civil de 1916. Sobre o disposto no art. 879, parágrafo único, do CC/2002, ver o art. 1.247, parágrafo único, do CC/2002. Cf., ainda, os arts. 186 (ato ilícito), 187 (abuso de direito) e 188 (ato lícito) do CC/2002.

§ 3 . 1 3 2 .

B - D o u t r i n a

A normatização do instituto do enriquecimento s e m causa é novidade do Código Civil de 2002. Antes disso, porém, como observa Nelson Nery, o enriquecimento sem causa fazia parte da principiologia do direito brasileiro (NERY JR., Nelson. Direito processual

civil: processo

rescisória, recursos, p. 504;

NERY J R . ,

de conhecimento,

execução, processo

Nelson;

NERY,

sentença,

coisa julgada

e ação

coletivo. S ã o Paulo: Ed. RT, 2010. vol. 4,

Rosa Maria de Andrade. Código

civil

comentado.

8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 775, comentário ao art. 883). Pontes de Miranda situa o fundamento do enriquecimento s e m c a u s a na exigência de justiça comutativa (§ 3 . 1 3 2 , 1 ) e explica adiante: "A ação de enriquecimento injustificado é corretivo, que a técnica legislativa criou" (§ 3.135, 5). Porém não há uniformidade de entendimento entre o s doutores. Respeitáveis juristas encontram amparo no princípio da equidade: "O princípio contrário ao enriquecimento sem causa, fundado e m velha regra de equidade, é universalmente aceito" (FERREIRA, José G. do Valle. Enriquecimento

sem causa. Belo Horizonte: Imprensa

Oficial, 1949. p. 9). Essa também é a lição do Prof. Carlos Fernando Mathias: "O certo é que a repulsa ao enriquecimento indevido ou s e m c a u s a apoia-se no princípio da equidade, que veda que o ganho de um se faça naturalmente sem causa, em detrimento de outrem" (MATHIAS, Carlos Fernando. Direito das obrigações. Várias espécies de contrato (fiança, transação e compromisso). Atos unilaterais: arts. 818 a 886. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (coord.). Código civil comentado. j

São

Paulo: Atlas, 2004. vol. 9, p. 165). Giovanni Ettore Nanni sustenta: "Em vista disso,

!

não é a equidade ou a justiça que dão sustento à teoria que veda o enriqueci-

^

mento sem causa, mas o efeito direto produzido pelos princípios constitucionais

j

no direito civil" (NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento

sem causa. São Paulo:

Saraiva, 2004. p. 165). Cláudio Michelon Jr. rejeita os fundamentos c o m u m e n t e

|

invocados: "Convém desde logo afastar as tentativas de fundar o enriquecimento

1

j

sem causa (e as medidas restitutórias) na equidade, na justiça e na moralidade

!

!

(...) (as quais) não podem cumprir tal papel unificador pelo simples fato de que

j

|

são expressões por demais genéricas para oferecer essas pautas orientadoras

i

j

de interpretação e, dessa maneira, fazer frente à força centrífuga que tende a

i

'

fragmentar o direito restitutório" (MICHELON JÚNIOR, Cláudio Fortunato. Direito re-

\

|

stituitório:

j

São Paulo: Ed.RT, 2007. p. 31-33).

enriquecimento

sem causa, pagamento

indevido, gestão de

negócios.

Segundo observa o autor, um fato pode suscitar enriquecimento sem causa

j j

(avulsão), e do ato não se exige ilicitude. Assim o ensinamento do ilustre Prof.

j

Moitinho de Almeida, aplicável ao Brasil: "Não obstante a opinião de Planiol, que

j

via sempre nele um ato ilícito, o enriquecimento sem causa tanto pode ser, em relação ao enriquecido, um ato lícito como um ato ilícito, sendo certo que apenas será ilícito havendo má-fé do adquirente do proveito, pois, nos demais casos, o enriquecido não sai da esfera da sua própria legalidade, sendo sua função, no dizer feliz de Guilherme Moreira, puramente passiva. Em relação ao empobrecido, porém, o ato de que deriva o locupletamento de outrem tem que ser sempre um ato lícito para dele poder advir o direito de restituição" (ALMEIDA, L. P. Moitinho de. Enriquecimento

sem causa. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2007. p. 29).

Sobre o ilícito absoluto, ver § 3.104.

|

§ 3.132.

C-Jurisprudência

|

Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto, conforme

!

dita a Súmula 71 do STF. Contudo, "cabe a restituição do tributo pago indevida-

!

mente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo" (Súmula 546 do STF). Ainda antes da vigência do Código Civil de 2002, assim fundamentou sua

!

decisão a 3. a Turma do STJ: "Não se há negar que o enriquecimento sem causa

j

é fonte de obrigações, embora não venha expresso no Código Civil, o fato é que

I

o simples deslocamento de parcela patrimonial de um acervo que se empobrece

\

para outro que se enriquece é o bastante para criar efeitos obrigacionais" (STJ, REsp 11.025/SP, 3 . a T . , j . 29.10.1991, rei. Min. Waldemar Zveiter, DJ24.02.1992, RT682/205).

|

De acordo com a Súmula 162 do STJ, por sua vez, a repetição de indébito

|

tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

|

são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188 do STJ).

Os juros moratórios, por seu turno, quando da repetição do indébito tributário,

| j

;

Importante, ainda, destacar o teor do Enunciado 36 da I Jornada de Direito

|

|

Civil: "O art. 886 do novo Código Civil não exclui o direito à restituição do que foi

j

objeto de enriquecimento sem causa nos casos em que os meios alternativos i j |

conferidos ao lesado encontram obstáculos de fato". E, de acordo com o Enunciado 188 do CEJ, "a existência de negócio jurídico válido e eficaz é, em regra, uma justa causa para o enriquecimento".

§ 3.133. C O M P O S I Ç Ã O D O S U P O R T E F Á C T I C O DO ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO

1. ENRIQUECIMENTO E SUAS ESPÉCIES. - Resulta dos fatos (= natureza das coisas) que: ou (a) o enriquecido recebeu algo, por vontade do que sofreu com o enriquecimento; ou (b), sem a vontade dêsse, mas por ato de alguém (inclusive o enriquecido ou outro prejudicado); ou (c), sem qualquer ato. Logo se distingue o ato humano, que está nos suportes fácticos de ia) e de (/;), e o fato, estranho ao homem, que está no suporte fáctico de (c). Não se poderia tratar, exaustivamente, das pretensões por enriquecimento injustificado na classe dos atos jurídicos; nem, afortiori, na classe dos fatos jurídicos stricto sensu, ou dêsses e dos atos-fatos, embora o ato, em (a) e em (b), seja plus. 2. PREJUDICADO VOLENTE. - (A) Se no suporte fáctico do enriquecimento houve vontade do prejudicado, êsse, pois que quis, deu justificação ao enriquecimento de outrem. (a) Todavia essa causa pode não ter sido eficazmente ou vàlidamente fixada, cabendo a condictio: a) quem paga o que não deve, quis pagar o que acreditou (êrro) existir; se não existia a dívida, a vontade dirigiu-se a fim impossível, donde a condictio indebiti, ou pretensão a haver a repetição do que indevidamente se pagou; b) se o que recebeu, recebendo, violou regra jurídica cogente, inclusive sobre moral ou bons costumes, a nulidade e a ineficácia estão juntas, e cabe a condictio ob turpem vel iniustam causam; c) se não houve concordância (e. g., um dá como mútuo, outro recebe como doação), há condictio-, d) se se infringiu regra jurídica sôbre forma, ou de capacidade, há condictio (e. g., empréstimo feito por incapaz, que adquire a posse, condictio possessionis). (b) Se no suporte fáctico do enriquecimento há vontade do prejudicado e o fim futuro foi fixado, válida e eficazmente, porém não se alcança (= não se alcançou, ou não é alcançável), a causa foi determinada, mas dependente do fato futuro: diz-se, aí, que há falta de causa, porque se vê, na dimensão do tempo, o resultado (em verdade não houve falta de causa, a causa era dependente). (c) Se no suporte fáctico do enriquecimento houve vontade do premas o fim cessa de existir, daí em diante não há causa. É a condictio causa finita. Se foram dadas arras e se cumpriu o contrato, sem que se computassem na prestação, ou se resolvesse o contrato, a ação

judicado,

para as haver é a condição por acabamento de fim. Outrossim, se houve revogação da doação. No seguro contra roubos e furtos, se, paga a indenização, o segurado recobra a posse das coisas roubadas ou furtadas cabe a condictio. No contrato de locação de coisas, ou de serviços, se há denúncia do contrato, ou resolução, ou resilição, já tendo sido pagos, por adiantamento, alugueres ou salários, cabe a condictio. Se, nos contratos bilaterais, a contraprestação se torna impossível, sem culpa de qualquer dos contraentes, há a condictio.

- (B) Se no suporte fáctico do enriquecimento não houve vontade do prejudicado, ou porque tenha havido ato de terceiro, ou porque só tenha havido ato do enriquecido, o enriquecimento é injustificado e, pois, há a pretensão por esse: a) se o ato foi de terceiro, que não podia, em direito, atribuir patrimonialmente (= não tinha direito de intervir na esfera econômica do prejudicado), o enriquecimento é injustificado (e. g:. se o credor perde o crédito, por ter sido válido o pagamento feito ao credor putativo, Código Civil, art. 935; se ocorre a espécie do art. 255); b) se o ato foi do próprio enriquecido, sem ser em exercício de direito (e. g.: B vende a C o prédio de A, que estava inexatamente em seu nome, e C adquire a propriedade, pedido que pode cumular-se com a indenização por ato ilícito, se houve culpa), ou sendo ilícito (e. g., B furtou o relógio de A, e vendeu-o, não se sabe a quem, donde concorrência de duas pretensões, de indenização e por enriquecimento injustificado), ou contrário a direito (objetivamente), sem se compor suporte fáctico de débito (B, louco que consome bens de A; o possuidor de boa fé restitui os frutos colhidos com antecipação, cf. Código Civil, art. 5 1 1 , 2 . A parte). 3 . PREJUDICADO NÃO VOLENTE.

(C) Se no suporte fáctico do enriquecimento não há ato, mas há fato stricto sensu, ou ato-fato de alguém, há enriquecimento injustificado: a) se o fato stricto sensu ou ato-fato enriquece a um, e diminui a esfera econômica de outro, sem que a lei o tivesse estabelecido com tal fim (e. g., se, ao cessar a comunhão matrimonial de bens, os bens particulares de um dos cônjuges se enriquecem a expensas dos bens comuns, ou a expensas dos bens particulares do outro cônjuge, cabe a condictio; o possuidor de boa fé tem direito a repetir os gastos úteis, Código Civil, art. 512, l.a parte), de modo que não há enriquecimento injustificado se a lei mesma estabeleceu o deslocamento patrimonial (na usucapião, como na aquisição em virtude de transcrição, cf. Código Civil, art. 530, 1, não ha enriquecimento injustificado, porque o fim da lei coincide com o fato do

enriquecimento; idem, quando alguém se beneficia com a prescrição, ou com o prazo preclusivo; idem, na aquisição dos direitos pelo possuidor de boa fé; idem, em casos dos arts. 541, infine, sôbre avulsão); b) se se trata de ato-fato do próprio prejudicado, isto é, ato-fato que se há de tratar como fato: (e. g.:A põe a pastar em suas terras o gado de B, crendo que é seu; A manda reparar a canalização alheia, crendo que é a sua), espécies que foram objeto de aguda observação de O . VON GIERKE (Deutsch.es Privatrecht, III, 1.009 s., nota 55), a quem se deve ter corrigido a L. ENNECCERUS (Lehrbuch, II, § 219, II, 3), que, nas edições anteriores à de H . LEHMANN, fazia delas classe à parte, em vez de as colocar em ( C ) . Trata-se, certamente, de ato-fato do prejudicado, que se há de considerar fato. A respeito de usucapião e da aquisição pela transcrição do imóvel, houve quem admitisse condictio contra o adquirente (e. g., M A R T I N a a WOLFF, Lehrbuch, III, 27. -32. ed., 221 s.); a ação pessoal, durando vinte anos, apanharia o usucapiente (também L. E N N E C C E R U S , Lehrbuch, II, § 442, nota 19, nas edições anteriores à de H . L E H M A N N ) ; mas a O. VON GIERKE (Deutsches Privatrecht, III, 999) coube mostrar que a aquisição da propriedade, pela usucapião, ou pela transcrição do imóvel, necessàriamente exclui qualquer direito que antes houvesse e, excluindo-o, excluiria qualquer pretensão, ação ou exceção ligada a êle. Assim, aí, a condictio possessionis não persistiria. Essa solução é a que mais se coaduna com o instituto da usucapião, que se funda em propósitos de segurança dos direitos, e ao mesmo tempo afasta que se prefira a posse, cessada, do que teve a condictio, à posse, atual, do que adquiriu a propriedade (cf. art. 505, 2.a parte, aliás só referente a esbulho). A aquisição, por usucapião, ou pela transcrição, opera todos os seus efeitos: considera-se feita com causa; a distinção entre aquisição com causa e aquisição sem causa não concerne à usucapião, nem à aquisição por transcrição. Não importa se se trata de usucapião extraordinária (art. 550) ou ordinária (art. 551) de imóvel, ou se de usucapião com boa fé (art. 619) ou sem boa fé (art. 619) de bem móvel. No caso de aquisição com título e boa fé, o iustus tituius contém a causa; no caso de aquisição segundo os arts. 550 ou 619, a aquisição é por fôrça da lei, com os sós requisitos apontados: portanto, não lhe falta causa. A propósito da aquisição por transcrição, a ação por enriquecimento injustificado pode ser entre o que era dono e o que se enriqueceu com o registo e pôde alienar. Às mais das vêzes, a pretensão, aí, é à indenização por ato ilícito do que obteve o registo.

Se o dono do imóvel o vendeu a B e, depois, a C, tendo C obtido, antes de B, a transcrição, a ação de B contra A é por infração do acordo de transmissão (pretensão à indenização por ofensa ao que se acordou), sem que se afaste a hipótese da condicção. Desde o momento que o alienante do imóvel se libera, perante o que era dono do imóvel, da dívida por enriquecimento injustificado, não há mais obstáculo a que o terceiro faça transcrever o acordo de transmissão em que é outorgado pelo alienante, devedor liberado. A boa fé tem relevância para se apurar a responsabilidade pelo enriquecimento injustificado; não, para a aquisição, porque não é elemento necessário no direito brasileiro, quer em se tratando de imóveis quer de móveis, nem, afortiori, pressuposto bastante, salvo quanto a certos títulos circuláveis.

|

Panorama atual pelos Atualízadores

!

§3.133.

A-Legislação

j

As disposições sobre a posse estão nos arts. 1.196 e ss.; do CC/2002; sobre a

j

aquisição da propriedade, cf. o art. 1.238 do CC/2002; os prazos para a usucapião

i

estão reduzidos (arts. 1.238 (extraordinária, 15 anos), art. 1.238, parágrafo único

|

(morada, 10 anos), art. 1.239 (rural, 5 anos), art. 1.242 (ordinária, 10 anos) e art. 1.261 (coisa móvel, 5 anos). Sobre o pagamento: feito a credor putativo (art. 309 do CC/2002), pagamento

|

indevido (arts. 876 e ss. do CC/2002), enriquecimento sem causa (art. 884 e ss.

j

do CC/2002).

j

I í

§ 3.133.

B-Doutrina

;

Pontes de Miranda expõe, nos §§ 3.132 e 3.133, a sua idéia sobre enrique-

i

cimento injustificado, que pode ser assim resumida: (1) entre o enriquecimento permitido e o ilícito, existe o enriquecimento injustificado, do qual é espécie o enri-

;

quecimento sem causa; (2) o fundamento está em exigência de justiça comutativa; (3) o enriquecimento pode ser sem contrariedade ao direito (exemplo: avulsão);

!

(4) o enriquecimento pode ser sem culpa do enriquecido; (5) há enriquecimento que não provém de ato; (6) o enriquecimento pode ser pelo aumento ou pela não diminuição do patrimônio; (7) o enriquecimento, de ordinário, é por atribuição; mas

i

também pode ser por ato do enriquecido (exemplo: consumo de coisa alheia); (8)

j

não há enriquecimento se o que se pede é só a restituição; (9) o enriquecimento

J

pode resultar (a) de ato do que sofreu com o enriquecimento; (d) sem a vontade deste, mas por ato de alguém; (c) sem qualquer ato (fato); (10) se houve vontade

| I

I

do prejudicado, (a) essa causa pode não ser eficaz ou válida (paga o que não

I

deve, por erro, condictio

'

sobre moral e bons costumes (condictio

indebiti); (b) o que recebe viola regra cogente, inclusive ob turpem vel iniustam

causam);

(c) não

há acordo sobre o negócio (dá a título de mútuo, recebido c o m o doação); (d) há infringência à regra jurídica sobre forma ou capacidade; (11) houve vontade do prejudicado, mas o fim futuro não se alcança (dote para fim de c a s a m e n t o que não se realiza); (12) houve vontade do prejudicado, mas o f i m deixa de existir; daí em diante não há causa; (13) se não há v o n t a d e do prejudicado, e o enriquecimento se dá (a) por ato de terceiro, que não podia atribuir, ou (b) por ato do enriquecido, sem ser no exercício de direito; (14) se não há ato, m a s fato \

i

stricto

sensu ou ato-fato de alguém; (a) se enriquece um, e diminui o patrimônio do outro, sem lei, há enriquecimento injustificado; (b) se é ato-fato do próprio prejudicado (exemplo: manda reparar canalização alheia, crendo q u e é sua; (15) a aquisição por usucapião tem causa; (16) para que haja enriquecimento, não s e exige capacidade do enriquecido, nem do enriquecedor, p o d e n d o resultar de ato-fato ou de

! j

fato stricto

sensu.

Vale, nesse ponto, recordar que o Prof. Mário Júlio de A l m e i d a C o s t a e n u m e r a os requisitos positivos e negativos exigidos p a r a q u e s e dê u m e n r i q u e c i m e n t o à custa de outrem: positivos, (a) em primeiro lugar, q u e s e p r o d u z a u m enrique-

|

cimento; (b) suporte do e n r i q u e c i m e n t o por o u t r e m , q u e n e c e s s a r i a m e n t e não

|

tem que ser igual à vantagem do enriquecido. "Pode até não s e verificar qualquer

|

efetivo empobrecimento"; (c) correlação entre o enriquecimento e o s u p o r t e deste. Negativos: (d) ausência de c a u s a legítima. N ã o deve existir u m a c a u s a j u r í d i c a justificativa dessa deslocação patrimonial, ou porque n u n c a houve ou porque, en-

|

tretanto, desapareceu; (e) ausência de outro meio jurídico; (f) ausência de preceito

i

legal que negue o direito à restituição ou atribua outros efeitos ao enriquecimento Mário Júlio de. Direito das obrigações.

!

(ALMEIDA C O S T A ,

|

Almedina, 2009. p. 492-504).

12.

ed. rev. e atual. Coimbra:

I § 3.133.

C-

Jurisprudência

De acordo com o Enunciado 35 da I J o r n a d a de Direito Civil do STJ, "o art. 886 do novo Código Civil não exclui o direito à restituição do que foi objeto de enriquecimento sem causa nos casos e m que os meios alternativos conferidos ao lesado |

encontram obstáculos de fato".

i

|

E, a seguir, são e n u m e r a d o s p r e c e d e n t e s e m q u e h o u v e referência ao en-

I

i

riquecimento sem causa, e m b o r a a maioria deles t e n h a usado a figura a p e n a s

j

como argumento para afastar pretensões consideradas abusivas, e não para re-

í

j

conhecer a sua caracterização nos termos da lei civil.

i

;

locatício, e não de previsão do Direito Civil c o m u m sobre o enriquecimento s e m

;

causa (STJ, REsp 1,060.300/PR, 5. a T „ j. 02.08.2011, rei. Min. Laurita Vaz, rei. p/

- L o c a ç ã o . O dever de indenizar pelo f u n d o de c o m é r c i o é do regime legal

acordao Min. Gilson Dipp, DJe 20.09.2011).

!

- S e r v i ç o s prestados. "A Corte decidiu de acordo com a jurisprudência deste

|

tribunal, no sentido de que eventual irregularidade contratual não isenta o bene-

!

ficiário do serviço da obrigação de indenizar o contratado por serviços efetiva-

:

mente prestados, sob pena de significar confisco ou locupletamento ilícito" (STJ, AgRg no REsp 1.295.483/MG, 2. a T., j. 13.03.2012, rei. Min. Humberto Martins',

;

DJe 19.03.2012).

'

:

-"Celebrado contrato de prestação de serviços entre a universidade e os re-

í

correntes, e não tendo sido ministrado o número de créditos avençados, deve

i

esta restituir o que recebeu a maior, indevidamente, sob pena de enriquecimento

'

ilícito" (STJ, REsp 895.480/SC, 4. a T., j. 16.11.2010, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 22.11.2010). - E r r o . "Em relação à compensação e à repetição do indébito, este STJ en-

:

tende não se fazer necessária, quando se trata de contratos como o dos autos (.leasing), a prova do erro no pagamento, já que não se há de falar em pagamento

í

voluntário, pois os valores das prestações são fixados unilateralmente pela própria instituição financeira credora: REsp 537.113/RS; Ag no REsp 555.524/RS" (STJ, AgRg no Agln 1,428.036/SC, 3. a T „ j. 27.03.2012, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 10.04.2012). No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag em REsp 41.919/GO, 4. a T., j. 15.12.2011, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 01.02.2012).

i

- E r r o . "É entendimento assente desta Corte que a repetição é conseqüência lógica do reconhecimento judicial da ilegalidade de cláusulas contratuais abusivas e do acolhimento do pedido de restituição do que foi pago a mais, em atenção ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, prescindindo, pois, da prova do erro, prevista no art. 965 do CC/1916" (STJ, EDcl no REsp 545.585/RS, 4. a T., j. 02.08.2011, rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 16.08.2011). - C á l c u l o s conforme condenação. "Não se configura enriquecimento sem

j

causa nem excesso de execução quando os cálculos apresentados seguem rigorosamente os valores constantes de condenação certa" (STJ, AgRg no Ag em REsp 43.007/RJ, 2. a T., j. 14.02.2012, rei. Min. César Asfor Rocha, DJe 29.02.2012). -Administração. "É descabida a exigência de restituição ou a procedência de descontos referentes a valores pagos em decorrência de interpretação equivo-

j

cada ou má aplicação da legislação regente pela própria Administração, quando

I

constatada a boa-fé do beneficiário" (STJ, AgRg no Ag em REsp 23.325/CE, 1 . a

j

T „ j. 15.12.2011, rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 09.02.2012). - F G T S . "A jurisprudência desta Corte já assentou o entendimento no sentido

|

de que quem recebeu pagamento indevido (FGTS. Valor pago a maior), ainda

j

que de boa-fé, deve restituí-lo para obstar o enriquecimento sem causa (REsp 1.093.603/RN [...])" (STJ, REsp 1,247.903/PR, 2 . a T „ j. 16.08.2011, rei. Min. Herman Benjamin, DJe 05.09.2011). - A g e n t e financeiro. "Adjudicação do imóvel pelo agente financeiro pelo valor de avaliação. Saldo devedor inferior à avaliação. Devolução do que sobejar ao

j

mutuário. (...) Seguindo tais lineamentos, não é razoável que o credor fique com

j

o que sobejar entre o valor da avaliação e o saldo devedor, sob pena de enriquecimento sem causa do agente financeiro" (STJ, REsp 1.165.587/SP, 3. a T., j. 15.12.2011, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 17.02.2012).

- P r e s c r i ç ã o . "Não se tratando de pedido fundado no principio q u e v e d a o enriquecimento sem causa, mas de restituição de quantias e m razão de contrato de leasing, cuja natureza contratual, c o m o j á decidiu esta Corte, basta para conferir caráter pessoal às obrigações dele decorrentes, a p r e s c r i ç ã o para e s s a a ç ã o é a geral" (STJ, REsp 1.174.760/PR, 3 . a T „ j. 01.12.2011, rei. Min. N a n c y Andrighi,

DJe 09.12.2011, >97*918/790). - P r e s c r i ç ã o . "O diploma civil brasileiro divide os prazos prescricionais e m duas espécies. O prazo geral decenal, previsto no art. 205, destina-se às a ç õ e s de caráter ordinário, quando a lei n ã o houver fixado prazo menor. Os prazos especiais, por sua vez, dirigem-se a direitos expressamente mencionados, p o d e n d o ser anuais, bienais, trienais, quadrienais e qüinqüenais, c o n f o r m e as disposições contidas nos parágrafos do art. 206. A discussão a c e r c a da c o b r a n ç a d e valores indevidos por parte do fornecedor s e insere no âmbito d e aplicação do art. 206, § 3.°, IV, q u e prevê a prescrição trienal para a pretensão de r e s s a r c i m e n t o de e n r i q u e c i m e n t o sem causa. Havendo regra específica, não há q u e s e falar n a aplicação d o prazo gerai decenal previsto no art. 205 do C D C [s/c]" (STJ, R E s p 1,238.737/SC, 3 . a T . , j. 08.11.2011, rei. Min. N a n c y Andrighi, DJe 17.11.2011). - D e s c o n t o . Sucata. "A reparação foi c a l c u l a d a c o m b a s e no valor de m e r c a d o do bem, do qual deveria ter sido descontado aquele c o r r e s p o n d e n t e a o q u e restou do veículo sinistrado, o u seja, o valor d a s u c a t a , que, n a h i p ó t e s e , p e r m a n e c e de propriedade do recorrido. Impedir e s s e d e s c o n t o é permitir o e n r i q u e c i m e n t o sem causa do recorrido" (STJ, R E s p 1 . 0 5 8 . 9 6 7 / M G , 3 . a T . , j. 2 0 . 0 9 . 2 0 1 1 , rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 29.09.2011). - C h e q u e . "O c h e q u e é o r d e m d e p a g a m e n t o à vista, s e n d o d e s e i s m e s e s o lapso prescricional p a r a a e x e c u ç ã o a p ó s o p r a z o d e a p r e s e n t a ç ã o , q u e é d e trinta dias a contar d a emissão, s e d a m e s m a praça, o u de s e s s e n t a dias, t a m b é m a contar d a emissão, se c o n s t a no título c o m o s a c a d o e m p r a ç a diversa, isto é, em município distinto d a q u e l e e m q u e se s i t u a a a g ê n c i a p a g a d o r a . S e o c o r r e u a prescrição para a e x e c u ç ã o d o c h e q u e , o art. 61 d a Lei d o C h e q u e prevê, no prazo de dois a n o s a c o n t a r d a p r e s c r i ç ã o , a p o s s i b i l i d a d e d e a j u i z a m e n t o d e ação de locupletamento ilícito que, por ostentar n a t u r e z a c a m b i a l , p r e s c i n d e d a descrição do negócio jurídico subjacente. Expirado o p r a z o p a r a a j u i z a m e n t o d a ação por enriquecimento s e m causa, o art. 62 do m e s m o d i p l o m a legal ressalva a possibilidade de ajuizamento de ação de c o b r a n ç a f u n d a d a n a relação causai. No entanto, caso o portador d o cheque opte pela a ç ã o monitoria, c o m o no c a s o e m julgamento, o prazo prescricional será qüinqüenal, c o n f o r m e disposto n o art. 206, § 5.°, I, do CC/2002, e não haverá necessidade d e descrição d a causa

debendi"

(STJ, REsp 926.312/SP, 4 . a T „ j. 2 0 . 0 9 . 2 0 1 1 , rei. Min. Luis Felipe S a l o m ã o ,

DJe

17.10.2011; no m e s m o sentido: STJ, REsp 1.190.037/SP, 4 . a T . , j. 06.09.2011, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 27.09.2011) (observação: A a ç ã o d e locupletamento contra o emitente do cheque é u m a ação cambiária, não s e rege pelas n o r m a s do Código Civil). - C h e q u e . "Enquanto na ação de locupletamento o próprio c h e q u e basta c o m o prova do fato constitutivo do direito do autor, incumbindo ao réu provar a falta de causa do título, na ação de cobrança necessário se faz q u e c o m p r o v e o autor o

i

negócio jurídico gerador do crédito reclamado" (STJ, REsp 383.536/PR, 4. a T., j.

|

21.02.2002, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D J 29.04.2002). - C h e q u e . "Prescrita a ação cambial, desaparece a abstração das relações

í

!

jurídicas cambiais firmadas, devendo o beneficiário do título demonstrar, como

!

j

causa de pedir na ação própria, o locupletamento ilícito, seja do emitente ou en-

!

dossante, seja do avalista" (STJ, REsp 457.556/SP, 3. a T., j. 11.11.2002, rei. Min.

j

Nancy Andrighi, D J 16.12.2002).

j

|

- C h e q u e . "Prescreve em dois anos a ação de enriquecimento contra o emiten-

j

te de cheque que, de seu valor, se tenha locupletado" (STJ, REsp 21.536/RS, 4.a

!

T., j. 14.12.1993, rei. Min. Dias Trindade, DJ 21.03.1994).

j

j

i

- D a n o moral. "Firmou-se entendimento nesta Corte Superior de que sempre que desarrazoado o valor imposto na condenação (danos morais), impõe-se sua adequação, evitando assim o injustificado locupletamento da outra parte" (STJ, AgRg no REsp 1.236.521/RS, 4 a T „ j. 23.08.2011, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 30.08.2011). - M u l t a cominatória. "A jurisprudência deste Tribunal considera que a imposição de multa cominatória diária não faz coisa julgada, podendo ser a qualquer mo-

i

j

mento alterada pelo juízo, a fim de evitar enriquecimento sem causa (CPC, arts.

| !

461, § 6.°, e 273, § 4.°)" (STJ, AgRg no REsp 1.138.150/PR, 4 . a T , j. 09.08.2011,

í

rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 22.08.2011).

i

- Fornecimento de energia elétrica. "Admitir o inadimplemento por um período

i

indeterminado e sem a possibilidade de suspensão do serviço é consentir com o enriquecimento sem causa de*uma das partes, fomentando a inadimplência

j

generalizada, o que compromete o equilíbrio financeiro da relação e a própria

•

continuidade do serviço, com reflexos inclusive no princípio da modicidade" (STJ,

|

EDcl nos EDcl no REsp 1.192.168/RS, 2 . a T , j. 04.08.2011, rei. Min. Mauro Cam-

>

pbell Marques, DJe 15.08.2011).

I

-Incorporação. "Há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de

j

cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para

j

reaver seu dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem [

assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido"

|

(STJ, AgRg no REsp 863.639/SC, 4 a T . , j. 04.08.2011, rei. Min. Luis Felipe Salo-

j

mão, DJe 15.08.2011; no mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.219.345/SC, 3.a T., j. 15.02.2011, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 28.02.2011).

;

-Locação. "O dever jurídico de indenizar o locatário pelo fundo de comércio

;

decorre de norma especial integrante do subsistema jus-locatício, e não de previ-

|

são do direito civil comum (enriquecimento sem causa às expensas de outrem)" (STJ, REsp 1.060.300/PR, 5. a T., j. 02.08.2011, rei. Min. Laurita Vaz, rei. p/ acórdão

| !

Min. Gilson Dipp, DJe 20.09.2011). -Astreintes.

"A natureza jurídica das astreintes-medida

coercitiva e intimida-

tória - não admite exegese que a faça assumir um caráter indenizatório, que conj ]

duza ao enriquecimento sem causa do credor, O escopo da multa é impulsionar o devedor a assumir um comportamento tendente à satisfação da sua obrigação frente ao credor, não devendo jamais se prestar a compensar este pela inadim-

j

i

p/ência daquele" (STJ, REsp 1,047.957/AL, 3. a T „ j. 14.06.2011, rei. Min. Nancy

;

!

Andrighi, DJe 24.06.2011).

j

|

-Leasing.

"O contrato de arrendamento mercantil foi resolvido ante a inadim-

j

plência da arrendatária e o bem retomado pela arrendante. Os valores pagos antecipadamente, a título de VRG, devem ser devolvidos à arrendatária, sob pena

!

de enriquecimento ilícito da instituição financeira arrendante" (STJ, AgRg no Agln 1.230.887/PR, 3, a T., ]. 22.06.2010, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 29.06.2010).

!

§ 3.134. NASCIMENTO DO DIREITO À REPETIÇÃO DO ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO 1. DIREITO, PRETENSÃO E AÇÃO. - Para que nasçam direito, pretensão e ação de enriquecimento não se exige capacidade do enriquecido, nem do enriquecedor. O enriquecimento, em si, é fato "stricto sensu", que concerne à relação material entre dois patrimônios. Pode dar-se em qualquer ato, ainda ato-fato, da pessoa enriquecida. Pode resultar de fato stricto sensu.

2. PATRIMÔNIOS ESPECIAIS. - Se o patrimônio da pessoa enriquecida contém bens que pertencem a patrimônio especial, tem-se de indagar qual o patrimônio que foi enriquecido, ou se ambos o foram; e. g., se o foi a massa concursal, ou se o foram todos os bens, inclusive os não englobados na falência, ou se só êsses. Se o enriquecido foi comunhão, o dever e a obrigação de prestar o enriquecimento tocam a cada comuneiro e a execução é pelos bens comuns. Também pode acontecer que um dos patrimônios se enriqueça, a expensas de outro, ou dos outros, ou alguns, a expensas de outro ou outros; e cada patrimônio responde pelo enriquecimento injustificado, conforme os princípios.

P a n o r a m a

§3.134.

a t u a l p e l o s

A t u a l i z a d o r e s

A-Legislação

A Lei 10.931/2004 dispôs sobre patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, e incluiu um novo capítulo na Lei 4.591/1964, dispondo no art. 31 e alineas sobre o regime de afetação.

j i ! j

O condomínio, em gerai, os direitos e deveres dos condôminos estão regulados nos arts. 1.314 e ss. do CC/2002.

§ 3 . 1 3 4 .

B - D o u t r i n a

Para que haja enriquecimento, não se exige capacidade do enriquecido, nem do enriquecedor, podendo resultar de ato-fato ou de fato stricto sensu. No Tomo II, Pontes de Miranda conceitua ato-fato: "Os atos-fatos jurídicos são os fatos jurídicos que escapam às classes dos negócios jurídicos, dos atos jurídicos stricto sensu, dos atos ilícitos, inclusive atos de infração culposa das obrigações, da posição de réu e de excetuado (ilicitude infringente contratual), das caducidades por culpa, e dos fatos jurídicos stricto sensu. Abrangem os chamados atos reais, a responsabilidade sem culpa, seja contratual seja extracontratual e as caducidades sem culpa (exceto o perdão) (...). Ato humano é o fato produzido pelo homem; às vêzes, não sempre, pela vontade do homem. Se o direito entende que é relevante essa relação entre o fato, a vontade e o homem, que em verdade é dupla (fato, vontade-homem), o ato humano é ato jurídico, lícito ou ilícito, e não ato-fato, nem fato jurídico stricto sensu. Se, mais rente ao determinismo da natureza, o ato é recebido pelo direito como fato do homem (relação 'fato, homem'), com o que se elide o último termo da primeira relação e o primeiro da segunda, pondo-se entre parêntese o quid psíquico, o ato, fato (dependente da vontade) do homem, entra no mundo jurídico como ato-fato jurídico. Não se desce à consciência (...)" (§ 2 0 9 , 1 e 2), Pontes de Miranda afirma que "são fatos jurídicos quaisquer fatos (suportes fáticos) que entrem no mundo jurídico, portanto sem qualquer exclusão de fatos contrários ao direito" (§ 159, 3), e fornece a sua classificação, uma das mais importantes contribuições à ciência jurídica: "os fatos jurídicos são: a) fatos jurídicos stricto sensu; fatos jurídicos ilícitos (contrários ao direito), compreendendo fatos ilícitos stricto sensu, atos-fatos ilícitos, atos ilícitos (de que os atos ilícitos stricto sensu são espécie, como os atos ilícitos caducificantes), ora absolutos, ora relativos; c) atos-fatos jurídicos; d) atos jurídicos stricto sensu; e) negócios jurídicos" (§ 159, 3). Sobre fato jurídico stricto sensu, explicou: "Fatos jurídicos stricto sensu são os fatos que entram no mundo jurídico, sem que haja, na composição deles, ato humano, ainda que, antes da entrada deles no mundo jurídico, o tenha havido; e.g., nascimento, morte, idade; adjunção, mistura, confusão, produção de frutos, aluvião, aparição de ilha" (§ 160,1). No que toca ao condomínio, a Lei 10.931/2004 alterou a redação do art. 1.336 do CC/2002, e estabeleceu o dever de o condômino "I - contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção".

§ 3.135. ATRIBUIÇÕES PATRIMONIAIS E FALTA D E J U S T I F I C A Ç Ã O 1. JUSTIFICAÇÃO DA ATRIBUIÇÃO. - A atribuição patrimonial, que haveria de ter justificação, pode dar-se sem que essa se haja estabelecido. É a atribuição patrimonial defetiva de causa, ou, em geral, de justificação. Não é atribuição abstrata, porque a atribuição patrimonial abstrata não precisa de causa, - à aquisição defetiva falta-lhe a causa, que haveria de ter. Ou essa defetividade ocorre por falta de acordo sôbre a causa, ou quando falta elemento objetivo do acordo, ou quando, tratando-se de causa que seria de estabelecer-se unilateralmente, não houve a vontade com tal conteúdo, ou faltou algum elemento objetivo. São exemplos: A pensou emprestar a B, que recebeu como doação; A pagou a B dívida que não existia; A deixou a B, em testamento, x para as festas do seu casamento, e B já se havia casado em vida do testador. Se falta a causa, o ato jurídico não existe: não entrou no mundo jurídico. Seria êrro dizer-se que entrou, e é nulo, ou anulável; não é jurídico. O suporte fáctico, por deficiência de causa, foi insuficiente para entrar no mundo jurídico. Donde a conseqüência de enorme importância prática: o pedido para se verificar a defetividade da causa é de declaração, e a decisão a respeito, declarativa. Deve preceder, logicamente, a qualquer pedido de desconstituição por nulidade, ou anulabilidade; é quaestio praeiudicialis. Não se daria o mesmo com a atribuição patrimonial abstrata: a inexistência de causa é sem qualquer conseqüência, não lhes faz falta; o ato existe como ato jurídico, e vale. Isso não quer dizer que, devido a negócio jurídico subjacente, não possa ocorrer pretensão por enriquecimento injustificado. Ou que não possa exsurgir a condicção, por baixo.

Se a atribuição patrimonial é sine causa, pode quem atribuiu pedir que lhe volva a prestação. É o pedido de repetição (de repetere, fazer voar para trás, pedir de volta, cf. penna e impetus). O atribuinte pede de volta; o atribuído restitui (Código Civil, arts. 964-971). Só excepcionalmente o terceiro é o sujeito passivo do dever e da obrigação de restituir (art. 968). O Código Civil fala de pagamento indevido-, outros sistemas jurídicos, de enriquecimento injustificado. Ali, vê-se o patrimônio pendente. Aqui, mais se presta atenção ao que se passa no patrimônio daquele a que se atribuiu, e evita-se que se pense que todos os casos de repetição se ligam a "pagamentos". A repetição do que se doou, ou a repetição por extinção do credito sine causa não é repetição de pagamento; não teria de haver causa solvendi. Os arts. 964-971 do Código Civil dão apenas, por conseguinte,

uma das espécies da condictio (condicção). Os princípios incidem, mutatis mutandis, nas outras espécies. - Discute-se se, a respeito de enriquecimento sem causa (no sentido próprio), a pretensão é uma só, ou se apenas há pretensões distintas, não suscetíveis de conceito único. Tanto no direito romano quanto nos sistemas jurídicos de hoje, as condictiones apresentam tipos sujeitos a regras jurídicas especiais, mas todas cabem no conceito de condictio sine causa, que é regida por algumas regras jurídicas fundamentais e comuns a todas as espécies (condictio 2 . ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E PRETENSÕES.

indebiti, condictio

condictio ob turpem

ob causam

finitam,

vel iniustam

condictio

ob causam

non

secutam,

causam).

Em geral, devemos falar de pretensão pelo enriquecimento injustificado, porque o conceito tem a abrangência que mais satisfaz as exigências do sistema jurídico. A expressão "pagamento indevido" é demasiado estreita, pôsto que essa espécie - pretensão por enriquecimento oriundo de prestação por dívida inexistente - seja a mais freqüente. Por outro lado, a expressão "pagamento indevido" tem o inconveniente de aludir a "pagamento", que é a prestação feita pelo devedor, e logo a não haver devedor ("indevido"). Em todos os casos, o que há é o fato do enriquecimento sem justificação. 3 . CONDICÇÃO POR DISPOSIÇÃO SEM DIREITO o u SEM PODER. - A c o n -

dicção, por disposição sem direito, ou sem poder de disposição, não é espécie à parte. Quanto à condicção por aquisição ilícita (imoral, proibida), não é bem condicção sine causa, mas era-o - note-se bem! - no direito romano, onde o ato proibido seria inexistente. Com a decretação da nulidade, ou da anulabilidade, a aquisição torna-se sem causa, devido à fôrça constitutiva negativa da decisão. Todavia, tem-se de advertir que a restituição que se opera imediatamente pela decretação da nulidade ou da anulação não é pelo enriquecimento injustificado, - é restituição por faltar qualquer legitimação do figurante do negócio jurídico nulo ou anulável a ficar com o que recebeu. Além disso, pode ocorrer a pretensão ao ressarcimento do interêsse negativo. A pretensão por enriquecimento injustificado é outra pretensão e nada tem, por exemplo, com a regra jurídica do art. 158 do Código Civil. As duas pretensões podem coexistir e, de ordinário, coexistem. Sôbre o art. 158, Tomos IV. §§ 383, 6 e 7, 413, 3, 424, 2, 8, 13 e 14, 429, 2, 447, 448, 451,

3 455 5 e 6 457,497, 501, 2, 503 e 504; VI, §§ 678, 14, e 711, 2; XV. §§ 1.750,4, 1.770, 1, 1.778, 2; XXII, §§ 2.705, 1, e 2.722, 2. 4 . RESOLUÇÃO E RESILIÇÃO. - Em conseqüência da resolução ou da resilição, a relação jurídica da dívida (que é efeito) se extingue. Donde ter-se de restabelecer o anterior status quo. Surgem, em conseqüência, dívidas de restituição do que foi recebido. Se o que se prestou foram serviços, ou consistiu em entrega de bens já irrestituíveis (e. g., foram consumidos, ou terceiro adquiriu a propriedade dêles), o que se há de satisfazer é o valor das prestações. Na relação jurídica de que se irradia o direito à restituição não se há de ver relação jurídica por enriquecimento injustificado, nem dívida ex lege, mas sim relação jurídica que ainda é resultante do negócio jurídico, a despeito da resolução que apagou todos os efeitos ex tunc (resolução) ou ex nunc (resilição). Em verdade, o efeito não é só da declaração unilateral de vontade, nem só do negócio jurídico cuja eficácia foi destruída, mas dela ou dêle e da decisão de resolução, como o é da lei, nos casos de resolução ou de resilição ex lege (a respeito não se pode seguir à risca o que pretende E . WOLFF, Vertretenmüssen und Verschulden, Archivfür die civilistische Praxis, 153, 97 s. e 106, e fêz mudar a opinião de K A R L

LARENZ, n a 3. a ed. d o Lehrbuch,

I, 2 4 6 s.).

A relação jurídica que se estabelece é a de aplanação. Aí, a volta ao status quo faz-se à semelhança do que se teria dado se não se tivesse cumprido qualquer das obrigações. O receptor tem de responder pela indenização dos danos, se surgiu impossibilidade para a restituição. Regem os arts. 869 e 870 (arts. 872 e 873), ou 871 do Código Civil, e não os arts. 865-868; o art. 877, ou os arts. 876 e 869-873, e não os arts. 876 e 865-868. 5. PENSAMENTO ANTIGO E PENSAMENTO MODERNO. - A ação de enriquecimento injustificado é corretivo, que a técnica legislativa criou. A ordem jurídica considera válidas e eficazes muitas aquisições, que se não justificam. Nas origens, isso mais ocorria em casos de negócios jurídicos abstratos, como a mancipatio e a in iure cessio, às vezes na traditio. O que mais se há de acentuar é que o direito contemporâneo recebeu instituto que nasceu da concepção romana, de que tanto os tempos modernos se distanciaram, do contrato real, em que a res vinha em primeiro plano, sem que hoje se possa invocar tal fundamento. Lembremo-nos que veio GAIO, I H , § 9 1 , a dizer que o adimplemento de dívida inexistente é como contrato real ("Is quoque, qui non debitam accepit ab eo qui per er-

rorem solvit, se obligatur: nam proinde ei condici potest siparet eum dare oportere, ac si mutuum accipisset"). Ninguém hoje poderia dizer que o que recebe adimplemento indevido aceita é obrigado "re"; nem admitiria que se pudesse responder pelo enriquecimento injustificado como se responde pelo mútuo. O próprio direito romano acabou por se desvencilhar dessa concepção contratualística da responsabilidade pelo enriquecimento injustificado, pôsto que resquícios persistissem.

Panorama atua! pelos Atualizadores i 1

§3.135.

A-Legislação

O pagamento indevido está nos arts. 876 a 883 do C C / 2 0 0 2 . 0 art. 879 do CC/2002 trata da situação de q u e m indevidamente recebeu imóvel; no seu parágrafo único, da hipótese de alienação a terceiro. O autor distingue a restituição por efeito da anulação (art. 158 do CC/1916; art. 182 do CC/2002, com igual redação),

í \

ou pela resolução/resilição de contrato (arts. 4 7 4 e 475). As obrigações de dar estão reguladas nos arts. 3 1 3 , 2 3 3 a 246 do CC/2002.

§ 3 . 1 3 5 . ;

B - D o u t r i n a

Ao t e m p o da elaboração do Tratado, o Código Civil não dispunha de regra geral sobre enriquecimento sem causa, limitando-se a dispor para o pagamento

;

indevido. Mas o autor supriu a deficiência da lei e cuidou das diversas hipóteses de enriquecimento sem causa, expondo os princípios gerais do instituto, em lições compatíveis com o regime atual.

;

A resolução retroage seus efeitos ex turic, de tal modo que os contratantes devem ser recolocados na situação em que estavam antes da extinção do contrato. O princípio é atenuado relativamente aos contratos duradouros, permanentes, periódicos ou continuados, cujos efeitos passados são em princípio preservados. O repor a situação assim como era antes implica, muitas vezes, a restituição das prestações eventualmente j á efetuadas. Não difere muito disso o efeito da nulidade ou da anulação do ato (art. 182 do CC/2002), restituindo-se as partes ao estado em que antes dele se achavam. O autor distingue a restituição devida em razão da anulação e da resolução, da que decorre do reconhecimento do enriquecimento sem causa. Sobre os efeitos da anulação, assim discorreu Serpa Lopes: "Quer se trate de

j

nulidade absoluta quer de nulidade relativa, o pronunciamento de qualquer delas produz um efeito de retroatividade, consoante preceitua o art. 158 do CC (art. 182

J

do CC/2002): anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele

j

se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equiva-

lente. Desde que o negócio jurídico perdeu completamente o seu valor, intuitivo é I

que se reponha a situação ao statu quo ante, tudo retornando ao primitivo estado,

j

|

como se nada houvesse acontecido de permeio. Todavia essa erradicação dos

j

fatos, tangida pela força retroativa, não é absoluta, e, em geral, se atende aos

j

princípios da boa-fé, respeitando certas conseqüências quando há ausência de dolo ou de culpa" (SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: parte geral e teoria dos negócios jurídicos. í

introdução,

3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,

1960. vol. 1, p. 512). Advertiu Pontes de Miranda para a diferença: "A pretensão por enriquecimento injustificado é outra pretensão e nada tem, por exemplo, c o m

j

a regra jurídica do art. 158 do CC (art. 182 do CC/2002)" (§ 3.135, 3).

; I

§3.135.

O-Jurisprudência

í

Acerca do tema tratado neste parágrafo, cf. os seguintes julgados do STJ: - " A d m i t e - s e a repetição e/ou compensação de indébito, independentemente da prova de que o pagamento tenha sido realizado por erro, c o m o objetivo de

1

vedar o enriquecimento ilícito do banco em detrimento do devedor" (STJ, A g R g no REsp 809.872/RS, 3. a T., 19.09.2006, rei. Min. Nancy Andrighi, D J 0 2 . 1 0 . 2 0 0 6 ) . - " C a r t õ e s de crédito. Juros. Limitação. Fundamento íntegro. Capitalização. Re-

j

petição do indébito. (...) Aquele que recebeu o que não devia, deve fazer a resti-

j

tuição, sob pena de enriquecimento indevido, pouco relevando a prova do erro no

j

pagamento" (STJ, REsp 345.500/RS, 3. a T „ j. 02.05.2002, rei. Min. Carlos Alberto

j

Menezes Direito, DJ24.06.2002).

j

- " A jurisprudência do STJ é no sentido de ser incabível a devolução de valores percebidos por pensionista de boa-fé por força de interpretação errônea, m á aplicação da lei ou erro da Administração" (STJ, A g R g no REsp 1,274.874/RS, 2 a T „ j. 01.12.2011, rei. Min. Herman Benjamin, DJe 23.02.2012). - " A jurisprudência deste Sodalício Superior é assente no sentido de que a

j j

compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis s e m p r e que ve|

rificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de q u e m o

j

|

receber, independentemente da c o m p r o v a ç ã o do erro. Precedentes: A g R g no

I

|

REsp 1.026.215/RS, 3 . a T „ j. 13.05.2008, rei. Min. Nancy Andrighi, DJ28.05.2008;

i

|

AgRg no REsp 1.013.058/RS, 3. a T „ j. 25.03.2008, rei. Min. Sidnei Beneti, DJ

j

!

11.04.2008; AgRg no Agln 953.299/RS, 3. a T., j. 12.02.2008, rei. Min. Humberto

j

Gomes de Barras, DJ03.03.2008" (STJ, A g R g no Ag em REsp 41,919/GO, 4. a T.,

j

:

j-15.12.2011, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 01.02.2012).

§ 3.136. (I) "CONDICTIO INDEBITF' - Se foi solvido o que se não devia, solveu-se o indevido; a pretensão repetitiva vai buscar o que se pres1. E N R I Q U E C I M E N T O COM O INDÉBITO.

tou, pro soluto ou solvendi causa, sem a causa que tivesse de ser apagada pela solução. "Todo aquêle que recebeu o que lhe não era devidoficaobrigado a restituir. A mesma obrigação incumbe ao que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição" (Código Civil, art. 964, alíneas l.a e 2.a). Pode dar-se que não tenha havido acordo sôbre a causa (e. g., doação, ou outra atribuição patrimonial, como estipulação a favor de terceiro, se o terceiro morre antes), ou que não pudesse ter havido (incapacidade absoluta, proibição legal sôbre forma ou fundo, ilicitude). Tem-se de haver prestado algo, com o propósito, o fim, de cumprir ou dever e obrigação. Não importa se a êsse dever, ou a êsse dever e a essa obrigação, corresponderia direito, ou corresponderiam direito e pretensão pessoal, ou real. Não importa, ainda, se foi o que se haveria de prestar, ou se foi alguma outra coisa em vez da devida. Quem deu em soluto pode repetir. dever,

Mais. Quem concedeu, em transação, e foi julgado que não devia (e. g., em virtude de ação rescisória de sentença, ou de ato jurídico, cf. Código de Processo Civil, arts. 798,799 e 800, parágrafo único), pode repetir com fundamento em enriquecimento injustificado, embora tenha a ação iudicati da sentença que decrete a nulidade, ou anulabilidade, ou a rescisão do ato transacional. Dá-se o mesmo nG tocante ao adimplemento pela consignação, ou por imputação, ou pela novação, ou pela compensação. E de POMPÔNIO (L. 16, pr., D., de condictione

indebiti, 12, 6): "Sub

condicione debitum per errorem solutum pendente quidem condicione repetitur, condicione autem exsistente repeti non potest". No § 1: "Quod autem sub incerta die debetur, die exsistente non repetitur". O Código Civil, no art. 964, alínea 2.a, só se referiu à condição ("A mesma obrigação incumbe ao que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição"). Cf. arts. 118 e 1.691 (êsse concernente aos legados). Não se falou do adimplemento antes do advento do têrmo. ^Pré-excluiu o Código Civil a repetição por enriquecimento injustificado no caso de, por êrro, ter o devedor voluntàriamente solvido antes do têrmo? Se o credor o exigiu antes do têrmo e o devedor teve de solver, constrangido, ^pré-excluiu-se a pretensão do devedor à repetição por enriquecimento injustificado? O art. 118 faz direito expectativo o do outorgado; ao implemento da condição nasce o direito expectado. Êsse pode não nascer. É diferente - de regra - o que se passa com o têrmo, a que o art. 118 não se reporta. Se quem, pendente a condição, solveu, ainda sem êrro, pode repetir. Implida a condição, cessa a repetibilidade, porque se tornou devido o que

se prestara. Quem, antes do advento do têrmo incerto, presta por êrro, também podia repetir. É o que está em POMPÔNIO. Se já se chegou ao dia, não há mais pretensão à repetição. No direito do Código Civil, houve trato diferente da questão. Ponhamos em exame as duas atitudes, a que está em POMPÔNIO (tese) e a que pré-exclui a repetibilidade: (a) A distinção técnica entre a eficácia da condição e a do têrmo (Tomo V, § 550) não vem ao caso, diz-se, porque, se o têrmo concerne à aquisição da prestação, tanto se antecipa, por êrro, prestando-se antes do têrmo quanto se antecipa, por êrro, prestando-se antes da condição. De jeito que devemos entender que se tem a pretensão à repetição por enriquecimento injustificado quer se trate de prestação antes do têrmo, se houve constrição a isso, quer se, prestando voluntariamente, o devedor o faz. por êrro, antes de se chegar ao têrmo. Numa e noutra espécie, se atinge o têrmo, desaparece a pretensão à repetição por enriquecimento ilícito. Tal como estava na L. 16, § 1 (POMPÔNIO), D., de condictione indebiti, 12, 6: "Quod autemsub incerta die debetur, die exsistente non repetitur". , (b) À diferença do que se passa com a condição, o direito já existe durante o têrmo, de regra; o que ainda não existe é a pretensão. No caso de condição, nasce apenas direito expectativo. O têrmo inicial, diz o Código Civil, art. 123, suspende o exercício; não, a aquisição do direito. Nos negócios jurídicos entre vivos, o prazo tem-se, dispositivamente, como a favor do devedor (Código Civil, art. 126). A pretensão não exsurgiu; exsurgiu a dívida: o credor não pode exigir, mas o devedor pode solver. Se solve, prestou o debitum. Tal a solução do Código Civil brasileiro, que pré-excluiu, no art. 118, a referência ao têrmo inicial, e a mesma atitude teve no art. 964. Sobre a condição e o têimo, Tomos V, §§ 339 e 340,544, 1, 7, 545, 5, 550, 2; e VI, §649, 3. Insistamos no assunto da condição. É de CELSO (L. 48, D., de condictione indebiti, 12, 6): "Qui promisit, si aliquid a se factum sit vel cum aliquid factum sit, dare se decem, si, priusquam id factum fuerit, quod promisit dederit, non videbitur fecisse quod promisit atque ideo repetere potest". O que prometeu dar dez para o caso de se lhe fazer algo, ou quando se lhe haja feito, se, antes de isso ocorrer, presta, não se entende que fêz o que prometeu, e por isso pode repeti-lo.

O que voluntàriamente se presta, sabendo-se que não se deve, não pode ser repetido (Código Civil, art. 965). Daí resulta que tem o adimplente o ônus de alegar e provar, que o fêz por êrro. Na L . 5 0 (POMPÔNIO), está escrito: "Quod quis sciens indebitum dedit hac mente, ut postea repeteret, repetere non potest". O que alguém algo entregou, sabendo que o não devia, com a intenção de depois o repetir, não o pode repetir. Na condictio indebiti, supõe-se que a dívida nunca existiu, ou que existiria e se extinguiu, ou que era nulo o ato jurídico, de que resultaria. Se havia exceção, ela apenas encobriria a eficácia, deixando subsistir o direito e a pretensão, ou só o direito, - e exclui-se a repetição, porque se cumpriu dever. Por exemplo: exceção de prescrição, exceção de dívida de jôgo ou aposta (Código Civil, art. 1.477). Quanto às exceções dilatórias, nenhuma obsta a que se preste e, pois, a que se exclua a repetição. Quanto às outras exceções peremptórias ou definitivas (e. g., a exceção derivada de pretensão de indenização segundo os arts. 159 e 160; a exceção do devedor pessoal em relação ao credor hipotecário, por falta de aviso; a exceção derivada do art. 1.796), permitiam a repetição (L. 26, § 3, D., de condictione indebiti, 12, 6). E permitem-na hoje. Se algum dever ou obrigação estava dependente de condição suspensiva e se prestou antes de se realizar a condição, a condictio era admitida (L. 16, L. 18, L. 4 8 e L . 50, D., de condictione Recht der Schuldverhãltnisse,

indebiti,

12, 6; P. OERTMANN,

1.027; L . ENNECCERUS, Lehrbuch,

II), mas,

se, no intervalo, se realiza a condição, o enriquecido tinha a exceptio ( R . VON MAYR, Der

Bereicherungsanspruch,

doli

45).

No direito de hoje, se houve a repetição, vence-se, com o implemento da condição, a dívida, e tem de solvê-la o devedor. Se está pendente a lide, desaparece - no plano do direito material - a pretensão à repetição. Quanto aos vícios redibitórios, a opinião que admitia exceção ainda depois de expirar o prazo preclusivo ( O . WARNEYER, Kommentar, 1,1285) é de repelir-se (P. LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 241). Também se dá a condictio indebiti, se o ato jurídico nulo entra na çjas- _ se excepcional daqueles que são nulos, mas depende de ação a decretação da nulidade. Conforme noutros lugares desta obra se diz, a ação j?qr enriquecimento injustificado pode coexistir com outras ações, um^yez.quedos pres-

supostos de cada uma sejam satisfeitos. Porque o que há de restituir, por outra razão que o enriquecimento injustificado, se torna, se lhe fica o que teria de prestar, devedor da repetição por enriquecimento injustificado. A respeito da anulação não se pode repetir o que se adimpliu por dívida oriunda de negócio jurídico anulável porém ainda não anulado, porque a dívida existe. Ou melhor: ainda existe. Sobrevindo a anulação, há a restituição a que alude o art. 158 do Código Civil, ou a condictio. Dá-se o mesmo a propósito dos negócios jurídicos resolúveis, resilíveis ou rescindíveis, antes da resolução, da resilição ou da rescisão. Veja §3.135, 4. 2 . A N U L A Ç Ã O E PRETENSÃO POR ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO.

-

Problema que se tem de resolver em cada sistema jurídico é o da classificação do enriquecimento em virtude de ato jurídico anulado: ^a condição é indebiti, ou causa finital Se se adota a concepção de que o ato jurídico anulável depende de decretação para que não seja e, por isso, não foi sem causa, mas pode vir a tornar-se sem causa, com r a eficácia da sentença constitutiva negativa, tem-se de pensar em condictio ob causam finitam', se se adota a concepção de que o ato jurídico é ato jurídico inválido e, potencialmente, inexistente, cuja "anulação" depende de sentença, tem-se de pensar em condictio indebiti. O que é de estranhar é que juristas alemães (e. g., L . ENNECCERUS, Lehrbuch, N , 3 1 . A - 3 5 . A ed., 6 9 6 ) , em sistema jurídico que possui a impugnação {Anfechtung), tenham o que se pagou para solver dívida anulável, como indebitum; é reduzir-se demasiado a eficácia constitutiva negativa da sentença. Além disso, a solução afasta-se da evolução e da história do conceito de anulabilidade. O próprio nulo é, apenas não produz efeitos. O anulável é, com mais forte razão; produz efeitos, de modo que a sentença desconstitutiva, atacando o negócio jurídico, desfaz os efeitos. Ora, enquanto não se procede à anulação, com eficácia de coisa julgada, não se pode pensar em não ser devido o que, em virtude do negócio jurídico, se deve. O anulável irradia efeitos. Dívida, obrigação e exceção são efeitos. Causa, portanto, há, e com a anulação acaba. Porém não são os princípios do enriquecimento injustificado que se hão de aplicar em caso de anulação, ou de resolução, ou de resilição. Presta-se, em restituição, o que se recebeu, e não só aquilo com que o receptor se

enriqueceu.

A invocação dos princípios que regem a restituição por enriquecimento injustificado, em se tratando de resolução legal ou de resilição legal por

impossibilidade sem culpa de um dos figurantes, é de repelir-se, ainda que seja a solução, de lege lata, de outros sistemas jurídicos. A situação não exclui a ação de enriquecimento injustificado, entenda-se; mas essa não é tão adequada quanto a ação de restituição em conseqüência da sentença constitutiva negativa, ou da sentença declarativa da resolução legal. Idem, em caso de nulidade, ou de anulação, ou de resolução ou resilição legal por inadimplemento. Aqui, há ilicitude. Não se restitui somente o que entrou no patrimônio (= o enriquecimento que perdurou). Se o devedor solveu dívida a têrmo antes de tempo, extinguiu-se a dívida, e não pode ser repetido o que pagou. Seria de discutir-se se podem ser repetidos os juros pagos antecipadamente (interussurium). Na L. 10, D., de condictione indebiti, 1 2 , 6 , PAULO disse que o devedor a têrmo é tão devedor que não pode repetir o que antes de tempo solveu: "In diem debitor adeo debitor est, ut ante diem solutum repetere non possit" (cp. Código Civü alemão, § 272). Não há contradição entre o que diz POMPÔNIO, na L. 16, § 1, e o que está na L. 10, tirada a PAULO (ad Sabinum), porque no texto de POMPÔNIO (L. 16, pr.) se alude a êrro (verbis "per errorem solutum"). Mas, conforme já dissemos, essa não é a solução do sistema jurídico brasileiro. Concebeu-se o têrmo inicial ou suspensivo como só relativo à pretensão, de modo que o crédito, êsse, já nasceu. Já há o crédito e, pois, o debitam. Quem deve a têrmo, e paga, paga o que deve. Não se lhe exigiu, e pagou. Se lhe foi exigido e, a contragosto, tem de pagar, pode - estabelecida, declaratòriamente, a situação jurídica - repetir o que prestou. A declaração pode ser em negócio jurídico declaratório ou de reconhecimento, se figurante o credor, ou em decisão judicial. que paga dívida de outrem, crendo ser o devedor, pode repetir daquêle que se enriqueceu aquilo que pagou: o devedor está quite (PAULO, L. 65, § 9, D., de condictione indebiti, 12,6). Se o que deve a um, crendo que devia pagar, por êsse, ao credor dêsse, solve a divida, dele pode repetir, não do credor a quem pagou (PAULO, na L. 44: "Repetido nulla est ab eo qui suum recepit, tametsi ab alio quam vero debitore solutum est", não há repetição contra o que recebeu, pôsto que outrem que o devedor haja solvido). Mostrou P. OERTMANN (Die Zahlung fremder Schulden, Archivfiir die civilistische Praxis, 82,457) não haver contradição entre os dois textos de PAULO: na L. 65, § 9, não se repete do credor o que lhe 3. SOLUÇÃO DO INDEVIDO. - O

era devido, e sim do devedor que-ficou pago, e não se repete do credor que recebeu o seu e ficou pago, se não era credor do que pagou, crendo sê-lo, e sim de outrem. Sem razão, porque, ali, a repetição é possível, e está prevista pela causa; aqui, o jurisconsulto abstraiu das relações entre o devedor, que paga, e o devedor verdadeiro do que recebe. Se o Banco B, interpretando (ou traduzindo) mal ordem de pagamento, feita por A, paga a D, em vez de pagar a C, ambos credores de A, que tem fundos, ou que apenas obteve do Banco B que pagasse, não pode êsse repetir de D, qui suum recipit. Se houve representação, ou gestão de negócios alheios ratificada, ou se o pagamento foi por conta do devedor (mandato, assinação, etc.), ainda que se trate de dívida aparente, cabe ao devedor aparente, e não ao que pagou, a condictio: à sua custa enriqueceu-se o que recebeu. Se o devedor pagou a falso credor, ainda que,-com isso, se haja, excepcionalmente, liberado, pode repetir. Se, por êrro, se presta objeto, que não é o devido, cabe a condictio indebiti; mas, enquanto não se presta aquele objeto que se deve, tem o credor direito de retenção. MARCELO, segundo U L P I A N O , atendeu, exemplificativamente, ao problema, - com a entrega errônea de prédio de valor 2 x, quanto à dívida de x (L. 26, § 4, D., de condictio indebiti, 12, 6), e com a quantidade a mais da mesma substância (L. 26, § 5). No fim da L. 26, § 4, ULPIANO advertiu que a condictio persiste, mas reter-se-á a coisa (no caso, o terreno) até que se solva com o dinheiro. Se a coisa prestada era devida alternativamente, ou genérica, e se prestou coisa determinada, crendo-se erradamente, que era essa a única que se devia, cabe a condictio. Na dívida alternativa, os dois objetos são devidos, e escolha ulterior determina o que deve ser prestado. Na facultas alternativa, não: só um objeto é devido, mas o devedor pode prestar (ou o credor exigir) algo, que lhe faça as vêzes. Se o devedor prestou, porque tinha a faculdade alternativa e o ignorava, não pode repetir: houve dação em soluto, e o credor recebeu como se em exercício da facultas alternativa. 4 . PRESTAÇÃO SEM DEVER, CIENTE QUEM PRESTA. - Se O que prestou sabia que não estava obrigado a isso, ou, afortiori, que não tinha o dever de prestar, está excluída a condictio indebiti. Diz o Código o Civil, art. 965: "Ao que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por êrro".

O princípio do art. 965 do Código Civil está na L. 1, pr., e § 1, D., indebiti, 1 2 , 6, que é de U L P I A N O : "Nunc videndum de

de condictione

indébito soluto, 1. Et quidem si quis indebitum ignorans solvit, per hanc actionem condicere potest: sed si sciens se non debere solvit, eessat repetido". Quem paga o que sabe que não deve não pode repetir. Não se traga à tona que se doou. A insinuação de tal conceito perturba a boa doutrina. A ciência do adimplente fecha portas à condictio-, portanto, a qualquer discussão. Foi como ato de derrelicção, se alguém se dissesse com direito à coisa. Não como liberalidade. Discute-se se basta o êrro de direito. No direito romano, aL. 10, § 6, C, de iuris etfacti ignorantia, 1,18 ("errore facti"), a L. 9, § 5, D., de iuris etfacti ignorantia, 22, 6, a L. 6 e a L. 7, C, de condictione indebiti, 4, 5 ("error facti"), e a L. 9, C, ad legern Falcidiam, 6, 50 ("error facti"), são claras em pré-eliminar a condictio, se o êrro foi de direito. Na L. 1, pr., D., ut in possessione legatorum velfideicommissorum, 3 6 , 4 , ULPIANO alude à ignorantia iuris, mas o texto destoa do sistema. Dessa discussão resultou que uns (a) admitem a repetição por êrro de direito, outros (b) a admitem se o êrro é escusável, e outros, ainda, (c) não admitem a repetição se o êrro foi apenas de direito (sôbre o direito romano, F. C . V O N SAVIGNY, System, m , 447 s.; A . ERXLEBEN, Die condictiones sine causa, 1,70 s.; H. WITTE, Die Bereicherungsklagen, 98 s.). O problema é diferente daquele a que dão ensejo os arts. 86-91 do Código Civil (êrro vício de vontade); argumentos que servem à solução daquêle não servem à solução do problema de agora, e. g., a lei, na civilização democrática, é para ser conhecida de todos. Se A, herdeiro de C, paga a B, porque o tinha como filho de C, um dos legatários de C, e B não no era, cabe a condictio; se A, herdeiro de C, paga a B, ignorando que o reconhecimento de B era nulo, por vício de forma, também cabe a condictio. Mas, se A, ignorando a lei brasileira, paga a B tôda a herança de C, que era casada pelo regime de comunhão de bens, negar-se a condictio também seria duro. Idem, se A presta a B, tendo C marido herdeiro. No sentido de caber a pretensão pelo enriquecimento injustificado se o êrro foi de direito (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de novembro de 1949; 4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de agosto de 1948, R. dos T., 176, 642; 6 a Câmara Civil, 21 de abril de 1950, 187,102; 5.a Câmara Civil, 22 de maio de 1953,215,168; 2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 25 de março de 1946,163,340). O êrro de direito tem de ser tratado diferentemente quando se está a manifestar vontade, como é o caso dos vícios de vontade (Código Civil, arts. 86-91), e quando se erra fora das manifestações de vontade. Quando

se diz que há repetição quando "voluntàriamente" se solve, mas houve êrro, o sentido de "voluntàriamente" é outro: está por "sem constrangimento ou constrição". Não se pode alegar êrro de direito, error iuris, se a vontade é geradora de vínculo, porque é de interêsse geral que os figurantes dos negócios jurídicos e os que têm de conduzir-se de modo que não cometam atos ilícitos ou atos-fatos ilícitos saibam o que é justo e o que é injusto. Daí ninguém poder ignorar a lei. Mas, ao prestar, o ato-fato do adimplemento pode ter tido base em error facti ou em error iuris, e aí se protege a alguém exatamente para que a ignorância da lei não enriqueça a um com prejuízo de outrem. Assim - e a limitação é da máxima relevância - se o adimplemento consistia ou consistiu em declaração de vontade e o êrro de direito se deu no negócio jurídico que se prestou, não há invocabilidade das regras jurídicas sôbre anulabilidade por êrro, mas pode haver repetibilidade por se ter prestado o negócio jurídico a em vez do negócio jurídico b, por êrro de direito na determinação do que se havia de prestar. Em pré-contrato, A prometeu a B o contrato de venda da casa a, mas - não sabendo A, suficientemente, a língua portuguêsa - aceitou, em vez da promessa de venda, a locação da casa a, desconhecendo a distinção entre o contrato concluído e o contrato prometido. Não pode A pleitear a decretação da anulação da locação por êrro de direito (talvez o pudesse por dolo de B, mas isso aqui não nos interessa), porém cabe-lhe a repetição do que pagou injustificadamente (adimplemento, por êrro, do pré-contrato), além das outras ações que tenha contra B, que em verdade não adimpliu satisfatoriamente (adimplemento ruim). Não há, portanto, negar-se a repetibilidade por êrro de direito. Porém admitir-se a verificação da escusabilidade ou não-escusabilidade do êrro seria deixar-se quase ao arbítrio do juiz dizer quando se podia e quando não se podia ignorar o direito. O direito que se pode ignorar é o direito que precisa ser provado (cf. Código de Processo Civil, art. 212), mas, ainda aí, é preciso que, in casu, o êrro existisse. C O E L H O DA R O C H A (.Instituições, I, § 158, 107) pouco sabia sôbre o assunto: admitiu a repetição por êrro de direito, citando textos romanos que de nenhum modo o podiam apoiar. Em verdade, ou se admite o êrro de direito como suficiente, ou não se admite. Aquela solução é a da doutrina alemã (qualquer êrro). Mas a questão é falsa questão. Porque aí o que importa é que, por não ter sido constrangido a adimplir, o adimplente ignorasse que devia. A ignorância

do direito tem o mesmo porte, então, que a ignorância de fato, ou de fatos, uma vez que tanto se ignora que não existe a dívida, por não se ter ciência de fatos como por se não ter ciência de alguma ou de algumas regras jurídicas. Nos casos dos erros viciantes da vontade, a solução havia de ser diferente, porque há de conhecer o direito quem quer vincular-se ou que alguém se vincule, como quem há de abster-se de atos que seriam ilícitos ou atos-fatos ilícitos. O que importa saber-se é se o que pagou sabia que não devia, mais do que cria dever. Tem-se de provar o êrro; isto é, que não existia dívida, ou era nula, e se acreditou existir; tem o demandado, para elidir a condictio, de afirmar que o demandante sabia não dever, ou dever por ato jurídico nulo, ou por ato anulável já anulado. Não se deve deslocar para o terreno objetivo o que é subjetivo: objetivamente, ou a dívida, que foi paga, existia, ou não existia, ou existia mas fôra anulado o ato, de que resultará; subjetivamente, ou o que solveu conhecia a inexistência, ou a nulidade, ou a anulação, ou não a conhecia. Q que se ignora é que não se devia, ou era nulo, ou já estava anulado, o ato jurídico, de que proviria a dívida. Por onde se vê quão fora de propósito é trazer-se para aqui a distinção "êrro de direito, êrro de fato", que concerne ao ato jurídico, e não ao dever ou obrigação. Muito diferente do que se passa a respeito do êrro na formação dos atos jurídicos. O conhecimento de não dever é que exclui a condicção; não é o êrro que a gera. A despeito, entenda-se, da regra de ônus de prova que se contém no Código Civil, art. 965 (mais coerente, a doutrina alemã dominante, que dá ao demandado o ônus de provar a ciência; como o art. 965, FR. LEONHARD, Die Beweislast, 4 0 6 , em divergência com a doutrina do seu país, P. OERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, 1 0 2 5 , e L . ENNECCERUS, Lehrbuch,

II, 697).

Assim, se A pagou porque acreditava incidir a regra jurídica x, em vez da regra jurídica y, e incidira a regra jurídica y, A não devia. Verificando que incidira a regra jurídica y, descobre o seu êrro: não devia, e pagara. Errou quanto a dever e obrigação. O que pagou foi injustificadamente pago. Pode repeti-lo. Muito diferente seria se o seu êrro de direito fôsse quanto a ter doado a B, crendo que a lei não lhe permitia doar a C, filha de B: o êrro de direito é irrelevante, para se pretender a anulação por êrro; não houve êrro quanto à pessoa, e A tem o dever de conhecer a lei. O que ignora que ao dever moral não correspondiam dever e obrigação jurídicos, ou somente dever jurídico, não pode, tendo prestado para o

adimplir, repetir. Mas, se o dever moral, que admitia, não existia, o êrro é quanto a êle, e cabe a condictio. O que pagou dívida de jôgo também não pode repetir, pois só faltam a pretensão e a ação (aliter, se a dívida existia), ainda se o solvente (