Sponsoring als Straftat: Die Bestechungsdelikte auf dem Prüfstand [1 ed.] 9783428516933, 9783428116935

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 160

Sponsoring als Straftat Die Bestechungsdelikte auf dem Prüfstand

Von

Kai Höltkemeier

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Kai Höltkemeier · Sponsoring als Straftat

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (†) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dr. h. c. (Breslau) Friedrich-Christian Schroeder ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 160

Sponsoring als Straftat Die Bestechungsdelikte auf dem Prüfstand

Von

Kai Höltkemeier

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Professor Dr. Helmut Satzger, Augsburg Die Juristische Fakultät der Universität Augsburg hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 3-428-11693-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2004 von der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg als Dissertation angenommen. Sie entstand während meiner Zeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Professor Dr. Helmut Satzger zunächst an der Bucerius Law School in Hamburg und danach an der Universität Augsburg. Rechtsprechung und Literatur wurden bis Juli 2004 berücksichtigt. Die Arbeit wurde von der Juristischen Gesellschaft Augsburg e. V. mit dem Dissertationspreis 2003/2004 ausgezeichnet. Für ihre Mithilfe an der Entstehung dieser Arbeit bin ich vielen Personen zu Dank verpflichtet, an erster Stelle natürlich meinem Doktorvater und Chef Professor Dr. Helmut Satzger. Er hat die Arbeit angeregt, mir während ihrer Entstehung jederzeit mit Rat und Tat zur Seite gestanden und mir schließlich im richtigen Moment den nötigen Freiraum zu ihrer Fertigstellung zugestanden. Zugleich ist er für die tolle Stimmung am Lehrstuhl verantwortlich, die in hohem Maße zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen hat. Dank gebührt außerdem Herrn Privatdozent Dr. Nikolaus Bosch, der das Zweitgutachten innerhalb kürzester Zeit erstellt hat, sowie Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Friedrich-Christian Schroeder für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe der „Strafrechtlichen Abhandlungen“. Weiterhin möchte ich Dr. Torsten Henning, Laurent Lafleur, Andreas Mosenheuer, Thomas Putschbach, Isabel Röcker und Frank Zimmermann dafür danken, dass sie diese Arbeit kritisch Korrektur gelesen haben und mir viele wertvolle Verbesserungsvorschläge unterbreitet haben. Meinem Lehrstuhlkollegen Laurent Lafleur danke ich außerdem herzlich für fast drei Jahre meist produktive, aber immer fröhliche Zusammenarbeit. Gewidmet ist die Arbeit meinen lieben Eltern, denen ich dafür, dass sie mich während meiner gesamten Ausbildung – zumeist aus der Ferne – bedingungslos unterstützt haben, unendlich dankbar bin. Augsburg, im Juli 2004

Kai Höltkemeier

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 1 Sponsoring

23

A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

B. Der Sponsoringvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zulässigkeit des Sponsorings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 44

D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

Teil 2 Bestechungsdelikte A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 51 51

C. § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 D. § 108b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 E. § 108e StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 F. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

Teil 3 Streitpunkt Pharmasponsoring

190

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 B. Spannungsfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 C. Auflösung des Spannungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

Teil 1 Sponsoring

23

A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff des Sponsorings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umgangssprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sponsoring als ,Terminus technicus‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Klassischer Sponsoringbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Definition des BMF im Erlass vom 18.2.1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sponsoring im Sinne der vorliegenden Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geschichte des Sponsorings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ziele des Sponsorings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sponsor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesponserter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sponsoringbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kunst und Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sozialer Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Umwelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Wissenschaft und Bildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Pharmasponsoring? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Der Staat als Sponsor und Gesponserter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Staat als Gesponserter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Staat als Sponsor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 23 23 23 24 25 26 28 28 29 30 30 31 31 32 33 33 34 34 35

B. Der Sponsoringvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Typisierung des Sponsoringvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Spenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mäzenatisches Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Klassisches Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Steuerrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sponsor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ertragsteuerliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 35 36 36 36 37 37 38 38

10

Inhaltsverzeichnis b) Umsatzsteuerliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schenkungsteuerliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesponserter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ertragsteuerliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gemeinnützige Körperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Öffentlich-rechtliche Körperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umsatzsteuerliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 40 41 41 41 43 43 44

C. Zulässigkeit des Sponsorings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sponsoring unter Privaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Staat als Sponsor oder Gesponserter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tätigwerden des Staates außerhalb seiner öffentlichen Aufgaben . . . . 2. Bedrohung der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen . . . . . . . . . . . . 3. Wissenschaftsfreiheit, Art. 5 Abs. 3 Var. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kunstfreiheit, Art. 5 Abs. 3 Var. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beschränkung durch Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 44 45 45 46 46 48 48 50

D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 2 Bestechungsdelikte

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A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung des Streitstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die heute vertretenen Meinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertrauen der Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Funktionieren der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das ,komplexe Rechtsgut‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorläufige Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Exkurs: Die Lehre vom Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Systemkritischer oder systemimmanenter Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . c) Beschränkung des Strafgesetzgebers durch die Rechtsgutslehre? . . aa) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Strafrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfassungsrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 51 52 52 55 55 57 59 60 61 62 62 63 65 65 65 67 67

Inhaltsverzeichnis

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bb) Grundrechtsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Eingriff in den Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verhaltensnorm und Sanktionsnorm . . . . . . . . . . . . . . (b) Eröffnung des Schutzbereiches bei kriminellem Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schranken und Schranken-Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Rolle des Bundesverfassungsgerichtes . . . . . . . . . . . . cc) Raum für die Rechtsgutslehre? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der Rechtsgutsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das ,Gut‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Herleitung von Rechtsgütern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Dualistische Rechtsgutslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Soziale Rechtsgutslehre (monistischer Ansatz) . . . . . . . . . (3) Personale Rechtsgutslehre (monistischer Ansatz) . . . . . . . (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bedeutung für die freie Entfaltung des Einzelnen . . . . . . . . . . ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rechtsgutsbegriff und verfassungsrechtliche Dogmatik . . . . . . . . . . f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Endgültige Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. § 331 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Amtsträger oder besonders Verpflichteter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Amtsträger und Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB – Erfüllung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tätigkeitsbereiche der öffentlichen Verwaltung . . . . . . . . (2) Eingriffsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Leistungsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Erwerbswirtschaftliche Betätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Beschaffungsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sonderfall: Die Strafbarkeit von Freiberuflern . . . . . . . . . . . . . 2. Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorteilsbegriff der h. M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Objektive Besserstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68 68 68 69 70 71 72 73 73 74 75 75 76 76 77 78 80 80 81 82 85 85 85 85 86 86 86 86 87 88 88 89 90 90 91 94 95 95 98 98 98

12

Inhaltsverzeichnis

3. 4.

5. 6.

7.

8.

9.

(1) Materielle Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Immaterielle Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Drittvorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausschluss wegen Rechtsanspruch auf Besserstellung . . . . . . b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorteil und Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die vertraglichen Leistungen als Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Vertragsabschluss als Vorteil: BGHSt 31, 264 . . . . . . . . . cc) Zusätzliche mittelbare Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fordern, Sichversprechenlassen, Annehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dienstausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dienstausübung und Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,Für‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unrechtsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Historische Dimension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutung der Unrechtsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Gegenansicht von Volk und Kuhlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auswirkungen auf die Falllösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sach- bzw. Regelwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unrechtsvereinbarung und Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sozialadäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Reichweite der Sozialadäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weiter Anwendungsbereich für die Sozialadäquanz . . . . . . . . . cc) Begründung der h. M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Genehmigung gemäß § 331 Abs. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Genehmigungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vereinbarkeit mit den beamtenrechtlichen Vorschriften . . . . . bb) Einsatz der Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorherige Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Nachträgliche Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Genehmigung und Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorschlag einer rechtsgutsbezogenen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begründung der Sonderbehandlung von Amtsträgern . . . . . . . . . . . c) Konsequenz für die §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99 99 101 101 103 103 103 103 105 107 110 110 111 112 114 114 117 117 117 118 120 121 123 124 124 125 125 126 128 129 130 130 131 132 134 136 137 138 138 138 139 140

Inhaltsverzeichnis

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d) Unmittelbare Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. § 331 Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. § 332 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die qualifizierenden Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Diensthandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflichtwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gebundene Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ermessensentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. § 332 Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. § 332 StGB und Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. § 333 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. § 334 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 334 StGB und Sponsoring, insb.: Erweiterung des Empfängerkreises durch EUBestG und IntBestG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Zusammenfassung: §§ 331 ff. StGB und Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Isolierte Betrachtung des Sponsoringvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Sponsoringvertrag als Vorteil i. S. d. §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . a) Wettbewerb um den Sponsor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wettbewerb um den Gesponserten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abschluss bzw. Durchführung des Sponsoringvertrages als Dienstausübung i. S. d. §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wettbewerb um den Sponsor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wettbewerb um den Gesponserten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141 143 143 144 144 144 144 144 145 145 148 148 149 150 150

155 155 156 156

C. § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick über den Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Ansicht von Tiedemann und Otto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Ansicht von Arzt/Weber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Feststellung der Rechtsgutsqualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Rechtsgut des § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fairer Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vermögensinteressen der Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156 156 157 159 159 159 160 161 161 161 162 163 163 164

151 152 152 153 154 155

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Inhaltsverzeichnis cc) Vermögensinteressen der Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vermögensinteressen des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. § 299 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Täterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes . . . . b) Nichteinbeziehung des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fordern, Sichversprechenlassen, Annehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Im geschäftlichen Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Als Gegenleistung dafür [. . .], daß er [. . .] bevorzuge“ . . . . . . . . . b) Bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen . . . . . . . c) Bevorzugung im Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Pflichtwidrigkeit gegenüber dem Prinzipal als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Unrechtsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. In unlauterer Weise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Sozialadäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. § 299 Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Täterkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anbieten, Versprechen, Gewähren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. § 299 Abs. 3 StGB – internationaler Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Verhältnis des § 299 StGB zu den §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. § 299 StGB und Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Isolierte Betrachtung des Sponsoringvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Sponsoringvertrag als Vorteil i. S. d. § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . 3. Abschluss bzw. Durchführung des Sponsoringvertrages als Bevorzugung i. S. d. § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

165 165 166 167 168 168 168 169 171 171 172 172 172 172 173 173 174 175 177 178 178 178 178 179 181 182 182 183 184

D. § 108b StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

185

E. § 108e StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Tatbestand und Umgehungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bestechung internationaler Abgeordneter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. § 108e StGB und Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

185 185 186 187 188 188

F. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

Inhaltsverzeichnis

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Teil 3 Streitpunkt Pharmasponsoring

190

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 B. Spannungsfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Soziale und rechtliche Anerkennung der Drittmittelforschung . . . . . . . . . . 1. Allgemeines zur Drittmittelförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff der Drittmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Forschung mit Drittmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Drittmittelförderung als Sponsoring? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Drittmittelförderung in Zahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Soziale Anerkennung der Drittmittelförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtliche Anerkennung der Drittmittelförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedrohung durch das Bestechungsstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Strukturelles Näheverhältnis zwischen Industrie und Wissenschaft . . . 2. Der Herzklappenskandal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Geschichte eines Skandals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fallbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Hamburger Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Heidelberger Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Ulmer Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kodex Medizinprodukte und Gemeinsamer Standpunkt . . . . . . . . . . . . III. Konkretisierung des Spannungsfeldes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fallgruppen des sog. Pharmasponsorings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Echte Zulassungsstudien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Phase IV-Studien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwendungsbeobachtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beraterverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Finanzierung der Teilnahme an Fachkongressen o. ä. . . . . . . . . . . . . f) Überlassung medizinischer Geräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Umsatzabhängige Rückvergütungen (Bonuskonten) . . . . . . . . . . . . . h) Direkte Übernahme von Kosten, z. B. für Weihnachtsfeiern . . . . . . i) Zahlungen auf Privatkonten gegen (Schein-)Rechnungen . . . . . . . . IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191 192 192 192 192 192 193 194 194 195 195 197 197 198 198 198 199 200 200 201 202 202 202 203 204 204 205 205 206 206 207 207 208 208 209 209 209

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Inhaltsverzeichnis

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Lösungsvorschläge ,de lege lata‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Ansicht von Lüderssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Ansicht des LG Bonn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Ansicht des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Ansicht von Mansdörfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Ansicht von Bernsmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Ansicht von Schreier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Die Ansicht von Kuhlen und Ambos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Weitere Lösungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einschränkung des Amtsträgerbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einschränkung des Vorteilsbegriffes (eigennütziges Verhalten) . . . c) § 25 HRG bzw. LHGe als Rechtfertigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . d) Übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lösungsvorschläge ,de lege ferenda‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Lösung im StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestandsmerkmal ,unlauter‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Forschungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der kombinierte Ansatz von Tag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Lösung außerhalb des StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Drittmittelgesetz auf Bundesebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Drittmittelgesetze auf Landesebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Drittmittelrichtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

210 210 210 214 217 220 222 223 225 226 226 228 229 230 230 231 231 232 234 235 236 238 238 239

D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. F. ABl. Abs. AG AK-GG AK-StGB AktG Anm. AnwBl AO Art. ArztR AT Aufl. BAT BauR BB BBG Bd. Beil. BFH BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ BMF BR-Drs. BRRG BStBl. BT BT-Drs. BVerfG BVerfGE

andere(r) Ansicht alte Fassung Amtsblatt (der Europäischen Gemeinschaften bzw. – seit 2/03 – der Europäischen Union) Absatz Aktiengesellschaft Alternativkommentar zum Grundgesetz Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch Aktiengesetz Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Artikel Arztrecht Allgemeiner Teil Auflage Bundes-Angestelltentarifvertrag Baurecht Betriebs-Berater Bundesbeamtengesetz Band Beilage Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesministerium für Finanzen Bundesratsdrucksachen Beamtenrechtsrahmengesetz Bundessteuerblatt Besonderer Teil Bundestagsdrucksachen Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

18 BVerwGE BWGZ bzw. d.h. DÄBl. DB ders./dies. DRiG DRiZ DStR DStZ e. V. EG EGStGB Einl ErbStG EStDV EStG etc. EU EuGH f. ff. FG Fn. GA GG GKÖD GK-UWG GmbH GmbHG GMBl. GrS h. M. HansOLG HRG Hrsg. i. e. S. i. S. d. i. w. S. JA JR

Abkürzungsverzeichnis Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Die Gemeinde – Zeitschrift des Gemeindetages Baden-Württemberg beziehungsweise das heißt Deutsches Ärzteblatt Der Betrieb derselbe/dieselbe Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung eingetragener Verein Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Einleitung Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Einkommensteuer-Durchführungsverordnung Einkommensteuergesetz et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof folgende(r) fortfolgende Finanzgericht Fußnote Goltdammer’s Archiv für Strafrecht Grundgesetz Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht Großkommentar UWG Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gemeinsames Ministerialblatt Großer Senat herrschende Meinung Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg Hochschulrahmengesetz Herausgeber im engeren Sinne im Sinn des/der im weiteren Sinne Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau

Abkürzungsverzeichnis

19

Jura Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung KG Kammergericht KorrBekG 1997 Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13.8.1997 KritV Kritische Viertel-Jahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft KStG Körperschaftsteuergesetz KStZ Kommunale Steuer-Zeitschrift LG Landgericht lit. litera LKLeipziger Kommentar m. w. N. mit weiteren Nachweisen MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MedR Medizinrecht Mio. Million(en) Mrd. Milliarde(n) MüKo Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch n. F. neue Fassung NJ Neue Justiz NJW Neue Juristische Wochenschrift NKNomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch Nr. Nummer NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht o. oben o. ä. oder ähnliches/r OLG Oberlandesgericht PharmR Pharmarecht RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Rn. Randnummer Rspr. Rechtsprechung RT-Drs. Reichstags-Drucksache Rz. Randziffer S. Satz, Seite s. siehe s. o. siehe oben s. u. siehe unten SKSystematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch sog. so genannte/r

20 StPO StraFo StV SZ u. u. a. u. U. UStG usw. UWG v. a. Var. VerpflG vgl. WissR wistra WiVerw WRP z. B. z. T. ZRP ZStW

Abkürzungsverzeichnis Strafprozessordnung Strafverteidiger-Forum Strafverteidiger Süddeutsche Zeitung unten unter anderem unter Umständen Umsatzsteuergesetz und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vor allem Variante Verpflichtungsgesetz vergleiche Wissenschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wirtschaft und Verwaltung Wettbewerb in Recht und Praxis zum Beispiel zum Teil Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Einleitung Sponsoring ist ,in‘: kein Fußballspiel, kein Konzert, kein Theaterstück, das nicht gesponsert wird. Kein Sportler, der nicht auf seiner Kleidung oder gar direkt auf dem Körper1 seine Sponsoren werbewirksam präsentiert. Kein Künstler, der nicht in seinem Katalog oder Programm auf seine Freunde und Förderer verweist. Kaum ein größeres Unternehmen, das nicht öffentlichkeitswirksam auf sein Sponsoringengagement hinweist. Sogar politische Parteien begeben sich mittlerweile auf die Suche nach Sponsoringpartnern (und werden fündig).2 Sponsoring ist allgegenwärtig und wird – trotzdem oder gerade deswegen – fast ausschließlich mit positiven Attributen besetzt. Dennoch sind in den vergangenen Jahren Verhaltensweisen in den Blickwinkel der Staatsanwaltschaften geraten, die sich – in einem weiten Sinne – als Sponsoring bezeichnen lassen. Die Rede ist vom sog. Pharmasponsoring. Im Zentrum der Ermittlungen standen Ärzte und Wissenschaftler, die sich von Medizintechnik- oder Pharmaunternehmen Drittmittel für ihre Forschungsarbeit versprechen ließen. Ganz grundlos ermittelten die Staatsanwaltschaften dabei offensichtlich nicht: Zwar wurden die meisten Verfahren im Rahmen dieses sog. Herzklappenskandals letztlich eingestellt. Es kam aber dennoch zu einer nicht unerheblichen Anzahl von Verurteilungen nach Abschluss der Haupthandlung, vor allem wegen Vorteilsannahme (§ 331 StGB) oder Bestechlichkeit (§ 332 StGB). In anderen Fällen akzeptierten die Ärzte Strafbefehle. Neben etlichen, z. T. höchstrichterlichen Entscheidungen der Rechtsprechung3 zeugen diverse weitere Veröffentlichungen4 von einer lebhaften Diskussion über die rechtliche Seite des Herzklappenskandals, ohne dass es insoweit zu einer Klärung gekommen wäre. Die vorliegende Arbeit nimmt diese Diskussion zur Frage der Drittmittelforschung zum Anlass, sich eingehend mit dem Verhältnis der strafrechtlichen Bestechungsdelikte zum Sponsoring im Allgemeinen und zum Pharmasponsoring

1 Der Rücken des Boxers Sven Ottke diente etwa in diversen Weltmeisterschaftskämpfen als Werbefläche für die Firma ,condomi‘. 2 So wirbt die FDP in ihren Faltblättern unverhohlen für die DKV und rechtfertigt das als „modernes Sponsoring“, vgl. Spiegel-Online v. 27.1.2004 – http://www. spiegel.de/wirtschaft/0,1518,283764,00.html (Stand 7/2004). 3 Vgl. nur die beiden grundlegenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, BGHSt 47, 295 bzw. 48, 44, die in Teil 3, B.II.2. ausführlich dargestellt werden. 4 Vgl. hierzu die Nachweise in Teil 3, C.

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Einleitung

im Besonderen zu beschäftigen. Der erste Teil der Arbeit dient dabei der Auseinandersetzung mit dem Phänomen des Sponsorings. Nach einer Klarstellung der Begrifflichkeiten und einem kurzen Blick auf praktische Besonderheiten liegt das Hauptaugenmerk auf einer rechtlichen Einordnung des Sponsorings. Dabei geht es einerseits um die generelle Zulässigkeit des Sponsorings, die vor allem dann in Frage steht, wenn der Staat als Sponsor oder Gesponserter involviert ist, und andererseits um den Sponsoringvertrag und seine – häufig steuerrechtlich geprägte – Ausgestaltung. Der zweite Teil der Arbeit ist dann der Frage gewidmet, ob bzw. in welchen Konstellationen Sponsoringbeziehungen für die Bestechungsdelikte des StGB Relevanz erlangen können. Der Schwerpunkt liegt dabei auf den sog. Amtsbestechungsdelikten der §§ 331 ff. StGB sowie auf der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 StGB. Eher am Rande werden die Wählerbestechung nach § 108b StGB und die Abgeordnetenbestechung gemäß § 108e StGB behandelt. Die – schon angesprochene – lebhafte Diskussion im Zuge des Herzklappenskandals deutet bereits darauf hin, dass zumindest in einigen Bereichen besonders umstrittene Grenzfälle noch oder eben nicht mehr strafbaren Verhaltens berührt werden. Immer wieder werden die Ausführungen in diesem Zusammenhang auf die Frage zurückkommen, ob die Bestrafung dieser Verhaltensweisen überhaupt noch vom Rechtsgut der jeweiligen Vorschriften gedeckt ist. Aus diesem Grunde erscheint es angebracht, der Frage des Rechtsguts und seiner Bestimmung besondere Beachtung zu schenken. Auch das geschieht im zweiten Teil. Der dritte Teil der Arbeit widmet sich schließlich dem schon angesprochenen Problemfall des Pharmasponsorings bzw. der Drittmittelförderung. In diesem Bereich begründet die strafrechtliche Verfolgung ein ganz besonderes Spannungsfeld, weil die Einwerbung von Drittmitteln angesichts leerer Kassen von Politik und Gesetzgeber vehement gefordert und gefördert wird. In diesem Zusammenhang ist die Frage zu beantworten, ob die zuvor für das Sponsoring erarbeiteten Grundsätze auch im Bereich der Drittmittelforschung zu sachgerechten Ergebnissen führen, oder ob es eines darüber hinaus gehenden Lösungsansatzes bedarf.

Teil 1

Sponsoring A. Grundlagen I. Begriff des Sponsorings 1. Umgangssprache Im täglichen Sprachgebrauch wird als Sponsor jeder bezeichnet, der etwas oder jemanden – zumeist mit Geld- oder Sachleistungen – fördert.1 Einschränkend könnte man noch hinzufügen, dass die Förderung den Bereich der privaten Lebensführung verlassen muss. 2. Sponsoring als ,Terminus technicus‘ a) Klassischer Sponsoringbegriff Als Fachterminus entstand der Begriff ,Sponsoring‘ in den siebziger Jahren zur Beschreibung einer ganz neuen Form des Marketings. Größere Wirtschaftsunternehmen förderten Veranstaltungen oder Projekte im Bereich des Sports oder der Kunst, um dadurch das Image ihres Unternehmens zu verbessern oder die Beliebtheit bestimmter Produkte zu steigern.2 Es ging – mit anderen Worten – um den Austausch einer Förderleistung gegen Publicity. Bald war das sog. Sponsoring derart erfolgreich, dass sich Sponsoringaktivitäten nicht länger auf die Bereiche Sport und Kunst beschränkten. Vielmehr erkannten die Unternehmen, dass sich auch mit der Förderung ökologischer oder sozialer Zwecke Werbeeffekte erzielen lassen. Heute spricht man aus betriebswirtschaftlicher Sicht dann von ,Sponsoring‘, wenn ein Sponsor Aktivitäten des Gesponserten mit Geld- oder Sachmitteln 1 s. nur Brockhaus – Die Enzyklopädie: Bd. 30, Deutsches Wörterbuch, Stichwort ,Sponsor‘. 2 Entsprechend eng wurde das Sponsoring definiert: „A sponsor makes a contribution in cash or kind – which may or may not include services and expertise – to an activity which is in a same measure a leisure pursuit, either sport or within the broad definitions of the Arts. The Sponsor expects a return in terms of publicity“, so Simkins im Jahre 1981 (zitiert nach Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 127 – Fn. 1).

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1. Teil: Sponsoring

bzw. Dienstleistungen fördert und als Gegenleistung von diesem bei der Erreichung seiner kommunikativen Ziele durch aktive Werbung oder die Überlassung von Werberechten unterstützt wird.3 Diese ,klassische‘ Sponsoringdefinition wird v. a. den Bedürfnissen der betriebswirtschaftlichen Praxis gerecht, die das Sponsoring als Marketinginstrument von anderen, im Kern altruistischen Förderungsmöglichkeiten abzugrenzen sucht. Gemeint sind damit einerseits das (fast4) völlig altruistische Spendenwesen und andererseits das überwiegend altruistische sog. mäzenatische Sponsoring. Im Rahmen des mäzenatischen Sponsorings, das v. a. im Bereich der Förderung sozialer Zwecke anzutreffen ist, wirbt der Sponsor selber mit seinem Engagement, während der Gesponserte höchstens geringfügige Gegenleistungen erbringt, indem er z. B. auf Plakaten oder seiner Website das Logo des Sponsors abbildet.5 Festzuhalten ist: Im Gegensatz zur Umgangssprache setzt das klassische betriebswirtschaftliche Verständnis des Begriffs Sponsoring zwingend eine (kommunikative) Gegenleistung des Gesponserten voraus. b) Definition des BMF im Erlass vom 18.2.1998 Die Rechtswissenschaft bewältigt das Aufkommen sog. Sponsoringverträge weitgehend mit den bestehenden gesetzlichen Vorschriften des Schuldrechts, Arbeitsrechts, Urheberrechts, Wettbewerbsrechts usw., ohne dass Gesetzgeber oder Gerichte zu einem Einschreiten gezwungen worden wären.6 Lediglich die steuerliche Behandlung des Sponsorings sorgt bis heute für lebhafte Diskussionen.7 Im Jahre 1998 wollte das Bundesministerium der Finanzen die bestehenden Unsicherheiten im Hinblick auf die ertragsteuerliche Behandlung des Sponsorings beseitigen und wählte dabei den Weg eines Erlasses. Der Erlass eines Bundesministeriums dient der einheitlichen Auslegung eines Gesetzes durch die nach3 So oder ähnlich Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 127 ff., 227; Hermanns, in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 4; Meininger, S. 23; Wohlfarth, NVwZ 1997, 749 (752). Auch die Richtlinie der EG zum Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen aus dem Jahre 2003 verwendet einen vergleichbaren Sponsoringbegriff, vgl. ABl. 2003 L 152/16. 4 Zu bedenken ist immerhin, dass Spenden unter bestimmten Bedingungen steuerlich geltend gemacht werden können, s. unten B.II.1. 5 Ein Engagement im sozialen Bereich erfolgt in der Regel, um die Bereitschaft zur Übernahme gesellschaftlicher Verantwortung zu dokumentieren. Dieser Zweck würde konterkariert, wenn man von der unterstützten sozialen Einrichtung umfangreiche Gegenleistungen erwarten würde; vgl. Raupach, Non Profit Law Yearbook 2001, 169 (172). 6 Im Einzelnen Kolvenbach, AnwBl 1998, 297 ff. 7 Das beweist die hohe Anzahl an Monographien (Dûchene, Rückert, Alberti) und an sonstigen Beiträgen zu diesem Thema.

A. Grundlagen

25

rangigen Behörden im gesamten Bundesgebiet.8 Als Verwaltungsvorschrift entfaltet er eine bindende Wirkung für die nachrangigen Verwaltungsbehörden, nicht aber für die Gerichte.9 In seinem Erlass definiert das Bundesministerium der Finanzen Sponsoring als „Gewährung von Geld oder geldwerten Vorteilen durch Unternehmen zur Förderung von Personen, Gruppen und/oder Organisationen in sportlichen, kulturellen, kirchlichen, wissenschaftlichen, sozialen, ökologischen oder ähnlich bedeutsamen gesellschaftspolitischen Bereichen [. . .], mit der regelmäßig auch eigene unternehmensbezogene Ziele der Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit verfolgt werden“.10 Damit geht das Ministerium von einem sehr weiten Sponsoringbegriff aus, der – wie das umgangssprachliche Verständnis – auch solche Fördermaßnahmen einschließt, für die keine Gegenleistungen angestrebt werden. Insbesondere unterfallen nach dieser Ansicht auch das Spendenwesen und das mäzenatische Sponsoring durch Unternehmen dem Sponsoringbegriff. 3. Sponsoring im Sinne der vorliegenden Arbeit Die vorliegende Arbeit untersucht das Sponsoring aus dem Blickwinkel der Bestechungsdelikte. Charakteristisch für die Bestechungsdelikte ist – wie die weiteren Ausführungen zeigen werden – die regelwidrige Verknüpfung eines Vorteils mit einer dienstlichen Entscheidung bzw. der Dienstausübung.11 Dabei fungiert das Merkmal des Vorteils als Scharnier zwischen den Bestechungsdelikten und dem Sponsoring, weil der Vorteilsbegriff des StGB jede Art von Sponsoringleistung umfasst. Nicht entscheidend ist hingegen, ob das Sponsoring zur Erlangung einer kommunikativen Gegenleistung erfolgt: Eine – wenn auch nicht vertragliche – Verknüpfung der Sponsoringleistung mit der Dienstausübung eines Amtsträgers kommt nämlich auch im Falle einer altruistischen Förderung in Betracht.12 Aus diesem Grunde erscheint es – zumindest im Rahmen dieser Arbeit – geboten, von einem weiten Sponsoringbegriff auszugehen, der neben dem klassischen Sponsoring auch das mäzenatische Sponsoring und das Spendenwesen umfasst. Dadurch wird zugleich dem Risiko einer letztlich begrifflich bedingten Einengung des Themas begegnet. Diese Arbeit geht danach von folgenden Begriffen aus: 8

Tipke/Lang, Steuerrecht, § 5 Rn. 23 ff. Vgl. zu den Rechtswirkungen der Verwaltungsvorschriften Leisner, JZ 2002, 219 (220); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 15 ff. 10 BMF-Schreiben vom 18.2.1998, BStBl. 1998 I, S. 212, Rz. 1. 11 Im Rahmen der sog. Angestelltenbestechung gemäß § 299 StGB erfolgt die Verknüpfung zwischen einem Vorteil und einer Bevorzugung im Wettbewerb. 12 Man denke sich nur den Fall, dass eine Spende für eine staatliche Behindertenwerkstatt mit der Erwartung zukünftiger Aufträge verbunden wird. Obwohl es hier an einer vertraglichen Gegenleistung fehlt, erfolgt die Förderleistung ,für die Dienstausübung‘. 9

26

1. Teil: Sponsoring

– „Sponsoring“ umfasst (als Oberbegriff) grundsätzlich jede Art der Förderung, die nicht der allgemeinen Lebensführung einer anderen Person dient. – „Klassisches Sponsoring“ erfolgt in aller Regel durch Unternehmen13 und setzt eine kommunikative Gegenleistung des Gesponserten für die Förderung voraus. Im Hinblick auf diese Gegenleistung lassen sich klassische Sponsoringverträge zugleich als Werbeverträge einordnen. – „Mäzenatisches Sponsoring“ liegt vor, wenn der Gesponserte zwar keine (oder nur eine unbedeutende) Gegenleistung erbringt, der Sponsor sein Sponsoringengagement aber selber kommunikativ verwertet. – „Spenden“ sind altruistische Schenkungen im Sinne von § 516 BGB.

II. Geschichte des Sponsorings Bezieht man – wie das hier geschieht – Mäzenatentum und Spendenwesen in den Sponsoringbegriff ein, so lässt sich die Geschichte des Sponsorings weit zurückverfolgen. Üblicherweise wird der römische Diplomat und Politiker Gaius Clinius Maecenas, der als großzügiger Förderer der Dichter Vergil, Horaz und Properz bekannt wurde, als erster Gönner – oder eben Mäzen – bezeichnet.14 Das ist aber insofern nicht ganz richtig, als es auch vor Maecenas schon großzügige Förderer – gerade der schönen Künste – gab.15 Nur hat es von ihnen keiner so gut wie Maecenas verstanden, in der Rolle als Gönner öffentlich wahrgenommen zu werden.16 Die namentliche Erwähnung und Preisung des Maecenas in den Werken der Geförderten bewirkte eine derart große soziale Anerkennung, dass sich – aus der heutigen, sponsoringgeprägten Sicht – fast schon von einem Gegenseitigkeitsverhältnis sprechen ließe.17 Bis ins 19. Jahrhundert blieb das Sponsoring ein Privileg der Königshäuser und des Adels, später auch des Bürgertums.18 Das lag vor allem daran, dass jede Form der Förderung einen gewissen finanziellen Spielraum voraussetzt, den nur die ,oberen Schichten‘ besaßen. Die Förderung konzentrierte sich vorwiegend auf Einzelpersonen, v. a. Dichter, Musiker oder auch Maler. Eine struk13 Das liegt daran, dass die kommunikativen (Werbe-)Leistungen für Privatpersonen in der Regel ohne Wert sind. 14 So z. B. Otten, S. 6. 15 Vgl. Koster, in: Neuhaus (Hrsg.), Mäzenatentum – Stiftungswesen – Sponsoring, S. 55. Nicht zuletzt die Überlieferungen der Werke von Vergil, Horaz und Properz begründeten den besonderen Ruhm des Maecenas und führten dadurch auch zum heutigen Begriff ,Mäzen‘. 16 Insofern ist es auch kein Zufall, dass sich in der deutschen Sprache ausgerechnet der Begriff ,Mäzen‘ durchgesetzt hat, um einen Förderer oder Gönner zu bezeichnen. 17 Dazu Koster, in: Neuhaus (Hrsg.), Mäzenatentum – Stiftungswesen – Sponsoring, S. 77 f. 18 Drees, Sportsponsoring, S. 8.

A. Grundlagen

27

turelle Veränderung des Mäzenatentums bewirkte erst die industrielle Revolution, in deren Verlauf erstmals auch ,Normalbürger‘ als Unternehmer in größerem Maße zu Geld kamen.19 Möglicherweise aufgrund eines anderen Selbstverständnisses versuchten einige dieser ,neuen Reichen‘ mit ihrem Engagement zugleich die Übernahme gesellschaftlicher Verantwortung zu dokumentieren. So wurden in den USA Universitäten durch Industrielle gegründet, in Deutschland und Europa beruhen bedeutende Kunstsammlungen auf ähnlichen Initiativen.20 Bis zur Entstehung des Begriffes Sponsoring vergingen dann noch einige Jahre. Erst in den siebziger Jahren des zwanzigsten Jahrhunderts entdeckten Unternehmen das (klassische) Sponsoring als Marketinginstrument. Besonders die großen Tabakkonzerne, denen zu dieser Zeit in Großbritannien und später auch Deutschland ein Fernseh-Werbeverbot erteilt wurde, waren auf der Suche nach alternativen Methoden des Imagetransfers auf den Gedanken verfallen, beliebte Sportereignisse zu fördern und so die Werbeverbote zu umgehen.21 Heutzutage hat sich das Sponsoring als Kommunikationsinstrument bewährt. 68,9% der werbetreibenden Unternehmen nutzten im Jahre 2002 das Sponsoring als Teil ihrer Werbestrategie.22 Durchschnittlich 15,3% des Kommunikationsbudgets werden für Sponsoring aufgewendet.23 Das liegt nicht zuletzt daran, dass das Sponsoring gegenüber anderen Marketinginstrumenten einige typische Vorteile aufweist: So wird die jeweilige Zielgruppe durch das Sponsoring überwiegend in einer natürlichen, nicht-kommerziellen Situation ihres täglichen Lebens angesprochen, was die Bereitschaft zur Aufnahme der Sponsoringbotschaft erhöht und wohl auch zur hohen Akzeptanz des Sponsorings in der Bevölkerung führt.24 Hermanns spricht davon, dass immerhin 80% der Deutschen das Sponsoring befürworten.25 Hinzu kommt, dass die Massenmedien oft – mehr oder weniger unfreiwillig – zu einem Multiplikator bei der Vermittlung der Sponsoringbotschaften werden, indem sie über die gesponserten Personen oder Veranstaltungen berichten.26 Schließlich bietet das Sponsoring auch immer noch 19

Drees, Sportsponsoring, S. 8. Drees, Sportsponsoring, S. 8. Ein Beispiel bildet die von Baron Heinrich Thyssen-Bornemisza begründete Sammlung, die seit einigen Jahren dauerhaft in Madrid ausgestellt wird. 21 Drees, Sportsponsoring, S. 9. Die Frage des Sponsorings zugunsten von Tabakerzeugnissen wird inzwischen von der Richtlinie 2003/33/EG geregelt, vgl. ABl. 2003 L 152/16. 22 Vgl. die Studie „Sponsoring-Trends 2002“ der Bob Bomliz Group (http:// www.bob-bomliz-group.com/push/home/de/jsp/index.jsp – Stand 7/2004), S. 36. 23 Das bedeutet eine leichte Steigerung von 0,7% gegenüber dem Jahre 2000, s. Sponsoring-Trends 2002 (Fn. 22), S. 37. 24 Hermanns, in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 9; Weiand, NJW 1994, 227 (229). 25 Hermanns, Sponsoring, S. 56. 26 Hermanns, Sponsoring, S. 56. 20

28

1. Teil: Sponsoring

die Möglichkeit, Kommunikationsbarrieren, wie das Verbot der Werbung im öffentlich-rechtlichen Fernsehen nach 20 Uhr, zu umgehen.27

III. Ziele des Sponsorings 1. Sponsor Welche Ziele ein Förderer mit seinem Sponsoringengagement verfolgt, hängt stark davon ab, wie die Sponsoringbeziehung ausgestaltet ist. Zunächst ist es denkbar, dass ein Sponsoringengagement ausschließlich oder doch überwiegend altruistische Gründe hat. Das wäre z. B. der Fall, wenn ein großes deutsches Unternehmen das Mukoviszidose-Zentrum einer Universitätsklinik mit einer großzügigen Spende unterstützt. Hier geht es primär um den Aspekt der Förderung der gesponserten Einrichtung. Zugleich kann es sein, dass das Unternehmen durch die Spende seine Bereitschaft zur Übernahme sozialer und gesellschaftlicher Verantwortung bekunden will, weil es sich hiervor einen Imagegewinn bzw. eine zusätzliche Motivation der eigenen Belegschaft erhofft. In einem solchen Fall besteht ein berechtigtes Interesse des Sponsors, das Engagement an die Öffentlichkeit zu tragen. Natürlich bestünde theoretisch die Möglichkeit, von der gesponserten Einrichtung umfangreiche Werbemaßnahmen zu verlangen. Das liefe auf den Abschluss eines klassischen Sponsoringvertrages hinaus. Weil damit aber das eigene soziale Engagement erheblich entwertet würde, beschränken sich die Sponsoren zumeist darauf, durch eigene Werbemaßnahmen auf die (mäzenatische) Sponsoringbeziehung hinzuweisen. Wird das Sponsoring im klassischen Sinne als Marketinginstrument eingesetzt, verschieben sich die Prioritäten. Gerade in Lebensbereichen mit hoher Medienpräsenz, vor allem dem Sport, lässt sich mit einem Sponsoringauftritt langfristig eine Stabilisierung oder Verbesserung des Bekanntheitsgrades des eigenen Unternehmens bzw. einer bestimmten Marke erreichen.28 Zugleich dient ein solches Engagement ganz gezielt der Imagepflege oder -verbesserung: Im Wege eines Imagetransfers sollen bestimmte Attribute des Sponsoringobjekts auf den Sponsor übertragen werden.29 Wer also – wie das beispielsweise der 27 Den Satz „,Wetten dass‘ wurde Ihnen präsentiert von . . .“ dürfte jedermann zur Genüge kennen; vgl. dazu Hermanns, Sponsoring, S. 56; Weiand, NJW 1994, 227 (229). 28 Thom, in: Neuhaus (Hrsg.), Mäzenatentum – Stiftungswesen – Sponsoring, S. 111 (122). Durchaus anschaulich schildert Hill die Sponsoringstrategie der PUMA AG anlässlich der Fußballweltmeisterschaft 1998, vgl. Hill, in: Neuhaus (Hrsg.), Mäzenatentum – Stiftungswesen – Sponsoring, S. 142 (144). 29 Hermanns, Sponsoring, S. 143, 146 ff.

A. Grundlagen

29

Hersteller des Energy Drinks ,Red Bull‘ regelmäßig tut30 – Snowboardevents unterstützt, der hofft, dass Attribute wie Sportlichkeit, Dynamik, Jugendlichkeit oder auch Freiheit, die mit einer solchen Veranstaltung gemeinhin verbunden werden, auf das eigene Produkt oder gar das eigene Unternehmen abfärben. Im Falle von ,Red Bull‘ ist das gelungen: Die Marke ,Red Bull‘ wird inzwischen wie selbstverständlich mit Snowboardveranstaltungen und anderen Trendsportarten in Verbindung gebracht. Gleichzeitig bietet geschicktes Sponsoring die Möglichkeit der Erschließung neuer Marktsegmente.31 So versucht ,Red Bull‘ beispielsweise, durch das Sponsoring sportfremder Veranstaltungen neue Kundenkreise anzusprechen.32 Zu einem weiteren Ziel des Sponsors hat sich gerade in den letzten Jahren die Kontaktpflege mit geladenen Gästen, in der Regel guten Kunden oder Meinungsmachern, entwickelt.33 Alle diese sog. psychographischen Ziele sind dabei natürlich in einem direkten Zusammenhang mit dem übergeordneten ökonomischen Ziel der Absatzsteigerung zu sehen. Als unternehmensinternes Ziel kann die Steigerung der Mitarbeitermotivation hinzukommen, wenn die Mehrheit der Belegschaft eine emotionale Bindung zum Sponsoringobjekt, z. B. einem lokalen Fußballverein, besitzt oder aufzubauen bereit ist.34 Denkbar ist schließlich noch – und diese Konstellation ist für die vorliegende Arbeit von besonderer Bedeutung –, dass der Sponsor den Sponsoringvertrag als Mittel zur Erreichung sonstiger Ziele einsetzt. Typischerweise hat der Gesponserte in diesen Fällen in der Zukunft Entscheidungen zu treffen, an denen der Sponsor aus geschäftlichen oder privaten Gründen ein enormes Interesse hat und hinsichtlich derer er sich einen Vorteil verschaffen will. Ein Beispiel:35 Die C-GmbH, die Medizingeräte herstellt, stellt dem Universitätsklinikum Ulm leihweise eine sog. duale Antriebskonsole im Wert von ca. 45.000 A zur Verfügung. Das geschieht aber nicht etwa aus Altruismus, sondern um die Klinik zu einer verstärkten Bestellung von künstlichen Herzklappen der C-GmbH zu bewegen. 2. Gesponserter Dem Gesponserten dient das Sponsoring primär als Beschaffungsinstrument für Geld-, Sach- oder Dienstleistungen, die ihm eine bessere oder schnellere 30 Im Jahre 2004 wird von diesem Unternehmen beispielsweise das ,Red Bull Big Air‘, das größte Ski- und Snowboardevent der nördlichen Hemisphäre, gesponsert. 31 Zur Erschließung neuer Marktsegmente Thom, in: Neuhaus (Hrsg.), Mäzenatentum – Stiftungswesen – Sponsoring, S. 111 (122). 32 ,Red Bull‘ sponsert zu diesem Zweck z. B. eine Music Academy in Kapstadt. 33 Hermanns, Sponsoring, S. 143. 34 Hermanns, Sponsoring, S. 143; Bruhn, in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 17. 35 Dieser sog. Ulmer Fall wurde vom BGH am 23.10.2002 entschieden, vgl. BGHSt 48, 44 ff.; er wird in Teil 3, B.II.2.b)cc) ausführlich besprochen.

30

1. Teil: Sponsoring

Durchführung seiner Projekte oder Ziele ermöglichen sollen.36 Denkbar ist zudem, dass auch der Gesponserte durch eine medienwirksame Darstellung der Sponsoringbeziehung den eigenen Bekanntheitsgrad steigern und unter Umständen einen Imagegewinn verbuchen kann.37 Schließlich kommt es vor, dass der Gesponserte von dem Know-how des Sponsors profitieren will und kann.38

IV. Sponsoringbereiche Sponsoring ist grundsätzlich in allen Lebensbereichen denkbar. Besondere Bedeutung hat es – vor allem als Marketinginstrument im Sinne des klassischen Sponsorings – aber in den folgenden Bereichen erlangt: 1. Sport Die Förderung von Sportveranstaltungen oder Sportlern war Ausgangspunkt des Sponsorings als Marketinginstrument und ist nach wie vor die beliebteste Form des klassischen Sponsorings.39 In der Regel werden die langfristige Erhöhung des Bekanntheits- oder Beliebtheitsgrades bzw. ein Imagetransfer auf das Unternehmen angestrebt. Allerdings bietet das Sportsponsoring – mehr als die anderen Sponsoringbereiche – auch die Möglichkeit, relativ kurzfristig konkrete ökonomische Ziele zu erreichen.40 Das gilt z. B. für Sportartikelhersteller, die einzelne Sportler oder ganze Mannschaften mit ihren neuesten Produkten ausrüsten. Sponsoringverträge bestehen mit einzelnen Sportlern, Vereins- oder Nationalmannschaften, Verbänden oder auch den Organisatoren bestimmter Veranstaltungen.41 Als Gegenleistung für seine Geld-, Sach- oder Dienstleistungen wird dem Sponsor z. B. das Recht eingeräumt, Ausrüstungsgegenstände wie Trikots oder Ruderboote mit seinem Namen oder Logo zu versehen, im Umfeld von Sportveranstaltungen, z. B. auf Banden oder Zielbändern (Marathon), zu werben oder offizielle Prädikate („Offizieller Ausrüster der Deutschen Olympiamannschaft“) zu verwenden. Denkbar ist es weiter, dass ganze Veranstaltungen nach dem Sponsor benannt werden („real,- Berlin Marathon 2004“), oder dass 36

Hermanns, Sponsoring, S. 40. Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 131. 38 Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 131. 39 83,3% der sponsernden Unternehmen betrieben 2002 (auch) Sportsponsoring; 45,5% der Befragten beurteilen auch die zukünftige Entwicklung des Sportsponsorings positiv. Das sind zwar ungefähr so viele wie 1998, aber doch 4% weniger als noch im Jahre 2000; vgl. die Studie „Sponsoring-Trends 2002“ (Fn. 22), S. 38, 44. 40 Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 156. 41 Näher zum Sportsponsoring u. a. Drees, Sportsponsoring, S. 1 ff.; ders., in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 49 ff. 37

A. Grundlagen

31

Sportlerpersönlichkeiten in die Marketingstrategie des Sponsors eingebunden werden.42 2. Kunst und Kultur Das Kultursponsoring ist als Marketinginstrument ebenfalls sehr beliebt.43 Zumeist soll es die Übernahme gesellschafts- und sozialpolitischer Verantwortung durch den Sponsor dokumentieren und so eine Verbesserung des Unternehmensimages bewirken.44 In höherem Maße als alle anderen Sponsoringbereiche ziehen Kunst und Kultur aber daneben auch vorwiegend altruistisch handelnde Mäzene und Spender an. Gefördert werden Einzelkünstler, Künstlergruppen, Kulturinstitutionen und -organisationen sowie sonstige Kunstveranstalter, und zwar in allen möglichen Bereichen von Kunst und Kultur. So erfasst das Sponsoring z. B. Museen, Stiftungen, Ausstellungen und Wettbewerbe im Bereich der Bildenden Kunst, Konzerte, Tourneen sowie Nachwuchswettbewerbe im Bereich der Musik, einzelne Aufführungen und Inszenierungen im Bereich der Bühnenkunst, Buchprojekte jeglicher Art im Bereich Literatur, Dokumentationen und Themensendungen im Bereich Film und Fernsehen und den Aufbau von Sammlungen oder Ausstellungen im Bereich der Kulturgeschichte.45 3. Sozialer Bereich Mit einem Engagement im sozialen Bereich46 bezwecken vor allem Unternehmen mittlerer Größe, die Übernahme gesellschaftspolitischer Verantwortung nachzuweisen.47 Auch ein altruistisches Tätigwerden von Privatpersonen findet sich im Zusammenhang mit der Förderung sozialer Aktivitäten relativ häufig.48 42 Ausführlich auch zu weiteren Varianten des Sportsponsorings Drees, Sportsponsoring, S. 146 ff.; ders., in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 53 ff. 43 72,2% der sponsernden Unternehmen betrieben 2002 (auch) Kunstsponsoring, 43,1% der Befragten beurteilten die Zukunft des Kunstsponsorings positiv, das sind 2% mehr als 1998; vgl. die Studie „Sponsoring-Trends 2002“ (Fn. 22), S. 38, 44. 44 Hermanns/Drees, in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 151. Bezeichnend insoweit der dort zitierte Leitsatz des Unternehmens ,Philip Morris‘: „It takes art to make a company great.“ 45 Hermanns/Drees, in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 151 ff.; umfassende Beispiele aus der Praxis liefert Hermanns, Sponsoring, S. 78 f. 46 54,7% der sponsernden Unternehmen betrieben 2002 (auch) Soziosponsoring; 41,3% der Befragten beurteilen die zukünftige Entwicklung des Soziosponsorings positiv. Im Jahre 1998 waren es noch 50,1%; vgl. die Studie „Sponsoring-Trends 2002“ (Fn. 22), S. 38, 44. 47 Breuninger/Rückert, DB 1993, 503. 48 Umfassend zum Soziosponsoring: Leif/Galle (Hrsg.): Social Sponsoring und Social Marketing.

32

1. Teil: Sponsoring

Die am häufigsten auftretende Form des sog. Soziosponsorings ist die Unterstützung von Sozial- und Gesundheitsorganisationen.49 Während Einzelpersonen dabei in der Regel den Weg der Spende wählen, erfreut sich bei Unternehmen das mäzenatische Sponsoring zunehmender Beliebtheit. Dieses ermöglicht es den Unternehmen, auf der einen Seite über die eigenen Wohltaten zu sprechen, auf der anderen Seite aber das – vermeintlich selbstlose – Engagement nicht durch die Forderung einer bedeutenden Gegenleistung zu entwerten.50 Weitere Formen des Soziosponsorings sind: die Gründung eigener Stiftungen, z. B. der ,Ronald McDonald Kinderhilfe‘, das Engagement bei Veranstaltungen mit sozialem Bezug sowie der Einsatz von Unternehmensleistungen zur Lösung sozialer Aufgaben, z. B. durch die Entwicklung von spezieller Hard- und Software für die Behindertenarbeit. Schließlich ist noch auf das Engagement der Medien vor allem im Rahmen von Spendenaktionen wie dem ,Red Nose Day 2004‘ oder aber der ,Aktion Mensch‘ hinzuweisen.51 4. Umwelt Das sog. Ökosponsoring meint die Förderung von Vereinen, Aktionen, Bürgerinitiativen o. ä. mit ökologischen Zielen und dient in der Regel vergleichbaren Zielen wie das Soziosponsoring.52 Zu den Formen des Umweltsponsorings zählen insbesondere die direkte Förderung von Natur- oder Tierschutzorganisationen, die Initiierung von Natur- oder Tierschutzaktionen und die Ausschreibung von Naturschutzwettbewerben.53 Sowohl für das Soziosponsoring wie auch für das Ökosponsoring gilt, dass die zukünftige Entwicklung dieser Sponsoringbereiche von potentiellen Sponsoren kritischer beurteilt wird als noch vor wenigen Jahren.54 Das dürfte vor allem daran liegen, dass Unternehmen mit einem Engagement im sozialen oder Umweltbereich in der Regel nicht nur egoistische, ökonomische Ziele verfolgen, sondern eben auch altruistische. Und für Altruismus ist in der gegenwärtigen wirtschaftlichen Lage leider weniger Raum, als dies noch vor einigen Jahren der Fall war. 49

Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 21. Raupach, Non Profit Law Yearbook 2001, 169 (172). 51 Ausführlich mit vielen Beispielen aus der Praxis Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 20 ff. 52 19,6% der sponsernden Unternehmen betrieben 2002 (auch) Ökosponsoring, 1998 waren es noch 30,3%; 34,6% der Befragten beurteilen die zukünftige Entwicklung des Ökosponsorings positiv, im Jahre 1998 waren es noch 51,3%; vgl. die Studie „Sponsoring-Trends 2002“ (Fn. 22), S. 38, 44. 53 Ausführlich mit vielen Beispielen aus der Praxis Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 27 ff. 54 Vgl. die Studie „Sponsoring-Trends 2002“ (Fn. 22), S. 44. 50

A. Grundlagen

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5. Wissenschaft und Bildung Das sog. Wissenschaftssponsoring wird häufig als Unterfall des Soziosponsorings behandelt.55 Die strukturellen Besonderheiten der Bereiche Wissenschaft und Bildung und die zunehmende Bedeutung dieses Sponsoringbereichs56 legen allerdings eine separate Behandlung nahe.57 Erfasst wird neben der Ausbildung an Schulen und Hochschulen auch die wissenschaftliche Forschung an Hochschulen und sonstigen Forschungseinrichtungen. Ein Sponsoringengagement ist beispielsweise als direkte Förderung der Ausbildungs- oder Forschungsinstitutionen möglich, z. B. durch die Bereitstellung von Lehrmitteln wie Büchern, Computern etc., die Ausstattung von Bibliotheken durch Bücherspenden, die Einrichtung von Stiftungslehrstühlen oder aber die Vergabe von Stipendien. Weiterhin kommt die Förderung bestimmter Forschungsprojekte, die Gründung eigener Forschungsinstitute und die Ausschreibung von Wettbewerben in Betracht.58 Die Vorteile eines Engagements an Schulen und Hochschulen liegen auf der Hand: Es besteht einerseits die Möglichkeit eine besonders attraktive, weil junge Zielgruppe anzusprechen. Gleichzeitig lässt sich durch die Wahrnehmung gesellschaftlicher Verantwortung das eigene Image verbessern. Im Rahmen des Hochschulsponsorings spielt zusätzlich die Akquisition potentieller Mitarbeiter eine entscheidende Rolle.59 Erwähnenswert ist noch, dass das Hochschulsponsoring als Forschung mit Mitteln Dritter Gegenstand einer (hochschul-)rechtlichen Regelung in § 25 HRG und vergleichbaren Vorschriften in den Landeshochschul- bzw. Landesuniversitätsgesetzen ist.60 6. Pharmasponsoring? Insbesondere im Zusammenhang mit dem sog. Herzklappenskandal61 wurde der Begriff des Pharmasponsorings geprägt. In der Konsequenz der sonstigen Bezeichnungen (Sportsponsoring, Kunstsponsoring etc.) müsste es sich dabei 55

So z. B. Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 24. 35,1% der sponsernden Unternehmen betrieben 2002 (auch) Wissenschaftssponsoring, 1998 waren es 31,2%; 36,9% der Befragten beurteilen die zukünftige Entwicklung des Wissenschaftssponsorings positiv, gegenüber 33,9% im Jahre 1998; vgl. die Studie „Sponsoring-Trends 2002“ (Fn. 22), S. 38, 44. 57 Die Studie „Sponsoring-Trends 2002“ (Fn. 22) behandelt das Wissenschaftssponsoring als eigenen Sponsoringbereich; ebenso Hey, WissR 2002, 1 ff. 58 Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 24 ff., mit vielen Beispielen aus der Praxis. 59 Zu den genauen Zahlen vgl. wiederum „Sponsoring-Trends 2002“ (Fn. 22), S. 31, 33. 60 Mehr zur Wirkung dieser Vorschriften in Teil 3, B.I.3. 61 Ausführlich dazu in Teil 3, B.II.2. 56

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1. Teil: Sponsoring

um die Förderung im ,Pharma-Bereich‘ handeln. Gemeint ist aber natürlich die Förderung der besonders kostenintensiven naturwissenschaftlichen und medizinischen Forschung durch Unternehmen der Pharma- und Medizingerätebranche. Beim Pharmasponsoring handelt es sich damit an sich um einen Unterfall des Wissenschaftssponsorings. Dieser weist allerdings die Besonderheit auf, dass die ,fördernden‘ Unternehmen mit ihrem Engagement – zumindest auch – kurzfristige ökonomische Ziele verfolgen. Das funktioniert nur deshalb, weil der Gesponserte zugleich ein Großkunde des Sponsors ist. Häufig geht es aus diesem Grunde darum, durch entsprechende Anreize Bestellentscheidungen in den Forschungseinrichtungen zu beeinflussen.

V. Der Staat als Sponsor und Gesponserter 1. Der Staat als Gesponserter Die bisherigen Ausführungen dürften bereits verdeutlicht haben, dass die Förderung des Staates im Rahmen einer Sponsoringbeziehung nichts Ungewöhnliches ist. So wird der Staat beim Wissenschaftssponsoring – als Träger von Schulen, Hochschulen und Forschungseinrichtungen – fast immer der Gesponserte sein, beim Kunst-, Sozio- oder Umweltsponsoring zumindest recht häufig, beim Sportsponsoring hingegen eher selten. Aber selbst im Bereich des Sports lassen sich durchaus Beispiele einer Förderung staatlicher Projekte finden: So wird etwa der Schulsportwettbewerb „Jugend trainiert für Olympia“ seit vielen Jahren von der ,Kellogg’s Deutschland AG‘ unterstützt.62 Insgesamt ist der Staat als Sponsoringpartner also durchaus beliebt. Das mag verwundern, wenn man bei dem Wort ,Staat‘ sofort an eine Bau- oder Meldebehörde denkt. Berücksichtigt man allerdings, dass beispielsweise Schulen und Hochschulen in der Öffentlichkeit wegen der Wichtigkeit ihrer Aufgaben überwiegend positiv wahrgenommen werden,63 so gewinnt der Gedanke eines Imagetransfers an Reiz. Insofern ist es wenig überraschend, dass Bund, Länder und Gemeinden verstärkt auf das Finanzierungsinstrument ,Sponsoring‘ zurückgreifen.64

62

Meininger, S. 82. Klages, S. 134 f. stellt beispielsweise fest, dass Schulen und Hochschulen im Vergleich mit anderen Behörden und Institutionen überdurchschnittlich viel Vertrauen entgegen gebracht wird. 64 Umfangreiches Zahlenmaterial und weitere Beispiele finden sich bei Meininger, S. 65 ff. 63

B. Der Sponsoringvertrag

35

2. Der Staat als Sponsor Auch als Sponsor tritt der Staat bisweilen auf. Wenn dies im Wege klassischer Sponsoringverträge zur Verbesserung des eigenen Images oder auch zur Kontaktaufnahme mit potentiellen zukünftigen Mitarbeitern geschieht, erfolgt die praktische Durchführung wie beim Sponsoring durch Private. Der Staat wird dann wie ein normaler Mitbewerber auf dem Werbemarkt tätig. Der Staat fördert aber zugleich auch in riesigem Umfang, ohne relevante kommunikative Gegenleistungen zu verlangen. Erfolgt diese Förderung aus sozialen Gründen an Privatpersonen, z. B. in Form von Arbeitslosen- oder Sozialhilfe, so liegt kein Sponsoring vor, weil die Förderung den privaten Bereich betrifft.65 Gilt die Förderung aber beispielsweise kulturellen, sozialen oder sportlichen Einrichtungen, so kann und muss man diese ,Subventionierung‘ an sich als Sponsoring – auf gesetzlicher Grundlage – ansehen.

B. Der Sponsoringvertrag I. Typisierung des Sponsoringvertrages Der Sponsoringvertrag ist nicht als eigener Vertragstyp im BGB geregelt. Allerdings gibt es durchaus Bestrebungen, ihn rechtstypologisch zu erfassen, um dadurch seine Entwicklung zu einem verkehrstypischen Vertrag zu beschleunigen. Weiand schlägt insoweit die folgende Formulierung vor: „Der Vertragstypus Sponsoring liegt vor, wenn sich in einem privatrechtlichen Vertrag eine Partei, der Sponsor, dazu verpflichtet, einer anderen Partei, dem Gesponserten, zur Förderung ihrer Aktivitäten auf sportlichem, kulturellem, sozialem oder ökologischem Gebiet Geld, Sachmittel oder Dienstleistungen zur Verfügung zu stellen, und der Gesponserte sich als Gegenleistung dazu verpflichtet, in vertraglich festgelegter Weise über die Entfaltung der geförderten Aktivitäten die kommunikativen Ziele des Sponsors zu unterstützen.“66

Derlei Bestrebungen haben aber nur im Hinblick auf klassische Sponsoringverträge Aussicht auf Erfolg.67 Der Versuch, Spenden sowie mäzenatische und klassische Sponsoringverträge typologisch zusammenzufassen, ist zum Scheitern verurteilt. Als gemeinsames Merkmal bliebe nämlich nur die Leistung des Sponsors, die sich aber wiederum von anderen Vertragstypen nicht zuverlässig abgrenzen ließe. Damit lässt sich zumindest schon einmal festhalten, dass der Sponsoringvertrag keinen eigenen Vertragstyp (,Vertrag sui generis‘) darstellt.

65 66 67

Vgl. die hier gewählte Sponsoringdefinition, oben A.I.3. Weiand, NJW 1994, 227 (230); Kolvenbach, AnwBl 1998, 289 (292). Dazu sogleich unter B.I.3.

36

1. Teil: Sponsoring

1. Spenden Vielmehr gilt es zu unterscheiden: Spenden zeichnen sich dadurch aus, dass die Zuwendungen des spendenden Sponsors nicht mit einer Gegenleistung verknüpft werden. Vertragsrechtlich handelt es sich um Schenkungen i. S. v. § 516 BGB.68 2. Mäzenatisches Sponsoring Auch Förderleistungen im Rahmen eines mäzenatischen Sponsorings werden nicht synallagmatisch mit einer Gegenleistung verknüpft. Ihnen wird in der Regel ebenfalls ein Schenkungsvertrag i. S. v. § 516 BGB zugrunde liegen, seltener ein Leihvertrag i. S. v. § 598 BGB69 oder ein atypischer Vertrag.70 Erwartet der mäzenatische Sponsor im Einzelfall doch eine – geringfügige – ,Gegenleistung‘ des Gesponserten, so lässt sich dieses Ziel zumindest im besonders relevanten Fall der Schenkung vertragsrechtlich dadurch erreichen, dass die Schenkung mit einer Auflage verbunden wird.71 3. Klassisches Sponsoring Der klassische Sponsoringvertrag ist ein (atypischer) synallagmatischer Vertrag, dessen Zulässigkeit sich aus § 311 Abs. 1 BGB ergibt. Er ist dadurch gekennzeichnet, dass der Sponsor den Gesponserten in einem Bereich von gesellschaftspolitischer Relevanz durch Geld-, Sach- oder Dienstleistungen fördert, während der Gesponserte als Gegenleistung die Marketingziele des Sponsors unterstützt.72 Je nachdem, wie Leistung und Gegenleistung aussehen, enthält der klassische Sponsoringvertrag Elemente aus unterschiedlichsten Vertragstypen. Stellt man zunächst die Leistung des Sponsors in den Mittelpunkt, so gilt: Elemente von Kaufverträgen finden sich z. B. bei den sog. Ausrüsterverträgen.73 Elemente von Miet- bzw. Pachtverträgen sind beispielsweise enthalten, wenn der Sponsor dem Gesponserten Räumlichkeiten oder Autos (entgeltlich) zur Verfügung stellt.74 Sogar Darlehenselemente sind denkbar, z. B. bei der Einräu68

Zur steuerrechtlichen Sicht sogleich unter B.II.1. Eine Leihe kommt z. B. dann in Betracht, wenn dem Gesponserten bestimmte Räumlichkeiten unentgeltlich zum Gebrauch überlassen werden. 70 Ein atypischer Vertrag ist z. B. denkbar, wenn dem Gesponserten bestimmte Rechte ,leihweise‘ überlassen werden. Die Leihe erfasst schließlich nur Sachen. 71 Vgl. § 525 BGB; dazu Boochs, Stiftung&Sponsoring 2/2001, S. 3. 72 BGH NStZ 2002, 322 (323); ähnlich Weiand, NJW 1994, 227 (230); Kolvenbach, AnwBl 1998, 289 (292). 73 Boochs, Stiftung&Sponsoring 2/2001, S. 3. 69

B. Der Sponsoringvertrag

37

mung eines besonders günstigen Zinses an einen Künstler zur Finanzierung einer Ausstellung.75 Im Hinblick auf den Gesponserten ist festzustellen, dass sich dieser in der Regel dazu verpflichtet, aktiv Werbeleistungen zu erbringen oder an diesen mitzuwirken. Das gilt zum Beispiel für Sponsorenhinweise in Broschüren oder auf Plakaten sowie für die Teilnahme an Pressekonferenzen und sonstigen PR-Terminen. Je nachdem, ob hier ein bestimmter Erfolg oder lediglich die Tätigkeit als solche geschuldet wird, stellen sich derartige Werbeverträge als Werk- oder Dienstverträge dar.76 Durchaus üblich ist es auch, dass der Gesponserte dem Sponsor vertraglich die Duldung von Eingriffen in sein Namensrecht oder sein Recht am eigenen Bild gestattet oder dass er ihm bestimmte Rechte, z. B. an offiziellen Prädikaten77 oder Warenzeichen78, überträgt. Derartige Vertragselemente sind im BGB nicht typisiert, man spricht insoweit von Lizenzverträgen.79 4. Zwischenergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Gemeinsamkeiten aller Sponsoringverträge im Merkmal der Förderung erschöpfen. Eine darüber hinaus gehende Typisierung ist zumindest dann zum Scheitern verurteilt, wenn man – wie das hier geschieht – einen weiten Sponsoringbegriff zugrunde legt.

II. Steuerrechtliche Aspekte Trotz dieser scheinbaren Konturenlosigkeit des Sponsoringvertrages ergeben sich im Bereich der Vertragsgestaltung bei allen Vertragstypen vergleichbare Probleme v. a. steuerrechtlicher Natur.80 Nicht ohne Grund bezeichnet Raupach daher Sponsoringverträge auch als „Kinder des Steuerrechts“.81 Weil häufig nur

74

Bruhn/Mehlinger, Bd. 1, S. 65 ff. Bruhn/Mehlinger, Bd. 1, S. 67. 76 Raupach, Non Profit Law Yearbook 2001, 169 (191). 77 Allgemein bekannt ist z. B. das Prädikat „Offizieller Lieferant der Deutschen Olympiamannschaft“. 78 Ein Beispiel hierfür ist der WWF-Pandabär, vgl. Bruhn/Mehlinger, Bd. 1, S. 57. 79 Vgl. nur Raupach, Non Profit Law Yearbook 2001, 169 (192); ähnlich auch Bruhn/Mehlinger, Bd. 1, S. 56 ff. 80 Das gilt natürlich nicht für den Staat, den höchstens mittelbar die steuerrechtlichen Interessen seines Vertragspartners betreffen. Wie wichtig der Aspekt der steuerrechtlichen Anerkennung eines Sponsoringvorhabens in der Praxis ist, lässt sich an dem Projektbericht von Diemel, in: Leif/Galle (Hrsg.), Social Sponsoring und Social Marketing, S. 81 ff. ablesen. Hier geht es um die Unterstützung einer AIDS-Selbsthilfegruppe durch eine GmbH. 81 Raupach, Non Profit Law Yearbook 2001, 169 (195). 75

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1. Teil: Sponsoring

das Steuerrecht die Frage beantworten kann, warum Sponsoringverträge einen bestimmten – auf den ersten Blick vielleicht überraschenden – Inhalt aufweisen, bedarf es zumindest eines kurzen Blicks auf die steuerrechtliche Behandlung des Sponsorings. Schließlich gilt es der Neigung zu widerstehen, der Sponsoringpraxis gut gemeinte, aber – z. B. aus steuerrechtlichen Gründen – nicht umsetzbare Vorschläge zu unterbreiten, wie sich eine Strafbarkeit sicher vermeiden ließe. 1. Sponsor a) Ertragsteuerliche Behandlung Jeder Steuerpflichtige trachtet danach, seine Aufwendungen möglichst vollständig steuerlich abziehen zu können. Das gilt natürlich auch für Sponsoren. Betreiben sie einen Gewerbebetrieb, so werden die Sponsoringaufwendungen in aller Regel der Werbung bzw. der Imageförderung dienen. Sie können dann grundsätzlich als Betriebsausgaben abgesetzt werden. Das folgt aus § 2 Abs. 1, 2 Nr. 1 EStG i.V. m. § 4 Abs. 1, 6 Abs. 4 EStG bzw. für Körperschaften aus den genannten Vorschriften in Verbindung mit §§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 S. 1 KStG. Betriebsausgaben werden in § 4 Abs. 4 EStG legaldefiniert als „Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind“. Gemeint sind solche Aufwendungen, die objektiv einen Bezug zum Betrieb aufweisen und durch die subjektiv eine Gegenleistung in Form eines wirtschaftlichen Vorteils angestrebt wird.82 Diese Gegenleistung muss den betrieblichen Hauptanlass für die Aufwendung darstellen.83 Auf die Notwendigkeit, Üblichkeit oder Zweckmäßigkeit der Aufwendungen kommt es nicht an.84 Für Sponsoren bedeutet das: Sie können ihre vertragsgemäßen Leistungen dann als Betriebsausgaben abziehen, wenn sie damit die Sicherung oder Erhöhung ihres unternehmerischen Ansehens bzw. eine Werbung für bestimmte Produkte des Unternehmens bezwecken.85 Dabei ist keine Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung vonnöten; der Betriebskostenabzug ist erst bei einem krassen Missverhältnis der Leistungen zu versagen.86 In der Praxis heißt das: Wenn der Gesponserte auf 82 BFH GrS BStBl. 1984 II, S. 160 (163); BStBl. 1990 II S. 817 (823); Crezelius, in: Kirchhof, EStG, § 4 Rn. 144; ausführlich außerdem Alberti, S. 56 ff. 83 Heinicke, in: Schmidt, EStG, § 4 Rn. 520 (Stichwort Spenden/Sponsoring). 84 Heinicke, in: Schmidt, EStG, § 4 Rn. 483; ausdrücklich auch das BMF-Schreiben vom 18.2.1998, BStBl. 1998 I, S. 212, Rz. 5. 85 BMF-Schreiben vom 18.2.1998, BStBl. 1998 I, S. 212, Rz. 3; ebenso schon das BMF-Schreiben vom 9.7.1997, BStBl. 1997 I, S. 726, Rz. 3; zustimmend Thiel, DB 1998, 842 (843). 86 BMF-Schreiben vom 18.2.1998, BStBl. 1998 I, S. 212, Rz. 5; ebenso schon das BMF-Schreiben vom 9.7.1997, BStBl. 1997 I, S. 726, Rz. 5; zustimmend Thiel, DB 1998, 842 (843).

B. Der Sponsoringvertrag

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Plakaten, Veranstaltungshinweisen oder sonstigen Gegenständen bzw. in Zeitungs-, Radio- oder Fernsehberichten auf das Unternehmen des Sponsors oder dessen Produkte hinweist, kommt ein Betriebskostenabzug in Betracht. Gleiches gilt, wenn der Sponsor selber sein Engagement öffentlich macht und dabei berechtigterweise den Namen bzw. das Logo des Gesponserten verwendet. Ist ein Betriebsausgabenabzug deshalb nicht möglich, weil die Sponsoringleistung nicht mit einer Gegenleistung verknüpft wird, so kommt ein Spendenabzug nach § 10b EStG bzw. § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG in Betracht.87 Spenden sind solche Zuwendungen, die freiwillig oder aufgrund einer freiwillig eingegangenen Rechtspflicht erbracht werden, kein Entgelt für eine bestimmte Leistung des Empfängers sind und nicht in einem tatsächlichen wirtschaftlichen Zusammenhang mit dessen Leistungen stehen.88 Sie können bei Einhaltung des gesetzlich in §§ 48 ff. EStDV niedergelegten Steuerverfahrens, das u. a. die Vorlage einer Spendenbescheinigung vorsieht, in der von § 10b EStG bzw. § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG vorgesehenen Höhe steuerlich abgezogen werden. Ein Abzug als Spende kommt auch für Privatpersonen in Betracht, die kein Gewerbe betreiben. Sponsoringaufwendungen, die keine Betriebsausgaben und keine Spenden sind, können als Kosten der privaten Lebensführung nicht steuerlich abgezogen werden, § 12 Nr. 1 S. 2 EStG. Zu einer steuerlich derart ungünstigen Konstellation kommt es in der Praxis vor allem bei Zuwendungen durch Privatpersonen. Körperschaften und hier insbesondere die Kapitalgesellschaften achten in aller Regel aus gutem Grund89 genau auf die Frage der steuerlichen Einordnung. Zusammenfassend lässt sich festhalten: Einseitige Zuwendungen können in einer bestimmten Höhe als Spenden abgezogen werden. Wer ein Gewerbe betreibt und im Rahmen der Sponsoringbeziehung eine konkrete Gegenleistung in Form eines wirtschaftlichen Vorteils anstrebt, kann seine Zuwendung darüber hinaus als Betriebsausgabe abziehen. Ein solcher Betriebsausgabenabzug bringt gegenüber dem Spendenabzug einige Vorteile mit sich: Er ist weder der Höhe nach beschränkt noch von der Beachtung eines bestimmten Verfahrens oder der Gemeinnützigkeit des Empfängers abhängig. Schließlich sind bestimmte Formen der Förderung wie die Nutzungsüberlassung oder das Zurverfügungstellen von Dienstleistungen gar nicht in der Form einer Spende möglich, weil sie keinen Vermögensabfluss bewirken.90

87 Gemäß §§ 10 Abs. 1, 10b EStG ist ein Abzug von Spenden als Sonderausgaben nur dann möglich, wenn nicht schon Betriebsausgaben gemäß § 4 IV EStG vorliegen. 88 BFH BStBl. 1988 II, S. 220; BStBl. 1991 II, S. 258. 89 Man bedenke die Haftung von Vorstand bzw. Geschäftsführung einer Kapitalgesellschaft gemäß § 93 AktG bzw. § 43 GmbHG. 90 s. nur Becker, DStZ 2002, 663 (664); Weiand, BB 1998, 344 (346).

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1. Teil: Sponsoring

b) Umsatzsteuerliche Behandlung Durch die Umsatzsteuer als Verbrauchsteuer wird der Endverbrauch einer Leistung belastet.91 Besteuert werden dabei gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG „die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer [. . .] gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt“. Übertragen auf das Sponsoring heißt das: Der Verbrauch einer Sponsoringleistung kann unter bestimmten Voraussetzungen (umsatz-)steuerpflichtig sein. Die Steuerpflicht trifft dabei formell den leistenden Sponsor,92 und zwar unter folgenden Voraussetzungen: Erstens darf er nicht ausschließlich Geldleistungen erbringen, weil diese keine ,Lieferung oder sonstige Leistung‘ darstellen.93 Zweitens muss er ein Entgelt erhalten, in aller Regel die aktiven oder passiven Werbeleistungen des Gesponserten.94 Und drittens muss, wie sich aus §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 1 S. 2 und 3 UStG ergibt, seine Leistung im Rahmen einer nachhaltigen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen erfolgen. Die Überlassung der privaten Bibliothek durch einen Privatmann löst daher selbst dann keine Umsatzsteuerpflicht aus, wenn ein Entgelt geleistet wird. Selbst wenn aber alle genannten Voraussetzungen vorliegen und daher eine Steuerpflicht im Grundsatz besteht, ist in aller Regel ein Vorsteuerabzug nach § 15 UStG möglich.95 c) Schenkungsteuerliche Behandlung Gemäß § 1 Abs. 1 ErbStG unterfallen Schenkungen unter Lebenden grundsätzlich der Schenkungsteuer. Das betrifft freigebige Zuwendungen, durch die der Bedachte auf Kosten des Zuwendenden bereichert wird, § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ErbStG. Eine Schenkungsteuerpflicht scheidet damit auf jeden Fall aus, wenn das Sponsoring auf dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung beruht.96 Für die verbleibenden Fälle einseitiger, zumeist altruistischer Förderung ist weiter zu prüfen, ob eine Ausnahme von der Steuerpflicht greift. Relevanz erlangt insoweit vor allem § 13 Abs. 1 Nr. 16 lit. b ErbStG, demzufolge Zuwendungen an Körperschaften, die ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen Zwecken dienen, nicht der Schenkungsteuer unterliegen. § 13 Abs. 1 Nr. 16 lit. b ErbStG nimmt dabei ausdrücklich Bezug auf §§ 51 ff. AO; daher erfasst die Vorschrift auch Zuwendungen an öffentlich-rechtliche Körperschaften.97 Die Steuerfreiheit nach § 13 Abs. 1 Nr. 16 lit. b ErbStG soll allerdings nach wohl 91 92 93 94 95 96

Jakob, Umsatzsteuer, § 1 Rn. 13. Sie wird allerdings an den Verbraucher, hier den Gesponserten, weiter gegeben. Alberti, S. 247. Alberti, S. 251. Raupach, Non Profit Law Yearbook 2001, 169 (188). Alberti, S. 256 ff.

B. Der Sponsoringvertrag

41

h. M. doch nicht greifen, wenn die Zuwendung von vornherein der Verwendung in einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb dient und auch ausschließlich in diesem Geschäftsbetrieb verwendet wird.98 Als Beispiel ist an den Lizenzspielerbereich eines gemeinnützigen Sportvereins zu denken. 2. Gesponserter a) Ertragsteuerliche Behandlung Der Gesponserte erzielt durch das Sponsoring Einnahmen, die unter §§ 1, 2 EStG bzw. – bei Körperschaften – unter § 1 Abs. 1, 2 KStG fallen und deshalb grundsätzlich, d.h. wenn nicht ausdrücklich eine Beschränkung der Steuerpflicht angeordnet wird, versteuert werden müssen. aa) Gemeinnützige Körperschaften Eine derartige Beschränkung der Steuerpflicht enthält § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 1 KStG im Hinblick auf gemeinnützige Körperschaften. Gemeinnützig ist eine Körperschaft dabei gemäß § 52 Abs. 1 S. 1 AO, „wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern“. Aus dem Gesetz ergibt sich, dass Einnahmen einer gemeinnützigen Körperschaft in vier verschiedene Sphären fallen können. – Grundsätzlich gilt Steuerfreiheit im sog. ideellen Bereich gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 1 KStG. – Eine Ausnahme hiervor greift nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 2 KStG aus Gründen der Wettbewerbsneutralität allerdings für wirtschaftliche Geschäftsbetriebe. Ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb entsteht durch jede selbständige nachhaltige Tätigkeit, durch die Einnahmen oder andere wirtschaftliche Vorteile erzielt werden, § 14 S. 1 AO. Einnahmen im Bereich eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes sind daher zu versteuern. – Nicht zu diesem steuerpflichtigen Bereich des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes zählt, wie § 14 S. 1 AO klarstellt, die Vermögensverwaltung im Sinne von § 14 S. 3 AO, also die Nutzung bestehender Vermögenswerte. Sie ist steuerfrei.

97 § 51 S. 2 AO verweist insoweit auf das KStG; aus § 1 Abs. 1 Nr. 6 und § 4 Abs. 5 KStG folgt, dass nur Betriebe gewerblicher Art, die keine Hoheitsbetriebe sind, überhaupt der Steuerpflicht unterliegen. 98 So wohl die Finanzverwaltung, vgl. z. B. den Erlass des Finanzministeriums Nordrhein-Westfalen, DB 1995, 553; ähnlich FG Nürnberg, EFG 1998, 121 ff.; zustimmend Alberti, S. 261 ff. m. w. N.; Thiel, DB 1998, 842 (847).

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1. Teil: Sponsoring

– Nicht zu versteuern sind außerdem Einnahmen im Rahmen eines Zweckbetriebes im Sinne von §§ 65 ff. AO. Ein Zweckbetrieb entsteht, wenn ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb im Sinne von § 14 S. 1 AO dem begünstigten Zweck der gemeinnützigen Organisation dient und dieser Zweck auch nur durch den Betrieb erreicht werden kann, § 65 AO. Für das Sponsoring hat sich insbesondere die Abgrenzung des steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes ,Werbung‘ zum steuerfreien ideellen Bereich bzw. zum Bereich der Vermögensverwaltung als problematisch erwiesen. Klar ist: Wenn die gesponserte Körperschaft zur Gewinnerzielung aktiv, z. B. durch die Teilnahme an Pressekonferenzen oder Rundfunkwerbespots, an Werbemaßnahmen mitwirkt, fallen die Einnahmen in den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ,Werbung‘.99 Überlässt die Körperschaft dem Sponsor hingegen lediglich Rechte an ihrem Namen, Emblem o. ä., vermietet sie langfristig Werbeflächen oder vergibt sie Werberechte gar von vornherein an eine Verwertungsgesellschaft, so ist in der Regel der Bereich der Vermögensverwaltung betroffen.100 Die bloße Entgegennahme von Spenden schließlich fällt in den ideellen Bereich.101 Umstritten ist hingegen, ob ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb schon durch den bloßen Hinweis auf den Sponsor, z. B. in Ausstellungskatalogen oder auf Plakaten, begründet wird. Nach den allgemeinen Regeln wäre das wohl der Fall.102 Der Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 18.2.1998103 stellt hingegen klar, dass der bloße Hinweis auf den Sponsor ohne weitere Hervorhebung die Steuerpflicht noch nicht begründet.104 Abschließend stellt sich noch die Frage, ob auch Einnahmen aus einem Zweckbetrieb im Einzelfall denkbar sind. Die Frage dürfte im Ergebnis zu bejahen sein:105 So ließe sich an ein gemeinnütziges Orchester denken, welches über seine Konzerte Geld einspielt.

99 Rückert, S. 182 f.; vgl. die Beispiele bei Boochs, Stiftung&Sponsoring 2/2001, S. 7 und Raupach, Non Profit Law Yearbook 2001, 169 (184 f.). 100 Genauer Raupach, Non Profit Law Yearbook 2001, 169 (186). 101 Thiel, DB 1998, 842 (845). 102 Vgl. deshalb auch die abweichende Meinung von Alberti, S. 185, die nur dann nicht von Einnahmen im wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgeht, wenn lediglich – durch bloße Namensnennung – öffentlich Dank ausgesprochen wird; schon die Verwendung des Logos o. ä. soll hingegen zur Steuerpflicht führen. 103 BMF-Schreiben vom 18.2.1998, BStBl. 1998 I, S. 212, Rz. 9. 104 Die h. M. spricht insoweit von einer Billigkeitsentscheidung des BMF, so Thiel, DB 1998, 842 (846); Raupach, Non Profit Law Yearbook 2001, 169 (185); Mohl/Tillmann, KStZ 2001, 126 (128); a. A. Hey, WissR 2001, 1 (18 f.). 105 A. A. allerdings offenbar der Sponsoringerlass, BStBl. 1998 I, S. 213, Rz. 9 a. E., der die Möglichkeit eines Zweckbetriebes im Zusammenhang mit Sponsoring kategorisch auszuschließen scheint; wie hier Thiel, DB 1998, 842 (845).

B. Der Sponsoringvertrag

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bb) Öffentlich-rechtliche Körperschaften Schon aus § 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG folgt der Grundsatz der Steuerfreiheit der öffentlichen Hand. Unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind nach dieser Vorschrift nämlich nur Betriebe gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Sinne von § 4 KStG. Schon insoweit fällt die – auch begriffliche – Ähnlichkeit mit dem ,wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb‘ bei gemeinnützigen Körperschaften auf. Weil zudem die Vermögensverwaltung auch hier keinen Betrieb gewerblicher Art bildet106 und weil über § 51 S. 2 AO auch die Vorschriften über Zweckbetriebe in §§ 64 ff. AO Anwendung finden, ergibt sich insgesamt eine praktisch identische steuerliche Konzeption.107 Die für das Sponsoring gemeinnütziger Körperschaften erarbeiteten Grundsätze lassen sich deshalb weitgehend übernehmen. Nimmt man als Beispiel das Hochschulsponsoring, so gilt also: Steuerpflichtig ist nur die aktive Mitwirkung der Universität an Werbemaßnahmen, z. B. durch eine gemeinsame Pressekonferenz des Rektors mit Vertretern des Sponsors. Bloße Hinweise auf den Sponsor im Rahmen eines Jahresberichts o. ä. unterliegen hingegen noch nicht der Steuerpflicht. Eine Besonderheit hält noch § 4 Abs. 5 S. 1 KStG bereit, der bestimmt, dass sog. Hoheitsbetriebe, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen, nicht zu den gewerblichen Betrieben i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 KStG zählen. Allerdings ist kaum eine Konstellation denkbar, in der Gegenleistungen im Rahmen eines Sponsoringvertrages hoheitliche Tätigkeiten darstellen.108 cc) Zusammenfassung Damit lässt sich festhalten: Natürliche Personen müssen Sponsoringeinnahmen voll gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2–4, 6 EStG versteuern. Gleiches gilt für solche Körperschaften, die nicht steuerbegünstigt sind. Gemeinnützige und öffentlichrechtliche Körperschaften hingegen müssen Sponsoringeinnahmen nur dann versteuern, wenn diese in einen Gewerbebetrieb fließen. Das wiederum ist nur dann der Fall, wenn die Körperschaft eine konkrete, wettbewerbsrelevante Gegenleistung erbringt. In der Regel geschieht dies durch die aktive Mitwirkung an Werbemaßnahmen.

106

Ausführlich hierzu Hey, WissR 2001, 1 (19 f.). Ebenso Hey, WissR 2001, 1 (14). 108 Anders Hey, WissR 2001, 1 (18 f.), die einfache Danksagungen als Offenlegung der außerbudgetären Finanzierung begreift und deshalb als hoheitliche Tätigkeiten einordnet. 107

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1. Teil: Sponsoring

b) Umsatzsteuerliche Behandlung Auch der Gesponserte unterliegt nach allgemeinen Grundsätzen der Umsatzsteuerpflicht, wenn er im Rahmen seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit Lieferungen oder sonstige Leistungen gegen Entgelt erbringt. Für gemeinnützige und öffentlich-rechtliche Körperschaften bedeutet das: Nur Leistungen, die im nichtunternehmerischen ideellen Bereich verbleiben, sind keine steuerbaren Umsätze.109 Das gilt z. B. für den bloßen öffentlichen Dank für Spenden. Aktive oder passive Werbeleistungen, die den unternehmerischen Bereich betreffen, sind hingegen grundsätzlich steuerpflichtig. Während für Leistungen im Rahmen des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes gemäß § 12 Abs. 1 UStG der Regelsteuersatz von z. Zt. 16% gilt, werden Leistungen, die im Rahmen der Vermögensverwaltung oder eines Zweckbetriebes ausgeführt werden, gemäß § 12 Abs. 2 UStG mit 7% besteuert. Ein Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 UStG kommt in diesem Bereich von vornherein nur dann in Betracht, wenn der Sponsor keine Geldleistungen erbringt.110 Er scheidet gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UStG aus, wenn die Vorsteuerbeträge mit dem ideellen, nichtunternehmerischen Bereich zusammenhängen.111

C. Zulässigkeit des Sponsorings I. Sponsoring unter Privaten Gegen Sponsoringverträge zwischen Privaten bestehen keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken, solange die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften z. B. des Wettbewerbs-, Urheber- oder Medienrechts beachtet werden. Selbst wenn aber einmal gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen wird, ist der Vertrag dadurch nicht automatisch – nach § 134 BGB – nichtig. Vielmehr ist im Wege einer Auslegung des jeweiligen Verbotsgesetzes zu ermitteln, ob dieses eine eigene Fehlerfolge anordnet. Nur wenn das nicht der Fall ist, greift die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB.112

109 Für gemeinnützige Körperschaften folgt diese Unterscheidung aus § 2 Abs. 1 S. 2 UStG, für öffentlich-rechtliche Körperschaften aus § 2 Abs. 3 S. 1 UStG. Abweichende Begrifflichkeiten (,wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb‘ bzw. ,Betrieb gewerblicher Art‘) bewirken in der Sache keine unterschiedliche Bewertung. 110 Raupach, Non Profit Law Yearbook 2001, 169 (188). 111 Alberti, S. 248. 112 Ausführlich Palandt-Heinrichs, § 134 BGB, Rn. 6 ff.

C. Zulässigkeit des Sponsorings

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II. Der Staat als Sponsor oder Gesponserter Die Diskussion über die Zulässigkeit des Abschlusses von Sponsoringverträgen durch die öffentliche Hand lässt sich auf verschiedenen Ebenen führen. Als erstes könnte man die Frage stellen, ob der Staat überhaupt in Bereichen tätig werden darf, die nicht der Erfüllung seiner (öffentlichen) Aufgaben dienen. 1. Tätigwerden des Staates außerhalb seiner öffentlichen Aufgaben Legt man den Staat auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben fest, dann dürfte ein staatliches Krankenhaus zwar Herzklappen für die notwendigen Operationen beschaffen (sog. Beschaffungsverwaltung), es wäre aber u. U. daran gehindert, Sponsoringverträge mit interessierten Medizingeräteherstellern abzuschließen. Und auch eine rein gewerbliche Betätigung der öffentlichen Hand, z. B. durch den Betrieb einer Brauerei, wäre dann ausgeschlossen. Diese Position ist aus heutiger Sicht überholt: Sie findet im Grundgesetz keinen Rückhalt und wird – soweit ersichtlich – auch in der Literatur nicht mehr vertreten. Richtigerweise wird man vielmehr eine differenzierende Haltung einzunehmen haben: Eine eigenwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist danach solange möglich, wie keine (Grund-)Rechte Dritter betroffen sind113 und alle sonstigen Vorschriften, z. B. des Wettbewerbsrechts, Beachtung finden. Damit verbleibt aber die Frage, ob der Abschluss von Sponsoringverträgen durch die öffentliche Hand überhaupt als erwerbswirtschaftliche Betätigung zu gelten hat und damit den angesprochenen Einschränkungen unterliegt. Immerhin werden Sponsoringverträge – und hier liegt der Unterschied zum Betrieb einer Brauerei – in der Regel bei Gelegenheit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgeschlossen.114 Die Einnahmen aus dem Sponsoringvertrag bzw. im umgekehrten Fall der Imagegewinn kommen ja auch – zumindest mittelbar – der jeweiligen öffentlichen Aufgabe zugute.115 Im Ergebnis spricht daher viel dafür, den Abschluss von Sponsoringverträgen als Annextätigkeit zur öffentlichen Aufgabe zu bewerten.116 Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts spricht in vergleichbaren Fällen von einer Randnutzung und leitet deren unein113 Relevant sind insbesondere Art. 12, 14 GG im Hinblick auf Konkurrenten. Der Streit, ob die Wettbewerbsfreiheit Privater unmöglich gemacht werden muss (so BVerfGE 24, 236, 251) oder ob sie nur faktisch beeinträchtigt werden muss – vgl. die Nachweise bei Stober, Wirtschaftsverwaltungrecht, S. 280 – muss an dieser Stelle nicht entschieden werden. 114 Anders ist allerdings zu entscheiden, wenn – um beim gewählten Beispiel zu bleiben – der Geschäftsführer der (staatlichen) Brauerei als Sponsor oder Gesponserter tätig wird. 115 Hierin liegt der Unterschied zu der Brauerei: Ihre Einnahmen fließen in den allgemeinen Haushalt. 116 s. nur Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 276 f.

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1. Teil: Sponsoring

geschränkte Zulässigkeit aus dem Wirtschaftlichkeitsprinzip ab, welches die Verwaltung zu „ökonomisch vernünftigem, sparsamem Wirtschaften unter Ausnutzung ihres Wirtschaftspotentials“ verpflichte.117 Folgt man diesem Ansatz, dann bestehen zumindest aus verwaltungsrechtlicher Sicht gegen ein Tätigwerden der Verwaltung als Sponsor oder Gesponserter keine grundsätzlichen Bedenken. 2. Bedrohung der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen Nachdem damit die grundsätzliche Zulässigkeit eines Sponsorings der Verwaltung geklärt ist, verbleiben dennoch Zweifel im Einzelfall. Das gilt insbesondere für ein Sponsoring durch Interessengruppen: Man stelle sich nur vor, die Bundesregierung hätte kurz vor der richtungweisenden Entscheidung über die Zukunft der Atomenergie einen millionenschweren Sponsoringvertrag mit einem Stromkonzern präsentiert. Hier besteht die Besorgnis, dass staatliches Handeln in den Sog eines Gruppeninteresses gerät.118 Der einfache Hinweis, dass durch das Sponsoring lediglich eine Identifikation des Sponsors mit den jeweils geförderten Zielen der Verwaltung erfolge und nicht umgekehrt,119 hat seine Berechtigung für ,normale‘ Fälle des Sponsorings der öffentlichen Hand. Problemfälle lassen sich damit aber gerade nicht zufrieden stellend lösen. Richtigerweise wird man insoweit auf diejenigen Vorschriften verweisen müssen, die dem Schutz der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen dienen: Zum einen auf die Amtsbestechungsdelikte in den §§ 331 ff. StGB und zum anderen auf die beamtenrechtlichen Vorschriften über die Amtsführung.120 Sie ziehen in diesem Bereich die Grenze zwischen erlaubter und nicht mehr erlaubter Annahme von Vorteilen durch einen Amtsträger und beantworten insoweit auch die Frage nach der Zulässigkeit von Sponsoringverträgen. In Teil 2 dieser Arbeit wird der Versuch unternommen, zumindest die durch die Bestechungsdelikte vorgegebene Zulässigkeitsgrenze genau zu bestimmen. 3. Wissenschaftsfreiheit, Art. 5 Abs. 3 Var. 2 GG Im Rahmen der Förderung von Hochschulen und sonstigen Forschungseinrichtungen könnte das Sponsoring in einen Konflikt mit der in Art. 5 Abs. 3 Var. 2 GG garantierten Freiheit von Forschung und Lehre geraten. Schließlich besteht die mit dem Schlagwort „Wer zahlt, befiehlt“ umschriebene121 Gefahr, dass Wissenschaftler in eine faktische Abhängigkeit von Sponsoren geraten.122 117 BVerwGE 82, 29 (34); zustimmend u. a. Gusy, JA 1995, 166 (169) und Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, § 23 II 3 Rn. 10. 118 Vgl. Meininger, S. 134. 119 Meininger, S. 135. 120 Z. B. §§ 52 Abs. 1, 54 S. 1, 70 BBG, §§ 35, 43 BRRG.

C. Zulässigkeit des Sponsorings

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Wenn diese Abhängigkeit ihnen die Möglichkeit nimmt, zu Themen ihrer Wahl ergebnisoffen zu forschen oder zu lehren, sind sie in ihrer Wissenschaftsfreiheit betroffen. Nun ist Art. 5 Abs. 3 Var. 2 GG in seiner abwehrrechtlichen Funktion schon deshalb nicht betroffen, weil der Eingriff in die Wissenschaftsfreiheit nicht durch den Staat erfolgt, so dass lediglich die – der Vorschrift immanente – objektive Wertentscheidung von Bedeutung ist. Diese verpflichtet den Staat, sich schützend und fördernd einer Aushöhlung der Wissenschaftsfreiheit entgegenzustemmen.123 Allerdings bedroht längst nicht jede Form des Wissenschaftssponsorings die Wissenschaftsfreiheit. Ganz im Gegenteil: Einhergehend mit dem Rückzug aus der Vollfinanzierung muss der Staat den Universitäten und Forschungseinrichtungen grundsätzlich die Möglichkeit einräumen, private Mittel einzutreiben.124 Eine wirkliche Gefahr für die Wissenschaftsfreiheit besteht dabei solange nicht, wie der einzelne Forscher sich im Zweifelsfall auf die staatliche Grundfinanzierung verlassen kann. Die öffentliche Hand darf sich deshalb keinesfalls vollständig aus ihrer Finanzierungsverantwortung zurückziehen.125 Vielmehr muss sie im Hinblick auf die angedeuteten Gefahren für die Freiheit von Forschung und Lehre auch weiterhin die personellen, finanziellen und organisatorischen Voraussetzungen dafür schaffen, dass neben der anwendungsorientierten und daher für potentielle Geldgeber interessanten Forschung auch Grundlagenforschung betrieben werden kann.126 Einfachgesetzliche Ausprägungen der Wissenschaftsfreiheit mit Bezug zum Sponsoring finden sich v. a. im Hochschulrecht, und zwar in § 25 HRG und den – meist wortgleichen – Vorschriften der Landeshochschul- oder Landesuniversitätsgesetze. Diese Normen berechtigen grundsätzlich zur Forschung mit Mitteln Dritter. Nimmt man die beamtenrechtlichen Vorschriften über die Amtsführung und die Annahme von Zuwendungen sowie die strafrechtlichen Vorschriften der Amtsbestechungsdelikte (§§ 331 ff. StGB) hinzu, die diesen Grundsatz einschränken, so ergibt sich eine weitgehend stimmige Gesamtregelung für den Bereich der Drittmittelforschung an Hochschulen.127 Dabei ist deutlich darauf hinzuweisen, dass die konkreten Beschränkungen des Sponsorings der universi121 Z. B. von Thom, in: Neuhaus (Hrsg.), Mäzenatentum – Stiftungswesen – Sponsoring, S. 111 (127). 122 Duchêne, S. 16. 123 BVerfGE 35, 79 (114); Wendt, in: v. Münch/Kunig, Art. 5 GG, Rn. 104; Pernice, in: Dreier, Art. 5 Abs. 3 GG (Wissenschaft), Rn. 46; Karpen, S. 16. 124 Hey, WissR 34 (2001), 1 (8); zum Zusammenhang zwischen Freiheit und Finanzierung der Wissenschaft Trute, S. 427 ff. 125 Ebenso Hey, WissR 34 (2001), 1 (8). 126 BVerfGE 35, 79 (114 f.); Karpen, S. 16. 127 Ob dieses Ergebnis im Hinblick auf das sog. Pharmasponsoring einer Relativierung bedarf, wird im dritten Teil dieser Arbeit geklärt.

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1. Teil: Sponsoring

tären Forschung nicht etwa unmittelbar aus Art. 5 Abs. 3 Var. 2 GG folgen, sondern aus den einfachgesetzlichen Vorschriften, die freilich im Zweifel im Lichte der Wissenschaftsfreiheit auszulegen sind. Für den Bereich außeruniversitärer Forschung sowie für die Lehre gelangt man zumindest im Ergebnis zu einem identischen Resultat. Obwohl eine dem § 25 HRG vergleichbare Regelung fehlt, wird man auch hier von der grundsätzlichen Zulässigkeit des Sponsorings ausgehen können, die nur durch einfachgesetzliche Vorschriften des Beamten- oder Strafrechts eingeschränkt wird. 4. Kunstfreiheit, Art. 5 Abs. 3 Var. 1 GG Auch im Hinblick auf den Bereich des Kunstsponsorings wird wiederholt die Befürchtung geäußert, zahlungskräftige Sponsoren könnten Abhängigkeiten schaffen und dadurch die geförderte Kunst inhaltlich beeinflussen.128 Im Hinblick auf Art. 5 Abs. 3 Var. 1 GG sind derartige Sorgen allerdings unbegründet: Als Abwehrrecht erlangt die Kunstfreiheit hier mangels staatlicher Eingriffe keine Bedeutung. Und auch der objektiv-rechtliche Gehalt der Kunstfreiheit führt in weit geringerem Maße als bei der Wissenschaftsfreiheit zu konkretisierbaren Förderpflichten des Staates.129 Zwar stellt die Kunstfreiheit als objektive Wertentscheidung dem Staat die Aufgabe, ein freiheitliches Kunstleben zu erhalten und zu fördern.130 Insoweit besteht aber eine erhebliche Gestaltungsfreiheit,131 deren Vorgaben das geltende Recht ohne weiteres gerecht wird. Im Hinblick auf Sponsoren, die ein inhaltliches Mitspracherecht für sich beanspruchen, wird man die Kunstschaffenden daher auf die Möglichkeit eines Verzichts auf die zusätzliche Einnahmequelle verweisen müssen. Art. 5 Abs. 3 Var. 1 GG steht jedenfalls der Zulässigkeit des Kunstsponsorings nicht im Wege. Auch insoweit bleibt es also bei den u. a. durch die Bestechungsdelikte bestimmten allgemeinen Grenzen zulässigen Sponsorings. 5. Beschränkung durch Verwaltungsvorschriften Die Unzulässigkeit des Abschlusses von Sponsoringverträgen kann sich – zumindest aus der Sicht der öffentlichen Hand – auch aus Verwaltungsvorschriften ergeben. Wenn das Sponsoring bestimmter Verwaltungsbereiche politisch nicht 128 Hermanns, Sponsoring, S. 75; Roth, in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 167 (169 f.); Braun, in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 195 (202). 129 Pernice, in: Dreier, Art. 5 Abs. 3 GG (Wissenschaft), Rn. 46 bzw. Art. 5 Abs. 3 GG (Kunst), Rn. 45. 130 BVerfGE 36, 321 (331). 131 BVerfGE 81, 108 (116); zustimmend Bethge, in: Sachs, Art. 5 GG, Rn. 199a.

C. Zulässigkeit des Sponsorings

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für opportun gehalten wird, besteht die Möglichkeit, es durch den Erlass sog. Verwaltungsrichtlinien132 zu verbieten. Denkbar wäre das beispielsweise im Rahmen des Schulsponsorings. Über den Sinn von Sponsoring- oder Werbebotschaften in Schulen lässt sich trefflich streiten.133 Aber auch andere Verwaltungsbereiche sind betroffen. Beispielhaft sei die „Allgemeine Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung zur Förderung von Tätigkeiten des Bundes durch Leistungen Privater (Sponsoring, Spenden und sonstige Zuwendungen)“ vom 30.4.2003 zitiert, die unter anderem festlegt:134 2. Sponsoring trägt in geeigneten Fällen unterstützend dazu bei, Verwaltungsziele zu erreichen. Gleichwohl muss die öffentliche Verwaltung schon jeden Anschein fremder Einflussnahme vermeiden, um die Integrität und die Neutralität des Staates zu wahren. Die öffentliche Verwaltung darf sich daher nur nach Maßgabe der nachfolgenden eingrenzenden Regelungen dem Sponsoring öffnen. [. . .] 3.2.1 In der Eingriffsverwaltung ist Sponsoring grundsätzlich nicht zulässig (z. B. bei einer unmittelbaren oder mittelbaren Unterstützung in den hoheitlichen Aufgabenbereichen der Polizei, der Finanzen und des Zolls des Bundes, etwa durch Sachmittelleistung). Außerhalb der Eingriffsverwaltung (z. B. Finanzierung öffentlichkeitswirksamer Maßnahmen der Polizei, wenn diese keine Beeinflussung im Bereich der Eingriffsverwaltung zur Folge hat) darf Sponsoring ausnahmsweise genehmigt werden. 3.2.2 Außerhalb der Eingriffsverwaltung ist Sponsoring, z. B. in den Bereichen Kultur, Sport, Gesundheit, Umweltschutz, Bildung und Wissenschaft, der Außenwirtschaftsförderung sowie bei der politischen Öffentlichkeitsarbeit im In- und Ausland und bei repräsentativen Veranstaltungen der Bundesregierung, zulässig, wenn eine Beeinflussung der Verwaltung bei ihrer Aufgabenwahrnehmung auszuschließen ist und auch kein Anschein einer solchen Beeinflussung entsteht. 132 Verwaltungsrichtlinien bzw. -vorschriften sind generell-abstrakte Weisungen an nachgeordnete Behörden, die das sachliche Verwaltungshandeln oder die innere Ordnung der Behörde betreffen, Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 1. 133 So heißt es in Punkt 9.2 der von der Innenministerkonferenz am 6.12.2002 ausgearbeiteten Grundsätze für Sponsoring, Werbung, Spenden und mäzenatische Schenkungen zur Finanzierung öffentlicher Aufgaben: „Sponsoring ist zulässig nach Maßgabe der Regelungen in den Ländern zugunsten von Schulen, wenn die Interessen des Sponsors mit den pädagogischen Zielen des Bildungsauftrages zu vereinbaren sind.“ In Bayern verbietet Art. 84 BayEUG kommerzielle und politische Werbung an Schulen. Interessant ist in diesem Zusammenhang die – inzwischen leicht veraltete – Synopse von Meyer-Albrecht über rechtliche Bestimmungen der Bundesländer zu Werbung und Sponsoring, www.meyer-albrecht.org/spons/synopse_d/syntab1.html (Stand 7/2004). 134 Vgl. http://www.bmi.bund.de (Stand 7/2004); zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt auch der letztmals am 11.7.2003 geänderte Runderlass des nordrhein-westfälischen Innenministeriums vom 12.4.1999: „Die öffentliche Verwaltung darf sich nicht unbeschränkt dem Sponsoring öffnen, in manchen Bereichen (z. B. Polizei/Staatsanwaltschaft) wird Sponsoring nur sehr zurückhaltend oder gar nicht stattfinden können.“

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1. Teil: Sponsoring

6. Zusammenfassung Gegen ein Engagement der öffentlichen Hand als Sponsor oder Gesponserter bestehen keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken, solange die allgemeinen Gesetze, v. a. des Strafrechts und des Beamtenrechts, Beachtung finden. Politische Bedenken können sich in Verwaltungsvorschriften äußern, die dann ihrerseits zur rechtlichen Unzulässigkeit führen.

D. Fazit Wenn man den Begriff ,Sponsoring‘ umgangssprachlich weit versteht, umfasst er ganz unterschiedliche Formen der Förderung von Personen, Veranstaltungen usw. Unterscheiden lassen sich vor allem die überwiegend altruistischen Varianten des Spendenwesens bzw. des mäzenatischen Sponsorings sowie das klassische Sponsoring als Marketinginstrument. Im Hinblick auf die Verschiedenartigkeit der Sponsoringformen stellt der Sponsoringvertrag keinen eigenständigen Vertragstyp dar; verbindendes Element aller Sponsoringverträge ist die Förderleistung. Charakteristisch ist darüber hinaus die Bedeutung steuerrechtlicher Erwägungen für den Vertragsschluss. Sponsoringbeziehungen begegnen aus rechtlicher Sicht keinen grundsätzlichen Bedenken. Vielmehr gelten im Hinblick auf die Vereinbarung eines Sponsoringvertrages die allgemeinen gesetzlichen Grenzen, darunter die – für diese Arbeit relevanten – strafrechtlichen Bestechungsdelikte. Ziel der nachfolgenden Ausführungen ist es zu klären, wo genau diese durch die Bestechungsdelikte gezogene Grenze verläuft und ob insoweit eine Korrektur geboten ist.

Teil 2

Bestechungsdelikte A. Einführung Nach dem einführenden Blick auf das Sponsoring mit seinen unterschiedlichen Facetten stellt sich nunmehr die schon im Titel dieser Arbeit angedeutete Ausgangsfrage, ob bzw. inwiefern Sponsoringbeziehungen für die strafrechtlichen Bestechungsdelikte von Interesse sind. Um insoweit aussagekräftige Ergebnissen erzielen zu können, bedarf es einer genauen Analyse der einzelnen Delikte unter ständiger Rückbesinnung auf die Besonderheiten des Sponsorings. Das Strafgesetzbuch kennt verschiedene sog. Bestechungsdelikte, die im Hinblick auf ihre divergierenden Schutzrichtungen in unterschiedlichen Abschnitten des Besonderen Teils zu finden sind. Die größte praktische Bedeutung kommt dabei nach wie vor der im Abschnitt über die Amtsdelikte eingeordneten sog. Amtsträgerbestechung (§§ 331 ff. StGB) zu.1 Zunehmende Relevanz erlangt daneben die im Abschnitt über die Wettbewerbsdelikte eingeordnete sog. Angestelltenbestechung (§ 299 StGB).2 Weniger bedeutsam sind in der strafrechtlichen Praxis die als ,Straftaten gegen Verfassungsorgane sowie bei Wahlen und Abstimmungen‘ eingeordneten Delikte der Wählerbestechung nach § 108b StGB bzw. der Abgeordnetenbestechung nach § 108e StGB.3 Sie werden dennoch – der Vollständigkeit halber – mitbehandelt.

B. §§ 331 ff. StGB I. Überblick Die (Amts-)Bestechungsdelikte der §§ 331 ff. StGB sind seit 1871 im (damaligen Reichs-)Strafgesetzbuch enthalten. Ihre heutige Gestalt verdanken sie dem Korruptionsbekämpfungsgesetz von 1997. Um der Tatsache Rechnung zu 1 Im Jahre 2002 hat das BKA fast 5000 Delikte gemäß §§ 331 ff. StGB registriert, vgl. Bundeslagebild Korruption 2002 – http://www.bka.de/lageberichte/ko/blkorrup tion2002.pdf (Stand 7/2004). 2 Das Bundeslagebild Korruption 2002 (s. o. Fn. 1) geht von ca. 2800 Delikten nach §§ 299 f. StGB aus. 3 Im Bundeslagebild Korruption 2002 (s. o. Fn. 1) wird die Zahl der Delikte nach § 108b bzw. § 108e StGB – wieder einmal – mit ,null‘ angegeben.

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2. Teil: Bestechungsdelikte

tragen, dass im Rahmen einer korruptiven Beziehung beide Seiten kooperativ zusammenarbeiten und daher auch zu bestrafen sind, hat der Gesetzgeber die §§ 331 ff. StGB spiegelbildlich ausgestaltet. §§ 331 und 332 behandeln als eigentliche Amtsdelikte die Nehmerseite (sog. passive Bestechung) und §§ 333 und 334 die Geberseite (sog. aktive Bestechung). Dabei wird auf der Nehmerseite die Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB durch die Bestechlichkeit in § 332 StGB qualifiziert. Auf der Geberseite gilt für die §§ 333, 334 StGB entsprechendes. Aus dieser besonderen Struktur der Amtsbestechungsdelikte ergibt sich die Möglichkeit, die meisten Probleme der §§ 331 ff. StGB bereits bei § 331 StGB zu behandeln. Im Rahmen der Ausführungen zu den §§ 332–334 StGB ist dann nur noch auf die Besonderheiten dieser Tatbestände einzugehen. Bevor allerdings die einzelnen Tatbestandsmerkmale – zunächst des § 331 StGB – untersucht werden, ist noch die Vorfrage nach dem Rechtsgut der Amtsbestechungsdelikte zu klären.

II. Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB 1. Entwicklung des Streitstandes Darüber, welches Rechtsgut den Bestechungsdelikten zugrunde liegt, wird seit jeher gestritten. Zu Beginn des vergangenen Jahrhunderts hatten sich zwei Argumentationsstränge herausgebildet, der eine römischrechtlichen und der andere deutschrechtlichen Ursprungs. Der – v. a. von Binding entschieden vertretene – deutschrechtliche Ansatz verstand die Bestechungsdelikte als Bestimmungsdelikte,4 sah also den zentralen Vorwurf der Bestechungsdelikte im Verkauf des Staatswillens an einen Käufer „der ihn zur Rechtswidrigkeit erhandeln will“.5 So verstanden lässt sich als Schutzgut der Bestechungsdelikte die Reinheit der Amtshandlung ermitteln. Gegen diesen Ansatz wurde v. a. eingewandt, dass er die nachträgliche Bestechung nicht erfassen und auch § 331 StGB nicht erklären könne.6 Die andere, römischrechtliche Auffassung knüpfte die Strafbarkeit an die Geschenkannahme als solche bzw. an deren sozialethische Verwerflichkeit. Als Schutzgut der Bestechungsdelikte erweist sich danach die Unentgeltlichkeit bzw. die Unkäuflichkeit der Amtshandlung.7 Diese Lehre ging viel weiter als die erste. Das brachte ihr zwar den Vorwurf Bindings ein, dem hohen Strafrah4

Ausdrücklich Binding, Lehrbuch BT, S. 715. Binding, Lehrbuch BT, S. 715. 6 So beispielsweise Birkmeyer, S. 310 f.; freilich sieht Binding gerade hierin den Vorzug der von ihm vertretenen Ansicht, Lehrbuch BT, S. 715 f. 7 Birkmeyer, S. 311. 5

B. §§ 331 ff. StGB

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men des § 332 StGB nicht mehr gerecht zu werden.8 Andererseits hatte sie aber keinerlei Probleme, die Strafbarkeit der nachträglichen Bestechung und der Geschenkannahme für eine pflichtgemäße Diensthandlung (§ 331 StGB) zu erklären, weil die Amtshandlung schließlich in allen diesen Fällen – im Hinblick auf das Geschenk – nicht unentgeltlich erfolgte. Nachdem sich das Reichsgericht im Streit der Meinungen nicht festlegen wollte oder konnte,9 kam es in den Jahren 1959–1961 zu einer Belebung der Diskussion.10 So äußerte sich der Bundesgerichtshof im Jahre 1960: „Die Makellosigkeit des Amtes nach außen soll gesichert werden; mit der Ehrenhaftigkeit und vor allem Unbestechlichkeit der Beamten soll die Grundlage für das Vertrauen der Bevölkerung erhalten werden, dessen die Staatsverwaltung für eine gedeihliche Wirksamkeit bedarf.“11

Damit bezog sich der BGH auf eine – wenn auch völlig vereinzelte – Äußerung des Reichsgerichts, welches schon im Jahre 190612 festgestellt hatte: „Zu dieser Auffassung führt auch der Zweck des Gesetzes, der nach seinem Inhalt dahin geht, die Makellosigkeit des Amtes nach außen zu sichern und insbesondere der Käuflichkeit von Amtshandlungen durch Androhung schwerer strafgerichtlicher Folgen entgegenzutreten.“

Der Bundesgerichtshof entwickelt damit – auf der Grundlage der römischrechtlichen Grundposition – einen neuen Gedanken, indem er das Vertrauen der Bevölkerung in die Makellosigkeit des Amtes als Rechtsgut der Bestechungsdelikte bezeichnet (sog. Vertrauensschutzlehre). Damit lassen sich vor allem die Tatvarianten des Forderns und des Sichversprechenlassens besser erklären als mit dem Gedanken der Unentgeltlichkeit. Zur gleichen Zeit erfuhr aber auch die deutschrechtliche Tradition eine Renaissance. Arthur Kaufmann und Eberhard Schmidt versuchten nachzuweisen, dass sehr wohl die amtspflichtwidrige Handlung im Mittelpunkt der Bestechungsdelikte stehen sollte und dass sich eine solche Ansicht auch mit der Systematik des StGB vereinbaren ließe. Kaufmann schrieb beispielsweise: „Der eigentliche Normzweck des § 332 StGB ist vielmehr der Schutz vor einer Verfälschung des Staatswillens durch Pflichtwidrigkeiten seiner Organe [. . .]. [. . .] So gesehen zeigt sich also, dass die sog. unerlaubte Geschenkannahme nach § 331 StGB gar kein echter Bestechlichkeitstatbestand ist, sondern – vom Bestechungsgedanken aus – ein abstraktes Gefährdungsdelikt darstellt.“ 8

Binding, Lehrbuch BT, S. 715. Vgl. bloß RGSt 63, 369 („wendet sich gegen die Käuflichkeit der Amtshandlung“) und RGSt 72, 174, 176 („Reinhaltung der Amtsausübung“); s. außerdem die Stellungnahme in RGSt 39, 194 (201), die sogleich im Text besprochen wird. 10 Und zwar im Zusammenhang mit Überlegungen zur Strafbarkeit der Ermessensbeamten, vgl. dazu nur Schröder, GA 1961, 289. 11 BGHSt 15, 88 (96 f.). 12 RGSt 39, 194 (201). 9

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2. Teil: Bestechungsdelikte

Damit waren die beiden ursprünglichen Ansätze aufgegriffen und zugleich im Hinblick auf das zu schützende Rechtsgut der rechtlichen Entwicklung der vergangenen 50 Jahre angepasst worden. Nach einigen Jahren relativer Ruhe lebte die Diskussion über das Rechtsgut der Bestechungsdelikte im Zusammenhang mit der Strafrechtsreform 1974 wieder auf. Ausgelöst wurde die erneute Diskussion durch die folgende Stellungnahme des Gesetzgebers:13 „Geschütztes Rechtsgut ist bei diesen Vorschriften die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes. Die Vorschriften sollen die Käuflichkeit von Diensthandlungen und die Befangenheit der Bediensteten durch einen Vorteil bei der Erfüllung ihrer Pflichten und damit auch eine Verfälschung des Staatswillens verhindern. Inwieweit zugleich auch das Vertrauen der Allgemeinheit in die Unbefangenheit der Bediensteten und damit in die sachliche Richtigkeit ihrer Handlungen schutzwürdig ist [. . .], kann dahinstehen.“

Der Gesetzgeber schloss sich also im Grundsatz der sog. ,Staatswillensverfälschungslehre‘ von Kaufmann und Schmidt an, ohne aber den Gedanken des Vertrauens der Allgemeinheit gänzlich zu verwerfen. Weil er gleichzeitig in § 332 Abs. 3 StGB die Rechtsprechung des BGH zum Ermessensbeamten14 bestätigte und damit einer Forderung der Vertrauensschutzlehre15 entsprach, war die Konfusion komplett. Während die Vertreter der Staatswillensverfälschungslehre die Stellungnahme des Gesetzgebers als Bestätigung ihrer Position empfanden, verstanden andere16 den neuen Gesetzestext (v. a. des § 332 Abs. 3 StGB) als Hinwendung zur Vertrauensschutzlehre. Schließlich entwickelte sich eine dritte Sichtweise, derzufolge von einem komplexen Rechtsgut auszugehen sei. Geschützt seien die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes und das Vertrauen hierauf. Ungefähr zur selben Zeit förderte eine Untersuchung von Loos einen weiteren Gesichtspunkt zutage. Loos behauptete, dass die §§ 331 ff. StGB das Funktionieren der Verwaltung schützten. Bedingungen für das Funktionieren der Verwaltung seien zum einen das „Amtsethos“ der Beamten und zum anderen die „Abnahmebereitschaft des Publikums“. Beide Aspekte seien gleichwertig zu berücksichtigen. Bis zum heutigen Tag ist es zu keiner endgültigen Klärung der Frage gekommen: Die Beratungen zum Korruptionsbekämpfungsgesetz in den Jahren 1996/ 13

BT-Drs. 7/550, S. 269. Vgl. nur den Leitsatz von BGHSt 15, 239: „[. . .] In den Fällen der noch bevorstehenden Amtshandlung gehört also zur schweren Bestechlichkeit, dass sich der Ermessensbeamte käuflich, d.h. ausdrücklich oder stillschweigend bereit zeigt, bei seiner künftigen Entscheidung nicht ausschließlich sachliche Gesichtspunkte walten zu lassen, sondern der Rücksicht auf den Vorteil Raum zu geben. [. . .]“. 15 s. nur Schröder, GA 1961, 289 (293 ff.). 16 Dornseifer, JZ 1973, 267 (269) zum – insoweit übernommenen – Entwurf. 14

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1997 brachten keine neuen Erkenntnisse. Der Gesetzgeber gab keine eindeutige Stellungnahme ab.17 2. Die heute vertretenen Meinungen a) Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen Wie dargestellt hat sich die Auffassung, Rechtsgut der Bestechungsdelikte sei die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen bzw. die Unverfälschtheit des Staatswillens18 aus einem deutschrechtlichen Ansatz entwickelt, der die Reinheit der Amtshandlung in den Mittelpunkt stellte. Ihr entspricht in der Sache die Formulierung des Gesetzgebers, Schutzgut der Bestechungsdelikte sei die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes.19 Gegen den Gedanken der Verfälschung des Staatswillens wird vor allem eingewandt, dass er sich im positiven Recht nicht wieder finden lasse. Gemeinsames zentrales Merkmal der §§ 331 ff. StGB sei gerade nicht die pflichtwidrige Amtshandlung, sondern die Geschenkannahme durch den Amtsträger.20 Das soll sich vielfältig auswirken: So wird argumentiert, der Tatbestand der Vorteilsnahme (§ 331 StGB) lasse sich vom Standpunkt der Staatswillensverfälschungslehre aus nicht erklären, weil mangels Pflichtwidrigkeit dem Staatswillen in diesen Fällen gerade entsprochen werde.21 Noch häufiger findet sich das Argument, die Lehre von der Verfälschung des Staatswillens könne die nachträgliche Annahme von Vorteilen – insbesondere für pflichtwidrige Amtshandlungen – nicht schlüssig erklären.22 Abgesehen davon, dass – auf der Grundlage der herrschenden systemkritischen Rechtsgutslehre23 – der Wortlaut des geltenden Rechts kein zwingendes 17 Der Entwurf der Koalitionsfraktionen, auf dem die spätere Entscheidung beruht, spricht in Anlehnung an die Stellungnahme des Gesetzgebers von 1973 von der Lauterkeit des öffentlichen Dienstes, BT-Drs. 13/5584; der Entwurf des Bundesrates, der letztendlich abgelehnt wurde, nennt zusätzlich das Vertrauen der Allgemeinheit, BRDrs. 298/95. 18 Arthur Kaufmann, JZ 1959, 375 (377); Arzt/Weber, BT II, § 49 Rn. 18; Bockelmann, ZStW 72 (1960), 250 (257); Eb. Schmidt, Rn. 267; Lüderssen, StV 1997, 318 (322); Dölling, Gutachten, C 49; Geerds, JR 1996, 309 (310); König, DRiZ 1996, 357 (362); wohl auch Hettinger, NJW 1996, 2263 (2268 f.); für § 332 außerdem Henkel, JZ 1960, 507 (508). 19 Vgl. BT-Drs. 7/550, S. 269; im Zuge der Beratung des Korruptionsbekämpfungsgesetzes in den 90er Jahren wurde diese Formulierung wiederholt zitiert, so im – letztlich abgelehnten – Bundesrats-Entwurf, BR-Drs. 298/95, S. 8, der allerdings zusätzlich auf das Vertrauen der Allgemeinheit abstellte, sowie im Entwurf der Koalitionsfraktionen, BT-Drs. 13/5584. 20 Schröder, GA 1961, 289 (291). 21 Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 2. 22 Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 2; Schröder, GA 1961, 289 (290).

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Argument für das eine oder andere (vermeintliche) Rechtsgut bereithalten kann,24 sondern höchstens eine Indizwirkung entfaltet, ist folgendes anzumerken: § 331 StGB lässt sich zwar nicht als Verletzungsdelikt im Hinblick auf das Rechtsgut ,Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen‘ verstehen, wohl aber als abstraktes Gefährdungsdelikt. Schließlich begründet die Tatsache, dass ein Amtsträger unter der Hand, d.h. ohne eine (strafbefreiende) Genehmigung einzuholen, Geschenke für eine pflichtgemäße Amtshandlung annimmt, die abstrakte Gefahr, dass er beim nächsten Mal – wenn zur Erlangung des Geschenkes eine pflichtwidrige Amtshandlung notwendig ist – wiederum zugreift und als Gegenleistung unsachlich entscheidet. Wer sich also für die (rechtmäßige) Erteilung einer Baugenehmigung mit einem noblen Abendessen belohnen lässt, wird, wenn einmal ein nicht genehmigungsfähiger Antrag eingeht, eher dazu bereit sein, ein Auge zuzudrücken. Der zweite Kritikpunkt bezog sich auf die Strafbarkeit der nachträglichen Annahme von Vorteilen, vor allem im Rahmen des § 332 StGB. Es ist offensichtlich, dass hier bereits unsachlich entschieden wurde, so dass ein strafrechtlicher Schutz insoweit zu spät kommt. Daraus folgt aber lediglich, dass § 332 StGB in der Variante der nachträglichen Geschenkannahme ebenfalls kein Verletzungsdelikt ist. Auch § 332 StGB ist vielmehr insoweit als abstraktes Gefährdungsdelikt zu verstehen. Geht hingegen die Tathandlung der (pflichtwidrigen) Amtshandlung voraus, so gilt: Unabhängig davon, ob der Amtsträger den Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder gar annimmt, liegt (nur) eine konkrete Rechtsgutsgefährdung vor. Dass es tatsächlich zu der pflichtwidrigen Diensthandlung kommt, setzt § 332 StGB nämlich – zumindest im Hinblick auf zukünftige Diensthandlungen – nicht voraus. Nach alledem kann in jedem Fall festgehalten werden, dass die §§ 331 ff. StGB sich auch auf der Grundlage der Staatswillensverfälschungslehre in die gängige Systematik des Strafgesetzbuches einfügen lassen. Ein weiterer Einwand gegen den Gedanken der Staatswillensverfälschung geht auf Loos zurück. Er fragt, ob – vom Gedanken der Staatswillensverfälschung ausgehend – wirklich jeder einzelne den Staatswillen verfälschende Zustand und damit auch die nur minimale Abweichung von irgendeiner Verwaltungsvorschrift von den §§ 331 ff. StGB erfasst werden soll, oder ob nicht vielmehr der Schutz durch die Bestechungsdelikte lediglich dem Prinzip der gesetzmäßigen Verwaltung als übergeordnetem Gesichtspunkt gelte.25 Loos nimmt an, dass auch die Vertreter der Staatswillensverfälschungslehre im Hinblick auf 23

Dazu unten 4.b). Oder, anders gewendet: Allein die Tatsache, dass der Gesetzgeber den Schutz eines bestimmten Interesses bezweckt, macht dieses nicht zum Rechtsgut. Daher kann der Wortlaut eines Gesetzes höchstens Hinweise auf das zugrunde liegende Rechtsgut geben. 25 Loos, Festschrift für Welzel, S. 879 (885 ff.). 24

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den hohen Strafrahmen des § 332 StGB und um die Konsequenz „eines völlig unspezifischen Schutzobjektes“ zu vermeiden,26 die letztgenannte Schlussfolgerung ziehen müssten. Weiter argumentiert Loos, dass – wenn man das Prinzip der gesetzmäßigen Verwaltung schützen wolle – das pflichtwidrige Verhalten des Amtsträgers im Mittelpunkt stehen müsse und gerade nicht der Gesichtspunkt der Staatswillensverfälschung.27 Im Endeffekt schlägt er – wie bereits kurz angesprochen – zur Beschreibung des Rechtsguts den Terminus ,Funktionieren der Verwaltung‘ vor.28 Die Argumentation von Loos leidet an einer Vermischung unterschiedlichster Argumentationsebenen. Schon die Ausgangsfrage muss insoweit verwundern, als sie einen Unterschied zwischen dem Rechtsgut und dem Schutzgut der §§ 331 ff. StGB unterstellt. Schutz- und Rechtsgut der Bestechungsdelikte ist nach der Staatswillensverfälschungslehre aber nun einmal die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen und damit weder das Prinzip der gesetzmäßigen Verwaltung noch die einzelnen Objekte staatlicher Verwaltungstätigkeit. Dieses Rechtsgut ist übergeordnet, nicht aber unspezifisch. Es wird durch die §§ 331 ff. StGB nicht gegen alle denkbaren Angriffe geschützt, sondern nur im Hinblick auf einen bestimmten Angriffsweg, nämlich die Verknüpfung eines Vorteils mit einer pflichtwidrigen Diensthandlung bzw. die (abstrakte) Gefahr einer solchen Verknüpfung. Zentrales Merkmal des in den §§ 331 ff. StGB beschriebenen Angriffsweges ist daher – wie von Loos gefordert – die pflichtwidrige Amtshandlung. Insgesamt lässt sich damit festhalten, dass auch der Einwand von Loos nicht überzeugt und so alles in allem keine durchgreifenden Bedenken gegen den Gedanken der Staatswillensverfälschung bestehen. b) Vertrauen der Allgemeinheit Die Lehre vom Vertrauensschutz29 beruht entscheidend auf der Stellungnahme des Bundesgerichtshofes zur Frage des Zwecks der Bestechungsdelikte vom 25.7.1960:30 „Die Makellosigkeit des Amtes nach außen soll gesichert werden; mit der Ehrenhaftigkeit und vor allem Unbestechlichkeit der Beamten soll die Grundlage für das Vertrauen der Bevölkerung erhalten werden, dessen die Staatsverwaltung für eine gedeihliche Wirksamkeit bedarf.“ 26

Loos, Festschrift für Welzel, S. 879 (886). Loos, Festschrift für Welzel, S. 879 (887). 28 Loos, Festschrift für Welzel, S. 879 (887 ff.). 29 BGH NStZ 1989, 76; BGH wistra 1994, 104; Schröder, GA 61, 289 (292); Dornseifer, JZ 1973, 267 (269); Fuhrmann, ZStW 72 (1960), 534 (537); Otto, Grundkurs Strafrecht BT, § 99 Rn. 1; Rengier, BT II, § 60 Rn. 7; Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 3; LK-Jescheck, Vor § 331, Rn. 17. 30 BGHSt 15, 88 (96 f.); ähnlich bereits RGSt 39, 194 (201). 27

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Entscheidend soll also sein, dass jede Geschenkannahme durch einen Amtsträger die abstrakte Gefahr mit sich bringt, in der Bevölkerung Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der staatlichen Tätigkeit zu nähren.31 Sobald diese Zweifel die Fügsamkeit der Bürger gegenüber staatlichen Entscheidungen berühren, droht nach dieser Ansicht auf lange Sicht ein Zusammenbruch der Verwaltung.32 Die Vertrauensschutzlehre nimmt für sich in Anspruch, die §§ 331 ff. StGB in allen ihren Varianten problemlos und einheitlich erklären zu können. Schließlich wecke jedes Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen eines Vorteils in der Öffentlichkeit oder doch zumindest beim Vorteilsgeber Zweifel an der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen. Diese Einschätzung trifft wohl insofern nicht ganz zu, als die Lehre vom Vertrauensschutz die Genehmigung in § 331 Abs. 3 StGB33 nicht hinreichend erklären kann. Zwar ist das Vorliegen einer Genehmigung an sich geeignet, den durch eine Vorteilsnahme entstandenen Vertrauensverlust in der Öffentlichkeit auszugleichen. Das setzt aber voraus, dass die Öffentlichkeit von dieser Genehmigung erfährt, was – da die Genehmigung intern erteilt wird – in den seltensten Fällen der Fall sein wird. Wollte man also tatsächlich das Vertrauen der Allgemeinheit schützen, so müsste man an eine Genehmigungsregel viel höhere Anforderungen stellen. Auch ansonsten begegnet die Lehre vom Vertrauensschutz Bedenken: So stellt sich angesichts der Tatsache, dass man das Vertrauen der Allgemeinheit offensichtlich nicht als Eigenwert schützen will, sondern als Funktionsbedingung der staatlichen Verwaltung („dessen die Staatsverwaltung für eine gedeihliche Wirksamkeit bedarf“)34, die Frage, warum man dann nicht gleich das Funktionieren der Verwaltung insgesamt schützt.35 Zudem ist es zumindest ungewöhnlich, dass falsche Vorstellungen mit dem Mittel des Strafrechts geschützt und letztlich sogar genährt werden.36 Das wird deutlich, wenn man Extremfälle bildet: Angenommen, absolut jede staatliche Entscheidung beruhte auf sachlichen Erwägungen. Das entspräche genau den Vorgaben in Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG. Trotzdem dürfte sich die Vertrauensschutzlehre mit diesem Zustand eigentlich nicht zufrieden geben, so31 Weil es auf den Eintritt einer konkreten Vertrauensverletzung oder -gefährdung nicht ankommt, läge nach dieser Ansicht in allen Varianten ein abstraktes Gefährdungsdelikt vor. 32 So Loos, Festschrift für Welzel, S. 879 (890); Loos sieht allerdings das Funktionieren der Verwaltung insgesamt, und damit neben dem Vertrauen der Bevölkerung auch das Amtsethos der Beamten als geschützt an, vgl. unten c). 33 Dazu unten III.8. 34 BGHSt 15, 88 (96 f.), vgl. das längere Zitat oben im Text. 35 Wie das ja immerhin die auf den Ausführungen von Loos, Festschrift für Welzel, S. 879 (888 ff.) aufbauende Ansicht tut, s. unten c). 36 Ransiek, StV 1996, 446 (450).

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lange einzelne der – sachlich richtigen – Entscheidungen das Vertrauen der Allgemeinheit negativ beeinflussen. Sie müsste vielmehr danach streben, das Vertrauen in die Verwaltung zu maximieren und – zur Erreichung dieses Ziels – auch vereinzelte sachwidrige Entscheidungen in Kauf nehmen. Diese Konsequenz ist von den Vertretern der Vertrauensschutzlehre sicherlich nicht gewollt, sie ist aber notwendige Konsequenz jeder Ansicht, die allein das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen schützen will. Noch etwas gilt es in diesem Zusammenhang zu bedenken: Man könnte mit gutem Grund die Frage stellen, ob es nicht – im Hinblick auf das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen – am effektivsten wäre, jeden Bestechungsfall zu vertuschen.37 Schließlich dürfte kaum etwas dem Vertrauen in die Makellosigkeit staatlicher Entscheidungen mehr schaden als medienwirksame Prozesse. Insgesamt verbleiben erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Vertrauensschutzlehre. c) Funktionieren der Verwaltung Fritz Loos entwickelte 1974 in einem Beitrag für die Festschrift für Hans Welzel die Theorie, Rechtsgut der Bestechungsdelikte sei das Funktionieren der Verwaltung.38 Als Bedingungen dieses Funktionierens bezeichnet er das Vertrauen der Allgemeinheit und das Amtsethos der Beamten und sonstigen Mitarbeiter. Grund für die Strafbarkeit von Bestechungshandlungen sei also deren „expressive[n] Bedeutung [. . .] als schlechtes Beispiel für Beamtenschaft und Öffentlichkeit.“39 Weil es auf den Erfolg der Verletzung oder konkreten Gefährdung nicht ankomme, versteht Loos die §§ 331 ff. StGB als abstrakte Gefährdungsdelikte.40 Loos reagierte damit auf die Inkonsequenz der Lehre vom Vertrauensschutz, sich stets auf die Bedeutung des Vertrauens der Allgemeinheit für das Funktionieren der Verwaltungen zu berufen, ohne dieses als Schutzgut anzuerkennen. Seine Auffassung kann die §§ 331 ff. StGB in allen ihren Varianten erklären. Es ist auch zuzugestehen, dass sie den Widerspruch vermeidet, dem sich die

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So Ransiek, StV 1996, 446 (450). Loos, Festschrift für Welzel, S. 879 (887); dem haben sich u. a. SK-Rudolphi/ Stein, § 331, Rn. 4, Hefendehl, S. 321 ff. und Traumann, S. 113 angeschlossen. Viele andere Autoren, die im Ergebnis ein komplexes Rechtsgut (dazu sogleich) vertreten, berufen sich ebenfalls auf Loos, verkennen aber dessen Ansatz, der allein auf die Funktionsbedingungen der Verwaltung abstellt. 39 Loos, Festschrift für Welzel, S. 879 (892). 40 Loos, Festschrift für Welzel, S. 879 (891). 38

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Vertrauensschutzlehre aufgrund ihres Rückbezuges auf den Aspekt des Funktionierens der Verwaltung aussetzt. § 331 Abs. 3 StGB könnte man insofern erklären, als bei Vorliegen einer Genehmigung zumindest das Vertrauen der Kollegen in der Regel unangetastet bleiben wird. Zweifel bleiben allerdings schon deshalb bestehen, weil die Genehmigung das Vertrauen der Allgemeinheit eher selten fördern wird (s. o.). Diverse – schon bei der Vertrauensschutzlehre geäußerte – Bedenken kann auch diese Ansicht nicht ausräumen. So lässt sich wiederum fragen, welchen Zustand die Bestechungsdelikte eigentlich herbeiführen sollen: Eine Verwaltung, die vom Vertrauen der Bevölkerung getragen und vom guten Beispiel der Kollegen inspiriert arbeitet? Oder aber eine Verwaltung, deren Entscheidungen ausnahmslos dem Staatswillen entsprechen? Offen bleibt auch, warum man den – unter Umständen falschen – Eindruck einer Pflichtwidrigkeit schützt und nährt.41 Und schließlich wäre zum Schutz des Rechtsgutes ,Funktionieren der Verwaltung‘ ein konsequentes Vertuschen jedweder Bestechungsfälle womöglich am besten geeignet, weil dadurch zumindest das Vertrauen der Allgemeinheit gefördert würde.42 Zusammenfassend kann man sagen, dass die Lehre vom Funktionieren der Verwaltung viele, aber eben nicht alle Probleme der Lehre vom Vertrauensschutz vermeidet. d) Das ,komplexe Rechtsgut‘ Eine weitere Ansicht spricht von einem komplexen Rechtsgut und meint damit, dass sowohl die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen als auch das Vertrauen in diese Sachlichkeit durch die Bestechungsdelikte geschützt würden.43 Man erhofft sich davon „eine widerspruchsfreie Erklärung der Gesamtregelung.“44 Die beiden Ansätze sind bereits vorgestellt worden, so dass an dieser Stelle vor allem interessiert, ob ein Tatbestand überhaupt zwei Rechtsgüter schützen kann. Dagegen spricht im Grunde nichts: Voraussetzung ist aber, dass es sich tatsächlich um zwei eigenständige Rechtsgüter handelt. Mit anderen Worten: Die Tatsache, dass ein Normenkomplex zwei Zwecke auf einmal erfüllt, ist nicht 41

Ransiek, StV 1996, 446 (450). Ransiek, StV 1996, 446 (450). 43 Blei, S. 454 ff.; Schlüchter, Festschrift für Geerds, S. 713 (715); Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 287 f.; Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (787); Maurach/Schröder/Maywald, BT II, § 79 Rn. 9; Krey, BT I, Rn. 660; NK-Kuhlen, § 331, Rn. 12; Lackner/ Kühl, § 331, Rn. 1; Schreier, S. 8; Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 3; Wessels, BT I, 20. Aufl., Rn. 1058; wohl auch Joecks, Vor §§ 331 ff., Rn. 1. 44 Lackner/Kühl, § 331, Rn. 1. 42

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hinderlich, soweit zur Erreichung beider Zwecke der Einsatz des Strafrechts grundsätzlich zulässig ist. Im Hinblick auf das Vertrauen der Allgemeinheit bestehen diesbezüglich allerdings erhebliche Zweifel (s. o.). 3. Vorläufige Stellungnahme Betrachtet man die verschiedenen Vorschläge zum Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB, dann wird zwar deutlich, dass sich einige Vorschläge besser begründen lassen als andere. Zugleich ist aber offensichtlich, dass man eine endgültige, fundierte Entscheidung – vor allem zwischen den Vorschlägen ,Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen‘ und ,Funktionsfähigkeit der Verwaltung‘ – nicht treffen kann, ohne zuvor klargestellt zu haben, was man von einem Rechtsgut überhaupt erwartet. So macht es einen erheblichen Unterschied, ob das Rechtsgut lediglich als Auslegungsmaßstab dienen soll, oder ob man ihm die zusätzliche Funktion einer Strafrechtsbeschränkung zuweist. Im ersten Fall könnte man das Rechtsgut durch einfache Auslegung der relevanten Vorschriften ermitteln: Dann käme es entscheidend darauf an, welche Rechtsgutskonzeption den Gesetzeswortlaut am besten erklären kann. Im zweiten Fall müsste man die Vorschläge hingegen ergänzend am Maßstab eines bestimmten – vorgefassten – Rechtsguts messen. Folgt man der zweiten, systemkritischen Rechtsgutskonzeption, so stellt sich zwangsläufig die weitergehende Frage nach der Herleitung von Rechtsgütern. Leitet man die Rechtsgüter – im Sinne der sozialen Rechtsgutslehre – aus staatlichen Interessen ab, so dürfte einiges dafür sprechen, die Funktionsfähigkeit der Verwaltung als Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB zu bezeichnen. Wer hingegen – wie die personale Rechtsgutslehre das tut – die Interessen des Einzelnen in den Mittelpunkt rückt, wird eher die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen als Rechtsgut ansehen. Denn die Funktionsfähigkeit der Verwaltung und erst recht das Vertrauen der Allgemeinheit in die Verwaltung sind für den Einzelnen nur insoweit von Interesse, als sie sich in staatlichen Entscheidungen konkretisieren. Man kommt also, um das Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB endgültig bestimmen zu können, nicht umhin, einige rechtsgutsspezifische Vorfragen zu klären. Dabei geht es zunächst darum, welche Funktionen die Rechtsgutslehre in einem modernen Rechts- und Verfassungsstaat wie der Bundesrepublik Deutschland übernehmen kann und soll. Auf der Grundlage der gewonnenen Erkenntnisse sind dann in einem zweiten Schritt Kriterien zur Bestimmung von Rechtsgütern zu entwickeln und auf die Diskussion zu den Amtsbestechungsdelikten zu übertragen.

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4. Exkurs: Die Lehre vom Rechtsgut a) Einführung Zunächst bedarf es einiger einführender Bemerkungen zur sog. Rechtsgutslehre und ihrer Entstehung: Den Ausgangspunkt bildet dabei die Erkenntnis, dass der Staat mit dem Strafrecht – seiner schärfsten Waffe – sehr nachhaltig in die Freiheit und Selbstbestimmtheit seiner Bürger eingreift. Dass er hierzu grundsätzlich berechtigt ist, darüber wird nicht gestritten. Die Geschichte hat zu eindeutig bewiesen, dass die ordnende und strafende Hand des Staates für ein gedeihliches Miteinander der Menschen erforderlich ist.45 Bei bestimmten Delikten, wie z. B. Mord, Totschlag oder Raub, erscheint es uns daher auch selbstverständlich, dass der Täter vom Staat verfolgt und nach Maßgabe des Strafgesetzbuches bestraft wird. Einziger denkbarer Streitpunkt ist hier die Höhe der Strafe. Es gibt aber auch weniger eindeutige Konstellationen: Ob beispielsweise in Fällen der Gewässerverunreinigung (§ 324 StGB) oder bei Verstößen gegen das Weingesetz (vgl. §§ 48 f. WeinG) ausgerechnet das besonders eingriffsintensive Strafrecht zur Anwendung kommen muss, ist zweifelhaft.46 Hier würden außerstrafrechtliche Sanktionen, z. B. des Zivil- oder Verwaltungsrechts als mildere Mittel möglicherweise ausreichen.47 Und vergegenwärtigt man sich die – äußerst kontrovers und emotional geführte – Abtreibungsdebatte48 in den letzten drei Jahrzehnten des abgelaufenen Jahrhunderts, so wird deutlich, dass sich in einigen wenigen Bereichen bereits über die vorgelagerte Frage nach dem Unwert eines bestimmten Verhaltens trefflich streiten lässt. Wann also darf der Staat sein schärfstes Schwert zur Anwendung bringen und wann gerade nicht? Es ist dies die Frage nach der Berechtigung von Strafgesetzen und damit zugleich diejenige nach der Aufgabe des Strafrechts. Sie entspringt dem Zeitalter der Aufklärung und wird seitdem lebhaft diskutiert. Die Philosophen der Aufklärung meinten, dass sich strafbares Verhalten aus der „Natur der Sache“49 ergebe. Dieser naturrechtliche Ansatz wurde aber angesichts der mit ihm verbundenen Rechtsunsicherheit bald überdacht. Feuerbach 45 Ebenso z. B. Wessels/Beulke, Rn. 5; ähnlich Jescheck/Weigend, § 1 I 1, S. 2. Auch der Verfassungsgesetzgeber setzte – indem er in Art. 74 Nr. 1 GG eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Strafrecht schuf – das staatliche Bestrafungsrecht voraus, vgl. nur Roxin, AT I, § 2 Rn. 1. 46 Siehe Hohmann, S. 205 ff.; Strafverteidiger-Vereinigungen (Hrsg.), 12. Strafverteidigertag: Mehr gesellschaftliche Konflikte – mehr oder weniger Strafrecht, S. 17. 47 Dazu Hohmann, S. 209 ff. 48 Im Zuge der Beratungen zu § 218 StGB wurde immer wieder die Straflosigkeit der Abtreibung für die Mutter gefordert, wie sie z. B. in den Niederlanden gesetzlich vorgesehen ist, vgl. z. B. die Diskussion auf der Strafrechtslehrertagung 1970, wiedergegeben von Weber, JZ 1970, 791 f.

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schlug Anfang des 19. Jahrhunderts vor, das Strafrecht bei der Verletzung subjektiver Rechte eines Einzelnen bzw. des Staates eingreifen zu lassen.50 Er erkannte allerdings selbst, dass diese Definition längst nicht alle strafwürdigen Verhaltensweisen erfasste und prägte daraufhin für die ,anderen strafwürdigen Verhaltensweisen‘ den Begriff der Polizeivergehen. Gegen diese Aufteilung wendet sich wiederum Birnbaum in einem Aufsatz aus dem Jahre 1834. Er schlägt seinerseits vor, das Strafrecht auf den Schutz jedes „Gutes“ festzulegen.51 Der Begriff des ,Gutes‘ bringe dabei zwei Vorzüge mit sich: Zum einen ließen sich durch ihn alle strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen – d.h. Straftaten und Polizeivergehen – erfassen und zum anderen sei – rein sprachlich – die Verletzung eines Gutes eher möglich als die Verletzung eines Rechts. V. a. Binding und von Liszt griffen etwa 30 Jahre später diese Anregung auf und verwendeten den Begriff „Rechtsgut“, um die Aufgabe des Strafrechts zu umschreiben.52 Die Lehre vom Rechtsgut hat sich seitdem – in allerdings höchst unterschiedlichen Lesarten – durchgesetzt und entspricht auch heute der herrschenden Meinung.53 Obwohl sich die Stellungnahmen mehren, die an der Leistungsfähigkeit des Rechtsgutsbegriffes zweifeln,54 lautet der Ausgangspunkt der folgenden Untersuchung deshalb: Aufgabe des Strafrechts ist der Rechtsgüterschutz.55 Davon ausgehend stellt sich die Frage, ob der Rechtsgutsbegriff die ihm zugedachte Funktion einer inhaltlichen Beschränkung des Strafgesetzgebers tatsächlich leisten kann. b) Systemkritischer oder systemimmanenter Ansatz Wenn man die Frage stellt, ob und inwiefern der Rechtsgutsbegriff einen Beitrag zur Begrenzung des Strafgesetzgebers leisten kann, so setzt man voraus, dass er dies überhaupt können soll. Das entspricht dem herrschenden systemkritischen Ansatz,56 ist aber keineswegs selbstverständlich. Insbesondere am An49 So Montesquieu („la peine [. . .] descend [. . .] de la nature de la chose“), De l’Esprit des Lois, S. 64 (zitiert nach Sina, S. 7 bzw. Fn. 21). 50 Feuerbach, S. 56, 65 („Der Staat kann nur Rechtsverletzungen [. . .] bestrafen“). 51 Birnbaum, Archiv des Criminalrechts 15 (1834), 149 (170 ff.). 52 Vgl. eher beiläufig Binding, Normen, S. 189 und wenig später ausführlich von Liszt, z. B. in ZStW 8 [1888], 133 (134). 53 Vgl. nur Heinrich, Rechtsgutszugriff, S. 102; Krüger, S. 16. 54 Siehe Naucke, der den liberalen, strafbegrenzenden Gehalt der Rechtsgutslehre anzweifelt und für eine Rückkehr zum Kriterium der Verletzung subjektiver Rechte plädiert, KritV 1993, 135 (137 f.); ablehnend auch Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 330 ff.; Jakobs, S. 45; Müssig, S. 25 ff. u. a., die für eine systemtheoretisch orientierte Lösung mit dem Zentralbegriff der „Sozialschädigung“ eintreten. 55 Diese Grundaussage wird sogar von Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht akzeptiert, s. u. c)aa)(1); beide stellen aber an den Rechtsgutsbegriff keine hohen Anforderungen, benutzen ihn vielmehr als Kriminalisierungstopos, dazu Staechelin, S. 42 ff. m. w. N.

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fang des 20. Jahrhunderts begannen Vertreter einer methodologischen Schule, auf der Grundlage eines rechtspositivistischen Denkens nicht mehr nach der Berechtigung von Strafrechtsnormen zu fragen, sondern das Gesetz als Ergebnis eines gesamtgesellschaftlichen, demokratischen Entscheidungsprozesses zu akzeptieren. Ihre Lehre vom Rechtsgut beschränkte sich demzufolge darauf, die geltenden Straftatbestände nach Schutzgütern zu systematisieren. Wenn also Honig das Rechtsgut als „Zweck in seiner kürzesten Formel“57 definiert und Grünhut von der „Abbreviatur des Zweckgedankens“58 spricht, so belegt das eindrucksvoll diese Verkürzung des Rechtsgutsgedankens auf eine Bestimmung des Gesetzeszwecks. In den Jahren des Nationalsozialismus wurde dieser methodologische Rechtsgutsbegriff politisch vereinnahmt.59 So heißt es bei Schwinge/ Zimmerl:60 „Indem die moderne Rechtsgutslehre den Richter anweist, bei Auslegung und Rechtsanwendung ständig Sinn und Zweck des einzelnen Tatbestandes, der zugehörigen Gesetze und der Rechtsordnung im Allgemeinen im Auge zu behalten, dient sie der Ausrichtung des Rechts am Gemeinschaftsgedanken und der Durchdringung der Rechtsprechung mit dem Geiste des Nationalsozialismus.“

Nach dem Untergang des Nationalsozialismus setzte sich – wohl auch als Reaktion auf die Erfahrungen jener Zeit – der systemkritische Rechtsgutsbegriff durch. Erst in jüngster Zeit hat sich mit Krüger wieder ein Autor ausdrücklich zu einem methodisch-teleologischen Rechtsgutsbegriff im Sinne von Honig und Grünhut bekannt.61 Dabei wird man freilich davon auszugehen haben, dass Krüger aus den Reihen der – oft stummen – Kritiker der Rechtsgutslehre durchaus Zustimmung erfahren dürfte. Bei genauer Betrachtung vermag der methodologische Ansatz dennoch nicht zu überzeugen: Indem er die Rechtsgutslehre bewusst zum Hilfsmittel bei der Auslegung reduziert, öffnet er dem Missbrauch des Strafrechts durch einen politisch fehlgeleiteten Gesetzgeber Tür und Tor.62 Dieser kann – das hat die Zeit des Nationalsozialismus bewiesen – jeden beliebigen Straftatbestand schaffen und nachträglich mit einem passenden Rechtsgut, z. B. dem Schutz der Volksgesundheit, versehen. Will man der Instrumentalisierung des Strafrechts durch einen fehlgeleiteten Gesetzgeber – zumindest argumentativ – etwas entgegenhalten können, muss man der Rechtsgutslehre also kritische Potenz zusprechen.63 56 Vgl. stellvertretend für viele Roxin, AT I, § 2 Rn. 7; Haft, AT, S. 75 und Rudolphi, Festschrift für Honig, S. 151 (153 f.). 57 Honig, S. 94. 58 Grünhut, Festschrift für Franck Bd. I, S. 8. 59 Ausführlich dazu Sina, S. 70 ff. 60 Schwinge/Zimmerl, S. 64. 61 Krüger, S. 106. 62 Weigend, Festschrift für Triffterer, S. 695 (708).

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Es kommt noch etwas hinzu: Die Frage nach dem Sinn und Zweck einer Strafrechtsnorm mag zwar für die Auslegung von Interesse sein, sie erfordert aber keineswegs die Schaffung einer zusätzlichen gedanklichen Argumentationsebene, wie sie die Lehre vom Rechtsgut darstellt. Es ist geradezu absurd, wenn für jede denkbare Sanktionsnorm ein Rechtsgut gefunden werden muss, unabhängig davon, ob dieses sich in die bestehende Dogmatik einfügt.64 Die eigenständige Bedeutung einer wohlverstandenen Rechtsgutslehre kann nach dem Gesagten nur auf kriminalpolitischem Gebiet liegen.65 Nur wenn sie einen Beitrag zur Beantwortung der Frage leisten kann, welche Verhaltensweisen der Gesetzgeber zum Anlass für einen Einsatz des Strafrechts nehmen darf und welche nicht, hat die Lehre vom Rechtsgut eine Existenzberechtigung. c) Beschränkung des Strafgesetzgebers durch die Rechtsgutslehre? Eine systemkritische Lehre vom Rechtsgut nimmt für sich in Anspruch, dem (Straf-)Gesetzgeber inhaltliche Grenzen ziehen zu können. Damit besteht in doppelter Hinsicht Argumentationsbedarf: Zum einen gilt es nachzuweisen, dass die Erkenntnisse der Rechtsgutslehre sich in das verfassungsrechtlich vorgesehene Gesetzgebungsverfahren einfügen lassen. Und zum anderen bedarf es der Entwicklung eines in sich stimmigen, widerspruchsfreien Rechtsgutsbegriffs. aa) Ausgangspunkt (1) Strafrechtlicher Ansatz In der strafrechtlichen Literatur beschäftigte man sich bis vor kurzem ausschließlich mit dem letzteren Problem der Entwicklung eines stimmigen Rechtsgutskonzepts. Ursprünglich erhoffte man sich dabei, unter dem Begriff ,Rechtsgut‘ genau diejenigen Zustände, Interessen oder Werte zusammenfassen zu können, deren Verletzung (kriminal-)strafrechtliche Konsequenzen erfordert.66 Der Nachweis eines zugrunde liegenden Rechtsgutes wäre dann hinrei63

Wie hier Weigend, Festschrift für Triffterer, S. 695 (708 f.). Ebenso Weigend, Festschrift für Triffterer, S. 695 (708), der beklagt, dass „zu jedem beliebigen Straftatbestand auch das passende Rechtsgut modelliert werden kann“. 65 Ebenso u. a. Roxin, AT I, § 2 Rn. 7; Haft, AT, S. 75; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 3 Rn. 15; Hassemer, Theorie und Soziologie, S. 20 ff.; Rudolphi, Festschrift für Honig, S. 151 (153 f.); Weigend, Festschrift für Triffterer, S. 695 (708); Worms, S. 80 f. 66 Vgl. z. B. von Liszt, ZStW 8 (1888), 133 (140), der den Begriff des Rechtsgutes als zentralen strafrechtlichen Begriff erkennt und zu konkretisieren sucht: „Darum halte ich es für eine Lebensfrage der Rechtswissenschaft, daß der Begriff des Rechtsgutes möglichst klar gestellt werde“. 64

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chende Bedingung für den Einsatz des Strafrechts gewesen. Oder, anders gewendet: Die Rechtmäßigkeit einer Strafrechtsnorm hätte sich durch eine einfache Subsumtion ihres Schutzgutes unter die Rechtsgutsdefinition ermitteln lassen. An dieser Aufgabe, das Strafbare vom nicht Strafbaren mithilfe des Rechtsgutsbegriffes exakt und unzweifelhaft zu trennen, ist die Lehre vom Rechtsgut gescheitert.67 Inzwischen begnügt man sich damit, eine abschließende Liste der Zustände, Interessen oder Werte zu benennen, die wegen ihrer herausgehobenen Bedeutung dem Schutz durch das (Kriminal-)Strafrecht überhaupt offen stehen. Die Existenz eines Rechtsgutes soll notwendige, nicht aber hinreichende Bedingung eines Einsatzes des Strafrechts sein.68 Wie selbstverständlich scheinen die strafrechtlichen Autoren dabei – im Hinblick auf die Einpassung in das Gesetzgebungsverfahren – davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Lehre vom Rechtsgut mit ihrer beschränkenden Wirkung wahrnehmen und im Rahmen seiner Strafgesetzgebung berücksichtigen müsse.69 Und auf den ersten Blick scheinen sie Recht zu haben: Schließlich sieht ja auch der Gesetzgeber den Rechtsgüterschutz als Aufgabe des Strafrechts an.70 Auf den zweiten Blick fällt allerdings auf, dass der Gesetzgeber offensichtlich kein eigenes Rechtsgutskonzept parat hat. In aller Regel entwickelt er aus dem Gesetzeszweck ,irgendein‘ Schutzgut, ohne sich länger mit dessen Rechtsgutsqualität auseinander zu setzen.71 Als Beschränkung jedenfalls scheint der Gesetzgeber die Lehre vom Rechtsgut nicht wahrzunehmen. Das Bundesverfassungsgericht hingegen hat zwar offensichtlich ein Rechtsgutskonzept vor Augen.72 Indem es aber dem Gesetzgeber einen beträchtlichen Beurteilungsspielraum zugesteht, umgeht es die Anwendung dieses Rechtsgutsbegriffes auf den Einzelfall.73 67

Z. B. Roxin, AT I, § 2 Rn. 16; s. auch AK-Hassemer, vor § 1, Rn. 262 ff. Hassemer, Festschrift Arthur Kaufmann, S. 88; Staechelin, S. 60. 69 Vgl. beispielsweise Krüger, S. 86 ff., 94; Arzt, ZStW 111 (1999), 757 (776) und – deutlicher – zitiert von Julius, ZStW 111 (1999), 889 (894). 70 Explizit z. B. in BT-Drs. 13/5584, S. 12. Zumindest mit einem kurzen Satz wird auch ansonsten in fast jedem Gesetzesentwurf auf das geschützte Rechtsgut eingegangen, vgl. nur BT-Drs. 13/5584, S. 12 hinsichtlich der Straftaten gegen den Wettbewerb und S. 16 im Hinblick auf die Amtsbestechungsdelikte. 71 Auch insoweit bildet der Gesetzesentwurf zum KorrBekG, BT-Drs. 13/5584, ein gutes Beispiel; der Gesetzgeber schreibt hier mehrdeutig: „Mit der Aufnahme des neuen Abschnitts in das Strafgesetzbuch wird der Tatsache Rechnung getragen, daß sich heutzutage das Strafrecht nicht mehr auf den Schutz traditioneller Rechtsgüter wie Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum und Vermögen beschränken darf, sondern auch den von überindividuellen Interessen einzubeziehen hat. [. . .] (Auch) der Schutz des Wettbewerbs (ist) für eine funktionierende soziale Marktwirtschaft so bedeutend, daß durch Straftatbestände im Strafgesetzbuch zum Schutz dieses Rechtsguts beigetragen werden sollte“. 72 Vgl. z. B. BVerfGE 45, 187 (253) – „elementare Werte des Gemeinschaftslebens“ und BVerfGE 90, 145 (184) – „wichtige Gemeinschaftsbelange“. 73 So die Schlussfolgerung von Vogel, StV 1996, 110 (112 f.). 68

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(2) Verfassungsrechtlicher Ansatz Wer sich im Hinblick auf ein bestimmtes – existierendes oder gedachtes – Strafgesetz aus staats- und verfassungsrechtlicher Sicht die Frage stellt, ob der Gesetzgeber dieses erlassen durfte bzw. dürfte, wird die strafrechtliche Suche nach Rechtsgütern mit Befremden zur Kenntnis nehmen. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ergibt sich nämlich ein klares Bild: Erlässt der formelle Gesetzgeber ein Strafgesetz,74 so ist er gemäß Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 2 GG nur an die verfassungsmäßige Ordnung, insbesondere die Grundrechte gebunden. Das bedeutet insbesondere, dass ein Strafgesetz grundsätzlich zu jedem beliebigen Zweck erlassen werden darf, der nicht durch das Grundgesetz verboten ist, und eben nicht nur zum Schutz von Rechtsgütern.75 (3) Stellungnahme Die Frage nach den Beschränkungen des Strafgesetzgebers wird also von straf- und verfassungsrechtlichen Autoren ganz unterschiedlich angegangen. Während das Strafrecht es unternimmt, positiv diejenigen Zustände, Interessen oder Werte zu beschreiben, die vom Staat gegebenenfalls mit dem Mittel des Strafrechts geschützt werden können, grenzt das Verfassungsrecht lediglich diejenigen Fälle negativ aus, in denen ein strafrechtlicher Schutz nicht in Frage kommt. Es verbleibt die Frage, wie sich Straf- und Verfassungsrecht in dieser Frage vereinbaren lassen. Um der Bedeutung des Grundgesetzes und seiner besonderen demokratischen Legitimation gerecht zu werden, wird man auch den Strafgesetzgeber grundsätzlich76 auf die Prinzipien des Grundgesetzes verweisen müssen.77 Allerdings entbindet ihn dieser verfassungsrechtliche Ansatz keineswegs davon, die Erkenntnisse der strafrechtlichen Rechtsgutslehre zu berücksichtigen. Vielmehr wäre es wünschenswert, dass dem strafrechtlichen Ansatz mittelbar Einfluss auf die Gesetzgebung eingeräumt wird. Die nachfolgende Untersuchung wird anhand einer abstrakten verfassungsrechtlichen (Grundrechts-) 74 Weil durch jedes Strafgesetz notwendig in Eigentum und/oder Freiheit der Betroffenen eingegriffen wird, muss immer der formelle Gesetzgeber entscheiden, sog. Parlamentsvorbehalt; dazu Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 261 ff.; Stein/Frank, Staatsrecht, S. 150. 75 Lagodny, S. 141 und Appel, S. 198 ff. m. w. N. 76 Dieser Vorrang des Verfassungsrechts besagt nicht zwingend, dass nicht – weit gefasste – naturrechtliche Grenzen der Strafgesetzgebung existieren. Im Hinblick auf die – wohl unbestrittene – Qualität des Grundgesetzes erlangen diese aber im Moment keine Bedeutung. 77 Für einen Vorrang des Verfassungsrechts u. a. auch Satzger, Europäisierung, S. 291 ff.; Appel, S. 354 f.; Roxin, AT I, § 2 Rn. 9; Lagodny, S. 145 ff.; SK-Rudolphi, Vor § 1, Rn. 5; Paulduro, S. 108 ff.

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Prüfung zunächst die allgemeinen Grenzen der Strafgesetzgebung aus verfassungsrechtlicher Sicht ermitteln, um dann in einem zweiten Schritt festzustellen, an welchen Punkten der Prüfung die Lehre vom Rechtsgut mit ihren Wertungen von Hilfe sein könnte. Nachdem die verfassungsrechtliche Prüfung losgelöst von einem konkreten Strafgesetz erfolgt, kann die Darstellung sich auf eine Grundrechtsprüfung beschränken. Verstöße gegen sonstiges Verfassungsrecht kommen insoweit nicht in Betracht. bb) Grundrechtsprüfung (1) Eingriff in den Schutzbereich Als erstes stellt sich die Frage, ob das fragliche Strafgesetz überhaupt in den Schutzbereich eines oder mehrerer Grundrechte eingreift. (a) Verhaltensnorm und Sanktionsnorm Dabei ist zunächst auf eine Besonderheit hinzuweisen: Nach ganz herrschender und auch vom Bundesverfassungsgericht vertretener Ansicht lässt sich jede Strafrechtsnorm gedanklich in eine Verhaltensnorm und eine Sanktionsnorm aufteilen.78 Die – dem spezifisch strafrechtlichen Vorwurf vorgelagerte – Verhaltensnorm spricht ein Gebot oder Verbot aus.79 Schon dadurch greift sie in den durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V. m. 1 Abs. 1 GG) garantierten Ehr- und Achtungsanspruch der Betroffenen ein.80 Der Verstoß gegen eine Verhaltensnorm bildet als solcher aber noch keine Grundlage für repressive Maßnahmen des Staates.81 Erst wenn an den Verstoß gegen das durch die Verhaltensnorm vermittelte Ge- oder Verbot strafrechtliche Sanktionen geknüpft werden, entsteht eine Sanktionsnorm. Diese greift nun wiederum in doppelter Weise in Grundrechte ein: Zum einen bedeutet jede strafrechtliche Sanktion einen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 (Geldstrafe) oder Art. 2 Abs. 2 S. 1 bzw. S. 2, 11 Abs. 1 GG (Freiheitsstrafe) und zum anderen bewirkt der unausgesprochene sozialethische Tadel einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V. m. 1 Abs. 1 GG.82 Für die verfassungs78

BVerfGE 71, 108 (118 ff.); Lagodny, S. 77 f.; Staechelin, S. 111. Für §§ 211 ff. StGB beispielsweise „Du sollst nicht töten“. 80 Ausführlich Lagodny, S. 115 ff. 81 Mit In-Kraft-Treten ist die Verhaltensnorm Teil der öffentlichen Sicherheit im Sinne der polizeirechtlichen Generalklauseln, z. B. Art. 2 Abs. 1 bzw. 11 Abs. 1 BayPAG, so dass ihre drohende Verletzung polizeiliche Maßnahmen rechtfertigt. 82 Ausführlich Lagodny, S. 129 ff. 79

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rechtliche Prüfung bedeutet diese Zweiteilung strafrechtlicher Normen einen erhöhten Begründungsaufwand. Jeder Grundrechtseingriff ist für sich auf seine Rechtfertigung hin zu überprüfen. (b) Eröffnung des Schutzbereiches bei kriminellem Handeln Noch aus einem weiteren Grund bereitet die Feststellung eines Eingriffes in den Schutzbereich Schwierigkeiten. Und zwar wird in der Staatslehre diskutiert, ob kriminelles Handeln noch als Ausdruck grundrechtlich geschützter Freiheit angesehen werden kann, ob also für die Handlung des vermeintlichen Straftäters überhaupt der Schutzbereich der Grundrechte eröffnet ist. In der Tat mutet es auf den ersten Blick merkwürdig an, jemandem zunächst einmal den Schutz der Grundrechte z. B. für einen kaltblütigen Auftragsmord oder andere Handlungen zukommen zu lassen, durch die er dann gegen Grundrechte anderer verstößt.83 Gestützt werden diese Zweifel mit einem Verweis auf das Gebot des „neminem laedere“84 bzw. dessen spezielle Ausprägung im Gewaltverbot.85 Im Hintergrund steht aber auch das Bemühen um ein enges Verständnis der Grundrechtstatbestände, welches verhindern soll, dass die Grundrechte ihren besonderen Charakter86 verlieren. Bei näherer Betrachtung vermag eine derartige, enge Auslegung der Grundrechte, und vor allem die Begründung über das Gebot des „neminem laedere“ jedoch nicht zu überzeugen. Besonders problematisch ist dabei, wie man bestimmt, ob jemand tatsächlich kriminell gehandelt hat („laedere“). Verweist man insoweit auf die geltenden (Straf-)Gesetze, so gerät man in einen Zirkelschluss.87 Überspitzt formuliert beantwortet man nämlich die Ausgangsfrage „Warum ist mein Verhalten nicht (als Ausdruck grundrechtlicher Freiheit) erlaubt?“ mit der Aussage „Weil es verboten ist“. Damit verbleibt nur, die schädigenden Verhaltensweisen naturrechtlich zu bestimmen. Die denknotwendige Unschärfe eines naturrechtlichen Strafunrechtsbegriffes hätte aber zur Folge, dass zumindest in den interessanten, kritischen Fällen der Schutzbereich der Grundrechte weiterhin eröffnet bliebe. Damit wäre dann nicht viel gewonnen. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, warum die allgemeine Grundrechtsdogmatik gerade die Fälle vermeintlich strafbaren Verhaltens nicht lösen können sollte.88 83 Isensee, in: HdbStR V, § 111 Rn. 102; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 1 GG, Rn. 278. 84 Lateinisch für „niemanden schädigen“. Dazu Isensee, in: HdbStR V, § 111 Rn. 103; Schiemann, JuS 1989, 345 ff. 85 Isensee, in: HdbStR V, § 111 Rn. 102 ff.; a. A. Lagodny, S. 92 ff., Alexy, S. 296; Staechelin, S. 105 ff. 86 s. BVerfGE 80, 137 (164), abweichendes Votum Grimm. 87 Ebenso Staechelin, S. 105 f. („petitio principii“). 88 So schon Alexy, S. 296.

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Im Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass auch für vermeintlich kriminelle Handlungen der Schutzbereich der Grundrechte eröffnet ist. Es bleibt damit dabei, dass durch jedes Strafgesetz in den Schutzbereich ganz unterschiedlicher Grundrechte eingegriffen wird. (2) Schranken und Schranken-Schranken Greift ein Gesetz in den Schutzbereich eines Grundrechtes ein, so stellt sich die Frage, ob dieses Grundrecht schrankenlos garantiert wird,89 oder ob ein einfacher oder qualifizierter Gesetzesvorbehalt existiert. Besteht grundsätzlich die Möglichkeit, das Grundrecht durch ein Gesetz einzuschränken, so ist weiterhin zu untersuchen, ob dies auch in concreto möglich ist, oder ob SchrankenSchranken existieren.90 Von besonderer Bedeutung ist insoweit der – aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende – Gedanke der Verhältnismäßigkeit (i. w. S.): Ist das Gesetz nicht dazu geeignet, den festgelegten Gesetzeszweck irgendwie zu fördern (Geeignetheit), hätte dieser durch ein milderes Mittel ebenso gut erreicht werden können (Erforderlichkeit) oder stehen Vor- und Nachteile des Gesetzes nicht in einem angemessenen Verhältnis (Verhältnismäßigkeit i. e. S.), so darf das Gesetz nicht erlassen werden, ist ansonsten ex tunc nichtig. Dem Gesetzgeber kommt allerdings in Bezug auf alle diese Punkte eine Einschätzungs- und Entscheidungsprärogative zu.91 Für das Strafrecht gelten keine Besonderheiten. Verhaltens- und Sanktionsnorm sind auf ihre Verhältnismäßigkeit hin zu untersuchen. Die durch die Verhaltensnorm bewirkten Grundrechtseingriffe lassen sich dabei in aller Regel mit relativ geringem argumentativen Aufwand rechtfertigen. Wenn nämlich für ein bestimmtes Verhalten strafrechtliche Sanktionen im Raum stehen, dann ist man sich über den Unwert als solchen, d.h. das zugrunde liegende Ge- oder Verbot, meistens einig.92 Streiten lässt sich hingegen über die Verhältnismäßigkeit der Sanktionsnorm und damit letztlich darüber, ob der Einsatz des Mittels ,Strafrecht‘ im konkreten Fall berechtigt ist. Fraglich ist mit anderen Worten, ob der mit der Strafandrohung verfolgte Zweck93 die Mittel, also die drohenden Grundrechtseingriffe, 89 Selbst dann können sich nach h. M. allerdings Schranken aus kollidierendem Verfassungsrecht ergeben, vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 325 ff.; die andere Ansicht will insoweit schon den Schutzbereich des jeweiligen Grundrechtes begrenzen. 90 Im einzelnen ist hier zu prüfen: Einzelfallgesetz, Zitiergebot, Wesensgehaltsgarantie, Bestimmtheitsgebot, Verhältnismäßigkeit i. w. S.; ausführlich hierzu Pieroth/ Schlink, Grundrechte, Rn. 278 ff.; Badura, Staatsrecht, F Rn. 13. 91 BVerfGE 90, 145 (183); allgemein dazu auch BVerfGE 77, 84 (106). 92 Als Ausnahme lassen sich bestimmte Straftatbestände des Nebenstrafrechts und wiederum die Diskussion um den Schwangerschaftsabbruch anführen. Hier lässt sich schon über die zugrunde liegende Verhaltensnorm streiten.

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rechtfertigt. Während die Geeignetheit der Sanktionsnorm im Hinblick auf die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers selten in Frage steht,94 bereitet die Stufe der Erforderlichkeit erhebliche Probleme. Schließlich lässt sich die Sanktionierung eines Verhaltens durchaus auch auf anderem Wege erreichen. Zu denken ist in erster Linie an das Ordnungswidrigkeitenrecht, daneben aber auch an außerstrafrechtliche Sanktionen des (präventiven) Verwaltungsrechts oder des Zivilrechts. Abschließend ist zu untersuchen, ob der Zweck des Gesetzes (= Vorteile) und die durch das Gesetz verursachten Grundrechtsbeeinträchtigungen (= Nachteile) zueinander in einem korrekt gewichteten, angemessenen Verhältnis stehen.95 Dabei ist insbesondere auch das Prinzip des schuldangemessenen Strafens96 zu berücksichtigen. Dieses erfordert eine Abwägung, in die Faktoren wie das Ausmaß und Gewicht der durch die Kriminalstrafe bewirkten (Grundrechts-)Beeinträchtigung, die Bedeutung des durch das Strafgesetz zu schützenden Rechtsgutes und der Grad seiner Gefährdung, der Tauglichkeitsgrad des angewendeten Mittels, die Existenz von Folgerisiken und Nebenwirkungen der Regelung sowie die Dringlichkeit der Regelung einzustellen sind.97 (3) Die Rolle des Bundesverfassungsgerichtes Die Befugnis, bestehende Gesetze zu verwerfen, kommt nach der Verfassung (neben dem Gesetzgeber) ausschließlich dem Bundesverfassungsgericht zu. Dabei ist aber zu bedenken, dass dieses im Rahmen der Überprüfung eines Gesetzes die Einschätzungs- und Entscheidungsprärogative des Gesetzgebers zu beachten hat, die auch hinsichtlich des Einsatzes von Strafrecht besteht.98 Das Bundesverfassungsgericht hat sich demnach darauf zu beschränken, die Grenzen zulässiger (Straf-)Gesetzgebung zu überprüfen und tut dies in doppelter Hinsicht: Einen gewissen Mindeststandard des Strafrechtsschutzes gewährleistet das sog. Untermaßverbot,99 indem es sicherstellt, dass bestimmte – besonders bedeutende oder schutzbedürftige – Rechtsgüter einen angemessenen Schutz er93 Zur Begründung einer Strafnorm (= Zweck) werden alle diskutierten Strafzwecke, d.h. sowohl general- und spezialpräventive Überlegungen als auch solche der Vergeltung herangezogen, näher Lagodny, S. 288 ff. 94 Was nicht zuletzt daran liegt, dass über den Erfolg general- und spezialpräventiver Maßnahmen keine Untersuchungsergebnisse vorliegen, die so eindeutig wären, dass sie die Einschätzung des Gesetzgebers widerlegen könnten; s. auch Lagodny, S. 318. 95 So Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 289; ähnlich BVerfGE 83, 1 (19); Sachs, in: Sachs, Art. 20 GG, Rn. 154. 96 Leibholz/Rinck/Hesselberger, Art. 20 GG, Rz. 786 ff. 97 So zusammenfassend Sommer in seinem abweichenden Votum zur Cannabis-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE 90, 145 (214). 98 BVerfGE 77, 84 (106); 90, 145 (183); dazu Appel, S. 188 ff., 204. 99 Zum Untermaßverbot s. Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20 GG, Rn. 309 f.

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fahren.100 Das entspricht der Schutzfunktion der Grundrechte, die aus Sicht der potentiellen Tatopfer ein Tätigwerden des Gesetzgebers verlangt. Im Hinblick auf die obere Grenze des Strafrechtsschutzes trifft den Strafgesetzgeber das sog. Übermaßverbot.101 Die Grundrechte wirken hier zugunsten des Täters in ihrer Funktion als Abwehrrechte. Das Bundesverfassungsgericht hätte also an sich im Wege der normalen abwehrrechtlichen Prüfung102 zu kontrollieren, ob der Gesetzgeber mit dem Strafgesetz die Grenze der Verhältnismäßigkeit wahrt.103 Das Bundesverfassungsgericht allerdings hat in der Vergangenheit im Hinblick auf die Anwendung des Kriminalstrafrechts durch den Gesetzgeber lediglich eine Prüfung anhand des Willkürverbots aus Art. 3 Abs. 1 GG vorgenommen.104 Es verwehrte sich sogar ausdrücklich gegen die Anwendung eines engen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.105 Einen gewissen Wendepunkt könnte insoweit allerdings die sog. Cannabis-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darstellen, in der (neben Art. 3 Abs. 1 GG) ausdrücklich Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geprüft wird.106 So oder so lässt sich mit dem Bundesverfassungsgericht zusammenfassen: „Es ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Handelns unter Berücksichtigung der jeweiligen Lage im Einzelnen verbindlich festzulegen. Das Bundesverfassungsgericht kann dessen Entscheidung nicht darauf prüfen, ob er die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat; es hat lediglich darüber zu wachen, dass die Strafvorschrift materiell in Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung steht und den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen sowie Grundentscheidungen des Grundgesetzes entspricht.“107

cc) Raum für die Rechtsgutslehre? Nachdem die verfassungsrechtlichen Grenzen der Strafgesetzgebung damit feststehen, bleibt die Frage, ob die Lehre vom Rechtsgut sich in die verfassungsrechtliche Prüfung in irgendeiner Form integrieren lässt. Primäres Ziel der Rechtsgutslehre ist es, alle (nicht verbotenen) Gesetzeszwecke zu ermitteln, die einem Schutz durch das Strafrecht grundsätzlich offen stehen. Damit verknüpft sie – aus verfassungsrechtlicher Sicht – Fragen des Gesetzeszwecks und der Verhältnismäßigkeit i. w. S., insbesondere der Angemessenheit. Soweit die Rechtsgutslehre zusätzlich darauf abzielt, den Kreis der strafwürdigen Verhaltenswei100 101 102 103 104 105 106 107

BVerfGE 88, 203 (254) zum Schutz des ungeborenen Lebens. Dazu Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20 GG, Rn. 298 ff. Dazu soeben (1) und (2). Ebenso Lagodny, S. 450. Vgl. die Nachweise bei Lagodny, S. 419 f. BVerfGE 80, 182 (185 f.). BVerfGE 90, 145 (195). BVerfGE 90, 145 (173).

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sen abschließend zu bestimmen, handelt es sich aus verfassungsrechtlicher Sicht wiederum um eine Frage der Verhältnismäßigkeit i. w. S., hier insbesondere der Erforderlichkeit. Bedenkt man, dass der Gesetzgeber gerade im Hinblick auf die Frage der Verhältnismäßigkeit einer Norm einen weiten Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum besitzt, so wird zunächst einmal deutlich, was der strafrechtliche Rechtsgutsbegriff nicht wird leisten können: Er wird nicht in der Lage sein, der Strafgesetzgebung harte, vom Bundesverfassungsgericht zu überprüfende Grenzen zu ziehen.108 Letztlich entspricht das aber nur dem Demokratieprinzip des Grundgesetzes, demzufolge die endgültige Entscheidung über den Erlass eines Gesetzes dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber zufällt.109 Das darf die Strafrechtswissenschaft und insbesondere die Lehre vom Rechtsgut aber keineswegs daran hindern, ihre Erkenntnisse in die verfassungsrechtliche Diskussion einzubringen und für das ,zweckmäßigste, vernünftigste und gerechteste‘ Gesetz zu streiten. Auch das ist nämlich Demokratie: Die Möglichkeit, Entscheidungen des Gesetzgebers anzuzweifeln und alternative Lösungen vorzuschlagen. Nur weil der Gesetzgeber ein Gesetz erlassen darf, bedeutet das schließlich noch lange nicht, dass er es auch erlassen sollte. Gelänge es also der Rechtsgutslehre, eine argumentative Grundlage für die Abwägungsvorgänge im Rahmen der verfassungsrechtlichen Erforderlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsprüfung zu entwickeln, so liefe das auf eine „strafrechtsnormspezifische Konkretisierung des Übermaßverbotes“110 hinaus. Der Gesetzgeber würde sich einer derartigen Argumentation über kurz oder lang kaum entziehen können und wollen. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob der Rechtsgutsbegriff insoweit stringente Ergebnisse produziert. d) Der Rechtsgutsbegriff aa) Einführung Obwohl seit etwas mehr als einhundert Jahren weitgehende Einigkeit darüber herrscht, dass das Strafrecht dem Rechtsgüterschutz dient, ist noch heute voll108

So auch Roxin, AT I, § 2 Rn. 16. s. z. B. Jarass/Pieroth, Art. 20 GG, Rn. 4 ff.; der Grundsatz der Gewaltenteilung verhindert dann, dass das Bundesverfassungsgericht sich faktisch an die Stelle des Gesetzgebers setzt, indem es jede seiner Abwägungen nachvollzieht, anzweifelt und letztlich durch die eigene Abwägungsentscheidung ersetzt; vgl. dazu Vogel, StV 1996, 110 (115). 110 So die Formulierung von Staechelin, S. 165, dessen Anliegen es ist nachzuweisen, dass die strafrechtlichen Rechtsgütertheorien diese Konkretisierung leisten können. 109

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kommen ungeklärt, wie der Begriff ,Rechtsgut‘ zu definieren ist. Die Unklarheiten in Bezug auf das richtige Verständnis des Rechtsgutsbegriffes können insofern nicht weiter verwundern, als ein Rechtsgut eben kein „concretes, thatsächlich vorhandenes Etwas“111 ist, sondern ein gedankliches Konstrukt, welches als solches der Erläuterung bedarf. Die Vorschläge, wie der Rechtsgutsbegriff auszufüllen sei, sind vielfältig. Einige Beispiele sollen verdeutlichen, in welche Richtungen sie weisen: – „Rechtsgüter sind zu verstehen als geistige Werte der Sozialordnung.“112 – „Rechtsgüter sind strafrechtlich schutzbedürftige menschliche Interessen.“113 – „Als Rechtsgut kann nur ein von der Gesamtheit oder der relevanten Mehrheit der staatlichen Gemeinschaft anerkanntes Interesse gelten.“114 – „Rechtsgüter sind Gegebenheiten oder Zwecksetzungen, die dem einzelnen und seiner freien Entfaltung im Rahmen eines auf dieser Zielvorstellung aufbauenden sozialen Gesamtsystems oder dem Funktionieren dieses Systems selbst nützlich sind.“115 – „Als Rechtsgüter bezeichnet man die Lebensgüter, Sozialwerte und rechtlich anerkannten Interessen des einzelnen oder der Allgemeinheit, die wegen ihrer besonderen Bedeutung für die Gesellschaft Rechtsschutz genießen.“116 – „Rechtsgüter sind solche Eigenschaften von Personen, Sachen oder Institutionen, die – wie z. B. Leib, Leben, Freiheit, Rechtspflege – der freien Entfaltung des Einzelnen in einer rechts- und sozialstaatlich verfassten demokratischen Gesellschaft dienen.“117 bb) Das ,Gut‘ Aus diesen unterschiedlichen Vorschlägen zur Definition des Rechtsguts kann man bereits ablesen, über welche Punkte hauptsächlich diskutiert wird. Zum einen lässt sich darüber streiten, ob und wie sich der Begriff des ,Gutes‘ treffend umschreiben lässt. Stratenwerth hat nachgewiesen, dass die gängigen Vorschläge ,Interessen‘118, ,Zustände‘119 oder ,Werte‘120 derart beliebig mit Leben 111

Gerland GS 59 [1901], 99 (zitiert nach AK-Hassemer, Vor § 1, Rn. 263). Jescheck/Weigend, S. 259. 113 AK-Hassemer, Vor § 1, Rn. 287. 114 Maurach/Zipf, AT I, § 19 II Rn. 8. 115 Roxin, AT I, § 2 IV Rn. 9. 116 Wessels/Beulke, Rn. 7. 117 Kindhäuser, Vor § 1, Rn. 13. 118 So neben Maurach/Zipf, AT I, § 19 II Rn. 8 und AK-Hassemer, Vor § 1, Rn. 287 auch schon von Liszt, ZStW 8 (1888), 133 (134 ff.). 119 So z. B. Jäger, S. 13; Mayer, Strafrecht AT, S. 52. 112

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gefüllt werden können, dass sie keine eigenständige Aussagekraft besitzen.121 Das ist aber kein größeres Problem. Eine Begrenzung der schützenswerten Güter muss dann eben auf einer anderen Ebene erfolgen;122 für die Zwecke dieser Arbeit wird mit dem Begriff des (Ideal-)Zustands gearbeitet, der sich meines Erachtens sprachlich noch am ehesten mit den anerkannten Rechtsgütern vereinbaren lässt. cc) Die Herleitung von Rechtsgütern Von größerer Bedeutung123 ist hingegen, ob die Bestimmung der schutzwürdigen Idealzustände aus dem Blickwinkel des Staates oder des Individuums zu erfolgen hat, oder ob beides möglich ist. Anders formuliert ist also fraglich, ob Rechtsgüter ursprünglich als Werte des Staates oder des Einzelnen zu verstehen sind, bzw. ob diese Frage vom jeweils betroffenen Schutzgut abhängen kann. Von dieser Frage der Herleitung von Rechtsgütern zu trennen ist die Frage der Rechtsgutsträgerschaft. Es ist unstreitig, dass es Rechtsgüter gibt, deren Träger nur ein Individuum sein kann (Leben, Gesundheit, Freiheit usw.) und solche, deren Träger der Staat bzw. die Gesellschaft ist (Rechtspflege, Sicherheit des Staates usw.).124 (1) Dualistische Rechtsgutslehre Zunächst könnte man daran denken, es bei der Unterscheidung in Individualund Universalrechtsgüter zu belassen.125 Man könnte Rechtsgüter dann definieren als diejenigen Zustände, die der Entfaltung des Einzelnen oder dem Funktionieren des Staates dienen.126 Eine solche Definition bedeutet aber zugleich die Kapitulation vor dem „Metabegriff vom Rechtsgut“127, den Rückzug auf die 120 Z. B. Jescheck/Weigend, S. 259; ähnlich auch Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 3 Rn. 18. 121 Stratenwerth, Festschrift für Lenckner, S. 377. 122 Ähnlich AK-Hassemer, Vor § 1, Rn. 286 f., der die Beliebigkeit der von ihm so genannten „Begriffshülsen“ ausdrücklich als „richtig“ bezeichnet. 123 AK-Hassemer, Vor § 1, Rn. 280 spricht sogar von einer staatstheoretischen Bedeutung. 124 s. nur Kindhäuser, Vor § 1, Rn. 13; Haft, AT, S. 76; AK-Hassemer, Vor § 1, Rn. 270. Von Bedeutung ist diese Unterscheidung unter anderem dafür, ob und von wem in die Verletzung eines Rechtsgutes eingewilligt werden kann, wer sich im Rahmen der Notwehr gegen die Rechtsgutsverletzung wehren darf und wer Verletzter i. S. d. StPO ist. 125 So Hefendehl, S. 73 ff.; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 6, 118 ff. 126 Selbstverständlich bedürfte jeder Teil dieser Definition einer eingehenderen Betrachtung; dieser Vorschlag einer Definition dient lediglich der Veranschaulichung. 127 So Hassemer, Theorie und Soziologie, S. 78.

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Definition der Unterbegriffe ,Individualrechtsgut‘ und ,Universalrechtsgut‘. Das wiederum vermag höchstens aus methodologischer Sicht zu befriedigen. Kritische Potenz kann hingegen nur ein Rechtsgutsbegriff für sich beanspruchen, der die Entstehung, den gemeinsamen Ursprung aller Rechtsgüter erklären kann. Und genau hieran scheitert zwangsläufig jede dualistische Konzeption. Es bleibt also festzuhalten: Nur wer vor dem Ziel einer systemkritischen Rechtsgutslehre resigniert, kann guten Gewissens eine dualistische Rechtsgutskonzeption vertreten. (2) Soziale Rechtsgutslehre (monistischer Ansatz) Die Vertreter einer sozialen (oder etatistischen) Rechtsgutslehre konzipieren die Rechtsgüter vom Staat her, verstehen sie also als Werte der Sozialordnung, der Gesellschaft, der Gesamtheit oder des Staates.128 Individuelle Interessen wie das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder auch das Eigentum werden nach dieser Auffassung nur deshalb zu Rechtsgütern, weil ihre Anerkennung für das Bestehen des Staates wichtig ist, nicht hingegen wegen ihrer Bedeutung für den Einzelnen. Dem liegt als gedanklicher Ausgangspunkt zugrunde, dass erstens jegliche staatliche Strafgewalt die Existenz eines Staates voraussetzt und dass sich zweitens etliche Rechtsgüter nur im Kontext einer bestimmten Staats- oder Gesellschaftsform denken lassen. So setzt die Anerkennung des Rechtsgutes Eigentum beispielsweise voraus, dass eine Gesellschaft das Privateigentum überhaupt vorsieht.129 (3) Personale Rechtsgutslehre (monistischer Ansatz) Die personale Rechtsgutslehre konzipiert die Rechtsgüter vom Individuum her, versteht sie daher als die Zustände, die der freien Entfaltung des Einzelnen in der Gesellschaft dienen.130 Das bedeutet vor allem, dass (überindividuelle) Interessen der Allgemeinheit bzw. des Staates nicht per se, sondern nur mittelbar aufgrund ihrer Funktion für den einzelnen Bürger als Rechtsgut anzuerkennen sind. Entscheidend ist insoweit der Ableitungszusammenhang: Je weiter argumentativ ausgeholt werden muss, um einen Zusammenhang zwischen dem Interesse des Staates und dem Vorteil des betroffenen Bürgers herzustellen, desto größer muss auch der Aufwand sein, um die Einordnung als Rechtsgut zu 128 So z. B. Oetker („Güter des Rechts, nicht der Individuen“), ZStW 17 (1897), 508; Hegler („Verletzung öffentlicher, staatlicher Interessen“), ZStW 36 (1915), 28; wohl auch Jescheck/Weigend, S. 259; Maurach/Zipf, AT I, § 19 II Rn. 8. 129 Appel, S. 345. 130 Staechelin, S. 69 ff., spricht von fundamentalen Entfaltungsbedingungen; so oder ähnlich auch Hassemer, Festschrift für Kaufmann, S. 85 ff.; Hohmann, S. 117; Marx, S. 62; zustimmend auch Lüderssen, ZStW 107 (1995), 877 (899).

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rechtfertigen. Anders gewendet: „Wer sich dieser Rechtsgutslehre anschließt, wird insbesondere dann, wenn die Schritte zur Rückführung eines Gutes auf menschliche Interessen zahlreich sind, vorsichtiger mit dem ,Ob und Wie der Strafandrohung‘ sein.“131 Zur Begründung der personalen Rechtsgutslehre wird unterschiedlich argumentiert. Der erste Ansatz ist ein naturrechtlicher: Der Rechtsgutsbegriff müsse – um den Gesetzgeber einschränken zu können – materiell und damit vorgesetzlich sein.132 Das wiederum setzt voraus, dass das Individuum mit seinen (Natur-) Rechten im Mittelpunkt der Rechtsgutsfrage steht. Der zweite Begründungsansatz beruft sich auf die Werteordnung des Grundgesetzes und argumentiert, dass der Vorrang des Individuums gegenüber dem Staat im Grundgesetz auf die Frage durchschlagen müsse, welche Zustände (straf-)rechtlich schützenswert seien.133 (4) Stellungnahme Erkennt man an, dass bestimmte elementare Rechtsgüter wie Leib und Leben des Menschen naturrechtlich und damit vorgesetzlich garantiert werden, dann ist zumindest insoweit die Ableitung aus staatlichen Interessen fern liegend. Allerdings ist der sozialen Rechtsgutslehre zuzugestehen, dass dieses naturrechtliche Argument – wenn überhaupt – nur hinsichtlich eines verschwindend geringen Teils der Rechtsgüter greift und dass einige andere anerkannte Rechtsgüter – wie z. B. das Eigentum – tatsächlich auf einer Anerkennung durch den Staat beruhen. Es ist insoweit kaum zu bestreiten, dass sich eine Lehre vom Rechtsgut und damit die Frage der Berechtigung der Strafgesetzgebung nur im großen Zusammenhang der durch das Grundgesetz vorgegebenen Staats- und Gesellschaftsform denken lässt.134 Hat man dies aber einmal erkannt, so liegt es nahe, auch die inhaltlichen Wertungen des Grundgesetzes mit in die Betrachtung einzubeziehen und für die Frage, welche Güter der Staat mit dem Mittel des Strafrechts schützen soll, fruchtbar zu machen. Es geht also darum festzustellen, ob das Grundgesetz die eine oder andere Meinung argumentativ zu stützen vermag. Eine Analyse des Grundgesetzes ergibt zunächst, dass die Freiheiten des Einzelnen gegenüber dem Staat und sein Anspruch auf gerechte, gleiche Behandlung durch den Staat gleich an erster Stelle (Art. 1 ff. GG) erwähnt werden. Das lässt sich historisch leicht erklären: Der Nationalsozialismus hatte, um seinen autoritären Führungsanspruch begründen zu können, die Interessen des Ein131

Staechelin, S. 70; Hassemer, Festschrift für Kaufmann, S. 92. Sina, S. 91 ff.; Marx, S. 17. 133 Staechelin, S. 80 ff. 134 Genau zu diesem Ergebnis gelangen auch die obigen Ausführungen zu den bestehenden Beschränkungen des Strafgesetzgebers, s. c). 132

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zelnen gegenüber denen der Gesellschaft und des Staates weitgehend zurückgedrängt.135 Die Folgen dieser Überhöhung des Gemeinschaftsprinzips waren – glücklicherweise – noch sehr präsent, als es daran ging, das Wertesystem des neuen Grundgesetzes zu schaffen. So war es nur konsequent, die „GrundRechte“ des Individuums vornan zu stellen und zugleich den besonderen Wert jeder einzelnen Person an prominenter Stelle – Art. 1 GG – und in besonderer Weise – durch die Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG – zu verbürgen. Zu Recht formuliert das Bundesverfassungsgericht, das Wertesystem des Grundgesetzes finde „seinen Mittelpunkt in der innerhalb der sozialen Gemeinschaft sich frei entfaltenden menschlichen Persönlichkeit und ihrer Würde“.136 Das alles wird bestätigt durch die Überlegung, dass das Funktionieren des Staates in einer demokratischen Gesellschaft nicht Selbstzweck sein kann, sondern nur Mittel zum Zweck einer größtmöglichen Freiheit und Gleichheit seiner Bürger.137 Oder anders formuliert: Es dreht sich nicht der Mensch um den Staat, sondern der Staat um den Menschen.138 Dem Staat verbleibt damit im Wertesystem des Grundgesetzes eine dienende Rolle.139 Das Grundgesetz stützt also eine personale Rechtsgüterlehre, die das Individuum mit seinen Interessen in den Mittelpunkt stellt, so dass man vorläufig festhalten kann: Jedes Rechtsgut muss – auf kurz oder lang – der freien und gleichen Entfaltung des Menschen innerhalb der Gesellschaft dienen. dd) Bedeutung für die freie Entfaltung des Einzelnen Nun wurde im Rahmen der allgemeinen Ausführungen zur Lehre vom Rechtsgut der Hoffnung Ausdruck verliehen, dass die Rechtsgutslehre für die verfassungsrechtlichen Abwägungen im Hinblick auf Erforderlichkeit und Angemessenheit der strafrechtlichen Sanktion Maßstäbe oder Argumente liefern könnte. Die bisherigen Ergebnisse vermögen diese Erwartung allerdings nicht zu erfüllen. Denn jeder denkbare Gesetzeszweck wird irgendwie und irgendwann der Entfaltung des Einzelnen dienen. Damit wird das Dilemma der bisherigen, vorläufigen Rechtsgutsdefinition deutlich: Sie gibt zwar eine Denkrichtung vor, indem sie den Einzelnen und seine Interessen in den Mittelpunkt ihrer Betrachtungen stellt, nimmt aber insoweit keine weitere Einschränkung vor. Lösen lässt sich dieses Problem, indem man nur diejenigen Idealzustände einem 135

Hefendehl, S. 59. BVerfGE 7, 198 (205). 137 Hefendehl, S. 59; Maihofer, S. 60. 138 Maihofer, S. 31; Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 268; Hassemer, ZRP 1992, 378 (379); Marx, S. 33; Hefendehl, S. 59. 139 So explizit auch Worms, S. 59 f.; Kniesel, ZRP 1996, 482 (484); Hohmann, S. 71 m. w. N.; Staechelin, S. 85; Marx, S. 32 f. 136

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strafrechtlichen Schutz gegenüber öffnet, die für die Entfaltung des Menschen von gesteigerter Bedeutung sind. Wählt man eine derartige Lösung, könnte man als Zwischenergebnis festhalten: Rechtsgüter sind die Zustände, die für die freie und gleiche Entfaltung des Menschen innerhalb der Gesellschaft kurz- oder langfristig von nicht unerheblicher Bedeutung sind.

Natürlich sind die beschriebenen Probleme mit dieser Definition nicht gelöst, sondern lediglich in die Auslegung des unbestimmten (Rechts-)Begriffes ,nicht unerhebliche Bedeutung‘ verlagert. Selbstverständlich wird man niemals mit letzter Gewissheit feststellen können, ob ein bestimmter Zustand für die Entfaltung des Einzelnen so bedeutend ist, dass sein strafrechtlicher Schutz geboten ist. Sehr wohl lassen sich aber Kriterien entwickeln, die – im Rahmen einer Abwägung – zur Beantwortung dieser Frage beitragen können: Ausgangspunkt für diese Abwägung ist dabei, ob die Verletzung des vermeintlichen Rechtsgutes den Einzelnen unmittelbar betrifft, indem sie ohne weitere Zwischenschritte zwingend seine freie Entfaltung einschränkt oder ihn gegenüber einem anderen ohne sachlichen Grund ungleich behandelt. Wenn dies – wie beispielsweise im Falle einer Verletzung von Leib, Leben oder Freiheit – der Fall ist, so spricht das für die Rechtsgutseigenschaft des fraglichen (Ideal-)Zustandes. Anders sieht es aus, wenn die Interessen des Einzelnen durch eine Verletzung des vermeintlichen Rechtsgutes nicht zwingend bzw. nur mittelbar beeinträchtigt werden. Hier gilt: Je weiter argumentativ ausgeholt werden muss, um den Bezug auf Individualinteressen herzustellen, desto mehr spricht gegen die Einordnung als Rechtsgut. Die Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung von Individualinteressen alleine erlaubt aber natürlich noch keine Beantwortung der Frage, ob ein bestimmter (Ideal-)Zustand für die freie und gleiche Entfaltung des Einzelnen von erheblicher Bedeutung ist. Weitere Faktoren treten hinzu: So spricht es für die Einordnung als Rechtsgut, wenn die drohende Beeinträchtigung von Individualinteressen besonders gravierend ist. Das gilt z. B. – in besonderem Maße – für das Rechtsgut Leben, dessen Verletzung zwingend zu einer irreparablen Schädigung von Individualinteressen führt. Für die Bedeutung eines (vermeintlichen) Rechtsguts kann weiterhin die Häufigkeit sprechen, mit der seine Verletzung zur Beeinträchtigung von Individualinteressen führt. Diese ,Wiederholungswahrscheinlichkeit‘ spricht beispielsweise dafür, Eigentum und Vermögen trotz der – in der Regel – eher geringen Eingriffsintensität als Rechtsgüter anzuerkennen. Dagegen, einen bestimmten (Ideal-)Zustand als Rechtsgut einzuordnen, spricht demgegenüber, dass die freie und gleiche Entfaltung des Einzelnen durch Beeinträchtigungen dieses Idealzustandes nur selten bzw. in geringem Ausmaß eingeschränkt wird. Noch einmal ist dabei darauf hinzuweisen, dass den genannten Kriterien nur eine indizielle Bedeutung zukommt. Stets bedarf es einer umfassenden Gesamt-

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abwägung, die nicht an eingefahrenen Argumentationsmustern festhalten darf, sondern die besonderen Umstände jedes Einzelfalles berücksichtigen muss. ee) Zwischenergebnis Nach alledem lässt sich zusammenfassen: Rechtsgüter sind diejenigen Zustände, die für die freie und gleiche Entfaltung des Menschen innerhalb der Gesellschaft kurz- oder langfristig von nicht unerheblicher Bedeutung sind. Überindividuelle Interessen der Allgemeinheit bzw. des Staates sind – auf der Grundlage dieses Rechtsgutsbegriffes – nur dann als Rechtsgüter anzuerkennen, wenn sie für die Entfaltung des Einzelnen zumindest mittelbar von erheblicher Bedeutung sind.140 Es liegt auf der Hand, dass es mit dieser Rechtsgutsdefinition nicht gelingen wird, die Frage nach der Berechtigung von Strafrechtsnormen einer endgültigen Klärung zuzuführen. Immerhin bietet der vorgestellte Lösungsansatz aber durch die konsequente Ableitung aller Rechtsgüter von objektivierten Individualinteressen einen einheitlichen Blickwinkel auf die Frage nach der Beschränkung des Strafgesetzgebers. e) Rechtsgutsbegriff und verfassungsrechtliche Dogmatik Wie fügen sich diese Überlegungen nun in die verfassungsrechtliche Dogmatik ein? Bietet die Rechtsgutslehre Argumente, die – wie erhofft141 – die Abwägungen des Gesetzgebers im Hinblick auf Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit einer Sanktionsnorm bereichern und eine „strafrechtsnormspezifische Konkretisierung des Übermaßverbotes“142 bewirken? Betrachten wir zunächst die Frage der Verhältnismäßigkeit der strafrechtlichen Sanktionsnorm. Auf dieser Stufe der verfassungsrechtlichen (Grundrechts-) Prüfung sollen diejenigen Normen ausgesondert werden, bei denen der Grundrechtseingriff nicht im Verhältnis zu ihrem Nutzen steht. Indem die Rechtsgutslehre den Kreis der Güter näher umschreibt, die überhaupt mit strafrechtlichen Sanktionen geschützt werden dürfen, sondert sie zugleich all die anderen Sanktionsnormen, die also keine ,Rechtsgüter‘ schützen, als unangemessen aus. Damit liefert sie dem Gesetzgeber für die Verhältnismäßigkeitsprüfung einen kla140 Zum Teil wird geltend gemacht, dass dieser Bezug auf Individualinteressen sich schon in der Bezeichnung der Rechtsgüter widerspiegeln müsse, indem auf die unmittelbar tangierten Individualinteressen abgestellt wird. Das ist aber nicht zwingend, solange innerhalb der erforderlichen Gesamtabwägung dem erhöhten Begründungsaufwand bezüglich überindividueller Rechtsgüter Rechnung getragen wird. 141 Oben c)cc). 142 Staechelin, S. 165.

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ren Maßstab, den dieser argumentativ zu verwerten hat. Es kommt aber noch etwas hinzu: Je größer die Zweifel an der Rechtsgutsqualität des vermeintlichen Schutzgutes sind, z. B. weil die Entfaltung des Einzelnen durch seine Verletzung nur mittelbar oder nur ganz leicht beeinträchtigt wird, desto zurückhaltender sollte der Gesetzgeber mit dem Einsatz des Strafrechts sein. Das betrifft zum einen die Höhe der vorgesehenen Strafen und zum anderen die Frage, ob der Gesetzgeber – durch Gefährdungsdelikte – bereits im Vorfeld der eigentlichen Rechtsgutsverletzung (strafrechtlich) eingreifen sollte. Ein Blick auf die Prüfungsstufe der Erforderlichkeit der strafrechtlichen Sanktion beweist, dass die Rechtsgutslehre auch hier weiterhelfen kann. Die Unmittelbarkeit des Ableitungszusammenhangs zwischen dem sanktionswürdigen Verhalten und den betroffenen Individualinteressen tritt hier als eigenständiges Abwägungskriterium neben Faktoren wie den Rang der betroffenen Güter und den Grad und das Ausmaß der jeweils drohenden Freiheitsverletzung. Je unmittelbarer ein Verhalten also die Freiheit und Gleichheit des Einzelnen bedroht, desto eher liegt es nahe, das Strafrecht als ultima ratio zum Schutz des betroffenen Idealzustandes einzusetzen.143 Alles in allem lässt sich konstatieren, dass die Lehre vom Rechtsgut für die verfassungsrechtliche Position einen neuen Blickwinkel und neue Argumente bereithält. Mit Roxin kann man daher sagen, die Lehre vom Rechtsgut liefere „einen Beurteilungsmaßstab, der am Rechtsstoff zu entfalten ist und den Gesetzgeber und Rechtsanwender bei Schaffung und Auslegung jeder Einzelvorschrift zu Rate ziehen müssen“.144 f) Zusammenfassung Für die Zwecke dieser Arbeit kann daher festgehalten werden: – Das Strafrecht dient dem Rechtsgüterschutz. – Die Bestimmung des Rechtsguts der Bestechungsdelikte erfolgt im Sinne eines systemkritischen Ansatzes, losgelöst von der geltenden Rechtslage. – Rechtsgüter sind diejenigen Zustände, die für die freie und gleiche Entfaltung des Menschen innerhalb der Gesellschaft kurz- oder langfristig von nicht unerheblicher Bedeutung sind.

143 Das Argument von Lagodny, S. 425, die Rechtsgutslehre gerate „in ein unauflösbares Dilemma, weil sie mit denselben Kriterien, die Verhaltensvorschriften überhaupt legitimieren sollen, gleichzeitig die Ausgrenzung solcher Verhaltensvorschriften leisten will, deren Verletzung mit Kriminalstrafe sanktioniert werden darf“, greift demgegenüber ins Leere. 144 Roxin, AT I, § 2 Rn. 16.

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– Die Rechtsgutslehre führt nicht in jedem Fall zu eindeutigen Ergebnissen; sie kann aber jeweils Argumente liefern. Ihr Wert liegt darin, dem Gesetzgeber einen neuen Blickwinkel zu bieten, den Hassemer völlig zutreffend folgendermaßen beschreibt: „Dieser Wert liegt [. . .] in der Potenz des Rechtsgutskonzepts, ein gewichtiger Argumentationstopos für eine eher am Menschen orientierte, eher durchsichtige und nachprüfbare Kriminalpolitik und Strafrechtsanwendung zu sein; mehr kann man von rechtlichen Fundamentalprinzipien nicht erwarten.“ 145

5. Endgültige Stellungnahme Für die Diskussion um das Rechtsgut der (Amts-)Bestechungsdelikte lassen sich aus der Entscheidung für eine systemkritische, personale Rechtsgutskonzeption einige durchaus aussagekräftige Schlüsse ziehen. Vor allem der strikte Bezug aller Rechtsgüter auf die freie und gleiche Entfaltung des Einzelnen als Folge der Entscheidung für eine personale Rechtsgutslehre ermöglicht eine klare Abschichtung der verschiedenen Vorschläge. Geht man nämlich davon aus, dass jedes Rechtsgut seinen Ursprung im Schutz individueller Interessen hat, dann bilden die vermeintlichen Rechtsgüter der ,Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen‘, der ,Funktionsfähigkeit der Verwaltung‘ und des ,Vertrauens der Allgemeinheit in die Verwaltung‘ gleichsam eine Ableitungskette: Die freie und gleiche Entfaltung des Einzelnen wird nämlich unmittelbar nur durch unsachliche staatliche Entscheidungen tangiert.146 Die Funktionsfähigkeit der Verwaltung dürfte hingegen nur deshalb geschützt werden, weil ihre Beeinträchtigung früher oder später zu einer Verfälschung des Staatswillens führt und so – wenigstens mittelbar – die Entfaltung des Einzelnen berührt. Noch weiter ist der Ableitungszusammenhang hinsichtlich des Vertrauens der Allgemeinheit in die Lauterkeit der Verwaltung. Dieses dürfte nur geschützt werden, weil mangelndes Vertrauen irgendwann die Funktionsfähigkeit der Verwaltung beeinträchtigt, und weil deren Beeinträchtigung irgendwann zu unsachlichen Entscheidungen führt, die wiederum die freie und gleiche Entfaltung des Einzelnen beeinträchtigen. Mit anderen Worten: Der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und dem Vertrauen der Allgemeinheit kommt aus der objektivierten Sicht des Individuums gegenüber der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen kein eigener Wert zu. Aus diesem Grund ist, wenn man im Grundsatz einer personalen Rechtsgutslehre folgt, die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen das ,logische‘ Rechtsgut.

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AK-Hassemer, Vor § 1, Rn. 289. Zumindest die gleiche Entfaltung des Einzelnen wird durch jede unsachliche staatliche Entscheidung berührt, vgl. die unmittelbar folgenden Ausführungen zur Rechtsgutsqualität der ,Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen‘. 146

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Noch nicht geklärt ist damit allerdings, ob das vermeintliche Rechtsgut der ,Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen‘ überhaupt die Anforderungen des zuvor erarbeiteten Rechtsgutsbegriffs erfüllt. Nur dann wäre die Anwendung von Strafrecht gerechtfertigt. Entscheidend hierfür ist die Abwägung hinsichtlich der Bedeutung des potentiellen Rechtsgutes für die freie und gleiche Entfaltung des Einzelnen. Im Hinblick auf diese Abwägung kommt es vor allem darauf an, ob Verfälschungen des Staatswillens unmittelbar sowie häufig und in gravierender Weise die freie und gleiche Entfaltung des Einzelnen beeinträchtigen. Wenn man die Frage beantworten will, ob unsachliche staatliche Entscheidungen unmittelbar die Entfaltung des Einzelnen berühren, so sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden: Zum einen ist es denkbar, dass ein Dritter durch die unsachliche Entscheidung direkt benachteiligt wird. Verhindert also ein böswilliger Nachbar durch Gewährung eines großzügigen Vorteils an den Beamten im Bauamt, dass dem Antragsteller A eine Baugenehmigung erteilt wird, so wird dessen freie Entfaltung unmittelbar beeinträchtigt. Ebenso liegt es, wenn nur zwei Kandidaten für einen Auftrag in Betracht kommen und einer sich durch Zuwendungen an den zuständigen Amtsträger einen unzulässigen Vorteil verschafft. Denkbar ist es weiterhin, dass die Benachteiligung mittelbar und daher weniger offensichtlich ist: so z. B., wenn sich jemand durch Bestechungsgelder Subventionen aus einem in der Höhe beschränkten Topf des Landes Bayern sichert und dadurch spätere Bewerber schlechtere Chancen auf eine Bewilligung der Subventionen haben. Schließlich gibt es noch Fälle, in denen auf den ersten Blick überhaupt kein Dritter geschädigt wird. Man stelle sich nur vor, die Subventionen würden unabhängig von einer finanziellen Obergrenze bei Nachweis bestimmter Voraussetzungen bewilligt. Denken ließe sich auch an einen Beschuldigten, der sich die Einstellung seines Verfahrens erkauft. Damit scheint es so, als wäre die freie und gleiche Entfaltung des Einzelnen trotz Verletzung des (vermeintlichen) Rechtsgutes ,Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen‘ dann nicht betroffen, wenn dem Vorteil, den sich der aktiv Bestechende zu verschaffen sucht, kein Nachteil eines Dritten gegenüber steht. Dass eine derartige Sichtweise aber im Ergebnis zu kurz greift, wird deutlich, wenn man sich die Grundlagen staatlichen Tätigwerdens vergegenwärtigt. Grundsätzlich kann jeder Mensch in unserer Gesellschaft tun und lassen, was er will, solange er dadurch nicht Rechtsgüter anderer bedroht oder verletzt. Es gibt aber Ausnahmen: In einigen Lebensbereichen übernimmt der Staat die Verwaltung der Freiheit seiner Bürger. Er beansprucht in bestimmten, besonders konfliktträchtigen Bereichen ein Gewaltmonopol, um durch die sog. Eingriffsverwaltung für eine gerechte Verteilung der Freiheit zu sorgen.147 So darf man nicht selbst entscheiden, wo man wie ein Haus baut, sondern ist auf eine entspre147 Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (789) spricht von einem „Versprechen des Staates, im Austausch gegen das Gewaltmonopol die Freiheit des Einzelnen zu sichern“.

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chende Baugenehmigung durch den Staat angewiesen, der einem die notwendige Abwägung abnimmt. Zusätzlich schafft der Staat im Wege der Leistungsverwaltung die Grundlage dafür, dass jeder Einzelne seine verfassungsmäßigen Rechte auch wahrnehmen kann.148 In diesen Bereichen, in denen der Staat die Freiheit seiner Bürger verwaltet, besteht eine spezifische Abhängigkeit des Bürgers vom Staat. Diese Abhängigkeit führt zu einem berechtigten Interesse des Bürgers daran, dass ihn der Staat nach vorgegebenen Regeln und genauso wie alle anderen Bürger behandelt (vgl. Art. 3 Abs. 1 GG).149 Dieses Interesse wird aber nicht nur dadurch verletzt, dass man selber Nachteile erleidet, sondern auch dadurch, dass ein anderer ungerechtfertigte Vorteile erlangt.150 Wird daher eine Person besser behandelt, als die einschlägigen Vorschriften dies vorsehen, so werden alle anderen Bürger durch diese unsachliche Entscheidung an einer gleichen Entfaltung gehindert. Diese Ungleichbehandlung erfolgt unmittelbar durch die unsachliche Entscheidung, so dass sich im Ergebnis festhalten lässt: Jede verfälschte staatliche Entscheidung, durch die eine Person – im Falle der §§ 331 ff. StGB typischerweise der Vorteilsgeber – profitiert, beeinträchtigt unmittelbar die gleiche Entfaltung aller anderen. Für die Bedeutung eines (Ideal-)Zustandes spricht es weiterhin, wenn die drohenden Beeinträchtigungen der freien und gleichen Entfaltung des Einzelnen besonders gravierend sind. Was die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen angeht, lässt sich diese Frage nach dem Ausmaß der drohenden Beeinträchtigung nicht einheitlich beantworten. So gibt es Entscheidungen, z. B. die Verkündung einer langjährigen Haftstrafe durch einen – von einem Dritten bestochenen – Richter, welche die freie Entfaltung eines Einzelnen sehr stark beeinträchtigen. Viele andere unsachliche Entscheidungen wirken sich auf die Entfaltung des Einzelnen nur minimal aus. Das Kriterium der Schwere der drohenden Beeinträchtigungen hält demnach keine Argumente für (oder gegen) die Rechtsgutseigenschaft der ,Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen‘ bereit. Anders sieht es aus, wenn man die Häufigkeit bzw. Wiederholungswahrscheinlichkeit der Beeinträchtigung von Individualinteressen berücksichtigt. Die Tatsache, dass öffentliche Arbeitgeber in Deutschland über 6 Millionen Menschen beschäftigen,151 von denen der Großteil regelmäßig Entscheidungen mit Außenwirkung trifft, verdeutlicht das enorme Fehlerpotential, das hier besteht und die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen und damit im Endeffekt die freie und gleiche Entfaltung des Einzelnen bedroht.

148

Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 420. Ähnlich Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 420. 150 Ohne dass insoweit verfassungsrechtlich ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nach Art. 3 Abs. 1 GG bestünde. 151 http://www.destatis.de/basis/d/fist/fist04.htm (Stand 7/2004). 149

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Insgesamt lässt sich als Ergebnis der Abwägung festhalten, dass unsachliche staatliche Entscheidungen die freie und gleiche Entfaltung des Einzelnen erheblich berühren, so dass die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen als Rechtsgut der §§ 331 ff. in Betracht kommt. 6. Ergebnis Damit steht fest: Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB ist die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen.

III. § 331 Abs. 1 StGB 1. Amtsträger oder besonders Verpflichteter a) Die gesetzliche Regelung Täter des § 331 StGB können nur Amtsträger oder sonst für den öffentlichen Dienst Verpflichtete sein. Der Begriff des ,Amtsträgers‘ wird in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB legaldefiniert: § 11 Abs. 1 StGB Im Sinne dieses Gesetzes ist [. . .] 2. Amtsträger: wer nach deutschem Recht a) Beamter oder Richter ist, b) in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder c) sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen; [. . .]

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB wählt für die Amtsträgereigenschaft damit einen doppelten Bezugspunkt: zum einen die formelle Stellung einer Person (institutioneller Aspekt, lit. a und b) und zum anderen die Erfüllung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (funktioneller Aspekt, lit. c). Mit diesem doppelten Ansatz vollzieht § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB „im Wesentlichen“152 die Rechtsprechung zum strafrechtlichen Beamtenbegriff in § 359 a. F. StGB nach.153

152

So die Formulierung in der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 7/550, S. 208. § 359 a. F. StGB lautete: „Unter Beamten im Sinne dieses Strafgesetzes sind zu verstehen alle im unmittelbaren oder mittelbaren inländischen Staatsdienst auf Lebenszeit, auf Zeit oder nur vorläufig angestellten Personen, ohne Unterschied, ob sie einen Diensteid geleistet haben oder nicht, ferner Notare, nicht aber Anwälte.“ 153

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aa) § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB erfasst alle Beamten im staatsrechtlichen Sinne sowie Richter im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Damit kommt es entscheidend auf den Charakter des Anstellungsverhältnisses an, nicht hingegen auf den Charakter der ausgeübten Tätigkeit. Das muss nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut sogar dann gelten, wenn die Tätigkeit des Beamten völlig außerhalb des Aufgabenbereichs seiner Behörde liegt.154 bb) § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB ist insofern einschränkend auszulegen, als nicht etwa bereits jedes sonstige Dienstverhältnis erfasst wird. Ansonsten fielen nämlich alle Arbeitnehmer der öffentlichen Hand unter diese Vorschrift, womit Nr. 2c überflüssig wäre.155 Die Gleichstellung mit den Beamten im staatsrechtlichen Sinne erfordert es vielmehr, dass ein Geschäftskreis im Bereich der vollziehenden Gewalt übertragen und dadurch ein beamtenähnliches Dienst- und Treueverhältnis begründet wird.156 Relevanz erlangt Nr. 2b vor allem für Minister, Parlamentarische Staatssekretäre und Notare.157 cc) § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB Ist der Vorteilsnehmer nicht schon aufgrund seiner Stellung Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2a oder 2b StGB, so ist zu prüfen, ob sich die Amtsträgereigenschaft aus einer funktionellen Betrachtung ergibt. § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB setzt hierfür voraus, dass aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Bestellung bei einer Stelle, die zur Ausführung von Gesetzen rechtlich befugt ist, bzw. in deren Auftrag (durch Externe) Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrgenommen werden. Darauf, ob die ausführende Stelle privat- oder öffentlich-rechtlich organisiert ist, kommt es seit der entsprechenden Ergänzung durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz im Jahre 1997 nicht mehr an. dd) § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB Auch der Begriff des ,für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten‘ wird legaldefiniert, und zwar in § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB: 154 Die abweichende Auffassung des Reichsgerichts und eines Großteils der Literatur wird nicht begründet; wie hier Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 335 ff. 155 Welp, Festschrift für Lackner, S. 761 (763); Lackner/Kühl, § 11, Rn. 5; Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 349 f. 156 Welp, Festschrift für Lackner, S. 761 (763 f.). 157 Zu weiteren Beispielen s. Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 353 ff.

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§ 11 Abs. 1 StGB Im Sinne dieses Gesetzes ist [. . .] 4. für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter: wer ohne Amtsträger zu sein, a) bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder b) bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluss, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen, beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist; [. . .]

§ 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB erfasst weitere Personengruppen, die regelmäßig mit staatlicher Verwaltungstätigkeit in Berührung kommen und die nicht unter den Amtsträgerbegriff fallen. So z. B. Putz- oder Schreibkräfte, die in den jeweiligen Büros unter Umständen Zugriff auf bestimmte Informationen haben und denen sich deshalb z. B. die Möglichkeit zur Verletzung von Privatgeheimnissen bietet.158 Gleiches kann für Angestellte solcher Unternehmen159 gelten, die gleichsam als verlängerter Arm des Staates zur technischen Durchführung staatlicher Maßnahmen tätig werden. Mit Blick auf diese Personengruppen besteht die Möglichkeit einer besonderen Verpflichtung für den öffentlichen Dienst gemäß § 1 VerpflG, die dann ebenfalls zur Anwendbarkeit der §§ 331 ff. StGB führt. b) Amtsträger und Sponsoring Ausgangsfall:160 A ist in einem staatlichen Universitätskrankenhaus für die Beschaffung von Medizingeräten zuständig. Als ihm ein Vertreter der Medizingerätefirma M deutlich macht, dass man gewillt sei, dem Krankenhaus ein bestimmtes Gerät solange leihweise zu überlassen, wie entsprechende Bestellungen für die Produkte des eigenen Unternehmens eingingen, geht A hierauf ein, ohne sich allerdings bei einzelnen Entscheidungen beeinflussen zu lassen. – Variante 1: A ist Beamter. – Variante 2: A ist Angestellter in der Beschaffungsverwaltung.

158

Zur Gesetzesbegründung im Einzelnen: BT-Drs. 7/550, S. 211. Die Gesetzesbegründung erwähnt hier berufsständische Organisationen, Personenvereinigungen des Handelsrechts, Kartelle und wirtschaftliche Verbände, vgl. BTDrs. 7/550, S. 210. 160 Der Ausgangsfall ist angelehnt an die schon kurz angesprochene Entscheidung des BGH vom 23.10.2002, BGHSt 48, 44 ff. 159

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aa) Allgemeines Grundsätzlich kommt eine Anwendung der §§ 331 ff. StGB auf Sponsoringbeziehungen immer dann in Betracht, wenn staatliche Stellen – vornehmlich als Gesponserte161 – involviert sind. Ist diese erste Bedingung wie im Ausgangsfall erfüllt, weil eine Schule, ein Kulturreferat oder eben eine Universitätsklinik gefördert wird, so stellt sich die weitergehende Frage, ob diejenige Person innerhalb der staatlichen Stelle, die den Vorteil in Form des Sponsoringvertrages bzw. der Sponsoringleistung gefordert oder für den Staat angenommen hat bzw. die ihn sich hat versprechen lassen, Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter ist. Obwohl sich insoweit natürlich keine allgemeingültigen Äußerungen tätigen lassen, soll zumindest verdeutlicht werden, woraus üblicherweise die Amtsträgerstellung folgt: Die Zuständigkeit zum Abschluss von Sponsoringverträgen wird – v. a. in kleineren Behörden – häufig beim Behördenleiter liegen. Ist dieser Beamter, so ergibt sich die Amtsträgereigenschaft unproblematisch aus § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB. Je mehr Mitarbeiter eine Behörde oder sonstige staatliche Stelle beschäftigt und je häufiger sie Sponsoringverträge abschließt, desto wahrscheinlicher ist es, dass einem Mitarbeiter die Suche nach Sponsoren bzw. der Abschluss der Sponsoringverträge als Dienstaufgabe übertragen wird. Dieser muss nicht zwangsläufig Beamter sein, sondern kann ebenso gut Angestellter im öffentlichen Dienst sein. In diesem Fall folgt die Amtsträgerstellung nicht bereits aus der institutionellen Betrachtung; vielmehr ist weiter zu prüfen, ob eine funktionelle Betrachtung nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB zur Amtsträgerstellung führt. Nur äußerst selten, nämlich wenn Minister, Staatssekretäre etc. in Sponsoringbeziehungen eingebunden werden, führt § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB zur Amtsträgerstellung. Fast gänzlich ausgeschlossen ist es wohl, dass Hilfskräfte im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB Sponsoringgeschäfte abwickeln. bb) § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB – Erfüllung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung Sieht man einmal von dem – später zu behandelnden – Spezialproblem ab, ob Freiberufler unter § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB fallen,162 so konzentrieren sich die Auslegungsprobleme im Rahmen von § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB darauf, welche Bereiche staatlicher Tätigkeit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen. Die Bedeutung dieser Frage liegt auf der Hand: So hängt in der zweiten Va-

161 Natürlich lassen sich auch Fälle bilden, in denen der Staat als Sponsor für seine Sponsoringleistung einen Vorteil – z. B. in Form von Werbung – erhält. Häufiger und im Ergebnis auch problematischer ist aber der umgekehrte Fall. 162 So die Fragestellung bei Haft, NJW 1995, 1113; ausführlich dazu unter cc).

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riante unseres Beispielsfalles die Strafbarkeit des A davon ab, ob die Beschaffungsverwaltung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllt, oder nicht. Vor der Beantwortung dieser Frage ist es hilfreich, sich zu vergegenwärtigen, in welchen Bereichen der Staat überhaupt tätig wird. Im Anschluss lässt sich dann diskutieren, ob der Staat hier Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllt. (1) Tätigkeitsbereiche der öffentlichen Verwaltung Zunächst gilt es also, die unterschiedlichen Formen staatlicher Verwaltungstätigkeit systematisch zu erfassen. Dabei ist es in der Theorie noch recht leicht, verschiedene Verwaltungsbereiche voneinander abzugrenzen. Gestritten wird hier vor allem über Begrifflichkeiten. Schwieriger gestaltet es sich dann, eine konkrete Verwaltungstätigkeit einer der Fallgruppen zuzuordnen. – Greift der Staat ordnend in die Freiheit oder die Rechte seiner Bürger ein, so spricht man von (obrigkeitlicher) Eingriffsverwaltung.163 – Zielt das Handeln des Staates unmittelbar darauf, die Lebensbedingungen seiner Bürger zu verbessern, so lässt sich von (schlicht-hoheitlicher) Leistungsverwaltung sprechen.164 Will man in diesem Bereich noch weiter differenzieren, so lassen sich unterscheiden: die Daseinsvorsorge in Form der Unterhaltung öffentlicher Einrichtungen wie Schulen oder Krankenhäusern, die Sozial- und Förderungsverwaltung durch die Erbringung von Sozialleistungen bzw. Subventionen sowie die planende Verwaltung, z. B. durch die Raumordnungsplanung.165 – Wenn das Handeln des Staates primär wirtschaftliche Gründe hat und nur sekundär durch die Verwendung des erwirtschafteten Gewinns dem Bürger zugute kommt, wird von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit gesprochen.166 – Schließlich benötigt die Verwaltung – unabhängig davon, in welchem der oben beschriebenen Bereiche sie tätig wird – Bleistifte, Telefone, Räumlichkeiten und natürlich auch Personal. Diese Bereitstellung von personellen und sachlichen Mitteln geschieht im Rahmen der Beschaffungs- oder Bedarfsverwaltung.167

163 Jachmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 5; Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 15. 164 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 6. 165 So die Unterscheidung von Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 406 ff., der hieran im Rahmen seiner Problemlösung anknüpft; dazu sogleich. 166 Dazu Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 200. 167 Näher Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 9.

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(2) Eingriffsverwaltung Es ist gänzlich unbestritten, dass der Staat durch die Eingriffsverwaltung eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.168 (3) Leistungsverwaltung Auch durch die Leistungsverwaltung erfüllt der Staat Aufgaben, die dem öffentlichen Interesse bzw. dem Gemeinwohl dienen. Die ganz herrschende Auffassung im Verwaltungs- und Strafrecht ordnet daher auch den gesamten Bereich der Leistungsverwaltung als Verwaltungsaufgabe im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB ein.169 Von einem ganz anderen Ausgangspunkt geht Heinrich aus: Ihm zufolge ist eine strafrechtliche Sonderbehandlung von Amtsträgern nur möglich, wenn und weil diese eine besondere – für staatliches Handeln charakteristische – Machtposition bzw. besondere Einflussmöglichkeiten besitzen.170 Heinrich folgert daraus, dass insbesondere der Begriff der ,Aufgaben der öffentlichen Verwaltung‘ – durch ein Hineinlesen des Merkmals ,Handeln in Ausübung einer besonderen Machtposition‘ – einschränkend auszulegen sei.171 Für den Bereich der Leistungsverwaltung gelangt er damit zu einem differenzierenden Ergebnis: Sobald dem Staat in einem bestimmten Bereich der Daseinsvorsorge eine rechtliche oder faktische Monopolstellung zukomme, nehme er Aufgaben der öffentlichen Verwaltung i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB wahr.172 Das gelte – v. a. im Hinblick auf die existentielle Bedeutung dieses Bereiches – ganz besonders für die Sozial- und Förderungsverwaltung. Wenn der Staat gleichrangig mit privaten Mitbewerbern am Wettbewerb teilnehme, scheide eine Amtsträgerschaft grundsätzlich aus.173 Anderes gelte nur, wenn die Tätigkeit des Staates eine wirtschaftslenkende oder wettbewerbsregulierende Funktion übernehme sowie bei Vorliegen einer komplizierten Versorgungslage.174 Im Grundsatz ist Heinrich zuzustimmen: Eine strafrechtliche Sonderbehandlung von Amtsträgern kann im Hinblick auf den gemischt institutionell-funktio168 Vgl. nur BT-Drs. 7/550, S. 209; Dölling, Gutachten, C 54; Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 431 f. 169 Z. B. Dölling, Gutachten, C 54; Joecks, § 11, Rn. 4; Ransiek, NStZ 1997, 519 (521); Schönke/Schröder-Eser, § 11, Rn. 22; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (527); LK-Gribbohm, § 11, Rn. 36. 170 Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 420 et passim. 171 Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 421, 425 f. 172 Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 453 ff. 173 Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 463. 174 Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 469 f. bzw. 471 ff.

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nellen Amtsträgerbegriff in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB heutzutage nicht mehr bloß mit deren Stellung und den hieraus folgenden besonderen Pflichten begründet werden. Vielmehr bedarf es in jedem Einzelfall einer materiellen Begründung der Sonderbehandlung bzw. – wenn dies nicht ausreicht – einer entsprechend einschränkenden Auslegung des jeweiligen Tatbestandes. Allerdings sollte diese Tatbestandsbeschränkung nicht – wie Heinrich das vorschlägt – auf der Ebene des Amtsträgerbegriffs vorgenommen werden. Eine Lösung im Rahmen des Amtsträgerbegriffs bringt nämlich zwei erhebliche Nachteile mit sich: Zum einen entstehen Abgrenzungsschwierigkeiten, weil – gerade im Bereich der Leistungsverwaltung – für die Betroffenen häufig nicht klar erkennbar sein wird, ob sie Amtsträger sind oder nicht. Inwieweit die Anstellungskörperschaft nämlich gerade ein faktisches Monopol inne hat bzw. ob tatsächlich eine schwierige Versorgungslage gegeben ist, wird sich häufig erst im Nachhinein und bei genauerer Betrachtung beantworten lassen. Zum anderen lässt sich aber ein noch grundlegenderer Einwand geltend machen: Heinrichs Auffassung legt einen funktional bestimmten Amtsträgerbegriff zugrunde, den § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB wegen des institutionellen Ansatzes in lit. a) und b) nicht hergibt. Wenn aber Beamte im staatsrechtlichen Sinne unabhängig davon Amtsträger sind, ob ihre Behörde nun gerade ein faktisches Monopol inne hat oder nicht, dann sollte das – auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG175 – für die am Nebenschreibtisch arbeitenden Angestellten des öffentlichen Dienstes genauso gelten. Zusammenfassend wird man sagen müssen: Der Grundgedanke von Heinrich ist richtig. Seine Schlussfolgerung, die notwendige Einschränkung in § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB hineinzulesen, geht aber in die falsche Richtung, weil man damit die ,institutionellen Amtsträger‘ gerade nicht an der einschränkenden Auslegung teilhaben lässt. Es erscheint demgegenüber vorzugswürdig, jeden Tatbestand gesondert auf die Notwendigkeit bzw. auf die Möglichkeit einer Einschränkung hin zu untersuchen.176 Auf jeden Fall ist der herrschenden Meinung zuzustimmen, derzufolge im Rahmen der Leistungsverwaltung stets Verwaltungsaufgaben erfüllt werden. (4) Erwerbswirtschaftliche Betätigung Es ist umstritten, ob durch die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates eine Verwaltungsaufgabe erfüllt wird. Nach der im Strafrecht wohl herrschenden Ansicht erfüllen alle staatlichen Tätigkeiten, die nicht Gesetzgebung oder Rechtsprechung sind, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung.177 Diese weite 175 Es ist zumindest kein legitimer Zweck der Ungleichbehandlung von Beamten und sonstigen Amtsträgern erkennbar. 176 Vgl. insoweit für § 331 StGB den Vorschlag einer teleologischen Reduktion unter III.9.

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Auffassung beruht vor allem auf der insoweit eindeutigen Gesetzesbegründung zu § 11 StGB: „Dieser Begriff umfasst sowohl die Wahrnehmung von Aufgaben der staatlichen Anordnungs- und Zwangsgewalt sowie die Tätigkeit des Staates zur Daseinsvorsorge, also die staatliche Tätigkeit, die dazu bestimmt ist, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit oder ihrer Glieder zu sorgen (BGHSt 12, 90) und schließlich auch die erwerbswirtschaftlich-fiskalische Betätigung des Staates und anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts. Der Begriff „öffentliche Verwaltung“ ist im Übrigen in der Abgrenzung zu der sonstigen staatlichen Tätigkeit, also der „Rechtsprechung“ und der „Gesetzgebung“ (vgl. Artikel 20 Abs. 2 GG) zu bestimmen und danach weit auszulegen.“178

Diese weite Ansicht wird mit ganz unterschiedlichen Argumenten angegriffen: So wird teilweise eine andere Passage der Gesetzesbegründung herangezogen. Dort heißt es u. a., der neue Amtsträgerbegriff stimme „sachlich im Wesentlichen mit dem bisherigen Begriff des Beamten im strafrechtlichen Sinne überein.“179 Weil Rechtsprechung180 und Literatur181 die erwerbswirtschaftliche Betätigung überwiegend nicht unter den Beamtenbegriff in § 359 a. F. StGB subsumierten, wird hieraus gefolgert, dass dieses Ergebnis beibehalten werden sollte.182 Im Hinblick darauf, dass der bisherige Beamtenbegriff lediglich ,im 177 LK-Gribbohm, § 11, Rn. 36; AK-Wassermann, § 11, Rn. 17; NK-Lemke, § 11, Rn. 21; Schönke/Schröder-Eser, § 11, Rn. 22; ähnlich auch Tröndle/Fischer, § 11, Rn. 22. 178 BT-Drs. 7/550, S. 209. 179 BT-Drs. 7/550, S. 208. 180 Die Rechtsprechung forderte, dass die Tätigkeiten „aus der Staatsgewalt abzuleiten sind und staatlichen Zwecken dienen“, vgl. RGSt 67, 299 (300); 70, 234 (235); 72, 289 (290); noch deutlicher KG, JR 1961, 228. Es gibt eine scheinbare Ausnahme in RGSt 74, 105 (108), auf die immer wieder Bezug genommen wird. In dieser Entscheidung geht es um den Buchhalter und Kassenverwalter eines staatlichen Landgutes: Der 1. Strafsenat des Reichsgerichts bemerkt zunächst unter Berufung auf RGSt 60, 139 und RGSt 67, 299, dass der Buchhalter nur dann Amtsträger sein könne, wenn er zu Dienstverrichtungen berufen worden sei, die aus der Staatsgewalt abgeleitet werden könnten und staatlichen Zwecken dienten. Der Senat stellt sodann – richtigerweise – fest, dass dies im konkreten Fall zu bejahen sei, wenn das Landgut der Allgemeinheit beispielsweise zu Lehr- oder Forschungszwecken diente. Weil die Feststellungen des Landgerichts insoweit unergiebig waren, prüft der Senat weiterhin, ob der notwendige Bezug auf die staatlichen Zwecke „nach nationalsozialistischer Auffassung“ nicht schon daraus folge, dass „ein Staatsgut [. . .] Volksvermögen ist“ und bejaht dies. Die bedingte Aussagekraft dieser Entscheidung liegt auf der Hand. Die Entscheidung widerspricht nicht nur der sonstigen Rechtsprechung des Gerichts aus unverhohlen politischen Gründen, sondern vermag auch in der Sache nicht zu überzeugen: Zwar verfolgt natürlich jeder staatliche Betrieb im weitesten Sinne staatliche Zwecke, so dass das erwirtschaftete Vermögen – wie vom Senat behauptet – in einem engeren Bezug zum ,Volksvermögen‘ steht, als dies bei einem privaten Betrieb der Fall wäre. Das genügt aber gerade nicht: Es fehlt an einer aus der Staatsgewalt fließenden Dienstverrichtung des Buchhalters. 181 Siehe nur Schönke-Schröder, 17. Aufl., § 359 StGB, Rn. 6 ff.; dazu auch Welp, Festschrift für Lackner, S. 761 (782 ff.).

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Wesentlichen‘ übernommen werden sollte und wegen der Eindeutigkeit der zuvor zitierten Stelle der Gesetzesbegründung geht diese Schlussfolgerung meines Erachtens aber zu weit.183 Weiter wird argumentiert, die erwerbswirtschaftliche Betätigung werde schon vom Wortlaut ,öffentliche Verwaltung‘ nicht erfasst, weil der Staat hier dem Bürger auf gleicher Augenhöhe begegne und nicht als überlegener Partner auftrete.184 Das entspricht in der Sache der Argumentation Heinrichs, der wiederum auf das Fehlen einer besonderen Machtposition abstellt.185 Gegen beide Positionen spricht, dass sie auf Bereiche der Leistungsverwaltung sowie auf die Beschaffungsverwaltung übertragen werden müssten und dort im Hinblick auf § 11 Abs. 1 Nr. 2a, b StGB dazu führen würden, dass der Beamte im staatsrechtlichen Sinne strafrechtlich anders behandelt würde als der Angestellte im öffentlichen Dienst am Nachbarschreibtisch.186 Das ist nicht zuletzt im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG undenkbar. Wenn man schon den Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB heranzieht, dann drängt sich eigentlich eher die Frage auf, ob die erwerbswirtschaftliche Betätigung überhaupt zu den ,Aufgaben der Verwaltung‘ zählt.187 Die herrschende Ansicht im Verwaltungsrecht bestreitet dies, weil der einzig denkbare öffentliche Zweck einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung in der Gewinnerzielung liegt, die gegebenenfalls langfristig zur Entlastung der öffentlichen Haushalte führt. Die Erwirtschaftung von zusätzlichen Mitteln aber ist keine eigenständige Aufgabe der Verwaltung, sondern höchstens eine Voraussetzung für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben.188 Damit ist festzuhalten: Während der Wortlaut dafür spricht, die erwerbswirtschaftliche Betätigung in Übereinstimmung mit der früheren Rechtsprechung nicht in § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB einzubeziehen, legt die Gesetzgebungsgeschichte das Gegenteil nahe. Eine widerspruchsfreie Entscheidung ist damit von vornherein nicht möglich. Es erscheint vorzugswürdig, in Übereinstimmung mit dem gesetzgeberischen Willen einen weiten Amtsträgerbegriff zu wählen und die unter Umständen notwendige Beschränkung der Amtsdelikte im Rahmen des jeweiligen Tatbestandes vorzunehmen. Das hat den Vorteil, dass auch Amtsträger i. S. v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a und b StGB von der Einschränkung profitieren und dadurch Art. 3 Abs. 1 GG Genüge getan wird. 182

So u. a. Lackner/Kühl, § 11, Rn. 9a. Im Ergebnis ebenso Welp, Festschrift für Lackner, S. 760 (783); SK-Rudolphi, § 11, Rn. 23. 184 OLG Hamburg, NJW 1984, 624 (625). 185 Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 498 f. 186 Dazu bereits oben (3); im Bereich der erwerbswirtschaftlichen Betätigung wird es zu diesem Problem seltener kommen, weil Beamte hier nur in seltenen Einzelfällen (i. d. R. aufgrund von Versetzungen) tätig werden. 187 So SK-Rudolphi, § 11, Rn. 23. 188 Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 200. 183

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(5) Beschaffungsverwaltung Die Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand wird von der Verwaltungsrechtswissenschaft als ,Hilfsgeschäft‘ dann als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung angesehen, wenn die durch sie ermöglichte Tätigkeit eine solche Verwaltungsaufgabe ist.189 Man könnte aber ebenso gut anders herum argumentieren: Die Beschaffungsverwaltung schaffe zwar die personellen und sachlichen Voraussetzungen für eine Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, sei aber eben gerade deshalb selber keine solche Aufgabe der öffentlichen Verwaltung.190 Eine solche Argumentation könnte sich wiederum auf die Gesetzesbegründung zu § 11 StGB stützen. Dort heißt es zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung: „Ausgenommen sind dagegen die Fälle, in denen ein Verband u. ä. mit Tätigkeiten beauftragt wird, die nur der Vorbereitung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung dienen, so z. B. der Beschaffung von Sachmitteln.“191

Auch Heinrichs Argumentation192 vermag diese – enge – Ansicht zu stützen. Angestellte in der Beschaffungsverwaltung, wie B im Ausgangsfall, handeln schließlich nicht anders als Angestellte von privaten Unternehmen vergleichbarer Größe. Folgt man Heinrich, so führen diese Angestellten keine Verwaltungsaufgaben aus, weil sie keine besondere Machtposition ausüben. Allerdings spricht auch einiges dagegen, die Beschaffungsverwaltung aus dem Amtsträgerbegriff auszuklammern. Schon die Begründung des Gesetzesentwurfs ist zweideutig: So findet sich zu § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB die Äußerung, der Begriff öffentliche Verwaltung sei „in der Abgrenzung zu [. . .] der ,Rechtsprechung‘ und der ,Gesetzgebung‘ [. . .] weit auszulegen“.193 Zudem stellt die Begründung fest, der Amtsträgerbegriff stimme „im Wesentlichen mit dem bisherigen Begriff des Beamten im strafrechtlichen Sinne überein.“ Nachdem das Reichsgericht die Beschaffungsverwaltung in den strafrechtlichen Beamtenbegriff des § 359 a. F. StGB einbezog,194 müsste selbiges auch für den Amtsträgerbegriff gelten. Weiterhin ist es widersprüchlich, lediglich die unmittelbare Erfüllung von Verwaltungsaufgaben unter den Amtsträgerbegriff zu fassen, weil die ordnungsgemäße Bedarfsdeckung – zumindest mittelbar – auch die Qualität der Aufgabenerfüllung in der Eingriffs- oder Leistungsverwaltung beein189

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 7 i.V. m. § 1 Rn. 19. Ausführlich zu diesen beiden Möglichkeiten der Einordnung Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 488. 191 BT-Drs. 7/550, S. 211. Die Aussage findet sich im Rahmen der Begründung zu § 11 Abs. 1 Nr. 4, bezieht sich aber auf den Begriff der ,Aufgaben der öffentlichen Verwaltung‘ allgemein. 192 Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 479 ff. 193 BT-Drs. 7/550, S. 209. 194 Siehe RGSt 74, 251 (253 f.); über die – wiederum auf den nationalsozialistisch geprägten Begriff des Volksvermögens abstellende – Begründung lässt sich freilich streiten. 190

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flusst.195 Schließlich könnte keine Baugenehmigung erteilt werden, wenn es an Personal, Räumlichkeiten, technischer Ausrüstung usw. fehlen würde. Und der Erfolg einer Herzoperation kann ganz erheblich davon abhängen, ob eine qualitativ einwandfreie Herzklappe beschafft wurde oder ein minderwertiges, billigeres Modell. Auch die Bedarfsdeckung dient damit – unmittelbar oder mittelbar – dem Gemeinwohl und erfüllt deshalb Aufgaben der staatlichen Verwaltung. Schließlich – und das ist wiederum entscheidend – ist zu berücksichtigen, dass eine Beschränkung des Amtsträgerbegriffes letztlich insofern ins Leere liefe, als natürlich Beamte, die im Rahmen der Beschaffungsverwaltung eingesetzt werden, aufgrund ihrer Stellung über § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB ohnehin zu den Amtsträgern zählen. Wie dargestellt werden gerade Entscheidungen über den Abschluss von Sponsoringverträgen häufig von Behördenleitern oder sonstigen Beamten getroffen. (6) Fazit Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 StGB ist missglückt. Indem sie einerseits einen funktionalen Ansatz wählt, andererseits aber – vor allem im Hinblick auf Beamte – am überkommenen institutionellen Ansatz festhält, lässt sie keine widerspruchsfreie Auslegung zu. Richtigerweise wird man den Amtsträgerbegriff möglichst weit fassen müssen, um dann im Rahmen der jeweiligen Tatbestände die Möglichkeiten einer – am Rechtsgut orientierten – einschränkenden Auslegung zu nutzen. Daraus folgt für den Ausgangsfall, dass sowohl A als auch B Amtsträger sind, so dass eine Strafbarkeit aus §§ 331 ff. StGB in Betracht kommt. cc) Sonderfall: Die Strafbarkeit von Freiberuflern Ausgangsfall:196 Rechtsanwalt R ist seit einem Jahr Vorsitzender des örtlichen Anwaltsvereins. Um mit gutem Beispiel voran zu gehen, lässt er sich vom Landesjustizprüfungsamt zum ersten (und einzigen) Mal mit der Korrektur von Examensklausuren beauftragen. Als R die Schrift seiner Praktikantin P erkennt, schlägt er deren gut situiertem Vater V vor, dieser möge doch – im Gegenzug für eine herausragende Bewertung seiner Tochter – die Weihnachtsfeier des Anwaltsvereins sponsern.

Zum Abschluss der Ausführungen über den Amtsträgerbegriff soll noch ein Sonderfall Berücksichtigung finden, der in anderem Zusammenhang – der Strafbarkeit von Architekten, Planungsbüros etc. – diskutiert wird, und im Einzelfall auch für Sponsoringfälle relevant werden kann. Ausgangspunkt für die Diskus195 196

Ebenso Dölling, Gutachten, C 55. Beispiel nach Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (523).

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sion sind die folgenden Überlegungen: Weil die ,Bestellung zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben‘ nach herrschender Meinung auch schlüssig, z. B. durch den Abschluss eines privatrechtlichen Dienst- oder Auftragsverhältnisses, erfolgen kann,197 ergibt sich ein sehr großer Anwendungsbereich für § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB. Dieser erfasst eben nicht nur den ,normalen‘ Angestellten im öffentlichen Dienst, sondern beispielsweise auch freiberufliche Architekten, Ingenieure oder eben Rechtsanwälte, die nur ein einziges Mal im Auftrag öffentlicher Stellen handeln. Dieses Ergebnis wird in Rechtsprechung und Literatur als zu weitgehend abgelehnt. Es widerspreche dem gesunden Menschenverstand,198 führe zu einem Heer an unfreiwilligen Amtsträgern199 und lasse keinen Raum für § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB, der gerade solche Fälle erfassen wolle.200 Haft spricht ob des vermeintlich missglückten Wortlauts der Vorschrift sogar von einem ,Montagsgesetz‘.201 Die Vorschläge zur Einschränkung der Vorschrift sind vielfältig. Die meisten Lösungsansätze gehen dabei davon aus, dass eine funktionelle Betrachtung nur dann zur Begründung der Amtsträgereigenschaft führen dürfe, wenn das Handeln der jeweiligen Person von Verwaltungsexternen dem Staat zugerechnet werde.202 So fordert der 1. Strafsenat des BGH, die Bestellung müsse zu einer organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur bzw. zu einer den Einzelauftrag überschreitenden längerfristigen Tätigkeit führen.203 Insbesondere gegen das auf die zweite Alternative von § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB („in deren Auftrag“) bezogene zeitliche Element ist aber einzuwenden, dass es die Bestimmung des genauen Moments der Begründung der Amtsträgereigenschaft für alle Beteiligten deutlich erschwert.204 Eine andere Auffassung geht vom Begriff der ,Bestellung‘ aus: Dieser setze eine generelle Übertragung von Aufgaben voraus und unterscheide sich dadurch von dem der Beauftragung.205 Ransiek geht noch darüber hinaus und verlangt, dass die Entscheidungsbefugnisse genereller Art dem potentiellen Amtsträger höchstpersönlich übertragen wurden.206 Beide Lösungen sehen sich allerdings 197 s. schon die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 7/550, S. 209; außerdem Lackner/ Kühl, § 11, Rn. 6; Weiser, NJW 1994, 968 (970); LK-Gribbohm, § 11, Rn. 31; Tröndle/Fischer, § 11, Rn. 20. 198 Haft, NJW 1995, 1113 (1114). 199 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (546). 200 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (546). 201 Haft, NJW 1995, 1113. 202 Besonders deutlich BayObLG, NJW 1996, 268 (270); vgl. außerdem BGHSt 43, 96 (105). 203 BGHSt 43, 96 (105). 204 Ransiek, NStZ 1998, 564; Lackner/Kühl, § 11, Rn. 6; Haft, NStZ 1998, 29 (30). 205 Geppert, Jura 1981, 42 (44); Haft, NJW 1995, 1113 (1115 f.); Zeiler, MDR 1996, 439 (441); Ransiek, NStZ 1997, 519 (525). 206 Ransiek, NStZ 1997, 519 (524 f.).

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dem Einwand ausgesetzt, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die Bestellung die Einführung eines zusätzlichen formellen Elementes ausdrücklich abgelehnt hat.207 Schließlich wird vertreten, dass bei einem Tätigwerden im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle (2. Alternative) eine Beschränkung auf verwaltungsspezifische Handlungsformen geboten sei.208 Nur so könne der notwendige staatliche Bezug hergestellt werden, den in der ersten Alternative die institutionelle Einbindung gewährleiste. Das ,institutionelle Minus‘ werde so durch ein ,funktionelles Plus‘, eben die verwaltungsspezifische Handlungsform, ausgeglichen. Gegen diese Auffassung spricht, dass sie – indem sie die Wirkung der Verwaltungstätigkeit nach außen in den Mittelpunkt stellt – fälschlicherweise das Vertrauen der Allgemeinheit als Rechtsgut der Bestechungsdelikte zugrunde legt.209 Umstritten ist ohnehin, an welcher Stelle diese Einschränkung greifen soll. Einerseits wird vertreten, dass eine mangelnde Kompensation des ,institutionellen Minus‘ die Bestellung entfallen lässt,210 andererseits, dass in einem solchen Fall gar keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrgenommen werden.211 Bevor darüber diskutiert werden kann, ob ein bestimmter Vorschlag die Einschränkung des Amtsträgerbegriffes besonders sinnvoll gewährleistet, ist zu untersuchen, ob eine derartige Beschränkung überhaupt geboten ist. Dabei sollte man alle Amtsdelikte im Auge behalten und nicht nur die – zugegebenermaßen wichtigen – Bestechungsdelikte. Schließlich muss eine Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB nach ganz herrschender Meinung unabhängig davon möglich sein, was einzelne Amtsdelikte besagen.212 Legt man das Augenmerk beispielsweise auf § 203 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2 StGB, die Verletzung von Privatgeheimnissen durch Amtsträger, so verschiebt sich die Sichtweise meines Erachtens. Auch wer – wie unser Rechtsanwalt – nur ein einziges Mal im Rahmen eines Auftrages für den Staat tätig wird, sollte bestraft werden können, wenn er persönliche Geheimnisse bzw. Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse verletzt. Selbst im Rahmen des § 331 StGB erscheint mir die Notwendigkeit einer einschränkenden 207

BT-Drs. 7/550, S. 209. Als Anknüpfungspunkt dient dabei die Formulierung „ihrer Art nach Verwaltungstätigkeit“ in BGHSt 38, 199 (203); die Hauptaussage der Entscheidung, § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB greife bei einer Aufgabenwahrnehmung in der Form des Privatrechts nicht ein, ist durch die Ergänzung des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB im Rahmen des Korruptionsbekämpfungsgesetzes obsolet geworden. 209 Ganz deutlich insoweit Schramm, JuS 1999, 333 (336). 210 Lackner/Kühl, § 11, Rn. 6. 211 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (530 ff.); Schönke/Schröder-Eser, § 11, Rn. 21; Haft, NJW 1995, 1113 (1115); Schramm, JuS 1999, 333 (336). 212 Das ist allerdings nicht gänzlich unbestritten. So tritt Traumann vehement für einen relativen Amtsträgerbegriff ein, vgl. Traumann, Die Anwendung der Bestechungsdelikte auf die Inhaber privater Ingenieur- und Planungsbüros, S. 79 ff. 208

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Auslegung nicht zwingend.213 Die Reichweite des Amtsträgerbegriffs sollte sich – ebenso wie alle anderen Tatbestandsmerkmale – eher am Schutz des zugrunde liegenden Rechtsgutes orientieren, als am Schutz der potentiellen Täter. Die Abhängigkeit von staatlichen Entscheidungen besteht in jedem einzelnen Fall, und zwar unabhängig von der Eingliederung des Einzelnen in die Behördenstruktur oder die verwaltungsspezifische Handlungsform. Wenn jemand seine Stellung als Amtsträger mit den hieraus folgenden Konsequenzen nicht erkennt (,Heer an unfreiwilligen Amtsträgern‘), so gelten die allgemeinen Regeln. Der Amtsträger unterliegt dann einem Verbotsirrtum,214 dessen Vermeidbarkeit wegen der Besonderheit der Konstellation genau zu prüfen ist. Der Vorteilsgeber wird – wenn er die Stellung des anderen nicht kennt – einem Tatbestandsirrtum unterliegen, ansonsten einem Verbotsirrtum. Zusammenfassend besteht also keine Notwendigkeit, den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB im Hinblick auf Freiberufler einzuschränken. Im Ausgangsfall stehen deshalb einer Bestrafung des Rechtsanwalts R gemäß §§ 331 ff. StGB keine grundsätzlichen Einwände entgegen. 2. Vorteil a) Vorteilsbegriff der h. M. Ein Vorteil ist nach h. M. jede Zuwendung, auf die die Amtsperson oder der begünstigte Dritte keinen Rechtsanspruch hat und die ihre wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert.215 Die beiden Elemente dieser Definition, einerseits das den Vorteil begründende Kriterium der Besserstellung und andererseits das Ausschlusskriterium des Bestehens eines Rechtsanspruchs sollen im Folgenden nacheinander gewürdigt werden. aa) Objektive Besserstellung Die §§ 331 ff. StGB wollen verhindern, dass der Amtsträger sachfremde Erwägungen in seine Entscheidungen einfließen lässt und dadurch die Richtigkeit staatlicher Entscheidungen gefährdet. Eigentlich müsste der Vorteilsbegriff daher subjektiv verstanden werden und alle diejenigen Zuwendungen umfassen, die der Amtsträger so positiv bewertet, dass sie ihn in seiner Entscheidung beeinflussen können. Das ist aus praktischen Gründen undenkbar: Es wäre unmöglich, den Vorteil nachzuweisen. Die h. M. verlangt daher zu Recht, dass der ver213

Im Ergebnis ebenso Weiser, NJW 1994, 968. Vgl. NK-Kuhlen, § 331, Rn. 97. 215 BGHSt 31, 264 (279); 35, 128 (133); BGH NStZ 2000, 596 (599); 2001, 425 (426); Lackner/Kühl, § 331, Rn. 4; Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 11. 214

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meintliche Vorteil die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Amtsträgers bzw. des Dritten objektiv verbessert. (1) Materielle Vorteile Im Falle materieller, vermögenswerter Zuwendungen liegt die Besserstellung auf der Hand. Wer Bargeld oder Sachleistungen von der Bratgans216 bis zur Urlaubsreise217 erhält, der steht – objektiv messbar – besser da als zuvor und wird sich davon unter Umständen bei seiner Dienstausübung beeinflussen lassen. (2) Immaterielle Vorteile Auch immaterielle Zuwendungen können eine Person aber besser stellen. Das ist beispielsweise für die Gewährung von Geschlechtsverkehr weithin anerkannt.218 Zweifeln lässt sich hingegen in vielen anderen Konstellationen: Begründen flüchtige Zärtlichkeiten219 einen Vorteil? Kommt es insoweit auf die Umstände des Einzelfalls, also zum Beispiel darauf an, von wem man bei welcher Gelegenheit umarmt oder geküsst wird? Wie sieht es aus mit der Befriedigung des Ehrgeizes bzw. der Erhaltung oder Verbesserung von Karrierechancen?220 Schon diese wenigen Beispiele beweisen, dass die Feststellung, ob ein immaterieller Vorteil vorliegt oder nicht, im Einzelfall durchaus schwierig sein kann. Nun fordern einige Autoren wegen dieser Unbestimmtheit, immaterielle Vorteile ganz aus dem Vorteilsbegriff herauszunehmen.221 Das ist aber schon im Hinblick auf einen effektiven Schutz des zugrunde liegenden Rechtsgutes nicht angebracht: Schließlich können immaterielle Vorteile – z. B. die Gewährung von Geschlechtsverkehr – einen Amtsträger ebenso gut zu unsachlichen Entscheidungen motivieren, wie materielle Vorteile. Hinzu kommt, dass der Reformgesetzgeber des Jahres 1974 den gegenüber der historischen Gesetzesfassung „Geschenke oder andere Vorteile“ weiteren Begriff der „Vorteile“ bewusst beibehalten hat, um auch immaterielle Vorteile zu erfassen.222 Und schließlich set216

RGSt 11, 219 (220). So z. B. BGH NStZ 2000, 90. 218 RGSt 9, 166 f.; 64, 291; BGH StV 1994, 527; NK-Kuhlen, § 331, Rn. 40 ff.; SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 21; Bauchrowitz, S. 142 ordnet die Gewährung von Geschlechtsverkehr als materielle, weil vermögenswerte Besserstellung ein. Diese Ansicht wird nunmehr durch das ProstG vom 20.12.2001, BGBl. I, S. 3983, gestützt. 219 BGH MDR 1960, 63 f. 220 Vgl. BGHSt 47, 295; dazu auch unten c)cc). 221 Eb. Schmidt, Rn. 6 ff.; Klug, JZ 1960, 724 (725 f.); Geerds, JR 1986, 253 (256); äußerst kritisch auch Bauchrowitz, S. 77 ff. 222 BT-Drs. 7/550, S. 271. 217

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zen auch die meisten der bestehenden oder derzeit diskutierten internationalen Rechtsinstrumente einen weiten Vorteilsbegriff voraus.223 So spricht das EUAntikorruptionsabkommen vom 26.5.1997224 von Vorteilen „jedweder Art“, die OECD-Konvention vom 17.12.1997225 von ,jedweden geldwerten oder anderen Vorteilen‘ („any [. . .] pecuniary or other advantage“) und die Europaratskonvention vom 27.1.1999226 lässt ,irgendeinen Vorteil‘ („any [. . .] advantage“) genügen.227 Damit lässt sich festhalten: Vorteile können grundsätzlich auch immaterieller Art sein. Allerdings bedarf diese Feststellung einer Präzisierung: Richtigerweise wird man immaterielle Vorteile nämlich nur dann akzeptieren können, wenn sie ,objektiv messbar‘ sind:228 Entscheidend ist dabei weniger, dass sich einem – an sich immateriellen – Vorteil ein genauer wirtschaftlicher Wert zuweisen lässt,229 sondern vielmehr, dass sich der Vorteil in irgendeiner Form nachweisen lässt.230 Was damit gemeint ist, wird erst an einem Beispiel deutlich: So stellt eine freundschaftliche Umarmung in aller Regel ein alltägliches, neutrales Verhalten dar, welches keine objektiv messbare Besserstellung begründet. Aber auch das Gegenteil ist denkbar: für viele Menschen stellt beispielsweise die Umarmung mit dem Lieblingsschauspieler – z. B. im Rahmen eines sog. ,meet and greet‘ – einen persönlichen Vorteil dar, der sich ohne weiteres nachweisen lässt.231 Die Diskussion um die Anerkennung immaterieller Vorteile hat sich etwas beruhigt, seit die Verknüpfung der Dienstausübung mit sog. Drittvorteilen tatbestandsmäßig ist. Dadurch kommt es nämlich zumindest für die Strafbegrün-

223

So zu Recht Ambos, JZ 2003, 345 (348). ABl. 1997 C 195/2; ebenso bereits das Protokoll zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften v. 23.10.1996, ABl. 1996 C 313/2. 225 OECD „Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions“ v. 17.12.1997 (http://www.oecd.org/document/21/ 0,2340,en_2649_34859_2017813_1_1_1_37447,00.html – Stand 7/2004). 226 „Criminal Law Convention on Corruption“ des Europarates v. 27.1.1999 (http:// conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Word/173.doc – Stand 7/2004). 227 Neutral ist hingegen die Formulierung in Art. 16 der UN-Konvention gegen Korruption („an [. . .] advantage“), s. http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_ corruption/signing/Convention-e.pdf (Stand 7/2004). 228 Ebenso die ganz h. M., s. nur Tenckhoff, JR 1989, 33 (34); Ambos, JZ 2003, 345 (348). 229 Dann könnte man vielmehr schon von einem materiellen Vorteil sprechen, wie das bei sexuellen Leistungen im Hinblick auf ihre Kommerzialisierbarkeit z. T. auch geschieht, vgl. nur Bauchrowitz, S. 140 ff. 230 Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (478 f.). 231 Wer sich beispielsweise strahlend mit dem Prominenten fotografieren lässt, empfindet dessen Umarmung offensichtlich als Vorteil. Diese immaterielle Besserstellung ist nachweisbar, obwohl sich ihr kein wirtschaftlicher Wert zuweisen lässt. 224

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dung232 in vielen Fällen nicht mehr auf den Nachweis eines – zumeist immateriellen – Eigenvorteils des Amtsträgers an.233 (3) Drittvorteile Im Jahre 1997 wurde der Tatbestand des § 331 StGB durch den Erlass des Korruptionsbekämpfungsgesetzes234 auf die sog. Drittvorteile erweitert. Das entspricht dem Bedürfnis eines effektiven Schutzes des betroffenen Rechtsgutes: Auch der Amtsträger, der seine Dienstausübung mit Vorteilen für seine Frau, seine politische Partei, eine soziale Einrichtung oder gar die eigene Anstellungskörperschaft verknüpft, gefährdet nämlich die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen.235 bb) Ausschluss wegen Rechtsanspruch auf Besserstellung Die h. M. schränkt den Grundsatz ,Ein Vorteil ist jede objektiv messbare Besserstellung‘ sogleich wieder ein. Und zwar soll eine Besserstellung dann doch keinen Vorteil begründen, wenn auf sie ein Anspruch besteht.236 Das mag auf den ersten Blick einleuchten: Wenn der Amtsträger A für seine Behörde einen Kaufvertrag über Bleistifte abschließt, so mag es tatsächlich schwer fallen, die Übereignung der Bleistifte – angesichts des bestehenden Anspruches – als eigenständigen Vorteil (für die Behörde) zu werten. Zumindest stellen derartige Fälle aber in der Regel keine Gefahr für das Rechtsgut der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen dar: die bloße Erfüllung eines Anspruchs, hier die Übereignung der Bleistifte, wird einen Amtsträger in aller Regel nicht zu sachwidrigen Entscheidungen bewegen. Zwingend ist dieses Ergebnis allerdings keineswegs, wie sich an Fällen wie dem folgenden zeigt:237 B will eine Speisewirtschaft eröffnen und benötigt hierfür eine Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 GaststättenG. Als er sich bei dem für ihn zuständigen Sachbearbeiter S zu einem persönlichen Gespräch einfindet, stellt sich heraus, dass dieser ein ,guter Bekannter‘ ist. B hatte einige Zeit vorher von S einen Gebrauchtwagen gekauft, den 232 Für die Frage der Strafzumessung ist es freilich weiterhin von Bedeutung, ob der Amtsträger eigennützig handelt, vgl. nur Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 20a; Rönnau, JuS 2003, 232 (234). 233 Wie hier die ganz h. M., z. B. NK-Kuhlen, § 331, Rn. 47; Schönke/SchröderCramer, § 331, Rn. 20; a. A. u. a. Krey, BT 1, Rn. 669b; Korte, NStZ 1997, 513 (515). Ausführlich zu dieser Gegenmeinung unten Teil 3, C.I.8.b). 234 KorrBekG v. 13.8.1997, BGBl. 1997 I, S. 2038. 235 Ebenso NK-Kuhlen, § 331, Rn. 44. 236 So die ganz h. M., vgl. die Nachweise in Fn. 215. 237 Zitiert nach Schwieger, Vorteilsbegriff, S. 187.

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Kaufpreis aber wegen einer unberechtigten Einrede noch nicht entrichtet. S teilt B mit, dass er – entgegen der materiellen Rechtslage – seine Erlaubnis nur bekomme, wenn er umgehend den Kaufpreis hinsichtlich des Autos überweise. Einige Tage später wird das ,Geschäft‘ wie von S vorgeschlagen abgewickelt.

Der Fall beweist, dass auch die bloße Erfüllung eines bestehenden Anspruchs eine – objektiv messbare – Besserstellung des Amtsträgers oder Dritten bewirken kann, welche die Sachlichkeit seiner Entscheidungen abstrakt bedroht.238 Gleichzeitig gerät damit der Ansatz der h. M. ins Wanken, die – im Rahmen einer normativen Betrachtung – die Leistung in einen rechtlichen Gesamtzusammenhang stellt und dabei letztlich das Erlöschen des Anspruchs mit berücksichtigt. Diese Lösung ist deshalb angreifbar, weil sie den Anspruch pauschal mit der Erfüllungsleistung gleichsetzt. Dabei ist längst nicht jeder Anspruch in der Realität soviel wert wie auf dem Papier. Ganz im Gegenteil: Jeder Anspruch ist mit dem Risiko behaftet, z. B. wegen fehlender Leistungsfähigkeit des Schuldners, nicht durchgesetzt werden zu können. Konsequenter erscheint es daher, die in Erfüllung eines Anspruchs erfolgende Leistung ,naturalistisch‘ bzw. isoliert zu betrachten.239 Letztlich kommt es dann darauf an, ob die Erfüllungsleistung als solche eine Besserstellung des Amtsträgers bzw. des Dritten bewirkt.240 Das wird am oben schon benutzten Beispiel der Bleistifte deutlich: Durch die Leistung des Verkäufers erwirbt die Behörde das Eigentum an den Bleistiften und damit einen rechtlichen Vorteil. Eine ganz andere Frage ist dann, ob gerade dieser – in der Erfüllungsleistung liegende – Vorteil sachwidrig mit der Dienstausübung verknüpft wird und so das Rechtsgut der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen gefährdet. Diese Frage ist im Prüfungspunkt der Unrechtsvereinbarung zu beantworten.241 In der Praxis ist die Bedeutung dieses Meinungsstreits insofern eher gering, als weitgehend Einigkeit darüber besteht, dass zumindest der zugrunde liegende Vertrag bzw. – genauer – die Chance auf den Vertragsabschluss in aller Regel einen Vorteil begründet.242

238

Ebenso NK-Kuhlen, § 331, Rn. 57. Wie hier NK-Kuhlen, § 331, Rn. 57; Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (475 f.); wohl auch Rönnau, JuS 2003, 232 (235); ähnlich bereits Schwieger, Vorteilsbegriff, S. 183 ff. 240 Eine derart naturalistische Betrachtung ist der Rechtsordnung auch keineswegs fremd. So kommt es in § 107 BGB, der die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters in Willenserklärungen eines Minderjährigen regelt, darauf an, ob der Minderjährige „lediglich einen rechtlichen Vorteil“ erlangt. Es entspricht der ganz h. M., dass die Übereignung einer Sache einen solchen Vorteil begründet. 241 Dazu unten 6. 242 s. unten c)bb). 239

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b) Zwischenergebnis Alles in allem sollte man es bei einem weiten, auf die Besserstellung beschränkten Vorteilsbegriff belassen. Ein Vorteil ist demnach jede Zuwendung, die die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Amtsträgers oder Dritten objektiv messbar verbessert. Die notwendigen Korrekturen sind an anderer Stelle, konkret beim normativ geprägten Merkmal der Unrechtsvereinbarung, vorzunehmen.243 c) Vorteil und Sponsoring Nachdem damit feststeht, was unter einem Vorteil zu verstehen ist, stellt sich die Frage, in welchen Konstellationen der Abschluss und/oder die Durchführung eines Sponsoringvertrages einen Vorteil i. S. v. § 331 StGB darstellt: aa) Die vertraglichen Leistungen als Vorteil Der Sponsor verpflichtet sich im Sponsoringvertrag in aller Regel zu Geldoder Sachleistungen, seltener auch zu Dienstleistungen.244 Werden diese Leistungen tatsächlich erbracht, so begründen sie eine Besserstellung des Gesponserten und stellen für diesen daher einen unmittelbaren Vorteil dar. Anders herum verpflichtet sich der Gesponserte – zumindest in den Fällen des klassischen Sponsorings – zu kommunikativen Gegenleistungen. Auch diese begründen eine Besserstellung und stellen daher einen unmittelbaren Vorteil für den Sponsor dar. Aus der – im Hinblick auf § 331 StGB relevanten – Sicht des involvierten Amtsträgers wird es sich dabei um Vorteile für einen Dritten – nämlich die Anstellungskörperschaft – handeln. Und zwar unabhängig davon, ob der Staat als Sponsor oder Gesponserter auftritt. bb) Der Vertragsabschluss als Vorteil: BGHSt 31, 264 Fraglich ist, ob schon der zugrunde liegende Sponsoringvertrag einen Vorteil darstellt bzw. zumindest bei entsprechender Fallgestaltung darstellen kann. Denkt man zum Beispiel an eine großzügige Spende, so liegt es nahe, bereits den Abschluss des Schenkungsvertrages als Besserstellung zu werten. Der BGH äußert sich zu dieser Frage – losgelöst von der Problematik des Sponsorings – in einem viel zitierten Grundsatzurteil aus dem Jahre 1983:245 243 244

Dazu unten 6. Dazu oben Teil 1, B.I.

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„[Das Landgericht verkennt], daß ein solcher Vorteil bereits im Abschluß eines Vertrages liegen kann, der Leistungen an den Amtsträger zur Folge hat, und zwar selbst dann, wenn diese nur das angemessene Entgelt für die von ihm selbst aufgrund des Vertrages geschuldeten Leistungen sind. Andernfalls könnten die Bestechungstatbestände stets durch die Vereinbarung eines Vertragsverhältnisses zwischen Amtsträger und Leistungsgeber ausgeschlossen werden.“

Diese Ausführungen des BGH werden insbesondere von Lüderssen246 und Zieschang247 mit dem Argument angegriffen, dass es inkonsequent sei, Abschluss und Abwicklung eines Vertrages unterschiedlich zu beurteilen.248 Diese Aussage ist zwar richtig, sie gilt aber nur für eine wirtschaftliche Bewertung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung. Darum geht es dem BGH hier aber nicht. Er stellt vielmehr auf die Besserstellung durch die Chance auf den Vertragsschluss ab. Die Berechtigung dieser Argumentation mag dann auch Lüderssen nicht abstreiten: „Eine andere Frage ist es natürlich, ob der Vorteil in der Chance des Vertrages gesehen wird.“249 Der hier vertretene naturalistische Vorteilsbegriff hat überhaupt kein Problem damit, einen Vertragsschluss als Vorteil einzuordnen, wenn und weil der Amtsträger oder Dritte durch den Abschluss des Vertrages besser dasteht, als zuvor. Dabei begründet gerade der Vertragsabschluss ein Indiz für die Besserstellung der Beteiligten. Verträge werden schließlich freiwillig abgeschlossen;250 irgendeinen – wirtschaftlichen, rechtlichen oder auch nur persönlichen – Vorteil werden sie daher in aller Regel mit sich bringen.251 Für das Sponsoring bleibt festzuhalten: Neben der eigentlichen Sponsoringleistung kann auch der Abschluss des Sponsoringvertrages einen Vorteil darstellen. Bei Spenden und mäzenatischem Sponsoring liegt das auf der Hand. Aber auch

245 BGHSt 31, 264 (280). Diesem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: A war von 1969 bis 1977 Vorstandsvorsitzender der WestLB und damit nach Auffassung des BGH Amtsträger. Er stand seit dem Jahre 1966 in ständiger Verbindung mit dem Finanzmakler S, der insbesondere Großkredite im Baubereich vermittelte, die ihm beträchtliche Provisionen einbrachten. Zudem war S Alleingesellschafter einer Baugesellschaft mbH & Co KG. A beriet S in dessen geschäftlichen Angelegenheiten und nahm häufig auch an Besprechungen mit dessen Geschäftspartnern teil. Am 16.6.1972 zahlte S an A zur ,pauschalen Abgeltung der geleisteten Arbeiten‘ 1 Million DM. In den Jahren darauf kam es zu mindestens zwei pflichtwidrigen Diensthandlungen des A zur Unterstützung des S: Einmal wurde ein – gekündigter – Kredit in Höhe von ca. 30 Millionen DM abgelöst, kurz darauf eine Kaution gestellt, aufgrund derer S aus Untersuchungshaft frei kam. 246 Lüderssen, Medizinprodukteindustrie, S. 36 ff.; ders., JZ 1997, 112 (114). 247 Zieschang, WissR 32 (1999), 111 (119); ders., StV 2001, 290 (291). 248 Ähnlich wohl auch Bernsmann, WissR 2002, 1 (10 f.). 249 Lüderssen, JZ 1997, 112 (114). 250 Fälle eines Kontrahierungszwangs können hier außer Betracht bleiben. 251 Dieses – auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhende – Indiz muss selbstverständlich im Einzelfall durch einen entsprechenden Nachweis bestätigt werden.

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– wirtschaftlich ausgeglichene252 – klassische Sponsoringverträge werden die gesponserte Einrichtung, Behörde o. ä. zumeist besser stellen. In der Regel lässt sich dabei sogar eine wirtschaftliche Besserstellung begründen: Und zwar, weil die typischen Gegenleistungen des Gesponserten, wie z. B. Werbemaßnahmen oder – noch extremer – die Überlassung von Namens- oder Bildrechten,253 kaum Kosten verursachen. Dadurch verbleibt in der Regel ein finanzieller Gewinn, der die Besserstellung bewirkt.254 cc) Zusätzliche mittelbare Vorteile Abschluss und Durchführung von Sponsoringverträgen werden häufig nicht nur unmittelbar eine staatliche Einrichtung, Behörde o. ä. besser stellen, sondern zugleich mittelbar auch den dort Beschäftigten zugute kommen. Relevant können diese mittelbaren Vorteile werden, wenn unter anderem der beschuldigte Amtsträger profitiert. Nach alter Rechtslage musste in jedem Fall ein – wenn auch nur mittelbarer – materieller oder immaterieller Eigenvorteil des Amtsträgers nachgewiesen werden, so dass es gerade auf die mittelbaren Vorteile entscheidend ankam. Auch die neue Rechtslage erfordert aber eine Stellungnahme zu den sog. mittelbaren Vorteilen: Zum einen im Hinblick auf solche Fälle, in denen der unmittelbare Vorteil sachgemäß mit der Dienstausübung verknüpft wird und § 331 StGB daher mangels Unrechtsvereinbarung nicht eingreift. Und zum anderen, weil die Frage der Eigennützigkeit des Amtsträgers im Rahmen der Strafzumessung weiterhin von Bedeutung ist. Typisch für die Problematik der mittelbaren Vorteile ist der – später näher zu besprechende – Fall des Heidelberger Herzchirurgen Hagl:255 Eine Medizintechnikfirma leistete umsatzabhängige Bonuszahlungen an H, den für die Auswahl der anzuschaffenden Herzklappen zuständigen ärztlichen Direktor des Universitätsklinikums Heidelberg. Die Zahlungen sollten allein der Forschung zugute kommen und taten dies auch, allerdings nicht über das bei der Verwaltung geführte Drittmittelkonto, sondern über einen vom Angeklagten gegründeten Förderverein, dessen Erster Vorsitzender er auch war.

Der BGH hatte – auf der Grundlage der alten Gesetzesfassung – zu entscheiden, ob H durch die Zahlungen an den Verein mittelbar Eigenvorteile erlangte. Dabei diskutiert er zunächst, ob H durch eine Befriedigung seines Ehrgeizes bzw. die Verbesserung seiner Karrierechancen objektiv besser gestellt wurde. Dann wäre von einem Vorteil auszugehen. Der BGH bezeichnet diese Lösung 252 Gemeint sind solche Verträge, bei denen der (Markt-)Wert von Leistung und Gegenleistung sich in etwa entspricht. 253 Näher oben Teil 1, B.I.3. 254 Nicht umsonst wird in vielen Bereichen mit allen Mitteln um Sponsoren gekämpft, so v. a. im sozialen und im Umweltsektor. 255 BGHSt 47, 295; ausführlich dazu unten Teil 3, B.II.2.b)bb).

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zurückhaltend als „eher fernliegend“ und stützt sich dabei zutreffend auf das einschränkende Kriterium der objektiven Messbarkeit.256 Während sich Ehrgeiz wohl überhaupt nicht messen bzw. nachweisen lässt, fehlten im Hinblick auf die Verbesserung der Karrierechancen konkrete, ,harte‘ Anhaltspunkte für die Besserstellung.257 Nach weiteren – hier weniger interessierenden – Ausführungen stellt der BGH letztlich auf eine Verbesserung der Arbeits- und Forschungsbedingungen ab.258 Da das gesamte Geld im konkreten Fall tatsächlich einer Verbesserung der Arbeitsbedingungen in der Herzchirurgie zugute kam, wird man auch diesem Ergebnis zustimmen können. Eine objektiv messbare Besserstellung jedenfalls lag vor. Eine andere Frage ist, ob in Fällen wie diesem, in denen der mittelbare Eigenvorteil des Amtsträgers bloßer Reflex eines unmittelbaren Drittvorteils ist, rechtlich von zwei unabhängig zu prüfenden Vorteilen ausgegangen werden darf. Angenommen, der Herzchirurg H eines Uniklinikums führt – auf der Grundlage eines entsprechenden Vertrages – für ein Pharmaunternehmen ein Forschungsprojekt durch. Als Gegenleistung stellt das Pharmaunternehmen der Abteilung Herzchirurgie ein neuartiges Gerät im Wert von 60.000 A zur Verfügung.

In diesem Fall nimmt der Chefarzt den durch den Forschungsvertrag bzw. seine Durchführung vermittelten Vorteil für das Klinikum an. Weil dieser – unmittelbare – (Dritt-)Vorteil durch den Vertrag sachgemäß mit der Dienstausübung – hier: der Forschungstätigkeit – verknüpft wird,259 greift § 331 StGB nicht ein. Nun könnte man allerdings auf den Gedanken kommen, den Chefarzt im Hinblick auf einen zusätzlichen mittelbaren Vorteil – z. B. eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen – zu bestrafen. Insoweit fehlt es nämlich an einer sachgemäßen Kopplung von Vorteil und Dienstausübung, so dass einer Bestrafung aus § 331 StGB auf den ersten Blick nichts im Wege stünde. Dieses Ergebnis ist aber nicht sachgerecht. Zu Recht weist Lüderssen darauf hin, dass Begleit- oder Folgeerscheinungen einer Leistung an deren rechtliches Schicksal gekoppelt werden müssen, „wenn nicht der eigentümliche Eindruck entstehen soll, daß nur das Akzessorische den Ausschlag gibt und nicht die Substanz selbst“.260 Mit anderen Worten: Wenn wegen des unmittelbaren Vorteils eine Bestrafung ausscheidet, ist kein Rückgriff auf etwaige mittelbare Vorteile möglich.261 Dieses Ergebnis lässt sich auch mit dem Wortlaut des § 331 256

BGHSt 47, 295 (304 f.). Im Einzelfall mag eine Verbesserung von Karrierechancen durchaus objektiv feststellbar sein, so z. B. bei einer Erlangung von akademischen Graden o. ä. 258 BGHSt 47, 295 (305). 259 Zu den dahinter stehenden rechtlichen Fragen s. u. 6. 260 Lüderssen, Medizinprodukteindustrie, S. 37. 261 Wie hier Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (479). 257

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StGB untermauern: Schließlich hat sich – um beim obigen Beispiel zu bleiben – der Herzchirurg für die Forschungsleistung nicht die Verbesserung seiner Arbeitsbedingungen versprechen lassen, sondern die Bereitstellung des Geräts für sein Klinikum. 3. Fordern, Sichversprechenlassen, Annehmen Den Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB erfüllt nur, wer „für die Dienstausübung einen Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt.“ Das Gesetz beschreibt mit diesen drei Tathandlungen mögliche Varianten einer Vorteilsnahme: Ein Fordern liegt vor, wenn die Initiative zum Abschluss der sog. Unrechtsvereinbarung262 vom Amtsträger ausgeht. Das Sichversprechenlassen soll diejenigen Konstellationen erfassen, in denen der Amtsträger die vom potentiellen Vorteilsgeber ausgehende Initiative zum Abschluss einer Unrechtsvereinbarung aufgreift. Und durch das Annehmen wird – unabhängig von den Einzelheiten ihres Zustandekommens – auch der Vollzug der Unrechtsvereinbarung von § 331 StGB erfasst.263 Zu den Tathandlungen im Einzelnen: ,Fordern‘ ist das einseitige – ausdrückliche oder konkludente – Verlangen eines Vorteils für die Dienstausübung.264 Der Begriff impliziert ein Element der Kenntnisnahme auf Seiten des potentiellen Vorteilsgebers.265 Teils wird zusätzlich gefordert, dass der vermeintliche Vorteilsgeber auf die Forderung eingeht, bzw. dass er sie versteht266 oder doch zumindest als Durchschnittsbürger hätte verstehen können.267 Eine derartige Konzeption geht jedoch meines Erachtens fehl: Der Amtsträger muss lediglich in dem Willen handeln, „dass der Aufgeforderte den wahren Zusammenhang erkennt“.268 Alles Weitere ist ein Problem der Nachweisbarkeit: Natürlich wird 262 Als Unrechtsvereinbarung wird bei den Bestechungsdelikten das Gegenseitigkeitsverhältnis von Vorteil und Dienstausübung (§ 331 StGB) bzw. konkreter Diensthandlung (§ 332 StGB) bezeichnet. Ausführlich dazu unten 5. und 6. 263 Das hat vor allem praktische Gründe: Zwar wird dem Annehmen in aller Regel ein Fordern bzw. Sichversprechenlassen vorangehen, dieses ist aber deutlich schwerer nachzuweisen. 264 Vgl. nur NK-Kuhlen, § 331, Rn. 18; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 7; Küper, S. 405. 265 RGSt 39, 193 (198); BGHSt 15, 88 (97); zustimmend NK-Kuhlen, § 331, Rn. 18; Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 22. 266 So noch BGHSt 8, 214 (215) und Eb. Schmidt, Rn. 183 ff. In dem vom BGH hier entschiedenen Fall eines Beamten im Wohnungsamt, der die Vergabe einer Wohnung an die Befriedigung einer – in Wirklichkeit gar nicht bestehenden – Abstandsforderung eines Dritten knüpft, um das Geld für sich zu verwenden, fehlt es nicht am Fordern eines Vorteils, sondern am Fordern eines Vorteils für eine Diensthandlung. 267 LK-Jescheck, § 331, Rn. 4; NK-Kuhlen, § 331, Rn. 20. Auch insoweit ist die Diskussion um das Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB von entscheidender Bedeutung: Sieht man – wie die genannten Autoren – das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit der Verwaltung als Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB an, so liegt es nahe, auf den objektiven Erklärungswert des Verhaltens abzustellen.

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es der Staatsanwaltschaft in aller Regel unmöglich sein, bei auf den ersten Blick neutralen Äußerungen oder Verhaltensweisen den Forderungscharakter nachzuweisen. Gelingt dies aber im Einzelfall einmal, z. B. weil der Beschuldigte offen zugibt, dass seine Äußerung auf den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung gerichtet war, so gibt es keinen Grund, nicht von einem für § 331 StGB relevanten ,Fordern‘ auszugehen. ,Sichversprechenlassen‘ ist die – ausdrückliche oder konkludente – Annahme des Angebots einer (noch ausstehenden) Vorteilsgewährung für die Dienstausübung269 und ,Annehmen‘ ist das Empfangen des Vorteils für die Dienstausübung.270 Die ganz herrschende Meinung verlangt in beiden Fällen eine objektive Willensübereinstimmung von Vorteilsgeber und -nehmer.271 Richtiger Ansicht nach muss die Willensübereinstimmung hingegen lediglich subjektiv, d.h. nach Auffassung des Amtsträgers, vorliegen.272 Der Wortlaut des Gesetzes lässt beide Deutungen zu.273 Und im Hinblick auf das abstrakt bedrohte Rechtsgut der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen macht es keinen Unterschied, ob der Amtsträger irrtümlich oder zu Recht von einer Willensübereinstimmung mit dem Vorteilsgeber ausgeht. Für alle drei Tathandlungen gilt: Eine teleologische Reduktion des Tatbestandes ist richtiger Ansicht nach immer dann geboten, wenn das Rechtsgut der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen noch nicht einmal abstrakt bedroht ist. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Amtsträger die zugesagte Diensthandlung von vornherein nicht vornehmen will274 oder wenn er den Vorteil nur annehmen will, um den Vorteilsgeber zu überführen.275 Gegen diese Lösung der 268 BGHSt 10, 237 (242); BGHSt 15, 88 (98). Wie hier auch Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (777); Küper, S. 405; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 7; Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 22; SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 25; Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 18. 269 s. nur Lackner/Kühl, § 331, Rn. 7; Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 19. 270 s. nur Küper, S. 405; Wessels/Hettinger, Rn. 1108. 271 RGSt 39, 193 (199); BGHSt 10, 237 (241); NK-Kuhlen, § 331, Rn. 23; Tröndle/ Fischer, § 331, Rn. 19 u. v. m. 272 Wie hier Hardtung, S. 63 ff. mit umfangreicher Begründung; Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (774); Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 29d. 273 Hardtung, S. 64; a. A. explizit NK-Kuhlen, § 331, Rn. 25. Meines Erachtens erlaubt der Gesetzeswortlaut sowohl ein objektives, als auch ein subjektives Verständnis der Begriffe ,fordern‘, ,sich versprechen lassen‘ und ,annehmen‘. Das sei an einem kleinen – auf den ersten Blick abwegigen – Beispiel erläutert: Wenn ich in einem Supermarkt in Amerika ,ice‘ fordere, so verlange ich einerseits Eiswürfel (obj. Verständnis), andererseits u. U. Speiseeis (subj. Verständnis). Anders herum lasse ich mir, wenn ich die Frage ,Do you want some ice‘ bejahe, einerseits Eiswürfel versprechen (nämlich objektiv), andererseits u. U. Speiseeis (subjektiv). 274 Ebenso Arzt/Weber, § 49 Rn. 28; Maiwald, JuS 1977, 353 (355); a. A. die ganz h. M.: BGHSt 15, 88 (93 ff.) mit ausführlicher – aber auf einem falschen Rechtsgut beruhender – Begründung; zustimmend LK-Jescheck, § 331, Rn. 14; Tröndle/Fischer, § 332, Rn. 4; SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 17, 30; Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 30.

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sog. Vorbehaltsfälle werden vor allem zwei Argumente vorgebracht.276 Zum einen werde die Makellosigkeit des Amtes bzw. genauer das Vertrauen der Allgemeinheit in die Verwaltung auch bei Bestehen eines derartigen Vorbehaltes des Amtsträgers verletzt. Dieses Argument basiert ersichtlich auf einem anderen Rechtsgut und geht daher ins Leere. Zum anderen – und dieses Argument wiegt schwerer – biete die hier vertretene Lösung jedem beschuldigten Amtsträger die Möglichkeit einer – u. U. ungerechtfertigten – Ausflucht („Ich hatte natürlich nie vor, die Diensthandlung wirklich vorzunehmen“ bzw. „Das Geld hätte ich natürlich der Polizei übergeben“). Dem ist zu entgegnen, dass man das dogmatisch richtige Ergebnis kaum aus rein kriminalpolitischen Erwägungen ablehnen kann.277 Zudem dürfte die entsprechende Einlassung des Amtsträgers in aller Regel auch durch die sonstigen Umstände des Einzelfalls zu widerlegen sein.278 Insoweit gilt es auch zu bedenken, dass schon die Annahme des Vorteils in aller Regel dienstrechtliche Konsequenzen nach sich zieht.279 Damit kommt der Amtsträger erstens nicht ,ungeschoren‘ davon. Und zweitens verliert die Aussage, er habe die Diensthandlung gar nicht vornehmen wollen, dadurch deutlich an Glaubhaftigkeit und Aussagekraft. Was gilt nun für das Sponsoring? Typischerweise geht die Initiative zum Abschluss eines Sponsoringvertrages vom Gesponserten aus, weil es – verkürzt gesagt – bedeutend weniger Geldgeber als potentielle Empfänger gibt. Hier gilt es zu bedenken, dass nicht in jedem dieser Fälle von einem für § 331 StGB relevanten ,Fordern‘ auszugehen ist: Nur wenn der Amtsträger nicht lediglich um Zuwendungen bittet, sondern zugleich die Möglichkeit einer Verknüpfung mit der Dienstausübung ins Spiel bringt, lässt sich von einem Fordern im Sinne des § 331 StGB sprechen, weil nur dann der Vorteil ,für die Dienstausübung‘ gefordert wird.280 Entscheidend ist also immer, von wem die Initiative zur Unrechtsvereinbarung ausgeht. Wenn also der Leiter einer staatlichen Forschungseinrichtung in einem an diverse große Wirtschaftsunternehmen gerichteten Schreiben um Spenden bittet bzw. den Abschluss von Sponsoringverträgen vorschlägt, so begründet dies noch kein ,Fordern‘ im Sinne von § 331. Dafür müsste er vielmehr zugleich eine Verknüpfung mit seiner Dienstausübung, z. B. mit zukünftigen Beschaffungsentscheidungen, in Aussicht stellen.

275 Wie hier RGSt 58, 263 (266 f.); BGHSt 15, 88 (97); Maiwald, JuS 1977, 353 (354 f.); Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 20a; a. A. NK-Kuhlen, § 331, Rn. 28 ff. 276 Z. B. von NK-Kuhlen, § 331, Rn. 29. 277 Ebenso Maiwald, JuS 1977, 353 (355, Fn. 16). 278 Insoweit anders Maiwald, JuS 1977, 353 (355, Fn. 16). 279 Und zwar nach § 43 BRRG bzw. § 70 BBG. 280 Wegen der Unterscheidung in § 332 Abs. 3 StGB erscheint es geboten, diese Problematik bereits hier anzusprechen. In der Sache handelt es sich eher um ein Problem der Unrechtsvereinbarung, was an der Lösung aber natürlich nichts ändert.

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Eher selten wird man im Rahmen von Sponsoringbeziehungen auf das Annehmen des Vorteils zurückgreifen müssen. In aller Regel dürfte es schon im Rahmen oder am Rande der Verhandlungen über den Sponsoringvertrag zu einem Fordern oder Sichversprechenlassen gekommen sein.281 4. Dienstausübung a) Allgemeines § 331 StGB setzt weiterhin voraus, dass der Vorteil für die ,Dienstausübung‘ gefordert, akzeptiert oder angenommen wird.282 Damit stellt sich die Frage, welche Tätigkeiten eines Amtsträgers zur Dienstausübung zählen. Zweierlei scheint insoweit geklärt: Erstens ist es unstrittig, dass reine Privathandlungen nicht zur Dienstausübung zählen.283 Wenn sich ein Beamter des Bauamtes, der in seiner Freizeit erfolgreich Tennis spielt, daher von einem lokalen Unternehmen seine Tennisausrüstung sponsern lässt und hierfür verspricht, im Freundeskreis für die Produkte des Unternehmens zu werben, so ist das kein Fall der §§ 331 ff. StGB. Zu den Privathandlungen zählen auch Nebentätigkeiten des Amtsträgers,284 und zwar sogar dann, wenn sie dem Amtsträger erst durch dienstlich erworbene Qualifikationen erleichtert oder ermöglicht werden.285 Das betrifft beispielsweise Universitätsprofessoren, die privat Gutachten erstellen. Diese zählen nicht zur Dienstausübung. Und zweitens steht fest, dass die Wahrnehmung von – durch Gesetz oder Dienstanweisung übertragenen – Dienstaufgaben auf jeden Fall zur Dienstausübung des Amtsträgers zählt.286 Und zwar unabhängig davon, ob die jeweilige Handlung abschließenden oder nur vorbereitenden Charakter hat.287 Zwischen diesen beiden Extremen, der reinen Privathandlung bzw. der unmittelbaren Wahrnehmung von Dienstaufgaben, gibt es aber einen riesigen Grau281 Ein Rückgriff auf das Annehmen liegt vor allem dann nahe, wenn das Fordern oder Sichversprechenlassen nicht nachzuweisen ist, s. o. Fn. 263. 282 Vor Erlass des KorrBekG 1997 musste der Vorteil als Gegenleistung für eine Diensthandlung gefordert, versprochen oder angenommen werden. Für die hier interessierende Frage danach, was zur dienstlichen Tätigkeit gehört, ist diese Änderung irrelevant, vgl. NK-Kuhlen, § 331, Rn. 60. Bedeutung erlangt sie hingegen für die Reichweite der sog. Unrechtsvereinbarung, dazu unten 6. 283 Vgl. z. B. Lackner/Kühl, § 331, Rn. 9; SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 10. 284 So u. a. NK-Kuhlen, § 331, Rn. 66; Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 7. 285 BGH GA 1962, 214; LK-Jescheck, § 331, Rn. 7. 286 Vgl. z. B. Lackner/Kühl, § 331, Rn. 8; LK-Jescheck, § 331, Rn. 10. 287 RGSt 68, 251 (255); Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 8; Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 6.

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bereich von Verhaltensweisen, die in einem mehr oder weniger engen Verhältnis zum Amt stehen. Nicht alle diese Handlungen lassen sich unter den Begriff der Diensthandlung bzw. Dienstausübung subsumieren: Man denke nur an die – immerhin doch bei Gelegenheit der Dienstausübung erfolgende – sexuelle Belästigung durch einen Vorgesetzten. Die heute wohl h. M. bewältigt die erforderliche Abgrenzung mittels der Formel vom ,funktionalen Zusammenhang‘ zwischen Handlung und Dienstausübung.288 Damit ist ein Kriterium gefunden, welches die Richtung der im Einzelfall unerlässlichen Argumentation vorgibt. Mehr ist aber nicht erreicht, das Merkmal ,Dienstausübung‘ bleibt reichlich unbestimmt.289 Immerhin ist das Problem nicht neu: Auch die zum alten Gesetzeswortlaut („in sein Amt einschlagende [. . .] Handlung“) entwickelte Formel des Reichsgerichts, derzufolge diejenigen Tätigkeiten erfasst würden, die „ihrer Natur nach mit dem Amt oder dem Dienst des Beamten in einer nicht nur äußerlich losen Beziehung stehen, also nicht [. . .] völlig außerhalb des Aufgabenbereichs des Beamten liegen“,290 bot keine eindeutige Abgrenzung. b) Dienstausübung und Sponsoring Der Abschluss von Sponsoringverträgen wird heutzutage ebenso wie die Anordnung bzw. Durchführung der (Werbe-)Maßnahmen zur Ausführung des Vertrages häufig schon zu den Dienstaufgaben des jeweiligen Amtsträgers und damit zur Dienstausübung zählen.291 Wenn das nicht der Fall ist, kommt es darauf an, ob ein funktionaler Zusammenhang zwischen den Aufgaben des Amtsträgers und dem Sponsoring besteht. Schon in anderem Zusammenhang wurde festgestellt, dass sich das Sponsoring als Annextätigkeit zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben darstellt.292 Das gilt zumindest solange, wie die Einnahmen aus dem Sponsoringvertrag nicht für die Ausrichtung von Weihnachtsfeiern o. ä. verwandt werden, sondern ausschließlich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zugute kommen. Dann bilden sie in finanzieller Hinsicht den funktionalen Bezug zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben.293 Nicht ohne Grund spricht auch die am 30.4.2003 vom Bundeskabinett verabschiedete Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Förderung von Tätigkeiten des Bundes durch Leistungen Privater (Sponsoring, Spenden und sonstige Zuwendungen)294 davon, dass „Sponsoring 288 HansOLG Hamburg, StV 2001, 277 (278); NK-Kuhlen, § 331, Rn. 62; LK-Jescheck, § 331, Rn. 11; Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 9; so schon Eb. Schmidt, Rn. 67. 289 Ebenso NK-Kuhlen, § 331, Rn. 63. 290 s. nur RGSt 68, 251 (255); BGHSt 3, 143 (145); 16, 37 (38). 291 Das bestimmt z. B. § 59 Universitätsgesetz Baden-Württemberg für Forscher. Noch viel häufiger werden insoweit Dienstanweisungen existieren. 292 Vgl. oben Teil 1, C.II.1. 293 Vgl. Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (481).

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[. . .] in geeigneten Fällen unterstützend [dazu beitrage], Verwaltungsziele zu erreichen.“ Schließlich beweist auch die Tatsache, dass der Abschluss und die Betreuung von Sponsoringverträgen vielerorts bereits zu den Dienstaufgaben gehören, dass verwaltungsintern von einem funktionalen Zusammenhang ausgegangen wird.295 Unabhängig davon, ob die Abwicklung von Sponsoringverträgen einem Amtsträger als Dienstaufgabe übertragen wurde, ist also davon auszugehen, dass sie zur Dienstausübung des jeweiligen Amtsträgers gehört. 5. ,Für‘ Nachdem damit geklärt ist, was zur Dienstausübung eines Amtsträgers gehört, ist nunmehr auf das verknüpfende Wörtchen ,für‘ einzugehen. Zur Erinnerung: § 331 StGB bestimmt, dass der Amtsträger den Vorteil „für“ die Dienstausübung fordern, sich versprechen lassen oder annehmen muss. Dieser Gesetzeswortlaut ist nicht eindeutig, vielmehr sind zwei Lesarten der Wendung ,für die Dienstausübung‘ denkbar:296 – Entweder das Wort „für“ kennzeichnet eine Zweckbestimmung, etwa im Sinne von: „Hier hast Du 2 Euro für ein Eis“. Das hieße, dass jede Spende für staatliche Einrichtungen, jeder Euro, der einer besseren Ausstattung von Polizei oder Feuerwehr zugute kommen soll, grundsätzlich strafrechtlich relevant wäre. – Oder aber das Wort „für“ beschreibt ein Gegenseitigkeits- bzw. Äquivalenzverhältnis im Sinne eines ,do ut des‘, wie in dem Satz „Ich gebe Dir 200 Euro für Dein Auto, mehr ist es wirklich nicht wert.“ Es ist gänzlich unbestritten, dass die zweite Auslegung den Vorzug verdient.297 Das liegt zum einen daran, dass die – bis 1997 geltende – alte Fassung des § 331 StGB das Gegenseitigkeitserfordernis noch deutlich zum Ausdruck brachte („als Gegenleistung dafür“)298 und der Gesetzgeber insoweit keine Än294 ,Allgemeine Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung zur Förderung von Tätigkeiten des Bundes durch Leistungen Privater (Sponsoring, Spenden und sonstige Zuwendungen)‘ vom 30.4.2003 (http://www.bmi.bund.de – Stand 3/2004); deutlich zurückhaltender in der Formulierung noch § 30 der Allgemeinen Geschäftsordnung für die Behörden des Freistaates Bayern, GVBl. 2000, S. 873. 295 Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (480 f.). 296 So auch Walter, ZRP 1999, 292 (294); NK-Kuhlen, § 331, Rn. 79. 297 Ausdrücklich NK-Kuhlen, § 331, Rn. 79; Walter, ZRP 1999, 292 (294); Tag/Tröger, Deutsches Ärzteblatt 2003, A 2776 (2778); im Ergebnis ebenso Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 23; SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 27 u. v. m. 298 Ganz abgesehen davon, dass natürlich auch § 331 Abs. 2 und § 332 StGB die Gegenseitigkeit weiterhin ausdrücklich verlangen.

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derung beabsichtigte.299 Zum anderen berücksichtigt aber auch nur diese Auffassung das zugrunde liegende Rechtsgut: Eine (wenn auch nur abstrakte) Gefahr für die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen besteht nämlich nur dann, wenn die Zuwendung in irgendeiner Form dazu geeignet ist, den Amtsträger zu einer pflichtwidrigen Dienstausübung zu bewegen. Die Bereitschaft eines Amtsträgers zu pflichtwidrigem dienstlichen Verhalten wird aber gerade dadurch geweckt, dass er sich (oder einem Dritten) im Rahmen eines Tauschgeschäftes einen Vorteil verdienen kann. Für das Sponsoring sind die Konsequenzen dieser Auslegung gewaltig. Altruistische Spenden300, bzw. genauer die ihnen zugrunde liegenden Schenkungsverträge, fallen mangels Äquivalenz von Zuwendung und Dienstausübung von vornherein aus dem Anwendungsbereich des § 331 StGB heraus. Für Fälle eines mäzenatischen Sponsorings gilt das gleiche, solange der Gesponserte überhaupt keine Gegenleistung erbringt und lediglich der Sponsor öffentlichkeitswirksam auf sein Engagement hinweist. Erfolgt eine – geringe – Gegenleistung des Gesponserten, z. B. durch den Abdruck des Sponsorenlogos auf Plakaten, so kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an: In den allermeisten Fällen wird die Förderung durch den Sponsor in keinem finalen Zusammenhang zur Leistung des Gesponserten stehen, die sich mehr als willkommene Zugabe darstellt. Dann erfolgt die Förderung nicht ,für‘ die Dienstausübung. Auch der entgegengesetzte Fall ist aber denkbar: Fördert der Sponsor überhaupt nur im Hinblick auf die – wenn auch bescheidene – Gegenleistung oder fördert er ihretwegen in größerem Ausmaß, so besteht ein Gegenseitigkeitsverhältnis und eine Strafbarkeit aus § 331 StGB kommt weiter in Betracht. Gleiches gilt für klassische Sponsoringverträge, die sich ja gerade durch die Gegenseitigkeit von Förderleistung und kommunikativer Gegenleistung auszeichnen. Eines gilt es allerdings zu beachten: Die gerade dargestellten Grundsätze gelten nur bei isolierter Betrachtung des Sponsoringvertrages. Denkbar ist es aber auch, dass das Sponsoringengagement insgesamt als Vorteil geleistet wird, um eine außervertragliche bzw. sponsoringfremde Gegenleistung zu erlangen. Das Sponsoring erfolgt in diesen Fällen nicht als Selbstzweck, sondern es wird zur Erreichung eines sponsoringfremden Zwecks vorgeschoben. So ist es beispielsweise durchaus denkbar, dass jemand der Forschungsabteilung eines Krankenhauses nur deshalb einen hohen Betrag spendet, um bei zukünftigen Beschaffungsentscheidungen bevorzugt zu werden. Diese – dem Amtsträger bekannte – Erwartung des Sponsors begründet dann die Gegenleistung, die das notwendige Beziehungsverhältnis zwischen Vorteil und Dienstausübung herstellt.

299 300

BT-Drs. 13/8079, S. 15. Zu den Begrifflichkeiten s. o. Teil 1, A.I.

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6. Unrechtsvereinbarung Nachdem der Begriff der ,Unrechtsvereinbarung‘ im Wortlaut des § 331 Abs. 1 StGB nicht auftaucht, mag die Tatsache verblüffen, dass ihm dennoch ein eigener Abschnitt gewidmet wird. Allein die Tatsache, dass die sog. Unrechtsvereinbarung in einer Vielzahl von Publikationen als Kernstück der Bestechungsdelikte bezeichnet wird,301 rechtfertigt allerdings eine ausführliche Stellungnahme. Die weiteren Ausführungen werden zeigen, dass der Unrechtsvereinbarung nach richtiger Ansicht sogar eine eigenständige Bedeutung gegenüber den bereits behandelten Tatbestandsmerkmalen zukommt. a) Historische Dimension Der Begriff der ,Unrechtsvereinbarung‘ ist dem Gesetz fremd, lässt sich aber historisch weit zurückverfolgen. So sprach bereits Binding von einem ,Unrechtsgeschäft‘, wenn ein Beamter den Staatswillen an einen Dritten verkaufe.302 Für die Zwecke dieser Arbeit ist vor allem die jüngere Geschichte der Unrechtsvereinbarung von Bedeutung. Als Ausgangspunkt dient die Rechtslage vor Erlass des Korruptionsbekämpfungsgesetzes im Jahre 1997.303 Damals lautete § 331 StGB: „Ein Amtsträger [. . .], der einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird [. . .] bestraft.“

Letztlich entscheidend war nach dem – insoweit klaren – Wortlaut des Gesetzes also, dass der Amtsträger die – eigennützige – Annahme eines Vorteils und deren Verknüpfung mit einer bestimmten oder bestimmbaren304 Diensthandlung anstrebte. In den Varianten ,Sichversprechenlassen‘ und ,Annehmen‘ musste es dann nach h. M. tatsächlich zu einer (Unrechts-)Vereinbarung kommen, das ,Fordern‘ musste auf deren Abschluss gerichtet sein. Obwohl die sog. Unrechtsvereinbarung in ihrer damaligen – durch das Zusammenspiel von eigennützigem Vorteil und Diensthandlung geprägten – Form in der Theorie zu klaren, in Literatur und Rechtsprechung weitgehend unbestrittenen Ergebnissen führte, wurde sie als normative Schwachstelle der Korruptionsparagraphen ausgemacht.305 Der Grund hierfür lag darin, dass die Staatsanwaltschaften zwar häufig den Vorteil und die Vornahme einer im Interesse des 301 s. nur BGHSt 33, 336 (339); 39, 45 (46); Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (343); Fätkinhäuer, S. 73; Otto, GA 1994, 186; Möhrenschlager, JZ 1996, 822 (825). 302 Binding, Lehrbuch BT, S. 715. 303 KorrBekG v. 13.8.1997, BGBl. 1997 I, S. 2038. 304 BGHSt 15, 239 (250).

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Vorteilsgebers liegenden Diensthandlung nachweisen konnten, nicht aber den Bezug zwischen beiden. So war es zwar überzogen, im Kern jedoch durchaus berechtigt und treffend, wenn sich Fätkinhäuer, damals Vorsitzender der Vereinigung Berliner Staatsanwälte, darüber beklagte, dass von der Rechtsprechung „allenfalls notariell beglaubigte schriftliche Unrechtsvereinbarungen für den Schuldnachweis als ausreichend erachtet“ würden.306 Tatsächlich gingen die Gerichte in der Praxis nur dann von einer Unrechtsvereinbarung aus, wenn sich eine zeitliche Parallelität der Zuwendungen und der entsprechenden Diensthandlungen nachweisen ließ.307 Unspezifische Zuwendungen konnten so unabhängig von ihrer Höhe nicht erfasst werden. Gleiches galt für solche Zuwendungen, die lediglich allgemeines Wohlwollen bzw. Entgegenkommen schaffen sollten. Und auch Phänomene wie das Anfüttern308 oder die Klimapflege309 ließen sich strafrechtlich nicht ahnden. Im Zuge der Reformbemühungen 1996/1997 wurden unter dem Topos ,Reform der Unrechtsvereinbarung‘ drei Vorschläge ausgiebiger diskutiert, die diese normative Schwachstelle ausmerzen sollten. Am weitesten ging der Vorschlag des Bundesrats, sämtliche Zuwendungen ,im Zusammenhang mit dem Amt‘ zu erfassen (sog. Zusammenhangslösung).310 Damit sollte der Tatsache Rechnung getragen werden, dass jegliche Verbindung von Dienst und Vorteil das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit der Verwaltung beeinträchtigen könne.311 Dieser Vorschlag, der letztlich auf eine Abschaffung der Unrechtsvereinbarung hinauslief, erfuhr v. a. aus der (staatsanwaltlichen) Praxis einige Zustimmung,312 wurde aber von großen Teilen der Literatur abgelehnt313 bzw. teilweise sogar erbittert bekämpft,314 weil er keine sichere Abgrenzung

305 Fätkinhäuer, S. 75; König, DRiZ 1996, 357 (359); Schaupensteiner, NStZ 1996, 409 (412). 306 Fätkinhäuer, S. 76; ähnlich auch Schaupensteiner, NStZ 1996, 409 (412). 307 Zu diesem Zusammenhang Möhrenschlager, JZ 1996, 822 (825); Dölling, Gutachten, C 63. 308 Anfüttern meint die Schaffung von Nähe- bzw. Abhängigkeitsverhältnissen durch Zuwendungen, die nicht mit der Erwartung einer bestimmten Gegenleistung verbunden werden. Die entstandenen Näheverhältnisse sollen dann zu einem späteren Zeitpunkt in einem dienstlichen Entgegenkommen des Amtsträgers münden, vgl. Dölling, Gutachten, C 63. 309 Zuwendungen zur Klimapflege dienen dazu, sich das allgemeine Wohlwollen bzw. die Geneigtheit eines Amtsträgers zu sichern, vgl. Schaupensteiner, Kriminalistik 1997, 699 (700). 310 BT-Drs. 13/3353, S. 11. 311 BT-Drs. 13/3353, S. 11. 312 So von Schaefer, Referat, L 9 (L 23 f.); Fätkinhäuer, S. 76; Schaupensteiner, NStZ 1996, 409 (414). 313 U. a. von Hettinger, NJW 1996, 2263 (2269 ff.); Kerner/Rixen, GA 1996, 355 (381 f.); Möhrenschlager, JZ 1996, 822 (825 f.); Zieschang, WissR 32 (1999), 111 (123 f.); Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 22; Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 29.

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der strafwürdigen von den nicht strafwürdigen Verhaltensweisen erlaube und dadurch zur Auflösung der Konturen von § 331 StGB führe.315 Auch würden die Unterschiede zwischen dem Strafrecht und dem beamtenrechtlichen Disziplinarrecht nivelliert.316 Ein zweiter Vorschlag ging dahin, auf die Eignung des Vorteils abzustellen, den Amtsträger bei der Wahrnehmung seiner dienstlichen Tätigkeit zu beeinflussen.317 Dieser Vorschlag fand in der Diskussion kaum Beachtung und wohl auch daher letztlich keine Mehrheit. Die wenigen Stellungnahmen bezweifelten v. a., ob mit der objektiven Eignung des Vorteils zur Beeinflussung des Amtsträgers ein abgrenzungssicheres Kriterium gefunden sei.318 Der letzte Vorschlag stammte von Dölling, dem Gutachter des 61. Deutschen Juristentages zum Thema der Korruptionsbekämpfung: Er schlug vor, die Dienstausübung insgesamt zum Bezugspunkt der Unrechtsvereinbarung zu machen.319 Dadurch sollten die beschriebenen Probleme der Zuordnung von Vorteil und Diensthandlung umgangen, gleichzeitig aber das Beziehungsverhältnis zwischen diesen beiden zentralen Elementen der Bestechungsdelikte nicht völlig aufgegeben werden. Die Rede war insoweit von einer Lockerung der Unrechtsvereinbarung.320 Der Deutsche Juristentag votierte für den letzten Vorschlag,321 wahrscheinlich, weil er noch den geringsten Bruch mit der hergebrachten Dogmatik bedeutete und zugleich versprach, die normative Schwachstelle der Bestechungsdelikte zumindest teilweise zu beheben. Unspezifische Zuwendungen zum Anfüttern bzw. zur Klimapflege werden von dieser Gesetzesfassung nämlich nach h. M. ebenso erfasst wie großzügige Zahlungen ohne Bezug auf konkrete Diensthandlungen.322 Der Gesetzgeber schloss sich dem Votum des Juristentages an. Insgesamt kam es damit zu einer grundlegenden Veränderung des § 331 314

Volk beispielsweise spricht von einem ,Eklat‘, Zipf-Gedächtnisschrift, S. 419

(420). 315

s. nur Dölling, Gutachten, C 64. s. nur Möhrenschlager, JZ 1996, 822 (825 f.). 317 So z. B. Schlicht, Verhandlungen, L 116 f.; sympathisierend auch König, JR 1997, 397 (399). 318 Vgl. Dölling, Verhandlungen, L 181; kritisch auch Möhrenschlager, Verhandlungen, L 131. 319 Dölling, Gutachten, C 65. 320 So z. B. Korte, NJW 1997, 2356 (2357); Wolters, JuS 1998, 1100 (1105); Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 24. 321 Der Vorschlag Döllings wurde mit 71:39:6 Stimmen angenommen. Zuvor waren die Zusammenhangslösung des Bundesrates in aller Deutlichkeit (7:108:4) und die Eignungslösung (45:60:10) abgelehnt worden, vgl. Verhandlungen des 61. DJT, Bd. II/ 2, L 189. 322 Vgl. z. B. Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 24; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 10a; Rengier, BT II, § 60 Rn. 31; Wessels/Hettinger, Rn. 1109. 316

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StGB. Zum einen durch die gerade beschriebene Aufhebung des Bezugs der Vorteile auf eine konkrete Diensthandlung und zum anderen durch die Erweiterung des Tatbestandes auf Drittvorteile.323 b) Bedeutung der Unrechtsvereinbarung aa) Herrschende Meinung Vor allem seit der Reform im Jahre 1997 wird über die Bedeutung des Begriffes ,Unrechtsvereinbarung‘ gestritten. Nach h. M. beschränkt sie sich darauf, schlagwortartig das tatbestandliche Beziehungsgeflecht von (Eigen- oder Dritt-) Vorteil, Dienstausübung, Äquivalenz bzw. Gegenseitigkeit324 und Handlungsalternativen325 zu beschreiben.326 bb) Die Gegenansicht von Volk und Kuhlen Insbesondere Kuhlen versteht die Unrechtsvereinbarung hingegen als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal mit eigenständigem Bedeutungsgehalt.327 Dabei nimmt er Bezug auf die Ausführungen Volks auf dem Juristentag:328 „Korruption ist ein Tausch von Vorteilen unter Regelverstoß, und diese negative Bewertung muss im Tatbestand irgendwo zum Ausdruck kommen, entweder beim Zusammenhang mit dem Amt oder beim Vorteilsbegriff.“

Nachdem die von Volk geforderte ,negative Bewertung‘ des Austauschverhältnisses ausdrücklich weder beim Vorteil329 noch beim Zusammenhang mit dem Amt zum Ausdruck kommt, bedarf der Wortlaut des § 331 StGB nach dieser Ansicht der Ergänzung durch das ungeschriebene Merkmal des Regelverstoßes bzw. der Unrechtsvereinbarung.

323

Dazu oben 2.a)aa)(3). Ausgedrückt durch das Wort ,für‘. 325 Gemeint sind die möglichen Tathandlungen des Forderns, Sichversprechenlassens bzw. Annehmens. 326 Rengier, BT II, § 60 Rn. 22 ff.; Wessels/Hettinger, Rn. 1100; Küper, S. 407; Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 21 ff. 327 NK-Kuhlen, § 331, Rn. 88 ff.; ebenso Ambos, JZ 2003, 345 (349); Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (481 f.) und inzwischen auch SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 29. 328 Volk, Referat, L 35 (L 43). 329 Denkbar wäre z. B., dass das Gesetz von einem ,unangemessenen‘ oder ,rechtswidrigen‘ Vorteil spricht. 324

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cc) Auswirkungen auf die Falllösung Weil die Frage, ob § 331 StGB ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Regelverstoßes kennt, für die Lösung aktueller Streitfragen von ganz erheblicher Bedeutung ist, sollen im Folgenden einige Problemfälle beispielhaft nach beiden Ansätzen gelöst werden: Fall 1: Dora hat in einem Kaufhaus eine Jacke im Wert von 200 Euro gestohlen. Weil Dora zum ersten Mal erwischt wurde, schlägt Staatsanwalt S vor, das Verfahren gemäß § 153a Abs. 1 StPO gegen Zahlung von 300 Euro an eine bestimmte gemeinnützige Einrichtung einzustellen. Dora ist sofort einverstanden und zahlt. Strafbarkeit des S gemäß § 331 StGB?

Die Amtsträgereigenschaft liegt hier – wie auch in den nachfolgenden Fällen – auf der Hand. S fordert den Vorteil ,300 Euro‘ für einen Dritten, die gemeinnützige Einrichtung. Als Gegenleistung stellt er die Ermittlungen gegen Dora ein. Die h. M. kann diesen Fall nur lösen, indem sie § 153a Abs. 1 StPO zum Rechtfertigungsgrund erklärt330 oder aber das Fordern der Zahlung dem Staat und nicht S zurechnet.331 Die Gegenansicht kann hingegen darauf verweisen, dass die gesetzliche Regelung in § 153a StPO der Äquivalenzbeziehung zwischen Vorteil und Dienstausübung die Regelwidrigkeit nimmt. Fall 2: Die Beamtin B ist im Meldeamt der Stadt S beschäftigt. Bei ihr erscheint die Jurastudentin J, die zur Anmeldung beim Ersten Staatsexamen eine beglaubigte Kopie ihres Abiturzeugnisses benötigt. Gegen Zahlung einer Gebühr von 5 Euro beglaubigt B die Kopie. Strafbarkeit der B gemäß § 331 StGB?

In Fall 2 fordert B den Vorteil ,5 Euro‘ für ihre Anstellungskörperschaft und beglaubigt dafür die Kopie. Die h. M. löst diesen Fall, indem sie – im Hinblick auf den Anspruch auf die Gebühr – bereits das Vorliegen eines Vorteils ablehnt.332 Die Gegenansicht verweist unter Zugrundelegung des vorzugswürdigen naturalistischen Vorteilsbegriffes333 darauf, dass das Verhalten des Amtsträgers im Hinblick auf die – der Erhebung von Gebühren zugrunde liegende – Verwaltungsvorschrift regelkonform ist. Fall 3: C ist Chefarzt in einem Universitätsklinikum und als solcher Amtsträger. Er wird von einem führenden Pharmaunternehmen (P) gebeten, eine klinische Studie zu einem Produkt des Unternehmens zu erstellen. Der zwischen Klinikum und Pharmaunternehmen bestehende Vertrag sieht eine (angemessene) Entlohnung von 20.000 Euro vor; zudem wird das zu prüfende Medikament kostenlos zur Verfügung gestellt. Strafbarkeit des C gemäß § 331 StGB? 330

Cramer, Festschrift für Roxin, S. 945 (950). Cramer, wistra 1999, 414 (416); zustimmend noch Tröndle/Fischer, 51. Aufl., § 331, Rn. 15. 332 Vgl. dazu oben 2.a). 333 Dazu oben 2.b). 331

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Im dritten Fall gibt es zwei Anknüpfungspunkte: Zum einen könnte man darauf verweisen, dass sich C den Vorteil ,20.000 Euro‘ für die Klinik versprechen lässt und als Gegenleistung die Forschung durchführt. Nach h. M. fehlt es hier wiederum an einem unkompensierten Vorteil, die Gegenansicht würde – wie gehabt – auf die Regelkonformität des Austausches verweisen. Zum anderen kann man aber auch auf den Vertragsabschluss abstellen, der schließlich in der Regel für beide Vertragsparteien einen Vorteil bedeuten wird. Sie würden den Vertrag sonst wohl kaum abschließen. C lässt sich also für die Klinik die Vertragsunterschrift durch P versprechen und bietet als Gegenleistung seinerseits die Unterschrift unter den Vertrag.334 Die h. M. nimmt diese Konstellation gar nicht wahr, müsste aber – von der Möglichkeit einer Genehmigung gemäß § 331 Abs. 3 StGB einmal abgesehen – zur Strafbarkeit des C gelangen. Für die Gegenansicht ändert sich hingegen nichts. Fall 4: Der Beamte B arbeitet im Arbeitsamt der Stadt S. Er ist für die Beschaffung von Büromaterial zuständig und schließt auch die entsprechenden Verträge für seine Behörde ab. B achtet darauf, immer nur günstige, hochwertige Produkte zu kaufen. Nie käme er auf den Gedanken, unsachgemäße Erwägungen in seinen Entscheidungsprozess einzubeziehen. Als er deshalb mal wieder 1000 Bleistifte benötigt, holt er die entsprechenden Angebote ein und entscheidet sich dann für das beste Angebot. Strafbarkeit des B gemäß § 331 StGB?

Im letzten Fall gibt es wieder die Möglichkeit auf den Leistungsaustausch oder auf den Vertragsabschluss abzustellen. Wenn B für die Zahlung der Bleistifte nicht zuständig ist, scheidet die Leistung als Ansatzpunkt für § 331 Abs. 1 StGB aus, weil es insoweit an einer Dienstausübung (des B) fehlt. Damit verbliebe hier nur der Rückgriff auf den Vertragsschluss.335 Das Ergebnis bleibt dasselbe: Die h. M. ist zur Lösung des Falles auf die behördliche Genehmigung gemäß § 331 Abs. 3 StGB angewiesen, während die Gegenansicht mit der Regelkonformität des Beschaffungsvertrages argumentieren kann. Damit lässt sich festhalten: Nach h. M. müsste man – von der Möglichkeit einer Genehmigung einmal abgesehen – in fast allen dargestellten Fällen grundsätzlich eine Strafbarkeit annehmen. Die Korrekturen beim Vorteilsbegriff bzw. auf der Ebene der Rechtswidrigkeit sind zwar im Hinblick auf das Ergebnis 334 Auf den Vertragsabschluss doppelt abzustellen – zum einen als Vorteil und zum anderen als Dienstausübung –, verwundert unter Umständen. Bei näherer Betrachtung ist das aber keineswegs abwegig. Man stelle sich nur die Verhandlungen, z. B. über einen Sponsoringvertrag, vor. Zunächst erwähnt der potentielle Sponsor, dass er grundsätzlich bereit sei, 20.000 Euro auszugeben. Nun darf es keine Rolle spielen, ob der Amtsträger ihm vor lauter Begeisterung als Gegenleistung eine unlautere Bevorzugung bei späteren Beschaffungsentscheidungen verspricht, oder aber eine besonders aufwendige Werbekampagne. In beiden Fällen war schon das Angebot des Vertragsabschlusses geeignet, die Dienstausübung zu beeinflussen. 335 In Bezug auf die Zahlung fehlt es an einer relevanten Dienstausübung des Amtsträgers.

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2. Teil: Bestechungsdelikte

notwendig, überzeugen aber dogmatisch nicht. Die Gegenansicht kann – freilich mit unterschiedlicher Begründung – in allen vier Fällen die Regelwidrigkeit und damit das ,Unrecht der Vereinbarung‘ verneinen. Sie führt – ohne dass Korrekturen notwendig würden – zu dem (auch nach h. M.) vorzugswürdigen Ergebnis. dd) Stellungnahme Nachdem feststeht, dass sich mithilfe des Tatbestandsmerkmals der Regelwidrigkeit einige relevante Beispielsfälle deutlich leichter lösen lassen als mit dem Ansatz der h. M., ist die Frage zu beantworten, ob bzw. wie sich dieses Merkmal dogmatisch herleiten lässt. Volk verweist insoweit auf den wirtschaftlichen Sinn bzw. das Wesen der Korruption.336 Das ist aber – bestenfalls – ungenau: Selbst wenn Volk – worauf einiges hindeutet – Recht hat, so taugt das Wesen eines Delikts wegen seiner Unbestimmtheit doch nicht als Maßstab zur Auslegung des entsprechenden Tatbestandes. Richtigerweise wird man § 331 StGB – wie jeden anderen Tatbestand – an dem zugrunde liegenden Rechtsgut zu messen haben. Es gilt festzustellen, ob das durch § 331 StGB ausgesprochene generelle Gefahrenurteil (in concreto: Amtsträger, die ihre Dienstausübung mit einem Vorteil verknüpfen, begründen die abstrakte Gefahr unsachlicher staatlicher Entscheidungen) in bestimmten Sachverhaltskonstellation wegen der konkreten Ungefährlichkeit des Verhaltens für das zugrunde liegende Rechtsgut korrigiert werden muss. Anders gewendet stellt sich die Frage, ob es Verhaltensweisen gibt, die bei naturalistischer Betrachtung den Unrechtstatbestand des § 331 StGB erfüllen, obwohl sie das Rechtsgut der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen noch nicht einmal abstrakt gefährden. Tatsächlich wird man beide Fragen im Hinblick auf solche Fälle bejahen müssen, in denen die Verknüpfung des Vorteils mit der Dienstausübung sachgerecht ist, weil sie den dienstlichen Vorgaben des Amtsträgers entspricht. § 331 StGB will schließlich verhindern, dass staatliche Entscheidungen unsachgemäß, d.h. im Widerspruch zu den rechtlichen Vorgaben, ergehen. Wenn ein Amtsträger hingegen durch die Kopplung eine ihm durch Gesetz, Verwaltungsvorschrift oder Weisung vorgegebene Regel befolgt, so handelt er gerade sachgemäß bzw. regelkonform. In diesem Fall darf er nicht gemäß § 331 StGB bestraft werden. Rechtstechnisch wird man den Tatbestand des § 331 StGB im Hinblick auf diese Fälle, in denen der Amtsträger durch die Verknüpfung des Vorteils mit seiner Dienstausübung regelkonform bzw. sachgemäß handelt, teleologisch reduzieren müssen. Kuhlen spricht davon, dass regelkonforme Verhaltensweisen normativ aus dem Tatbestand des § 331 StGB herausgefiltert werden müssen.337 336 Volk, Zipf-Gedächtnisschrift, S. 419 (421); ähnlich schon ders., Referat, L 35 (L 37 ff.). 337 NK-Kuhlen, § 331, Rn. 88.

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c) Sach- bzw. Regelwidrigkeit Damit schließt sich die letzte verbleibende Frage gleich an: Wann genau ist eine Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung sach- bzw. regelwidrig, so dass sich von einer Unrechtsvereinbarung sprechen lässt? Kuhlen, der sich als einziger ausführlich mit der Sach- bzw. Regelwidrigkeit beschäftigt, schreibt: „Ein Amtsträger, der fiskalisch tätig wird oder Gebühren für die Benutzung einer staatlichen Einrichtung einzieht, [. . .] trifft [. . .], da das für sich genommen völlig regelkonform ist, ersichtlich keine Unrechtsvereinbarung [. . .].“338 „Auch, dass eine Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO per se keinen Tatbestand der §§ 331 ff. erfüllt, sollte man, da sie ja gesetzlich vorgesehen ist und damit keine regelwidrige Äquivalenzbeziehung darstellt, nicht ernsthaft diskutieren müssen.“339 „Die Gewährung oder Annahme von Vorteilen als Gegenleistung für dienstliches Handeln ist regelkonform und damit kein Vollzug einer Unrechtsvereinbarung, soweit sie sozialadäquat ist [. . .], also im Rahmen des sozial Üblichen und von der Allgemeinheit Gebilligten bleibt [. . .].340

Letztlich soll also – vom seltenen Fall einer deutlichen gesetzlichen Regelung einmal abgesehen – die Sozialadäquanz eines Verhaltens dessen Regelkonformität bewirken. Das vermag nicht zu überzeugen. Zum einen trägt das Kriterium der sozialen Üblichkeit ein erhebliches Maß an Unbestimmtheit in den Tatbestand herein. Und zum anderen ist das Argument, dass ,etwas schon immer so war‘ nicht geeignet, um Rechtsgutsverletzungen zu ,rechtfertigen‘.341 Richtigerweise wird man auch insoweit am Rechtsgut der Bestechungsdelikte, der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen, ansetzen müssen. Oben wurde bereits festgestellt, dass die teleologische Reduktion des § 331 StGB immer dann geboten ist, wenn sich die Verknüpfung eines Vorteils mit der eigenen Dienstausübung für den Amtsträger als sachgerecht darstellt, wenn sie – mit anderen Worten – seinen (dienstlichen) Vorgaben entspricht. An die rechtliche Ausformung der Vorgabe bzw. Regel, die die Verknüpfung der Dienstausübung mit einem Vorteil abweichend vom Wortlaut des § 331 StGB ausnahmsweise erlaubt, sind dabei keine besonderen Anforderungen zu stellen: Sie kann sich aus (materiellen) Gesetzen, Verwaltungsvorschriften und Einzelanordnungen ergeben. Wichtig ist nur, dass die ,Erlaubnisregel‘ nicht bloß die Entgegennahme bestimmter Vorteile billigt, sondern ausdrücklich die Kopplung der Vorteile mit einem bestimmten Kreis von Diensthandlungen gestattet.342

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NK-Kuhlen, § 331, Rn. 88. NK-Kuhlen, § 331, Rn. 88. NK-Kuhlen, § 331, Rn. 89. Ausführlich unten 7. zur Sozialadäquanz.

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2. Teil: Bestechungsdelikte

Wann fehlt es nun aber – im Hinblick auf einen ,Erlaubnistatbestand‘ – konkret an der Regelwidrigkeit? Die Verknüpfung von Eigenvorteilen mit der Dienstausübung wird schon im Hinblick auf die beamtenrechtlichen Vorschriften der §§ 70 BBG, 43 BRRG, 10 BAT,343 die dem Amtsträger die Annahme von Geschenken und sonstigen Vorteilen verbieten,344 grundsätzlich nicht regelkonform ablaufen können. Schließlich würde die ,Erlaubnisregel‘ den beamtenrechtlichen Vorschriften widersprechen und wäre daher im Zweifel unwirksam. Genau aus diesem Grund stellt sich das Problem der einschränkenden Auslegung des § 331 StGB im Übrigen auch erst seit Erlass des KorrBekG: Zuvor erfasste der Tatbestand nur die Verknüpfung von Eigenvorteilen mit einer Diensthandlung, und die verstieß von vornherein gegen beamtenrechtliche Vorschriften und konnte so niemals dienstlichen Vorgaben entsprechen.345 Nur eine Ausnahme von dieser Regel gibt es, und die hat der Gesetzgeber selbst vorgesehen: Die Rede ist von der behördlichen Genehmigung gemäß § 331 Abs. 3 StGB.346 Anders sieht es aber bei der Verknüpfung der Dienstausübung mit Drittvorteilen347 aus. Sie ist – nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der beamtenrechtlichen Vorschriften348 – nicht verboten. Daher kann hier eine gesetzliche Vorschrift, z. B. § 153a StPO, eine Verwaltungsvorschrift oder eine Einzelanordnung die Kopplung des Drittvorteils mit der Dienstausübung erlauben. Die – engeren – Voraussetzungen der Genehmigung gemäß § 331 Abs. 3 StGB müssen dabei nicht beachtet werden, weil die Genehmigung nach richtiger Ansicht nicht auf Drittvorteile anwendbar ist.349 Den in der Praxis wohl relevantesten Fall der Regelkonformität einer Kopplung stellt der Abschluss von Verträgen für die Anstellungskörperschaft dar. Wenn also ein Amtsträger befugt ist, Verträge mit Wirkung für und gegen seine Anstellungskörperschaft abzuschließen und dies im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften (z. B. des Wettbewerbs- oder Vergaberechts) sowie mit be342 Daran fehlt es zum Beispiel bei den §§ 10b EStG, 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG, die die steuerliche Behandlung von Spenden regeln; anders wohl Cramer, Festschrift für Roxin, S. 944 (949 ff.). 343 Diese Vorschriften sind – von wenigen Einzelfällen einmal abgesehen – direkt oder durch vertragliche Verweisungen auf alle Amtsträger anwendbar. 344 Zängl, in: GKÖD, Bd. I, K § 70 BBG, Rn. 22; Rundschreiben des BMI vom 20.3.1962, GMBl. S. 120 (121). Die Ausnahme der Genehmigung kann im Ergebnis vernachlässigt werden, weil sie durch § 331 Abs. 3 StGB direkt auf die Kriminalstrafbarkeit durchgreift. 345 Darauf spielen auch SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 29 an. 346 Ausführlich dazu unten 8. 347 Diese Drittvorteile werden in aller Regel für die Anstellungskörperschaft bestimmt sein. Da die beamtenrechtlichen Vorschriften auch mittelbare Eigenvorteile erfassen, wird die Erlaubnisregel in den meisten anderen relevanten Konstellationen nicht durchgreifen. 348 Im Ergebnis wohl wie hier Zängl, in: GKÖD, K § 70 BBG, Rn. 22. 349 Dazu unten 8.b)aa).

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stehenden Verwaltungsvorschriften und Weisungen tut, ist die – aus § 331 StGB folgende350 – Vermutung der Regelwidrigkeit widerlegt. Das ist auch sinnvoll: Schließlich entspricht es der Natur des Vertrages, dass Leistung und Gegenleistung bewusst gekoppelt werden. Wenn der Amtsträger im Rahmen vertraglicher Beziehungen die Gegenleistung nicht berücksichtigen dürfte, könnte er überhaupt keine Verträge schließen oder ausführen. Insgesamt können wir festhalten: Insbesondere im Bereich der Annahme von Drittvorteilen im Austausch für die Dienstausübung können gesetzliche Regeln, Verwaltungsvorschriften und Einzelanordnungen die Regelkonformität des Austausches bewirken. Ein erneuter Blick auf die Ausgangsfälle wird dieses Ergebnis veranschaulichen: In Fall 1 erlaubt § 153a StPO ausdrücklich die Kopplung der Zahlung einer bestimmten Summe an einen gemeinnützigen Verein mit der Einstellung des Verfahrens. Im Hinblick auf Fall 2 fehlt die Information, auf welcher Rechtsgrundlage die Erhebung der Gebühr beruhte. Diese Vorschrift, in der Regel eine Verwaltungsvorschrift, begründet auf jeden Fall die Sachlichkeit der Amtsführung. Zu Fall 3 ist zu sagen: Die Durchführung von klinischen Studien gehört zu den typischen Aufgaben eines Chefarztes. Der Abschluss und die Ausführung des Forschungsvertrages erweist sich aus diesem Grunde als sachgemäß. In Fall 4 gilt dasselbe für den Abschluss und die Durchführung des Beschaffungsvertrages. d) Unrechtsvereinbarung und Sponsoring Als Ergebnis der bisherigen Ausführungen konnten wir festhalten, dass es auf das Bestehen einer Unrechtsvereinbarung nur dann ankommt, wenn der Sponsor für sein Engagement irgendein dienstliches Tätigwerden als Gegenleistung erwartet. Ansonsten fehlt es bereits an der vom Tatbestand vorausgesetzten Äquivalenz zwischen Vorteil und Dienstausübung. Damit bliebe aber vor allem der klassische Sponsoringvertrag als solcher im Blickfeld der Bestechungsdelikte, weil er sich gerade durch die Verknüpfung einer Sponsoringleistung mit einer kommunikativen Gegenleistung auszeichnet. Hier hilft nun das Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung weiter: Sobald sich nämlich die vom Sponsor erwartete Gegenleistung auf den Abschluss bzw. die Erfüllung des – unter Beachtung von Gesetzen, Verwaltungsvorschriften und Weisungen zustande gekommenen – Sponsoringvertrages beschränkt, fehlt es an der Sachwidrigkeit der Kopplung von Vorteil und Dienstausübung und damit an einer Unrechtsvereinbarung.351 Und zwar unabhängig davon, ob der Vertrag wirtschaft350 Dadurch, dass § 331 StGB kein positives Tatbestandsmerkmal der Regelwidrigkeit kennt, sondern lediglich ein ungeschriebenes, negatives Tatbestandsmerkmal der Regelkonformität, enthält er in der Sache eine Vermutung für die Regelwidrigkeit. 351 So bereits Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (482 f.).

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2. Teil: Bestechungsdelikte

lich ausgeglichen ist, oder ob eine Seite – in der Regel der Gesponserte – stärker profitiert als die andere.352 Nur dann, wenn die Sponsoringleistung nicht ausschließlich im Hinblick auf die – in der Regel schriftlich vereinbarte – kommunikative Gegenleistung erfolgt, kommt weiterhin eine Strafbarkeit aus § 331 StGB in Betracht. Erwartet der Sponsor also beispielsweise als Gegenleistung für den Abschluss des – aus seiner Sicht u. U. eher nachteiligen – Sponsoringvertrages, bei zukünftigen Beschaffungsentscheidungen des Amtsträgers verstärkt berücksichtigt zu werden, so begründet diese unsachgemäße Kopplung die Unrechtsvereinbarung. Das Problem in diesen Fällen liegt darin, derartige – mit dem Sponsoringvertrag verbundene – ,Hintergedanken‘ von Sponsor oder Gesponsertem, die erst zur Strafbarkeit aus den §§ 331 ff. StGB führen, aufzudecken und nachzuweisen.353 Die Tatsache, dass der Sponsoringvertrag als solcher für den Sponsor bei wirtschaftlicher Betrachtung eher nachteilig ist, kann insoweit höchstens als erster Anhaltspunkt dienen. 7. Sozialadäquanz a) Grundlagen Nach h. M. scheiden geringfügige Zuwendungen, die sozial üblich sind und daher von der Allgemeinheit gebilligt werden,354 aus dem Unrechtsbereich355 des § 331 StGB aus.356 Als typische Beispiele gelten insoweit Neujahrsgeschenke an Bedienstete der staatlichen Müllabfuhr und – früher – Postboten, kleinere Werbegeschenke, geringwertige Aufmerksamkeiten aus Anlass von Jubiläen oder persönlichen Feiertagen sowie Bewirtungen bescheidenen Ausmaßes.357 352

s. Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (482 f.). Nachzuweisen ist in diesen Fällen das Äquivalenzverhältnis zwischen dem Vorteil und einer zusätzlichen, nicht vom Sponsoringvertrag vorgesehenen dienstlichen Tätigkeit, z. B. einer Beschaffungsentscheidung. Häufig läuft das darauf hinaus, die Hintergedanken der Beteiligten aufdecken zu müssen. 354 So die – nicht auf § 331 StGB bezogene – Formulierung in BGHSt 19, 152 (154); 23, 226 (228). 355 Die genaue rechtliche Einordnung ist seit jeher umstritten: Sogar Welzel als Begründer der Lehre von der Sozialadäquanz hat insoweit seine Meinung mehrfach geändert; vgl. die Nachweise bei Roxin, Festschrift für Klug, S. 303. Die wohl h. M. verortet den Gedanken der Sozialadäquanz heute im Tatbestand, z. B. Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 25; Lackner/Kühl, Vor § 32, Rn. 29; Jescheck/Weigend, S. 252 m. w. N. 356 OLG Frankfurt, NJW 1990, 2075; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 14; Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 53; SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 23; wohl auch LK-Jescheck, § 331, Rn. 15; Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 25 f. 357 So hat der BGH (4 StR 28/02) vor kurzem die Bezahlung von zwei bis drei Glas Bier durch einen potentiellen Investor als sozialadäquat bezeichnet. Zu weite353

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Grundlage hierfür ist die von Welzel begründete, sog. Lehre von der Sozialadäquanz. Welzel zufolge sind bestimmte Rechtsgutsverletzungen strafrechtlich irrelevant, weil sie als notwendige Begleiterscheinungen des menschlichen Zusammenlebens der hergebrachten Verkehrssitte entsprechen.358 Der gedankliche Ausgangspunkt Welzels erfährt bis heute viel Zustimmung.359 Kritisiert wird die Lehre von der Sozialadäquanz vor allem, weil sie keine klaren Kriterien dafür zu liefern vermag, wann ein Verhalten der Verkehrssitte entspricht, sozial üblich ist, bzw. von der Allgemeinheit gebilligt wird.360 b) Reichweite der Sozialadäquanz aa) Einführung Im Hinblick auf das Sponsoring ist v. a. wichtig, ob auch sozial übliche Zuwendungen einer gewissen Größenordnung im Wege der Sozialadäquanz aus dem Tatbestand des § 331 StGB ausgeschieden werden können. Beschränkt man die Lehre von der Sozialadäquanz nämlich – wie die Kommentarliteratur zu § 331 StGB das überwiegend tut361 – auf geringwertige Zuwendungen, so werden Sponsoringbeziehungen kaum einmal erfasst sein. Stellt man hingegen einzig auf den Aspekt der sozialen Üblichkeit bzw. auf die Verkehrssitte ab, so ergibt sich ein ganz anderes Bild: Vor allem im Bereich des Wissenschaftssponsorings haben sich über Jahrzehnte gewisse Usancen entwickelt, die dann mittels der Lehre von der Sozialadäquanz unter Umständen strafrechtlich berücksichtigt werden könnten:362 Beispiel: Wie jedes Jahr lädt das Pharmaunternehmen P auch 2003 Mediziner aus dem In- und Ausland, darunter den Chefarzt A des staatlichen Universitätsklinikums U, zu einem großen internationalen Kongress ein, der in diesem Jahr in St. Petersburg stattfindet. P übernimmt dabei die Kosten für die Anreise, den Aufenthalt und ren Beispielen vgl. SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 23; NK-Kuhlen, § 331, Rn. 89; Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 25. 358 Welzel spricht z. B. von „notwendig vorauszusetzenden Beeinträchtigungen [. . .], in welchen sich das geordnete Gemeinschaftsleben in lebendig-tätigen Funktionen vollzieht“, ZStW 58 (1946), 491 (516). 359 Peters, Festschrift für Welzel, S. 415 (425 ff.); Roxin, AT I, § 10 Rn. 36; Otto, Festschrift für Lenckner, S. 193 (201); Lackner/Kühl, Vor § 32, Rn. 29; Tröndle/ Fischer, Vor § 32, Rn. 12; Jescheck/Weigend, S. 251 ff. u. v. m. 360 Gänzlich ablehnend daher z. B. Hirsch, ZStW 74 (1962), 78 (133); Baumann, BB 1961, 1057 (1059); auf die Notwendigkeit, klare Kriterien für die soziale Üblichkeit zu entwickeln, weisen u. a. Eser, Festschrift für Roxin, S. 199 (211) und Gribl, S. 97 ff. hin. 361 Lackner/Kühl, § 331, Rn. 14; Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 53; SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 23; wohl auch LK-Jescheck, § 331, Rn. 15; Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 25 f. 362 So auch Bannenberg, S. 398 ff.

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2. Teil: Bestechungsdelikte

das Begleitprogramm. Im Schatten der Vorträge und Workshops des Kongresses nutzt P die Gelegenheit, der versammelten Ärzteschaft seine neuesten Produkte zu präsentieren. Allen Beteiligten ist klar, dass P mit der Finanzierung des Kongresses die Hoffnung auf eine häufigere Verwendung seiner Produkte durch die eingeladenen Mediziner verbindet.

Fälle wie dieser befinden sich im Graubereich zwischen sozial erwünschter Drittmittelförderung und strafrechtlich relevanter Bestechung.363 Geht man von einer umfassenden Anwendung der Lehre von der Sozialadäquanz aus, so könnte sich hieraus eine – von vielen als gerecht empfundene – Straflosigkeit ergeben. Immerhin waren und sind großzügige Einladungen durch Pharmaunternehmen für Ärzte lieb gewonnene Normalität. Die – wohl ehrliche – Fassungslosigkeit der Ärzteschaft angesichts der Vorwürfe im sog. Herzklappenskandal364 spricht dafür, von einer entsprechenden Verkehrssitte auszugehen. bb) Weiter Anwendungsbereich für die Sozialadäquanz Geht man vom Grundgedanken Welzels aus, so muss es verwundern, dass die wohl h. M. bei § 331 StGB den Gedanken der Sozialadäquanz auf geringfügige Zuwendungen beschränken will. Schließlich gibt es an sich keinen zwingenden Zusammenhang zwischen der Größenordnung einer Zuwendung und ihrer sozialen Üblichkeit.365 Das lässt sich an einem häufig zitierten366 Beispielsfall trefflich zeigen: Der Polizist P hat unter Einsatz seines Lebens ein Kind aus einer Notsituation befreit. Die Eltern des Kindes gewähren P aus Dankbarkeit eine Belohnung von 1000 Euro.

Beschränkt man den Grundsatz der Sozialadäquanz auf geringwertige Zuwendungen, würde man in diesem Fall – von der Möglichkeit einer Genehmigung367 einmal abgesehen – zur Strafbarkeit des P gelangen. Dieses Ergebnis ist mit dem Grundgedanken der Sozialadäquanz aber kaum zu vereinbaren. Trotz der Höhe der Zuwendung lassen es die besonderen Umstände des Einzelfalls hier nämlich zu, von einer sozialadäquaten Zuwendung zu sprechen: Schließlich entspricht es durchaus der Verkehrssitte, den überobligationsmäßigen, lebensrettenden Einsatz von Polizisten großzügig zu belohnen.368 Ein derart weites Verständnis der Sozialadäquanz ist außerhalb der Kommentarliteratur zu § 331 StGB auch durchaus verbreitet.369 Sogar der 4. Senat des 363 364 365 366 367 368

Ausführlich dazu unten Teil 3, B. Dazu unten Teil 3, B.II.2. So auch Eser, Festschrift für Roxin, S. 199 (205). Z. B. bei Gribl, S. 104. Gemäß § 331 Abs. 3 StGB, dazu sogleich 8. Ebenso Eser, Festschrift für Roxin, S. 199 (205).

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BGH hat sich in einem Nebensatz für diese weite Sichtweise ausgesprochen. Er beschäftigte sich in dem – in anderem Zusammenhang schon besprochenen – Urteil vom 10.3.1983 in einem obiter dictum mit der Frage der Sozialadäquanz und stellte im Hinblick auf ein Vorstandsmitglied der WestLB fest:370 „Er war insbesondere nicht [. . .] gehindert, im Verkehr mit Kunden Gastfreundschaften wahrzunehmen und Einladungen zu Kunden, die Kredite wünschen, anzunehmen. Solche Handlungen, die bei seiner Dienststellung im Bereich sozialadäquaten Verhaltens lagen, oder jedenfalls genehmigungsfähig waren [. . .]“

Zusammenfassend spricht danach einiges dafür, von einem weiten Begriff der Sozialadäquanz auszugehen. Damit ist aber noch nicht entschieden, wie diese dogmatisch einzuordnen ist. Zwei ganz unterschiedliche Ansätze sind insoweit denkbar. Einerseits könnte man die Sozialadäquanz mit Eser371 als eigenständiges Merkmal des Unrechtstatbestandes verstehen. Dagegen spricht meines Erachtens vor allem, dass dem – überaus zweifelhaften – Kriterium der sozialen Üblichkeit auf diesem Wege unmittelbar strafbarkeitsausschließende Wirkung zukommt. Das Argument, dass etwas ,schon immer‘ bzw. ,schon länger‘ so gemacht wird, ist aber nicht geeignet, um – unter Umständen nicht unbedeutende – Rechtsgutsverletzungen zu rechtfertigen. Die von Pharmaunternehmen finanzierten Fachkongresse sind hierfür ein gutes Beispiel: Von staatlichen Ärzten ist ganz einfach zu erwarten, dass sie Medikamente bzw. sonstige Medizinprodukte allein aus sachlichen Erwägungen, in der Regel dem Preis-Leistungs-Verhältnis, auswählen und nicht etwa danach, welcher Hersteller die lukrativste Kongressreise anbietet.372 Die Tatsache, dass Fachkongresse schon immer von der Wirtschaft bezahlt wurden, darf hieran nichts ändern. Auch der Ansatz, derartige sozial übliche ,Unsitten‘ über das normative Kriterium der sozialen Akzeptanz auszuscheiden,373 führt meines Erachtens nicht weiter. Schließlich bewirkt in vielen Fällen gerade die Üblichkeit eines Verhaltens dessen soziale Akzeptanz. Auch insoweit mögen die Zuwendungen der Pharmaunternehmen an Ärzte als Beispiel dienen.

369 Roxin, Festschrift für Klug, 303 (310 ff.); Eser, Festschrift für Roxin, S. 199 (205); auch Lackner/Kühl, Vor § 32, Rn. 29 und Tröndle/Fischer, Vor § 32, Rn. 12 sprechen die Beschränkung bei den allgemeinen Bemerkungen nicht an, erwähnen vielmehr zusätzlich noch das sog. Geringfügigkeitsprinzip, das sie ähnlich wie Roxin als Unterfall der teleologischen Auslegung begriffen wissen wollen. 370 BGHSt 31, 264 (279). 371 Eser, Festschrift für Roxin, S. 199 (211); ebenso NK-Kuhlen, § 331, Rn. 89 f. 372 Anders allerdings wohl NK-Kuhlen, § 331, Rn. 91. 373 Dieses Kriterium bemüht Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (779), der sich aber im Hinblick auf die dogmatische Einordnung der Gegenansicht Roxins anschließt (dazu sogleich).

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2. Teil: Bestechungsdelikte

Vorzugswürdig ist demgegenüber die zweite – von Roxin374 vertretene – Ansicht, derzufolge die Sozialadäquanz „nicht deliktstypischer, oft geringfügiger und sozial allgemein tolerierter Handlungen“375 Ausfluss einer teleologischen, am Rechtsgut orientierten Auslegung ist.376 Danach erlangt der Grundsatz der Sozialadäquanz keine eigenständige Bedeutung. In der für § 331 StGB relevanten Fallgruppe der ,nicht deliktstypischen, oft geringfügigen Verhaltensweisen‘ geht er vielmehr in einer am Rechtsgut orientierten, einschränkenden Auslegung auf. cc) Begründung der h. M. Damit verbleibt die Frage, wie es dazu kommt, dass die h. M. im Hinblick auf § 331 StGB von einem auf geringwertige Zuwendungen beschränkten Verständnis der Sozialadäquanz ausgeht. Ein Blick auf die Begründungen gibt Aufschluss. Das OLG Frankfurt weist zum Beispiel darauf hin, „dass sozial adäquat nur solche Vorteile sind, die so gering sind, dass bei vernünftiger Betrachtungsweise nicht der Eindruck entstehen kann, dass der Nehmer sich dem Geber durch die Annahme der Zuwendung verpflichtet.“377 Das entspricht zwar an sich der – auch hier vertretenen – Ansicht Roxins, ist aber so dennoch falsch. Denn das vom OLG Frankfurt vorausgesetzte Rechtsgut des Vertrauens der Allgemeinheit in die Lauterkeit der Verwaltung bleibt im Einzelfall auch bei Zuwendungen einer gewissen Größenordnung unberührt. Genau deshalb spricht Roxin von ,oft‘ geringfügigen Verhaltensweisen. Ganz anders argumentiert Cramer:378 Er beschränkt den Anwendungsbereich der – übergesetzlichen – Sozialadäquanz deshalb auf geringwertige Zuwendungen, weil dieser Bereich von der vorrangigen gesetzlichen Genehmigungsregelung des § 331 Abs. 3 StGB nicht erfasst werde. Warum allerdings § 331 Abs. 3 StGB geringwertige Vorteile nicht erfasst, das sagt Cramer (leider) nicht. Insgesamt beruht die Beschränkung der Lehre von der Sozialadäquanz im Rahmen von § 331 StGB also eher auf Missverständnissen. Nimmt man hinzu, dass in vielen Fällen gar keine Begründung erfolgt, so entsteht der Eindruck, 374 Roxin, AT I, § 10 Rn. 40 ff.; ders., Festschrift für Klug, S. 303 (312); zustimmend Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (781). 375 Roxin, Festschrift für Klug, S. 303 (312). 376 Auf der Grundlage der hier vertretenen Staatswillensverfälschungslehre fällt eine teleologische Reduktion des Tatbestandes hinsichtlich geringwertiger Zuwendungen schwer. Geht man – wie Roxin – von der Vertrauensschutzlehre aus, lässt sich die teleologische Reduktion sicherlich einfacher vertreten; zwingend ist dieses Ergebnis meines Erachtens allerdings nicht. 377 OLG Frankfurt, NJW 1990, 2075; zustimmend SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 23. 378 Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 53.

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dass die h. M. das Schlagwort der Sozialadäquanz – überspitzt formuliert – als Geringwertigkeitsklausel missbraucht. c) Zusammenfassung Die in einigen Kommentaren zu findende Äußerung, dass geringfügige Zuwendungen im Hinblick auf ihre Sozialadäquanz nicht vom Unrechtstatbestand des § 331 StGB erfasst würden, ist unglücklich gewählt. Eine Beschränkung des Grundsatzes der Sozialadäquanz auf geringfügige Verhaltensweisen lässt sich nämlich nicht begründen. Vielmehr gilt ganz allgemein: Wenn ein Verhalten, das prima facie unter § 331 StGB fällt, sozial üblich ist, so ist besonders genau zu prüfen, ob das zugrunde liegende Rechtsgut der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen überhaupt (abstrakt) gefährdet war. Ist das nicht der Fall, so muss der Tatbestand nach allgemeinen Regeln teleologisch reduziert werden. Noch etwas soll nicht unter den Tisch fallen: In vielen Fällen vermeintlich sozialadäquater Zuwendungen scheitert § 331 StGB schon nach allgemeinen Regeln. So wird es z. B. bei kleinen Werbegeschenken oder aber Präsenten zu persönlichen Feiertagen in der Regel schon am Äquivalenzverhältnis zwischen Vorteil und Dienstausübung fehlen. In vielen anderen Fällen, z. B. auch dem des lebensrettenden Polizisten, besteht die Möglichkeit einer behördlichen Genehmigung gemäß § 331 Abs. 3 StGB.379 Diese Genehmigung soll letztlich ganz ähnliche Fälle erfassen wie die Sozialadäquanz, nämlich vorwiegend die Annahme geringwertiger Zuwendungen.380 Wenn auch eine Genehmigung nicht in Betracht kommt, z. B. weil der Amtsträger den Vorteil selber gefordert hat,381 dann gibt es noch einen Ausweg: Wer nicht wusste und auch nicht wissen konnte, dass sein der Verkehrssitte entsprechendes Verhalten strafrechtlich relevant ist, kann sich unter Umständen auf einen – in diesem Fall unvermeidbaren – Verbotsirrtum gemäß § 17 S. 1 StGB berufen, der die Schuld entfallen lässt.382

379

Dazu sogleich unter 8. BT-Drs. 7/550, S. 272. 381 s. § 331 Abs. 3 StGB: „nicht [. . .] strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil [. . .]“. 382 Von einem solchen Verbotsirrtum geht beispielsweise das OLG Hamburg, StV 2001, 284 (288) in Bezug auf einen Arzt aus, der sich unter anderem Kongressreisen finanzieren ließ. 380

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8. Genehmigung gemäß § 331 Abs. 3 StGB a) Überblick § 331 Abs. 3 StGB bestimmt, dass eine Vorteilsannahme in bestimmten Fällen einer behördlichen Genehmigung nicht strafbar ist. Allerdings wird der Anwendungsbereich der Genehmigung von vornherein beschränkt: Neben Vorteilen für pflichtwidrige Diensthandlungen (§ 332 StGB) sind auch geforderte Vorteile (§ 331 Abs. 1 Var. 1 StGB) und Vorteile für richterliche Handlungen (§ 331 Abs. 2 StGB) nicht genehmigungsfähig. In allen anderen Fällen besteht hingegen offensichtlich die Möglichkeit einer vorherigen bzw. – bei unverzüglicher Anzeige – auch einer nachträglichen Genehmigung.383 Im Hinblick auf die Genehmigungsbehörde384 sowie die Genehmigungsvoraussetzungen385 verweist § 331 Abs. 3 StGB auf die einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Dienstrechts.386 Den Grund für diese Verweisung verdeutlicht ein Blick auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. § 331 Abs. 3 StGB gelangte zwar erst im Zuge der Strafrechtsreform 1974 in das Strafgesetzbuch. Die h. M. hatte aber auch vorher schon anerkannt, dass die behördliche Genehmigung der Vorteilsnahme in bestimmten Fällen zur Straflosigkeit des Amtsträgers führt.387 Dogmatisch wurde dieses Ergebnis auf § 70 BBG388 gestützt, der im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung als Rechtfertigungsgrund verstanden wurde.389 Durch die Aufnahme eines zusätzlichen Absatzes in § 331 StGB sollte – das wird aus den Materialien390 deutlich – diese bestehende Rechtslage festgeschrieben und lediglich in einigen, in der Begründung gesondert hervorgehobenen Punkten, konkretisiert bzw. ergänzt werden.

383 Der Gesetzgeber verwendet den Begriff der Genehmigung nicht im zivilrechtlichen Sinne einer nachträglichen Zustimmung, sondern im verwaltungsrechtlichen Sinne als Erlaubnis, vgl. BT-Drs. 7/550, S. 272. 384 Dazu ausführlich und überzeugend Jutzi, NStZ 1991, 105 (106 f.). 385 Dazu sogleich unter b). 386 Zwar erfolgt keine ausdrückliche Verweisung. Die Gesetzesmaterialien weisen aber – insoweit eindeutig – darauf hin, dass es sich bei § 331 Abs. 3 StGB um eine offene, ausfüllungsbedürftige Regelung handelt, vgl. BT-Drs. 7/550, S. 272. 387 RGSt 63, 367 (368); Gribl, S. 114. 388 Zuvor § 15 RGB bzw. DBG. 389 s. z. B. Eb. Schmidt, S. 143; Rundschreiben des BMI vom 20.3.1962, GMBl. S. 120 (121); kritisch Baumann, BB 1961, 1057 (1066); ders., BB 1962, 503 (505); Bank, NJW 1962, 85. 390 BT-Drs. 5/770, S. 271 ff.

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b) Genehmigungsvoraussetzungen Die – auch für das Sponsoring – entscheidende Frage lautet, in welchen Fällen die zuständige Behörde eine – immerhin strafbefreiende – Genehmigung erteilen darf bzw. sollte. Aus § 331 Abs. 3 StGB lässt sich entnehmen, dass sie „im Rahmen ihrer Befugnisse“ handeln muss. Die Reichweite dieser Befugnisse kann sich dabei nur aus dem öffentlichen Dienstrecht, also v. a. den beamtenrechtlichen Vorschriften, ergeben. Damit wird auf einen sehr großen Normenkomplex verwiesen. In der Sache allerdings entsprechen sich die relevanten Vorschriften.391 An dieser Stelle soll aus diesem Grunde eine Beschränkung auf die Vorschriften des Bundesbeamtengesetzes392 erfolgen: § 52 BBG (1) Der Beamte dient dem ganzen Volk, nicht einer Partei. Er hat seine Aufgaben unparteiisch und gerecht zu erfüllen und bei seiner Amtsführung auf das Wohl der Allgemeinheit Bedacht zu nehmen. (2) Der Beamte muss sich durch sein gesamtes Verhalten zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen und für deren Erhaltung eintreten. § 54 BBG Der Beamte hat sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen. Er hat sein Amt uneigennützig nach bestem Gewissen zu verwalten. Sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert. § 70 BBG Der Beamte darf, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, keine Belohnungen oder Geschenke in bezug auf sein Amt annehmen. Ausnahmen bedürfen der Zustimmung der obersten oder letzten obersten Dienstbehörde. Die Befugnis zur Zustimmung kann auf andere Behörden übertragen werden.

Schon ein oberflächlicher Blick auf diese beamtenrechtlichen Parallelvorschriften lässt erkennen, dass sie auf die Frage nach den materiellen Genehmigungsvoraussetzungen keine abschließenden Antworten bereithalten. Ganz im Gegenteil: In der Literatur wird immer wieder geltend gemacht, § 331 Abs. 3 StGB sei mit den beamtenrechtlichen Vorschriften in § 70 BBG, § 43 BRRG, § 10 BAT etc. unvereinbar.393 Wie sich der vermeintliche Konflikt auflösen lässt, ist umstritten.394 391 Die entscheidende Vorschrift des § 70 BBG findet beispielsweise ihr Äquivalent in § 43 BRRG, Art. 79 BayBG, § 10 BAT etc. 392 BGBl. 1999 I, S. 675. 393 So hieß es beispielsweise bei SK-Rudolphi, § 331, Rn. 35 bis vor kurzem: „Widersprüche ergeben sich insoweit jedoch, [. . .] zwischen der Regelung des Abs. 3 und den beamtenrechtlichen Vorschriften der §§ 70 BBG und 43 BRRG sowie den entsprechenden Vorschriften der Landesbeamtengesetze“; ähnlich Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 33 („widersprüchliches Verhältnis“); Schönke/Schröder-Cramer, § 331,

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aa) Vereinbarkeit mit den beamtenrechtlichen Vorschriften Meines Erachtens ist eine Entscheidung dieser Streitfrage insofern entbehrlich, als sich die vorgebrachten Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit den beamtenrechtlichen Vorschriften weitgehend ausräumen lassen, wenn man die Gesetzesmaterialien ernst nimmt und sie im dargestellten historischen Kontext würdigt. Zu den angeblichen Widersprüchen: Der erste soll darin liegen, dass die beamtenrechtlichen Vorschriften im Gegensatz zu § 331 StGB keine nachträgliche Genehmigung kennen.395 In diesem Fall wird gedanklich gleichsam ein Doppelfehler begangen. Erstens stimmt die zugrunde liegende Behauptung nicht: Das Beamtenrecht kennt sehr wohl die Möglichkeit einer ,nachträglichen Zustimmung‘, und zwar für Fälle, in denen die Zustimmung vorher nicht eingeholt werden konnte.396 Nun ließe sich behaupten, dass damit für alle anderen Fälle einer nachträglichen Genehmigung natürlich die Divergenz bestehen bliebe. Auch dieser Schluss wäre aber voreilig. Die Gesetzesbegründung stellt nämlich unmissverständlich fest, dass „[§ 331 Abs. 3 StGB] keine selbständige Befugnis zur Erteilung von Genehmigungen [schafft].“397 Damit steht fest, dass § 331 Abs. 3 StGB im Lichte der bestehenden beamtenrechtlichen Regelungen auszulegen ist. Eine nachträgliche Genehmigung ist demnach immer nur dann möglich, wenn die rechtzeitige Einholung der Genehmigung dem Amtsträger vorher unmöglich oder unzumutbar war.398 Diese Lösung lässt sich mit dem Wortlaut des § 331 Abs. 3 StGB vereinbaren; sie entspricht auch einem effizienten Rechtsgutsschutz: Der Amtsträger muss alles ihm Mögliche tun, um das Bestehen einer abstrakten Gefahr für die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen zu widerlegen. Auch zwei weitere vermeintliche Widersprüche lassen sich ohne weiteres entkräften: Zum einen wird geltend gemacht, dass die beamtenrechtlichen Vorschriften im Gegensatz zu § 331 Abs. 3 StGB auch für geforderte Vorteile eine Genehmigung ermöglichen.399 Dies ist aber gar nicht der Fall: Die in § 54 BBG bzw. § 35 I BRRG niedergelegte Pflicht des Beamten zu uneigennütziger Amts-

Rn. 43 („nicht in Einklang zu bringen“); Michalke, Festschrift für Rieß, S. 771 (775); Gribl, S. 116 („Ungereimtheiten“). 394 Vgl. nur die Nachweise bei Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 33. 395 Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 33; Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 43; Michalke, S. 776; Gribl, S. 118. 396 Rundschreiben des BMI vom 20.3.1962, GMBl. S. 120 (121); dazu auch Hardtung, S. 159 f. 397 BT-Drs. 7/550, S. 272. 398 Ebenso Hardtung, S. 177 ff. 399 Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 33; Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 43; Michalke, S. 776.

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führung verbietet bereits das Fordern von Geschenken oder Belohnungen, so dass eine Genehmigung hier von vornherein nicht in Betracht kommt.400 Und auch der Ausschluss der Genehmigungsmöglichkeit im Hinblick auf Vorteile für richterliche Handlungen entspricht den beamtenrechtlichen Vorgaben401 und stellt daher nicht – wie behauptet402 – einen Widerspruch dar. Wenig überzeugend ist es auch, wenn man geltend macht, dass das Beamtenrecht im Falle des Sichversprechenlassens keine Genehmigung vorsehe.403 Das tut § 331 Abs. 3 StGB nämlich auch nicht. Die Genehmigung muss sich immer auf die spätere Annahme des Vorteils für die Dienstausübung beziehen und impliziert dann die Genehmigung des Sichversprechenlassens. Der Unterschied zwischen Straf- und Dienstrecht betrifft hier daher nicht die ,Genehmigungsnorm‘ sondern vielmehr die ,Verbotsnorm‘, die bei § 331 Abs. 1 StGB zeitlich früher ansetzt. Nun soll allerdings auch nicht der Eindruck erweckt werden, dass § 331 Abs. 3 StGB durch die beamtenrechtlichen Regelungen perfekt ausgefüllt wird. Zwei Beispiele werden das belegen, die allerdings in der Literatur vergleichsweise wenig Beachtung finden. Zum einen betrifft das die nicht in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehenden Amtsträger, für die das Recht des öffentlichen Dienstes keine eigene Regelung bereithält.404 Insoweit geht die Verweisung des § 331 Abs. 3 StGB nämlich ins Leere. Ein echtes Problem liegt hierin aber nicht, weil die beamtenrechtlichen Vorschriften ohne weiteres analog Anwendung finden können.405 Und zum anderen geht es um die Erweiterung des § 331 StGB auf Drittvorteile durch das KorrBekG 1997, die sich natürlich auch auf die Genehmigungsmöglichkeit in Abs. 3 auswirkt. Problematisch ist hieran, dass die dienstrechtlichen Vorschriften von der Erweiterung nicht erfasst wurden und deshalb die Genehmigung von Drittvorteilen nicht vorsehen. Nimmt man nun die oben schon zitierte Aussage der Gesetzesbegründung von 1974 ernst, derzufolge § 331 Abs. 3 StGB keine selbständige Befugnis zur Erteilung von Genehmigungen schafft, so gelangt man zu dem Ergebnis, dass Drittvorteile überhaupt nicht genehmigungsfähig sind. Dieses Ergebnis wirkt auf den ersten Blick befremdlich. Auf den zweiten Blick sieht das aber anders aus: Bedenkt man, dass Dritt400

Zängl, in: GKÖD, Bd. I, K § 70 BBG, Rn. 24; Gribl, S. 118 f. Zwar verweist § 46 DRiG insgesamt auf § 70 BBG. Es ist aber gänzlich unbestritten, dass die Verweisung auf S. 2 ein Versehen ist und eine Genehmigung der Vorteilsannahme für richterliche Handlungen ausscheidet, vgl. bereits Schmidt-Räntsch, DRiG, 1. Aufl., § 46, Rn. 41; außerdem Hardtung, S. 115 m. w. N. 402 Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 33; Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 43; Michalke, S. 776. 403 Michalke, S. 776. 404 Dazu Michalke, S. 776. 405 Ebenso Jutzi, NStZ 1991, 105 (107 f.). 401

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vorteile – im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Regelwidrigkeit – ohnehin durch Gesetz, Verwaltungsvorschrift oder Weisung ,erlaubt‘ werden können, so wird deutlich, dass die ,förmliche‘ behördliche Genehmigung hier als Hemmschwelle wirken würde. Das wäre – auch im Hinblick auf das betroffene Rechtsgut – nicht sachgerecht. Man sollte es daher dabei belassen, dass Drittvorteile einer behördlichen Genehmigung grundsätzlich nicht offen stehen. bb) Einsatz der Genehmigung Wir können festhalten: Die beamtenrechtlichen Regelungen stehen – zumindest hinsichtlich der Genehmigungsbefugnisse406 – nicht in einem unauflösbaren Widerspruch zu § 331 Abs. 3. StGB. Sie enthalten aber andererseits auch keine materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung. Wann also darf die zuständige Behörde eine Genehmigung erteilen? Ausgangspunkt der weiteren Überlegungen muss die Erkenntnis sein, dass die Genehmigung eine Ermessensentscheidung der jeweils zuständigen Behörde ist und dass deshalb im Hinblick auf die Ausübung des Ermessens die Vorschriften des Allgemeinen Verwaltungsrechts Anwendung finden.407 Einschlägig ist § 40 VwVfG: „Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.“

Hinsichtlich der Anschlussfrage, warum der Gesetzgeber denn nun die Möglichkeit einer behördlichen Genehmigung geschaffen hat (,Zweck der Ermächtigung‘), gehen die Meinungen auseinander: Nach einer Ansicht besteht der Zweck der Ermächtigung darin, die zuständigen Behörden darüber befinden zu lassen, ob die Vorteilsannahme im konkreten Fall das zugrunde liegende Rechtsgut bedroht.408 Nur wenn das nach Ansicht der Behörde nicht der Fall ist, soll sie die Vorteilsannahme genehmigen können.409

406 Eine tatsächliche Divergenz ergibt sich im Hinblick auf die Folgen einer rechtswidrigen Genehmigung. Während die rechtswidrige Genehmigung im Sinne von § 331 Abs. 3 StGB nach h. M. im Strafrecht unbeachtlich ist – vgl. Gribl, S. 119; NK-Kuhlen, § 331, Rn. 108; a. A. Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 51 – hat die beamtenrechtliche Zustimmung nach Maßgabe des § 43 Abs. 2 VwVfG bis zur Aufhebung Bestand. Eine Ausnahme bilden nur nichtige Genehmigungen gemäß §§ 43 Abs. 3, 44 VwVfG. Ausführlich zu alledem Hardtung, S. 132 ff. 407 Vgl. nur BT-Drs. 553/96, S. 22 (s. das Zitat sogleich im Text); Hardtung, S. 120. 408 Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (484 f.); ähnlich Gribl, S. 120 f.; Jutzi, NStZ 1991, 105 (108).

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Zu einer anderen – im Ergebnis viel weiter gehenden – Auffassung gelangt Hardtung.410 Er bezweifelt, dass der Gesetzgeber mit der behördlichen Genehmigung lediglich solche Fälle erfassen wollte, in denen für das abstrakt gefährdete Rechtsgut ausnahmsweise keine Gefahr besteht. Dazu hätte es seiner Meinung nach keiner Verlagerung der Problematik auf die Behörden bedurft.411 Richtigerweise hätten die Behörden eine Genehmigung hingegen immer dann zu erteilen, wenn das staatliche Interesse an der Belassung des Vorteils das Interesse an einem Schutz des gefährdeten Rechtsgutes überwiege.412 Gegen diese Ansicht spricht meines Erachtens vor allem das Vorgehen des Gesetzgebers. Wenn dieser nämlich eine so weit reichende Genehmigungsmöglichkeit schaffen wollte, wie Hardtung annimmt, dann ist nicht einzusehen, warum er sie nicht auf geforderte Vorteile erstreckte. Auch hier ist es nämlich durchaus vorstellbar, dass übergeordnete staatliche Interessen im Einzelfall eine Genehmigung nahe legen. Sogar über die Annahme von Vorteilen für pflichtwidrige Diensthandlungen ließe sich auf dieser Grundlage diskutieren. Das alles stand aber nicht zur Debatte: Der Gesetzgeber wollte die bestehende beamtenrechtliche Genehmigungsmöglichkeit in das StGB übernehmen.413 Auch im Beamtenrecht war aber die Unversehrtheit des zugrunde liegenden Rechtsgutes ,conditio sine qua non‘ für die Erteilung einer Genehmigung.414 Schließlich hat sich auch der Reformgesetzgeber des Jahres 1997 eindeutig geäußert: „Die ausnahmsweise Erteilung einer Zustimmung nach § 70 BBG [. . .] liegt im pflichtgemäßen Ermessen; sie kommt – auch ohne dass dies ausdrücklich im Gesetz geregelt werden muss – nur in Betracht, wenn nach Lage des Falles nicht zu befürchten ist, dass die Annahme die objektive Amtsführung des Beamten beeinträchtigt oder den Eindruck seiner Befangenheit entstehen lassen könnte.“415

Damit können wir zusammenfassen: Eine Genehmigung kann und soll dann erteilt werden, wenn die den Tatbestand begründende abstrakte Gefahr für das Rechtsgut der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen sich ausweislich der Umstände des Einzelfalls nicht konkretisiert hat.

409 Auf diese Bewertung bezieht sich dann das Ermessen der Behörde; zum Ermessen allgemein vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 7 ff. 410 Hardtung, S. 120 ff. 411 Hardtung, S. 122. 412 Hardtung, S. 122; im Ergebnis wohl ebenso Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 46. 413 s. o. a). 414 Vgl. nur das Rundschreiben des BMI vom 20.3.1962, GMBl. S. 120 (121). 415 BR-Drs. 553/96, S. 22.

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c) Vorherige Genehmigung Die Genehmigung der zuständigen Behörde muss sich auf die Verknüpfung der Vorteilsannahme mit der Dienstausübung, also auf das Äquivalenzverhältnis, beziehen. Sie sollte, wenn das dem Amtsträger möglich und zumutbar ist, vor dem Sichversprechenlassen bzw. vor dem Annehmen eingeholt werden.416 Dabei sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden. Am wenigsten Probleme bereitet der Fall einer ausdrücklichen und auf den Einzelfall bezogenen Genehmigung. Ein mögliches Beispiel hierfür stellt die Belohnung für den lebensrettenden Polizisten417 dar. Anerkannt ist weiterhin, dass Genehmigungen auch generell, d.h. für einen bestimmten Kreis von Verhaltensweisen erteilt werden können.418 So mag in einer Verwaltungsvorschrift stehen, dass Neujahrsgeschenke in einem Wert von bis zu 15 A entgegen genommen werden dürfen. Zwar wäre auch in derartigen Fällen eine Prüfung jedes Einzelfalles aus der Sicht des gefährdeten Rechtsgutes theoretisch vorzugswürdig, praktisch allerdings ist sie zu aufwändig und daher nicht durchführbar. Weitaus problematischer ist hingegen die Anerkennung stillschweigender – in aller Regel genereller – Genehmigungen. Vor allem nachdem die relevanten beamtenrechtlichen Vorschriften wie § 70 BBG durch das KorrBekG zu eindeutigen Verbotstatbeständen umgestaltet wurden,419 wird verstärkt gefordert, stillschweigende Genehmigungen nicht mehr anzuerkennen.420 Tatsächlich bieten stillschweigende Genehmigungen nicht die erforderliche Rechtssicherheit und sollten daher durch ausdrückliche generelle Genehmigungen ersetzt werden.421 Umstritten ist die dogmatische Einordnung der behördlichen Genehmigung, die der Gesetzgeber ausdrücklich Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen hat.422 Während die h. M. § 331 Abs. 3 StGB in dieser Variante als Rechtfertigungsgrund versteht,423 geht eine abweichende Ansicht von einem Tatbestandsaus416

Dazu schon oben b)aa). Vgl. oben 7.b)bb). 418 s. nur SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 35; kritisch Geerds, JR 1983, 465 (467). 419 § 70 BBG a. F. lautete beispielsweise: „Der Beamte darf, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, Belohnungen oder Geschenke in bezug auf sein Amt nur mit Zustimmung der obersten oder letzten obersten Dienstbehörde annehmen. Die Befugnis zur Zustimmung kann auf andere Behörden übertragen werden“. 420 Weiss, in: GKÖD, Bd II Teil 2, J 688, Rn. 92; Zängl, in: GKÖD, Bd. I, K § 70 BBG, Rn. 30. 421 So im Ergebnis wohl auch Zängl, in: GKÖD, Bd. I, K § 70 BBG, Rn. 30. 422 BT-Drs. 7/550, S. 272. 423 s. nur Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 35; LK-Jescheck, § 331, Rn. 16; Schönke/ Schröder-Cramer, § 331, Rn. 46. 417

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schluss aus.424 Die h. M. macht geltend, der Täter habe ja den Tatbestand durch die Annahme des Vorteils für die Dienstausübung gerade erfüllt, so dass nur eine Lösung auf Rechtswidrigkeitsebene verbliebe.425 Diese Argumentation überzeugt aber nicht, bedeutet vielmehr eine petitio principii. Sie setzt nämlich letztlich voraus, dass die Genehmigung nicht zum Tatbestand gehört. Nimmt man demgegenüber die Sach- bzw. Regelwidrigkeit als eigenständiges Tatbestandsmerkmal des § 331 StGB ernst, dann wird man sagen müssen, dass eine Genehmigung durch die zuständige Behörde die Sachwidrigkeit der Kopplung von Vorteil und Dienstausübung von vornherein beseitigt.426 Insofern erscheint eine Lösung vorzugswürdig, derzufolge die vorherige behördliche Genehmigung schon den Tatbestand des § 331 StGB ausschließt. d) Nachträgliche Genehmigung Eine nachträgliche Genehmigung kommt von vornherein nur in Betracht, wenn die vorherige Zustimmung nicht rechtzeitig herbeigeführt werden konnte.427 Denkbar ist das v. a. bei überraschenden Einladungen zum Essen, die nicht von einer generellen Zustimmung gedeckt sind. Im Hinblick auf die dogmatische Verortung ist hier zu unterscheiden: War das Sichversprechenlassen bzw. die Annahme des Vorteils von vornherein objektiv und subjektiv genehmigungsfähig, so kommt – unabhängig davon, ob letztendlich die Genehmigung tatsächlich erteilt wird – wiederum ein Tatbestandsausschluss bzw. eine Rechtfertigung in Betracht.428 Z. T. wird hier – freilich ohne praktische Konsequenzen – von einer mutmaßlichen Genehmigung gesprochen.429 Die Strafbarkeit muss aber auch entfallen, wenn die Genehmigung nachträglich und objektiv zu Recht erteilt wird, ohne dass damit subjektiv zu rechnen war. Da hier ein rückwirkender Tatbestandsausschluss bzw. eine rückwirkende Rechtfertigung nicht in Betracht kommt, weil das Unrecht der Tat im Moment des Handelns feststehen muss, bleibt nur die – in der Tat430 – etwas unbefriedigende Annahme eines Strafaufhebungsgrundes. 424 So neuerdings SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 32; ebenso Wagner, S. 305 f.; Jung, in: Roxin/Stree/Zipf/Jung, S. 129. 425 Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 45; ähnlich auch NK-Kuhlen, § 331, Rn. 111, der auf die Formulierung „dem Täter“ in § 331 Abs. 3 StGB verweist und hieraus ableitet, dass der Tatbestand schon erfüllt sein müsse. Angesichts der Gesetzesbegründung scheint mir dieser Schluss nicht zwingend. 426 Ebenso jetzt SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 32. 427 s. o. b)aa). 428 Tröndle/Fischer, § 331, Rn. 36; Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 49; LKJescheck, § 331, Rn. 16; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 16. 429 Hardtung, S. 203 ff.; NK-Kuhlen, § 331, Rn. 112.

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e) Genehmigung und Sponsoring Welche Bedeutung die behördliche Genehmigung für den Bereich des Sponsorings erlangt, hängt vor allem davon ab, wie man ihren Anwendungsbereich bestimmt. Das lässt sich am Beispiel des Chefarztes verdeutlichen, der sich zu einem internationalen Kongress einladen lässt, obwohl das einladende Pharmaunternehmen als Gegenleistung offensichtlich eine vermehrte Verwendung seiner Produkte anstrebt:431 Auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung – wie sie Hardtung vornehmen will432 – ließe sich die Erteilung einer Genehmigung durchaus vertreten. Immerhin besteht ein berechtigtes staatliches Interesse daran, Ärzten und Wissenschaftlern eine optimale Aus- bzw. Weiterbildung zu ermöglichen. Dass die vorgesetzten Behörden dieses Interesse höher einschätzen würden, als die Gefahr für die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen, liegt zudem auf der Hand, weil sie natürlich mittelbar ebenfalls profitieren. Schließlich wird die eigentlich ihnen obliegende Weiterbildung der Ärzte von der Wirtschaft übernommen. Anders sieht es aus, wenn man richtigerweise433 einzig und allein auf die Rechtsgutsgefährdung abstellt. Dann kommt eine Genehmigung nicht in Betracht. Denn selbstverständlich besteht die Gefahr, dass zukünftige Beschaffungsentscheidungen des Chefarztes durch die Zuwendung beeinflusst werden. Dieses Ergebnis wird sich auf fast alle verbleibenden, für § 331 StGB relevanten Fälle des Sponsorings übertragen lassen. Denn solange die Förderung mit sponsoringfremden Hintergedanken betrieben wird und der Amtsträger dies erkennt, besteht eine Gefahr für die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen, so dass eine Genehmigung ausscheidet. Insgesamt fällt die Bedeutung der behördlichen Genehmigung für Sponsoringfälle – zumindest in der Theorie – daher eher gering aus. 9. Vorschlag einer rechtsgutsbezogenen Auslegung a) Einführung Nachdem die anerkannten objektiven Tatbestandsmerkmale des § 331 StGB behandelt worden sind, ist ein Problem – das an anderer Stelle bereits kurz angesprochen wurde434 – noch nicht gelöst. Dabei geht es um die Frage, ob 430 So NK-Kuhlen, § 331, Rn. 115, der aus diesem Grund – wenn auch ohne weitere Präzisierung – das objektive Tatunrecht verneint. 431 Dazu bereits 7.b)aa). 432 s. o. b)bb). 433 s. o. b)bb).

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§ 331 StGB einschränkend ausgelegt werden muss, um eine sachlich nicht zu begründende strafrechtliche Sonderbehandlung von Amtsträgern zu verhindern. Zwei Ausgangsfälle werden die Problematik deutlich machen: (1) A und B arbeiten als Angestellte zweier Brauereien im Einkauf. In dieser Funktion unterhalten beide eine Geschäftsbeziehung mit dem Getränkekistenhersteller G, der ihnen als Dank für die Erteilung von Aufträgen jeweils im Nachhinein Geschenke zukommen lässt. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Erteilung der Auftrage pflichtgemäß oder pflichtwidrig erfolgt. – A ist bei einer Brauerei beschäftigt, die im Eigentum des Staates steht. – B arbeitet für eine Privatbrauerei. (2) A und B arbeiten als Angestellte in der Beschaffungsstelle eines Krankenhauses. In dieser Funktion sind sie unter anderem für den Einkauf von Büromaterial zuständig. Von der Firma F erhalten beide für ihre Beschaffungsentscheidungen im Nachhinein jeweils Geschenke. – A ist bei einem staatlichen Krankenhaus beschäftigt. – B ist bei einem privaten Krankenhaus beschäftigt.

Legt man den Amtsträgerbegriff aus § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB – wie das hier vorgeschlagen wurde – weit aus, müsste man in beiden Fällen zur Strafbarkeit des A nach den §§ 331 f. StGB gelangen, während B – zumindest nach den Amtsbestechungsdelikten – nicht zu bestrafen wäre.435 Dieses Ergebnis lässt sich meines Erachtens – insbesondere im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG – nicht halten. Denn die erhöhte Verpflichtung eines Amtsträgers aus dem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis kann zur Begründung der strafrechtlichen Sonderbehandlung seit der Hinwendung zu einem Amtsträgerbegriff mit funktionellen Elementen ja gerade nicht mehr herhalten. Es bedarf also einer anderen Erklärung für die Sonderbehandlung des Amtsträgers A gegenüber dem Nicht-Amtsträger B. b) Begründung der Sonderbehandlung von Amtsträgern Bezogen auf die §§ 331 ff. StGB stellt sich also die Frage, warum die Sachlichkeit staatlicher – d.h. von Amtsträgern zu treffenden – Entscheidungen stärker geschützt wird als diejenige von Entscheidungen im privaten Bereich. Die möglichen Folgen für den Einzelnen können schließlich – wie unsere Ausgangsfälle beweisen – identisch sein. Der Grund für die Sonderbehandlung von Amtsträgern durch die §§ 331 ff. StGB dürfte dabei in dem berechtigten Vertrauen des Einzelnen in eine objektive Amtsführung liegen.436 An anderer Stelle wurde bereits angesprochen, dass 434

Vgl. oben 1.b)bb)(6). In Betracht kommt für A und B jeweils eine Strafbarkeit aus § 299 StGB, der allerdings ein ganz anderes Rechtsgut, den Wettbewerb, schützt; vgl. u. C.III. 435

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der Staat einen bestimmten Teil der Freiheit jedes einzelnen Bürgers verwaltet, indem er einerseits in bestimmten Bereichen ein Gewaltmonopol für sich in Anspruch nimmt (Eingriffsverwaltung) und andererseits die Grundlage dafür schafft, dass die Bürger ihre verfassungsmäßig garantierten Rechte wahrnehmen können (Leistungsverwaltung).437 Diese Übertragung bestimmter ,öffentlicher Aufgaben‘ auf den Staat lässt sich aber nur solange rechtfertigen, wie der Staat gewissenhaft mit der ihm übertragenen Verantwortung für die freie und gleiche Entfaltung seiner Bürger umgeht. Dem berechtigten Vertrauen des Einzelnen in eine objektive Amtsführung wird die Rechtsordnung u. a. durch die unmittelbare Grundrechtsbindung des Staates bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben aus Art. 1 Abs. 3 GG und durch die Androhung dienst- und strafrechtlicher Sanktionen438 gegenüber den Entscheidungsträgern gerecht. Um Missverständnisse zu vermeiden: Die Rechtsordnung schützt nicht etwa das Vertrauen des Einzelnen in den Staat, sondern sie wird diesem – berechtigtem – Vertrauen gerecht, indem sie die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen schützt. Ganz anders ist die Situation in der Privatwirtschaft: Dort kann – im Hinblick auf die verfassungsrechtlich garantierte Unternehmerfreiheit 439 – innerhalb bestimmter Willkürgrenzen frei entschieden werden. So mag zwar im Einzelfall eine faktische, meist wirtschaftliche Abhängigkeit von wettbewerbsrelevanten Entscheidungen entstehen, niemals aber begründet diese Abhängigkeit ein berechtigtes Vertrauen in die Sachlichkeit der Entscheidung. c) Konsequenz für die §§ 331 ff. StGB Grund für die Sonderbehandlung von Amtsträgern im Rahmen der §§ 331 ff. StGB ist also das berechtigte Vertrauen der Allgemeinheit in eine objektive Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Das bedeutet zugleich, dass Entscheidungen, auf deren Objektivität kein berechtigtes Vertrauen besteht, weil sie sich nicht unmittelbar auf die Qualität der Aufgabenerfüllung auswirken, auch nicht Grundlage für eine Bestrafung aus den §§ 331 ff. StGB sein können. Insoweit bedarf es einer teleologischen Reduktion der jeweiligen Tatbestände. Es verbleibt die Frage, ob sich diese Tatbestandseinschränkungen an einem bestimmten Tatbestandsmerkmal festmachen lassen: Auf den ersten Blick bietet sich der Amtsträgerbegriff an, der in § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB scheinbar einen entsprechenden Anknüpfungspunkt enthält („dazu bestellt ist, [. . .] Aufgaben der 436 Zur Vereinbarkeit dieser These mit der hier vertretenen Ansicht zum Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB sogleich im Text. 437 Vgl. oben II.5.; ebenso Heinrich, S. 420. 438 Vgl. nur § 70 BBG und §§ 331 ff. StGB. 439 Geschützt über Art. 2 Abs. 1 GG, vgl. BVerfGE 50, 290 (366); Jarass/Pieroth, Art. 2 GG, Rn. 4, 21.

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öffentlichen Verwaltung [. . .] wahrzunehmen“). Allerdings führt ein derartiger Ansatz nicht weiter, weil institutionelle Amtsträger im Hinblick auf § 11 Abs. 1 Nr. 2a und b StGB an der Einschränkung nicht teilhaben würden. Vorzugswürdig ist demgegenüber eine teleologische Reduktion hinsichtlich des gesamten Tatbestandes. Eine derartige teleologische Reduktion des Tatbestandes ist im Rahmen der Amtsdelikte nicht weiter ungewöhnlich. Schon im Hinblick auf das Merkmal der Regelwidrigkeit wurde der Tatbestand des § 331 StGB reduziert. Ein ganz ähnliches Problem stellt sich z. B. auch bei § 340 StGB, der Körperverletzung im Amt. Die Vorschrift lautet: „Ein Amtsträger, der während der Ausübung seines Dienstes oder in Beziehung auf seinen Dienst eine Körperverletzung begeht oder begehen lässt, wird [. . .] bestraft.“

Während der Wortlaut dieser Vorschrift einen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Körperverletzungshandlung und der Dienstausübung genügen lässt („während“), fordert die ganz h. M. hier zusätzlich einen sachlich-inneren Zusammenhang.440 § 340 StGB greift daher beispielsweise nicht ein, wenn ein Beamter seinen Kollegen während der Dienstzeit aus persönlichen Gründen schlägt. Zu Recht wird auch insoweit auf das Wesen der Amtsdelikte verwiesen.441 Damit lässt sich festhalten: Der Tatbestand des § 331 StGB ist im Hinblick auf solche Entscheidungen teleologisch zu reduzieren, durch die nicht unmittelbar öffentliche Aufgaben erfüllt werden, die also – mit anderen Worten – nicht zur Qualität der von der Verwaltung erbrachten Leistung beitragen. d) Unmittelbare Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben Offen geblieben ist bis hierher, durch welche seiner Tätigkeitsformen der Staat unmittelbar öffentliche Aufgaben erfüllt, so dass eine Bestrafung aus den §§ 331 ff. StGB nach den soeben dargelegten Grundsätzen in Betracht kommt. Die Eingriffs- und Leistungsverwaltung ist gerade dadurch geprägt, dass unmittelbar öffentliche Aufgaben erfüllt werden, so dass der Anwendungsbereich der §§ 331 ff. StGB eröffnet ist.442 Vielfach wird auch die Beschaffungsverwaltung als Annextätigkeit zur Eingriffs- oder Leistungsverwaltung unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen. Das lässt sich an einem Beispiel verdeutlichen: Wenn der Chefarzt 440 So z. B. Lackner/Kühl, § 340, Rn. 2; Schönke/Schröder-Cramer, § 340, Rn. 3; LK-Hirsch, § 340, Rn. 5. 441 LK-Hirsch, § 340, Rn. 5. 442 Heinrich, der die Frage nach der Reichweite der Amtsträgerbestechung ebenfalls ausgiebig diskutiert, gelangt im Hinblick auf die Leistungsverwaltung zu einem differenzierenden Ergebnis, vgl. S. 453 ff. Er geht allerdings auch von einem anderen Ausgangspunkt aus und fragt, inwieweit der Staat eine besondere Machtposition ausübt.

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2. Teil: Bestechungsdelikte

einer Universitätsklinik Herzklappen eines bestimmten Herstellers anschaffen lässt, dann kann diese Beschaffungsentscheidung für den Patienten ebenso wichtig sein, wie die ordentliche Durchführung der Operation. Selbstverständlich gehört daher die Beschaffung geeigneter Herzklappen unmittelbar zur öffentlichen Aufgabe des Arztes. Wer sich als Patient in eine staatliche Klinik begibt, kann erwarten, dass schon die Auswahl der verwendeten Materialien ausschließlich sachlichen Kriterien folgt. Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass nach herrschender Meinung im Allgemeinen Verwaltungsrecht auch die Beschaffungsverwaltung öffentliche Aufgaben erfüllt, wenn und weil sie Annextätigkeit zur Eingriffs- oder Leistungsverwaltung ist.443 Leider lässt sich die obige Argumentation nicht auf den gesamten Bereich der Beschaffungsverwaltung übertragen. So wird man Schwierigkeiten haben, im zweiten Ausgangsfall das besondere, berechtigte Vertrauen der Patienten in die Beschaffung des richtigen Büromaterials zu begründen. Hier erfüllt der zuständige Amtsträger wohl eher mittelbar öffentliche Aufgaben, so dass der Weg zur Straflosigkeit geebnet ist. Insgesamt wird man im Falle der Beschaffungsverwaltung also in jedem Einzelfall die Frage stellen müssen, ob der Amtsträger durch seine Entscheidung unmittelbar die Erfüllung öffentlicher Aufgaben beeinflusst (z. B. durch die Beschaffung von Herzklappen bzw. Einstellung von medizinischem Personal), oder nicht (z. B. beim Einkauf von Bleistiften oder Glühbirnen).444 Eindeutig keine öffentlichen Aufgaben erfüllt der Staat hingegen im Bereich der erwerbswirtschaftlichen Betätigung.445 Insbesondere stellt die Entlastung der öffentlichen Haushalte hier keine eigenständige öffentliche Aufgabe dar.446 Dieses Ergebnis entspricht der h. M. im Verwaltungsrecht, derzufolge der Staat im Rahmen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung auch nicht an die Grundrechte gebunden ist.447 Entscheidungen im Rahmen erwerbswirtschaftlicher Betätigung – z. B. diejenige des A im ersten Ausgangsfall – bilden deshalb keinen Ansatzpunkt für eine Bestrafung gemäß § 331 StGB. In Betracht kommt hier allerdings eine Strafbarkeit aus § 299 StGB.448

443

Vgl. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 902. Die erforderliche Abgrenzung mag nicht in jedem Einzelfall zu einem eindeutigen Ergebnis führen. Ähnlich wie bei der Abgrenzung von dienstlichen und privaten Tätigkeiten ist aber wenigstens eine Argumentationsgrundlage vorhanden. 445 Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 200. 446 Dazu bereits oben unter 1.b)bb)(4). 447 Zum Meinungsstand wiederum Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 904. 448 Dazu unten C. 444

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e) Ergebnis Als Ergebnis lässt sich festhalten: Der Tatbestand des § 331 StGB ist im Hinblick auf solche staatlichen Entscheidungen teleologisch zu reduzieren, durch die nicht unmittelbar Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrgenommen werden, weil es insoweit an der – vom Rechtsgut vorausgesetzten – spezifischen Abhängigkeit des Einzelnen fehlt. Das wirkt sich – auch für das Sponsoring – vor allem im Rahmen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates sowie bei solchen Beschaffungsentscheidungen aus, die lediglich mittelbar öffentliche Aufgaben erfüllen. Nachdem damit der objektive Tatbestand des § 331 StGB abschließend und ausführlich behandelt wurde, sind für den gesamten Bereich der sog. Amtsträgerbestechung die Weichen gestellt. Die weiteren Ausführungen zur Tatbestandsvariante des § 331 Abs. 2 StGB, zur Qualifikation des § 332 StGB sowie zu den spiegelbildlichen Tatbeständen der §§ 333, 334 StGB können entsprechend kurz ausfallen.

IV. § 331 Abs. 2 StGB § 331 Abs. 2 StGB stellt – v. a. aus historischen Gründen – die Vorteilsnahme durch Richter und Schiedsrichter449 unter eine erhöhte Strafe. Eine große Bedeutung kommt dieser Vorschrift heute nicht mehr zu.450 Zwei Unterschiede zu § 331 Abs. 1 StGB sind allerdings dennoch der Erwähnung wert: Zum einen muss sich der Vorteil bei § 331 Abs. 2 StGB auf eine konkrete Diensthandlung beziehen. Und zum zweiten muss diese Diensthandlung ,richterlicher Art‘ sein. Zu den richterlichen Handlungen gehören dabei nach h. M. diejenigen Tätigkeiten des Richters, deretwegen seine Unabhängigkeit gewährleistet ist, nicht hingegen bloße Verwaltungstätigkeiten.451 Im Zusammenhang mit Sponsoringbeziehungen erlangt § 331 Abs. 2 StGB keine besondere Bedeutung. Denkbar ist immerhin, dass ein Richter als Gegenleistung für eine richterliche Handlung eine Förderung der Weihnachtsfeier oder seiner bevorzugten sozialen Einrichtung fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Dann gelten – vom Erfordernis der bestimmten oder bestimmbaren richterlichen Handlung einmal abgesehen – die zu § 331 Abs. 1 StGB dargestellten allgemeinen Regeln.

449

Zum Täterkreis ausführlich NK-Kuhlen, § 331, Rn. 101. Kerner/Rixen, GA 1996, 355 (374 f.). 451 BT-Drs. 7/550, S. 271; NK-Kuhlen, § 331, Rn. 102; SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 14; Lackner/Kühl, § 331, Rn. 12; a. A. Schönke/Schröder-Cramer, § 331, Rn. 11. 450

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2. Teil: Bestechungsdelikte

V. § 332 Abs. 1 StGB 1. Einleitung § 332 Abs. 1 StGB bildet einen Qualifikationstatbestand zu § 331 Abs. 1 StGB. Sieht man einmal von kleineren Erweiterungen des Täterkreises ab,452 enthält § 332 StGB gegenüber dem Grundtatbestand des § 331 StGB nur zwei – qualifizierende – Besonderheiten. Zum einen muss der Vorteil in einem Äquivalenzverhältnis mit einer konkreten Diensthandlung stehen und zum anderen muss diese Diensthandlung pflichtwidrig sein. Bemerkenswert ist schließlich noch, dass § 332 StGB keine behördliche Genehmigung vorsieht. 2. Die qualifizierenden Merkmale a) Diensthandlung Während § 331 StGB seit dem KorrBekG 1997 den Bezug des Vorteils auf die Dienstausübung im Allgemeinen genügen lässt, verlangt § 332 StGB weiterhin, dass sich eine bestimmte Diensthandlung als Gegenleistung ermitteln lässt. Das ist schon insofern zwingend, als natürlich nur eine konkrete Diensthandlung pflichtwidrig sein kann, nicht hingegen die Dienstausübung insgesamt. Die Anforderungen allerdings, die an die Bestimmtheit gestellt werden, sind äußerst gering. Es soll genügen, dass der Amtsträger innerhalb seines Aufgabenbereichs nach einer gewissen Richtung hin tätig wird und die ins Auge gefasste Diensthandlung dabei nach ihrem sachlichen Gehalt mindestens in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist.453 b) Pflichtwidrigkeit Das erhöhte Strafbedürfnis der Bestechlichkeit gemäß § 332 StGB beruht aber nicht auf der Bestimmtheit der Gegenleistung, sondern auf deren Pflichtwidrigkeit. Die Tatsache, dass ein Amtsträger bereit ist, den Staatswillen gleichsam zu verkaufen,454 lässt sich im Rahmen des § 331 StGB nicht angemessen erfassen.

452 § 48 II WStG erweitert den Anwendungsbereich des § 332 Abs. 1 StGB auf einfache Soldaten der Bundeswehr; Art. 2 § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EUBestG bestimmen, dass § 332, soweit er sich auf künftige Diensthandlungen bezieht, auch auf Richter (Nr. 1) und sonstige Amtsträger (Nr. 2) innerhalb der EU Anwendung findet; ausführlich hierzu Korte, wistra 1999, 81 (84); Pelz, StraFo 2000, 300 (301 f.). 453 BGHSt 32, 290 (291); 39, 45 (46 f.); BGH NStZ 2000, 319; Tröndle/Fischer, § 332, Rn. 3. 454 So die Formulierung von Binding, Lehrbuch BT, S. 715.

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Pflichtwidrig sind dabei solche Diensthandlungen, die gegen Gesetz, Dienstvorschrift oder Einzelanordnung verstoßen.455 Dabei darf sich die Diensthandlung nicht auf eine – u. U. pflichtwidrige – Vorteilsannahme beschränken, sondern muss von dieser gedanklich zu trennen sein.456 Oder, anders gewendet: Nicht die Annahme des Vorteils muss pflichtwidrig sein, sondern die Gegenleistung des Amtsträgers für den Vorteil. 3. Gebundene Entscheidungen Im Hinblick auf sog. gebundene Verwaltungsentscheidungen bereitet die Auslegung des § 332 StGB keine größeren Probleme. Sobald als Gegenleistung für den Vorteil eine Diensthandlung ins Gespräch gebracht wird, durch deren Vornahme der Amtsträger gegen Gesetz, Dienstvorschrift oder Einzelanordnung verstoßen würde bzw. bereits verstoßen hat, ist § 332 StGB einschlägig. Dabei ist festzuhalten: Während für das Vorliegen der Tathandlungen ein subjektiver Maßstab gilt,457 muss die Diensthandlung objektiv und nicht nur in der Vorstellung des Amtsträgers pflichtwidrig sein.458 Ansonsten ist das Rechtsgut der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen nämlich nicht so stark in Gefahr, wie § 332 StGB mit seiner höheren Strafdrohung das voraussetzt. Nur diese Auslegung lässt auch Raum für einen Versuch des § 332 Abs. 1 StGB:459 Wenn der Amtsträger zu Unrecht davon ausgeht, dass die von ihm in Aussicht gestellte Diensthandlung pflichtwidrig ist, kommt eine Strafbarkeit wegen versuchter Bestechlichkeit in Betracht.460 4. Ermessensentscheidungen Bei Ermessensentscheidungen vervielfachen sich die Auslegungsprobleme, weil den Amtsträger hier im Endeffekt eine doppelte Pflicht trifft. Zum einen muss er natürlich die vorhandenen Ermessensgrenzen beachten.461 Das allein genügt aber nicht: Er hat seine Entscheidung vielmehr einzig am Zweck der ihn 455 BGHSt 48, 44 (46); Schönke/Schröder-Cramer, § 332, Rn. 7; Tröndle/Fischer, § 332, Rn. 6; ähnlich bereits BGHSt 15, 88 (92). 456 BGHSt 15, 239 (241 f.); 48, 44 (46); Kuhlen, JR 2003, 231 (235). 457 Weil die Sachlichkeit von Entscheidungen immer (schon) dann bedroht ist, wenn der Amtsträger vom Vorliegen einer Willensübereinstimmung überzeugt ist; näher dazu oben III.3. 458 Ebenso NK-Kuhlen, § 332, Rn. 3, 16 f. 459 Strafbar gemäß § 332 Abs. 1 S. 3 StGB. Alle anderen Möglichkeiten, einen Versuch des § 332 StGB gedanklich zu konstruieren, sind wohl eher theoretischer Natur, weil das unmittelbare Ansetzen nicht nachzuweisen ist. 460 NK-Kuhlen, § 332, Rn. 3. 461 Sonst ist ein Fall der Ermessensüberschreitung gegeben, dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 20.

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2. Teil: Bestechungsdelikte

ermächtigenden Vorschrift auszurichten und nicht an irgendwelchen Vorteilen.462 Das folgt zum einen aus § 40 VwVfG, zum anderen aus der dienstrechtlichen Pflicht zur unparteiischen und uneigennützigen Amtsführung, wie sie z. B. aus §§ 52 Abs. 1, 54 BBG hervorgeht. Mit anderen Worten: Es genügt nicht, dass das Ergebnis der Entscheidungsfindung des Amtsträgers pflichtgemäß ist, sondern der Prozess selbst muss es auch sein. Ermessensentscheidungen sind deshalb schon dann pflichtwidrig, wenn der Amtsträger den Vorteil mit ,auf die Waagschale gelegt‘ hat.463 Damit gilt für die ,nachträgliche Bestechlichkeit‘: Wenn der Amtsträger den Vorteil dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er entweder eine ermessensfehlerhafte Entscheidung getroffen hat oder aber den Vorteil im Rahmen einer Ermessensentscheidung zumindest mitberücksichtigt hat, so greift § 332 StGB.464 Anzumerken ist allerdings, dass die zweite Konstellation wohl eher theoretischer Natur ist. Schließlich dürfte es dem potentiellen Vorteilsgeber schwer zu vermitteln sein, dass er einen Vorteil leisten soll, ohne dass die gebotene Gegenleistung ihm irgendwelche Vorteile gebracht hätte. Der Amtsträger wird derartiges auch gar nicht erst fordern. Im Hinblick auf ,zukünftige Diensthandlungen‘ gilt: § 332 Abs. 1 StGB ist zum einen dann einschlägig, wenn der Amtsträger in Aussicht stellt, als Gegenleistung für den Vorteil eine fehlerhafte Ermessensentscheidung zu treffen. Das ist unproblematisch und ergibt sich ohne weiteres aus dem Wortlaut der Vorschrift. § 332 Abs. 1 StGB greift aber auch dann, wenn sich der Amtsträger lediglich bereit zeigt, den Vorteil im Rahmen seiner Ermessensentscheidung zu berücksichtigen. Das hat der BGH bereits in seiner Grundsatzentscheidung vom 27.10.1960 völlig zu Recht dem Gesetzeswortlaut entnommen: „In den Fällen der noch bevorstehenden Amtshandlung gehört also zur schweren Bestechlichkeit, dass sich der Ermessensbeamte käuflich, d.h. ausdrücklich oder stillschweigend bereit zeigt, bei seiner künftigen Entscheidung nicht ausschließlich sachliche Gesichtspunkte walten zu lassen, sondern der Rücksicht auf den Vorteil Raum zu geben. [. . .]“465

Durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch,466 das am 1. Januar 1975 in Kraft getreten ist, wurde diese Rechtsprechung ausdrücklich in § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB aufgenommen.467 462 Wie hier schon RGSt 74, 251 (255); außerdem u. a. NK-Kuhlen, § 332, Rn. 9; Schönke/Schröder-Cramer, § 332, Rn. 10; zweifelnd BT-Drs. 7/550, S. 274. 463 Man spricht dann von einem Ermessensfehlgebrauch, vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 22. 464 Wie hier NK-Kuhlen, § 332, Rn. 21; Tröndle/Fischer, § 332, Rn. 6; a. A. im Hinblick auf den (zweitgenannten) Fall der Berücksichtigung sachfremder Erwägungen im Rahmen der Ermessensentscheidung Schönke/Schröder-Cramer, § 332, Rn. 6. 465 BGHSt 15, 239. 466 BGBl. 1974 I, S. 469.

B. §§ 331 ff. StGB

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Diskutieren lässt sich nunmehr nur noch darüber, welche Voraussetzungen genau an ein ,Sichbereitzeigen‘ zu stellen sind und woraus sich das ergibt. Geht man insoweit vom Wortlaut des § 332 Abs. 1 StGB aus, wird deutlich, dass der Amtsträger dem Vorteilsgeber durch seine Tathandlung – in unmissverständlicher Weise – klar machen muss, dass die Bereitschaft besteht, den Vorteil bei der (Ermessens-)Entscheidung zu berücksichtigen.468 Die Tatsache allein, dass der Amtsträger den Vorteil in Kenntnis der Absichten des Vorteilsgebers annimmt, wird diese Bereitschaft längst nicht in allen Konstellationen widerspiegeln. Vielmehr müssen zusätzliche Umstände, wie die Eigennützigkeit seines Handelns bzw. der Wert der Vorteile hinzukommen.469 Zum selben Ergebnis gelangt auch der BGH, wenn auch durch eine etwas andere Argumentation: Ihm zufolge stellt das Sichbereitzeigen ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal dar, das neben die eigentlichen Tathandlungen (Fordern etc.) trete und dem dadurch eine „tatbestandsausweitende“ Bedeutung zukomme:470 „Seinem sprachlichen Gehalt nach verlangt es ein bestimmtes Verhalten des Täters, das aufgrund objektiv feststellbarer Umstände die wertende Folgerung zu tragen vermag, dieser habe nach außen wirkend („zeigen“) bewußt seine Bereitschaft bekundet, seine Entscheidung auch an dem Vorteil auszurichten.“471

Meines Erachtens ist der Argumentationsaufwand des BGH nicht nötig. § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB kommt im Hinblick auf die Anforderungen an das Sichbereitzeigen lediglich eine klarstellende, nicht aber die vom BGH behauptete tatbestandsausweitende Bedeutung zu. Eine eigenständige Bedeutung erlangt § 332 Abs. 3 StGB allerdings trotzdem, und zwar im Hinblick auf mögliche Vorbehalte des Amtsträgers.472 Die Formulierung ,sich bereit zeigen‘ stellt nämlich klar, dass diese – anders als bei § 331 StGB473 – unbeachtlich sind.474 Damit wird die Staatsanwaltschaft für § 332 StGB mit seinem höheren Unrechtsgehalt von der schweren Aufgabe befreit, angebliche Vorbehalte des Amtsträgers zu widerlegen.

467 BT-Drs. 7/550, S. 273 spricht insoweit von einer gesetzlichen Auslegungsregel und verweist dann (u. a.) auf BGHSt 15, 239. 468 Ebenso Kuhlen, JR 2003, 231 (237). 469 Kuhlen, JR 2003, 231 (237) spricht insoweit von einer Indizwirkung. 470 BGHSt 48, 44 (46). 471 BGHSt 48, 44 (46 f.). 472 A. A. ist hier die h. M., die bei § 332 StGB ebenso wie bei § 331 StGB von einer Unbeachtlichkeit von Vorbehalten des Amtsträgers ausgeht und deshalb hier zu dem Ergebnis gelangt, dass § 332 Abs. 3 StGB durchweg deklaratorisch wirkt. Vgl. nur NK-Kuhlen, § 332, Rn. 18. 473 Dazu oben III.3. 474 So ausdrücklich BT-Drs. 7/550, S. 273; zustimmend u. a. Tröndle/Fischer, § 332, Rn. 5.

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2. Teil: Bestechungsdelikte

5. § 332 Abs. 2 StGB § 332 Abs. 2 StGB qualifiziert die Vorteilsannahme für richterliche Handlungen in § 331 Abs. 2 StGB. Die einzige relevante475 Abweichung gegenüber dem Grundtatbestand besteht darin, dass sich der Vorteil im Rahmen des § 332 StGB auf eine pflichtwidrige (richterliche) Handlung beziehen muss. 6. § 332 StGB und Sponsoring Auch für den Bereich des Sponsorings ist § 332 StGB relevant. Zwei Fallgruppen lassen sich unterscheiden: Zum einen kann schon der Abschluss des Sponsoringvertrages als solcher gegen Gesetz, Dienstanordnung oder Einzelweisung verstoßen und sich damit für den Amtsträger als pflichtwidrige Handlung darstellen. Wenn er den Vertragsschluss dann dennoch als Gegenleistung ins Spiel bringt,476 macht sich der Amtsträger u. U. nach § 332 StGB strafbar. Ein Beispiel wird das veranschaulichen: Der Zollbeamte Z des Bundes begegnet der allgemeinen Finanzmisere auf seine Weise: Er schließt mit dem Computerhersteller C einen Sponsoringvertrag ab, der seiner Behörde fünf nagelneue Computer beschert. Als Gegenleistung soll auf den Einsatzfahrzeugen des Zolls für ein Jahr der Name des Herstellers prangen.

In diesem Fall erlangt die schon angesprochene477 „Allgemeine Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung zur Förderung von Tätigkeiten des Bundes durch Leistungen Privater“ vom 30.4.2003 Bedeutung, weil sich aus dieser die Pflichtwidrigkeit ergibt.478 In Punkt 3.2.1. der Verwaltungsvorschrift heißt es nämlich: „In der Eingriffsverwaltung ist Sponsoring grundsätzlich nicht zulässig (z. B. bei einer unmittelbaren oder mittelbaren Unterstützung in den hoheitlichen Aufgabenbereichen der Polizei, der Finanzen und des Zolls des Bundes, etwa durch Sachmittelleistung).“

Weil der Abschluss von Sponsoringverträgen somit im Bereich des Zolls eine pflichtwidrige Diensthandlung darstellt, die als Gegenleistung für einen Vorteil 475 Auch hier ist der Täterkreis gegenüber § 331 Abs. 2 StGB erweitert, und zwar durch Art. 2 § 1 Abs. 1 Nr. 1 EUBestG. 476 Auf das Element der Gegenseitigkeit verzichtet § 332 StGB nicht; die – pflichtwidrige – Annahme einer Spende fällt daher nicht unter diese Vorschrift. 477 Vgl. oben Teil 1, C.II.5. 478 Auch in einzelnen Bundesländern existieren vergleichbare Vorschriften; vgl. nur für die niedersächsische Verwaltung die Anlage 3 (Bestimmungen zum Sponsoring) zur Verwaltungsvorschrift zur Bekämpfung von Korruption in der Landesverwaltung v. 14.6.2001 sowie für Thüringen die „Richtlinie zur Korruptionsbekämpfung in der öffentlichen Verwaltung des Freistaates Thüringen“ v. 8.10.2002.

B. §§ 331 ff. StGB

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(den Vertragsabschluss durch die Gegenseite) geleistet wird, kommt eine Strafbarkeit aus § 332 StGB in Betracht. Die zweite Fallgruppe ist dadurch gekennzeichnet, dass der Abschluss bzw. die Durchführung eines Sponsoringvertrages sachwidrig mit einer sponsoringfremden Gegenleistung verknüpft wird. Wenn diese Gegenleistung sich als pflichtwidrig erweist, ist § 332 StGB – und nicht § 331 StGB – einschlägig. Ein Beispiel hierfür stellt der vom BGH am 23.10.2002 entschiedene sog. Ulmer Herzchirurgenfall479 dar: A war als Leiter der Abteilung Herzchirurgie der Ulmer Universitätsklinik faktisch für die Bestellung von Medizinprodukten zuständig. Er verabredete mit dem Vertriebsleiter des Pharmaunternehmens P, dass die Klinik innerhalb von drei Jahren insgesamt 900 Oxygenatoren abnehmen werde. Im Gegenzug stellte P dem A eine sog. duale Antriebskonsole im Wert von 45.000 Euro leihweise zur Verfügung.

Der BGH entschied, dass sich der Arzt durch die genaue Verabredung bereit zeigte, den Vorteil im Rahmen seiner Beschaffungsentscheidungen zu berücksichtigen. Dadurch bezog sich die Annahme des Vorteils, hier der Antriebskonsole, auf eine pflichtwidrige Diensthandlung.

VI. § 333 StGB § 333 StGB behandelt die Strafbarkeit des Vorteilsgebers wegen Vorteilsgewährung. Während die Vorschrift ursprünglich lediglich Vorteile für zukünftige Ermessensentscheidungen erfasste,480 bildet sie seit Erlass des KorrBekG 1997 in (fast)481 jeder Hinsicht das spiegelbildliche Gegenstück zu § 331 StGB. Der Vorteilsgeber muss dem Amtsträger für die Dienstausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten anbieten, versprechen oder gewähren. Einer näheren Betrachtung bedürfen hier lediglich die Tathandlungen. Hinsichtlich der anderen Tatbestandsmerkmale kann auf die Ausführungen zu § 331 StGB verwiesen werden. Ähnlich wie bei § 331 StGB beschreiben die Tathandlungen drei mögliche Tatstufen: Das ,Anbieten‘ beschreibt die Initiative durch den Vorteilsgeber, das ,Versprechen‘ kennzeichnet die Zustimmung zu einem vom Amtsträger geforderten Vorteil und das ,Gewähren‘ meint die tatsächliche Zuwendung.482 In al479

BGHSt 48, 44; ausführlich dazu unten Teil 3, B.II.2.b)cc). § 333 Abs. 1 StGB a. F. lautete: „Wer einem Amtsträger [. . .] als Gegenleistung dafür, daß er eine in seinem Ermessen stehende Diensthandlung künftig vornehme, einen Vorteil anbietet [. . .], wird [. . .] bestraft.“ 481 § 333 StGB geht insofern sogar weiter als § 331 StGB, als er auch die Vorteilsgewährung an einen Soldaten der Bundeswehr unter Strafe stellt. Zu Recht kritisch Schönke/Schröder-Cramer, § 333, Rn. 10. 482 s. nur Tröndle/Fischer, § 333, Rn. 4. 480

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2. Teil: Bestechungsdelikte

len drei Varianten muss das Verhalten des Vorteilsgebers lediglich auf eine Willensübereinstimmung mit dem Amtsträger gerichtet sein. Nicht notwendig ist hingegen, dass es zu dieser auch tatsächlich kommt.483 Das ist für das ,Anbieten‘ anerkannt;484 schon im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Tathandlungen kann aber für das ,Versprechen‘ und das ,Gewähren‘ nichts anderes gelten. In allen drei Fällen wird die abstrakte Gefahr für die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen gleichermaßen durch den vom Vorteilsgeber ausgehenden Anreiz begründet. Vollendet ist die Tat im Moment der Kenntnisnahme durch den Amtsträger.485 Erwähnenswert ist noch, dass § 333 Abs. 3 StGB für alle Tathandlungen die Möglichkeit einer behördlichen Genehmigung vorsieht. Auch insoweit lassen sich die zu § 331 Abs. 3 StGB erarbeiteten Grundsätze übertragen.486 Im Hinblick auf Sponsoringbeziehungen hält § 333 StGB gegenüber § 331 StGB keine Besonderheiten parat: Der Sponsor ist im selben Maße strafbar wie der jeweilige Amtsträger.

VII. § 334 StGB 1. Allgemeines § 334 StGB bildet das spiegelbildliche Gegenstück zu § 332 StGB und ist damit zugleich Qualifikation zur Vorteilsgewährung in § 333 StGB. Qualifizierendes Merkmal ist die Pflichtwidrigkeit der als Gegenleistung angestrebten Diensthandlung. Wie schon bei § 333 StGB ist subjektiv, d.h. aus der Sicht des Vorteilsgebers heraus, zu ermitteln, ob ein Vorteil für eine Diensthandlung angeboten, versprochen oder gar gewährt wurde.487 Damit hängt es dann von den Vorstellungen des Vorteilsgebers ab, für welche Diensthandlung er den Vorteil leisten will. Ob diese Diensthandlung letztlich pflichtwidrig ist, so dass § 334 StGB und nicht lediglich § 333 StGB eingreift, bemisst sich objektiv.488 Insoweit besteht eine Parallele zu § 332 StGB.

483 So richtig Schönke/Schröder-Cramer, § 333, Rn. 5; anders die h. M., vgl. lediglich NK-Kuhlen, § 333, Rn. 6; Tröndle/Fischer, § 333, Rn. 4. 484 Für alle NK-Kuhlen, § 333, Rn. 4. 485 Schönke/Schröder-Cramer, § 333, Rn. 9 i.V. m. 3; NK-Kuhlen, § 333, Rn. 4. 486 Dazu ausführlich SK-Rudolphi, § 333, Rn. 12 ff.; Schönke/Schröder-Cramer, § 333, Rn. 12 ff. 487 Anders allerdings die h. M.; s. auch oben VI. 488 Grundlegend Eb. Schmidt, Rn. 252; zustimmend NK-Kuhlen, § 334, Rn. 5; a. A. Schönke/Schröder-Cramer, § 334, Rn. 10.

B. §§ 331 ff. StGB

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Eine behördliche Genehmigung führt – anders als bei § 333 StGB – bei § 334 StGB nicht zur Straflosigkeit. 2. § 334 StGB und Sponsoring, insb.: Erweiterung des Empfängerkreises durch EUBestG und IntBestG Aufgrund der Spiegelbildlichkeit von § 334 StGB und § 332 StGB ergeben sich auf den ersten Blick keine Besonderheiten im Hinblick auf Sponsoringbeziehungen. Bei genauerer Betrachtung stellt sich allerdings heraus, dass der Anwendungsbereich des § 334 StGB viel weiter reicht, als der Wortlaut der Vorschrift dies vermuten lässt.489 Durch Art. 2 § 1 Abs. 1 EUBestG490 wird die Bestechung bestimmter Personengruppen innerhalb der EU in den Anwendungsbereich des § 334 StGB aufgenommen. Zu den hiervon erfassten Personen zählen Richter in anderen EUMitgliedstaates bzw. von Gerichten der Europäischen Gemeinschaften, Amtsträger anderer EU-Mitgliedstaaten, soweit ihre Stellung dem deutschen Amtsträgerbegriff entspricht, Gemeinschaftsbeamte sowie Mitglieder der Kommission und des Rechnungshofes. Die Gleichstellung gilt dabei nur hinsichtlich der Bestechung für zukünftige Diensthandlungen. Art. 2 § 1 IntBestG491 bezieht unter bestimmten Voraussetzungen weitere Personengruppen mit ein: Unter anderem Richter ausländischer Staaten bzw. internationaler Gerichte sowie Amtsträger und Soldaten anderer Länder.492 Auch hier erfolgt die Einbeziehung allerdings nur im Hinblick auf Bestechungshandlungen für zukünftige Diensthandlungen und – zusätzlich – nur, wenn bestochen wird, „um sich oder einem Dritten einen Auftrag oder einen unbilligen Vorteil im internationalen geschäftlichen Verkehr zu verschaffen oder zu sichern“. Diese durch Art. 2 § 1 EUBestG und Art. 2 § 1 IntBestG bewirkte Erweiterung des Empfängerkreises wirkt sich natürlich auch für Sponsoren aus. Potentielle Sponsoren dürfen ihr Engagement auch international nicht zu einem Kauf pflichtwidriger Diensthandlungen missbrauchen. Ihnen droht ansonsten eine Bestrafung aus § 334 StGB.

489 Die praktische Bedeutung dieser Erweiterung ist dabei (noch) überschaubar. Für das Jahr 2002 verzeichnete der Bundeslagebericht Korruption lediglich vier Verstöße gegen das IntBestG und keinen einzigen gegen das EUBestG, vgl. http://www.bka.de/ lageberichte/ko/blkorruption2002.pdf (Stand 7/2004). 490 BGBl. 1998 II, S. 2340; vgl. dazu Korte, wistra 1999, 81 (85 ff.); Pelz, StraFo 2000, 300 (302 f.); Zieschang, NJW 1999, 105 (106). 491 s. Korte, wistra 1999, 81 (85 ff.); Pelz, StraFo 2000, 300 (302 f.); Zieschang, NJW 1999, 105 (106). 492 Genauer Art. 2 § 1 Nr. 1–3 IntBestG.

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2. Teil: Bestechungsdelikte

VIII. Zusammenfassung: §§ 331 ff. StGB und Sponsoring Alles in allem wird man die Ausführungen zur Amtsträgerbestechung in den §§ 331 ff. StGB mit Blick auf das Sponsoring wie folgt zusammenfassen können: Eine Nähe des Sponsorings zur sog. Amtsträgerbestechung in den §§ 331 ff. StGB besteht von vornherein nur dann, wenn zumindest auf einer Seite der Sponsoringbeziehung ein Amtsträger involviert ist. Im Regelfall wird also die öffentliche Hand als Gesponserter, seltener auch als Sponsor in Erscheinung treten. Vernachlässigenswert ist demgegenüber die – zumindest theoretisch ebenfalls denkbare – Konstellation, dass ein Amtsträger persönlich gesponsert wird oder sponsert.493 1. Isolierte Betrachtung des Sponsoringvertrags Dienstausübung: Sponsoringvertrag (Abschluss bzw. Durchführung)

Amtsträger

Vorteilsgeber

Vorteil: Sponsoringvertrag (Abschluss bzw. Durchführung)

Geht es den Parteien des Sponsoringvertrages ausschließlich darum, im Einklang mit Gesetzen, Verwaltungsvorschriften und Einzelanordnungen einen Sponsoringvertrag abzuschließen und durchzuführen, so sind die §§ 331 ff. StGB nicht einschlägig. Das ergibt sich bei einseitigen Verträgen, also Spenden und mäzenatischen Sponsoringleistungen, aus dem Fehlen des Äquivalenzverhältnisses zwischen dem Vorteil und der Dienstausübung bzw. einer Diensthandlung. Die Sponsoringleistung wird eben nur mit einer Zweckbestimmung verbunden, nicht hingegen mit der Erwartung einer Gegenleistung.494 Bei (wirtschaftlich) ausgeglichenen klassischen Sponsoringverträgen, die einen Austausch der Sponsoringleistung gegen eine kommunikative Gegenleistung vorsehen, gelangt man zum selben Ergebnis, weil die Verknüpfung des Vorteils mit der dienstlichen Handlung hier in aller Regel495 sachgemäßen Erwägungen folgt 493 Im zweiten Fall fehlt es an einer Dienstausübung des Amtsträgers, so dass die §§ 331 ff. StGB ausscheiden, der erste Fall entspricht der Konstellation unter 2. 494 Dazu oben Teil 1, A.I.

B. §§ 331 ff. StGB

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und deshalb das Rechtsgut der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen nicht beeinträchtigen kann.496 Und auch wirtschaftlich unausgeglichene klassische Sponsoringverträge sind dann unbedenklich, wenn der Sponsor497 den für ihn nachteiligen Vertrag aus rein altruistischen Erwägungen abschließt. Dann entsteht nämlich letztlich ein gemischter Vertrag mit Elementen von Spende und klassischem Sponsoring. Weil beide Elemente dieses Vertrages aus der Sicht der Bestechungsdelikte unbedenklich sind, ist es auch der Vertrag insgesamt. Verstößt ein Sponsoringvertrag einmal gegen gesetzliche Vorschriften, Weisungen etc., so begründet schon dieser Verstoß eine Pflichtwidrigkeit und damit zugleich die Regelwidrigkeit der Verknüpfung zwischen der Förderungsleistung des Sponsors und der kommunikativen Gegenleistung des Gesponserten.498 Damit ist der Anwendungsbereich der §§ 332, 334 StGB eröffnet.

2. Der Sponsoringvertrag als Vorteil i. S. d. §§ 331 ff. StGB Dienstausübung: z.B. Erteilung eines Auftrages

Amtsträger

Vorteilsgeber

Vorteil: Sponsoringvertrag (Abschluss bzw. Durchführung)

Denkbar ist es weiterhin, dass der Vorteilsgeber den Vertragsabschluss mit der öffentlichen Hand – meist aus einer Position der Stärke heraus – dazu verwendet, sonstige ,sponsoringvertragsfremde‘ Ziele durchzusetzen. Besteht ein derartiger Hintergedanke, so kommt eine Strafbarkeit gemäß §§ 331 ff. StGB in Betracht: Die Kopplung des Vorteils, den der Abschluss bzw. die Durchführung des Sponsoringvertrages darstellt, mit hiervon an sich unabhängigen dienstlichen Entscheidungen wie der Bevorzugung bei Vergabe- oder Beschaffungsentscheidungen ist dann nämlich regelmäßig sachwidrig und begründet daher eine Unrechtsvereinbarung. 495

Zu den Einzelheiten oben 6.d). Dazu oben 6.b) und c). 497 Denkbar ist es natürlich auch, dass der Gesponserte einen für ihn wirtschaftlich nachteiligen klassischen Sponsoringvertrag abschließt. Allzu häufig wird diese Konstellation freilich nicht vorkommen. Im Hinblick auf ihre rechtliche Beurteilung ergeben sich keine Besonderheiten. 498 Dazu oben V. 496

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2. Teil: Bestechungsdelikte

Wie bereits kurz erwähnt, wird es dem Dritten nur dann gelingen, sein sponsoringfremdes Ziel durchzusetzen, wenn er ein gewisses Druckmittel gegen den Amtsträger besitzt. Dieses Druckmittel kann dann der Sponsoringvertrag sein, wenn dieser aufgrund der Umstände für den Amtsträger oder für die öffentliche Hand besonders lukrativ ist. Grundsätzlich lassen sich insoweit zwei Konstellationen unterscheiden: a) Wettbewerb um den Sponsor Beispielsfall: Der Geschäftsführer G des Medizinprodukteunternehmens M möchte seinem Betrieb einen wichtigen Auftrag der staatlichen Forschungseinrichtung F sichern, für dessen Vergabe der Amtsträger A zuständig ist. Daher verspricht er A als Gegenleistung für die Erteilung des Auftrages (1) eine Spende seines Unternehmens über 20.000 A für ein bestimmtes Forschungsprojekt. (2) den Abschluss eines mäzenatischen Sponsoringvertrages, der F 20.000 A einbringt. (3) den Abschluss eines Sponsoringvertrages, in Folge dessen er 20.000 A an die Forschungseinrichtung zahlt, die ihrerseits im Gästebereich des Hauses auf M (und weitere Sponsoren) hinweist. (4) den Abschluss eines wirtschaftlich ausgeglichenen Sponsoringvertrages, durch dessen rasche Abwicklung F in die Lage versetzt wird, ein Gerät anzuschaffen, das die Entgegennahme weiterer Aufträge ermöglicht.

Lukrativ ist der Abschluss eines Sponsoringvertrages in der Regel vor allem für den Gesponserten. Das liegt bei Spenden und mäzenatischem Sponsoring auf der Hand. Aber auch klassische Sponsoringverträge werden zuvörderst dem Gesponserten zugute kommen: Erstens, wenn bzw. weil seine – kommunikative – Gegenleistung nicht den wirtschaftlichen Wert der Förderungsleistung erreicht. Und zweitens, weil in vielen Branchen ein derartiger Kampf um die wenigen Sponsoren herrscht, dass schon der Abschluss eines klassischen, ausgeglichenen Sponsoringvertrages als Erfolg empfunden wird.499 In allen diesen Fällen ist es nicht unwahrscheinlich, dass der Sponsor sein Engagement an Bedingungen knüpft. Wenn eine solche Bedingung die Dienstausübung des Amtsträgers betrifft, dann kommen entweder §§ 331, 333 StGB oder aber – wenn eine pflichtwidrige Diensthandlung im Raum steht – sogar §§ 332, 334 StGB in Betracht.

499 Das ist auch logisch: Selbst wenn die kommunikative Gegenleistung des Gesponserten durch die Förderungsleistung letztlich ,nur‘ angemessen entlohnt wird, werden die Einnahmen des Gesponserten seine Ausgaben für die Werbeleistung bei weitem übersteigen. Genau deshalb wird der Vertrag ja schließlich auch abgeschlossen.

B. §§ 331 ff. StGB

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b) Wettbewerb um den Gesponserten Beispielsfall: Der FC Bayern München vergibt die Werbefläche auf seinen Trikots alle Jahre wieder für viel Geld an deutsche Großunternehmen. Als der Club nach Auslaufen des alten Vertrages wieder einmal verhandelt, bewirbt sich unter anderem auch die Stadt München, die über eine engere Zusammenarbeit mit dem Verein ihre Attraktivität v. a. für ausländische Touristen weiter steigern will. Den Zuschlag bekommt die Stadt allerdings erst, als ihr Oberbürgermeister unter der Hand zusagt, dem Verein ein veraltetes Trainingsgelände über Wert abzukaufen.

Theoretisch denkbar ist es ebenfalls, dass ein Unternehmen oder auch eine Privatperson als Sponsoringpartner so attraktiv ist, dass ein Wettbewerb darum entbrennt, wer sponsern darf. In dieser Situation ist es vorstellbar, dass der Gesponserte die Situation dazu ausnutzt, sponsoringfremde Ziele zu verwirklichen. Viel häufiger wird er allerdings die Preise weiter in die Höhe treiben und sich dann für das beste Angebot entscheiden. 3. Abschluss bzw. Durchführung des Sponsoringvertrages als Dienstausübung i. S. d. §§ 331 ff. StGB Dienstausübung: Sponsoringvertrag (Abschluss bzw. Durchführung)

Amtsträger

Vorteilsgeber Vorteil: z.B. goldener Ring

Abschließend ist noch vorstellbar, dass der Amtsträger sich in einer starken Position wähnt und daher sponsoringfremde Ziele mit dem Abschluss oder der Durchführung des Sponsoringvertrages verbindet. Auch hier kann die sachwidrige Kopplung von Vorteil und Dienstausübung bzw. Diensthandlung eine Strafbarkeit gemäß §§ 331 ff. StGB begründen. a) Wettbewerb um den Sponsor Beispielsfall: Amtsträger A arbeitet im Kulturreferat der Stadt S, die unter anderem seit vielen Jahren ein Jazzfestival in der Innenstadt großzügig fördert. Als dessen Organisator O – wie in jedem Jahr – die Fördermittel der Stadt beantragt, erklärt ihm A, so ohne weiteres könne er die Mittel angesichts der angespannten Finanzlage der Stadt nicht bewilligen. Vielleicht könne ihm O die Entscheidung ja etwas erleichtern. Man einigt sich auf eine Summe von 500 A, die direkt auf das Konto des A überwiesen wird.

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2. Teil: Bestechungsdelikte

Wenn der Staat als Sponsor in Erscheinung treten will, bietet sich unter Umständen für die entscheidungsbefugten Amtsträger die Möglichkeit, die endgültige Entscheidung an – sachfremde – Bedingungen zu knüpfen. Insoweit gilt natürlich dasselbe wie beim Sponsoring staatlicher Stellen durch einen Dritten (oben 2.). b) Wettbewerb um den Gesponserten Beispielsfall: Seit Jahren ist ,Kellogg’s‘ Partner des Schulwettbewerbs ,Jugend trainiert für Olympia“. Als der Vertrag mit ,Kellogg’s‘ ausläuft, macht sich Amtsträger A daran, einen neuen Kooperationspartner zu finden. Wegen der interessanten Zielgruppe, die sich über den Schulwettbewerb erreichen lässt, kann er unter vielen potentiellen Partnern wählen. A nutzt die Situation und lässt sich von dem letztlich erfolgreichen Unternehmen als Gegenleistung für den Zuschlag die Überweisung von 10.000 A auf sein Privatkonto versprechen.

In dieser letzten Konstellation ist ein Amtsträger in der Position, ein besonders starkes Produkt vermarkten zu können. Nutzt er den Wettbewerb um das Sponsoringengagement dazu, sponsoringfremde Vorteile zu erlangen, so kommt nach den inzwischen bekannten Regeln eine Strafbarkeit gemäß §§ 331 ff. StGB in Betracht. 4. Fazit Die bisher – zu den §§ 331 ff. StGB – erzielten Ergebnisse sind sachgerecht: Der Abschluss und die Durchführung eines mit Gesetz, Verwaltungsvorschriften und Einzelweisungen in Einklang stehenden Sponsoringvertrages ist als solcher nicht strafbar. In den Anwendungsbereich der Bestechungsdelikte gerät man hingegen dann, wenn das Sponsoringengagement nicht als Selbstzweck betrieben wird, sondern mit (sponsoringfremden) Hintergedanken verknüpft wird. Dahinter steht die Überlegung, dass staatliche Entscheidungen im Interesse der betroffenen Bürger nach objektiven Kriterien gefällt werden sollen und nicht unter dem Eindruck irgendwelcher Zuwendungen.

C. § 299 StGB I. Überblick Die §§ 331 ff. StGB behandeln das Phänomen der Bestechlichkeit bzw. der Bestechung nicht abschließend, sondern nur im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen. Einen weiteren – insbesondere für das Sponsoring im klassischen Sinne relevanten – Bereich korruptiver

C. § 299 StGB

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Verhaltensweisen erfasst § 299 StGB, der in drei Absätzen die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr behandelt. Abs. 1 gilt der passiven Bestechung. Im Zentrum des Tatbestandes steht das Äquivalenzverhältnis zwischen einem (Eigen- oder Dritt-)Vorteil auf der einen Seite und einer darauf bezogenen, zukünftigen geschäftlichen Handlung auf der anderen Seite. Täter der sog. Angestelltenbestechlichkeit kann letztlich jeder sein, der befugtermaßen für einen geschäftlichen Betrieb tätig wird, zumindest de lege lata nicht hingegen der Geschäftsinhaber.500 Die durch den Vorteil angestrebte geschäftliche Handlung muss den Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb betreffen. Abs. 2 regelt spiegelbildlich die aktive Bestechung. Weil die Bestechungshandlung zum Zwecke des Wettbewerbs erfolgen muss, kommen als Täter letztlich nur Mitbewerber oder solche Personen in Betracht, die im Interesse eines Mitbewerbers handeln. Abs. 3 stellt klar, dass § 299 StGB nicht nur den inländischen Wettbewerb bzw. die inländischen Mitbewerber schützt, sondern genauso den ausländischen bzw. internationalen Wettbewerb.501

II. Entstehungsgeschichte § 299 StGB wurde in seiner heutigen Form zwar erst durch das KorrBekG 1997 geschaffen, die Vorgängernorm des § 12 UWG a. F.502 aber ist deutlich älter. Sie stammt aus dem Jahre 1909 und wurde im Zuge der Neuordnung des ,Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb‘503 von der zuständigen Reichstagskommission vorgeschlagen, um das Schmiergeldunwesen als ungewollte gesellschaftliche Entwicklung zu bekämpfen. Dazu heißt es in den Gesetzesmaterialien: 500

Dazu unten V.1.b). Dazu unten VII. 502 § 12 UWG (Die Bestechung von Angestellten) lautete in seiner letzten Fassung: (1) Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einem Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes einen Vorteil als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er ihn oder einen Dritten bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird ein Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes bestraft, der im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, daß er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge. 503 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7.6.1909, RGBl. 1909, S. 499. Ein Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gab es bereits seit 1896. Wegen seiner Konzentration auf Einzelfälle erwies dieses sich jedoch in der Praxis nicht als brauchbar. Ausführlich dazu Baumbach/Hefermehl, 15. Aufl., Einl, Rn. 17. 501

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2. Teil: Bestechungsdelikte

„Es handle sich namentlich darum, sozusagen ein Fanal zu errichten und von Staatswegen zu erklären, daß die Gewährung von Schmiergeldern usw. etwas Sittenwidriges sei.“504 „Wenn man noch lange zögere, so werde es bald dahin kommen, daß man im Geschäftsleben gar nicht mehr fühle und begreife, daß die Gewährung von Schmiergeldern etwas Unrechtes sei.“505 „Man wolle ja gerade die bedauerliche Erscheinung bekämpfen, daß die Gewährung und Annahme von Geschenken vielfach gar nicht als unlauter empfunden werde.“506

Neben dem deutlich zutage tretenden Ziel der Bekämpfung des Schmiergeldunwesens war es der Reichstagskommission ein Anliegen festzustellen, „dass der Hauptvorwurf sich gegen den Bestechenden richte.“507 Diese Priorität spiegelte sich in § 12 UWG a. F. auch in doppelter Weise wieder: Zum einen wurde die aktive Bestechung ganz bewusst der passiven vorangestellt.508 Zum anderen bestand die Kommission darauf, Bestechungszahlungen an Angestellte unabhängig davon unter Strafe zu stellen, ob die Angestellten durch ihre Gegenleistung pflichtwidrig gegenüber ihrem Geschäftsherrn handelten.509 Die Vertreter der Regierung hatten demgegenüber vorgeschlagen, das aus dem englischen Recht bekannte Element der Pflichtwidrigkeit („corruptly“) in den neuen Tatbestand zu integrieren. Damit wollte man zum einen eine Benachteiligung deutscher Unternehmen im internationalen Wirtschaftsverkehr verhindern und zum anderen sicherstellen, dass wirklich nur die nach der bestehenden Verkehrsauffassung strafwürdigen Verhaltensweisen erfasst würden.510 Letztlich einigten sich beide Seiten: In den Tatbestand wurde die Formulierung „durch unlauteres Verhalten des Angestellten [. . .]“ aufgenommen und damit zumindest der letztgenannten Sorge der Regierungsvertreter Rechnung getragen. Zur Bedeutung dieses Merkmals heißt es in den Materialien: „Das Erfordernis des unlauteren Verhaltens trenne jedoch den Tatbestand von den allerseits als unbedenklich bezeichneten Gefälligkeiten und ähnlichen Zuwendungen.“511

504

RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8448. RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8448. 506 RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8450. 507 RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8448; damit sollten wohl nicht zuletzt die Interessenvertreter der Angestellten besänftigt werden, die § 12 UWG als Affront empfanden. 508 RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8448. 509 RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8450. 510 RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8449; der englische Begriff ,corruptly‘ bezeichnet eine Pflichtwidrigkeit, vgl. Rasch, S. 224; Spengler, DB 1962, 1397 (1398). Die immer wieder aufgestellte Behauptung, durch die Einfügung des Begriffes ,unlauter‘ sei dem englischen Recht entsprochen worden, ist daher falsch. Diese Ungenauigkeit hat sich früh eingeschlichen, sie findet sich bereits in RGSt 48, 291 (294). 511 RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8464. 505

C. § 299 StGB

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§ 12 UWG blieb danach über Jahre unverändert, wurde erst durch das EGStGB512 im Jahre 1974 erstmals leicht modifiziert und an die Beamtenbestechung angeglichen. Zu wirklichen Veränderungen kam es erst durch das KorrBekG 1997:513 § 12 UWG a. F. wurde als § 299 in das Strafgesetzbuch integriert, wobei im Sinne einer weiteren Angleichung an die §§ 331 ff. StGB die Reihenfolge der Absätze verändert wurde. Zugleich wurde das vorher bestehende Strafantragserfordernis514 relativiert. Durch die Überführung ins Kernstrafrecht beabsichtigte man wiederum, das Bewusstsein in der Bevölkerung dafür zu schärfen, „dass es sich auch bei der Korruption im geschäftlichen Verkehr um eine Kriminalitätsform handelt, die nicht nur die Wirtschaft selbst betrifft, sondern Ausdruck eines allgemein sozialethisch missbilligten Verhaltens ist.“515 Durch die letzte Änderung vom 22.8.2002516 wurde der dritte Absatz eingefügt, der den ausländischen Wettbewerb in den Anwendungsbereich des § 299 StGB einbezieht und damit letztlich die ,Gemeinsame Maßnahme der Europäischen Union betreffend die Bestechung im privaten Sektor‘517 – wenn auch überobligationsmäßig – umsetzt.

III. Rechtsgut 1. Überblick über den Meinungsstand Die Äußerungen zum Rechtsgut des § 299 StGB ähneln sich auf den ersten Blick sehr: Fast jede Stellungnahme erwähnt den freien Wettbewerb und die Interessen der Mitbewerber und des Geschäftsherrn. Erst bei genauer Betrachtung der verschiedenen Ansichten treten Unterschiede zutage. a) Die herrschende Meinung Die wohl h. M. sieht den freien oder lauteren Wettbewerb als geschützt an und daneben die Interessen der Mitbewerber, des Geschäftsherrn oder – seltener – diejenigen der Kunden angesichts einer möglichen Überteuerung der Waren.518 Einigkeit herrscht dabei nur im Grundsatz: Welche der genannten Indivi512

BGBl. 1974 I, S. 469. BGBl. 1997 I, S. 2038. 514 § 22 Abs. 1 UWG lautete: „Die Tat wird [. . .] nur auf Antrag verfolgt. [. . .] In den Fällen des § 12 hat das Recht, den Strafantrag zu stellen, jeder der im § 13 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Gewerbetreibenden, Verbände und Kammern.“ 515 BR-Drs. 553/96, S. 32. 516 BGBl. 2002 I, S. 3387. 517 ABl. 1998 L 358. 513

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2. Teil: Bestechungsdelikte

dualinteressen von § 299 StGB geschützt werden, wird hingegen – auch innerhalb der h. M. – völlig unterschiedlich beurteilt. Besonders uneinheitlich ist die Meinungslage im Hinblick auf die Interessen des Geschäftsherrn. Z. T. wird geltend gemacht, der Geschäftsherr werde durch § 299 StGB überhaupt nicht geschützt.519 Andere Autoren zählen entweder die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn520 oder aber sein Vertrauen in die Treue der Angestellten521 zum Rechtsgut des § 299 StGB. b) Die Ansicht von Tiedemann und Otto Der herrschenden Meinung sehr ähnlich ist auf den ersten Blick die Formulierung von Tiedemann: „Zusammengefasst schützt § 299 mit dem Allgemeininteresse an lauterem (redlichem, fairem) Wettbewerb primär die Mitbewerber, sekundär auch den Geschäftsherrn [. . .]. Kunden des Unternehmens und Verbraucher sowie das Allgemeininteresse an Wettbewerbspreisen werden nur mittelbar geschützt.“522

Bei genauer Betrachtung besteht aber ein entscheidender Unterschied: Tiedemann versteht den ,lauteren Wettbewerb‘ nicht als – gegenüber den Interessen von Mitbewerbern, Geschäftsherr und Kunden – eigenständiges Rechtsgut, sondern gleichsam als Oberbegriff. Dieser Gedanke einer Trennung des der Vorschrift zugrunde liegenden Rechtsgutes von der Frage, welche Interessen durch sie geschützt werden, wird noch etwas deutlicher bei Harro Otto: „Geschütztes Rechtsgut des § 12 ist der Wettbewerb als Institution. [. . .] Der Schutz des lauteren Wettbewerbs als Institution wird realisiert, indem § 12 unmittelbar Mitbewerbern und dem Unternehmer, soweit dieser nicht selbst unlauter handelt, Schutz gegen bestimmte unlautere Geschäftsmethoden gewährt und damit zugleich mittelbar der Allgemeinheit und insbesondere den Kunden [. . .] Schutz bietet.“523

518 Tröndle/Fischer, § 299, Rn. 2; NK-Dannecker, § 299, Rn. 4 ff.; Wessels/Hillenkamp, Rn. 702; Lackner/Kühl, § 299, Rn. 1; SK-Rudolphi, § 299, Rn. 1; Schönke/ Schröder-Heine, § 299, Rn. 2. 519 Baumbach/Hefermehl, 15. Aufl., § 12 UWG, Rn. 12, im Anschluss an BGH GRUR 1968, 587 (589); ebenso Blessing, in: Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., § 53 Rn. 41; von Godin, in: Godin-Hoth, Wettbewerbsrecht, § 12 UWG, Anm. 1, sieht sogar nur die Mitbewerber als geschützt an. 520 So z. B. Tröndle/Fischer, § 299, Rn. 2. 521 Die Rede ist von einer Treuepflichtverletzung des Angestellten, vgl. Wessels/Hillenkamp, Rn. 702; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 6; kritisch Volk, Referat, L 46. 522 LK-Tiedemann, § 299, Rn. 8. 523 Otto, in: GK-UWG, § 12, Rn. 5.

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c) Die Ansicht von Arzt/Weber Noch anders argumentieren Arzt/Weber. Sie wenden sich vor allem gegen die Worthülse des ,fairen Wettbewerbs‘, hinter der letztlich rein wirtschaftliche Interessen stünden: „Die Abgrenzung des legalen Filzes von der illegalen Korruption wird zusätzlich erschwert, weil sich die h. M. weigert, den „fairen Wettbewerb“ als vorverlagerten Schutz des Vermögens zu betrachten. So kommt es zur Konstruktion des „Wettbewerbs“ als Vorfeldschutz, hinter dem nichts steht, das sich benennen ließe.“524

2. Stellungnahme Die Diskussion um das Rechtsgut des § 299 StGB ist – soviel sollte bereits deutlich geworden sein – durch ein sehr uneinheitliches Meinungsbild geprägt. Nachdem sich – anders als bei den §§ 331 ff. StGB – keine gefestigten Rechtsgutskonzeptionen gegenüber stehen, sondern es eher um eine Strukturierung der Diskussion geht, bietet sich auch ein etwas anderes Vorgehen an. Nach einer grundlegenden Vorbemerkung (a)) geht es zunächst darum, diejenigen Interessen auszulesen, die als Rechtsgut überhaupt nicht in Frage kommen (b)). Der zweite Schritt ist dann der Frage vorbehalten, welches Rechtsgut § 299 StGB tatsächlich schützt (c)).525 a) Vorbemerkung Zunächst muss eines ganz deutlich gesagt werden: Durch eine Angestelltenbestechung gemäß § 299 StGB wird nicht nur der freie und lautere Wettbewerb beeinträchtigt, sondern im Einzelfall auch die Interessen von Mitbewerbern, Geschäftsherren oder Verbrauchern. Mit derselben Entschiedenheit ist aber festzustellen, dass all diese Interessen allein dadurch noch nicht zu Rechtsgütern des § 299 StGB werden. Insoweit ist Otto (oben 1.) zuzustimmen: Die Frage nach dem Rechtsgut lässt sich nicht dadurch beantworten, dass man schaut, welche (Individual- oder Kollektiv-)Interessen durch eine Norm verletzt werden können. Um es an einem Beispiel zu verdeutlichen: Es ist allgemein anerkannt, dass § 212 StGB das Leben des einzelnen Opfers schützt, nicht hingegen zugleich die körperliche Unversehrtheit oder gar das Vermögen der geschockten Angehörigen, obwohl auch diese Rechtsgüter im Einzelfall durch die vorsätzliche Tötung einer anderen Person beeinträchtigt werden können. Nur weil also 524

Arzt/Weber, § 49 Rn. 51 f.; ähnlich Ransiek, StV 1996, 446 (453). Während die erste Frage nach den bereits erarbeiteten Kriterien – und damit losgelöst vom Wortlaut des § 299 StGB – zu behandeln ist, bedarf die Beantwortung der zweiten Frage einer Auslegung des § 299 StGB und damit (natürlich) auch einer genauen Betrachtung des Wortlauts der Vorschrift. 525

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2. Teil: Bestechungsdelikte

die Bestechung eines Angestellten im Einzelfall zu einer Verteuerung der Preise für den Endverbraucher führt, sind dessen Vermögensinteressen nicht zwangsläufig Rechtsgut des § 299 StGB. b) Feststellung der Rechtsgutsqualität Fast alle Werte, die durch § 299 StGB angeblich geschützt werden, kommen auf der Grundlage des hier vertretenen Rechtsgutsbegriffes als Rechtsgüter des § 299 StGB in Betracht, weil sie für die freie und gleiche Entfaltung des Menschen innerhalb der Gesellschaft kurz- oder langfristig von nicht unerheblicher Bedeutung sind.526 Nur das ,Vertrauen des Geschäftsherrn in die Treue der Angestellten‘ stellt wohl kein Rechtsgut im Sinne dieser Definition dar. Eine Beeinträchtigung dieses Vertrauens hindert den Geschäftsherrn nämlich nicht unmittelbar und wohl auch nur ganz selten und über mehrere Ebenen mittelbar an einer freien Entfaltung. Dieses ,Minus‘ wird im Rahmen des Abwägungsvorgangs auch nicht durch andere Faktoren – insbesondere die besondere Häufigkeit und Schwere denkbarer Beeinträchtigungen der freien Entfaltung des Einzelnen – ausgeglichen. Anders sieht es bei den Vermögensinteressen der Mitbewerber, des Geschäftsherrn bzw. der Kunden aus. Entscheidend für die Rechtsgutseigenschaft des ,Vermögens‘ spricht hier neben der Häufigkeit der Rechtsgutsverletzungen die Tatsache, dass jeder Vermögensschaden die freie Entfaltung des Einzelnen – wenn auch im Einzelfall nur minimal – unmittelbar beeinträchtigt. Und auch der lautere, faire Wettbewerb kommt als Rechtsgut in Betracht. Verletzungen dieses Rechtsguts sind denkbar, sobald der Kampf um Kunden, Aufträge oder Leistungen mit sachfremden Mitteln – z. B. der Beeinflussung von Angestellten – geführt wird. Berücksichtigt man, wie groß der Konkurrenzdruck heutzutage in fast allen Branchen ist, so liegt es auf der Hand, dass Verletzungen des lauteren Wettbewerbs sehr häufig vorkommen. Auswirkungen auf die Entfaltung des Einzelnen haben diese Wettbewerbsverletzungen weder unmittelbar noch zwingend mittelbar. Es kann vielmehr vorkommen, dass sie wirkungslos verpuffen, weil die anderen Marktteilnehmer sich ,fair‘ verhalten. Ist dies allerdings nicht der Fall, so wird die freie Entfaltung verschiedener Personenkreise fast zwangsläufig beeinträchtigt. Neben den eigenen Konkurrenten, denen der Angriff auf den lauteren Wettbewerb ja in der Regel gilt, können auch Vermögensinteressen der Allgemeinheit verletzt werden, wenn und weil sich die Ware verteuert. Schließlich ist der Inhaber des Unternehmens, das sich für das manipulierte Angebot entschieden hat, zumindest dann in seiner freien 526

Vgl. ausführlich zum Rechtsgutsbegriff oben B.II.4.d).

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Entfaltung beeinträchtigt, wenn er nicht persönlich – z. B. durch die Leistung eines Vorteils – profitiert. Die potentiellen Beeinträchtigungen der freien Entfaltung wiegen unterschiedlich schwer. Wenn man aber an die Vergabe millionenschwerer Aufträge denkt, wird deutlich, dass im Extremfall das Schicksal ganzer Unternehmen betroffen sein kann. Die Folgen für Eigentümer und Beschäftigte liegen auf der Hand. Die gebotene Gesamtabwägung legt es meines Erachtens nahe, die Erheblichkeit eines ,fairen Wettbewerbs‘ für die Entfaltung des Einzelnen zu bejahen. Zwar führt seine Verletzung nicht unmittelbar zu einer Beeinträchtigung von Individualinteressen, Häufigkeit und Schwere der möglichen Beeinträchtigungen wiegen dieses Defizit aber auf. c) Das Rechtsgut des § 299 StGB Die verbleibende Frage, welcher bzw. welche der verbleibenden Idealzustände denn nun tatsächlich von § 299 StGB geschützt wird bzw. werden, ist mittels einer Auslegung des § 299 StGB zu beantworten. Dabei kann eine Aussage schon im Vorhinein getroffen werden: Die Ansicht der h. M., dass § 299 StGB den Wettbewerb und daneben die Interessen von Mitbewerbern, Geschäftsherren und Kunden schütze,527 läuft – zumindest aus dem Blickwinkel einer personalen Rechtsgutslehre – auf einen pleonastischen Schutz dieser Individualinteressen hinaus. Die Bedeutung des fairen Wettbewerbs als übergeordnetes Rechtsgut erschöpft sich nämlich in der Summe der genannten Einzelinteressen.528 Oder, anders gewendet: Jede Norm, die dem Schutz des lauteren Wettbewerbs dient, schützt automatisch auch die Wettbewerber, Geschäftsherren und Kunden. Rechtsgut des § 299 StGB ist demnach entweder der faire Wettbewerb oder aber eine bestimmte Kombination der angesprochenen Individualinteressen. aa) Fairer Wettbewerb § 299 StGB steht heute im 26. Abschnitt des Strafgesetzbuches, der die „Straftaten gegen den Wettbewerb“ erfasst und stand früher – als § 12 UWG – im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Beides spricht dafür, dass § 299 StGB den fairen bzw. eben lauteren Wettbewerb schützen soll. Dieses systematische Argument wird durch ein historisches bestätigt. Schon der Gesetzgeber 527

Vgl. die Nachweise unter 1. Das hat sich im Rahmen der Ausführungen zur Rechtsgutsqualität des ,freien Wettbewerbs‘ gezeigt. Letztlich handelt es sich hier um eine Frage der Logik, wie sich an einem kleinen Beispiel zeigen lässt: § 223 StGB (als Individualrechtsgut) schützt die körperliche Unversehrtheit des Menschen und damit (u. a.) die Unversehrtheit der Beine, Arme, Finger. § 223 StGB schützt nicht den Körper und die Beine und die Arme und die Finger. 528

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2. Teil: Bestechungsdelikte

des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb stellte im Hinblick auf den späteren § 12 UWG nämlich fest: „Es handle sich namentlich darum, sozusagen ein Fanal zu errichten und von Staatswegen zu erklären, daß die Gewährung von Schmiergeldern usw. etwas Sittenwidriges sei.“529 Und weiter zum Problem der Abgrenzung von nicht strafwürdigen Verhaltensweisen: „Allein derartige Schwierigkeiten bestehen überhaupt auf dem Gebiete der Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes.“530

Noch deutlicher drückt sich der Reformgesetzgeber des Jahres 2002 aus: „Der vorgeschlagene neue Absatz 3 soll klären, dass diese Vorschriften nicht nur Handlungen im inländischen Wettbewerb erfassen, sondern den Wettbewerb generell, d.h. weltweit schützen.“531

Diese Ansicht hat auch Eingang in den Gesetzeswortlaut gefunden. So muss die durch den Vorteilsgeber angestrebte Bevorzugung „im Wettbewerb“ erfolgen. Wo also kein Wettbewerb ist, lässt sich auch § 299 StGB nicht anwenden. bb) Vermögensinteressen der Mitbewerber Dafür, dass die Vermögensinteressen der Mitbewerber dem § 299 StGB als Rechtsgut zugrunde liegen, sprechen neben dem Gesetzeswortlaut, der immerhin eine Bevorzugung im Wettbewerb verlangt, ebenfalls Äußerungen des historischen Gesetzgebers: „Festgehalten werden müsse von vornherein der Gedanke, daß die Gewährung oder Annahme von Bestechungsgeldern ein Delikt sei, das sich weniger gegen den Dienstherrn des Bestochenen als gegen die Konkurrenten richte.“532

Die Parallelen zur zuvor dargestellten Ansicht, derzufolge § 299 StGB den Wettbewerb als Institution schützen soll, dürfen dabei nicht weiter verwundern: Wer den lauteren Wettbewerb schützen will, schützt natürlich primär die Wettbewerber und wer Wettbewerber schützen will, schützt automatisch auch den Wettbewerb. Die Frage, wie sich die Vermögensinteressen der Mitbewerber letztlich zum übergeordneten Begriff des fairen Wettbewerbs verhalten, soll aber etwas später beantwortet werden.533

529 530 531 532 533

RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8448. RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8448. BT-Drs. 14/8998, S. 9. RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8448. Unter d).

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cc) Vermögensinteressen der Allgemeinheit Der Schutz der Allgemeinheit vor einer Verteuerung von Waren und anderen gewerblichen Leistungen hat bei der Schaffung des § 12 UWG a. F. keine Rolle gespielt. Auch enthält die Vorschrift des § 299 StGB keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass ein Schutz des Kunden beabsichtigt ist. Der Schutz der Allgemeinheit vor einer Verteuerung erfolgt daher als bloßer (Schutz-)Reflex. Das ist nicht weiter ungewöhnlich: Auch durch die Bestrafung von Ladendiebstählen gemäß § 242 StGB wird zugleich der Schutz des (Vermögens-)Interesses der Allgemeinheit vor einer Verteuerung von Waren erreicht. Dennoch dient diese Vorschrift nicht dem Schutz der Allgemeinheit vor einer Verteuerung von Waren, sondern dem Schutz des jeweils betroffenen Eigentums bzw. Gewahrsams.534 dd) Vermögensinteressen des Geschäftsherrn Im Einzelfall, z. B. wenn im Hinblick auf einen schönen goldenen Ring überteuerte Produkte eingekauft werden, bewirkt die Bestechung von Angestellten zugleich einen Vermögensschaden des Geschäftsherrn. Auch dieser steht aber nicht im Mittelpunkt der Norm. Erinnert sei noch einmal an die Äußerung der Reichstagskommission, derzufolge sich § 12 UWG a. F. „weniger gegen den Dienstherrn des Bestochenen als gegen die Konkurrenten richte“. In Anbetracht dieser Entschlossenheit mussten die Vertreter der Regierung, die ursprünglich für die Einführung eines Pflichtwidrigkeitselementes in den Tatbestand plädiert hatten, konstatieren: „Ein diesseits gemachter Vorschlag, die Tat auf ein pflichtwidriges Verhalten des Angestellten abzustellen, hatte bei der Mehrheit der Kommission keinen Anklang gefunden, da diese das Delikt als ein reines Konkurrenzvergehen ansah, dessen Tatbestand sich in der Pflichtwidrigkeit gegen den Prinzipal nicht erschöpfe.“535

Bis heute setzt der Tatbestand des § 299 StGB kein pflichtwidriges Verhalten des Angestellten gegenüber dem Geschäftsherrn voraus.536 Die wohl h. M. bezeichnet die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn dennoch als Rechtsgut des § 299 StGB.537 Soweit diese Ansicht damit begründet wird, dass die Beschränkung des Täterkreises auf Angestellte und Beauftragte überhaupt nur dann Sinn mache, wenn der Geschäftsherr durch § 299 StGB geschützt werde,538 vermag das nicht zu überzeugen. Nimmt man den Wortlaut 534 535 536 537 538

Lackner/Kühl, § 242, Rn. 1. Stellungnahme der Regierungsvertreter, RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8465. Näher dazu unten V.5.d). Vgl. lediglich die Nachweise in Fn. 519. s. nur Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, S. 39 f.

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der Vorschrift und die Gesetzesmaterialien ernst, so ist das konsequente Schweigen des Gesetzgebers zu dieser Frage vielmehr dahin gehend zu deuten, dass der Geschäftsinhaber allein deshalb nicht einbezogen wurde, weil er natürlich grundsätzlich frei – und damit auch unsachlich – über den Bezug von Waren und gewerblichen Leistungen entscheiden darf.539 Die meisten Autoren nehmen einen derartigen Begründungsaufwand gar nicht auf sich. Sie bestreiten den Vorrang der Interessen der Mitbewerber nicht, gehen vielmehr davon aus, dass § 299 StGB die Interessen des Geschäftsherrn nachrangig schütze.540 Wie schon dargelegt wurde, begründet diese tatsächliche Schutzwirkung aber als solche die Rechtsgutseigenschaft nicht. Da – wie dargestellt – keine weiteren Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass § 299 StGB die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn schützen soll, scheiden diese als Rechtsgut des § 299 StGB ebenfalls aus.541 d) Entscheidung Wir können festhalten: Die Auslegung des § 299 StGB führt zu dem Ergebnis, dass sowohl der lautere Wettbewerb als sog. übergeordnetes Rechtsgut wie auch die Vermögensinteressen der Mitbewerber als Rechtsgut des § 299 StGB in Frage kommen. Dafür, dass § 299 StGB – zumindest auch – Individualinteressen schützt, spricht auf den ersten Blick die Strafantragsregel des § 301 StGB.542 Zwingend ist diese Schlussfolgerung aber nicht: Denn auch, wer den lauteren Wettbewerb als Rechtsgut des § 299 StGB ansieht, bestreitet nicht, dass diese Norm – gleichsam als Reflex – Schutzwirkungen für Individualrechtsgüter entfaltet.543 Die Einräumung eines Strafantragsrechts ist dann konsequent. Insgesamt dürfte diejenige Ansicht die besseren Argumente bereithalten, die auf den lauteren Wettbewerb als Rechtsgut der Allgemeinheit abstellt. Zum einen ging der Wille des historischen Gesetzgebers nicht etwa dahin, nur die Mitbewerber zu schützen. Vielmehr sollte das sog. Schmiergeldunwesen als „Unlauterkeit im Verkehr“544 und „Auswuchs des gewerblichen Lebens“545 gebrandmarkt und mit allen seinen negativen Folgen bekämpft werden.546 Das spricht meines Erachtens dafür, den übergeordneten Begriff des fairen Wettbe539

Dazu Dölling, Gutachten, C 86 f.; Lampe, Anlage 1, S. 16 f. LK-Tiedemann, § 299, Rn. 6; NK-Dannecker, § 299, Rn. 6. 541 Im Ergebnis ebenso Bürger, wistra 2003, 130 (133); Volk, Referat, L 46 f.; Baumbach/Hefermehl, 15. Aufl., § 12 UWG, Rn. 12. 542 BT-Drs. 14/8998, S. 10. 543 Vgl. Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 605. 544 RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8448. 545 RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8448. 540

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werbes zu wählen, der alle Folgen unlauteren Verhaltens berücksichtigt. Auch lassen sich die betroffenen Individualrechtsgüter angemessen als Voraussetzungen eines fairen Wettbewerbs berücksichtigen. Schließlich bietet sich eine Parallele zur tatbestandlich sehr ähnlich ausgestalteten Amtsträgerbestechung an. Dort wurde, im Sinne der sog. Staatswillensverfälschungslehre, die Lauterkeit der öffentlichen Verwaltung bzw. – etwas präziser – die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen als Rechtsgut herausgearbeitet. Angesichts der Ähnlichkeit der Tatbestände liegt es nahe, für § 299 StGB auf diese Erkenntnisse zurückzugreifen.547 Rechtsgut des § 299 StGB wäre danach die Lauterkeit des Wettbewerbs bzw. die Sachlichkeit wettbewerbsrelevanter Entscheidungen. Alles in allem spricht daher meines Erachtens einiges dafür, sich der – bereits erwähnten – Ansicht von Otto anzuschließen:548 „Geschütztes Rechtsgut des § 12 ist der Wettbewerb als Institution. [. . .] Der Schutz des lauteren Wettbewerbs als Institution wird realisiert, indem § 12 unmittelbar Mitbewerbern und dem Unternehmer, soweit dieser nicht selbst unlauter handelt, Schutz gegen bestimmte unlautere Geschäftsmethoden gewährt und damit zugleich mittelbar der Allgemeinheit und insbesondere den Kunden [. . .] Schutz bietet.“549

IV. Rechtsnatur Ausgehend vom Rechtsgut des ,fairen Wettbewerbs‘ stellt sich die Frage, ob § 299 StGB als Verletzungsdelikt einzuordnen ist, oder als abstraktes Gefährdungsdelikt.550 Tiedemann bezeichnet § 299 StGB als Verletzungsdelikt im Hinblick auf den fairen Wettbewerb, weil schon das ,Schmieren‘ als solches den Wettbewerb verfälsche.551 Dannecker hingegen verweist darauf, dass im Moment der Tathandlung noch gar kein Wettbewerb bestehen müsse und schließt daraus, dass § 299 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt einzuordnen sei.552 Letztlich hängt die Entscheidung davon ab, wie man das Rechtsgut ,fairer Wettbewerb‘ genau versteht: Betrachtet man den (in- und/oder ausländi546 So auch RGSt 48, 291 (294); BGHSt 31, 207 (210 f.); Diemer, in: Erbs/Kohlhaas, U 43 zu § 12 a. F., Rn. 2. 547 Ebenso Volk, Referat, L 47. 548 Ebenso Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 602 ff.; ähnlich LK-Tiedemann, § 299, Rn. 5 ff.; NK-Dannecker, § 299, Rn. 4 ff. 549 Otto, in: GK-UWG, § 12, Rn. 5. 550 Sieht man hingegen die Mitwerber, Geschäftsherren und Kunden in ihren Individualrechtsgütern als geschützt an, so folgt zwingend eine Einordnung als abstraktes Gefährdungsdelikt. 551 LK-Tiedemann, § 299, Rn. 10 unter Verweis auf wettbewerbsrechtliche Literatur. 552 NK-Dannecker, § 299, Rn. 11, 48.

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schen)553 Wettbewerb als großes Ganzes, so ist schon das ,Schmieren‘ als solches als Verletzungshandlung einzuordnen. Konsequenterweise kann es dann – entgegen Dannecker – aber auch keine Rolle mehr spielen, ob letztlich ein Wettbewerbsverhältnis entsteht. Sieht man hingegen – und das würde der Lösung zu den §§ 331 ff. StGB entsprechen – die Sachlichkeit wettbewerbsrelevanter Entscheidungen als geschützt an, so bewirkt das ,Schmieren‘ als solches noch keine Verletzung und es bleibt nur die Einordnung als abstraktes Gefährdungsdelikt. Dem hier vertretenen Rechtsgutsbegriff, der die freie Entfaltung des Einzelnen in den Mittelpunkt rückt, entspricht diese zweite Ansicht eher. Ihr ist zu folgen.

V. § 299 Abs. 1 StGB 1. Täterkreis a) Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes Ein geschäftlicher Betrieb ist jede auf gewisse Dauer betriebene Tätigkeit im Wirtschaftsleben durch Austausch von Leistungen.554 Der Begriff ist damit weiter als derjenige des Gewerbebetriebes: Er umfasst auch freiberufliche Tätigkeiten und solche ohne Gewinnerzielungsabsicht.555 Vom Begriff des geschäftlichen Betriebes nicht erfasst werden neben privatem Handeln nach h. M. vor allem gesetz- und sittenwidrige Betätigungen.556 Nur rechtlich zulässiger Wettbewerb soll strafrechtlich geschützt werden. Angestellter ist, wer in einem Dienstverhältnis zum Geschäftsinhaber steht und dessen Weisungen unterworfen ist.557 Nach h. M. ist dabei eine faktische Betrachtung maßgeblich, so dass es auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Arbeitsvertrages nicht ankommt. Beauftragter ist, wer ohne Angestellter (oder Inhaber) eines geschäftlichen Betriebes zu sein, befugtermaßen für den Betrieb geschäftlich tätig wird.558 Auch insoweit kommt es auf eine tatsächliche Sichtweise an. Da eine Gefahr für den lauteren Wettbewerb nur dann besteht, wenn der Vorteilsnehmer für ein Unternehmen (wettbewerbsrelevante) Entscheidungen selber fällt oder zumindest beeinflussen kann, lässt sich diese Entscheidungsbefugnis als zusätzliches Merkmal festhalten.559 553 554 555 556 557 558 559

Näher dazu VII. LK-Tiedemann, § 299, Rn. 18. NK-Dannecker, § 299, Rn. 25. NK-Dannecker, § 299, Rn. 25; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 18. LK-Tiedemann, § 299, Rn. 14. LK-Tiedemann, § 299, Rn. 17. NK-Dannecker, § 299, Rn. 19.

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b) Nichteinbeziehung des Geschäftsherrn Selbständige Unternehmer kommen nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 299 StGB nicht als Täter einer Bestechlichkeit in Betracht. Dass diese Entscheidung des Gesetzgebers Fragen aufwirft, sollen einige Beispielsfälle belegen: Fall 1:560 Um einen bestimmten Auftrag zu erhalten, den B zu vergeben hat, beschenkt A den B mit einer goldenen Uhr. (1) B ist Einzelkaufmann. (2) B ist Geschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH. (3) B ist Geschäftsführer einer GmbH. Fall 2: D arbeitet als selbständiger Anlageberater. Vom Chef C einer kleineren Privatbank P erhält er regelmäßig großzügige Geschenke, damit er seinen Kunden die Fonds der P als ideale Anlagemöglichkeit präsentiert. Fall 3 (Dokator-Fall561): Der Spirituosenhersteller S verspricht Gastwirten Geldprämien für die Einreichung von Verschlusskapseln, mit denen die von ihm vertriebenen Literflaschen ,Dokator‘ versehen sind.

Gleich im ersten Fall wird deutlich, dass § 299 StGB in seiner aktuellen Fassung sehr ähnliche Fälle ganz unterschiedlich behandelt. Während B als Einzelkaufmann Geschäftsherr ist, und damit nicht als Täter der Bestechlichkeit in Betracht kommt, wird er als Geschäftsführer einer GmbH von der wohl h. M. als Angestellter562 bzw. Beauftragter563 der GmbH eingeordnet. Dann kommt eine Strafbarkeit in Betracht. Dass ein solches Ergebnis nicht befriedigen kann, liegt auf der Hand. Zwei Lösungsmöglichkeiten werden angeboten: Erstens könnte man den Alleingesellschafter-Geschäftsführer wie einen Betriebsinhaber behandeln, weil er nicht weisungsabhängig ist.564 Damit bliebe zumindest die Vergleichbarkeit zwischen Einzelkaufmann und Alleingesellschafter-Geschäftsführer gewahrt. Der zweite, umfassendere Lösungsansatz bestünde darin, den Geschäftsinhaber de lege ferenda in den Täterkreis des § 299 StGB aufzunehmen.565 Damit ließen sich auch die beiden anderen Beispielsfälle, in denen ohne Zweifel ebenfalls eine Gefahr für den lauteren, fairen Wettbewerb besteht, adäquat lösen. Der Gesetzgeber ist von dieser Idee allerdings offensichtlich wenig angetan: 560

Die Beispiele stammen von Bürger, wistra 2003, 130 (132). BGH GRUR 1974, 393. 562 Als Angestellten ordnen den Geschäftsführer einer GmbH ein Bürger, wistra 2003, 130 (132); Lackner/Kühl, § 299, Rn. 2. 563 Als Beauftragter wird der Geschäftsführer einer GmbH eingeordnet von Tröndle/Fischer, § 299, Rn. 10; Köhler/Pieper, 1. Aufl., § 12 UWG, Rn. 6. 564 NK-Dannecker, § 299, Rn. 21; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 15; Harte-Bavendamm, in: Hdb. Wettbewerbsrecht, § 44 Rn. 9. 565 Dafür vor allem Lampe, Anlage 1, S. 15 ff. 561

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Ein entsprechender Vorschlag des 61. Deutschen Juristentages566 zumindest wurde im KorrBekG 1997 nicht berücksichtigt. Weil das durch § 299 StGB geschützte Rechtsgut des lauteren Wettbewerbs durch Entscheidungen des Geschäftsherrn ebenso beeinträchtigt wird, wie durch solche der Angestellten und Beauftragten, spricht auf den ersten Blick eigentlich alles für eine Einbeziehung des Geschäftsherrn. Umso überzeugender sollten die Gegenargumente ausfallen. Geltend gemacht wird vor allem, dass der Geschäftsherr in seinen Entscheidungen grundsätzlich frei sei und sich daher auch von unsachlichen Motiven leiten lassen könne.567 Ergänzend wird darauf verwiesen, dass sich die verbleibenden Fälle, in denen auch der Geschäftsherr durch das Wettbewerbsrecht gebunden sei, nicht hinreichend sicher von den nicht strafwürdigen Konstellationen unterscheiden ließen.568 Der Kritik ist zuzugeben, dass Geschäftsherren tatsächlich durch den auch verfassungsrechtlich fundierten Grundsatz der Unternehmerfreiheit569 ,mehr dürfen‘ als ihre Angestellten.570 Aber auch ihre Freiheit stößt an durch das Wettbewerbsrecht gesetzlich bestimmte Grenzen. Und sobald sie diese Grenzen überschreiten, wie das in den beiden letzten Beispielsfällen oben der Fall ist, kann und sollte § 299 StGB eingreifen. Dass die Abschichtung noch erlaubter von schon verbotenen Verhaltensweisen im Wettbewerb nicht ganz einfach ist, mag zwar ebenfalls zutreffen. Die hier notwendige Abgrenzung aber wird vom Zivilrecht auch geleistet und sollte daher das Strafrecht nicht schrecken.571 In der Literatur wird z. T. danach unterschieden, ob dem Geschäftsherrn im Rahmen seiner Tätigkeit im Hinblick auf seine Sachlichkeit ein besonderes Vertrauen entgegen gebracht wird (vgl. oben, Fall 2), oder ob er selbst Abnehmer der angebotenen gewerblichen Leistung ist (oben, Fall 3).572 Tatsächlich mag die Notwendigkeit einer Einbeziehung des Geschäftsherrn in der ersten Fallgruppe besonders leicht zu vermitteln sein, ein sachlicher Grund für die Diffe-

566 Der Juristentag stimmte mit 71:44:4 dafür, den Geschäftsinhaber in die Strafbarkeit einzubeziehen; Verhandlungen des 61. DJT, Band II/1, L 60. 567 Dölling, Gutachten, C 87. 568 Dölling, Gutachten, C 87. 569 Geschützt über Art. 2 Abs. 1 GG, vgl. BVerfGE 29, 260 (266); 50, 290 (366); Jarass/Pieroth, Art. 2 GG, Rn. 4, 21. 570 Wobei sie die entsprechenden Entscheidungen natürlich jederzeit – durch Weisungen – an ihre Angestellten delegieren können. 571 Im Ergebnis ebenso Volk, Referat, L 47 ff. 572 Z. B. Bürger, wistra 2003, 130 (135). Auch der 61. Deutsche Juristentag beschäftigte sich gesondert mit der Frage, ob auch solche Betriebe erfasst werden sollten, deren Aufgabe in der Aufklärung und Beratung von Kunden besteht. Diese Aufspaltung macht nur Sinn, wenn damit auch Beratungsleistungen von Architekten oder anderen Angehörigen freier Berufe in den Tatbestand einbezogen werden sollten, die nach bisheriger Gesetzeslage wegen des Erfordernisses einer Bevorzugung beim Bezug ,gewerblicher Leistungen‘ nicht unter § 299 StGB fallen.

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renzierung besteht hingegen nicht. In beiden Fällen läuft letztlich alles auf die Frage hinaus, ob der Geschäftsherr mit seinem Handeln die Grenzen des Wettbewerbsrechts überschreitet.573 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Tatbestand des § 299 StGB auf Geschäftsinhaber erweitert werden sollte. Das zur Eingrenzung notwendige Element der Sach- oder Regelwidrigkeit seines Handelns kann man entweder der Unrechtsvereinbarung entnehmen (dazu unten 6.), oder aber in das Merkmal der Unlauterkeit hineinlesen.574 Schließlich bliebe noch die Möglichkeit, den Tatbestand auch insoweit zu ergänzen. 2. Fordern, Sichversprechenlassen, Annehmen Der Angestellte oder Beauftragte muss als Gegenleistung für die Bevorzugung im Wettbewerb einen Vorteil fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Hinsichtlich dieser Tathandlungen gelten keine Besonderheiten gegenüber den §§ 331, 332 StGB (dazu oben B.III.3). 3. Im geschäftlichen Verkehr Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr stellt jede Tätigkeit dar, die der Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks dient und in der eine Teilnahme am Wettbewerb irgendwie zum Ausdruck kommt.575 Damit wird vor allem privates Handeln ausgegrenzt.576 Oder in den – häufig zitierten – Worten des Bundesgerichtshofes: „Was es [das Gesetz] damit von der Strafdrohung ausnehmen will, ist deutlich: es ist der unlautere Wettbewerb um den privaten Kunden.“577 Diese Formulierung ist allerdings etwas missverständlich. Gemeint ist, dass nur solche Entscheidungen tatbestandsrelevant sind, die einen geschäftlichen Betrieb gegenüber einem anderen bevorzugen. Nicht relevant sind hingegen solche Entscheidungen, die einen Endverbraucher gegenüber einem anderen bevorzugen. Neben privatem Handeln stellt vor allem das Handeln in Ausübung von Hoheitsgewalt kein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar.578 573 Ebenso NK-Dannecker, § 299, Rn. 29; im Ergebnis auch Bürger, wistra 2003, 130 (135 f.); Volk, Referat, L 49. 574 Diese Möglichkeit deutet Volk, Referat, L 48, an. 575 Lackner/Kühl, § 299, Rn. 3, Diemer, in: Erbs/Kohlhaas, U 43 zu § 12 a. F., Rn. 8. 576 LK-Tiedemann, § 299, Rn. 21; Harte-Bavendamm, in: Hdb. Wettbewerbsrecht, § 44 Rn. 5. 577 BGHSt 2, 396 (402). 578 Tröndle/Fischer, § 299, Rn. 12; Lackner/Kühl, § 299, Rn. 3.

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4. Vorteil Was den (Eigen- oder Dritt-)Vorteil angeht, kann wiederum auf die Ausführungen zu den §§ 331 ff. StGB verwiesen werden (oben B.III.2.). Wie dort bietet sich auch bei § 299 StGB die Heranziehung eines weiten, naturalistischen Vorteilsbegriffes an, der lediglich auf die Besserstellung des Angestellten bzw. Beauftragten abstellt. 5. Gegenleistung a) „Als Gegenleistung dafür [. . .], daß er [. . .] bevorzuge“ Wie bei der Amtsträgerbestechung wird die Strafbarkeit nicht durch die Vorteilsannahme als solche begründet, sondern durch ihre Verknüpfung mit einer Gegenleistung im Sinne eines ,do ut des‘. Bei den §§ 331, 332 StGB erfolgt die Zuwendung als Gegenleistung für eine – vergangene oder zukünftige – Dienstausübung (§ 331) bzw. für eine bereits erfolgte oder noch bevorstehende pflichtwidrige Diensthandlung (§ 332). § 299 StGB beschreibt die Gegenleistung des Angestellten oder Beauftragten noch genauer: „als Gegenleistung dafür, daß er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge“

Damit wird einerseits der Kreis tatbestandsrelevanter Tätigkeiten erheblich eingegrenzt (dazu sogleich). Andererseits wird klargestellt, dass anders als bei §§ 331 ff. StGB die (angestrebte) Unrechtsvereinbarung nur dann relevant ist, wenn sie zukünftige Bevorzugungen umfasst. Und schließlich wird durch die Verwendung des Begriffes ,Bevorzugung‘ vorausgesetzt, dass kein Anspruch auf die Besserstellung bestehen darf.579 b) Bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen Die Bevorzugung muss auf den Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen bezogen sein: Beide Begriffe sind weit zu verstehen, so dass wohl letztlich nur die Leistungen der sog. freien Berufe nicht hierunter fallen. Mit ,Bezug‘ ist das gesamte wirtschaftlich auf die Erlangung von Waren gerichtete Geschäft580 gemeint, und zwar in beide Richtungen. Das heißt, der Vorteilsgeber kann die Waren bzw. Leistungen beziehen oder liefern.581 Solange der Be579 Lackner/Kühl, § 299, Rn. 5; Schönke/Schröder-Heine, § 299, Rn. 18; diese Frage ist streng von der Vorteilsdefinition zu trennen, für die das Bestehen eines Anspruchs – wie gerade festgestellt – keine Rolle spielen sollte. 580 BGHSt 10, 269 (270).

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zug der Ware, z. B. der Einkauf von Büromaterial, eine geschäftliche Angelegenheit des Unternehmens darstellt, kommt es auch nicht darauf an, ob die Ware oder gewerbliche Leistung beim Bezieher ein Handlungsobjekt bleibt, oder ob er sie verbraucht.582 c) Bevorzugung im Wettbewerb Die Gegenleistung des Angestellten muss in einer Bevorzugung im Wettbewerb bestehen. Das impliziert, dass der Angestellte oder Beauftragte beim Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen davon ausgeht, dass im Moment des zukünftigen Bezuges der Waren oder gewerblichen Leistungen eine Wettbewerbssituation besteht, in die er manipulierend eingreifen kann bzw. soll. Der betroffene Mitbewerber muss dabei im Tatzeitpunkt noch gar nicht feststehen.583 d) Pflichtwidrigkeit gegenüber dem Prinzipal als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal? Ausgangsfall: Verschiedene französische Champagnerfirmen boten Kellnern in Deutschland für jeden von ihnen abgelieferten Korken ihrer Marke ein sog. Korkgeld in Höhe von 25–60 Pfennig an. Die Kellner haben die entsprechenden Marken besonders häufig empfohlen und die ,Gratifikationen‘ mit Wissen und Billigung ihrer Dienstherren in Empfang genommen.

Seit der Entscheidung dieses sog. Korkengeld-Falles im Jahre 1914584 entspricht es der herrschenden Meinung, dass der Tatbestand des § 12 UWG a. F. bzw. heute des § 299 StGB keine Pflichtwidrigkeit des Angestellten oder Beauftragten gegenüber seinem Geschäftsherrn voraussetzt.585 Das folgt nicht zuletzt daraus, dass der Tatbestand nicht den Geschäftsherrn schützt, sondern den Wettbewerb.586 Gegen diese herrschende Auffassung wird – vor allem von Hirschenkrämer587 – ein ganz praktisches Argument vorgebracht. Und zwar dürfe es keinen Unterschied machen, ob das Korkgeld mit Billigung des Geschäftsherrn direkt 581 RGSt 68, 70 (77); BGHSt 2, 396 (401); LK-Tiedemann, § 299, Rn. 30; Otto, in: GK-UWG, § 12, Rn. 33. 582 So zumindest die h. M., vgl. Otto, in: GK-UWG, § 12, Rn. 36; Tröndle/Fischer, § 299, Rn. 14; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 30; NK-Dannecker, § 299, Rn. 55. 583 BGHSt 10, 358 (367). 584 RGSt 48, 291 ff. 585 Vgl. mit ausführlicher Begründung Bürger, wistra 2003, 130 (133 f.); ebenso u. a. LK-Tiedemann, § 299, Rn. 6; NK-Dannecker, § 299, Rn. 6. 586 So bereits RGSt 48, 291 (295). 587 Hirschenkrämer, S. 42 ff.; ders., WRP 1965, 130.

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an die Kellner geht oder ob das Geld zunächst dem Geschäftsherrn bezahlt wird, der es dann an seine Kellner ausschüttet. Dennoch gelange die h. M. im ersten Fall zur Strafbarkeit, im zweiten Fall hingegen zur Straflosigkeit. Dazu ist zu sagen: Zwar ist die Argumentation Hirschenkrämers durchaus stringent, seine Schlussfolgerung ist aber zumindest nicht zwingend. Letztlich beweist das vorgebrachte Beispiel nämlich nur noch einmal, dass es geboten ist, den Prinzipal in den Kreis potentieller Täter der Bestechlichkeit aufzunehmen.588 Nur diese Schlussfolgerung wird nämlich dem zugrunde liegenden Rechtsgut des § 299 StGB gerecht. 6. Unrechtsvereinbarung Nach h. M. bezeichnet der Begriff ,Unrechtsvereinbarung‘ auch im Rahmen des § 299 StGB lediglich das Äquivalenzverhältnis zwischen Vorteil und Bevorzugung. Zumindest für die §§ 331 ff. StGB wurde diese Ansicht abgelehnt: Das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung setzt im Rahmen der Amtsträgerbestechung – wie sich aus einer am Rechtsgut der ,Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen‘ orientierten Auslegung ergibt – die Sach- oder Regelwidrigkeit der Kopplung von Vorteil und Dienstausübung voraus.589 Berücksichtigt man die Parallelen hinsichtlich des Rechtsguts – auf der einen Seite die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes bzw. die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen, auf der anderen Seite die Lauterkeit des Wettbewerbs bzw. die Sachlichkeit wettbewerbsrelevanter Entscheidungen –, so liegt es nahe, die Regelwidrigkeit (der Wettbewerbsentscheidung) auch in den Tatbestand des § 299 StGB als eigenständiges Merkmal hineinzulesen. Bei genauerer Betrachtung erweist sich tatsächlich, dass die Lauterkeit des Wettbewerbs nicht verletzt ist, wenn der Angestellte angehalten ist, den (Dritt-)Vorteil im Rahmen seiner wettbewerbsrelevanten Entscheidung zu berücksichtigen. Schließlich entspricht seine Entscheidung dann gerade sachlichen Kriterien. Die (oben sog.) Erlaubnisregel kann sich theoretisch wiederum aus einem materiellen Gesetz ergeben. Relevanter ist allerdings wohl der Fall, dass der Arbeitsvertrag bzw. einzelne bindende Weisungen die Verknüpfung des Vorteils mit der Entscheidung erlauben. Dieses Ergebnis ist im Hinblick auf die schon angesprochene Unternehmerfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG sachgerecht: Selbstverständlich können willkürliche Entscheidungen, die – weil sie mit dem geltenden (Wettbewerbs-)Recht übereinstimmen – vom Unternehmer getroffen werden 588 Ausführlich dazu oben 1.b); im Beispielsfall dürfte die wettbewerbsrechtliche Grenze der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 1 UWG bereits überschritten sein, so dass eine Bestrafung des Prinzipals aus § 299 Abs. 1 StGB in Betracht käme, vgl. nur den vergleichbaren Dokator-Fall, BGH GRUR 1974, 394. 589 Vgl. dazu B.III.6.

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dürfen, durch entsprechende Weisungen auf Angestellte übertragen werden. Eine Strafbarkeit aus § 299 StGB kommt insoweit jedenfalls nicht in Betracht. Stets gilt es dabei allerdings zu beachten, dass die ,Erlaubnisregel‘ mit höherrangigem Recht übereinstimmt. In der Praxis wird das Tatbestandsmerkmal der Regelwidrigkeit vor allem bei der Verknüpfung von Vorteilen für den Arbeitgeber (als Dritten) mit einer Bevorzugung im Wettbewerb durch einfache, für den Arbeitgeber abgeschlossene (Kauf-, Werk-, Dienst-)Verträge Bedeutung erlangen. 7. In unlauterer Weise Das Merkmal ,in unlauterer Weise‘ bezieht sich nach dem Wortlaut des § 299 StGB eindeutig auf die zukünftige Bevorzugung durch den Angestellten oder Beauftragten.590 Für die Auslegung des Merkmals ,in unlauterer Weise‘ ist noch einmal auf einige Details der Gesetzgebungsgeschichte des § 12 UWG a. F. zurückzukommen.591 Das Merkmal der Unlauterkeit war im ursprünglichen Gesetzesentwurf der Reichstagskommission noch nicht enthalten.592 Erst nachdem die Vertreter der Regierung entschieden eine Einschränkung des Tatbestandes forderten,593 wurde die Formulierung ,durch unlauteres Verhalten‘ vorgeschlagen. Das entsprach zwar nicht der eigentlichen Intention der Regierung, das Merkmal der Pflichtwidrigkeit in den Tatbestand aufzunehmen, eignete sich aber als Kompromiss. Wie bereits erwähnt, heißt es dazu in den Gesetzesmaterialien: „Das Erfordernis des unlauteren Verhaltens trenne jedoch den Tatbestand von den allerseits als unbedenklich bezeichneten Gefälligkeiten und ähnlichen Zuwendungen.“594

Aus dem Gesamtzusammenhang der unterschiedlichen Stellungnahmen ergibt sich, dass vor allem die Vertreter der Regierung – vielleicht auch unter dem Druck von Angestelltenverbänden595 – einen Weg suchten, als ungerecht empfundene Ergebnisse korrigieren zu können. Das Merkmal der Unlauterkeit diente nach ihrer Erwartung also gleichsam als Anknüpfungspunkt für Billig590 Eine Gegenansicht bezieht die Unlauterkeit auf die Zuwendung durch den Schmierenden, vgl. Lampe, in: HWiStR, Stichwort ,Wirtschaftskorruption‘, S. 3; Otto, in: GK-UWG, § 12, Rn. 29. Angesichts des eindeutigen Wortlauts vermag diese Ansicht nicht zu überzeugen. 591 Vgl. bereits oben II. 592 Vgl. den Überblick in RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8478 f. 593 RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8449; dazu schon oben II. 594 RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8464. 595 So heißt es in der Stellungnahme der Regierung u. a.: „Desgleichen haben die Angestelltenverbände mit Lebhaftigkeit das Bedürfnis besonderer gesetzgeberischer Maßnahmen verneint“, vgl. RT-Drs. 1909, Nr. 1390, S. 8449.

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keitsentscheidungen. Zumindest diese Funktion haben die Worte ,in unlauterer Weise‘ heute verloren. In der Literatur haben sich stattdessen zwei andere Positionen herausgebildet:596 Nach einer Ansicht verweist der Begriff der Unlauterkeit auf die Sittenwidrigkeit im Sinne von § 1 UWG,597 wobei sittenwidrig solche Handlungen sind, die dem Anstandsgefühl eines verständigen, durchschnittlichen Gewerbetreibenden widersprechen.598 Gegen diese vor allem von der Rechtsprechung vertretene Ansicht spricht, dass die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit – schon im Hinblick auf die Wertung des § 299 StGB – bei jeder Vorteilsannahme erfüllt sein werden, die als Gegenleistung für eine Bevorzugung im Wettbewerb erfolgt. Dadurch gerät man unweigerlich in einen Zirkelschluss.599 Auch die Unbestimmtheit, die notwendigerweise mit den Begriffen ,Unlauterkeit‘ und ,Sittenwidrigkeit‘ verbunden ist, spricht gegen diese erste Ansicht. Nach der anderen, herrschenden Meinung grenzt das Merkmal der Unlauterkeit sachwidrige von sachgerechten Motiven der Bevorzugung ab.600 Dabei soll der Unlauterkeit keine eigenständige Bedeutung zukommen: § 299 StGB erfasse nämlich von vornherein nur solche Fälle, in denen zumindest die abstrakte Gefahr unsachlicher Entscheidungen bestehe. Den Nachweis, dass die Entscheidung letztlich wirklich auf der Grundlage sachwidriger Motive gefallen ist, verlange § 299 StGB hingegen aus gutem Grund nicht: Er sei bei komplizierten, vielschichtigen Angeboten gar nicht zu führen.601 Die h. M. übersieht bei ihrer Lösung, dass gerade nicht jede Verknüpfung eines Vorteils mit einer wettbewerbsrelevanten Entscheidung zwingend ein sachwidriges Motiv voraussetzt.602 Richtigerweise lässt sich das Indiz der Sachwidrigkeit bzw. Unlauterkeit näm596 LK-Tiedemann, § 299, Rn. 37 und NK-Dannecker, § 299, Rn. 52 benennen zusätzlich eine Ansicht, derzufolge mit unlauterem Verhalten Pflichtwidrigkeit gemeint ist und verweisen insoweit auf Arzt/Weber, § 49 Rn. 58. Ich vermag der fraglichen Stelle die ihr zugesagte Bedeutung nicht so ohne weiteres zu entnehmen. 597 RGSt 48, 291 (295); 66, 16; Eidam, S. 388; Meyer/Möhrenschlager, WiVerw 1982, 21 (33); Pfeiffer, Festschrift für von Gamm, S. 129 (138); Baumbach/Hefermehl, 15. Aufl., § 12 UWG, Rn. 12; von Gamm, Wettbewerbsrecht, § 47 Rn. 17; Diemer, in: Erbs/Kohlhaas, U 43 zu § 12 a. F., Rn. 28. 598 Vgl. nur Köhler/Pieper, 1. Aufl., § 12 UWG, Rn. 3. 599 Harte-Bavendamm, in: Hdb. Wettbewerbsrecht, § 44 Rn. 17; zustimmend NKDannecker, § 299, Rn. 51. 600 BGHSt 2, 396 (401); LK-Tiedemann, § 299, Rn. 39; NK-Dannecker, § 299, Rn. 53; Tröndle/Fischer, § 299, Rn. 16; Schönke/Schröder-Heine, § 299, Rn. 19; Lackner/Kühl, § 299, Rn. 5; Niemeyer, in: Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl., § 43, Rn. 89; Maurach/Schröder/Maiwald, BT II, § 68 Rn. 13; Mitsch, BT II/2, Rn. 237; ähnlich SK-Rudolphi, § 299, Rn. 8, der dem Merkmal der Unlauterkeit allerdings eine eigene Bedeutung als sog. gesamttatbewertendes Merkmal zuweist. Blessing, in: Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., § 53 Rn. 61 verweist sowohl auf § 1 UWG und die guten Sitten, als auch auf die Frage der Sachlichkeit der Entscheidung. 601 LK-Tiedemann, § 299, Rn. 39; Arzt/Weber, § 49 Rn. 58. 602 So aber LK-Tiedemann, § 299, Rn. 39.

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lich durch den Nachweis der Regelkonformität bzw. Lauterkeit der Kopplung widerlegen, wenn eine entsprechende ,Erlaubnisregel‘ besteht. Die Worte ,in unlauterer Weise‘ bilden also im Anwendungsbereich des § 299 StGB eine ausdrückliche Grundlage für das Merkmal der Sach- oder Regelwidrigkeit. Das mag man als überflüssig betrachten: Schaden wird es sicherlich nicht. 8. Sozialadäquanz Nach den Grundsätzen der Lehre von der Sozialadäquanz sind solche Zuwendungen nicht tatbestandsmäßig bzw. rechtswidrig, die als notwendige Begleiterscheinungen der hergebrachten Verkehrssitte entsprechen.603 Richtigerweise bildet die Sozialadäquanz dabei kein eigenständiges Merkmal des Tatbestandes, ist vielmehr Ergebnis einer am Rechtsgut orientierten, einschränkenden Auslegung.604 Sozialadäquate Verhaltensweisen sind demnach nach allgemeinen Regeln bzw. gegebenenfalls im Wege einer teleologischen Reduktion aus dem Unrechtstatbestand auszuschließen. Die Tatsache allein, dass ein bestimmtes Verhaltensmuster in bestimmten Verkehrskreisen weit verbreitet oder allgemein üblich ist, lässt den Tatbestand hingegen nicht entfallen.605 Bei § 331 StGB wendet die h. M. den Grundsatz der Sozialadäquanz – gleichsam als Geringfügigkeitsklausel – lediglich auf geringfügige Zuwendungen an.606 Zu § 299 StGB findet sich nun der Hinweis, die Sozialadäquanz sei „großzügiger als im Amtsträgerstrafrecht zu handhaben“.607 Eine ausschließlich auf den Wert des Vorteils abstellende Beurteilung reiche hier nicht aus.608 Nach richtiger Ansicht bedürfte es dieser ,erweiterten Sozialadäquanz‘ nicht: Auch bei § 331 StGB spielt der Wert der Zuwendung nach zutreffender Ansicht nämlich keine Rolle.609 Als Beispielsfälle, die mit dem Grundsatz der Sozialadäquanz gelöst werden sollen, werden übereinstimmend Trinkgelder und sonstige kleinere Gelegenheitsgeschenke genannt.610 Das verwundert doppelt: Zum einen fehlt es hier in 603 Welzel, ZStW 58 (1946), 491 (516); ausführlich zur Frage der Sozialadäquanz bereits oben B.III.7. 604 Näher dazu oben B.III.7.b). 605 So für § 12 UWG schon ausdrücklich RGSt 63, 426 (427 ff.); vgl. auch oben B.III.7.b). 606 Dazu oben B.III.7. 607 Blessing, in: Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., § 53 Rn. 43; NK-Dannecker, § 299, Rn. 39; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 27. 608 Blessing, in: Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., § 53 Rn. 43. 609 Ausführlich dazu oben B.III.7.b). 610 Otto, in: GK-UWG, § 12, Rn. 13; NK-Dannecker, § 299, Rn. 39; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 27.

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2. Teil: Bestechungsdelikte

aller Regel schon am nötigen Äquivalenzverhältnis zwischen Zuwendung und Bevorzugung im Wettbewerb, so dass § 299 StGB schon nach allgemeinen Regeln ausscheidet. Zum anderen bedürfte es für diese Fallkonstellationen der geforderten Erweiterung der Sozialadäquanz sicherlich nicht. Immerhin lässt sich zusammenfassen, dass der Sozialadäquanz bei § 299 StGB keine gesteigerte Bedeutung zukommt.

VI. § 299 Abs. 2 StGB § 299 Abs. 2 StGB ist weitgehend spiegelbildlich gegenüber § 299 Abs. 1 StGB ausgestaltet, so dass sich die Ausführungen hier auf die wenigen Besonderheiten des Tatbestandes konzentrieren können. 1. Täterkreis Nach seinem Wortlaut („wer“) ist § 299 Abs. 2 StGB ein Delikt, dass von jedermann begangen werden kann. Weil der Täter aber ,zu Zwecken des Wettbewerbs‘ handeln muss, beschränkt die h. M. den Täterkreis von vornherein auf Mitbewerber und solche Personen, die im Interesse eines Mitbewerbers handeln. Das ist aber letztlich eher Konsequenz der weiteren Tatbestandsmerkmale, schränkt den Täterkreis hingegen nicht von vornherein ein. § 299 Abs. 2 StGB ist daher auch kein Sonderdelikt. 2. Anbieten, Versprechen, Gewähren Der Täter muss einem Angestellten oder Beauftragten einen Vorteil anbieten, versprechen oder gewähren. Hinsichtlich dieser Tathandlungen gelten keine Besonderheiten gegenüber den §§ 333, 334 StGB (dazu oben B.VI.). 3. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs Der Täter muss zu Zwecken des Wettbewerbs handeln. Das geschieht, wenn sein Handeln den Absatz des eigenen611 Unternehmens fördern, denjenigen anderer Unternehmen beeinträchtigen oder aber den Kundenkreis des eigenen Unternehmens auf Kosten anderer erweitern soll.612 In Rechtsprechung wie Literatur findet sich ganz überwiegend die Behauptung, das ,Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs‘ enthalte auch ein objektives 611 Genauer: des zu bevorzugenden Unternehmens; der Täter muss schließlich nicht zwingend dem Unternehmen angehören, das letztlich profitieren soll. 612 So unter anderem SK-Rudolphi, § 299, Rn. 13; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 45.

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Element: Die Tat müsse objektiv geeignet sein, den eigenen Absatz oder den eines begünstigten Dritten auf Kosten anderer Mitbewerber zu fördern.613 Das entspricht aber ganz offensichtlich nicht dem Wortlaut des § 299 StGB und dürfte aus einem falschen Verständnis höchstrichterlicher Entscheidungen entstanden sein. Gemeint war ursprünglich, dass die objektive Eignung einer Handlung zur Förderung des Absatzes eine Beweisregel für den Nachweis der Wettbewerbsabsicht darstellt.614 Nur auf diese kommt es aber letztlich an. Der Bundesgerichtshof stellte daher zu Recht im Jahre 1951 abschließend klar: „Ein ,Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs‘ erfordert eine auf Wettbewerb gerichtete Absicht.“615

VII. § 299 Abs. 3 StGB – internationaler Geschäftsverkehr § 299 Abs. 3 StGB soll klären, dass die Vorschriften der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 Abs. 1 und 2 StGB „den Wettbewerb generell, d.h. weltweit schützen“.616 Die Ergänzung erfolgte zur Umsetzung der Gemeinsamen Maßnahme der Europäischen Union betreffend die Bestechung im privaten Sektor,617 geht aber – weil sie keine Beschränkung des Schutzbereiches auf die EU-Mitgliedstaaten enthält – letztlich sogar darüber hinaus. Sie entspricht im Ergebnis (schon) den Anforderungen von Art. 7 und 8 der ,Criminal Law Convention on Corruption‘ des Europarates.618 Der Vorschrift des § 299 Abs. 3 StGB bedurfte es, weil nach bisheriger Rechtslage weitgehend ungeklärt war, inwieweit Wettbewerbsdelikte mit internationalem Bezug unter die deutsche Strafgewalt fielen und nach deutschem Strafrecht abgeurteilt werden durften. Grundsätzlich ist eine Anwendung der Normen des deutschen Strafgesetzbuches auf Sachverhalte mit Auslandsbezug dabei unter zwei Voraussetzungen möglich:619 Erstens muss sich ein gesetzlich

613 Ausführlich Bauer, S. 13 ff.; außerdem u. a. NK-Dannecker, § 299, Rn. 67; Lackner/Kühl, § 299, Rn. 6; Schönke/Schröder-Heine, § 299, Rn. 25; Otto, in: GKUWG, § 12, Rn. 39; Blessing, in: Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., § 53 Rn. 64; ebenso BGH NJW 1970, 378 (380). 614 Vgl. BGH NJW 1952, 660 (661): „Es mag nun zwar im Allgemeinen richtig sein, erfahrungsgemäß auf eine Wettbewerbsabsicht zu schließen, wenn Mitbewerber im geschäftlichen Verkehr Äußerungen tun, die objektiv geeignet sind, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern. Es stellt aber keinen Rechtsverstoß dar, wenn das BerGer. diese Beweisregel, die nicht zwingend ist [. . .] nicht für durchschlagend hält“. 615 Leitsatz von BGH NJW 1952, 660. 616 BT-Drs. 14/8998, S. 9. 617 ABl. 1998 L 358/2. 618 „Criminal Law Convention on Corruption“ des Europarates v. 27.1.1999 (http:// conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Word/173.doc – Stand 3/2004). 619 Ausführlich Satzger, Internationales Strafrecht, Teil B.

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2. Teil: Bestechungsdelikte

begründeter Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts ergeben. Ob das der Fall ist, richtet sich nach dem sog. Strafanwendungsrecht der §§ 3 ff. StGB. Und zweitens muss die Tat in den Schutzbereich des deutschen Straftatbestandes fallen. Das tut sie nur, wenn das geschützte Rechtsgut tangiert ist.620 Im Falle des § 299 StGB bereitete der erste Punkt kaum Probleme. Ein Anknüpfungspunkt für das deutsche Strafrecht ließ sich – v. a. wenn deutsche Unternehmen als Täter oder Opfer beteiligt waren – in der Regel finden. Komplizierter war es – nicht zuletzt im Hinblick auf das nach h. M. vielschichtige Rechtsgut des § 299 StGB – zu bestimmen, ob durch die Tat der Schutzbereich der Vorschrift berührt wurde. Nach h. M. galt der Schutz des § 299 StGB primär dem inländischen Wettbewerb. Bestechungshandlungen auf einem Auslandsmarkt sollten hingegen dem Tatbestand nur dann unterfallen, wenn durch sie ausschließlich oder überwiegend die Interessen deutscher Mitbewerber verletzt wurden.621 Die Gegenansicht mochte § 299 StGB eine Beschränkung auf den inländischen Wettbewerb nicht entnehmen und gelangte so zu einer viel weiter gehenden Anwendung dieser Vorschrift.622 Trotz vorhandener Ansätze zu einer gemeinschaftsfreundlichen623 bzw. maßnahmenkonformen624 Auslegung des § 299 StGB625 entschloss sich der Gesetzgeber letzten Endes zu der Klarstellung in Form von § 299 Abs. 3 StGB. Da also der Schutzbereich des § 299 StGB nach neuer Rechtslage auch den ausländischen Wettbewerb erfasst, hängt die Möglichkeit der Bestrafung einer Tat mit Auslandsbezug einzig vom Strafanwendungsrecht der §§ 3 ff. StGB ab. Verschiedene Anknüpfungspunkte kommen dabei in Betracht: Zum einen kann nach dem Territorialitätsgrundsatz des § 3 StGB der Tatort, also nach § 9 Abs. 1 StGB entweder der Handlungs- oder der Erfolgsort, in Deutschland liegen. Sobald demnach der Vorteil in Deutschland gefordert oder angenommen wird, im einfachsten Fall durch Absenden eines Briefes, ist § 299 Abs. 1 StGB anwendbar.626 620 Die Reihenfolge der Prüfung dieser beiden Punkte ist umstritten, vgl. einerseits SK-Hoyer, Vor § 3, Rn. 31; Wessels/Beulke, Rn. 66; Satzger, NStZ 1998, Fn. 9; andererseits die wohl h. M., s. nur NK-Lemke, Vor § 3, Rn. 23; Schönke/Schröder-Eser, Vor § 3, Rn. 13; Walter, wistra 2001, 321 (322). Einigkeit herrscht aber darüber, dass letztlich beide Prüfungen positiv ausgehen müssen. 621 Lackner/Kühl, § 299, Rn. 1; Randt, BB 2000, 1008; Kiesel, DStR 2000, 950; im Hinblick auf sein Rechtsgutsverständnis konsequenterweise gänzlich ablehnend Otto, in: GK-UWG, § 12, Rn. 5. 622 Schönke/Schröder-Heine, § 299, Rn. 2; Pfeiffer, Festschrift für von Gamm, S. 129 (131); Walter, wistra 2001, 321 (323 f.). 623 So die Formulierung von LK-Tiedemann, § 299, Rn. 55. 624 So formuliert es der Gesetzgeber in BT-Drs. 14/8998, S. 9 f. 625 LK-Tiedemann, § 299, Rn. 55; Lackner/Kühl, § 299, Rn. 1; allgemein zur gemeinschaftsfreundlichen Auslegung Satzger, Europäisierung, S. 518 ff.

C. § 299 StGB

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Selbst wenn die Tat ausschließlich im Ausland begangen wurde, ist eine Anwendbarkeit deutschen Strafrechts denkbar. Einen möglichen Anknüpfungspunkt bildet die Nationalität von Täter (aktives Personalitätsprinzip, § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB) oder Opfer (passives Personalitätsprinzip, § 7 Abs. 1 StGB).627 In beiden Fällen muss gemäß § 7 StGB hinzukommen, dass die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist. Dabei muss der Straftatbestand dem deutschen § 299 StGB nicht vollends entsprechen. Auch wenn das ausländische Recht die Bestechung im privaten Bereich mit einem untreueähnlichen Tatbestand ahndet, genügt dies.628 Im Hinblick auf die internationalen Vorgaben dürften alle wichtigen Industrieländer die Angestelltenbestechung über kurz oder lang sanktionieren.629

VIII. Verhältnis des § 299 StGB zu den §§ 331 ff. StGB Zwischen der sog. Beamtenbestechung in den §§ 331 ff. StGB und der Angestelltenbestechung in § 299 StGB kann es zu Überschneidungen kommen, wenn die öffentlichen Behörden im Wettbewerb tätig werden, wie das vor allem bei Beschaffungs- und Ausschreibungsstellen regelmäßig vorkommt.630 Die zuständigen Amtsträger sind als Angestellte der öffentlichen Hand nämlich zugleich mögliche Täter der Angestelltenbestechung. Wie die beiden Vorschriften sich zueinander verhalten ist allerdings umstritten. Während Tiedemann im Anschluss an BGHSt 43, 96 (105) von einem Vorrang der Amtsdelikte ausgeht,631 wird man im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsgüter richtigerweise Idealkonkurrenz annehmen müssen.632

626 Wer § 299 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt versteht, muss sich die Frage stellen, ob abstrakte Gefährdungsdelikte überhaupt einen Ort kennen, an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg i. S. v. § 9 Abs. 1 StGB eingetreten ist; dagegen Satzger, NStZ 1998, 112 (114 ff.) m. w. N. 627 Während als Täter i. S. v. § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB nur natürliche Personen in Betracht kommen, umfasst der Begriff „gegen einen Deutschen begangen“ in § 7 Abs. 1 StGB neben natürlichen auch juristische Personen, vgl. nur NK-Dannecker, § 299, Rn. 78 m. w. N. 628 LK-Tiedemann, § 299, Rn. 56. 629 Vgl. für Europa die Zusammenstellung bei LK-Tiedemann, Vor § 298, Rn. 21 ff. 630 Ganz h. M., vgl. nur NK-Dannecker, § 299, Rn. 90; Otto, in: GK-UWG, § 12, Rn. 61; Pfeiffer, Festschrift für von Gamm, S. 129 (143 f.). 631 LK-Tiedemann, § 299, Rn. 18, 52. 632 So die ganz h. M., z. B. Lackner/Kühl, § 299, Rn. 9; Tröndle/Fischer, § 299, Rn. 25; Schönke/Schröder-Heine, § 299, Rn. 32; Diemer, in: Erbs/Kohlhaas, U 43 zu § 12 a. F., Rn. 43; NK-Dannecker, § 299, Rn. 90; Otto, in: GK-UWG, § 12, Rn. 61; Pfeiffer, Festschrift für von Gamm, S. 129 (143 f.).

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2. Teil: Bestechungsdelikte

IX. § 299 StGB und Sponsoring Angesichts der strukturellen Ähnlichkeit des § 299 StGB mit den §§ 331 ff. StGB können viele der im Hinblick auf die Amtsträgerbestechung erarbeiteten Grundsätze zum Sponsoring auf die Angestelltenbestechung übertragen werden. Gleichzeitig gilt es natürlich zu bedenken, dass § 299 StGB von vornherein einen ganz anderen Bereich betrifft, nämlich korruptive Verhaltensweisen im geschäftlichen Verkehr. Insgesamt wird man die Relevanz des Sponsorings für § 299 StGB auf der Grundlage der – zunächst abstrakt gehaltenen – Ausführungen zu § 299 StGB wie folgt beurteilen können: 1. Isolierte Betrachtung des Sponsoringvertrags Bevorzugung: Sponsoringvertrag (Abschluss bzw. Durchführung)

Angestellter etc.

Vorteilsgeber

Vorteil: Sponsoringvertrag (Abschluss bzw. Durchführung)

Beispielsfall: Die Autovermietung V wirbt seit vielen Jahren in ihren Werbebroschüren für den Autohersteller S (,Wir fahren am liebsten S‘). Die meisten Mietwagen werden – mit einem Rabatt von 15% – auch tatsächlich von S bezogen. Nach Auslaufen des Vertrages mit S sucht der Prokurist P der Autovermietung einen neuen Vertragspartner. Aus verschiedenen Angeboten wählt er das des Autoherstellers T aus. T ist bereit, V als Gegenleistung für Werbemaßnahmen (,Wir fahren am liebsten T‘) einen Rabatt von 20% beim Kauf jedes Neuwagen anzubieten.

Geht es den Parteien des Sponsoringvertrages ausschließlich darum, im Einklang mit Gesetzen, Verwaltungsvorschriften und Einzelanordnungen einen Sponsoringvertrag abzuschließen und durchzuführen, so greift auch § 299 StGB nicht ein. Bei Spenden und mäzenatischem Sponsoring fehlt es schon am Erfordernis der Gegenleistung. Aber auch klassische Sponsoringverträge fallen nicht unter § 299 StGB: Zwar ist es denkbar, dass ein Angestellter den potentiellen Sponsor im Hinblick auf einen Vorteil (im Beispiel: das Angebot des lukrativen Vertrages) beim Bezug von gewerblichen Leistungen (im Beispiel: die Werbeleistungen633) bevorzugt (im Beispiel: durch den Vertragsabschluss). In aller Regel fehlt es aber im Hinblick auf bestehende Weisungen des Arbeitgebers an der 633

Näher zur Einordnung der Werbeleistungen sogleich 3.

C. § 299 StGB

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Sachwidrigkeit der Kopplung bzw. an der Unlauterkeit der Bevorzugung. So gehörte es im Beispielsfall zu den Aufgaben des Prokuristen, einen Werbe- bzw. Sponsoringvertrag abzuschließen. 2. Der Sponsoringvertrag als Vorteil i. S. d. § 299 StGB Bevorzugung: z.B. Erteilung eines Auftrages

Angestellter etc.

Vorteilsgeber

Vorteil: Sponsoringvertrag (Abschluss bzw. Durchführung)

Wenn der Abschluss bzw. die Durchführung eines bestimmten Sponsoringvertrages aus der Sicht eines Angestellten oder Beauftragten für sein Unternehmen634 besonders lukrativ ist, wird er einiges tun, um den potentiellen Sponsor zu einem Vertragsschluss zu bewegen. In den – aus der Sicht des § 299 StGB – relevanten Bereich gelangt man dabei, wenn als Gegenleistung für den Abschluss des Sponsoringvertrages eine Bevorzugung im Wettbewerb im Raum steht, die mit dem Sponsoringvertrag nicht regelkonform verknüpft ist. Der Sponsor erkauft sich in diesen Fällen durch sein Engagement einen Wettbewerbsvorteil: Beispielsfall: Der Geschäftsführer G eines Medizinprodukteunternehmens M möchte seinem Betrieb einen wichtigen Auftrag der privaten/staatlichen Forschungseinrichtung F sichern, für dessen Vergabe der Angestellte A zuständig ist. Daher verspricht er A als Gegenleistung für die Erteilung des Auftrages (1) eine Spende seines Unternehmens über 20.000 A für ein bestimmtes Forschungsprojekt. (2) den Abschluss eines mäzenatischen Sponsoringvertrages, der F 20.000 A einbringt. (3) den Abschluss eines Sponsoringvertrages, in Folge dessen er 20.000 A an die Forschungseinrichtung zahlt, die ihrerseits im Gästebereich des Hauses auf M (und weitere Sponsoren) hinweist. (4) den Abschluss eines wirtschaftlich ausgeglichenen Sponsoringvertrages, durch dessen rasche Abwicklung F in die Lage versetzt wird, ein Gerät anzuschaffen, das die Entgegennahme weiterer Aufträge ermöglicht. 634 Theoretisch denkbar ist auch hier, dass der Angestellte oder Beauftragte persönlich gesponsert wird bzw. persönlich sponsert. Während der zweite Fall nicht unter § 299 StGB fällt, gelten für den ersten Fall die allgemeinen Regeln.

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2. Teil: Bestechungsdelikte

Hier ist jeweils § 299 StGB einschlägig, weil der Sponsor sich den Auftrag regelwidrig durch sein ,Engagement mit Hintergedanken‘ ,erkauft‘. 3. Abschluss bzw. Durchführung des Sponsoringvertrages als Bevorzugung i. S. d. § 299 StGB Bevorzugung: Sponsoringvertrag (Abschluss bzw. Durchführung)

Angestellter etc.

Vorteilsgeber

Vorteil: z.B. goldener Ring

Anders herum ist es natürlich auch denkbar, dass ein Wettbewerb um den Abschluss von Sponsoringverträgen entsteht. Dann kann es sein, dass jemand sich durch eine Zuwendung an den Angestellten oder einen Dritten den Zuschlag sichern will. Beispielsfall: Seit vielen Jahren unterstützt der Elektronikkonzern E Kunst und Kultur im Raum Schwaben durch Sponsoringverträge großzügig. Jedes Jahr entbrennt daher ein lebhafter Wettbewerb zwischen den verschiedenen Kulturtreibenden um die Mittel. Einen ganz eigenen Ansatz im Kampf um die Fördermittel hat der Geschäftsführer der Musitronic GmbH, die verschiedene Festivals organisiert, entwickelt. Er überweist regelmäßig einen nicht ganz geringen Geldbetrag auf das Konto des für die Mittelvergabe zuständigen Angestellten A und wird daher jedes Jahr berücksichtigt.

Aus der Sicht des § 299 StGB stellt sich hier nur die Frage, ob der Zuschlag im Kampf um Sponsoringmittel eine Bevorzugung beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb darstellt. Zumindest für klassische Sponsoringverträge wird man diese Frage bejahen müssen. Gewerbliche Leistungen sind nämlich alle geldwerten Leistungen im gewerblichen Verkehr,635 und damit auch Werbeleistungen. Zumindest theoretisch denkbar ist auch der umgekehrte Fall, dass jemand dem Angestellten oder Beauftragten bzw. einem Dritten eine Zuwendung gewährt, um als Sponsor ausgewählt zu werden. Beispielsfall: Der FC Bayern München vergibt die Werbefläche auf seinen Trikots alle Jahre wieder für viel Geld an deutsche Großunternehmen. Als der Club nach Auslaufen des alten Vertrages wieder einmal verhandelt, bewirbt sich unter anderem

635

Baumbach/Hefermehl, 15. Aufl., § 2 UWG, Rn. 2.

E. § 108e StGB

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auch der Sportartikelhersteller S. S bekommt auch den Zuschlag, weil er dem für die Auswahl des Trikotsponsors zuständigen Angestellten des FC Bayern 10.000 A überweist.

D. § 108b StGB Der Vollständigkeit halber soll abschließend noch auf die Bestechungsdelikte der §§ 108b und 108e StGB eingegangen werden. § 108b stellt die Wählerbestechung unter Strafe und schützt damit das Rechtsgut der Sachlichkeit der Stimmabgabe bei den in § 108d näher benannten Wahlen und Abstimmungen.636 § 108b StGB wurde den Vorschriften zur Amtsträgerbestechung in den §§ 331 ff. StGB nachgebildet, so dass in weiten Teilen auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann. Unter anderem steht auch im Zentrum des § 108b StGB ein Äquivalenzverhältnis, und zwar zwischen einem Vorteil für den Wähler auf der einen Seite und einer Gegenleistung in Form einer bestimmten Wahlentscheidung auf der anderen Seite. Diese Verknüpfung einer Wahlentscheidung mit einer Zuwendung ist stets sach- bzw. regelwidrig, so dass diesem Merkmal der Sachwidrigkeit keine eigenständige Bedeutung zukommt. Wie bei den §§ 331 ff. StGB muss es nicht zu einem tatsächlichen Austausch von Leistung und Gegenleistung kommen. Vielmehr genügt es, dass eine Unrechtsvereinbarung auf diesen Austausch gerichtet ist. Sponsoringbeziehungen können dann für § 108b StGB relevant werden, wenn der Sponsoringvertrag für den Wähler einen Vorteil darstellt, weil er ihn messbar besser stellt. Sollte in einem solchen Fall eine Unrechtsvereinbarung existieren, die den Abschluss bzw. die Durchführung des Sponsoringvertrages mit der Wahlentscheidung verknüpft, ist § 108b StGB grundsätzlich einschlägig.

E. § 108e StGB I. Überblick Zu den Bestechungsdelikten des StGB zählt schließlich auch die sog. Abgeordnetenbestechung, die für das Sponsoring zumindest theoretisch ebenfalls Bedeutung erlangen könnte.637 Sie wurde erst im Jahre 1994 nach einer bewegten 636 BGHSt 33, 336 (338); zustimmend AK-Wolter, § 108b, Rn. 1; NK-Wohlers, § 108b, Rn. 1; LK-Laufhütte, § 108b, Rn. 1; SK-Rudolphi, § 108b, Rn. 1; Tröndle/ Fischer, § 108b, Rn. 1; Schönke/Schröder-Eser, § 108b, Rn. 1; Lackner/Kühl, § 108b, Rn. 1. 637 Dazu sogleich V.

186

2. Teil: Bestechungsdelikte

Gesetzgebungsgeschichte als § 108e in das Strafgesetzbuch aufgenommen.638 Die Vorschrift wird mit gutem Recht allgemein als missglückt angesehen: Sie ist als Mittel zur Bekämpfung politischer Korruption gänzlich ungeeignet, weil sie nur den engsten Kern strafwürdiger Verhaltensweisen erfasst und dadurch in erheblichem Maße Umgehungsmöglichkeiten schafft.639 Ihr kommt im Endeffekt wohl nur eine symbolische Bedeutung zu.640 Das ist in doppelter Hinsicht ärgerlich: erstens, weil die Notwendigkeit eines Straftatbestandes gegen die Abgeordnetenbestechung nicht bestritten wird. Der Gesetzgeber hat die Strafwürdigkeit der Abgeordnetenbestechung ebenso akzeptiert641 wie die herrschende Meinung in der Literatur.642 Und auch im Ausland wird die Notwendigkeit einer Bestrafung der Abgeordnetenbestechung anerkannt.643 Und zweitens, weil der Gesetzgeber die Probleme in der Anwendung der neuen Vorschrift durchaus erkannt und vorhergesehen hat. So heißt es in den Gesetzesmaterialien beispielsweise: „Durch die bei einem eng gefaßten Tatbestand entstehenden Beweisschwierigkeiten kann die Strafnorm unpraktikabel werden und ihre abschreckende Wirkung verlieren. Auch können Umgehungsmöglichkeiten offenbar werden [. . .].“644

Das zentrale Problem liegt dabei wohl darin, die genauen Pflichten der Abgeordneten im Hinblick auf ihre Meinungsbildung und ihre parlamentarische Entscheidung zu umschreiben.645 Da von vornherein nicht klar ist, was Abgeordnete dürfen und was nicht, hat sich der Gesetzgeber im Sinne der Gesetzgebenden bewusst für eine restriktive Lösung entschieden.646

II. Rechtsgut Dabei geht der Gesetzgeber von einem vielschichtigen Rechtsgut aus. Seiner Ansicht nach schützt § 108e StGB das Prinzip der demokratischen Gleichheit 638 Die Vorgängernorm des § 109 a. F. war 1953 im Zuge einer Umgestaltung der ,Straftaten bei Wahlen und Abstimmungen‘ aus dem StGB entfernt worden. Die Frage der Abgeordnetenbestechung blieb „einstweilen“ offen; ausführlich auch zur weiteren Gesetzgebungsgeschichte Schlüchter, Festschrift für Geerds, S. 713 (726 f.). 639 Im Ergebnis ebenso NK-Wohlers, § 108e, Rn. 1; SK-Rudolphi, § 108e, Rn. 1. 640 Ebenso Barton, NJW 1994, 1098 (1100); SK-Rudolphi, § 108e, Rn. 1. 641 Das stellt er in BT-Drs. 12/5927, S. 3 noch einmal klar. 642 Siehe nur Schulze, JR 1973, 485; Klein, ZRP 1979, 174; Grüll, ZRP 1992, 371; Barton, NJW 1994, 1098; Dölling, Gutachten, C 82; SK-Rudolphi, § 108e, Rn. 1. 643 Vgl. den Überblick in BT-Drs. 12/5927, S. 4. 644 BT-Drs. 12/5927, S. 4. 645 Der Gesetzgeber fand insoweit lediglich § 9 der ,Verhaltensregeln des Abgeordneten‘ vor, der bestimmte, dass Mitglieder des Bundestages für die Ausübung des Mandats keine anderen als die gesetzlich vorgesehenen Zuwendungen oder Vermögensvorteile annehmen dürfen. 646 So relativ eindeutig BT-Drs. 12/5927, S. 5.

E. § 108e StGB

187

der Bürger bei der Beeinflussung der Legislative, daneben das Vertrauen in die Integrität der Mandatsausübung und die Funktionsfähigkeit des repräsentativen Systems.647 Die h. M. konzentriert sich demgegenüber auf die Integrität und Funktionsfähigkeit des repräsentativen Parlamentarismus im demokratischen Staat.648 Richtigerweise wird man das Rechtsgut noch weiter präzisieren können: § 108e StGB schützt die Sachlichkeit der Entscheidungen der Abgeordneten. Obwohl die freie und gleiche Entfaltung des Einzelnen durch Verletzungen der Sachlichkeit der Abgeordnetenentscheidungen nur mittelbar beeinträchtigt wird, lässt sich im Hinblick auf die immense Bedeutung einer nur objektiven Kriterien verpflichteten Legislative für jeden einzelnen Bürger nicht ernsthaft an der Rechtsgutsqualität zweifeln.

III. Tatbestand und Umgehungsmöglichkeiten Es wurde schon angedeutet, dass der Tatbestand des § 108e StGB Schwächen aufweist, die erhebliche Umgehungsmöglichkeiten eröffnen. Einige dieser normativen Schwachpunkte sollen hier angesprochen werden: Erstens beschränkt § 108e StGB die Strafbarkeit auf Wahlen und Abstimmungen in den im Tatbestand aufgezählten Volksvertretungen und versäumt es dadurch zugleich, die häufig viel wichtigere Einflussnahme in den Fraktionen oder in Arbeitsgruppen zu sanktionieren.649 Weiterhin verwendet das Gesetz das Bild des Stimmenkaufs, wobei dieser Begriff im umgangssprachlichen Sinne verstanden werden soll.650 Das impliziert zweierlei: Der (Ver-)Kauf, zu dem unmittelbar angesetzt wird, muss sich erstens auf eine bestimmte und zweitens auf eine zukünftige Stimmabgabe beziehen. Auch dadurch wird der Umgehung Tür und Tor geöffnet.651 Wann wird die Staatsanwaltschaft schon einmal den Bezug einer Zuwendung zu einer konkreten Stimmabgabe nachweisen können? Schließlich behauptet der Gesetzgeber, durch den Begriff der Käuflichkeit würden Fälle, in denen es um im politischen Kräftespiel erlaubte und übliche Vorteile geht, von vornherein aus dem Tatbestand ausgenommen.652 Das klingt verdächtig nach Sozialadäquanz, bringt auf jeden Fall ein gehöriges Maß an Unbestimmtheit in den Tatbestand. Es ist wenig überraschend, dass in diesem 647

BT-Drs. 12/5927, S. 4. Vgl. NK-Wohlers, § 108e, Rn. 2; Dölling, Gutachten, C 82; SK-Rudolphi, § 108e, Rn. 6. 649 Kritisch insoweit auch Dölling, Gutachten, C 82; Barton, NJW 1994, 1098 (1099 f.); SK-Rudolphi, § 108e, Rn. 2. 650 BT-Drs. 12/5927, S. 5, 7. 651 Wie hier SK-Rudolphi, § 108e, Rn. 3; NK-Wohlers, § 108e, Rn. 1, 6; Barton, NJW 1994, 1098 (1099). 652 BT-Drs. 12/5927, S. 7. 648

188

2. Teil: Bestechungsdelikte

Zusammenhang sogar die Vereinbarkeit mit Art. 103 Abs. 2 GG angezweifelt wird.653

IV. Bestechung internationaler Abgeordneter Bedeutung erlangt noch die im IntBestG versteckte Regelung hinsichtlich der Bestechung ausländischer Abgeordneter.654 Sie setzt ein Handeln zur Erlangung eines Vorteils im internationalen Geschäftsverkehr voraus, geht aber insoweit deutlich über den bloßen Stimmenkauf hinaus.

V. § 108e StGB und Sponsoring Bereits auf den ersten Blick wird deutlich, dass der Abschluss (bzw. die Durchführung) von Sponsoringverträgen höchstens als ,Kaufpreis‘ für eine Stimme Relevanz für § 108e StGB erlangt. Insoweit ist der Sponsoringvertrag also wiederum ein Vorteil, mit dem sponsoringfremde Ziele – hier der Kauf einer Stimme – erreicht werden (dazu ausführlich oben B.VIII.). Im Hinblick auf die beschriebenen Umgehungsmöglichkeiten dürfte diese Konstellation allerdings eher theoretischer Natur sein.

F. Zwischenergebnis Im zweiten Teil dieser Arbeit ging es darum, die Bestechungsdelikte des StGB daraufhin zu untersuchen, ob bzw. in welchen Fallkonstellationen sie die Grundlage für eine Bestrafung von Sponsoren bzw. Gesponserten bilden können. Stark verkürzend655 könnte man die Ergebnisse wie folgt zusammenfassen: – Der Abschluss und die Durchführung von Sponsoringverträgen ist – zumindest nach richtiger Ansicht – solange strafrechtlich unbeachtlich, wie die handelnden Personen zum Vertragsabschluss befugt waren. Das ergibt sich für 653

NK-Wohlers, § 108e, Rn. 7. Art. 2 § 2 IntBestG lautet: (1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen Auftrag oder einen unbilligen Vorteil im internationalen geschäftlichen Verkehr zu verschaffen oder zu sichern, einem Mitglied eines Gesetzgebungsorgans eines ausländischen Staates oder einem Mitglied einer parlamentarischen Versammlung einer internationalen Organisation einen Vorteil für dieses oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß es eine mit seinem Mandat oder seinen Aufgaben zusammenhängende Handlung oder Unterlassung künftig vornimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. 655 Ausführliche Zusammenfassungen finden sich unter B.VIII. für die §§ 331 ff. StGB und unter C.IX. für § 299 StGB. 654

F. Zwischenergebnis

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die praktisch relevanten Tatbestände der §§ 331 ff. StGB bzw. des § 299 StGB aus dem – ungeschriebenen – Merkmal der Sach- bzw. Regelwidrigkeit der Verknüpfung des Vorteils mit der jeweiligen Gegenleistung.656 Dabei soll allerdings nicht verschwiegen werden, dass die h. M. die Sach- oder Regelwidrigkeit nicht als Tatbestandsmerkmal anerkennt und daher – zumindest theoretisch – in vielen Fällen klassischer Sponsoringverträge zur Strafbarkeit wegen eines Bestechungsdeliktes gelangen müsste. Dahin gehende Entscheidungen stehen allerdings noch aus. – Zu Recht gelangen Sponsoringbeziehungen dann in den Fokus der Strafverfolgungsbehörden, wenn sie einem der Vertragspartner – in aller Regel dem Sponsor – dazu dienen, sponsoringfremde Ziele zu erreichen. Steht als Gegenleistung für das Sponsoringengagement die dienstliche Handlung657 eines Amtsträgers im Raum, so kommt eine Strafbarkeit gemäß §§ 331 ff. StGB in Betracht.658 Geht es um die wettbewerbsrelevante Entscheidung eines Angestellten im geschäftlichen Verkehr, so ist u. U. § 299 StGB einschlägig.659 Wohl eher theoretischer Natur ist demgegenüber die Gefahr, wegen einer Wähler- oder Abgeordnetenbestechung (§ 108b bzw. § 108e StGB) bestraft zu werden.660 Der nun folgende dritte Teil der Arbeit behandelt den in der Praxis besonders relevanten Bereich des Pharmasponsorings bzw. der Drittmittelforschung. Dabei stellt sich vor allem die Frage, ob sich die bisher erarbeiteten Ergebnisse ohne weiteres auf das Pharmasponsoring übertragen lassen, oder ob insoweit eigene Lösungswege entwickelt werden müssen.

656 657 658 659 660

Dazu oben B.III.6. und C.V.6. Bzw. (bei § 331 StGB) die Dienstausübung. Vgl. dazu die ausführliche Zusammenfassung unter B.VIII. Vgl. die ausführliche Zusammenfassung unter C.IX. Dazu soeben D. bzw. E.

Teil 3

Streitpunkt Pharmasponsoring A. Einführung Im Sommer 1996 titelte der ,Focus‘: „Exklusiv: Der Ärzte-Skandal – Dr. med. Korrupt: Autos, Reisen, Bargeld – Wie sich Mediziner jahrelang schmieren ließen.“ Hintergrund dieser Schlagzeile waren die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Wuppertal im sog. Herzklappenskandal, die im Dezember 1996 zur Einleitung von Ermittlungsverfahren gegen mehr als 1500 Mediziner und Klinikangestellte im gesamten Bundesgebiet führten. Vorgeworfen wurde den Medizinern, von der Pharma- und Medizingeräteindustrie im Gegenzug für ein Entgegenkommen bei Beschaffungsentscheidungen Förderungsleistungen angenommen zu haben. Dabei ging es in den seltensten Fällen um ,Autos, Reisen, Bargeld‘, sondern vielmehr um Vorteile für die Kliniken, die den Ärzten höchstens mittelbar zugute kamen. Entsprechend verständnislos reagierten die Mediziner und ihre Interessenvertreter, die nicht verstehen konnten, warum ihnen ihr überobligationsmäßiges Engagement für die Wissenschaft zum Vorwurf gemacht wurde. Die Rede war von ,Lynchjustiz‘ und ,Sozialneid‘.1 Inzwischen hat sich die Lage zumindest insofern beruhigt, als die Öffentlichkeit sich längst anderen Themen zugewandt hat. Für die betroffenen Ärzte und Pharma- bzw. Medizingeräteunternehmen stellt sich hingegen weiterhin die – überaus bedeutsame – Frage, welche Formen der Zusammenarbeit noch erlaubt sind. Die Entscheidungen der Rechtsprechung, die sich seit einigen Jahren mit der rechtlichen Aufarbeitung des Herzklappenskandals beschäftigt, haben insofern nur sehr bedingt zu einer Klärung geführt. Probleme bereitet vor allem das offensichtlich bestehende Spannungsverhältnis zwischen der strafrechtlichen Bedrohung durch die Bestechungsdelikte einerseits und der gesellschaftlichen und rechtlichen Anerkennung der Drittmittelforschung andererseits. Bis zur Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 23.5.20022 war es trotz vielfältiger Bemühungen unterschiedlichster Art weder der Rechtsprechung noch der Literatur gelungen, eine einheitliche Linie zu entwickeln. Es liegt auf der Hand, 1 So zitiert von Oberstaatsanwalt Mühlhausen im Rahmen der Informationsveranstaltung „Drittmittel und Strafrecht“ des BMBF vom 20.3.2001. Vgl. http:// www.gesundheitsforschung-bmbf.de/aktuelles/publikationen/Strafrecht.pdf (Stand 7/ 2004), S. 15. 2 BGHSt 47, 295 ff.; vgl. dazu auch B.II.2.b)bb).

B. Spannungsfeld

191

dass diese – typisch juristische – Meinungsvielfalt nicht gerade zur Akzeptanz der Urteile bei den betroffenen Ärzten beigetragen hat. Ob die Entscheidung des BGH in der Rechtslehre und bei den von ihr betroffenen Pharmakonzernen und Ärzten Zustimmung findet, bleibt abzuwarten. Die ersten Reaktionen sind auf jeden Fall überwiegend positiv.3 Für die vorliegende Arbeit ist der Herzklappenskandal schon deshalb von Bedeutung, weil er das sog. Pharma- oder Medizinsponsoring als Unterfall des Wissenschaftssponsorings betrifft: Wenn daher im Hinblick auf die Drittmittelforschung tatsächlich ein besonders Spannungsverhältnis besteht und für die Auslegung der Bestechungsdelikte von Bedeutung ist, so müssen die zum Sponsoring allgemein erarbeiteten Ergebnisse noch einmal überprüft werden. Schließlich erscheint es nicht unmöglich, dass sich ein für die Drittmittelförderung entwickelter Lösungsweg auf das Sponsoring insgesamt übertragen lässt. Die folgenden Ausführungen werden als erstes das Spannungsfeld skizzieren, in dem sich die Drittmittelforschung bzw. das Pharmasponsoring bewegt (dazu B.). Im Anschluss werden die bestehenden Lösungsvorschläge aus Rechtsprechung und Literatur zur Auflösung des Spannungsfeldes kritisch gewürdigt (dazu C.), bevor letztlich im Rahmen einer abschließenden Stellungnahme ein Ergebnis präsentiert wird (dazu D.).

B. Spannungsfeld Zur Ermittlung des Spannungsfeldes, in dem sich die Drittmittelforschung befindet, bedarf es einiger Vorüberlegungen. So sind zunächst ein paar allgemeine Worte zur Drittmittelforschung notwendig. Auf ihrer Grundlage wird danach dargelegt, dass die Drittmittelforschung nicht nur gesellschaftlich anerkannt, sondern auch rechtlich verankert ist (dazu I.). Im Anschluss geht es um das Ausmaß der Bedrohung der Drittmittelforschung durch das (Bestechungs-) Strafrecht: Dazu wird zuerst – am Beispiel des Herzklappenskandals – aufgezeigt, welche Probleme die Drittmittelforschung in der Praxis aufgeworfen hat (dazu II.). Danach erfolgt eine genaue Subsumtion der häufigsten Fallgruppen unter die Vorschriften der §§ 331 ff., 299 StGB, wobei auf die Erkenntnisse aus Teil 2 dieser Arbeit zurückgegriffen werden kann (dazu III.). Die Ergebnisse dieser Untersuchung erlauben dann eine Konkretisierung und Einschränkung des Spannungsfeldes.

3 So zeigte sich beispielsweise der betroffene Heidelberger Herzchirurg Hagl zufrieden mit dem Urteil, vgl. den Nachweis bei Lisson, Ärzte Zeitung v. 27.5.2003.

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

I. Soziale und rechtliche Anerkennung der Drittmittelforschung 1. Allgemeines zur Drittmittelförderung a) Begriff der Drittmittel In einem weiten Sinne lassen sich als Drittmittel alle Gelder bezeichnen, die Hochschulen, öffentlichen Einrichtungen wie Museen usw. außerhalb der Grundfinanzierung zufließen.4 Weil sich die praktische Bedeutung der Drittmittelförderung auf den Bereich der Forschung an Hochschulen und sonstigen Forschungseinrichtungen beschränkt, ist es wenig erstaunlich, dass sich auch die wissenschaftliche Beschäftigung mit dem Thema ,Drittmittel‘ auf diesen Bereich konzentriert. Die allgemein anerkannte Definition des Wissenschaftsrates beschreibt Drittmittel dann auch als Mittel, die zur Förderung von Forschung und Entwicklung sowie des wissenschaftlichen Nachwuchses zusätzlich zum regulären Haushalt von öffentlichen oder privaten Stellen eingetrieben werden.5 Dieses engere Verständnis des Begriffes Drittmittel wird auch den weiteren Ausführungen zugrunde gelegt. b) Die Forschung mit Drittmitteln Forschung mit Drittmitteln ist grundsätzlich in zwei unterschiedlichen Varianten möglich.6 Entweder geht die Initiative zu einem bestimmten Forschungsprojekt von einem Wissenschaftler aus, der sich dann die zur Durchführung des Projekts nötigen (Dritt-)Mittel sucht. Dieser Fall der Forschung mit Drittmitteln lässt sich als Drittmittelforschung im engeren Sinne bezeichnen. Oder aber die Initiative geht von einem – in aller Regel aus der Privatindustrie stammenden – Auftraggeber aus. Dann lässt sich von Auftragsforschung sprechen. c) Drittmittelförderung als Sponsoring? Im typischen Fall der vom Wissenschaftler angeregten Drittmittelforschung erwartet der Geber keine kommunikative Gegenleistung, so dass man nicht von einem klassischen Sponsoring sprechen kann. Weil aber nach der hier zugrunde 4 Brockhaus – Die Enzyklopädie, Bd. 28 Deutsches Wörterbuch A-GRUM, S. 868, Stichwort ,Drittmittel‘. 5 Vgl. die in Bezug auf Hochschulen entwickelte Definition des Wissenschaftsrates, Drs. 4717/00 des Wissenschaftsrates vom 17.11.2000 („Drittmittel und Grundmittel der Hochschulen 1993–1998“), S. 93, die auf außeruniversitäre Forschungseinrichtungen zu erweitern ist; ähnlich auch die Bundesregierung in BT-Drs. 10/225, S. 2. 6 Die nachfolgende Unterscheidung findet sich schon in BT-Drs. 10/225, S. 2 f.

B. Spannungsfeld

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gelegten Definition der Aspekt der Förderung hinreichende Bedingung einer Einordnung als Sponsoring ist, lässt sich die Drittmittelforschung trotzdem als Fall des Sponsorings bezeichnen. Etwas anderes gilt für die sog. Auftragsforschung. Hier ist die vermeintliche Förderung nichts anderes als eine Gegenleistung für die Forschungsarbeit im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrages. Daher liegt es meines Erachtens eher fern, trotzdem von einer Sponsoringbeziehung zu sprechen. Dass sich die weiteren Ausführungen dennoch auch der Auftragsforschung widmen werden, ist – schon aus praktischen Gründen – selbstverständlich: Schließlich dürfte eine trennscharfe Abgrenzung beider Fallkonstellationen in der Praxis kaum möglich sein. d) Drittmittelförderung in Zahlen Empfänger von Drittmitteln sind in erster Linie die Hochschulen, daneben aber auch sonstige staatliche oder private Forschungseinrichtungen.7 Zuverlässige Zahlen über die Höhe der eingeworbenen Drittmittel gibt es dabei nur für die Hochschulen. Zumindest insoweit ist ein kräftiger Anstieg zu konstatieren: Betrug die Gesamtsumme der eingeworbenen Drittmittel im Jahre 1975 noch umgerechnet ca. 0,5 Mrd. Euro, stieg sie über 0,75 Mrd. Euro im Jahre 1980 auf 1,5 Mrd. Euro im Jahre 1990 und 3,1 Mrd. Euro im Jahre 2001.8 Es ist wenig überraschend, dass die Höhe der Grundfinanzierung im selben Zeitraum zwar auch, aber weit weniger spektakulär angestiegen ist.9 In der Liste möglicher Drittmittelgeber steht die Deutsche Forschungsgemeinschaft an erster Stelle. Ihr Anteil am Gesamtaufkommen der Drittmittel ist zwar seit 1975 leicht zurückgegangen, betrug aber 2001 dennoch ca. 30%.10 Stark zugenommen hat demgegenüber – vor allem in den letzten Jahren – das Drittmittelaufkommen bei Stiftungen und Verbänden sowie aus der gewerblichen Wirtschaft. Die Gesamtsumme stieg von 80 Mio. Euro im Jahre 1975 über 358 Mio. im Jahre 1990 auf über 1 Mrd. Euro im Jahre 2001.11 Das entspricht einem prozentualen Anteil von 33% im Gegensatz zu 14,9% vor 25 Jahren. Den verbleibenden Anteil an der Drittmittelförderung macht die Projektförderung von Bund, Ländern und Europäischer Union aus. 7 In Bayern z. B. das Deutsche Zentrum für Luft und Raumfahrt und das MaxPlanck-Institut für Plasmaphysik als staatliche Forschungseinrichtungen. 8 Vgl. Krüger, in: Hdb. Wissenschaftsrecht, S. 274 sowie die Pressemitteilung des Statistischen Bundesamtes vom 22.12.2003 unter http://www.destatis.de/presse/ deutsch/pm2003/p5230061.htm (Stand 7/2004). 9 Vgl. dazu nur die Zahlen des Wissenschaftsrates in Drs. 4717/00 vom 17.11.2000 („Drittmittel und Grundmittel der Hochschulen 1993–1998“), S. 26. 10 Vgl. die Quellen in Fn. 8. 11 Vgl. die Quellen in Fn. 8.

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

2. Soziale Anerkennung der Drittmittelförderung Der Begriff der Drittmittelförderung ist in unserer Gesellschaft fast ausschließlich positiv besetzt. Schon 1983 bezeichnete die Bundesregierung Drittmittel als ,lebenswichtige Voraussetzung anspruchsvoller Forschung in den experimentell oder empirisch arbeitenden Disziplinen‘.12 Und auch in den letzten Jahren haben Politiker aus allen Lagern die Bedeutung gerade industrieller Drittmittel immer wieder betont.13 Diese Einschätzung beruht natürlich nicht zuletzt auf der Erkenntnis, dass der Staat auf lange Sicht nicht in der Lage sein wird, die enormen Kosten anspruchsvoller Forschungsarbeit allein zu tragen.14 3. Rechtliche Anerkennung der Drittmittelförderung Der sozialen Anerkennung entspricht die rechtliche Absicherung der Drittmittelförderung: § 25 Abs. 1 HRG und die entsprechenden Vorschriften der Landeshochschulgesetze15 berechtigen die in der Forschung tätigen Hochschulmitglieder ausdrücklich dazu, im Rahmen ihrer dienstlichen Aufgaben – als Teil der Hochschulforschung – auch privat finanzierte Forschungsvorhaben durchzuführen. Der Gesetzgeber wollte durch die Einfügung dieser Vorschriften ausdrücklich die Initiative zur Einwerbung von Drittmitteln fördern.16 Gerade in den letzten Jahren sind die ersten Länder noch einen Schritt weiter gegangen: So hat Baden-Württemberg die Einwerbung von Drittmitteln ausdrücklich zur Dienstaufgabe erklärt17 und auch das Landeshochschulgesetz Mecklenburg-Vorpommerns ergänzt die – aus § 25 HRG übernommene – Standardformulierung ,sind berechtigt‘ durch die Worte ,und aufgefordert‘.18 Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist die Drittmittel- und Auftragsforschung solange unbedenklich, wie es die Möglichkeit gibt, auch losgelöst von staatlichen oder privaten Aufträgen aufwändige Forschung zu betreiben.19 Art. 5 12

BT-Drs. 10/225, S. 3. So der damalige Hamburger Oberbürgermeister Ortwin Runde im Juli 2001: „Ein besonderer und künftig noch zu steigernder Stellenwert kommt der Wissenschaftsförderung durch Drittmittel – vornehmlich aus der Industrie – zu“, vgl. http:// www.hamburg.de/Behoerden/Pressestelle/Meldungen/tagesmeldungen/2001/juli/w28/ do/pr12.htm (Stand 7/2004); ganz ähnlich wird der bayerische Wissenschaftsminister Hans Zehetmair von Dieners/Lembeck/Taschke, PharmR 1999, 156 (159) zitiert. 14 BT-Drs. 10/225, S. 2 et passim. 15 Für Bayern z. B. Art. 10 ff. BayHschG in der Fassung vom 2.10.1998, BayGVBl. 1998, S. 740. 16 So für § 25 HRG BT-Drs. 7/1328, S. 52. 17 § 59 Abs. 1 Universitätsgesetz Baden-Württemberg i. d. F. v. 1.2.2000, BWGBl. 2000, S. 208. 18 Landeshochschulgesetz Mecklenburg-Vorpommern i. d. F. vom 5.7.2002, GVOB M–V, S. 398. 19 Denninger, in: AK-GG, Art. 5 Abs. 3 I, Rn. 25. 13

B. Spannungsfeld

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Abs. 3 GG steht der Forschung mit Mitteln Dritter also nicht grundsätzlich entgegen, sondern entfaltet seine Wirkung ganz im Gegenteil auch für solche Forscher, die mit Drittmitteln arbeiten.20 Eine noch weiter gehende rechtliche und soziale Anerkennung gerade auch des aggressiven Einwerbens von Drittmitteln erfolgt zudem dadurch, dass die Höhe der eingeworbenen Drittmittel vielerorts als leistungsbezogenes Kriterium bei der Zuweisung öffentlicher Mittel21 oder bei der Berufung und Bezahlung von Professoren22 von Bedeutung ist.

II. Bedrohung durch das Bestechungsstrafrecht 1. Strukturelles Näheverhältnis zwischen Industrie und Wissenschaft Es ist natürlich kein Zufall, dass gerade im Verhältnis zwischen der Pharmabzw. Medizingeräteindustrie und den Krankenhäusern Förderleistungen mit der Bevorzugung bei Beschaffungsentscheidungen gekoppelt werden. Vielmehr besteht zwischen den Forschungseinrichtungen auf der einen Seite und der Industrie auf der anderen Seite ein strukturell angelegtes Abhängigkeits- und Näheverhältnis, das die Herausbildung korruptiver Beziehungen begünstigt. Die gegenseitige Abhängigkeit beruht dabei auf verschiedenen Faktoren: Zum einen ist die Pharma- und Medizingeräteindustrie auf die staatlichen Hochschulen und Forschungseinrichtungen als Großkunden angewiesen. Gerade im Bereich teurer Apparaturen und Geräte ist der Kreis potentieller Kunden naturgemäß beschränkt, so dass sich der Kampf um jeden einzelnen Kunden lohnt. Dass Wirtschaftsunternehmen, die einzig und allein auf eine Optimierung ihres Gewinns ausgerichtet sind, nur deshalb Drittmittel geben, weil sich diese Ausgabe für sie früher oder später in höheren Verkaufszahlen auszahlt, versteht sich.23 Dass die Unternehmen und ihre Interessenvertreter demgegenüber hartnäckig auf das langfristige Interesse an der Forschung und ihren Erkenntnissen verweisen,24 ist zwar legitim, aber wenig überzeugend. Objektiv erhärten lässt sich nur das Gegenteil: So hat eine im Auftrag des niederländischen Gesund20

Denninger, in: AK-GG, Art. 5 Abs. 3 I, Rn. 25. s. Art. 7 Abs. 1 S. 1g BayHschG; s. dazu auch Kindhäuser/Goy, NStZ 2003, 291. 22 Zur Besoldung s. z. B. § 35 BBesG; zur Bedeutung bei der Berufung vgl. Zieschang, StV 2001, 290 (292); Göben, MedR 1999, 345 (348). 23 Wie hier Verrel, MedR 2003, 319 (321), der insoweit von der ,dunklen Seite des Medizinsponsoring‘ spricht. 24 Von Czettritz, in: Hiersche/Wigge/Broglie (Hrsg.): Spenden, Sponsoren – Staatsanwalt?, S. 16; ebenso auch der Gemeinsame Standpunkt zur strafrechtlichen Bewertung der Zusammenarbeit zwischen Industrie, medizinischen Einrichtungen und deren Mitarbeitern, S. 17; vgl. http://www.bvmed.info/linebreak4/mod/netmedia_pdf/data/ gemeinsamer_standpunkt.pdf – Stand 7/2004. 21

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

heitsministeriums durchgeführte Studie aus dem Jahre 2001 die Marketingpläne von 10 Pharmaunternehmen – mit staatsanwaltschaftlicher Vollmacht – im Hinblick auf insgesamt 28 Medikamente analysiert. Dabei wurde deutlich, dass auch vermeintlich altruistische Arten der Förderung, wie die Vergabe von Aufträgen für Anwendungsbeobachtungen oder die Finanzierung von Fortbildungen und Kongressteilnahmen häufig nur dazu dienen, den Verkauf der eigenen Produkte anzukurbeln.25 Gefördert werden primär die sog. Meinungsbildner, also solche Wissenschaftler, die aufgrund ihres Ansehens oder ihrer Position über Vorträge und Veröffentlichungen als Multiplikatoren wirken. Daneben kommen aber auch alle anderen Ärzte und Wissenschaftler in Betracht, die Einfluss auf Beschaffungsentscheidungen nehmen können.26 Ein weiterer Berührungspunkt zwischen den Forschungseinrichtungen und der Industrie besteht bei solchen Forschungsprojekten, die wegen ihrer Art oder Größe von den unternehmenseigenen Forschungsabteilungen nicht durchgeführt werden können oder – wie im Fall echter Zulassungsstudien27 – nicht durchgeführt werden dürfen. Auch hier sind gute Kontakte zu den Forschern oder Chefärzten für die Industrie unverzichtbar. Auf der anderen Seite sind insbesondere die staatlichen Forschungseinrichtungen in Zeiten knapper Staatskassen auf eine externe Finanzierung angewiesen, wie sie nur die Industrie zu leisten imstande ist.28 Der stetig steigende Anteil der Drittmittel am Gesamthaushalt der Hochschulen29 spricht hier eine deutliche Sprache. Das betrifft zum Beispiel Weiterbildungsveranstaltungen: Die sachgerechte Anwendung von Medizinprodukten und Pharmazeutika erfordert einen hohen Ausbildungsgrad der beteiligten Ärzte und Forscher, der sich nur durch regelmäßige Fortbildungsprojekte und Anwendungsschulungen gewährleisten lässt. Die finanziellen Voraussetzungen für die Durchführung derartiger Veranstaltungen lassen sich nur in Zusammenarbeit mit der Industrie schaffen.30 Auch viele andere Projekte können zeitnah oft nur mit Hilfe industrieller Drittmittel durchgeführt werden: Das gilt für die Anschaffung bestimmter Geräte ebenso wie für die Finanzierung neuer Stellen.31 Und darauf, dass die Höhe der 25 Vgl. das Interview mit dem Inspektor des niederländischen Gesundheitsministeriums Hans ter Steege in der SZ v. 15.3.2002, S. 9; dazu auch Koch, Deutsches Ärzteblatt 98 (2001), A 2484 f. 26 Haeser, MedR 2002, 57. 27 Näher dazu sogleich III.2.a; ausführlich außerdem Pfeiffer, NJW 1997, 783; Laufs, Hdb. Arztrecht, § 151a Rn. 6. 28 Genauer Laufs, Hdb. Arztrecht, § 151a Rn. 6. 29 Dazu oben I.1.d). 30 Dieners/Lembeck/Taschke, PharmR 1999, 156 (162). 31 So die – durchaus glaubhafte und anschauliche – Darstellung des Herzchirurgen Haverich im Rahmen der Informationsveranstaltung „Drittmittel und Strafrecht“ des BMBF vom 20.3.2001. Vgl. http://www.gesundheitsforschung-bmbf.de/aktuelles/ publikationen/Strafrecht.pdf (Stand 7/2004), S. 5 ff.

B. Spannungsfeld

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eingeworbenen Drittmittel vielerorts eine Rolle bei der Zuweisung öffentlicher Mittel bzw. bei der Berufung und Bezahlung von Professoren spielt, ist bereits hingewiesen worden.32 2. Der Herzklappenskandal a) Die Geschichte eines Skandals Es waren die Krankenkassen, die in dem Gefühl, überteuerte Preise für Medikamente und Medizinprodukte zu zahlen, den (später sog.) Herzklappenskandal durch ihre Strafanzeigen ins Rollen brachten. Nachdem die Staatsanwaltschaft Wuppertal im August 1994 drei Herstellerfirmen durchsucht hatte, begann der langwierige Prozess der Sichtung und Auswertung des sichergestellten Materials. Erst im Dezember 1996 versandten die Staatsanwälte in Wuppertal Akten an Kollegen im gesamten Bundesgebiet, die daraufhin Ermittlungen gegen über 1500 Ärzte und Klinikangestellte aufnahmen.33 Hinzu kamen die Verfahren der Staatsanwaltschaft Wuppertal gegen die Mitarbeiter der Herstellerfirmen.34 Im Raum standen dabei auf Seiten der Ärzte zunächst vor allem Vorwürfe des Betruges, der Untreue sowie der Vorteilsannahme oder Bestechlichkeit. Vor allem die Vorwürfe des Betruges bzw. der Untreue mussten allerdings häufig schon sehr früh fallen gelassen werden. Ein Betrug (§ 263 StGB) zulasten der Krankenkassen bzw. zulasten des Krankenhausträgers lässt sich zwar theoretisch konstruieren, wenn man davon ausgeht, dass sich die den Ärzten oder Kliniken gewährten Vorteile auf die Preise für Pharmazeutika und Medizinprodukte auswirkten.35 Der Beweis des Vermögensschadens aber erwies sich in der Praxis als unmöglich, so dass in den allermeisten Fällen schon gar nicht wegen Betrugs angeklagt wurde.36 Ähnliches gilt für eine Untreue (§ 266 StGB) solcher Chefärzte, die lieber einen persönlichen Vorteil heraushandelten, als einen Rabatt für den Krankenhausträger.37 Auch hier gelang es in der Regel nicht, einen Vermögensnachteil nachzuweisen.38 32

Oben I.3. Die Zahlen stimmen nicht ganz überein: Bannenberg, S. 153 spricht von 1860 Medizinern und Angestellten in 418 Kliniken; die Zahlen von Oberstaatsanwalt Mühlhausen (Fn. 1) summieren sich auf ca. 1500 Fälle. 34 Tag/Tröger sprechen von 132 Verfahren gegen Unternehmensangehörige, vgl. Deutsches Ärzteblatt 2003, A 2776. 35 Ausführlich Bruns, Arztrecht 1998, 237 (238 f.); Lüderssen, MedizinprodukteIndustrie, S. 77 ff. 36 Bannenberg, S. 158. 37 Bruns, Arztrecht 1998, 237 (239 f.); mit der Frage der Untreue befasst sich auch die sog. Heidelberger Entscheidung des BGH (BGHSt 47, 295 ff., dazu sogleich unter b)bb) ausführlich). 33

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

Damit konzentrierten sich die Ermittlungen auf die Tatbestände der Vorteilsannahme (§ 331 StGB) bzw. Bestechlichkeit (§ 332 StGB). Anknüpfungspunkt war insoweit, dass die Ärzte als Amtsträger einen Vorteil als Gegenleistung für eine – pflichtgemäße oder pflichtwidrige – Diensthandlung forderten, sich versprechen ließen oder annahmen.39 Die meisten im Zuge des Herzklappenskandals erwirkten Verurteilungen erfolgten wegen Vorteilsannahme bzw. Bestechlichkeit. Hinzu gesellten sich nicht selten Vorwürfe steuerstrafrechtlicher Art, weil Ärzte die ihnen gewährten Vorteile in ihrer Steuererklärung verschwiegen hatten. Bis zum Jahre 2001 waren die meisten Verfahren abgeschlossen. 1162 Verfahren wurden von der Staatsanwaltschaft ohne Auflagen eingestellt. In 179 Fällen erfolgte die Einstellung gegen Leistung einer Auflage, in aller Regel gegen die Zahlung eines Geldbetrages. Auf diese Weise wurden vor allem Sachverhalte behandelt, die lediglich steuerstrafrechtlich relevant waren.40 Es kam weiterhin zu 15 Verurteilungen nach einer Hauptverhandlung und zu zwei Freisprüchen. In 44 Fällen akzeptierten die betroffenen Ärzte Strafbefehle. Ca. 100 Verfahren waren im Jahre 2001 noch nicht abgeschlossen.41 b) Fallbeispiele Ab Ende der 90er Jahre begann die rechtliche Aufarbeitung des Herzklappenskandals durch Gerichte in ganz Deutschland. Drei Beispiele aus der obergerichtlichen Rechtsprechung sollen – stellvertretend für eine große Zahl vergleichbarer Verfahren – verdeutlichen, welcher Art die Fälle waren, die von den Gerichten zu entscheiden waren. Dabei geht es lediglich um einen ersten Überblick über die rechtliche Seite des Herzklappenskandals und (noch) nicht um eine abschließende rechtliche Bewertung der jeweiligen Lösungsansätze. aa) Der Hamburger Fall42 (1) Sachverhalt Im (hier sog.) Hamburger Fall war der Angeklagte A zunächst als wissenschaftlicher Angestellter und später als C3-Professor am Universitätskrankenhaus Eppendorf (UKE) tätig. Er war in Beschaffungsentscheidungen der Klinik 38

Bannenberg, S. 158. Für die bestechungsstrafrechtliche Beurteilung des Herzklappenskandals ist die alte Fassung der Bestechungsdelikte als milderes Gesetz (§ 2 Abs. 3 StGB) maßgebend. 40 Dieners/Lembeck/Taschke, PharmR 1999, 156. 41 Alle Zahlen nach Mühlhausen (Fn. 1), S. 18. 39

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in doppelter Weise eingebunden: zum einen dadurch, dass die Auswahl und Verwendung – z. B. eines Herzkatheters – automatisch zu einer Nachbestellung genau dieses Modells durch die Beschaffungsstelle des UKE führte und zum anderen, indem er die interne Aufforderung des Katheterlabors zur Nachbestellung gegenzeichnete. A pflegte enge Beziehungen zu einigen Medizingeräteherstellern, unter anderem zu der M-GmbH. Für sie leitete A sog. PTCA-Praktika, bei denen er Kollegen die korrekte Anwendung von Dilatationskathetern43 erläuterte. Die MGmbH organisierte die Veranstaltungen und stellte das nötige Material zur Verfügung. Sowohl im Rahmen der praktischen Anwendungen als auch in dem von A erstellten Begleitmaterial wurde auf Produktneutralität geachtet. A führte im Auftrag der M-GmbH weiterhin echte Zulassungsstudien durch, für die er angemessen entlohnt wurde. Später schloss A mit der M-GmbH einen Beratervertrag mit einem Arbeitsaufwand von ca. 525 Stunden während der einjährigen Laufzeit, durch den die von ihm geleisteten Tätigkeiten (Praktika, Studien) aus verwaltungstechnischen Gründen gebündelt wurden. Auch insoweit war die Entlohnung angemessen. Schließlich finanzierte die M-GmbH Kongressreisen des A, wobei dieser in jedem Fall entweder Vorträge hielt oder aber zeitweise den Vorsitz führte. Hinsichtlich der Inanspruchnahme von Fremdmitteln zur Finanzierung von Kongressreisen lag zudem eine generelle Genehmigung des UKE vor. (2) Entscheidung Nachdem das LG Hamburg die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt hatte, revidierte das Hanseatische OLG diese Entscheidung auf eine sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hin gemäß § 210 Abs. 2 StPO. Das HansOLG hielt eine Verurteilung des A aus § 331 StGB für wahrscheinlich, weil dieser als Amtsträger (in insgesamt 22 Fällen) einen Vorteil als Gegenleistung für eine Diensthandlung, nämlich die Beeinflussung der Bestellungsentscheidung durch Verwendung bestimmter Herzkatheter, angenommen habe, ohne dass ihn eine behördliche Genehmigung rechtfertigen würde. Vor allem in zwei Punkten wich das HansOLG damit von der Rechtsauffassung des Landgerichts ab: Erstens erblickte das HansOLG einen Vorteil im Anschluss an BGHSt 31, 264 bereits in der Chance des Vertragsabschlusses für

42 Beschluss des HansOLG in Hamburg vom 14.1.2000, StV 2001, 277 und anschließendes Urteil des LG Hamburg, StraFo 2001, 27 mit Bestätigung durch den BGH, NStZ-RR 2003, 171 f. 43 Dilatationskatheter werden in der Medizin eingesetzt, um Verengungen der Herzkranzarterien zu beseitigen, vgl. z. B. die anschauliche Darstellung unter http:// www.klinikum-kassel.de/kliniken/mk2/kardiologie/pdf/dilitation.pdf (Stand 7/2004).

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A,44 so dass es entgegen der Ansicht des LG nicht darauf ankam, dass A auf die vertraglichen Leistungen der M-GmbH einen Anspruch hatte.45 Und zweitens hielt das HansOLG das Vorliegen eines Äquivalenzverhältnisses zwischen Vorteil und Diensthandlung für wahrscheinlich, weil es den allgemeinen Geschäftspraktiken der M-GmbH entspreche, jedwede Art Zuwendung „umsatzorientiert unter Verknüpfung mit dem Umfang der bisherigen und künftig zu erwartenden Käufe von M.-Medizinprodukten zu gewähren.“46 Nach dieser Entscheidung musste das Hauptverfahren vor derselben Strafkammer des Landgerichts eröffnet werden. Und wieder stellte sich das Landgericht auf die Seite des Arztes: Die vom HansOLG noch unter Hinweis auf die allgemeinen Geschäftspraktiken der M-GmbH für wahrscheinlich erachtete Unrechtsvereinbarung vermochte das Landgericht nicht festzustellen.47 Zwar habe die M-GmbH den Angeklagten als Meinungsbildner und Multiplikator beschäftigt und ihm dabei unter Umständen auch Vorteile zukommen lassen, dies sei jedoch nicht im Hinblick auf Bestellungsentscheidungen durch A geschehen. Vielmehr lag der M-GmbH nach den Feststellungen des Gerichts tatsächlich an der wissenschaftlichen Arbeit des A, die wiederum – so wird man im Sinne des Gerichts ergänzen dürfen – als Nebentätigkeit keine Diensthandlung darstellt. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen dieses Urteil wurde schließlich vom BGH verworfen.48 bb) Der Heidelberger Fall49 (1) Sachverhalt Der (hier sog.) Heidelberger Fall ist an anderer Stelle schon zur Sprache gekommen. Der Angeklagte H war in diesem Fall ordentlicher Professor der Universität Heidelberg und Ärztlicher Direktor der Abteilung Herzchirurgie im dortigen Universitätsklinikum. In dieser Funktion oblag H unter anderem die Auswahl der im Klinikum einzusetzenden künstlichen Herzklappen und Herzschrittmacher. Die eigentliche Bestellung der Produkte erfolgte über die Materialverwaltung der Universität, die auch die Preise aushandelte. Wie sein Kollege im Hamburger Fall pflegte auch H eine enge Beziehung zum Medizingerätehersteller M-GmbH, die ihm den Abschluss einer Drittmittelvereinbarung ermöglichte. M stellte für H Boni in Höhe von 5% des Gesamtumsatzes mit 44 45 46 47 48 49

Zu dieser Problematik vgl. o. Teil 2, B.III.2.c)bb). HansOLG, StV 2001, 277 (279). HansOLG, StV 2001, 277 (280). LG Hamburg, StraFo 2001, 27 (28 ff.). BGH NStZ-RR 2003, 171. BGHSt 47, 295 ff.

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der Klinik auf ein internes Bonuskonto ein, über das H zu Forschungszwecken verfügen konnte. H ließ die aufgelaufenen Boni in Höhe von 162.000 DM auf das Konto des von ihm gegründeten gemeinnützigen Fördervereins ,Freunde und Förderer der Herzchirurgie Heidelberg‘ überweisen. Den Verein hatte H mit Mitarbeitern gegründet, um die seines Erachtens ineffiziente Drittmittelverwaltung der Universität zu umgehen. Als sein Erster Vorsitzender konnte H über das Konto faktisch frei verfügen. Er verwendete die fraglichen Gelder allerdings – dem Vereinszweck entsprechend – ausschließlich für die Forschung an der Universität. Unter anderem wurden mit dem Geld Geräte angeschafft, Auslagen für Kongressreisen erstattet und Aushilfslöhne gezahlt. (2) Entscheidung Der 1. Strafsenat des BGH konnte die Amtsträgereigenschaft des H problemlos bejahen. Hinsichtlich des – nach der alten Gesetzesfassung noch notwendigen – Eigenvorteils stellt der Senat auf die Verbesserung der Arbeits- und Forschungsbedingungen des H ab.50 Auch das Äquivalenzverhältnis zwischen diesem Vorteil und einer Diensthandlung bereitete keine größeren Schwierigkeiten. Die Diensthandlung muss nicht bis ins letzte Detail feststehen. Es genügt vielmehr, dass sich H mit der M-GmbH über die Art der vergüteten Dienste, hier die Beeinflussung von Beschaffungsentscheidungen, einig war. Der BGH hätte die Prüfung an dieser Stelle beenden und die Erfüllung des Tatbestandes bejahen können. Im Hinblick auf das durch die hochschulrechtlichen Vorschriften zur Annahme von Drittmitteln provozierte Spannungsverhältnis sieht er aber die Notwendigkeit einer Einschränkung des Tatbestandes für solche Fälle, in denen Drittmittel im Einklang mit den hochschulrechtlichen Vorschriften eingeworben wurden.51 Mit anderen Worten: Hätte H das hochschulrechtlich gebotene Anzeige- und Genehmigungsverfahren eingehalten, wäre er nicht zu bestrafen gewesen. Nur weil H dieses offizielle Verfahren – durch die Zwischenschaltung des gemeinnützigen Vereins – umgangen hat, war er aus § 331 StGB zu bestrafen. Das Landgericht Heidelberg, an das der Fall zurückverwiesen wurde, folgte der – leisen – Empfehlung des BGH und beließ es bei einer Verwarnung.52

50

Ausführlich dazu schon Teil 2, B.III.2.c)cc). Ausführlich dazu unten C.I.3. 52 Dem BGH schwebte eine Einstellung des Verfahrens nach § 153 StPO vor, die aber an der ,Sturheit‘ der Staatsanwaltschaft scheiterte, vgl. Ärzte Zeitung v. 31.5. 2002. 51

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cc) Der Ulmer Fall53 (1) Sachverhalt 54 Der Angeklagte Z war in diesem – ebenfalls bereits erwähnten – Fall ordentlicher Professor der Universität Ulm und Leiter der Abteilung Herzchirurgie im dortigen Universitätsklinikum. Er war faktisch für die Bestellung von Herzklappen zuständig, weil seine Empfehlungen von der Abteilung Materialwirtschaft direkt umgesetzt wurden. Z arbeitete eng mit dem Medizingerätehersteller C-GmbH zusammen. So vereinbarte er mit C, dass seine Abteilung in den Jahren 1994–1996 insgesamt 900 Oxygenatoren55 – pro Jahr mindestens 300 Stück – abnehmen werde. C stellte im Gegenzug eine sog. duale Antriebskonsole für ein ,Thoratec‘-Kunstherz im Wert von 89.000 DM (Verkaufspreis: 149.000 DM) nebst Zubehör auf Basis eines Leihvertrages zur Verfügung. Z verschwieg der Klinik die Vereinbarung, empfahl vielmehr der Abteilung Materialwirtschaft die Abnahme von 300 Oxygenatoren (Gesamtpreis: 565.500 DM) pro Jahr mit der Begründung, dass so ein günstigerer Preis zu erzielen sei. Die C-GmbH beließ es nicht bei der Überlassung der Antriebskonsole. Vielmehr beglich sie zusätzlich die Rechnungen für von Z ausgerichtete Weihnachtsfeiern und übernahm auch die Flug- und Hotelkosten des Z für einen Kongress in Barcelona. (2) Entscheidung Der Bundesgerichtshof sieht in den geschilderten Fällen § 331 StGB ohne weiteres als erfüllt an. Er kann sich insoweit auf seine Argumentation im Heidelberger Fall berufen. Schwierigkeiten bereitete hingegen die Auslegung von § 332 StGB. Das Landgericht hatte in allen Fällen § 332 StGB bejaht, weil sich Z durch die Annahme des Vorteils im Bewusstsein der eigentlichen Intention der C-GmbH bereit gezeigt habe, den Vorteil im Rahmen seiner Ermessensentscheidung zu berücksichtigen. Dem widerspricht der BGH: Dem Merkmal des ,Sichbereitzeigens‘ komme eine eigenständige Bedeutung zu.56 Der Amtsträger müsse durch sein Verhalten objektiv deutlich machen, dass er den Vorteil auf die Waagschale 53

BGHSt 48, 44 ff. Der Sachverhalt wird hier stark gekürzt und leicht verändert wiedergegeben. Für die rechtliche Beurteilung ergeben sich dadurch aber keine Änderungen. 55 Der Oxygenator ist ein Gerät für die Arterialisierung (CO -Entzug, O -Zufüh2 2 rung) des temporär in einen extrakorporalen Kreislauf (Herz-Lungen-Maschine) geleiteten Blutes. 56 Dazu bereits oben Teil 2, B.V.4. 54

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legen werde. Das sei im Ausgangsfall nur in Bezug auf die Antriebskonsole geschehen, so dass nur insoweit § 332 einschlägig sei. 3. Kodex Medizinprodukte und Gemeinsamer Standpunkt Die Vorwürfe im Zusammenhang mit dem Herzklappenskandal veranlassten vor allem die Interessenverbände der Wissenschaftler, der Medizinprodukte- und Pharmaindustrie sowie der Krankenkassen zu einem schnellen Tätigwerden. Dabei galt es, den betroffenen Interessengruppen Verhaltensvorschriften an die Hand zu geben, durch deren Beachtung sie die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung ausschließen konnten. Schon im Jahr 1997 entstand unter diesen Vorzeichen der sog. „Kodex Medizinprodukte“, der von den Spitzenverbänden der gesetzlichen Krankenkassen und dem Bundesfachverband Medizinprodukteindustrie e. V. getragen wurde. Drei Jahre später einigte sich eine noch breitere Front von Interessenverbänden auf den „Gemeinsamen Standpunkt zur strafrechtlichen Bewertung der Zusammenarbeit zwischen Industrie, medizinischen Einrichtungen und deren Mitarbeitern“.57 Auf die einzelnen Regelungen dieser beiden Verhaltenskodizes soll an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden. Von Interesse sind aber die vier grundlegenden Prinzipien, die den inhaltlichen Kern der beiden Kodizes bilden und sich auch an anderer Stelle in der Diskussion immer wieder finden: – „Das Trennungsprinzip erfordert eine klare Trennung zwischen der Zuwendung und etwaigen Umsatzgeschäften.“58 Das Trennungsprinzip ist von zentraler Bedeutung, weil es die sachwidrige Kopplung der Vorteile mit dienstlichen bzw. wettbewerbsrelevanten Entscheidungen verhindert. – „Das Transparenzprinzip verlangt die Offenlegung von Zuwendungen, [. . .] durch die Mitarbeiter medizinischer Einrichtungen begünstigt werden bzw. begünstigt werden könnten.“59 Die Offenlegung der Zuwendungen soll wohl vor allem verhindern, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit der Verwaltung leidet. Dieser Aspekt findet sich ja auch tatsächlich in der Heidelberger Entscheidung des BGH wieder.60 57 Den sog. Gemeinsamen Standpunkt verabschiedeten die Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften, der Bundesfachverband der Arzneimittel-Hersteller e. V., der Bundesfachverband Medizinprodukteindustrie e. V., der Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie e. V., der Deutsche Hochschulverband, die Deutsche Krankenhaus Gesellschaft, der Fachverband Elektromedizinische Technik im ZVEI, der Fachverband Medizintechnik im Verband der deutschen feinmechanischen und optischen Industrie e. V., der Verband der Diagnostica-Industrie e. V. sowie der Verband Forschender Arzneimittelhersteller e. V. 58 Punkt II.1. des Gemeinsamen Standpunkts v. 29.9.2000. 59 Punkt II.2. des Gemeinsamen Standpunkts v. 29.9.2000.

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– „Das Dokumentationsprinzip erfordert, daß alle entgeltlichen oder unentgeltlichen Leistungen an medizinische Einrichtungen oder deren Mitarbeiter schriftlich fixiert werden.“61 Die Dokumentation gewährleistet, dass sich die Beziehungen zu den Medizintechnik- oder Pharmaunternehmen im Einzelnen nachvollziehen lassen. – Als letzten Grundsatz nennen die Verhaltenskodizes das Äquivalenzprinzip. Dazu heißt es: „Bei Vertragsbeziehungen zwischen Unternehmen und medizinischen Einrichtungen bzw. deren Mitarbeitern müssen Leistung und Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.“62 Durch Beachtung des Äquivalenzprinzips lässt sich der Verdacht einer Unrechtsvereinbarung von vornherein zerstreuen. Bei wirtschaftlich ausgeglichenen Verträgen liegt nämlich der Gedanke eher fern, dass Hintergedanken der Beteiligten existieren.

III. Konkretisierung des Spannungsfeldes 1. Allgemeines Bis hierhin lässt sich festhalten, dass eine gewisse Nähe der Industrie zu Ärzten und Wissenschaftlern in der Natur der Sache ,Drittmittelförderung‘ liegt. Das dürfte in erster Linie eine Folge der beschriebenen gegenseitigen wirtschaftlichen Abhängigkeit sein. Weil diese Nähe der Forscher zur Industrie von Seiten des Staates einerseits in vielfältiger Weise gefördert wird, andererseits aber in bestimmten Konstellationen – u. a. mit dem Korruptionsstrafrecht – bestraft wird, kann man mit gutem Recht davon sprechen, dass sich die Forscher in einem faktischen Spannungsverhältnis befinden. Das wird auch staatlicherseits gar nicht bestritten.63 Die nachfolgenden Ausführungen werden – unter Zugrundelegung der im zweiten Teil dieser Arbeit erlangten Erkenntnisse – prüfen, in welchen Bereichen des Pharmasponsorings zu Recht von einer strafrechtlichen Bedrohung gesprochen wird. Dabei wird sich erweisen, dass große Bereiche der Drittmittelförderung von vornherein weder unter §§ 331 ff. StGB, noch unter § 299 StGB fallen. 60 Vgl. oben 2.b)bb) sowie zu den Schwächen einer solchen Argumentation unten C.I.3. 61 Punkt II.3. des Gemeinsamen Standpunkts v. 29.9.2000. 62 Punkt II.4. des Gemeinsamen Standpunkts v. 29.9.2000. 63 Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 17.9.1999 zum Thema „Drittmittelforschung und strafrechtlich relevantes Verhalten – Hinweise zum strafrechtlichen Risiko“; zustimmend der Beschluss der Konferenz der Justizministerinnen und -minister vom 15.12.1999. Beide finden sich u. a. in Hiersche/Wigge/Broglie (Hrsg.), Spenden, Sponsoren – Staatsanwalt?, S. 147 ff.

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2. Fallgruppen des sog. Pharmasponsorings a) Echte Zulassungsstudien Neue Medikamente oder Medizinprodukte versprechen nicht nur einen erheblichen Nutzen, sondern sie stellen zugleich eine erhebliche Gefahrenquelle für die Patienten dar.64 Daher müssen sie, bevor sie in Deutschland zugelassen werden können, vom Hersteller umfassend auf die beabsichtigten Wirkungen und auf etwaige Nebenwirkungen hin untersucht werden. Das geschieht zunächst intern im Rahmen einer pharmakologisch-toxikologischen Prüfung bzw. durch den Tierversuch. Waren diese sog. präklinischen Prüfungen erfolgreich, bedarf es einer klinischen Prüfung, d.h. der Erprobung des Produkts am Menschen unter ärztlicher Aufsicht zum Nachweis seiner Wirksamkeit und Sicherheit.65 Die Voraussetzungen einer klinischen Prüfung werden in den §§ 40 ff. Arzneimittelgesetz bzw. §§ 19 ff. Medizinproduktegesetz näher geregelt. Weil sie weder über Patienten verfügen, noch über Ärzte, die für diese Forschungstätigkeit hinreichend ausgebildet und erfahren sind, können die Hersteller diese klinischen Prüfungen in aller Regel nicht selber durchführen.66 Sie schließen stattdessen Verträge mit erfahrenen Medizinern, häufig in den Universitätskliniken, die für ein entsprechendes Honorar die notwendigen Studien durchführen. Echte Zulassungsstudien in der vom Gesetz vorgesehenen Form sind nach richtiger Ansicht – mangels Unrechtsvereinbarung – grundsätzlich strafrechtlich unbedenklich. Der Vorteil des Vertragsabschlusses bzw. der vertraglichen Förderungsleistung wird mit der Dienstausübung in Form der Forschungsarbeit durch den zugrunde liegenden Vertrag sachgemäß verknüpft. Anders liegt es nur, wenn der Vertrag in Wirklichkeit mit dem Hintergedanken geschlossen wird, eine vertragsfremde Diensthandlung des Arztes herbeizuführen. Lässt sich also beispielsweise nachweisen, dass der Forschungsauftrag in Wirklichkeit vergeben bzw. angenommen wurde, um vergangene oder zukünftige Beschaffungsentscheidungen des Amtsträgers zu honorieren, so begründet dieser Hintergedanke eine Unrechtsvereinbarung und damit unter Umständen die Strafbarkeit nach §§ 331 ff. StGB bzw. § 299 StGB.67

64 65 66 67

Pfeiffer, NJW 1997, 782 (783). Laufs, Hdb. Arztrecht, § 148 Rn. 3. Pfeiffer, NJW 1997, 782 (783). Natürlich immer vorausgesetzt, die anderen Tatbestandsmerkmale sind erfüllt.

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b) Phase IV-Studien Pharmaunternehmen führen nach der Zulassung des Produkts häufig weitere Studien durch, um zusätzliche Erfahrungen mit dem Medikament zu sammeln und insbesondere die Verträglichkeit über einen langen Zeitraum beurteilen zu können. Dabei kommt es nicht selten vor, dass die Ergebnisses dieser sog. Phase IV-Studien die Unternehmen gar nicht oder nur am Rande interessieren. Im Vordergrund steht vielmehr die Hoffnung, den Verkauf der oft sehr teuren Präparate anzukurbeln.68 Diese Hoffnung ist dabei schon insofern berechtigt, als die für die Studien benötigten Medikamente nicht gestellt werden, sondern von den Kliniken – auf Veranlassung der beteiligten Ärzte – erworben werden müssen. Zusätzlich steigt in aller Regel der Bekanntheitsgrad der Medikamente. Nach alledem ist es wenig verwunderlich, dass Phase IV-Studien auch als Marketingstudien bezeichnet werden.69 Für die rechtliche Bewertung von Phase IV-Studien gelten dieselben Grundsätze wie bei den klinischen Studien. Solange lediglich die Forschungsleistung als solche entlohnt wird, sind derartige Studien unbedenklich. Wenn die Studien allerdings nur bzw. auch Marketingzwecken dienen, umfasst die (Unrechts-) Vereinbarung der beiden Vertragsparteien häufig eine zusätzliche, vertragsfremde Gegenleistung des beauftragten Arztes, die – wenn sie zur Dienstausübung des Arztes gehört – zur Strafbarkeit gemäß §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB führen kann. Nach den Erkenntnissen der Staatsanwaltschaften ist der Anteil der Marketingstudien an den Phase IV-Studien relativ hoch, so dass sich entsprechend häufig eine Strafbarkeit des Arztes ergibt. c) Anwendungsbeobachtungen Im Gegensatz zur Studie ist die Anwendungsbeobachtung eine Beobachtung der alltäglichen Therapie von Patienten ohne konstruierte Studiensituation. Die Ärzte berichten über ihre Erfahrungen mit einem bestimmten Produkt durch Ausfüllen von Fragebögen und erhalten dabei pro Fragebogen und Patient ein bestimmtes Honorar. Die zu testenden Medikamente werden den Ärzten dabei – anders als bei den Zulassungsstudien – nicht kostenlos zur Verfügung gestellt.70 Die Anwendungsbeobachtungen sind rechtlich genauso zu behandeln, wie Studien: Solange das Honorar lediglich die erbrachte Leistung des Arztes – also das Ausfüllen des Fragebogens – honoriert, sind die Bestechungsdelikte man68 Vgl. Koch, Deutsches Ärzteblatt 98 (2001), A 2485 (2486), der die Ergebnisse der schon erwähnten Studie des niederländischen Gesundheitsministeriums zusammenfasst. 69 So z. B. Haeser, MedR 2002, 55 (56). 70 Zu alledem Haeser, MedR 2002, 55.

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gels Unrechts der Vereinbarung nicht einschlägig. Belohnt das Honorar aber letztlich die Verwendung eines bestimmten Produktes, so begründet diese sachwidrige Kopplung die Unrechtsvereinbarung. Dafür, dass es den Unternehmen in der Regel um die Umsatzsteigerung geht, spricht die Tatsache, dass sich die Höhe des Honorars71 in der Praxis regelmäßig am Preis des Produktes und nicht am Aufwand des Arztes orientiert. Auch die teilweise beachtliche Größenordnung der Honorare spricht eher dafür, dass eine zusätzliche Gegenleistung des Arztes mit entlohnt wird.72 d) Beraterverträge Beraterverträge sind – wie im Hamburger Fall gesehen – ein geeignetes Mittel, um unterschiedlichste Leistungen des Arztes für ein bestimmtes Unternehmen zu bündeln. Dadurch, dass die Leistungsverpflichtung des Arztes im Vertragswerk selten konkretisiert wird, erwecken derartige Verträge allerdings sehr leicht den Verdacht, auf relativ plumpe Art das Entgegenkommen des Arztes bei Beschaffungsentscheidungen o. ä. zu belohnen. Diesen Verdacht zu zerstreuen, ist in der Praxis zwar nicht immer ganz leicht, aber – wie der Hamburger Fall beweist – auch nicht unmöglich. Im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung gilt wiederum: Entscheidend ist, ob Diensthandlungen des Arztes Gegenstand der (Unrechts-)Vereinbarung zwischen den Parteien sind, die nicht zu den vertraglich geschuldeten Beratungsleistungen gehören. Wenn das der Fall ist, greifen die §§ 331 ff. StGB, u. U. auch § 299 StGB grundsätzlich ein. e) Finanzierung der Teilnahme an Fachkongressen o. ä. Die wohl gängigste Form des Pharmasponsorings besteht darin, Klinikärzten die Teilnahme an – häufig internationalen – Fachkongressen zu ermöglichen.73 Dabei werden in der Regel die Anmeldegebühren sowie die Kosten für Anreise, Unterbringung und eventuell noch die Verpflegung übernommen. Allerdings finden sich auch Fälle, in denen das Leistungspaket ein ausgewähltes Freizeitprogramm, zusätzliche Urlaubstage oder aber die Übernahme der Kosten für den Ehepartner oder gar die gesamte Familie des Arztes einschließt.74 71 Die Höhe des Honorars hängt von den Kosten für das Medikament ab und beträgt in der Regel zwischen 7,5 und 250 A, vgl. Haeser, MedR 2002, 55. 72 Ebenso Haeser, MedR 2002, 55. 73 Zur Bedeutung dieser finanziellen Unterstützung der Teilnahme an Fachkongressen s. Laufs, Hdb. Arztrecht, § 151a Rn. 5. 74 So ermöglichte die Pharmafirma ,SmithKline Beecham‘ den Teilnehmern eines Workshops in Paris die Teilnahme am Endspiel der Fußball-WM 1998, vgl. SZ v. 15.3.2002, S. 8.

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Grundsätzlich sind aus dem Blickwinkel der Bestechungsdelikte verschiedene Konstellationen voneinander zu unterscheiden: Werden die Kosten übernommen, um im Hinblick auf zukünftige Forschungsaufträge sicherzustellen, dass sich die deutschen Ärzte stets auf dem neuesten Stand wissenschaftlicher Entwicklungen befinden, so ist dies unbedenklich, weil es an einer Gegenleistung des Arztes fehlt. Auch wenn die Kosten als Gegenleistung für eine Leistung des Arztes im Rahmen des Kongresses, also in der Regel eine Vortragstätigkeit, übernommen werden, greifen die Bestechungsdelikte nicht ein, weil Leistung und Gegenleistung hier sachgerecht durch einen Vertrag verknüpft werden.75 Anders sieht es wiederum dann aus, wenn die Vereinbarung zwischen Pharmaunternehmen und Arzt (unter anderem) eine Beeinflussung von Beschaffungsentscheidungen o. ä. vorsieht. Das ist bei der Bezahlung passiver Kongressteilnahmen wahrscheinlicher, als wenn der Übernahme der Kosten eine aktive Leistung des Arztes auf dem Kongress gegenübersteht. Auch die Höhe der übernommenen Kosten entfaltet eine gewisse Indizwirkung: Je großzügiger der Arzt unterstützt wird, desto wahrscheinlicher ist das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung. f) Überlassung medizinischer Geräte Auch die Überlassung teurer Geräte stellt für die Pharma- und Medizingeräteunternehmen eine Möglichkeit dar, Klinikärzte zu bestimmten Diensthandlungen zu bewegen.76 Der Ulmer Fall77 ist hierfür ein sehr gutes Beispiel. Die Unternehmen nutzen es dabei aus, wenn Kliniken bestimmte Geräte nicht oder nicht in absehbarer Zeit anschaffen können oder wollen. Sobald die leihweise Überlassung des Gerätes mit der Dienstausübung des Arztes verknüpft wird, sind die §§ 331 ff. StGB bzw. unter Umständen auch § 299 StGB einschlägig. g) Umsatzabhängige Rückvergütungen (Bonuskonten) Viele Pharma- und Medizingeräteunternehmen gewähren Ärzten für Bestellungen ihrer Klinik umsatzabhängige Boni. Diese werden zunächst intern auf ein Bonuskonto des jeweiligen Arztes eingestellt und können von diesem dann später für wissenschaftliche Zwecke abgerufen werden. Dabei ist es den Unter75 Die Vortragstätigkeit ist in der Regel ohnehin Nebentätigkeit des Arztes. Als solche fällt sie nicht in den Bereich seiner Dienstausübung, so dass §§ 331 f. StGB schon hieran scheitern. 76 Die genaue Vorgehensweise der Beteiligten in der Praxis schildert Janovsky, in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), 11. Kap. Rn. 86. 77 Dazu soeben II.2.b)cc).

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nehmen in der Regel gleichgültig, ob das Geld auf ein Drittmittelkonto der Klinik, auf das Konto eines privaten Fördervereines oder auf ein Privatkonto überwiesen werden soll.78 Wie diese Form der Zusammenarbeit aus der Sicht der Beteiligten funktionieren sollte, zeigt der Heidelberger Fall79 geradezu idealtypisch. Im Falle umsatzabhängiger Rückvergütungen tritt die – unsachgemäße – Verknüpfung eines Vorteils mit dienstlichen Entscheidungen der Ärzte besonders offen zutage, so dass eine Strafbarkeit nach Maßgabe der Bestechungsdelikte hier nahe liegt. h) Direkte Übernahme von Kosten, z. B. für Weihnachtsfeiern Zum Teil übernehmen die Pharmaunternehmen auch direkt bestimmte Kosten der Ärzte für Weihnachtsfeiern, Geschäftsessen o. ä. Das geschieht nicht zuletzt deshalb, weil sie viele dieser Posten von der Steuer absetzen können. In aller Regel wird sich hier der Bezug auf Diensthandlungen des Arztes ohne weiteres nachweisen lassen. Nur wenn die Zuwendung im Einzelfall ohne Erwartung einer Gegenleistung geleistet wird, oder aber um den Arzt zur Übernahme von Nebentätigkeiten zu bewegen, scheidet eine Bestrafung aus. i) Zahlungen auf Privatkonten gegen (Schein-)Rechnungen Schließlich ist es noch denkbar, dass Pharmafirmen Ärzte für eine ihnen genehme Dienstausübung belohnen, indem sie gegen Vorlage einer Scheinrechnung Zahlungen auf deren Privatkonten leisten. Lässt sich ein derartiger Sachverhalt nachweisen, greifen die §§ 331 ff. StGB bzw. § 299 StGB ein.

IV. Fazit Dis bisherigen Ausführungen haben gezeigt, dass Drittmittelforschung in Deutschland auf unterschiedlichste Arten betrieben werden kann, ohne dass dabei – nach richtiger Ansicht – eine Bedrohung durch das Bestechungsstrafrecht besteht. Die §§ 331 ff., 299 StGB greifen vielmehr nur dann ein, wenn Drittmittel mit dem Hintergedanken geleistet bzw. in dem Bewusstsein angenommen werden, dass dadurch dienstliche (Beschaffungs-)Entscheidungen beeinflusst werden sollen. 78 79

Näher hierzu Haeser, MedR 2002, 55 (56 f.). Dazu soeben II.2.b)bb).

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Nun könnte man es sich einfach machen und die Schlussfolgerung ziehen, dass die Wissenschaft sich eben auf die unbedenklichen Formen der Drittmittelforschung zu beschränken habe. Allerdings liegt der Schluss nahe, dass dadurch das Gesamtaufkommen an Drittmitteln deutlich sinken würde. Die – meist international positionierten – Drittmittelgeber würden ihre Aktivitäten dann in andere Länder verlagern, in denen sie noch mit unmittelbar umsatzfördernden Gegenleistungen der Forscher rechnen können. Ordnet man das gesamtgesellschaftliche Interesse an den Erkenntnissen der Wissenschaft hier höher ein als die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen bzw. als den lauteren Wettbewerb, dann wird man einen Weg suchen müssen, auch die Verknüpfung der Einwerbung von Drittmitteln mit dienstlichen (§§ 331 ff. StGB) bzw. wettbewerbsrelevanten (§ 299 StGB) Entscheidungen straffrei zu stellen. Die große Mehrheit der mit der Drittmittelförderung beschäftigten Autoren unternimmt diesen Versuch. Im Folgenden werden die wichtigsten Ansätze einer Auflösung des verbleibenden Spannungsfeldes im Bereich der Drittmittelförderung vorgestellt und kritisch gewürdigt.

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses I. Lösungsvorschläge ,de lege lata‘ 1. Die Ansicht von Lüderssen Lüderssen meint, dass sich die Problematik der Drittmittelförderung durch die Pharma- und Medizinprodukteindustrie in aller Regel als sinnvolle Kooperation und nur in wenigen, atypischen Einzelfällen als strafbare Kollusion darstellt.80 Er begründet dies damit, dass in den allermeisten Fällen der Drittmittelförderung durch die Industrie überhaupt kein für die §§ 331 ff. StGB relevanter Vorteil geleistet werde. Das ergebe eine saubere Subsumtion der verschiedenen Fallkonstellationen unter den Vorteilsbegriff. Lüderssen legt dabei den Vorteilsbegriff der h. M. zugrunde, der jede wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Besserstellung des Empfängers erfasst, auf die dieser keinen rechtlich begründeten Anspruch hat.81 Wie sich Lüderssens Ansatz trotz eines identischen Ausgangspunktes von der Lösung der h. M. abhebt, lässt sich am besten am Beispiel des Ulmer Falles erläutern. Zur Erinnerung: 80 Lüderssen, Medizinprodukte-Industrie, S. 96 ff.; die Bezugnahme erfolgt auf die Frage Lüderssens im (vollständigen) Titel dieses Werkes: Die Zusammenarbeit von Medizinprodukteindustrie, Krankenhäusern und Ärzten – strafbare Kollusion oder sinnvolle Kooperation? 81 Zum Vorteilsbegriff oben Teil 2, B.III.2.

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses

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Dem Chefarzt der Ulmer Universitätsklinik wurde für seine Abteilung von einem Pharmaunternehmen leihweise eine sog. duale Antriebskonsole überlassen. Als Gegenleistung versprach er, dass seine Klinik innerhalb der nächsten drei Jahre jeweils mindestens 300 Herzklappen des fraglichen Unternehmens abnehmen würde.

Weil der Fall nach altem Recht zu entscheiden war, musste ein Eigenvorteil des Chefarztes nachgewiesen werden: Der BGH ging in seiner Entscheidung von einer (objektiv messbaren) Verbesserung der persönlichen Wirkungsmöglichkeiten des Arztes durch die Überlassung der Antriebskonsole aus und gelangte auf diesem Wege zur Annahme eines mittelbaren Eigenvorteils.82 Legt man hingegen gedanklich die neue Gesetzesfassung zugrunde, so bedarf es des Rückgriffes auf mittelbare Eigenvorteile nicht mehr. Der konkrete Sachverhalt, demzufolge die Antriebskonsole dem Krankenhaus insgesamt und nicht etwa dem Chefarzt privat zugewendet wurde, erlaubt hier vielmehr die Annahme eines unmittelbaren Drittvorteils. Es verbleibt allerdings die Frage, worin dieser Vorteil der Klinik besteht: Die Möglichkeit zum Gebrauch der Antriebskonsole jedenfalls scheidet nach h. M. aus, weil insoweit ein wirksamer Anspruch aus dem Leihvertrag besteht. Die wohl überwiegende Zahl der Autoren rekurriert aus diesem Grund auf den – schon für sich vorteilhaften – Vertragsschluss und bejaht daher im Ergebnis das Vorliegen eines unmittelbaren Drittvorteils, hinter den mögliche mittelbare Vorteile des Amtsträgers als bloße Vorteilsreflexe gleichsam zurücktreten.83 Darüber, ob dieser Rückgriff auf den Vertragsschluss zulässig ist, wird allerdings heftig gestritten. In seiner einschlägigen Grundsatzentscheidung argumentiert der 4. Strafsenat des BGH, dieses Ergebnis sei schon deshalb zwingend, weil sonst die Bestechungstatbestände durch die einfache Vereinbarung eines Vertragsverhältnisses ausgehebelt werden könnten.84 Dagegen wird – z. B. von Zieschang85 – geltend gemacht, dass es inkonsequent sei, den Abschluss und die Abwicklung eines Vertrages unterschiedlich zu beurteilen. Zieschang zufolge kommt es vielmehr darauf an, ob ein angemessenes und ausgeglichenes Verhältnis zwischen den gegenseitigen Ansprüchen des (wirksamen) Vertrages bestehe.86 Das vermag allerdings nicht zu überzeugen: Fälle einseitig verpflichtender Verträge wie Leihe oder Schenkung lassen sich auf der Grundlage dieser Ansicht nicht lösen. Zudem wird mit der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung ein vollkommen unbestimmtes und daher nicht praxistaugliches Kriterium in die Diskussion eingeführt.

82 83 84 85 86

BGHSt 48, 44 (49). Dazu oben Teil 2, B.III.2.c)cc). BGHSt 31, 264 (280); dazu schon oben Teil 2, B.III.2.c)bb). Zieschang, WissR 32 (1999), 111 (119); ders., StV 2001, 290 (291). Zieschang, WissR 32 (1999), 111 (119); ebenso Günter, MedR 2001, 457 (458).

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

In der Literatur wird die gerade behandelte abweichende Ansicht mitunter Lüderssen zugeschrieben.87 Dem kann man nur insoweit zustimmen, als auch Lüderssen die Grundsatzentscheidung des BGH ablehnt, und zwar mit demselben Argument wie Zieschang.88 Von dieser Übereinstimmung im Ausgangspunkt einmal abgesehen, unterscheiden sich die Ausführungen von Zieschang und Lüderssen aber grundlegend. Lüderssen kritisiert an der BGH-Entscheidung vor allem den Wortlaut („Mischung aus Ungeschicktheit und halber Absicht“89), in der Sache stimmt er ihr durchaus zu. Seine Zustimmung versteckt sich dabei in dem Satz: „Eine andere Frage ist es natürlich, ob der Vorteil in der Chance des Vertrages gesehen wird.“90

Letztlich erkennt auch Lüderssen damit an, dass der Vertrag insgesamt geeignet sein kann, Entscheidungen eines Amtsträgers zu beeinflussen. Anders als die h. M. geht Lüderssen jedoch noch einen Schritt weiter, indem er die Frage stellt, ob nicht auch auf diesen Vorteil unter Umständen ein Anspruch besteht. Oder in seinen Worten: „Präziser lautet die Frage: Ist ein Vertrag oder auch ein Vorvertrag (stillschweigend oder ausdrücklich formuliert) gültig, der darauf abzielt, daß die MedizinprodukteHersteller Forschungsmittel etc. zur Verfügung stellen, wenn ganz bestimmte Beschaffungsentscheidungen getroffen werden?“ 91

Auf unseren Beispielsfall bezogen lautet die entscheidende Frage demnach: Ist durch die Abrede zwischen dem Chefarzt und dem Medizingerätehersteller neben dem Leihvertrag ein weiterer wirksamer Vertrag zustande gekommen, der auch die Beschaffungsentscheidung des Arztes als Gegenleistung erfasst? Die Frage der Wirksamkeit von derartigen ,Kopplungsgeschäften‘ ist eine solche des Bürgerlichen Rechts. Die Nichtigkeit der Verträge könnte aus § 134 BGB folgen, wenn sich relevante Verstöße gegen gesetzliche Verbote nachweisen ließen. Verstöße gegen Vorschriften des UWG92, des HWG93 oder auch des Beamtenrechts mögen zwar vorkommen, sie führen aber – worauf Lüderssen zu Recht hinweist – nicht zur Nichtigkeit gemäß § 134 BGB, weil diese Spezialgesetze entweder eigene Sanktionen vorsehen oder sich nur an eine Vertragspartei richten.94 Zur Nichtigkeit führen hingegen über § 134 BGB grundsätzlich Ver87

So z. B. von Rönnau, JuS 2003, 232 (235). Lüderssen, JZ 1997, 112 (114); ders., Medizinprodukte-Industrie, S. 38. 89 Lüderssen, JZ 1997, 112 (114); ders., Medizinprodukte-Industrie, S. 38. 90 Lüderssen, JZ 1997, 112 (114); ders., Medizinprodukte-Industrie, S. 38. 91 Lüderssen, Medizinprodukte-Industrie, S. 39. 92 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, RGBl. 1909, S. 499. 93 Heilmittelwerbegesetz, BGBl. 1994 I, S. 3068. 94 Palandt-Heinrichs, § 134 BGB, Rn. 9; ausdrücklich in Bezug auf Verstöße gegen § 10 BAT: BGH NJW 2000, 1186 (1187). 88

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses

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stöße gegen Strafrechtsnormen. Im Hinblick auf die §§ 331 ff. StGB kommt man damit aber nach Lüderssens Auffassung nicht weiter, weil man in einen Zirkelschluss gerate: Das gesetzliche Verbot bestehe schließlich nur, wenn der Dienstausübung äquivalent ein Vorteil gegenüberstehe. Einen Vorteil stellten aber nur solche Besserstellungen dar, auf die kein Anspruch des Empfängers bestehe, was wiederum voraussetze, dass kein gesetzliches Verbot eingreift.95 In Betracht kommt weiterhin ein Verstoß gegen § 138 BGB, wenn das Rechtsgeschäft insgesamt gegen die guten Sitten verstößt. Weil der Begriff der guten Sitten in § 138 BGB aber weiter ist als derjenige in § 1 UWG,96 wird man Lüderssen darin zustimmen können, dass nur Fälle erheblicher persönlicher Bereicherung von ihm erfasst werden.97 Mangels weiterer einschlägiger Nichtigkeitsgründe sind die in Frage stehenden Kopplungsgeschäfte damit nach Lüderssens Ansicht fast gänzlich zivilrechtlich wirksam. Das wiederum würde dazu führen, dass in den meisten der diskutierten Drittmittelfälle gar kein tatbestandsrelevanter Vorteil vorläge. Aber führt wirklich bereits eine konsequente Anwendung des Vorteilsbegriffs der h. M. zu dem – zumindest von Lüderssen – gewünschten Ergebnis? Ich meine, dass man es sich nicht ganz so einfach machen kann. Besonders an zwei Punkten sind die Ausführungen von Lüderssen angreifbar. Zum einen stellt sich die Frage, ob die (vorgestellte oder tatsächlich bestehende) Unrechtsvereinbarung zwischen dem Vorteilsgeber und dem Amtsträger die Anforderungen an einen wirksamen Vertragsschluss erfüllt. Immerhin müssen ja die sog. essentialia negotii – auch bei sog. Vorverträgen98 – bei Vertragsschluss feststehen.99 Ob das gerade im Hinblick auf die Gegenleistung des Amtsträgers allzu häufig der Fall sein wird, lässt sich mit guten Gründen bezweifeln. Unser Antriebskonsolen-Fall bildet insoweit meines Erachtens eher eine Ausnahme. Und zum anderen irrt sich Lüderssen im Hinblick auf die (Nicht-)Einordnung von § 331 StGB als gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB. Rechtsgeschäfte, die auf ein strafbares Bestechungsdelikt abzielen, sind nach der im Zivilrecht herrschenden Ansicht nichtig.100 Dem ist zuzustimmen: Die durch die 95

Lüderssen, Medizinprodukte-Industrie, Fn. 80. Vgl. BGHZ 110, 156 (174); BGH NJW 1998, 2531 (2532); zustimmend PalandtHeinrichs, § 138 BGB, Rn. 18. 97 Vgl. Lüderssen, Medizinprodukte-Industrie, S. 67 f. 98 BGH NJW 1990, 1234 (1235); zustimmend MüKo-Kramer, Vor § 145 BGB, Rn. 46. 99 MüKo-Kramer, § 145 BGB, Rn. 4. 100 MüKo-Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 BGB, Rn. 59; Flume, AT II, S. 345. Obwohl die Nichtigkeit aus § 134 BGB i.V. m. § 12 UWG im konkreten Fall abgelehnt wurde, weil lediglich ein Folgevertrag betroffen war, ebenso BGH NJW 1999, 2266 (2267). 96

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

Besserstellung begründete grundsätzliche Vermutung eines Vorteils kann nicht im Wege eines Zirkelschlusses ausgehebelt werden. Lüderssen selber scheint zumindest im Hinblick auf gravierende Fälle einer persönlichen Bereicherung am eigenen Ergebnis zu zweifeln.101 Und auch in Fällen der §§ 332, 334 StGB wird er von seinem Ergebnis abrücken wollen und müssen. Schließlich lässt sich die Lösung von Lüderssen dadurch ad absurdum führen, dass man den Anknüpfungspunkt für den Vorteil vorverlagert, indem man die Chance auf den Abschluss des (Vor-)Vertrages, der Besserstellung und Gegenleistung koppelt, als Vorteil begreift. Auch dieser Vertragsschluss bzw. diese Chance auf den Vertragsabschluss wird den Amtsträger in aller Regel besser stellen, ohne dass hierauf wiederum ein Anspruch bestünde. Alles in allem gelangt damit auch der Lösungsvorschlag von Lüderssen bei genauerem Hinsehen nicht zu widerspruchsfreien Ergebnissen. Und das, obwohl er die Vorteilsdefinition der h. M. an sich völlig korrekt ,zu Ende denkt‘. Lüderssens eigentlicher Fehler liegt – das folgt bereits aus den Ausführungen zum Vorteilsbegriff102 – dann auch in der Wahl des falschen Vorteilsbegriffes. Richtigerweise ist der Vorteilsbegriff naturalistisch zu verstehen. Die Frage, ob ein (wirksamer) Vertrag zwischen den Beteiligten die Strafbarkeit ausschließt, ist hingegen eine Frage der Unrechtsvereinbarung. Solche Verträge, die im Einklang mit gesetzlichen Regeln, Verwaltungsvorschriften und Einzelanordnungen abgeschlossen werden, verknüpfen Vorteil und Dienstausübung regelkonform und begründen daher keine Strafbarkeit aus den §§ 331 ff., 299 StGB. Damit wird zugleich ein entscheidender Unterschied zur Ansicht der h. M. deutlich: Und zwar können im Ergebnis auch solche Gesetzesverstöße, die nicht zur Nichtigkeit gemäß § 134 BGB führen, eine Strafbarkeit begründen. Das erlangt vor allem für Verstöße gegen die beamtenrechtlichen Vorschriften der §§ 52 Abs. 1, 54 S. 2, 70 BBG,103 sowie im Hinblick auf die §§ 1 UWG, 7 HWG etc. Relevanz. 2. Die Ansicht des LG Bonn Das LG Bonn hat – an Überlegungen von Dauster104 anknüpfend – die Unterscheidung in privatnützige und staatsnützige Vorteile geprägt. Vorteile, die der Anstellungskörperschaft des Amtsträgers zugute kommen und offen gelegt werden, gehen nach dieser Ansicht nicht an einen „Dritten“ im Sinne der §§ 331, 332 StGB.105 Die Tatsache, dass sich der Dienst selbst verbessert, 101

Lüderssen, Medizinprodukte-Industrie, S. 68 (Ausführungen zu § 138 BGB). Oben Teil 2, B.III.2. 103 Bzw. für Verstöße gegen die Parallelvorschriften der §§ 35 Abs. 1 S. 2, 36 S. 2, 43 BRRG sowie §§ 8 Abs. 1, 10 BAT. 104 Dauster, NStZ 1999, 63 (66 f.). 102

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses

215

dürfe – so fasst das Gericht seine Erwägungen zusammen – nicht strafbar sein.106 Seinen Lösungsweg entnimmt das LG Bonn einer Auslegung der §§ 331, 332 StGB. Während deren Wortlaut nach der – wohl richtigen – Ansicht des Gerichts unergiebig ist, soll schon die Gesetzgebungsgeschichte dafür sprechen, staatsnützige Vorteile nicht zu erfassen. Zu Recht weist das LG Bonn insoweit darauf hin, dass die Frage der Behandlung von Vorteilen für die Anstellungskörperschaft in der Gesetzesbegründung nicht berücksichtigt wird.107 Aus der Tatsache, dass die Gesetzesbegründung andere Konstellationen, wie Zuwendungen an Verwandte oder die favorisierte politische Partei, ausdrücklich erwähnt, folgern die Bonner Richter, dass der Gesetzgeber an Zuwendungen für die Anstellungskörperschaft überhaupt nicht gedacht habe. Auch eine teleologische Auslegung spricht nach Ansicht des Gerichts gegen die Einbeziehung der Anstellungskörperschaft in den Begriff des ,Dritten‘. Schließlich werde durch staatsnützige Vorteile das Schutzgut der Bestechungsdelikte nicht beeinträchtigt oder gefährdet: „Vorteile, die dagegen ausschließlich der Dienststelle selbst für die Erfüllung der ihr zugewiesenen Aufgaben zufließen, also staatsnützig in ihrem Aufgabenbereich sind, können nach außen die Makellosigkeit der Amtsführung und das Vertrauen der Bevölkerung in die Lauterkeit der Amtsführung nicht gefährden.“108

Die Argumentation des LG Bonn hat zwar – vor allem in Ärztekreisen109 – einigen Zuspruch erfahren, sie wurde aber dennoch vom OLG Köln als zuständiger Beschwerdeinstanz verworfen.110 Das OLG Köln hält die vorgeschlagene Abgrenzung von privat- und staatsnützigen Vorteilen so für „nicht durchführbar“: Der Amtsträger dürfe über die Frage der Strafbarkeit nicht dadurch entscheiden, dass er Zuwendungen an seine Anstellungskörperschaft je nach Bedarf und Sachlage offen lege.111

105

LG Bonn, StV 2001, 292 (293). LG Bonn, StV 2001, 292 (294); die Richter beziehen sich damit auf ein Zitat von Walter, ZRP 1999, 292 (295). 107 LG Bonn, StV 2001, 292 (293). 108 LG Bonn, StV 2001, 292 (293). 109 Vgl. Flintrop, Deutsches Ärzteblatt 98 (2001), A 891 und die hoffnungsvollen Kommentare von Biersack und Sander auf der Informationsveranstaltung des BMBF am 20.3.2001 in Bonn – http://www.gesundheitsforschung-bmbf.de/aktuelles/publika tionen/Strafrecht.pdf (Stand 7/2004), S. 26 bzw. 46; zustimmend auch Erlinger, MedR 2002, 60 (62). 110 OLG Köln, NStZ 2002, 35 (36); das Gericht hatte sich wegen einer sofortigen Beschwerde der Staatsanwaltschaft gemäß § 210 Abs. 2 StPO mit dem Fall zu beschäftigen. 111 OLG Köln, NStZ 2002, 35 (36); zustimmend Sanchez-Hermosilla, Kriminalistik 2002, 506 (510). 106

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

Es gibt aber noch weitere Argumente, die gegen die vom LG Bonn vorgeschlagene Unterscheidung sprechen: Schon die historische, auf die Gesetzesbegründung Bezug nehmende Auslegung überzeugt nicht vollends: Daraus, dass der Gesetzgeber nicht jede einzelne Konsequenz des Gesetzesentwurfes ausführlich anspricht, sondern sich auf die bisher umstrittenen Fälle konzentriert, können schwerlich rechtlich verbindliche Schlüsse gezogen werden. Das beweist schon eine Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz, das auf Nachfrage erklärt hat, auch medizinische Einrichtungen könnten Dritte im Sinne der §§ 331 ff. StGB sein.112 Entscheidend dürfte aber ein anderer Gesichtspunkt sein: Und zwar führt die vom Gericht vorgenommene teleologische Auslegung – unabhängig vom zugrunde gelegten Rechtsgut – nicht weiter. Dass die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen durch jede Verknüpfung eines Vorteils mit der Dienstausübung bedroht wird, liegt auf der Hand. Schließlich kommt es nicht darauf an, wodurch sich der Amtsträger beeinflussen lassen könnte, sondern dass er sich beeinflussen lassen könnte. Selbst wenn man aber – mit der h. M. – das Vertrauen der Allgemeinheit in den Mittelpunkt rückt, kann es nicht darauf ankommen, ob die Allgemeinheit das Verhalten des Amtsträgers für verwerflich hält oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob das Geschehene geeignet ist, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit und Unparteilichkeit der Verwaltung zu zerstören. Insofern dürften kaum Zweifel bestehen.113 Wenn der Abteilung Herzchirurgie einer Universitätsklinik von einem Hersteller für Herzklappen leihweise eine 90.000 DM teure duale Antriebskonsole überlassen wird, dann ist nicht nur die Lauterkeit der Verwaltung gefährdet, sondern ebenso das in sie gesetzte Vertrauen. Schließlich wird noch geltend gemacht, die Lösung des LG Bonn berücksichtige nur unmittelbare Drittvorteile an die Anstellungskörperschaft. Sobald sich daher ein mittelbarer Eigenvorteil des jeweiligen Amtsträgers nachweisen lasse, greife die Unterscheidung in privat- und staatsnützige Vorteile ins Leere.114 Diesem Einwand lässt sich allerdings entgegnen, dass man derartige reflexartige Eigenvorteile rechtlich an das Schicksal der unmittelbaren Drittvorteile koppeln sollte.115 Das LG Bonn hat dieses Problem freilich nicht erkannt. Insgesamt stellt auch die – auf den ersten Blick so einleuchtende – Unterscheidung des LG Bonn aus den genannten Gründen keinen gangbaren Lösungsweg dar.

112

Das zumindest behaupten Dieners/Taschke, PharmR 2000, 309 (316). Wie hier Dauster, NStZ 1999, 63 (66); NK-Kuhlen, § 331, Rn. 48; Bernsmann, WissR 35 (2002), 1 (13). 114 Ambos, JZ 2003, 345 (351). 115 Dazu oben Teil 2, B.III.2.c)cc). 113

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses

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3. Die Ansicht des BGH Wie bereits (kurz) angesprochen hat sich auch der BGH schon mit der Problematik der Drittmittelforschung beschäftigen müssen. Der Leitsatz seiner (Heidelberger) Grundsatzentscheidung116 lautet: „Der Tatbestand der Vorteilsannahme [. . .] unterliegt einer Einschränkung des Anwendungsbereiches für diejenigen Fälle, in denen es die hochschulrechtlich verankerte Dienstaufgabe des Amtsträgers ist, sog. Drittmittel für Lehre und Forschung – und damit zugleich auch Vorteile im Sinne des Tatbestandes – einzuwerben. Dem Schutzgut des § 331 Abs. 1 StGB (Vertrauen in die Sachgerechtigkeit und ,NichtKäuflichkeit‘ der Entscheidung) wird auf diesem Felde schon dadurch angemessen Rechnung getragen, daß das im Hochschulrecht vorgeschriebene Verfahren für die Mitteleinwerbung (Anzeige und Genehmigung) eingehalten wird.“

Dem Lösungsweg des BGH liegt die grundsätzliche Erkenntnis zugrunde, dass das geltende Straf- und Hochschulrecht dort einen Wertungswiderspruch produziert, wo es Dienstaufgabe von Forschern und Wissenschaftlern ist, Drittmittel einzuwerben.117 Dieser Wertungswiderspruch führt nach Ansicht des BGH zu dem vielfach beklagten Spannungsverhältnis, in welchem sich der einzelne Wissenschaftler befinde. Auf dieser Grundlage versucht der BGH eine Lösung zu finden, die einerseits die Annahme von Drittmitteln zur Forschungsfinanzierung in möglichst hohem Maße zulässt, andererseits aber das den Bestechungsdelikten zugrunde liegende Rechtsgut angemessen schützt. Das Anliegen der Revision, den Tatbestand des § 331 StGB im Hinblick auf alle Zuwendungen einzuschränken, die im Ergebnis Wissenschaft und Forschung zugute kommen, hält der BGH deshalb zwar durchaus für geboten.118 Er sieht sich allerdings an einer derart umfassenden Lösung durch das der Norm seines Erachtens zugrunde liegende Rechtsgut des Vertrauens in die Sachgerechtigkeit staatlicher Entscheidungen gehindert.119 Dieses sei nur dann „nicht in dem vom Gesetzgeber vorausgesetzten Maße strafrechtlich schutzbedürftig“,120 wenn das für die Drittmitteleinwerbung hochschulrechtlich vorgesehene Verfahren – der BGH spricht insoweit von Offenlegung, Anzeige und Genehmigung – eingehalten werde.121 Damit ist der Lösungsweg vorgezeichnet. Es verbleibt die Frage der dogmatischen Einordnung dieser Lösung: Der BGH spricht insoweit von einer Einschränkung des Tatbestandes122 bzw. des Anwendungsbereiches.123 Diese will 116 117 118 119 120 121 122

BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt

47, 47, 47, 47, 47, 47, 47,

295. 295 (303). 295 (307). 295 (308). 295 (303). 295 (303, 308). 295 (303).

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

er offensichtlich im Wege einer einschränkenden Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Unrechtsvereinbarung erreichen. Dazu heißt es: „Der Senat hält es deshalb für vorzugswürdig, bei der Auslegung des vom Tatbestand vorausgesetzten Beziehungsverhältnisses zwischen Vorteil und Diensthandlung zu berücksichtigen, daß dieses Beziehungsverhältnis auch durch eine vom Dienstherrn an sich erwünschte und grundsätzlich genehmigungsfähige Einwerbung von Drittmitteln beeinflußt und mit geprägt wird. Im Vordergrund steht nach Maßgabe der spezifischen gesetzgeberischen Wertung für diesen Bereich dann nicht, daß die Fördermittel ,als Gegenleistung‘ für eine Diensthandlung (oder, nach neuem Recht, ,für die Dienstausübung‘) gewährt werden, sondern daß sie zur Förderung von Forschung und Lehre eingeworben, angenommen und eingesetzt werden.“124

Alles in allem hat das Urteil des BGH einige Zustimmung erfahren.125 Tatsächlich erlaubt seine Lösung wohl eine relativ klare Grenzziehung, weil derjenige, der sich an die vorhandenen Verfahren hält, grundsätzlich keine strafrechtliche Verfolgung zu befürchten hat. Dennoch vermag die Entscheidung bei genauerer Betrachtung in verschiedener Hinsicht nicht zu überzeugen. Das gilt zunächst einmal für die Art und Weise, wie der BGH seinen Lösungsweg dogmatisch verortet. Für die Behauptung, das gewünschte Ergebnis lasse sich im Wege einer einschränkenden Auslegung der Unrechtsvereinbarung erzielen, wird keine stichhaltige Begründung geliefert. Das Argument, im Falle der Drittmittelforschung erfolge die Zuwendung nicht ,für die Dienstausübung‘, sondern ,für die Forschung‘,126 jedenfalls überzeugt nicht. Schließlich beschreibt das Wort ,für‘ gerade keine bloße Zweckbestimmung, sondern ein Gegenleistungsverhältnis.127 Deshalb ist Rönnau darin zuzustimmen, dass der BGH in Wirklichkeit eine teleologische Reduktion des § 331 StGB vornimmt.128 Die stets eng am Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB orientierte Argumentation des BGH wird dieser Einordnung ohnehin eher gerecht. Viel wichtiger ist aber, dass ausgerechnet das zentrale Argument des BGH nicht greift. Die Behauptung, durch die Einhaltung des hochschulrechtlich vorgesehenen (Anzeige- oder Genehmigungs-)Verfahrens werde das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen nicht in einem re123

BGHSt 47, 295 (306 und 307 f.). BGHSt 47, 295 (309). 125 Rönnau, JuS 2003, 232 (235 ff.); Hesse, Forschung & Lehre 2002, 601; Kuhlen, JR 2003, 231 (233 ff.); Sanchez-Hermosilla, Kriminalistik 2002, 506 (511); Bernsmann, StV 2003, 521; Verrel, MedR 2003, 319 (324 f.); Michalke, NJW 2002, 3381 (3382). 126 Vgl. das zweite Zitat im Text. 127 Ausführlich dazu oben Teil 2, B.III.5.; ebenso Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (498). 128 Rönnau, JuS 2003, 232 (237); zustimmend auch Bernsmann, StV 2003, 521 (522). 124

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses

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levanten Maße beeinträchtigt, wird nicht belegt und ist meines Erachtens falsch.129 Hier werden vielmehr zwei ganz unterschiedliche Dinge verwechselt. Und zwar das erwähnte Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen einerseits mit der Bereitschaft der Allgemeinheit, ein bestimmtes Verhalten als strafrechtlich unbedenklich zu akzeptieren, andererseits. Stellen wir uns vor, der Heidelberger Herzchirurg hätte umsatzabhängige Drittmittel in sechsstelliger Höhe für seine Klinik angenommen und ordnungsgemäß auf dem Drittmittelkonto verbucht. Meines Erachtens liegt es geradezu auf der Hand, dass in diesem Fall das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen gefährdet ist. Wie soll denn jemand, der diesen Sachverhalt kennt, angesichts der unglaublichen Summen, über die hier geredet wird, keine Zweifel an der Objektivität der Klinikärzte haben? Eine andere Frage ist hingegen, ob nicht die Allgemeinheit bereit wäre, diese Gefährdung im Hinblick auf die durch die Drittmittel zu erwartenden Vorteile hinzunehmen. Diese zweite Frage hat aber mit einer teleologischen Reduktion des § 331 StGB nichts zu tun, sondern berührt eher die Frage der Chancen einer Lösung de lege ferenda.130 Soweit sich der BGH daher zur Begründung seiner Lösung auf das Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB stützt, geht seine Argumentation fehl.131 Noch ein grundlegender Einwand ist geboten: Der BGH spricht von einem Wertungswiderspruch zwischen Hochschul- und Strafrecht. Dabei vermitteln die einschlägigen Vorschriften Forschern und Wissenschaftlern eine klare, widerspruchsfreie Botschaft: Es ist ihre Aufgabe, in möglichst großem Maße Drittmittel einzuwerben, ohne dabei Strafgesetze zu verletzen. Allein die Tatsache, dass Klinikärzte viel schwerer an Drittmittel gelangen, wenn sie ihren Einfluss auf Beschaffungsentscheidungen nicht als Gegenleistung in die Waagschale werfen können, begründet keinen Wertungswiderspruch zwischen den beiden Normenkomplexen, sondern ein faktisches Spannungsverhältnis. Über die Lösung dieses Spannungsverhältnisses ist zu diskutieren. Dabei muss aber berücksichtigt werden, dass sich Hochschul- und Strafrecht sehr wohl zu einer widerspruchsfreien Gesamtregelung fügen, die als verbindliche Äußerung des Gesetzgebers unabhängig davon zu akzeptieren ist, ob sie politisch (noch) gewollt ist. Dem BGH sind weitere Argumente entgegenzuhalten: So stellt sich die Frage, warum der BGH im Bereich der Drittmittelforschung die Genehmigung

129

Im Ergebnis ebenso Mansdörfer, wistra 2003, 211 (213). Dazu sogleich II. 131 Legt man das Rechtsgut der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen zugrunde, so stellt sich in jedem Einzelfall die Frage, ob es einen Erlaubnistatbestand gibt, der zur Regelkonformität der Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung führt. Eine Genehmigung durch die Anstellungskörperschaft kann diesen Anforderungen nur genügen, wenn sie die Kopplung von Vorteil und Dienstausübung ausdrücklich gutheißt und sich nicht lediglich auf die Annahme des Vorteils bezieht. 130

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

als Teil des Verwaltungsverfahrens darstellt,132 obwohl § 25 Abs. 3 S. 2 HRG ausdrücklich bestimmt, dass die Durchführung eines Forschungsvorhabens mit Mitteln Dritter gar nicht von der Erteilung einer Genehmigung abhängig gemacht werden darf. Das vom BGH so hochtrabend als Verwaltungsverfahren bezeichnete Prozedere besteht also in einer bloßen Offenlegung der Einwerbung von Drittmitteln durch den Forscher. Letztlich wird also die Heimlichkeit der Drittmitteleinwerbung in diesem Bereich zum Tatbestandsmerkmal erhoben. Die Tatsache, dass die Einwerbung der Drittmittel letztlich nur offen gelegt werden muss, bedeutet allerdings zugleich, dass die von Verrel geäußerte Befürchtung, die Ministerien und Universitätsverwaltungen könnten mit der sachgerechten Durchführung der Verwaltungsverfahren überfordert sein, bzw. die Forscher könnten sich „im Dickicht lediglich formaler Einwerbungsvoraussetzungen“ verfangen,133 unbegründet ist. Es gibt weitere Gegenargumente: So ist die Verengung der Lösung auf den Hochschulbereich insofern nicht angebracht, als das dargestellte Spannungsfeld den gesamten Forschungsbereich betrifft.134 Auch der Einwand, die Lösung des BGH lasse sich nicht vollkommen zufriedenstellend auf den Vorteilsgeber übertragen, der schließlich keinen Einfluss auf die ordnungsgemäße Durchführung des Verwaltungsverfahrens habe,135 ist sicherlich berechtigt. Den Mitarbeitern der Pharma- bzw. Medizingeräteunternehmen wird man insoweit tatsächlich empfehlen müssen, Drittmittel nur unter dem Vorbehalt der Durchführung des Anzeigeverfahrens zu gewähren.136 Insgesamt bringt das Grundsatzurteil des BGH damit zwar für die Praxis der Drittmittelforschung einen erheblichen Gewinn an Rechtssicherheit. Diese Tatsache sollte aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich vor allem die Begründung der Entscheidung erheblichen Einwänden ausgesetzt sieht. 4. Die Ansicht von Mansdörfer Ebenso wie der BGH ist Mansdörfer137 der Ansicht, dass die Beachtung der hochschulrechtlichen Anzeige- und Genehmigungsverfahren eine Abgrenzung der strafrechtlich irrelevanten von den relevanten Zuwendungen erlaube. Dabei unterscheidet er im Hinblick auf die strafrechtssystematische Einordnung allge132 Vgl. schon im Leitsatz von BGHSt 47, 295; noch deutlicher auf S. 308 („Erforderlich ist weiter im Interesse des Schutzguts der Strafvorschrift [. . .] die Offenlegung, die Anzeige der Mitteleinwerbung und ihre Genehmigung in dem hochschulrechtlich dafür vorgesehenen Verfahren.“). 133 Verrel, MedR 2003, 319 (325). 134 Rönnau, JuS 2003, 232 (237); Michalke, NJW 2002, 3381 (3382). 135 So Korte, NStZ 2003, 156 (158). 136 So Korte, NStZ 2003, 156 (158). 137 Mansdörfer, wistra 2003, 211.

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses

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mein-rechtlicher Sonderregelungen wie der hochschulrechtlichen Genehmigung grundsätzlich zwei Fallkonstellationen: Wenn das Unrecht eines Verhaltens die Nichteinhaltung eines bestimmten Verfahrens voraussetzt, wirke die außerstrafrechtliche Verhaltensregel auf Tatbestandsebene. Wenn die Beachtung des fraglichen Verfahrens hingegen das tatbestandliche Unrecht nicht berührt und lediglich – aus übergeordneten Interessen – eine besondere Befugnis verliehen wird, entfalte die Verhaltensregel rechtfertigende Wirkung.138 Weil Drittmittelleistungen im sechsstelligen Bereich seines Erachtens das Vertrauen der Allgemeinheit in jedem Fall beeinträchtigen, ordnet Mansdörfer das erfolgreiche Durchlaufen des Anzeige- und Genehmigungsverfahrens grundsätzlich als Rechtfertigungsgrund ein.139 Eine rechtfertigende Wirkung erlangen seiner Ansicht nach allerdings nur solche Genehmigungen, die materiell im Einklang mit den bestehenden Verhaltenskodizes, also vor allem dem Gemeinsamen Standpunkt von Industrie und Krankenhäusern und dem sog. Kodex Medizinprodukte, stehen.140 Probleme sieht Mansdörfer primär bei solchen Drittmittelleistungen, die im Zusammenhang mit Umsatzgeschäften des Krankenhauses erfolgen. Mansdörfers Ausführungen gehen zunächst einmal ganz offensichtlich von dem – falschen – Ausgangspunkt aus, dass es ein hochschulrechtliches Genehmigungsverfahren im Hinblick auf Drittmittel gibt. § 25 Abs. 3 S. 2 HRG steht dem – wie dargestellt – im Wege. Dennoch könnte man seinen Grundgedanken eines Strafbarkeitsausschlusses bei Durchführung des Anzeigeverfahrens aufgreifen. Das würde allerdings voraussetzen, dass die erfolgreiche Durchführung des (Anzeige-)Verfahrens die besondere Befugnis verleiht, die Einwerbung von Drittmitteln mit der Dienstausübung zu koppeln. Woraus sich diese Befugnis ergeben soll, lässt Mansdörfer offen. Selbst wenn man Mansdörfer aber bis hierhin folgt, mithin unterstellt, dass es ein hochschulrechtliches Genehmigungsverfahren gibt, dessen Durchführung eine besondere Befugnis zur Verknüpfung von Drittmitteln und Dienstausübung verleiht, überzeugen seine Schlussfolgerungen nicht. Es ist nämlich nicht einsichtig, warum hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen der Genehmigung auf die Verhaltenskodizes der involvierten Fachverbände abgestellt werden soll. Das würde nämlich letztlich bedeuten, dass Interessengruppen über die Reichweite der Strafbarkeit ihrer Mitglieder bestimmen. Bedenkt man, dass durch den Tatbestand des § 331 StGB Interessen der Allgemeinheit geschützt werden, so erscheint dieses Ergebnis mehr als zweifelhaft.141 Insgesamt kann also auch die Ansicht von Mansdörfer nicht überzeugen.

138 139 140

Mansdörfer, wistra 2003, 211 (213). Mansdörfer, wistra 2003, 211 (213). Mansdörfer, wistra 2003, 211 (213 f.).

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

5. Die Ansicht von Bernsmann Auch Bernsmann schwebt eine Genehmigungslösung auf Tatbestandsebene vor.142 Im Gegensatz zu Mansdörfer zieht er allerdings die in § 331 Abs. 3 StGB gesetzlich vorgesehene behördliche Genehmigung heran, die seiner Ansicht nach einen Tatbestandsausschluss bewirkt. Er begründet diese Einordnung damit, dass eine Unrechtsvereinbarung, die von der zuständigen Stelle genehmigt wurde, von vornherein nichts Rechtswidriges beinhalte.143 Das entspricht vom Grundgedanken her der hier vertretenen Lösung, die am Merkmal der Sach- bzw. Regelwidrigkeit festgemacht wurde.144 Nun ist der Vorschlag einer Lösung über die behördliche Genehmigung nicht neu, er wird vielmehr immer wieder vorgebracht.145 Als entscheidendes Gegenargument erweist sich dabei stets, dass geforderte Vorteile nach dem eindeutigen Wortlaut des § 331 Abs. 3 StGB nicht genehmigungsfähig sind. Korte z. B. hält das für unschädlich: Eine Genehmigung scheide schließlich nur dann aus, wenn der Amtsträger die Möglichkeit der Kopplung seiner Dienstausübung mit einem Vorteil an den potentiellen Vorteilsgeber herantrage. Derartige Fälle aber seien strafwürdig und bedürften daher keiner Lösung. Die ganz h. M. sieht das offenbar anders, so dass der Problembereich ,geforderte Vorteile‘ aus ihrer Sicht weiter besteht. An dieser Stelle setzt der Vorschlag von Bernsmann an: Er will § 331 Abs. 3 StGB insofern „teleologisch bzw. beamtenrechtlich korrigieren“, als auch geforderte Vorteile einer Genehmigung zugänglich gemacht werden sollen.146 Bernsmann begründet dieses Vorgehen vor allem mit den – vermeintlich – abweichenden beamtenrechtlichen Vorschriften der §§ 43 BRRG und 70 BBG. Im Sinne der Einheit der Rechtsordnung sei die Korrektur der strafrechtlichen Genehmigungsregel unumgänglich.147 Zu diesem Lösungsweg ist zweierlei anzumerken: Erstens irrt Bernsmann, wenn er meint, das Beamtenrecht erlaube eine Genehmigung geforderter Vorteile. Das Fordern von Vorteilen für die Dienstausübung ist auch im Beamtenrecht im Hinblick auf § 54 S. 2 BBG und 141 Zwar ist es durchaus nicht ungewöhnlich, dass gesetzliche Regelungen durch standes- oder berufsrechtliche Regelungen nicht-staatlicher Herkunft ausgefüllt werden. Dabei geht es jedoch immer nur um die Bestimmung von Sorgfaltsmaßstäben, nicht hingegen – wie hier – um die vorgelagerte Frage nach der Reichweite eines Strafgesetzes. Es ist auch nicht ersichtlich, woraus sich eine besondere Sachkunde der Unternehmerverbände in dieser Frage ergeben sollte. 142 Bernsmann, StV 2003, 521 (522). 143 Bernsmann, StV 2003, 521 (522). 144 Dazu oben Teil 2, B.III.8.c). 145 So z. B. von Korte, NStZ 2003, 156 (157 f.), der die Genehmigung allerdings wie die h. M. als Rechtfertigungsgrund versteht. 146 Bernsmann, StV 2003, 521 (522). 147 Bernsmann, StV 2003, 521 (522).

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses

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§ 35 BRRG einer Genehmigung nicht zugänglich.148 Und zweitens ist die Genehmigung eben kein Selbstläufer: Richtiger Ansicht nach kommt es nämlich nicht auf eine bloße Interessenabwägung an, sondern darauf, ob im konkreten Fall das zugrunde liegende Rechtsgut berührt wird oder nicht.149 Das wird aber – unabhängig vom vertretenen Rechtsgut – gerade in Fällen der Drittmittelförderung wegen der im Umlauf befindlichen Summen regelmäßig der Fall sein.150 Eine Lösung über die behördliche Genehmigung gemäß § 331 Abs. 3 StGB scheidet daher unabhängig von deren strafrechtssystematischer Einordnung aus. 6. Die Ansicht von Schreier Diverse Autoren wollen eine Lösung (mehr oder minder) direkt Art. 5 Abs. 3 GG entnehmen.151 Cramer beispielsweise schreibt: „Zuwendungen, die zur Unterstützung der klinischen Forschung oder der Drittmittelforschung an den Universitäten dienen, unterfallen der wissenschaftlichen Forschungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG. Sie stehen folglich unter dem besonderen Schutz der Verfassung und können schon von daher nicht bestraft werden.“152

Er plädiert für eine Lösung auf Rechtfertigungsebene.153 Zu demselben – wenn auch besser begründeten – Ergebnis wie Cramer gelangt Schreier in seiner – von Cramer betreuten – Dissertation:154 Er unterzieht die §§ 331 ff. StGB einer eingehenden verfassungsrechtlichen Prüfung am Maßstab des Art. 5 Abs. 3 GG. Schreier geht dabei davon aus, dass die Forschung mit Mitteln Dritter grundsätzlich von Art. 5 Abs. 3 GG geschützt wird, dass also – mit anderen Worten – der Schutzbereich des Grundrechts eröffnet ist. Die in den §§ 331 ff. StGB enthaltene Untersagung der Verknüpfung von Drittmitteleinwerbung und Dienstausübung wertet Schreier – sicherlich zu Recht – als Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts.155 Dann fragt er sich, ob dieser Eingriff gerechtfertigt ist. Weil Art. 5 Abs. 3 GG die Wissenschaftsfreiheit grundsätzlich schrankenlos gewährleistet, kann nur kollidierendes Verfassungsrecht den Eingriff rechtfertigen. Als verfassungsrechtliche Grundlage der Bestechungsdelikte erkennt Schreier – richtigerweise – das (u. a.) in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Rechtsstaatsprinzip.156 Schreier wägt dann die betroffenen Interessen ab und 148

Dazu oben Teil 2, B.III.8.b)aa). Dazu oben Teil 2, B.III.8.b)bb); anders Mansdörfer, wistra 2003, 211 (213). 150 Insoweit zustimmend Mansdörfer, wistra 2003, 211 (213). 151 Pfeiffer, NJW 1997, 782; Dauster, NStZ 1999, 63 (66 ff.); Cramer, Festschrift für Roxin, S. 945 (948); Schreier, S. 112 ff. 152 Cramer, Festschrift für Roxin, S. 945 (948). 153 Cramer, Festschrift für Roxin, S. 945 (948). 154 Schreier, S. 112 ff. 155 Schreier, S. 113. 156 Schreier, S. 114. 149

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

gelangt auf diesem Weg zu einem differenzierten Ergebnis: Während bei § 332 StGB im Hinblick auf die Pflichtwidrigkeit der staatlichen Entscheidung das Rechtsstaatsprinzip überwiege, ergebe sich für § 331 StGB das entgegengesetzte Ergebnis: Die abstrakte Gefahr für das Rechtsstaatsprinzip sei mit Blick auf die durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Freiheit der Forschung hinzunehmen.157 Auf diesem Weg gelangt Schreier in den Fällen der von Art. 5 Abs. 3 GG geschützten Drittmittelforschung also tatsächlich zu einer Rechtfertigung der Vorteilsannahme. Etwas anders argumentiert Dauster: Auch er sieht solche Zuwendungen, die im Ergebnis der Forschung und Lehre des Amtsträgers und damit der Wissenschaft zugute kommen, als durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützt an.158 Ihm zufolge wirkt sich das aber bereits im Rahmen des Tatbestandes aus: Staats- bzw. forschungsnützige Leistungstransfers müssten im Wege einer einschränkenden Auslegung aus dem Vorteilsbegriff herausfallen.159 Ein Rückgriff auf Art. 5 Abs. 3 GG wirft jedoch Fragen auf: Das gilt ganz besonders für Cramer und Dauster, die ohne weitere Begründung davon ausgehen, die Einwerbung von Drittmitteln sei – durch Art. 5 Abs. 3 GG – erlaubt, und als Konsequenz direkt zu einer Einschränkung des Vorteilsbegriffs bzw. zur Annahme eines Rechtfertigungsgrundes gelangen. Sie müssen sich beispielsweise fragen lassen, ob sie den Schutz des Art. 5 Abs. 3 GG auch auf die Fälle des § 332 StGB ausdehnen wollen. Problematisch ist auch, wie in Konstellationen zu entscheiden ist, in denen Zuwendungen unter Umgehung des hochschulrechtlichen Verwaltungsverfahrens eingeworben und für die Wissenschaft verwendet werden. Konkrete Anforderungen an das Verwaltungsverfahren lassen sich Art. 5 Abs. 3 GG jedenfalls nicht entnehmen. Schreier beantwortet diese Fragen zwar, vollends überzeugen kann aber auch seine Lösung nicht. Schon die Einordnung von Art. 5 Abs. 3 GG als Rechtfertigungsgrund ist zweifelhaft. Sieht man einmal davon ab, dass es höchst umstritten ist, ob Grundrechte überhaupt als Rechtfertigungsgründe in Betracht kommen,160 so scheidet eine rechtfertigende Wirkung doch zumindest in dieser Konstellation aus. Die Bestechungsdelikte der §§ 331 ff. StGB bestrafen nämlich nicht die bloße Annahme von Drittmitteln bzw. Vorteilen, sondern sie bestrafen deren Kopplung mit einem anderen (dienstlichen) Verhalten. Art. 5 Abs. 3 GG, der lediglich die Einwerbung von Drittmitteln schützt, erlaubt folglich gar nicht das Verhalten, das er rechtfertigen soll.161 Eher ließe sich darüber diskutieren, ob nicht § 331 StGB im Hinblick auf Art. 5 Abs. 3 GG verfas157 158 159 160

Schreier, S. 115 f. Dauster, NStZ 1999, 63 (67). Dauster, NStZ 1999, 63 (67). Vgl. zu dieser Diskussion die Nachweise bei Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 112 ff.

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses

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sungskonform auszulegen ist. Immerhin bestrafen die §§ 331 ff. StGB Verhaltensweisen, die vom Schutzbereich der Wissenschaftsfreiheit erfasst werden. Eine derartige Einschränkung des Tatbestandes im Wege einer verfassungskonformen Auslegung würde allerdings ignorieren, dass sich im Bereich der Bestechungsdelikte zwei Werte mit Verfassungsrang gegenüberstehen. Neben der Wissenschaftsfreiheit ist schließlich auch das Rechtsstaatsprinzip betroffen. Wenn man also eine – gänzlich unpraktikable – Einzelfallabwägung durch den Gesetzesanwender verhindern will, wird man die in den §§ 331 ff. StGB zum Ausdruck gekommene Wertung des Gesetzgebers akzeptieren müssen. Das fällt – insoweit ist Schreier zuzustimmen – bei § 332 StGB sicherlich leichter als bei § 331 StGB. Auch die Strafbarkeit der Vorteilsannahme lässt sich aber – trotz Art. 5 Abs. 3 GG – adäquat begründen: Immerhin wird ja nicht die Einwerbung von Drittmitteln insgesamt beschränkt, sondern lediglich ihre Verknüpfung mit Umsatzentscheidungen. Insgesamt kann und muss demnach an der gesetzgeberischen Entscheidung in § 331 StGB festgehalten werden, wobei es dem Gesetzgeber unbenommen bleibt, insoweit eine Veränderung herbeizuführen. 7. Die Ansicht von Kuhlen und Ambos Hat man, wie Kuhlen und Ambos, erkannt, dass der Tatbestand des § 331 StGB als eigenständiges Merkmal die Regelwidrigkeit der Kopplung von Vorteil und Dienstausübung enthält, dann liegt es nahe, in Fällen der – gesetzlich vorgesehenen – Drittmittelforschung den Regelverstoß zu verneinen. Stellvertretend sei Ambos zitiert: „Wenn es nun einmal gewünscht ist, [. . .] mit Drittmitteln zu forschen o. ä., so können Zuwendungen dafür zwar durchaus als Vorteil im naturalistischen Sinne betrachtet werden, in ihrer Annahme oder Forderung kann aber kein Regelverstoß erblickt werden, jedenfalls dann nicht, wenn die insoweit erlassenen oder vereinbarten Verhaltensregeln beachtet werden [. . .].“ 162

Indem sie am Tatbestandsmerkmal der Sach- bzw. Regelwidrigkeit anknüpfen, wählen Kuhlen und Ambos zwar den richtigen Ausgangspunkt. Sie machen es sich dann aber meines Erachtens zu einfach. Wie bereits mehrfach erwähnt, lässt sich nämlich dem Hochschulrecht, also insbesondere § 25 HRG und den entsprechenden Vorschriften der Landeshochschulgesetze lediglich eine allgemeine Berechtigung zur Drittmittelforschung entnehmen. Diese wird sogar noch 161 Genau hierin liegt der Unterschied zu den Sitzblockaden-Fällen, in denen eine Einordnung von Grundrechten als Rechtfertigungsgründe diskutiert wird. Hier erlaubt die Demonstrationsfreiheit aus Art. 5 und 8 GG gerade das Verhalten, welches Gegenstand des strafrechtlichen Vorwurfs ist. 162 Ambos, JZ 2003, 345 (351); ähnlich NK-Kuhlen, § 331, Rn. 91; ders., JR 2003, 231 (234 f.).

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

an die Einhaltung eines bestimmten Verfahrens gebunden. Zur Frage, ob im Interesse der Drittmittelforschung der umfassende Schutz der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen teilweise preisgegeben werden darf, enthalten diese Vorschriften hingegen keine Aussage. Mit anderen Worten: Das aus § 331 Abs. 1 StGB folgende Indiz der Regelwidrigkeit einer Verknüpfung von Vorteilen mit der eigenen Dienstausübung wird durch die hochschulrechtlichen Vorschriften nicht widerlegt. Dass nicht jede positive Aussage des Gesetzgebers im Rahmen des § 331 StGB zur Regelkonformität führt, lässt sich noch an einem anderen Beispiel illustrieren: So liest man bei Cramer, schon die steuerliche Absetzbarkeit bestimmter Zuwendungen würde dafür sprechen, dass diese von der Gesamtrechtsordnung akzeptiert würden. Cramer will insoweit einen Rechtfertigungsgrund annehmen.163 Mit derselben Argumentation könnte man aber auch die Regelkonformität derartiger Zuwendungen behaupten. Kuhlen lehnt diese Möglichkeit – ganz zu Recht – ab, weil sich aus der steuerlichen Absetzbarkeit allein nicht die Zulässigkeit der Verknüpfung von dienstlichem Handeln mit solchen Zuwendungen ergebe.164 Leider behält er für sich, welcher Vorschrift sich die Zulässigkeit der Verknüpfung im Falle der Drittmittelforschung entnehmen lässt. 8. Weitere Lösungsvorschläge a) Einschränkung des Amtsträgerbegriffes Glaubt man der Münchener Staatsanwältin Haeser, so kann man in den Fällen des sog. Pharmasponsorings von einer Konstante ausgehen: Es geht den Pharma- und Medizinprodukteunternehmen bei ihrem Engagement stets darum, Bestellentscheidungen zu beeinflussen.165 Mit anderen Worten: Die vom Pharmasponsoring ausgehende strafrechtliche Bedrohung betrifft auf der Seite des Staates lediglich den Bereich der Beschaffungsverwaltung. Wenn man also im Wege einer einschränkenden Auslegung den gesamten Bereich der Beschaffungsverwaltung aus dem Amtsträgerbegriff herauslösen könnte, wären scheinbar alle Probleme gelöst. Insbesondere wäre der „offenkundige Wertungswiderspruch“166 bei der Behandlung von Angestellten in staatlichen und in privaten Kliniken gelöst. Einen Anhaltspunkt für diese Lösung bietet § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB, der nur solche Personen zum Amtsträger macht, die dazu bestellt sind, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen.167 Die Gesetzesbegründung zu § 11 163 164 165 166

Cramer, Festschrift für Roxin, S. 945 (949). NK-Kuhlen, § 331, Rn. 92. Haeser, MedR 2002, 55 (57). Bruns, Arztrecht 1998, 237 (240).

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses

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StGB stellt – an anderer Stelle – klar, dass solche „Tätigkeiten [. . .], die nur der Vorbereitung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung dienen, so z. B. der Beschaffung von Sachmitteln“, nicht hierunter fallen.168 Dem liegt wohl der Gedanke zugrunde, dass die Beschaffungsverwaltung zwar die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben schaffe, aber gerade deshalb selber keine öffentliche Aufgabe darstellt.169 Ergänzend könnte man – mit Heinrich – darauf verweisen, dass es im Bereich der Beschaffungsverwaltung an der – für staatliches Handeln eigentlich charakteristischen – Machtposition fehlt.170 Dadurch könnte die Legitimation für eine strengere strafrechtliche Behandlung als Amtsträger entfallen. Dieser auf den ersten Blick verblüffend einfache Lösungsweg ist allerdings bei genauerer Betrachtung nicht gangbar. Zum einen beeinflusst er nicht nur die Reichweite der Bestechungsdelikte, sondern auch diejenige weiterer Amtsdelikte. Die Sachgerechtigkeit einer derart weitgehenden Privilegierung lässt sich sicherlich bezweifeln.171 Viel wichtiger ist aber, dass er die Beschaffungsverwaltung gar nicht konsequent vom Bestechungsstrafrecht ausnimmt. So würde er zwar die Beamtenbestechung gemäß §§ 331 ff. StGB erfassen, nicht hingegen die Angestelltenbestechung gemäß § 299 StGB. Weiterhin würde die Einschränkung des Amtsträgerbegriffes gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB zugleich in weit größerem Ausmaß als bisher die Möglichkeit einer besonderen Verpflichtung gemäß § 1 VerpflG eröffnen. Viele Angestellte in der Beschaffungsverwaltung würden dann über § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu Amtsträgern, was keinen Fortschritt bedeuten würde. Am schwersten wiegt schließlich, dass sich die gesetzliche Regelung des Amtsträgerbegriffs in § 11 StGB nicht auf den funktionellen Ansatz in § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB beschränkt. Vielmehr sind Beamte, Richter etc. allein aufgrund ihrer Stellung Amtsträger, ohne dass es darauf ankäme, ob sie Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllen. Ein Lösungsansatz aber, der nur einen Teil der Amtsträger erfasst, kann – schon im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG – nicht überzeugen.172 Insgesamt lässt sich danach festhalten, dass eine einschränkende Auslegung von § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB aufgrund des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte der Norm wenn auch keineswegs zwingend, so doch zumindest möglich erscheint, im Ergebnis aber keinen entscheidenden Fortschritt gegenüber dem status quo bedeuten würde.

167

Vgl. zum Folgenden bereits oben Teil 2, B.III.1.b)bb). BT-Drs. 7/550, S. 211. 169 Dazu Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 488. Genau wie Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 200, gelangt er allerdings zum entgegengesetzten Ergebnis. 170 Ausführlich dazu Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 482 ff. 171 So Diettrich/Schatz, MedR 2001, 614 (621). 172 Wie hier Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 486 f. 168

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

b) Einschränkung des Vorteilsbegriffes (eigennütziges Verhalten) In der Literatur findet sich zum Teil die Ansicht, dass der Vorteilsbegriff der §§ 331 ff. StGB im Hinblick auf altruistische Taten einer Einschränkung bedürfe.173 Dabei wird darauf verwiesen, dass nur eine derartige teleologische Reduktion den traditionellen Charakter der Bestechungsdelikte als eigennützige Delikte angemessen berücksichtige.174 Der Reformgesetzgeber des KorrBekG habe, wie die Begründung des Gesetzesentwurfs beweise, an der Grundstruktur der Bestechungsdelikte nichts ändern wollen: „[. . .] sieht der Entwurf eine Klarstellung vor, daß die Strafbarkeit [. . .] nicht davon abhängt, ob der Vorteil dem Amtsträger selbst oder einem Dritten gewährt wird oder werden soll.“175

Ihm sei es vielmehr darum gegangen, deutlich zu machen, dass auch solche Zuwendungen, die den Amtsträger nur mittelbar besser stellten, weil sie an sich ,für einen Dritten‘ erfolgten, von der Beamtenbestechung erfasst würden.176 Bestätigt werde diese Ansicht dadurch, dass in Ländern wie Österreich, die Drittzuwendungen bereits erfassten, nur Fälle eigennützigen Verhaltens diskutiert würden.177 Gegen diese Ansicht spricht zunächst einmal der Wortlaut der §§ 331 ff. StGB, in den die behauptete Einschränkung auf eigennützige Taten keinen Eingang gefunden hat: Hier ist ganz allgemein von einem „Vorteil für sich oder einen Dritten“ die Rede. Das geschieht offensichtlich auch durchaus bewusst. So heißt es in der Gesetzesbegründung direkt im Anschluss an die oben zitierte Stelle: „Eine entsprechende Erweiterung ist auch bei den Tatbeständen der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr vorgesehen.“178

Hinzu kommt, dass die Beschränkung auf eigennütziges Verhalten zu keinem Zeitpunkt dem Schutzzweck der §§ 331 ff. StGB entsprach. Vielmehr wird die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen ganz unabhängig davon gefährdet, ob der Amtsträger seine dienstlichen Entscheidungen mit Vorteilen für sich oder aber für einen Dritten wie seine Anstellungskörperschaft koppelt. Rechtsgutgefährdend wirkt nämlich jede Verknüpfung der Dienstausübung mit einem Vorteil.179 173 Krey, Strafrecht BT I, Rn. 669b; Korte, NStZ 1997, 513 (515); Winkelbauer/ Felsinger, BWGZ 1999, 291 (292); wohl auch Ostendorf, NJW 1999, 615 (617). 174 Krey, Strafrecht BT I, Rn. 669b; Korte, NStZ 1997, 513 (515); so auch schon Geerds, JR 1996, 309 (311); König, DRiZ 1996, 357 (361 f.). 175 BT-Drs. 13/5584, S. 9 (Hervorhebung durch Verfasser). 176 Krey, Strafrecht BT I, Rn. 669b. 177 Korte, NStZ 1997, 513 (515). 178 BT-Drs. 13/5584, S. 9 (Hervorhebung durch Verfasser).

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses

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c) § 25 HRG bzw. LHGe als Rechtfertigungsgrund Jede Lösung auf Rechtswidrigkeitsebene setzt sich dem Vorwurf aus, ein nicht für strafwürdig befundenes Verhalten als tatbestandsmäßiges Bestechungsdelikt zu behandeln und dadurch den Betroffenen zuviel zuzumuten.180 Da aber auch das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes das Unrecht des Verhaltens entfallen lässt und damit zur Straflosigkeit führt, wird man sich mit einer derartigen Lösung zufrieden geben können und müssen.181 Rechtfertigungsgründe müssen nicht zwingend dem StGB entstammen: Im Sinne der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung können auch (geschriebene oder ungeschriebene) Normen des sonstigen Bundes- oder des Landesrechts ein strafrechtlich grundsätzlich verbotenes Verhalten ausnahmsweise rechtfertigen.182 Mit Blick auf die Drittmittelforschung könnte man deshalb daran denken, § 25 HRG und die entsprechenden Vorschriften der Landeshochschul- bzw. Landesuniversitätsgesetze als Rechtfertigungsgründe zu verstehen. Allerdings ist insoweit Vorsicht geboten: § 25 HRG lässt sich nämlich primär die Aussage entnehmen, dass Forscher trotz der Gefahr inhaltlicher Einflussnahme dienstrechtlich zur Einwerbung von Drittmitteln berechtigt sind. Die zusätzliche Aussage, dass eine Einwerbung auch dann möglich ist, wenn die Entgegennahme der Gelder Gegenleistung für die – pflichtgemäße – Dienstausübung des Forschers ist, folgt so direkt hingegen nicht aus § 25 HRG.183 Ebenso wenig wie Drittmittel im Wege des Betruges oder der Erpressung eingetrieben werden dürfen, dürfen sie als Gegenleistung für die Dienstausübung gesammelt werden. Das folgt weiterhin aus §§ 331 ff. StGB. Gleiches gilt für die entsprechenden Regelungen in den Landeshochschulgesetzen. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht soll auch § 25 Abs. 4 HRG einer rechtfertigenden Wirkung von § 25 Abs. 1 HRG entgegenstehen.184 § 25 Abs. 4 lautet: „Die Mittel für Forschungsvorhaben, die in der Hochschule durchgeführt werden, sollen von der Hochschule verwaltet werden. Die Mittel sind für den vom Geldgeber bestimmten Zweck zu verwenden und nach dessen Bedingungen zu bewirtschaften, soweit gesetzliche Bestimmungen nicht entgegenstehen. [. . .]“ 179 Wie hier OLG Karlsruhe, StV 2001, 288 (290); SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 23a; NK-Kuhlen, § 331, Rn. 48; so auch schon Gribl, S. 80; a. A. allerdings Winkelbauer/Felsinger, BWGZ 1999, 291 (292). 180 Vgl. z. B. Tag/Tröger, Deutsches Ärzteblatt 2003, A 2776 (2779); Ambos, JZ 2003, 345 (352). 181 Ähnlich wie die hM das beim ärztlichen Heileingriff – mit Blick auf § 223 StGB – praktiziert. 182 RGSt 61, 242 (247); BGHSt 11, 241 (244); LK-Hirsch, Vor § 32, Rn. 10, 34; Wessels/Beulke, Rn. 274. 183 Ambos, JZ 2003, 345 (353); Zieschang, WissR 32 (1999), 111 (116). 184 Ambos, JZ 2003, 345 (353); Zieschang, WissR 32 (1999), 111 (116).

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

Meines Erachtens geht zumindest dieses Argument ins Leere. § 25 Abs. 4 HRG betrifft die Frage, inwieweit haushaltsrechtliche Grundsätze durch Vereinbarung mit dem Drittmittelgeber abbedungen werden können.185 Die (Un-)Zulässigkeit der Kopplung von Vorteil und Dienstausübung wird hiervon hingegen nicht betroffen. Das ändert jedoch nichts daran, dass § 25 Abs. 1 HRG für die Fälle der Drittmittelförderung keine rechtfertigende Wirkung entfaltet. d) Übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund Peter Cramer will die – durch die Anerkennung von Drittvorteilen entstandene – tatbestandliche Weite des § 331 StGB dadurch begrenzen, dass er der Gesamtrechtsordnung Rechtfertigungsgründe entnimmt. Für den Bereich der Drittmittelforschung ergibt sich nach seiner Ansicht so eine Rechtfertigung aus Art. 5 Abs. 3 GG. In anderen Bereichen will Cramer Vorschriften über die steuerliche Abzugsfähigkeit von Zuwendungen als Rechtfertigungsgründe heranziehen. Und in allen verbleibenden Fällen geht Cramer von einem übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund aus.186 Das scheitert allerdings wohl schon daran, dass in § 331 Abs. 3 StGB eine gesetzliche Rechtfertigungsregel existiert.187 Zudem ist auch überhaupt nicht ersichtlich, mit welcher Begründung die – insoweit neue – Vorschrift des § 331 StGB auf diese Weise umgangen werden sollte. Auch dieser letzte Vorschlag vermag daher nicht zu überzeugen.

II. Lösungsvorschläge ,de lege ferenda‘ Nachdem sich das Spannungsfeld im Bereich der Drittmittelforschung bzw. des Pharmasponsorings – zumindest nach Ansicht der wohl herrschenden Meinung – de lege lata, d.h. durch Auslegung der §§ 331 ff. StGB, nicht adäquat auflösen lässt, bleibt nur der Weg über den Gesetzgeber bzw. über die Verwaltung als ,Richtliniengeber‘. Dieser Weg bringt vor allem einen grundsätzlichen Vorteil mit sich: Anders als der Rechtsanwender kann der Gesetz- oder Richtliniengeber die Grenze zwischen strafwürdigem und strafunwürdigem Verhalten nämlich grundsätzlich frei bestimmen und auf diesem Wege das behauptete Spannungsfeld auflösen. Andererseits macht man es sich mit der Überantwortung der Verantwortung an den Gesetz- bzw. Richtliniengeber natürlich sehr einfach. Der – u. U. vorschnelle – Ruf nach dem Gesetzgeber birgt stets die Gefahr, dass dieser – z. B. wegen politischer Differenzen über die Notwendigkeit bzw. die genaue inhalt185

s. nur Reich, § 25 HRG, Rn. 11. Cramer, Festschrift für Roxin, S. 950; ders., in: Schönke/Schröder, § 331, Rn. 53b. 187 Ambos, JZ 2003, 345 (353). 186

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses

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liche Ausgestaltung der angestrebten Regelung – letztlich nicht oder aber erst viel zu spät tätig wird. 1. Lösung im StGB Strebt man aber eine Lösung durch den Gesetzgeber an, dann scheint es zunächst nahe zu liegen, das ungeliebte Ergebnis durch eine entsprechende Änderung des Strafgesetzbuches zu korrigieren. Zwar wird gegen eine derartige ,strafrechtliche‘ Lösung vorgebracht, dass sie als ,Zurückrudern‘ im Bereich der Korruptionsdelikte verstanden werden könnte und dadurch rechtspolitisch das falsche Signal setzen würde.188 Dazu ist allerdings zu sagen: Wenn man von der Richtigkeit einer zielgerichteten Einschränkung des § 331 StGB überzeugt ist, dann sollte einen die – ohnehin nur kurzfristige – Öffentlichkeitswirkung nicht schrecken. Gegen eine rein strafrechtliche Lösung bestehen daher zumindest keine grundsätzlichen Bedenken, so dass im Folgenden auf diejenigen Lösungsvorschläge einzugehen ist, die in den vergangenen Jahren – von zum Teil prominenter Stelle – in die Diskussion eingebracht worden sind. a) Tatbestandsmerkmal ,unlauter‘ Mehrfach wurde vorgeschlagen, in den Tatbestand des § 331 StGB das Merkmal der ,Unlauterkeit‘ einzufügen.189 So präsentiert Walter beispielsweise den folgenden Formulierungsvorschlag:190 Ein Amtsträger [. . .], der als unlautere Gegenleistung für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert [. . .], wird bestraft.

Eine derartige Lösung würde die §§ 331 ff. StGB dem § 299 StGB (Bevorzugung ,in unlauterer Weise‘) angleichen und sich so problemlos in die Systematik des StGB einfügen.191 Zudem besteht die Möglichkeit, das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit durch Verwaltungsvorschriften zu konkretisieren.192 Ein weiterer Vorteil dieses Lösungsweges liegt darin, dass er nicht auf den Bereich der Forschung beschränkt ist, sondern auch auf andere Lebensbereiche Anwendung finden könnte.193 Schließlich lässt sich darauf verweisen, dass sich 188

BR-Drs. 541/01, S. 2; Sanchez-Hermosilla, Kriminalistik 2002, 506 (510). So z. B. von Lüderssen, JZ 1997, 112 (116); Pfeiffer, NJW 1997, 782 (783) und Walter, ZRP 1999, 292 (296). Zu bedenken ist allerdings, dass die Vorschläge von Lüderssen und Pfeiffer zu einer Zeit erfolgten, als noch der extrem weite Reformvorschlag des BR-Entwurfes Gesetz zu werden drohte. 190 Walter, ZRP 1999, 292 (296). 191 Walter, ZRP 1999, 292 (297). 192 Walter, ZRP 1999, 292 (297). 189

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ein Merkmal der ,Unlauterkeit‘ bzw. ,Unbilligkeit‘ in diversen internationalen Rechtsakten wieder findet. So sprechen sowohl Art. 2, 3 der Europaratskonvention194 als auch Art. 15 ff. der Konvention der Vereinten Nationen vom 31.10. 2003195 von einem ,undue advantage‘. Im Schweizer Strafrecht ist in Art. 322 StGB-CH von einem ,nicht gebührenden Vorteil‘ die Rede. Dennoch bestehen erhebliche Vorbehalte gegen den Begriff der ,Unlauterkeit‘, v. a. im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG.196 So wird geltend gemacht, er bedürfte einer Ausformung durch feste Kriterien bzw. Fallgruppen, was – zumindest in der Übergangszeit – eine erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich brächte.197 Diese Kritik wäre sicherlich angebracht, wenn man versuchen würde, den Begriff der ,Unlauterkeit‘ eigenständig auszulegen, so wie es beispielsweise bei § 299 StGB durch den Verweis auf die Sittenwidrigkeit gemäß § 1 UWG teilweise getan wird.198 Die h. M. würde das Merkmal der Unlauterkeit aber wohl – wie bei § 299 StGB – lediglich zur Ausgrenzung der nicht strafwürdigen, sachlich motivierten Entscheidungen verwenden. In dieser Funktion ist der Begriff der Unlauterkeit zwar hinreichend bestimmt, aber – im Hinblick auf das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Regelwidrigkeit des Austauschverhältnisses199 – überflüssig. Auch insoweit existiert eine Parallele zu § 299 StGB.200 So oder so führt das Merkmal der ,Unlauterkeit‘ nicht weiter. Es ist entbehrlich. b) Forschungsklausel Einen weiteren Vorschlag hat die Arbeitsgemeinschaft der wissenschaftlichmedizinischen Fachgesellschaften (AWMF) unterbreitet.201 § 331 StGB sollte nach dieser Ansicht um einen Absatz folgenden Inhalts ergänzt werden: „Nicht strafbar nach Abs. 1 sind vertraglich vereinbarte Zuwendungen für die wissenschaftliche Forschung sowie die wissenschaftliche Fort- und Weiterbildung, wenn diese den Aufgaben der Einrichtung dienen sollen, der der Zuwendungsempfänger angehört und sie nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit Umsatzgeschäften ste193

Walter, ZRP 1999, 292 (297). Criminal Law Convention on Corruption vom 27.1.1999 (ETS nº 173). 195 ,United Nations Convention against Corruption‘, s. http://www.unodc.org/pdf/ crime/convention_corruption/signing/Convention-e.pdf (Stand 7/2004). 196 Vgl. z. B. Bruns, Arztrecht 1998, 237 (241). 197 Dazu Diettrich/Schatz, MedR 2001, 614 (620 f.). 198 Vgl. oben Teil 2, C.V.7. 199 Dazu oben Teil 2, C.V.6. 200 Vgl. oben Teil 2, C.V.7. 201 Vgl. dazu Schreiber, BMBF-Informationsveranstaltung „Drittmittel und Strafrecht“, http://www.gesundheitsforschung-bmbf.de/aktuelles/publikationen/Strafrecht. pdf (Stand 7/2004), S. 35. 194

C. Auflösung des Spannungsverhältnisses

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hen, der Leitung der Einrichtung angezeigt sind und die Verwendung der Mittel für die Zwecke der Forschung von dieser kontrolliert wird.“

Für diesen Vorschlag spricht zunächst einmal, dass er es unternimmt, positiv den Bereich zu umschreiben, in dem sich die Kopplung von Vorteil und Dienstausübung im Hinblick auf das bestehende Spannungsverhältnis nicht als unlauter darstellt. Allerdings beweist der Formulierungsvorschlag zugleich, dass dieses Unternehmen zum Scheitern verurteilt ist. Struktur und Systematik des StGB erfordern kurze, prägnante und deshalb zwangsläufig allgemein gehaltene Vorschriften.202 Eine exakte strafrechtliche Umsetzung des Spannungsfeldes kann hier nicht erfolgen.203 So enthält der Vorschlag der AWMF beispielsweise keinerlei Ausführungen zu den genauen Voraussetzungen des Anzeige- und Kontrollverfahrens und damit zum eigentlichen Kern der vorgeschlagenen Abgrenzung. Man würde also um eine weitere Konkretisierung außerhalb des StGB nicht herumkommen. Jeder Lösungsansatz, der bereichsspezifische Ausnahmetatbestände vorsieht, ist außerdem dem Einwand ausgesetzt, dass die relevanten internationalen Rechtsinstrumente, wie die Übereinkommen der EU und des Europarates, keine solchen strafrechtlichen Ausnahmetatbestände vorsehen.204 Hinzu kommt, dass es an sich nicht die Aufgabe des Strafgesetzbuches ist, die grundsätzliche Frage des ,Erlaubt- oder Verbotenseins‘ bestimmter Verhaltensweisen zu beantworten.205 Das StGB entscheidet vielmehr nur darüber, welche der verbotenen Verhaltensweisen (kriminal-)strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Schließlich spricht auch die Begrenzung auf den Bereich der Forschung und Wissenschaft gegen eine Forscherklausel. Es ist nämlich durchaus denkbar, dass sich die Problematik der externen Finanzierung staatlicher Tätigkeit in naher Zukunft auf andere Bereiche ausweitet.206 Den denkbaren Lösungsvorschlag, dem § 331 StGB dann weitere Absätze anzufügen, wird wohl ernsthaft niemand vertreten wollen.

202

BR-Drs. 541/02, S. 3. Ebenso Diettrich/Schatz, MedR 2001, 614 (621); Möhrenschlager, BMBF-Informationsveranstaltung „Drittmittel und Strafrecht“ (Fn. 201), S. 40 f. 204 Vgl. das Übereinkommen der EU vom 25.6.1997, ABl. 1997 C 195/2, die Gemeinsame Maßnahme der EU vom 22.12.1998, ABl. 1998 L 358/2 sowie die Europaratskonvention („Criminal Law Convention on Corruption“) vom 27.1.1999 (ETS nº 173). 205 So der (richtige) Hinweis von Möhrenschlager, BMBF-Informationsveranstaltung „Drittmittel und Strafrecht“ (Fn. 201), S. 40. 206 Marx spricht das Beispiel der Einwerbung von Spenden und Sponsoringmitteln durch Gemeinden an, vgl. BMBF-Informationsveranstaltung „Drittmittel und Strafrecht“ (Fn. 201), S. 57. 203

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2. Der kombinierte Ansatz von Tag Tag hat im Rahmen des Symposions „Drittmitteleinwerbung – Strafbare Dienstpflicht?“ am 14. und 15. November 2003 in Heidelberg einen eigenen Lösungsvorschlag unterbreitet, der im Straf- und Hochschulrecht ansetzt. Sie schlägt folgende Änderungen vor: § 331 Abs. 3 StGB n. F. soll lauten: Die Tat ist nicht strafbar, wenn der Vorteil dienst- oder hochschulrechtlich erlaubt ist. Zusätzlich soll § 25a HRG neu eingeführt werden: 1. Die Hochschulen tragen zur Finanzierung der ihnen übertragenen Aufgaben durch Einwerbung von Mitteln Dritter (Zuwendungen, Spenden und sonstige Leistungen und geldwerte Vorteile aus einseitig verpflichtenden oder gegenseitigen Verträgen für Forschung und Lehre sowie Aufträge Dritter) und sonstigen Einnahmen bei. Die Einwerbung und Verwendung von Mitteln Dritter für die Durchführung von Forschungsvorhaben gehört zu den Dienstaufgaben der in der Forschung tätigen Mitglieder der Hochschule bzw. des Klinikums. Sie sind außerdem berechtigt, Drittmittel für die Zwecke der Lehre einzuwerben und zu verwenden. 2. Das Angebot eines Dritten zur Bereitstellung von Mitteln ist der Hochschulleitung oder der von ihr beauftragten Stelle, schriftlich anzuzeigen. [. . .] 3. Die Annahme wird durch die Hochschule oder die von ihr beauftragte Stelle, im Bereich der Klinika, durch den Klinikumsvorstand oder der von ihm bestimmten Stelle erklärt. Die Drittmittelvereinbarung ist aktenkundig zu machen. Die Leitung der Hochschule oder der Klinikumsvorstand bzw. die jeweils beauftragte Stelle hat das Angebot schriftlich abzulehnen, wenn die Annahme gegen gesetzliche Vorschriften verstößt. [. . .]. 4. [. . .]

Dieser Vorschlag von Tag stellt letztlich einen Mittelweg zwischen Unlauterkeits- und Forscherklausel dar. Er konkretisiert das Merkmal der Unlauterkeit und verallgemeinert zugleich den Gedanken der Forscherklausel. Auch er sieht sich aber durchgreifenden Einwänden ausgesetzt: Zum einen ist die Beschränkung auf den Bereich der Hochschulen nicht sachgerecht, weil dadurch nichtuniversitäre Forschungsinstitute – die sich identischen Problemen ausgesetzt sehen – vom Strafausschluss des § 331 Abs. 3 StGB ausgeschlossen werden. Zum anderen ist es meines Erachtens zumindest ungenau, darauf abzustellen, ob ,der Vorteil‘ erlaubt ist. Richtigerweise wird man vielmehr schon im Hinblick auf das betroffene Rechtsgut, der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen, verlangen müssen, dass gerade die Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung erlaubt wird. Nur dann lässt sich im Übrigen auch eine Parallelität zu § 299 StGB erreichen, die – vor allem für den Bereich der Beschaffungsverwaltung – von erheblicher Bedeutung ist. Nur wenn die übergeordnete Behörde

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gerade die Äquivalenz von Vorteil und Beschaffungsentscheidung gutheißt, erstreckt sich die Straflosigkeit nämlich auch auf § 299 StGB. Schließlich gilt auch für den von Tag vorgeschlagenen § 331 Abs. 3 StGB n. F., dass er schon insoweit keinen Fortschritt gegenüber der geltenden Rechtslage bedeutet, weil er – im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Sach- bzw. Regelwidrigkeit – lediglich deklaratorisch wirkt. Wenn man sich dennoch dazu entschließt, einen Anknüpfungspunkt für Erlaubnistatbestände in § 331 StGB aufzunehmen, dann sollte man sich korrekterweise direkt auf die Regelwidrigkeit beziehen. § 331 Abs. 3 StGB könnte dann z. B. lauten: „Die Tat ist nicht strafbar, wenn die Verknüpfung des Vorteils mit der Dienstausübung regelkonform erfolgt.“

Insgesamt wird man aber festhalten können, dass es primär darauf ankommt, eine trennscharfe Abgrenzung der noch erlaubten von der schon verbotenen Drittmitteleinwerbung zu erreichen. Diese Aufgabe kann nicht von dem auf kurze, prägnante Regelungen festgelegten StGB geleistet werden, sondern muss in gesonderten Vorschriften erfolgen. Die nachfolgenden Überlegungen beschäftigen sich mit der Frage, wie diese Vorschriften aussehen könnten. Ob man sich zusätzlich entschließt, das Merkmal der Sach- bzw. Regelwidrigkeit der Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung explizit in § 331 StGB aufzunehmen, spielt demgegenüber nach richtiger Ansicht keine entscheidende Rolle. 3. Lösung außerhalb des StGB Sollte man sich dazu entscheiden der Drittmittelforschung einen größeren Freiraum zu gewähren, so muss das nach dem Gesagten durch eine eigenständige Regelung außerhalb des StGB geschehen. Zunächst könnte man – wie Tag – an eine Erweiterung der Regelung im Hochschulrecht denken. Allerdings würde das – wie erwähnt – eine Beschränkung der Lösung auf den Bereich der Hochschulen bedeuten, die im Hinblick auf die Situation der nichtuniversitären Forschungsinstitute nicht angebracht ist. Vorzugswürdig erscheint demgegenüber der Weg über die Schaffung eines Drittmittelgesetzes. Ein solches Drittmittelgesetz könnte die Grenzen zulässiger Drittmitteleinwerbung einheitlich und allgemeingültig festlegen und damit ,Erlaubtes‘ von ,Verbotenem‘ trennen. Es könnte sich – und darin liegt der Vorteil gegenüber einer Regelung im StGB – verschiedenen Lebensbereichen und Fallkonstellationen detailliert widmen ohne mit Rücksicht auf die Struktur oder Systematik eines Gesetzes verallgemeinern zu müssen. Denkbar ist insbesondere, dass ein Verwaltungsverfahren installiert wird, für dessen Durchführung zugleich genaue materielle Vorgaben gemacht werden könnten. Entscheidendes Leitmotiv bei der Schaffung der Norm sollte der Gewinn von Rechtssicherheit für Drittmittelgeber und -nehmer sein.

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a) Drittmittelgesetz auf Bundesebene Zunächst soll die Möglichkeit der Schaffung eines Drittmittelgesetzes auf Bundesebene untersucht werden, für die sich beispielsweise der Bundesrat ausgesprochen hat.207 Ein solches Bundesgesetz würde nach richtiger Ansicht bereits die Regelwidrigkeit der Kopplung von Vorteil und Dienstausübung beseitigen.208 Nach herrschender Meinung würde das Bundesgesetz die Vorteilsannahme hingegen rechtfertigen. Im Sinne der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung können Verhaltensweisen, die in einer Norm des Bürgerlichen oder Öffentlichen Rechts erlaubt werden, nämlich strafrechtlich nicht als Unrecht eingeordnet werden.209 Die jeweilige Erlaubnisnorm wirkt vielmehr als Rechtfertigungsgrund. Eine andere Frage ist, welchen inhaltlichen Beschränkungen ein solches Drittmittelgesetz – im Hinblick auf die aus Art. 20 Abs. 3 Var. 1 GG folgende Bindung der Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung – unterläge. Grundsätzlich ist insoweit wohl zu unterscheiden: Ein Gesetz, welches – entgegen § 332 StGB – die Verknüpfung der Drittmitteleinwerbung mit pflichtwidrigen Diensthandlungen zulässt, würde gegen das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG210 verstoßen. Die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns ist Grundvoraussetzung einer freien und gleichen Entfaltung des Einzelnen und – wie ihre Verankerung durch die Ewigkeitsgarantie in Art. 79 Abs. 3 GG beweist – unerlässliche Voraussetzung für das Funktionieren des Staates. Ihre Verletzung bzw. konkrete Gefährdung ist nicht durch andere Gesichtspunkten, wie der Hoffnung auf Drittmittel mit ihren potentiell segensreichen Folgen für Forschung, Lehre oder andere Bereiche staatlicher Tätigkeit, zu rechtfertigen.211 Für sonstige Verknüpfungen der Drittmitteleinwerbung mit der Dienstausübung des Amtsträgers ist dieses Ergebnis meines Erachtens nicht zwingend. Indem er schon die Schaffung einer abstrakten Gefahr für die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen bestraft, setzt § 331 StGB keine Verletzung des Rechtsstaatsprinzips voraus. Die Notwendigkeit dieser Vorfeldstrafbarkeit mag man mit der Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts begründen können. Zwingend ist die Bestrafung der Vorteilsannahme aber sicherlich nicht. Es steht dem (Bundes-)Gesetzgeber insoweit frei, das Interesse an der Einwerbung von Drittmitteln höher 207

BR-Drs. 541/01, S. 1; ebenso Diettrich/Schatz, MedR 2001, 614. Dazu oben Teil 2, B.III.6. 209 Vgl. nur Wessels/Beulke, Rn. 274. 210 Aspekte des Rechtsstaatsprinzips finden sich nicht nur in Art. 20 Abs. 3 GG, sondern in diversen weiteren Vorschriften des Grundgesetzes. Insofern ist die Aussage, dass das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG folge, umstritten; vgl. Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20 GG, Rn. 217. 211 So im Ergebnis auch Schreier, S. 114 f. 208

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zu bewerten, als dasjenige an einem umfassenden Schutz der Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen.212 Damit lässt sich festhalten: Ein Drittmittelgesetz, welches die Verknüpfung der Einwerbung von Drittmitteln mit pflichtgemäßen Diensthandlungen erlaubt, wäre verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und könnte im Hinblick auf §§ 331, 333 StGB zur Straflosigkeit führen. Es verbleibt die Frage, ob der Bund überhaupt die Gesetzgebungskompetenz für ein Drittmittelgesetz besitzt. In Betracht kommt insoweit vor allem die (konkurrierende) Kompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 GG in Bezug auf die Förderung der wissenschaftlichen Forschung. Die Länder gehen offensichtlich davon aus, dass der Bund eine entsprechende Kompetenz besitzt: Sie fordern die Bundesregierung in einer Entschließung des Bundesrates dazu auf, „einen Gesetzentwurf vorzulegen, der den Umgang mit Mitteln Dritter für Forschung und Lehre (Drittmitteln) im Hinblick auf die strafrechtlichen Bestechungsdelikte auf eine einwandfreie Grundlage stellt“.213 Die Bundesregierung ist dem Ansinnen der Länder nicht nachgekommen. Sie bezweifelt, ob eine detaillierte Regelung der Drittmittelproblematik nicht die Rahmenkompetenz des Bundes zur Regelung der allgemeinen Grundsätze des Hochschulwesens aus Art. 75 Abs. 1 Nr. 1a GG überstrapazieren würde.214 Diese kann anerkanntermaßen nicht über die angesprochene Kompetenz zur Forschungsförderung aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 GG umgangen werden.215 Zudem erfasst die Kompetenz zur Forschungsförderung eben nur die Forschung, nicht hingegen die Lehre.216 Die Bundesregierung schlägt mit Blick auf die Kompetenzprobleme ihrerseits vor, die Abgrenzung in Verwaltungsvorschriften – sog. Drittmittelrichtlinien – oder Landesgesetzen vorzunehmen.217 Angesichts der erheblichen Zweifel an einer umfassenden Kompetenz des Bundes zur Regelung der Drittmittelfrage sprechen die besseren Argumente wohl tatsächlich für eine Regelung auf Landesebene.218 Das gilt insbesondere, wenn man von dem Drittmittelgesetz eine genaue Ausgestaltung des Verfahrens zur Einwerbung von Drittmitteln erwartet, weil eine derart detaillierte Regelung den Bereich der Rahmenkompetenz gemäß Art. 75 Abs. 1 Nr. 1a GG mit Sicherheit verlassen würde.

212

Zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt wiederum Schreier, S. 115 f. BR-Drs. 541/01, S. 1. 214 Das geht aus der Antwort des Staatssekretärs Pick auf eine entsprechende Frage des Abgeordneten Geis hervor, vgl. BT-Drs. 14/8944, S. 7. 215 s. nur Degenhart, in: Sachs, Art. 74 GG, Rn. 56. 216 Pilz, BT-Drs. 14/8944, S. 7. 217 Vgl. wiederum die Aussage des Staatssekretärs Pilz, BT-Drs. 14/8944, S. 7. 218 A. A. im Hinblick auf die ,Gefahr einer kontraproduktiven Rechtszersplitterung‘ Tag/Tröger, DÄBl. 2003, A 2776 (2780). 213

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3. Teil: Streitpunkt Pharmasponsoring

b) Drittmittelgesetze auf Landesebene Möglichen Drittmittelgesetzen auf Landesebene wird man inhaltlich dieselben Vorgaben machen müssen, wie einem Bundesdrittmittelgesetz. Insoweit ergibt sich also keine Abweichung. Damit verbleibt die Frage, ob und – wenn ja – wie sich Landesdrittmittelgesetze auf die an sich über § 331 StGB begründete Strafbarkeit auswirken. Auf den ersten Blick liegt es nahe, auch hier wieder die Einheit der Rechtsordnung zu beschwören und darauf zu verweisen, dass jede Erlaubnisnorm unmittelbar als Rechtfertigungsgrund wirkt.219 Dafür spricht auch, dass es für die rechtfertigende Wirkung eines Drittmittelgesetzes an sich keinen Unterschied machen sollte, ob dieses aus kompetenzrechtlichen Gründen bundes- oder landesrechtlicher Natur ist.220 Auf den zweiten Blick erwachsen trotzdem Zweifel an dieser Sichtweise: Schließlich bestimmt Art. 31 GG als Rangordnungsnorm den Vorrang des Bundesrechts gegenüber dem Landesrecht. Und zumindest in der Frage der Verknüpfung der Einwerbung von Drittmitteln mit Beschaffungsentscheidungen würden sich das Landesdrittmittelgesetz und § 331 StGB schließlich widersprechen. Es käme dann darauf an, ob Art. 31 GG im Hinblick auf den unterschiedlichen Regelungsgegenstand der beiden Gesetze überhaupt anwendbar ist. Bei richtigem Verständnis des § 331 StGB kommt es hierauf wiederum nicht an, weil sich ein anderer Anknüpfungspunkt für die landesrechtliche Drittmittelvorschrift ergibt. Und zwar erfasst § 331 StGB ja nach richtiger Ansicht nur solche Verknüpfungen von Vorteil und Dienstausübung, die sach- bzw. regelwidrig erfolgen. Genau an diesem Punkt könnten die Drittmittelgesetze bzw. Drittmittelrichtlinien ansetzen: Sie würden als Erlaubnistatbestände die von § 331 StGB ausgesprochene Vermutung der Regelwidrigkeit widerlegen und so dazu führen, dass die Einwerbung der Drittmittel durch den Amtsträger den Tatbestand des § 331 StGB nicht erfüllt. Damit lässt sich festhalten: Die Kompetenz zum Erlass von Drittmittelgesetzen liegt bei den Ländern. Gestattungen in deren Drittmittelgesetzen würden die Vermutung der Sachwidrigkeit einer Kopplung von Vorteil und Dienstausübung widerlegen und so eine Strafbarkeit gemäß §§ 331, 333 StGB verhindern. c) Drittmittelrichtlinien Alternativ besteht die Möglichkeit des Erlasses von Drittmittelrichtlinien. 221 Auch derartige Verwaltungsvorschriften können die Sachwidrigkeit der Ver219 BGHSt 11, 241 (244); ebenso Möhrenschlager, BMBF-Informationsveranstaltung „Drittmittel und Strafrecht“ (Fn. 201), S. 76. 220 So (allgemeiner) schon BGHSt 11, 241 (244).

D. Zusammenfassung

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knüpfung von Drittmitteleinwerbung und Dienstausübung beseitigen. Schon aus diesem Grund widersprechen sie auch nicht § 331 StGB. d) Stellungnahme Nachdem sich die Drittmittelproblematik aus kompetenzrechtlichen Gründen nicht durch ein Bundesdrittmittelgesetz lösen lässt, stellt sich die Frage, ob eine Regelung durch Landesgesetze oder durch Drittmittelrichtlinien vorzugswürdig ist. Der Vorteil von Drittmittelrichtlinien liegt primär in ihrer größeren Flexibilität. Jede Verwaltungsbehörde könnte sich bei der Schaffung der Drittmittelrichtlinie an den Zuständen ,vor Ort‘ orientieren und die Voraussetzungen für die Einwerbung von Drittmitteln dementsprechend enger oder weiter fassen. Ein mögliches Verwaltungsverfahren könnte auf die Bedürfnisse der jeweiligen Behörden zugeschnitten werden. Gerade die aus dieser Vielzahl unterschiedlicher Regelungen folgende Unsicherheit, insbesondere für die Vorteilsgeber, spricht aber meines Erachtens entscheidend gegen das Instrument der Richtlinie. Wenn strafrechtliche Konsequenzen im Raum stehen, bedarf es klarer und einheitlicher, möglichst gesetzlicher Regelungen.222 Natürlich bietet auch der Weg über die Landesgesetzgeber keine Gewähr für eine einheitliche Gesetzeslage. Es ist aber immerhin nicht gänzlich unwahrscheinlich, dass die Bundesländer die – gerade im Bereich des Strafrechts problematische – Rechtszersplitterung durch einheitliche Landesgesetze verhindern würden. Daher stellt der Weg über – möglichst einheitliche – Landesdrittmittelgesetze wohl die beste unter vielen schlechten Lösungsmöglichkeiten dar.

D. Zusammenfassung Die Bedeutung der Forschung mit Drittmitteln hat in den vergangenen Jahren stetig zugenommen. Das liegt vor allem daran, dass sich die – zunehmend teure – Forschungsarbeit allein aus der Grundfinanzierung der Hochschulen oder sonstigen Einrichtungen vielerorts nicht mehr bezahlen lässt. Dabei befindet sich die Drittmittel- und Auftragsforschung in einem faktischen Spannungsfeld: Auf der einen Seite wird sie vom Staat gefordert und gefördert, auf der anderen Seite besteht in bestimmten – praktisch durchaus relevanten – Fallkonstellationen die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung. Dass diese Gefahr nicht nur

221

Ebenso gut könnte man von ,Drittmittel-Verwaltungsvorschriften‘ sprechen. Ebenso Möhrenschlager, BMBF-Informationsveranstaltung „Drittmittel und Strafrecht“ (Fn. 201), S. 40. 222

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theoretischer Natur ist, haben die Ereignisse im Zuge des Herzklappenskandals hinreichend deutlich bewiesen. Gerade mit Blick auf den Herzklappenskandal ist allerdings zugleich dem Eindruck entgegenzutreten, dass jedwede Form der Drittmittelforschung mit dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung behaftet ist. Die §§ 299, 331 ff. StGB erfassen vielmehr – zumindest bei richtiger Auslegung (dazu oben, Teil 2) – nur einen kleinen Ausschnitt der Drittmittelforschung. Solange sich die Zusammenarbeit der Forscher mit der Industrie auf die vertragsgemäße Durchführung von Studien, Anwendungsbeobachtungen, Vorträgen etc. beschränkt, sind die Bestechungsdelikte überhaupt nicht einschlägig. Erst die Verknüpfung der Förderleistungen mit vertragsfremden (Umsatz-)Entscheidungen begründet die Möglichkeit einer Strafbarkeit aus den §§ 331 ff., 299 StGB. Das ist mit Blick auf die betroffenen Rechtsgüter – die Sachlichkeit staatlicher bzw. wettbewerbsrelevanter Entscheidungen – auch konsequent, weil diese durch jede Verknüpfung eines Vorteils mit einer dienstlichen bzw. wettbewerbsrelevanten Entscheidung abstrakt gefährdet werden. Wenn man also der Auffassung ist, dass die Möglichkeiten der Drittmitteleinwerbung in Deutschland durch Gesetz erweitert werden müssen, so sollte man sich stets im Klaren darüber sein, dass dies auf Kosten des Rechtsstaatsprinzips geschehen müsste. Sollte man sich trotz der vorgebrachten Einwände im Interesse von Wissenschaft und Forschung für eine Auflösung des verbleibenden Spannungsverhältnisses entscheiden, so wäre der Weg über – möglichst einheitliche – Drittmittelgesetze der Länder vorzugswürdig. In diesen können die genauen Grenzen zulässiger Drittmitteleinwerbung festgeschrieben werden. Die im Hinblick auf Art. 70 GG für die Drittmittelforschung zuständigen Landesgesetzgeber müssten inhaltlich lediglich beachten, dass Verletzungen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sich nicht mit dem gesamtstaatlichen Interesse an der Einwerbung von Drittmitteln rechtfertigen lassen. § 332 StGB muss also – gleichsam als letzte Bastion des Rechtsstaatsprinzips – unangetastet bleiben.

Fazit Die im Titel dieser Arbeit anklingende Ausgangsfrage lautete, ob die strafrechtlichen Bestechungsdelikte im Hinblick auf die Bewertung von Sponsoringbeziehungen zu sachgerechten Ergebnissen führen. Diese Frage ist im Moment von doppelter Aktualität: Einerseits, weil anzunehmen ist, dass die Bedeutung des Sponsorings in den nächsten Jahren – nicht zuletzt im Hinblick auf die klammen öffentlichen Kassen – weiter steigen wird. Und andererseits im Hinblick auf die – zumindest aus rechtlicher Sicht – noch immer nicht ausgestandene Problematik der Drittmittelforschung. Die vorliegende Untersuchung hat meines Erachtens durchaus beruhigende Ergebnisse hervorgebracht: Sponsoring ist zumindest bei richtigem Verständnis der Bestechungsdelikte des StGB grundsätzlich nicht strafbar. Entweder fehlt es schon an der – von den Bestechungsdelikten vorausgesetzten – Gegenleistung des Gesponserten. Selbst wenn der Sponsoringvertrag aber eine Gegenleistung vorsieht, bewirkt das in aller Regel keine Strafbarkeit. Denn die Leistung des Sponsors wird durch den – wirksamen – Sponsoringvertrag sachgemäß mit der Gegenleistung des Gesponserten verknüpft, so dass es an der Regelwidrigkeit des tatbestandlich vorausgesetzten Äquivalenzverhältnisses fehlt. Zur Strafbarkeit gelangt man nur, wenn das Sponsoringengagement lediglich vorgeschoben wird, um andere Ziele – meist wirtschaftlicher Natur – zu erreichen. Dann fehlt es an einer sachgemäßen Verknüpfung des Sponsorings und der angestrebten Gegenleistung, mit der Folge, dass die Rechtsgüter der verschiedenen Bestechungsdelikte tangiert sind. Diese – auf der Grundlage eines effektiven Rechtsgutsschutzes zwingende – Differenzierung führt fast durchweg zu sachgerechten Ergebnissen. Einen Grenzfall bildet das Pharmasponsoring: Im Hinblick auf das gesamtgesellschaftliche Interesse an einer funktionierenden Forschung lässt sich hier über die Strafwürdigkeit bestimmter Verhaltensweisen streiten, die an sich strafbar wären, weil sie die Sachlichkeit staatlicher bzw. wettbewerbsrelevanter Entscheidungen abstrakt gefährden. Die erforderliche Abwägung haben – im Hinblick auf die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern – die Landesgesetzgeber zu treffen. Unabhängig von diesem – durch ganz eigentümliche Rahmenbedingungen geprägten – Ausnahmefall des Pharmasponsorings lässt sich meines Erachtens festhalten, dass die Bestechungsdelikte ihre Prüfung bestanden haben: Einer (weiter) wachsenden Sponsoringkultur in Deutschland steht daher – zumindest aus strafrechtlicher Sicht – nichts im Wege.

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Sachwortverzeichnis Abgeordnetenbestechung (§ 108e StGB) 185 ff. Aktive Bestechung 52, 157 Äquivalenzprinzip 203 Äquivalenzverhältnis 112, 117 Amtsbestechungsdelikte 51 ff. Amtsträger 85 ff. Anbieten 149 Angestelltenbestechung s. Bestechlichkeit bzw. Bestechung im geschäftlichen Verkehr Angestellter (eines geschäftlichen Betriebes) 168 Annehmen 107 ff. Anwendungsbeobachtungen 206 Arzneimittelgesetz 205 Auftragsforschung 192 f. Beauftragter (eines geschäftlichen Betriebes) 168 Beraterverträge 207 Beschaffungsverwaltung 89, 94 Bestechlichkeit (§ 332 StGB) 144 ff. Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) 156 ff. – Pflichtwidrigkeit als Tatbestandsmerkmal 173 f. – Rechtsgut 150 ff. – Rechtsnatur 167 – Täterkreis 168 ff. – Verhältnis zu den §§ 331 ff. StGB 178 Bestechung (§ 334 StGB) 150 Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) 178 f. – Erfassung des internationalen Geschäftsverkehrs 179

– Täterkreis 178 Bonuskonto 200 f., 208 Dienstausübung 110 ff. Dokator-Fall 169 Dokumentationsprinzip 204 „Do ut des“ 112 Drittmittelforschung 47, 192 ff. Drittmittelgesetz – des Bundes 236 f. – eines Landes 238 Drittmittelrichtlinien 238 f. Eignungslösung 116 Eingriffsverwaltung 89 f. Ertragsteuer 38 ff., 41 ff. Erwerbswirtschaftliche Betätigung 89, 91 EUBestG 144, 148, 151

45,

Fachkongresse 207 f. Fordern 107 ff. Forscherklausel 232 „für“ 112 ff. Gegenseitigkeitsverhältnis 112, 117 Gemeinsamer Standpunkt 203 Genehmigung 130 ff. – nachträgliche 137 – Vereinbarkeit mit beamtenrechtlichen Vorschriften 132 ff. – Voraussetzung der Erteilung 134 ff. – vorherige 136 Geschäftlicher Verkehr 171 Gewähren 149

Sachwortverzeichnis „Hamburger Fall“ 198 ff. Herzklappenskandal 126, 197 ff. „Heidelberger Fall“ 105, 200 f. „Hintergedanken“ 124, 153, 205 ff. IntBestG 151, 188 Klassisches Sponsoring – Begriff 23 f., 26, 36 – im Fokus der Bestechungsdelikte 113, 152 ff. – steuerrechtliche Behandlung 38 ff. – Ziele 28 f. Kodex Medizinprodukte 203 f. Korkengeld-Fall 173 Korruptionsbekämpfungsgesetz 51, 101, 114, 133, 136, 144, 159, 228 Kunstfreiheit 48 Kultursponsoring 31 Leistungsverwaltung 90 Mäzenatisches Sponsoring – Begriff 24, 26, 36 – im Fokus der Bestechungsdelikte 113, 152 ff. – steuerrechtliche Behandlung 38 ff. – Ziele 28 Medizinproduktegesetz 205 Ökosponsoring 32 Passive Bestechung 52, 157 Pflichtwidrigkeit 144 f. Pharmasponsoring 33 f., 190 ff. Phase IV-Studien 206 Randnutzung 45 Regelwidrigkeit 117 ff., 121 ff., 137 Rechtsgut – Begriff 73 ff.

259

– der §§ 331 ff. StGB 52 ff., 82 ff. s. auch Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen – des § 299 StGB 159 ff. – des § 108b StGB 185 – des § 108e StGB 186 f. Rechtsgutslehre 62 ff. Richterliche Handlung 143, 148 Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen 46, 55 ff., 82 ff., 98, 102, 108, 113, 135 Sachwidrigkeit, s. Regelwidrigkeit Schenkungsteuer 40 Sichbereitzeigen 147 Sichversprechenlassen 107 ff. Sozialadäquanz – bei § 299 StGB 177 – bei §§ 331 ff. StGB 124 ff. Soziosponsoring 31 f. Spenden – Begriff 24, 26, 36 – im Fokus der Bestechungsdelikte 113, 152 ff. – steuerrechtliche Behandlung 39 ff. – Ziele 28 Sponsoring – Begriff 23 ff. – Bereiche 30 – Geschichte 26 ff. – im Fokus der Bestechungsdelikte 87 ff., 103 ff., 109, 111, 113, 138, 148, 151, 152 ff., 182 ff. – Rechtliche Grenzen 44 ff. – Sponsoringvertrag 35 ff. – Staat als Sponsor oder Gesponserter 34 f. – steuerrechtliche Behandlung 37 ff. – Ziele 28 ff. Sportsponsoring 30 f. Staatswillensverfälschungslehre 54, 55 ff.

260

Sachwortverzeichnis

Trennungsprinzip 203 Transparenzprinzip 203 „Ulmer Fall“ 29, 87, 149, 202 ff. Umsatzsteuer 40, 44 Unlauterkeit 175 ff., 231 f. Unrechtsvereinbarung – bei § 299 StGB 174 f. – bei §§ 331 ff. StGB 102, 105, 114 ff. Versprechen 149 Vertrauensschutzlehre 53 f., 57 ff. Verwaltungsvorschriften 48 f., 111, 148 Vorteile – Drittvorteil 101 – eigennützige 214 – immaterielle 99 – materielle 99

– naturalistischer Vorteilsbegriff 101 f., 214 – normativer Vorteilsbegriff 101 f. – staatsnützige 214 – Vertragsabschluss als Vorteil 103 ff., 210 ff. Vorteilsannahme (§ 331 StGB) 85 ff. Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) 149 f. Wählerbestechung (§ 108b StGB) 185 Werbung 37 Wirtschaftlichkeitsprinzip 46 Wissenschaftsfreiheit 46 ff., 194 Wissenschaftssponsoring 33 Zulassungsstudien – echte 205 – Phase IV-Studien 206 Zusammenhangslösung 115