Schuldrecht [4. Aufl. Reprint 2018] 9783111345000, 9783110046465

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de Gruyter Lehrbuch

Schuldrecht von

Dr. jur. Wolfgang Fikentscher o. Professor an der Universität München

4. Auflage

w DE

G 1973 de Gruyter • Berlin • New York

ISBN 3 11 004646 6

© Copyright 1973 by Walter de Gruyter & Co., vormals G. J. Göschen'sdie Verlagshandlung, J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer, Karl J. Trübner, Veit Sc Comp., Berlin 30. — Alle Rechte, auch die des auszugsweisen Nachdrucks, der photomechanischen Wiedergabe, der Herstellung von Mikrofilmen und der Übersetzung, vorbehalten. — Printed in Germany. — Satz und Druck: Sala-Druck, Berlin

Meinem Lehrer ALFRED

HUECK

V o r w o r t zur 4. Auflage Die 4., durchgesehene und korrigierte Auflage berücksichtigt die Rechtsprechung bis zum 1. 7 . 1 9 7 3 . Aus der immer reicher werdenden Fülle des Schrifttums konnte nur weniges ausgewählt werden. Größere Änderungen finden sich vor allem im Mietrecht. Auf mehrfach geäußerten Wunsdi wurden die Register auf Seitenangaben umgestellt. Herrn Michael Gerhardt danke ich für tatkräftige Unterstützung. Darüber hinaus gilt mein Dank all denen, die durch Anregungen und Hinweise halfen, Fehler zu beseitigen und Lüdken zu schließen. Schließlich sei den Helfern bei den Registerarbeiten und nicht zuletzt dem Verlag für verständnisvolle Zusammenarbeit gedankt. München, im Juni 1973 Wolfgang

Fikentscher

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage

Die wesentliche Schwierigkeit der Vorlesungen über das Schuldrecht liegt im Umfang des Stoffes. Dabei ist es nicht nur und nicht einmal in erster Linie die große Zahl der Einzelheiten, die Lehrer und Lernenden zu schaffen machen, sondern der Überblick über das Ganze. Auf welche Fälle z. B. der Treu-undGlauben-Satz des § 242 oder die Generalklausel des Bereicherungsrechts in § 812 I 1 anzuwenden ist, auf welche nicht, läßt sich nicht aus einer noch so gründlichen Kenntnis der Einzelheiten, sondern nur aus einem Verständnis des Zusammenhangs erfassen. Die vorliegende Darstellung des Schuldrechts will vor allem ein Leitfaden zum Lernen sein. Zu den beiden Vorlesungen über den Allgemeinen und Besonderen Teil des Schuldrechts soll das Buch dem Studierenden die für seine Ausbildung und sein rechtliches Verstehen nötigen Grundkenntnisse der Schuldrechtsprobleme vermitteln. Die Methode der Darlegung weicht vom Üblichen ab. Sie ist ausgerichtet am nicht-streitigen Gutachten, an der juristischen Technik also, die vom Kandidaten im ersten Examen erwartet wird. Auf die Gliederung wirkt sich das vor allem beim Leistungsinhalt und bei den Leistungsstörungen aus. Man wird dieses Vorgehen damit rechtfertigen müssen, daß die Universität in praktisch-methodischer Hinsicht dem Studierenden bislang manches schuldig bleibt. Im Bereich des Besonderen Teils wurde eine Beschränkung des Stoffes dadurch versucht, daß auf eine systematische Durcharbeitung jedes einzelnen Schuldverhältnisses außer bei Kauf, ungerechtfertigter Bereicherung und unerlaubter Handlung verzichtet wurde. Statt dessen findet sich bei jedem Schuldverhältnis eine ausführliche Darstellung seines Wesens, die ergänzt wird durch eine Aneinanderreihung der wichtigsten Einzelprobleme, die bei dem betreffenden Schuldverhältnis erfahrungsgemäß schon f ü r den Studenten auftauchen. Zu diesem abgekürzten Vorgehen bestand um so mehr Grund, als das Dienst-, Werkvertrags- und Gesellschaftsrecht in drei weiteren Vorlesungen wieder aufgegriffen werden: Im Arbeitsrecht, im Recht der Handelsgeschäfte und im Gesellschaftsrecht. Hinzu kommt als vierte Ergänzungsvorlesung des Schuldrechts das Wertpapierrecht, welches das Recht des Schuldversprechens, des Schuldanerkenntnisses, der Anweisung und der Inhaberschuldverschreibung vertieft. Das Schuldrecht wurde in dieser Lehrbuch- und Grundrißreihe bisher von Justus Wilhelm Hedemann betreut. Gerade im Vergleich mit dem zügig geschriebenen Schuldredit von Hedemann zeigt sich, daß mit der zunehmenden Verfeinerung eines Rechtsgebietes seine Lehrbarkeit und Erlernbarkeit ab-

IX

Vorwort nehmen. Insofern geht es dem heutigen Zivilrecht nicht anders als dem Pandektenrecht des vorigen Jahrhunderts, von dem das BGB und die zu ihm geschriebenen Erläuterungsbücher uns vorübergehend zu befreien schienen. Wenn daher heute in einem vorgegebenen räumlichen Umfang das Schuldrecht beschrieben werden soll, bedarf es der Hervorhebung der Grundlinien, eines Uberblicks über das Ganze und der beispielsweisen Vertiefung der Problematik an einigen bedeutsamen schuldrechtlichen Einrichtungen. Auf Vollständigkeit darf es demgegenüber nicht ankommen. Lehren sollte nicht bedeuten, alles vorzutragen, sondern das lebendige Zusammenwirken von Ganzem und Teil begreiflich zu madien. Erst durch das ständige In-Beziehungsetzen von Ganzem und Teil, von System und Einzelproblem wächst das Lernen aus einer Stoffsammlung zu einem selbständigen Anwenden. Diesem Ziel versucht die vorliegende Darstellung des Schuldrechts zu dienen. Münster/Westfalen, im November 1964

Aus dem Vorwort zur 3. Auflage Die modernen Vertragsgestaltungen des Factoring und des Leasing fanden Beachtung. § 6 über Gutachten und Fallaufbau konnte wesentlich gekürzt werden. Die dortigen Ausführungen wurden in ergänzter Form in das bald erscheinende, der Examensvorbereitung dienende „Schuldrechtspraktikum" übernommen. Mit den beiden für den Gebrauch in der Vorlesung bestimmten Entscheidungssammlungen ESJ Schuldrecht I (Allgemeiner Teil) und II (Besonderer Teil), diesem für die systematische Durcharbeitung vor oder nach der Vorlesung gedachten Lehrbuch und dem der Wiederholung und Vorbereitung auf den schriftlichen und mündlichen Teil der Prüfung dienenden Praktikum soll ein in sich geschlossenes Lehrwerk des Schuldrechts angeboten werden, das den Forderungen heutigen Lehrens und Lernens entspricht.*) München, im Mai 1971 *) Das Sdiuldrechtspraktikum ist inzwischen (1972) erschienen.

Inhalt Seite

Abkürzungen

XIX Einleitung

§ 1 §2 §3 §4

Begriff, Stellung, rechtspolitische Aufgabe und Grundgedanken des Schuldrechts Rechtsquellen Schrifttum Plan der Darstellung

1 9 11 13

1. Hälfte:

Der Allgemeine Teil des Sdiuldredits (Die allgemeinen Lehren) 1. Abschnitt Begriff, Arten und Eigenschaften des Schuldverhältnisses 1. Unterabschnitt: Das Sdiuldverhältnis § § § § §

5 6 7 8 9

Das Schuldverhältnis in der Rechtsordnung Das Gutachten (der Fallaufbau) Begriff des Schuldverhältnisses Die Leistung Die wirtschaftliche Bedeutung der Schuldverhältnisse

15 23 24 28 35

2. Unterabschnitt: Arten der Schuldverhältnisse § 10 §11 §12 §13

Arten der Schuldverhältnisse: Beteiligung am Sdiuldverhältnis. Gegenseitiger Vertrag (Überblick) 37 Fortsetzung: Typische und atypische Schuldverhältnisse 41 Fortsetzung: Konsensual- und Realverträge 42 Fortsetzung: Kausale und abstrakte Schuldverhältnisse 43 3. Unterabschnitt: Abgrenzungen

§ 14 Verpflichtung und Verfügung § 15 Relative Wirkung der Forderung § 16 Unvollkommene Verbindlichkeiten stände

45 46 und verbindlichkeitsähnliche

Tatbe48

XIII

Inhalt 2. Abschnitt Begründung des Sdiuldverhältnisses § 17 Vorbemerkung §18 Uberblick über die Entstehungsarten § 19 Entstehung durch Vertrag § 20 Vorvertraglidie Sorgfaltspfliditen. Culpa in contrahendo § 21 Verfassungsrecht und Schuldrecht. Die Vertragsfreiheit und ihre Grenzen § 22 Form des Vertrags § 23 Vorvertrag und andere vorläufige Verträge § 24 Rahmenvertrag § 25 Draufgabe und Vertragsstrafe

SeIte

50 51 63 65 70 79 86 89 91

3. Abschnitt Inhalt des Sdiuldverhältnisses § 26 § 27 §28 § § § §

29 30 31 32

§ 33 § § § §

34 35 36 37

Bestimmung des Leistungsinhalts im allgemeinen Treu und Glauben. Die Bedeutung des § 242 Gattungsschuld, Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis (Relative Unbestimmtheit der Leistung) Geldschulden und Zinsen Teilleistungen Aufwendungsersatz und Wegnahmerecht Rechnungslegung, Herausgabe von Gegenstandsinbegriffen, Auskunft und Versicherung an Eides Statt Einfluß der Rechtshängigkeit auf den Herausgabeanspruch und Vorlegung von Sachen Zeit der Leistung. Kündigung O r t der Leistung Leistung durch Dritte Vertrag zugunsten Dritter

92 109 125 131 134 135 135 136 137 139 145 147

4. Abschnitt Erlösdien von Sdiuldverhältnissen §38 § 39 § 40

Erfüllung 156 Erfüllungsersetzungen 163 Inhaltsänderung, Schuldersetzung, Vergleich (gleichzeitige Beendigung und Begründung von Schuldverhältnissen) 177

5. Abschnitt Leistungstörungen §41 § 42

XIV

Vorbemerkung Überblick über die Leistungsstörungen

181 182

Inhalt 1. Unterabschnitt: Tatbestände und Rechtsfolgen der Leistungsstörungen § 43 Anfängliche objektive Unmöglichkeit und anfängliches Unvermögen § 44 Nachträgliche objektive Unmöglichkeit und nachträgliches Unvermögen („Unmöglichwerden der Leistung") bei einfachen Leistungspflichten und in gegenseitigen Verträgen § 45 Schuldnerverzug bei einfachen Leistungspflichten und in gegenseitigen Verträgen. Fixgeschäft § 46 Gläubigerverzug § 47 Schlechterfüllung („positive Forderungsverletzung") § 48 Sonstige Störungen im Ablauf von Schuldverhältnissen, insbesondere Zurückhaltungsrecht und vertraglicher Rüdetritt

Seite

190

195 212 223 229 239

2. Unterabschnitt: Die zusätzlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs § 49 Theorie der Schadenszurechnung in Grundzügen § 5 0 Schaden § 5 1 Verursachung § 52 Rechtswidrigkeit § 53 Vertretenmüssen, insbesondere Verschulden § 54 H a f t u n g f ü r fremdes Verschulden: Der Erfüllungsgehilfe § 55 Umfang und Art des Schadensersatzes (Lehre vom Interesse)

246 261 270 276 281 288 291

6. Abschnitt Übertragung der Forderung und Schuldübernahme § § § §

56 57 58 59

Vorbemerkung 308 Forderungsübertragung 310 Gesetzliche Übertragung der Forderung und Übertragung anderer Rechte 325 Schuldübernahme und Verwandtes 325

7. Abschnitt Mehrheit von Berechtigten und Verpflichteten § 6 0 Übersicht. Begriffe § 61 Teilschuldverhältnisse (reale Teilung von Berechtigung und Verpflichtung § 62 Gesamtschuldverhältnisse (Gesamtberechtigung, Gesamtverpflichtung) . . . . § 63 Gläubiger- und Schuldnergemeinschaften (Bruchteils- und Gesamthandsgemeinschaften)

332 334 335 342

XV

Inhalt

2. H ä l f t e :

Der Besondere Teil des Sdiuldredits (Die einzelnen Schuldverhältnisse) 8. Abschnitt Einleitung § 64 § 65

Überblick über das besondere Schuldrecht Vertragsverbindungen und gemischte Verträge

Seite

346 349

9. Abschnitt Veräußerungsverträge § 66 § 67 § 68 § 69 § 70 § 71 §72 § 73

Kauf, Begriff, Abschluß, Pflichten im allgemeinen Gefahrtragung. Verwendungen, Nutzungen, Lasten, Zinsen, Kosten Leistungsstörungen beim Kauf im allgemeinen Rechtsmängelgewährleistung Sachmängelgewährleistung Besondere Arten des Kaufs Tausch Schenkung, Schenkungsversprechen

352 359 368 369 375 403 427 428

10. Abschnitt Gebrauchsüberlassungsverträge §74 §75 §76 § 77

Miete Pacht Leihe Darlehen. Darlehensversprechen

433 448 450 452

11. Abschnitt Schuldverhältnisse über geschuldete Tätigkeiten §78 § 79 § 80 § 81 § 82 § 83 § 84 § 85 § 86 § 87

XVI

Übersicht Dienstvertrag Werkvertrag. Werklieferungsvertrag Auftrag Geschäftsbesorgung. Raterteilung Geschäftsführung ohne Auftrag Mäklervertrag Auslobung Verwahrung Einbringung von Sachen bei Gastwirten

455 458 476 486 491 493 504 506 507 509

Inhalt

12. Abschnitt Sdiuldreditlidie Personenvereinigungen § 88 § 89

Sei[c

Gesellschaft Gemeinschaft

512 526 13. Abschnitt Besondere Versprechen

§90 § 91 § 92 §93 § 94 § 95 § 96

Leibrente 527 Spiel, Wette, Differenzgeschäft 528 Sichernde Versprechen (Bürgschaft, Garantie, Versicherungsvertrag, Sicherungsabrede, Sicherungstreuhand) 529 Vergleich 541 Schuldversprechen, Schuldanerkenntnis 541 Anweisung 543 Schuldverschreibung auf den Inhaber 545 14. Abschnitt Ungerechtfertigte Bereicherung und unerlaubte Handlung im Überblick

§ 97

Gemeinsame Grundlagen und Unterscheidung von ungerechtfertigter Bereicherung und unerlaubter Handlung. Die Systeme 549 15. Abschnitt Ungerechtfertigte Bereicherung

§ § § §

98 99 100 101

Grundgedanken und gesetzlicher Aufbau des Bereicherungsrechts Arten und Voraussetzungen der Bereicherungsansprüche im einzelnen . . . . Rechtsfolgen des Bereicherungsanspruchs: Der Gegenstand der Bereicherung Fortsetzung: Der Verpflichtete. Die Bereicherungseinrede. Konkurrenzen

564 566 594 603

16. Abschnitt Unerlaubte Handlung § 102 Übersicht. Der Handlungsbegriff. Verhältnis zu den vertraglichen Ansprüchen, zur ungerechtfertigten Bereicherung und zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis 605 1. Unterabschnitt: Die Tatbestände der unerlaubten Handlung I. Die Verletzungshandlung A. Die Verschuldungshaftung 1. Die allgemeinen Deliktstatbestände § 103 Eingriffsdelikte, § 823 I § 104 Schutzgesetzdelikte, § 823 II § 105 Sittenwidrige Vermögensschädigungen § 826

612 646 649

XVII

Inhalt

2. Die besonderen Deliktstatbestände § 106 Kreditgefährdung. Verletzung Amtspflichtverletzung

der

Geschlechtsehre.

Se¡te

Gebäudehaftung.

652

3. H a f t u n g für unerlaubte Handlungen anderer § 107 Verriditungshilfe, H a f t u n g in Großbetrieben, H a f t u n g für Aufsichtsbedürftige 660 § 108 Mehrere Schädiger 668

B. Die Gefährdungshaftung § 1 0 9 Tierhaftung, Verkehrshaftpfliditgesetz, Energiehaftung, Haftung für Gewässerschäden 670

C. Die Billigkeitshaftung §110

674

II. Die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen § 1 1 1 Schaden, Verursachung Rechtswidrigkeit, Verschulden

675

§ 112 2. Unterabschnitt: Erlaubte, aber zum Schadenersatz verpflichtende Eingriffe in fremde Rechte 678 § 1 1 3 3. Unterabschnitt: Die Rechtsfolgen unerlaubter und erlaubter, aber zum Schadenersatz verpflichtender Handlungen 681 § 1 1 4 4. Unterabschnitt: Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch 685

17. Abschnitt Räumliche und zeitliche Bezüge des Sdiuldrechts § 1 1 5 Der räumliche Bezug des Schuldrechts: Hauptprobleme des deutschen internationalen Schuldrechts 688 § 1 1 6 Der zeitliche Bezug des Schuldrechts: Zur Geschichte des deutschen Schuldrechts 694

Register Verzeichnis der Gesetzesstellen Sachregister

XVIII

702 712

Abkürzungsverzeichnis

Art. AT AtomG Aufl. AWD

anderer Ansicht am angeführten Ort Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte v. 16. 5. 1894 Archiv für die civilistische Praxis Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen am Ende alter Fassung Aktiengesellschaft Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch American Journal of Comparative Law Allgemeine Immobilienzeitung Alternative Anmerkung Anordnung Archiv für öffentliches Recht Arbeit und Recht Archiv für bürgerliches Recht Argumentum aus Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte Artikel allgemeiner Teil Atomgesetz Auflage Außenwirtschaftsdienst

BAG BAnz. BB Bd. betr. BetrVerfG BFH BFHE BGB

Bundesarbeitsgericht Bundesanzeiger Der Betriebsberater Band betreffend Betriebsverfassungsgesetz vom 11. 10. 1952 Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch

a. A. a. a. O. AbzG AcP ADSp. a. E. a. F. AG AG AGB AHGB AJCL AIZ Alt. Anm. AO AÖR ArbuR ArchBürgR arg. ARS

XIX

Abkürzungsverzeidinis

BGBl. BGHSt. BGHZ BVerfG bzw.

= = = = =

Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof, Entscheidungen in Strafsachen Bundesgerichtshof, Entscheidungen in Zivilsachen Bundesverfassungsgericht beziehungsweise

D DAR, DArbR DAutR DB DEMV ders. DGWR d. h. Diss. DJ DJT DJZ DNotZ DÖV DR DRiZ DRWiss. DStR DVBl. DVO

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Digesten Deutsches Arbeitsrecht Deutsches Autorecht Der Betrieb Deutscher Einheitsmietvertrag derselbe Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht das heißt Dissertation Deutsche Justiz Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Deutsche Notarzeitschrift Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechtswissenschaft Deutsches Steuerrecht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung

EGBGB EhrenbergsHb. EinlPrALR

= Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch = Ehrenbergs Handbuch = Einleitung zum Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794

f., ff. FamRZ

= folgende Seite(n) = Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht (Zeitschr.)

GewO GG GmbH GmbHG Gruchot

= = = = =

GrundE GRUR

XX

Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz, betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot = Das Grundeigentum (Zeitschrift) = Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

Abkürzungsverzeichnis

GVG GWB G2S

= Gerichtsverfassungsgesetz = Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen = Großer Senat in Zivilsachen

HdWbdR, HdwbRW HGB Hirths Ann. h. M.

= = = =

Ihjb., Iherjb.

Handwörterbuch der Rechtswissenschaft Handelsgesetzbuch Hirths Annalen herrschende Meinung

i. d. F. i. d. R . IPR i. S. i. ü. i. V. m.

= Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts = in der Fassung = in der Regel = Internationales Privatrecht = im Sinne = im übrigen = in Verbindung mit

JbAKDR JR JurAnal. JurBl. JurFak. JuS Justizbl. JW JZ

= = = = = = = = =

KO KUG

= Konkursordnung = Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie = Kraftverkehrsordnung für den Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen

KVO

LG LM

Jahrbuch der Akademie für Deutsches Recht Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Blätter Juristische Fakultät Juristische Schulung Justizblatt Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

LZ

= Landgericht = Lindenmaier-Möhring, Nachschlagwerk richtshofs = Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

MDR MSchG MuW

= Monatsschrift für Deutsches Recht = Mieterschutzgesetz = Markenschutz und Wettbewerb

des

Bundesge-

XXI

Abkürzungsverzeidinis

n. F. NJW

=

ÖZBl. OHG OLG

=

PrALR

=

RabelsZ

=

RAbgO RAG RdA RdJ RdW RGBl. RGSt. RGZ RHpflG RLG ROHG Rspr. RvglHWB

=

-

=

= = = = =

= = = = =

SachSchHaftpflG

=

TVG u. a. u. ä.

XXII

Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794

=

=

SeuffBl. SJZ s. 0. SozPr. StGB StVG StVZO

österreichisches Zentralblatt für die juristische Praxis offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht

=

RVO

SAE SeuffA

neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift

=

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel Reichsabgabenordnung vom 22. 5. 31 Reichsarbeitsgericht Recht der Arbeit Recht der Jugend Recht der Wirtschaft Reichsgesetzblatt Reichsgericht, Rechtsprechung in Strafsachen Reichsgericht, Entscheidungen in Zivilsachen Reichshaftpflichtgesetz Reichsleistungsgesetz Reichsoberhandelsgericht Rechtsprechung Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil- und Handelsrecht des In- und Auslandes Reichsversicherungsordnung

=

Gesetz über die Haftpflicht der Eisenbahnen und Straßenbahnen für Sachschaden Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den Deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung Süddeutsche Juristenzeitung siehe oben Soziale Praxis Strafgesetzbuch Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung

=

Tarifvertragsgesetz

= =

= = =

= = =

—

unter anderem und ähnliches

Abkürzungsverzeidinis üb. Kaus. usw. u. U. UWG

überholende Kausalität und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VerglO VerlG VersR

Vergleichsordnung Gesetz über das Verlagsrecht Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland Verordnung Verordnung Nummer 71/51 über Maßnahmen auf dem Gebiet des Mietpreisrechts Gesetz über den Versicherungsvertrag Vorbemerkung

VerwR VO VOPR 71/51 VVG Vorbem. WarnRspr., RG Warn. WiGBl. WobauG WRV WuW

Warneyer, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Gesetzblatt der Verwaltung des vereinigten Wirtschaftsgebietes Wohnungsbaugesetz Weimarer Reichsverfassung Wirtschaft und Wettbewerb

2ADR, ZAKDR z.B. ZBJV ZBIHR ZfA ZfVerkR ZGB ZHR Ziff. ZMR ZösterrR ZPO ZSchweizR ZStW zust. ZZP

Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht zum Beispiel Zeitschrift des Berner Juristenvereins Zentralblatt für Handelsrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für das Verkehrsrecht Schweizerisches Zivilgesetzbuch Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Ziffer Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für österreichisches Recht Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft zustimmend Zeitschrift für Zivilprozeß

XXIII

Einleitung §i Begriff, Stellung, reditspolitische Aufgabe und Grundgedanken des Sdiuldredits I. Begriff des Schuldrechts 1. Das Schuldrecht ist ein Teil der Privatrechtsordnung. Es ist das Recht der Beziehungen zwischen Personen, k r a f t deren der eine (Gläubiger, Berechtigter) von dem andern (Schuldner, Verpflichteter) eine Leistung verlangen kann, die im allgemeinen dem rechtsgeschäftlich-wirtschaftlichen Lebensbereich zugehört. 2. Etwas schuldig sein heißt: Einem andern etwas geben müssen, was ihm nach den Regeln des Rechts zusteht. In diesem Sinne ist das gesamte Recht Schuld-Recht; denn das Recht hat dafür zu sorgen, daß jedem das Seine zukommt. Das Schuldrecht im technischen Sinne ist aber nur ein kleiner, wenn auch besonders wichtiger Teil der Gesamtrechtsordnung. N u r mit dem Schuldrecht im technischen Sinne beschäftigt sich dies Buch. 3. Das Schuldrecht regelt die Beziehungen von Person zu Person, z. B. zwischen Käufer und Verkäufer, Mieter und Vermieter, Gesellschafter und Mitgesellschafter, Dienstverpflichtetem und Dienstherrn. Im Unterschied dazu ordnet das Sachenrecht die Rechtsbeziehungen zwischen einer Person und einer Sache. Rechtsbeziehungen zu einer anderen Person entstehen dort in der Regel nicht unmittelbar, sondern mittelbar auf dem Umweg über eine Sache, z. B. 987 ff. Sachenrechte sind absoluter Natur, d. h. sie entfalten ihre Wirkungen gegen jedermann. So kann der Eigentümer von jedem Besitzer die Rückgabe der Sache und von jedem Störer die Beseitigung der Störung seines Eigentums verlangen, 985, 1004. Schuldrechtliche Beziehungen sind dagegen relativ, d. h. sie wirken nur zwischen Gläubiger und Schuldner. Sachenrechte sind also stärker und umfassender wirksam als Schuldrechte. Ein Unternehmer, der seinem Konkurrenten Arbeitnehmer abwirbt, indem er ihnen höheren Lohn bietet, verletzt nicht die Dienstverträge dieser Arbeitnehmer mit dem Konkurrenten, 611 ff. Näher zur Relativität einer Forderung, zum Vertragsbruch und der Verleitung dazu unten § 15. — Nimmt dagegen der Unternehmer seinem Konkurrenten mit Gewalt Maschinen weg, so verletzt er das Eigentumsrecht des Konkurrenten, 985, 992, 823 ff.

4. Der wichtigste Begriff des Schuldrechts ist das Schuldverhältnis (im engeren Sinne). Es besteht in einer Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner auf eine Leistung, 241 S. 1. Näher zur Terminologie des Sdiuldverhältnisses unten § 7. Die geschuldete Leistung ist meist wirtschaftlicher Art, wobei häufig (aber nicht immer) ein Rechtsgeschäft zur Erbringung der Leistung nötig ist: z . B . Darlehensrüdc-

1

F i k e n t s c h e r , Sdiuldredu, 4. Auflage

1

Stellung des Schuldrechts

§1

II 2

Zahlung, 607; der Käufer schuldet die Zahlung des Kaufpreises, 433 I I ; der Verkäufer die Übereignung einer Sache, 433 I; der Schädiger die Zahlung von Schadensersatz, 823 ff.; der Gesellschafter die Leistung von Beiträgen, 705. Es handelt sich also um Vorgänge des Wirtschafts- und Geschäftslebens, die das Schuldrecht regelt. Auch in anderen Rechtsgebieten finden sich Ansprüche wirtschaftlicher A r t : Schadensersatzanspruch des Anfechtungsgegners, 122; Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung zur Verwirklichung des Hypothekenrechts, 1147; Anspruch der Ehefrau auf Haushaltsgeld, 1360 a II 2; Herausgabeanspruch des wahren gegen den falschen Erben, 2018. Doch liegt das Schwergewicht der Ansprüche des täglichen Wirtschaftslebens eindeutig im Schuldrecht. Ansprüche auf Zahlungen, z. B. §§ 433 II, 607; auf Warenlieferungen, vgl. §§ 433 I 1, 480. Manchmal wird auch nur eine tatsächliche Handlung geschuldet. Beseitigung eines Sachmangels beim Werkvertrag, 633 II 1; Leistung von Diensten beim Dienstvertrag, 611, und bei der Gesellschaft, 706 I I I ; Benachrichtigung, 384 II 1; Auskunft, 402, 666; Unterlassungen verschiedener Art, 241 S. 2. Auch die im Schuldrecht so häufig geschuldeten Besitzeinräumungen und Besitzabnahmen sind keine Rechtsgeschäfte: Einräumung z. B. bei Miete, 535; Rückgabe der entliehenen oder verwahrten Sache, 604, 695. Abnahmen: Kauf, 433 II, Werkvertrag, 640; Rücknahme der verwahrten Sache, 696. II.

Stellung

des Schuldrechts

im Rahmen

der

Rechtsordnung

1. Von den fünf Büchern des B G B umspannt das Schuldrecht sachlich die meisten Lebensbereiche. Das Schuldrecht stellt die Rechtsregeln bereit, die zum Austausch von Vermögensgegenständen und zum Ausgleich von Benachteiligungen und Schäden benötigt werden. Das Schuldrecht dient also, neben allgemeinen Ordnungsinteressen, zur Befriedigung persönlicher Interessen in der Welt der Güter und des Geldes. Das Sachenrecht regelt die Rechte der Person an den sie umgebenden Sachen, das Familienrecht die Beziehungen zwischen Ehegatten, Eltern und Kindern, das Erbrecht die Folgen des Todes einer Person. Der allgemeine Teil des B G B enthält „vor die Klammer gezogene" Regeln für das Schuld-, Sachen-, Familien- und Erbrecht, ferner das Personenrecht. Dabei liegt das Gemeinsame und Kennzeichnende des Schuldrechts vor allem in der Rechtsfolge: Dem schuldrechtlichen Anspruch. 'Woraus ein solcher Anspruch entsteht, wird im Schuldrecht einzeln bestimmt. Die 4 wichtigsten Möglichkeiten sind: Ansprüche aus Vertrag, unerlaubter Handlung, ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag. Neben der Entstehung gehören Inhalt, Veränderung, Untergang und Störung solcher Ansprüche in den Bereich des Schuldrechts. 2. Die Beziehungen des Schuldrechts sich wie folgt kennzeichnen:

zu den anderen

Rechtsgebieten

lassen

a) Das Verhältnis zum Allgemeinen Teil des BGB besteht darin, daß die Tatbestandsvoraussetzungen schuldrechtlicher Ansprüche fast immer von Regeln

2

Stellung des Schuldrechts

§1

II 2

des Allgemeinen Teils beeinflußt w e r d e n . F ü r die vier möglichen A r t e n

der

Anspruchsbeeinflussung j e ein B e i s p i e l : Beispiele: Vertragsschluß, 145 ff. (Anspruchsbegründung); Einfluß der Minderjährigkeit auf einen Vertrag, 107 ff. (Anspruchshinderung); Verjährung eines Kaufpreisanspruchs, 433 II, 194 ff. (Anspruchshemmung, vgl. § 222); Verniditung eines Kaufvertrags durch Irrtumsanfechtung, 433, 119, 142 (Anspruchsverniditung). Dies Zusammenspiel von Ansprüchen des Schuldrechts mit Anspruchsbeeinflussungen des Allgemeinen Teils des B G B ist für den Aufbau des Gutachtens zur Lösung eines Falles von entscheidender Bedeutung. b ) D a m i t Sachenrechte (z. B . E i g e n t u m , H y p o t h e k ) v o n einer Person a u f eine andere bleibend übertragen werden k ö n n e n , b e d a r f es in der R e g e l z u v o r schuldrechtlicher Verpflichtungen (vgl. § 4 3 3 und § 9 2 9 ) . Z w a r sind sachenrechtliche V e r f ü g u n g e n v e r m ö g e ihrer abstrakten Natur auch ohne v o r a n g e g a n g e n e schuldrechtliche Verpflichtungen w i r k s a m . D o c h ist derjenige, an den ohne schuldrechtliche Verpflichtung v e r f ü g t wird, um das e r w o r b e n e Sachenrecht ungerechtfertigt bereichert und zur Rückiibertragung verpflichtet, 8 1 2 I 1. Beispiel: A einigt sich mit B darüber, daß B das Auto des A haben soll. Bei der Übergabe sagt A zu B : „Über den Kaufpreis werden wir uns schon noch unterhalten." Nach § 929 wird B Eigentümer des Autos. D a aber mangels Einigung über den Kaufpreis kein Kaufvertrag zustandegekommen ist, besteht die — abstrakt wirksame (!) — Eigentumsverschiebung zu Unrecht. B muß das Auto als ungerechtfertigte Bereicherung (nach § 812 I 1) an A zurückübereignen. Näheres zu den rechtsgrundlosen Verfügungen unten § 99. W ä h r e n d also das Sachenrecht die endgültige Z u o r d n u n g einer Sache in den Vermögensbereich einer Person regelt, bereitet das Schuldrecht diese Z u o r d n u n g durch Verpflichtungsgeschäfte v o r und rechtfertigt sie für G e g e n w a r t und Z u k u n f t . E i n e F o r d e r u n g k a n n ein R e c h t „ a u f " eine Sache geben (z. B . § 4 3 3 I 1). E i n dingliches R e c h t ist ein R e c h t „ a n " einer Sache. D a s Verpflichtungsgeschäft ist zugleich der Rechtsgrund (causa) im S i n n e der § § 8 1 2 ff. f ü r die sachenrechtliche Güterverschiebung. Sachenrechtliche und schuldrechtliche Ansprüche k ö n n e n in der R e g e l nebeneinander geltend gemacht werden (h. M . ) : Der Verleiher verlangt nach Ablauf der Leihe vom Entleiher die verliehene Sache nach § 604 und § 985 zurück. Sachenrechte genießen den Schutz des § 823 I, nicht dagegen Forderungen. Forderungen sind grundsätzlich keine „sonstigen Rechte" im Sinne des § 823 I (fast allgem. Meinung). Doch besteht deliktischer Schutz von Forderungen nach § 826 (sittenwidrige Schädigung). Im einzelnen siehe unten § 103 I 6 a. Man hat versucht, die scharfe begriffliche Trennung zu überbrücken, die nach geltendem Recht zwischen den absoluten, d. h. gegen alle wirkenden Sachenrechten, und den relativen, d. h. in ihrer Wirkung auf Gläubiger und Schuldner beschränkten Forderungsrechten besteht; Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951; Löning, Die Grundstücksmiete als dingliches Recht, 1930. Ähnliche Bemühungen zielen darauf ab, die Grenzen zwischen Forderungs- und dinglichen Rechten anders zu ziehen; Wieacker, Die Forderung als Mittel und Gegenstand der Vermögenszuordnung, D R W 1941, S. 49; 1'

3

§1

Stellung des Sdiuldrechts

112

ders., Zum System des deutschen Vermögensrechts, 1941; ders., AcP 148, 57. Allein das Gesetz hat Gründe, den Unterschied zu machen. Zahlreiche Rechtseinrichtungen, z. B. der Eigentumsvorbehalt, die Hypothek, das Pfandrecht und viele andere Sicherungsrechte lassen sich gerade wegen der Trennung dinglicher und obligatorischer Rechte leichter deuten und handhaben. Ob eine neue Grenzziehung de lege ferenda nötig ist, kann hier offenbleiben. Eigenartige Schnittpunkte des Schuld- und Sachenrechts sind: Die „Verdinglichung" obligatorischer Ansprüche in 556 III, 604 IV, 571; 1 I V M S d i G ; die dingliche Sicherung obligatorischer Ansprüche durch die Vormerkung in 883 und 1098 II, ferner durch einstweilige Verfügung, 935 ZPO i. V. m. 136 BGB; die Einwirkung Dritter auf eine Forderung gem. 407, 408, 793 I 2, 807, 808 BGB (Verkehrsschutz); der Sdiutz des mittelbaren Besitzers gem. 771 ZPO bei beweglichen Sachen; die übrigen Fälle dinglichen Schutzes obligatorischer Rechte durch Besitzvorschriften, 1007, 823 I. Es handelt sich um fünf verschiedenartige Gruppen von Sondervorschriften, die einer Verallgemeinerung de lege lata nicht ohne weiteres zugänglich sind. So wäre es insb. verfehlt, aus diesen Bestimmungen herauszulesen, die schuldrechtliche Forderung gewähre ein Herrsdiaftsrecht an der Person des Schuldners, an den Handlungen des Schuldners oder am Leistungsgegenstand, oder ein Abwehrrecht gegen Dritte (ius ad rem des Pr. ALR.). Doch folgt aus diesen Bestimmungen immerhin, daß die Innehabung einer Forderung (Gläubigersdiaft) in einem gewissen Umfang deliktischen Schutz genießen muß. Die Innehabung ist zwar kein absolutes Recht, das als solches nach § 823 I schützbar ist. Die Absolutheit eines Rechts ergibt sich nämlich nicht aus der bloßen Zuordnung an einen Gläubiger, sondern aus der Verletzbarkeit des Rechts durch Eingriffe beliebiger Dritter. Sie fehlt bei Forderungen. Es sind immer nur ganz bestimmte Dritte (z. B. der Zedent), die eine Forderung aufgrund einer Spezialbestimmung (z. B. 407) verletzen können. Dennoch muß, eben soweit dritte Personen nach gesetzlicher Bestimmung auf Forderungen schädigend einwirken können, der Deliktsschutz offenstehen. Auch das ist aber eine Besonderheit, die der Verallgemeinerung de lege lata nicht zugänglich ist; vgl. zum Streitstand Enneccerus-Lehmann §1111; Larenz I § 2 I I ; ferner Diederichsen, Das Redit zum Besitz aus Schuldverhältnissen, 1965; Rehbein, Die Verletzung von Forderungsrechten durch Dritte, Diss. Freiburg, 1968, 7 ff.; sowie unten § 103 I 6 a. c) Auch das Familienrecht kennt Forderungsrechte, insb. Unterhaltsansprüche, 1360 ff., 1601 ff., 1 7 6 6 ; Auseinandersetzungsansprüche, 1476, 1 4 9 7 ; Zugewinnausgleich, 1378. Sie entspringen besonderen Familienbindungen, nicht allgemeinen Schuldbindungen. d) Ähnlich liegt es im Erbrecht. Dort finden sich Forderungsrechte, die ebensogut im Schuldrecht geregelt sein könnten, z. B. das Vermächtnis, 2147, 2 1 7 4 ; Anspruch des wahren gegen den falschen Erben, 2018 ff. Aber sachlich gehören diese Ansprüche zu den Regeln über das Schicksal des Vermögens im Todesfalle. Zu b)—d): Gewisse allgemeine Grundsätze des Schuldrechts beanspruchen aber auch in anderen Teilen der Rechtsordnung Beachtung. Die Geltung dieser allgemeinen Schuldrechtsgrundsätze im Sachen-, Familien- und Erbrecht ist aber teilweise unsicher. Der Satz von Treu und Glauben (242) gilt stets, er verdient allgemeine Achtung. Ebenso gilt Verzugsrecht in § 990 II, Zessionsrecht in § 931 und § 986. Im Sachenrecht unanwendbar ist § 281 auf den Eigentumsherausgabeanspruch, siehe dazu Westermann, Sachenrecht, § 31 IV 4; BGH N J W 68, 788 mit Anm. Reinicke; unt. § 44 II, III. Im

4

Wirtschaftliche Bedeutung des Schuldrechts

§1

II 2

Familienrecht und Erbrecht sind Schuldrechtsgrundsätze überall anzuwenden, wo Vermögensinteressen auf dem Spiel stehen: Beispiele oben c) und d); nicht aber im persönlichen Bereidi, z. B. 1353 I, 1632, 1634. e) Das Handelsrecht ist das Sonderrecht des Kaufmanns und als solches im wesentlichen ein speziell geregelter Teil des Schuldrechts. Die Trennung hat historische Gründe und ist rechtspolitisch de lege ferenda nicht mehr vertretbar. Wo in einer Handelsrechtsfrage das H G B keine Sonderregeln enthält, gilt bürgerliches Recht. Die handelsrechtlichen Besonderheiten, insb. im Recht der Handelsgeschäfte, werden daher im folgenden jeweils angedeutet. Allgemein lassen sich die Besonderheiten des Handelsrechts gegenüber dem Schuldrecht auf drei Kategorien zurückführen: Der Handelsverkehr verlangt im Verhältnis zum bürgerlichen Recht (1) Spezialisierungen, die (a) entweder Vereinfachungen (Standardisierungen) oder (b) nähere Ausgestaltungen (Komplizierungen) bedeuten. Weiterhin bedarf der Verkehr unter Kaufleuten weithin (2) anderer Risikoverteilungen als das BGB sie vorsieht. Da durch (1) und (2) ein neuer Rechtskörper neben dem bürgerlichen Recht entsteht, braucht das Handelsrecht eine dritte Art von Normen, die sich mit der (3) Abgrenzung der Geltungsbereiche von bürgerlichem und Handelsrecht beschäftigen. — Der von den Verteidigern eines besonderen Handelsrechts oft ins Feld geführte Begriff der Rationalisierung ist mehrdeutig und gefährlich. Er verdeckt häufig, namentlich auch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, daß mit einer angeblich erforderlichen Standardisierung oder Komplizierung einseitig eine andere Risikoverteilung angestrebt wird. S. a. unten § 26 V 5 (AGB); ferner Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts, 1965. f) Das Arbeitsrecht ist das Sonderrecht der in sozial abhängiger Stellung zu Dienstleistungen verpflichteten Personen und ihrer Dienstherren. Es ist darum ein Sonderbereich zum Recht des Dienstvertrags, 611 ff. Die Trennung vom allgemeinen bürgerlichen Recht ist wegen der vielfach kollektivrechtlicben Besonderheiten des Arbeitsrechts (Tarifvertrag, Betriebsverfassung) berechtigt. Manche legen umgekehrt das entscheidende Gewicht auf den „kollektiven Kern" des Arbeitsrechts und lassen die dienstrechtlichen Normen des BGB als arbeitsrechtliche Besonderheit gelten (siehe im einzelnen dazu die Lehrbücher des Arbeitsrechts, unten vor § 79). g) Das Wirtschaftsrecht ist das Sonderrecht der „Wirtschaftspersonen", ein Ausdruck, mit dem man die Träger von Rechten und Pflichten wirtschaftsrechtlicher Rechtsverhältnisse bezeichnen kann. Im Vordergrund stehen die Beziehungen zwischen den Unternehmern einerseits und den ihnen gegenübertretenden Kunden oder Lieferanten andererseits. Auch das Wirtschaftsrecht baut maßgeblich auf dem Schuldrecht auf (insb. Kaufund Gesellschaftsrecht). Das moderne Wirtschaftsrecht beruht auf dem Spannungsverhältnis zwischen dem rechtlichen Schutz der wirtschaftlichen Betätigung und dem der erworbenen Güter. Hinzu tritt das Arsenal bewirtschaftender und planender Eingriffe in dies Spannungsverhältnis durch den Staat (vgl. dazu Fikentscher in: Rechtsfragen der Planifikation, Stuttgart 1967, S. 81 ff.). Insofern regelt das Wirtschaftsrecht also die Bedingungen, unter denen die Schuldrechtsvorschriften in der Praxis arbeiten. h) Das Wertpapierrecht ist die Weiterentwicklung der in §§ 780, 781, 783 ff., 793 ff. geregelten schuldrechtlichen Papiere (vgl. auch das Legitimationspapier Quittung, 368 ff.). Im Wertpapierrecht gelten viele sachenrechtliche Grundsätze (z. B. verbreitet der Gutglaubensschutz). Es ist eine schwierige, auf der Grenze von Schuld- und Sachenrecht stehende Materie.

5

Rechtspolitische Aufgabe des Schuldrechts

§1 III 2

i) Im öffentlichen Recht gibt es zahlreiche Forderungsredite, auch Verträge. Die Anwendbarkeit schuldrechtlicher Grundsätze ist jeweils im Einzelfall zu prüfen. Weitgehend ist sie für die bürgerlich-rechtlichen Generalklauseln anerkannt. Ob überhaupt und in welchem Umfang § 242 im öffentlichen Recht anzuwenden sei, ist bestritten, vgl. Forsthoff, Verwaltungsrecht, § 9. Die Aufrechnungsvorschriften des BGB sind — soweit sie sich nicht auf bürgerlich-rechtliche Besonderheiten beziehen (§§ 393—395) — auch im Bereich des öffentlichen Rechtes anwendbar. Verträge sind dann dem öffentlichen Recht zuzurechnen, wenn sie einen der öffentlich-rechtlichen Regelung unterworfenen Sachverhalt betreffen und eine von der gesetzlichen Ordnung abweichende Verteilung öffentlicher-rechtlicher Lasten und Pflichten vorsehen, BGHZ 35, 69 im Anschluß an BGHZ 32, 214 und 34, 88. Nach BGHZ 4, 192, 195 ist § 282 auf das öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis entsprechend anzuwenden. III.

Rechtspolitische

Aufgabe

des

Schuldrechts

1. Für die Personen im Rechtssinne stellt das Schuldrecht die Regeln bereit, mit deren H i l f e sie in eigener Verantwortung ihre wirtschaftlichen Bedürfnisse decken und dabei über die Gradskala ihrer Bedürfnisse frei entscheiden können. Durch diese Betonung der Selbstverantwortlichkeit birgt das Schuldrecht einen sittlichen Gehalt, der nicht unterschätzt werden sollte. Ohne das Schuldrecht wäre eine Güterverteilung und -Verschiebung unter Staatsbürgern und zwischen Staat und Bürgern nur durch den Einsatz einer alles vorausdenkenden Planungsund Verteilungsbehörde denkbar. Das schuldrechtliche Vertragswesen ist somit unentbehrliches Mittel einer Rechts- und Wirtschaftsauffassung, in welcher dem einzelnen grundsätzlich zugemutet wird, seine wirtschaftlichen Verhältnisse selbstverantwortlich zu gestalten. Die Grenzen des Systems liegen einerseits in den guten Sitten und den von moralischen Grundsätzen getragenen gesetzlichen Verboten, andererseits im Mangel an eigener Wirtschaftskraft. I m ersten Fall muß der Staat verbietend (Sittengebot der §§ 138, 826, Währungsrecht, K o n trolle wirtschaftlicher Macht), im zweiten helfend eingreifen (Fürsorge, Lastenausgleich, Sozialversicherung, steuerrechtliche Vermögensumverteilung, Vermögensbildung und andere die Sozialbindung des Eigentums verwirklichende Vorschriften). Daneben sorgt das Schuldrecht für Ausgleich ungerechtfertigter Bereicherung und für den Ersatz rechtswidriger Schädigungen. Hier geht es nicht um Befriedigung laufenden Bedarfs, sondern um die Wiedergutmachung ungewöhnlicher und ungerechter Vermögenseinbußen. 2. Für den demokratischen Staat ist ein funktionierendes Schuldrecht eine Voraussetzung des geordneten Zusammenlebens. Es entlastet ihn von Verteilungsaufgaben, weil die Bedarfsbefriedigung grundsätzlich im freien Spiel der Kräfte erfolgt. Je arbeitsfähiger, je sozialer und wirtschaftsgemäßer ein Schuldrecht, desto gleichmäßiger der Wohlstand. Hieraus folgt für den Staat die Pflicht, für eine stabile Währung als allgemeinen Wertmesser der Bedürfnisse, sowie für die notfalls zwangsweise Durchsetzung berechtigter Ansprüche zu sorgen (Zivilprozeß, Zwangsvollstreckung). Auch die Begrenzung wirtschaftlicher Macht „nach oben" (Kartellrecht, Monopolkontrolle) und wirtschaftlicher Ohnmacht „nach unten" (Fürsorge, Lastenausgleich, Rentenversicherung) ist staatliche Pflicht, ohne deren Erfüllung die Grundvoraussetzung eines funktionieren6

§1

Grundgedanken des Schuldrechts

IV 2

den Schuldrechts entfällt: Die grundsätzlich gleiche Startbedingung der Wirtschaftenden (par conditio concurrentium). Das Schuldrecht setzt also die Planung und Durchf ü h r u n g einer bestimmten freiheitlichen Wirtschaftspolitik voraus, umgekehrt bedient sich eine solche Wirtschaftspolitik eines bestimmten Schuldrechts. Entsprechen sich Wirtschaftspolitik und Schuldrecht nicht, sind soziale Ungerechtigkeiten die unausweichliche Folge. Die Brücke zwischen Wirtschaftspolitik und bürgerlicher Rechtsordnung schlägt das Wirtschaftsrecht. — Die politische Bedingtheit der bürgerlichen Rechtsordnung, und damit des Schuldrechts, wurde bis zum Ende des zweiten Weltkriegs kaum erkannt und w i r d auch heute noch weithin geleugnet. Zu unrecht, wie ein Blick auf zentrale Schuldrechtsgedanken beweist: Vertragsfreiheit (§ 305), M a r k = M a r k (§ 244), Einbeziehung der Forderungszuständigkeit in die Eigentumsgarantie des Art. 14 G G , usw. Die liberalistische G r u n d h a l t u n g des BGB, besonders des Schuldrechts, ist eben nicht fraglos, sie bedarf aber politischer Bejahung, wenn die bürgerlichen Rechtsnormen ihren Sinn behalten sollen. Diese politische Bejahung ermöglicht dann die erforderlichen Begrenzungen, insb. durch Kartellrecht, Planung und staatliche Intervention; vgl. oben II 2 g. IV.

Grundgedanken

des

U n t e r d e n Grundgedanken

Schuldrechts des deutschen Schuldrechts sind h e r v o r z u h e b e n :

1. G l ä u b i g e r u n d S c h u l d n e r sollen g r u n d s ä t z l i c h rechtlich u n d w i r t s c h a f t l i c h in gleichem Maß g e s c h ü t z t w e r d e n . D a s G e s e t z e r g r e i f t f ü r k e i n e n d e r b e i d e n P a r t e i , v g l . 2 5 4 , 2 6 4 , 2 7 4 , 320, 3 2 2 , 348, 387, 4 2 6 , 705, 706, 723, 742. ( A n d e r s J . W . Hedemann 8 f., d e r i m B G B eine a l l g e m e i n s c h u l d n e r f r e u n d l i c h e H a l t u n g z u e r k e n n e n g l a u b t . ) D e r Grundsatz von Treu und Glauben des § 2 4 2 gilt auch z u L a s t e n des G l ä u b i g e r s ( a l l g e m e i n e M e i n u n g ) : D e r S c h u l d n e r m u ß nach T r e u u n d G l a u b e n leisten, d e r G l ä u b i g e r d a r f n u r n a c h T r e u u n d G l a u b e n f o r d e r n . Einen besonderen Schuldnerschutz kennt das Mietnot-, Pachtnot- und das Zwangsvollstreckungsnotrecht, siehe unten § 74 I V u. § 75 II 6, er w u r d e durdi außergewöhnliche Wirtschaftsumstände veranlaßt. Es ist die Frage, ob die grundsätzliche Gleichbehandlung von Schuldner und Gläubiger gerechtfertigt ist. Manche neigen dazu, im Gläubiger den wirtschaftlich Stärkeren und darum weniger Schutzbedürftigen zu sehen. Allein, der Gläubiger hat sein Vertrauen in den Schuldner gesetzt, er ist es, der etwas zu bekommen hat. Sein Vertrauen verdient Schutz. Das Recht tut daher solange gut daran, Schuldner und Gläubiger im gleichen M a ß zu sdiützen, wie die Teilnehmer am Wirtschaftsleben von grundsätzlich gleichen wirtschaftlichen Voraussetzungen ausgehen können. Im modernen Wirtschaftsleben ist zumeist jeder zugleich Schuldner und Gläubiger. Unterschiede der Schutzbedürftigkeit entstehen daher nicht so sehr daraus, auf welcher Seite des Schuldverhältnisses die Person steht, sondern aus ihrer hiervon häufig unabhängigen Wirtschaftskraft. Erweisen sich z. B. gewisse Wirtschaftsbereiche bleibend als Käufer- oder Verkäufermärkte, oder bevorteilen bestimmte Wirtsdiaftsabläufe bleibend nur die eine Seite der f ü r die Abläufe benutzten Schuldverhältnisse, bedarf es der Änderung des Schuldrechts im Sinne eines Gläubiger- oder Schuldnerschutzes; Beispiele: Abzahlungsgeschäft, Mietjiotrecht, Arbeitsrecht. 2. D e r S c h u l d n e r m u ß a l s o die L e i s t u n g so e r b r i n g e n , u n d d e r G l ä u b i g e r d a r f sie n u r so f o r d e r n , w i e T r e u u n d G l a u b e n m i t R ü c k s i c h t auf d i e V e r k e h r s s i t t e es v e r l a n g e n , 2 4 2 . D a r a u f b a u t sich auf d e r Grundsatz der Angemessenheit 7

§1

Grundgedanken des Schuldrechts

IV13

(Philipp Heck) der besagt, daß das Schuldrecht bestrebt ist, allen Beteiligten unter Berücksichtigung der häufig widersprechenden Interessen das ihnen Gebührende in angemessener Weise zukommen zu lassen. Der Grundsatz von Treu und Glauben ist die subjektive, auf Gläubiger und Schuldner bezogene Formulierung des Angemessenheitsgrundsatzes. 3. Forderungsrechte wirken relativ. Sie berechtigen nur den Gläubiger. Sie binden nur den Schuldner. Für Dritte sind sie unbeachtlich (Ausnahmen 556 III, 571 ff., 604 IV, 826). Näheres dazu unten § 15. Die Forderung ist auf eine Leistung gerichtet. Sie muß sachlich begrenzt und bestimmbar sein, unten § 8, 5. 4. Schulden sind grundsätzlich Holschulden, d. h. der Gläubiger muß sich die Leistung abholen, 269. Ausnahmen müssen vereinbart werden oder aus den Umständen hervorgehen. Außerdem kennt das Gesetz Ausnahmen: 261, 270, 447, 697, 700, 811; 36 VVG; Art. 4, 38, 75, 77 WediselG; 28, 29 SdieckG. 5. Es gibt Verträge zugunsten, nicht aber zulasten Dritter, 328 ff. (sonst könnte man sich schnell seiner Schulden entledigen!). 6. Man kann sich seinem Gläubiger nicht ohne dessen Zustimmung entziehen, wohl aber seinem Schuldner. Das bedeutet: Forderungen sind ohne Zustimmung des Schuldners abtretbar, 398 ff. Aber Schulden können nur unter Mitwirkung des Gläubigers übernommen werden, 414 ff.

7. Grundsätzlich sind die Staatsbürger frei, ob und wozu sie sich verpflichten wollen, 305 BGB, Art. 2 II GG (Grundsatz der Vertragsfreiheit). Es herrscht unter den Vertragsformen kein Typenzwang. Im Sachenrecht gilt dagegen ein numerus clausus der dinglichen Rechte. 8. Nur in seltenen Ausnahmefällen greift der Staat korrigierend in ein vertragliches Schuldverhältnis ein, 343, Vertragshilfegesetz v. 26. 3. 1952, BGBl. I 198. 9. Schuldverträge sind grundsätzlich formfrei

(Ausnahmen z.B. 310, 313, 518, 564).

10. Wenn nichts Besonderes vereinbart ist, sind Schuldverträge entgeltlich, 433, 516, 518, 535, 598, 612, 632, 653, 662, 689.

11. Ein bloß rechtswidriger Eingriff führt nur zur Beseitigungs- oder Unterlassungsklage. Dagegen verlangt ein Schadensersatzanspruch grundsätzlich Verschulden des Schädigers, 823 ff., 1004, 12 (Verschuldensgrundsatz). Doch haben Haftungen ohne Verschulden außerhalb des BGB, besonders bei Unfällen, erhebliche praktische Bedeutung erlangt, dazu unten §§ 107, 109. 12. Nicht jede Schädigung gibt ein Recht auf Unterlassung oder Schadensersatz (es gilt nicht der Grundsatz des neminem laedere). Nur unter zusätzlichen Voraussetzungen sind diese Ansprüche gegeben (Rechtsgutverletzung 823 1, Schutzgutverletzung 823 II, sittenwidrige Schädigung 826, 1 UWG, Amtspflichtverletzung 839 u. a.). Dagegen gilt für ungerechtfertigte Bereicherungen eine Generalklausel, 812 11. 13. Auch der Gedanke des Verkehrsschutzes ist im Schuldrecht stellenweise verwirklicht, wenngleich schwächer als im Sachenrecht (gutgläubiger Erwerb) und im Allgemeinen Teil (Scheinvollmacht). Grundsätzlich wirken Forderungen eben nur zwischen 8

Rechtsquellen

§2

112

Gläubiger und Schuldner. Das Problem, wie der Rechtsverkehr auf Kosten eines Berechtigten geschützt werden soll, stellt sich daher nicht mit gleichem Gewicht. Forderungen können grundsätzlich nicht gutgläubig erworben werden. Hier gilt der Satz nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet. Dem Gedanken des Verkehrsschutzes entspringen aber die §§ 370, 405, 793, 794, 796. Audi die Lehre der „faktischen" Gesellschaft und des „faktischen" Arbeitsverhältnisses (unten § 1 8 I I I 2 b) sind verkehrsfreundlich. Verkehrsfeindlich sind dagegen die meisten Bestimmungen des sog. Schuldnerschutzes bei der Übertragung von Forderungen: 407, 408, 409—411, nicht dagegen 808 I 1. 14. Es gibt allgemeine Sdiuldrechtsregeln, 241—432, und besondere „einzelne" Schuldverhältnisse, 433—853. Doch liegt das Schwergewicht des vertraglichen Schuldrechts auf dem Kauf, 433—514. Er ist der Prototyp aller Verträge. Neben den einzelnen vertraglichen Schuldverhältnissen stehen Geschäftsführung ohne Auftrag, ungerechtfertigte Bereicherung und unerlaubte Handlung, 677 ff., 812 ff., 823 ff.

§2 Rechtsquellen

I. Vorbemerkung Das heutige Schuldrechtssystem geht in seinen Anfängen auf das Schema personaeres-actiones des nachklassischen römischen Rechts zurück (Gaius, Institutiones). Aus den „actiones" entwickelten sich mit Erkenntnis des Unterschiedes von materiellem und Verfahrensrecht die „obligationes". Die Naturrechtler unterschieden innerhalb der obligationes contractus (Verträge), quasi contractus (ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag), delicta (vorsätzliche unerlaubte Handlungen) und quasi delicta (Fahrlässigkeitsdelikte und Tatbestände der Gefährdungshaftung). Diese Einteilung findet sich daher z. B. später bei Pothier, Savigny und auch noch bei Windscheid, der ihr aber keine Bedeutung mehr beimißt. Der Unterschied zwischen dem Allgemeinen und Besonderen Teil des Schuldrechts ist begrifflich so alt wie die Unterscheidung von obligatio und contractus. Die Ausbildung des Allgemeinen Teils des Schuldrechts in heute geläufiger Form erfolgte in spät-naturrechtlicher Zeit, dann vor allem bei den Anhängern der historischen Rechtsschule ( H o f a c k e r , Hugo, Heise, Puchta, Savigny). Erstmals im BGB wurde das Schuldrecht vor das Sachenrecht gestellt; Andreas B. Schwarz, Zur Entstehung des modernen Pandektensystems, Zeitschrift der SavignyStiftung, rom. Abt., 42. Band, S. 578 (1921). Im ganzen nahm die Bedeutung des Schuldrechts in Rechtslehre und Praxis mit zunehmender Industrialisierung und der Ausbreitung der Verkehrswirtschaft seit der Mitte des 18. Jahrhunderts ständig zu, während das ursprünglich breiter behandelte Sachenrecht relativ an Gewicht verlor. II.

Das heutige

Schuldrecht

1. Es ist stofflich zum größten Teil im 2. Buch des B G B enthalten. Die ersten sechs Abschnitte ( 2 4 1 — 4 3 2 ) behandeln allgemeine Fragen des Schuldverhältnisses. Der umfangreiche 7. Abschnitt regelt die 25 „einzelnen Schuldverhältnisse": Kauf, Darlehen, unerlaubte Handlungen usw. Man nennt ihn den besonderen Teil des Schuldrechts ( 4 3 3 — 8 5 3 ) , er betrifft die konkreten Lebensvorgänge. Seine innere Struktur ist unten in § 6 4 besprochen. 2. Schuldrechtliche Nebenvorschriften finden sich zum Allgemeinen Teil des Schuldrechts in geringerer, zum Besonderen Teil in großer Zahl. Nachstehend werden nur die wichtigsten, zum Teil auch nur in Gruppen, genannt:

9

§2

Rechtsquellen

112 a) Zum Allgemeinen

Teil des

Schuldrechts

— A u s d e m E G B G B : A r t . 11, 12 ( i n t e r n a t i o n a l e s P r i v a t r e c h t ) , A r t . 88 ( F r e m d e n r e c h t ) . F e r n e r A r t . 77—81, 93, 9 5 — 1 0 7 ( V o r b e h a n s k l a u s e l n bei einzelnen S c h u l d v e r h ä l t nissen). — D i e W ä h r u n g s - u n d Umstellungsgesetze, b e g i n n e n d 1948 ( W a h r u n g s r e f o r m ) . — Vertragshilfegesetz vom freiheit).

26. 3. 1952, B G B l . I 198 ( E i n s c h r ä n k u n g

der

Vertrags-

— H i n t e r l e g u n g s o r d n u n g v o m 10. 3. 1937, R G B l . I 285 (Verfahrensrechtliche E r g ä n z u n g zu §§ 372 ff.). — Schiffsgesetz v o m 15. 11. 1940, R G B l . I 1499, m i t D V O . b) Zum Besonderen Teil des Schuldrechts — D a s Preisrecht. Es h a n d e l t sich u m öffentlich-rechtliche E i n g r i f f e in die g r u n d s ä t z liche f r e i e V e r e i n b a r k e i t des K a u f p r e i s e s . I m L a u f e der J a h r e sind zuerst V e r s c h ä r f u n g e n , d a n n wesentliche Lockerungen eingetreten. Vgl. die Beispiele u n t e n § 66 V 3 t ersetzt verlangt werden. Geschuldet ist daher das Vertrauensinteresse (negatives Interesse, Vertrauensschaden). Das ergibt sich auch aus der Rechtsanalogie zu §§ 122, 307, 309. Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er stände, wenn er sich auf die Vertragsverhandlungen niemals eingelassen hätte. Denn das ist der Schaden, den er dadurch erleidet, daß er auf den guten Fortgang und Abschluß der Vertragsverhandlung vertraut, vgl. § 122. Inhalt des Schadenersatzanspruchs in den obigen Beispielen (II.) sind also Arzt- und Reinigungskosten bei Schädigung im Laden; Zinsverluste durch Bereitstellung des für die geplante Gesellschaft erforderlichen Kapitals, wenn wegen mangelnder Aufklärung durch einen Beteiligten die Gesellschaft nicht zustande kommt; Schaden aus mangelnder ZurVerfügung-Haltung, wenn im Vertrauen auf das geplante Geschäft eine andere günstige Chance ausgeschlagen wurde. Das positive Interesse kann nicht verlangt werden, also nicht das, was aufgrund der gescheiterten Verträge verdient worden wäre. Das positive Interesse bildet auch keine Grenze für das negative, anders als in §§ 122, 179, 307, 309. Denn da der Vertrag noch nicht geschlossen war, als die Schädigung erfolgte, hatte der Geschädigte seinen — billigerweise liquidierbaren — Risikoumfang noch nicht durch ein positives Vertragsinteresse begrenzt. Diese Begrenzung ist in §§ 122, 307, 309 vorgesehen, weil der Geschädigte durch die Anfechtung oder Nichtigkeit des Vertrags kein Geschäft machen soll. Sonst bekäme der Geschädigte Aufwendungen ersetzt, die über das hinausgehen, was er an dem Vertrag verdient hätte, was also — objektiv betrachtet — freiwilliger und unnützer Aufwand war.

5. Die Rechtsprechung gibt aber zu Recht einen Anspruch auf das Erfüllungsinteresse dann, wenn der Geschädigte nachweist, er hätte ohne die culpa in contrahendo seines Partners einen bestimmten Erfüllungsanspruch gehabt, R G Z 132, 76 (80) mit der früheren Rechtsprechung; RGZ 159, 33 (57). Umgekehrt bildet hier das negative Interesse keine Begrenzung des positiven. Der Schädiger trägt also bei Vertragsverhandlungen das volle Risiko einer Schädigung, und er kann sich weder darauf berufen, der Vertrag sei geschlossen worden, noch er sei nicht geschlossen worden: Er muß mit Abschluß und Nichtabschluß rechnen; a. A. RGZ 159, 33.

69

§21

Verfassungsrecht und Schuldrecht

D a s negative Interesse ist aufgrund der culpa in contrahendo unbegrenzt und ohne Rücksicht auf das Erfüllungsinteresse zu ersetzen, h. M . H i e r zeigt sich, d a ß die H a f t u n g aus vorvertraglidicm Schuldverhältnis nur vertragsähnlich und in Wahrheit eine nur zum großen Teil nach Vertragsgrundsätzen behandelte Deliktshaftung ist. Auch die Deliktshaftung ( H a f t u n g aus Gesetz) kennt keine Begrenzung durch ein vertragliches Erfüllungsinteresse. D a r u m wurde auch oben I . von einem gesetzlichen Schuldverhältnis gesprochen, das vertragsähnlich zu behandeln ist. V. Das Gegenstück zur culpa in contrahendo ist die culpa post pactum perfectum. Audi ein abgewickelter Vertrag kann noch Treuepflichten zwischen den Parteien bestehen lassen. Die Parteien eines abgewickelten Vertrags sind einander nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verpflichtet, das durch den Vertrag Erhaltene nicht nachträglich zu gefährden. Die rechtliche Behandlung ist ganz entsprechend (242, Leistungsstörung), B G H DB 52, 533; O G H Z 1, 380. Das wichtigste Beispiel ist die Doppelzession, vgl. unten § 57. VI. Ein dritter ähnlicher Fall, neben c. i. c. und c. p. p. p. ist die Verletzung eines Vertrauensverhältnisses aus dauernder Geschäftsverbindung, z. B. bei fahrlässig erteilten falschen Auskünften oder unterlassenen Benachrichtigungen, R G Z 126, 52; 127, 231; 131, 246. Siehe u. § 82, 4. V I I . Die Verjährung der Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß, nach Vertragsabwicklung und bei der Haftung aus Geschäftsverbindung richtet sich grundsätzlich nach den für die betreffenden Vertragsverhältnisse geltenden Verjährungsvorschriften. Es wäre unbillig, einerseits die strikte Gehilfenhaftung nach § 278, andererseits durchgängig die 30jährige Verjährung nach § 195 anzunehmen. Der Umfang der Sorgfaltspflicht wird ja auch vertraglich begründet. Anders die h. M., die bei Ersatz negativen Interesses §§ 194 ff., und nur bei Ersatz positiven Interesses (oben I V 5) vertragliche Verjährung annimmt, Georgiades 88; BGHZ 49, 70; BGH N J W 68, 547. V I I I . Zu anderen Ansprüchen verhält sich die c. i. c. wie folgt: Bereicherungs- und Deliktsrecht bleiben unberührt, vgl. § 1 0 2 V unten. Vertragsansprüche sind möglich, soweit Verträge Zustandekommen. §§ 459 ff. sind ausgeschlossen, soweit sich das Verschulden auf Verhältnisse der Kaufsache bezieht. Vgl. Diederichsen, BB 65, 401 und Henrich, AcP 162, 94 (zu §§ 119, 123; Geschäftsgrundlage). §21 Verfassungsrecht und Schuldrecht. Die Vertragsfreiheit und ihre Grenzen Biedenkopf, Uber das Verhältnis wirtschaftlicher Macht zum Privatrecht, Festschr. Böhm, 1965, 113; Biermann, Iherjb. 32, 267; Bülck, Vom Kontrahierungszwang zur Abschlußpflicht, 1940; Dilcher, N J W 60, 1040; ders., AcP 164, 1; Diirig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, Festschrift ür Nawiasky, 1956, 157; Fikentscher, Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz, 1958, S. 76 ff.; Flume, Rechtsgeschäft und Privatautonomie, Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben (Festschrift f. D J T ) , Bd. I, 1960, 135; Hippel, Fritz v., Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, 1936; Huber, Hans, Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit, 1966; Kessler, Freiheit und Zwang im nordamerikanischen Vertragsrecht, Festschrift f. M. Wolff, 1952, 67; Laufke, Vertragsfreiheit und Grundgesetz, Festschrift f. H. Lehmann, Bd. I, 1956, 145;

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Verfassungsrecht und Schuldrecht

§21 II

Leisner, Grundrechte und Privatrecht, 1960; Manigk, Die Privatautonomie, 1935; Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, 1920; ders., Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, 2. Aufl. 1961; Raiser, Ludwig, Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben (Festschrift f. D J T ) , Bd. I, 1960, 101; ders., Kontrahierungszwang im Monopolrecht, Kartelle und Monopole im modernen Recht, Bd. II, 1961, 5 3 2 ; ders., J Z 1958, 1; Reimer, Die Bedeutung der Grundrechte für das Privatrecht, 1958; Reinhardt, Die Vereinigung subjektiver und objektiver Gestaltungskräfte im Vertrag, Festschrift f. Schmidt-Rimpler 1957, 115; Schmidt-Rimpler, A c P 147, 130; Siber, Iherjb. 70, 2 2 3 ; Zweigert, Verbotene Geschäfte, Festschrift Riese, 1964, 213.

I. Das Schuldrecht als Teil der grundgesetzlichen Wirtschaftsordnung Das Grundgesetz schreibt weder eine völlig freie (liberalistische) Marktwirtschaft vor, noch eine Planwirtschaft (Zentralverwaltungswirtschaft). Die Verfassung ist allerdings nicht in dem Sinne wirtschaftspolitisch neutral, daß sie zu den grundlegenden Fragen einer Wirtschaftsordnung nichts enthält. Vielmehr bekennt sich das Grundgesetz zu einer Reihe ausdrücklich aufgezählter, mehr oder weniger weitgespannter, persönlicher Freiheitsrechte, die nur unter bestimmten, vom Grundgesetz vorgesehenen Voraussetzungen durch staatlichen Eingriff eingeschränkt werden können (Nipperdey). Darüber hinaus ist die Wirkung dieser Freiheitsrechte zwischen Privatpersonen zum Teil anerkannt, zu einem weiteren Teil bestritten. Da das Grundgesetz den individuellen Freiheitsrechten bewußt Grundsätze der sozialen Verbundenheit entgegensetzt, ist es gerechtfertigt, von einer Verankerung der sozialen Marktwirtschaft im Grundgesetz in einem weitverstandenen Sinn zu sprechen. Damit ist freilich weder für noch gegen ein bestimmtes wirtschaftspolitisches Programm Stellung genommen, noch läßt sich anhand des Grundgesetzes dazu Stellung nehmen. In der folgenden Skizze interessieren die für das Schuldrecht des BGB bedeutsamen Freiheitsrechte und geschützten Rechtsgüter. Dabei muß für die erforderliche Vertiefung auf verfassungsrechtliches Schrifttum verwiesen werden. II. Die für das Schuldrecht bedeutsamen, vom Grundgesetz geschützten Freiheiten und Rechtsgüter Unter den Freiheitsrechten ist an erster Stelle die Entfaltungsfreiheit des Art. 2 I GG zu nennen. Hiernach hat jedermann ein Recht zur freien Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit nicht Rechte anderer, das Sittengesetz oder die verfassungsmäßige Ordnung eine Schranke ziehen. Das Recht auf Entfaltungsfreiheit des Art. 2 I ist Grundrecht, Art. 1 I I I GG. Es unterliegt, wie die genannten Einschränkungen zeigen, nicht einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt, sondern kann nur nach Maßgabe der drei genannten Rechtsbereiche (Sittengesetz, Rechte anderer, verfassungsmäßige Ordnung) eingeschränkt werden (im einzelnen streitig). Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gewährleistet die allgemeine Handlungsfreiheit im weitesten Sinne. Im Rahmen dieses allgemeinen Freiheitsrechts bestehen verschiedene geschützte Freiheiten als Unterfälle der Entfaltungsfreiheit des Art. 2 I GG.

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§21 II

Verfassungsredit und Schuldrecht

Einer der wichtigsten Bestandteile der Entfaltungsfreiheit im schuldrechtlichen Bereich ist die Vertragsfreiheit. Sie ist dementsprechend ein Grundrecht, unterliegt nicht dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt, sondern nur den in Art. 2 I genannten Schranken. Die Vertragsfreiheit gibt den Staatsbürgern die Möglichkeit, Verträge nach ihrem Gutdünken zu schließen. Die in der Vertragsfreiheit zum Ausdruck kommende Privatautonomie ist ein unentbehrlicher Grundsatz auch einer sozial verstandenen Marktwirtschaft. Zur wirtschaftlichen Bedeutung der Vertragsfreiheit siehe oben § 1 III, zum Rechtsbegriff und zur rechtlichen Bedeutung der Vertragsfreiheit siehe unten III. Eine andere Freiheit, die Bestandteil der allgemeinen Entfaltungsfreiheit des Art. 2 I ist und die für das Schuldrecht praktische Bedeutung hat, ist das Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung (allgemeine Unternehmerfreiheit, Nipperdey; Gewerbefreiheit im weiteren Sinne). Während die Vertragsfreiheit jeden Staatsbürger begünstigt, spielt die allgemeine Unternehmerfreiheit, das Recht auf wirtschaftliche Betätigung, im gewerblichen, wirtschaftlichen Bereich eine entscheidende Rolle. Beim Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung sind verschiedene Ausprägungen zu beachten. Nach § 1 der Gewerbeordnung ist die freie wirtschaftliche Betätigung vom Staat als subjektiv-öffentliches Recht zugesichert. Soweit es um die Aufnahme eines Berufes oder seiner Ausübung geht, ist Art. 12 des Grundgesetzes lex specialis zu Art. 2 I ( N i p p e r d e y : Gewerbefreiheit im engeren Sinne). Ein dritter Gesichtswinkel ist die auch gegen Private gerichtete Wettbewerbsfreiheit. Sie ist nach Maßgabe des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen geschützt. Ein Unterfall der Wettbewerbsfreiheit ist die Kunden- oder Konsumfreiheit, die in gewissem Umfang den gleichen Schutzgesetzen unterliegt.

Zwischen der Vertragsfreiheit und dem Recht auf wirtschaftliche Betätigung können Konflikte entstehen, die dann also Konflikte innerhalb des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit sind. Wenn man sich vertraglich verpflichtet, bestimmte Verträge nicht mehr abzuschließen, schränkt die Vertragsfreiheit nicht nur sich selbst, sondern auch die wirtschaftliche Betätigung ein. Solche Konflikte zwischen den einzelnen nach Art. 2 I GG geschützten Freiheiten sind nach Maßgabe der einschlägigen Gesetze (hier Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) zu entscheiden. In Ermangelung eines Gesetzes ist eine Abwägung der Grundgesetzgüter vorzunehmen. Diese Abwägung kann auch zur Kontrolle der Gesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit dienen. Durch Ausübung der Vertragsfreiheit kommen Verträge und damit vertragliche Rechte zustande. Durch die Ausübung der allgemeinen Unternehmerfreiheit werden Unternehmen begründet, Vermögen und Eigentum gebildet. Auf diese Weise entstehen Rechtsgüter, die als solche wiederum zivilrechtlich und grundgesetzlich geschützt sind. Es handelt sich um das, was Art. 2 I „Rechte anderer" nennt, also vertragliche Rechte, Eigentumsrechte und das Recht am Unternehmen. Zu diesem Spannungsverhältnis zwischen den Freiheiten einerseits und den geschützten Einzelrechtsgütern andererseits ist im Recht der ungerechtfertigten Bereicherung und der unerlaubten Handlungen (unten § 97 II) noch Näheres zu sagen.

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Verfassungsrecht und Schuldrecht

§21 III 2

III. Begriff und Bedeutung der

Vertragsfreiheit

1. Durch Gewährung der Vertragsfreiheit überläßt der Staat die Regelungen der speziellen Bedürfnisse der einzelnen den Beteiligten selbst. Die Vertragsfreiheit ist die Freiheit, die den Rechtsgenossen die Möglichkeit zuerkennt, Verträge zu schließen und dadurch andere und auch sich selbst rechtlich zu binden. Es handelt sich um eine rechtsschöpferische Tätigkeit (Privatautonomie), durch die aber nicht objektives Recht, mithin keine allgemein bindende Norm, sondern nur subjektive Rechte geschaffen werden. Der Staat stellt sich zur Verfügung, die von den Rechtsgenossen geschlossenen Verträge im Prozeß- und Vollstreckungswege notfalls zwangsweise durchzusetzen. Ohne die Freiheit, Verträge schließen zu können, und ohne die Gewißheit, daß staatliche Organe zur Erzwingung vertraglicher Pflichten zur Verfügung stehen, kann ein auf selbstverantwortlicher Entscheidung aufgebautes und in diesem Sinne freiheitliches Staatswesen nicht existieren.

2. Die Rechtsgrundlage der Vertragsfreiheit ist, wie ausgeführt, Art. 2 I GG. Schon früher stützte man die Vertragsfreiheit auf § 305 BGB. Da die Vertragsfreiheit auch Angriffen Privater ausgesetzt sein kann, ist es erforderlich, dem Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit jedenfalls grundsätzlich insoweit Drittwirkung zuzuerkennen. Freilich sind die Grenzen im einzelnen zweifelhaft, dazu Fikentscher, Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz, S. 76 ff., 89. Gemäß Art. 2 I wird die Vertragsfreiheit eingeschränkt durch die Sittenordnung. Dementsprechend sind nach § 138 BGB Verträge, die gegen die guten Sitten verstoßen, nichtig. Ferner verpflichten vorsätzlich begangene sittenwidrige Schädigungen zum Schadensersatz, 826 BGB. Die zweite in Art. 2 I G G genannte Begrenzung der Vertragsfreiheit sind die „Rechte anderer". Diese Schranke ist im Bereich der Vertragsfreiheit ohne praktische Bedeutung, weil Verträge nur zwischen den Vertragsparteien wirken, so daß Rechte Dritter nicht in Mitleidenschaft gezogen werden. Soweit Rechte der Vertragsparteien angetastet werden, steht es ihnen im Rahmen der Privatautonomie und der Gesetze (z. B. § 1 GWB) frei, über diese zu verfügen. Die dritte Begrenzung des Art. 2 I G G ist die verfassungsmäßige Ordnung. Die Bedeutung dieses Ausdrucks ist umstritten. Abzulehnen ist die Auffassung, verfassungsmäßige Ordnung bedeute verfassungsmäßig zustande gekommene Rechtsordnung. Wäre dies richtig, so enthielte Art. 2 I einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt (so Mangoldt-Klein). Die anderen Einschränkungen (Rechte anderer, Sittengesetz) hätten dann keine Bedeutung mehr. Außerdem ist nicht anzunehmen, daß der Grundgesetzgeber den Art. 2 I auf diese Weise einschränken wollte. Jedenfalls wäre dieser allgemeine Gesetzesvorbehalt in ganz ungewöhnlicher Form erlassen worden. Den Vorzug verdient deshalb die Auffassung, die unter der verfassungsmäßigen Ordnung die Zusammenfassung von Grundgesetz und solchen einfachen gesetzlichen Vorschriften erblickt, in denen Verfassungs- und Rechtsprinzipien näher ausgeführt werden (Nipperdey, Larenz). So sind die zwingenden Vorschriften zugunsten des Dienstverpflichte73

Verfassungsrecht und Schuldrecht

§21

V2

ten (617, 618) und des Mietnotrechts zwar Einschränkungen der Vertragsfreiheit, sie sind aber durch den Gedanken des Sozialrechtsstaats gedeckt, gehören demnach zur verfassungsmäßigen Ordnung und sind nicht grundgesetzwidrig. O b alle Fälle des gesetzlichen Abschlußzwangs heute noch durch die Verfassung gedeckt sind, kann zweifelhaft sein. IV. Einteilung

der

Vertragsfreiheit

Die Vertragsfreiheit ist einzuteilen in die Abschlußfreiheit und Inhaltsfreiheit. Die Abschlußfreiheit garantiert, daß jedermann frei ist zu entscheiden, ob er einen Vertrag schließen will, und wenn ja, mit wem. Die Inhaltsfreiheit bedeutet, daß die Parteien frei sind, dem Vertrag einen beliebigen Inhalt zu geben, soweit nicht gesetzliche und durch die Vorbehalte in Art. 2 I gedeckte Einschränkungen bestehen. Beide Bestandteile zusammengenommen ergeben erst den vollen Inhalt der Vertragsfreiheit. Im wirtschaftlichen Bereich ist die Abschlußfreiheit geschützt nach Maßgabe der §§ 18, 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Inhaltsfreiheit ist geschützt nach §§ 15—17 des gleichen Gesetzes. Danach sind Absprachen zwischen Unternehmern, welche die Abschlußfreiheit beschränken, grundsätzlich wirksam, doch unterliegen sie einer Mißbrauchskontrolle durch das Bundeskartellamt. Beschränkungen der Inhaltsfreiheit sind grundsätzlich nichtig. V. Die Abschlußfreiheit

und ihre

Schranken

1. Die Bedeutung der Abschlußfreiheit besteht darin, daß jeder frei entscheiden kann, ob er Verträge schließen will, und wenn ja, mit wem. 2. Trotzdem gibt es ausnahmsweise Fälle, in denen eine rechtliche Abschlußpflicht besteht. Insoweit handelt es sich um eine Schranke der Abschlußfreiheit Vier Fälle sind als Beispiele zu nennen: a) öffentliche Versorgungsträger wie Bahn, Post, Elektrizitätswerke, öffentliche Verkehrsunternehmen (Straßenbahn, Omnibus), Wasserwerke und Apotheken unterliegen nach der Rechtsprechung, die teilweise auch gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, einem Abschlußzwang. Die Versorgungsaufgabe dieser zum Teil öffentlich betriebenen Unternehmen zwingt dazu, ihnen eine Pflicht zum Abschluß aufzuerlegen. Kommen diese Unternehmen der Pflicht nicht nach, so entstehen Schadensersatzansprüche und im öff.-rechtl. Bereich Vornahmeansprüche. Die Schadensersatzansprüche stützen sich, soweit die Abschlußpflichten gesetzlich vorgesehen sind (wie etwa bei der Bahn) auf § 823 II wegen Verletzung eines Schutzgesetzes, w o die Abschlußpflicht gesetzlich nicht vorgesehen ist (wie z. B. bei den Apotheken), auf § 826. Gesetzliche Abschlußpflichten finden sich z. B. in § 453 H G B , § 3 Eisenbahnverkehrsordnung, § 6 Energiewirtschaftsgesetz (dazu B G H Z 24, 151). b) Abschlußzwang besteht aufgrund von besonderen Gesetzen im Bereich der Bewirtschaftung. T r o t z weitgehenden Abbaus bestehen auch heute noch aus sozialen Gründen Reste von Bewirtschaftung, z. B. bei Wohnräumen, bei der Beschäftigung Schwerbeschädigter, nach dem Milch- und Fettgesetz. Man kann diese Dinge nicht als überflüssig oder als systemwidrig abtun. Wo ein wirkliches Bedürfnis besteht (z. B. bei der Beschäftigung Schwerbeschädigter), hat der Gesetzgeber in Durchführung verfassungs-

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Verfassungsrecht und Schuldrecht

§21 VI 2

mäßiger Prinzipien und Forderungen das Recht und die Pflicht, die Vertragsfreiheit einzuschränken (sozialer Rechtsstaat, verfassungsmäßige Ordnung in Art. 2 1 GG). Unberechtigt sind Bewirtschaftungsvorschriften aber dann, wenn Interessenten bevorteilt werden seilen. Soweit Bewirtschaftung besteht, unterliegen die Rechtsgenossen der Pflicht, den Vertrag nach Maßgabe der Vorschriften abzuschließen. Im Weigerungsfalle ist meist ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt zulässig, durch den die Behörde einen Vertrag mit gesetzlichem Inhalt den Parteien „über den Kopf stülpt". Die Wiedereinführung weitgehender Bewirtschaftung im Notfalle ist in den „Sicherstellungsgesetzen" vorgesehen, dazu z . B . Rinck, Wirtschaftsrecht, 1963, Nr. 384 ff.; Rauschenbach, Wirtschaftsrecht, 1965, 242. c) Abschlußzwang besteht als Folge des Diskriminierungsverbots in § 26 II des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Nach dieser Vorschrift sind marktbeherrschende Unternehmen, Kartelle und preisbindende Unternehmen gehalten, andere Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, nicht unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund gegenüber gleichartigen Unternehmen unterschiedlich zu behandeln. Unternehmen, die eine besonders wichtige Stellung im Markte haben, sollen diese Stellung nicht dazu mißbrauchen, Marktverschiebungen auf der Marktgegenseite hervorzurufen. Soweit das Diskriminierungsverbot des § 26 II besteht, herrscht Abschlußzwang für die genannten Unternehmer. — Eine dem § 26 II GWB entsprechende Vorschrift enthält für den EWG-Bereich Art. 86 II c) EWG-Vertrag. d) Nach § 826 BGB ist zum Abschluß eines Vertrags verpflichtet, wer im Weigerungsfalle dem anderen in vorsätzlich sittenwidriger Weise einen Schaden zufügen würde. Der Landarzt, der nachts gerufen wird, würde in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich dem Kranken Schaden zufügen, wenn er sich aus einem nichtigen Grunde weigern würde, den Kranken aufzusuchen. Entscheidend ist auch hier der Gedanke der Monopolstellung, wie er schon unter a) und c) begegnete. VI.

Die Inhaltsfreiheit

und ihre

Schranken

1. Die Inhaltsfreiheit hat die Bedeutung, daß die Parteien ihrem Vertrag grundsätzlich jeden beliebigen Inhalt geben können. Die Schranken zieht das Gesetz, das mit Art. 2 I GG übereinstimmen muß. Im Schuldrecht besteht wegen dieser Inhaltsfreiheit kein Typenzwang, d. h. die Parteien können sich grundsätzlich Verträge beliebigen Inhalts ausdenken. Im Sachenrecht herrscht dagegen Typenzwang, d. h. der Kreis der vom Gesetz zur Verfügung gestellten Sachenrechte ist durch Privatautonomie nicht zu erweitern. 2. Unter den Schranken der Inhaltsfreiheit sind als wichtigste Beispiele zu nennen: a) Nach § 138 sind Verträge nichtig, die gegen die guten Sitten verstoßen. Ein Vertrag, in dem sich die Beteiligten dazu verpflichten, einen Dritten zu berauben, bindet nicht. Desgleichen völlige Haftungsausschlüsse und dem wirtschaftlich gleichkommende Haftungsbegrenzungen, vgl. RGZ 103, 82 (überholt durch ADSp, aber noch von grundsätzlicher Bedeutung). Auf gleicher Linie liegen Einzelbestimmungen (z. B. §§ 276 II, 310 und 312 BGB). Nach § 310 ist ein Vertrag nichtig, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil davon zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten. Dagegen sind Verträge, in denen man sich verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen zu übertragen, gültig. Als nicht den guten 75

§21

Verfassungsrecht und Schuldrecht

VI 2 Sitten entsprechend empfindet man auch Verträge über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten. Darum erklärt § 312 solche Verträge für nichtig. Das gleiche gilt für einen Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlaß eines nodi lebenden Dritten. Der Verkauf einer Anwaltspraxis ist nicht stets sittenwidrig, BGHZ 43, 46. Zum Erfolgshonorar des Anwalts siehe BGHZ 22, 162. b) Eine Schranke der Inhaltsfreiheit ist auch § 134 BGB. Danach sind Verträge nichtig, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. So ist z. B. ein Vertrag grundsätzlich nichtig, in dem mehrere Unternehmer übereinkommen, Waren nur noch zu einem bestimmten Mindestpreis an die Kunden abzugeben (Preiskartell), § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Zahlreiche andere Verbote, deren Verfassungsmäßigkeit z. T. zweifelhaft ist, weil sie durch die Einschränkungen des Art. 2 I G G möglicherweise nicht gedeckt sind, enthält das Devisenrecht. Zulässig ist ein Vertrag zwischen Körperschaft und Vorstand, durch den der Vorstand eine Steuerstrafe ersetzt erhält (Grenzfall!), BGHZ 41, 223. Verträge, die zwingendem Recht widersprechen, sind nichtig (vgl. z. B. § 619), aber in aller Regel nur insoweit, nicht vollständig, BGHZ 40, 239. Zwingendes Recht bedeutet auch der numerus clausus der Sachenrechte. Man kann z. B. nicht ein Pfandrecht mit neuartigem sdiuldrechtlidiem Inhalt bestellen, B G H Z 23, 293. c) Eine Begrenzung erfährt die Inhaltsfreiheit durch Verträge mit normiertem Inhalt (Nipperdey: Diktierte Verträge). Wichtig sind solche Verträge mit normiertem Inhalt in der Bewirtschaftung (Zwangsmietvertrag, Zwangsarbeitsvertrag des Schwerbeschädigten, Zuweisung an eine Molkerei nach dem Milch- und Fettgesetz), vgl. oben V b. Dagegen handelt es sich bei allgemeinen Geschäftsbedingungen und Tarifverträgen des Arbeitsrechts nicht um Verträge mit normiertem Inhalt. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind vorformulierte Vertragsinhalte, auf die im Einzelvertrag verwiesen wird. Tarifverträge sind Normenverträge im Bereich einer vom Staat den Sozialpartnern gewährten Autonomie. Ihre Bedingungen wirken direkt und unmittelbar auf die unter ihrem Bereich abgeschlossenen Arbeitsverträge ein. d) Eine Einschränkung der Inhaltsfreiheit, die zugleich eine Einschränkung der Abschlußfreiheit sein kann, findet sich im Bereich genehmigungsbedürftiger Verträge. Genehmigungen sind zum Abschluß von Verträgen in weitem Umang erforderlich. So bedarf nach § 2 des Grundstücksverkehrsgesetzes vom 28. 7.1961 (BGBl. I S. 1091, berichtigt S. 1652) die Veräußerung eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks der Genehmigung. Siehe dazu auch § 19 des Bundesbaugesetzes vom 2 3 . 6 . 1 9 6 0 , BGBl. I 341. e) Nach § 3 des Währungsgesetzes von 1948 ist es ohne Genehmigung der zuständigen Landeszentralbank unzulässig, in einem Vertrag eine die Stabilität der Währung sichernde Klausel aufzunehmen (Goldklausel, Kaufkraftklausel). Audi hier handelt es sich um eine nicht unbedeutende Einschränkung der Inhaltsfreiheit, die aber aus grundgesetzlichen Prinzipien heraus (Währungshoheit des Bundes) als Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung gerechtfertigt ist (dazu BVerwG N J W 73, 529). f) Verstöße gegen Warenbewirtscbaftungsvorschriften führen im allgemeinen zur Nichtigkeit von obligatem und dinglichem Geschäft, B G H LM Nr. 34 zu § 134 B G B ; gegen Preisstoppvorschriften je nach Umfang des Verbots zur Nichtigkeit des ganzen Geschäfts, R G Z 172, 1, oder nur der Überzahlung. Entgegen R G Z 166, 89 und BGHZ 8, 348 findet aber § 817, 2 keine Anwendung, da sonst das Verbot leicht zu umgehen wäre (str.).

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Verfassungsredit und Schuldrecht

§21 VII 2

VII.

Vertragsfreiheit

und wirtschaftliche

Macht

Biedenkopf, Vertragl. Wettbewerbsbeschränkung u. Wirtschaftsverfassung, 1958; ders., Über das Verhältnis wirtschaftlicher Macht zum Privatrecht, Festschr. f. Böhm, 1965, 113; Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, 1933; Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967; Fikentscher, Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz, 1958, 207 ff.; ders., in: Fikentscher-HoffmannKugler, Rechtsfragen der Planiiikation, 1966, 81 ff.; ders., Die Geschäftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos, 1971, 79 ff.; ders., Als-Ob-Wettbewerb und Mißbrauchsbegriff, 1971, m. w. Nachw.; Großfeld, Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968; Koch, Eckart, Schadenersatz bei unerlaubten wettbewerbsbesdiränkenden Handlungen nach deutschem und europäischem Recht, 1968, 41 ff.; Kronstein, Die abhängige juristische Person, 1931; ders., Recht der internationalen Kartelle, 1967; Merz, Privatautonomie heute, Grundsatz und Rechtswirklichkeit, 1970; Mestmäcker, AcP 168, 235, 252 f.; Raiser, L„ J Z 58, 1; ders., J Z 61, 465; ders., in: Summum ius summa iniuria, Ringvorlesung Tübingen, 1963, 145; Schmidt-Salzer, N J W 7 0 , 8; ders., N J W 71, 5; Westermann, H. R., Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 85 ff.; Wolf, Manfred, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, 1970. 1. Die Vertragsfreiheit geht davon aus, daß die Parteien im Zweifel am besten wissen, welche Opfer und Risiken sie auf sich nehmen sollen, um ein von ihnen angestrebtes Ziel auf rechtsgeschäftlichem Wege zu erreichen. Der ausgehandelte Vertrag trägt durch die auf beiden Seiten eingesetzte Parteiautonomie zunächst einmal die Vermutung des gerechten Interessenausgleichs in sich. Das trifft aber nur zu, wenn die Ausgangspositionen der Vertragschließenden ebenbürtig waren. Durch persönlichen Einfluß („undue influence"), vor allem auch durch wirtschaftliches Ubergewicht kann ein gerechter Ausgleich von vornherein verhindert werden. Dem Einfluß wirtschaftlicher Macht auf Verträge widmet sich ein umfangreiches Schrifttum. Arbeitsrecht und Recht der A G B bilden dabei gesondert zu besprechende Fragenkreise, unten §§ 26 V, 79. Zur Frage der Einschränkung der Vertragsfreiheit unter dem Gesichtspunkt wirtschaftlicher Macht im allgemeinen werden vor allem vier Auffassungen vertreten: 2. a) Wolf setzt sich, z. T. in Anlehnung an die amerikanische Rechtsprechung zum „misuse of bargaining power", für eine Art wirtschaftliche Geschäftsfähigkeit ein, die parallel zur Geschäftsfähigkeit gem. §§ 104 ff. zu prüfen ist, und die zur Notwendigkeit einer Vertragsanpassung führt, wenn die wirtschaftliche Ausgangslage den Vertragsschluß in einer für eine Partei unzumutbaren Weise beeinflußt hat. In die gleiche Richtung, schon beim Vertragsschluß anzusetzen, gehen die Versuche, unbillige oder unübliche AGB als „nicht vereinbart" zu betrachten, vgl. unten § 26 V. b) Eine andere Auffassung spricht von Anpassung oder Unwirksamkeit des Vertrags, wenn die wirtschaftliche Vormacht einer Seite die andere Seite daran gehindert hat, den Risikorahmen des Vertrags so abzustecken, wie es unter Wettbewerbsbedingungen möglich gewesen wäre, oder wenn sich bei Durchführung des Vertrags ein Risiko verwirklicht, das bei Aushandlung des Vertrags unter Wettbewerbsbedingungen nicht in den Vertrag einbezogen worden wäre, so Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 79 ff.; ders., RdA 69, 204, für das Kollissionsrecht. In die gleiche Reihe gehören die Auffassungen, die bei AGB eine „Inhaltskontrolle" fordern, unten § 26 V.

77

§22

Verfassungsrecht und Schuldrecht

VII 3

c) Eine dritte Theorie wählt den deliktischen Schutz der wirtschaftlich unterlegenen Partei, und zwar durch Zuerkennung eines subjektiven Freiheitsrechts im Sinne des § 823 Abs. 1. In Deutschland wird sie vertreten von Fikentscher, Wettbewerb und gewerblicher Rechtsschutz, 1958, 207 ff. und Scholz, ZHR 132, 97 ff., 105 ff.; ders., Wirtschaftsaufsicht und subjektiver Konkurrentenschutz, 1971. Auch die Schweizer Tradition entspricht dem: Kummer, Anwendungsbereich und Schutzgut der privatrechtlichen Rechtssätze gegen unlautern und freiheitsbeschränkenden Wettbewerb, 1960. d) Schließlich entscheidet sich eine große Gruppe von Autoren für die Anwendbarkeit von § 823 Abs. 2 zum Schutze gegen Marktmacht. Der Ton wird dabei einmal mehr auf die neoliberale Konzeption einer Wettbewerbsordnung gelegt, so — mit unterschiedlichen Standpunkten im einzelnen — Böhm, Biedenkopf, Koch und Mestmäcker, zum andern mehr auf die Institutionenlehre (der Wettbewerb als Institution), so vor allem L. Raiser. 3. Die Theorien stehen in keinem unbedingten Gegensatz zueinander und kommen im wesentlichen zu gleichen Ergebnissen. Gegen die Auffassung von Wolf spricht, d a ß der Einfluß wirtschaftlicher Macht auf den Vertrag abstrakt g e p r ü f t werden muß, auch w e n n er sich nicht im Einzelfall nachteilig auswirkt. Wolf k a n n erst bei der „Anpassung" dem Einzelfall gerecht werden. Es ist besser, auf die Verwirklichung eines nachteiligen Risikos oder auf einen entstandenen Schaden abzustellen, wie die drei letztgenannten Theorien es tun. ( N u r bei den A G B ergibt der Gesichtspunkt des „als unüblich nicht vereinbart" einen guten Sinn, unten § 26 V 5 c.) O b man den Weg über § 823 Abs. 1 oder Abs. 2 geht, hängt von der Einschätzung der Subjektivität des Freiheitsschutzes ab u n d ist praktisch Überzeugungssache. Wer § 823 Abs. 1 bejaht, läßt den Anspruch nach Abs. 2 konkurrierend zu, da fast allgemein vertreten wird, d a ß der Wettbewerb zumindest auch Institutionenschutz genießt, vgl. aber Würdinger W u W 53, 721. D e r Hauptnachteil aller Lösungen über § 823 Abs. 2 ist das Angewiesensein auf den positiven W o r t l a u t des in Betracht kommenden Schutzgesetzes, z. B. § 22 GWB. Alle Unvollkommenheiten dieser N o r m e n belasten dann auch die Vertragsk o r r e k t u r . Das kann sehr unbefriedigend sein. Dies spricht f ü r § 823 Abs. 1. D i e Kumulation von Vertrags- und Deliktsrecht ist sinnvoll, da der deliktsrechtliche Schutz gegen Wirtschaftsmacht nur allgemein wirken kann, im Falle eines Vertragsschlusses dagegen wesentlich genauer Parteiautonomie u n d Machtkorrektur miteinander abgewogen werden können, dazu im einzelnen Fikentscher, Geschäftsgrundlage 79 f. I m einzelnen ist zu bestimmen, wieweit eine Partei unbeeinflußterweise von ihrer Autonomie Gebrauch gemacht hätte. Insoweit muß sie auch die damit verbundenen Risiken tragen. Die deliktsrechtlichen Lösungen dürfen dann zu keinem anderen Ergebnis kommen. Legitim eingegangene Vertragsrisiken definieren also insoweit den nach § 823 zu ersetzenden Schaden, wodurch eine wirksame Konkretisierung des umstrittenen Begriffs des „Als-Ob-Wettbewerbs" als Grundlage deliktischer Vertragsanpassung im K a r tellrecht erzielt wird. 78

Form des Vertrags

§22

5

§22 Form des Vertrags Battes, JZ 69, 683; Boehmer, Gustav, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. II, 2. Teil, 1951, S. 93; Eichler, Stud. u. Prax, 65, 237; Franz, Die formbedürftigen Geschäfte des Reichsprivatrechts, 1907; Heldrich, AcP 147, 89; Hoche, DNotZ 1958, 346; Lorenz, AcP 156, 381; ders., JuS66, 428; Merz, AcP 163, 306; D. Reinicke, DB 67, 109; ders., N J W 68, 39; Steindorff, Z H W 66, 21.

1. Grundsätzlich sind Verträge „formfrei", d . h . sie können in mündlicher Form geschlossen werden. Die in den §§ 125 ff. vorgesehenen „Formen", d. h. die schriftliche, öffentlich beglaubigte und gerichtlich oder notariell beurkundete Form, müssen vom Gesetz im Einzelfall vorgesehen oder vertraglich vereinbart sein. 2. Die grundsätzliche Formfreiheit ist bei bestimmten Geschäften und in gewissen Kreisen nicht volkstümlich. So besteht gelegentlich der Irrtum, was nicht schriftlich niedergelegt sei, gelte nicht. Manchmal wird auch angenommen, etwas müsse „notarisch" sein, um Wirkung zu entfalten. Trotzdem sind Miet-, Kauf-, Dienst- und Werkverträge und die in ihnen enthaltenen Klauseln grundsätzlich „formfrei", also aufgrund mündlicher Absprache gültig. 3. Möglich ist, daß die Parteien eine bestimmte Form vereinbaren. Die Vereinbarung kann auch stillschweigend sein (das ist z. B. dann anzunehmen, wenn beide Seiten stillschweigend von der Voraussetzung ausgehen, der Vertrag sei nur bei Einhaltung einer bestimmten Form wirksam). Ist in solchen Fällen die Form nicht beachtet worden, ist der Vertrag im Zweifel nicht geschlossen, bis die Form erfüllt worden ist, 154 II. Dort ist zwar nur von der Beurkundung die Rede, doch ist § 154 II auf Schriftform und öffentliche Beglaubigung, auch auf eine gewillkürte besondere Form (Druck, gesiegelte Urkunde, doppelte Unterschrift) analog anzuwenden. Macht nur eine Seite das Formbedürfnis zum Inhalt ihrer Erklärung, gilt Dissensrecht. § 154 I 1 betrifft auch die vereinbarte Form, (str.). Ferner gilt nach § 125, 2, daß ein Rechtsgeschäft nichtig ist, dessen rechtsgeschäftlich vereinbarte Form nicht eingehalten wurde. § 154 meint Formverlangen bei den Vertragsverhandlungen, § 125, 2 eine dem Vertragsschluß vorausgehende Formvereinbarung. 4. Sieht das Gesetz ausnahmsweise Formvorschriften vor, so kann das zwei Gründe haben, die einzeln oder gemeinsam, und dann in jeweils verschieden starkem Grade gegeben sein können. Der eine Grund ist die Beweissicherung, der andere der Schutz des sich Erklärenden vor Übereilung. Es ist zweckmäßig, sich bei jeder im Gesetz vorkommenden Formvorschrift zu fragen, ob der eine oder der andere Grund gemeint ist oder, falls beide zutreffen, welcher im Vordergrund steht. Die Auslegung der Erklärung und die Entscheidung, ob die gewählte Form ausreicht, ferner ob und wodurch ein Formmangel geheilt werden kann, können davon abhängen. 5. Im besonderen Schuldrecht (433—853) gibt es einige Formvorschriften, die bei dem betreffenden Sdiuldverhältnis zu besprechen sind, z. B. § 518 (Schenkungsver-

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§22 7

F o r m des V e r t r a g s

sprechen); § 7 8 1 ( S c h u l d a n e r k e n n t n i s ) ; § 783 ( A n w e i s u n g ) . In all diesen Fallen steht d e r G e s i c h t s p u n k t des Schutzes v o r Ü b e r e i l u n g w e g e n wirtschaftlicher G e f ä h r l i c h k e i t des Geschäfts an erster Stelle. A n d e r s dagegen § 5C6, w o Her Beweissicherungszweck im H i n b l i c k auf § 571 im V o r d e r g r u n d stehen d ü r f t e .

6. Im allgemeinen Schuldrecht bestehen nur 3 Formvorschriften, die übrigens alle notarielle Beurkundung vorsehen; 311, 312, 313. Weitaus am wichtigsten ist § 313. 7. Nach § 313 S. 1 bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. Der Beweiszweck und der Gedanke des Schutzes vor Übereilung tragen diese Vorschrift (sind aber nicht tatbestandliche Voraussetzungen, B G H Z 16, 335). also den Grunda) Die Vorschrift betrifft nur das Verpflichtungsgeschäft, stückskauf (433), nicht das Verfügungsgeschäft, durch das im Wege der Auflassung und Eintragung (873, 925) das Eigentum am Grundstück übergeht und die Verpflichtung aus § 433 I 1 erfüllt wird. Das Verfügungsgeschäft, das den Eigentumsübergang bewirkt, besteht aus dinglicher Einigung und Eintragung im Grundbuch, 873 I 1. Die dingliche Einigung heißt bei Grundstücksveräußerungen Auflassung und bedarf nach § 925 gleichfalls der notariellen Beurkundung. Die Erklärung einer Auflassung soll nur entgegengenommen werden, wenn die nach § 313 S. 1 erforderliche Urkunde über den Kaufvertrag vorgelegt oder gleichzeitig errichtet wird, 925 a. Diese Vorschrift verknüpft in durchaus eigenartiger und f ü r das BGB einmaliger Weise Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft (zur Unterscheidung, siehe oben § 14). Die Verbindung der K a u f - und Auflassungserklärungen in einer einzigen Urkunde ist häufig und wird vom Laien als selbstverständlich empfunden, weil ihm der Unterschied zwischen Verpflichtung und Verfügung nicht einleuchtet. Meist werden in eben derselben Urkunde die dazu noch erforderlichen Erklärungen nach § 13 (Antrag) und § 19 GBO (Eintragungsbewilligung) aufgenommen, ohne die der Grundbuchrichter (zumeist Rechtspfleger) die Eintragung gemäß § 873 nicht vornimmt, vgl. § 20 GBO; dazu §§ 22, 29, 39, 40 GBO. Das Recht der Grundstücksveräußerung besteht also aus dem geschilderten Zusammenspiel folgender Vorschriften: 313 S. 1, 433 (Kauf); 873, 925, 925 a (Übereignung); 13, 19, 20, 29, 39, 40 GBO; § 925 ist dabei als Sondervorschrift zu § 126 zu verstehen, weil § 925 über § 126 hinaus gleichzeitige Anwesenheit beider Teile verlangt. b) § 313 S. 1 betrifft nur die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, nicht etwa die Verpflichtung zur Belastung oder zur Eigentumsaufgabe (Dereliktion) eines Grundstücks. Die Verpflichtung muß klar zum Ausdruck kommen. Allgemein gehaltene Erklärungen erfüllen die Form des § 313 S. 1 nicht, B G H Z 45, 179 gegen B G H Z 16, 334. — Seit dem 1. 7. 73 ist auch die einseitige vertragliche Verpflichtung, ein Grundstück zu erwerben, beurkundungspflichtig (Gesetz vom 30. 5.73, BGBl. I 501). Zu 80

Form des Vertrags

§22 7

dieser Gesetzesänderung kam es, da nach einer alten Rechtsprechung Verträge, durch die sich nur der eine Teil zum Erwerb, der andere aber nicht zur Veräußerung des Grundstücks verpflichtete, nicht unter § 313 S. 1 fielen, R G Z 81, 135, gl. A. Latenz § 5. D a f ü r sprach zwar der Wortlaut von § 313 S. 1. Gestützt auf diese Rechtsprechung waren Baugesellschaften in der Lage, nur den Baubewerber schriftlich eine Ankaufsverpflichtung eingehen zu lassen, sich selbst aber von einer Verkaufsverpflichtung freizuhalten. Bei Zahlungen an die Baugesellschaft fehlte dann die Sicherung durch Vormerkung (883), abgesehen von mangelnder notarieller Beratung. Die Ansicht, daß in diesen Fällen § 313 S. 1 analog gelten müsse, weil sein Zweck, beim Grundstückskaufgeschäft vor Übereilung und Beweisschwierigkeiten zu schützen, beiden Seiten zugute kommen soll (Nachw. siehe Vorauflage), konnte sich in der Rechtsprechung jedoch nicht durchsetzen (vgl. B G H Z 57, 394). — Dagegen hatte die Rechtsprechung entgegen § 167 Abs. 2 für eine unwiderrufliche Vollmacht zum Verkauf eines Grundstücks schon immer notarielle F o r m gem. § 313 S. 1 verlangt, R G Z 104, 236; 108, 126. c) § 313 S. 1 betrifft nicht die Verpflichtung zur Übertragung von sonstigen dinglichen Rechten an einem Grundstüdk, vgl. f ü r die Hypothek beim dinglichen Geschäft § § 1 1 5 3 ff. d) § 313 S. 1 betrifft nur Grundstücke und ideelle Anteile an Grundstücken, nicht grundstücksgleiche Rechte (vgl. statt dessen aber § 1017 I bzw. § 11 II der V O über das Erbbauredit vom 15. 1. 1919, RGBl. I 72, 122), wohl aber Aufteilung eines Grundstücks in ideelle Anteile, B G H Z 1, 206. — Z u r Anwendbarkeit des § 313 auf das Sondereigentum an Wohnungen siehe § 4 Abs. 3 des Gesetzes über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) vom 15. 3. 1951 (BGBl. I 175), geändert am 30. 5. 73 (BGBl. I 501). e) Wird die Form des § 313 S. 1 verletzt, so tritt weder Vollnichtigkeit noch schwebende Unwirksamkeit ein (str.), vielmehr besteht eine heilbare Nichtigkeit. Der nicht gerichtlich oder notariell beurkundete Grundstückskauf ist von vornherein nichtig, aber vollständig heilbar, wenn Auflassung und Eintragung erfolgen, 313 S. 2. Die Heilung des Vertrages kann dadurch verhindert werden, daß im Wege der einstweiligen Verfügung nach § 935 Z P O auf Antrag des Verkäufers gegen den Käufer ein Erwerbsverbot erlassen wird. Die dennoch erfolgte Eintragung ist dann dem Veräußerer gegenüber analog §§ 136, 135 relativ unwirksam. Dadurch wird Heilung verhindert, R G Z 117, 290; 120, 118. f) Die heilbare Nichtigkeit betrifft den Vertrag in vollem Umfang. Ist also ein Teil eines Grundstückskaufs schriftlich niedergelegt und ein anderer Teil mündlich vereinbart, so ist alles nichtig. g) Von Bedeutung ist der Fall, daß ein Teil des Grundstückskaufs der Form des § 313 S. 1 entspricht, aber ein anderer Teil bewußt oder unbewußt nur schriftlich oder mündlich vereinbart wurde. Dann ist der nichtformgerechte Teil nach § 313 S. 1 nichtig und der formgerechte nach § 139, wonach bei Teilnichtigkeit grundsätzlich Vollnichtigkeit angenommen wird. Man muß also darauf 6

F i k e n t s c h e r ,

S d i u l d r e c h t , 4. A u f l a g e

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§22

Form des Vertrags

7 achten, d a ß bei einem Grundstückskauf alle f ü r die Parteien wesentlichen P u n k t e in den b e u r k u n d e t e n T e x t a u f g e n o m m e n w e r d e n . D a s gilt nicht n u r f ü r den n o r m a l e n Grundstückserwerbsvertrag, sondern i m Fall der Vertragsverbindung (unten § 65 I) f ü r das gesamte V e r t r a g s w e r k , R G Z 79, 434. W i r d aus G r ü n d e n der H i n t e r z i e h u n g v o n Grunderwerbssteuer ein zu niedriges Entgelt in den notariellen T e x t a u f g e n o m m e n u n d ein höheres mündlich vereinbart, so ist grundsätzlich der ganze V e r t r a g nichtig: D e r b e u r k u n d e t e V e r t r a g als Scheingeschäft, § 117; der in W a h r h e i t gewollte V e r t r a g wegen Formmangels, § 3 1 3 S. 1. Vergleiche aber die Sonderregelung in § 4 V O v. 7. 7 . 1 9 4 2 , aufgehoben seit 2 9 . 1 0 . 1 9 6 0 durch § 186 I 1 N r . 65 Bundesbaugesetz v. 23. 6. 1960. I m einzelnen siehe Erman § 313 A n m . 12 c, bb, u n d A n h a n g zu §313. § 313 BGB gilt also heute auch hinsichtlich der Preisabrede beim Grundstückskauf wieder unbeschränkt. Damit ist die heutige Rechtslage wie folgt zu kennzeichnen: Die Formpflicht des § 313 erfaßt den „Vertrag", d. h. den ganzen Vertrag mit allen nach dem Willen der Parteien wesentlichen Bestandteilen. Zu letzteren gehört bei Kaufverträgen die Abrede über den Kaufpreis. 1. Erfolgt trotz übereinstimmenden Willens versehentlich falsche Beurkundung, so sind die Grundsätze der falsa demonstratio anzuwenden, d. h. die Falschbeurkundung wird die Wirksamkeit des Vertrages nicht beeinträchtigen. 2. Lassen die Parteien dagegen den Kaufpreis — gleichgültig, ob zu hoch oder, wie in der Regel, zu niedrig — bewußt unrichtig beurkunden, so ist der beurkundete Vertrag als Scheingeschäft nach § 117 BGB, der wirklich gewollte Vertrag wegen der fehlenden Beurkundung nadi §§ 313, 125 BGB nichtig. Dieses Ergebnis wird weder durch §11711 BGB noch durch §139 BGB beeinflußt: Der gewollte Vertrag kann nicht nach §11711 als „verdecktes" Geschäft wirksam sein, da nach h. M. sämtliche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, es hier aber gerade an der Form des § 313 fehlt. Der beurkundete Vertrag ist nicht etwa nach § 139 hinsichtlich des Versprechens des Verkäufers wirksam, da — wie aus dem Scheingeschäft ersichtlich — der tatsächlich gewollte Kaufpreis nach dem Willen der Parteien wesentlicher Bestandteil des Kaufvertrages ist. 3. Grundsätzlich kann sich jeder der Vertragspartner auf die Nichtigkeit wegen Formmangels berufen. Liegt nichts weiter vor, als daß beide Parteien bewußt oder unbewußt gegen die gesetzlichen Formvorschriften verstoßen haben, so kann sich keiner darauf berufen, daß die Geltendmachung der Nichtigkeit wegen Formmangels sittenoder treuwidrig sei. Das bedeutet: Ist der Vertrag noch nicht erfüllt, so kann keiner Erfüllung verlangen. Ist teilweise erfüllt (Kaufpreis gezahlt, Besitz übertragen, Auflassung erklärt, Eintragungsbewilligung erteilt — aber noch nicht eingetragen), so gilt folgendes: Eine Kondiktion nach § 812 11 BGB entfällt in aller Regel wegen der Kenntnis der Parteien von der Nichtigkeit des Kausalgeschäftes, § 814 BGB. Die erbrachten Leistungen können jedoch nach § 8 1 2 1 2 BGB (condictio causa data causa non secuta) zurückgefordert werden, wenn die Parteien sie in der Annahme erbracht haben, daß der nichtige Vertrag nach § 313 S. 2 nachträglich geheilt werden würde. § 815 steht nicht entgegen, da eine Heilung des formnichtigen Vertrages trotz § 925 a möglich ist und die Parteien davon ausgehen. 4. N u r ausnahmsweise ist nach der einengenden Rechtsprechung des BGH und der ihr folgenden herrschenden Lehre die Berufung auf die Nichtigkeit wegen Formmangels unzulässig. Dazu unten 11. 82

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§22 8

Für die — angesichts der meist im beiderseitigen Interesse liegenden Falschbeurkundung des Kaufpreises — seltenen Fälle, in denen die Berufung auf den Formmangel entsprechend diesen Grundsätzen versagt ist, gilt folgendes: Dem redlichen Vertragspartner steht ein Anspruch auf Erfüllung zu. Macht er ihn geltend, muß er seinerseits auch erfüllen. Das Erfüllungsbegehren des anderen greift wegen der Nichtigkeit des Vertrages nicht durch. Soweit der Redliche bereits erfüllt hat, kann er nach § 812 I 2 kondizieren, dem anderen dagegen ist der Bereicherungsanspruch aus § 812 I 1 schon wegen Kenntnis nach § 814 BGB, der aus § 812 I 2 nach § 242 (exceptio doli) verwehrt.

h) Die Heilung erfolgt durch Auflassung des Grundstücks und Eintragung im Grundbuch, 313 S. 2. Der dingliche Vollzug des Kaufs schafft eine Rechtslage, die aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit nicht wieder rückgängig gemacht werden soll. Ein Heilungswille ist nicht erforderlich, die Heilung tritt ex lege ein. Hieraus leitet ein Teil der Lehre eine ex-tunc-Wirkung der Heilung ab (Latenz, Oertmann). Es besteht aber kein triftiger Grund vom Wortlaut des Gesetzes ( „ w i r d . . . wirksam") abzuweichen, der eine ex-nunc-Heilung — von der Eintragung im Grundbuch an — vorschreibt. Das Gesetz will lediglich den Bereicherungsanspruch ausschließen, dazu genügt die Heilung ex nunc. Das hat die wichtige Folge, daß hinsichtlich einer Auflassungsvormerkung mit Wirkung gegen Dritte kein Auflassungsanspruch für die Zeit des Vertragsschlusses fingiert wird, BGHZ 54, 56. Die Auflassung heilt nur, wenn sie dem formungültigen Vertrag zeitlich nachfolgt und ihn inhaltlich deckt, OGHZ 1, 290. Die Heilung tritt auch bei gutgläubigem Grundstüdeserwerb ein, BGHZ 47, 271. i) Die Heilung umfaßt, was leicht übersehen wird, den Vertrag in vollem Umfang, also einschließlich aller schriftlichen oder mündlichen Nebenabreden, soweit sie im Zusammenhang mit dem Kauf stehen und für beide Parteien vertragswesentlidi sind. Die Heilung versagt, wenn eine behördliche Genehmigung (z. B. nach § 1821 I 4) zum Kaufvertrag fehlt. Die Heilung ersetzt nicht die Genehmigung. Wird nur ein Teil der Kaufvereinbarungen genehmigt, fehlt die Genehmigung des ganzen Vertrags. Das ist wichtig, wenn die Parteien aus irgendwelchen Gründen nicht alles, was sie vereinbaren, in die Urkunde aufnehmen, so daß die Genehmigungsbehörde, der die Urkunde vorliegt, nicht den ganzen Vertrag genehmigen kann. Auch andere Nichtigkeitsgründe, außer dem Formmangel, werden nicht geheilt, OGHZ 1, 327. j) Ursprünglich gemäß § 3 1 3 S. 1 formniditige, dann aber nach § 3 1 3 S. 2 geheilte Abreden können nachträglich in der gleichen oder in einer stärkeren Form wirksam abgeändert werden, in der sie zuerst nichtig und dann geheilt waren. Die Berufung auf § 313 S. 1 liefe insoweit dem Sinn des § 313 S. 2 zuwider. Das ist auch bei ursprünglich gültig beurkundeten Verträgen so, allerdings nur, wenn keine „Verschärfung der Übereignungspflicht" eintritt, vgl. Soergel-Siebert § 313, 22. 8. Nach § 311 bedarf ein Vertrag der notariellen Beurkundung, durch den sich ein Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil des gegenwärtigen 6»

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§22 11

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Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten. § 419 regelt u. a. die Wirkung des Erfüllungsgeschäfts (s. unten § 59 IV). Doch verwenden §§ 311, 419 verschiedene Vermögensbegriffe. § 311 bestimmt die Form zu Überlegungszwecken und meint daher nur den Fall, daß jemand sein „Hab und Gut", sein „Vermögen", als solches bezeichnet, oder einen Bruchteil davon veräußern will. Verpflichtet sich jemand zur Übertragung bestimmter, benannter Vermögensgegenstände (z. B. Haus, Hof, Grundstücke), die aber zusammen sein Vermögen ausmachen, so bedarf es der Form des § 3 1 1 nicht, da der Schuldner sich durch die Aufzählung der Bedeutung seines Schrittes bewußt sein muß. Dann aber ist, soweit Grundstücke betroffen sind, § 313 zu beachten. § 419 will dagegen die Gläubiger des Übertragenden schützen. Hier kommt es darauf an, ob das Übertragene tatsächlich das Vermögen ausmacht und nicht auf Global- oder Einzelbenennung. In § 3 1 1 gilt ein formeller, in § 4 1 9 ein materieller Vermögensbegriff. 9. Verpflichtungsverträge über das künftige Vermögen sind gemäß § 310 nichtig. Ein Vertrag unter künftigen gesetzlichen Erben über ihre Erb- oder Pflichtteile ist entgegen § 3 1 2 1 nicht nichtig, bedarf aber der notariellen Beurkundung, 312 II. BGHZ 26, 320; O G H Z 2, 114, 175. 10. Soweit Formzwang besteht, unterliegen ihm auch Vorverträge, Rahmenverträge und unwiderrufliche Vollmachten (Ausnahme von § 167 II) zum Abschluß formgebundener Verträge, wenn dadurch bereits die Bindung eintritt. Sonst läge eine Gesetzesumgehung vor § 134, R G Z 104, 326. Zu Formfragen des Vorvertrags Larenz I § 7 a. E. Diese Problematik ist vor allem im Hinblick auf § 313 von erheblicher Bedeutung. 11. Die Berufung auf einen Formmangel kann nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte oder aus dem Sinn der Formvorschrift heraus unzulässig sein, so daß das Rechtsgeschäft trotz Formmangels gilt. H i e r sind drei Fälle zu unterscheiden: a) Der Schuldner hat, z. B. durch Zureden und feierliche Beteuerungen, er werde sein Versprechen halten, den Gläubiger bestimmt, auf Einhalt der Form zu verzichten. Dabei hat der Schuldner von vornherein („dolus praeteritus") im Sinne, die formnichtige Verpflichtung nicht einzuhalten. Beruft sich der Schuldner dann später auf den Formmangel, so handelt er arglistig. § 2 4 2 schränkt insoweit § 125 materiellrechtlich ein, und z w a r als Einwendung, nicht nur im Sinne einer Einrede (ebenso Larenz I § 10 I I I und B G H Z 12, 304). D a z u näher unten § 2 7 I I 12 a. Man kann dies die Fälle des „dolus praeteritus" oder der Verleitung zum Formverzicht nennen. Die Rechtsprechung schwankte: Das R G hat gegenüber der Geltendmachung der Nichtigkeit in sehr weitem Maße die exceptio doli zugelassen, nämlich dann, wenn auf seiten desjenigen, welcher der Geltendmachung der Formnichtigkeit entgegentritt, ein Irrtum über das Formerfordernis vorgelegen hat und dieser Irrtum vom Gegner in schuldhafter Weise, also entweder mit böser Absicht oder fahrlässig verursacht worden war, R G Z 107, 3 5 7 ; 117, 121. Konstruktiv erreichte das R G dies durch Anwendung der §§ 826, 2 4 9 , nach denen das gegenwärtige arglistige Verhalten des erfüllungsunwilligen Partners die Wirkung haben soll, daß dieser das „Sachverhältnis so gelten lassen müsse, wie es sich gestaltet hätte, wenn er bei Abschluß 84

Form des Vertrags

§22 11

des Vertrages dem Verlangen . . . nach Erfüllung der Form nachgekommen wäre (Naturalrestitution)". Später hat das Gericht überhaupt nicht mehr auf die schuldhafte Herbeiführung der Formnichtigkeit abgestellt, sondern es genügen lassen, daß der erfüllungsunwillige Teil, sei es auch unabsichtlich, eine Haltung einnimmt, die mit einem früher von ihm betätigten Verhalten nadi allgemeinem Volksempfinden unvereinbar ist § 242 (RGZ 153, 61; 157, 209; 169, 73). Der BGH hat im Anschluß an OGHZ 1, 217 den Grundsatz der Formnichtigkeit wieder in den Vordergrund gestellt. Eine Bindung an einen wegen Formmangels nichtigen Vertrag wird nur dann bejaht, wenn die Nichtanerkennung des Vertrags zu einem für den Partner untragbaren, nicht etwa nur zu einem harten Ergebnis führen würde (vgl. BGHZ 29, 6; BGH N J W 65, 812; BGHZ 45, 179, 184). Aus den allgemeinen Fallgruppen werden die ausdrücklich als Sonderfälle bezeichneten Fälle des Bestehens von Betreuungsverhältnissen („Siedlerfall", BGHZ 16, 334) und die Hofübergabefälle (BGHZ 12, 286; 23, 249; 47, 184) ausgeschieden (BGH N J W 65, 812), dazu sogleich unten b und c. Nach der Entscheidung BGH N J W 65, 812 verblieb nurmehr eine Fallgruppe im Bereich der schlechthin untragbaren Ergebnisse, nämlich die des dolus praeteritus, d. h. der von vornherein bestehenden Absicht des erfüllungsunwilligen Partners, sich von der formnichtig eingegangenen Verpflichtung wieder zu lösen (BGHZ 29, 6). Dabei wurde bei der von einer Partei zu vertretenden Herbeiführung der Formnichtigkeit dem Partner nur Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens beim Vertragsschluß zugesprochen. Hiernach kann nicht auf Abschluß eines formgültigen Kaufvertrags oder gar auf Grundstücksauflassung geklagt werden. Jedoch hat die erfüllungsunwillige Partei den Partner in Geld dahingehend schadlos zu stellen, daß er sein Interesse anderweitig befriedigen (BGH N J W 65, 812), also ein anderes Grundstück kaufen kann (negatives Interesse). Im Widerspruch zu einer bisherigen Rechtsprechung und sogar über die Rechtsprechung des R G hinausgehend (RGZ 117, 121) hat der BGH nunmehr trotz beiderseitiger Kenntnis der Parteien von der Formbedürftigkeit die Berufung aus § 242 zugelassen, weil die eine Partei bei Vertragsschluß erklärt hat, sie sehe einen privattariflichen Vertrag einem notariellen Vertrag als gleichwertig an, BGHZ 48, 396. Auch hier wendet der BGH die Formel vom schlechthin untragbaren Ergebnis an. b) In Wahrheit zählt die eben genannte Entscheidung nicht mehr zu den „Verleitungsfällen", sondern zur zweiten Gruppe, den „Uberlegenheitsfällen": Unter Einsatz seiner überlegenen Stellung als Firmenchef, als Siedlungsunternehmer gegenüber siedlungswilligen Kunden oder dergl. hält der Schuldner den Gläubiger von der Einhaltung der Form ab. Auch wenn der Schuldner zunächst die Bindung ernst meint, gewährt die Rechtsprechung zu Recht den Erfüllungsanspruch trotz formnichtigen Vertrags, BGHZ 16, 334; 48, 396. Die „Überlegenheitsfälle" zeichnen sich also durch Beachtung des „dolus praesens" und 85

§23

Vorvertrag und andere vorläufige Verträge

den Erfüllungsanspruch aus. Der Grund ist der verstärkte Schutz des Rechtsunbeholfenen. Auch hier wird § 125 durch § 242 eingeschränkt. c) Es gibt Fälle, in denen es objektiv grob unbillig wäre, ein Rechtsgeschäft an einer Formvorschrift scheitern zu lassen. Dabei handelt es sich dann aber nicht um die Anwendung des Treu-und Glauben-Satzes auf § 125, sondern um eine einengende Auslegung oder Restriktion der Formvorschrift selbst aus ihrem Sinn und Zweck heraus. H a t der Bauer seinen Ältesten als Hofnachfolger bestimmt, hat dieser Sohn mit seiner Familie daraufhin lange Jahre auf dem Hof gearbeitet, und war die Nachfolge bei den beteiligten Geschwistern und Verwandten schon stets als sicher angesehen worden, so entspricht es, falls die Übergabe schon unter Lebenden erfolgte, nicht dem Sinn des § 313 S. 1, und falls sie erst nach dem Tod des Bauern geschehen sollte, nicht dem Sinn des § 2247, die Hofnachfolge wegen eines Formmangels rechtlich zum Scheitern zu bringen und damit das Lebenswerk einer Familie zu zerstören. Denn die Übergabe stand unter den Beteiligten fest. Wem sollen §§ 313, 2247 dann noch dienen? (Wenn es an einer Erklärung des Bauern überhaupt fehlt, kann nur noch Bereicherungshaftung helfen, oben § 18 III 5 b); anders BGHZ 12, 286, wo ein faktischer Vertrag angenommen wird. (Meist werden aber zumindest stillschweigende Erklärungen vorliegen, so daß nur die Formfrage im Wege steht, so BGHZ 23, 249 und 47, 184, „Hofnachfolgefälle".) Die Nichtanwendung von Formvorschriften in Fällen, wo ihre Anwendung geschäftszweckstörend ist, muß aber seltene Ausnahme bleiben. Es muß sich um Grenzfälle handeln, in denen die Formbeachtung zu „untragbaren" Ergebnissen führen würde, BGHZ 35, 279 in Fortsetzung einer ständigen Rechtsprechung des RG; beide Gerichte berufen sich aber auch in dieser Fallgruppe auf § 242. Das ist nicht richtig, weil zu dem, der sich auf das Fehlen der Form beruft, insoweit keine schuldrechtliche Sonderbindung besteht. Besteht sie, zählt der Fall zu oben a) und es muß eine Abwägung der Zumutbarkeit stattfinden. Besteht sie nicht, kann trotzdem die Anwendung der Formvorschrift in sich sinnwidrig sein. Sinnwidrig wird die Anwendung einer Formvorschrift vor allem dann, wenn die wirtschaftlich Betroffenen sdion (u. U. langjährige) Lebens- oder Vermögensdispositionen mit Rücksicht auf ein (bloß) formnichtiges Geschäft getroffen haben. Liegen derartige Ausnahmetatbestände nicht vor, beansprucht § 125 Geltung. Es bestehen grundsätzlich auch keine sittlichen oder Anstandspflichten zur Erfüllung formnichtiger Geschäfte, so daß Leistungen nach § 812 zurückgefordert werden können. Das gilt nicht, wenn der Leistende die Nichtigkeit kannte, § 814, RGZ 107, 360.

d) Soweit also nicht die Besonderheiten der „Oberlegenheits"- und „Hofnadifolgefälle" vorliegen, gilt nach heutiger Rechtsprechung nur der dolus praeteritus, das gezielte Verleiten, als Hinderungsgrund für die Berufung auf Formmangel. §23 Vorvertrag und andere vorläufige Verträge Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965; Lorenz, Vorzugsrechte beim Vertragsschluß, Festschr. Dölle 1963 I, 103 ff.; Roth, Der Vorvertrag, 1928;

86

Vorvertrag und andere vorläufige Verträge

§23 14

Wabnitz, Der Vorvertrag in rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Betrachtung, Diss. Münster 1962; Weimar, J R 67, 456 ff.

I.

Vorvertrag

1. Im Anschluß an die in diesem Kapitel bisher behandelten allgemeinen Fragen, die sich bei der Begründung von Schuldverhältnissen ergeben, bedürfen im folgenden noch einige besondere Vertragsarten und Vertragsbestandteile der Erörterung, die bei der Begründung von Schuldverhältnissen eine Rolle spielen: Vorvertrag, Rahmenvertrag, Draufgabe und Vertragsstrafe. 2. Ein Vorvertrag ist ein Vertrag, durch den sich die Vertragschließenden verpflichten, einen anderen Vertrag zu sdiließen (Hauptvertrag). Der Vorvertrag (Leonhard: Abschließungsvertrag) will den Hauptvertrag, sowohl was seinen Abschluß als auch was seinen Inhalt anlangt, vorbereiten. Die Vortragsparteien versprechen einander, später — etwa nach Klärung weiterer sachlicher Voraussetzungen — einen Hauptvertrag einzugehen. A und B kommen überein, daß A dem B für eine noch zu bestimmende Gebühr die Lizenz an dem Patent einräumen wird, das A für eine Erfindung anmelden möchte, die sich noch im Entwicklungsstadium befindet (Lizenzvorvertrag). — X , Y und Z versprechen einander, im Herbst nächsten Jahres eine Eisengroßhandelsgesellschaft in der Form einer oHG zu gründen, deren Sitz noch bestimmt und deren Satzung noch ausgearbeitet werden soll (Gesellschaftsvorvertrag). 3. Der Vorvertrag ist als solcher gesetzlich nicht geregelt. Gleichwohl ist er aufgrund der Vertragsfreiheit (Art. 2 1 GG, § 305 BGB) zulässig; allgemeine Meinung. Im Gegensatz zu einer verbreiteten Auffassung spricht § 610 BGB nicht nur von einem Darlehensvorvertrag, sondern auch und in erster Line von einem Darlehensversprechen (jemand sagt die Gewährung eines Darlehens zu; § 607 meint den Darlehensvertrag, der nur den Nehmer zur Rückzahlung verpflichtet, vgl. unten § 7 7 1 3 d). Denn in § 610 ist nicht davon die Rede, daß die Darlehensbedingungen noch im einzelnen ausgehandelt werden sollen, was das allgemeine Kennzeichen eines Vorvertrags wäre. Daraus folgt, daß § 610 auf jedes Darlehensversprechen, aber auch auf hinreichend bestimmte Darlehensvorverträge anwendbarr ist. — Entspediendes wie für § 610 gilt für Leih- und Verwahrungsverträge (so auch Esser1, § 149, 5).

4. Der Vorvertrag bietet regelmäßig zwei Rechtsprobleme, das der Form und das der Bestimmtheit; vgl. RGZ 55, 116; oben § 22, 10. a) Wo für den Hauptvertrag zwingend Formen (z.B. § 313) vorgeschrieben sind (oben § 22), darf keine Umgehung auf dem Weg über den Vorvertrag zugelassen werden. Wo der Inhalt des Vorvertrages bereits zu einer Bindung führt, und sei es auf dem Umweg über den noch zu schließenden Hauptvertrag, sind für den Vorvertrag dieselben Formvorschriften einzuhalten, die zur Anwendung kommen, wenn die Bindung im Hauptvertrag stände. So ist ein Vorvertrag über eine Grundstücksveräußerung nach § 313 S. 1 formgebunden, wenn die Bindung des Veräußerers versprochen und nur noch die genaue Höhe des Kaufpreises offengelassen wird. Andererseits ist der Vorvertrag formfrei, wenn gerade der Punkt noch offengelassen ist, der — stände er im Hauptvertrag — den Formzwang auslösen würde. Entscheidend ist der Gesichtspunkt, Gesetzesumgehungen zu verhindern.

87

§23 II

Vorvertrag und andere vorläufige Verträge

b) Der Vorvertrag begründet für die Parteien eine (meist) gegenseitige, privatrechtliche Abschlußpflicht. Die Pflicht wird durch Abschluß des Hauptvertrags von den Parteien erfüllt ( 3 6 2 I). Grundsätzlich kann jede Seite den Abschluß verlangen (Klage auf Abgabe einer Willenserklärung, Vollstreckung nach § 894 Z P O ) . Dem Erfüllungsverlangen kann aber nur entsprochen werden, wenn der Inhalt des Hauptvertrags im Vorvertrag schon hinlänglich bestimmt worden ist. Die Absprache: „Wir wollen ein Unternehmen gründen", genügt nicht. Zweck, Sitz und Rechtsform sind noch offen. Ist die durch den Vorvertrag begründete Abschlußpflicht nicht hinreichend bestimmt oder durch Auslegung des Vorvertrags bestimmbar, ist die Pflicht und damit der Vorvertrag insoweit unwirksam (zur Bestimmtheit der Leistung oben § 8, 5), 139 BGB. Welche Anforderungen an die Bestimmtheit des Vorvertrags zu stellen sind, entscheiden die Umstände des Falles unter Berücksichtigung der Parteiinteressen. II. Andere

vorläufige

Verträge

Wirtschaftlich verfolgen die Parteien mit dem Vorvertrag ein beiderseitiges Interesse, sich vorläufig an etwas zu binden, unter Vorbehalt oder unter zeitlicher Verschiebung der späteren endgültigen Regelung. Der Vorvertrag ist zur Regelung einer derartigen Interessenlage nur eine Möglichkeit unter vielen. Die wichtigeren vorläufigen Verträge sind die folgenden: A. Vorläufige Verträge mit aufgeschobenem Hauptvertrag 1. An den Hauptvertrag bindende vorläufige Verträge a) Zweiseitig bindend ist der Vorvertrag (oben I.). Es entstehen gegeneinander gerichtete Ansprüche auf Abschluß des Hauptvertrags. b) einseitig bindende Verträge a) Die Anbletungspflicht {Larenz: Vorhand). Die Parteien vereinbaren, daß wenn die eine z. B. verkauft, das erste Angebot der andern Partei zu machen ist. Diese kann annehmen oder nicht. Erst mit der Annahme kommt der Hauptvertrag zustande. ß) Die Option. Der einen Partei wird ein Gestaltungsrecht eingeräumt, durch einseitige, empfangsbedürftige Erklärung an die andere Partei einen Vertrag zu vorfixierten Bedingungen zustande zu bringen. Vier Unterfälle sind bedeutsam: aa) Das Ankaufsrecht (gesetzlich nicht besonders geregelt, § 305). Beispiel: A darf von einem bestimmten Zeitpunkt an binnen einer Frist erklären, ein Grundstück von B zu kaufen. Der Kaufvertrag kommt durch die Erklärung unmittelbar zustande. Die Begründung des Ankaufsrechts bedarf, da es B bindet, der Form des § 313; nicht aber die Erklärung des A. Der Kaufpreis wird zumeist vorweg ausbedungen (anders dagegen beim Vorkaufsrecht, 505 II, das allerdings auch zu einem festen Kaufpreis vereinbart werden kann). Man kann als Zeitpunkt, zu dem das Ankaufsrecht ausgeübt werden darf, auch einen Verkaufsfall der Sache nehmen, auf die sich das Ankaufsrecht richtet. Dann ist die Wirkung praktisch ein Vorkaufsrecht zum vorher bestimmten Preis, ohne daß jedoch die Einzelheiten der §§ 504 ff. gelten. Ein Ankaufsrecht auf den Todesfall des B ist zulässig und keine Umgehung des § 925 II, da es nur obligatorisch wirkt. Vormerkung ist daher zweckmäßig, 883. Die Erklärung des A, kaufen zu wollen, bringt den Kaufvertrag mit den Erben des B nach dessen Tod zustande; Bs Erben sind zur Auflassung verpflichtet. 88

Rahmenvertrag

§24 2

ßß) Das Vorkaufsrecht, 504 ff., 1094 ff., unten § 71 IV. Es ist ein durch Verkauf und Ausübung doppelt (aufschiebend) bedingter Kauf. Die Ausübung selbst ist ein Gestaltungsrecht, also eine Option. yy) Das Wiederkaufsrecht, 497 ff., unten § 71 I I I . Es ist ein durch Ausübung des Wiederkaufs-(Gestaltungs)rechts aufschiebend bedingter (Rück)Kauf (str.) e, b). Dies sind F ä l l e des Inhaltsirrtums ( U n t e r f a l l : e r r o r in substantia), die zur Anfechtung nach § 1 1 9 1 berechtigen. Ein Sachmangel liegt nicht vor (str., anders Flume, v o m Standpunkt seiner e x t r e m subjektiven Theorie zu R e c h t ; Larenz I I § 3 7 I will § 4 5 9 direkt a n w e n d e n ; Fabricius J u S 64, 9 — 1 1 ist für Analogie. Gegen die A n w e n d u n g v o n § 4 5 9 z. B . Rud. Schmidt N J W 6 2 , 7 1 0 ) . — Bei beiderseitigem Inhaltsirrtum gilt nach h. M . das Lossagungsrecht jeder P a r t e i ohne Schadensersatzfolge in Analogie zu § 1 1 9 , Lehmann-Hübner § 3 4 1111. War die wirkliche und erklärte Sachbeschaffenheit ausnahmsweise zugleich vertragsindividueller Wertmesser, sind die oben § 2 7 I I 3 c ausgeführten Grundsätze z u beachten. Man muß aber zwei Fallgruppen dieser Inhaltsirrtümer beim Kauf unterscheiden: Artabweichungen: Ein Amerikaner kauft „Fall-Obst" und erhält es auch in der Qualität, die dem Angebot entspricht. Er dachte aber, es sei „Herbst-Obst", weil „fall" auf amerikanisch Herbst heißt, und es handele sich deshalb um besonders ausgereifte, gepflückte Früchte. Er kann seinen Inhaltsirrtum über die erklärte Beschaffenheit nach §§ 1191, 122, 142 anfechten, ohne durch die §§ 459 ff., insb. 477 beschränkt zu sein. — Die Parteien schließen einen Kaufvertrag über eine bestimmte Schiffsladung Haifischfleisch in der Annahme, es sei Walfischfleisch. Sie wünschen und wollen Walfischfleisch, erklären aber objektiv („diese Schiffsladung") „Haifischfleisch". Es ist auch wirklich Haifischfleisch. Der Bruch läuft zwischen Geschäftswillen und Erklärung. Ein Sachmangel liegt — richtiger Ansicht nach — nicht vor! ( R G Z 99, 14 wendet trotzdem § 459 an.) Eine unrichtige Bezeichnung, die unschädlich wäre („falsa demonstratio non nocet") liegt ebenfalls nicht vor. Denn das würde voraussetzen, daß das Schiff Walfischfleisch enthält, und die Parteien, etwa in Unkenntnis der Fischereifachausdrücke, fälschlich von Haifischfleisch reden. Jemand deutet auf einen bestimmten Ring, den er kaufen will, und sagt: „Ich will diesen goldenen Ring." Der Ring ist nur vergoldet. Wille und Erklärung divergieren, § 1 1 9 1 ist anzuwenden. In Fällen dieser Art ist die Erklärung widersprüchlich und daher auslegungsbedürftig. D a sich der Geschäftspartner nach § 157 regelmäßig auf den objektiven (verkehrsfreundlichen) Gehalt der Erklärung verlassen darf, verdient der Erklärungsteil „dieser" Ring (usw.) den Vorzug. Dann liegt ein Inhaltsirrtum vor. Legt man den Ton aufgrund der Auslegung im Einzelfall auf „goldenen", so führt dies, wenn der Partner „diesen" Ring meint, zum Dissens, wenn auch er einen goldenen meint, zum Sachmangel! Jemand kauft „diese Kiste Fallobst", die aber — was die Parteien nicht wissen — Datteln enthält. — Der verkaufte, genau bestimmte Sack Zucker enthält Salz. — Der Käufer deutet auf eine Tasche und sagt: Diese Rindledertasche kaufe ich. Der Vertrag kommt über diese Tasche zustande. Sie ist aber aus Kunstleder. — Immer erklärt der Käufer hier etwas, was von seinem Geschäftswillen (und seinen Motiven) abweicht: Inhaltsirrtum gem. § 119 I, nicht Sachmangel. 384

Sachmängelgewährleistung

§70 112

Individualabweichungen: (Hier stehen zum Vergleich dienende Gattungen nicht zur Verfügung.) A k a u f t das von dem berühmten Kunstprofessor Färber gemalte Stilleben „Fallobst". D a n n stellt sich heraus: es ist die Kopie eines Färber-Schülers. A erklärte objektiv, er wolle „dies Bild", also die Kopie. Sein Geschäftswille hatte aber ein Bild von Prof. Färber zum Inhalt. Sein Inhaltsirrtum f ü h r t nach § 119 I zur Anfechtbarkeit (vgl. den Ruysdael-TM R G Z 135, 340, wo allerdings wieder zu Unrecht Sachmangel angenommen wird. Ein Jakob S. Ruysdael ist nun einmal kein „fehlerhafter" Jakob J. Ruysdael; hier versagt der Gattungsmaßstab angesichts der Individualität des Stücks. Fabricius spricht zu Recht von „Individualabweichung").

Die Mangelfreiheit ist im allgemeinen kein Vertragsinhalt, so daß sich Motiv-, Geschäftswille und Erklärung decken und nur die wirkliche Beschaffenheit abweicht. H i e r f ü r ist § 459 geschaffen. Die Artzugehörigkeit und die Individualbestimmung sind aber schon im Wortsinne kein „Mangel". Sie sind gerade auch beim Stückkauf so wichtig, daß man sie zum Inhalt des Geschäftswillens zählen muß. Weil beim Stückkauf der Kauf einer bestimmten Sache erklärt wird, kommt es zur Abweichung von Geschäftswillen und Erlärung, also zum Inhaltsirrtum, wenn gewollte und erklärte Art bzw. Individualität der Sache voneinander abweichen. § 119 I gilt. Eine Lücke in § 459 liegt daher nicht vor (anders Fabricius). Der Käufer erhält, was er erklärt hat, also liegt auch kein Sachmangel vor. Er erhält den Vertragsgegenstand, mithin ist auch keine Aliud(Falsch-)Lieferung gegeben. Es wurde erfüllt! Die Unterscheidung SachmangelInhaltsirrtum über Beschaffenheit ist auch nicht schwer zu treffen (anders Larenz): Beim Sachmangel läuft der Bruch zwischen erklärter und wirklicher Beschaffenheit, beim Inhaltsirrtum über eine Beschaffenheit zwischen gewollter Beschaffenheit einerseits und erklärter und wirklicher Beschaffenheit andererseits. Die Frage kann also nicht lauten: Sind Beschaffenheitsirrtümer Sachmängel? Sie sind es nicht. Die Frage ist vielmehr allein so zu stellen: Liegen die Interessen beim Inhaltsirrtum über eine Beschaffenheit der Kaufsache im Einzelfall derart ähnlich wie beim Sachmangel, daß man §§ 459 f f . ausnahmsweise analog anwenden und daher die Regelung der § § 1 1 9 1, 121 ff. zurücktreten lassen mußf Diese Frage ist deshalb nicht von der H a n d zu weisen, weil auch reine Qualitätsabweichungen (im Sinne einer Nicht-Mangelfreiheit) Inhaltsirrtümer sein können, dann nämlich, wenn die Mangelfreiheit beim Stückkauf Geschäftswillensinhalt ist. Dann verdrängt, wie gezeigt (II 2 d), § 459 den § 119 I. Es bestehen aber zwischen Qualitätsabweichungen i. S. des § 459 einerseits und Art- und Individualabweichungen i. S. des § 119 1 manchmal fließende Übergänge, was insb. bei sehr subtil gegliederten Gattungen der Fall sein kann (verschiedene Holzarten für Möbelfurniere!). Die Frage ist also, ob man selbst dann, wenn man eine Abweichung von der vorgestellten Beschaffenheit nicht als Sachmangel, sondern als Inhaltsirrtum qualifiziert, die Analogie zu § 459 dem § 119 I vorziehen muß. 25

F i k e n t s c h e r ,

S d i u l d r e c h t , 4. A u f l a g e

385

§70 112

Sachmängelgewährleistung

Das ist grundsätzlich zu verneinen. Beim Sachmangel ist die Willenserklärung in Ordnung, die Sache ist mangelhaft. Die Abweichung der Qualität ist vom Käufer festzustellen; sein Risiko ist es, den Mangel der Sache innerhalb der Fristen des § 477 zu entdecken. Beim Inhaltsirrtum über eine Beschaffenheit ist die Sache in Ordnung (gemessen an der Erklärung), aber die Willenserklärung ist mangelhaft. Der Käufer erklärt objektiv etwas, was er nicht will. D a er seinen Willen dem Vertrag einfügt, ihn also dem Verkäufer offenbart, ist seine Erklärung widersprüchlich („ich will diesen Sack Zucker" — objektiv erklärt der Käufer zugleich mit „diesem Sack", daß er einen Sack Salz will). Diesen Widerspruch kann der Verkäufer viel eher aufdecken als der Käufer. Der Verkäufer braucht sich nur über Art und Individualbeschaffenheit seiner Sache zu orientieren. Tut der Verkäufer das nicht oder klärt er in Kenntnis der wahren Sachbeschaffenheit den Widerspruch in der Erklärung des Käufers nicht auf, so muß er billig die Anfechtbarkeit gegen sich gelten lassen, jedenfalls grundsätzlich (wie hier im Ergebnis Raape und R. Schmidt; anders Larenz und Fabricius). D a s Ergebnis ist auch durchaus billig: D e r Erklärungsgegner kann sich bei derartigen widersprüchlichen Erklärungen auf die äußerlich hindeutende Erklärung (dieser Ring, dieser Sack) verlassen und braucht sich um den widersprechenden, dem Geschäftswillen des Erklärenden entsprechenden Teil der Erklärung nicht zu kümmern, § 57 als Begrenzung des 133. Andererseits muß er den sich Erklärenden anfechten lassen, weil er, der Erklärungsempfänger, die wahre Beschaffenheit der Sache hätte kennen müssen, oder sogar wirklich kannte, die ihm zugegangene, offenbar widersprüchliche Erklärung aber nicht richtig zu stellen versuchte. D i e Ersatzpflicht des Käufers aus § 122 w i e g t gegenüber dem Vorteil der längeren Anfechtungsfrist nicht schwer ( R . Schmidt). A u ß e r d e m fällt die Ersatzpflicht praktisch immer w e g : Entweder weiß der Verkäufer, daß die Sache v o n dem, w a s der Käufer will, artmäßig oder individualitätsmäßig abweicht, dann entfällt die Ersatzpflicht nach § 122 II D a s gleiche gilt, w e n n der Verkäufer die Abweichung fahrlässig nicht entdeckt, 122 II. Ist der Verkäufer selbst im Irrtum, so liegt beiderseitiger Inhaltsirrtum vor, bei dem nach allgemeinen Grundsätzen die Ersatzhaftung des Anfechtenden (Sich-Lossagenden) entfällt (dazu H. Lehmann-Hiibner, AT®, § 34 III 1 f.). D e m Käufer schadet nur grobe Fahrlässigkeit, 460 S. 2.

Aber eine analoge Anwendung der §§ 459 ff. auch auf Inhaltsirrtümer über eine Beschaffenheit ist — aus diesen Überlegungen — ausnahmsweise angezeigt, insb. wenn sich Qualitäts- und Artabweichung wegen der technisch bedingten Verfeinerung der Gattungen praktisch-wirtschaftlich nicht unterscheiden lassen, der Käufer im Verhältnis zum Verkäufer die wesentlich besseren Kontrollmöglichkeiten über die Widersprüchlichkeit der Erklärungen, d. h. über die Abweichung der Ware von der gewollten Beschaffenheit hat. Dagegen würde die (auch vorgeschlagene) analoge Anwendung von § 378 H G B dem Käufer, der die Widersprüchlichkeit seiner Erklärung ja regelmäßig nicht übersieht, beim Stückkauf ein unangemessenes Risiko aufladen. § 378 386

Sachmängelgewährleistung

§70 112

H G B betrifft nidit dieses Risiko, sondern das der N i c h t e n t d e c k u n g des Sachmangels! •y) D i e wirkliche, erklärte und geschäftlich g e w o l l t e Beschaffenheit stimmt überein. A b e r der E r k l ä r e n d e ging v o n falschen M o t i v e n aus. D i e s ist d i e dritte wichtige A b w e i c h u n g bei K a u f e r k l ä r u n g e n über eine Sachbeschaffenheit ( K o n flikt m •*—• w , e, b). Jemand bestellt „Fallobst Qualität X " und erhält es auch. E r wollte es vermosten, nicht wissend, d a ß sich Fallobst dieser Q u a l i t ä t nur f ü r Marmelade, nicht aber f ü r Most (Motivirreignet: Motivirrtum. E r kann nach § 1 1 9 11 grundsätzlich nicht anfechten. tümer berechtigen nur in den in § 119 II genannten Ausnahmefällen zur Anfechtung.) Er hätte seine Motive zum Vertragsinhalt machen müssen; dann hätte ein Sachmangel vorgelegen. — Ist aber nach der Verkehrsüblichkeit das Vermosten von „Fallobst Q u a l i t ä t X " möglich und nur dieses gelieferte „Fallobst Q u a l i t ä t X " ausnahmsweise nicht, liegt zugleich ein nach § 119 II erheblicher Sacheigenschaftsirrtum und ein Sachmangel nach §§ 459 ff. vor. Der Besteller kann die Gewährleistungsansprüche geltend machen, die Anfechtung nach § 119 II wird insoweit sinngemäß verdrängt (unten I X , 4). e) D a sich die P r o b l e m a t i k der A b g r e n z u n g „Sachmangel-Inhaltsirrtum über Beschaffenheit" nur beim Stückkauf einstellt, ergeben sich — im Ü b e r blick — b e i m Stückkauf vier, beim G a t t u n g s k a u f drei M ö g l i c h k e i t e n : Stückkauf: 1. D a s vereinbarte Stück wird geliefert, es ist fehlerfrei — der Vertrag geht in Ordnung. 2. D a s Vertragsstück wird geliefert. Es entspricht aber — nach dem oben zu a) und ß) Gesagten — qualitativ nicht den Merkmalen, die der Gattung eigen sind, zu der das Vertragsstück gehört: § 459 gilt. Eine bestimmte Kiste Fallobst wird gekauft, aber die Äpfel sind verfault. Auch Verdachtsgründe können Fehler sein, B G H Z 52, 51 (Salmonellenverdacht bei zum Weiterverkauf bestimmtem Fleisch). Hierher gehören außer den physisch anhaftenden Mängeln auch Fehler, die durch außerhalb der Sache liegende, wertbestimmende U m stände verursacht werden (verbaute Aussicht, R G Z 161, 330, 334; Geruchs- und Lärmbeeinträchtigung eines Grundstücks; s. a. B G H Z 16, 55; B G H BB 61, 305). Mangelnde Ertragsfähigkeit eines Unternehmens ist kein Fehler i. S. des § 459, soweit dadurch das allgemeine Geschäftsrisiko des Kaufvertrags verschoben w ü r d e ; anders R G J W 1912, 910; B G H N J W 59, 1584 (Arztpraxis). 3. Das Vertragsstück wird geliefert. Seine Art oder seine Individualität weichen aber von Vertragsinhalt so sehr ab, d a ß sich erklärter Geschäftswille und objektive Erklärung („dieses Stück") nicht decken. Grundsätzlich liegt ein — 30 J a h r e lang anfechtbarer — Inhaltsirrtum über eine Beschaffenheit vor, 121 I, II. Die bestimmte Kiste Fallobst enthält Kohlköpfe. Das Stilleben „Fallobst" ist nicht von Prof. Färber, sondern „nur" von seinem Schüler. In begrenzten Ausnahmefällen ist aber Analogie zu § 4 5 9 zulässig, so d a ß § 1 1 9 1 insoweit verdrängt wird, oben d ß a. E.: 25»

387

Sachmängelgewährleistung

§70 113

Qualität und Art ununterscheldbar; bessere Obersicht des Käufers. Die Fälle zu 3. sind nicht eine „Falschlieferung" ; kein „aliud". 4. Das Vertragsstück wird nicht geliefert, statt dessen ein anderes: Falschlieferung, aliud. Der Erfüllungsanspruch bleibt, §§ 459, insb. 477 gelten nicht. Statt der Kiste Fallobst wird Brennholz geliefert. Gattungskauf: 1. Aus der vertragsmäßig festgelegten Gattung wird ein Stück mittlerer Art und Güte geliefert (243 I) — der Vertrag wird damit ordentlich erfüllt. 2. Das gelieferte Stück entstammt der Gattung, ist aber nicht von mittlerer, sondern von schlechterer Art und Güte. § 480 gilt, es liegt Sachmangel beim Gattungskauf vor. Der Erfüllungsanspruch bleibt, aber beschränkt durch die Gewährleistungsvorschriften (insb. § 477). 3. Das gelieferte Stück gehört überhaupt einer anderen Gattung an: Falschlieferung, aliud. Der Erfüllungsanspruch bleibt, unbegrenzt durch §§ 459 ff., 477, 480. Für die Abgrenzung von 2. und 3. kann man nach dem Vorschlag von Larenz § 378 H G B analog zu Hilfe nehmen. Insoweit enthält diese Vorschrift einen allgemeinen Grundgedanken. 3. Haftung

für zugesicherte

Eigenschaften

a) N a c h § 4 5 9 II haftet der Verkäufer auch dafür, daß die Sache zur Zeit des Überganges der Gefahr die zugesicherten Eigenschaften hat. Zugesichert ist eine Eigenschaft, wenn beide Parteien die E r k l ä r u n g des Verkäufers, die Sache weise bestimmte Qualitätsmerkmale auf, zum Vertragsinhalt gemacht haben. Erforderlich ist, daß der Verkäufer sich dazu verpflichtet, für bestimmte Eigenschaften der Sache einzustehen. Bloße Werbeanpreisungen und übertreibende Beschreibung der Wareneigenschaften genügen nicht. Entscheidend ist der G a r a n t i e - und Einstandswille, der grundsätzlich nur in engen Grenzen anzunehmen ist, weil sich d a r a n die Schadensersatzpflicht des § 4 6 3 knüpft. b) Beispiele für möglicherweise zugesicherte Eigenschaften: Mietertrag eines Hauses; Ausfuhrfähigkeit einer Ware; Bebaubarkeit eines Grundstücks; Eignung einer Ware zu einer bestimmten Verarbeitung; Schwammfreiheit eines Hauses; Dauerhaftigkeit einer Glasware; Unzerreißbarkeit eines Kinderbilderbuches; Verschleißfestigkeit einer Maschine, einer Federkernmatratze. — Zu stillschweigender Zusicherung B G H Z 59, 158. c) Nicht bindend gemeinte, nicht ernst gemeinte oder übertreibende Werbeanpreisungen sind keine zugesicherten Eigenschaften. Beispiele: Garantie, daß ein Mittel den Haarwuchs innerhalb eines Monats völlig wiederherstelle; daß ein Gift innerhalb einer Woche alle Ameisen im Garten töte; daß die xte Auflage eines Lehrbuchs auf den neuesten Stand der Rechtsprechung gebracht sei; daß ein Autobenzin oder eine Zahnpasta mit bestimmten, besonders wirkungsvollen Stoffen und Zusätzen versehen sei. Aber auch Werbung kann, wenn sie ins einzelne geht, Eigenschaften zusichern, B G H N J W 67, 1903; dazu Teichmann J u S 68, 315. d) D a s Fehlen zugesicherter Eigenschaften hat die gleiche W i r k u n g wie das Vorliegen eines Fehlers: Z u den Rechten auf W a n d l u n g und Minderung tritt 388

Sachmängelgewährleistung

§70 116

jedoch beim Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft das Recht auf Schadensersatz wegen solcher

Nichterfüllung nach

§ 463

Schadensersatzanspruch

S. 1. U n z u l ä s s i g

wegen

ist es a b e r

Nichterfüllung

dort,

angemessen

wo

ein

erscheint,

d e m V e r k ä u f e r zugesicherte Eigenschaften zu unterstellen. 4.

Der maßgebliche

Zeitpunkt

F ü r die P r ü f u n g d e r F r a g e , o b ein M a n g e l

vorliegt o d e r eine

zugesicherte

E i g e n s c h a f t f e h l t , ist d e r Z e i t p u n k t d e s G e f a h r ü b e r g a n g s e n t s c h e i d e n d , § 4 5 9 . Mängel,

die

erst

nach

Vertragsschluß,

aber

vor

Gefahrübergang

entstehen,

fallen daher unter die M ä n g e l h a f t u n g . Dies ist in der Regel die Ü b e r g a b e , § 446, beim V e r s e n d u n g s k a u f die A u s h ä n d i g u n g an die T r a n s p o r t p e r s o n , § 447, vgl. im einzelnen oben § 67 IV, 2 ff. W e n n allerdings ein M a n g e l e i n w a n d f r e i feststellbar ist, noch b e v o r die Sache übergeben w u r d e , u n d w e n n w e i t e r h i n feststeht, d a ß der M a n g e l bis zur Ü b e r g a b e nicht m e h r beseitigt w e r den k a n n , o d e r der V e r k ä u f e r die M ä n g e l b e s e i t i g u n g a b l e h n t , h a t der K ä u f e r die Sachmängelgewährleistungsrechte schon v o r G e f a h r ü b e r g a n g ( „ V o r v e r l e g u n g " ) . Es w ä r e u n z u m u t b a r , den Z e i t p u n k t der Ü b e r g a b e a b w a r t e n zu w o l l e n (einhellige M e i n u n g ) . V o m V e r t r a g s s c h l u ß bis zu d e m Z e i t p u n k t , v o n d e m an nach diesen Regeln die Sachm ä n g e l g e w ä h r l e i s t u n g geltend gemacht w e r d e n k a n n , gelten die §§ 320 ff., z. B. w e n n noch nicht feststeht, ob ein M a n g e l beseitigt w e r d e n k a n n . D e n n m a n g e l f r e i e L i e f e r u n g g e h ö r t z u m synallogmatischen V e r t r a g s i n h a l t (a. A. Fabricius J Z 67, 464), oben I 1. Nach jenem Z e i t p u n k t v e r d r ä n g e n die §§ 459 ff. die §§ 320 ff. 5.

Erfolgshaftung

A u f e i n V e r s c h u l d e n d e s V e r k ä u f e r s k o m m t es f ü r d i e E n t s t e h u n g d e r

Ge-

währleistungsrechte nicht an. E r h a f t e t , o h n e d a ß er die M ä n g e l o d e r das Fehlen der zugesicherten Eigenschaften zu v e r t r e t e n h a t . D i e einzige A u s n a h m e e n t h ä l t § 463 S. 2. D e r K ä u f e r h a t einen Schadensersatzanspruch w e g e n N i c h t e r f ü l l u n g , w e n n der V e r k ä u f e r einen Fehler a r g listig verschwiegen h a t . Ü b e r die B e d e u t u n g u n d B e g r ü n d u n g der H a f t u n g o h n e V e r schulden im R a h m e n der S a c h m ä n g e l g e w ä h r l e i s t u n g vgl. oben I 6. 6. Offenkundigkeit,

Entdeckbarkeit

des

Fehlers

E b e n s o w e n i g w i e a u f e i n V e r s c h u l d e n d e s V e r k ä u f e r s k o m m t es d a r a u f

an,

ob der Fehler oder das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft offenkundig, entd e c k b a r o d e r n i c h t ist. In diesem P u n k t e weicht das deutsche bürgerliche Recht v o m code civil Frankreichs u n d v o m italienischen codice civile ab. Lediglich § 460 S. 1 bestimmt, d a ß der V e r k ä u f e r d e n M a n g e l der v e r k a u f t e n Sache nicht zu v e r t r e t e n h a t , w e n n der K ä u f e r d e n M a n g e l bei Abschluß des K a u f e s k e n n t . Ist d e m K ä u f e r ein M a n g e l infolge g r o b e r Fahrlässigkeit u n b e k a n n t geblieben, so h a f t e t der V e r k ä u f e r n u r , w e n n er den Fehler arglistig verschwiegen h a t o d e r w e n n er die A b w e s e n h e i t des Fehlers zugesichert h a t , 460 S. 2. Sonst k o m m t es auf E r k e n n b a r k e i t des Fehlers o d e r des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft nach bürgerlichem Recht nicht a n . N a c h § 377 H G B t r i f f t beim W a r e n k a u f d e n K ä u f e r eine U n t e r s u c h u n g s - u n d Rügepflicht. Diese V o r s c h r i f t e n ersetzen nicht e t w a die bürgerlich-rechtliche S a c h m ä n g e l g e w ä h r l e i s t u n g , s o n d e r n e n t h a l t e n zusätzliche Voraussetzungen f ü r ihre A n w e n d u n g . I m H a n d e l s r e c h t spielt also die 389

Sachmängelgewährleistung

§70 1111

Entdeckbarkeit des Mangels eine Rolle. D a es aber im übrigen auf die Offenkundigkeit und Entdeckbarkeit des Fehlers nicht ankommt, h a f t e t der Verkäufer auch f ü r nichtoffenkundige, vom K ä u f e r nicht entdeckbare Fehler. Als Ausgleich f ü r diese verhältnismäßige strenge H a f t u n g sieht § 477 eine kurze Verjährung der Gewährleistungsansprüche vor. 7. Ausschluß

der

Mängelhaftung

D i e M ä n g e l h a f t u n g ist in f o l g e n d e n Fällen ausgeschlossen: a) Die Parteien können vertraglich den Ausschluß der Gewährleistung vereinbaren, § 305 BGB. Das Gewährleistungsrecht ist nachgiebig. Die einzige Grenze, die das K a u f recht dem freivereinbarten Ausschluß der Gewährleistung zieht, enthält § 476, der zwingendes Recht ist: D e r Verkäufer k a n n seine H a f t u n g f ü r arglistig verschwiegene Mängel nicht ausschließen. D a r ü b e r hinaus zieht § 138 mit dem Gebot der Beachtung der guten Sitten eine allgemeine Grenze f ü r den Haftungsausschluß. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird das Gewährleistungsrecht vielfach begrenzt oder ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluß ist sittenwidrig, wenn er in Ausnutzung einer Monopolstellung des Verkäufers erfolgt ( R G Z 143, 28); ferner, wenn der Inhalt des Ausschlusses den K ä u f e r über Gebühr benachteiligt ( B G H Z 20, 167; 22, 99: Wer beim Kauf f a b r i k neuer Waren die Gewährleistung ausschließen will, m u ß statt dessen ein taugliches Nachbesserungsrecht einräumen. Die Gewährleistungsansprüche leben wieder auf, wenn die Nachbesserung im Einzelfall nicht möglich ist oder v o m Verkäufer verweigert wird). Im einzelnen vgl. dazu oben § 26 V 5 d. Eine vielverwendete Vertragsklausel um Ausschluß der Gewährleistung lautet: „Wie besichtigt", B G H BB 59, 249. b) Die Gewährleistungshaftung ist ausgeschlossen, wenn der K ä u f e r den Mangel kennt, § 4 6 0 S. 1. Dem steht grobe Fahrlässigkeit gleich, § 460 S. 2. D e r Verkäufer h a f t e t im zweiten Falle trotzdem, wenn er die Abwesenheit des Mangels zugesichert hat, § 459 II i. V. m. § 460 S. 2. Grobe Fahrlässigkeit des K ä u f e r s liegt nicht schon dann vor, wenn der K ä u f e r nach Übernahme der Ware diese nicht untersucht. Vgl. aber dazu im Handelsrecht § 377 H G B mit der d o r t vorgesehenen Untersuchungs- und Rügepflicht. c) Die H a f t u n g f ü r Mängel und das Fehlen zugesicherter Eigenschaften entfällt, wenn sich der K ä u f e r bei Abnahme der Ware t r o t z Kenntnis des Mangels seine Ansprüche nicht vorbehält, § 464. Gemeint ist hier die A n n a h m e der Kaufsache als Erfüllung, nicht schon die körperliche Entgegennahme. d) Ist der Kauf f ü r beide Teile ein Handelsgeschäft im Sinne des H G B , w i r d f ü r die Sachmängelgewährleistung eine zusätzliche Voraussetzung vorgeschaltet, nämlich die Beachtung der Untersuchungs- und Rügepflicht nach §§ 377, 378 H G B . III. Die Rechtsfolgen der meinen, §§ 462, 463, 475

Gewährleistungspflicht

beim

Stückkauf

im

allge-

1. D i e G r u n d r e g e l e n t h ä l t § 4 6 2 . V o n e i n e m V e r k ä u f e r , der einen M a n g e l nach §§ 4 5 9 , 4 6 0 z u vertreten hat, k a n n der K ä u f e r W a n d l u n g o d e r M i n d e rung v e r l a n g e n . Vertretenmüssen i. S. des § 4 6 0 b e d e u t e t H a f t u n g o h n e V e r schulden. § 4 6 2 ist also eine der im § 2 7 6 I 1 a n g e d e u t e t e n A u s n a h m e n v o m Verschuldensprinzip. W a n d l u n g bedeutet R ü c k g ä n g i g m a c h u n g des K a u f e s . A n spruchsgrundlage ist die § § - K e t t e : 346, 4 6 7 , 4 6 2 , 4 5 9 . 390

Sachmängelgewährleistung

§70 1112

Die Praxis spricht vielfach einfach von „zurückgeben", „Umtausch" oder von „Rücknahme". Der Wandlungsanspruch bedeutet rechtlich aber lediglich, daß der Verkäufer die verkaufte Sache zurücknehmen muß und den erhaltenen Kaufpreis zurückzuzahlen hat. Mehr als dies, z . B . ein wirklicher Umtausch, kann mit der Wandlung nicht erreicht werden. Die Wandlungsklage geht historisch zurück auf die römischrechtliche actio redhibitoria. Nach § 462 kann der Käufer statt der Wandlung auch Minderung, d. h. eine verhältnismäßige Herabsetzung des Kaufpreises verlangen. Der römisch-rechtliche Ursprung dieser Klage ist die actio quanti minoris. Schadensersatz kann mit der Wandlung nicht begehrt werden, auch z . B . nicht Ersatz der Vertrags-, Versendungs- und Erhaltungskosten. Waren aber hinsichtlich der zurückzugebenden Sache Dienste im weitesten Sinne geschuldet, hilft § 346 S. 2. 2. Wahlweise an die Stelle dieser beiden Gewährleistungsrechte tritt in drei S o n d e r f ä l l e n der Anspruch des K ä u f e r s auf Schadensersatz „ w e g e n Nichte r f ü l l u n g " , 463. a) Dieser Anspruch steht dem Käufer zu, wenn der verkauften Sache eine zugesicherte Eigenschaft fehlt, § 463 S. 1. b) Den gleichen Anspruch hat der Käufer, wenn der Verkäufer einen Fehler arglistig verschwiegen hat, § 463 S. 2. Arglist in diesem Sinne ist gleichwertig mit der Arglist des § 123. Anstatt jedoch den Kaufvertrag gemäß § 123 anzufechten, kann also der Käufer auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus dem nicht angefochtenen Kaufvertrag verlangen. Der Käufer muß sich in einem solchen Falle vorher ausrechnen, wie er günstiger fährt. Unhaltbar ist die Vermischung beider Rechtsbehelfe in B G H N J W 60, 237. c) Einen dritten Fall stellt die ständige Rechtsprechung neben die beiden im § 463 erwähnten: Wenn der Verkäufer das Vorhandensein einer günstigen Eigenschaft arglistig vorspiegelt, hat der Käufer ebenfalls den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. d) Problematisch ist, welcher Schaden gemäß § 463 zu ersetzen ist. „Schadensersatz wegen Nichterfüllung" bedeutet in den §§ 325, 326, daß der Vertrag statt mit der geschuldeten Leistung mit einer Schadensersatzleistung in Geld zu Ende geführt wird. Das bedeutet für die Fälle der §§ 325, 326 Rückgabe des schon Angeleisteten. Ebenso legte das Reichsgericht auch § 463 aus: Der Käufer hatte die Sache zurückzugeben und dafür den Anspruch auf „Schadensersatz wegen Nichterfüllung" für das Ausbleiben der ganzen Leistung. Anders wird heute von der herrschenden Meinung § 463 (zu Recht) aufgefaßt: Danach sind die Worte „wegen Nichterfüllung" hier fehl am Platze. Es wurde ja immerhin erfüllt, wenn auch mangelhaft. Das bedeutet, daß der Verkäufer die Wertdifferenz zwischen der Sache mit der zugesicherten Eigenschaft, wie sie eigentlich geschuldet war, und der gelieferten Sache ohne die zugesicherte Eigenschaft zu ersetzen hat, „kleiner Schadensersatzanspruch", vgl. B G H N J W 65, 35. Daneben ist nach der allgemeinen Praxis auch der weitere Schaden zu rechnen, der über das eigentliche Interesse an voller Erfüllung hinausgeht. D a aber das übererfüllungsmäßige Interesse, was die Begründung der Haftung angeht, nur im Falle des Verschuldens zu ersetzen ist, entsteht im § 463 S. 1 die Frage, ob hier ausnahmsweise das übererfüllungsmäßige Interesse ohne Verschulden zu ersetzten sei. Die Frage ist zu verneinen. Ebenso wie in den Fällen der Unmöglichkeit, des Verzugs und der Schlechterfüllung verlangt der Ersatz des übererfüllungsmäßigen Interesses entgegen der herrschenden Praxis zu § 463 S. 1 Verschulden bei der Auslösung der Haftung. Die Zu-

391

§70 1114

Sachmängelgewährleistung

Sicherung ist zwar Garantie, aber sie findet am Interesse an ordnungsgemäßer Erfüllung ihre Grenze. Der Umfang des übererfüllungsmäßigen Interesses braucht allerdings, wie oben nachgewiesen (§ 49 I I I 2; § 55 II 2 d y), nicht verschuldet zu sein. Der eigentliche Schlechterfüllungsschaden, also die Differenz zwischen geschuldeter Sache mit zugesicherter Eigenschaft und gelieferter Sache ohne zugesicherte Eigenschaft, ist gemäß § 463 S. 1 ohne Rücksicht auf Verschulden zu ersetzen. Es ist natürlich denkbar, daß sich die Zusicherung, für eine bestimmte Eigenschaft einstehen zu wollen, auch auf eine Haftung für alle oder bestimmte „Mängelfolgeschäden" erstreckt, wobei der Zusichernde in diesem Fall sogar eine Haftung ohne Verschulden garantieren kann. Hier kommt es im einzelnen auf eine Auslegung der Zusicherungserklärung an, B G H J Z 68, 530. — Für § 463 S. 2 und den von der Rechtsprechung hinzugefügten Fall, daß der Verkäufer auch Schadensersatz zu leisten hat, wenn er das Vorhandensein einer günstigen Eigenschaft arglistig vorspiegelt, spielt die Frage, ob Verschulden zu fordern ist, keine Rolle. Arglist ist stets Schuld. Soweit nach § 463 übererfüllungsmäßiges Interesse unter Berücksichtigung des Schulderfordernisses bei der Haftungsauslösung zu ersetzen ist, findet der Anspruch aus Schlechterfüllung (positiver Vertragsverletzung) keine Anwendungsmöglichkeit mehr; er ist durch die besondere Regel verdrängt, anders grundsätzlich Medicus. Während also grundsätzlich nach § 463 nicht Schadensersatz wegen Nichterfüllung, sondern nur der eigentliche Schlechterfüllungsschaden und im Verschuldensfalle auch das übererfüllungsmäßige Interesse verlangt werden kann, ist dem Käufer, wenn sein Interesse an der Leistung durch das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft weggefallen ist, auch die Möglichkeit zuzubilligen, die ganze Leistung zurückzuweisen bzw. das Angeleistete zurückzugeben und statt dessen vollen Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, „großer Schadenersatzanspruch", vgl. B G H Z 29, 148. Das erfordert nach allgemeinen Grundsätzen, daß der Käufer an der Leistung kein Interesse mehr hat. Für den Regelfall ist anzunehmen, daß der Interessewegfall auf dem Fehlen der zugesicherten Eigenschaft beruht, so daß mit dem einen auch das andere nachgewiesen ist (Umkehrung der Beweislast bezüglich des Interessewegfalls). Weitergehend verzichtet die heute h. M. (zu Unrecht) ganz auf das Erfordernis des Interessewegfalls, B G H Z 29, 151; dazu Erman J Z 60, 41; Larenz § 37 II c 3. Im übrigen sind Schadensersatzansprüche nach § 463 in gleicher Weise wie in den §§ 325, 326 des allgemeinen Schuldrechts durchzuführen, vgl. dazu oben §§ 44 I I I 3 a; 45 II 2 c. Jedoch darf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur unter den Voraussetzungen des § 463 gewährt werden. Das bedeutet, daß die Verschuldenshaftung im Bereich des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung (anders bez. des übererfüllungsmäßigen Interesses) auf Vorsatz beschränkt ist, B G H N J W 65, 532. 3. D a schlecht, aber immerhin erfüllt ist, besteht zugunsten des Käufers kein Erfüllungsanspruch mehr, ebenso kein Nachbesserungsrecht, dazu oben 1 1 , 4 . 4. Z u m Verhältnis der einzelnen Gewährleistungsrechte zueinander ist folgendes zu bemerken: a) Eine mehrfache Wandlung und Minderung ist nach § 475 möglich, wenn eine Kaufsache mehrere Mängel aufweist. b) Dagegen kann Schadensersatz nach § 463 nur statt Wandlung oder Minderung verlangt werden, § 463. Auf Schadensersatz aus § 463 kann noch übergehen, wer nur teilweise oder nur einredeweise gewandelt oder gemindert hat, B G H Z 29, 152, wobei § 242 die Grenze zieht; s. auch Erman, J Z 60, 41.

392

Sachmängelgewährleistung

§70 IV 2

c) E i n übererfüllungsmäßiges Interesse ist aber stets neben Minderung, Wandlung und dem nach § 463 zu ersetzenden eigentlichen Schlechterfüllungsschaden vom V e r käufer zu bezahlen. H i e r z u bedarf es allerdings als Anspruchsgrundlage des Vorliegens der Voraussetzungen einer positiven Forderungsverletzung, vgl. dazu oben § 47. Unter diesen Voraussetzungen der positiven Forderungsverletzung ist vor allem das V e r schulden des Verkäufers von Bedeutung. IV.

Durchführung

der

Wandlung,

§§ 465,

471

1. D i e W a n d l u n g ist begriff lieh ein R ü c k t r i t t v o m K a u f v e r t r a g ,

d e r neben

den allgemeinen Rücktrittsvorschriften noch besonderen Kaufrechtsregeln unterliegt. N a c h § 4 6 7

finden

a u f die W a n d l u n g die f ü r d a s v e r t r a g s m ä ß i g e

Rück-

trittsrecht geltenden Vorschriften der §§ 3 4 6 — 3 4 8 , 3 5 0 — 3 5 4 , 3 5 6 entsprechende A n w e n d u n g . I h r e m W e s e n n a c h ist die W a n d l u n g ein spezialisierter R ü c k t r i t t . 2. D i e Wandlungserklärung ist aber im Unterschied zum Rücktrittsrecht kein G e staltungsrecht, denn im § 4 6 7 ist auf die Vorschrift des § 349 nicht verwiesen. I m § 349 wird der Rücktritt, der durch E r k l ä r u n g gegenüber dem anderen T e i l durchgeführt wird, als Gestaltungsrecht aufgefaßt. D i e „ W a n d l u n g " ist, sprachlich gesehen, der Vorgang der Rückgängigmachung des K a u f v e r t r a g s selbst. Sie k a n n auf zwei verschiedene Arten herbeigeführt w e r d e n : a) E n t w e d e r durch Einverständniserklärung des Verkäufers, 465. D i e Wandlung ist vollzogen, wenn sich der V e r k ä u f e r a u f Verlangen des K ä u f e r s mit ihr einverstanden erklärt. b) W e n n sich d e r V e r k ä u f e r m i t d e r W a n d l u n g nicht e i n v e r s t a n d e n

erklärt,

m u ß d e r K ä u f e r a u f W a n d l u n g k l a g e n . A n s p r u c h s n o r m e n sind dabei § § 4 6 2 , 4 6 5 . D e r K l ä g e r b r a u c h t n a c h h e r r s c h e n d e r P r a x i s u n d L e h r e nicht ausdrücklich auf

„Einverständnis

mit

der W a n d l u n g "

zu klagen,

obgleich m a n

das

nach

d e m W o r t l a u t des § 4 6 5 a n n e h m e n sollte. E r k a n n v i e l m e h r s o f o r t R ü c k z a h l u n g des K a u f p r e i s e s v e r l a n g e n . I n d e m z u s p r e c h e n d e n U r t e i l steckt a b e r die r i c h t e r liche

Umgestaltung

des

Kaufvertrags

(modifizierte Vertragstheorie, lung als G e s t a l t u n g s a k t ,

Larenz,

in

Bd. II

ein

Rückgewährschuldverhältnis

§37 IIa;

Bötticher,

Die

Wand-

1938).

D i e §§ 4 6 2 , 4 6 5 haben zu theoretischen Streitigkeiten geführt. D i e sog. reine V e r tragstheorie verlangte, d a ß gem. § 4 6 5 ausdrücklich auf Einwilligung in die Wandlung geklagt und ein entsprechendes Urteil erlassen werden muß. D a in dieser Weise das, was der K ä u f e r will, nämlich der Kaufpreis, erst in einem zweistufigen V e r f a h r e n erreicht werden k a n n , ist die reine Vertragstheorie als unhandlich von der Praxis nicht angew a n d t worden. Demgegenüber gestattete die sog. Herstellungstheorie die direkte K l a g e a u f den Kaufpreis. Sie erblickte in der Wandlungserklärung entgegen § 467, der auf § 349 nicht verweist, eine A r t Gestaltungsrecht. Durch die Wandlungserklärung werde, so sagt die Herstellungstheorie, das K a u f v e r h ä l t n i s wie bei einem Rücktritt in ein Rückgewährschuld Verhältnis umgewandelt, eine neue Rechtslage hergestellt, aus der dann unmittelbar der Anspruch des K ä u f e r s auf Rückzahlung des Kaufpreises gemäß §§ 4 6 7 , 3 4 6 folgt. D i e Herstellungstheorie hat allerdings das Gesetz gegen sich. Sie kann auch nicht zwischen dem Anspruch auf Wandlung und den Ansprüchen aus vollzogener Wandlung unterscheiden, o b w o h l § 4 7 7 nur für den Anspruch auf Wandlung gelten 393

§70 IV 8

Sachmängelgewährleistung

will. Vermittelnd vertrat deshalb die sog. Klageverbindungstheorie, daß die Klage auf Einverständnis mit der Wandlung gemäß § 465 mit der Klage auf den Kaufpreis prozessual verbunden werden dürfe, § 260 Z P O . Audi das ist noch verhältnismäßig umständlich. Zutreffend deutet die modifizierte Vertragstheorie, die man auch Umgestaltungstheorie genannt hat (Latenz), die Wandlung als die vom Richter herbeigeführte Umgestaltung des Kaufverhältnisses in ein Rückgewährschuldverhältnis. Geklagt wird ausdrücklich auf den Kaufpreis, darin steckt aber der Anspruch gemäß § 465 auf Einverständniserklärung des Verkäufers mit der Wandlung. Das Urteil spricht den Kaufpreis zu und gestaltet damit die Rechtslage um. Die modifizierte Vertragstheorie entspricht der durchgängigen Praxis. Die Ansprüche aus vollzogener Wandlung unterliegen nicht der kurzen Verjährung des § 477. 3. Behauptet der Käufer dem Verkäufer gegenüber, die Sache sei mangelhaft, so kann der Verkäufer dem K ä u f e r eine Frist setzen. Innerhalb der Frist muß der Käufer erklären, ob er Wandlung verlangt. Diese Fristsetzung gem. § 466 soll dem Verkäufer die Möglichkeit geben, innerhalb angemessener Zeit Klarheit über das Vorgehen des Käufers zu gewinnen. 4. Im übrigen findet auf die Wandlung das Recht des vertraglichen Rücktritts entsprechende Anwendung, § 467. Nach § 352 ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn der zum Rücktritt Berechtigte die Sache umgestaltet hat. Davon macht § 467 S. 2 bei der Wandlung eine Ausnahme. H a t sich erst bei der Umgestaltung der Mangel gezeigt, darf der Käufer trotz der Umgestaltung wandeln. Der Verkäufer hat dem Käufer im Falle der Wandlung auch die Kosten des Vertrags zu ersetzen, § 467 S. 3. 5. Uber die Besonderheit der Grundstückswandlung vgl. oben II 2 b; dazu § 468. 6. Bei einer Sachenmehrheit, die verkauft wurde, sind u. U . nur einzelne Sachen mangelhaft. Ist für alle Sachen ein Gesamtpreis festgesetzt, dann kann auch lediglich im Hinblick auf die einzelnen mangelhaften Sachen Wandlung verlangt werden. Sind aber die Sachen als zusammengehörend verkauft, wie z. B. beim K a u f eines landwirtschaftlichen Gutes, so kann jeder Teil verlangen, daß die Wandlung auf alle Sachen erstreckt wird, wenn die mangelhaften Sachen nicht ohne Nachteil für ihn von den übrigen Sachen getrennt werden können § 469. 7. Besteht eine Sache aus Haupt- und Nebensache, so erstreckt sich die Wandlung wegen eines Mangels der Hauptsache auch auf die Nebensache. Ist nur die Nebensache mangelhaft, so kann nur für die Nebensache die Wandlung erklärt werden, § 470. O b Sachen zueinander im Verhältnis von Haupt- und Nebensache stehen, ergibt sich aus der Parteivereinbarung, in Verbindung damit aus der Verkehrsüblidikeit. So wird man z. B. einen verkauften Pkw als Hauptsache, den anzuhängenden Ferienwohnwagen als Nebensache betrachten. Die §5 97, 98 über das Zubehör, in denen allerdings von der Nebensache keine Rede ist, können Hinweise geben. So wird man Zubehör regelmäßig als Nebensache anzusprechen haben. Der Begriff der Nebensache ist aber weiter als der des Zubehörs. 8. Werden mehrere Sachen verkauft und sind nur einzelne von ihnen mangelhaft, so daß nur für sie die Wandlung erklärt wird, so ist der Gesamtpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem der Gesamtwert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem Wert der von der Wandlung nicht betroffenen Sachen gestanden haben würde, § 471. Es handelt sich um eine ähnliche Dreisatzrechnung wie bei der Minderung im Sinne des § 472.

394

Sachmängelgewährleistung

V . Durchführung 1. Das Wesen

der

der Minderung,

§ 70 VI1

§§ 4 7 2 — 4 7 4

Minderung

D i e Minderung ist die nachträgliche Herabsetzung des Kaufpreises. Sie geschieht nach einer Berechnungsweise, bei der vier Posten miteinander in Beziehung gesetzt werden: der geschuldete Preis, der geminderte Preis, der geschuldete W e r t und der wahre W e r t der Sache. Nach § 4 7 2 I ist bei der Minderung der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des V e r kaufs der W e r t der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen W e r t gestanden haben würde. Wenn sich K z. B. von V einen gebrauchten Wagen kauft, der, wenn er in Ordnung wäre, einen Marktwert von 3500,— hätte, und für diesen Wagen im Kaufvertrag 3000,— verspricht, so kann K mindern, wenn der gebrauchte Wagen infolge eines Unfalls in Wirklichkeit nur 2000,— wert ist. Um den geminderten Kaufpreis zu errechnen, muß man den Wert des Wagens, wenn er in Ordnung gewesen wäre, mit seinem wahren Wert als Unfallwagen vergleichen. In dem gleichen Verhältnis ist der geschuldete Preis herabzusetzen. Es ergibt sich ein Dreisatz: Wert, wenn die Sache in Ordnung wäre = 3500,— = geschuldeter We/t = Sollwert

geschuldeter Preis = 3000,—

Wahrer Wert = Wert, den die Sache jetzt hat = 2000,— = Istwert

geminderter Preis = X

X

=

3000 X 2000 — = 1714,29 DM

Der geminderte Kaufpreis beträgt also 1714,29 DM. Diesen schuldet K, wenn er Minderung geltend macht oder erst auf die Kaufpreisklage des V die Minderungseinrede erhebt. 2. Bei einem Gesamtpreis findet § 472 II Anwendung. Wenn nur wegen einzelner Sachen gemindert wird, so ist bei der Herabsetzung des Preises der Gesamtwert aller Sachen zugrunde zu legen. 3. Sind neben dem in Geld festgesetzten Kaufpreis Leistungen bedungen, die nidit vertretbare Sachen zum Gegenstand haben, so müssen diese Leistungen in Geld angesetzt werden, um die Minderung durchführen zu können, § 473. 4. Sind auf der einen oder der anderen Seite mehrere beteiligt, so kann von jedem und gegen jeden die Minderung verlangt werden. Die Wandlung ist in dem Augenblick ausgeschlossen, in dem einer der Käufer Minderung verlangt hat, § 474. Diese Vorschrift ist eine Ergänzung zu den §§ 420 ff. VI.

Verjährung,

Mängeleinrede,

Aufrechnung,

§§

477—479

1. Eine der wichtigsten Vorschriften des Sachmängelgewährleistungsrechts ist § 4 7 7 I . Hiernach verjähren die Ansprüche auf Wandlung, Minderung und der Anspruch auf Schadensersatz wegen Mangels einer zugesicherten Eigenschaft bei beweglichen Sachen in 6 Monaten von der Ablieferung an. Bei 395

§70 VI 5

Sachmängelgewährleistung

G r u n d s t ü c k e n b e t r ä g t die V e r j ä h r u n g s f r i s t ein J a h r . Diese k u r z e V e r j ä h r u n g ist d e r gerechte Ausgleich d a f ü r , d a ß d e r V e r k ä u f e r aus d e r Sachmängelgew ä h r l e i s t u n g o h n e Verschulden h a f t e t u n d d a ß er auch f ü r solche Fehler u n d f e h l e n d e zugesicherte E i g e n s c h a f t e n h a f t e t , die schwer e r k e n n b a r sind. W e n n d e r K ä u f e r einen nicht e r k e n n b a r e n F e h l e r bis z u m A b l a u f d e r V e r j ä h r u n g s f r i s t nicht e n t d e c k t h a t , so t r i t t t r o t z d e m d i e V e r j ä h r u n g ein. D i e k u r z e V e r j ä h r u n g b e z i e h t sich a b e r auf den A n s p r u c h auf W a n d l u n g , nicht aus d e r W a n d l u n g (vgl. Larenz I I § 3 7 I I d ; B G H N J W 58, 4 1 8 ; a n d e r s die H e r s t e l l u n g s theorie). D i e V e r j ä h r u n g t r i t t auch o h n e Rücksicht auf die K e n n t n i s des M a n g e l s ein, ebenso o h n e Rücksicht auf fahrlässige U n k e n n t n i s . Auch bei V o r b e h a l t d e r Rechte im Sinne des § 4 6 4 t r i t t V e r j ä h r u n g ein! 2. Nach § 477 I 2 kann die Verjährungsfrist verlängert werden. Das ist eine Ausnahme zu § 225 S. 1. Sie kann aber auch, wie § 225 S. 2 zu erkennen gibt, verkürzt oder ganz ausgeschlossen werden, was in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht selten geschieht. Das Gewährleistungsrecht ist nachgiebiger N a t u r . 3. D i e V e r j ä h r u n g g e m ä ß § 4 7 7 I w i r d u n t e r b r o c h e n durch d e n A n t r a g des K ä u f e r s auf gerichtliche B e w e i s a u f n a h m e z u r Sicherung des Beweises, § 4 7 7 I I . F e r n e r b e w i r k t die U n t e r b r e c h u n g o d e r H e m m u n g d e r V e r j ä h r u n g eines G e w ä h r l e i s t u n g s a n s p r u c h s zugleich auch die H e m m u n g o d e r U n t e r b r e c h u n g d e r V e r j ä h r u n g d e r a n d e r e n A n s p r ü c h e . G r u n d s ä t z l i c h m u ß ein K ä u f e r , d e r sich seine Rechte w a h r e n will u n d d e r den W e g d e r gerichtlichen B e w e i s a u f n a h m e nach § 4 7 7 I I nicht beschreiten will, i n n e r h a l b d e r V e r j ä h r u n g s f r i s t des § 4 7 7 K l a g e erheben, 209. D a s ist in Kreisen, die d e m Rechtsleben f e r n e r stehen, vielfach nicht b e k a n n t . H a t der Verkäufer in Abweichung vom Gesetz Nachbesserung versprochen, so wird die Verjährung während der Beseitigung des Mangels analog 639 II gehemmt, B G H 2 39, 292. 4. Die Mängeleinrede wird nach Maßgabe des 5 478 erhalten, wenn der Käufer den Mangel dem Verkäufer angezeigt oder die Anzeige an ihn abgesandt hat, bevor der Anspruch auf Wandlung oder Minderung verjährt war. Das nützt dem Käufer allerdings nur, wenn er bis dahin den Kaufpreis noch nicht bezahlt hat. Ist der Preis noch nicht bezahlt, so genügt für den Käufer die Absendung der Mängelanzeige. Wird er dann auf Zahlung des Kaufpreises verklagt, führt die Erhebung der Einrede zur völligen (Wandlung) oder teilweisen (Minderung) Abweisung der Kaufpreisklage, obwohl die Fristen des § 477 verstrichen sind. Wird die Mängeleinrede mit dem Ziel der Wandlung geltend gemacht, muß auch jetzt noch die Sache gemäß § 346 zurückgegeben werden. H a t er den Kaufpreis bereits bezahlt, so kann er ihn auch nicht über § 813 wieder zurückverlangen. § 478 stellt eine abschließende Regelung dar, R G Z 144, 95. 5. Die arglistig Mangels ebenfalls

396

kurze Verjährung des § 477 tritt nicht ein, wenn der Verkäufer den Mangel verschwiegen hat. Ebenfalls bedarf es bei arglistigem Verschweigen des keiner Anzeige im Sinne des § 478. Die kurze Verjährung nach § 477 gilt nicht, wenn ein aliud geliefert wurde, B G H N J W 68, 640.

Sachmängelgewährleistung

§70

VI 8

6. D e r Anspruch auf Schadensersatz kann auch nach Vollendung der V e r jährung aufgerechnet werden, allerdings nur dann, wenn der K ä u f e r vorher die Mängelanzeige im Sinne des § 4 7 8 zumindest abgesandt hat. Diese Beschränkung tritt ebenfalls nicht ein, wenn der V e r k ä u f e r den Mangel arglistig verschwiegen hat. 7. In §§ 478, 479 genügt die Absendung der Mängelanzeige. Dies ist eine Ausnahme zu dem Zugangsgrundsatz des § 130. Die Ausnahme ist berechtigt, weil der Verkäufer, der eine mangelhafte Sache geliefert hat, billigerweise mit der-Gefahr des Verlustes der Mängelanzeige belastet werden kann. § 478 ist außerdem Sondervorschrift zu § 390. 8. Bei den in der Wirtschaft häufigen Garantieversprechen beim K a u f von Gebrauchsgütern ist durch Auslegung ihre Bedeutung zu ermitteln. In der Hauptsache bestehen vier Möglichkeiten: a) Manchmal bedeutet das Garantieversprechen nichts anderes als die Aufrechterhaltung der gesetzlichen Sachmängelgewährleistung. Das ist z. B. der Fall, wenn die Rede von „gesetzlicher Garantie" ist. Auch kann die Zusicherung von Eigenschaften gem. § 459 II gemeint sein, B G H BB 62, 234; 64, 1360. b) Werden längere Fristen als die im § 477 genannten mit dem Garantieversprechen gewährt, ergibt sich aber aus dem Inhalt des Garantieversprechens, daß sachlich nicht über den Bereich der Sachmängelgewährleistung hinausgegangen werden soll, so handelt es sich bei dem Garantieversprechen einfach um eine Verlängerung der im § 477 genannten kurzen Verjährungsfrist. Das ist z. B. der Fall, wenn es heißt: „ein Jahr Garantie". Man nennt die unter a) genannte Form des Garantieversprechens und die hier erwähnte die sog. „unselbständige Garantie", vgl. R G Z 91, 305. c) Denkbar ist aber auch, daß zusätzlich zu der Sachmängelgewährleistung, die im übrigen bestehenbleiben oder ausgeschlossen werden kann, eine Garantie zur Verstärkung der Sachmängelgewährleistung übernommen wird. Das bietet sich namentlich an, wenn für bestimmte Eigenschaften der Sache eine besondere Garantie versprochen wird. Es muß sich aus den Erklärungen des Verkäufers, mit denen sich der Käufer einverstanden erklären muß, mit Deutlichkeit ergeben, daß er für einen besonderen Erfolg einstehen will. Ein Garantieversprechen liegt z. B. vor, wenn gleichzeitig mit dem Verkauf der Ware dem Käufer ein Garantieschein ausgehändigt wird, auf den beispielsweise für eine Haushaltsmaschine drei Jahre Garantie auf bestimmte Maschinenteile ausgesprochen wird. Dann gilt bezüglich dieser Maschinenteile eine verlängerte Mängelgewährleistung, zuzüglich solcher Rechte, die zur Verwirklichung des Käuferinteresses nötig sein sollten (z. B. Nachbesserungsrecht, Umtauschrecht). Werden solche Garantiefristen auf unüblich lange Zeiten ausgedehnt, z. B. auf 10 oder 20 Jahre für Waren, die nach aller Erfahrung bereits vorher verschleißen, so handelt es sich um sittenwidrige Versprechen, die überdies wettbewerbsrechtlich nach § 1 U W G für Konkurrenten des die Garantie versprechenden Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche begründen können. d) Schließlich sind Garantien denkbar, die losgelöst vom Inhalt eines anderen Vertrags bestehen (sog. selbständige Garantien). Sie stehen unabhängig neben dem Kaufvertrag und unterliegen allgemeinen Vertragsregeln (30jährige Verjährung!); z . B . Umsatzgarantie beim Verkauf einer Gastwirtschaft, einer Fabrik; Absatzgarantie beim Verkauf eines Steinbruchs; Liefergarantie für Rohmaterial beim Verkauf einer zur

397

Sachmängelgewährleistung

§70 Vili

Bearbeitung dieses Materials bestimmten Maschine. Zum ganzen unten § 92 II, sowie Tengelmann N J W 66, 2195. 9. Für Mängelfolgeschäden, die, wie unten darzulegen ist, nach Sdilechterfüllungsregeln zu behandeln sind (IX 3), gilt die kurze Verjährung nach § 477 (sehr Str.). Dagegen richtet sich die Verjährung der Ansprüche aus Begleitschäden nach allgemeinem Recht, mangels besonderer Vorschriften also mit 30jähriger Frist (unten I X 3 b).

VII.

Erweiterung

der Mängelansprüche

beim

Gattungskauf

Nach § 480 kann der Käufer einer Gattungssache statt der Wandlung oder der Minderung verlangen, daß ihm anstelle der mangelhaften Sache eine mangelfreie geliefert wird. Dies ist der sog. Nachlieferungsansprudi beim Gattungskauf. Auf ihn finden die meisten f ü r die Wandlung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Fehlt der Gattungssache eine zugesicherte Eigenschaft oder hat der Verkäufer einen Fehler arglistig verschwiegen, so kann der Käufer statt der Wandlung, der Minderung oder Lieferung einer mangelfreien Sache auch Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Wie immer ist bei einer Gattungsschuld zu prüfen, ob sie nicht bereits nach § 243 II konkretisiert ist. D a n n findet § 480 keine Anwendung, sondern die Regeln über den Stückkauf der §§ 459 ff. N u n würde bei dem Gattungskauf normalerweise Konkretisierung spätestens in dem Zeitpunkt eintreten, wo der Verkäufer dem Käufer die Sache aushändigt, denn dann hat er alles seinerseits Erforderliche getan. Aber die Lieferung einer mangelhaften Gattungssache ist eben nicht alles, was vom Verkäufer einer Gattungsschuld verlangt werden muß. Wer eine mangelhafte Gattungssache liefert, hat, auch wenn er dem Käufer die Sache aushändigt, noch nicht alles Erforderliche getan. Dadurch tritt die Konkretisierung noch nicht ein. Das bedeutet, d a ß der Erfüllungsanspruch des Käufers weiterhin besteht. § 480 sagt nichts anderes, als daß der Käufer nach wie vor den Erfüllungsanspruch hat, B G H N J W 61, 117. N a h m der Käufer die mangelhafte Sache entgegen, unterliegt der Erfüllungsansprudi allerdings der kurzen Verjährung des § 477 (sonst nicht). Das bedeutet weiterhin, daß der Käufer im Falle des § 480, wenn er sich f ü r Wandlung oder Minderung entscheidet, dadurch die Konkretisierung der Gattungssache auf das ihm ausgehändigte bestimmte Stück bewirkt, B G H N J W 67, 33. Nach § 480 ist also dem Käufer die Möglichkeit der Konkretisierung in seine H a n d gegeben. Zum Problem des aliud beim Gattungskauf oben I 2. VIII.

Viehkauf,

481—492

Lerche, Viehgewährschaftsrecht, 1955; Meisner, Viehgewährschaftsrecht, 1927; StölzleGraminger, Viehkauf (Viehgewährschaft), 1935. Die Besonderheiten des Viehkaufs können im einzelnen hier nicht besprochen werden. Zu merken sind lediglich drei Besonderheiten. Die Regeln der §§ 481 ff. gelten nur für bestimmte Arten und Gattungen von Vieh, nämlich für Pferde, Esel, Maulesel, Maultiere, Rindvieh, Sdiafe und Schweine. Für anderes Vieh gilt das allgemeine Recht der

398

Sadimängelgewährleistung

§70 1X3

§§ 459 ff., z. B. für Federvieh. Handelt es sich um Vieh im Sinne des Viehmängelrechts, so hat der Verkäufer nur bestimmte Fehler und diese nur dann zu vertreten, wenn sie sich innerhalb bestimmter Frist zeigen, § 482. Diese Mängel und die Gewährfristen werden durch eine kaiserliche Verordnung vom 27. 3.1899, RGBl. 219 im einzelnen bestimmt. Die Fristen sind noch wesentlich kürzer als die 6-Monats-Frist des § 477 (14 Tage u ä.). Die dritte Besonderheit ist, daß der Käufer nur Wandlung, nicht Minderung verlangen kann, § 487 I. Das Viehmängelredit ist deutschreditlichen Ursprungs und wurde vom Gesetzgeber als Konzession an örtliche und deutschrechtliche Traditionen in das bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen. IX. Das Ansprüchen

Verhältnis

der

Sachmängelgewährleistungsansprüche

zu

anderen

1. Der gedankliche Ausgangspunkt dieses praktisch und theoretisch wichtigen Gebietes ist, um es noch einmal zu wiederholen, daß bei Lieferung einer mangelhaften Sache erfüllt ist, wenn auch schlecht. D. h. es bestehen keine Ansprüche auf Erfüllung oder wegen Nichterfüllung. Das letztere läßt sich insbesondere im Umkehrschluß aus § 463 entnehmen, vgl. dazu auch die Auslegung des § 463 oben I I I 2 d. Hieraus folgt: 2. Die §§ 3 2 0 ff. kommen nach Gefahrübergang nicht mehr zur Anwendung, oben I I 4. (Vorher gelten sie). 3. a) Der übererfüllungsmäßige Schaden kann, wenn ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung (Schlechterfüllung) gegeben ist, ersetzt verlangt werden. D a z u oben § 47. Das steht nicht eigens im Gesetz. Es wurde aber schon oben betont, daß entsprechend auch im § 4 6 3 S. 1 Verschulden bezüglich der Haftungsbegründung beim übererfüllungsmäßigen Interesse zu fordern ist (insoweit ist in § 4 6 3 Schlechterfüllungsrecht entbehrlich, vgl. oben § 70 I I I 2 d u. § 47 I I I 2). Die Verjährung regelt sich dann aber nach h. M. einheitlich nach §§ 477 ff., Staud.Coing, § 194 2 0 ; a. A. B G H Z 35, 130 (für § 638); vgl. auch B G H Z 46, 238 für einen Teil der Fälle, dazu sogleich. Beispiele für übererfüllungsmäßigen Schaden: Vergiftetes Pferdefutter richtet Pferde zugrunde, R G Z 66, 289; eine mangelhafte Maschine richtet Schäden an der Produktion und an Personen an, vgl. B G H N J W 67, 1805 = J Z 68, 228 mit Anm. Diederichsen. Man kann diese Schadensposten im Bereich des übererfüllungsmäßigen Interesses als „Mängelfolgeschäden" bezeichnen, so Larenz II § 37 I I c) 3. Abzulehnen ist aber die Auffassung des B G H (BGHZ 46, 238; B G H N J W 65, 532), die zwischen unmittelbaren und mittelbaren Mängelfolgeschäden unterscheidet mit der Wirkung, daß bei unmittelbaren § 463 direkt, bei mittelbaren Schlechterfüllungsregeln anwendbar sein sollen. Denn diese Differenzierung würde entferntere Schäden eher ersetzbar machen als nähere (für Schlechterfüllung genügt leichte Fahrlässigkeit, die Verjährung beträgt 30 Jahre), so zu Recht Medicus § 15 V 2 c; Esser § 64 V I 4. Besser ist es, „Mängelfolgeschäden" einheitlich nach Schlechterfüllungsregeln zu behandeln. Verschulden ist daher schon bei „unmittelbaren" Mängelfolgeschäden zu fordern (Medicus a. a. O. will nur Deliktsrecht gelten lassen). Auch culpa in contrahendo kann neben §§ 459 ff. zu einer Haftung führen, allerdings ebenfalls nur, soweit die Tatbestände der §§ 459 ff. nicht eingreifen. Insb. §§ 463, 480 II

399

§70 1X4

Sachmängelgewährleistung

sind Sondernormen beim Vertragsschluß. Fahrlässiges Inaussichtstellen von Eigenschaften und nicht-arglistiges Verschweigen von Fehlern führt daher im Bereich des Erfüllungsinteresses zu keiner Haftung. b) H i e r v o n zu unterscheiden sind Schäden, die aus der Verletzung einer im K a u f v e r t r a g übernommenen Nebenpflicht oder bei gemischtem V e r t r a g oder bei einer Vertragsverbindung (oben § 6 5 ) aus einer nicht-kaufrechtlichen Pflicht entstehen. M a n kann sie „Begleitschäden" nennen. Dann gilt § 477 nicht, sondern allgemeines Verjährungsrecht, R G Z 144, 162 (Einbau des gekauften Motors). Andere Beispiele: B G H N J W 69, 1708 (Prüfung der Ware); B G H N J W 62, 1196 (Beratung; zu Unrecht wird ein neben dem Kauf herlaufender eigener Beratungsvertrag konstruiert). Dies sind keine „Mängelfolgeschäden", sondern einfach Fälle schlechterfüllter Vertragspflichten im Bereich des Erfüllungsinteresses oder auch im übererfüllungsmäßigen Interessenbereich dieser Pflichten. Auch culpa in contrahendo kann im Bezug auf diese Pflichten vorliegen. 4 . Besondere Schwierigkeiten bereitet das Verhältnis der Sachmängelgewährleistung zur Irrtumsanfechtung gemäß § 1 1 9 . D a z u grundsätzlich oben 1 1 2 . Bei jedem Sachmangel irrt sich der K ä u f e r über etwas, nämlich über die M a n gelfreiheit der Sache oder über das Vorhandensein einer zugesicherten Eigenschaft. Beide M a l e handelt es sich regelmäßig um einen nach § 1 1 9 II an sich erheblichen Eigenschaftsirrtum: D e r K ä u f e r irrt sich über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Sache. Ist die Mängelfreiheit ausnahmsweise Erklärungsinhalt, ist mit dem Sachmangel auch zugleich ein Inhaltsirrtum gegeben. Es ist aber nicht möglich, die Regeln über die Irrtumsanfechtung wegen verkehrserheblicher Eigenschaft oder wegen Inhaltsirrtums über einen Sachmangel neben denen über die Sachmängelgewährleistung zur Anwendung zu bringen. D a z u sind die Rechtsfolgen zu unterschiedlich (siehe unten). I m einzelnen hat sich in der Auseinandersetzung des Schrifttums und der Rechtsprechung folgendes Verhältnis der Irrtumsanfechtung zur Sachmängelhaftung herausgebildet, wobei freilich vieles streitig bleibt. a) Die Anfechtung des Kaufvertrags gemäß § 119 I wegen Irrtums in der Erklärungshandlung und über den Erklärungsinhalt ist neben und anstelle der §§ 459 ff. möglich. Hier handelt es sich um ganz getrennte Tatbestände. Der Sachmangel beim Kauf ist etwas anderes als ein Irrtum in der Erklärungshandlung (Verschweigen, Vergreifen, Sich-Versprechen beim Abschluß des Kaufvertrags) und als der Irrtum über den Erklärungsinhalt (insb. Irrtümer über die Identität der Personen, über den Gegenstand des Geschäftes, über den rechtlichen Gehalt des Geschäftes und über die Substanz der Sache. Auch der Irrtum über eine erklärte Beschaffenheit (undeutlich: „Sollbeschaffenheit") ist also ein Inhaltsirrtum, der grundsätzlich zur Anfechtung berechtigt, auch neben der Geltendmachung der Sachmängelgewährleistung (sehr Str.). Die Begründung ist oben II 2 d gegeben, insb. bei ß . Hierher gehören also die Fälle des Inhaltsirrtums Individualbeschaffenheit, oben II 2 d ß . 400

über Artzugehörigkeit

und

Sachmängelgewährleistung

§70 1X5

Dagegen ist § 119 I ausgeschlossen in zwei Fällen: a) Wenn die Mängelfreiheit ausnahmsweise nicht bloß Beweggrund blieben, sondern Vertragsinhalt geworden ist (selten).

ge-

K kauft die bestimmte Sache X „als mangelfreie", erklärt aber durch Hinweisen auf die mangelhafte Sache, sie haben zu wollen. D i e Qualitätsabweichung zwischen G e schäftswillen und Erklärung führt zum Inhaltsirrtum. Trotzdem ist § 459 (direkt) anzuwenden, weil es keinen praktischen Unterschied machen darf, ob der Käufer die Mangelfreiheit nur unterstellt oder in seine Erklärung aufnimmt.

ß) Wenn § 459 analog gilt, weil Artabweichung und Individualabweichungen ausnahmsweise nicht wie Inhaltsirrtümer, sondern wie Sachmängel zu behandeln sind (Ineinanderfließen von Fehler und Artabweichung, fehlende Kontrollmöglichkeit des Verkäufers bezüglich der Artabweichung usw.). b) D i e Anfechtung gem. § 1 1 9 1 1 w e g e n des Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Person ist aus dem gleichen Grunde, nämlich weil es sich um einen ganz andersartigen Tatbestand handelt, neben §§ 459 ff. möglich.

c) Dagegen ist die Anfechtung gem. § 119 II wegen eines Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Kaufsache durch die Sonderregeln der Sachmängelgewährleistung (459 ff.) ausgeschlossen. Das gilt, weil — wie ausgeführt — bei jedem Sachmangel ein Eigenschaftsirrtum über die Kaufsache, der verkehrserheblich ist, vorliegt. Sonst würde das Gesetz an den Sachmangel nicht die Gewährleistungsansprüche knüpfen. Die Rechtsfolgen der Sachmängelgewährleistung sind aber zu unterschiedlich. So ist z. B. nach § 477 schon nach Ablauf von 6 Monaten die Geltendmachung der Sachmängelgewährleistung ausgeschlossen. Würde man daneben eine Anfechtung nach § 119 II zulassen, wäre die kurze Verjährung des § 477 praktisch ohne Bedeutung. Ein anderes Argument enthält § 460 S. 2. Bei Sachmängeln schadet der Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche bereits grobe Fahrlässigkeit; in den §§ 119, 122 schadet grobe Fahrlässigkeit nicht, sondern nur Kenntnis. Ein drittes Argument ergibt sich aus § 122: Nach den §§ 459 ff. braucht der Käufer nicht Schadensersatz zu leisten. Im Gegenteil ist er es, der wegen Mangels Ansprüche gegen den Verkäufer geltend macht. Ließe man die Anfechtung nach § 119 II wegen verkehrswesentlicher Eigenschaft der Kaufsache zu, dann müßte der Käufer, obwohl er der durch den Mangel Geschädigte ist, nach § 122 dem Verkäufer das Vertrauensinteresse ersetzen, weil er anficht. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Gefahr noch nicht übergegangen ist, die Geltendmachung der Sachmängelgewährleistung aber aus den oben II 4 genannten Gründen (vorherige Entdeckung usw.) vorverlegt wird. D a n n gelten §§ 459 ff. und § 1 1 9 1 1 wahlweise nebeneinander, B G H Z 34, 32. 5. D i e Anfechtung w e g e n arglistiger Täuschung gemäß § 123 ist neben den Sachmängelansprüchen aus den §§ 459 ff. in der Weise möglich, daß der Käufer entweder aus dem Kaufvertrag seine Mängelansprüche geltend machen oder den Kaufvertrag durch Anfechtung nach § 123 beseitigen kann (mit Wirkung ex tunc). Seinen Schaden muß der Käufer in einem solchen Falle nach §§ 823 II, 826 geltend machen. Wenn der 26

F i k e n t s c h e r ,

S c h u l d r e c h t , 4. A u f l a g e

401

§70 1X10

Sachmängelgewährleistung

Vertrag einmal wirksam angefochten ist, ist die Berufung auf die Kaufrechtsansprüche der §§ 459 ff. nidit mehr möglich. 6. Die Anwendung der Ansprüche aus unerlaubter H a n d l u n g (§§ 823 ff.) ist neben der Geltendmachung von Sachmängeln aus den §§ 459 ff. möglich. Das folgt aus der allgemeinen Regel des deutschen Rechtes, d a ß Vertrags- und Deliktsansprüche, auch wenn sie auf dasselbe gehen, nebeneinander geltend gemacht werden können, unten § 102 V I a. Jedoch läßt sich das Erfüllungsinteresse nur mit vertraglichen Ansprüchen erzielen, anders zu Unrecht nur B G H N J W 60, 237. 7. Desgleichen können Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff. neben Ansprüchen aus §§ 459 ff. geltend gemacht werden. Auch dies entspricht allgemeinen Regeln, unten § 97 I. 8. Es ist nach Anerkennung von Ansprüchen wegen Mangels oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage streitig geworden, ob diese Ansprüche neben denen aus Sachmängelgewährleistung gemäß §§ 459 ff. geltend gemacht werden können. Es läßt sich nämlich der Satz vertreten, d a ß bei Lieferung einer mangelhaften Kaufsache f ü r den K ä u f e r die Geschäftsgrundlage des K a u f s wechselt. Die Rechtsbehelfe aus Mangel oder Wegfall der Geschäftsgrundlage sind aber zur Füllung gesetzlicher Lücken aus allgemeinen Grundsätzen entwickelt worden, vgl. dazu oben § 27 II 3 b. D a im Falle von Sachmängeln beim Kauf spezielle Regeln durch das Gesetz in den §§ 459 ff. zur Verfügung gestellt werden, ist die A n w e n d u n g der Regeln über Mangel oder Wegfall der Geschäftsgrundlage daneben systematisch nicht gerechtfertigt. Die §§ 459 ff. verdrängen die allgemeinen Grundsätze als lex specialis. 9. Ansprüche aus culpa in contrahendo sind ausgeschlossen, soweit sich die Verletzung der Aufklärungspflicht auf Eigenschaften der Kaufsache bezieht, deren Fehlen einen Mangel im Sinne der Sachmängelgewährleistungsvorschriften darstellt (vgl. B G H N J W 60, 720, 721). Diese Auffassung ist allerdings sehr umstritten. Diederichsen (BB 65, 401 ff.) meint, es bestünde eine Konkurrenz zwischen beiden Rechtsinstituten, da ihr A n k n ü p f u n g s p u n k t ein anderer sei. §§ 459 ff. beträfen die Erfüllung, culpa in contrahendo dagegen das vorvertragliche Verhalten. Jedoch ist das arglistige Verhalten i. S. des § 463 S. 2 gerade ein vorvertragliches Verhalten. Ebenso schlägt das Argument, § 463 spräche nur vom Erfüllungsinteresse und schließe die Geltendmachung eines Vertrauenschadens nicht aus, nicht durch. Vielmehr bestimmt § 463 die Opfergrenze im Bereich der Sachmängelgewährleistung abschließend. Dies w ü r d e durch die Zulassung einer Anspruchskonkurrenz c. i. c entwertet. Deshalb bleiben die Regeln über c. i. c f ü r die fahrlässige I r r e f ü h r u n g nur dann anwendbar, wenn sie tatbestandlich nicht mit den §§ 459 ff. konkurrieren. Beispiele: B G H N J W 62, 1197 (Beratung über die A u f stellung eines Sägegatters); B G H N J W 67, 1805 (unzulängliche Gebrauchsanweisung). 10. Im Gutachten sind alle im vorigen Abschnitt zusammengestellten Ansprüche zu prüfen, auch ihre Anwendbarkeit auf den Fall hin zu untersuchen und danach durchzuführen. Werden bestimmte Ansprüche und Rechtsbehelfe von der Sachmängelgewährleistung ausgeschlossen, wie z . B . die Anfechtung gemäß § 1 1 9 11 wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften einer Sache oder die allgemeinen Regeln über Wegfall oder Mangel der Geschäftsgrundlage, so sind diese von der Sachmängelgewährleistung verdrängten Ansprüche vorweg auszuscheiden. Ebenfalls vor der eigentlichen P r ü f u n g , ob Wandlungs-, Minderungs- oder Schadensersatzrechte gegeben sind, ist zu prüfen, ob etwa noch nicht erfüllt ist (aliud oder einfacher Quantitätsmangel). D a n n besteht noch der Erfüllungsanspruch, und Sachmängelhaftung kommt nidit in Frage.

402

Besondere A r t e n des K a u f s : K a u f nach/auf P r o b e

§71 II

§71 Besondere Arten des Kaufs Hahn, D e r Wiederkauf, 1 9 0 2 ; Henrich, V o r v e r t r a g , O p t i o n s v e r t r a g , Vorrechtsvertrag, 1 9 6 5 ; Karger, Die Billigung beim K a u f auf P r o b e , 1 9 1 3 ; Klemm, D e r K a u f auf Wiederkauf, 1 9 2 5 ; Muskat, Gruchot 48, 2 0 5 ; Nipperdey, Z b l H R 1930, 3 0 0 ; Oertmann, SeuffBl. 1 9 0 6 , 6 8 5 ; Schmidt, Hans P., D a s Vorkaufsrecht, 1 9 3 4 ; 'Wickmann, Die Beweislast beim K a u f auf P r o b e , 1 9 0 5 .

Einige besondere Arten des Kaufs verdienen Erwähnung, nämlich der K a u f nach Probe (§ 494), der K a u f auf Probe (§§ 495, 496), der Wiederkauf (§§ 4 9 7 bis 503), der Vorkauf (§§ 5 0 4 — 5 1 4 ) , der Verkauf unter Eigentumsvorbehalt (§ 4 5 5 ) und der Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung (§§ 4 5 6 — 4 5 8 ) . Von theoretischem Interesse ist dabei vor allem der Vorkauf, von praktischem der Verkauf unter Eigentumsvorbehalt. I. Kauf nach Probe Bei einem K a u f nach Probe oder Muster sind die Eigenschaften der Probe oder des Musters als zugesichert anzusehen, 4 9 4 . Diese Zusicherung ist von Bedeutung für § 4 5 9 I I und § 463 S. 1. Ein K a u f nach Probe oder nach Muster liegt auch vor, wenn nach Durchführung eines Kaufgeschäftes der Käufer noch einmal bestellt und der Verkäufer noch einmal die gleiche Lieferung verspricht, „wie gehabt" oder „wie seinerzeit". Voraussetzung ist aber, d a ß die P r o b e oder das Muster zwecks Zusicherung vorgelegt wurde, R G Z 9 4 , 3 3 6 . Dabei k o m m t es auf die U m s t ä n d e des Einzelfalles an, ob ein v o r Kaufabschluß ausgehändigtes Muster Beweismittel für die Beschaffenheit der K a u f sache sein soll. H a t der K ä u f e r seine Aufbewahrungspflicht verletzt, und bestreitet er die mustergetreue Lieferung, so soll er die Beweislast tragen, B G H Z 6, 2 2 4 . — Von einer Bestimmung der vertraglichen Leistung durch die P r o b e kann nicht gesprochen werden, wenn P r o b e und gelieferte W a r e ein aliud sind, B G H M D R 6 1 , 5 0 .

II. Kauf auf

Probe

Ein K a u f auf Probe (auf Besicht) ist ein K a u f , dessen Wirksamkeit in das Belieben des Käufers gestellt ist. Der Käufer kann die Ware billigen oder nicht. Die Entscheidung steht in seinem freien Belieben, er unterliegt keiner Pflichtbindung dabei. D e r K a u f ist im Zweifel unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung geschlossen, 158 I, 495 I 2. Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Käufer die Untersuchung des Gegenstandes zu gestatten, 495 I I . Die Parteien können entgegen § 495 I 2 auch eine auflösende Bedingung vereinbaren. R G Z 94, 2 8 7 . Dem Käufer kann der Verkäufer eine Frist für die Billigung setzen. Die Billigung kann dann nur innerhalb dieser Frist erfolgen, 4 9 6 S. 1. W a r die Sache dem Käufer zum Zweck der Piobe oder der Besichtigung übergeben, so gilt sein Schweigen als Billigung (qui tacet consentire videtur), 4 9 6 S. 2. Es handelt sich um einen der seltenen Fälle, in denen Schweigcn als Zustimmung gilt. 26*

403

§71

Besondere Arten des Kaufs: Wiederkauf

II11

Der Kauf auf Probe ist ein „vorläufiger Vertrag". Seine systematische Stellung ist oben § 23 II erläutert. III.

Wiederkauf

1. Es ist möglich, daß sich der Verkäufer in dem Kaufvertrag das Recht vorbehält, die Sache wiederzukaufen. Der Wiederkauf ist ein Unterfall des Kaufs. Beim Wiederkauf behält sich der Verkäufer in dem Kaufvertrag oder in einem späteren Zusatz zum Kaufvertrag das Recht vor, die verkaufte Sache vom Käufer wiederzukaufen. Zu deuten ist der Wiederkauf als aufschiebend bedingter Rückkauf, wobei die Bedingung die Wiederkaufserklärung des Verkäufers ist, vgl. B G H Z 38, 371. Mit der Wiederkaufserklärung, einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung (Gestaltungsrecht) des Verkäufers gegenüber dem Käufer, kommt der Wiederkaufsvertrag zustande. Gleichzeitig wird der ursprüngliche Kaufvertrag aufgelöst, so daß ein Rücktritt von ihm nicht mehr möglich ist, B G H Z 29, 110. Die Vereinbarung des Wiederkaufs bedarf der Form, die f ü r einen Kaufvertrag nötig ist, z. B. bei Grundstückswiederkäufen, 313. Die Wiederkaufserklärung des Verkäufers bedarf dagegen nicht der für den Kaufvertrag bestimmten Form, 497. Zur systematischen Stellung des Wiederkaufsrechts unter den „vorläufigen Verträgen" oben § 23 II. Der Wiederkauf wirkt nur obligatorisch, nicht dinglich. Bei Grundstücken ist daher eine Vormerkung (§ 883), bei beweglichen Sachen eine auflösend bedingte Übereignung beim Erstverkauf zu empfehlen. Im Zweifel gilt der Kaufpreis auch als Wiederkaufspreis, 497 II. § 498 behandelt die H a f t u n g des Wiederverkäufers. Er muß nach § 498 I den gekauften Gegenstand nebst Zubehör herausgeben, d. h. zurückübereignen, 929, 873 ff. Wenn der Wiederverkäufer vor Ausübung des Wiederverkaufsrechtes die Kaufsache verschlechtert hat, so ist er schadensersatzpflichtig. Denn er muß mit der Ausübung des Wiederkaufsrechtes rechnen, § 498 II 1. Wenn der Gegenstand ohne Verschulden des Wiederverkäufers verschlechtert wurde, was der Wiederverkäufer zu beweisen hat, kann der Wiederkäufer keine Minderung des Kaufpreises verlangen, 498. Zwischenverfügungen des Käufers und Wiederverkäufers über den gekauften Gegenstand sind dinglich wirksam. Es gibt auch nicht eine nachträglich eintretende Unwirksamkeit, wie in § 161. Gerade darin würde sich eine Vormerkung wegen 883, 888 bei Grundstücken und eine von vornherein auflösend bedingte Ubereignung beim Erstverkauf beweglicher Sachen empfehlen. Wird das Wiederverkaufsrecht ausgeübt, so muß der Wiederverkäufer inzwischen begründete Rechte beseitigen, 499 S. 1. Kann er das nicht, ist er schadensersatzpflichtig, 325. Verwendungen, die den Wert der Kaufsache erhöht haben, muß der Wiederkäufer in Geld ersetzen. Der Wiederverkäufer kann Einrichtungen, mit denen er die herauszugebende Sache versehen hat, wegnehmen, 500.

404

Besondere Arten des K a u f s : Vorkaufsrecht

§71 IV

Nach § 501 haftet der Wiederverkäufer für Verschlechterungen der K a u f sache nicht, wenn die Parteien für den Wiederkauf den Schätzungswert vereinbart haben. Außerdem ist der Wiederkäufer nicht zum Verwendungsersatz verpflichtet. Dies ist eine gefährliche Klausel, an die bei der Vereinbarung eines Wiederkaufsrechtes zum Schätzwert gedacht werden sollte. Sehr häufig werden die Parteien mit der Vereinbarung des Schätzwertes nicht vereinbaren wollen, daß der Wiederverkäufer sich von jeder H a f t u n g freizeichnen kann. Die Vereinbarung des Schätzwertes hat nun einmal nach verbreiteter Parteivorstellung nicht die Bedeutung der Einsetzung auf den Überrest, vgl. 2137. 2. Eine Ergänzung zu §§ 420 ff. enthält § 502: Steht das Wiederkaufsrecht mehreren gemeinschaftlich zu, so kann es nur im ganzen ausgeübt werden. Es gilt notwendige Streitgenossenschaft. Ist es für einen der Berechtigten erloschen oder übt einer von ihnen sein Recht nicht aus, so sind die übrigen berechtigt, das Wiederverkaufsrecht im ganzen auszuüben. Nach § 503 kann ein Wiederkaufsrecht bei Grundstücken nur bis zum Ablauf von 30 Jahren, bei anderen Gegenständen nur bis zum Ablauf von 3 Jahren nach der Vereinbarung des Vorbehalts ausgeübt werden. Ist eine Sachenmehrheit verkauft, in der sich zu einem nicht unbeträchtlichen Teil Grundstücke befinden, z. B. ein Unternehmen, ein Landgut, so ist zugunsten der 30jährigen Frist zu entscheiden. Zweckmäßig ist stets, eine besondere Frist zu vereinbaren. Sie tritt an die Stelle der gesetzlichen, 503 S. 2. Verwandt mit Vorkaufs- und Wiederkaufsrecht und im BGB nicht geregelt ist das Ankaufsrecht. Es wurde von der Notariatspraxis entwickelt. Siehe dazu oben § 23 II. IV. Das

Vorkaufsrecht

Das Vorkaufsrecht ist an zwei Stellen im BGB geregelt. Die §§ 504—514 betreffen das obligatorische Vorkaufsrecht, die §§ 1094—1104 das dingliche Vorkaufsrecht. Neben dem rechtsgeschäftlich begründeten Vorkaufsrecht gibt es noch gesetzliche Vorkaufsrechte wie § 24 BBauG v. 23. 6. 1960 und § 4 Abs. 3 Reichssiedlungsgesetz (vgl. dazu B G H Z 32, 225, 375, 383; 34, 200, 205; 36, 155; 29, 113; 53, 52) und das Vorkaufsrecht der Miterben, 2034 BGB (vgl. dazu B G H Z 15, 102, 104). Das Wesen des obligatorischen Vorkaufsrechtes ist ein doppelt bedingter Verkauf an den Vorkaufsberechtigten. Die erste Bedingung, die eintreten muß, damit der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann, ist, daß der Vorkaufsverpflichtete die Sache an einen Dritten verkauft. Voraussetzung ist aber, daß dieser Vertrag gültig ist. Bedarf ein Grundstücksverkauf einer behördlichen Genehmigung, so kann das Vorkaufsrecht wirksam erst nach deren Erteilung ausgeübt werden, B G H Z 14, 1; vgl. auch B G H Z 23, 342, 348. Der Kaufvertrag kann bis dahin auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten rechtswirksam wieder aufgehoben werden, B G H a. a. O. Leidet der Erstvertrag an einem Formmangel (wichtig bei Scheingeschäften bezüglich des Preises), so wird 405

§71

Besondere Arten des K a u f s : Vorkaufsrecht

IV

dieser nicht durch die Eintragung des Vorkaufsberechtigten geheilt. Jedoch kann die Mitteilung des Inhalts des abgeschlossenen Kaufvertrages im Einzelfall auch als Angebot auf Abschluß eines neuen Kaufvertrages mit dem Vorkaufsberechtigten ausgelegt werden, vgl. R G Z 170, 208, 213 f., a. A. B G H Z 14, 1 (6). Genauer Prüfung bedarf die Frage, wer „Dritter" ist. Schwierigkeiten entstehen bei Erwerb des verkauften Gegenstandes oder Anteil durch Mitberechtigte. Es handelt sich um folgende Fälle: 1. Besteht an der ganzen Sache ein Vorkaufsrecht und erwirbt ein Mitberechtigter die Sache durdi Kauf von der Gemeinschaft, so ist dieser infolge seiner vorherigen Mitberechtigung nicht Dritter i. S. des § 504 ( B G H Z 13, 133, 139). 2. Besteht nur an einem Anteil ein Vorkaufsrecht und erwirbt ein anderer Mitberechtigter, dessen Anteil nicht dem Vorkaufsrecht unterliegt, das ganze Grundstück, so ist dieser formal betrachtet zwar Dritter. Jedoch widerspricht es dem Zweck der Vorschriften über die Aufhebung von Gemeinschaften, wenn man nunmehr die Ausübung des Vorkaufsrechts zuläßt, da damit der erwerbende Miteigentümer erneut in eine Bruchteilsgemeinschaft gezwungen wird ( B G H N J W 67, 1607 ff.). 3. Besteht nur an einem Anteil ein Vorkaufsrecht eines Mitberechtigten und erwirbt ein anderer Mitberechtigter diesen Anteil, so ist dieser Dritter im Sinne des Gesetzes ( B G H Z 13, 133, 140).

Mit dem Verkauf an den Dritten tritt die Lage ein, die der Vorkaufsberechtigte bei der Vereinbarung seines Vorkaufrechts im Auge gehabt hat. Er kann jetzt mit seinem Vorkaufsrecht dem Dritten zuvorkommen und die Sadie an sich ziehen. Die zweite Bedingung ist daher die Ausübung des Vorkaufsrechts (Option, dazu oben § 23 II). Treten beide Bedingungen ein, so kommt der Kaufvertrag zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Vorkaufsberechtigten grundsätzlich mit dem Inhalt zustande, mit dem der Vorkaufsverpflichtete den Kaufvertrag mit dem Dritten abgeschlossen hat. Ein dingliches Vorkaufsrecht zu einem vorbestimmten Preis ist wegen des numerus dausus der Sachenrechte (hier §§ 1094, 1098) unzulässig. Daher ist das Ankaufsrecht (oben § 23 II) in diesen Fällen beliebter, vgl. Soergel-Siebert § 1198, 2. Beispiel: Der Gutsbesitzer Ritter vereinbart mit seinem Nachbarn, wenn der Nachbar eine bestimmte Wiese verkaufe, solle er, Ritter, das Recht haben, in den K a u f v e r t r a g „einzusteigen". In einem solchen Falle handelt es sich um einen doppelbedingten K a u f vertrag über ein Grundstück, welcher der Form des § 313 bedarf, vgl. R G Z 148, 108.

Das Vorkaufsrecht kann ausgeübt werden, sobald der Vorkaufsverpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat, 504, es sei denn, der Vorkaufsberechtigte hat sich verpflichtet, von seinem Recht keinen Gebrauch zu machen, B G H Z 37, 147. Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts kommt der Kauf zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem -verpflichteten unter den Bestimmungen und mit dem Inhalt zustande, welchen der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hat 505 II. § 505 II ist aber dispositiv. Der Vorkaufsberechtigte und der Vorkaufsverpflichtete können abweichende Vereinbarungen treffen, R G Z 170, 208, 214. 406

Besondere Arten des Kaufs: Vorkaufsrecht

§71 IV

D a durch die Ausübung des Vorkaufsrechts die Gültigkeit des mit dem Dritten geschlossenen Kaufvertrags nicht berührt wird, muß der Vorkaufsverpflichtete dafür sorgen, daß er nicht doppelt verpflichtet wird und Schadensersatzansprüchen des Dritten ausgesetzt ist. Er sollte deshalb seine Verpflichtung zur Erfüllung dem Dritten gegenüber d a v o n abhängig machen, daß das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt wird.

Das Vorkaufsrecht ist, wie das Wiederkaufsrecht, eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Berechtigten. Die Vereinbarung des Vorkaufsrechts bedarf der f ü r den Kaufvertrag erforderlichen Form; die Erklärung selbst bedarf dieser Form nicht, 505 I. Zur Sicherung des Vorkaufsberechtigten bestimmt § 506, daß eine Vereinbarung des Verpflichteten mit dem Dritten, durch welche der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht oder dem Verpflichteten f ü r den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts der Rücktritt vorbehalten wird, dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam ist. Es handelt sich um eine relative Unwirksamkeit, ähnlich wie die im § 135 bestimmte. Als Einschränkung zu dem Grundsatz, daß die Vereinbarung mit dem Dritten über den Inhalt des Vertrags mit dem Vorkaufsberechtigten entscheidet, bestimmt § 507 die Bewertung v o n Nebenleistungen in Geld, § 508 die verhältnismäßige Teilung eines Gesamtpreises und § 509 Beschränkungen einer Stundung zu Lasten des Vorkaufsberechtigten.

Der Vorkaufsverpflichtete hat dem Vorkaufsberechtigten den Inhalt des mit dem Dritten geschlossenen Vertrages unverzüglich mitzuteilen. Das Vorkaufsrecht kann bei Grundstücken nur bis zum Ablauf von 2 Monaten, bei anderen Gegenständen nur bis zum Ablauf einer Woche ausgeübt werden. Die Frist beginnt mit dem Empfang der Mitteilung. Die Fristen können vertraglich geändert werden, 510. Verletzung der Pflicht macht schadensersatzpflichtig. Das Vorkaufsrecht erstreckt sich auf den nächsten Verkaufsfall. Da es nur den Besteller verpflichtet, erstreckt es sich nicht auf spätere Verkaufsfälle, vgl. aber § 1097 f ü r das dingliche Vorkaufsrecht. Dieses kann entweder als persönliches oder subjektiv dingliches Vorkaufsrecht bestellt werden; zur Abgrenzung vgl. B G H Z 37, 147 (Vorkaufsrecht f ü r Berechtigte und Rechtsnachfolger). Wird das dingliche Vorkaufsrecht ausgeübt, führt es aber wegen schlechteren Rangs zu einem weiteren dinglichen Vorkaufsrecht nicht zum endgültigen Eigentumsübergang, so kann das Recht bei einem späteren Verkauf erneut ausgeübt werden, B G H Z 35, 146. Ein Verkauf an einen gesetzlichen Erben mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht gilt im Z w e i f e l nicht als Verkaufsfall, 511. Der Erbe bleibt mit dem Vorkaufsrecht belastet. D a s Vorkaufsrecht ist ausgeschlossen, w e n n der Verkauf im Weg der Zwangsvollstreckung oder durch den Konkursverwalter erfolgt, 512. Hier erlischt das Vorkaufsrecht, ohne daß der Vorkaufsberechtigte einen Schadensersatzanspruch hat. D a s ist tragbar, weil, jedenfalls in der Regel, der Vorkaufsberechtigte die Möglichkeit haben dürfte, den Gegenstand aus der Zwangsvollstreckung oder aus der Verwertung durch den Konkursverwalter zu erwerben.

407

§71

Besondere Arten des K a u f s : Eigentumsvorbehalt

V1 Steht das Vorkaufsrecht mehreren gemeinschaftlich zu, so gilt das gleiche wie beim Wiederkaufsrecht, vgl. §§ 502, 513. D a s Vorkaufsrecht ist im Z w e i f e l höchstpersönlich; es ist nicht übertragbar und geht nicht auf die Eiber. des Berechtigten über. Dies kann aber v o n den Parteien anders bestimmt werden. Ist das Vorkaufsrecht auf eine bestimmte Zeit befristet, so ist es im Z w e i f e l vererblich, 514.

V. Verkauf

unter

Eigentumsvorbehalt

Asch, A c P 140, 183; Blomeyer, A c P 162, 193; Braun, N J W 62, 382; Braunbehrens, BB 60, 156; Esser, JZ 68, 281; Flume, A c P 161, 385; Georgiades, D i e Eigentumsanwartschaft beim Vorbehaltskauf, 1963; Gudian, N J W 67, 1786; Haegele, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, 1951; Hönn, M D R 60, 558; Jacusiel, D e r Eigentumsvorbehalt, 1932; Lempenau, Direkterwerb oder Durchgangserwerb bei Übertragung künftiger Rechte, 1968; Letzgus, D i e Anwartschaft des Käufers unter Eigentumsvorbehalt, 1938; Mayer, Eigentumsvorbehalt und Viehkauf, 1932; Pieper, Besitzrecht und Schadensersatz bei der eigenmächtigen Wegnahme v o n Sicherungsgut, Festschr. O L G Zweibrücken 1968, 231; Kaiser, L., Dingliche Anwartschaften, 1961; Ringel, Der Eigentumsvorbehalt im europäischen Kaufrecht, 1953; Riihl, Eigentumsvorbehalt und Abzahlungsgeschäft, 1930; Schreiber, Rupert, N J W 66, 2333; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. I, 1953; ders., A c P 166, 129, 276; Serick-MezgerRiesenfeld, Kollisionen zwischen der dinglichen Sicherung v o n Lieferantenkredit und Bankkredit, Arbeiten zur Rechtsvergleichung 23, 1964; Stulz, D e r Eigentumsvorbehalt im in- und ausländischen Recht, 1931; Zilias, BB 60, 612.

Der praktisch außerordentlich wichtige Kauf und Verkauf unter Eigentumsvorbehalt ist im Gesetz leider nur in einem einzigen Paragraphen geregelt, nämlidi im § 455. Ergänzend gehört in diesen Zusammenhang das unten zu besprechende Gesetz über Abzahlungsgeschäfte vom 16.5. 1894. RGBl. S. 450. § 455 bestimmt, daß bei dem Verkauf einer Sache unter Eigentumsvorbehalt zwar der Kauf unbedingt erfolgt, die Übertragung des Eigentums aber unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung geschieht. Ferner ist der Verkäufer nach § 455 zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, wenn der Käufer mit der Zahlung in Verzug kommt. Auch § 326 bleibt daneben anwendbar. Es bedarf aber erst des Rücktritts nach § 455 oder § 326, ehe der Verkäufer nach § 985 Herausgabe der Sache verlangen kann, 986, B G H Z 54, 214. 1. Das Wesen des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt ist also ein unbedingter Kauf, verbunden mit einer bedingten Übereignung. Gerade hier bewährt sich das Abstraktionsprinzip des BGB. Der Eigentumsvorbehalt ist wirtschaftlich eines der wichtigsten Sicherungsmittel des vorleistenden Verkäufers, vgl. B G H Z 10, 17. Der Käufer braucht die Sache, die er kaufen will, nicht oder noch nicht ganz zu bezahlen. Andererseits braucht der Verkäufer den Käufer als Kunden nicht abzuweisen. Hier liegt es nahe, daß der Verkäufer die Sache schon zur Nutzung übergibt, die Eigentumsübertragung aber zurückhält, bis er wegen des Kaufpreises voll befriedigt ist. Der Eigentumsvorbehalt ist also ein Sicherungsmittel f ü r den gestundeten Kaufpreis. Als solches tritt er neben andere Sicherungsmittel, wie Bürgschaft, Pfandrecht, Sicherungsübereignung, Hypothek und Grundschuld. 408

Besondere Arten des Kaufs: Eigentumsvorbehalt

§71 V3

Der Verkäufer kann die Verwertung seines Eigentums durch die Gläubiger des Vorbehaltskäufers in der Zwangsvollstreckung und im Konkurs abwehren, 771 ZPO, 43 KO, dazu BGH N J W 53, 217. Wenn der Käufer seine Vertragspflichten nicht erfüllt, kann der Verkäufer die Sache wieder an sich ziehen und verwerten. Da andererseits der Übereignungstatbestand gem. § 929 bereits erfüllt ist, nur der Eigentumsübergang unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Zahlung des Kaufpreises steht, 455, erhält auch der Käufer gem. §§ 158 ff., 929 ff. eine gesicherte Rechtsposition: Nach § 160 I hat der Verkäufer Schadensersatz zu leisten, wenn er das von der Bedingung abhängige Recht vereitelt oder beeinträchtigt, vor allem aber sind Verfügungen des Verkäufers oder dessen Gläubiger in der Einzelzwangsvollstreckung bzw. im Konkurs unwirksam, § 161 I 1 u. 2. Schließlich hat der Vorbehaltskäufer noch die Besitzschutzansprüche, 858 ff.; außerdem wird sein Recht nach §§ 823, 985 ff., 1004 geschützt. 2. Erforderlich ist, daß die Parteien den Eigentumsvorbehalt, wenn er obligatorisch zwischen ihnen gelten soll, im Kaufvertrag selbst vereinbaren. Danach ist die Einführung der obligatorischen Geltung nur durch Abänderungsvertrag, insb. durch einen Erfüllungsaufhebungsvertrag möglich, vgl. L. Kaiser, N J W 53, 217. Anderenfalls kann in der Übergabe zugleich auch die unbedingte dingliche Einigung erblickt werden. Vielfach ist aber die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts heute handelsüblich geworden. In Geschäftszweigen, in denen anzunehmen ist, daß der Verkäufer bis zur vollständigen Bezahlung des Preises mit der unbedingten Eigentumsübertragung zurückhalten wird, kommt daher, wenn sich der Käufer bei der Übergabe „unbedingt" einigen will, wegen Dissenses keine Einigung zustande. Zu empfehlen ist daher die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts zugleich mit dem Kauf. Der Aufdruck auf Geschäftspapieren oder gar erst auf der Rechnung bewirkt als solcher den Eigentumsvorbehalt nicht. Ein einseitiger Vorbehalt wirkt aber dinglich, selbst wenn erst bei Übergabe erklärt, BGH N J W 53, 277; Larenz I I 39 II a. Dann aber liegt eine Vertragsverletzung des Verkäufers vor. Der Käufer hat weiterhin den Anspruch auf unbedingte Übereignung. Gegenüber den anderen dinglichen Sicherungsrechten weist der E V eine Besonderheit auf: die Akzessorietät zum schuldrechtlichen Geschäft. Fällt der Kaufvertrag weg, so fällt auch die aufschiebend bedingte Übereignung in sich zusammen. Die Bedingung kann nach Wegfall des Kaufvertrages nicht mehr eintreten. 3. Beim Eigentumsvorbehalt sind im einzelnen die schuldrechtliche und die sachenrechtliche Seite auseinander zu halten: a) Schuldrechtliche Probleme: a) Ist der Eigentumsvorbehalt bereits im Kaufvertrag vereinbart, so stellt sich die Frage: Hat der Vorbehaltsverkäufer bereits erfüllt, wenn er die Sache 409

§71 V3

Besondere Arten des Kaufs: Eigentumsvorbehalt

übergeben und aufschiebend bedingt übereignet hat, oder erst dann, wenn der Käufer volles Eigentum an der verkauften Sache erwirbt? Nimmt man letzteres an, so bleibt vor allem § 17 K O anwendbar. Im Konkurs des Vorbehaltsverkäufers könnte der Konkursverwalter durch Ablehnung der Vertragserfüllung das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers vernichten (s. o.). Die Korrektur dieses unerwünschten Ergebnisses erfolgt über § 161 I analog oder § 242 ( R G Z 140, 156, 162; B G H N J W 62, 2296, vgl. Baur, Sachenrecht § 59 I I I , 1). Im Konkurs des Vorbehaltsfcäa/m kann der Konkursverwalter Erfüllung wählen, der Restkaufpreis ist dann als Masseschuld (§ 59 N r . 2 KO) geschuldet; lehnt er Erfüllung ab, so kann der Verkäufer aussondern, 43 K O . N i m m t man dagegen Erfüllung an, so entfiele das Wahlrecht. Der letztgenannten Auffassung ist zuzustimmen, weil der dinglichen Rechtsstellung des Vorbehaltskäufers im Konkurs des Vorbehaltsverkäufers vorrangiger Schutz gebührt. Unabhängig von dieser Erfüllungswirkung erlöschen damit noch nicht alle Vertragspflichten, da der Verkäufer noch die Pflicht trägt, alles zu unterlassen, was den Eintritt der Bedingung verhindert (§ 160). Dies ist Hauptleistungspflicht. Erst im Eintritt der Bedingung hat der Verkäufer daher nach § 362 vollständig erfüllt. ß) Dieser „Erstreckung" der schuldrechtlichen Hauptpflichten bis zum Bedingungseintritt entspricht auch die H a f t u n g für Rechtsmängel. Während der Schwebezeit noch vorhandene Rechtsmängel verpflichten nur dann zum Schadensersatz, wenn sie gegen den Vorbehaltsverkäufer geltend gemacht werden können. Spätestens mit Bedingungseintritt müssen die Rechtsmängel aber beseitigt sein, vgl. B G H J Z 61, 697 (a. A. Wiethölter Anm. dazu J Z 61, 693). y) § 454 BGB ist nicht anwendbar, da der Verkäufer ebenfalls noch nicht vollständig erfüllt hat. § 455 läßt deshalb den Rücktritt vom Kaufvertrag zu, ohne daß die Voraussetzungen des § 326 vorliegen müssen. Daneben kann der Verkäufer aber auch nach § 326 Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Der Schaden berechnet sich wie folgt: vom Kaufpreis ist der Wert der verkauften Sachen abzuziehen, die der Verkäufer aufgrund seines Eigentums gem. § 985 wieder an sich nehmen und anderweitig verwerten kann, R G Z 144, 62 ff. N u r im Falle der Anwendbarkeit des Abzahlungsgesetzes (§ 5 AbzG, dazu unten 5) stellt das Herausgabeverlangen einen Rücktritt dar; die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ist dann nicht mehr möglich. d) Mit der Übergabe treten die Rechtsfolgen des § 446 ein. b) Sachenrechtliche Probleme: Der Vorbehaltsverkäufer ist bis zum Eintritt der Bedingung Eigentümer und mittelbarer Besitzer der Kaufsache. Im Zwangsvollstreckungs- und Konkursfall ist er daher gem. §§ 771 Z P O , 43 K O gesichert. Andererseits hat aber auch der Vorbehaltskäufer gem. §§160, 161 eine gesicherte Rechtsposition. Rechtsprechung und Lehre haben diese Rechtsposition als dingliches Recht, als „Vorstufe zum Eigentum" (sog. Anwartschaftsrecht) anerkannt und lassen daher eine selbständige Übertragung, Pfändung und eigenen Delikts- und 410

Besondere Arten des K a u f s : Eigentumsvorbehalt

§71 V 3

quasinegatorischen Schutz zu. Es handelt sich um typisches „Richterrecht", geboren aus dem Sicherungsbedürfnis des Kreditverkehrs, das nur schwache Anhaltspungkte im Gesetz hat, denn die §§ 160—162 regeln nur das Verhältnis der Vertragsparteien untereinander; die f ü r dingliche Rechte typische „Drittwirkung'' ist in § 161 nur schwach ausgeprägt. Zum Wesen des Anwartschaftsrechts vgl. B G H Z 35, 85, 94. a) Übertragung: Schon lange hat die Rechtsprechung die selbständige Ubertragbarkeit des Anwartschaftsrechtes gem. §§ 929 ff. anerkannt, jedoch hat erst der B G H den konsequenten Schritt der Anerkennung als selbständiges Recht gezogen: Das R G vertrat noch die Auffassung, der Erwerber des Anwartschaftsrechtes erwerbe bei Bedingungseintritt mittelbar, nachdem der Eigentumserwerb zuvor eine „logische Sekunde" beim Veräußerer des Anwartschaftsrechtes eintrat (sog. Durchgangserwerb, R G Z 140, 223), sofern nicht der Eigentümer vorher zugestimmt hat. Es wandte also im Ergebnis 185 II analog an. Der B G H ( B G H Z 20, 88) dagegen nimmt unmittelbaren Eigentumserwerb beim Erwerber des Anwartsdiaftsrechtes an. Dies ist vor allem dann von Bedeutung, wenn die Sache beim Vorbehaltskäufer gepfändet wird, dieser aber sein Anwartschaftsrecht an einen Dritten zur Sicherheit übertragen hat. Tritt die Bedingung ein, so erwirbt der Vorbehaltskäufer nach Ansicht des R G f ü r eine logische Sekunde Eigentum, die Pfändung wird damit wirksam, der Dritte erwirbt ein mit einem Pfändungs-Pfandrecht belastetes Eigentum. Nach der Lehre des B G H fällt die Pfändung dagegen ins Leere. Dem Dritten soll nach dieser Ansicht bei Bedingungseintritt die Widerspruchsklage nach § 771 Z P O zustehen (BGHZ 20, 88). Im Einzelfall ist deshalb genau zu prüfen, ob das Anwartschaftsrecht übertragen wurde oder ob der Vorbehaltskäufer als Nichtberechtigter über die Sache verfügt hat. Bei Verfügung über die Sache findet Durchgangserwerb statt, sofern nicht §§ 932 ff. eingreifen, was i. d. R. bei einer Sicherungsübereignung wegen § 933 der Fall ist. Jedoch kann eine gem. § 933 unwirksame Übertragung des Volleigentums in eine Übertragung des Anwartschaftsrechtes umgedeutet werden, 140 (BGHZ 20, 88, 101: Auslegung B G H LM N r . I I a zu § 929). Bei Verfügung über das Anwartschaftsrecht sind drei Fälle zu unterscheiden: a a ) Überträgt der Anwartschaftsinhaber, der noch nicht Eigentümer ist, sein A n wartsdiaftsredit, so wird dieses nach §§ 929 ff. erworben. ßß) Ein Nichteigentümer bestellt an der Sache für einen Käufer, der ihn gutgläubig für den Eigentümer hält, ein Anwartschaftsrecht. D e r Käufer erwirbt gem. §§ 932 ff. ein Anwartschaftsrecht, mit Bedingungseintritt Volleigentum. Dabei genügt Gutgläubigkeit im Zeitpunkt der Übergabe ( B G H Z 10, 69, 72 ; 30, 374, 377). yy) Jemand, der nidit Eigentümer und nicht Anwartsdiaftsberechtigter ist, überträgt ein Anwartschaftsrecht. Ein gutgläubiger Erwerb ist nur möglich, w e n n das A n w a r t schaftsrecht wirklich besteht, also einem Dritten zusteht, und die causa, aufgrund deren es bestellt ist, nodi Bestand hat (vgl. Baur Sachenrecht, § 59 V 3 b). 411

§71 V3

Besondere Arten des Kaufs: Eigentumsvorbehalt

ß) P f ä n d u n g : Bei der P f ä n d u n g h a t der B G H seine A u f f a s s u n g v o m A n wartschaftsrecht als selbständigem dinglichen Recht noch nicht konsequent zu Ende g e f ü h r t . Er v e r l a n g t eine Sach- (gem. 808 Z P O ) u n d R e c h t s p f ä n d u n g (gem. 857 Z P O ) (sog. D o p p e l p f ä n d u n g ) B G H N J W 54, 1325. Die Sachpfänd u n g reicht nicht aus, weil sie bei V e r ä u ß e r u n g des Anwartschaftsrechts an einen D r i t t e n ins Leere fällt. D e r V o r b e h a l t s k ä u f e r e r w i r b t in diesem Fall nie Eigentum. Andererseits soll nach dem B G H die R e c h t s p f ä n d u n g nicht ausreichen, weil sie sich nach dem Eigentumserwerb nicht an der Sache f o r t s e t z t . H i e r h ä t t e der B G H aber, ausgehend v o n seiner grundsätzlichen Qualifizierung des Anwartschaftsrechts als „Vorstufe z u m E i g e n t u m " , eine Analogie zu den §§ 1287 BGB, 847, 848 II 2 Z P O die R e c h t s p f ä n d u n g genügen lassen müssen (ebenso wie er in B G H N J W 65, 1475 zurecht ein gesetzliches Pfandrecht an der A n w a r t s c h a f t a n e r k a n n t hat). D e r P f ä n d u n g s g l ä u b i g e r k a n n den Eint r i t t der Bedingung durch Z a h l u n g des Restkaufpreises gem. § 267 herbeif ü h r e n . D e r Widerspruch des Schuldners gem. § 267 I I ist nicht möglich, da dem Schuldner a u f g r u n d der P f ä n d u n g dieses Recht nicht mehr zusteht. D e r Gläubiger = V o r b e h a l t s v e r k ä u f e r k o m m t bei N i c h t a n n a h m e der Leistung in A n n a h m e v e r z u g . § 162 ist analog a n z u w e n d e n . y) Recht z u m Besitz: Eine weitere Inkonsequenz zeigt die R s p r . bei der Frage, ob das A n w a r t schaftsrecht ein selbständiges Recht z u m Besitz gibt oder o b das Recht zum Besitz n u r aus dem zugrundeliegenden Schuldverhältnis folgt (§ 433), so B G H Z 10, 69 (72). Wichtig w i r d dies v o r allem bei der V e r f ü g u n g eines Nichtberechtigten, da d a n n kein schuldrechtliches B a n d zwischen dem E r w e r b e r und dem Eigentümer i. S. des § 986 besteht. D e r B G H b e h i l f t sich in diesem Fall mit der exceptio doli. D a der Eigentümer nach E i n t r i t t der Bedingung sein Eigentum verliert u n d die Sache wieder an den E r w e r b e r herausgeben müßte, verstößt er gegen T r e u u n d Glauben, w e n n er v o r E i n t r i t t der Bedingung a u f g r u n d seines Eigentums die Sache herausverlangt ( B G H Z a. a. O.). Diese Begründung ist jedoch n u r geeignet, w e n n der E i n t r i t t der Bedingung u n m i t t e l b a r bevorsteht (vgl. O L G K a r l s r u h e N J W 66, 885), anderenfalls k a n n die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs nicht arglistig sein. W e r die A u f f a s s u n g des Anwartschaftsrechts als eines selbständigen dinglichen Rechts konsequent verfolgt, m u ß hier ein dingliches Recht z u m Besitz annehmen (so auch das O L G K a r l s r u h e a. a. O.). Jedoch ist hier die Eigentümlichkeit der Akzessorietät v o n A n w a r t s c h a f t s recht u n d causa zu beachten. Ist der E i n t r i t t der Bedingung nicht mehr möglich, e t w a durch Rücktritt v o m K a u f v e r t r a g oder durch Schadensersatzbegehren nach § 326 oder durch V e r j ä h r u n g der K a u f p r e i s f o r d e r u n g u n d Weiger u n g des Käufers, t r o t z V e r j ä h r u n g weiter zu bezahlen, so f ä l l t das A n w a r t schaftsrecht und d a m i t auch die Besitzberechtigung gem. § 986 in sich zusammen. D e r V o r b e h a l t s v e r k ä u f e r k a n n die Sache a u f g r u n d seines Eigentums gem. 412

Besondere Arten des Kaufs: Eigentumsvorbehalt

§71

V4

§ 985 herausverlangen (zum Fall der verjährten Kaufpreisforderung vgl. B G H Z 34, 192, beachte auch § 223 II BGB). ¡5) Deliktsschutz, quasinegatorischer Schutz: Das Anwartschaftsrecht wird als „sonstiges Recht" gemäß § 823 geschützt (RGZ 170, 1, 6; OLG Celle N J W 1968, 967). Zweifelhaft ist nur die Konkurrenz der Ansprüche des Eigentümers und des Anwartschaftsberechtigten. Unrichtig ist es wohl, je nach dem Wert des Anwartschaftsrechtes den darauf entfallenden Teil dem Anwartschaftsberechtigten, den Rest dem Eigentümer zuzugestehen, da der Vorbehaltskäufer die Gefahr gem. § 446 trägt, sein Schaden durch Zerstörung der Sache deshalb den vollen Kaufpreis ausmacht. Andererseits widerspricht es dem Sicherungsbedürfnis des Vorbehaltseigentümers, den vollen Ersatz dem Vorbehaltskäufer zu überlassen (so R G Z 170, 1, 6 ff.). D a in diesen Fällen, ähnlich wie beim Pfandrecht, die dingliche Berechtigung „aufgespalten" ist, läßt sich die Analogie zu § 1281 rechtfertigen. In Analogie zu § 1247 gebührt der Ersatz dem Eigentümer in H ö h e seiner Kaufpreisforderung unter Anrechnung auf diese. So im Ergebnis auch B G H W P M 57, 517. Der Anerkennung des Anwartschaftsrechtes als selbständigem dinglichem Recht entspricht schließlich auch ein quasinegatorischer Schutz aus § 1004 (vgl. §§ 1065, 1227 und die Ansprüche aus §§ 985 ff.). Die Konkurrenz des Anspruchs des Eigentümers löst sich wie folgt: Soweit nach dem Innenverhältnis der Besitz, Schadensersatz oder die Nutzungen einer der Parteien gebührt, ist er an diese herauszugeben, d. h. der Vorbehaltsverkäufer kann Besitzherausgabe an den Vorbehaltskäufer (§ 433), Nutzungsherausgabe an den Vorbehaltskäufer, 446 I 2, und Schadensersatz nur gemeinsam an den Vorbehaltskäufer und sich verlangen. E) Erlöschen des Anwartschaftsrechtes: Die causa-Abhängigkeit des Anwartschaftsrechtes wurde bereits behandelt. Fällt die causa weg, so kann die Bedingung nicht mehr eintreten. Das Anwartschaftsrecht erlischt. Es erlischt ferner durch Verarbeitung, Verbindung und Vermischung, 956 ff., 950 (BGHZ 26, 178). Da damit auch das Eigentum des Vorbehaltsverkäufers untergeht, sichert sich dieser durch den sog. erweiterten Eigentumsvorbehalt (dazu unten 4 a—c). Schließlich erlischt es durch Verzicht des Vorbehaltsverkäufers (BGH N J W 58, 1231), der jedoch nicht in der Pfändung der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Sache durch den Vorbehaltsverkäufer zu sehen ist, da eine Pfändung eigener Sachen zulässig ist. N u r erwirbt der Vorbehaltsverkäufer, solange er Eigentümer ist, nadi h. M. kein Pfändungspfandrecht (vgl. auch § 1256 BGB). 4. Erweiterungen des Eigentumsvorbehalts Die Häufigkeit der Verwendung des Eigentumsvorbehalts als Sicherungs413

§71

Besondere Arten des K a u f s : Eigentumsvorbehalt

V4

mittel bringt Schwierigkeiten regelmäßig dann mit sich, wenn der Vorbehaltskäufer über die Sache weiter verfügen will. Deshalb haben sich verschiedene Erweiterungen des Eigentumsvorbehalts entwickelt, durch die der Vorbehaltsverkäufer versucht, sich in einem solchen Falle zu schützen. Es handelt sich um die sog. vertraglichen Erweiterungen des Eigentumsvorbehalts. Drei sind von besonderer Bedeutung: a) Verlängerter Eigentumsvorbehalt: Der Verkäufer läßt sich beim verlängerten Eigentumsvorbehalt die Forderungen, die der Vorbehaltskäufer durch die Weiterveräußerung erwirbt, im voraus zur Sicherheit abtreten, 398. D a f ü r ermächtigt er den Käufer, die Weiterveräußerung im eigenen Namen vorzunehmen, 185. Jedoch gilt dies nur im Rahmen eines ordnungsmäßigen Geschäftsbetriebs (BGHZ 14, 114 ff.). Wenn der Vorbehaltskäufer mit dem Erwerber die Unveräußerlichkeit der Forderung vereinbart, so fällt die Vorausabtretung ins Leere, dann erfolgte aber auch die Veräußerung nicht im Rahmen eines ordnungsmäßigen Geschäftsbetriebs und ist von der Ermächtigung nicht gedeckt (vgl. B G H Z 30, 176, B G H Z 27, 306). Gleiches gilt auch, wenn der Käufer in Konkurs gefallen ist. Der Umfang der abgetretenen Forderungen muß im Einzelfall genau bestimmbar sein (vgl. B G H Z 26, 185, 189; 32, 361, 364). Bei mehrfacher Abtretung (dies wird vor allem beim Verhältnis von Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt von Bedeutung) gilt der Grundsatz der Priorität (BGHZ 32, 361; 30, 149); d . h . nur die Erstabtretung ist wirksam, sofern diese nicht wegen Ubersicherung ( B G H Z 26, 185, 190) oder wegen bewußter Benachteiligung der Warenlieferanten nichtig ist. Der Zessionar der zweiten Abtretung nimmt den Kaufpreis als Nichtberechtigter in Empfang und muß ihn an den Vorbehaltsverkäufer herausgeben, B G H Z 32, 357. Das Prioritätsprinzip ist zwar nicht sachgerecht, wenn im Einzelfall die Bank die Forderung aus der Weiterveräußerung der vom Warenlieferanten unter verlängertem Eigentumsvorbehalt gelieferten Ware erwirbt. Jedoch kennt unser Recht kein allgemeines Surrogationsprinzip. Das Teilungsprinzip führt zu sachgerechten Ergebnissen, jedoch bestehen Bedenken wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes, da das Wertverhältnis von Bank- und Warenkredit bei der verkauften Sache nicht ohne weiteres festgestellt werden kann. Sofern es aber gelingt, die Wcrtrelation so festzulegen, daß im Zeitpunkt des Übergangs der Forderung für einen Dritten, der die Parteiabreden kennt, ersichtlich ist, welcher Teil der Forderung erfaßt wird, kann das Teilungsprinzip vertraglich durchgeführt werden. Zum Ganzen: Esser, J Z 68, 281; Beuthien, BB 71, 325; ferner oben § 57 IV 5; V 2 a. Dies entspricht der Rspr. zu der zweiten Form des verlängerten Eigentumsvorbehalts, der Verarbeitungsklausel: Der Fabrikant stellt nach der Rspr. i. S. des § 950 f ü r den Lieferanten die unter EV gelieferten Rohstoffe her, so daß dieser als „Hersteller" gem. § 950 Eigentum erwirbt, B G H Z 20, 159, 163, (str., a. A. Westermann Sachenrecht 5 , § 53 III 2 c m . w. N.). 414

Besondere Arten des Kaufs: Abzahlungskauf

§71 V5

D e r B G H läßt auch eine Beschränkung des Eigentumsvorbehalts auf einen Miteigentumsanteil an der hergestellten Sache zu, so d a ß unter mehreren Lieferanten eine Bruchteilsgemeinschaft nach § 741 ff. entstehen kann. Jedoch muß die H ö h e des Miteigentumsanteils a n h a n d von eindeutigen Wertrelationen bestimmbar sein. So genügt z. B. die Klausel „Miteigentum entsprechend dem Verhältnis des Wertes der Vorbehaltsware zum W e r t des Fertigfabrikates" oder „Wert des gelieferten Rohstoffes zuzüglich Verarbeitungswert" diesen A n f o r d e r u n g e n ; nicht aber „Rohstoff zuzüglich aufgewandter Arbeitslöhne und Betriebskosten" (vgl. B G H Z 46, 117). Als dritte Möglichkeit der Sicherung bleibt bei Austausch der weiterverkauften W a r e die Vereinbarung einer Sicherungsübereigung der eingehandelten W a r e im voraus, 930 BGB. Diese Möglichkeit w i r d im Falle der Verarbeitung von denen angewandt, die einen Eigentumserwerb des Rohstofflieferanten nach § 950 ablehnen (so z. B. Westermann, Sachenrecht 5 , § 53 I I I 2 e m. w. A.). b) Weitergegebener Eigentumsvorbehalt: Beim weitergegebenen Eigentumsvorbehalt ist der Vorbehaltskäufer verpflichtet, dem Nächsterwerber das Eigentum nur unter der Bedingung zu übertragen, d a ß die Schuld des Vorbehaltskäufers getilgt wird. Praktisch bedeutet das, d a ß der Vorbehaltskäufer den Nächsterwerber darauf hinweisen muß, d a ß hier in Wahrheit kein Eigentum, sondern nur eine Anwartschaft übertragen wird. In dieser Weise w i r d der gute Glaube des Erwerbers ausgeschlossen, wenn der Vorbehaltskäufer dieser Verpflichtung nachkommt. D e r weitergegebene Eigentumsvorbehalt ist also gekennzeichnet durch eine Erstreckung auf neue Personen. c) K o n t o k o r r e n t v o r b e h a l t : Beim K o n t o k o r r e n t v o r b e h a l t w i r d der Eigentumserwerb hinausgeschoben, bis sämtliche Schulden des Vorbehaltskäufers beim Vorbehaltsverkäufer beglichen sind. Der Eigentumsvorbehalt dient also nicht nur zur Sicherung der Forderung aus einem einzelnen K a u f , sondern aller Forderungen aus einer laufenden Geschäftsverbindung. A u d i ein solcher Kontokorrentvorbehalt ist von der Rechtsprechung trotz vieler Bedenken (vgl. Larenz II 8 , § 39 I I 3) als zulässig a n e r k a n n t w o r d e n . (Vgl. B G H Z 26, 190; B G H N J W 58, 1231; B G H Z 42, 59). Er ist gekennzeichnet durch die Erstreckung auf neue Forderungen. 5. D e r Abzahlungskauf nach dem Abzahlungsgesetz vom 16. 5. 1894 (AbzG) Aubele, Gesetz betr. die Abzahlungsgeschäfte, 1951; Blomeyer, MDR 68, 6 ff.; Ostler-Weidner, Abzahlungsgesetz, 1971; Ewald, Das geltende Abzahlungsgesdiäft und seine Reform, 1956; Keunzinger, ZfR 70, 270; Liebs, Reurecht des Käufers „an der Haustür"?, 1970; Marschall von Bieberstein, Das Abzahlungsgeschäft und seine Finanzierung, 1959; Möllers, NJW 67, 2145; Mormann, WM 1965, 34, 834 ff. 415

§71

Besondere Arten des Kaufs: Abzahlungskauf

V5

Das Abzahlungsgesetz gehört wirtschaftlich in den Zusammenhang der Betrachtung des Eigentumsvorbehaltskaufs. Der Eigentumsvorbehalt wird fast immer nur dann als Sicherungsmittel verwendet, wenn der Kaufpreis noch nicht voll bezahlt ist. Häufig wird dann eine ratenweise Tilgung, d. h. eine Abzahlung des Kaufpreises, vereinbart. Auf diesen Tatbestand findet in der Regel das Abzahlungsgesetz Anwendung. Im einzelnen gilt: a) Das Abzahlungsgesetz regelt nur einen bestimmten, allerdings den am häufigsten verwendeten T y p des Ratenkaufs. Erforderlich ist die Vereinbarung, daß der Kaufpreis in Teilzahlungen erbracht werden soll. Gleichbleibende Tilgungsbeträge sind nicht nötig. Dem Wesen des Ratenkaufs („Abstottern") entspricht es, daß der Käufer vom laufenden Einkommen eine Ware bezahlt, die er schon in seinem Besitz hat und nutzt. Wirtschaftlich ist der Ratenkauf unentbehrlich. Er birgt aber f ü r beide Seiten wesentliche Gefahren. Wer seinen Bedarf mit Ratenkäufen deckt, ißt das Brot von morgen. Auch f ü r den Verkäufer ist der Ratenkauf u. U. gefährlich. Manche Forderungen erweisen sich als nicht beitreibbar. Ein Ratengeschäft verursacht mehr Kosten und Mühe als ein Barkauf. Trotzdem ist das Ratengeschäft weitverbreitet. Manche Geschäftszweige beschäftigen sich mit der ratenweisen Finanzierung von Käufen im Gebrauchsgütersektor. Dabei versuchen sich die Verkäufer verständlicherweise weitgehend zu sichern. Allgemeine Geschäftsbedingungen im Bereich der Abzahlungskäufe sind häufig und gewöhnlich gründlich ausgearbeitet. Da diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Regel den Standpunkt des Verkäufers begünstigen, werden die Gefahren des Abzahlungsgeschäfts für den Käufer noch größer. b) Gegen Mißbräuche dieser Art, die sich schon f r ü h einstellten, ist das „Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte" von 1894 erlassen worden. Es handelt sich um eines der bedeutsamen Nebengesetze zum BGB. Sein Sinn ist, die Vertragsfreiheit auf beiden Seiten einzuengen. Voraussetzungen f ü r seine Anwendbarkeit sind gemäß § 1: Es muß sich um bewegliche Sachen handeln, und es muß der Kaufpreis in Teilzahlungen berichtigt werden (vgl. B G H Z 15, 171, 172). Auf die soziale Schutzbedürftigkeit im Einzelfall kommt es nicht an, desgleichen nicht auf Wert und Preis des Kaufgegenstandes, B G H Z 15, 241. Rechtsfolge der Rücktrittserklärung ist das gesetzliche Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 1—3 AbzG. Ergänzend können die §§ 346 ff. angewandt werden, soweit sie mit der Sonderregelung des Abzahlungsgesetzes vereinbar sind, B G H Z 44, 237, 238. Dies gilt f ü r Verwendungsersatzansprüche des Käufers. Obwohl der Käufer nach dem Gesetz (§ 347) dem bösgläubigen Besitzer gleichsteht, gilt § 994 I 2 entsprechend, da der Abzahlungskäufer entgegen der allgemeinen Regel die Nutzungen nicht herausgeben muß, B G H Z 44, 237, 239. Nach § 8 finden die Bestimmungen des Gesetzes keine Anwendung, wenn der Empfänger der Ware als K a u f m a n n in das Handelsregister eingetragen ist. Nach § 7 ist der Ratenkauf von Lotterielosen, Inhaberpapieren mit Prämien 416

Besondere Arten des Kaufs: Abzahlungskauf

oder v o n Bezugs- oder Anteilsscheinen auf solche Lose oder strafbar. D e r wichtigste Inhalt des Gesetzes ist der folgende:

§71 V 5 Inhaberpapiere

c) Nach § 1 I AbzG kann, außer für den Fall des Verzugs, auch für den Fall der einfachen Nichterfüllung Rücktritt vereinbart werden. Wird der Rücktritt ausgeübt, müssen beide Seiten das, was sie einander gewährt haben, zurückgeben. Der Käufer muß die Ware zurückgeben (übereignet ist sie in aller Regel noch nicht, vgl. § 455); der Verkäufer hat die gezahlten Raten zurückzubezahlen. Verboten ist die Abrede, daß die bezahlten Raten verfallen (Verbot der Verfallklausel), 1 1 2 . d) § 1 II, wo es heißt, daß dem Vorbehalt des Rücktrittsrechtes ein gesetzliches Rüdctrittsrecht gleichsteht, hat praktisch kaum Bedeutung. Da in aller Regel eine Stundung besteht, entfällt deshalb gemäß § 454 ein gesetzliches Rücktrittsrecht. Statt dessen ist Eigentumsvorbehalt vereinbart. Nunmehr folgt das Rücktrittsredit aus § 455. Dann aber gilt § 1 I des Abzahlungsgesetzes. e) § 1 a AbzG verlangt in Abs. I nicht nur Schriftform der Kauferklärung, sondern auch Mindestangaben über Laufzeit und Kosten der Ratenfinanzierung. Darüber hinaus wird der Abzahlungskäufer durch differenzierte, seine Interessen betonende Rechtsfolgen beim Verstoß gegen Abs. I geschützt: nicht Nichtigkeit, wenn die Kaufsadie dem Käufer übergeben wird, sondern .Kaufvertrag' zu Barzahlungsbedingungen, Abs. III! Zu den Einzelheiten dieser auffallenden Vorschrift siehe Ostler-Weidner. f) Nach § 2 AbzG ist die Vereinbarung unzulässig, daß der Käufer bei Rückgabe der Sache eine besondere Gebrauchsgebühr zu zahlen hat. Der Verkäufer kann nur verlangen, was in § 2 AbzG gestattet ist: Für die Überlassung des Gebrauchs oder der Benutzung ist der Wert des Gebrauchs oder der Benutzung zu vergüten. Da das Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer, im Falle des Rücktritts von einem Abzahlungsgeschäft, große Ähnlichkeit mit dem Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter hat, ist für die Berechnung der Nutzungsvergütung vom üblichen Mietzins auszugehen (BGHZ 19, 330, 333). Der Ausgleichsbetrag darf aber das Erfüllungsinteresse nicht übersteigen, B G H N J W 67, 1807. Ist der Anspruch des Verkäufers verjährt (nach zwei Jahren, 196, B G H Z 58, 121), so kann dieser nur seine Sache zurücknehmen, B G H N J W 67, 1808. Dagegen braucht der Abzahlungskäufer keine Nutzungen herausgeben, da er gem. § 2 AbzG dafür eine besondere Vergütung bezahlt B G H Z 44, 237, 239. Neben der Gebrauchsvergütung kann Wertminderung nur bei übermäßigem Gebrauch verlangt werden, B G H Z 19, 330. Dabei ist auf die inzwischen eingetretene Wertminderung der Sache Rücksicht zu nehmen (vgl. B G H Z 5, 374). g) Häufig ist die Klausel, daß bei Rückständen sofort der ganze Restbetrag, der bisher gestundet war, fällig wird. Diese Klausel unterliegt Einschränkungen gemäß § 4 AbzG. Die Abrede, daß die Nichterfüllung der dem Käufer obliegenden Verpflichtungen die Fälligkeit der Restschuld bewirkt, kann nur für den Fall getroffen werden, daß der Käufer mit mindestens zwei aufeinanderfolgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise in Verzug ist und der Betrag, mit dessen Zahlung er in Verzug ist, mindestens dem zehnten Teil des Kaufpreises der übergebenen Sache gleichkommt. h) Nach § 5 AbzG gilt die Rücknahme der unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache durch den Verkäufer als Ausübung des Rücktrittsrechts. Der Sinn dieser Vorschrift ist ein Schutz des Käufers dagegen, daß er die Sache durch Wegnahme des Verkäufers einbüßt und trotzdem am Abzahlungsvertrag festgehalten wird. vgl. B G H Z 22, 123. Nimmt der Verkäufer die Sache dem Käufer gegen dessen Willen weg, obwohl der Käufer sich an die Vereinbarungen des Abzahlungsgeschäftes hält, kann der Käufer die Rückgabe der verkauften Sache aus § 433 I 1 verlangen. Denn der Verkäufer ist 27

F i k e n t s c h e r ,

S c h u l d r e c h t , 4. A u f l a g e

417

§71 V6

Besondere Arten des Kaufs: Finanzierter Kauf

solange nicht zum Rücktritt bereditigt, wie der Käufer mit seinen Zahlungen nicht im Verzug ist, 455. § 5 findet in einem solchen Fall keine Anwendung. Ist aber der Käufer mit Ratenzahlungen in Verzug, so daß der Verkäufer zum Rücktritt berechtigt ist, bedeutet die Rücknahme der Sache auch gegen den Willen des Käufers gemäß § 5 des Abzahlungsgesetzes notwendig die Ausübung des Rücktrittsrechts. Der Käufer kann jetzt nicht mehr Geld anbieten, um aufgrund des Kaufvertrags in den Besitz der Sache zu kommen. Als eine Rücknahme der Sache gilt auch, wenn der Verkäufer die Sache pfänden und versteigern läßt. Im einzelnen ist hier manches streitig. Beispiele aus der Rspr.: Abzahlungsverkäufer ersteht die Kaufsache in dem von ihm betriebenen Zwangsversteigerungsverfahren, BGHZ 15, 171; läßt sich diese auch gem. § 825 ZPO zuweisen, BGHZ 15, 241 (Verzicht auf das vorbehaltene Eigentum nützt hierbei nichts; das AbzG bleibt anwendbar, BGHZ 19, 326, 329.); vollstreckt in die Sache, ein Dritter ersteigert sie (BGHZ 55, 59). Verkauf an Dritte, BGHZ 45, 111. Dagegen keine Fiktion des Rücktritts bei Pfändung und Wegnahme durch Gerichtsvollzieher, BGHZ 39, 97; ebenso nidit bei Zwangsversteigerung der Kaufsathe, wenn die Benutzung für den Käufer endgültig unmöglich wurde, BGHZ 22, 123. i) § 6 AbzG verbietet Umgehungsgeschäfte. Die wichtigste denkbare Umgehungsform ist die durch mietweise Überlassung der Sache. Jedes Geschäft, das wirtschaftlich den Sinn eines Abzahlungsgeschäftes hat, gleichgültig ob dem Empfänger der Sache ein Recht, später das Eigentum zu erwerben, eingeräumt ist oder nicht, fällt unter das Abzahlungsgesetz. Die Rechtsprechung hat unter Berufung auf § 6 die Anwendbarkeit des Abzahlungsgesetzes auch auf den finanzierten Kauf ausgedehnt, dazu unten 6. Das Abzahlungsgesetz ist ein Schutzgesetz i. S. des § 823 II zugunsten des Käufers. j) § 6 a AbzG regelt den Gerichtsstand für Klagen aus Abzahlungsgeschäften. Zuständig ist das Gericht des Wohnsitzes des Käufers; Zweck der Vorschrift: Nachteile, die dem Käufer durch Vereinbarung eines für ihn entlegenen Gerichtsstandes entstehen, sollen vermieden werden.

6. Der finanzierte K a u f Daum, Werner, N J W 68, 372; Esser, Das Verhältnis von Kaufvertrag und Darlehensvertrag beim B-Geschäft des finanzierten Teilzahlungsgeschäfts, Festschr. Kern, 1968, 87; Ewald, MDR 55, 69; Trotz, J Z 63, 532; Meyer, MDR 58, 79; Mormann, WM 65, 34, 834 ff.; Möllers, N J W 54, 214, 1106; 55, 1421; 56, 1740; 58, 207; 63, 470; 67, 1782; ders., Teilzahlungsfinanzierung, 1959; Rosseburg, MDR 58, 558; Pagendarm, WM 67, 434; Pikart, Die Sparkasse, 1968, 70 ff.; Raiser, Thomas, RabelsZ 33 (1969) 457; Scholz, MDR 60, 968; Schönle, N J W 68, 473 ff.; Wendt, MDR 57, 390; 60, 68; 62, 943; Weitnauer, J Z 68, 201; Zilias, J Z 61, 693. D e r Zweck des Abzahlungsgesetzes zeigte sich darin, den Käufer dagegen zu schützen, daß der Verkäufer bei Nichteinhaltung einer R a t e aufgrund seines Eigentumsvorbehalts die verkaufte Sache zurücknimmt und gleichwohl weitere Teilzahlungen verlangen kann. Das gleiche Schutzbedürfnis des Käufers besteht aber auch dann, wenn an dem Geschäft nicht zwei Personen beteiligt sind, 418

Besondere Arten des Kaufs: Finanzierter Kauf

§71 V6

sondern drei, wie dies beim sog. B.-Geschäft der Fall ist, vgl. Latenz II, § 39 I V : Der Käufer beantragt nach Leistung einer Anzahlung bei einem Finanzierungsinstitut ein Darlehen in Höhe des Restkaufpreises zuzüglich der Kreditgebühren. Das Finanzierungsinstitut zahlt nach Prüfung der Kreditfähigkeit und Eingang der Lieferbestätigung die Restkaufgeldsumme an den Verkäufer und erhält Sicherungseigentum an der Kaufsache. Der Käufer hat das Darlehen gemäß den vereinbarten Bedingungen zurückzuzahlen. Der B G H hat inzwischen in richterlicher Rechtsschöpfung den Schutz des Käufers, wie zu zeigen sein wird, noch über den Regelungsbereich des Abzahlungsgesetzes hinaus ausgedehnt. a) Abgrenzung zum Bankkredit Das entscheidende Kriterium f ü r die Abgrenzung zum Bankkredit liegt in folgendem: Darlehnsvertrag und Kaufvertrag müssen derart miteinander verbunden sein, daß keiner der beiden Verträge ohne den anderen geschlossen worden wäre (BGHZ 47, 253), wobei als selbstverständlich weiterhin vorauszusetzen ist, daß der Kaufgegenstand dem Kreditgeber übereignet worden ist (§ 5 AbzG). Maßgebend dafür sind etwa „verabredetes Zusammenwirken aller drei Beteiligten", „gegenseitige Bezugnahme der Verträge aufeinander" oder „das eigene Interesse des Kreditgebers und seine Mitwirkung am Kaufvertrag". Wer sich also auf eigene Faust ein Darlehen beschafft, wird nicht als Abzahlungskäufer behandelt. b) Genetische Verknüpfung von Kauf und Darlehen Bei allen Urteilen des B G H kehrt stereotyp die Formel der rechtlichen Selbständigkeit von Kauf und Darlehnsvertrag als einer „wirtschaftlich auf ein Ziel ausgerichteten Einheit" wieder, durch die beide Verträge derart miteinander verbunden sind, daß keiner der Verträge ohne den anderen geschlossen worden wäre, daß „jeder Vertrag seinen Sinn erst im Zusammenhang mit dem anderen erhält", die dazu führt, die rechtliche Selbständigkeit zurücktreten zu lassen. Dennoch ergibt sich aus den Urteilen des B G H nicht klar, ob er diese Einheit im Sinne einer genetischen Verknüpfung auffaßt, d. h. bei Unwirksamkeit des einen Vertrages auch Unwirksamkeit des anderen gem. § 139 eintreten läßt. Im Fall B G H Z 47, 224 hat der B G H zunächst in Fortführung seiner Rspr. (BGHZ 20, 36; 33, 302) dargelegt, daß der Verkäufer, wenn er als Verhandlungsgehilfe des Kreditgebers tätig wird und dabei den Käufer-Darlehensschuldner arglistig getäuscht hat, nicht Dritter i. S. des § 123 II ist. Auf die Dauer der Geschäftsbeziehung kommt es dabei nicht an. Der Bank steht ein Bereicherungsanspruch insoweit zu, als der Käufer „durch Erfüllung der Kaufpreisforderung auf Kosten der Klägerin (Bank) ungerechtfertigt bereichert worden ist". In B G H Z 47, 233 hat der Käufer den Kaufvertrag über einen Gebrauchtwagen gem. § 123 angefochten. Der B G H räumt dem Käufer gegenüber der Bank ein endgültiges Leistungsverweigerungsrecht ein, geht also offensichtlich von einem 27*

419

§71 V6

Besondere Arten des Kaufs: Finanzierter Kauf

Fortbestehen des Darlehnsvertrages aus. Die Rspr. ermangelt, wie Weitnauer J Z 68, 201, 204 mit Recht kritisiert, hier der Klarheit. Richtigerweise müßte sie, wie in sonstigen Fällen angenommener wirtschaftlicher Einheit, § 139 anwenden. Der Käufer haftet der Bank dann gemäß § 812, jedoch kann, wenn das Geld unwiederbringlich an den Verkäufer ausgezahlt wurde, die Bereicherungseinrede gem. § 8 1 8 111 eingreifen (Weitnauer a . a . O . ) . In Bestätigung und Fortsetzung der bisherigen Rechtsprechung wird dem Käufer in B G H Z 51, 69, 78 „in sinngemäßer Anwendung des Abzahlungsgesetzes" gegen Wechselansprüche der Bank die Einwendung eingeräumt, die Kaufschuld sei durch Rücktritt des Verkäufers erloschen. c) Leistungsstörungen auf der Käuferseite Da an den Verkäufer die Restkaufpreisforderung ausgezahlt wird (362), entsteht das Problem von Leistungsstörungen auf der Käuferseite nur im Verhältnis zum Darlehensgeber. Der B G H wendet in diesem Verhältnis das Abzahlungsgesetz analog an. Nimmt die Bank aufgrund ihres Sicherungseigentums die Kaufsache an sich, gilt dies als Rücktritt i. S. des § 5 AbzG. Bei der Abwicklung gem. §§ 1—3 AbzG ist auch die Anzahlung zu Lasten der Bank zu berücksichtigen, die der Käufer an den Verkäufer geleistet hat. Grund dafür ist, daß die Bank mit der Sicherungsübereignung der Kaufsache einen Sachwert erhält, in dem auch die vom Käufer geleistete Anzahlung enthalten ist (BGHZ 47, 241). Diesen Wert kann sich die Bank nach dem Rücktritt ebenso wie sonst der Verkäufer nach dem Rücktritt vom Kaufvertrag im Wege der Veräußerung oder sonstiger Verwertung zunutze machen. — Zu den Aufwendungen des Finanzierungsinstituts für die bei der Abwicklung des finanzierten Abzahlungsgeschäfts der Käufer entsprechend § 2 I AbzG Ersatz zu leisten hat, gehören weder die vom Darlehnsgeber an den Verkäufer gezahlte Darlehnssumme noch die Unkosten der Verwertung des Kaufgegenstandes ( B G H Z 47, 246). d) Leistungsstörungen auf der Verkäuferseite Hier handelt es sich vor allem um die Probleme der Nichtlieferung und der mangelhaften Lieferung. Grundgedanke der Rspr. ist hier folgender: Die Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen geschäftlichen Vorgangs in zwei rechtlich getrennte Vorgänge dürfe nicht dazu führen, den Käufer gegenüber Mängeln der Kaufsache rechtlos oder schlechter zu stellen, als er ohne die Aufspaltung stehen würde. Jedoch darf der Käufer nicht als K a u f m a n n im Handelsregister eingetragen sein (§ 8 AbzG analog), B G H Z 37, 95. Außerdem müssen sich Finanzierungsinstitut und Verkäufer in einer auf Dauer angelegten Geschäftsverbindung zusammengetan haben und dem Käufer wirtschaftlich als eine Einheit erscheinen ( B G H Z 33, 302, 309, 312; B G H Z 47, 233, 237). Deshalb kann der Käufer unter den genannten Voraussetzungen gegenüber dem Kreditinstitut seine Sachmängelgewährleistungsrechte einredeweise geltend machen. Dabei ist jedoch eine Frei420

Besondere Arten des Kaufs: Finanzierter Kauf

§71 V6

Zeichnung des Verkäufers innerhalb der von der Rspr. entwickelten Schranken zu berücksichtigen. (BGHZ 37, 94, 98, 99 ff., 22, 90). Der Käufer muß aber zunächst die Durchsetzung seiner Rechte gegenüber dem Verkäufer versuchen. Im Falle der Nichtlieferung ließ der B G H bisher die „Einrede des nichterfüllten Vertrages" gegenüber dem Finanzierungsinstitut unter Hinweis auf die rechtliche Selbständigkeit von K a u f - und Darlehnsvertrag nicht zu. Vielmehr behalf er sich mit einem Anspruch auf Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen. Dem Darlehnsgeber obliegt es, den Käufer darüber aufzuklären, daß er nach Erteilung der Lieferbestätigung verpflichtet ist, das an den Verkäufer ausgezahlte Darlehen zurückzuzahlen, auch wenn die Sache nicht geliefert wurde. An die Aufklärungspflicht werden sehr strenge Anforderungen gestellt (vgl. B G H Z 47, 207 ff.: unmißverständlicher und unübersehbarer Hinweis). Diese Aufklärungspflicht besteht nicht nur gegenüber geschäftlich unerfahrenen Käufern, sondern allgemein gegenüber „Jedermann" (BGHZ 47, 217 ff.), ihre Verletzung braucht nicht kausal für den Vertragsschluß gewesen sein (BGH N J W 71, 2303). Diese Aufklärungspflicht kann durch entsprechende Ausgestaltung der Formularbedingungen aber auch durch mündliche Erklärungen erfüllt werden, hierbei kann der Händler Erfüllungshilfe der Bank sein, wenn diese die Vertragsverhandlungen durch den Händler, sei es auch nur in einem Einzelfall führen läßt ( B G H Z 47, 224, 229 im Anschluß an B G H Z 33, 302, 40, 65, 69.) § 254 ist anzuwenden. In der Entscheidung B G H Z 47, 233 läßt der B G H dagegen ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der Bank auch im Falle der Nichtlieferung und wirksamen Anfechtung zu (242). Die rechtliche Konstruktion bleibt freilich unklar, da sich der B G H nicht eindeutig zur genetischen Abhängigkeit beider Verträge bekennt, diese aber offensichtlich im Ergebnis bejaht, vgl. auch B G H Z 43, 258 (zu Art. 17 Wechselgesetz). Es handelt sich um die Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs des § 433 oder der Ansprüche aus § 326 (Weitnauer J Z 68, 201, 206), die bei Leistungsfähigkeit des Verkäufers als peremptorische Einreden gegenüber dem Anspruch der Bank wirken. Der Käufer hat demnach im Falle der Nichtlieferung nach der neuesten Rspr. zwei Möglichkeiten: a) die Einrede des nichterfüllten Kaufvertrages, wenn der Käufer seine Rechte gegenüber dem Verkäufer nicht durchsetzen kann. Dies jedoch nur, wenn zwischen Bank und Händler eine längerandauernde Geschäftsverbindung besteht. ß) einen Freistellungsanspruch aus culpa in contrahendo wegen Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht. Wenn der Verkäufer für den Kredit aber die Vertragsverhandlungen führt, muß sich dieser das Verschulden des Verkäufers gem. § 278 zurechnen lassen. e) Verhältnis der H a f t u n g des Verkäufers zur H a f t u n g des Käufers im Falle des Schuldbeitritts des Verkäufers. Häufig tritt der Verkäufer durch Mitunterschrift des Darlehnsvertrages der Schuld des Käufers bei. Beide haften als Gesamtschuldner. Tritt das Finan421

§71

Besondere Arten des Kaufs: Nutzkauf (Leasing)

V7

zierungsinstitut gem. § 5 A b z G v o m Vertrag zurück, so läßt dies die H a f t u n g des Verkäufers unberührt, 425 BGB. § 356 findet keine Anwendung. § 356 ist nach dem Zweck der M i t h a f t u n g des Verkäufers vertraglich abgedungen ( B G H Z 47, 248). Überblickt m a n die genannte Rechtsprechung, so läßt sich nicht leugnen, d a ß der B G H hier in weitem U m f a n g wie ein Gesetzgeber seine sozialpolitischen Vorstellungen verwirklicht h a t . D e r Zweck des Abzahlungsgesetzes konnte ihm dabei nur eine Richtlinie sein. Dies w i r d in der Entscheidung B G H Z 47, 241 deutlich. (Insoweit nur in N J W 67, 1030 abgedruckt:) „Die Gefahr, die f ü r den K ä u f e r in der Verlockung liegt, sich ohne oder gegen geringe Anzahlung in den Besitz von Sachwerten zu setzen und die sich daraus ergebende Neigung, sich über seine wirtschaftlichen K r ä f t e hinaus zu belasten, ist nicht geringer, wenn statt des Verkäufers ein Dritter den Kredit einräumt. Dies rechtfertigt die Annahme, d a ß der Gesetzgeber diese A r t von Geschäften auch in die Regelung des § 6 A b z G einbezogen hätte, wenn es sie beim Erlaß des Gesetzes schon gegeben hätte oder sie zu jener Zeit schon voraussehbar gewesen w ä r e n " (vgl. auch B G H Z 3, 257). 7. Der Nutzkauf

(Finanzierungs-Leasing-Vertrag)

Büschgen, DB 67, 473; Felix, BB 68, 96; Fink, DB 64, 1069; Flick, DStR 69, 329; Frank, Franz, Finanzierte Verträge zwischen Miete und Kauf, Diss. Berlin 1970; Hagenmüller, u.a., Leasing-Handbuch, 1965; Klaas, NJW 68, 1506; Koch-Haag, BB 68, 93; Koenig, u.a., DB-Beilage 23/69; Littmann, DStR 70, 261; Lwowski, Erwerbsersatz durch Nutzungsvertrag, Diss. Hamburg 1967; Niehus, DB 67, 1641; Plathe, Die rechtliche Beurteilung des Leasing-Geschäfts, Diss. Kiel 1969; ders., BB 70, 601; Reimer Schmidt, AcP 166, 10; Selmer, JuS 70, 361; Weissenborn, DStR 69, 325. Beim finanzierten Kauf (oben 6.) w i r d dem K ä u f e r der E r w e r b der Sache durch einen Kredit erleichtert, der sich auf den K a u f p r e i s bezieht. D e r K ä u f e r muß, in der Regel nach einer Anzahlung auf den Kaufpreis, Tilgungs-Raten an das Finanzierungsinstitut a b f ü h r e n (B-Geschäft), oder er zahlt mit wirtschaftlich ähnlicher W i r k u n g durch ratenbezogene Schecks (A-Gesdiäft) oder Wechsel (C-Geschäft), bis ihm mit Zahlung der letzten R a t e die Sache gehört. M a n k a n n diese A r t der Finanzierungserleichterung noch einen Schritt weiterf ü h r e n : D e r K ä u f e r zahlt überhaupt nur noch in (meist monatlichen) Teilbeträgen, erhält d a f ü r aber nicht Eigentum an der Sache, sondern nur die N u t z u n g . Die Teilbeträge sind in der Regel so bemessen, d a ß sie den Wert der Sache zuzüglich der Finanzierungskosten innerhalb der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer der Sache einbringen. Diesem G r u n d t y p des Leasing liegt die Überlegung zugrunde, d a ß m a n Investitionen nicht nur durch A u f n a h m e von Schulden über die Passivseite der Bilanz, sondern ebensogut durch Herabsetzung des Anlagevermögens auf der Aktivseite finanzieren k a n n : An die Stelle des Kaufpreises f ü r das Eigentum an der Sache tritt die „Leasing-Gebühr" f ü r die N u t z u n g der Sache {Klaas). 422

Besondere Arten des Kaufs: Nutzkauf (Leasing)

a) Begriff und

§71 V7

Name:

Damit nähert sich das Finanzierungs-Leasing der Miete oder der Pacht an. Jedoch fehlt dem Finanzierungs-Leasing in seiner typischen Gestaltung (Finanzierungs-Leasing) das Miete und Pacht kennzeichnende Interesse des Eigentümers, die Sache nach Beendigung der Gebrauchsüberlassung zum eigenen Gebrauch oder zu weiterer Gebrauchsüberlassung an neue Mieter oder Pächter zurückzunehmen. Vielmehr geht beim Finanzierungs-Leasing das Interesse des Leasinggebers auf einen möglichst endgültigen Warenumsatz, der allerdings in laufenden Raten abgegolten werden soll, so daß das Eigentum zu Sicherungszwecken zurückbehalten werden muß. Das Finanzierungs-Leasing ist daher grundsätzlich ein in besonderer („atypischer") Weise, nämlich durch Umrechnung des Preises in Raten für die Zeit der wahrscheinlichen Nutzbarkeit der Sache finanzierter Kauf, bei dem statt des Eigentums an der Sache, das zu Sicherungszwecken zurückbehalten wird, nur die volle Nutzung der Sache überlassen wird. Man kann daher auch von „Erwerbsersatz durch Nutzungsvertrag" (Lwowski), vom Kauf einer Nutzung (Plathe, Diss.) oder kürzer von Nutzkauf sprechen (auch „Nießkauf" wäre nicht falsch!). Das Neuartige ist dabei, d a ß (abgesehen von späterer Kaufoption zum Zwecke des Eigentumserwerbs) Gegenstand des Kaufs nicht das Eigentum, sondern Besitz und N u t zung ist. Das macht eine entsprechende Anwendung von § 433 notwendig. Solange aber das Interesse des Leasing-Nehmers vorwiegend auf Finanzierung eines Erwerbs (wenn auch nur zur Nutzung) und das des Leasing-Gebers vorwiegend auf Rückbehaltung des Eigentums als Sicherungsmittel gegen Vertragsverstöße des Erwerbers und nicht als Quelle späterer eigener Nutzung oder entgeltlicher Gebrauchsüberlassung an andere auf Zeit gerichtet ist, liegt tendenziell eine Übertragung der Zuordnung, und damit Kauf, nicht Miete oder Pacht, vor. Wenn man, wie beim Finanzierungs-Leasing, die „betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer" voll oder zu einem wesentlichen Teil für die laufende Finanzierung ausschöpft, tritt die Bedeutung des Eigentums i. S. d. § 903 zurück. Finanzierungs-Leasing ist, so verstanden, eine extreme Form des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt. Dennoch sind, wegen der Länge der Finanzierung und der Überlassung des bloßen Gebrauchs Anklänge an Mietrecht unverkennbar. Doch treten sie insgesamt hinter Kaufmerkmale zurück. b)

Arten:

Leasing-Verträge weisen in der Praxis jedoch eine größere Vielfalt auf, wobei einige Formen wirklichen Mietcharakter, andere wiederum typische Abzahlungsmerkmale (oben 5) tragen, B F H E 97, 466; Selmer. Man unterscheidet das Operatingleasing über eine kurzfristige, u. U. jederzeit kündbare Mietzeit, das Miet- oder Pachtregeln zu unterstellen ist, vom oben beschriebenen Finanzierungs-Leasing (financial leasing), das grundsätzlich auf Nutzungserwerb f ü r die betriebsübliche Nutzungsdauer abzielt. Eine dritte Form ist das Leasing bei langfristig nutzbaren Wirtschaftsgütern, z. B. Immobilien (Felix), das wiederum miet- oder pachtähnlich und im Falle einer Kaufoption nach Ablauf 423

Besondere Arten des Kaufs: Nutzkauf (Leasing)

§71 V7

der Gebrauchszeit als Mietkauf (vente ä. louage) Eine vierte Form wäre ein Leasing, hinter dem (Selmer 362), gekennzeichnet durch die Absicht nach Vollzahlung übergehen zu lassen; dann § 6 AbzG.

schon seit alters bekannt ist. sich ein Ratenkauf verbirgt der Parteien, das Eigentum gilt das Abzahlungsgesetz,

Das hier interessierende Finanzierungs-Leasing (auch Investitions-Leasing genannt) als typische Form des Leasing gliedert sich in das direkte, bei dem Warenproduzent und Leasinggeber identisch sind, und in das indirekte, bei dem eine Finanzierungsgesellschaft als Leasing-Geber auftritt. Das indirekte Finanzierungs-Leasing ist praktisch häufiger. Gegenstand des Finanzierungs-Leasing sind entweder Produkte, die speziell auf die Belange des Leasing-Nehmers zugeschnitten sind, wie Fabrikationsanlagen, Supermarkt-Ausrüstungen und Hotelinneneinrichtungen (sog. individualisiertes Spezial-Leasing), oder Gegenstände, die auch von anderen Personen als dem ersten Leasing-Nehmer verwendet werden könnten, wie Büromaschinen, Nutzfahrzeuge, Farbfernseher (allgemeines Finanzierungs-Leasing). c)

Rechtsnatur:

Die oben b) beschriebenen Sonderformen sind nach Miet-, Pacht- oder Kaufrecht, im Falle des Mietkaufs nach Miet- und Kaufrecht, zu beurteilen. Es handelt sich um „typische Verträge" oder um Vertragsbindungen (oben §§ 6 V 1; 65 I 2). Streitig ist die Rechtsnatur des Finanzierungs-Leasing. Die wohl überwiegende Meinung sieht den Mietvertrag als rechtliche Grundform des Leasing-Vertrags an, z. B. Selmer 362. Dagegen spricht aber nicht nur das grundsätzliche Umsatzinteresse des Leasing-Gebers, sondern auch die Tragung der Sachgefahr, der Sacherhaltung und der Lasten entgegen §§ 535, 275, 323 I ; 546 durch den „Mieter" und die übliche Ersetzung des Gewährleistungsrechts des Mietvertrags (§§ 537, 538) durch das des Kaufvertrags ( § § 4 5 9 ff.). Manche Autoren qualifizieren daher das Leasing als Kauf einer schuldrechtlichen Nutzung (Plathe) oder als Rechtskauf (z.B. eines Nießbrauchs); andere als Geschäftsbesorgung (§ 675) des vorfinanzierenden Leasing-Gebers für den Leasing-Nehmer (Koch und Haag)-, und wieder andere als gemischten Vertrag (Reimer Schmidt: Pacht, Darlehen und Kauf; Lwowski: Kauf, Nießbrauch und Miete). Der B F H hat sich in einer Grundsatzentscheidung (BFHE 97, 466, vgl. Selmer JuS 70, 361) auf den Standpunkt gestellt, daß beim individualisierten Spezial-Leasing stets und beim allgemeinen Finanzierungs-Leasing, falls sich betriebsgewöhnlich Nutzungsdauer und Grundmietzeit annähernd decken oder falls dem Leasing-Nehmer nach Ablauf der Grundmietzeit (wie üblich) eine Kauf- oder Verlängerungsoption zusteht, die Sache im „wirtschaftlichen Eigentum" des Leasing-Nehmers steht und daher ihm Steuer- und bilanzrechtlich 424

Besondere Arten des Kaufs: Nutzkauf (Leasing)

§71 V 7

zuzurechnen sei. Das trifft wegen der in diesen Fällen überwiegend auf Z u ordnungswechsel gerichteten Interessen der Parteien zu. Bei der damit noch nicht erfaßten U n t e r a r t des Finanzierungs-Leasing (betriebsübliche Nutzungsdauer übersteigt erkennbar die Grundmietzeit, ohne d a ß der Leasing-Nehmer eine K a u f - oder Verlängerungsoption h a t ) kann es im Einzelfall ebenso liegen; möglich sind dann aber auch vorherrschende Mietelemente, falls es sich nicht in W a h r h e i t um operating-leasing, Immobilien-Leasing oder eine andere mietähnliche Gestaltung handelt, die keinen überwiegenden Finanzierungscharakter aufweist, oben b). Sofern, wie beim typischen Finanzierungs-Leasing in den v o m B F H beschriebenen F o r m e n , das Interesse der Parteien vorwiegend auf Zuordnungswechsel, Finanzierung eines E r w e r b s und Zurückhaltung des Eigentums ah Sicherheit geht, steht der Ädw/charakter des Leasing im Vordergrund. M i t dem damit grundsätzlich anzuwendendem Kaufrecht sind Mietvorschriften in a n a loger Anwendung zu verbinden, w o dies nach den Vertragsbedingungen im Einzelfall interessegerecht ist, z. B . bei Vorausverfügungen über den Mietzins, 5 7 3 . D a s Finanzierungs-Leasing ist also ein Gemisditer V e r t r a g im Sinne eines typischen V e r t r a g s ( K a u f ) mit untergeordneten andersartigen Leistungen, oben § 6 5 I I 1. D a s Vorwiegen des K a u f s zeigt sich auch an den üblichen Geschäftsbedingungen, z u denen Leasingverträge abgeschlossen w e r d e n : d) Übliche Bedingungen

und

Hauptmerkmale:

Nach dem Finanzierungs-Leasing-Vertrag (Nutzkauf) hat der Leasing-Geber dem Leasing-Nehmer die Sache auf mehrere Jahre fest und grundsätzlich beiderseits unkündbar zu überlassen. Die Uberlassungszeit kann der betriebsüblichen Nutzungsdauer entsprechen, ist aber auch oft kürzer. Der Leasing-Geber erhält dafür zur Deckung seiner Herstellungs- oder Anschaffungskosten einschließlich Finanzierungskosten und Gewinn die sog. Leasingraten. Sie sind meist monatlich in gleicher Höhe zu entrichten, doch finden sich auch degressive Berechnungen und einmalige Anzahlungen bis zu 10 %> des Wertes der Sache. Grundsätzlich gilt Kauf-Gewährleistungsrecht, doch ist dies im Verhältnis LeasingGeber—Leasing-Nehmer, zumal beim indirekten Leasing, häufig vertraglich abbedungen und durch die Abtretung der Gewährleistungsansprüche des Leasing-Gebers gegen seinen Lieferanten ersetzt. Zufälligen Untergang oder Verschlechterung der Sache trägt, im Unterschied zum Mietrecht, der Nutzkäufer. Meist ist in solchen Fällen die sofortige Fälligkeit aller Raten vorgesehen. Damit wird praktisch das gleiche Ergebnis wie nach § 446 erzielt. Es findet sich auch die Bestimmung, daß der Leasing-Nehmer in derartigen Fällen ein Ersatzstück beschaffen und zum Gegenstand des Vertrags machen muß. Bei Zahlungsverzug, Zahlungsunfähigkeit oder Konkurs des Nutzkäufers werden ebenfalls häufig alle Raten auf einen Schlag fällig. Der Nutzkäufer trägt die Kosten für An- und Rücklieferung, die öffentlichen Lasten und die Kosten für Wartung und Reparaturen. § 548, wonach der Vermieter die übliche Abnutzung trägt, gilt grundsätzlich nicht. 425

Besondere Arten des Kaufs: Nutzkauf (Leasing)

§71 VI

Das Eigentum verbleibt beim Nutzverkäufer. Das ermöglicht es ihm, wenn fristlose Kündigung bei Zahlungsverzug, unsachgemäßer Behandlung oder wesentlicher Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Leasing-Nehmers vorgesehen ist, die Sache zurückzunehmen und zu verwerten. Erfüllt der Nutzkäufer alle seine Pflichten, hat er nach den meisten Verträgen bei Ablauf der „Grundmietzeit" das Recht, für Kauf zu einem geringen Aufschlag oder für Vertragsverlängerung zu optieren. e) Rechtspolitische

"Würdigung:

Der Nutzkauf (Finanzierungs-Leasing) ist ein neuer Geschäftstyp von erheblicher Bedeutung im Investitionssektor. Vielen Abnehmern ermöglicht er die Anschaffung hochwertiger Geräte und Einrichtungen, die sie sich bei Barkauf nicht leisten könnten. Die häufig lästig oder wirtschaftlich riskant erscheinenden Finanzierungen über Wechsel und Abtretungen entfallen. Dem Nutzkäufer ist dennoch volle Nutzung zumindest für die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der Sache möglich. Der Nutzverkäufer behält sicherungshalber sein Eigentum und kann daher leichter auf andere Sicherungsmittel (Wechsel, Bürgschaften, Abtretungen) verzichten. Die Leasing-Raten erleichtern ihm die Kalkulation beträchtlich, da sie regelmäßig hereinfließen und nicht den Schwankungen eines auf Kaufverträgen basierenden Absatzmarktes ausgesetzt sind. Das erleichtert wieder die Lagerhaltung. Eine Gefahr des Nutzkaufs besteht für den Nutzkäufer in dem oft „stahlharten Gerüst der Konditionen" (Reimer Schmidt), deren sich die Leasing-Geber wegen der von ihnen eingegangenen erheblichen Risiken bedienen. Die Risiken des Nutzverkäufers bestehen regelmäßig im Wegfall anderer Sicherungen, unsachgemäßem Gebrauch durch den Nutzverkäufer, schnellem Veralten der hochwertigen Anlagegüter usw. Wirtschaftspolitisch besteht beim Nutzkauf der Nachteil, daß technologisch führende Großunternehmen sich am Markt mit dem Leasing-System noch leichter als ohnehin feste Stellungen verschaffen können, in die wegen der Langfristigkeit der Verträge neu hinzutretende Konkurrenten möglicherweise kaum noch eindringen können. Das wird noch verstärkt, wenn mit den Leasing-Verträgen Dauerbezug von Hilfsmaterial oder Beratungsverträge gekoppelt werden. Rechtspolitisch ist also insbesondere auf folgendes zu achten: Schutz des Nutzkäufers vor zu harten Bedingungen, richtige Einstufung des jeweiligen Leasing-Vertrags in Miet- oder Kaufrecht ohne Rücksicht auf die von den Vertragsschließenden gewählten, oft zufälligen oder aus dem Amerikanischen übersetzten Ausdrücke, Schutz des Nutzverkäufers vor zu weitgehender Entblößung von Sicherheiten bei „aggressiver" Geschäftspolitik, Schutz des Wettbewerbs vor zu starker Abdichtung der Märkte durch Leasing- und damit gekoppelte Bezugs- oder Beratungs-Verträge. VI.

Verkauf

im Wege der

Zwangsvollstreckung

Die §§ 4 5 6 — 4 5 8 enthalten für Verkäufe im Wege der Zwangsvollstreckung gewisse Einschränkungen der allgemeinen vertraglichen Abschlußfreiheit. Bei einem Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung dürfen der mit der Vornahme oder Leitung des Verkaufs Beauftragte, die von diesem zugezogenen Gehilfen sowie der Protokollführer den angebotenen Gegenstand weder für sich persönlich noch durch einen anderen oder als Vertreter eines anderen kaufen.

426

Tausdi

§72 III

Dies Verbot des § 456 gilt nach § 457 auch bei einem Verkauf außerhalb der Zwangsvollstreckung, wenn der Auftrag zu dem Verkauf aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift erteilt worden ist, die den Auftraggeber ermächtigt, den Gegenstand für Rechnung eines anderen verkaufen zu lassen. Der wichtigste Fall ist der des Pfandverkaufs (§§ 1245 ff.). Andere Beispiele sind die Verkäufe aufgrund und im Zusammenhang mit einer Hinterlegung (§§ 383, 385) und der Verkauf durch einen Konkursverwalter. Wird den Verboten der §§ 456, 457 zuwidergehandelt, so hängt die Wirksamkeit des K a u f s und der Übertragung des gekauften Gegenstandes von der Zustimmung der bei dem Verkauf als Schuldner, Eigentümer oder Gläubiger Beteiligten ab. D a s Verbot führt also nicht gemäß § 134 zur Nichtigkeit, sondern zu einer schwebenden Unwirksamkeit. Der K ä u f e r ist bis zur Klärung der schwebenden Unwirksamkeit an den Kaufvertrag gebunden. Wird die Genehmigung verweigert, dann sind beide, der K a u f und das dingliche Übertragungsgeschäft, endgültig nichtig. §72

Tausdi I. Gemäß § 515, des einzigen Paragraphen, den das Gesetz für den Tausdi vorsieht, finden die Vorschriften über den K a u f auch auf den Tausdi entsprechende Anwendung. D a s Wesen des Tausches ist der Austausch von Ware gegen Ware. Beim Kauf wird Ware gegen Geld getauscht. Wichtig war und ist der Tausch in urtümlichen wirtschaftlichen Verhältnissen sowie in Zeiten, in denen das Geld nicht viel wert ist und eine freie Marktwirtschaft nicht besteht. II. Auf den Tausdi finden die Kaufregeln entsprechende Anwendung. D a s bedeutet, die Sadiübereignungspfliditen gemäß § 433 I bestehen nun auf beiden Seiten. III. Zwei besondere Probleme wirft der Tausdi a u f : a) Wie soll bei einem Tausch die als Gegenleistung gelieferte Ware „gemindert" werden, wenn im Falle der Mangelhaftigkeit einer Ware die Minderung beansprucht wird? Die Lösung kann nur sein, daß der Lieferer der mangelhaften Ware nach Maßgabe der Minderungsvorsdiriften den fehlenden Betrag „zuzahlen" muß. b) Wenn Schadensersatz wegen zu vertretenden Unmöglichwerdens nach § 325 verlangt wird, gewinnt das Wahlrecht des Gläubigers der unmöglich gewordenen Leistung besondere Bedeutung. Verlangt der Schadensersatz nach der Differenzmethode, so erhält er den Mehrwert der unmöglich gewordenen Leistung im Verhältnis zu seiner Leistung. Wenn er dagegen nach der Austausditheorie seinen Schadensersatz beredinet, dann muß er seine ihm obliegende und noch mögliche Leistung erbringen und kann vollen Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Die unmöglich gewordene Leistung wird dann 427

§73 I

Schenkung, Sdhenkungs versprechen

vollständig in Geld bewertet. Eigentlich hat dieses Wahlrecht zwischen der Berechnung nach dem Differenz- und dem Austauschmodus nur beim Tausch volle Bedeutung. Beim Kauf ergibt sich, wenn der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung die Austauschtheorie bevorzugt, notwendig eine Aufrechnung, 387 ff. Entsprechendes gilt für Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus Verzug, 326. §73 Schenkung, Schenkungsvcrsprechen Boehmer, Z A k D R 39, 610; Burkhard, Begriff der Schenkung, 1899; Cohn, Verpflichtung des Schenkers zur Gewährleistung w e g e n Mangels im Rechte, 1903; Eckstein, A c P 107, 384; Erman, A c P 137, 335; Fabian, D i e Gewährleistungspflicht des Schenkers nach römischem, gemeinem Recht und BGB, 1899; Haymann, D i e Schenkung unter Auflage, 1905; ders., IherJB 56, 86; Koppen, D a s negotium mixtum cum donatione, 1914; Liebisch, D a s Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen unter Lebenden, 1927; Lorenz, Entgeltliche und unentgeltliche Geschäfte, Festschr. Rheinstein 1969, 547; Lübtow, v., Schenkungen der Eltern an ihre minderjährigen Kinder und der Vorbehalt dinglicher Rechte, 1949; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 1912; ders., Schenkung und Vertrag, D e r junge Rechtsgelehrte, 1937, 177; Oppenheim, Schenkungsversprechen, 1906; Reichel, A c P 104, 1; ders., Zum Schenkungsrecht, Festschrift d. Züricher Jur. Fak. 1914, 107; Schierlinger, SeuffBl. 1906, 661; Schramm, M D R 62, 961; Seeler, Unentgeltlichkeit als Erfordernis der Schenkung, 1908; Süß, Z A k D R 42, 72; Weirauch, Gruchot 48, 229. I.

Begriff

§ 5 1 6 1 versteht unter Schenkung eine Zuwendung, durch die jemand aus seinem Vermögen einen anderen bereichert, wenn beide Teile darüber einig sind, daß die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Das Charakteristische bei der Schenkung ist also das Einigsein über die Unentgeltlichkeit. Die Zuwendung muß aus dem Vermögen des Schenkers kommen und den Beschenkten bereichern. Insoweit weicht die Natur der Schenkung von der eines üblichen obligatorischen Geschäftes ab. Von Savigny behandelte die Schenkung überhaupt nicht als Schuldvertrag, sondern als Modus einer Zuwendung im Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Rechts. Unentgeltlich ist ein Erwerb, wenn durch Gesetz oder Rechtsgeschäft festgesetzt ist, daß er von einer eigenen Zuwendung des Erwerbers rechtlich nicht abhängen soll. Die Abhängigkeit des Erwerbs von einer als Ausgleichung aufgefaßten eigenen Zuwendung und damit Entgeltlichkeit liegt in folgenden Fällen vor: Wechselseitige Verpflichtung, Setzung einer entsprechenden Bedingung oder eines entsprechenden Rechtszwecks (synallagmatische, konditionale, kausale Verknüpfung), RGZ 163, 356; BGHZ 5, 302. Nur unentgeltliche Zuwendungen sind Schenkungen. Bereits ein geringes Entgelt beseitigt die Unentgeltlichkeit. Ein Kauf zum Freundespreis („halb 428

Schenkung, Schenkungsversprechen

§73 IV

geschenkt") ist eine gemischte Schenkung. Die gemischte Schenkung ist ein besonderer Fall der gemischten Verträge, vgl. dazu oben § 65 I I ; B G H Z 30, 120; Latenz II § 43 III. Auf sie finden sowohl K a u f - als auch Schenkungsregeln Anwendung. Unentgeltliche Gebrauchsüberlassung ist Leihe, 598 ff.; unentgeltliche Dienstleistung ist, sofern sie rechtsgeschäftlich übernommen wird, Erfüllung eines Auftrages, 662 ff. II. Die Realschenkung

(Handschenkung)

Das Gesetz behandelt die Realschenkung (Handschenkung) als den Normalfall, vgl. dazu oben § 12. Sie besteht lediglich aus dem Einigsein über die Unentgeltlichkeit einer Zuwendung. Die Realschenkung begründet keine Pflicht zur Ubereignung. Sie ist lediglich, als Abrede der Unentgeltlichkeit, die Vereinbarung eines Rechtsgrundes f ü r eine dingliche Zuwendung. Auch bei der Schenkung wird daher das Kausalgeschäft und das dingliche Vollzugsgeschäft unterschieden. Das Kausalgeschäft ist die Abrede der Unentgeltlichkeit (Abrede einer causa). Das dingliche Vollzugsgeschäft ist die Übereignung der geschenkten Sache, die Zession der geschenkten Forderung usw. Die Realschenkung ist aber doch Schuldvertrag. Sie ist Real vertrag im oben (§ 12) entwickelten Sinne. Dem steht nicht entgegen, daß Pflichten nur aus vollzogener Schenkung entstehen, z. B. § 524. III. Das

Schenkungsversprechen

Beim Schenkungsversprechen verspricht der Schenker dem Beschenkten, ihm unentgeltlich etwas zuzuwenden. Im Unterschied zur Realschenkung ist das Schenkungsversprechen formgebunden, 518. Zur Gültigkeit eines Schenkungsversprechens ist die gerichtliche oder notarielle Beurkundung des Versprechens erforderlich. Das gleiche gilt, wenn ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntnis schenkweise erteilt wird. Ohne Einhaltung der Form ist das Schenkungsversprechen nichtig. Wird aber die versprochene Leistung geschenkt, wird der nichtige Vertrag rückwirkend geheilt, 518. Vgl. dazu § 313. Die Formvorschrift des § 518 will den Schenker vor übereilten Entschlüssen bewahren. Ist aber einmal die Schenkung vollzogen, entfällt das Bedürfnis an solcher Sicherung. Das Schenkungsversprechen als Schuldvertrag ist dem Kauf wesentlich ähnlicher. Es handelt sich praktisch um einen unentgeltlichen Kauf, der zudem noch formgebunden ist. IV. Besonderheiten

des

Schenkungsrechts

Die Unentgeltlichkeit bewirkt, daß das Schenkungsrecht vom Kaufrecht wesentlich abweicht. Von den Vorschriften der §§ 516—534 verdienen folgende besondere Hervorhebung: 1. Ist bei der Realschenkung die Zuwendung ohne den Willen des Beschenkten erfolgt, so kann der Schenker den Beschenkten unter Bestimmung einer 429

§73

Schenkung, Schenkungsversprechen

IV 7

angemessenen Frist zur Erklärung über die Annahme auffordern. Äußert sich der Beschenkte daraufhin nicht, gilt die Schenkung als angenommen, 516 II. Ausnahmsweise gilt: qui tacet consentire videtur. Lehnt der Beschenkte die Schenkung ab, so muß er das, was er erhalten hat, nach §§ 812 ff. herausgeben. Insbesondere kann er die Einrede des Wegfalls der Bereicherung gemäß § 818 I I I erheben. 2. Keine Schenkung liegt vor, wenn jemand zum Vorteil eines anderen einen Vermögenserwerb unterläßt, auf ein angefallenes, noch nicht endgültig erworbenes Recht verzichtet oder eine Erbschaft oder ein Vermächtnis ausschlägt, 517. 3. Wenn der Schenker in N o t gerät, dann darf er die Erfüllung eines Schenkungsversprechens verweigern, 519. Ihm muß das verbleiben, was er zur Bestreitung seines standesgemäßen Unterhalts und zur Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflichten benötigt. § 519 ist einer der wenigen gesetzlichen Fälle der clausula rebus sie stantibus, vgl. §§ 321, 610 und die Rechtsprechung zur Geschäftsgrundlage. 4. Verspricht der Schenker eine Rente, so erlischt die Verbindlichkeit mit seinem Tode, sofern sich aus dem Versprechen nicht ein anderes ergibt. § 520 ergänzt die §§ 759—761 über die Leibrente für den Fall, daß die Leibrente unentgeltlich gewährt wird. Hinzu muß kommen, daß die Rente Unterstützungscharakter hat, 520. 5. Nach § 521 hat der Schenker nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Die Vorschrift ist z. B. von Bedeutung, wenn die verschenkte Sache geeignet ist, dem Beschenkten Schaden zuzufügen. 6. Zur Entrichtung von Verzugszinsen ist der Schenker nach § 522 nicht verpflichtet. Immerhin ist es möglich, daß der Schenker mit seinem Schenkungsversprechen in Verzug gerät. Er haftet dann nach § 286 auf Schadensersatz. 7. Für Rechtsmängel gilt nach § 523, daß der Schenker dem Beschenkten zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn er ihm arglistig einen Rechtsmangel verschwiegen hat. H a t t e sich der Schenker zu einer Schenkung verpflichtet, deren Gegenstand er erst erwerben mußte, so kann der Beschenkte wegen eines Rechtsmangels Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn der Mangel dem Schenker beim Erwerb der Sache bekannt gewesen oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Dabei finden die Vorschriften über die Rechtsmängelgewährleistung beim Kauf entsprechende Anwendung, siehe §§ 433—437, 440 I I — I V , 441—444. Es gilt also auch bei der Schenkung das Eviktionsprinzip, vgl. dazu oben § 69 IV. N a d i § 523 II ist das Erfüllungsinteresse zu ersetzen („Schadensersatz wegen Nichterfüllung"). Im Rückschluß daraus ergibt sich, daß nach § 523 I nur das Vertrauens-

430

Schenkung, Sdienkungsverspredien

§73 IV 9

interesse verlangt werden kann: Der Beschenkte ist so zu stellen, wie er stünde, wenn er sidi mit dem Schenker niemals eingelassen hätte.

8. Die Haftung für Sachmängel ist förmlich gestaltet. Verschweigt der Schenker arglistig einen Fehler der geschenkten Sache, z. B. daß der geschenkte Hund bissig ist, so ist er verpflichtet, dem Beschenkten Schadensersatz zu leisten, 524 I. Bei einer Gattungsschenkung gilt, in konsequenter Durchführung aller Grundsätze des Schenkungsrechts, 524. Der Sdienker haftet bei Kenntnis und grober Fahrlässigkeit eines Mangels der Sache, die er aus einer Gattung verschenken wollte, auf Nachlieferung einer fehlerfreien Sache. H a t der Sdienker den Fehler arglistig verschwiegen, kann der Beschenkte statt der Nachlieferung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Die Regeln des Kaufrechtes finden dabei entsprechende Anwendung, 524 II. 9. § 525 regelt die Schenkung unter einer Auflage. Eine Auflage ist die einer Schenkung oder einer letztwilligen Verfügung (1940) hinzugefügte Bestimmung, daß der Empfänger zu einer Leistung verpflichtet sein soll. Die Leistung des Empfängers soll aber nicht die Bedeutung einer Gegenleistung, z. B. eines Entgelts haben. Sonst würde es sich um einen Tausch oder einen anderen entgeltlichen Vertrag handeln. Vielmehr kommt es dem Schenker darauf an, daß der Beschenkte im Hinblick auf den ihm unentgeltlich zugewandten Vorteil seinerseits, gleichsam zum Dank, etwas leistet. Der Leistungscharakter ist dabei kennzeichnend für die Auflage (im Unterschied zu der Bedingung). Damit ändert sich also nicht der Charakter als Schenkung. So lassen sich auch die Fälle der gemischten Schenkung und der Schenkung unter Auflage abgrenzen. Wird für die Leistung eines Vermögensgegenstandes eine, wenn auch geringe, Gegenleistung erbracht, so kommt gemischte Schenkung in Betracht. Soll dagegen aus dem erhaltenen Wert etwas an einen Dritten geleistet werden, so handelt es sich um eine Schenkung unter Auflage, O G H Z 1, 261. Wer eine Schenkung unter Auflage macht, kann die Vollziehung der Auflage verlangen, wenn er seinerseits geleistet hat. Liegt die Ausführung der Auflage im öffentlichen Interesse, dann kann nach dem Tode des Schenkers auch die zuständige Behörde die Vollziehung verlangen, 525 II. Die Zuständigkeit der Behörde ergibt sich aus Ausführungsgesetzen der Länder zum BGB. Ist im Falle einer Schenkung unter einer Auflage die Sache mangelhaft, so kann der Beschenkte, wenn er den Mangel bemerkt, die Auflage kürzen, andernfalls vom Schenker Ersatz verlangen, 526. Unterbleibt die Vollziehung der Auflage, so kann der Schenker sein Geschenk zurückverlangen. Es gilt ein gesetzliches Rücktrittsrecht, 527. Die Rückforderung erfolgt nach den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung, 812 ff. Allerdings kann der Schenker nur insoweit sein Geschenk zurückfordern, als das Geschenk zur Vollziehung der Auflage hätte verwendet werden müssen, 527 I. 431

§73

Schenkung, Schenkungsversprechen

IV 1 2

10. Ebenfalls wie die Rückforderung wegen Nichtvollziehung der Auflage ist die Rückforderung wegen Verarmung des Schenkers eine Eigenheit des Schenkungsrechts, 528. Sobald der Schenker nach der Vollziehung der Schenkung außer Stande ist, sich selbst zu unterhalten oder seine Unterhaltspflichten zu erfüllen, kann er von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenkes nach Bereicherungsregeln verlangen. Der Beschenkte kann die Herausgabe aber durch Zahlung der Unterhaltsbeträge abwenden. Von mehreren Beschenkten haftet zunächst einmal der später Beschenkte, der früher Beschenkte nur insoweit, wie der später Beschenkte nicht verpflichtet ist. Der Anspruch auf H e r ausgabe des Geschenkes ist aber ausgeschlossen, wenn der Schenker seine Bedürftigkeit vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat oder wenn zur Zeit des Eintritts seiner Bedürftigkeit 10 Jahre seit der Leistung der Schenkung verstrichen sind, 529 1. Der Anspruch auf Herausgabe des Geschenks ist ebenfalls ausgeschlossen, wenn der Beschenkte bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen selbst außerstande ist, das Geschenk herauszugeben, ohne daß er dabei seinen Unterhalt gefährdet oder seine Unterhaltspflichten vernachlässigt, 529 II. 11. Eine weitere Besonderheit des Schenkungsrechts ist die Regelung des groben Undanks, 530. Erweist sich der Beschenkte als grob undankbar, indem er gegen den Schenker oder gegen einen nahen Angehörigen des Schenkers eine schwere Verfehlung begeht, kann der Schenker die Schenkung widerrufen, 530. Für den Erben des Schenkers besteht das Widerrufsrecht nur begrenzt, 530 II. Der Widerruf ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Schenkers gegenüber dem Beschenkten, 531 I. Ist die Schenkung widerrufen, so muß sie nach Bereicherungsregeln herausgegeben werden, 530 II. Dabei ist aber § 817 S. 2 zu beachten, B G H Z 35, 108: Schenkung um Geliebte zur Fortführung der geschlechtlichen Beziehungen zu bewegen. Bei gemischter Schenkung ist § 530 dann anwendbar, wenn der Schenkungscharakter des Geschäfts überwiegt ( B G H Z 30, 120, weitergehend O G H Z 1, 261). Verzeihung des Schenkers beseitigt sein Widerrufsrecht. Es erlischt auch binnen Jahresfrist, nachdem der Schenker von dem Grunde seiner Widerrufsberechtigung Kenntnis erhalten hat. Nach dem Tod des Beschenkten ist der Widerruf ebenfalls nicht mehr zulässig, 532. Auf das Widerrufsrecht kann erst verzichtet werden, wenn der grobe U n d a n k dem Widerrufsberechtigten bekannt geworden ist, 533. 12. § 534 regelt abschließend noch die Pflicht- und Anstandsschenkungen. Unter Pflicht- und Anstandsschenkungen versteht man Geschenke, die auf Erfüllung einer sittlichen Pflicht oder auf konventioneller Übung beruhen, namentlich Geburtstags-, Weihnachts-, Hochzeitsgeschenke u. dergl. Das Gesetz spricht von Schenkungen, durch die einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird. Pflicht- und Anstandsschenkungen unterliegen weder der Rückforderung noch dem Widerruf. Die §§ 527—533 finden insoweit keine Anwendung. 432

Miete

§74 12

10. Abschnitt Gebraudisüberlassungsverträge §74

Miete Bettermann, Das Wohnungsrecht als selbständiges Rechtsgebiet, 1949; ders., Kommentar zum Mieterschutzgesetz, 1950 ff.; Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951; Gehrke, Der deutsche Einheitsmietvertrag, 1935; Glaser, Das Recht der Untervermietung, 1949; ders., M D R 62, 85; M D R 72, 104; Hadding, JuS 69, 407; Hans, Das neue Mietrecht in den weißen Kreisen, 1963 ff.; Hellwig, Die Verträge auf Hollenberg, Leistung an Dritte, 1899; Hesse, Die rechtliche Natur der Miete, 1902; Z M R 1959, 97; Holtgräve, Neues Miet- und Wohnredit, 1960; Hülsberg, Das Pfandrecht des Vermieters nach dem BGB, 1907; Immerwahr, Die Kündigung, 1898; Kantorowicz, Die Lehre von der Untermiete nach gemeinem Recht und B G B , 1900; Kiefersauer, J R 52, 227; Kiefersauer-Glaser, Grundstücksmiete, 1965 1 0 , Kunkel, NJW 58, 123; Löning, Die Grundstücksmiete als dingliches Recht, 1930; Löwe, N J W 72, 1913, 2017; Lutz, Das neue Mietredit des B G B , 1964; Mitteis, Zwei Fragen aus dem bürgerlichen Recht, 1905; Mittelstein-Stern, Die Miete nach dem Recht des B G B , 1932; Molitor, Die Kündigung, 1951; Pergande, Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft, 1960; ders., N J W 68, 129; ders., Wohnraummieterecht, 1965 ff.; Pflug, AcP 169 (1969) 34; Roquette, Das Mietredit des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1966; ders., N J W 64, 377; Siber, Das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters, des Verpächters und des Gastwirts nach dem BGB, 1900; Söllner, JuS 70, 159; Vogel, Die Miete von Wohnungen und anderen Räumen nach dem B G B , 1907; Weimar, R., Die Sachmängelhaftung im Mietrecht, 1957; ders., M D R 60, 463; Weimar, W., M D R 59, 266; D B 72, 325. I. Begriff

und

Wesen

1. D i e Miete ist ein gegenseitiger V e r t r a g , durch den sich der eine Teil (Vermieter) verpflichtet, dem anderen Teil (Mieter) den Gebrauch einer Sache für bestimmte oder bestimmbare Zeit zu gewähren, und sich der andere Teil zur Zahlung des Mietzinses verpflichtet, 5 3 5 . Die Pacht ist wie die Miete entgeltlich, gewährt aber außer dem Gebrauch auch den Fruchtgenuß. Demgegenüber ist die Leihe die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung (ohne Fruchtgenuß). Das Darlehen ist die Miete oder Leihe von Geld, wobei im Unterschied zu Miete, Pacht und Leihe das Eigentum an dem überlassenen Gegenstand (hier Geld) auf den Gebrauchenden übergeht. 2. Wie alle Gebrauchsüberlassungsverträge ist die Miete ein Dauerschuldverhältnis, d. h. ihre Pflichten, und nicht nur ihre Wirkungen, bestehen in der Zeit. Die Pflichten aus einem Kauf enden mit ihrer Erfüllung, die kraft der Miete geschuldete Gebrauchsüberlassung wird aber dauernd, der Mietzins als Entgelt wiederholt geschuldet. Die Eigenschaft als Dauerschuldverhältnis bedingt zusätzliche Möglichkeiten, das Schuldverhältnis aufzulösen. Neben die Lösungsbehelfe des allgemeinen Teils (Berufung auf Nichtigkeit, Anfechtung) und die des Schuldrechts (vertragliches, in den Grenzen des § 570 a, oder gesetzliches Rücktrittsrecht, insb. vor Gebrauchsüberlassung, Aufhebungsvertrag und Berufung auf fehlende oder weggefallene Geschäftsgrundlage) tre28

Fikentscher,

Sdiuldrecht, 4 Auflage

433

§74 14

Miete

ten die von vornherein vertraglich vorgesehene Beendigung durch Zeitablauf und die — auch gegen den Willen der Gegenseite wirksam erklärbare — Kündigung. Umgekehrt: Wo sich diese Lösungsbehelfe finden, hat man i. d. R. ein Dauerschuldverhältnis vor sich.

3. Gegenstand der Miete kann jede Sache (und jeder Sachteil) sein. Man kann Grundstücke, Wohnungen, Bankschließfächer, Häuserwände zu Reklamezwecken, Autos, Anzüge und Bücher mieten („Auto-, Anzug-, Bücherverleih"). Für die Miete von Grundstücken und Grundstücksteilen, also insb. Wohnungen, gelten nach BGB Sondervorschriften (§§ 544, 547 a III, 549 II, 552 a, 554 I I — 554 b, 556 a—556 c, 557 I I — I V , 557 a II, 559—563, 564 a—565 III, 565 V— 566, 569 a—580). Entgegen der herrschenden Meinung können nicht nur Sachen, sondern Gegenstände jeder Art mit Ausnahme von Forderungen und sonstigen Rechten vermietet werden. Das gilt namentlich von Sachgesamtheiten. Ein Mietvertrag über eine Bücherei ist ein Vertrag; nicht etwa liegen so viele Verträge vor, wie die Bücherei Bücher enthält. Wie beim Kauf bedarf es analoger Anwendung der auf einzelne Sachen bezogenen Vorschriften, vgl. §§ 433, 535. Forderungen kann man nicht „gebrauchen", nur „nutzen" (Esser), weshalb sie nur Gegenstand eines Pachtvertrages sein können, 581. Soll der die Sachgesamtheit Gebrauchende damit verdienen, so ist außer dem Gebrauch auch der Fruchtgenuß gestattet (§ 99), so daß Pacht vorliegt. Das ist namentlich zumeist bei entgeltlichen Gebrauchsüberlassungen von Unternehmen, Betrieben, Apotheken oder Praxen der Fall. Beim Vertrag über die Aufstellung von Spielautomaten in Gaststätten überwiegt das Moment der Eingliederung in den gewerblichen Betrieb das mietrechtliche Element der Überlassung der Aufstellfläche, B G H N J W 67, 1414. Der Mietvertrag ist das Hauptbeispiel f ü r einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (Familienangehörige, Eigentümer von Sachen in der Wohnung des Mieters) — vgl. oben 37 IV und B G H N J W 68, 885. 4. Die wirtschaftliche Bedeutung der Miete ist groß. Noch immer wohnt die überwiegende Mehrzahl der Deutschen nicht in eigenen vier Wänden, sondern zur Miete. O f t würde die während eines Arbeitslebens gezahlte Miete ausreichen, um davon 2 oder 3 Eigenheime zu bauen. Aber solange trotz mancher Fortschritte der Eigenheim- und Eigentumswohnungsbau die Bevölkerungsentwicklung nicht eingeholt hat, bleibt das Wohnen zur Miete die Regel. Das Steuerrecht geht von der Miete als Regelfall menschlichen Wohnens aus: Der Mietzins ist „Einkommensverwendung" und als solcher nicht vom Einkommen absetzbar; dagegen ist der Nutzwert des Eigenheims und der Eigentumswohnung als „Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung" steuerpflichtig (!). Diese Einkommensteuer würde zu einer Art Vermögenssteuer, sobald der Prozentsatz der zur Miete Wohnenden unter 50 %> sinkt. Gegenwärtig liegt er in der Bundesrepublik aber weit höher. Hieraus ergibt sich vielfach ein Angewiesensein des Mietsuchenden auf vorhandenen Wohnraum und damit eine wirtschaftliche Abhängigkeit, die bei Wohnraumknappheit krasse Formen annehmen kann. Daher rührt der gegenwärtig soziale Einschlag des Mietrechts und die Bedeutung des immer noch geltenden Mietnotrechts. Daraus folgt auch die „Zwiespältigkeit" des geltenden Mietrechts (Hedemann 187), das einerseits die individualrechtlichen Züge des BGB, andererseits die sozialen Tendenzen des Mietnot434

Miete

§74 16

rechts trägt. Zum Teil ist das Mietnotrecht abgeschwächt in das BGB eingebaut worden (vgl. §§ 556 a ff., 565 ff., dazu unten VII). Andererseits versucht das Wohnungseigentumsgesetz (WEG) von 1951 die Eigentumsbildung und damit die Unabhängigkeit der Wohnraumsuchenden zu fördern. Es gehört systematisch zum Sachenrecht. Für den Vermieter ist die Miete eines der wichtigsten Mittel der Kapitalverzinsung. Je weniger der Aktien- und Rentenmarkt hergibt, desto wichtiger wird die Anlage von Geld in Grundstücken. 5. D i e Miete ist grundsätzlich formfrei. Üblicherweise werden aber Leerwohnungsmieten über längere Zeit und Miet-(„Leih"-) Wagenverträge zur besseren Beweisbarkeit der Vereinbarungen schriftlich abgefaßt. Seit 1934 wird den Mietverträgen über Wohnräume vielfach der „deutsche Einheitsmietvertrag (DEMV)" zugrundegelegt, oft mit gewissen Änderungen, die die inzwischen ergangene Rechtsprechung berücksichtigen. Der D E M V wurde unter Anregung des Reichsjustizministeriums von dem Zentralverband Deutscher Haus- und Grundbesitzervereine und dem Bund Deutscher Mieter ausgearbeitet. Er sollte die meist einseitig zugunsten der Vermieter formulierten Einheitsverträge der Haus- und Grundbesitzvereine ablösen und hat sich im ganzen bewährt. Vgl. den Text bei Soergel-SiebertMezger1", Anm. 64 vor § 535. D i e einzige gesetzliche Ausnahme v o n der Formfreiheit ist § 566. Danach m u ß ein Mietvertrag über ein Grundstück oder eine Wohnung (580), der eine Bindung für mehr als ein Jahr vorsieht, schriftlich abgefaßt sein. Gleichgültig ist, ob vertraglich eine Dauer von mehr als einem Jahr oder von einem Jahr mit Verlängerungsklausel, oder ob eine mehr als einjährige Kündigungsfrist vorgesehen ist. Den an sich engeren Wortlaut des § 566 muß man so verstehen. Verträge auf unbestimmte Zeit, die von den Parteien von vornherein auf eine längere Zeit als ein Jahr geplant sind, fallen nicht unter § 566, solange die Möglichkeit der jährlichen Kündigung besteht. Wohl aber gilt das Schrifterfordernis, wenn die Parteien, wie häufig, einen unkündbaren Mindestzeitraum von mehr als einem Jahr und danach ein Weiterlaufen f ü r unbestimmte Zeit mit Kündigungsmöglichkeit vereinbaren. Allerdings bedarf dann nur die Unkündbarkeitsklausel der Form. Im übrigen genügt die Bezugnahme auf den alten Mietvertrag, B G H Z 52, 25. Für die Schriftform gilt § 126 (gesetzliche Schriftform), nicht § 127. Briefwechsel genügt also nicht, vgl. B G H Z 40, 255; 42, 333. Ein Verstoß gegen § 566 S. 1 bewirkt aber entgegen § 125 nicht Nichtigkeit, sondern Geltung des Mietvertrags auf unbestimmte Zeit mit der Möglichkeit normaler Kündigung zum Ablauf des ersten Vertrags- (nicht K a l e n d e r j a h r e s , 566 S. 2. Die Vorschrift des § 566 soll es einem späteren Erwerber mit Rücksicht auf § 571 ermöglichen, sich über die auf ihn übergehenden Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag zu informieren. Daneben dient sie aber auch dem Klarheits- und Beweissicherungsinteresse der Parteien. Deshalb gilt § 566 auch für Mietvorverträge, so richtig gegen die herrschende Meinung Oertmann5, § 566, 1, 2; ebenso, mit zutreffender Begründung und weiteren Angaben, Larenz II § 44 I. 6. Das Mietrecht bedarf im Rahmen dieser Lehrdarstellung nicht vollständiger Behandlung. Ein Oberblick und die eingehendere Erörterung zweier Probleme, nämlich des Vermieterpfandrechts (§§ 559—563) und der Veräußerung der Mietsache (§§ 571 bis 579), genügen. 435

Miete

§74 111 II. Inhalt des

Mietverhältnisses

1. Pflichten des Vermieters,

536

Der Vermieter schuldet Gebrauchsüberlassung. Das bedeutet ein vierfaches: a) Der Vermieter muß die Sache dem Mieter überlassen, also in aller Regel übergeben oder zumindest zum Gebrauch zugänglich machen, 535. b) Da es sich um ein Dawersdiuld Verhältnis handelt, muß der Vermieter die Sadie dem Mieter für die Dauer der Miete belassen. c) Der Vermieter muß die Sache in dem der Mietvereinbarung entsprechenden, gebrauchsfähigen Zustand erhalten, 535. Daraus folgt, daß der Vermieter die normale Abnutzung trägt, 548. Wohnmietvertragsvordrucke sehen hier häufig Abweichungen zulasten des Mieters vor: „Schönheitsreparaturen" hat der Mieter vorzunehmen. d) Die Vermieterpflicht wird im einzelnen durch Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte ausgestaltet, 242. Dazu gehört, daß der Vermieter dem Mieter Störungen des Gebrauchs fernhalten muß, auf die er Einfluß hat. So hat der Vermieter Belästigungen der Mieter eines Hauses untereinander abzustellen, indem er kraft seiner vertraglichen Rechte gegen die Störer vorgeht. Der einzelne Mieter schuldet dem anderen Mieter zwar keine vertragliche, sondern nur eine dem Besitz- und Deliktsrecht entsprechende Rücksichtnahme. Die Auffassung, die Mieter eines Hauses bildeten als solche eine Rechtsgemeinschaft, ist nicht haltbar. Doch schuldet der einzelne Mieter dem Vermieter nicht nur sdionenden Gebrauch der Mietsache, sondern auch Rücksichtnahme auf andere Sachen des Vermieters, die der von ihm gebrauchten benachbart sind. Der Mieter ist in der Regel auch nicht Erfüllungsgehilfe des Vermieters gegenüber den andern Mietern. Die herrschende Lehre vertritt in diesem Zusammenhang, daß der Vermieter weder selbst dem Mieter gewerbliche Konkurrenz machen, noch die durch andere Mieter zulassen darf. In dieser Allgemeinheit ist das nach Inkrafttreten des GWB nicht mehr zu halten. Es kommt im einzelnen darauf an, ob bei Eröffnung oder Fortführung der Konkurrenz das wirtschaftliche Interesse am Mietvertrag auf Seiten eines Mieters entfällt. Nur wenn dies zu bejahen ist, sind wettbewerbsbeschränkende Klauseln in Mietverträgen als „wettbewerbsbeschränkende Nebenabreden" zulässig, 1, 15 GWB. Von ihrer Zulässigkeit hängt wiederum ab, ob ein Mieter das Vorgehen des Vermieters gegen einen gewerblich konkurrierenden Mieter verlangen oder ob er gegen den gewerblich konkurrierenden Vermieter selbst vorgehen kann. Das Verbot von Wettbewerbsbeschränkungen soll den Abschluß von Mietverträgen nicht beeinträchtigen. Vgl. BGH LM Nr. 2, 3, 5 und 6 zu § 536. e) Erfüllt der Vermieter seine Pflichten nicht, haftet er nach den Regeln der Leistungsstörungen. Kommt der Vermieter z. B. seiner Pflicht, die Sache zu überlassen, schuldhaft nicht rechtzeitig nach, bringt ihn die Mahnung des Mieters in Verzug, 284. Erfüllt der Vermieter seine Pflicht, gegen einen gewerblich unzulässig konkurrierenden Mitmieter einzuschreiten, schuldhaft nicht wirksam genug, so erfüllt er sie schlecht und ist nach den Regeln über die Schlechterfüllung ersatzpflichtig. Der Vermieter muß gegen den gewerblich konkurrierenden Mitmieter notfalls gerichtlich einschreiten (Ersatz des eigentlichen Sdilechterfüllungsschadens) und entgangenen Gewinn erstatten (über436

Miete erfüllungsmäßiges Interesse). Wie im Kauf recht ist jedoch soweit der eigentliche Schlechterfiillungsschaden in Frage führliches Mängelgewährleistungsredit speziell geregelt daß insoweit ihre allgemeinen Regeln ausscheiden; vgl. N J W 63, 805; RGZ 157, 367.

§74 112 die Schlechterfüllung, steht, durch ein aus(dazu unten 4.), so oben § 70 I X ; B G H

Eine Eigentümlichkeit jedes Dauerschuldverhältnisses ist, daß Schlechterfüllung wegen der in der Zeit bestehenden Pflichten praktisch gleichbedeutend mit Verzug ist und umgekehrt. Insoweit verdrängen die Miet-Sachmängelansprüche auch das allgemeine Verzugsrecht: Ein Mieter stört in einem Miethaus die anderen mit Trompeteblasen zur Nachtzeit. Schreitet der Vermieter nicht ein, verletzt er seine Pflidit, den gestörten Mietern eine „fehlerfreie" Wohnung zur Verfügung zu stellen, vgl. RG Recht 1907, 3291. Die Sachmängelhaftung des § 537 greift ein. Zugleich wäre der Vermieter nach erfolgloser Abmahnung durch die Mieter im Verzug, 284. Da Verzug nichts anderes ist als Schlechterfüllung — zeitlich betrachtet — (oben § 45 I), bedeutet die Verletzung einer Dauerpflicht Schlechterfüllung. Da aber die Sachmängel Vorschriften der §§ 459 ff., 537 ff. für den Bereich der fehlerhaften Kauf- bzw. Mietsache die Schlechterfüllungsregeln bezüglich des eigentlichen Schlechterfüllungsschadens ausschließen, muß der gleiche Ausschluß auch für die Verzugsregeln gelten: Neben § 538 sind §§ 284 ff. unanwendbar. Ist also der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels im Verzug, gilt § 538. Das übererfüllungsmäßige Interesse kann aber bei verschuldeter Haftungsbegründung nach Schlechterfüllungsregeln stets ersetzt verlangt werden. 2. Pflichten des Mieters, 535 S. 2, 550—557 a) Die wichtigste Pflicht des Mieters ist die Zahlung der Miete. Miete ist nach § 551 post numerando zu zahlen, wobei die Parteien die Abstände zu vereinbaren haben. Bei Grundstücken und Wohnräumen gilt vierteljährliche Zahlung, 551 II, 580. § 551 wird meist durch Parteivereinbarungen ersetzt. Das Gesetz sagt „Mietzins" und will damit zu erkennen geben, daß die Miete in Geld oder anderen vertretbaren Sachen geschuldet ist. Wenn die Gegenleistung beim Mietvertrag in Diensten, Werken, Geschäftsbesorgungen, Verwahrung usw. besteht, liegt der gerade in Mietverhältnissen häufige Fall des doppeltypischen Vertrags vor (siehe oben § 65 III). Einem Hausmeister wird freie Wohnung gewährt. Diese anderstypischen Gegenleistungen heißen daher nicht „Miete" oder „Mietzins". Vgl. aber BGHZ 18, 168. — Zu Begriff und Arten des Baukostenzuschusses Palandt-Putzo Einf. 535, 11. b) Nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte schuldet der Mieter auch pflegliche Behandlung der Mietsache und sonstige Rücksichtnahme auf die Belange des Vermieters, 535, 242. Aus der Treuepflicht folgt daher z. B. auch, daß der Mieter die vom Vermieter zu zahlende Beleuchtung gemeinschaftlich genutzter Teile des Hauses (Treppe, Keller) nicht unnötig brennen lassen darf. — Eine besondere Duldungspflicht sieht § 541 a vor. c) Bei Nichterfüllung, Unmöglichkeit der Erfüllung, Verzug und Schlechterfüllung dieser Mieterpfliditen gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln (oben §§ 43 ff.). Allerdings verjähren Ersatzansprüche wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache in 6 Monaten nach Rückerhalt der Sache, 558. Zusätzlich gewähren §§ 553, 554 dem Vermieter das Recht fristloser Kündigung (unten III 5). Diese Kündigungsvor437

Miete

§74 113

Schriften waren bis zum 31. 12. 67 eingeschränkt durch den Mieterschutz, vgl. §§ 1 I, 31 a, 31 b MSchG, 5 G R M G (unten I V 2). Der Vermieter kann auch, statt zu kündigen, auf Unterlassung klagen, wenn der Mieter ungeachtet einer Abmahnung von der Mietsache einen vertragswidrigen Gebrauch macht, 550. § 550 ist analoger Anwendung auf alle Dauerschuldverhältnisse fähig. Das Risiko, aus persönlichen Gründen (z. B. Krankheit, Gefängnisstrafe) von der Mietsache keinen Gebrauch machen zu können, trägt der Mieter, 552. Aus diesem Grunde ersparte Aufwendungen und zeitweilig erfolgte Überlassung der Mietsache an einen Dritten hat der Vermieter sich anrechnen zu lassen, 552 S. 2, 3; vgl. §§ 324 1 2 , 615. d) N a c h Beendigung des Mietverhältnisses m u ß der Mieter die Sache zurückgeben, 5 5 6 I, wobei dem Mieter eines Grundstücks oder eines W o h n r a u m s kein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner Ansprüche gegen den Vermieter zusteht, 5 5 6 II, 5 8 0 . Gestattet der Eigentümer eines H a f e n s einem Schiffseigentümer gegen E n t gelt für die Zeit des Löschens der L a d u n g im H a f e n zu liegen, so m u ß der Schiffseigentümer nach § 5 5 6 I nach Erreichung des Zwecks sein Schiff aus dem H a f e n entfernen, B G H Z 2, 1 7 0 . — H a t der Mieter auf dem gemieteten G r u n d stück ein Gebäude errichtet, so ist er bei Beendigung des Mietverhältnisses zur Beseitigung verpflichtet, auch wenn das Gebäude im Eigentum des Vermieters steht — B G H N J W 66, 1 4 0 9 . Die Rückgabe der Mietsache ist nicht synallagmatische Hauptpflicht aus dem Mietvertrag, vgl. oben § 10 I I 4. Die §§ 320 ff. finden daher auf sie keine Anwendung. (Der Vermieter verspricht die Gebrauchsüberlassung nicht, weil er die Sache zurückbekommt, sondern weil er Miete dafür erhält. Die synallagmatischen Pflichten enthalten die §§ 535, 536.) Verletzt der Mieter die Rückgabepflicht, gelten also §§ 275 ff., 284 ff. Daneben gelangen, da mit Wirksamwerden der Kündigung die Vindikationslage eintritt, die §§ 985 ff. zur Anwendung. Bei verspäteter Rückgabe gewährt § 557 dem Vermieter fortlaufenden Anspruch auf den Mietzins als vertraglichen Mindestschadensersatz. 3. Verwendungen,

547

a) Notwendige Verwendungen trägt der Vermieter, 547 I 1 (der Mieter läßt einen Wasserrohrbruch reparieren). b) Aber:

Tierfütterungskosten trägt der Mieter, 547 I 2.

c) Nützliche Verwendungen trägt der Vermieter nur (nach Auftragsredit), wenn sie seinem Interesse oder mutmaßlichen Willen entsprechen, 547 II, 683 S. 1, 670 (der Mieter läßt die elektrische Stromzuführung verstärken, weil die ständig zunehmenden Haushaltmaschinen dies erforderlich machen). d) Der Mieter hat ein Wegnahmerecht, 547 I I 2 (eingedübelte Gardinenstangen). Er muß die Mietsache aber in den vorigen Stand setzen, 258 (Dübellöcher kaschieren). Der Vermieter kann durch Übernahme der Einrichtung die Wegnahme verhindern, 547 a II. e) Verwendungs- und Wegnahmeansprüche verjähren in 6 Monaten nach Beendigung des Mietverhältnisses, 558.

438

Miete

§74 116

4. Lasten, 546 Nach § 546 trägt der Vermieter die auf der Sache ruhenden öffentlich- und privatrechtlichen Lasten (Grundsteuer, Lastenausgleich, Hypothekenzinsen, Müllabfuhr, Schornsteinfeger). Bei H a u s - und Wohnungsmiete trägt der Vermieter die Brand- und Haftpflichtversicherung für das Haus, der Mieter für seine Wohnungseinrichtung. — D i e Vorschrift enthält nachgiebiges Recht.

Untermiete,

549, 556 III

Zur Untervermietung ist der Mieter nur mit Erlaubnis des Vermieters berechtigt, ebenso zur Verleihung der gemieteten Sache. Auf die Erlaubnis besteht kein Anspruch, wenn der Vertrag nichts anderes vorsieht, vgl. aber § 549 II zur Wohnraummiete. Verweigerung der Erlaubnis berechtigt den Mieter auch bei Miete auf feste Zeit zur befristeten Kündigung, sofern nicht in der Person des Untermieters ein wichtiger Grund vorliegt, 549 I 2. Ein Verschulden des Untermieters hat der Mieter in jedem Falle auch bei Erlaubnis zu vertreten, 549 III, vgl. § 278. Gegen den Untermieter hat der Vermieter nach Beendigung der Miete einen direkten obligatorischen Herausgabeanspruch (Besonderheit, die nicht analoger Anwendung fähig ist, 556 III, vgl. § 604 IV, str.). 6. Mängelhaftung,

Mängelanzeige,

537—541, 545

Das Mietrecht kennt eine dem Kaufrecht ähnliche Mängelhaftung des Vermieters (zum Verhältnis zu den Leistungsstörungen oben II 1 e). Mietsachenmängel führen je nach Schwere zum Wegfall oder zur Minderung der Mietzahlungspflicht, 52>7 I. Das gleiche gilt bei zugesicherter Eigenschaft einer Grundstücks-(Wohnungs-)größe, 537 II, 580. Der N a t u r der Miete als Dauerschuldverhältnis entsprechend genügt es, wenn sich der Mangel während der Mietzeit einstellt oder die zugesicherte Eigenschaft oder Größe während der Mietzeit wegfällt. Ein Schadensersatzanspruch des Mieters besteht daneben in drei Fällen: Wenn ein Mangel schon bei Vertragschluß vorlag, wobei den Vermieter kein Verschulden zu treffen braucht; wenn der Vermieter einen später auftretenden Mangel verschuldet hat: wenn der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug kommt, 538 I. Im letzten Fall kann der Mieter den Mangel selbst beseitigen und Aufwendungsersatz verlangen, 538 II. Auch die H a f t u n g des Vermieters für Mängel beim Vertragsschluß (erster Fall) umfaßt nach h. M. den eigentlichen Schlechterfüllungsschaden und das übererfüllungsmäßige Interesse, B G H N J W 62, 908 (u. U. auch Personenschäden). Es wird also danach durch § 538 eine sehr weitgehende Garantiehaftung geschaffen. Das hat dazu geführt, daß § 538 in Mietverträgen häufig auf den Fall eines Verschuldens beschränkt wird. Grundsätzlich ist es richtiger, die H a f tung f ü r das übererfüllungsmäßige Interesse („Mängelfolgeschaden", dazu oben § 70 VI 9, I X 3) dann nicht einueten zu lassen, wenn der Vermieter den Mangel auch bei äußerster Sorgfalt nicht erkennen konnte. Das Verschuldensprinzip verlangt insoweit Beachtung. Im Ergebnis übereinstimmend Larenz § 44 III b 3; siehe auch oben § 70 III 2 d, I X 3; a. A., sehr weitgehend, B G H N J W 68, S85. 439

Miete

§74 1113

Die Mängelhaftung entfällt in vier Fällen: a) wenn der Mieter bei Vertragsabschluß den Mangel kennt, 539 S. 1; das gilt sogar bei arglistigem Versdiweigen des Mangels. Der Haftungsausschluß nadi § 539 S. 1 ist aber dann nicht anzunehmen, wenn der Vermieter die Sache in einem Zustand vermietet, der eine Gefährdung für Leib und Leben des Mieters und der in die Mietvertragspflichten einzubeziehenden Familienangehörigen usw. bedeutet, und dieser Zustand Schäden verursacht. Das „Handeln auf eigene Gefahr" ist insoweit unbeachtlich. Außerdem bleibt die Delikthaftung (Verkehrssicherungspflidit!) unberührt. — Die auf die Zukunft gerichtete Kündigungsmöglichkeit des § 544 widerspricht dieser Auffassung nicht. b) wenn er ihn grobfahrlässig nicht kennt, sofern nicht die Abwesenheit des Fehlers zugesichert oder das Vorhandensein vom Vermieter arglistig verschwiegen ist, 539 S. 2; 460 S. 2; c) wenn er die mangelhafte Sache trotz Kenntnis des Mangels annimmt, ohne sich seine Rechte vorzubehalten, 539 S. 2; 464; d) wenn die Mängelhaftung vertraglich ausgeschlossen ist, außer bei Arglist des Vermieters, 540. e) Auch f ü r Rechtsmängel haftet der Vermieter, und zwar ohne Verschulden. Das Gesetz verweist auf die Sachmängelvorschriften, 541. f) Zeigen sich im Laufe der Miete Mängel, Gefahren oder angebliche Rechte Dritter, muß der Mieter dem Vermieter dies unverzüglich anzeigen, 545 I. Sonst verliert der Mieter seine Mängelhaftungsrechte (537), sein fristloses Kündigungsrecht (542 I 3) und seinen Schadensersatzanspruch (538). Obendrein ist er selbst schadensersatzpflichtig, 545 II. III. 1.

Beendigung

des

Mietverhältnisses

Aufhebungsvertrag

D a s Mietverhältnis endigt durch entsprechende Vereinbarung 2.

der Parteien.

Zeitablauf

Diese Vereinbarung kann schon i m vorhinein getroffen sein. D a n n endigt das Mietverhältnis durch Zeitablauf, 5 6 4 I. Befristete Mietverhältnisse können nicht normal (unter Einhaltung der gesetzlichen Frist) gekündigt werden, außer in den Fällen der §§ 5 4 9 1 2 (Verweigerung der Untermieterlaubnis), 5 6 6 (Nichtbeachtung der Schriftform), 567 (befristeter Mietvertrag mit längerer als dreißigjähriger Dauer, außer bei Mietverträgen auf Lebenszeit des Vermieters oder Mieters), 5 6 9 ( T o d des Mieters), 570 (Versetzung eines Beamten, Geistlichen, Lehrers an einer öffentlichen Unterrichtsanstalt oder einer „Militärperson"). Siehe d a z u w e g e n der Fristen §§ 565 I V a. F.; 565 V n. F. Ein weiterer Fall der Kündigung v o n Mietverhältnissen auf Zeit mit gesetzlicher K ü n digungsfrist ist § 57 a Z V G (unten V 3). 3. Befristete

Kündigung

(„mit

gesetzlicher

Kündigungsfrist")

Unbefristete Mietverhältnisse unterliegen der befristeten Kündigung. Jeder Teil m u ß die Möglichkeit haben, sich nach Ablauf einer v o m Gesetz als angemessen bestimmten Kündigungsfrist v o m Vertrag zu lösen, 564 II.

440

Miete

§74 1113

a) Bis zum Außerkrafttreten des Mieterschutzgesetzes (MSchG v o m 1 . 6 . 2 3 i. d. F. vom 1 5 . 1 2 . 4 2 , RGBl. I 712) am 3 1 . 1 2 . 6 7 — oder schon vorher nach Maßgabe des 5 54 II, III MSchG — galten die Kündigungsfristen des § 563 alter Fassung (a. F.), danach gilt § 565 in neuer Fassung (n. F.). Weitere Gesetzesänderungen: Drittes Gesetz zur Änderung mietreditlicher Vorschriften vom 21. 12.67, BGBl. I 1248; Gesetze zur Verbesserung des Mietrechts vom 4 . 1 1 . 7 1 (BGBl. I 1745) und über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum v o m 25. 11. 71 (BGBl. I 1839).

Deutlich ist die Verstärkung des Schutzes des „unmöblierten" Wohnungsmieters, vor allem des langjährigen, in § 565 n. F., der auch unter normalen Verhältnissen am Wohnungsmarkt als sozialgerecht empfunden wird. Im allgemeinen beträgt jetzt die Kündigungsfrist bei unmöbliertem Wohnraum 3 Monate (565 II 1 n. F.), bei längeren Mietverhältnissen gestaffelt bis zu 12 Monaten, 565 II 2 n. F. Das ist i. d. R. zwingendes Recht, 565 I I 3 n. F. Auffällig ist § 565 II 4 n. F., wonach eine Vereinbarung nichtig ist, nach der die Kündigung nur f ü r den Schluß bestimmter Kalendermonate zulässig sein soll. Man wird, um Härten f ü r beide Teile zu vermeiden, die Einschränkung des § 565 I I 3 n. F. („vorübergehender Gebrauch") auch — analog — auf § 565 II 4 n. F. anwenden müssen. Die Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum muß schriftlich erfolgen, wobei der Vermieter die Gründe der Kündigung angeben und auf die Widerspruchsmöglichkeit nach § 556 a hinweisen soll, 564 a. c) Einen noch weitergehenden Schutz des Dauermieters (556 a V I I I ) enthält § 556 a. Es handelt sich um eine systematische Steuerung des Mietrechts, die ebenfalls erst mit Außerkrafttreten des MSchG (s. o.) Wirksamkeit erlangte. In § 556 a wurden Grundgedanken des Mieterschutzes in das BGB eingebaut. Zutreffend spricht Larenz von einer „Härteklausel". § 556 a I 2 erweitert sie noch um den Fall, daß angemessener Ersatzwohnraum nicht beschaffbar ist. Nach § 556 a hat der Mieter ein unabdingbares (556 a VII) Widerspruchsrecht gegen die befristete Kündigung, das im Weigerungsfall des Vermieters zu einer gerichtlich bestimmten Fortsetzung des Mietverhältnisses zu den alten oder neuen Bedingungen führen kann, 556 a III. Sogar Fortsetzung auf unbestimmte Zeit kann durch Urteil verfügt werden, 556 a III 2. Auf Verlangen des Vermieters soll der Mieter seinen Widerspruch unverzüglich begründen, 556 V 2. Diese Begründungspflicht ist das Gegenstück zu der des Vermieters nach § 564 a I 2. Das Unterlassen der Begründungen kann Folgen f ü r die Verteilung der Kosten des Räumungsprozesses haben, 93 b Z P O . Der Widerspruch ist fristgebunden, 556 a V I : Er muß grundsätzlich 2 Monate vor Beendigung des Mietverhältnisses erfolgt sein; vgl. aber § 556 a VI 2 i. V. m. § 564 a II. Zu Einzelheiten des § 556 a vgl. Pergande, N J W 68, 129. D i e in der Vorauflage erwogene Ausdehnung des Gedankens der „sozialen Rechtfertigung" nach Art des arbeitsreditlichen Kündigungsschutzes auf das Mietrecht liegt dem erwähnten Wohnraumkündigungsschutzgesetz zugrunde, das im Ergebnis den früheren Regeln des Mieterschutzes nahekommt. Das bis zum 3 1 . 1 2 . 74 befristete Gesetz läßt eine Kündigung nur aufgrund berechtigter Interessen des Vermieters zu; dazu zählen insbesondere erhebliche schuldhafte Vertragsverletzungen durch den Mieter, Eigenbedarf des Vermieters sowie erhebliche wirtschaftliche Nachteile des Vermieters

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Miete

§74 1114

durch die Verhinderung angemessener Verwertung des Grundstücks. Eine Änderungskündigung mit dem Ziel der Mieterhöhung ist ausgeschlossen; stattdessen kann der Vermieter vom Mieter Zustimmung zu einer Mieterhöhung verlangen, die sich orientiert am üblichen Mietzins vergleichbarer Räume (Vergleichsmiete). Der Schutz der §§ 556 a ff. bleibt unberührt. 4. Fristlose

Kündigung

Jedes Dauerschuldverhältnis kann aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden, oben § 2 7 II 3 c ß z u § 242. Ein wichtiger Grund liegt vor, w e n n dem einen Vertragsteil die Fortsetzung des Dauerschuldverhältnisses nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nicht mehr zugemutet werden kann. Allgemein lassen sich folgende Gruppen unterscheiden: Es gibt gesetzlich geregelte Dauerschuldverhältnisse, bei denen die Gründe zu fristloser Kündigung erschöpfend aufgezählt werden. Dann bestimmt das Gesetz abschließend, was als wichtiger Grund angesehen werden soll. Es gibt Dauerschuldverhältnisse, bei denen das Gesetz überhaupt keine Kündigungsregeln vorsieht, z. B. Sukzessivlieferungsverträge. Bei ihnen dient, auch wenn der Vertrag selbst nichts sagt, § 242 als Kündigungsgrundlage, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (oben § 27 II 3 c ß). Ferner bestehen gesetzlich geregelte Dauerschuldverhältnisse, bei denen die fristlose Kündigung „aus wichtigem Grund" zugelassen wird. Die Auslegung hat dann im Einzelfall zu ermitteln, ob ein solcher vorliegt, z. B. § 626; § 70 HGB. Schließlich kommt es vor, daß neben der Erwähnung des „wichtigen Grundes" vom Gesetz nicht erschöpfende Beispiele aufgezählt werden, was unter einem wichtigen Grund zu verstehen ist, z. B. § 723 S. 2; §§ 123, 124 a, 133 b, c GewO. Endlich finden sich Dauerschuldverhältnisse, bei denen das Gesetz einige Gründe fristloser Kündigung aufzählt, die ihrem Inhalt nach „wichtige" sind. Sie sind aber nicht erschöpfend gemeint, sondern außer in den genannten Fällen ist die Kündigung stets auch aus einem sonstigen wichtigen Grund möglich. Insoweit bedarf es dann der Berufung auf § 242. Zur vierten Gruppe zählt das Wohnmietrecht (554 a), zur f ü n f t e n das sonstige; insoweit sind die Gründe zu fristloser Kündigung der §§ 5 4 2 — 5 4 4 , 5 5 3 — 5 5 4 b nicht erschöpfend (str.). A l s o gilt: a) Der Mieter kann fristlos kündigen: a) bei Nichtgewährung des Gebrauchs, i. d. R. nach erfolgloser Abmahnung, 542, 543. ß) bei Gesundheitsgefährdung durch den Zustand gemieteter Räume ohne Abmahnung, 544. b) Der Vermieter kann, vorbehaltlich etwa geltenden Mieterschutzes nach dem MSchG (dazu unten IV 2) bzw. dem Wohnungskündigungsschutzgesetz (oben III 3) fristlos kündigen (und muß dann zuviel gezahlte Miete zurückerstatten, 557 a): a) wenn der Mieter von der Sache einen vertragswidrigen Gebrauch macht, sie unerlaubt untervermietet oder verleiht, oder die Sache selbst vernachlässigt, 553.

442

Miete

§74 IV1

ß) wenn der Mieter mit zwei Mietraten in Verzug ist, wobei es, da der Mietzins als Geldschuld regelmäßig Gattungsschuld ist, auf ein Verschulden des Mieters nicht ankommt, 554, 284 ff., 279. c) Jeder Teil aus einem sonstigen wichtigen Grund, 554 a bzw. 242. Z. B . : Der Mieter trachtet dem Vermieter nach dem Leben. Der Vermieter beleidigt gröblich den Mieter und stellt weitere Beleidigungen in Aussicht. Die wirtschaftliche Basis eines 30jährigen Miet- oder Pachtverhältnisses entfällt vorzeitig, B G H Z 44, 321, vgl. auch R G Z 94, 243 (Heugabel). Infragegestellt sind die vorgenannten Regeln durch § 554 b, der in Gebieten, in denen kein Mieterschutz mehr gilt dem Vermieter die Vereinbarung von Gründen fristloser Kündigung verbietet, die über die im Gesetz genannten Gründe hinausgehen. Doch ist § 554 b insoweit restriktiv auszulegen, als die Anwendung von § 242 im Einzelfall niemals ausgeschlossen werden darf. Nur die vorherige Vereinbarung zusätzlicher Gründe fristloser Kündigung ist zum Schutz des Mieters ausgeschlossen, Palandt § 554 a; Roquette, M i e t R § 554 a, 3 1 ; Weimar, M D R 66, 556; a. A. Larenz I I , § 4 4 V I I I d; Pergande, N J W 64, 1928; Soergel-Mezger, § 554 b 2. Auch die fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum bedarf der Schriftform, 564 a I. 5. Stillschweigende

Verlängerung

S e t z t nach abgelaufener Mietzeit der Mieter den Sachgebrauch fort, so gilt das M i e t v e r h ä l t n i s als a u f unbestimmte Zelt weiter v e r e i n b a r t , w e n n nicht ein Teil seinen entgegenstehenden W i l l e n innerhalb z w e i e r W o c h e n e r k l ä r t , 5 6 8 . F ü r W o h n r a u m m i e t e gilt § 5 6 5 a. . 6.

Rücktritt

D i e allgemeinen R e g e l n der Rücktrittsrechte sind nur insoweit ausgeschlossen, als die Kündigungsbestimmungen eine besondere Regelung vorsehen, aber nicht v o r Gebrauchsüberlassung und auch nicht bei V e r l e t z u n g besonderer Verpflichtungen,

z. B. Baukostenzuschuß

des Mieters,

BGH

NJW

57,

57;

vgl.

auch

§ 5 7 0 a. 7.

Verjährung

Für einige Ansprüche aus dem Mietverhältnis gelten die kurzen Verjährungsfristen des § 558. Diese Vorschrift kürzt sinngemäß auch die Verjährung deliktischer Ansprüche aus den gleichen Sachverhalten ab (Einschränkung von § 852), str. Miet- und Pachtzinsen verjähren in 4 Jahren, 197, 198, 201. Im übrigen gilt die normale 30jährige Frist, namentlich für die Rückgabe der Sache selbst (Fristbeginn ist dabei Ende der Miete). IV.

Überblick

über

das

Mietnotrecht

Seit d e m ersten W e l t k r i e g galt neben dem Mietrecht nach B G B ein v e r z w e i g tes Mietnotrecht, das m i t A b l a u f des 3 1 . 12. 6 7 a u ß e r K r a f t getreten ist. E s ist d a h e r hier nicht m e h r darzustellen. Z u m Grundsätzlichen sei bemerkt, d a ß es sich im wesentlichen in drei

Bereiche

gliederte:

1. Die Wohnraumbewirtschaftung (früher: Wohnungsmangelrecht) ist der Inbegriff der Rechtsvorschriften, die sich mit der Zuteilung des zu knappen Wohnraums an Wohnungssuchende beschäftigen. Die durch den Wohnungsmangel hervorgerufene Störung des freien Mietmarktes, die in einer im Verhältnis zum Wohnraumangebot 443

§74 V1

Miete

übergroßen Nachfrage besteht, erzwingt Korrekturen der Vertragsfreiheit, hauptsächlich zu Lasten des Vermieters. Deshalb besteht die Wohnraumbewirtschaftung erstens aus einer öffentlich-rechtlichen Erfassung des gesamten verfügbaren Wohnraums und zweitens in der Möglichkeit zwangsweiser Zuweisung von Mietern an bestimmte Vermieter unter Verfügung eines Zwangsmietvertrags (diktierter „Vertrag" f N i p p e r d e y ] , privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt). Z u r Geschichte der Wohnraumbewirtschaftungsgesetze siehe 1. Auflage, zur neuesten Entwicklung der Gesetzgebung § 2 II 2 b.

2. Der Mieterschutz ist die Zusammenfassung derjenigen Mietnotrechtsbestimmungen, die eine Beschränkung der Kündigungsfreiheit zu Lasten des Vermieters vorsehen (Einzelheiten siehe Vorauflage und oben III 3 c). 3. Das Mietpreisrecht beseitigt die freie Mietpreisbildung, um die Ausnutzung der Mangellage durch den Vermieter zu verhindern. Man spricht vom „Mietpreisstop". Zu den zahlreichen Vorschriften vgl. die 1. Auflage und Soergel-Siebert-Mezger10, Anm. 84 vor § 535. Daneben besteht ein 4. Bereich von Vorschriften, der sich mit der öffentlichen Förderung des Wohnungsbaus beschäftigt und der — das Übel bei der Wurzel packend — nicht eigentlich zum Mietnotrecht und auch nicht zum bürgerlichen Recht gezählt werden kann. Die wichtigsten Wohnungsbaugesetze sind: a) 1. Wohnungsbaugesetz v. 2 4 . 4 . 1 9 5 0 , BGBl. I 83, i. d. F. v. 2 5 . 8 . 1 9 5 3 , BGBl. I 1047, inzwischen vielfach geändert. b) 2. Wohnungsbaugesetz v. 2 7 . 6 . 1 9 5 6 , BGBl. I 523, i. d. F. v o m 1 . 9 . 6 5 , BGBl. I 945, geändert durch G . vom 2 3 . 1 2 . 66, BGBl. I 697, 701.

Ferner trugen drei Maßnahmen entscheidend zur Entspannung des Wohnungsmarktes bei: c) § 7 b Einkommensteuergesetz macht die Kosten der Errichtung von Wohnungen steuerlich abzugsfähig. d) § 7 c Einkommensteuergesetz gestattete einem Unternehmer, zum Wohnungsbau bestimmte Darlehen von seinem zu versteuernden Gewinn abzuziehen. e) Das Wohnungseigentumsgesetz v. 15. 3. 1951, BGBl. I 175, l ä ß t die Begründung von Wohnungseigentum entgegen dem Akzessionsprinzip der §§ 93, 94 BGB zu.

V. Rechtliche Besonderheiten der Miete Jedes der besonderen Schuldverhältnisse hat — außer seiner Grundstruktur — ein oder mehrere typische Sonder Probleme, durch die es sich von allen anderen unterscheidet, vgl. oben die Darstellung des Schenkungsrechts, oben § 73. Die Grundstruktur der Miete wurde oben I—IV behandelt. Die rechtlichen Besonderheiten der Miete berühren sämtlich sachenrechtliche Zusammenhänge: Das Vermieterp fandrecht; die Veräußerung der Mietsache („Kauf bricht nicht Miete"); und die Miete in der Zwangsversteigerung und im Konkurs. Die Problematik der Miete liegt in ihrer teilweisen Verdinglichung. 1. Das Vermieterpfandrecht,

559—563, 580, 1257 BGB; 49 KO.

Bleibt der Grundstücks-, insb. der Wohnungsmieter die Miete schuldig, so soll sich der Vermieter an die eingebrachten Sachen halten können. In der Überlassung des Miet-

444

Miete

§74 VI

raums liegt so viel Vertrauen, daß es gerechtfertigt scheint, den Vermieter gewöhnlichen Gläubigern vorzuziehen, deren Vertrauen enttäuscht wird. a) Darum bestimmt § 559, daß der Grundstücks-(Wohnungs-)Vermieter für grundsätzlich alle seine Forderungen aus dem Mietverhältnis ein gesetzliches Pfandrecht an den eingebrachten Sachen des Mieters mit dem tatsächlichen Vorgang der Einbringung erwirbt. Ausgenommen sind nur künftige Entschädigungsforderungen und Mietzinsen für eine spätere Zeit als das laufende und nächstfolgende Miet- (nicht K a l e n d e r j a h r . Auch bei unbefristeten Mietverhältnissen erstreckt sich also das Pfandrecht auf noch nicht fällige Mietforderungen (Hamburg OLGE 20, 110). Konkurriert das Vermieterpfandrecht mit einem Pfändungspfandrecht, so sichert das Vermieterpfandrecht nur die Miete für das letzte Jahr vor der Pfändung und danach, nicht aber davor, 563. D e m Pfandrecht unterliegen alle „eingebrachten" Sachen des Mieters (was voraussetzt, daß sie beweglich sind); nicht dagegen die Sachen der Ehefrau, die den Mietvertrag nicht mitunterschrieben hat; nicht die der Kinder; nicht die pfändungsfreien, die das Existenzminimum des Mieters darstellen (559 S. 3; 811 ZPO), das unverzichtbar und auch nicht durch ein vertragliches Zurückbehaltungsrecht an tastbar ist; weiter nicht solche Sachen, für die der Mieter Sicherheit leistet, 562. Sachen, die dem Mieter nicht gehören, fallen nicht unter das Pfandrecht, wie z. B. Sachen des Untermieters oder unter Eigentumsvorbehalt erworbene Sachen. Behauptet der Mieter dem Vermieter gegenüber fälschlich, eine eingebrachte Sache gehöre ihm, so findet doch kein gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts an der Sache durch den Vermieter statt, da § 1207 nur auf das Vertragspfand Anwendung findet. § 1257 meint nur bereits entstandene Pfandrechte, nicht die Entstehung selbst. Da das Vermieterpfandrecht ohne Besitz des Pfandgläubigers erworben wird, war diese Rechtslage schon immer klar. Der BGH (BGHZ 34, 153) hat aber für jedes gesetzliche Pfandrecht, auch für die besitzgebundenen (wie z. B. das des Werkunternehmers, 647), ausgesprochen, daß ein gutgläubiger Erwerb an ihnen unmöglich sei. Wohl aber erwirbt nadi neuerer Rechtsprechung der Vermieter ein gesetzliches Pfandrecht an der Anwartschaft, B G H Z 35, 85 (94); anders noch RGZ 140, 223. Vor der vollen Bezahlung des Kaufpreises nützt dem Vermieter das Pfandrecht an der Anwartschaft nicht viel. Nach Vollzahlung wird es aber zum Pfandrecht an der Sache. Der Vermieter kann durch Zahlung des Restkaufpreises an den Vorbehaltsverkäufer das Pfandrecht an der Sache erlangen. Überträgt der Mieter die Anwartschaft weiter, bleibt das Pfandrecht grundsätzlich bestehen, B G H Z 35, 85, 87. b) Das Vermieterpfandrecht gestattet dem Vermieter die Verwertung der Sache (1228—1249, auch § 1250 ist anwendbar, Str.). Veräußert der "Mieter eine mit dem Vermieterpfandrecht belastete Sache, erwirbt der Erwerber die Sache mit dem Pfandrecht belastet, wenn er nicht gutgläubig ist (böser Glaube ist nachzuweisen), 936. Wer Sachen erwirbt, die sich in Mieträumen befinden, muß mit dem Pfandrecht rechnen, ist a l s o vcrmutetermaßen bösgläubig, RG Warn 1 9 1 3 , 4 2 3 . 445

§74 V2

Miete

c) Das Pfandrecht erlischt mit der Entfernung der Sache vom Grundstück (aus der Wohnung). Es erlischt nicht, wenn die Entfernung ohne Wissen oder unter Widerspruch des Vermieters erfolgt, was der Vermieter zu beweisen hat („es sei denn . . ."). In drei Fällen ist der Widerspruch des Vermieters unbeachtlich: Wenn die Entfernung geschäftsüblich ist (z. B. bei einem Warenlager), wenn sie den Lebensverhältnissen des Mieters entspricht (z. B. Erneuerung verschlissener Möbel) und wenn sie das Sicherungsinteresse des Vermieters nicht beeinträchtigt, 560. Der Vermieter hat ein Selbstbilferecht, durch das er die unberechtigte Entfernung von Sachen mit Gewalt und ohne Anrufung des Gerichts verhindern kann, 561 I, vgl. 229—231, 859, 860. Sind Sachen unberechtigt entfernt worden, so kann der Vermieter Rückschaffung oder Aushändigung an sich verlangen. Das hat, zur Vermeidung des Erlöschens des P f a n d rechts, im Weigerungsfall des Dritten gerichtlich zu geschehen, 561 II 2 (vgl. 556 I I I : obligatorischer Anspruch gegen Dritte!). Das gleiche gilt, wenn das Pfandrecht an der Anwartschaft auf die Sache besteht, B G H Z 35, 85. Mit Abtretung der Mietzinsforderung geht auch das Vermieterpfandrecht auf den Zessionar über, 401. d) Pfändet ein anderer Gläubiger des Mieters eine dem Pfandrecht unterliegende Sache, so kann der Vermieter nach § 805 Z P O vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlös verlangen. Der Pfändungspfandgläubiger kann den Vermieter jedoch u. U. darauf verweisen, daß die übrigen, seinem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen des Mieters, zu seiner Sicherung ausreichen, B G H Z 27, 227. (Rechtsgedanke des § 560 S. 2, 3. Fall). Im Konkurs des Mieters hat der Vermieter aufgrund seines Pfandrechts ein Recht zu abgesonderter Befriedigung (48, 49 Ziff. 2 KO). 2. Die Veräußerung

der Mietsache („Kauf bricht nicht Miete"), 571—579

a) Um den Mieter wäre es schlecht bestellt, wenn sein obligatorisches Recht aus § 535 gegen den Vermieter mit dessen Eigentum an der Mietsache enden würde. Jede Übereignung würde zwar den Vertrag mit dem bisherigen Eigentümer fortbestehen lassen, diesem aber die Gewährung des Gebrauchs an den Mieter unmöglich machen. Der Mieter hätte statt des Anspruchs auf Gebrauchsüberlassung ein Recht auf Leistung von Schadensersatz wegen verschuldeten nachträglichen Unvermögens, 325 I 1, 535, 276, 249. Das aber ist an sich die Konsequenz der Relativität eines Schuldverhältnisses. Darum bestimmen § 986 II die Aufrechterhaltung der Besitzeinwendung gegen den Erwerber einer beweglichen Sache nach § 931 und § 571 eine Verdinglichung der Grundstücksmiete insoweit, als der Erwerber der Mietsache in die Stellung des Vermieters eintreten muß, wenn die Mietsache dem Mieter schon überlassen ist (nach dem Mieterschutzgesetz (1 IV) war das sogar schon der Fall, wenn der Mietvertrag abgeschlossen ist, der Mieter aber noch keinen Besitz erlangt hat). Das gilt auch hinsichtlich gewährter Sicherheiten, 571 I, 572. Der neue Eigentümer muß normal kündigen, bei befristeten Mietverhältnissen ihren Ablauf abwarten. „Kauf bricht nicht Miete". Es handelt sich um eine Ausnahme. Die Miete wird 446

Miete

§74 V 3

d a d u r c h nicht z u m S a c h e n r e c h t ( a n d e r s Löning). V e r s t ä n d l i c h ist d i e V o r s c h r i f t des § 5 7 1 I als B e s t a n d t e i l eines Schuldnerschutzes, v e r g l e i c h b a r d e n § § 5 7 3 bis 5 7 6 u n d § § 4 0 4 — 4 1 1 , B G H Z 4 0 , 2 5 5 ; 4 2 , 3 3 3 ; 4 5 , 1 1 ; 51, 2 7 3 . Entsprechendes gilt bei Grundstücksbelastungen, die das Mieterredit beeinträchtigen (z. B. Nießbrauch), 577. Wird die Mietsache vor Überlassung an den Mieter veräußert, ist dieser weniger schutzbedürftig. Er kann den Erwerber nur dann in der Vermieterstellung festhalten, wenn dieser vom Veräußerer die Vermieterpflichten übernommen hat, 578. Zustimmung des Mieters ist entgegen §§ 414 ff. nicht erforderlich. § 329 gilt nicht (§ 578 ist Sondervorschrift). Der Grundstücksveräußerer h a f t e t dem Mieter zunächst nach Bürgschaftsrecht, bis er den Eigentumsübergang mitteilt und der Mieter durch Unterlassen einer Kündigung zu erkennen gibt, daß er mit dem neuen Vermieter einverstanden ist, 571 II. Wird das Grundstück noch einmal veräußert, gelten die §§ 571—578 gegen den neuen Erwerber, 579. c) D i e §§ 5 7 3 — 5 7 6 g e w ä h r e n d e m M i e t e r einen d e n §§ 4 0 6 ff. ä h n l i c h e n S c h u l d n e r s c h u t z hinsichtlich d e r M i e t z i n s s c h u l d . D a r ü b e r h i n a u s t r a g e n diese V o r s c h r i f t e n d e m w i r t s c h a f t l i c h e n I n t e r e s s e des V e r m i e t e r s R e c h n u n g , ü b e r d e n M i e t z i n s i m v o r a u s u n d teilweise m i t W i r k u n g f ü r d i e Z e i t nach d e r V e r ä u ß e r u n g v e r f ü g e n z u k ö n n e n . D e r Sache n a c h h a n d e l t es sich u m A u s n a h m e n v o m G r u n d s a t z des § 571. Im einzelnen gilt: a) Nach § 573 sind Verfügungen über den Mietzins (Abtretung, Verpfändung, nach h. M. auch Pfändung) gegenüber Erwerber und Mieter nur f ü r den Kalendermonat des Eigentumswechsels gültig. Vorauszahlungen des Mieters sind daher ebenso unwirksam wie Zahlungen an einen Nichtberechtigten. Der Mieter muß also vorsichtig sein! Dagegen gilt § 573 des Mieters nicht f ü r Baukostenzuschüsse, die tatsächlich f ü r den Aufbau des Hauses verwendet worden sind; diese hat der Erwerber im Falle der K ü n d i gung grundsätzlich zu erstatten, B G H Z 6, 202 (206); 15, 296; 16, 31; B G H N J W 59, 380. ß) § 574 schützt den Mieter bis zur Kenntnis vom Eigentumsübergang bezüglich des Mietzinses f ü r den M o n a t der Kenntniserlangung vor der Gefahr, doppelt zahlen zu müssen. Also sollte ein Mieter nicht mehr als die fällige Miete zahlen. Der Mieter ist auch nur in dem geringen Rahmen des § 574 geschützt, wenn eine Mietvorauszahlung, die nicht Baukostenzuschuß ist, bereits bei Vertragsschluß zu entrichten war, B G H Z 37, 346. Der Mieter erhält dann nur einen Schadensersatzanspruch gegen den Vermieter, es sei denn, der Erwerber habe die Verpflichtung zur Verrechnung übernommen — B G H N J W 66, 1703. y) § 575 stellt dem Schutz vor doppelter Inanspruchnahme durch den Erwerber die Aufrechnung gegen den Erwerber an die Seite. Vgl. § 406. (5) § 576 entspricht § 409 und ist eine ausgesprochene Vorschrift des Mietschuldnerschutzes. 3. Die Miete

in der Zwangsversteigerung

und im

Konkurs

a) Der Ersteigerer in der Zwangsversteigerung hat grundsätzlich dieselbe Stellung wie der Erwerber nach §§ 571 ff. Zusätzlich kann er auch ein befristetes, also normaler447

Pacht

§75 11

weise nicht kündbares Mietverhältnis mit gesetzlicher Frist kündigen, aber nur für den ersten zulässigen Termin. § 57 a ZVG („Kauf bricht Miete"). Dann hat der Mieter einen Schadensersatzanspruch gegen den Vermieter, 541, 538. Bei Mietzinsverfügungen gelten §§ 573—576, wobei an die Stelle des Eigentumsübergangs die Beschlagnahme tritt, 57, 57 b ZVG. Eine Einschränkung des Kündigungsrechts nach § 57 a im Falle geleisteter Baukostenzuschüsse enthält § 57 c ZVG. b) Fällt der Vermieter in Konkurs, so ist zu unterscheiden, ob die Mietsache bei Konkurseröffnung dem Mieter schon überlassen war. a) Wenn ja, bleibt der Mietvertrag auch gegenüber dem Konkursverwalter bestehen, 21 K O . ß) Wenn nein, gilt — außer bei unter Mieterschutz stehenden Wohnungen — das Wahlrecht des Konkursverwalters nach § 17 K O . Lehnt der Konkursverwalter Erfüllung ab, hat der Mieter eine normale Konkursforderung wegen seines Schadens. y) Für Vorausverfügungen über den Mietzins gilt § 21 II, für die Veräußerung durch den Konkursverwalter §§ 21 IV K O , 57 ZVG. c) Fällt der Mieter — bei mehreren Mietern alle (BGHZ 26, 102) — in Konkurs, so ist in gleicher Weise zu unterscheiden, ob die Sache bei Konkurseröffnung schon überlassen war. a) Wenn ja, so bleibt der Mietvertrag bestehen, kann aber vom Vermieter oder vom Konkursverwalter fristgemäß gekündigt werden, 19 KO, 26 MSchG. ß) Wenn nein, so hat der Vermieter ein Rücktrittsrecht, aus, so gilt § 17 K O .

20 KO. Übt er es nicht

§75 Pacht Crisolli, Reform der Landpacht, 1930; Fischer, SeuffBl. 78, 174; Hörchner, Die Abgrenzung von Miete und Pacht an Räumen nach bürgerlichem Recht, 1936; Jonas, Das Pfandrecht an den landwirtschaftlichen Früchten, 1932; Krückmann, Die Inventarpacht mit Schätzungspraxis oder Kaufpreis und der Valutasturz, 1921; Nonhoff-Becker, Handbuch des Pachtwesens, 1954; Oertmann, Rechtsgutachten über die landwirtschaftliche Inventarfrage, 1921; Siber, Das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters, des Verpächters und des Gastwirts nach dem BGB, 1900. I. Begriff

und

Wesen

1. D i e Pacht ist ein gegenseitiger Vertrag, durch den sich der eine Teil (Verpächter) verpflichtet, dem anderen Teil (Pächter) den Gebrauch eines Gegenstandes und den vertragsmäßigen Genuß der Sachfrüchte für bestimmte oder bestimmbare Zeit zu gewähren, wogegen sich der andere Teil zur Zahlung des Pachtzinses verpflichtet, 5 8 1 I. I m Untersdiied zur Miete hat der Pächter nicht nur das Recht, den Gegenstand zu gebrauchen, sondern auch seine Früchte zu ziehen, ihn also insgesamt zu nutzen (Nutzungen sind Früchte und Gebrauchsvorteile, 100). D a man ein Recht — entgegen § 100 — zwar nicht gebrauchen, wohl aber nutzen kann, können Rechte z w a r gepachtet, nicht aber 448

Pacht

gemietet werden. D a h e r spricht § 5 8 1 1 im Unterschied zu § 5 3 5 nicht „Sache", sondern von „Gegenstand" (vgl. § 9 0 ) .

§75 113 von

2. Die Pacht ist ein wirtschaftlich wichtiger Vertrag vor allem in der Landund Forstwirtschaft, im Unternehmensrecht (Betriebspacht), und im gewerblichen Rechtsschutz (Lizenzverträge sind Rechtspachten, so zutreffend Esser2, § 124, 2 d, und B G H Z 2, 331 zum Filmverwertungsvertrag. Allerdings ergeben sich aus Patent- und Urheberschutz wesentliche Besonderheiten). D a die Pacht der Miete ähnelt, bedarf sie keiner ausführlichen Behandlung. II.

Rechtliche

Besonderheiten

der

Pacht

Grundsätzlich gilt Mietrecht, 5 8 1 I I . Die §§ 5 8 2 — 5 9 7 bringen eine Reihe v o n rechtlichen Besonderheiten der Pacht, unter denen folgende wichtigere hervorzuheben sind: 1. Entsprechend dem Vermieterpfandrecht kennt die Pacht auch ein Verpächterpfandrecht, 581 II, 559 ff. Es erstreckt sich gemäß § 585 auf mehr Gegenstände als bei der Miete. Die Beschränkung des § 563 gilt nicht. Eine Besonderheit ist das gesetzliche Pfandrecht des Pächters, 590. Es besteht für die mit dem Inventar zusammenhängenden Forderungen an den Inventarstücken, die sich im Pächterbesitz befinden (besitzgebundenes Pfandrecht im Unterschied zu Vermieter- und Verpächterpfandrecht). Das Pachtkreditrecht und das Saatgut- und Düngemittelrecht kennen weitere gesetzliche Pfandrechte, B G H Z 41, 6. 2. Die Vorschriften der Pacht regeln nur den Anspruch des Pächters auf Fruchterwerb und die Pflicht des Verpächters zur Gestattung des Fruchtgenusses. Dagegen bestimmen sie nicht, wer Eigentum an den Sachfrüchten (99 I, I I I ) erwirbt, und wie dies geschieht. Dabei handelt es sidi um einen sachenrechdichen Vorgang, über den die Pachtvorschriften keine Auskünfte geben. Kraft des Pachtrechts erwirbt der Pächter die Früchte nicht. D a die Pacht kein Sachenrecht, kein beschränkt dingliches Recht, auch keine auf der Pachtsache ruhende Last, kein Recht an, sondern nur ein Recht auf die Pachtsache darstellt, ist der Pächter auch nicht dinglicher Aneignungsberechtigter, 954. Vielmehr wird neben dem Pachtvertrag, aber meist mit den gleichen Erklärungen, eine persönliche Aneignungsgestattung im Sinne des § 956 I verliehen. Dies ist eine sachenrechtliche Verfügung, die nicht in einem bloß schuldrechtlichen Vertrag — wie der Pacht — selbst getroffen werden kann. Da der Pächter in aller Regel im Besitz der Sache ist, gewinnt er das Eigentum an den Früchten (Getreide, Obst, Bäume) mit der Trennung. Bei Rechtsfrüchten (99 II, I I I ) erwirbt der Pächter die Rechtsinhaberschaft mit der Entstehung des die Frucht bildenden Rechts (z. B. Anspruch auf Zinsen, UnterlizenzGebühren). 3. Die Rechts- und Pflichtenstellung des Pächters ist im einzelnen in den §§ 582, 583, 584, 586, 591, 592, 593, 597 geregelt. Die Grundhaltung des Gesetzes ist, daß der Pächter zwar vollen Nutzen aus der Pachtsache ziehen soll, sie aber in ihrer Wirtschaftlichkeit und Ertragsfähigkeit erhalten und entsprechend bei Beendigung der Pacht zurückgeben soll. Zum Wettbewerbsverbot des Verpächters siehe O L G Celle, M D R 1964, 59, des Pächters B G H Z 24, 165; dazu allgemein oben 74 I I 1 d. 29

F i k e n t s c h e r ,

Schuldrecht, 4

Auflage

449

§76 14

Leihe

4. Bei Übernahme und Rückgewähr zum Schätzwert gelten §§ 587—589, 594. 5. Sondervorschriften über Kündigung der Pacht enthalten §§ 595, 596. 6. Parallel zum Mietnotrecht besteht eine verzweigte Gesetzgebung zum Schutz des Pächters, die man als „Pachtschutzrecht" oder als „soziales Pachtrecht" (Esser) bezeichnen kann. Gesetz über das landwirtschaftliche Pachtwesen (Landpachtgesetz) vom 25. 6. 1952 (BGBl. I, 343) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen vom 21.7.1953 (BGBl. I, 667) Pachtkreditgesetz vom 5. 8.1951 (BGBl. I, 494) Verordnung über Kündigungsschutz und andere kleingartenrechtliche Vorschriften (Kündigungsschutzverordnung für Kleingärten) in der Fassung vom 15.12.1944 (RGBl. I, 347) Kleingarten- und Kleinpachtlandverordnung vom 31. 7. 1919 (RGBl. I 1371) 7. Das Jagdpachtrecht ist im Bundesjagdgesetz vom 29.11.1952 (BGBl. I 780) geregelt. 8. Das Gesetz über das Apothekenwesen vom 20.8.1960 (BGBl. I 697) hat das Apothekenpachtrecht, ausgehend vom grundsätzlichen Verbot der Pacht, § 9, neu geregelt. §76 Leihe Blume, v., Recht 1908, 650; Boehmer, ArdiBürgR 38, 314; Klein, Die Rechtsformen der Gebrauchsleihe im BGB, 1902; Krückmann, Iherjb. 54, 107; Kuhlenbeck, JW 1904, 226; Reichel, LZ 1922, 543; Zabel, Der Leihvertrag, 1907.

I. Begriff und Wesen 1. Die Leihe ist der zweiseitig verpflichtende, aber nicht gegenseitige Vertrag, durch den sich der eine Teil (Verleiher) verpflichtet, dem anderen Teil (Entleiher) den Gebrauch der Leihsache unentgeltlich zu gestatten, 598. Der Entleiher darf von der Leihsache keinen anderen als den vertragsmäßigen Gebrauch machen, 603 S. 1. 2. Von Miete und Pacht unterscheidet sich die Leihe vor allem durch ihre Unentgeltlichkeit. Wird gegen Entgelt „verliehen", liegt in Wahrheit Miete (seltener Pacht) vor. 3. Die wirtschaftliche Bedeutung der Leihe ist nicht gering. Nicht nur unter Freunden und Verwandten geschieht es, daß Sachen ausgeliehen werden. Die unentgeltliche Uberlassung von Berufskleidung, eines Ferienhauses, eines Parks zum Spazierengehen ist Leihe. 4. Gegenstand der Leihe kann jede Sache sein, nicht aber ein unkörperlicher Gegenstand (z. B. Kundschaft) und nicht ein Recht (z. B. Forderung, Immaterialgüterrecht). Unentgeltliche Patentlizenzen und andere Rechtsfruchtleihen sind grundsätzlich nach

450

Leihe

§76 113

Paditrecht zu beurteilen, unter entsprechender Anwendung der aus der Unentgeltlichkeit folgenden Vorschriften des Leihrechts (insb. §§ 599, 600). Sachfruchtleihen können nach Leihrecht behandelt werden. Es ist auch, wie bei allen Veräußerungs- und Gebrauchsüberlassungsverträgen, nicht einzusehen, warum sich die Leihe nicht auch auf eine Sachmehrheit beziehen kann (die Sachen eines Unternehmens, eines Landguts; eine Bibliothek). Vgl. oben § 66 IV 1 (Kauf) und § 74 I 3 (Miete). 5. D i e Leihe ist ein zweiseitig begründeter und ein zweiseitig verpflichtender Vertrag. D e n n nicht nur der Verleiher schuldet etwas (598), sondern auch der Entleiher, nämlich den sorgsamen U m g a n g mit der Sache und die Rückgabe nach beendeter Leihe, 604, 605. Dieser obligatorische Anspruch kann neben dem des Eigentümers gegen den Besitzer geltend gemacht werden, 985. D a die Gebrauchsgestattung und die Rückgabe nicht u m einander willen versprochen werden, stehen die darauf gerichteten Pflichten in keinem Gegenseitigkeitsverhältnis. D i e Leihe ist daher kein gegenseitiger Vertrag, §§ 320 ff. sind unanwendbar. Für Leistungsstörungen, z. B. unmöglich gewordene oder verspätete Rückgabe, gelten §§ 275 ff., 2 8 4 ff., soweit nicht §§ 5 9 9 — 6 0 3 Sondervorschriften enthalten. D i e Abgrenzung v o m bloßen, nicht vertraglichen, G e fälligkeitsverhältnis, ist o f t schwer z u treffen — Beispiel: Überlassung eines Opernglases bei der Vorstellung (wenn v o m Nachbarn, w o h l nur Gefälligkeit). 6. Aus dem Wort „gestatten" entnimmt ein Teil der Lehre, die Leihe sei ein Realvertrag (oben § 12). Sonst müsse es heißen, der Verleiher sei verpflichtet, den Gebrauch unentgeltlich zu gewähren. Diese Meinung hat die historische Entwicklung für sich. D a aber nach heutiger Auffassung jeder Schuldvertag, auch der Realvertrag, eine Willensübereinstimmung zwischen den Parteien voraussetzt, notwendig also ein Konsensualvertrag ist, besteht die Besonderheit eines Realvertrags nur mehr darin, daß die Willenserklärung des einen Teils oder beider Teile typisdierweise schlüssig in einer Tätigkeit enthalten ist (Realschenkung, Darlehen, Verwahrung), vgl. oben § 12. N u n wird man bei der Leihe in der Regel eine ausdrückliche Einigung erwarten dürfen, so daß kein Anlaß besteht, die Leihe als Realvertrag zu kennzeichnen. D a ß die Pflicht des Verleihers nur „Gestattung", nicht „Gewährung" zum Inhalt hat, steht der konsensualen N a t u r des Vertrags nicht im Wege. Grundsätzlich kann alles Inhalt einer Schuldabrede sein. IL Besonderheiten

der

Leihe

1. Wer unentgeltlich ein Recht erwirbt, verdient grundsätzlich geringeren Schutz seines Rechts, vgl. §§ 521, 523, 524, 690, aber § 662. D e r Entleiher kann daher den Verleiher nur bei vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Leistungsstörungen und nur w e g e n eines arglistig verschwiegenen Rechts- oder Sachmangels in Anspruch nehmen, 599, 600. 2. Gewöhnliche Erhaltungskosten, insb. Fütterungskosten trägt der Entleiher, andere Verwendungen (notwendige und nützliche) der Verleiher nach dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, 601. 3. Veränderungen und Verschlechterungen aufgrund des vertragsmäßigen Gebrauchs trägt der Verleiher, 602, darüber hinausgehende im Verschuldensfall der Entleiher (Sdilechterfüllung). 29'

451

Darlehen, Darlehensversprechen

§77 13

4. Gebrauchsüberlassungen an Dritte bedürfen der Erlaubnis des Verleihers. Auch wenn er sie erteilt, kann der Verleiher die Sache nach Beendigung der Leihe vom Dritten zurückverlangen, 604 IV, vgl. § 556 I I I und oben § 15, 3. 5. D i e Leihe

endet

a) mit der vereinbarten Leihzeit, 604, w o b e i es gleichgültig ist, ob die zeitliche Begrenzung mit Vertragsschluß oder später durch Aufhebungsvertrag erfolgte; b) bei unbefristeter

Leihe

a) durch Kündigung w e g e n Eigenbedarfs, 605 Z. 1, ß) durch Kündigung w e g e n Sachgefährdung, 605 Z. 2, y) durch Kündigung beim T o d des Entleihers, 605 Z. 3, sordnung gerichteten unerlaubten Handlungen, insb. die Wettbewerbsverstöße, dem Verletzten keine Bereicherungsansprüche). N u r soweit das Deliktsrecht zugeordnete Güter, also die Besitz- und Güterordnung im weitesten Sinne schützt, können Bereicherungsansprüche entstehen, und sie entstehen insoweit regelmäßig, falls nur die einzelnen Voraussetzungen der §§ 812 ff. zutreffen (hierzu oben § 102 V 4). Soweit demnach im Besitz- und Güterschutz Delikts- und Bereicherungsansprüche konkurrieren, regelt § 852 I I das Verhältnis der Verjährungen. Die wohl h. M. nimmt den gegenteiligen S t a n d p u n k t ein. Sie betrachtet § 852 II nur als Rechtsfolgenverweisung. b) Eine peremptorische (d. h. dauernde) Einrede der unerlaubten H a n d l u n g bleibt dem Verletzten, wenn er aus einer Forderung in Anspruch genommen wird, die gegen ihn durch unerlaubte H a n d l u n g begründet w u r d e (z. B. durch Betrug), 853. Drei Jahre lang riditet sich sein Anspruch aus §§ 823 ff., 249 auf Schadensersatz, d. h. hier auf Aufhebung der Forderung. Aber auch danach kann er die Erfüllung mit der Einrede aus § 853 dauernd verweigern. Es handelt sich um eine echte Einrede, die vorgebracht werden muß, nicht um eine von Gerichts wegen zu beachtende Einwendung. c) Der Beseitigungs- (Widerrufs-) und Unterlassungsanspruch analog, v e r j ä h r t grundsätzlich in 30 Jahren, 193, 194.

(unten § 114), § 1004

4. I m Fall der K o n k u r r e n z einer kürzeren vertraglichen Verjährungsfrist mit der deliktischen gilt die vertragliche allein (str.), oben § 102 V i a . VII.

Aufrechenbarkeit

Gegen eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten H a n d l u n g kann nicht aufgerechnet werden, 393. Sonst w ü r d e bald Faustrecht gelten: Wer eine nicht beitreibbare Forderung hat, soll nicht dazu verleitet werden, sich durch eine an seinem Schuldner begangene unerlaubte H a n d l u n g im Wege der Aufrechnung Befriedigung zu verschaffen. 684

Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

§114

I

4. Unterabschnitt §114

Beseitigungs- und Unterlassungsansprudi Baur, J Z 66, 381; De Boor, Gerichtsschutz und Reditssystem, 1941; Eitzbacher, Die Unterlassungsklage, 1906; Geigel, Die vorbeugende Unterlassungsklage, 1923; Jacobsohn,, Unterlassungsklage, 1912; Lehmann, Heinrich, Die Unterlassungspflicht im BGB, 1906; Münzberg, J Z 67, 689; Rosenthal, Die Unterlassungsklage, 1916; Wesel, Zur Frage des materiellen Anspruchs bei Unterlassungsklagen, Festschr. v. Lübtow, 1969, 787. I. Ein deliktischer Schadensersatzansprucki setzt im Sinne der §§ 823 ff. t a t bestandsmäßige, rechtswidrige und grundsätzlich schuldhafte Schädigungen voraus. In §§ 12, 1004 kennt das Gesetz andere Sanktionen für den Eingriff in absolute Rechte: W e r auch nur rechtswidrig den Namen ( 1 2 ) oder das Eigentum ( 1 0 0 4 ) eines anderen verletzt, kann auf Beseitigung der Störung und, bei Besorgnis ihrer Wiederholung, auf Unterlassung künftiger Störungen verklagt werden (vorbeugende Unterlassungsklage). Diese beiden Sanktionen, den Beseitigungs- und den Unterlassungsanspruch, hat die Rechtsprechung dem allgemeinen Deliktsrecht nutzbar gemacht (seit R G Z 60, 7). Der Zweck des Deliktsrechts zieht andererseits auch die Grenze. I m Unterschied zum Bereicherungsrecht, das „unrechte Zustände" kennt, verlangen Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche ein Handeln (Tun oder Unterlassen) des Eingreifenden (str.): Fällt bei ungewöhnlich starkem Sturm eine Fichte meines Nachbarn auf mein Grundstück, muß ich sie beseitigen, wenn sie gesund, er, wenn sie morsch war und eigentlich schon hätte gefällt werden müssen, vgl. oben § 9 7 I, II. Beseitigung bedeutet Ungeschehenmachen, Entfernung, Wegschaffung der Beeinträchtigung eines Rechtsguts: A, der seinen Kehrricht auf dem Grundstück des Nachbarn ablagert, muß diese Störung beseitigen. Auch der Widerrufsanspruch ist ein Unterfall des Beseitigungsanspruchs, O G H Z 1, 182; BGHZ 10, 104; 31, 308; 37, 187. Die Unterlassung ist dagegen zukunftsbezogen. Sie bedeutet das Nichtbeeinträchtigen von nun an: Der Nachbar hat gegen A auch einen Unterlassungsanspruch, wenn A laufend Kehrricht ablagert und aus dem Verhalten oder den Äußerungen des A zu entnehmen ist, daß er damit fortfahren werde. Dann ist die „Besorgnis künftiger Störungen" gegeben, B G H Z 30, 14 (allg. Persönlichkeitsrecht); 42, 340; O G H Z 1, 182 (Widerruf); R G Z 171, 380. Ein Schadensersatzanspruch umfaßt begrifflich den Beseitigungsanspruch: Die Beseitigung bezieht sich auf einen — noch andauernden — Verletzungsschaden. Der Schadensersatz schließt darüber hinaus Folgeschäden ein. Der Unterlassungsanspruch steht dagegen begrifflich neben dem Ersatzanspruch. Störer ist bei Sachen nicht nur der Eigentümer, sondern jeder, der rechtlich oder tatsächlich über den störenden Gegenstand verfügen kann, bei Sicherungsübereignung z. B. der Besitzer, BGHZ 41, 393. Die Rechtsprechung anerkennt Beseitigungsweit über den Rahmen der §§ 12, 1004 hinaus.

und

Unterlassungsansprüche

685

§114 I2

Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

Andere Unterlassungsansprüche, in denen der gleiche Grundgedanke zum Ausdruck kommt, sind enthalten in §§ 550, 862 I, 1017, 1027, 1065, 1090, 1134, I 1227. D a z u b e d u r f t e es einer zweistufigen analogen Ausdehnung des in den gen a n n t e n Vorschriften gegebenen Beseitigungs- u n d Unterlassungsanspruchs. 1. Zunächst w u r d e n diese Ansprüche auch bei a n d e r n absoluten Rechten als Klage. N a m e u n d E i g e n t u m g e w ä h r t , negatorische Wer also z. B. ein Patent („sonstiges Recht" i. S. des § 823 I) zu verletzen droht, kann — auch wenn ihm kein Verschuldensvorwurf zu machen ist — vom Patentinhaber auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, BGHZ 1, 194 (Berühmung); BGHZ 3, 283 (Gewerbebetrieb); O G H Z 1, 241 (Warenzeichen). 2. S o d a n n w u r d e dieser Schutz noch weiter ausgedehnt auf alle deliktischen T a t b e s t ä n d e , also Eingriffe in R a h m e n r e c h t e ( U n t e r n e h m e n , Persönlichkeit), Verkehrssicherungsdelikte, Schutzgutverletzungen (823 I I ) , besondere Deliktst a t b e s t ä n d e (824, 825) u n d Sittenverstöße (826). D a b e i w u r d e auf das Verschuldenserfordernis verzichtet. Dadurch wurden z. B. vorbeugende Unterlassungsklagen bei drohenden Ehrverletzungen möglich, 823 II BGB; 185 ff. StGB. Fehlt bei Ehrverletzungen durch unwahre ehrkränkende Behauptungen die Wiederholungsgefahr, so kann nidit auf Unterlassung geklagt werden. Trotzdem muß die Schutzgutsverletzung beseitigt werden. Dies geschieht durch Verurteilung zum Widerruf der unwahren Behauptung. Der Anspruch auf Widerruf ist also ein Unterfall des Beseitigungsanspruchs, BGHZ 31, 308. Nach BGHZ 37, 187 muß aber die Behauptung erweislich unwahr sein. Nach dem BGH kann es dann „nicht darauf ankommen", ob der Beklagte in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt hat. Das würde u. U. Beseitigungsansprüdie trotz rechtmäßigen Handelns ermöglichen. Dies ist abzulehnen. Niemand kann ein berechtigtes Interesse an der Verbreitung von Unwahrheiten haben. Dieser Reditfertigungsgrund versagt insoweit. Richtig ist, bei nicht erweislich unwahren Behauptungen, die aber doch ehrkränkend weiterwirken, den Verletzer zur Nichtaufrechterhaltung der zweifelhaften Behauptung zu verurteilen. Dabei handelt es sich um einen verkürzten Widerrufsanspruch, der der Sachlage gerecht wird, wenn der Verletzte die Unwahrheit der Behauptung nicht erweisen kann (BGHZ 37, 187 — Sdiullehrer), der Verletzer aber audi seinerseits die Richtigkeit der Behauptung nicht zu beweisen vermag (BGH N J W 60, 672 — Plagiatvorwurf —, und BGH N J W 66, 647 — Reichtagsbrand). Zur Vollstreckung siehe BVfG N J W 70, 651 — Strauß gg. Augstein —: Eigenhändige Abgabe der Erklärung ist nötig. Bei juristischen Personen u. ä. liegt es nicht anders, BGHZ 42, 210 — ÖTV gg. GdP —; BGHZ 50, 325 — ÖTV gg. Bundesanzeiger —. M a n spricht hierbei v o n der quasinegatorischen Klage. H i e r m i t stimmt überein, d a ß z . B . das U W G in §§ 1, 3, 14 u n d 16 bei Wettbewerbsverstößen, also U n t e r n e h m e n s - u n d Schutzgutverletzungen, einen Unterlassungsanspruch ohne Verschulden g e w ä h r t . Rechtspolitisch ist diese Entwicklung an sich zu begrüßen. Es braucht bei drohenden Delikten nicht abgewartet zu werden, bis der Schaden eingetreten ist. Schon vorher, „wenn Tatsachen vorliegen, welche die Vorbereitung und die Absicht eines Eingriffs mit Sicherheit erkennen lassen" (RGZ 101, 138; BGH N J W 57, 1763), kann sich der 686

Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

§114 112

Bedrohte wehren. Ein Bedenken liegt aber im Verzicht auf das Verschulden. Allein die Kostenfolge eines verlorenen Unterlassungsprozesses kann für den schuldlos Handelnden eine harte Belastung sein, die zu seinem schuldlos rechtswidrigen Verhalten in keinem angemessenen Verhältnis steht. Gerade im Wettbewerbsrecht, wo sich der Ausgang eines Streites über den Begriff der guten Sitten in seiner Anwendung auf eine konkrete Wettbewerbshandlung oft nicht voraussagen läßt, scheint die Waffe der vorbeugenden Unterlassungsklage und der entsprechenden einstweiligen Verfügung bisweilen zu scharf. Da sie aber nicht zu entbehren ist, sollte der Gesetzgeber bei erwiesener Unschuld des verlierenden Beklagten den Kläger an den Kosten der in seinem Interesse erfolgten Klärung der Rechtslage beteiligen. Nadi geltendem Recht trägt der verlierende Teil die gesamten Kosten. Man denke auch daran, daß gerade bei zweifelhaften Rechtslagen der Kläger nicht nur einen Prozeß gewinnt, sondern eine ihm u. U. sehr wertvolle grundsätzliche Klärung erfolgt. Soll ihm dieser Wert einfach geschenkt werden? Sicher, er trug auch das Risiko des Verlierens. Aber das Interesse an einem „Musterprozeß" sollte sich angemessen in der Kostenfolge ausdrücken. Die bisherige Lösung, die auch für einen Unschuldigen den wirtschaftlichen Ruin bedeuten kann, ist unbillig. I I . Zweifelhaft ist die dogmatische Begründung seitigungs- und des Unterlassungsanspruchs.

des quasinegatorischen B e -

1. D e r Beseitigungsanspruch ist nur insoweit möglich und begründet, als ein unmittelbarer Verletzungsschaden vorliegt. D i e Beeinträchtigung muß fortdauernd und während ihrer ganzen Dauer widerrechtlich sein. Folgeschäden können nicht Gegenstand eines Beseitigungsanspruchs sein. Sonst liefe der A n spruch auf einen Schadensersatz ohne Verschulden hinaus. O b die Beseitigung der Störungshandlung von jedermann oder nur v o m Störer vorgenommen werden kann, darf keine R o l l e spielen (vgl. aber Larenz I I § 70 I I ) . Beispiele unmittelbar durch Verletzungshandlungen hervorgerufener Schäden sind: Abgelagerter Unrat des Nachbarn auf meinem Grundstück; ein Baum des Nachbarn, der ohne Verschulden so gefällt wurde, daß er auf mein Grundstück fiel; ein ehrenkränkendes Pamphlet; eine irreführende Reklamebehauptung; Verwendung eines Photos im Schaufenster ohne Zustimmung des Abgebildeten; Verhinderung eines Redners (Professors, Schauspielers) am Reden durch planmäßige Zwischenrufe. Der Anspruch geht auf Beseitigung der Störung, wozu bei Ehrenkränkungen und irreführenden Behauptungen Widerruf, Ehrenerklärung, Richtigstellung usw. gehören. Voller Schadensersatz darf mit dem Beseitigungsansprudi nicht gewährt werden. Nur der rechtswidrige Eingriff ist rückgängig zu machen. Insoweit wird allerdings ein Interesse des Geschädigten im Sinne der Schadensersatzlehre auch ohne Verschulden des Eingreifenden voll befriedigt. Nur umfaßt das Interesse nicht die im Gefolge der Verletzung auftretenden Schäden. So betrachtet besteht aber kein Grund, irgendeinem Deliktstatbestand nicht den entsprechenden Beseitigungsanspruch an die Seite zu stellen. Eine Beschränkung auf absolute Rechte, wie immer man diese abgrenzt, ist ungerechtfertigt. Der Beseitigungsanspruch ist das durch Analogie gewonnene Minus gegenüber dem Schadensersatzanspruch. 2. Desgleichen ist die — im VZesen stets vorbeugende — Unterlassungsklage eine analoge Weiterentwicklung des Deliktsrechts. Sie setzt ebenfalls kein 687

§115

Hauptprobleme des deutschen internationalen Schuldredits

Verschulden voraus. Sie zielt — im Gegensatz zum Beseitigungsansprudi — nicht nur auf Beseitigung rechtswidriger Eingriffe, sondern auch auf Vermeidung eines möglicherweise entstehenden vollen deliktischen Interesses unter Einschluß der Folgeschäden. Der Verzicht auf das Verschulden ist hier nur durch die Zukunftsgerichtetheit zu rechtfertigen. Dieser vorbeugende Schutz gegen deliktisdien Interesseschaden ist materiell zu deuten. Daß bei der quasinegatorischen Klage keine absoluten Rechte, sondern Rahmenrechte, Verkehrssicherheit im Sinne der Verkehrssidierungspflichten, Schutzgüter u. ä. geschützt werden, zwingt nicht dazu, die vorbeugende Unterlassungsklage lediglich als eine Institution prozessualen Schutzes zu verstehen (anders Larenz im Anschluß an Esser und Nikisch). Die vorbeugende Unterlassungsklage ist vielmehr eine Weiterentwicklung des materiellen Rechts. Schon beim Rahmenreihten und Verkehrspflichtverstößen ist die Rechtsnatur des verletzten „Guts" zweifelhaft, vgl. oben § 97 III 2 e. Um absolute Rechte handelt es sich dabei richtiger Ansicht nach nicht. Es ist nicht zweckmäßig, die Dogmatik der Unterlassungsklage mit den Zufälligkeiten der deliktisdien Rechtswidrigkeitsermittlung in den §§ 823 ff. zu belasten. Die Technik der Rechtswidrigkeitsermittlung in §§ 823 ff. kann keinen Einfluß auf den Schutz gegen drohende rechtswidrige Schädigungen haben. Gibt man in Analogie zu §§ 823 ff. vorbeugenden Schutz gegen diese Schädigungen, so liegt das auf materiellrechtlichem Gebiet. Es handelt sich um einen neuen Anspruch geringeren Inhalts und mit geringeren Anforderungen, als der Deliktsanspruch, und gerade darum aus ihm ableitbar. Ob diese Analogie bereits gewohnheitsrechtlich gefestigt ist, kann für die Frage der Rechtsgeltung des Anspruchs offenbleiben. Man kann ihn auf die erwähnte Analogie stützen. Die gewohnheitsrechtliche Geltung ist aber zu bejahen. Soweit die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen, können Beseitigungs- (Unterlassungs-) und Schadensersatzansprüche „nebeneinander" geltend gemacht werden, h. M. Das „Nebeneinander" folgt beim Beseitigungsanspruch aus dem seinem Wesen als Minus gegenüber dem Ersatzanspruch, beim Unterlassungsanspruch aus dessen Zukunftsgerichtetheit: Der Ersatzanspruch bezieht sidi nur auf die Vergangenheit. Das „Nebeneinander" hat also jeweils einen verschiedenen Sinn.

17. Abschnitt Räumliche und zeitliche Bezüge des Schuldredits §115 Der räumliche Bezug des Schuldredits: Hauptprobleme des deutschen internationalen Schuldredits Deutsch, Wettbewerbstatbestände mit Auslandbeziehungen, 1962; Fikentscher, RdA 69, 204; Kegel, Internationales Privatrecht 2. Aufl. 1964, 215 ff., 224 ff.; Neuhaus, Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, 1962; Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, 455; Wirner, Wettbewerbsrecht und internationales Privatrecht, 1960; Wolff, Martin, Das internationale Privatrecht Deutschlands, 3. Aufl. 1954, 135. Das deutsche internationale Schuldrecht ist ein Teil des deutschen Internationalen Privatrechts (IPR). Das IPR ist deutsches Recht. Seine Normen (Art. 7—31 EGBGB) 688

Hauptprobleme des deutschen internationalen Schuldrechts

§ 115 11

regeln aber nicht Sachverhalte, sondern sagen, welches von mehreren nationalen Rechten anzuwenden ist, wenn ein Sachverhalt mehrere nationale Rechtsordnungen berührt (Kollisionsrecht). Eine französische Firma verkauft in Italien lagernden Rotwein an eine deutsche Weingroßhandlung. Richtet sich der Kaufvertrag nach französischem, italienischem oder deutschem Recht? Eine Norm des deutschen IPR muß darauf antworten, und zwar eine Norm des deutschen internationalen Schuldrechts. Jede Rechtsordnung hat ihr IPR, das vom IPR eines anderen Staates häufig abweicht. Ober Vereinheitlichungsversuche Neubaus, a. a. O. § 5. Im folgenden kann nur eine summarische Übersicht über die Hauptfragen des deutschen internationalen Schuldrechts gegeben werden. Die Fragen sind aber wegen der zunehmenden internationalen Wirtschaftsbeziehungen praktisch wichtig. I. Das auf Verträge anwendbare 1. Der Grundsatz der

Recht

Parteiautonomie

a) Die Parteien eines Vertrages können grundsätzlich frei vereinbaren, welchem Recht sie den Vertrag unterstellen wollen ( P a r t e i a u t o n o m i e , plastisch Gamillscheg; Verweisungsfreiheit; dieser Grundsatz ist Gewohnheitsrecht; das EGBGB schweigt). Dies ist keine petitio prineipii (so richtig Neubaus 172): Dem deutschen Richter wird ein internationaler Sachverhalt zur Entscheidung vorgelegt. Die gewohnheitsrechtliche Kollisionsnorm schreibt ihm das nationale Recht vor, auf das sich die Parteien geeinigt haben. Der äußere Anschein der Einigungserklärungen ist Bestandteil des internationalen Sachverhalts. Der Richter beurteilt nun nach dem — äußerlich vereinbarten — Recht die Gültigkeit der Erklärungen, soweit sie die Rechtswahl betreffen; danach beurteilt er, falls sie wirksam sind, ihre Bedeutung für Zustandekommen und Inhalt des Vertrags. Das Kollisionsrecht gestattet die Rechtswahl, aber natürlich nur aufgrund gültiger Erklärungen. Grenzen ziehen der ordre public (Art. 30 EGBGB) und das Einzelschutzprinzip, das begrifflich, aber nicht inhaltlich, dem ius cogens im materiellen Recht entspricht, Fikcntscher a. a. O. b) Die Verweisung kann in dreifachem

Sinne gemeint sein:

a) Bloß materiellrechtliche Verweisung (selten): Für einen Vertrag gilt Recht des Staates A. Die Parteien fügen aber diesem grundsätzlich geltenden Recht einige Klauseln einer anderen Rechtsordnung B ein (z. B. ein deutscher Kaufvertrag mit italienischem Mängelgewährleistungsrecht). Insbesondere gilt dann notwendig das ius cogens im Vertragsrecht des Staates A. ß) Einfache kollisionsrechtliche Verweisung (Regel): Für einen Vertrag wird das Recht des Staates C vereinbart. (Deutsche schließen einen Kaufvertrag nach italienischem Recht ab.) Es gilt das ius cogens des Staates C. Auf das Kollisionsrecht des Staates C ist aber bei der regelmäßigen kollisionsrechtlichen Verweisung nicht mit verwiesen. — Nur von dieser einfachen kollisionsrechtlichen Verweisung handelt das Folgende. y) Kollisionsrechtliche Verweisung auch auf das Kollisionsrecht der vereinbarten Rechtsordnung (selten). X und Y vereinbaren in einem Rahmenvertrag, daß sich die Einzelverträge nach holländischem Recht einschl. des holländischen Kollisionsrechts richten sollen. Wird ein Einzelvertrag in Frankreich geschlossen, gilt für ihn französi44

F i k e n t s c h e r ,

Schuldredit, 4

Auflage

689

§115 11

H a u p t p r o b l e m e des deutschen internationalen Schuldrechts

sches Recht, weil nach holländischem Kollisionsrecht das Recht des Abschlußortes maßgeblich ist und Frankreich die Verweisung annimmt. c) Die Verweisung kann ausdrücklich

geschehen.

A und B vereinbaren: „Dieser Patentlizenzvertrag richtet sich nach brasilianischem Recht." Es ist zweckmäßig, derartige ausdrückliche Vereinbarungen in den Vertragstext, zumindest aber in allgemeine Geschäftsbedingungen aufzunehmen. d) Ist keine ausdrückliche Vereinbarung erfolgt, m u ß geprüft werden, ob die P a r teien stillschweigend eine Rechtsordnung vereinbart haben. H i e r f ü r ist aber ein rechtsgeschäftlicher Wille zu verlangen. Verzichtet wird nur auf die ausdrückliche Erklärung dieses Willens durch Wort oder Schrift. Stillschweigende Willenserklärungen sind Erklärungen rechtsgeschäftlichen Willens. Beispiele: а) Bei den allermeisten in Deutschland von Deutschen geschlossenen Verträgen ist deutsches Recht stillschweigend, weil aus dem Wohnsitz als „selbstverständlich" folgend, vereinbart. ß) Als Gerichtsstand ist „Brüssel" vereinbart. Im Zweifel bedeutet das den Willen der Parteien, den Vertrag belgischem Recht zu unterstellen. (Qui eligit iudicem eligit ius.) y) „Erfüllungsort L o n d o n " kann ein Hinweis auf stillschweigend vereinbartes englisches Recht sein, muß es aber nicht. б) In der Wahl der Sprache f ü r den Vertragstext kann stillschweigende Rcchtswahl liegen, namentlich bei Verwendung eines Formulars. i) Ein Luxemburger mietet eine Wohnung in einem Aachener Haus, das einem H o l l ä n d e r gehört: Die Belegenheit der vermieteten Sache deutet auf deutsches Recht. f ) Zwei deutsche Urlauber tauschen in Spanien Briefmarken: Die Staatsangehörigkeit in Verbindung mit dem nur ganz vorübergehenden Aufenthalt spricht f ü r deutsches Recht. rj) Eine Gesellschaft unterschiedlicher Staatsangehöriger wird in Paris gegründet. Der Sitz deutet auf stillschweigend vereinbartes französisches Recht. e) In vier Fällen erleidet die Verweisungsfreiheit

Ausnahmen:

a) Bei nur materieller Verweisung gilt das fremde zwingende sionsrechtlicher Verweisung wohl, oben b).

Recht nicht, bei kolli-

ß) Die schuldrechtliche Verweisungsfreiheit macht aber stets H a l t vor sog. „Eingriff snormen" (Neuhaus, 58 f., 174; d a ß sie etwas anderes sind als bloß „zwingendes Recht", sieht die herrschende Lehre noch nicht klar genug). Das sind im öffentlichen Interesse erlassene Vorschriften, die regelnd in privatrechtliche Verhältnisse eingreifen: Steuer-, Devisen-, Kartell- und Bewirtschaftungsvorschriften spielen die Hauptrolle. Sie gelten nur im nationalen Bereich, dort aber ohne Rücksicht auf die Rechtswahl, und zwar auch im Vertragsrecht. Internationale Kartelle haben die Tendenz, in Rechtsordnungen ohne Kartellgesetzgebung auszuweichen (siehe aber § 98 II GWB). Die Privatautonomie tritt insoweit hinter die nationalen Kartellrechte zurück. Umgekehrt unterliegt ein nach deutschem Recht geschlossener Mietvertrag über eine Straßburger Wohnung nicht den deutschen Mietbewirtschaftungsvorschriften.

690

Hauptprobleme des deutschen internationalen Schuldrechts

§ 115 12

y) Wenn durch die freie Rechtswahl eine bestimmte, als lästig empfundene Rechtsordnung umgangen werden soll, gilt die Verweisung nach § 134 überhaupt nicht (Römer, Gesetzesumgehung im deutschen J P R , 1955). Ein Kartell wird als Liefervertrag frisiert und einem sachlich fernliegenden, kartellfreundlichen Recht unterstellt (Neuhaus 128). 8) „Verspielte", d. h. unsinnige Anknüpfungen werden zweckmäßig als Umgehungen behandelt ( M . W o l f f : „Ungehörige Anknüpfung"), siehe auch §118 BGB (Nichternstlichkeit). Student S kauft in Münster eine Flasche Alt-Bier und besteht dabei auf Vereinbarung saudi-arabischen Rechts. 2. Der Rückgriff auf theorie", „hypothetischer

die interessengerechte Parteiwille")

Anknüpfung

(„Schwerpunkt-

Besteht keine ausdrückliche oder stillschweigende Rechtswahl, bedarf es objektiver Anknüpfung. Sie bereitet Schwierigkeiten bei der Abgrenzung vom (stillschweigenden) Parteiwillen und bei der Wahl des Anknüpfungsmoments. Außerdem ist unklar, ob die Suche nach einem objektiven Vertragsschwerpunkt etwas anderes oder dasselbe ist wie der nach alter Doktrin maßgebliche „hypothetische Parteiwille". (Etwas anderes: Neuhaus 176 ff.; dasselbe: M. "Wolf 143, Kegel 210, Raupe5 474; BGH 9. 6. 1960, N J W 60, 1720: „Vernünftige Interessenabwägung auf rein objektiver Grundlage"). Richtigerweise ist der hypothetische Parteiwille dasselbe wie die objektive, vertragstypengerechte Anknüpfung. Man muß sich nur hüten, die Vertragstypen zu weit zu fassen, und versuchen, der Interessenwertung im Einzelfall gerecht zu werden. Auch dann ist die Ermittlung des maßgeblichen Rechts Rechtsfrage, also revisibel. Typische objektive Anknüpfungen auf der Suche nach einem „Schwerpunkt" des Vertrags sind: a) Börsen- und Marktgeschäfte regeln sich nach der lex loci actus, nach dem Börsenund Marktort. b) Bei anderen Verträgen Gewerbetreibender ist zu unterscheiden: a) Ist Partner ein Nichtgewerbetreibender, insb. ein Letztverbraucher, so kommt es auf die Interessenlage an der einheitlichen Geschäftsbehandlung an: aa) Hat der Gewerbetreibende ein überwiegendes Interesse an einheitlicher Verwendung einer Rechtsordnung, insb. von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (oben § 26 V 5, Banken, Versicherungen, Spediteure), so gilt das Recht seiner gewerblichen Niederlassung. Vgl. BGHZ 19, 110, 113 — Verlagssitz. ßß) Aber nicht immer ist das Interesse des Gewerbetreibenden schutzwürdiger (anders wohl die herrschende Meinung). Will der Gewerbetreibende in einen neuen ausländischen Markt mit individuellen Angeboten vordringen, nimmt er die Risiken des fremden Rechts in Kauf. ß) Stehen sich zwei Gewerbetreibende gegenüber, ist es noch schwieriger. Aber auch hier hilft eine Prüfung der überwiegenden Interessen an der Wahl des Rechts. Die herrschende Meinung bevorzugt mit Recht grundsätzlich den Lieferanten der Ware oder Dienstleistung, da deren Pflichten das Schuldverhältnis stärker charakterisieren als die Geldschuld, Kegel 230.f.; BGH J Z 61, 261 mit zutr. krit. Anm. Henrich. 44'

691

§115 15

Hauptprobleme des deutschen internationalen Schuldrechts

c) Verträge der öffentlichen Hand unterliegen zumeist dem Recht, das diese „öffentliche Hand" bildet. Denn staatliche Stellen unterwerfen sich fremdem Recht schwerer als private (Beispiel: Kommunalanleihen). d) Rechtsanwälte, Notare, Ärzte u. a. Wahrnehmer öffentlicher Aufgaben können — aus ähnlichen Erwägungen — das Recht ihres Praxisorts für sich in Anspruch nehmen. e) Bei Konnossementen u. ä. wählt man das Recht des Bestimmungshafens, B G H Z 6, 127, 134; B G H Z 9, 221, 223 f. f) Bei Grundstückskäufen, -mieten, -pachten gilt schwerpunktmäßig die lex rei sitae, B G H J Z 55, 702. g) Angelehnte Verträge folgen im Zweifel dem Recht des Haupt- oder Grundvertrags (Bürgschaft — Hauptschuld; Einzel vertrag — Rahmenvertrag; Grundvertrag — Zusatzvertrag usw.). 3. Der Erfüllungsort

als

Notanker

Dazu insb. Kegel 212. a) v. Savigny verlegte den „Sitz" einer Obligation an ihren Erfüllungsort. Nach früherer Theorie war daher bei Versagen ausdrücklicher und stillschweigender Rechtswahl das Recht des Erfüllungsortes maßgebend. Das führte bei zweiseitig verpflichtenden Verträgen oft zu unterschiedlichen Rechtsordnungen für die Pflichten eines Vertrags. Daher die Bemühungen des R G um den „hypothetischen" Parteiwillen und die des BGH um den „Schwerpunkt" eines Vertrags. Trotzdem ist der Erfüllungsort als Notanker tauglich, wenn sich auch ein „Schwerpunkt" nicht ermitteln läßt. Vgl. den Drahtseile-Fall B G H LM Nr. 3 zu Art. 27 EGBGB = AWD 58, 57 = N J W 58, 750. b) Noch andere objektive Kriterien werden als letzte Zuflucht vorgeschlagen, haben sich aber in Deutschland zumindest in der Rechtsprechung nicht durchsetzen können: a) Schuldnerwohnsitz, -niederlassung (häufig identisch mit Erfüllungsort, vgl. §§ 269, 270), v. Bar, Raape. ß) Abschlußort (verbreitet in den Ländern des Code civil). y) Staatsangehörigkeit

(Zitelmann).

4. Besondere, völkerrechtlich vereinbarte Anknüpfungen gelten im Luftfahrtwesen, im Wechsel- und Scheckrecht. Vgl. auch das 1964 unter den Mitgliedstaaten in Kraft getretene Haager Abkommen über das auf internationale Käufe beweglicher Sachen anwendbare Recht vom 15. 6. 1955, das von der B R D aber nicht gezeichnet ist, dazu Dölle RabelsZ 17 (1952) 163 ff. Die späteren Übereinkommen zur Vereinheitlichung des Kaufrechts enthalten keine IPR-Regeln. Im einzelnen handelt es sich um die von Deutschland gezeichneten, aber noch nicht ratifizierten Haager Übereinkommen von 1964, in denen Einheitsgesetze über den internationalen Kauf beweglicher Sachen und den Abschluß internationaler Kaufverträge niedergelegt sind, sowie um das noch im Entwurfsstadium befindliche Einheitsgesetz über die materielle Gültigkeit von Kaufverträgen; der Text ist abgedruckt in RabelsZ 29 (1965), 166 ff. 5. Wird sachenrechtlicher Boden betreten, gilt Belegenheitsstatut beim Eigentumsvorbehalt, B G H Z 45, 97.

692

(lex rei sitae), so

Hauptprobleme des deutschen internationalen Schuldrechts

§ 115 IV 2

6. Die Form eines Vertrags richtet sich grundsätzlich nach dem für den ganzen Vertrag geltenden Recht. So gilt § 313 für einen Grundstückskauf, der deutschem Recht unterstehen soll, auch wenn das Grundstück im Ausland liegt, BGHZ 52, 239.

II. Geschäftsführung

ohne

Auftrag

Anzuwenden ist im allgemeinen das Recht des Orts, wo das Geschäft geführt wird (lex loci actus). Im einzelnen ist vieles streitig.

III.

Ungerechtfertigte

Bereicherung

Das Gebiet ist ungeklärt. Man kann unterscheiden (im Anschluß an die Ausführungen bei v. Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, Festschrift Rubel 1953, 333, 388): 1. Bei technischen Leistungskondiktionen gilt das Recht, dem der abzuwickelnde Vertrag untersteht. Das Vertragsrecht steht hier im Vordergrund. 2. Materielle Leistungskondiktionen sind kaum einheitlich zu behandeln. Handelt es sich um Rückabwicklungen rechtsgeschäftlicher Vorgänge, sind die Regeln zu 1 entsprechend anwendbar. Geht es darum, ganz allgemein als ungerecht empfundene Vermögensvorteile auszugleichen, wendet man zweckmäßig das Recht an, das den Vermögensvorteil begründen half. Die Kondiktion abstrakter Verpflichtungen richtet sich also nach dem diese Verpflichtungen begründenden Recht. 3. Eingriffskondiktionen unterstehen zweckmäßig der lex rei sitae, bezogen auf das Gut, in das eingegriffen wird. 4. Rückgriffskondiktionen sollten sich nach dem Recht richten, das die Leistung beherrscht, deren Erfüllung der Dritte im Sinne des § 267 übernimmt: Wer fremde Schulden erfüllt, unterwirft sich im Zweifel deren Recht. — Drittempfängerkondiktionen unterliegen dem Recht des Leistungsverhältnisses, das anstatt an den Gläubiger wirksam an den Dritten erfüllt wird: Dem Gläubiger soll zwar ein anderer Schuldner, aber kein anderes Recht aufgedrängt werden.

IV. Unerlaubte

Handlungen

1. Grundsätzlich entscheidet das Recht des Handlungsorts (lex loci delicti comissi). Das gilt sowohl für das Tun (Tatort) als auch für das Unterlassen (etwas nicht tun, Unterlassungsort). Verursacht ein ausländisches Kraftfahrzeug in Deutschland einen Verkehrsunfall, so bestimmt sich die Haftung des Fahrers und des Eigentümers (Halters) nach deutschem Recht, BGHZ 23, 65. 2. Möglicherweise fallen aber auseinander a) der Handlungsort (mehrere Handlungsorte sind möglich!) b) der Ort der Rechtsverletzung („Erfolgsort") c) die Orte, an denen die Folgeschäden auftreten. Beispiel (vgl. Kegel 236 ff.): Jemand kauft verdorbene Konserven in Deutschland, erkrankt in Belgien (Rechtsgutsverletzungsort), muß in Paris ins Krankenhaus (erster Folgeschaden-Eintrittsort) und büßt in Spanien, wo er arbeitet, einen Vcrdienstausfall ein (zweiter Folgeschaden — Eintrittsort). Die Folgeschadenorte bleiben nach allgemeiner Ansicht außer Betracht. Fallen Handlungs- und „Erfolgs"orte auseinander, gilt nach herrschender Lehre und Praxis das dem

693

§116

Zur Geschichte des deutschen Schuldrechts

Verletzten günstigste Recht (Günstigkeitsprinzip), zutreffende Begründung bei 240 f. 3. Von der lex loci delicti commissi gelten Ausnahmen

Kegel

a) Das gemeinsame Personalstatut, wenn sich Personen gleichen Personalstatuts vorübergehend im Ausland aufhalten und dort einer den andern deliktisch schädigt. (Siehe aber unten d). Sittlichkeitsverbrechen eines Deutschen gegen eine Deutsche, die beide in Italien ihren Urlaub verbringen, vgl. OLG München D R 43, 246. — Zusammenstoß zweier deutscher Autofahrer in Paris; siehe auch unten d). b) In Wettbewerbssachen ist in der Rechtsprechung ein „Heimwärtsstreben" zu beobachten, wobei nach Möglichkeit deutsches Recht angewandt wird. Es soll genügen, daß entweder Planung oder schädigender Erfolg der unlauteren Wettbewerbsmethode in Deutschland liege, Kegel 239, ebenso BGHZ 40, 391. Das ist schwer vertretbar, weil man so nicht erkennt, warum das berührte fremde Recht nicht gelten soll. Wirner stellt auf den „Schwerpunkt" einer Wettbewerbshandlung ab, E. Deutsch zutreffend auf den Markt, auf dem sich der unlautere Wettbewerb auswirkt. Erstreckt sich der Markt auf mehrere Rechtsordnungen, sind die Anforderungen des lauteren Wettbewerbs zu kumulieren. c) Nach Art. 12 EGBGB, der einzigen Vorschrift des EGBGB zum internationalen Schuldrecht, können aus einer im Ausland begangenen unerlaubten Handlung gegen einen Deutschen keine weitergehenden Ansprüche geltend gemacht werden, als nach den deutschen Gesetzen begründet sind. Nach Prüfung des anzuwendenden fremden (Tatort-)Rechts ist also deutsches Recht zu untersuchen, wenn ein Deutscher Anspruchsgegner ist. Es gilt dann das Recht, das dem deutschen Anspruchsgegner günstiger ist. Art. 12 ist eine besondere Vorbehaltsklausel nach Art der in Art. 30 EGBGB enthaltenen allgemeinen Vorbehaltsklausel. d) Sind Schädiger und Geschädigter Deutsche, so ist die „ V O über die Rechtsanwendung bei Schädigungen deutscher Staatsangehöriger außerhalb des Reichsgebietes" vom 7. 12. 1942, R G B l . 706 zu prüfen. Danach gilt für außervertragliche Schadensersatzansprüche deutsches Recht. Die Gültigkeit dieser V O ist bestritten, vgl. Palandt-Lauterbach zu E G B G B Art. 12 Anhang. Für den Zusammenstoß deutscher Schiffe in ausländischen Gewässern ist in B G H Z 34, 2 2 2 die Gültigkeit der V O bejaht worden, vgl. auch B G H Z 14, 290. Die V O wurde während des Krieges vor allem für Verkehrsunfälle im Ausland erlassen. Insoweit sollte man sie noch heute beachten und ihren § 1 entsprechend restriktiv auslegen. Keinesfalls stellt die V O den allgemeinen Grundsatz auf, daß für außervertragliche Schadensersatzansprüche aus Handlungen Deutscher gegen Deutsche deutsches Recht gilt. §116 Der zeitliche Bezug des Schuldrechts: Zur Geschichte des deutschen Sdiuldrechts Käser, Das römische Privatrecht, Handbuch der Altertumswissenschaft, l . B d . 1955, 34 ff., 128 ff., 138, 397 ff.; 2. Bd. 1959, 236 ff.; ders., Römisches Privatrecht, 6. Aufl. 694

Zur Geschichte des deutschen Schuldrechts

§116

I3

1968, 124 ff.; ders., JuS 67, 337; ders., SavZ Rom. Abt. 83 (1966) 1, 25; Koschaker, Europa und das römische Recht, 4. Aufl. 1966; Mitteis-Lieberich, Deutsches Privatrecht, 5. Aufl. 1968, 106 ff.; Schwarz, Andreas B., SavZ Rom. Abt. 42 (1921), 578; Sturm, SavZ Rom. Abt. 82 (1965) 211; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, insb. 237 ff.; ders., SavZ Rom. Abt. 80 (1963) 1.

I.

Vorbemerkung

1. Kein Recht lebt f ü r sich allein. Es ist eingerahmt vom Umkreis fremder Rechtsordnungen, die es beeinflussen, und hervorgegangen aus früher geltendem Recht. Die positivistische Verarmung, die darin besteht, daß man eine Rechtsfrage losgelöst von Zeit und Raum betrachtet, wird dem Wesen des Rechts nicht gerecht. N u r in der internationalen (interlokalen, interzonalen) und historischen Verbundenheit kann ein Rechtsproblem ausgeschöpft werden. Darin liegt einer der Werte vergleichender und historischer Arbeit am Recht (grundlegend Rubel, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung, 1925). 2. Der Studierende der Rechtsgeschichte steht dabei vor einer spezifischen Schwierigkeit. Ungleich anderen historischen Zweigen, bei denen im allgemeinen das „Urtümlichere" am Anfang und das „Entwickeltere", zumindest das unsrem Verstehen Zugänglichere an späterer Stelle im historischen Ablauf stehen, tritt in der Rechtsgeschichte, schon praktisch zu Beginn aller Geschichtlichkeit, im römischen Recht, eine Vollkommenheit zutage, um die sich spätere 2000 Jahre o f t vergeblich bemüht haben. (Das römische Recht bildet insoweit eine Parallele zu dem später wohl nie wieder erreichten Formen- und Ausdrucksreichtum des hellenistischen Griechisch, vgl. z. B. Eduard Schwanz, Charakterköpfe aus der Antike, 4. Aufl. d. Neuausgabe 1956, Eratosthenes, 183 ff.). Wahrscheinlich bestehen hier geistesgeschichtliche Zusammenhänge. Entwicklungen, bei denen der Höhepunkt am Anfang steht, sind naturgemäß schwer zu erfassen. Das gilt im besonderen M a ß f ü r einen der entwickeltsten Teile des römischen Rechts, das Schuldrecht. 3. Hinzutritt eine weitere Schwierigkeit, die mittelbar aus der ersten folgt. Vermöge seiner sachlichen Uberzeugungskraft galt römisches Recht in Deutschland bis zum Inkrafttreten des BGB am 1. 1. 1900. Das geltende Recht war also bis vor kurzem Ergebnis einer mehr oder weniger durchgängigen Entwicklung von mehr als zweitausend Jahren. Im Unterschied zu anderen Gebieten der Geschichte konnte daher eine echt historische Betrachtungsweise des Rechts erst sehr spät einsetzen, dann erst nämlich, als das römische Recht von der Aufgabe entbunden wurde, sich fortzubilden, um den Anforderungen der Zeit zu entsprechen. Eigentliche römische Privatrechtsgeschichte konnte man daher in Deutschland erst von den letzten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts an betreiben, die Geschichte des römischen öffentlichen Rechts ist nur wenig älter, Wieacker, P r R G § 22. So eigenartig es klingt: Rechtsgeschichte ist eine junge Wissenschaft, deren Hauptergebnisse, trotz der beachtlichen Pflege, die sie 695

§116

Zur Geschichte des deutschen Schuldrechts

111

vor allem auch in Deutschland erfahren hat, vielleicht erst in der Z u k u n f t zu erwarten sind. 4. N u r aus diesen beiden genannten Gründen ist es befriedigend zu erklären, daß eine Geschichte des deutschen Schuldrechts noch nicht geschrieben worden ist. Die folgenden kurzen Bemerkungen können diesem Mangel nicht abhelfen. Sie wollen nur, dem historischen Element des Rechts entsprechend, einige willkürliche Andeutungen und Beoachtungen vermitteln, im Sinne von Anregungen f ü r den Studierenden des geltenden Schuldrechts. II. Römisch- und deutschrechtliche hang mt dem Rechtsgang

Wurzeln

des Schuldrechts.

Zusammen-

1. Das Recht ist eine Funktion seiner Durchsetzbarkeit. Je sicherer und ausgebildeter die Prozeßordnung, desto absoluter und abstrakter die Rechtsbegriffe. Das römische Recht drang schon verhältnismäßig f r ü h zu einem absoluten Begriff des Eigentums vor (den § 903 BGB übernommen hat), weil die Rechtsverfolgung schon im vorklassischen Recht f ü r die damalige Zeit ungewöhnlich sicher und geregelt war. Die Gegenüberstellung zum mittelalterlichen deutschen Recht zeigt dies deutlich: Der Gewere-Begriff verzichtet auf einen unwandelbaren „Eigentums"-Inhalt und regelt vielmehr in anpassungsfähiger Weise eine Besser- oder Geringerberechtigung im Bezug auf die Sachherrschaft (Albrecht, Die Gewere als Grundlage des älteren deutschen Sachenrechts, 1818; O. v. Gierke, deutsches Privatrecht II, 1905, S. 187 ff., 203 ff.; Mitteis-Lieberich 73): Wem die Sache gewaltsam weggenommen wurde, behielt trotzdem die Gewere an der Sache, aufgrund deren er die Sache zurückverlangen konnte. Aber auch der Dieb und Räuber erlangten Gewere und konnten sie gegen Dritte, die ihnen die Sache wiederum wegnehmen wollten, geltend machen. Der Kläger brauchte jeweils nicht „Eigentum" zu beweisen (weil es das nicht gab), sondern nur Gewerebruch. D a bei freiwilliger Gewereaufgabe kein Gewerebruch bewiesen werden konnte, blieb der Empfänger „in rechter Gewere" und konnte allenfalls aus Vertrag auf Rückgabe oder Ersatz verklagt werden. Dies einfache System (Rückgabepflicht bei Gewerebruch, keine Rückgabepflicht bei freiwilliger Gewereaufgabe) f ü h r t zu Unbilligkeiten in besonderen, typischen Fällen, nämlich bei der unfreiwilligen Gewerbeaufgabe, wenn ein Dritter die gestohlene Sache auf offenem Markt gutgläubig erwarb; bei freiwilliger Gewereaufgabe, wenn der Dritterwerber bösgläubig im Bezug auf das Verfügungsrecht des Empfängers der freiwillig aufgegebenen Gewere war. Im ersten Fall gewährte bereits das mittelalterliche Recht einen Lösungsanspruch. Wollte der Bestohlene die Sache vom Dritten zurückhaben, der sie auf offenem M a r k t gutgläubig erworben hatte, so mußte er eine Lösungssumme in H ö h e des Kaufpreises bezahlen. Dieser Gedanke wird im Lübecker und Münchner Stadtrecht auf den freiwilligen Besitzverlust übertragen, so daß der durch vertragliche Untreue Verletzte seine Sache zurückbekam, wenn er sie beim Dritterwerber einlöste. Im zweiten Falle (ein Bösgläubiger erwirbt von B eine Sache, die A dem B anvertraute) hat wohl erst die Zeit des Naturrechts 696

Zur Geschichte des deutschen Schuldrechts

§116

1112

die Eigentumsklage durchdringen lassen. Immerhin ist erkennbar, daß die schwächere Entwicklung des germanisch-mittelalterlichen Prozesses und seiner Vollstreckbarkeit zu Abstufungen von Rechtspositionen führt, die das römische Recht nicht kannte, und daß es gerade diese Abstufungen waren, die schuldrechtliche Ausgleichs- und Bereicherungsansprüche entstehen ließen. 2. Eine ähnliche Entwicklung zeigt sich beim Unterschied von Schuld und H a f t u n g . Das prozessual hochentwickelte römische Recht legte schon f r ü h den Unterschied zwischen Einstehenmüssen (haften) und Leistensollen (schulden) beiseite (Käser R P I §§ 39, I; 40 a. E.), weil ein Schuldner meist ermittelt und belangt werden konnte. Die im Tatsächlichen ruhenden Unsicherheiten des germanisch-mittelalterlichen Prozesses führten (wie auch in anderen weniger entwickelten Rechtsordnungen) zu der f ü r das deutsche Recht wichtigen Unterscheidung von H a f t u n g und Schuld. Die H a f t u n g bedeutet den Verfall eines als Sicherheit gegebenen Gegenstandes (Tier, Geisel oder der Schuldner selbst bei der Selbstvergeiselung, vgl. Tacitus, Germania, K a p 24). 3. Das heutige Schuldrecht ist aus römischrechtlichen und deutschrechtlichen Einrichtungen zusammengeflossen. Es kennt neben dem grundsätzlich römischrechtlichen Eigentumsbegriff deutschrechtliche Ausgleichsansprüche (wenn auch kein Lösungsrecht; vgl. insb. § 816), neben dem römischen Schuld- den germanischen Haftungsgedanken (1147). Die Fortentwicklung zu immer gesicherterem Rechtsgang (im allgemeinsten Sinne) bedingte ein Überwiegen der römischen Begriffswelt. III.

Der Primat des

Deliktsrechts

1. Das deutliche Auseinanderklaffen von Schuld und H a f t u n g in frühen Rechtsordnungen (wobei der Schuldbegriff schon einer entwickelteren Stufe angehört!) zeigt als gemeinsame Wurzel privatrechtlichen Denkens den Sühneund Bußgedanken. Wer einem anderen etwas vorenthält, „bestiehlt" ihn. Dieser Schaden ist wiedergutzumachen. Wo er nicht wiedergutzumachen ist, müssen andere Haftungsgegenstände herhalten. Aus dieser gemeinsamen Wurzel stammen in gerader Linie das Deliktsrecht und, gleichsam in der Seitenlinie, das Vertragsrecht. Die deliktsrechtlichen Vorstellungen sind dabei die älteren. Für jedes Recht ist Zeitpunkt und Art der Ablösung des Vertragsrechts von der Entwicklungslinie Bußrecht -»- Deliktsrecht eine charakteristische Eigentümlichkeit. Dabei wirkt die Fortentwicklung des Haftungs- zum Schuldensprinzip notwendig auf die Ablösung des Vertragsrechts vom (urtümlichen) Deliktsrecht ein. 2. Für das römische Recht liegt diese „Nachgestaltung" der geschäftlichen H a f t u n g nach dem Muster der deliktischen im Dunkel der Geschichte (Käser R P I § 39 I, III). Doch schon früh, sicherlich beeinflußt von regelmäßig erfolgreicher Prozeßführung und damit vom Zusammenfallen von Schuld und H a f tung, entwickelt sich im römischen Recht der Gedanke rechtsgeschäftlicher Schuld. Das rechtspsychologische Bindeglied zur alten Bußhaftung ist die 697

§116

Zur Geschichte des deutschen Sdiuldrechts

IV 2

Leistung des Versprochenen als Mittel für Haftungsabwehr (Käser R P I § 39 a. E. und § 40 III). 3. Im germanisch-mittelalterlichen Recht ist — wohl wegen des geringeren zeitlichen Abstandes und dem damit verbundenen reichlicheren Fluß schriftlicher Quellen — die bußrechtliche Wurzel schuldrechtlicher H a f t u n g und die Ablösung der geschäftlichen Schuld aus der deliktischen besser erforscht (vgl. Mitteis-Lieberich, Kap. 40). Bis heute hat sich diese Ablösung noch nicht gänzlich vollzogen. Die Grenzen von Delikts- und Vertragsrecht und ihr Verhältnis zueinander sind durchaus streitig (dazu neuestens Medicus, Festschrift Eduard Kern 1968, S. 313 einerseits und oben §§49, 50, 70 I I I , 102 V 6 andererseits). Die Grundfrage ist dabei, wie weit die vertragliche Sonderbindung die deliktischen Haftungsgrenzen einengt oder erweitert. 4. Wohl am besten untersucht ist die (historisch jüngste) Entstehung der Vertragsschuld aus der deliktischen Schuld im angelsächsischen Recht, weil dort das Vertragserfordernis der consideration noch heute den direkten Bezug zu der Auffassung herstellt, vertragliche Ansprüche habe nur, wer geschädigt sei. Die Abzweigung der Vertragsklage aus der Deliktsklage wird dort auf das Jahr 1602 (Slade's case) datiert. (Rheinstein, Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im angloamerikanischen Recht, 1932; Lehrbücher über „Contracts" von Anson, Pollock, Cheshire, Chitty u. a.). IV. Vertragsfreiheit, Treu und Glauben 1. Der Satz: „Was man versprochen hat, das soll man auch halten", ist in rechtshistorischer und rechtsvergleichender Sicht keineswegs Allgemeingut aller Rechtsordnungen. Die „allgemeinmenschliche Rechtschaffenheit und Verläßlichkeit, welche vor allem die Einhaltung formloser Zusagen gebietet" (Wieacker, SavZ Rom. AbZ. 80 [1963] 40) ist keineswegs eine juristische oder auch nur menschliche Selbstverständlichkeit, sondern das spezifische Produkt bestimmter religiöser, politischer und philosophischer Gegebenheiten, die geographisch und historisch durchaus begrenzbar sind. Einige ethisch hochstehende Kulturen lehren, daß man sich grundsätzlich auf nichts verlassen sollte (Hinduismus, Buddhismus und, mit Einschränkungen, der Islam). Auch die Rechtsordnungen dieser Kulturkreise kennen den Treu-und-Glauben-Sati. nicht oder nur in formalen Ansätzen (Islam.) N u r der Treu-und-Glauben-Grundsatz ermöglicht indes die Vertragsfreiheit. Zwischen den beiden Extremen einer urtümlichen Bußhaftung und der Freiheit, Treubindungen beliebigen Inhalts einzugehen, liegen die Systeme, bei denen sich — häufig aus Deliktstypen — bestimmte Vertragstypen entwickeln. 2. Von solcher Vertragstypik waren das ius civile und das ius honorarium beherrscht. Sie kannten die — eine Sachhingabe erfordernden — Realkontrakte Darlehn (mutuum), Leihe (commodatum), Verwahrung (depositum) sowie Verpfändung (pignus) und Treuhand (fiducia); zu den teilweise deliktischen Quellen insb. der praetorischen Typen (Leihe, Verwahrung und Verpfändung) Käser R P § 124 I. Daneben standen die Verbalkontrakte, insb. die Stipulation, 698

Zur Geschichte des deutschen Schuldrechts

§116 IV 3

die dem heutigen Schuldversprechen ähnelt, aber größere, allgemeinere Bedeutung hatte; ferner die (formgebundenen) Litteralkontrakte des hellenistischen Bankwesens (Käser R P § 129 I); und vor allem die Konsensualkontrakte Kauf (emptio venditio), Miete, Dienstvertrag, Werkvertrag (locatio conductio), Gesellschaft (societas) und Auftrag (mandatum). Bei den Konsensualkontrakten genügte formfreie Einigung zur Begründung der Pflicht. Zumindest der formfreie Kauf entwickelte sich zunächst im Handelsverkehr mit Fremden (Peregrinenrecht, ,.ius gentium") und drang von dort aus ins römische Bürgerrecht vor (Käser R P §§ 130 ff., Str.). 3. Vom formfreien, typischen Vertrag bis zum inhaltlich freien, an keine Typen mehr gebundenen Vertrag, zur modernen Vertragsfreiheit also, ist gedanklich nur noch ein Schritt. Der Schritt wird vollzogen, indem man das Versprechen selbst als hinreichende Verpflichtungsbasis ansieht. Das in das Versprechen gesetzte Vertrauen bildet dann den Grund der Verpflichtung. Den formalen Ansatz dazu bildeten die Klagen „in factum" (vgl. die funktionsgleichen englischen actions on the case), die nach zivilem und praetorischem Recht gewährt wurden, wenn kein geeigneter Klage- oder Vertragstyp zur Verfügung stand. Dem ursprünglich prozessual gedachten Behelf („actio in factum") folgten in nachklassischer Zeit die materiell-rechtlich gedachten „Innominatkontrakte" (unbenannte Verträge), Käser R P §§ 135, 269. Schuldgrund war dabei von Anfang an, also schon im vorklassischen römischen Recht, „Treu und Glauben", ein „oportere ex fide bona", Käser R P § 135 II. Die H e r k u n f t des bonz-iiAes-Gedankens (freilich nicht aller bonaefidei-iudicia) aus dem Peregrinenrecht erscheint gesichert (Käser §§ 50 I I I , 122 I, 135 II, vgl. auch § 40 5 ; Kunkel, Festschrift Koschaker, 1935, Bd. 2, 2; Pringsheim, The Greek Law of Sale, 1950, bei 418 2 ; z. T., aber nicht im Kern, kritisch Wieacker, SavZ Rom. Abt. 80 (1963) 1; dazu Käser, SavZ Rom. Abt. 83 (1966) 1,29). Offenbar übernahmen die Römer hier einen in der griechischen Philosophie wurzelnden Treuebegriff, der im römischen Geschäfts- und Gesellschaftsleben Fuß gefaßt hatte, f ü r juristische Zwecke (über die in diesem Zusammenhang juristisch aufschlußreichen, weil zum Teil nach griechischen Vorlagen gearbeiteten Komödien des Plautus, Pringsheim a . a . O . 415 ff.; Kunkel a. a. O., m. w. A.; Käser § 40 5 ). Das in der griechischen Polis (dem menschlichen Sicherungsverband gegen die Tragik des freien menschlichen Willens) begründete Treueverhältnis zwischen Bürger und Gemeinwesen band formfrei (Th. Mommsen, SavZ 6, 260 f.; Costa, II diritto privato nelle comedia di Plauto, 1890, 270). Von hieraus wirkte das formfreie, bindende Treueversprechen schrittweise auf die förmlichen Zivilrechtsgeschäfte ein, wobei ein allgemeines Bürger- und Gesellschaftsverständnis die Vermittlerrolle übernahm (Kunkel, Festschrift Koschaker 1939, Bd. 2, 5; Geizer, Die Nobilität der römischen Republik, 1912, 49 ff.; Plautus, Mostellaria 1023, wendet den Satz „Fides servanda est" bereits in frühklassischer Zeit auf den Kauf an (die h. M. nimmt eine griechische Vorlage

699

§116

Zur Geschichte des deutschen Schuldrechts

IV 4

a n ! ) ; v g l . auch Plautus, T r u c u l e n t u s 2 1 4 : „aedes o b l i g a t a e " , die erste E r w ä h nung des W o r t e s obligare, hier i m Sinne v o n h a f t e n ) . M i t d e m vorigen stimmt die B e o b a c h t u n g u n d Welzels

Wieackers

(Privatrechtsgeschichte

der N e u z e i t 2 ,

( N a t u r r e c h t und m a t e r i a l e Gerechtigkeit 4 ,

1962,

1967,

267),

1 6 ff.) überein,

d a ß der T o p o s des „Gesellschaftsvertrags" ( i m Rousseau'schen Sinne) Ergebnis antiker Rechtsgeltungstheorie w a r . D i e Polis schuf die fides. D a r u m ist der Ausdruck unpassend.

Alle

Rechtsordnungen

haben

den

„Gesellschaftsvertrag"

Vertragsbegriff,

aber

nur

die

tragischen u n d die christlichen K u l t u r e n den Treuebegriff entwickelt. D a s hellenistische Recht s e l b s t ist jedoch nach heutiger E r k e n n t n i s nicht z u m f o r m f r e i e n K a u f und z u r bindenden

Kraft

des bloßen Versprechens

drungen, eine D r a u f g a b e ( a r r a ) blieb stets nötig, Pringsbeim 4 1 7 ; Käser

vorge-

a. a. O . 3 3 3 ff.,

R P § 1 2 2 I. D a s spricht nicht gegen die griechische Philosophie als

Q u e l l e des fides-Begriffs, denn diese Philosophie w a r in der fraglichen

Zeit

antikes G e m e i n g u t . I m Gegenteil, vieles deutet d a r a u f hin, d a ß die fides als gesellschaftlicher

(und

dann

auch

rechtlicher)

Grundsatz

das

Entspechungs-

stück des Polisgedankens ist, wobei die Polis das körperschaftliche,

die fides

das gesellschaftliche E l e m e n t einer zwischenmenschlichen T r e u b i n d u n g darstellt. Beide T r e u b i n d u n g e n , die des B ü r g e r s z u m S t a a t und die der V e r t r a g s p a r t n e r aneinander, bedingen einander. D e r Mensch als freihandelndes, aber die F o l g e n seines H a n d e l n s nicht überschauendes Wesen, bedurfte der „Absicherung"

in

der Gemeinschaft der Polis. E s w ä r e verwunderlich, w e n n diese „Absicherung" nicht auch ihr Gegenstück a u f der Gleichordnungsebene gefunden h ä t t e . H i n d u i s m u s und Buddhismus haben die „tragische F r a g e " genau u m g e k e h r t mit

der

Forderung

beantwortet

und

nach V e r e i n z e l u n g

sind

fides-Konzeptionen

folgerichtig

gelangt.

Für

u n d Bindungslosigkeit

bis heute den

Islam

nie z u liegen

des

Menschen

körperschaftlichen die D i n g e

und

verwickelter.

H i e r i n besteht übrigens eins der wichtigsten P r o b l e m e „ p r a k t i s c h e r "

Rechts-

vergleichung und Rechtsgeschichte, der Entwicklungshilfe. 4 . D a s germanisch-mittelalterliche freien V e r t r a g Mitteis-Lieberich6,

R e c h t ist z u m formlosen, inhaltlich t y p e n -

nicht durchgestoßen;

Sohm,

R e c h t der Eeheschließung,

1875;

§ § 4 5 , 4 9 ff. W i e das griechische Recht blieb es F o r m -

und

T y p e n r e g e l n , insbesondere auch der a r r a , lange v e r h a f t e t . D o c h auch hier gew a n n die Treuepflicht i m öffentlich-rechtlichen Bereich g r o ß e Bedeutung, w o h l schon aber

zu in

heidnischer christlicher

Zeit Zeit

im in

tragisch-genossenschaftlichen

der

religiös

begründeten

Sinne,

jedenfalls

Feudalstruktur.

(Die

P a r a l l e l e z u Griechenland ist auffällig, bei n ä h e r e m H i n s e h e n aber nicht v e r wunderlich, d a einerseits die christliche H e i l s l e h r e die treueerzeugende des tragischen

Menschenverständnisses

christlich-germanischer Zeit länger

nur

dauernde

noch

verstärkte,

indem

Kraft

z. B.

in

Schuldverhältnisse möglich w u r d e n ,

u n d d a andererseits dem christlich-germanischen R e c h t ebenso wie d e m griechischen die A b s t r a k t i o n s h ö h e des römischen fehlte, u. a. weil ein p r a e t o r grinus nicht benötigt w u r d e . )

700

pere-

Zur Geschichte des deutschen Schuldrechts

§116 V5

V. Bemerkungen

und Literaturhinweise

zur neueren

Systemgeschichte

1. Im Corpus Iuris Iustiniani (533 n. Chr.) wurde das klassische und nachklassische römische Recht zusammengefaßt und teilweise harmonisiert. In seiner vor allem in Bologna gelehrten und im hochmittelalterlichen Italien praktizierten Gestalt wurde es in den deutschen Teilen des Reichs rezipiert (Kunkel SavZ Rom. Abt. 71 (1954) 520; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit 2 , 1967, 133, Engelmann, Wiedergeburt der Rechtskultur in Italien, 1938; Koschaker, Europa und das römische Recht, 1948, Kap. X — X I I I ) . 2. Die anschließende Zeit praktischer Geltung „römischen" Rechts (mos Italicus) in Deutschland bezeichnet man als den usus modernus pandectarum (Wieacker a. a. O. 204 ff. m. w. A.). Die vor allem in Frankreich und Holland beheimatete, historisierende „elegante Jurisprudenz" hat dagegen keinen starken Widerhall in Deutschland gefunden. Zurecht meint Kunkel (SavZ Rom. Abt. 71, 509), daß eine Institutionengeschichte des heutigen deutschen Privatrechts vor allem im usus modernus anzusetzen habe. Die Typik der Schuldverträge, die Ausbildung des Konsensualvertrags, die Theorie der Vollmacht, der Vertrag zugunsten Dritter werden als Beispiele f ü r den Beitrag des usus modernus zur weiteren Schuldrechtsentwicklung genannt, Wieacker a. a. O. 213. 3. Das Vernunftrecht steuerte vor allem System und Allgemeinbegriffe bei, so die Unterscheidung von Allgemeinem und Besonderem Teil des Schuldrechts, die Einteilung in Kontrakte (Verträge) und Quasikontrakte (Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag), die Ablösung der Rechtsgeschäftslehre vom eigentlichen Vertragsrecht usw. (Wieacker a. a. O. 280 ff.; Dubischar, Die Grundlagen der systematischen Zweiteilung, 1961; Welzel, Naturrecht und materielle Gerechtigkeit 4 , 1962). 4. Die historische Rechtsschule verwandte erstmals das 5-Bücher-System, das dem heutigen BGB zugrunde liegt ( H u g o Heyse), näher dazu vor allem A. B. Schwartz, SavZ Rom. Abt. 42 (1921) 583. Zur Kritik der von der historischen alsbald in übertriebene Begrifflichkeiten verfallenden Betrachtungsweise Larenz, Methodenlehre, 1960, 16 ff. Von grundstürzender K r a f t erwies sich R. v. Iherings Zweckjurisprudenz (Der Zweck im Recht, 2 Bände 1877/84), womit — noch vor den zeitgenössischen Wandlungen zur soziologischen Jurisprudenz in USA (durch Holmes) und Frankreich (durch Duguit und Gény) — die Bahn f ü r die moderne Interessen- und Wertungsjurisprudenz gebrochen war. Das Material, aus dem das BGB heute besteht, ging durch den Filter der Windscheid'sehen Pandekten, Geist und Anwendung des heutigen Privatrechts wurden von Ihering (f 1892) geprägt wie von keinem nach ihm. Vgl. Wieacker a. a. O. 430 ff.; ders., Ihering, 1942). 5. Eine Geschichte der neueren schuldrechtlichen Literatur kann hier nicht geschrieben werden. Ein A u f t a k t dazu findet sich bei Hedemann, Schuldrecht 3 1949, 381 ff. ( = 1. Auflage §116). Darauf sei auch an dieser Stelle verwiesen. 701

Verzeichnis der Gesetzesstellen (Die f e t t e n Z i f f e r n v o r d e m D o p p e l p u n k t = G e s e t z e s p a r a g r a p h e n ; die Z i f f e r n nach d e m D o p p e l p u n k t = Seiten des L e h r b u c h s ; f e t t e Z i f f e r n = H a u p t f u n d s t e l l e n ) .

Bürgerliches Gesetzbuch 2: 137 12: 617, 685 31: 653, 662 54: 343 80: 52 89: 653, 662 91: 127 93 f f . : 348 99: 449 100: 448 104 f f . : 137 116: 159 117: 82 119: 93, 180, 400, 575 122: 69, 401 125 ff.: 79 133: 60, 96 134: 76, 105, 356 135: 312 138: 75, 102, 105, 106, 356, 390, 580 139: 82, 539, 581 140: 329, 539 145 f f . : 64, 353, 487 151: 59 154: 79, 97 155: 97 157: 60, 97 158: 168, 244 159: 244 164: 43, 488, 520 166: 520 167: 165 170 f f . : 165 177 ff.:520 185: 585 194: 377 197: 443 702

198: 443 201: 443 222: 49 227: 279 228: 279 229: 279 241: 22, 25, 29 242: 67, 94, 109, 359, 442, 468, 498, 517, 574, 575, 603 243: 127, 131, 361 244: 132 245: 132 246: 133 247: 133 248: 133 249: 131, 251, 291, 615, 681 250: 293 251: 118, 293 252: 263, 301 253: 264, 294, 629, 683 254: 294, 683, 305, 500, 604, 659, 664, 671, 678 255: 305 256 f f . : 135 259 f f . : 136 262 ff.: 130 266: 134 267: 145, 589 268: 147 269: 140 270: 129, 144 271: 138, 454 272: 133 273: 241 274 : 40, 242 275 f f . : 186, 190, 196, 361, 460, 486, 499, 509 276: 68, 206, 258, 282, 466, 663, 677 277: 197

Verzeichnis der Gesetzesstellen

278: 279: 280: 281: 282:

70, 153, 196, 2 8 8 , 489, 509, 6 5 8 , 661 126, 131, 196, 2 1 3 , 361, 602 184, 189, 196, 2 0 0 , 2 2 5 , 234 183, 199, 2 1 1 6, 2 0 1 , 2 3 1 , 645

2 8 3 : 189, 2 0 2 284: 213, 478 2 8 5 : 2 1 2 , 2 3 1 , 645 2 8 6 : 183, 184, 2 1 5 , 2 2 6 , 232 2 8 7 : 187, 2 1 7 , 2 3 8 , 2 8 7 , 682 288 f f . : 133, 190, 2 1 7 2 8 9 : 133, 2 1 7 2 9 0 : 133, 2 1 7 2 9 1 : 133 2 9 2 : 136, 601 2 9 3 f f . : 129, 2 2 3 , 4 8 0 294: 223 295: 296: 297: 298:

223 223 223 223

2 9 9 : 223 3 0 0 : 129, 183, 197, 225 301: 302: 303: 304:

190, 190, 190, 190,

225 225 225 225

3 0 5 : 4 1 , 73, 172, 177 3 0 6 : 124, 186, 190, 4 7 0 3 0 7 : 69, 188, 191, 4 7 0 3 0 8 : 186, 191, 472 3 0 9 : 69, 192 3 1 0 : 75, 3 3 0 3 1 1 : 80, 83, 330 312: 313: 314: 315: 316:

76, 80, 84 83, 4 2 9 356 99, 108, 355 108

3 1 7 : 108 3 1 8 : 108 320 f f . : 39, 2 0 2 , 2 4 0 , 353 f f . , 4 5 3 , 4 6 4 , 4 8 0 , 504, 509, 525 3 2 1 : 40, 2 4 1 , 353 f f . 3 2 2 : 39, 2 4 0 , 353 ff. 3 2 3 : 40, 124, 175, 197, 2 0 2 , 3 5 3 f f . , 472 324 I : 4 0 , 186, 2 0 5 , 353 f f . , 473 324 I I : 4 0 , 186, 2 0 5 , 2 2 6 , 353 f f . , 4 7 3 3 2 5 : 40, 188, 2 0 2 f f . , 353 ff. 475

3 2 6 : 39, 68, 183, 2 1 7 , 2 2 6 , 2 3 4 , 353 f f . , 4 7 3 , 485 3 2 7 : 209, 2 4 3 , 353 f f . , 471 3 2 8 : 48, 147, 154, 4 9 7 , 512, 662 3 2 9 : 154 3 3 0 154 331 154 3 3 2 : 155 333 155 334 154 335 155 3 3 6 f f . : 91 3 3 9 f f . : 91 346 ff.: 209, 243, 3 347 247 348: 246 3 4 9 244 3 5 0 : 245 248 248 248 248

351 352 353 354

3 5 5 : 248 356 2 4 6 , 335 3 5 7 170, 246 3 5 8 : 246 3 5 9 246 360 246 3 6 1 221 362 f f . : 4 5 , 4 6 , 156 363 364

156, 159, 161 44, 156, 178,

3 6 5 : 156, 163 366 157, 159 3 6 7 : 159 3 6 8 f f . : 162 372 f f . : 156, 165 3 8 7 f f . : 156, 169 3 8 8 167 3 8 9 167 390 167 391 170 392 121 3 9 3 171, 2 4 2 , 684 394 171 3 9 5 171 396 171 3 9 7 156, 171, 177 398 f f . : 150, 3 0 8 , 3

703

Verzeichnis der Gesetzesstellen

3 9 9 : 312 4 0 0 : 312 4 0 1 : 313 4 0 2 : 313 4 0 3 : 313 404 f f . : 313, 447 4 0 5 : 314 4 0 6 : 314 4 0 7 : 315, 6 1 9 4 0 8 : 3 1 6 , 542 409: 317 4 1 0 : 317 411: 317 414 f f . : 4 2 , 3 0 8 , 3 2 6 , 4 4 7 4 1 9 : 84, 330 4 2 0 f f . : 3 3 5 , 515 4 2 1 : 3 3 7 , 668 4 2 2 : 337 4 2 3 : 336, 339 4 2 4 : 337 4 2 5 : 337 4 2 6 : 337, 590, 6 4 7 , 6 6 7 427: 337 4 2 8 : 336 4 2 9 : 336 4 3 0 : 336 4 3 1 : 335 432: 335, 336, 337 4 3 3 f f . : 3 4 8 , 352 4 3 4 : 370 4 3 5 : 370 4 3 6 : 370 4 3 7 : 193, 371 4 3 8 : 371 439: 440: 441: 442: 443: 444:

368, 374 193, 372 374 375 375 375

4 4 5 : 375 446: 447: 448: 444:

2 0 5 , 3 6 2 , 3 8 9 , 486 144, 2 0 5 , 3 6 3 , 389, 4 8 6 V,7 367

450: 367 4 5 1 : 367 4 5 2 : 366 453: 357

704

454: 410 455: 456: 457: 458:

4 0 8 , 4 8 2 , 618 426 427 426

4 5 9 f f . : 163, 3 6 8 , 3 7 6 , 486 4 6 0 : 379, 4 8 6 4 6 1 : 379 462 ff.: 379, 390, 486 4 6 3 : 2 3 8 , 372, 391 4 6 4 : 379 465: 466: 467: 468: 469: 470: 471: 472 :

379 394 394 382 394 394 394 204 , 394

4 7 3 : 395 4 7 4 : 395 4 7 6 : 390 4 7 7 f f . : 372, 395, 4 8 6 4 7 8 : 396 4 7 9 : 397 4 8 0 : 127, 398 4 9 5 : 89, 4 0 3 4 9 6 : 89, 4 0 3 4 9 7 f f . ; 89, 3 4 6 , 5 0 4 ff.: 89, 4 0 5

404

5 1 5 : 346, 4 2 7 516 f f . : 4 3 , 428 f f . 517: 430 5 1 8 : 155, 4 2 9 519: 520: 521: 522: 523: 524:

430 430 286, 430 430 430 431

525 f f . : 431 5 2 8 : 432 5 2 9 : 432 5 3 0 f f . : 432 5 3 4 : 432 535 f f . : 4 3 3 f f . 5 3 6 : 438 537: 437 538: 232, 437, 439

V e r z e i c h n i s der G e s e t z e s s t c l l e n

539: 440 540: 440 541: 440 541 a: 437 542 : 440, 442 543: 442 544: 440, 442 545: 440 546: 439 547: 135, 438 547a: 438 548: 436 549: 439 550: 438 551: 437 552: 175, 438 553: 442 554: 442 f. 554 a: 442 554 b: 443 556: 52, 439, 446 556 a: 435, 441 557: 438 557 a: 442 558: 438, 443 559: 444 f., 482 560: 446 561: 446 562: 445 563: 445 564: 440 564 a: 441 565 a.F.: 435, 441 565 n.F.: 435, 441 565 a: 443 566: 435, 440 567: 440 568: 443 569: 440 569 a: 331 570: 440 570 a: 433, 443 571: 370, 446 f. 572: 446 573 ff.: 446 ff. 577: 447 578: 447 579: 447 580: 435 45

F i k e n t s c h e r ,

581 ff.: 434, 448 ff., 482 582 ff.: 449 585: 449 586: 449 587 ff.: 450 590: 449 591 ff.: 449 594: 450 595: 450 596: 450 597: 449 598 ff.: 450 ff. 599: 286, 451 600: 451 601: 451 602: 451 603: 450 f. 604: 451 605: 451 606: 452 607 ff.: 42, 452 ff., 509 608: 453 609: 453 f. 610: 87, 453 611 ff.: 455 ff., 458 ff. 612: 462 613: 465 613 a: 331, 465 614: 465 615 : 227, 473 f. 616: 472 617: 457, 473 618: 457, 468, 477 619: 468 620: 474 621 ff.: 474 ff. 624: 474 625: 474 626: 121, 442, 474 f. 627 ff.: 475 f. 630: 476 631 ff.: 457, 476 ff. 632: 457, 478 633: 478 f. 634: 479 635: 479 636: 479 637: 479 638: 479 Sdiuldredit, 4. Auflage

Verzeichnis der Gesetzesstellen 639: 480 640: 226, 480 641: 478 642: 227, 480 643: 480 644: 143, 481 f. 645: 228 f., 482 646: 480 647: 445, 482 ff. 648: 484 649: 175 f., 206, 485 650: 485 651: 485 f. 652 ff.: 458, 477, 504 ff. 653: 457, 504 654: 505 655: 505 656: 50, 505 f., 542 657: 52, 456, 506 f. 658 ff.: 507 661: 507 662 ff.: 457, 486 ff., 491 ff. 663: 488 f., 493 664: 290, 489 665: 489, 493 666: 135, 489, 493, 499 667: 489, 493, 499, 590, 595 668: 489, 493 669: 498, 493 670: 340, 349, 489 f., 493, 495 f., 530 671: 491 672 : 491, 493 673: 491, 493 674: 491, 493 675: 456, 458, 491 ff. 676: 493 677 ff.: 54, 457, 493 ff., 530, 589, 677 678: 260, 494, 498 679: 498 f. 680: 495, 499 681: 499, 583, 595 682: 494 683: 457, 495 f., 530 684: 499, 589 ff. 685: 500, 591 686: 494 687: 501 ff., 583 f., 595 688 ff.: 42, 458, 507 ff. 689: 457, 508 706

690: 508 f. 698: 508 699: 507 700: 141, 455, 509 701 ff.: 346, 458, 509 ff. 705 ff.: 343, 512 ff. 706: 519 707: 519 708: 286, 518 709: 168, 519, 520 710: 519 711: 519 712: 519 f. 713: 519 714: 168, 520 715: 520 716: 519 717: 519 718: 521 719: 168, 514, 521 720: 521 721: 523 722: 523 723: 442, 523 724: 523 725: 523 726: 174, 523 727: 519, 523 728: 523 729: 523 730: 523 731 ff.: 523 736: 514, 524 737: 524 738: 524 f. 739: 525 740: 525 741 ff.: 342, 514 f., 526 f. 742 ff.: 526 f. 747: 515, 527 748: 526 749 ff.: 527 752: 527 753: 527 754: 527 755: 527 756: 527 757: 527 758: 527

Verzeichnis der Gesetzesstellen

759 ff.: 430, 527 f. 760: 528 761: 528 762 ff.: 49, 528 f., 542 763: 529 764: 529 765 ff.: 327, 529 ff. 766: 123, 530 767: 531 768: 531 769: 532 770: 531 772: 531 773: 531 774 : 531 f. 775: 532 776: 532 777: 532 778: 530 779: 178 ff., 541, 568 780: 44, 178, 541 ff. 781: 44, 178, 541 ff. 782: 542 783 ff.: 44, 543 ff. 784: 63, 544 785: 544 786: 545 787: 545 787: 44, 544 788: 44, 544 789: 545 790: 545 791: 545 792: 545 793 ff.: 44, 545 ff., 619 794: 547 f. 795: 545 796: 548 797: 548 798 ff.: 548 f. 801: 548 802: 548 803 ff.: 548 807: 548, 619 808: 549 808 a: 549 809 ff.: 137, 549 812 ff.: 45 f., 54, 82 f., 179, 219, 311, 346 f., 402, 469, 499, 502 f., 540, 549 ff., 564 -

604; 684 813: 565, 573 f. 814: 82, 565, 573 f. 815: 577 816: 315 ff., 546, 566, 583 ff., 595, 603 f., 682 817: 48, 566, 578 ff., 649 818: 61 ff., 211, 244, 570, 594 ff., 603 819: 62 f., 244, 578 f., 601 ff. 820: 601 ff. 821: 603 822: 554, 566, 603 823 I: 66, 68, 78, 153, 263 ff., 278, 310, 347, 402, 413, 467, 487, 549 ff., 583, 598, 605 688; 612 ff. 823 II: 66, 263 ff., 278 f., 487, 554 ff., 580, 599, 605 - 688, 646 ff. 824: 621 f., 652, 686 825: 652, 686 826: 66, 73 f., 263 ff., 487, 555 ff., 605 - 688, 649 ff., 664, 686 827: 62, 282, 602, 663, 674, 677 828: 62, 282, 602, 663, 674, 677 829: 669, 674 830: 66« ff. 831: 66, 153, 288, 637, 645, 655, 660 ff., 669, 671, 675 832: 272, 668, 669, 671 833: 272, 287, 669, 670 f. 834: 669, 671 836 ff.: 652 f. 839: 653 ff., 669, 680 840: 338, 667, 668 ff., 675 841: 657, 669 842: 468, 676, 682 843: 131, 304, 347, 613, 682 844: 267, 500, 614, 683 845: 267, 500, 614, 683 846: 614, 683 847: 264, 629, 683 848: 294, 682 849: 682 850: 682 851: 682 852: 657, 651, 684 853: 684 854: 357, 618 866: 522 868: 539 873 : 80, 348 707

Verzeichnis der Gesetzesstellen

883: 404, 484 885: 484 888: 404 889: 176 892: 522 903: 45, 281 904: 279, 679 906: 679 925: 43, 80 929: 43, 353, 539, 584 930: 540 932 ff.: 137, 546 ff., 584, 615 946 ff.: 585 f. 950: 481 952: 545 ff. 968: 286 985 ff.: 47, 55, 601 ff., 608 ff., 615 986: 484 987 ff.: 137, 601, 615 ff. 992: 615 993: 615, 596 994 ff.: 483 ff., 608 ff. 1004: 47, 583, 685 ff. 1005: 679 1007: 137 1008 ff.: 342, 521 1094 ff.: 406 1105 ff.: 463 1142 ff.: 147 1164: 147 1199: 528 1204 ff.: 482 ff. 1207: 445, 482 ff. 1223 ff.: 147 1228 ff.: 133, 445, 482 ff. 1249: 147 1250: 445 1257: 444 f., 482 ff. 1273 ff.: 310 1300: 264, 652 1353: 617 1359: 286 1371: 52 1379: 136 1415 ff.: 337, 343 ff. 1610 ff.: 617 1626 ff.: 617 1664: 286 1812 ff.: 158 708

1990 ff.: 331 2003: 136 2018 ff.: 135 f. 2032 ff.: 343 ff., 521 2058 f.: 337, 345 2131: 286 2155: 127 2174: 52, 55 2247: 86 2301: 154 2314: 136 2362: 136 2366: 311 2371: 353, 354 2380 ff.: 205 Abzahlungsgesetz 1 ff.: 416 ff. 7, 8: 416 ff. Aktiengesetz 18: 517 93: 338 116: 338 Atomgesetz 25: 673 f. 26: 673 f. Berufsbildungsgesetz 1 ff.: 462 4: 465 Bundesjagdgesetz 29: 671 33: 671 Bundesnotarordnung 14 IV: 505 EGBGB Art. 7 ff.: 689 ff. Art. 12: 694 Art. 30: 689 Art. 77: 654 Einkommensteuergesetz 7 b: 444 7 c: 444

Verzeichnis der Gesetzesstellen

EWG-Vertrag Art. 85: 517 Art. 86: 75 Genossenschaftsgesetz 34: 338 41: 338 Gerichtsverfassungsgesetz 13: 658 71: 658 Gewerbeordnung 16: 679 f. 26: 679 f. 105 ff.: 462 115: 171 123 ff.: 442 133 ff.: 462 GmbH-Gesetz 15: 353 43: 338 64 I: 647 Grundbuchordnung 13, 19, 20, 22, 29, 39, 40: 80 ff. G r u n d g e s e t z f ü r die Bundesrepublik Deutschland Art. 1: 71 Art. 2: 71 ff., 464, 563 Art. 3: 624 Art. 6: 137 Art. 12: 72, 464 Art. 14: 680 Art. 25: 650 Art. 34: 631, 654 Art. 123: 655 Grundstucksverkehrsgesetz 2: 76 Handelsgesetzbuch 4: 517 63: 472 93 ff.: 458, 505 105 ff.: 41, 515 161 ff.: 514

335 ff.: 516 343 ff.: 356 346: 127 348: 92 350: 542 351: 92 352: 133 353: 133 355 ff.: 455 360: 127 362: 478 363 ff.: 543 364: 548 369: 241 373 ff.: 166, 356 377: 390 378: 390 453: 74 787: 337 Konkursordnung 17: 356, 448 19: 448 20: 448 21: 448 43: 319 48: 444 49: 444 149: 134 Kunsturhebergesetz 22 ff.: 626 Luftverkehrsgesetz 1: 673 Maschinenschutzgesetz (Gesetz über technische Arbeitsmittel) 3: 637 Mieterschutzgesetz 1 ff.: 10, 444 54: 441 Pflichtversicherungsgesetz 3: 673 Postgesetz 3: 464 709

Verzeichnis der Gesetzesstellen Reichshaftpflichtgesetz 1: 287, 671 f. 2: 287, 671 f. 3: 671 f. 7 a: 671 f. Reichshaftpflichterganzungsgesetz 1 a: 671 f. Reichsversicherungsordnung 189: 472 637 n.F.: 467 898: 467 899: 467 1542 : 304, 325 Sachschadenhaftpflichtgesetz 3 ff.: 671 Scheckgesetz Art. 1: 543 Art. 34 II: 134 Strafgesetzbuch 53: 279 139 a: 647 170 b: 647 185: 647 193: 279, 652, 677 216: 614 248 b: 647 284: 528 330 c: 497 Strafprozeßordnung 127: 280 Straßenverkehrsgesetz 7: 287, 501, 672 8: 672 9: 672 12 ff.: 672

14: 686 16: 686 21: 651, 684 Urhebergesetz 97: 502 102: 502 Versicherungsvertragsgesetz 59: 337 67: 325, 342 Währungsgesetz von 1948 3: 76 Wasserhaushaltsgesetz 22: 674 Wechselgesetz Art. 1: 148, 543 Art. 3: 542 Art. 5: 133 Art. 7: 547 Art. 39: 134, 544 Art. 40: 546 Art. 47: 337 Weimarer Verfassung Art. 131: 653 f. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen 1: 517 2 ff.: 517 15: 74, 517 16: 74, 356 17: 74 18: 74 19: 74 26: 75, 621 27: 75 35: 555, 621

Telegraphenordnung 5: 464

Wohnraumkündigungsschutzgesetz 1 ff.: 441 f.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1: 555 ff., 651, 686 3: 554, 686

Wohnungsbaugesetz 42: 444 46: 444

710

Verzeichnis der Gesetzesstellen

Zivilprozeßordnung 29: 144 253: 136 254: 136 263: 202 268: 202 280: 227 287: 294 415: 227 422: 137 429: 137 717: 319 726: 227 736: 523

756: 227 757: 134 765: 227 771: 319, 354 807: 136 850 f f . : 170 f., 312 883: 136 888: 136 889: 136 899 f f . : 136 Zwangsversteigerungsgesetz 56: 205 57 f f . : 448

711

Sachregister (Die Zahlen verweisen auf die Seiten des Buches)

Abänderungsvertrag 177 Ablehnungsandrohung 219 Abnahmepflicht - des Bestellers 480 - des Käufers 356; 358 Abnahmeverzug des Käufers 226; 358 Abschlußfreiheit 74; 464 Abschlußgehilfe 66; 289 Abschlußpflicht 74 f. Abschlußzwang 651; 53; 74 Absicht 283 Absolutes Recht 3; 555; 612 ff.; 685 f. Abstrakte Schadensberechnung 296 f. Abstraktes Schuldverhältnis 43 f. - Schuldanerkenntnis 541 ff. - Schuldversprechen 541 ff. Abstraktionsgrundsatz 44; 46; 353 f. Abtretung - fiduziarische 318 ff. - von Forderungen 308 ff.; 310 ff. - von sonstigen Rechten 325 - zugunsten Dritter 149 f. Abwerbung 48 Abwicklungsverhältnis s. Rückgewährschuldverhältnis Abzahlungsgeschäft 415 ff. actio pro socio 336; 344 Adäquanztheorie 253; 272 ff. Agent provocateur 656 Änderungskundigung 476 Äquivalenzstörung 117 f. Äquivalenztheorie 253; 271 f. Akzeptkredit 454 Akzessorietät der Bürgschaft 531 aliud-Lieferung 377 f. Allgemeine Deutsche Speditionsbedingungen 100 712

Allgemeine Geschäftsbedingungen 5; 57; 76; 90; 99 ff.; 390; 651 Allgemeines Persönlichkeitsrecht 626 ff.; 683 „ A l t durch N e u " - E r s a t z 294 „ A l t durch N e u " - I n z a h l u n g n a h m e 163 f.; 358 Amtshaftung 653 ff. Anbletungspflicht 88 Aneignungsrecht 617 Anfängliche Unmöglichkeit 188; 191 ff.; 373 Anfängliches Unvermögen 188; 193 ff.; 373 Angebot der Leistung 224 Ankaufsrecht 88; 405; 406 Annahme - der Anweisung 544 - durch den Besteller 480 Anspruch 21 - gesetzlicher 51 - vertraglicher 51 Anspruchskonkurrenz 608 ff. Anstandszuwendungen 50 Anteil - am Gesamthandsvermögen 521 - an der Bruchteilsgemeinschaft 526 f. Anwälte 492 Anwartschaftsrecht 410 ff.; 618 Anweisung 543 ff. Anzeigepflicht - des Beauftragten 488; 489 - des Gastes 511 - des Geschäftsführers 499 - des Käufers 389 - des Mieters 440 Arbeitsrecht 456; 461 Architektenvertrag 460

Sachregister

Arglisteinwand 84 f.; 651 Arglistige - T a u s c h u n g 401 - Verschweigung eines Mangels 375; 389 ff.; 396 f. A r t a b w e i c h u n g 384; 401 Arztvertrag 459 Atomenergieanlage 673 f. Atypische - Gesellschaft 516 - Schuldverhältnisse 41 f.; 348 f. A u f h e b u n g der Gemeinschaft 527 A u f h e b u n g s v e r t r a g 156; 172 f.; 440; 474 Aufklärungspflicht 67; 230 f.; 357; 359; 375 Auflassungsanwartschaft 618 Aufopferungsanspruch - óffentlichrechtlicher 680 - privatrechtlicher 639; 679 A u f r e c h n u n g 156; 167 ff.; 397; 684 - Ausschluß der 170 f. - Vertrag über 167 Aufsichtspflicht - über Personen 668 - über Tiere 671 A u f t r a g 146; 457; 486 ff. Aufwendungen - des Beauftragten 489 f. - des Geschäftsführers o h n e A u f t r a g - 495 f.; 499 f. - im R a h m e n der Bereicherung 601 A u f w e n d u n g s e r s a t z 135 Ausgleichung - u n t e r Gesamtgläubigern 336 f. - unter Gesamtschuldnern 339 ff. - unter mehreren Schädigern 669 f. - u n t e r M i t b ü r g e r n 534 - unter m e h r e r e n Sicherungsgebern 540 A u s k u n f t 135 f.; 358 f. A u s k u n f t s h a f t u n g 70; 493 Auskunftspflicht 375; 489; 499 Auslagenkondiktion 554; 588 ff. Auslegung 96; 97 A u s l o b u n g 375; 456; 506 f. A u s n u t z u n g f r e m d e n Vertragsbruchs 48; 651 Ausreißer 639; 679

Außengesellschaft 516 A u ß e n w i r k u n g e n von Schuldverhältnissen 48 Austauschtheorie 209; 218; 427 Austauschverträge 41 Bankschließfacher 508 Banküberweisungen 132; 165 Baukostenzuschuß 437 Beamter 653 ff. Bedarfsdeckungsvertrag 33 Beforderungsvertrag 477 Befreiende Schuldübernahme 328 Begebungsvertrag 547 Beherbergungsvertrag 510 Beratungspflicht 357; 375 Beratungsvertrag 493 Berechtigender Vertrag zugunsten D r i t ter 148 Bereicherung 54, 146; 190; 549 ff.; 693 - A n s p r u c h s k o n k u r r e n z e n 608 ff. - aufgedrängte 591; 601 - Gegenstand der 594 ff. - Wegfall der 598 ff. Bereicherungseinrede 603 B e r u h m u n g eines Ausschlußrechtes 103; 621 Berufung auf F o r m m a n g e l 82; 84 ff. Beschrankte Gattungsschuld 129; 198 Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers 468 Beseitigungsanspruch 685 ff. Besichtigungsvertrag 89 Besitz 618 Bestandsschutz 553 Bestimmbarkeit der Leistung 31 Bestimmung des Leistungsinhalts 95; 108 Betriebsgeheimnis 622 Betriebshaftung 667 Betriebsübergang 331; 465 Betriebsunfall 467 Betriebsvereinbarung 462 Beweislast - bei Rechtsmängelhaftung 375 - bei Schlechterfullung 231 - bei U n m ö g l i c h k e i t 201 f. 713

Sachregister

Beweisurkunde s. Schuldschein Bezugsvertrage 33 Billigkeitshaftung 674 f. Billigung - beim Probekauf 403 - beim Werkvertrag 480 Bonität 371 Boykott 621, 651 breach of con tract 216 Bringschuld 130; 142; 360 f.; 364 Bruchteilsgemeinschaft 333; 342; 526 f. Bürgschaft 42; 327; 529 ff. causa 94; 541; 573 cif-Klausel 367 clausula rebus sie stantibus 40; 180; 430; 453 condictio - causa data, causa non secuta 565; 576 - indebiti 565; 573 - ob causam finitam 565; 577 - ob iniustam vel turpem causam 578 f. - sine causa 565; 573 considération 65 Constanze-Fall 621 culpa in contrahendo 65 ff; 124; 488 f. culpa post pactum perfectum 70; 124 Darlehen 42 f.; 452 ff.; 508 Darlehensvertrag 453 datio ob causam (vel ob rem) 577 Dauerschuldverhältnis 33 f.; 121; 204; 231; 433 - Rücktritt bei 245 Deckungsgeschäft 208; 216; 218 Deckungsverhaltnis 149; 544; 571 Deklaratorisches Schuldanerkenntnis (Schuldversprechen) 542 Deliktsanspruch, Konkurrenzen 608 f. depositum irreguläre 509 Dienstverschaffungsvertrag 462 Dienstvertrag 457; 458 ff. - und Werkvertrag 459 f. - und Arbeitsvertrag 461 f. dies interpellât pro homine 213 Differenzgeschafte 528 f. Differenztheorie 208 f.; 218; 427 diligentia quam in suis 217; 518 Dingliches Recht 617 714

Diskontierung 133 Diskriminierungsverbot 75 Dispositives Recht 367 dolo facit qui petit quod statim redditurus est 121 Doppelabtretung 315 f. Doppelermachtigung 544 Doppelgesellschaft 517 Doppelkondiktion 595 Doppelmangel 571 Doppelseitiger Motivirrtum 180 Doppeltypische Verträge 351 Draufgabe 91 Drittempfangerkondiktion 593 f. Drittvermogenskondiktion 588 ff. Drittschadensersatz 266 ff.; 512; 682 Drittwirkung von Grundrechten 651 Effektivklausel 170 Ehegattengesellschaft 516; 517 Ehemaklerlohn 50; 505 Ehestörung 617 Ehrenkrankung 264; 686 Ehrenschutz 628 Eidesstattliche Versicherung 136 Eigenhaftung des Beamten 653 ff. Eigenreparaturen 299 Eigentümer-Besitzer-Verhältnis 608 ff.; 615 f. Eigentumsansprüche 55 Eigentumsverletzung 616 Eigentumsvorbehalt 408 ff.; 692 Einbringung von Sachen 458; 509 ff. Eingerichteter Gewerbebetrieb 620 ff. Eingriffsdelikt 612 ff. Eingriffskondiktion 554; 561; 581 ff. Einheitskondiktion 595 Einheitsprinzip 420 Einrede 154; 239 ff. - der Arglist 123 f. - des Bürgen 531 - des nichterfüllten Vertrages 39 240, 372 - des Notbedarfs 432 - des Schuldners (Abtretung) 313 ff. - der unerlaubten H a n d l u n g 684 - der ungerechtfertigten Bereicherung 603 - der veränderten Umstände 40 Einrede - der Vermogensverschlechterung 40

Sachregister

- u n d V e r z u g 214 - d e r V o r a u s k l a g e 531 - des Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s 2 4 0 ff. E i n w e n d u n g 154; 2 3 9 - bei I n h a b e r s c h u l d v e r s c h r e i b u n g 548 f. Einwilligung, m u t m a ß l i c h e 280 E i n z e l a b w ä g u n g 340; 669 E i n z i e h u n g s e r m ä c h t i g u n g 320 f. E i s e n b a h n f a h r k a r t e 548 e m t i o spei 355 e m t i o rei s p e r a t a e 355 E n e r g i e h a f t u n g 6 7 3 f. E n t e i g n u n g 680 Enteignungsgleicher Eingriff 680 entgangene N u t z u n g e n 299 E n t g e l t h a f t u n g 61 Entlastungsbeweis (Verrichtungsgehilfe) 665 f. Entschuldigungsgrund 287 E n t w i c k l u n g s f e h l e r 641 E n u m e r a t i v p r i n z i p 558; 6 4 6 ; 6 4 9 E r b s c h a f t s k a u f 2 0 5 ; 365 Erfolgshaftung 389 E r f o l g s u n r e c h t 552 f. E r f ü l l u n g 157 f f . - u n t e r V o r b e h a l t 161 E r f ü l l u n g s a n s p r u c h 189 - u n d S a c h m ä n g e l g e w a h r l e i s t u n g 376 f. E r f i i l l u n g s a u f h e b u n g s v e r t r a g 156 E r f ü l l u n g s e r s e t z u n g 156; 163 ff. E r f ü l l u n g s g e h i l f e 2 6 1 ; 2 8 8 f f . ; 3 0 7 ; 365; 4 8 9 e r f ü l l u n g s h a l b e r 164 E r f ü l l u n g s i n t e r e s s e s. S c h a d e n s e r s a t z wegen Nichterfüllung E r f ü l l u n g s o r t 140; 3 6 5 ; 692 E r f ü l l u n g s Statt 163 f f . E r f ü l l u n g s s u r r o g a t s. E r f ü l l u n g s e r s e t z u n g E r f ü l l u n g s u b e r n a h m e 326 E r f ü l l u n g s v e r w e i g e r u n g 184; 2 1 6 ; 2 1 9 E r g ä n z e n d e V e r t r a g s a u s l e g u n g 9 7 f. E r k l ä r u n g s t h e o r i e 46 E r l a ß 156; 171 f. E r l ö s c h e n v o n S c h u l d v e r h ä l t n i s s e n 156 ff. E r m ä c h t i g u n g 544 Ermächtigender Vertrag zugunsten D r i t t e r 148 E r s a t z v o r t e i l 144; 2 0 0 ; 2 0 4 ; 2 0 6 E r s a t z w a g e n 304 E r s e t z u n g s b e f u g n i s 130

E r s i t z u n g 586 E r s p a r n i s 599 E r s t a t t u n g s a n s p r u c h 496 E v e n t u a l a u f r e c h n u n g 167 E v i k t i o n s p r i n z i p 372 e x c e p t i o doli 123 F a b r i k a t i o n s f e h l e r 638 ff. F a c t o r i n g 322 ff. Fälligkeit 138; 2 1 3 F a l l i g k e i t s k u n d i g u n g 138 F ä l l i g k e i t s z i n s e n 133 F a h r l ä s s i g k e i t 2 8 6 f.; 6 7 7 Faktische Gesellschaft 517 F a k t i s c h e H o f ü b e r g a b e - u n d E r b v e r t r ä g e 58 F a k t i s c h e s V e r t r a g s v e r h ä l t n i s 55 f f . F a l s c h b e u r k u n d u n g des K a u f p r e i s e s 82 Familienrechte 617 Fehlerbegriff 380 ff. F e s t s t e l l u n g s v e r t r a g 542 f i d u z i a r i s c h e A b t r e t u n g 518 ff. F i n a n z i e r u n g s v e r t r a g 418 ff. Firma 617 f i s k a l i s c h e V e r w a l t u n g 653 f. F i x g e s c h ä f t 221 ff. fob-Klausel 367 F o l g e s c h a d e n 2 4 9 f . ; 2 6 3 ; 2 9 5 ff. F o r d e r u n g 22 f . ; 2 8 ; 46 f f . ; 618 f. - d e l i k t i s c h e r S c h u t z 3; 2 1 ; 3 0 9 f . ; 618 f. F o r d e r u n g s a b t r e t u n g 308 ff. F o r d e r u n g s k a u f 193 F o r d e r u n g s r e c h t e 22 f. F o r d e r u n g s ü b e r g a n g , g e s e t z l i c h e r 325 F o r m f r e i h e i t 79 F o r m m a n g e l 81 f . ; 116; 123 f . ; 4 1 7 F o r m v o r s c h r i f t e n 79 f. F o r s c h u n g s f e h l e r 641 F r e i h e i t s e n t z u g 615 F r e i h e i t s s c h u t z 551 ff. Freiheitsverletzung 683 F r e i z e i c h n u n g 99 f f . ; 6 4 4 F r e m d b e s i t z e r e x z e ß 615 f. F r e m d w ä h r u n g s s c h u l d 132 f. F r e u n d e s k a u f 3 5 2 ; 428 f. F r i s t s e t z u n g 2 1 9 f. Früchte 449 F r u s t r i e r u n g s g e d a n k e 2 5 1 f. F ü r s o r g e p f l i c h t 153; 468 f u n k t i o n e l l e A b h ä n g i g k e i t 3 9 ; 3 3 9 ff.

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Sachregister

Garantiehaftung 144 f.; 439 f.; 511 f. Garantievertrag 41 f.; 532 ff. Garderobenmarke 548 f. Gattungskauf 355 f.; 377 f.; 387 f . ; 398 Gattungsschuld 125 f f . ; 213; 225 f.; 232 - Gläubigerverzug bei 198; 360 - Schuldnerverzug bei 213 - Unmöglichkeit bei 198 f.; 200 Gebäudehaftung 652 f. Gebrauchsüberlassung an Dritte 439; 452 Gebrauchsüberlassungsvertrag 36; 433 ff. Gebrauchsvorteile, entgangene 299 Gefahrdungshaftung 259 ff.; 287; 636; 670 ff. Gefälligkeitsfahrt 26 f. Gefälligkeitsverhältnis 26 f.; 64; 487; 498; 507 Gefahrübergang - beim Kauf 359 f f . ; 389 - beim Werkvertrag 460 Gegenleistungsgefahr 128; 143; 197 f. gegenseitiger Vertrag 38 f f . ; 195 f f . ; 212 f f . ; 228; 229 ff.; 240 ff. Gehilfe s. Erfüllungsgehilfe und Verrichtungsgehilfe Geldersatz 293 f f . ; 681 Geldschuld 131 ff.; 143 f.; 165; 217; 225 f.; 364 Geldverschickung 129 f.; 143 f. Gelegenheitsgesellschaft 515 gemeinsamer Zweck 513 Gemeinschaft 514 f.; 526 f. Gemeinschaftsverwahrung 508 gemischte Schenkung 352; 428 f. gemischter Vertrag 42; 350 f. Genehmigungsbedürftiger Vertrag 76 genetische Abhängigkeit 39; 353 Gepäckschein 549 Gesamtabwägung 340; 669 Gesamtforderung 333; 336 f. Gesamtglaubigerschaft 336 f. Gesamthand 334; 343 ff.; 526 Gesamthandsforderung 343 f. Gesamthandsschulden 344 f.; 523 Gesamthandsvermögen 334; 343 f f . ; 514; 516; 521 Gesamtschau 669 Gesamtschuld 333; 337 ff. - scheinbare 341 f.; 590; 682 Geschäft wen es angeht 322 Geschäftsbesorgung 458; 491 ff. 716

Geschäftsfähigkeit 547 Geschäftsführung 519 f. Geschäftsführung ohne Auftrag 54; 146; 457; 443 ff.; 693 Geschäftsführungspflicht 499 Geschäftsgrundlage 93; 110 f.; 112 f. - objektive 117 ff. - subjektive 114; 180 Geschäftstypik 98 Geschäftsverbindung, H a f t u n g aus 70 Geschlechtsehre, Verletzung der 652 Geselligkeitsverhältnis 508 Gesellschaft 512 ff. - nach Bruchteilen 516 Gesellschafterwechsel 524 f. Gesellschaftsvermögen 521 f. Gesellschaftsvertrag 41; 512 ff. Gesellschaftszweck 41; 513 Gestaltungsrecht 21 f.; 26; 619 Gesundheitsverletzung 614; 683 Gewahrleistung - beim Kauf 368 f.; 369 f f . ; 375 ff. - bei der Miete 439 f. - bei der Schenkung 430 f. Gewährleistung - beim Werkvertrag 478 f. Gewasserschaden 674 Gewinn, entgangener 249; 296 f. Gewinnanteil 523 Gewinnherausgabe 584 f.; 594 ff. Gewissensnot 122 Gläubigerbenachteiligung 651 Gläubigergefährdung 320; 323 f.; 414 f. Gläubigerverzug 44; 129 f.; 140; 183; 189; 207; 223 ff.; 358; 362; 472; 473; 480 Gleichbehandlungsgrundsatz 469 Globalzession 320; 323 f.; 414 Glücksspiel 528 f. Goldklausel 76 Grundgesetz und Wirtschaftsordnung 71 Grundrechte 651 Grundstückskauf 76; 80 ff.; 363; 382; 388 Günstigkeitsprinzip 462; 693 f. Guterunrecht 19; 552 f. Gutachten 23 f. Gutgläubiger Erwerb - einer Forderung 311 - des Unternehmerpfandrechts 482 - des Vermieterpfandrechts 445

Sachregister

H a f t u n g 27 H a f t u n g s a u s s c h l u ß 103; 644 - bei Sachmangeln 390 - bei Gastwirten 512 H a f t u n g o h n e Verschulden 287; 379; 389; 512 Haftungseinheit 340; 669 f. H a f t u n g s g r u n d s a t z e 259 H a f t u n g s m a ß s t a b 26 f.; 281 ff. H a f t u n g s p r i n z i p i e n 259 H a f t u n g s u m f a n g 249; 291 ff. H a n d d a r l e h e n 452 f. H a n d e l n auf eigene G e f a h r 279 f. Handgeld 91 H a n d k a u f 354 Handlungsbegriff 249; 285; 606 H a n d l u n g s u n r e c h t 19; 552 f. H a n d s c h e n k u n g 44; 429 H a u p t p f l i c h t e n 29; 40 f.; 203; 235; 369 Heilung von F o r m m ä n g e l n 83 Herausgabe von Gegenständen 135 Herausgabeanspruch 136 f. - beim A u f t r a g 489 - bei G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g 499 Herrenreiterfall 628; 629; 683 Herrschaftsrecht 21; 26 Herstellungstheorie 393 H i n t e r l e g u n g 156; 165 ff. H ö h e r e Gewalt 217; 283; 287; 470; 671 Hoheitliche Verwaltung 653 f. H o l d i n g 517 H o l s c h u l d 141 f.; 360; 363 Identitätstheorie s. Vorgesellschaft Immaterialgüterrecht 617 Immaterieller Schaden 264; 683 Impfschaden 680 Incoterms 356; 364; 367 Indikation der Rechtswidrigkeit 619 Individualabweichung 377 f.; 385; 401 Indossament 545 Inhaberpapier 545 Inhaberschuldverschreibung 545 Inhaberzeichen 548 f. Inhaltsänderung 177 Inhaltserreichung 173 f. Inhaltsfreiheit 74; 75 f.; 464 Inhaltsirrtum, doppelseitiger 124 f. Inkassozession 318 Innengesellschaft 516

Instruktionsfehler 640 f. Interesse 259; 265; 291 ff.; 681 - übererfüllungsmäßiges 232 ff.; 259; 263; 298; 369; 436 f.; 439 - U m f a n g des 292 ff. Interessengemeinschaft 517 Internationales - Schuldrecht 688 ff. - Wettbewerbsrecht 694 Intimsphäre 628 I n z a h l u n g n a h m e 163 f.; 357 f. Irrtumsanfechtung u n d Sachmangelgewährleistung 383 ff.; 400 Kalkulationsrisiken 269 Kartell 516; 517 Kassatorische Klausel 246 Kauf 352 - 427 - auf P r o b e 89; 403 f. - nach P r o b e 403 - u n t e r Eigentumsvorbehalt 408 ff. - zukünftiger Sachen 355 Kauf bricht nicht Miete 446 f. Kaufahnliche Verträge 375 Kaufgesetz, einheitliches 692 Kaufkraftklausel 76 Kausalabrede 44 f.; 538 f.; 576 f.; Kausalität 253 ff.; 270 ff.; 648; 676 f. - haftungsausfüllende 259 - h a f t u n g s b e g r u n d e n d e 259 - hypothetische 300 ff. - ü b e r h o l e n d e 300 ff. - der Unterlassung 275 Kenntnis des Mangels - beim Kauf 390 - bei der Miete 440 - des rechtlichen G r u n d e s 601 ff. Kenntnis des Nichtbestehens der Schuld 573 Knebelungsvertrag 651 - bei Globalzession 320; 323 f . ; 414 K n o w - h o w 354; 622 Körperschaften 514 f. Korperverletzung 614; 671; 683 Kollision v o n F o r d e r u n g e n 27 f. Kombinationsvertrage 350 f. K o m m o d u m , stellvertretendes 199; 200 f.; 204; 211 Kommunistische Rechtstheorie 20 Kondiktion s. Bereicherung 717

Sachregister

- abstrakter Verpflichtungen 576 K o n f u s i o n 157; 176 k o n k r e t e Schadensberechnung 296 f. Konkretisierung 126 f.; 198; 206 225 f.; 360 f.; 398 - als rechtsmethodisches Problem 112 Konnexität 169; 241 f. Konsensualvertrag 42 f. Konsolidation 176 Konstruktionsfehler 638 K o n t o k o r r e n t 455 - vorbehält 415 - abrechnungsvertrag 167 K o n t r a h i e r u n g s z w a n g 74 f. Konventionalstrafe 91 f. K o n z e r n 517 Kostenanschlag 485 Kraftfahrzeughalter 672 f. K r a f t v e r k e h r s o r d n u n g 99 Kreationstheorie 546 Kredite, öffentliche 454 Kreditgefahrdung 652 Kreditschädigung 621 f. K ü n d i g u n g 33 f.; 63 f.; 119 f.; 138 f.; 219 f.; 244 f. - des Auftrags 491 - des Darlehns 453; 454 - des Dauerschuldverhältnisses 33 f. 119 f. - des Dienstverhältnisses 474 ff. - der Leihe 452 - der Miete 440 ff. - der Pacht 450 - des Werkvertrages 485 Kündigungsschutz - beim Arbeitsvertrag 476 - beim Mietvertrag 442 f. künftige F o r d e r u n g e n 312 kumulative Schuldübernahme 42; 531 Lagergeschaft 508 Lasten 50; 366; 439 Leasing 348; 350; 351; 422 ff. Legitimationspapiere 546 - qualifiziertes 549 Legitimationswirkung 548 f. Leibrente 527 f. Leihe 450 ff. Leistung 28; 28 ff.; 92; 240 718

-

an Erfullungs Statt 156; 163 ff. auf Abruf 139 durch D r i t t e 145 ff. erfullungshalber 164 indirekte 569 ff. unteilbare 336 Z u g u m Z u g 39 f. Leistungsaufsage 216 Leistungserfolg 29 Leistungsgefahr 143; 161 197; 227; 359 f.; 360; 365; 481 Leistungskodiktion 554 - materielle 574 ff. - technische 568 ff. Leistungsort 139 ff.; 144 Leistungspflicht, sekundäre 238 Leistungsstorung 31, 68; 181 ff. Leistungsverhalten 29 Leistungsverzogerung, objektive 221 ff. Leistungsverweigerung (endgültige beharrliche) 216 Leistungsverweigerungsrecht 123 f. Leistungszeit 137 ff. Liebhaberinteresse 264 Lizenzgebühren 299 L o h n 462 f.; 468 L o h n f o r t z a h l u n g s a n s p r u c h 471 f. Lotterievertrag 529 Luftfahrzeuge 673 Mäklervertrag 458; 504 Mängel s. Gewährleistung, Sachmangel, Rechtsmangel Mängelanzeige 397 Mangeleinrede 396 Mängelfolgeschäden 398; 399 f.; 439; 478; 479 M a h n u n g 213; 219 f. M a r k e n s c h u t z 622 Maschinenschutzgesetz 637 Medaille, Recht an der 617 Mehrheit von Gläubigern 332 ff.; 515 Mehrheit von Schuldnern 332 ff.; 515 merkantiler M i n d e r w e r t 299 Miete 433 ff. Mieterschutz 442 f.; 444 Mietnotrecht 443 f. Mietpreisrecht 444

Sachregister

Mietvorvertrag 435 Mietwagenkostenersatz 299 Mietzins 437 Minderung - beim Kauf 390 ff.; 395 ff.; 398 - beim Tausch 427 - beim Werkvertrag 478 f. Mitbürge 532 Miteigentum 342 f. Mitgliedschaft 519 - Ü b e r t r a g u n g der 525 Mitteilungspflicht 67; 232 ff.; 357 359; 375 Mitverschulden 305 ff.; 678 Mittelbare Leistung 569 ff. Mittelbare Stellvertretung 267; 569 f. Monopolstellung 74 f.; 651 Motivirrtum 113 - doppelseitige 124 f. mutmaßlicher Wille 497; 499 N a c h b e s s e r u n g 379; 478 f. N a c h b ü r g e 532 Nachlieferung 130; 377; 378; 379; 398 Nachtragliche Unmöglichkeit s. U n m ö g l i c h keit, U n v e r m ö g e n N a m e n s r e c h t 617 Nasciturus 614 Naturalobligation 49 f. Naturalrestitution 292 f.; 681 N e b e n p f l i c h t e n 29 ff.; 31 ff.; 40 f.; 109 f.; 203; 232 ff.; 369 N e b e n t a t e r 699 Negatives Interesse s. Vertrauensinteresse Negatives Schuldanerkenntnis 172 Negatorische Klage 686 Neuherstellung 478 f. Nichteintritt des Erfolges 576 f. N i c h t e r f ü l l u n g 182 f.; 229; 368; 437 f. N o r m a d a q u a n z 253 f. N o r m e n v e r t r ä g e 90 N o r m r e l e v a n z 254 N o r m z w e c k t h e o r i e 253 ff.; 270 f. N o t s t a n d 279; 677 N o t w e g 679 N o t w e h r 279; 677 N o v a t i o n s. Schuldversetzung N u t z k a u f (Leasing) 348; 351; 422 ff. N u t z u n g e n 366; 448 f.; 596 f. N u t z u n g s e n t g a n g (als Schaden) 299

O b h u t s p f l i c h t e n 153 - des Entleihers 450; 451 - des Mieters 437 O b j e k t i v e Geschäftsgrundlage 117 ff. Objektive Leistungsverzogerung 221 ff. O b j e k t i v f r e m d e s Geschäft 494 f.; 497 Obliegenheiten 31; 50; 307 ö f f e n t l i c h e Gewalt 655 O f f e n b a r u n g s e i d 136 O p t i o n 88 f. O r d e r p a p i e r 545 f. O r d n u n g s s t r a f e n 92 Organgesellschaft 517 O r g a n h a f t u n g 653 ff. Organisationshaftung 632 ff.; 666 f. Pacht 448 ff. Pachtnotrecht 450 Parkplatzfall 60; 62 Parteiautonomie 70 ff.; 689 ff. Parteiwille, hypothetischer 691 f. Partiarische Verträge 513 - bei Darlehen 453; 513 - bei Pacht 513 - bei Dienstvertrag 462 f.; 513 Pensionsvertrag 511 Personlichkeitsrecht s. allgemeines . . . Personlichkeitsverletzung 651 Personalstatut 694 Personenvereinigungen 512 ff.; 526 f. Pfandrecht - des Gastwirts 510; 512 - des U n t e r n e h m e r s 482 ff. - des Vermieters 444 ff. - des Verpächters 449 Positive Forderungsverletzung s. Schlechterfüllung Positive Vertragsverletzung s. Schlechterfüllung pränatale Schädigung 614 Preisausschreiben 507 Preisbindung 356 Preisempfehlung 356 Preisgefahr 128; 197 f.; 227; 360; 361 ff.; 460; 480 481 f. pretium c o m m u n e 265 pretium singulare 194; 218; 265 Privatautonomie 71 f.; 73 f. 719

Sachregister

Produktenhaftung 261; 268; 666 f. protestatio facto contraria 59 ff. Prozeßvergleich 181 Prozeßzinsen 133 Quantitätsmangel 382 Quasikontrakte 36 f. Quasinegatorische Klage 686 f. Q u i t t u n g 162 Rahmenangebot 90 Rahmenrecht 612; 619 ff.; 686 f. Rahmen-Rechtsgüter 560 f. Rahmenverträge 84; 89 f. Rat 491 ff. Ratenkauf 415 ff. Ratenvertrag 32 f. Realschenkung 429 Realvertrag 42 f.; 451; 452 f. Rechenschaftslegung 489 Rechnungslegung 135 f. Recht - am eigenen Bild 628 - am Unternehmen 620 ff. Rechte - absolute 553 ff. - relative 553 ff. Rechtfertigungsgründe 279 ff.; 495; 677 - Irrtum über 258 f. Rechtsgeschäft 37 f.; 52 f. Rechtsgeschäftlicher Wille 95 Rechtsgrund 44 f.; 93; 564 ff.; 572 ff. Rechtsgüter, Lehre von den 281 Rechtshängigkeit 136 f.; 601 f. Rechtsidee 20 Rechtsirrtum 283 ff.; 286 f. Rechtskauf 354 Rechtsmangel - beim Kauf 368; 369 ff. - bei der Schenkung 430 Rechtsmißbrauch 651 Rechtspflicht zum Handeln 630 Rechtsquellen 9 ff. Rechtsschein 17 Rechtsscheintheorie 547 Rechtsübertragung 325 Rechtsverhältnis 25 f. Rechtsverschaffungspflicht 370 ff. Rechtswidrigkeit 255 ff.; 276 ff.; 553; 613; 625 ff.; 648; 650; 677 720

Rechtswidrigkeitszusammenhang 255; 616 Rektapapier 545; 548 Relative Unwirksamkeit 407 Relativität der Forderung 3 f. ; 46 ff. Rentenansprüche 263; 682 Rentenneurose 271 ; 299 Respondeat superior 661 Restitutonsche H a f t u n g 17 f.; 261 Reugeld 91 Risikohaftung 259 ff. Rückbürge 532 Rückerstattungspflicht 452 Rückforderung der Schenkung 431 f. Rückgabepflicht - des Entleihers 451 - des Mieters 438 - des Verwahrers 507 Ruckgewährschuldverhältnis 243 f. Ruckgriffskondiktion 588 ff. Rückgriffsrecht - des Bürgen 531 f. - des Staates 658 Rücktritt 32 ff.; 209 f.; 219 - gesetzlicher 243 - bei Leistungsstörungen 245 f. - von der Miete 443 - Rückwirkung des 244 - vertraglicher 243 ff. Rücktrittsvorbehalt 89; 243 ff. Sachenrecht 1; 3 f. sachenrechtliche Verfugungen 35 f. Sachgefahr 359; 360 f.; 480 f. Sachkauf 354 Sachmängel - beim Kauf 369; 375 ff. - bei der Schenkung 431 - beim Werkvertrag 478 ff. Sachmängelgewährleistung - und andere Ansprüche 399 ff. - und Irrtumsanfechtung 383 ff.; 400 Saldotheorie 599 ff. Schaden 18 f.; 249 ff.; 261 ff.; 650; 676 - immaterieller 264 - mittelbarer 263 - relevanter 262; 268 ff. - unmittelbarer 263 Schadenersatz 68 ff.; 189 f.; 427 f.; 498 f.; 681 f.; 685

Sachregister

- Alt durch N e u 294 - Art 259; 291 ff. - Ersatzberechtigter 265 ff. - pauschalierter 92 - U m f a n g 259; 291 ff. Schadenersatz wegen N i c h t e r f ü l l u n g 68 f.; 191 f.; 194; 200; 208 f.; 215 f.; 218 f.; 232 ff.; 391 f.; 479 Schadensgeneigte Arbeit 466 ff. Schadensketten 299 Schadensminderung, Unterlassung der 304 Schadensminderungspflicht 305 Schadensursachen, hypothetische 300 ff. Schadensverlagerung 267 Schadenszurechnung, Theorie der 246 ff. Schadiger, Mehrheit der 668 ff. Schenkung 43; 428 ff. - unter Auflage 431 - von Todes wegen 154 f. Schickschuld 129 f.; 142 ff.; 360 f.; 364 Schiedsrichtervertrag 348 Schlafwagenvertrag 511 Schlechterfullung 108; 183; 185 ff.; 189 f.; 229 ff.; 240; 249; 297; 359; 369; 392; 399 ff.; 436 f.; 439; 469 ff. Schlechterfüllungsschaden 232 ff.; 265 369; 391 ff.; 436 f.; 439 Schlechtleistung siehe Schlechterfüllung Schmerzensgeld 264; 629 Schockschaden 614; 683 Schuld 27 Schuldabanderung 454 Schuldanerkenntnis 429; 454; 541 ff. Schuldbeitritt s. Schuldubernahme, kumulative Schuldersetzung 177 f.; 454 Schuldfahigkeit 674 f.; 677 f. Schuldinhalt 126 Schuldmitübernahme 42 Schuldnerverzug 40; 140; 183; 189; 212 ff.; 373; 410; 437 f.; 473 Schuldrecht - Begriff 1 f. - G r u n d g e d a n k e n 7 ff. - Stellung 2 ff. - wirtschaftliche Bedeutung 6 f. Schuldrechtlicher Anspruch 2 46

F i k e n t s c h e r ,

Schuldrecht, 4

Auflage

Schuldschein 162; 542 Schuldtheorie 258; 284 Schuldübernahme 42; 308 ff.; 325 ff.; 531 - alternative 327 - kumulative 42; 326 - privative 328 ff. Schuldverhältnis 1 f.; 15 ff.; 35 ff. - A u f h e b u n g 63 f. - aus Gemeinschaftsverhältnissen 56 f. - aus sozialem K o n t a k t 56 - aus sozialtypischem Verhalten 57 f. Schuldverhaltnis - B e g r ü n d u n g 50 f. - einseitiges 37 f. - Erloschen 156 ff. - gesetzliches 37; 53 ff.; 94 f. - Inhalt 92 ff. - vertragliches 52 f. Schuldverschreibung 545 ff. Schuldversprechen 541 ff. Schutzgesetze 558 Schutzgesetzdelikte 646 ff. Schutzgutverletzung 686 Schutzpflichten 27; 29; 67; 153; 232 ff.; 358 ff. Schwarze Liste 622 Schwarzfahrer 59; 672 Schwerpunkttheorie 691 f. seelische Störungen (als Schaden) 298 Selbstgefährdung im Verkehr 501 Selbsthilferecht 446 - des Gastwirts 512 - des Vermieters 446 Selbsthilfeverkauf 166 selbstschuldnerische Bürgschaft 531 Sequestration 508 sichernde Versprechen 529 ff. Sicherungsabrede 42; 537 ff. Sicherungsabtretung 318 f.; 414 f. Sicherungstreuhand 42; 493; 540 Sicherungsvertrag 42; 538 Sittenverstoß 73 ff.; 139; 649 ff.; 686 Sittenwidrige A u s n u t z u n g von Urteilen 651 Sonstige Rechte 616 ff. Sorgfaltspflichten 26; 29 ff.; 67; 106 f.; 153; 232 ff.; 358 f. Sozialadäquanz 552 f.; 562 ff. Soziale M a r k t w i r t s c h a f t 71 Sozialistische Gesetzlichkeit 20 721

Sachregister

Sozialtypisches Verhalten 57 f. Sparbuch auf den Todesfall 154 f. Sparvertrag 455 Spediteurbedingungen, allgemeine 100 Speziesschuld s. Stuckschuld Spezifikationskauf 355 f. Spharentheorie 176; 2 2 9 ; 474 Spiel 528 f. Staatshaftung 653 ff. Stellvertretendes K o m m o d u m 199; 200 f . ; 2 0 4 ; 211 Streik 5 6 2 ; 651 Stuckkauf 355 f . ; 377; 378; 3 8 7 f. Stuckschuld 126 f . ; 361 Stundung 138; 214 Subjektionstheorie 653 Subjektive Geschaftsgrundlage 114; 180 Subjektive Unmöglichkeit s. Unvermögen Subjektiv fremdes Geschäft 4 9 7 Subjektives Recht 21 Substitut 2 8 9 ; 4 8 9 ; 509 Sukzessivlieferungsvertrag 33 ff.; 355 Summenverwahrung 4 5 5 ; 509 Surrogat 199; 2 0 0 ; 2 0 4 ; 2 1 1 ; 597 f. Surrogationstheorie s. Austauschtheorie Synallagma 30 f . ; 38 ff.; 202 ff.; 2 1 7 ff. Syndikat 517 Tauschung 650 Tarifvertrag 76; 90; 461 f . ; 462 Tausch 427 f. Tatbestand 2 4 8 ; 6 1 9 ff.; 632 ff. Teilforderungen 334 f. Teilleistungen 32 ff.; 134 Teillieferungsvertrag 32 f. Teilnahme 668 ff. Teilschuldverhaltnis 3 3 2 ; 334 f. Teilweise Unmöglichkeit 191 Theaterkarte 548 Tierhalterhaftung 6 7 0 f. T ö t u n g 614 Transportgefahr 363 ff. Trennungsprinzip 4 2 0 T r e u und Glauben 7; 6 7 ; 84 f f . ; 95; 105 f f . ; 109 ff. Treuepflicht - des Arbeitnehmers 4 6 6 - des Dienstherrn 468 - der Gesellschafter 518 722

Treuhand 492 f . ; 540 Treuhandglaubigerschaft 318 ff. Trödelvertrag 4 2 ; 3 4 9 ; 375; 4 8 7 Trust 517 T u n (als Leistung) 2 9 Typenverbindungsvertrage 350 f. Typenvermengung 352 Typenzwang 75 Ü b e r b a u 679 Ubergabe 3 5 7 ; 362 f. Überholende Kausalitat 300 ff. Übererfullungsmaßiges Interesse 6 9 ; 232 ff.; 2 4 9 f f . ; 2 6 3 ; 2 6 5 ; 298 f . ; 392; 399 f . ; 4 3 6 f . ; 4 3 9 Ubernahmeverschulden 4 6 6 ; 498 f. Übersicherung 3 2 0 ; 324; 414 Übertragung von Rechten 325 Überweisung 132; 165; 357 f. Umtauschvorbehalt 89 U n b a r e r Zahlungsverkehr 132; 165; 357 f. Unechte Gesamtschuld s. Gesamtschuld, scheinbare U n e c h t e Geschäftsführung ohne Auftrag 4 9 6 ; 501 ff. Unentgeltliche Geschäfte 4 2 9 ff.; 4 5 0 ff.; 4 5 7 . ; 487 Unerlaubte Handlung 53 f . ; 549 f f . ; 605 ff. - im I P R 693 f. Ungerechtfertigte Bereicherung s. B e reicherung Unglucksketten 2 9 9 Unmittelbarkeit - des Eingriffs 625 - der Leistung 570 Unmöglichkeit der Leistung - anfangliche 127 f.; 186 f f . ; 190 ff.; 3 6 8 ; 373 f f . ; 437 f . ; 4 7 0 f. - juristische 186 f. - nachtragliche 127 f . ; 174; 182 f . ; 186 ff.; 195 f f . ; 228 f . ; 360; 3 6 8 ; 373; 437 f . ; 4 7 0 f. - objektive 186 ff.; 191 ff.; 195 ff.; 372 f . ; 470 f. - praktische 187 - subjektive s. Unvermögen - teilweise 188; 191; 198; 2 0 4 ; 211 - vorübergehende 1 8 7 ; 1 9 1 - wirtschaftliche 187

Sachregister

Unrecht - der unerlaubten H a n d l u n g 551 ff. - der ungerechtfertigten Bereicherung 551 ff., s. auch Rechtswidrigkeit U n r e c h t s b e w u ß t s e i n 283 f. Unregelmäßige V e r w a h r u n g 509 U n t e r b r e c h u n g des Kausalzusammenhangs 275 Unterlassung 29; 608; 630 Unterlassunganspruch 685 ff. Unterlassung, Kausalität der 275 Unterlassungsdelikt 560; 630 f. Unterlassungspflichten 29, s. auch Nebenpflichten U n t e r m i e t e 439 Unternehmerfreiheit 72 Untersuchungspflicht des Kaufers 389 f. Unvermögen - anfangliches 188 f.; 193 ff.; 373 - nachträgliches 188 f.; 195 ff.; 361, s. auch Unmöglichkeit u n v o l l k o m m e n e Verbindlichkeit 48 ff. unzulässige Rechtsausiibung 117 U n z u m u t b a r k e i t der Leistung 110 ff.; 174 f.; 187; 491 U r k u n d e n 137; 545 ff. U r l a u b 468 U r l a u b s f r e u d e , entgangene 251 Valutaverhältnis 149; 544; 571 venire contra factum p r o p r i u m 116; 245 Verarbeitung 481; 585 f. V e r b i n d u n g 585 f. Verbindlichkeitsähnliche Tatbestände 48 ff. Verdinglichung obligatorischer Rechte 444 ff. Vereinbarungsdarlehen 454 Verfallklausel 92; 246 Verfolgungsrecht 679 V e r f ü g u n g 45 f. - eines Nichtberechtigten 584 f.; 594 ff. vergeudete Freizeit 299 Vergleich 178 ff.; 541 Vergleichsmiete 442 Vergütungsgefahr s. Preisgefahr Verhaltensnorm 646 Verhaltenspflichten 29 f.; 40; 109 f.; 202 f.; 234 f.; 369 Verität eines Rechts 371

Verjährung - der A n s p r ü c h e aus Leihe 452 - der A n s p r ü c h e aus Miete 443 - der A n s p r ü c h e aus unerlaubter H a n d l u n g 684 - der A n s p r ü c h e auf W a n d l u n g 394; 395 f. - der Rechte beim Werkvertrag 479 - arglistiges H e r b e i f u h r e n der 123 Verkehrshaftpflicht 671 f. Verkehrspflichten 560; 613; 629 ff. Verkehrspflichtdelikte 630 f. Verkehrsrichtiges Verhalten 558; 663 f. Verkehrssicherungsdelikt 686 Verkehrssicherungspflicht 630; 659 Verkehrssitte 97 Verlangerter Eigentumsvorbehalt 414 f. Verleitung z u m Vertragsbruch 48; 618; 651 Verletzungshandlung 249 Verletzungsschaden 249 Vermieterpfandrecht 444 f. Vermischung 585 f. V e r m ö g e n 612; 619; 650 Vermógensverschiebung, Unmittelbarkeit der 569; 586 f. Vermogensverschlechterung 40; 453 V e r m ö g e n s u b e r n a h m e 330 f. Verpflichtung, Begriff 45 f. Verpflichtungsermachtigung 321 f.; 482 f. Verrichtungsgehilfe 288; 661 ff. Verschulden 258 f.; 281 ff.; 648; 656; 677 - des Gläubigers 206 f. - H a f t u n g f ü r fremdes 288 ff. - H a f t u n g o h n e 287 - mitwirkendes s. Mitverschulden - s. auch culpa in contrahendo, Vertretenmussen - des Rucktnttsberechtigten 245 Verschuldensgrundsatz 8; 259 f.; 281 f.; 287; 670 ff. Verschuldensfahigkeit 282; 306 f. Versendungskauf 143 f.; 144 f.; 205; 267; 289; 363 Versicherung, eidesstattliche 136 Versicherungsvertrag 41; 535 ff. Versteigerung 166 Vertrag 38; 63 ff. - Arten 65 - bindende Kraft 15 ff.; 64 f. - diktierter 53 723

Sachregister

- einseitig verpflichtender 38 - F o r m 79 ff. - gegenseitiger 38 ff. - normierter 76 - mit S c h u t z w i r k u n g f ü r D r i t t e 153 f. - òffentlichrechtlicher 65 - u n v o l l k o m m e n zweiseitiger 38 - vorlaufiger 88 f. - zugunsten Dritter 147 ff. - zu Lasten Dritter 149 ff. Vertragsbeitritt 331 f. Vertragsbruch 184 Vertragsfreiheit 8; 41; 70 ff. Vertragsinhalt 93 Vertragsstrafe 41; 91 f. Vertragstheorie - bei Erfüllung 157 - bei W a n d l u n g 393 f. - im Wertpapierrecht 546 Vertragstypen 41 Vertragsübernahme 331 Vertragsverbindungen 349 f. Vertrauenshaftung 259; 635 Vertrauensschaden 69; 191 f.; 681 f. Vertrauensumstande 93; 111 f. Vertretbare Sache 127 Vertretenmüssen 281 ff. Vertreter, gesetzlicher 290 f. Verursachung 270 ff.; s. auch Kausalitat V e r w a h r u n g 458; 507 ff. Verwaltungstreuhand 492 f. Verweisung (IPR) 689 Verwendungen - bei Kauf 366 - bei Miete 438 - bei Werkvertrag 484 - bei ungerechtfertigter Bereicherung 591 f. V e r w i r k u n g 116 f. Verwirkungsklausel 246 Verzògerungsschaden 183; 215; 218 Verzug 183; 189; 212 ff.; 223 ff.; s. auch Glaubigerverzug Verzugszinsen 133 Viehkauf 398 f. Vorgesellschaft 518 Vorkaufsrecht 89; 405 ff. vorläufige Verträge 88 f. Vorlegung von Sachen 137 Vorleistungspflicht 40 724

Vorratsschuld 129; 198 Vorsatz 283 ff.; 677 Vorsatztheorie 258; 283 Vorteilsausgleichung 206 f.; 303 ff. Vorvertrag 84; 86 f. Wahlschuld 130 f. W a h r n e h m u n g berechtigter Interessen 280 Wahrscheinlichkeitsurteil 274 f. Wandlung - b e i m Kauf 390 f.; 393 f.; 398 - beim Werkvertrag 478 W a p p e n 617 Warenfehler 632 ff. W a r e n h a f t u n g 632 ff. Warenmangel 632 ff. Wechsel 543 Wegfall - der Bereicherung s. Bereicherung - der Geschaftsgrundlage s. Geschäftsgrundlage, clausula rebus sie stantibus - des Gläubigerinteresses 173 Wegnahmerecht 135 Weitergegebener Eigentumsvorbehalt 415 Werklieferungsvertrag 481; 485 f. Werkvertrag 457; 459 f.; 476 ff. Wertersatz 264 f.; 597 f. Wertpapier öffentlichen Glaubens 546 W e r t p a p i e r r e c h t s t h e o n e n 546 f. Wertpapierverwahrung 508 Wertschuld 132 Wertsicherungsklausel 132 Werturteil, herabsetzendes 621 wettbewerbsbeschränkende Klauseln 436 W e t t b e w e r b s b e s c h r ä n k u n g e n 74 Wettbewerbseingriffe 562 f. Wettbewerbsfreiheit 72 Wettbewerbsverstoß 651 Wette 528 f. Widerruf 685; 686 Wiedergutmachungsgedanke 17 f. Wiederkaufsrecht 89, 404 f. Wiederkehrschuldverhältnis 34; 90; 356 Wildschaden 671 Willensprinzip 42 Willenstheorie 96 wirtschaftliche Macht 77 wirtschaftliche Unmöglichkeit 118; 187 Wirtschaftsrecht 5 W o h n r a u m b e w i r t s c h a f t u n g 443 f.

Sachregister

Zahlung f r e m d e r Schuld 494 f.; 589 f. Zahlungsort 144 Zedent 311 Zession s. A b t r e t u n g Zessionar 311 Zeugnis 476 Zinsen 133; 366 Zinseszins 133 Zinsschein 548 Zufall, Begriff 283 Zufallshaftung 287; 682 Zugesicherte Eigenschaft 380; 388; 389; 391

Z u g - u m - Z u g - L e i s t u n g 39 f.; 240 ff. Z u m u t b a r k e i t s. U n z u m u t b a r k e i t , Vertrauensumstande Zurückbehaltungsrecht 39 f.; 240 ff.; 483 Zwangsvollstreckung - V e r f ü g u n g im Wege der 584 - Verkauf im Wege der 426 f. Zweckerreichung 156 f.; 173 ff.; 228 Zweistufentheorie 454 Zwingendes Gesetzesrecht 74 f.; 95 Zwischenzinsen 133

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de Gruyter Lehrbuch — programmiert —

DILCHER

Sachenrecht in programmierter Form von Dr. H E R M A N N D I L C H E R , o. Prof. an der Ruhr-Universität Bochum gemeinsam mit N o r b e r t Berger, Wilm Brepohl, Ludwig Jörder, Heinz Klinkhammer, Heinz Koch, Jürgen Körnig, Norbert Natzel und Jochen Spilker. Oktav. XII, 400 Seiten. 1970. Plastik flexibel D M 16,80

Dieses Buch wendet sich in erster Linie an Studenten im dritten juristischen Fachsemester, die bereits Grundkenntnisse des Allgemeinen Teils und des Schuldrechts besitzen und sich erstmals den Problemen des Sachenrechts zuwenden. Ihnen soll der Zugang zum System des Sachenrechts durch die Programmierung des Stoffes erleichtert werden. Es handelt sich um den Versuch, die Methode der Stoffprogrammierung für den Rechtsunterricht nutzbar zu machen. Ausgangspunkt für den Plan zur Herstellung eines Lehrprogramms war die Feststellung, daß die akustische Informationsvermittlung in der Vorlesung, besonders bei großer Teilnehmerzahl, für die meisten H ö r e r nicht der beste Weg ist, sich mit einem neuen Wissensgebiet vertraut zu machen. Der Stoff wird in möglichst kleine, überschaubare Abschnitte aufgeteilt, bei denen der Bearbeiter sein richtiges Verständnis der jeweiligen Information durch die Beantwortung einer angefügten Kontrollfrage sogleich selbst überprüfen kann. Der Vorteil eines schriftlich fixierten und dem Bearbeiter ausgehändigten Programms besteht ferner darin, daß die reinen Lernvorgänge nicht mehr mit dem Zwang zur Anwesenheit im Hörsaal verknüpft sind, sondern zu beliebiger Zeit (besonders bei Konkurrenz mit gleichzeitigen Übungsarbeiten), an beliebiger Stätte und in beliebiger Dauer vorgenommen werden können. So wird eine optimale Individualisierung des Lernprozesses erreicht.

DE

Walter de Gruyter • Berlin • N e w Y o r k

de Gruyter Lehrbuch — programmiert —

IS

VON MÜNCH

Völkerrecht (Ohne Internationale Organisationen und Kriegsvölkerrecht) in programmierter Form mit Vertiefungshinweisen

von Dr. Ingo von Münch, o. Professor an der Ruhr-Universität Bochum, unter Mitarbeit von Dr. Detlev Chr. Dicke, Dr. Ferdinand Matthey, Fritz Meyer, Gabriele Neuberg, Josef Schärli, Manfred Schunk, Dr. Michael Schweitzer, Hans-Heinrich Volkenborn. Groß-Oktav. X V I , 445 Seiten. Mit 1 Falttafel und mehreren Abbildungen. 1971. Balacron D M 29,80 Dieses erste programmierte Völkerrechtslehrbuch beschreitet einen neuen Weg, indem es die Vorteile des programmierten Lernmaterials mit den Vorteilen des herkömmlichen Lehrbuches verbindet und die Nachteile beider zu vermeiden sucht. Der programmierte Teil dieses neuartigen Lehrbuches bringt die Grundinformationen, die in einem Wechsel von Information, Beispiel, Frage und Antwort für den Leser rückmeldbar gemacht werden. Im Anschluß an jedes Kapitel finden sich zusätzlich Wiederholungsfragen und -antworten. Wiederholt und erläutert wird der programmierte Teil durch Vertiefungshinweise, die neben nichtprogrammierfähigen rechtspolitischen, rechtsgeschichtlichen und rechtsphilosophischen Aussagen zusätzliche Informationen geben. Besonderer Wert wurde dabei auf Anschaulichkeit, Praxisnähe und Rechtstatsachenmaterial gelegt. Der Abdruck von völkerrechtlichen Verträgen, Erklärungen und Urkunden sowie statistischen Angaben, Schaubildern und Landkarten ergänzt den Text und läßt die Lektüre des Buches nie langweilig werden. Mit einer Problemskizze, die den Einmarsch der sowjetischen Truppen in die C S S R behandelt, wird zugleich eine exemplarische Anleitung zur Lösung völkerrechtlicher Fälle gebracht. Dieses in didaktischer Hinsicht bisher einzigartige Völkerrechtslehrbuch wendet sich vornehmlich an Studenten, darüber hinaus aber auch an alle Juristen, Historiker, Politologen, Soziologen und Publizisten, die mit den immer wichtiger werdenden völkerrechtlichen Grundproblemen und aktuellen Tagesfragen in Berührung kommen.

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Walter de G r u y t e r • Berlin • N e w Y o r k