Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen [1 ed.] 9783428526093, 9783428126095

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Abhandlungen zu Bildungsforschung und Bildungsrecht Band 16

Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen Von

Philip Seel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

PHILIP SEEL

Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen

Abhandlungen zu Bildungsforschung und Bildungsrecht Herausgegeben von Frank-Rüdiger Jach

Band 16

Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen Von

Philip Seel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Wintersemester 2006/2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1433-0911 ISBN 978-3-428-12609-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommer 2006 abgeschlossen. Sie hat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität im Wintersemester 2006/2007 als Dissertation vorgelegen. Herzlich bedanken möchte ich mich an dieser Stelle bei Herrn Prof. Dr. Bodo Pieroth für die Betreuung dieser Arbeit ebenso wie für die umfassende Förderung, die er mir als Mitarbeiter am Institut für Öffentliches Recht und Politik hat zuteil werden lassen. Auch fernab des Themas dieser Arbeit habe ich auf vielfältige Weise durch die intensiven rechtswissenschaftlichen Diskussionen dort profitiert. Dieser Dank gilt gleichermaßen den Mitarbeitern des Instituts. Weiterer Dank gebührt Herrn Dr. Benediktus Hardorp für die Unterstützung des Promotionsvorhabens. Insbesondere die praktischen Einsichten, die er mir gewährte, waren von großem Wert. Herrn Prof. Dr. Christian Walther danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Münster, im Herbst 2008

Philip Seel

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

Erster Teil Die abwehrrechtliche Dimension Erstes Kapitel Der verfassungsrechtliche Rahmen von Religionsunterricht und Privatschulfreiheit

22

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

B. Die allgemeine Schulaufsicht, Art. 7 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

C. Der Religionsunterricht gemäß Art. 7 Abs. 3 GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der rechtliche Gehalt des Art. 7 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Religionsunterricht in den Landesverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bekenntnisfreie Schulen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30 30 34 36 37 37 40

D. Die Privatschulfreiheit, Art. 7 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

Zweites Kapitel Der Religionsunterricht als Genehmigungsvoraussetzung nach Länderrecht

43

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

B. Schulische Lehrziele und Einrichtungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Landesrechtliche Erziehungsziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erziehungsziele mit Religionsbezug – eine Bestandsaufnahme . . . . . . 2. Verfassungsmäßigkeit religiöser Erziehungsziele. . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Schulaufsicht und staatliche Erziehungsziele. . . . . . . . b) Die Verfassungsmäßigkeit des Ehrfurchtgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Gebot staatlicher Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) BayVerfGH, NJW 1988, 3142 ff. und Teile der Literatur . . . cc) Vermittelnde Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 45 45 47 47 52 52 55 56

10

Inhaltsverzeichnis dd) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Toleranzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59 61 65 67 71

Drittes Kapitel Der Religionsunterricht und seine Bedeutung im objektiven Wertgefüge der Verfassung

72

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 B. Das Grundgesetz als objektive Wertordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 I. Entwicklung und verfassungstheoretischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . 74 II. Rechtsfolgen der Wertordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 C. Religionsvermittlung als Verfassungswert? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Länderkompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Einordnung des Religionsunterrichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Religionsunterricht im Kulturstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Religionsunterricht und Kulturstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kultur als Verfassungswert. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kulturbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Weiter und enger Kulturbegriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Funktionaler Kulturbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verankerungen im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Freiheit und Gleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Das Sozialstaatsprinzip und das allgemeine Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Staatsziel der Dauerhaftigkeit und Vitalität der Verfassung . . . . . . . . 1. Herleitung des Staatsziels. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vom Verfassungsschutz durch Verfassungsrecht zur kulturellen Identität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verankerungen in den Landesverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 79 80 81 81 82 82 82 84 89 89 90 93 95 95 96 102 102 105 111 116 117

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

Inhaltsverzeichnis

11

Viertes Kapitel Das Grundrecht auf Religionsunterricht

117

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 B. Der Religionsunterricht im Sinne des Art. 7 Abs. 3 GG. . . . . . . . . . . . . . . . 119 C. Art. 7 Abs. 3 GG als institutionelle Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 D. Art. 7 Abs. 3 GG als subjektives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auslegung des Art. 7 Abs. 3 GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historisch-genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grammatische und systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Teleologische Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Subjektives Recht und Privatschulfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Religionsunterricht nach den einschlägigen Landesverfassungen 2. Der subjektiv-rechtliche Gehalt der Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Erweiterung von Landesgrundrechten und das GG. . . . . . . . . . . . . a) Das Verhältnis von Art. 31 GG und Art. 142 GG. . . . . . . . . . . . . . . b) Die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 142 GG . . . . . . . . . . . . . . aa) Art. 142 GG und die nachkonstitutionelle Verfassung Nordrhein-Westfalens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übereinstimmung von Grundrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Art. 136 Abs. 2 BayVerf und seine Elemente des erweiterten Grundrechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Art. 136 Abs. 2 BayVerf und seine Elemente des verkürzten Grundrechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Art. 7 Abs. 1 GG als Schranke der Privatschulfreiheit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Verhältnismäßigkeit schulaufsichtlicher Anordnung konfessionellen Religionsunterrichts . . . . . . . . . (c) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Art. 7 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 142 GG als Schranke der Privatschulfreiheit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis zum Verhältnis des Art. 136 Abs. 2 BayVerf zu Art. 7 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

122 122 123 125 131 135 135 136 137 144 144 146 146 147 149 151 152 154 160 160 161

E. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

Fünftes Kapitel Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

162

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 B. Das Rechtsinstitut der Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

12

Inhaltsverzeichnis

C. Die Verfassungsmäßigkeit der Anerkennung im Lichte des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eingriff in den Schutzbereich des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . 1. BVerfGE 27, 195 ff. und die herrschende Literaturmeinung . . . . . . . . . 2. Kritik an der herrschenden Auffassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Historische und genetische Auslegung des Art. 7 GG . . . . . . . . . . . b) Grammatische, systematische und teleologische Auslegung . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schranken der Privatschulfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kollidierende Grundrechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Andere Rechtswerte von Verfassungsrang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfolge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

167 167 168 170 172 172 177 180 181 181 183 184 186 186

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 E. Gesamtergebnis für den ersten Teil – Die abwehrrechtliche Dimension . . 189 Zweiter Teil Die leistungsrechtliche Dimension Sechstes Kapitel Die finanzielle Unterstützung bekenntnisfreier Ersatzschulen als Verfassungspflicht

190

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 B. Die verfassungsrechtliche Förderpflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsprechung des BVerwG und des Bayerischen VfGH. . . . . . . . . . . . . . II. Das Finanzhilfe-Urteil des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 7 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 7 Abs. 4 GG in Verbindung mit dem „Grundwerte-Ensemble“ . . 3. Art. 7 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . III. Art. 7 Abs. 4 GG als Leistungsrecht im Lichte der Literatur . . . . . . . . . . . 1. Methodische Ansätze zur Ableitung eines Leistungsrechts . . . . . . . . . . a) Erweiterung der allgemeinen Grundrechtsdogmatik um Leistungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leistungsrecht als dogmatische Konsequenz des Art. 7 Abs. 4 GG nach Müller/Pieroth/Fohmann. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Strukturierende Rechtsnormtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Strukturierende Rechtsnormtheorie und Art. 7 Abs. 4 GG . . . 2. Subjektives Recht auf Privatschulförderung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik an einer leistungsrechtlichen Dimension der Grundrechte . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191 192 194 196 200 202 202 203 204 208 208 210 215 216 219

Inhaltsverzeichnis C. Der Religionsunterricht im Rahmen der Privatschulförderung . . . . . . . . . I. Anspruchsberechtigter und Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Leistungsdimension der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die leistungsrechtliche Dimension des Art. 7 Abs. 4 GG. . . . . . . . . . . a) Die Rechtslage nach bundesverfassungsrechtlichen Vorgaben . . . . b) Die Rechtslage unter Berücksichtigung der Verfassungen Bayerns und Hessens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 220 220 221 221 222 222 223 225

Siebtes Kapitel Die Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

226

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 B. Die Finanzierung des Religionsunterrichts an öffentlichen und privaten Schulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Finanzierungsvergleich zwischen öffentlichen und freien Schulen . . . . . . 1. Die Finanzierung des Religionsunterrichts an freien Schulen . . . . . . . a) Die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Rechtslage in Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vergleichbare Rechtslage in anderen Bundesländern . . . . . . . . . . . . d) Die Rechtslage in Berlin und Bremen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Finanzierung des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen . . II. Das Gleichbehandlungsgebot gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vergleichbarkeit der Finanzierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergleichsmaßstäbe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleichbarkeit der Finanzierung des Religionsunterrichts . . . . . . c) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtfertigungsmaßstab und Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtfertigungsmaßstab und Rechtfertigung in den Bundesländern mit Religionsunterricht außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 142 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtfertigungsmaßstab und Rechtfertigung in Bayern und Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Finanzierungsvergleich innerhalb des freien Schulwesens . . . . . . . . . . . . . 1. Vergleichbarkeit und Vergleichsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das System staatlicher Zuwendungen an Religionsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

227 228 228 228 231 232 233 235 236 237 237 242 246 246 247 248

249 253 257 257 258 258 259

14

Inhaltsverzeichnis b) Die Trägerschaft freier Schulen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296

Abkürzungsverzeichnis Maßgebend ist Kirchner/Butz, Abkürzungsverzeichnis, 5. Auflage 2003, mit folgenden Ergänzungen: APO-GOSt BaWüVerf BayKonk

BayVerf BbgVerf BerlVerf BerlVerfGH BremVerf CDU CSU DP EvStl FDP Harv. L. Rev. HdbDStR HdbGR HdbKathKR HdbStKR HdbStR HdbVerfR HessVerf KPD LVerfGMV M-VVerf NdsVerf

Verordnung über die Bildungsgänge und die Abiturprüfung in der gymnasialen Oberstufe vom 5. Oktober 1998 (SGV. NRW. 223) Verfassung des Landes Baden-Württemberg vom 11. November 1953 (GBl. S. 173) Gesetz zu dem Konkordate mit dem Heiligen Stuhle und den Verträgen mit den Evangelischen Kirchen vom 15. Januar 1925 (BayBS II S. 639) Verfassung des Freistaates Bayern (in der Fassung der Neubekanntmachung vom 15. Dezember 1998, GVBl. S. 991) Verfassung des Landes Brandenburg vom 20. August 1992 (GVBl. I S. 298) Verfassung von Berlin vom 23. November 1995 (GVBl. S. 779) Berliner Verfassungsgerichtshof Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen vom 21. Oktober 1947 (GBl. S. 251) Christlich Demokratische Union Christlich Soziale Union Deutsche Partei Evangelische Staatslehre Freie Demokratische Partei Harvard Law Review Handbuch des Deutschen Staatsrechts Handbuch der Grundrechte Handbuch des Katholischen Kirchenrechts Handbuch des Staatskirchenrechts Handbuch des Staatsrechts Handbuch des Verfassungsrechts Verfassung des Landes Hessen vom 1. Dezember 1946 (GVBl. S. 229) Kommunistische Partei Deutschlands Landesverfassungsgericht für das Land MecklenburgVorpommern Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 23. Mai 1993 (GVOBl. S. 372) Niedersächsische Verfassung vom 19. Mai 1993 (GVBl. S. 107)

16 NRWVerf NS RelKErzG RhPfVerf SaarlVerf SächsVerf SchlHVerf SPD ThürVerf VerfLSA

Abkürzungsverzeichnis Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Juni 1950 (GV NW S. 127) Nationalsozialismus; nationalsozialistisch Gesetz über die religiöse Kindererziehung vom 15. Juli 1921 (RGBl. 1921, S. 939) Verfassung für Rheinland-Pfalz vom 18. Mai 1947 (VOBl. S. 209) Verfassung des Saarlandes vom 15. Dezember 1947 (ABl. S. 1077) Verfassung des Freistaates Sachsen vom 27. Mai 1992 (GVBl. S. 243) Verfassung des Landes Schleswig-Holstein vom 13. Juni 1990 (GVOBl. S. 391) Sozialdemokratische Partei Deutschlands Verfassung des Freistaats Thüringen vom 25. Oktober 1993 (GVBl. S. 625) Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt vom 16. Juli 1992 (GVBl. S. 600)

Einleitung Die in der Verfassung getroffene Regelung des Religionsunterrichts gehört zu den Normen des Grundrechtsteils des Grundgesetzes, die regelmäßig gesellschaftliche Grundsatzdebatten heraufbeschwören. Dies wurde zuletzt bei der Diskussion um die Einführung eines Alternativunterrichts in Brandenburg1 oder bei der Frage nach der Ausrichtung islamischen Religionsunterrichts2 deutlich. Selbst bloße Parteitagsbeschlüsse wie der der Berliner SPD, einen verbindlichen Ethikunterricht einzuführen, vermögen trotz Länderkompetenz im Schulwesen aktuelle Stunden des Bundestages heraufzubeschwören, die in der Form eines Kulturkampfes erfolgen3. In politischen Debatten steht nicht die Rolle des Religionsunterrichts im Rahmen der Erziehung und seine Bedeutung für den Schulpflichtigen im Vordergrund, stattdessen entzünden sich an ihm ideologische Streitigkeiten. Das verwundert den unvoreingenommenen Betrachter, handelt es sich doch nur um ein Schulfach unter vielen anderen, von denen Kernfächer wie Mathematik oder Deutsch für die berufliche Entwicklung von größerer Bedeutung sind. Dennoch nimmt der Religionsunterricht im Grundgesetz eine besondere Rolle ein, die ihn von allen anderen Fächern unterscheidet: Er findet als einziges Fach im Grundgesetz ausdrücklich Erwähnung. Und das im Grundrechtsteil der Verfassung, obwohl der Wortlaut der Norm im ersten 1 Der erbitterte Konflikt hielt das Bundesverfassungsgericht wohl dazu an, einen Vergleich vorzuschlagen, um mäßigend zu wirken. Das gelang, s. BVerfGE 104, 305. Die Masse an publizierten Auffassungen und die in ihnen z. T. in unwissenschaftlicher Schärfe geführte Diskussion zeugen von der Emotionalität des Themas: vgl. nur Micheel, ZRP 2000, 76 ff.; Renck, ZRP 1999, 323 ff.; ders., ZRP 1999, 137 ff.; ders., NJ 2000, 393 ff.; ders., SächsVBl. 2000, 257 ff.; Lörler, ZRP 1996, 121 ff.; Schlink, NJW 1992, 1008 ff.; Goerlich, NVwZ 1998, 819; von Campenhausen, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 141 Rn. 7 ff.; Listl, in: FS Rauscher, 1993, S. 413, 425 f.; von Mangoldt, in: Puza/Kustermann, S. 55, 64, 79; Hemmerich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 141 Rn. 10; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 141 Rn. 1; Hömig, in: Seifert/Hömig, Grundgesetz, Art. 141 Rn. 2; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 33 ff. 2 Vgl. BVerwG, DVBl. 2005, 1128 ff; umfassend: Anger, Islam in der Schule, passim. 3 So sprach z. B. der Abgeordnete Nooke (CDU) von der „zerstörerischen Wirkung für die Gesellschaft“, die ein solcher Beschluss entfalte, Sten.-Protokoll, Sitzung vom 13.4.2005.

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Einleitung

Satz ein Gebot an den Staat als Träger öffentlicher Schulen normiert und somit nicht unmittelbar ein Recht zubilligt, wie dies bei Grundrechten der Fall ist. Die vorliegende Arbeit untersucht das Zusammenspiel zwischen dem Religionsunterricht und einer weiteren Norm im Grundrechtsteil, die unzweifelhaft ein subjektives Recht gewährt: die Privatschulfreiheit gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG. Aus diesem Zusammenhang von Art. 7 Abs. 3 und Abs. 4 GG ergibt sich die Eingrenzung des Themas. Religionsunterricht an kirchlichen Privatschulen ist selbstverständlich, er ist zweifelsohne eine Ausprägung des Rechts auf Betrieb einer freien Schule. Welche Rolle aber spielt der Religionsunterricht an den freien Schulen, deren Träger keiner Konfession oder Weltanschauung angehören? Ist auch hier ein Religionsunterricht notwendiger Bestandteil des Lehrplans, wie man es für Deutsch und Mathematik auch ohne Kenntnis der Rechtslage spontan bejaht? Ersatzschulen sind gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG freie Schulen, die unter bestimmten Voraussetzungen öffentliche Schulen ersetzen können. Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG bestimmt, dass diese Schulen nur dann einen vollwertigen Ersatz darstellen, wenn sie in ihren Lehrzielen und Einrichtungen nicht hinter öffentlichen Schulen zurückstehen. Freie Schulen müssen demnach Kernfächer wie z. B. Mathematik und Deutsch nicht nur in ihrem Lehrplan vorsehen, sondern mindestens auf dem Niveau öffentlicher Schulen unterrichten. Da Bildung eine einmalige Chance im Leben der Schulpflichtigen ist, leuchtet die Sicherstellung von Qualität an Schulen in freier Trägerschaft ein. Wenn der Religionsunterricht gemäß Art. 7 Abs. 3 GG regelmäßig ordentliches Lehrfach an öffentlichen Schulen ist und Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG für Ersatzschulen gleichwertigen Unterricht verlangt, so scheint dies auch für die verbindliche Aufnahme von Religionsunterricht in den Lehrplan zu streiten. Diese Untersuchung beschränkt sich allerdings auf bekenntnisfreie Ersatzschulen. Um im Vergleich zwischen öffentlichen und freien Schulen zu bleiben: Wenn Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG besagt, dass bekenntnisfreie Schulen von diesem Gebot ausgenommen sind, muss dies dann als Folge auch für bekenntnisfreie Ersatzschulen gelten? Das liegt nahe. Dennoch stößt man bei den meisten Schulverwaltungen vor allem in den „alten“ Bundesländern auf breites Unverständnis, wenn man den Religionsunterricht nicht zum zwingenden Fächerkanon an Ersatzschulen zählt. „Der gehört irgendwie dazu“, ist die Antwort auf ein spontanes Gefühl, wonach dieser Unterricht für die Entwicklung der Schüler so bedeutsam ist, dass alle in seinen Genuss kommen sollten, sofern sie, bzw. ihre Erziehungsberechtigten dies wünschten. Wenn Personen ihr Grundrecht gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG auf Gründung und Betrieb einer Privatschule nutzen, so können sie fernab staatlicher Lehrpläne eigene Bildungsinhalte

Einleitung

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und pädagogische Methoden zu vermitteln versuchen, die eine religiöse Unterweisung nicht vorsehen, in dem man sie z. B. als Privatsache der Erziehungsberechtigten ansieht. Müsste man mit der Gewissheit des Gefühls, dass Religionsunterricht „irgendwie dazugehört“, einer solchen Schule die Genehmigung gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG verweigern oder wieder entziehen? Oder ist die bewusste Aussparung verfassungsgemäße Grundrechtsausübung? Das ist der Kern des ersten Teils der vorliegenden Untersuchung, der sich mit der abwehrrechtlichen Dimension des Grundrechts auf Privatschulfreiheit und seinen Schranken befasst. Hier geht es um eine rechtliche Bewertung des beschriebenen Gefühls, dass der Religionsunterricht integraler Bestandteil jeder schulischen Erziehung sein muss. Der zweite Teil beschäftigt sich mit den finanziellen Konsequenzen der zuvor getroffenen Aussagen. Die finanziellen Folgen präjudizieren in der Rechtswirklichkeit häufig Feststellungen, die ihnen selbst zu Grunde liegen müssten. Dies war auch der Ausgangspunkt für die vorliegende Untersuchung: Katholische und evangelische Kirche erteilen konfessionellen Religionsunterricht bisher auf freiwilliger Basis auch an Ersatzschulen im Sinne des Art. 7 Abs. 4 GG, die sie nicht selbst betreiben. Dies hat sich jüngst geändert. Die beiden großen Kirchen verlangen nunmehr einträchtig eine „angemessene“ Vergütung für die Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts an bekenntnisfreien Ersatzschulen. Was als vertragliche Gegenleistungen legitim erscheint, wird mit verfassungsrechtlicher Begründung drohend zur Pflicht erhoben: Es stünde freien Schulen außerhalb kirchlicher Trägerschaft nicht frei, das Vertragsangebot der Kirchen zu akzeptieren oder es abzulehnen. Die Privatautonomie könne im verfassungsrechtlich sensiblen Bereich des Religionsunterrichts keine Geltung beanspruchen. Art. 7 Abs. 4 GG stelle in seinen Sätzen zwei bis vier Bedingungen auf, unter welchen Ersatzschulen zu genehmigen sind. Darunter befindet sich auch das Nichtzurückstehen hinter den Lehrzielen öffentlicher Schulen. Zum öffentlichen Schulprofil gehört aber gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG ausdrücklich auch konfessioneller Religionsunterricht. Der gewachsene Bildungskanon, der jungen Menschen vermittelt werden müsse, umfasse auch die Möglichkeit zur Teilnahme an konfessionellem Religionsunterricht. Daran ändere auch ein Grundrecht auf Privatschulfreiheit nichts, stehe das Privatschulwesen doch seinerseits unter staatlicher Aufsicht gemäß Art. 7 Abs. 1 GG und müsse im Falle einer Genehmigung als Ersatzschule erhöhten Anforderungen genügen. Der angespannten Finanzlage freier Schulen sind sich die Kirchen durchaus bewusst. Sie erstreben daher zunächst eine schrittweise ansteigende Vergütung des konfessionellen Religionsunterrichts und verweisen auf Folgen-

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Einleitung

des: In dem staatlichen Zuschuss zur Finanzierung von Ersatzschulen, welcher nach einem wegweisenden Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1987 (BVerfGE 75, S. 40 ff.) als aus Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG erwachsende Interventionspflicht jeder Ersatzschule zusteht, müsse auch ein bestimmter Betrag für die Einrichtung eines konfessionellen Religionsunterrichts enthalten sein. Dieser zu errechnende Teilbetrag sei demnach bei bekenntnisfreien Ersatzschulen ein „Durchlaufposten“, vergleichbar einer ungerechtfertigten Bereichung, und stehe rechtlich den Kirchen zu, die die tatsächlichen Kosten trügen. Schließlich bedienen sich die Kirchen noch eines verfassungsfernen Druckmittels, das sich aber praktisch als äußerst wirksam erweist: In fast allen Bundesländern gibt es neben der verfassungsrechtlich verankerten Genehmigung noch die einfach-gesetzlich geregelte Anerkennung. Staatlich anerkannte Ersatzschulen haben als Beliehene die Möglichkeit, selbstständig Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse zu verleihen. Dies umfasst auch die Erteilung der Hochschulreife mit Erlangung des Abiturs. Eine solche Berechtigung erweist sich gegenüber nicht anerkannten Ersatzschulen als erheblicher Marktvorteil, müssen die Schüler in der Oberstufe doch nicht etwa auf eine öffentliche Schule wechseln oder die letzte Jahrgangsstufe unter der Ägide eines staatlich dirigierten Schulbetriebs verbringen. Die Voraussetzungen der Anerkennung gehen in vielen Bundesländern über die der Genehmigung deutlich hinaus; sie reichen bis zur faktischen Übernahme öffentlicher Lehrpläne. Erstreben freie Schulen eine Anerkennung, um am Privatschulmarkt bestehen zu können, so treffen sie als Folge auf Art. 7 Abs. 3 GG und die Pflicht öffentlicher Schulen, konfessionellen Religionsunterricht anzubieten. Folgerichtig beurteilen die Kirchen die Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts als Voraussetzung einer Anerkennung. Da Ersatzschulen wirtschaftlich an einer Anerkennung gelegen ist, könnten sie zur Vergütung an die Religionsgemeinschaften gezwungen sein, obwohl konfessioneller Religionsunterricht nicht zu ihrem eigenen Schulprofil gehört. Der Streit um die Kosten spielt sich aber nicht nur zwischen den Schulträgern und den Religionsgemeinschaften ab, auch ein Dritter rückt in den Blick: Der Staat. Er ist nach einem Urteil des Bundesverfassungsgerichts4 zur finanziellen Unterstützung des Ersatzschulwesens verpflichtet, da es selbstständig nicht überlebensfähig ist. Muss in die Berechnung eines solchen Zuschusses nicht all das aufgenommen werden, wozu freie Schulen verpflichtet sind? Müssten also neben Kosten für ausreichende bauliche Sicherheit und Unterrichtsmaterialien nicht auch die Personalkosten eines Unterrichts 4

BVerfGE 75, 40 ff.

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einbezogen werden, den die Schule möglicherweise auch gegen ihren Willen im Lehrplan anbieten muss? Und selbst wenn Religionsunterricht nicht zwingender Bestandteil der Erziehung ist: Ist seine Bedeutung für die Entwicklung junger Menschen nicht so groß, dass der Staat trotzdem von der Verfassung dazu angehalten wird, ihn finanziell zu fördern, sollte sich eine bekenntnisfreie Ersatzschule bereit erklären, ihn als fremden Unterricht in den Lehrplan einzugliedern? Mit anderen Worten: Entfaltet die Garantie des Religionsunterrichts eine leistungsrechtliche Dimension, die Grundrechten bisher nur in Ausnahmefällen zugesprochen wurde? Zwei Beispiele sollen den Einstieg in die Untersuchung veranschaulichen, beide entstammen der Realität: 1. Eine Waldorfschule, Ersatzschule im Sinne des Art. 7 Abs. 4 GG, gestattet es der katholischen Kirche, einen Mitarbeiter zu entsenden, der kath. Religionsunterricht unterrichtet. Der Unterricht wird in den Lehrplan eingegliedert, die Waldorfschule stellt Räumlichkeiten zur Verfügung. Eine finanzielle Vergütung findet nicht statt. Die Kirche fordert nun unter Verweis auf sinkende Kirchensteuereinnahmen eine Vergütung für den Religionsunterricht. Dem könne die Waldorfschule nicht entgegenhalten, dass sie den Religionsunterricht gar nicht veranstalte und gegebenenfalls darauf verzichten würde. Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG erfordere „Gleichwertigkeit“ im Vergleich zu öffentlichen Schulen. Diese Gleichwertigkeit sei aber nur mit konfessionellem Religionsunterricht sichergestellt. Finde dieser nicht mehr statt, so sei eine Ersatzschule nicht mehr genehmigungsfähig im Sinne des Art. 7 Abs. 4 GG. 2. Ein Trägerverein möchte eine Ersatzschule gründen und ihr ein spezifisch wirtschaftsnahes Profil geben. Es werden ausschließlich neueste Konzepte der Pädagogik verwandt, der wissenschaftliche Stand der Lehrkräfte ist hoch, das Schulgeld dank finanzstarker Sponsoren niedrig. Neben einem als zwingend angesehenen Fächerkanon, der unter anderem Deutsch und Geschichte enthält, will die Schule vor allem in Betriebs- und Volkswirtschaftslehre möglichst umfassend unterrichten. Konfessioneller Religionsunterricht soll nicht in den Lehrplan aufgenommen werden – es fehle schlicht an Zeit. Wäre ein solches Schulprofil genehmigungsfähig nach Art. 7 Abs. 4 GG? Beide Schulen verstehen sich als keiner Konfession angehörend. Sie betrachten sich ebenso wenig als Schulen mit eigener „Weltanschauung“.

Erster Teil

Die abwehrrechtliche Dimension Erstes Kapitel

Der verfassungsrechtliche Rahmen von Religionsunterricht und Privatschulfreiheit A. Einleitung Konzentriert man sich zunächst auf die Verfassung als Spitze der Normenhierarchie1, so ergibt sich folgendes Bild: Art. 7 Abs. 4 GG gewährleistet das Recht zur Errichtung und zum Betrieb von Privatschulen2. Beides wird aber an Voraussetzungen geknüpft: Gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG bedürfen private Schulen, welche öffentliche ersetzen wollen, der Genehmigung des Staates und unterstehen den Landesgesetzen. Die Genehmigung ist nach Satz 3 dann zu erteilen, wenn die freien Schulen in ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie in der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen und eine Sonderung nach Besitzverhältnissen der Eltern nicht gefördert wird. Schließlich muss gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 4 GG die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrer ausreichend gesichert sein. Der Religionsunterricht findet als einziges Schulfach im Grundgesetz ausdrückliche Erwähnung. So bestimmt Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG, dass er an öffentlichen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen ordent1 Diese Stellung ergibt sich allgemein aus Art. 20 Abs. 3 GG, vgl. Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S. 145 ff.; Schilling, Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen, S. 159 ff. Für die Grundrechte ordnet der speziellere Art. 1 Abs. 3 GG Bindungswirkung an, vgl. Höfling, JA 1995, 431 ff.; Art. 1 Abs. 3 GG stellte eine Reaktion des Verfassungsgebers auf die Auslegung der Grundrechte in der WRV als unverbindlich dar, s. Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1 III Rn. 2 f. 2 Der Betrieb von Privatschulen wird von Art. 7 Abs. 4 GG logischerweise miterfasst, BVerfGE 27, 195 (200 f.); 88, 40 (46); 90, 107 (114); Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 61; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 38; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 20.

1. Kap.: Verfassungsrecht von Religionsunterricht und Privatschulfreiheit

23

liches Lehrfach ist. Die Norm enthält zwei Aussagen: Der Religionsunterricht muss als ordentliches Lehrfach angeboten werden und angemessene Berücksichtigung im Stundenplan finden3. Dies gilt dem Wortlaut nach nur für öffentliche Schulen. Für beide Absätze gibt es ein gemeinsames Dach, welches durch seine Stellung im ersten Absatz des Art. 7 GG verdeutlicht wird: die staatliche Aufsicht, die für das gesamte Schulwesen gilt. Die Geltung des Art. 7 Abs. 1 GG sowohl für Art. 7 Abs. 4 GG als auch für Art. 7 Abs. 3 GG ergibt sich aus dem Wortlaut, der systematischen Stellung und dem Sinn und Zweck beider Normen: Die Aufsicht über freie Schulen resultiert aus dem Erfordernis einer Genehmigung, deren Voraussetzungen ständiger Überprüfung unterliegen4. Die Aufsicht speziell über den Religionsunterricht wird dem Wortlaut nach auch nicht durch die inhaltliche Mitgestaltungsbefugnis der Religionsgemeinschaften verkürzt – Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG setzt die Aufsicht demnach als umfassend voraus5. Auch die Verfassungen der Bundesländer sind für eine Verortung des Religionsunterrichts im Schulwesen von Bedeutung. Die gesetzliche Ausgestaltung des Schulwesens liegt in der ausschließlichen Kompetenz der Länder, was sich bereits aus dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG ergibt, wonach Ersatzschulen den Landesgesetzen unterstehen6. Alle Landesverfassungen außer den Verfassungen Berlins, Brandenburgs, Mecklenburg-Vorpommerns7 3 Zu Einzelheiten vgl. Hollerbach, in: HdbStR VI, § 140 Rn. 36; Link, in: HdbStKR II, S. 508. 4 Die Konsequenz fortlaufender Überprüfung folgt neben seiner teleologischen Notwendigkeit dem ebenso erweitert verstandenen Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG: Geschützt wird nicht nur die Errichtung einer Privatschule, sondern deren Betrieb. Demnach bedarf es zur Errichtung einer Genehmigung, zum Betrieb der andauernden Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen, vgl. BVerwGE 90, 1 ff.; Niehues, Schulund Prüfungsrecht, Band I, Schulrecht, Rn. 275; Vogel, Das Recht der Schulen und Heime in freier Trägerschaft, S. 84; zum Verhältnis der allgemeinen Schulaufsicht zur Privatschulfreiheit vgl. Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band I, Schulrecht, Rn. 276 und umfassend K. Becker, Aufsicht über Privatschulen, passim. 5 Hier zeigt sich bereits, dass mit Aufsicht auch inhaltliche Kompetenz gemeint sein muss. Sonst wäre die Norm angesichts der umfassenden Aufsicht nach Art. 7 Abs. 1 GG überflüssig. Zum Religionsunterricht als gemeinsamer Angelegenheit, sog. res mixta, s. Mückl, AöR 122 (1997), 513 (520 f.); Link, in: HdbStKR II, S. 488 ff. m. w. N. 6 Die Gesetzgebungskompetenz für Kultusangelegenheiten folgt der vom Grundgesetz vorgesehenen Regelkompetenz der Länder gemäß Art. 70 Abs. 1 GG, vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 70 Rn. 1. Zum Gesetzgebungskompetenz im Schulwesen vgl. BVerfGE 75, 40 (66 f.); 98, 218 (248); 106, 62 (132); BVerwGE 104, 1 (6); BAGE 95, 217 (225). 7 Bereits hier ist darauf hinzuweisen, dass zumindest die Bundesländer Berlin und Bremen eine Sonderstellung innehaben: Für sie gilt Art. 7 Abs. 3 GG gemäß

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

sowie Hamburgs und Schleswig-Holsteins8 enthalten Normen, welche die Modalitäten eines Religionsunterrichts regeln9. Einige von Ihnen enthalten zumindest dem Wortlaut nach eine sachliche Erweiterung: Der Religionsunterricht ist demnach ordentliches Lehrfach, ohne auf öffentliche Schulen beschränkt zu sein10. Eine Brücke zwischen Grundrechten der Landesverfassungen und dem Grundgesetz schlägt schließlich Art. 142 GG, der ungeachtet des Art. 31 GG solche Grundrechte der Landesverfassungen in Kraft lässt, die in Übereinstimmung mit den Artikeln 1 bis 18 des GG stehen11. Enthielten die Art. 141 GG nicht. Streitig ist die Anwendbarkeit des Art. 141 GG in Bezug auf die „neuen“ Bundesländer, im Brennpunkt stand hier vor allem Brandenburg, welches den Religionsunterricht an öffentlichen Schulen zum Wahlfach, den „Lebensgestaltung – Ethik – Religionskunde“-Unterricht hingegen zum Pflichtfach machte; das BVerfG unterbreitete schließlich einen Vergleichsvorschlag, welcher von den Parteien angenommen wurde, BVerfGE 104, 305. Zur Entwicklung des SchulG Bgb siehe Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 141 Rn. 10 f.; vgl. im Übrigen Fuchs, Das Staatskirchenrecht der neuen Bundesländer, S. 221; M. Heckel, Religionsunterricht in Brandenburg, passim; Kremser, Das Verhältnis von Art. 7 III 1 GG und Art. 141 GG im Gebiet der neuen Bundesländer, passim; Pieroth/Kingreen, in: GS Jeand’Heur, S. 265; Schlink/Poscher, Der Verfassungskompromiß zum Religionsunterricht, passim. 8 Die hamburgische und die schleswig-holsteinische Landesverfassung ist funktionalistisch geprägt, sie enthält fast ausschließlich staatsorganisationsrechtliche Bestimmungen, keine, bzw. kaum institutionelle Garantien oder Grundrechte; auch die Verfassung Niedersachsen erwähnt den Religionsunterricht nicht ausdrücklich, erklärt aber in Art. 3 Abs. 2 S. 1 NdsVerf die Grundrechte des GG zum Bestandteil der Landesverfassung. Systematisch spräche dies auch für eine Implementierung des Religionsunterrichts, steht Art. 7 Abs. 3 GG doch im mit „I. Die Grundrechte“ überschriebenen Kapitel des Grundgesetzes; zum subjektiv-rechtlichen Gehalt des Art. 7 Abs. 3 GG siehe unten viertes Kapitel. 9 Art. 18 BaWüVerf; Art. 136 f. BayVerf; Art. 32 BremVerf; Art. 57 f. HessVerf; Art. 14 NRWVerf; Art. 34 f. RhPfVerf; Art. 29 SaarlVerf; Art. 105 SächsVerf; Art. 27 VerfLSA; Art. 25 ThürVerf. 10 Art. 136 Abs. 2 S. 1 BayVerf: „Der Religionsunterricht ist ordentliches Lehrfach aller Volksschulen, Berufsschulen, mittleren und höheren Lehranstalten.“; Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf: „Der Religionsunterricht ist ordentliches Lehrfach.“; Art. 14 Abs. 1 S. 1 NRWVerf: „Der Religionsunterricht ist ordentliches Lehrfach an allen Schulen, mit Ausnahme der Weltanschauungsschulen (bekenntnisfreien Schulen).“; Art. 34 S. 1 RhPfVerf: „Der Religionsunterricht ist an allen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Privatschulen ordentliches Lehrfach.“. 11 Der Wortlaut legt nahe, dass dies nur für Grundrechte gilt, die vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes in Landesverfassungen normiert wurden, Art. 142 GG: „[…] bleiben Bestimmungen der Landesverfassungen auch insoweit in Kraft […].“ (Hervorhebungen nicht im Original). Eine solche zeitliche Begrenzung hat das Bundesverfassungsgericht jedoch verneint, BVerfGE 96, 345, 364 f.; vgl. ferner StGH BW, VBlBW. 56, 153; von Campenhausen, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 4; Denninger, in: AK-GG, Art. 142 Rn. 9 f.; Kunig, in:

1. Kap.: Verfassungsrecht von Religionsunterricht und Privatschulfreiheit

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entsprechenden Normen der Landesverfassungen Grundrechte – gleiches könnte für Art. 7 Abs. 3 GG gelten und ist zu untersuchen – so sind auch diese Bestimmungen zu beachten. Schließlich sind die verschiedenen Ausschlusstatbestände fernab der Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten (Ersatz-)Schulen einer Betrachtung zu unterziehen. So ist der Religionsunterricht gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG kein ordentliches Lehrfach an bekenntnisfreien Schulen. Art. 14 Abs. 1 S. 1 der nordrhein-westfälischen Verfassung nimmt „Weltanschauungsschulen (bekenntnisfreie Schulen)“ vom Religionsunterricht aus. Art. 34 S. 1 RhPfVerf tut dies für „bekenntnisfreie“ Privatschulen. Die Termini sind zu klären, ist die folgende Abhandlung doch auf solche freien Schulen beschränkt, die sich als bekenntnisfrei verstehen. Die Schulaufsicht gemäß Art. 7 Abs. 1 GG, der Religionsunterricht gemäß Art. 7 Abs. 3 GG sowie seine Entsprechungen in den Landesverfassungen, Art. 141 GG und Art. 142 GG, die Privatschulfreiheit des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG und die Voraussetzungen einer Genehmigungserteilung nach Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG bilden grob skizziert den normativen Rahmen, in welchem sich der Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen bewegt. Im Folgenden soll der Regelungsgehalt der Normen einzeln, vor allem aber in ihrer Wechselbezüglichkeit aufgearbeitet und dargestellt werden.

B. Die allgemeine Schulaufsicht, Art. 7 Abs. 1 GG Gemäß Art. 7 Abs. 1 GG steht das gesamte Schulwesen unter der Aufsicht des Staates. Die staatliche Aufsicht über die (Aus-)Bildung der Schüler, welche meistens in eine Lebensphase fällt, die für die Persönlichkeit prägend ist12, hat vorwiegend historische Gründe: Sie vollzieht die Trennung von Kirche und Staat im Schulwesen. Ursprünglich waren es Dom-, von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 5; Dreier, in: ders. (Hrsg.) Grundgesetz, Art. 142 Rn. 35. Zu weiteren Unzulänglichkeiten der Formulierung des Art. 142 GG s. Kunig, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 4, 5, 10 und 17 m. w. N. 12 Chance und Gefahr dieser Möglichkeit der Prägung finden ihren besonderen Niederschlag in Art. 7 Abs. 5 GG. So sind private Grundschulen nur zuzulassen, wenn ein besonderes pädagogisches Interesse durch die Schulverwaltung anerkannt wird oder die Erziehungsberechtigten eine Gemeinschafts-, Bekenntnis- oder Weltanschauungsschule errichten wollen und ein Angebot an öffentlichen Grundschulen nicht besteht. Zum Begriff der „privaten Volksschule“ s. Robbers, in: von Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 227 m. w. N.; zu Art. 7 Abs. 5 GG vgl. BVerfGE 75, 275 („Freie Schule Kreuzberg“); BVerfGE 88, 40; BVerwGE 90, 1 ff.; BVerwG, DVBl. 2000, 706 (709); Jeand’Heur, Zulassung privater Grundschu-

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Kloster- oder Stiftsschulen, die als Vorläufer unserer heutigen Schulen ausschließlich solchen Unterricht erteilten, der in die christlichen Lehren einführte13; Bildung befand sich vollständig in kirchlicher Hand. Erst mit dem Absolutismus und den damit einhergehenden großen Kodifikationen entwickelte sich langsam das staatliche Schulmonopol, gleichwohl blieb die Schulverwaltung organisatorisch der Kirchenverwaltung zugeordnet und wurde erst im Laufe des 19. Jahrhunderts aus dieser herausgelöst14. Die zunehmende Trennung von Staat und Kirche schlug sich in der Folgezeit auch in den Verfassungen nieder. So bestimmt Art. 21 der Preußischen Verfassung vom 31. Januar 1850: „Für die Bildung der Jugend soll durch öffentliche Schulen genügend gesorgt werden.“ Und in Art. 23 heißt es: „Alle öffentlichen und Privat-Unterrichts- und Erziehungsanstalten stehen unter der Aufsicht vom Staate ernannter Behörden15.“ In der Weimarer Reichsverfassung steht dann in Art. 144 bereits wie in Art. 7 Abs. 1 des Grundgesetzes: „Das gesamte Schulwesen steht unter der Aufsicht des Staates; […]16.“ len, in: FS Vogel, S. 105 ff.; Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band I, Schulrecht, Rn. 259 ff. 13 So sollte die religiöse Unterweisung die Schüler auf ein kirchliches Amt vorbereiten, vgl. Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 3; Fuß, VVDStRL 23 (1966), 199 (206 ff.) und umfassend zur Entwicklung des Bildungswesens: Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 25 ff. Die inhaltliche Ausgestaltung des Unterrichts war zwar auf das Vermitteln des christlichen Glaubens ausgerichtet, wurde allerdings weit gefasst: Auch Lese- und Schreibunterricht waren Bestandteile, vgl. Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 2 unter Verweis auf Bornhak, AöR 4 (1889), 101 (127). Etymologisch stammt das Wort „Schule“ von dem im Klosterwesen verwandten lateinischen „schola“ ab, was Muße, Ruhe, wissenschaftliche Beschäftigung während der Mußestunden, Unterrichtsstätte oder Unterricht bedeutet, s. Duden, Das Herkunftswörterbuch, Etymologie der Deutschen Sprache, S. 742. 14 Diese Entwicklung lässt sich noch an den Beratungen des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates nachvollziehen: So lautete ein Antrag der CDU/CSUFraktion, den heutigen Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG wie folgt zu formulieren: „Er [der Religionsunterricht] wird nach den Grundsätzen der Kirche in ihrem Auftrage und unter ihrer Aufsicht erteilt [Hervorhebung nicht im Original, P. S.].“; s. JöR 1 (1951), S. 103. Letztlich konnte sich diese Fassung nicht durchsetzen, da seitens der SPD und der FDP eine Rückkehr in die geistliche Schulaufsicht befürchtet wurde, JöR 1 (1951), S. 108; vgl. auch Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 12 f.; Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 29 ff.; so z. B. § 1 Abs. 2 12. Titel ALR: „Schulen und Universitäten sind Veranstaltungen des Staates, welche den Unterricht der Jugend in nützlichen Kenntnissen und Wissenschaften zur Absicht haben.“. 15 Zur historischen Einordnung der Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat vom 31. Januar 1850 s. Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 340 ff. 16 Vgl. dazu die Kommentierung von Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, Art. 144, S. 671 ff.; Anschütz/Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. 2, S. 701.

1. Kap.: Verfassungsrecht von Religionsunterricht und Privatschulfreiheit

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Was versteht man nun unter staatlicher Aufsicht, welche Auswirkungen hat sie auf den Religionsunterricht und auf freie Schulen? Unter einer Beaufsichtigung versteht man im Allgemeinen Kontrollbefugnisse von Aufsichtsbehörden, welche die Einhaltung von gesetzlichen Vorgaben überprüfen17. Differenziert werden muss hier zwischen der Aufsicht im Bereich der Staatsverwaltung und der Aufsicht über das Handeln Privater18. Beides findet seine Entsprechung im Art. 7 Abs. 1 GG durch die Aufsicht über das gesamte Schulwesen, also sowohl über öffentliche, als auch über freie Schulen. Art. 7 Abs. 1 GG wird über diesen Aufsichtbegriff hinaus von der Rechtsprechung in Anlehnung an die zeitgenössische Auslegung seiner Vorgängernormen weit interpretiert und umfasst neben der klassischen Aufsicht die schulrechtliche Regelungsbefugnis des Gesetzgebers und deren Ausgestaltung durch die Verwaltung und somit die Gesamtheit der staatlichen Befugnisse zur Organisation, Leitung und Planung des Schulwesens19. 17

So z. B. die Rechtsaufsicht über die Kommunen, s. nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 18 ff. m. w. N. 18 Auch bei der innerstaatlichen Aufsicht sind der Aufsichtsbehörde regelmäßig Schranken gesetzt. So ist ein autonomer Bereich an Selbstverwaltung häufig vorgesehen, im Fall der Kommunen wird dies verfassungsrechtlich garantiert, Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG. Hier bleibt es bei der reinen Rechtsaufsicht, was im Falle der Kommunen bereits der Wortlaut des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG verdeutlicht: „[…] im Rahmen der Gesetze […].“ Gleiches gilt für die Hochschulen gemäß Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG, vgl. BVerfGE 31, 314 (322); 75, 192 (196); im „kognitiven Bereich der Wissenschaft“ wird sogar nur eine Evidenzkontrolle für verfassungsrechtlich zulässig erachtet, Bethge, in: Sachs, (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 5 Rn. 210 und umfassend: Kahl, Die Staatsaufsicht, S. 500 f. Bei der Aufsicht über Private sind die Grundrechte zu wahren, was insbesondere bei gesetzlichen Betretungsrechten in Geschäftsräumen hinsichtlich Art. 13 Abs. 7 GG Probleme aufwirft, vgl. zum Meinungsspektrum BVerfGE 97, 228 (266) (ständige Rechtsprechung); Papier, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 13 Rn. 142 ff. 19 So bereits das BVerwG in E 6, 101 (104); dem folgend: BVerfGE 34, 165 (182); 47, 46 (71 ff.); 53, 185 (196); 59, 360 (377); zu Art. 144 WRV s. Landé, Die staatsrechtlichen Grundlagen des deutschen Unterrichtswesens, in: HdbDStR II, § 197, S. 701; zu Art. 7 Abs. 1 GG: BVerfGE 26, 228 (238); BVerwGE 47, 201 (204); BayVerfGH, DVBl. 1995, 419; Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 37; Pieroth, in: Jarass/Pieroth Grundgesetz, Art. 7 Rn. 3; Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 17 ff.; Hemmrich, in: von Münch/ Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 8; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 4, 9 ff.; Kritisch: Robbers, in: von Mangoldt/Klein/ Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 1 Rn. 61; Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 38; Jach, Schulvielfalt als Verfassungsgebot, S. 18 ff; Rux, Die pädagogische Freiheit des Lehrers, S. 29 ff.; für eine umfassende materielle Bestimmung der schulischen Bildungsprozesse durch den Staat s. Richter, in: AK-GG, Art. 7 Rn. 18 ff.; Die historisch-weite Auslegung wird gelegentlich kritisiert, nutzt sie als Auslegungsmethode in Zeiten gesellschaftlicher und politischer Umbrüche

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Art. 7 Abs. 1 GG vermittelt somit nach herrschender Meinung ein umfassendes Gestaltungsrecht und Normierungsrecht20. Zum staatlichen Aufsichtsrecht gehört nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts auch das Festlegen von Lehrzielen, ihm kommt also neben der rein organisationsrechtlichen Komponente auch ein inhaltliches Bestimmungsrecht zu21. Diese Lehrziele finden sich in der verfassungsrechtlichen Normierung der Privatschulfreiheit in Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG wieder: Ersatzschulen dürfen demnach in ihren Lehrzielen nicht hinter öffentlichen Schulen zurückstehen. Inwieweit dies die inhaltliche Gestaltungsfreiheit der freien Schulen einzuschränken vermag, wird Gegenstand späterer Untersuchung sein. Fragen nach der Verbindlichkeit des Religionsunterrichts an Ersatzschulen sind Fragen nach dem Umfang der inhaltlichen Gestaltungsmacht, die Art. 7 Abs. 1 GG vermittelt. Eine solche Kompetenz ist grundrechtlich im hohen Maß problematisch, weil sie sowohl die Selbstverwaltung einer (öffentlichen22 oder privaten) Schule als auch die individuelle Freiheit des pädagogischen Personals einschränkt23. Sie weist dem Staat einen eigenen Erziehungsauftrag zu, welcher sich unter anderem gegen das elterliche Erziehungsrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG behaupten muss24. Gewährt die allgemeine Schulaufsicht ein inhaltliches Bestimmungsrecht, so ist die Reichweite dieses eigenen staatlichen Erziehungsrechts umstritten25: Jedenmangels Vergleichbarkeit nur wenig, s. Jach, Schulvielfalt als Verfassungsgebot, S. 24; Müller, Das Recht der Freien Schulen nach dem Grundgesetz, S. 77 f. 20 BVerfGE 53, 185 (196 f.); BVerwGE 64, 308 (313); 79, 298 (300); Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.) Grundgesetz, Art. 7 Rn. 8; Richter, in: AK-GG, Art. 7 Rn. 19; a. A.: Jach, Vom staatlichen Schulsystem zum öffentlichen Schulwesen, S. 225 ff.; ders., Schulvielfalt als Verfassungsgebot, S. 28 ff.; Ladeur, RdJB 1991, 263 (267 ff.). 21 BVerfGE 34, 165 (182); 45, 400 (415); 59, 360 (377). 22 Art. 28 Abs. 2 GG garantiert die kommunale Schulträgerschaft als Institution und begrenzt somit die Gestaltungsbefugnisse gemäß Art. 7 Abs. 1 GG; zur kommunalen Trägerschaft s. Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 155 ff.; vgl. im Übrigen zum Verhältnis von Art. 7 Abs. 1 GG zu Art. 28 Abs. 2 GG BVerfGE 26, 228 (238 f.); BVerwGE 23, 351 (354). 23 Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG gewährt das Recht zur pädagogischen Freiheit nicht, was sich aus der umfassenden staatlichen Verantwortung gemäß Art. 7 Abs. 1 GG für die schulische Erziehung und Bildung ergibt, vgl. Pieroth, DVBl. 1994, 949 (958). Zum Streitstand: Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 74 ff.; Richter, in: AK-GG, Art. 7 Rn. 35; umfassend Rux, Die pädagogische Freiheit des Lehrers, passim und Wißmann, Pädagogische Freiheit als Rechtsbegriff, passim. 24 Vgl. BVerfGE 34, 165 (182 f.); 41, 29 (44); 47, 46 (71 f.); BVerfGE 93, 1 (21); Dittmann, VVDStRL 54 (1995), 51 f.; Pieroth, DVBl. 1994, 949 ff.; Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 43 ff.; Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 250 ff. 25 Vgl. Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 24 ff.; Dittmann, VVDStRL 54 (1995), 47; Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der

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falls die reine Wissens- und Fertigkeitsvermittlung ist von ihm gedeckt, ferner die Vermittlung der zum Schulbetrieb und notwendigerweise auch darüber hinaus erforderlichen „sozial-integrativen Leistungen“26. Die Landesverfassungen gehen aber über die Wissensvermittlung zum Teil deutlich hinaus und normieren staatliche Erziehungsziele, die weltanschaulich sensible Unterrichtsinhalte bedingen27. Der Einfluss dieser landesverfassungsrechtlichen Erziehungs- oder Lehrziele und ihre verfassungsrechtliche Zulässigkeit bedarf im Rahmen der allgemeinen Schulaufsicht keiner weiteren Erörterung, da Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG eine speziellere Anknüpfung für Ersatzschulen darstellt, wonach sie in ihren Lehrzielen nicht hinter öffentlichen Schulen zurückstehen dürfen. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass dem Landesgesetzgeber und der Schulverwaltung über die reine Aufsicht hinaus organisatorische, aber auch inhaltliche Gestaltungsbefugnisse zustehen. Sie erstrecken sich auf das gesamte Schulwesen, teilweise verkürzt um Elemente des elterlichen Erziehungsrechts, um Grundrechte der Schüler, um die Mitwirkung der Religionsgemeinschaften am Religionsunterricht und um die Privatschulfreiheit gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG. Versteht man die Verfassung wie das Bundesverfassungsgericht als gemeinsame gesellschaftlich-politische Wertordnung28, so spricht prima facie nichts gegen die Annahme eines eigenen staatlichen Erziehungsauftrags – eingeschränkt durch die gerade genannten Rechte: Er mag wenigstens auf die Sicherung derjenigen Gemeinschaftswerte bedacht sein, die zur Wahrung der grundgesetzlichen Ordnung unerlässlich sind29. Schule, S. 86 ff.; Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 47; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 1 Rn. 86 ff.; Richter, in: AK-GG, Art. 7 Rn. 24. 26 Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 24; s. BVerfG, NVwZ 1990, 54 f.; BVerwGE 79, 298 (300); str.: BVerfGE 98, 218 (245) (Rechtschreibreform); Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 8a; Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 73. 27 Vgl. BVerfGE 93, 1 (16 f.); 34, 165 (183); 47, 46 (72); Den Versuch einer umfassenden Zusammenstellung staatlicher Erziehungsziele unternimmt Häberle, Erziehungsziele und Orientierungswerte im Verfassungsstaat, S. 46 ff.; Bothe, VVDStRL 54 (1995), 8 (36); Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 1 Rn. 84; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 14a ff.; umfassend: Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, passim; Skeptisch: Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 25 ff.; Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 73. 28 Vgl. BVerfGE 7, 198 (205) („Lüth“); 7, 320 (323); seither st. Rspr. s. BVerfGE 93, 85 (95); 94, 268 (285); 98, 365 (395). 29 Die „Vitalität und Dauerhaftigkeit“ der Verfassung wurde jüngst als Staatsziel ausgemacht, s. Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 354 ff., was nicht überzeugen kann, s. unten drittes Kapitel C. IV. 3.

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Ein gesellschaftliches Bekenntnis hierzu lässt sich bereits Art. 1 Abs. 2 GG entnehmen30. Die eigentliche Schwierigkeit liegt daher nicht im „Ob“, sondern im „Wie“: Wie weit reicht der staatliche Erziehungsauftrag, ohne Grundrechte in verfassungswidriger Weise einzuschränken? Könnte demnach die Gesetzgebung, bzw. die Schulverwaltung Religionsunterricht zum verpflichtenden Gegenstand des Unterrichts auch an bekenntnisfreien Schulen machen? Die Antwort auf diese Fragen kann erst eine genaue Analyse der weiteren relevanten Normen des Grundgesetzes liefern.

C. Der Religionsunterricht gemäß Art. 7 Abs. 3 GG I. Die historische Entwicklung Der Wortlaut des Grundgesetzes in Bezug auf den Religionsunterricht ist eindeutig: Er ist gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG ordentliches Lehrfach an öffentlichen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen. War die Entstehung der allgemeinen Schulaufsicht ein Teilelement der Säkularisierung, welches endgültig das kirchliche Schulmonopol beendete, so stellt die Garantie des Religionsunterrichts einen Rest aus dieser Zeit dar31. Der Religionsunterricht ist das einzige Fach, an dem die Religionsgemeinschaften inhaltlich mitwirken können, auch wenn es sich um staatlichen, nicht kirchlich verantworteten Unterricht handelt. Nur in diesem Bereich haben sie im öffentlichen Schulwesen noch eigene Rechte. Konflikte entzündeten sich in den Beratungen zum Grundgesetz vor allem an dem Charakter öffentlicher Schulen als Gemeinschafts- oder Bekenntnisschulen. Auch hier ging es um die Frage kirchlichen Einflusses auf schulische Bildung, gepaart mit entsprechendem Verlangen der Eltern auf Ausübung ihres Erziehungsrechts gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG auch im Schulwesen32. Wenn das elterliche Erziehungsrecht Schulrecht „zu brechen“ vermag33, dann könnte der Wille 30 Art. 1 Abs. 2 GG verlangt dabei kein „zivilreligiöses Bekenntnis“ jedes Staatsbürgers zu den Menschenrechten, es handelt sich vielmehr um einen „dislozierten Teil der Präambel“ mit gleich schwachem normativen Gehalt, bindet nur die Staatsgewalt und übt demnach keine unmittelbare Drittwirkung aus, s. Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1 II Rn. 11, 16; vgl. auch Denninger, in: AK, Art, 1 Abs. 2, 3 Rn. 5; Sternberg, Der Rang von Menschenrechtsverträgen im deutschen Recht unter besonderer Berücksichtigung von Art. 1 Abs. 2 GG, S. 202; a. A. von Hodenberg, Das Bekenntnis des deutschen Volkes zu den Menschenrechten in Art. 1 Abs. 2 GG, S. 64 f. 31 Zur geschichtlichen Entwicklung des Religionsunterrichts s. Schmoeckel, Der Religionsunterricht, S. 3 ff. 32 Stellvertretend für den Konflikt soll hier auf die Beratungen des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates verwiesen werden, der die unterschiedlichen Auffassungen exemplarisch wiedergibt, s. JöR 1 (1951), S. 101–111 m. w. N.

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der Eltern, die Kinder an einer Bekenntnisschule unterrichten zu lassen, zur staatlichen Pflicht führen, ein dem gemäßes Angebot an öffentlichen Schulen zu schaffen. Einige Formulierungsvorschläge von Mitgliedern des Parlamentarischen Rates zum heutigen Art. 7 GG verdeutlichen diese Einstellung, insbesondere wird noch nicht zwischen dem heutigen Art. 6 GG und Art. 7 GG differenziert. Letzterer war in den ersten Fassungen zum Grundgesetz zunächst gar nicht vorgesehen: „Pflege und Erziehung der eigenen Kinder ist das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Dieses Recht ist auch bei der Bestimmung des religiös-weltanschaulichen Charakters der Schule und durch Sicherung der Unterrichtsfreiheit zu wahren. […] Der Religionsunterricht ist ordentliches Lehrfach an allen Schulen. Er wird nach den Grundsätzen der Kirche in ihrem Auftrage und unter ihrer Aufsicht erteilt34.“ Dieses elterliche Bestimmungsrecht wurde von der Mehrheit nicht übernommen, befürchtete man integrationshemmende kleine Bekenntnisschulen von Minderheiten und die Auflösung erfolgreicher und bewährter Gemeinschaftsschulen in Teilen der entstehenden Bundesrepublik35. Erfolgreicher waren die Anträge, die den Religionsunterricht im Grundgesetz geregelt haben wollten. Hier vollzog sich eine erstaunliche Entwicklung, die Resultat einer gemeinsamen „groß angelegten und strategisch geplanten Eingabenaktion an den Parlamentarischen Rat“ der evangelischen und katholischen Kirche war36. Die Aufnahme von Bestimmungen in das Grundgesetz, welche die Lebensordnung regelten, war in einem Kompromiss der beiden großen Parteien zunächst abgelehnt worden. Dieser Kompromiss stellte ein beiderseitiges Nachgeben dar: Die CDU verzichtete auf die Normierung von Wertvorstellungen, die auf ihrem christlichen Menschenbild fußte: Schule, Elternrecht, Kirche und Schutz des kulturellen Lebens sollten einen Verfassungskonsens nicht gefährden37. Die SPD sah dafür davon ab, die Wirtschaftsordnung in ihrem Sinne festzuschreiben, also 33 So Erzbischof Faulhaber in einem Hirtenbrief, vgl. Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 8. 34 Antrag der CDU zur Einfügung in das Grundgesetz, vorgetragen von Dr. Süsterhenn in der 24. Sitzung des Grundsatzausschusses vom 23.11.1948, s. JöR 1 (1951), S. 103. Hervorhebung nicht im Original. 35 So die Befürchtungen der Abgeordneten Heuss (FDP), Bergsträßer, Zimmermann und Schönfelder (alle SPD), Der Parlamentarische Rat, Band 5/1, S. 60; JöR 1 (1951) S. 105, 110. Historisch nicht gewachsene konfessionelle Minderheiten entstanden damals durch den Zuzug mehrerer Millionen Vertriebener aus den ehemaligen deutschen Ostgebieten. 36 Eine umfassende Dokumentation findet sich bei Schlink/Poscher, Der Verfassungskompromiß zum Religionsunterricht, S. 17 ff., Zitat S. 21. 37 Vgl. Adenauer, in: CDU/CSU-Fraktion, Sitzungsprotokoll, 3.11.1948, S. 123 f.; zitiert nach van Schewick, Die Katholische Kirche und die Entstehung der Verfas-

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insbesondere die Sozialisierung zu regeln und soziale Grundrechte zu schaffen38. Dieser Kompromiss hielt während des Herrenchiemseer Verfassungskonvents bis in die Beratungen des Parlamentarischen Rates im November 1948 hinein. Dann führte kirchlich initiierter Öffentlichkeitsdruck zur Umkehr bei CDU und CSU39: Sie wollten nunmehr das elterliche Erziehungsrecht im Grundrechtsteil normiert wissen40. Mit ihm stellte sich auch die Frage nach Sicherung des Religionsunterrichts im Lehrplan – der Prozess, der schließlich zur Ablehnung eines elterlichen Rechts auf Einrichtung einer Schulform und zur Bejahung eines staatlich veranstalteten Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen führte, kam in Gang. Neben den Bedenken, die gegen die Aufnahme von Bestimmungen zur Regelung der „Lebensordnung“ geäußert wurden, gab es in Bezug auf den Religionsunterricht vor allem ein weiteres Gegenargument: das des Föderalismus. In der grundsung in Westdeutschland 1945–1950, S. 83; Schlink/Poscher, Der Verfassungskompromiß zum Religionsunterricht, S. 18. 38 Schlink/Poscher, Der Verfassungskompromiß zum Religionsunterricht, S. 18; Antoni, Sozialdemokratie und Verfassung, Bd. 1, S. 226 ff.; Feldkamp, Der Parlamentarische Rat 1948–1949, S. 114, Art. 15 GG gleicht die Vergesellschaftung der Enteignung an und macht sie entschädigungspflichtig. Praktisch zeigt die Norm, dass bei Beachtung der Grundrechte kein spezielles Wirtschaftssystem in der BRD durch die Verfassung vorgeschrieben ist, s. Wieland, in: Dreier (Hrsg.) Grundgesetz, Art. 15 Rn. 18. 39 Bis zum 18. Januar 1949 gab es 520 Eingaben an den Parlamentarischen Rat zu Fragen des Elternrechts, der Schule und der Kirche. Mit Beginn der „Eingabenkampagne“ der Kirchen stiegen diese stark an. Am 18. März 1949 gab es bereits 1690 Eingaben mit 20–30.000 Unterschriften zum Thema, s. Der Parlamentarische Rat 5/II, S. 902 Fn. 55; van Schewick, Die Katholische Kirche und die Entstehung der Verfassungen in Westdeutschland, 1945–1950, S. 77 f.; Schlink/Poscher, Der Verfassungskompromiß zum Religionsunterricht, S. 21 f. 40 Um den Sinneswandel zu verdeutlichen hier zwei Stellungnahmen: Einmal der gefundene Konsens der beiden großen Parteien im Herrenchiemseer Verfassungskonvent vom 23.8.1948: „Dagegen erscheint es nicht notwendig, neben den grundlegenden Rechten der menschlichen Freiheiten alle irgendwie als Grundrechte bezeichneten Institutionen in einen umfassenden Katalog von Bundesgrundrechten aufzunehmen. Vielmehr muss es genügen und wird es zugleich eindrucksvoller sein, wenn die Zahl der Grundrechte im Grundgesetz beschränkt wird auf die wichtigsten Menschen- und Freiheitsrechte der einzelnen. Erwogen wurde, ob daneben auch die Grundrechte der korporativen Ordnung aufzunehmen seien. Dies wurde im Ergebnis verneint, insbesondere mit Rücksicht auf die vorläufige Natur des Grundgesetzes.“, Der Parlamentarische Rat, Bd. 2, S. 513. Dann der Abgeordnete Weber (CDU) im Grundsatzausschuss des Parlamentarischen Rates am 7.10.1948: „Wir haben gestern abend in der Fraktion besprochen, daß wir die Elternrechte zu diesen Grundrechten rechnen. Ich könnte im Augenblick noch keine Formulierung vorschlagen, aber ich bitte, diese Forderung bei der zweiten Lesung zu berücksichtigen. Ich möchte diesen Wunsch hier anmelden, und zwar nicht nur von mir aus, sondern von der Fraktion der CDU.“, Der Parlamentarische Rat, Band 5/1, S. 218; vgl. Schlink/Poscher, Der Verfassungskompromiß zum Religionsunterricht, S. 18 f., 27.

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gesetzlichen Normierung des Unterrichts wurde ein Verstoß gegen die Kultushoheit der Länder gesehen41. Mit Einführung eines obligatorischen Religionsunterrichts verstieß der Parlamentarische Rat gegen eine Praxis in den einzelnen Ländern, die dem homogenen Wortlaut des Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG nicht entsprach: Vor allem in Norddeutschland und hier insbesondere in Bremen und Hamburg sowie in Berlin stieß die geplante Regelung auf Widerstand. Auch dieser ist z. T. nur im Zusammenhang mit der gleichzeitig geplanten Normierung eines Elternrechts auf Schulformwahl verständlich, fürchteten zahlreiche Landesvertreter doch das Aufbrechen neuer Konflikte entlang der Konfessionslinien – Konflikte, die in der Vergangenheit mühsam geregelt worden waren und deren erneuter Ausbruch unter anderem wegen des Zuzugs von Millionen Vertriebener befürchtet wurde42. Unklar war auch, ob Religionsunterricht an Berufsschulen erteilt werden musste. Die Länder hatten dies ebenfalls unterschiedlich geregelt und auch hier regte sich Widerstand gegen eine einheitliche Anordnung durch die neue Verfassung43. Religionsunterricht als Bestandteil des Grundgesetzes war nunmehr conditio sine qua non der CDU und CSU für die Zustimmung zur Verfassung, gleichwohl war der unterbreitete Vorschlag nicht mehrheitsfähig: ein Kompromiss musste gefunden werden. Dieser bestand nach langem Ringen in der Schaffung des Art. 141 GG, welcher einzelnen Länderbesonderheiten Rechnung tragen sollte44. Die Bezeichnung als „Bremer Klausel“ macht 41

So z. B. der Abgeordnete Heuss: „Wir haben in einem Zuständigkeitskatalog die Gesetzgebung des Bundes klar umrissen. Danach ist der Bund weder für Kirchen-, noch für Schulangelegenheiten zuständig. […] Diese Dinge sind aber heute in den Landesverfassungen geregelt. Es liegt keinerlei sachliche Notwendigkeit dafür vor, sie um Grundgesetz zu regeln.“, in: Der Parlamentarische Rat, Band 5/1, S. 635. 42 Vgl. den Vertreter des Landes Bremen in der 43. Sitzung des Hauptausschusses am 18.1.1949: „In den einzelnen Ländern ist es jetzt nach Überwindung großer Schwierigkeiten gelungen, die Frage des Religionsunterrichts so zu regeln, wie es den Traditionen dieser Länder entspricht. Wir haben gar nichts dagegen einzuwenden, daß es Bayern es so macht, wie es der bayerischen Tradition entspricht, und Hessen meinetwegen auch. Aber Hamburg und Bremen, sowie großen Teilen von Norddeutschland nicht das gleiche Recht zuzustehen, Frau Dr. Weber, das ist nicht sehr tolerant. Wir sind wirklich der Meinung, daß das wirklich eine Angelegenheit ist, die völlig in der Zuständigkeit der Länder verbleiben sollte.“, in: HA-Stenographische Berichte, S. 557; vgl. Schlink/Poscher, Der Verfassungskompromiß zum Religionsunterricht, S. 35 f. 43 Vgl. Der Parlamentarische Rat, Band. 5/1, S. 937; Schlink/Poscher, Der Verfassungskompromiß zum Religionsunterricht, S. 33. 44 Der mühsame Weg zur Einigung auf Art. 141 GG in seiner heutigen Form wird dokumentiert in: Schlink/Poscher, Der Verfassungskompromiß zum Religionsunterricht, S. 41 ff.

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deutlich, dass der Artikel in erster Linie auf Bremen zugeschnitten werden sollte. Wieweit er darüber hinaus Ausnahmen von Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG gestattet, ist bis in die jüngste Zeit mit Blick auf die neuen Bundesländer umstritten45. Die Kombination von Art. 7 Abs. 3 GG und Art. 141 GG machte die Aufnahme des Religionsunterrichts in das Grundgesetz schließlich mehrheitsfähig. Schließlich erfuhr der heutige Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG noch eine hier bedeutsame Änderung: So wurde der Religionsunterricht an allen Schulen durch öffentliche Schulen ersetzt. Der unmittelbare Anwendungsbereich umfasst somit nicht die bekenntnisfreien Ersatzschulen. II. Der rechtliche Gehalt des Art. 7 Abs. 3 GG Jeder unbestimmte Rechtsbegriff des Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG weist seine spezifischen Probleme auf: Was ist Religionsunterricht46, was eine öffentliche, was eine bekenntnisfreie Schule47? Wann ist ein Lehrfach ordentlich48? Sofern es für diese Untersuchung von Belang ist, wird darauf später noch eingegangen. Welchen rechtlichen Charakter besitzt aber Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG, unterscheidet er sich doch von anderen Bestimmungen, die im Grundrechtsteil des Grundgesetzes normiert sind schon dadurch, dass er nicht ausdrücklich ein Recht gewährt oder bestimmte Tätigkeiten für unverletzlich erklärt. Er weist insofern nicht nur wegen seiner systematischen Stellung innerhalb des Art. 7 GG, sondern auch mit seinem feststellenden Wesen aufgrund der Verwendung des Indikativs Ähnlichkeit zu Art. 7 Abs. 1 GG auf, der Grundnorm deutscher Schulorganisation. Auch bei Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG handelt es sich dem Wortlaut nach zuvörderst um eine organisationsrechtliche Norm, die eine institutionelle Gewährleistung enthält49. Institutionelle Garantien begründen nicht nur ein Ausgestaltungs45

Vgl. nur Pieroth/Kingreen, in: GS Jeand’Heur, S. 265; Schlink, NJW 1992, 1008; Uhle, DÖV 1997, 409; de Wall, ZevKR 1997, 353; Winter, NVwZ 1991, 753. 46 Vgl. BVerfGE 74, 244 (251 ff.); Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 3 Rn. 126 f.; Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.) Grundgesetz, Art. 7 Rn. 39; Link, in: HdbStKR II, S. 491; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 25; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 8; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 673. 47 Dazu unten unter IV. 1. 48 BVerfGE 74, 244, (251); Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 3 Rn. 130 ff.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 7; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 48 ff.; umfassend: Müller/Pieroth, Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach, passim. 49 Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 3 Rn. 119; Link, in: HdbStKR II, S. 439; Kästner, EssGespr 32 (1998), 61 (65);

1. Kap.: Verfassungsrecht von Religionsunterricht und Privatschulfreiheit

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recht, sondern auch eine Ausgestaltungspflicht. Hier liegt sie offen zu Tage: Der Staat – also die Bundesländer als Inhaber der Kultushoheit – ist verpflichtet, Religionsunterricht an öffentlichen Schulen als ordentliches Lehrfach einzurichten50. Diese Pflicht erstreckt sich dem Wortlaut des Grundgesetzes nach nur auf öffentliche Schulen51. Freie Schulen im Sinne des Art. 7 Abs. 4 GG bleiben ausgenommen. Das spricht gegen eine Verpflichtung freier Schulen zur Einrichtung eines Religionsunterrichts. Anderenfalls hätte der Verfassungsgeber das Adjektiv „öffentlich“ in Art. 7 Abs. 3 GG einfach weglassen können. Zwei Gründe sprechen gegen diese Annahme, beide sind systematischer Natur: Art. 7 Abs. 3 GG würde Einfluss auf die Garantie des Art. 7 Abs. 4 GG ausüben, so stehen sich beide Normen selbstständig und abschließend gegenüber52: Die Normkomplexe öffentliches Schulwesen und Privatschulfreiheit würden vermischt, der einzige Berührungspunkt wäre nunmehr nicht die Aufsicht nach Art. 7 Abs. 1 GG als gemeinsames „Dach“. Ein solcher systematischer Übergriff wäre nicht vonnöten, ist die Privatschulfreiheit doch bereits jetzt durch Art. 7 Abs. 4 S. 3–4 GG an bestimmte staatliche Vorgaben gebunden, unter welche möglicherweise auch der Religionsunterricht zu subsumieren ist. Der zweite Einwand ist ähnlicher Art. Art. 7 Abs. 4 GG normiert zwar neben einer institutionellen Garantie auch ein Grundrecht, bindet die Ausübung aber an Qualität, die staatlicherseits vorgegeben wird. Adressat der in Art. 7 Abs. 4 S. 3–4 GG aufgestellten Bedingungen ist der private Schulträger, Adressat des Art. 7 Abs. 3 GG ist der Staat53. Beides würde beim Fehlen der Beschränkung auf öffentliche Schulen in Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG vermischt werden. Unter Hinweis auf die grundsätzliche staatliche Pflichtstellung auch für das Ersatzschulwesen im Rahmen der Schulaufsicht verlieren diese Bedenken nicht an Kraft: Art. 7 Abs. 3 und Abs. 4 GG stellen Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 43 f.; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 23; Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 83; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 8. 50 Vgl. BVerfGE 74, 244 (251). 51 Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 3 Rn. 128; Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 50; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.) Grundgesetz, Art. 7 Rn. 25. Vgl. auch VGH Mannheim, DÖV 1983, 553 (554). 52 So fand die inhaltliche Auseinandersetzung um die Privatschulfreiheit unabhängig von der des Religionsunterrichts statt, die einzige Verknüpfung stellen die Diskussionen um die Reichweite des elterlichen Erziehungsrechts im Schulwesen dar, vgl. JöR 1 (1951), S. 111 ff. m. w. N. 53 Der historische Verfassungsgeber zweifelte zunächst sogar, ob der heutige Art. 7 Abs. 3 GG in den Grundrechtsteil zu implementieren sei, da er rein organisatorische Regeln für das Schulwesen enthalte, s. JöR 1 (1951), S. 105.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

lex specialis zur Schulaufsicht dar, konkretisieren und beschränken sie. Ob Religionsunterricht auch an Ersatzschulen erteilt werden muss, gegebenenfalls gegen ihren Willen, darüber sagt Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG nichts aus. III. Der Religionsunterricht in den Landesverfassungen Neben Art. 7 Abs. 3 GG enthalten die meisten Landesverfassungen eigene Regelungen zum Religionsunterricht. Diese variieren jedoch zum Teil stark. In Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz, im Saarland und in Thüringen entsprechen die Landesverfassungen Art. 7 Abs. 3 S. 1 des Grundgesetzes54. Gleiches gilt der Sache nach für die Verfassungen der Bundesländer Sachsen und Sachsen-Anhalt; hier ist Religionsunterricht ordentliches Lehrfach mit Ausnahme der bekenntnisgebundenen oder bekenntnisfreien Schulen55. Eine Differenzierung zwischen öffentlichem und freiem Schulwesen erfolgt nicht, gleichwohl stellen sie den Religionsunterricht an freien Schulen in das Belieben der Schulträger, sind letztere doch entweder bekenntnisgebunden oder -ungebunden. Ähnlich gestaltet sich die Rechtslage in Rheinland-Pfalz, hier ist der Religionsunterricht ordentliches Lehrfach an allen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Privatschulen56. Auch Nordrhein-Westfalen verfährt ähnlich57. Eine sowohl sachliche als auch personelle Erweiterung gegenüber dem Wortlaut des Grundgesetzes enthalten die Landesverfassungen der Bundesländer Bayern und Hessen58. Ihrem Wortlaut nach ist der Religionsunterricht ordentliches Lehrfach an allen Schulen. Religionsunterricht wäre somit auch an bekenntnisfreien Ersatzschulen zu erteilen. Die Konformität dieser Normen mit dem Grundgesetz erscheint fraglich. Eine tragende Rolle spielt hier Art. 142 GG: Sollten die Artikel der Landesverfassungen Grundrechte enthalten, so könnten sie bei Übereinstimmung dieser mit Artikel 1 bis 18 des Grundgesetzes trotz Art. 31 GG in Kraft bleiben. Die Rechtslage in Bremen und Berlin gestaltet sich grundlegend anders, Art. 7 Abs. 3 GG beansprucht hier gemäß Art. 141 GG keine Geltung. In Bremen wird ein bekenntnismäßig nicht gebundener Unterricht in biblischer Geschichte erteilt, in der Berliner Landesverfassung findet der Religions54 Art. 18 S. 1 BaWüVerf; Art. 34 S. 1 RhPfVerf; Art. 29 Abs. 1 S. 1 SaarlVerf; Art. 25 Abs. 1 ThürVerf. 55 Art. 105 Abs. 1 S. 1 SächsVerf; Art. 27 Abs. 3 S. 1 VerfLSA. 56 Art. 34 S. 1 RhPfVerf. 57 Art. 14 Abs. 1 S. 1 NRWVerf. 58 Art. 136 Abs. 2 S. 1 BayVerf: „Der Religionsunterricht ist ordentliches Lehrfach an aller Volksschulen, Berufsschulen, mittleren und höheren Lehranstalten.“; Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf: „Der Religionsunterricht ist ordentliches Lehrfach.“.

1. Kap.: Verfassungsrecht von Religionsunterricht und Privatschulfreiheit

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unterricht keine Erwähnung. Mit der umstrittenen Frage nach der Anwendbarkeit des Art. 141 GG in den neuen Bundesländern lässt sich auch die fehlende normative Verankerung des Religionsunterrichts in den Landesverfassungen Brandenburgs und Mecklenburg-Vorpommerns erklären. Im Übrigen entspricht dies der nur schwach ausgeprägten Religiosität weiter Teile der Bevölkerung – an einem Regelungsbedürfnis mag es wegen fehlender praktischer Relevanz gefehlt haben. Schließlich enthält die Hamburgische Landesverfassung nur organisationsrechtliche Bestimmungen, ihr Schweigen zum Religionsunterricht lässt keine weiteren Schlüsse zu. Gleiches gilt für Schleswig-Holstein. IV. Bekenntnisfreie Schulen 1. Begriffsbestimmung

Die Verpflichtung zur Erteilung des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen entfällt gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG dann, wenn sie bekenntnisfrei sind. Das Merkmal der Bekenntnisfreiheit erlangt darüber hinaus unmittelbare Bedeutung für Ersatzschulen, wenn die entsprechenden Landesverfassungen die Pflicht über öffentliche Schulen hinaus auch in das freie Schulwesen mit Ausnahme der bekenntnisfreien ausdehnen. So heißt es etwa in Art. 14 Abs. 1 NRWVerf. „Der Religionsunterricht ist ordentliches Lehrfach an allen Schulen, mit Ausnahme der Weltanschauungsschulen (bekenntnisfreien Schulen).“

Die Terminologie ist insgesamt uneinheitlich, teilweise werden Weltanschauungs- mit bekenntnisfreien Schulen gleichgestellt, wie dies etwa bei Art. 14 Abs. 1 NRWVerf naheliegt59, teilweise wird zwischen beiden unterschieden, wie etwa in Art. 7 Abs. 5 GG. Schließlich differenziert Art. 4 Abs. 1 GG zwischen einem religiösen und einem weltanschaulichen Bekenntnis und schließt die Bekenntnisfreiheit der Weltanschauungsschule als Folge aus. Will man die Rechte und Pflichten, die sich aus den Verfassungsbestimmungen des Grundgesetzes und denen der Länder ergeben, klären, so müssen die verwendeten Termini abschließend geklärt werden. Beginnt man mit dem Gegenteil einer bekenntnisfreien Schule, so gewinnt man Konturen: Es handelt sich um die Bekenntnisschule. Sie war Gegenstand der Diskussion um die Normierung eines Elternrechts auf Schulwahl für ihre Kinder. Die Bekenntnisschule lässt sich in einem formellen 59

Art. 14 Abs. 1 S. 1 NRWVerf: „Der Religionsunterricht ist ordentliches Lehrfach an allen Schulen, mit Ausnahme der Weltanschauungsschulen (bekenntnisfreie Schulen).“

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und in einem materiellen Sinn definieren: Formell gehören ihre Lehrer und der Großteil ihrer Schüler einem bestimmten Bekenntnis, einer Konfession an. Materiell wird nicht nur der Religionsunterricht in diesem Bekenntnis erteilt, sondern der gesamte Unterricht folgt dem Geist des Bekenntnisses. Die Voraussetzungen, unter welchen man von einem Bekenntnis sprechen kann, sind in Zusammenschau mit Art. 4 Abs. 1 GG zu gewinnen60. Dort findet sich die Unverletzlichkeit der Freiheit des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses. Bekenntnisfreiheit im Sinne des Art. 4 Abs. 1 GG meint die Freiheit, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen auch mit gezielter Außenwirkung kundzutun. Eine besonders wirksame und in Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG insofern spezialgesetzlich normierte Möglichkeit der Ausübung der Bekenntnisfreiheit stellt die der eigenen Schulgründung dar, unter erschwerten Voraussetzungen gilt dies auch für private Volksschulen gemäß Art. 7 Abs. 5 GG. Dass aber nicht nur freie Schulen Träger und Mittler eines Bekenntnisses sein können, verdeutlich eben Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG, wenn er davon ausgeht, dass auch öffentliche Schulen regelmäßig bekenntnisgeprägt sind. Die inhaltlichen Anforderungen, welche an ein Bekenntnis im Einzelnen zu stellen sind, sind schwierig zu gewinnen: Die Komplexität der Erscheinungen und die Gefahr staatlicher Schutzbereichsverengung durch strenge Definition schrankenlos gewährleisteter und damit privilegierter Grundrechte machen eine Begriffsbestimmung konturenlos61 – hierin liegt jedoch kein Schwerpunkt der Arbeit. Ein Bekenntnis liegt jedenfalls dann vor, wenn individuell und auch korporativ Gewissheit über bestimmte Aussagen zum Weltganzen sowie zur Herkunft bzw. zum Ziel menschlicher Herkunft vorhanden ist und nach außen kommuniziert wird62. Die bekenntnisfreie Schule ist das Gegenteil des oben Ausgeführten: Ihr fehlt es formell an einer homogenen Schüler- und Lehrerschaft, die materiell der Glaube an ein bestimmtes metaphysisches System eint. Verbleibt die Weltanschauungsschule. Nach der Definition des Bekenntnisses unter Bezug auf Art. 4 Abs. 1 GG ist dieser Rekurs auch für die Bestimmung einer Weltanschauung vorzunehmen63. Art. 4 Abs. 1 GG unter60

BVerwGE 90, 1 (3). Diese Gefahr wurde vom Bundesverfassungsgericht erkannt. Das religiöse bzw. weltanschauliche Selbstverständnis der Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften ist im Interesse ihrer verfassungsrechtlich gewährleisteten Eigenständigkeit zu berücksichtigen, vgl. BVerfGE 24, 236 (248); 42, 312 (336 f.); vgl. Preuß, in: AK-GG, Art. 4 Abs. 1, 2 GG Rn. 13. 62 BAGE 79, 319 (338); BVerwGE 90, 112 (115); vgl. Kokott, in: Sachs (Hrsg.) Grundgesetz, Art. 4 Rn. 17, 30 ff.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 8; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 508; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 42; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 35. 61

1. Kap.: Verfassungsrecht von Religionsunterricht und Privatschulfreiheit

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teilt in ein religiöses und ein weltanschauliches Bekenntnis – und trägt zunächst zur Begriffsverwirrung bei: Wenn eine Weltanschauung ein Bekenntnis darstellt, warum differenzieren dann z. B. Art. 7 Abs. 5 GG und zahlreiche Landesverfassungen sowie Schulgesetze zwischen einer Bekenntnisund einer Weltanschauungsschule? Die materiellen Unterschiede zwischen einem (religiösen) Bekenntnis und einer Weltanschauung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 GG liegen in Bezugspunkt der Vorstellung vom Weltganzen. Im Gegensatz zu einem religiösen Bekenntnis, das wesentliche transzendente Elemente hat64, ist eine Weltanschauung ein gedankliches System, welches eine wertende Stellungnahme zum Sinn des Weltgeschehens ohne Transzendenz bietet65. Für den grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt des Art. 4 GG ist die Trennung ohne Bedeutung, wird doch beides gleich behandelt. Im Übrigen ermöglich die Definition keine scharfe Trennung, was sich (bereits natürlich) aus der Schwierigkeit der Bestimmung von Transzendenz erklärt66. Gleiches muss für die Schulorganisation gelten: Bekenntnis- und Weltanschauungsschulen eint im formellen Sinn die weitgehend homogene, dem Bekenntnis oder der Weltanschauung angehörende Schülerund Lehrerschaft, materiell die Ausrichtung des gesamten Unterrichts an den vertretenen Lehren. Die Diskrepanz zwischen Art. 4 und Art. 7 GG sowie einigen Landesverfassungen und Schulgesetzen erklärt sich einmal mehr aus der geschichtlichen Entwicklung des Schulwesens. Ursprüngliche Schulform war die Bekenntnisschule, die Schritt für Schritt zur öffentlichen Schule, bzw. zur bekenntnisgebundenen Ersatzschule unter staatlicher Aufsicht wurde. Die Gemeinschaftsschule war Produkt christlich-konfessioneller Spannungen und sorgte für Schulfrieden. Weltanschauungsschulen sind hingegen verglichen mit der Herkunft des Schulwesens aus kirchlicher Organisation neuere Erscheinungen – sie mussten in bestehendes Recht erst implementiert werden. Daher gilt im Ergebnis: Bekenntnis- und Weltanschauungsschulen eint sowohl ihre personale Homogenität als auch die Ausrichtung des Unter63

Vgl. BVerwGE 90, 1 (3). Herzog, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 66, der zudem eine Gottesvorstellung fordert; ferner z. B. Kokott, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 17; von Münch, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 19; Preuß, in: AK, Art. 4 Rn. 15. 65 Vgl. BVerfGE 32, 98 (107); 90, 112 (115); BVerwGE 37, 344 (363); 61, 152 (156); BAG NJW 1996, 143 (146); Kokott, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 20; von Campenhausen, in: HdbStR VI, § 136 Rn. 43; Bleckmann, Staatsrecht II, S. 625. 66 Vgl. BVerwGE 90, 112 (115); Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 6; Kokott, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 20. 64

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

richts nach dem Bekenntnis, bzw. der Weltanschauung. Die Homogenität fehlt einer Gemeinschaftsschule, gleichwohl findet der Unterricht gemäß zahlreichen Landesverfassungen, bzw. Schulgesetzen auf christlicher Grundlage statt, eine materielle Komponente enthält auch dieser Schultyp. Losgelöst von den genannten sind die bekenntnisfreien Schulen67. Zweifelsohne könnte man auch hier materielle Leitprinzipien, die den Unterricht bestimmen, entdecken – etwa reformpädagogische Ansätze. Diese fügen sich aber nicht in ein umfassendes, gegebenenfalls transzendentes Weltbild ein. Bekenntnisfreie Schulen erheben diesen Anspruch nicht, was freilich keine Absage an Wertevermittlung darstellt. In den beiden Beispielen der Einführung sind sowohl die Waldorfschule als auch die Wirtschaftsschule weder Bekenntnis- noch Weltanschauungsschulen. Sie sind bekenntnisfreie (weltliche) Ersatzschulen68. 2. Bestandsaufnahme

Die Lage bei den freien Schulen ist recht übersichtlich: Das christliche Bekenntnis ist zahlenmäßig das mit Abstand größte in der Bundesrepublik und daraus folgt, dass die Mehrzahl der freien Schulen Bekenntnisschulen sind: Ca. die Hälfte der Privatschulen in Deutschland befinden sich in katholischer, ein weiteres Drittel in evangelischer Trägerschaft69. Öffentliche Schulen sind meist so genannte Gemeinschafts- oder Simultanschulen, in welchen Schüler aller Konfessionen unterrichtet werden70. Häufig findet dabei die schulische Erziehung auf christlicher Grundlage 67

So zu Art. 7 Abs. 5 GG BVerwGE 89, 368 (377); undifferenziert BVerwGE 89, 368; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 53e; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 7; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 26. Demnach seien Weltanschauungsschulen ebenfalls den bekenntnisfreien Schulen zuzuordnen, welche sich in weltliche und eben Weltanschauungsschulen untergliedern ließen. Zur historischen Entwicklung vgl. Landé, Die Schule in der Reichsverfassung, S. 121 ff. 68 Vgl. zu Art. 7 Abs. 5 GG Goeschen, Die bekenntnisfreie weltliche Schule: kein Fall der Weltanschauungsschule im Sinne des Art. 7 Abs. 5 Alt. 2 GG?, S. 31 ff. 69 Frerk, Finanzen und Vermögen der Kirchen in Deutschland, S. 119. 70 Art. 15, 16 BaWüVerf; Art. 135 BayVerf, Art. 7 Abs. 2 BayEUG, Art. 6, 8 BayKonk, Art. 9, 13 BayEvKV; §§ 1, 23, 24 SchulG Berlin; §§ 4, 9 Abs. 2, 3, § 11 Abs. 2 bis 4, § 141 SchulG Brandenburg; Art. 32 BremVerf, § 7 SchulG Bremen; § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 SchulG Hamburg; Art. 56 Abs. 2 HessVerf, § 2 Abs. 1 SchulG Hessen; §§ 2 ff. SchulG Mecklenburg-Vorpommern; §§ 2 Abs. 1, 129 ff. SchulG Niedersachsen; Art. 12 NRWVerf, §§ 26–28 SchulG NRW mit Abweichungsmöglichkeiten; Art. 29 RhPfVerf; Art. 27 Abs. 4 SaarlVerf; Art. 101 Abs. 1 SächsVerf; Art. 26 Abs. 2 VerfLSA; Art. 8 Abs. 3 SchlHVerf; Art. 24 Abs. 2 ThürVerf; vgl. Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 104 f.

1. Kap.: Verfassungsrecht von Religionsunterricht und Privatschulfreiheit

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statt, die Gemeinschaftsschulen haben eine christliche Prägung71. Eine Aufteilung der Schüler erfolgt beim Religionsunterricht, der je nach Größe der Schülerzahl angeboten wird. In Bayern gibt es darüber hinaus die Möglichkeit, in einer Gemeinschaftsschule Bekenntnisklassen zu bilden72. Gemeinschaftsschulen stehen in einem Spannungsverhältnis zum staatlichen Neutralitätsgebot, sind aber als Produkt einer konfliktträchtigen Entwicklung verfassungsgemäß, da sie einen friedensstiftenden Ausgleich zwischen elterlichem und staatlichem Erziehungsrecht herstellen73. In Berlin und Bremen ist konfessioneller Religionsunterricht kein ordentliches Lehrfach74. Den Religionsgemeinschaften bleibt es jedoch unbenommen, in den Räumlich71 Art. 16 Abs. 1 S. 1 BaWüVerf: „In christlichen Gemeinschaftsschulen werden die Kinder auf der Grundlage christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte erzogen.“; Art. 135 S. 2 BayVerf: „In ihnen werden die Schüler nach den Grundsätzen der christlichen Bekenntnisse unterrichtet und erzogen.“; Art. 32 Abs. 1 BremVerf: „Die allgemeinbildenden öffentlichen Schulen sind Gemeinschaftsschulen mit bekenntnismäßig nicht gebundenem Unterricht in Biblischer Geschichte auf allgemein christlicher Grundlage.“; § 2 Abs. 1 SchulG Hessen: „Die Schulen im Lande Hessen erfüllen […] den ihnen in Art. 56 der Verfassung des Landes Hessen erteilten gemeinsamen Bildungsauftrag, der auf humanistischer und christlicher Tradition beruht.“; § 2 Abs. 1 S. 1 SchulG Niedersachsen: „Die Schule soll […] die Persönlichkeit der Schülerinnen und Schüler auf der Grundlage des Christentums, des europäischen Humanismus und der Ideen der liberalen, demokratischen und sozialen Freiheitsbewegungen weiterentwickeln.“; § 26 Abs. 2 SchulG NRW: „In Gemeinschaftsschulen werden die Schülerinnen und Schüler auf der Grundlage christlicher Bildungs- und Kulturwerte in Offenheit für die christlichen Bekenntnisse und für andere religiöse und weltanschauliche Überzeugungen gemeinsam unterrichtet und erzogen.“; Art. 27 Abs. 4 S. 2 SaarlVerf: „In ihnen werden Schüler unabhängig von ihrer Religionszugehörigkeit bei gebührender Rücksichtnahme auf die Empfindungen andersdenkender Schüler auf der Grundlage christlicher Bildungs- und Kulturwerte unterrichtet und erzogen.“ 72 Art. 7 Abs. 2 BayEUG; vgl. Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 104. 73 So heißt es im 4. Leitsatz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Dezember 1975, BVerfGE 41, 29: „Eine Schulform, die weltanschaulichreligiöse Zwänge soweit wie irgend möglich ausschaltet sowie Raum für eine sachliche Auseinandersetzung mit allen religiösen und weltanschaulichen Auffassungen – wenn auch von einer christlich bestimmten Orientierungsbasis her – bietet und dabei das Toleranzgebot beachtet, führt Eltern und Kinder, die eine religiöse Erziehung ablehnen, nicht in einen verfassungsrechtlich unzumutbaren Glaubens- und Gewissenskonflikt.“ Und weiter BVerfGE 41, 29 (52 f.): „Soweit sich aus diesen kirchenpolitischen Bestimmungen [Art. 136 Abs. 1, 3 und 4, Art. 137 Abs. 1 WRV in Verbindung mit den institutionellen Grundsätzen des Staat-Kirche-Verhältnisses, P. S.] in Verbindung mit weiteren Verfassungsnormen ein Prinzip der „Nichtidentifikation“ herleiten lassen sollte, könnte dieses angesichts der bestehenden ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Regelungen jedenfalls nicht die Gestaltung des Schulwesens bestimmen, wenn dieses den vorstehenden spezifischen Anforderungen entspricht.“ 74 Beide Bundesländer unterfallen der Ausnahme des Art. 141 GG, dazu bereits oben unter II., vgl. auch achtes Kapitel, B. I. 1. d).

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

keiten der Schulen außerhalb der Unterrichtszeit Religionsunterricht zu erteilen. In Niedersachsen können die Grundschulen, in NRW daneben auch die Hauptschulen in Bekenntnis- oder Weltanschauungsschulen umgewandelt werden, sollten die Erziehungsberechtigten dies wünschen75. Diese Untersuchung legt den Schwerpunkt auf eine zahlenmäßig kleine Gruppe unter Deutschlands Schulen, die jedoch im Wachsen begriffen ist. Es geht um die ca. 500 freien Ersatzschulen, die sich weder einem religiösen Bekenntnis noch einer Weltanschauung zuordnen. Unter ihnen bilden die Waldorfschulen mit ca. 165 Schulen die größte Gruppe. Wie fügen sich diese in das deutsche Staatskirchenrecht ein, welche Rolle spielt der Religionsunterricht bei der schulischen Erziehung junger Menschen und wie flexibel ist das Recht? Wie weit hat es und kann es sich von seiner christlichen Privatschulherkunft lösen, um der Schulvielfalt als Verfassungsgebot76 nachzukommen?

D. Die Privatschulfreiheit, Art. 7 Abs. 4 GG Von zentraler Bedeutung für die Frage nach Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen ist Art. 7 Abs. 4 GG. Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG gewährleistet das Recht zur Errichtung von privaten Schulen. Der zu eng gefasste Wortlaut umschließt nicht nur die bauliche und organisatorische Errichtung, sondern auch den fortwährenden Betrieb einer solchen Schule77. Eine Schule ist privat, wenn sie nicht von der öffentlichen Hand betrieben wird – sie muss sich in freier Trägerschaft befinden78. Die Norm erfüllt verschiedene Funktionen: Mit der Gewährleistung eines Privatschulwesens werden subjektive Rechte zugesprochen. Grundrechtsberechtigt ist jedermann, der eine solche Schule gründen, betreiben oder auch aufgeben möchte, egal ob natürliche oder nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG juristische Person, Staatsangehöriger oder nicht. Sachlich umfasst Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG insbesondere die eigenverantwortliche Gestaltung des Unterrichts im Hinblick auf die Erziehungsziele, die weltanschauliche Basis, 75

Art. 12 Abs. 4 NRWVerf; §§ 129 ff. SchulG Niedersachsen. Vgl. Jach, Schulvielfalt als Verfassungsgebot, S. 34 ff. und passim. 77 Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 4 Rn. 171; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 14; Richter, in: AKGG, Art. 7 Rn. 25; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 38. 78 Pieroth, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 19; Avenarius/ Heckel, Schulrechtskunde, S. 196; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 4 Rn. 178; vgl. auch Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 61; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 65a. 76

2. Kap.: Religionsunterricht als Voraussetzung nach Länderrecht

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die Lehrmethode und die Lehrinhalte79. Neben diese subjektiven Rechte gesellt sich, wie bei Art. 7 GG die Regel, eine institutionelle Garantie80. Durch ein funktionsfähiges Privatschulwesen soll die Pluralität und Entwicklungsoffenheit der schulischen Bildung und Erziehung geschützt und gewährleistet werden.

Zweites Kapitel

Der Religionsunterricht als Genehmigungsvoraussetzung nach Länderrecht A. Einleitung Wenn eine freie Schule als Ersatzschule im Sinne des Art. 7 Abs. 4 GG betrieben werden soll, so bedarf sie gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG der Genehmigung und untersteht den Landesgesetzen. Die Voraussetzungen, um eine solche Genehmigung zu erhalten, sind in den Sätzen 3 und 4 des Art. 7 Abs. 4 GG aufgeführt. Von Relevanz ist hier Satz 3: Die Privatschule darf in ihren Lehrzielen und Einrichtungen nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen. Zählt der Religionsunterricht zu diesen Lehrzielen oder ist er eine Einrichtung, hinter welcher freie Schulen nicht zurückstehen dürfen, um eine Genehmigung zu erhalten? Und gilt dies auch dann, wenn die Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts nicht zum pädagogischen Selbstverständnis einer bekenntnisfreien Ersatzschule zählt oder erfordert Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG, dass den Schülern auch an solchen Schulen ein Angebot gemacht werden muss, an konfessionellem Religionsunterricht teilzunehmen? Da Schulrecht gemäß Art. 70 GG Ländersache ist, sind die einzelnen Länderverfassungen und Schulgesetze auf entsprechende Vorgaben hin zu untersuchen, die für eine Verankerung des konfessionellen Religionsunterrichts auch an Ersatzschulen streiten. Finden sich solche, so müssen sie auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundrecht auf Privatschulfreiheit überprüft werden. Um eine solche Prüfung nicht nur abstrakt, sondern auch im Einzelfall vor79 BVerfGE 27, 192 (200 f.); 88, 40 (46); 90, 107 (114); Pieroth, in: Jarass/ Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 13; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 66. Für eine gewichtige staatliche Aufsicht auch im Ersatzschulwesen spricht sich Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 256 aus. 80 BVerfGE 6, 309 (355); 75, 40 (61 f.); 90, 107 (114 f.); Pieroth, in: Jarass/ Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 12; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 4 Rn. 174; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 66; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 35.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

nehmen zu können, soll hier die zahlenmäßig größte Gruppe bekenntnisfreier Ersatzschulen auf ihre Übereinstimmung mit Art. 7 Abs. 4 S. 3 i. V. m. dem jeweiligen Landesrecht geprüft werden: Die Waldorfschulen.

B. Schulische Lehrziele und Einrichtungen Unter Einrichtungen im Sinne des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG versteht man all die äußeren Bedingungen, die einen im Vergleich zu öffentlichen Schulen qualitativ gleichwertigen Unterricht erst ermöglichen. Darunter fallen sowohl Sachen als auch Organisationsformen, die eine funktionsfähige Schule benötigt – sie sind hier nicht von Belang, solange nicht zuerst die Frage geklärt ist, ob Religionsunterricht als Genehmigungsvoraussetzung auch an bekenntnisfreien Schulen anzubieten ist: Das könnte sich aus den Lehrzielen gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG ergeben. In Rechtsprechung und Rechtswissenschaft wird das Nichtzurückstehen hinter den Lehrzielen öffentlicher Schulen abstrakt dahingehend definiert, dass die Ersatzschule die „gleichen Kenntnisse und Bildungswerte“ vermitteln müsse. Lehrziele seien die Gesamtheit der Bildungsvorstellungen, die der Schulträger mit seiner Erziehungsarbeit anstrebe81. Es sei eine Grundvoraussetzung, dass die freie Schule darauf ausgerichtet ist, Bildung, Erziehung und fachliche Kenntnisse auf einem Niveau zu vermitteln, das das öffentlicher Schulen nicht unterschreite82. Die Lehrziele werden somit untergliedert in einen erzieherisch-wertbezogenen83 und einen fachlichen Teil. Regelmäßig finden sich in den Landesverfassungen Vorgaben für die schulische Erziehung, sie werden allerdings abweichend vom Wortlaut des Art. 7 Abs. 4 S. 4 GG als Erziehungs- und nicht als Lehrziele beschrieben. Das verhindert eine Subsumtion nicht, sondern fügt sich in den aus Art. 7 Abs. 1 GG abgeleiteten staatlichen Erziehungsauftrag84. Die Einhaltung landesrechtlicher Erziehungsziele ist demnach Bestandteil derjenigen Lehrziele, hinter denen eine Ersatzschule nicht zurückstehen darf. Fraglich ist, in welchem Umfang diese Ziele in die Gestaltungsfreiheit eingreifen können und wo die grundgesetzlich garantierte Privatschulfreiheit Grenzen setzt. Dogmatisch handelt es sich bei den „Lehrzielen“, hinter de81 Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde, S. 209 f.; Niehues, Schul- und Prüfungsrecht Bd. 1, Rn. 241; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 74 f.; H. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, S. 280 f.; Haugg, Kommentar zum Schulordnungsgesetz Nordrhein-Westfalen, S. 662 f. 82 Niehues, Schul- und Prüfungsrecht Bd. 1, Rn. 241. 83 Vgl. BVerwGE 79, 298 (302); Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 43; P.M. Huber, BayVBl. 1994, 545 (552); Loschelder, ZBR 2001, 6 (8). 84 Vgl. BVerwGE 79, 298 (302).

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nen eine freie Schule nicht zurückstehen darf, um eine Schranke der Privatschulfreiheit85. Das gestattet nicht jeglichen Eingriff, selbst dann nicht, wenn man von einem weit verstandenen Aufsichtsbegriff ausgeht. Denn der Schranke sind ihrerseits Grenzen gesetzt: So darf die Privatschulfreiheit weder in ihrem Wesensgehalt angetastet noch darf sie unverhältnismäßig eingeschränkt werden. Daran müssen sich die landesrechtlichen Vorgaben und ihre Umsetzung durch die Verwaltung messen lassen. I. Landesrechtliche Erziehungsziele In Betracht kommen hier vor allem solche Ziele, die einen religiösen Bezug aufweisen. 1. Erziehungsziele mit Religionsbezug – eine Bestandsaufnahme

In den Verfassungen der Bundesländer finden sich Normen, die eine Vermittlung religiösen Einflusses als Ziel der Erziehung ausgeben – wenn auch in unterschiedlichen Nuancierungen. Die Verfassung des Landes Baden-Württemberg erklärt gleich in Art. 1 Abs. 1, dass der Mensch berufen sei, sein und des anderen Wohl in der Erfüllung des „christlichen Sittengesetzes“ zu suchen. Hierbei hat der Staat ihm gemäß Abs. 2 „zu dienen“, und zwar durch eine entsprechende Ordnung des Gemeinwesens. Als Erziehungsziel nennt Art. 12 Abs. 1 BaWüVerf die Ehrfurcht vor Gott und christliche Nächstenliebe, verpflichtet zur Erziehung sind unter anderem gemäß Art. 12 Abs. 2 BaWüVerf auch der Staat und die Religionsgemeinschaften. In den in Baden-Württemberg regelmäßig als öffentliche Schulen eingerichteten historisch gewachsenen christlichen Gemeinschaftsschulen wird gemäß Art. 16 Abs. 1 BaWüVerf auf christlicher Grundlage und mit abendländischen Bildungs- und Kulturwerten erzogen. Art. 18 BaWüVerf wiederholt dann allerdings den Art. 7 Abs. 3 GG, wonach Religionsunterricht ordentliches Lehrfach (bloß) an öffentlichen Schulen ist. Die Bayerische Verfassung nennt die Ehrfurcht vor Gott sowie die Achtung vor religiösen Überzeugungen als „oberstes Bildungsziel“, Art. 131 Abs. 2 BayVerf. Auch an Privatschulen müssen gemäß Art. 136 Abs. 1 BayVerf die religiösen Empfindungen aller Beachtung finden. In Hessen gilt „Ehrfurcht und Nächstenliebe“ gemäß Art. 56 Abs. 4 HessVerf als Erziehungsziel, auch hier ist die Gemeinschaftsschule wie in Baden-Württemberg gemäß Art. 56 Abs. 2 HessVerf als Regel vorgesehen. 85

Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 21.

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Art. 7 Abs. 1 der nordrhein-westfälischen Verfassung führt ebenfalls die Ehrfurcht vor Gott als Erziehungsziel an. Zudem werden die Kinder in Gemeinschaftsschulen gemäß Art. 12 Abs. 6 S. 1 NRWVerf „auf der Grundlage christlicher Bildungs- und Kulturwerte in Offenheit für die christlichen Bekenntnisse und für andere religiöse und weltanschauliche Überzeugungen gemeinsam unterrichtet und erzogen.“ „Gottesfurcht und Nächstenliebe“ sind Erziehungsziele der rheinland-pfälzischen Verfassung, Art. 33. An sie sind gemäß Art. 36 RhPfVerf auch die Lehrer von Ersatzschulen gebunden. Auf das „christliche Sittengesetz“ stellt die Verfassung des Saarlandes in Art. 26 als Unterrichts- und Erziehungsziel ab. Dem folgt in Art. 30 SaarlVerf im selben Abschnitt unter dem Titel „Erziehung, Unterricht, Volksbildung, Kulturpflege“, dass die Jugend zur Ehrfurcht vor Gott und im Geiste der christlichen Nächstenliebe zu erziehen sei. Zahlreiche Landesverfassungen normieren hingegen keinen unmittelbaren religiösen Erziehungsauftrag. In einem Katalog von Erziehungs- und Bildungszielen nennt Art. 26 der Bremischen Verfassung die Vermittlung religiöser Ansichten nicht. Auch die Verfassung Berlins enthält keine Anhaltspunkte zugunsten eines religiösen Erziehungsziels, ebenso wenig die Verfassungen der Freien und Hansestadt Hamburg, Niedersachsens, Sachsen-Anhalts, Schleswig-Holsteins und Thüringens. Art. 28 der Verfassung von Brandenburg nennt lediglich die Achtung vor dem Glauben als Erziehungsaufgabe. Art. 15 Abs. 4 der Verfassung von Mecklenburg-Vorpommern normiert zwar ebenfalls wie Landesverfassungen mit klarem Religionsbezug Ehrfurcht als Erziehungsziel, meint allerdings solche vor dem „Leben“ und nicht vor Gott. Art. 101 der sächsischen Verfassung erklärt dem ähnlich die Ehrfurcht vor allem Lebendigen zum Erziehungsziel. Folgende Schematisierung lässt sich vornehmen: Viele Bundesländer verzichten auf ein religiös geprägtes Erziehungsziel in ihrer Landesverfassung, vornehmlich trifft dies auf die „neuen“ Bundesländer mit ihren jüngeren Landesverfassungen zu. Dasselbe gilt für die „alten“ Länder, die mehrheitlich protestantisch geprägt sind. In den mehrheitlich katholischen Bundesländern der „alten“ Bundesrepublik, deren Verfassungen vor dem Grundgesetz in Kraft traten, finden sich hingegen durchgängig religiöse Erziehungsziele, die sich untereinander stark ähneln: So soll zur „Ehrfurcht vor Gott“ und (christlichen) Nächstenliebe erzogen werden, teilweise wird auch auf die „Erfüllung christlicher Sittengesetze“ Bezug genommen86. 86 Die Bezugnahme auf Gott ist sichtbarer Ausdruck der Suche nach absoluten Werten, die sich nach der NS-Diktatur stellte und zu einer Renaissance des Naturrechts führte, vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 430 ff.; dies blieb auch für die Rechtsprechung in der jungen Bundesrepublik nicht folgenlos, vgl. BVerfGE 2, 381;

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Nur die Verfassungen sind für die hier aufgeworfene Frage von Belang, in denen ein solches verfassungsrechtliches Bildungsziel besteht. Nur hier könnte aus der Landesverfassung eine Verpflichtung gewonnen werden, die Waldorfschulen zum Anbieten eines konfessionellen Religionsunterrichts im Rahmen der Ersatzschulgenehmigung zwingt. 2. Verfassungsmäßigkeit religiöser Erziehungsziele

Staatliche Erziehungsziele weisen enorme Grundrechtsrelevanz auf, sie können in Konflikt geraten mit dem elterlichen Erziehungsrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG87, mit Grundrechten der Schüler gemäß Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Abs. 1 GG (allgemeines Persönlichkeitsrecht) und Art. 4 Abs. 1 GG, der Glauben- und Weltanschauungsfreiheit. Da sie Bestandteil der Lehrziele sind, hinter denen freie Ersatzschulen im Vergleich mit öffentlichen Schulen nicht zurückstehen dürfen, greifen sie zumindest dann in die Privatschulfreiheit gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG ein, wenn sie dem pädagogischen Konzept der freien Schule widersprechen. Erziehungsziele mit religiösem Gehalt könnten auch im Widerspruch zum Gebot staatlicher Neutralität stehen, wonach sich der Staat jeglicher wertender Handlungen zugunsten oder zulasten weltanschaulicher Auffassungen zu enthalten hat88. a) Allgemeine Schulaufsicht und staatliche Erziehungsziele Die staatliche Befugnis zum Setzen von Erziehungszielen entspringt der umfassenden Aufsicht des Art. 7 Abs. 1 GG. Dies dient der Sicherung der Gleichwertigkeit aller Schulabschlüsse, sowohl der von öffentlichen als auch der von freien Schulen. Mit der Gleichwertigkeit soll die Chancengleichheit gemäß Art. 3 Abs. 1 GG der Schulabgänger beim weiteren Lebensweg so weit wie möglich gewahrt werden89, sie verhindert die Herausbildung von qualitativ stark divergierenden Schulen. BGHZ 6, 270 (275); 9, 8 (89); 13, 265 (296 f.); 16, 350 (353); BGHSt 4, 375 (376 f.). 87 Vgl. Böckenförde, EssGespr 14 (1980), 54 (67) und Schmitt-Kammler, Elternrecht und schulisches Erziehungsrecht nach dem Grundgesetz, S. 119, die allerdings keine Kollisionsgefahr zwischen Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG und den landesrechtlichen Erziehungszielen sehen. 88 Vgl. BVerfGE 19, 206 (216); 24, 236 (246); 33, 23 (28); 93, 1 (16 f.); Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 4a; Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Fn. 59; Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 96 ff. 89 Vgl. Grabbe, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben, S. 168; Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 77 f.

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Ein umfassend verstandenes Aufsichtsrecht, man könnte auch von einem „Leitungsrecht“90 sprechen, garantiert zudem eine schnelle Reaktion in schulpädagogischen oder -politischen Krisen. Anstatt auf eine nachträgliche Rechtsaufsicht beschränkt zu sein, kann die staatliche Schulaufsicht bei sich abzeichnenden Problemen unmittelbar präventiv eingreifen. Angesichts der Bedeutung der schulischen Erziehung für Schulpflichtige und ihre Irreparabilität ist dies angemessen91. Ferner hat die umfassende Schulaufsicht gesellschaftlichen Nutzen: Kann eine zunehmende Diversifizierung der Gesellschaft in Zeiten rascher Veränderung mit rechtlichen Mitteln nicht verhindert werden, so bedarf es doch der rechtlichen Mitteilung und Pflege verfassungsrechtlicher Grundsatzentscheidungen, will ein Staatswesen nicht seine allgemeine Akzeptanz auf Dauer gefährden. Dem ist mit bloß technischem Recht nicht beizukommen, fundamentale Wertentscheidungen werden benötigt. Als solche hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich die Grundrechte benannt92. Aber auch die Erziehungsziele der Landesverfassungen, bzw. ihrer Schulgesetze enthalten Wertnormen, die sich zudem häufig aus den Grundrechten des Grundgesetzes ableiten lassen. Es spricht somit einiges für die Legitimität einer weiten Auslegung der Schulaufsicht, die auch zum Festlegen von Erziehungszielen berechtigt. Damit ist natürlich noch kein Urteil über die Verfassungsmäßigkeit eines Erziehungsziels im Einzelfall gesprochen. Dennoch sieht sich die weite Auslegung von Art. 7 Abs. 1 GG auch Kritik ausgesetzt. Ihm scheinen Grundrechtseingriffe immanent zu sein. So drängt sich unmittelbar die Möglichkeit von Eingriffen in das elterliche Erziehungsrecht nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG auf. Ob das elterliche Erziehungsrecht auch in die Befugnisse der allgemeinen Schulaufsicht hinwirkt, kann jedoch unter mehreren Gesichtpunkten bestritten werden93: Systematisch spricht dagegen, dass das elterliche Erziehungsrecht spezialgesetzlich ausformuliert wurde, sofern es in die schulische Bildung hineinwirkt. Art. 7 GG mit seinen Absätzen 2, 4 und 5 ermöglicht unmittelbaren elterlichen Einfluss. Eine darüber hinausgehende Mitgestaltungsbefugnis hätte sich somit systematisch in einer spezielleren Ausformulierung finden müssen. In der Weimarer Reichsverfassung wurde zudem eine strenge Trennung zwischen der elterlichen und der schulischen Ein90 Vgl. Stephany, Staatliche Schulhoheit und kommunale Selbstverwaltung, S. 27 Fn. 6. 91 Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 78. 92 BVerfGE 7, 198 (204 f.); 49, 89 (141 f.); 56, 54 (73); 73, 261 (269). 93 Vgl. Pieroth, DVBl. 1994, 949 (955); E.-W. Böckenförde, EssGespr 14 (1980), 54 (56 ff.); Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes, S. 17 ff.

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flusssphäre vorgenommen, wie sich anhand der Art. 143 ff. WRV und Art. 120 WRV nachweisen lässt. Dies prägte auch die Beratungen des Parlamentarischen Rats, in welchem zunächst die Aufnahme eines einheitlichen Artikels namens „Erziehung und Unterricht“ diskutiert wurde. Die Betonung des „natürlichen“ elterlichen Erziehungsrechts und ihr Einfluss auf das Schulwesen sollten eine bewusste Abkehr von dem zentralstaatlichen Bildungsdiktat des NS-Staates darstellen und eine Absicherung gegen Rückfälle begründen. Schließlich wurde diese Lösung jedoch verworfen, es entstanden Art. 6 und Art. 7 GG, letzterer eben mit den Absätzen 2, 4 und 5 als sichtbares Zeichen dieser lebhaften Diskussion94. Anders geregelt ist dies zum Beispiel in der nordrhein-westfälischen Landesverfassung: Hier hat die naturrechtlich begründete elterliche Stellung ihren Weg in Art. 8 Abs. 1 S. 2 NRWVerf gefunden, wonach das elterliche Erziehungsrecht die Grundlage des Erziehungs- und Schulwesens bildet. Praktisch sinnvoll kann sich die Zuordnung der erzieherischen Einflüsse nur am Zielsubjekt, dem Schulpflichtigen und seinen Bedürfnissen orientieren. Das bedeutet, dass die Erziehung im Sinne des Grundgesetzes als res mixta, als gemeinschaftliche Aufgabe zwischen staatlicher Schulaufsicht und den Eltern begriffen werden muss95. Das Grundgesetz gebietet somit auch keine Verkehrung der Verhältnisse in ein anderes Extrem: Der totalitäre staatliche Erziehungsanspruch des Nationalsozialismus darf nicht zu einer völligen Privatisierung der Bildung führen, will man nicht einen gesellschaftlichen und durch Bildung vermittelten Mindestkanon an Werten gefährden. Dem elterlichen Erziehungsrecht sind gemäß Art. 7 Abs. 1 GG dort Grenzen gesetzt, wo der verfassungsrechtliche Erziehungsauftrag des Staates im Rahmen seiner Aufsicht beginnt96. Grundrecht und eine der vornehmsten staatlichen Grundpflichten sind demnach miteinander in Einklang zu bringen. Ganz, wie dies bei kollidierenden Grundrechten geschieht, sollten beide Rechte und Pflichten einem möglichst effektiven und schonenden Ausgleich im Sinne praktischer Konkordanz zugeführt werden. Am sinnvollsten erscheint es, wo möglich eine klare Trennung der beiden Einflusssphären vorzunehmen. Die sich im Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 S. 2 GG andeutende naturrechtliche Begründung des elterlichen Erziehungsrechts als Absage an ein totalitäres und unliberales Erziehungswesen macht deutlich, dass das Grundgesetz eine fundamentale Wertentscheidung getroffen hat. Die Vermittlung und Eröffnung von Gestaltungsentwürfen für das Leben muss unter Direktion der Eltern stattfinden. Dazu sind unter anderem auch die grundsätzliche Wahl der Schulform – bei vorhandenem Angebot – und 94 95 96

s. nur Der Parlamentarische Rat, Bd. 5/1, S. 247 ff. BVerfGE 34, 165 (183). Böckenförde, EssGespr 14 (1980), 54 (81); Pieroth, DVBl. 1994, 949 (956).

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weitere Mitwirkungsmöglichkeiten bei der schulischen Erziehung zu zählen. Seine deutlichste Ausprägung findet dieses Recht bei der Frage nach dem Charakter der weltanschaulichen Erziehung. Hier unterliegt der Staat einer Neutralitätspflicht, den Eltern steht ein Bestimmungsrecht hinsichtlich der Teilnahme am Religionsunterricht zu, Art. 7 Abs. 2 GG. Weitere grundlegende Fragen der Erziehung, wie etwa die nach der Vermittlung von Sexualität, gewähren den Eltern wenigstens einen Informationsanspruch über Art und Weise der Darstellung im Unterricht97. Zum Wesen des elterlichen Erziehungsrechts gehört aber auch dessen Kehrseite, die ebenfalls in Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG normierte Erziehungspflicht. Denn die Eltern üben ihr Recht im hoffentlich wohlverstandenen Kindeswohl aus, es hat treuhändischen Charakter und schwindet mit wachsender Autonomie des Kindes98. Die Festlegung interner Abläufe und Fragen der Organisation in der Schule hingegen sind unstreitig Kern des umfassend verstandenen staatlichen Aufsichtsrechts gemäß Art. 7 Abs. 1 GG. Die Legitimität der Festsetzung von Erziehungszielen in der Schule folgt der bereits oben ausgebreiteten verfassungstheoretischen These vom gesellschaftlichen Wertekonsens. Diese ist freilich nur dort geboten, wo sie im Sinne eines geordneten und der objektiven Wertvorstellung des Grundgesetzes entsprechenden Art und Weise erforderlich ist. Auch wenn sich die einzelnen Erziehungsziele unterscheiden, so lässt sich doch eine Tendenz feststellen: Sie orientieren sich meistens an den Grundrechten des Grundgesetzes als objektiver Wertordnung bzw. an den in Art. 20 GG aufgeführten Staatsprinzipien99. Exemplarisch sei an dieser Stelle auf Art. 7 NRWVerf verwiesen. Zu den „vornehmsten“ Erziehungszielen zählen gemäß Art. 7 Abs. 1 NRWVerf neben dem Ehrfurchtgebot noch die Achtung vor der Würde des Menschen und die Bereitschaft zum sozialen Handeln. In Art. 7 Abs. 2 NRWVerf wird daneben der Geist der Menschlichkeit, Demokratie, Freiheit, Friedensgesinnung und Völkerverständigung, Toleranz und Respekt vor natürlichen Lebensgrundlagen sowie „Liebe zu Volk und Heimat“ genannt. Mit Ausnahme des Ehrfurchtgebots sowie der „Liebe zu Volk und Heimat“ lassen sich alle Ziele unmittelbar auf Grundrechte, bzw. auf Staatsprinzipien des Grundgesetzes zurückführen. Der Wertcharakter dieser Ausführungen und ihre Bedeutung für ein funktionierendes Gemeinwesen schränken das elterliche Erziehungsrecht in zulässiger und notwendiger Weise ein. Widerspräche die Erziehungsauffassung diesen Fundamentalzielen, so wäre sie wohl auch als nicht dem Kindeswohl dienlich zu be97

BVerfGE 47, 46 (76). BVerfGE 59, 360 (377); 64, 180 (189); Pieroth, DVBl. 1994, 949 (956) m. w. N. 99 Vgl. BVerwG, DVBl. 1992, 1027 (1031). 98

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werten100. Die Eltern verstießen gegen die ihnen obliegende Erziehungspflicht des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG101. Ähnliche Argumente streiten für die Verfassungskonformität staatlicher Erziehungsziele als Einschränkung der Privatschulfreiheit des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG, stellt das Grundrecht doch seinerseits eine besondere Ausprägung des elterlichen Erziehungsrechts dar102. Die staatliche Schulaufsicht im Sinne des Art. 7 Abs. 1 GG ist durch Art. 20 Abs. 3 GG an die verfassungsmäßige Ordnung und gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden. Letztere schlagen sich in den meisten landesrechtlichen Erziehungszielen nieder. Die Aufsicht hat folglich das Nichtzurückstehen der Ersatzschulen hinter diesen Lehrzielen zu gewährleisten103. Eine solche Bindung der Privatschulen bedeutet jedoch keine Absage an eigene pädagogische Konzepte oder eine besondere Schwerpunktsetzung in der schulischen Ausbildung. Die Privatschulfreiheit wird gerade dadurch gewährleistet, dass z. B. die Waldorfschulen neben den staatlichen Vorgaben auch ihren gesamterzieherischen Ansatz der so genannten Anthroposophie verwirklichen können. Art. 7 Abs. 4 GG gewährleistet die pädagogische Vermittlung besonderer Anschauungen diesseitiger Lebensgestaltung104. Dies hindert den Staat aber nicht, Mindeststandards in der Verwirklichung des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG zu setzen, welche die Privatschulfreiheit verfassungsgemäß einschränken105. Im Ergebnis bleibt festzuhalten: Das allgemeine Festsetzen von Erziehungszielen, die sich aus den Grundrechten oder aus Prinzipien des Grundgesetzes herleiten lassen, verstößt nicht gegen die erziehungsbezogenen Grundrechte des Art. 6 Abs. 2 S. 1 und des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG106. Da sich fast alle ebenso aus der objektiven Wertordnung des Grundgesetzes ableiten lassen, stellen sie dem Grundsatz nach eine verfassungsmäßige Konkretisierung des staatlichen Erziehungsauftrags gemäß Art. 7 Abs. 1 GG samt seiner Lehrziele im Sinne des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG dar. 100

Vgl. Häberle, Erziehungsziele und Orientierungswerte im Verfassungsstaat,

S. 54. 101 Vgl. zur Elternverantwortung BVerfGE 10, 59 (76 ff.); 24, 119 (143); 56, 363 (382); 68, 176 (190); 72, 122 (137). 102 Pieroth, DVBl. 1994, 949 (955). 103 Vgl. auch Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 134 f. 104 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 239. 105 Noch weitergehender: BVerwG, DVBl. 1992, 1027 (1031). 106 Die Verfassungsmäßigkeit landesrechtlicher Erziehungsziele bezweifeln mit unterschiedlicher Begründung allgemein Bärmeier, Über die Legitimität staatlichen Handelns unter dem Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, S. 164 ff. und passim; ders., in: RdJB 1993, 80 ff.; Roellecke, Erziehungsziele und der Auftrag der Staatsschule, in: FS Faller, S. 187 ff.

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b) Die Verfassungsmäßigkeit des Ehrfurchtgebots Fraglich ist, ob speziell das Ehrfurchtgebot mit der Verfassung in Einklang steht. Es könnte gegen den Grundsatz der Neutralität des Staates, gegen das elterliche Erziehungsrecht des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG, gegen die Privatschulfreiheit des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG und gegen Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verstoßen. Das elterliche Erziehungsrecht tritt in diesem Fall hinter dem spezielleren subjektiv-öffentlichen Recht auf Privatschulfreiheit zurück, sichert dies doch die weitestgehende Unabhängigkeit von der staatlichen Schulverantwortung. Die Erziehung zur „Ehrfurcht vor Gott“ hat weit reichende Folgen: Wer bestimmt etwa, was Ehrfurcht ist und wer das Bezugsobjekt „Gott“? Eine gesellschaftliche Bestandsaufnahme lieferte ein heterogenes Bild, wenn auch mit einer mehrheitlichen Fixierung auf das Christentum107. Der Staat könnte jedoch durch das Neutralitätsgebot an einer solchen Bindung gehindert sein. Steht den Religionsgemeinschaften ein ähnliches Bestimmungsrecht zur Ausgestaltung zu wie im Falle des Religionsunterrichts nach Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG, so kann die Erziehung zur Ehrfurcht dazu führen, dass bekenntnisfreie Ersatzschulen wider Willen konfessionellen Religionsunterricht anbieten müssen, um dem Erziehungsziel angemessen Rechnung zu tragen. Schließlich könnten die genannten kollidierenden Grundrechte oder das Neutralitätsgebot eine verfassungskonforme Auslegung des Ehrfurchtgebots erfordern, etwa indem sein materieller Gehalt „geltungserhaltend“ reduziert wird. aa) Das Gebot staatlicher Neutralität Das Gebot staatlicher Neutralität wird aus einer Gesamtschau der Art. 3 Abs. 3 GG, Art. 4 Abs. 1 GG, Art. 33 Abs. 3 GG sowie den staatskirchenrechtlichen Bestimmungen des Art. 140 GG i. V. m. den Art. 136 Abs. 1 und 2 und Art. 137 Abs. 1 WRV gewonnen108. Aus der Zusammenschau 107 Zur Entwicklungen weg von einer homogenen christlichen Bevölkerung zur bloß christlich-kulturellen Mehrheit in einer pluralistischen Gesellschaft vgl. Rathke, Öffentliches Schulwesen und religiöse Vielfalt, S. 35; Müller-Volbehr, ZRP 1991, 345; Renck, KJ 1994, 488 f. 108 Vgl. BVerfGE 19, 206 (216); 24, 236 (246); 33, 23 (28); 93, 1 (16 f.); 102, 370 (383); BVerwGE 90, 320 (328); Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 4a; Zippelius, in: BK, Art. 4 Rn. 19 ff.; Herzog, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 19; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 382; Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 36 III 4; Scheuner, DÖV 1967, 585 ff.; von Campenhausen, in: HdbStKR Bd. I, S. 77.

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dieser Normen ergibt sich, dass der Staat Weltanschauungen und Religionen grundsätzlich wertneutral begegnen muss. Das Grundgesetz verfasst eine freiheitlich-demokratische Ordnung, in der gesellschaftliche Prozesse weitgehend unbeeinflusst durch den Staat aus einer pluralistischen Gesellschaft heraus entstehen. Gerade die umfassende Gewähr von Freiheitsrechten im Allgemeinen und der Glaubensfreiheit im Besonderen bedingt, dass der Staat die Wahrnehmung dieser Rechte nicht beeinflusst – er muss ihnen grundsätzlich neutral gegenüberstehen109: Nur so kann die „friedliche Koexistenz“ der in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Anhänger unterschiedlicher religiöser und weltanschaulicher Überzeugung gelingen110. Eine gänzliche staatliche Indifferenz folgert das Bundesverfassungsgericht aus dem Neutralitätsgebot allerdings nicht. So ist das Gebot wie andere Rechte und Prinzipien systematisch auszulegen und mit kollidierendem Verfassungsrecht in Einklang zu bringen. Das Bundesverfassungsgericht sah z. B. keinen Verstoß gegen den Grundsatz staatlicher Neutralität darin, dass die Bundesregierung über eine Sekte informiert und sie als „Psychosekte“ tituliert. Eine kritische Beurteilung von Religionsgemeinschaften nach „weltlichen Kriterien“ sei von der Aufgabe der Staatsleitung umfasst und verletze das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht, solange nicht eindeutig Partei ergriffen werde oder die Kritik diffamierend, diskriminierend oder verfälschend ausfalle111. Das grundsätzliche Verbot staatlicher Parteinahme wird von Seiten der Literatur in unterschiedlichem Maß kritisiert, jüngst gewinnen diese Angriffe an Schärfe. Ausgangspunkt ist dabei, dass dies dem Empfinden einer mehrheitlich christlich geprägten Gesellschaft und dem Telos der Verfassung widerspreche sowie die Akzeptanz des Staates als Folge in Mitleidenschaft ziehe. Man werde dem staatlichen Erziehungsauftrag nicht gerecht, wenn er sich jeglicher religiöser Stellungnahme zu enthalten habe. Wenn er ein eigenständiges Orientierungsgefüge liefern soll, so könne am Gebot staatlicher Indifferenz nicht festgehalten werden. Zudem führe dies zu einer Begünstigung des Agnostizismus und des Atheismus, sei also seinerseits nicht neutral und berücksichtige die Wünsche einer Mehrheit nicht112. Be109 Vgl. BVerfGE 19, 206 (216), wonach nur durch das Neutralitätsgebot der Staat zur „Heimstatt aller Bürger“ werden könne; s. ferner: Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 98; Evers, Die Befugnis des Staates zum Festlegen von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, S. 82; Grundlegend: Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip. 110 BVerfGE 93, 1 (16 f.); BVerfGE 105, 279 (295) („Osho“). 111 BVerfGE 105, 279 (294); zur „Aufgabe der Staatsleitung“ s. ebd. (301 ff.). 112 Schmitt-Kammler, Elternrecht und schulisches Erziehungsrecht nach dem Grundgesetz, S. 40; Meyer-Teschendorf, Staat und Kirche im pluralistischen Gemeinwesen, S. 146; Püttner, Toleranz als Verfassungsprinzip, S. 49.

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nachteiligt würden diejenigen Eltern, die für ihre Kinder eine religiöse Erziehung wünschten – sie würde gehemmt113. So möchte eine Auffassung das Neutralitätsgebot in seiner Bedeutung deutlich mindern, in dem es seine Prämisse, den Pluralismus als Bedingung friedlicher Koexistenz im Verfassungsleben114, angreift. Beim Pluralismus handele es sich um die „Übertragung des libertinistischen Gedankenguts auf den Bereich der Werte und Normen115“. Er stelle ein „letztendlich atheistisches Konzept“ dar, in dessen „bewußtseinsmäßig durchdrungenen, daseinsfeindlichen Wirklichkeit christlicher Glaube“ keine Zukunft haben könne116. Der Pluralismus stelle selbst eine Weltanschauung dar, seine Indifferenz bezüglich voneinander abweichender und „konkurrierender“ Anschauungen, Werte und Lebensweisen gelte genau für diese Grundannahme nicht, da sich das „System“ sonst selbst aufheben könne. Er sei demnach selbst nicht neutral, „verdunkelt“ werde, dass hinter ihm eine absolute Grundentscheidung stehe117. Für gesellschaftliche Wertedebatten sei der Pluralismus „letal“, da divergierende Auffassungen einen Konsens auf niedrigem Niveau erzeugen müssten. Schließlich: „Einer in der Bevölkerung immer noch vorhandenen Mehrheit, die die Aufgabe des Christentums als geistiger Plattform der Gesellschaft nicht will, insofern erfolgreich Sand in die Augen gestreut zu haben, darf sicher zu den großen Erfolgen eines sich wie auch immer gewandenden Atheismus gebucht werden118.“ Die Konsequenz dieser Auffassung ist die Forderung an den Staat, selbst identitätsstiftend zu wirken. Dem kommt er unter anderem durch Erziehungsziele in den Landesverfassungen nach119. Ist die Reichweite und Wirkung des Neutralitätsgebots bereits generell umstritten, so muss sich dieser Streit an einem Schnittpunkt wie dem Ehrfurchtgebot besonders manifestieren, prallen doch hier das staatliche Erziehungsrecht, die religiösen Auffassungen von Eltern und Religionsgemeinschaften, die Privatschulfreiheit und das Gebot staatlicher Neutralität aufeinander. Die Meinungsvielfalt der Rechtswissenschaft spiegelt dies wider.

113 Evers, Die Befugnisse des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, S. 75. 114 Vgl. BVerfGE 105, 279 (294 f.). 115 Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 115. 116 Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 116. 117 Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 115 f.; Fees, Werte und Bildung, S. 60 ff. 118 Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 117. 119 Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 123.

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bb) BayVerfGH, NJW 1988, 3142 ff. und Teile der Literatur Der Bayerische Verfassungsgerichtshof musste sich bisher als einziges Obergericht mit dem Ehrfurchtgebot auseinandersetzen120. Das Gericht stellt zunächst die allgemeine Verfassungskonformität staatlicher Erziehungsziele fest. Die völlige Übereinstimmung mit den elterlichen Erziehungsansprüchen sei weder faktisch möglich noch verfassungsrechtlich geboten121. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof wägt im Anschluss zwischen dem Erziehungsziel der Ehrfurcht vor Gott und der in Art. 107 Abs. 1 BayVerf enthaltenen Glaubens- und Gewissensfreiheit ab. Das Ehrfurchtgebot konkretisiere ein Spannungsverhältnis zwischen positiver und negativer Religionsfreiheit. Neben Eltern, die eine Glaubensvermittlung ablehnten, stünden Eltern, die sich gerade dies wünschten. Bei kollidierenden Grundrechten sei im Wege der praktischen Konkordanz ein möglichst schonender Ausgleich herzustellen122, den der Bayerische Verfassungsgerichtshof hier in dem Zurückstehen der Interessen der ablehnenden Eltern sieht. Denn die Verbannung des Ehrfurchtgebots aus dem Kanon der staatlichen Erziehungsziele würde zu einer Benachteiligung derjenigen Eltern führen, die dies begrüßten123. Der tragende Grund der Entscheidung ist somit eine Abwägung des Willens der großen Mehrheit der Eltern in Bayern, dieses Erziehungsziel beizubehalten mit dem einer Minderheit124. Im Sinne dieser Mehrheit wird das Erziehungsziel ausgelegt, es wird als die Normierung einer christlich geprägten Erziehung verstanden: Das Gericht verweist auf die Präambel der Bayerischen Verfassung, in der als Folge der „gottlosen“ Staatsordnung des Nationalsozialismus das „Trümmerfeld des zweiten Weltkriegs“ benannt wird. Ferner wird die mehr als tausendjährige christlich-abendländisch geprägte Geschichte Bayerns betont. Der Präambel wird vom Gericht Bedeutung für die Auslegung des Art. 131 Abs. 2 BayVerf zugemessen125. Der christliche Bezug des Ehrfurchtgebots ergebe sich auch aus Art. 134 Bay120

BayVerfGH, NJW 1988, S. 3141 ff. BayVerfGH, NJW 1988, 3141 (3142). 122 BayVerfGH, NJW 1988, 3141 (3142) unter Verweis auf BVerfGE 41, 29 (50 f.). 123 Vgl. Zacher, Der Staat 9 (1970), 161 (183). 124 Diese Argumentation unter Berücksichtigung von Mehrheiten erfolgt der Sache nach auch in BVerfG, DVBl. 1980, 548 ff. (Schulgebet). Es wurde auch z. B. bei der Abfassung der nordrhein-westfälischen Verfassung beachtet, vgl. Abg. Dr. Scholtissek (CDU), VerfA, Sten. Ber., S. 421 B; zu ähnlichen Erwägungen in der Auseinandersetzung mit dem „Kruzifix-Beschluss“ des BVerfG, E 93, 1 ff., s. Link, NJW 1995, 3353 (3356); Müller-Volbehr, JZ 1995, 996 (999). 125 BayVerfGH, NJW 1988, 3141 (3142); vgl. Meder, Die Verfassung des Freistaates Bayern, Rn. 1 zum Vorspruch. 121

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Verf, wonach „die Schüler nach den Grundsätzen der christlichen Bekenntnisse unterrichtet und erzogen werden.“ Der Bayerische Verfassungsgerichtshof macht durch seine Gedanken über die Akzeptanz bei der Bevölkerungsmehrheit und den Verweis auf die Präambel deutlich, dass er das Ehrfurchtgebot der bayerischen Verfassung für auf das Christentum gemünzt hält, der benannte „Gott“ somit ein christlicher sei126. Schließlich diene die Verankerung einer (christlichen) Ehrfurcht vor Gott der Stützung des Menschenwürdegehalts des Art. 1 Abs. 1 GG. Die Einübung der Achtung vor einem höchsten Wesen wirke sich positiv auf die Achtung von Menschen aus, da sie nach christlichem Verständnis ein Ebenbild Gottes darstellen127. cc) Vermittelnde Ansicht Auch die herrschende Meinung in der Rechtswissenschaft bejaht die Verfassungsmäßigkeit der Normierung einer „Ehrfurcht vor Gott“ als Erziehungsziel. Die Auslegung des Erziehungsziels unterscheidet sich aber von der des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, um nach dieser Meinung verfassungskonform zu sein. So sei es mit dem Gebot staatlicher Neutralität unvereinbar, die Ehrfurcht vor Gott als auf das Christentum, auf den christlichen Gott bezogen, anzusehen. Die genetische Auslegung des Erziehungsziels in den Landesverfassungen ergebe, dass kein explizit christlicher Gott Gegenstand der Ehrfurcht sein sollte. Dies entspricht dem Wortlaut, der nur von „Gott“ spricht und somit gleichsam von allen (mono-)theistischen Religionen in Anspruch genommen werden kann. Inhaltlich sei das Ehrfurchtgebot zudem nicht konfessionell geprägt, es beschränke sich vielmehr auf die Verpflichtung zur Vermittlung von etwas „Höherem“ und verzichte auf eine Präzisierung128. Motiv der Aufnahme der „Ehrfurcht“ als Erziehungsziel sei es gewesen, als Reaktion auf das NS-Regime eine transzendentale, eine absolute Verantwortung des Menschen zu normieren. Die Bindung dieser Verantwortung an das Christentum habe dabei nicht als eigentliches Motiv gedient, sondern sei Folge der konfessionellen Zusammensetzung der Bevölkerung und der „atheistischen Verdrängungsbemühungen des Nationalsozialismus“ den beiden christlichen Kirchen gegenüber129. Das Ehrfurchtziel stehe in unmittel126 So unter Bezugnahme auf das Grundgesetz wohl auch Streithofen, Das Kruzifixurteil, S. 79. 127 Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 126; vgl. Lehmann, EssGespr 11 (1977), 9 (24). 128 Kühne, NWVBl. 1991, 253 (254); vgl. Kaes (CDU), ProtVerfA, S. 414af. 129 Kühne, NWVBl. 1991, 253 (255).

2. Kap.: Religionsunterricht als Voraussetzung nach Länderrecht

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barer Nachfolge der Verfassungsvorstellung des Widerstands vom 20. Juli 1944130. Die Normierung von Ehrfurcht vor Gott in den Landesverfassungen kurz nach Kriegsende fügt sich in die übrige Renaissance des Naturrechts ein und entsprach dem Bedürfnis nach absoluten Ordnungs- und Orientierungswerten131. Nicht mehr mit dem Wortlaut zu vereinbaren wäre es allerdings, auch atheistische Überzeugungen hierunter zu subsumieren132. Das Erziehungsziel könnte daher nicht nur mit dem so ausgeübten Grundrecht auf Glaubens- und Weltanschauungsfreiheit der Schüler, Schule, bzw. Lehrer in Konflikt geraten, sondern auch mit dem staatlichen Neutralitätsgebot. Eine Einschränkung des Prinzips sei jedoch gerechtfertigt. Zum einen sei die Erziehung zur Ehrfurcht vor einem „Gott“ kulturgeschichtlich gerechtfertigt, fußt doch ein großer Teil der Kultur der Bundesrepublik auf dem Christentum. Es hat großen Anteil an der Herausbildung von Staat und Recht, Philosophie, Kunst, Musik, Architektur etc. Auch der Pluralismus sei letztlich eine Entwicklung, die ihren Ursprung im Christentum, aber auch in Auseinandersetzung mit dessen Institutionen habe. Die verfassungsgeschichtliche Entwicklung sei somit über den originär christlichen Bezug hinausgewachsen, der Grundsatz der Neutralität garantiere um der Freiheit selbst willen die Freiheit vor staatlicher Missionierung oder Restaurationstendenzen einer Staatsreligion133. Mit der Normierung des Ehrfurchtgebots werde dennoch die metarechtliche Verantwortung des Individuums deutlich, die vor allem ein Bekenntnis zu den prägenden europäischen Kultur- und Bildungswerten samt ihrer unveräußerlichen, absoluten Rechte mit der Menschenwürde an der Spitze sei134. Das Erziehungsziel diene demnach nicht einer Erziehung zum Christentum, sondern sei eine verfassungsrechtliche Ermutigung, sich zu Gott zu bekennen. 130

So lautete Art. 1 Nr. 3 des „Vorläufigen Staatsgrundgesetzes“ von 1944: „Christentum und christliche Gesittung bilden eine unersetzbare Grundlage deutschen Lebens“, abgedruckt bei von Hassel, Die Hassel-Tagebücher 1938–1944, S. 454 ff.; Kühne, NWVBl. 1991, 253 (255), Fn. 29. 131 Vgl. Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 698; Pfetsch, Ursprung der Zweiten Republik. Prozesse der Verfassungsgebung in den Westzonen und in der Bundesrepublik, S. 421. 132 Vgl. Häberle, in: FS Zeidler, S. 3, 15; Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 124; vgl. auch Kühne, NWVBl. 1991, 253 (255), der das Recht zur Errichtung von Weltanschauungsschulen als „Kompensation“ für den Verstoß gegen das Neutralitätsgebot ablehnt. 133 Häberle, in: FS Zeidler, S. 3, 10; vgl. auch Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 123. 134 M. Dietlein, Föderative Schulhoheit und Religionsfreiheit in der Schule, in: FS Stern, S. 443, 451; Häberle, in: FS Zeidler, S. 3, 14.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Die Argumentation mit Werten, die kulturgeschichtlich sowohl den heutigen Staat als auch die Freiheit vor ihm ermöglichten, steht im engen Zusammenhang mit der zweiten Einschränkung einer strikten Neutralität, dem der so genannten abgestuften Parität135. Die abgestufte Parität wird aus den Durchbrechungen zwischen der staatlichen Sphäre und den Religionsgemeinschaften abgeleitet. So unterrichtet der Staat gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG konfessionellen Religionsunterricht als eigene Angelegenheit im öffentlichen Schulwesen: eigentlich ein Neutralitätsverstoß, legt es doch eine Identifikation des Staates mit der Konfession nahe. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG keine Unterrichtung in einer bestimmten Konfession gebietet und somit neutral sei. Bei der konfessionellen Zusammensetzung der Bevölkerung überwiegt christlicher Religionsunterricht mit großem Abstand, was eine staatliche Identifizierung nahe liegen lässt. Eine weitere Durchbrechung stellt die Möglichkeit dar, gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 und 6 WRV den Status einer öffentlichen Körperschaft mit eigenem Steuererhebungsrecht zu behalten oder zu erlangen. Auch Art. 141 WRV lockert eine strikte Trennung, indem religiöse Handlungen in öffentlichen Anstalten ermöglicht werden136. Aus dieser „hinkenden Trennung“ soll folgen, dass in der Bevölkerung vorhandene „quantitative, traditionale und qualitative Abwägungselemente“ besonders bei einer Paritätsstufung zu berücksichtigen seien137: Dies misst dem Vorhandensein theologischer Grundeinstellungen wie etwa dem Monotheismus, aber konkret auch den christlichen Religionen, einen hohen Stellenwert bei, da sich doch ein Großteil der Bevölkerung nach wie vor auf deren Aussagen beruft138. Im Ergebnis hieße dies, dass eine Erziehung mit dem Ziel der Ehrfurcht vor Gott auch gegenüber atheistischen oder agnostischen Eltern jedenfalls dann nicht gegen den Grundsatz der Neutralität verstieße, wenn keine Versuche zur Mission unternommen würde oder eine Diskriminierung oder Ausgrenzung in der Schule stattfände. Die schulische Erziehung im Namen des Ziels einer Ehrfurcht vor Gott bedeute die „bekenntnisneutrale, pluralismusaufzeigende Vermittlung eines von namhaften Teilen der Bevölkerung gestützten Wertbildes139.“ 135 Vgl. BVerfGE 19, 1 (8); von Campenhausen, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 Rn. 27 ff. 136 Vgl. Hassemer/Hömig, EuGRZ 1999, 525 (530); Pirson, in: FS Maurer, S. 414 f.; Stumpf/Zaborowski, ThürVBl. 1999, 197 (200); Ehlers, ZevKR 45 (2000), 201 (203 ff.); Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 Rn. 7; von Campenhausen, Staatskirchenrecht, S. 233 ff.; Kühne, NWVBl. 1991, 253 (256). 137 Kühne, NWVBl. 1991, 253 (256); vgl. BayVerfGH, NJW 1988, 397 (399). 138 Ca. 63% der Einwohner Deutschlands gehören der katholischen oder evangelischen Kirche an, Quelle: Statistisches Bundesamt.

2. Kap.: Religionsunterricht als Voraussetzung nach Länderrecht

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dd) Kritik Starke Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Ehrfurchtgebots äußert Renck140. Es behindere die Entwicklung eines sich auf Bekenntnisneutralität stützenden republikanischen Religionsrechts. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof befinde sich mit seinem Urteil immer noch in der Tradition eines christlich-paritätischen Schulverfassungsverständnisses, dass unter dem Grundgesetz obsolet sei. Die Bezugnahme auf den vermeintlichen Willen und die Wertvorstellungen der Mehrheit sei nicht (mehr) mit dem Gebot der staatlichen Neutralität vereinbar. Dies widerspreche auch dem Minderheitenschutz, der eine wesentliche Grundrechtsfunktion darstellt: Gewisse Grundüberzeugungen, zu denen zweifelsohne die Freiheit des religiösen Bekenntnisses gehört, müssten von der Mehrheit toleriert werden. Keinesfalls dürften die Mehrheitsverhältnisse zu einer Duldungsforderung im grundrechtssensiblen Bereich an die Minorität erwachsen141. Diese Auffassung teilt das Bundesverfassungsgericht in seiner „Kruzifix“-Entscheidung. Demnach ließen sich Konflikte der positiven und negativen Religionsfreiheit nicht nach dem Mehrheitsprinzip lösen, da Art. 4 Abs. 1 GG in besonderen Weise auch dem Minderheitenschutz diene142. Das absolute Verbot der Ungleichbehandlung religiöser Bekenntnisse des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG gebiete es, dass rechtliche Schlussfolgerungen aus Majoritätserwägungen zu unterbleiben hätten143. Die staatliche Neutralität sei ein konstituierendes Element der demokratisch verfassten Gesellschaft, sie sei nicht Rückfall in ein materialistisches Staatswesen ohne Transzendenz, wie es die NS-Diktatur kennzeichnete. Im Gegenteil, die Pflicht zur Neutralität sei wohl abgewogene Reaktion auf die jahrhundertealten Kämpfe um religiöse Selbstbestimmung. Die religiöse oder weltanschauliche Einwirkung auf die Gesellschaft durch Teile von ihr gewährleiste Art. 4 Abs. 1, 2 GG sowie insbesondere Art. 140 GG, 137 WRV144. Das Bayerische Verfassungsgericht gehe auch in der Annahme fehl, die Präambel der Landesverfassung könne Auslegungsrelevanz aufweisen. Unter Berücksichtigung des oben Aufgeführten sei der Bezug auf Gott und die von der NS-Diktatur hinterlassenen „Trümmerfelder“ als unmittelbare Reaktion auf die Geschehnisse bis 1945 zu verstehen. Es handele sich um 139

Kühne, NWVBl. 1991, 253 (257). Renck, NJW 1989, 2442 ff. 141 Renck, NJW 1989, 2442 (2444). 142 BVerfG, NJW 1995, 2477 (2480). 143 BVerfGE 15, 337 (345); 19, 1, (11); 19, 206 (223) und insbesondere BVerfGE 41, 29 (50). 144 Renck, NJW 1989, 2442 (2444 f.). 140

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

eine rechtlich unverbindliche Deklamation, um ein vorangestelltes politisches Mehrheitsbekenntnis zum rechtsethisch fundierten Neuanfang145. Um der religiösen Neutralität des Staates unter der Ägide des Grundgesetzes Rechnung zu tragen, wird erwogen, das Ehrfurchtgebot ebenfalls als bloße Deklamation abzutun146. Da dieser Lösung mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut der Normen jedoch die innere Konsequenz fehle, bevorzugt Renck die Annahme der Verfassungswidrigkeit entsprechender Bestimmungen in den Landesverfassungen147. In der Analyse, nicht jedoch in der Schlussfolgerung ähneln sich weitere Stimmen der Literatur zur Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs. Die Verfassungsentwicklung im Anschluss an die unmittelbaren Nachkriegsjahre spreche für eine Nichtidentifikation mit religiösen Bekenntnissen anstelle expliziter Christlichkeit148. So flaute vor allem die Renaissance eines christlich begründeten Naturrechts als Reaktion auf die Schrecken der NS-Herrschaft in den Folgejahren mit wachsender Sicherheit und Wohlstand ab149. Die ursprünglich beabsichtigte normative Bedeutung des Ehrfurchtgebots habe unter Herrschaft des Grundgesetzes ihre Geltung verloren. Gerade deshalb sei eine Verfassungswidrigkeit entsprechender Bestimmungen innerhalb der Landesverfassungen jedoch abzulehnen: Sie stellten ein Bekenntnis zur Religion im öffentlichen Leben dar und rechtfertigten den hohen Stellenwert der positiven Religionsfreiheit150. Als geschichtlicher Herkunftsverweis könne das Bewusstsein dafür in breiten Teilen der Gesellschaft wach gehalten werden und einer von der religiösen Neutralitätspflicht nicht beabsichtigten säkularisierten Gesellschaft entgegenwirken151. Normative Wirkung komme dem Ehrfurchgebot im Ergebnis aber nicht mehr zu. Mehr Einfluss auf die Auswahl des Lehrmaterials und Unterrichtsgestaltung billigt eine weitere Stimme in der Literatur dem Ehrfurchtgebot zu152. 145

Renck, NJW 1989, 2442 (2443); Obermayer, in: BK, Art. 140 Rn. 73. Vgl. Roewer/Hoischen, SchOG, 1982, § 1 Rn. 10; Schmitt-Kammler, Elternrecht und schulisches Erziehungsrecht nach dem Grundgesetz, S. 48; Jach, RdJB 1992, 268 (273). 147 Renck, NJW 1989, 2442 (2445); vgl. auch Tomuschat, in: FS Menzel, S. 21, 31. 148 Pawlowski, a. a. O.; zu dieser Entwicklung seien zwei Entscheidungen vermerkt, die den epochalen Wechsel deutlich machen: BGHSt 6, 46 ff., welche die Strafbarkeit der „Kuppelei“ mit dem christlichen Sittengesetz begründet und reziprok dazu BVerfGE 93, 1 ff., die so genannte „Kruzifix“-Entscheidung, welche staatliche Neutralität das religiöse Bekenntnis betreffend anordnet. 149 Vgl. nur Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 430 ff. mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. 150 BVerfGE 52, 223 (238 ff.) 151 Vgl. Pawlowski, in: FS Hahn, S. 226 ff. 152 Kühne, NWVBl. 1991, 254 ff. 146

2. Kap.: Religionsunterricht als Voraussetzung nach Länderrecht

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Der Konflikt mit der staatlichen Neutralitätspflicht wird dahingehend gelöst, dass verschiedene Gottesvorstellungen anerkannt werden. Es gehe bei der Erziehung zur Ehrfurcht nur um das Bewusstmachen einer Transzendentaldimension. Dem Schüler sei zu vermitteln, dass es eine übergeordnete Ordnung gibt, um Selbstbezogenheit und Formen des Nihilismus zu vermeiden153. Dies schließe auch polytheistische oder pantheistische Ordnungsvorstellungen ein154. Der wahre Konflikt ergebe sich im Verhältnis zu atheistischen Überzeugungen. Letztere müssten eine Einschränkung hinnehmen. Zur Gestaltungsfreiheit des Landesgesetzgebers nach Art. 7 Abs. 1 GG gehört die Einrichtung von Bekenntnisschulen. Dies sei als Ausprägung des Sonderstatusverhältnisses zwischen Schule und Schüler von letzterem zu akzeptieren. Sei bereits dies im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Abwägung zuzusprechen, so müssten erst recht Teilelemente einer solchen Bekenntnisschule, wie das Ehrfurchtgebot, auch für andere Schulen verfassungskonform sein155. Dies entspreche dem deutschen Verhältnis von Staat und Kirche, welches eben nicht laizistisch, sondern kooperativ geprägt sei156. Der Vollzug dieser Erkenntnis stelle allerdings eine Herausforderung dar. So dürfe die Vermittlung von Ehrfurcht wegen des Neutralitätsgebots nicht konfessionell verstanden werden157. ee) Stellungnahme Die Reichweite der verschiedenen Auslegungen des Ehrfurchtgebots ähneln den Auffassungen zum Neutralitätsgebot: Von der Erziehung zur christlichen Ehrfurcht bis hin zur Verfassungswidrigkeit wird alles vertreten. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof überschreitet mit seiner genuin christlichen Auslegung des Ehrfurchtgebots die Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen. Das Neutralitätsgebot stellt eine Zusammenschau verschiedener Grundrechte und institutioneller Gewährleistungen dar, die in ihrer Gesamtheit eine deutliche Abwehr von einseitigen religiösen Stellungnahmen des Staates fordern. Eine Verpflichtung zur Vermittlung christlicher Inhalte im Schulwesen, das entweder staatlich ist oder jedenfalls unter der staatlichen Aufsicht des Art. 7 Abs. 1 GG steht, ist jedoch mit dem Grundsatz staatlicher Neutralität nicht mehr zu vereinen. Mehrere Gründe streiten 153

Vgl. BVerfGE 52, 223 (237). Kühne, NWVBl. 1991, 254 (255); Nebinger, Kommentar zur Verfassung Württemberg-Baden, S. 122 zu Art. 36. 155 Kühne, NWVBl. 1991, 254 (256). 156 Vgl. nur BVerfGE 22, 180 (200 ff.); von Campenhausen, in: von Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), Art. 140 Rn. 37. 157 Kühne, NWVBl. 1991, 254 (258). 154

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

dagegen, als Gebot institutioneller Trennung zunächst Art. 137 Abs. 1 WRV. Vor allem aber die Grundrechte der Betroffenen sprechen gegen die Annahme der Verfassungsmäßigkeit. Denn ein Erziehungsziel zur „Ehrfurcht vor Gott“ im christlichen Sinn greift in Grundrechte derjenigen ein, die sich dadurch in ihrer Glaubensfreiheit beeinträchtigt fühlen oder als Eltern mit eigenem Erziehungsrecht eine solche Erziehung auch im schulischen Bereich nicht wünschen. Damit sich das Erziehungsziel gegen diese Rechte normenhierarchisch durchzusetzen vermag, bedarf es einer Stütze im Grundgesetz. Eine solche stellt die allgemeine staatliche Schulaufsicht gemäß Art. 7 Abs. 1 GG dar. Die zutreffende weite Auslegung des Aufsichtsbegriffs ändert aber nichts am dürftigen Wortlaut, eine normtextbasierte immanente Grundrechtsschranke zugunsten christlicher Wertvermittlung liegt fern. Nichts anderes kann für die Schranke der Privatschulfreiheit, dem Nichtzurückstehen in den Lehrzielen hinter öffentlichen Schulen gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG gelten: Bilden die Genehmigungsvoraussetzungen ein „Einfallstor“ für die staatliche Schulaufsicht im Privatschulwesen, so fehlen auch hier dem Wortlaut unmittelbar zu entnehmende Verbindungen zu christlicher Erziehung im Sinne des Ehrfurchtgebots, auch wenn es sich um unbestimmte und damit auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe handelt. Auch Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG hilft nicht weiter, da er keine Aussage zugunsten einer bestimmten Religion trifft, auch wenn aus der gesellschaftlichen Zusammensetzung heraus in erster Linie christlicher Religionsunterricht erteilt wird. Mit einer veränderten Bevölkerungsstruktur gewinnen aber auch andere Religionsgemeinschaften an Bedeutung, bei denen sich ganz eigene Rechtsfragen stellen158. Da sich kaum textbasierte Argumente zugunsten der Vermittlung christlicher Ehrfurcht ins Feld führen lassen, verbleiben ein systematisches und ein verfassungstheoretisches Argument. Die systematische Auslegung nimmt einen Ausgleich zwischen den beteiligten Grundrechtsträgern vor, um das Erziehungsziel verfassungsrechtlich zu legitimieren. Die Mehrheit der Träger des Grundrechts auf elterliche Erziehung wünschte dies, dagegen hätte die Minderheit jedenfalls dann zurückzutreten, wenn man nicht versucht, das Erziehungsziel unverhältnismäßig zu erreichen. Das Argument der Mehrheit ist zwar rechtstheoretisch ergiebig, stellt sich doch die grundsätzliche Frage nach der Akzeptanz auch „ungeliebten“ Rechts159, im sensiblen Bereich der Grundrechte und gerade solcher mit Religionsbezug160 ist es 158

Anger, Islam in der Schule, passim. Zur Rechtsakzeptanz als Geltungsvoraussetzung vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 341. 160 So stellt die Glaubenfreiheit eines der Rechte dar, die den ideengeschichtlichen Ausgangspunkt des Konstitutionalismus bilden, vgl. Morlok, in: Dreier 159

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aber unzulässig, ja geradezu sinnwidrig. Denn Zweck der Grundrechte ist es, Rechte einer gesellschaftlichen Minderheit auch dann zu schützen, wenn eine Mehrheit sie zu beschneiden sucht161. Das Demokratieprinzip, also die Herrschaft der Mehrheit, erfährt hier seine vornehmste Einschränkung, deren weitest reichender Ausdruck sich in Art. 79 Abs. 3 GG niederschlägt: Bestimmte Rechte und Prinzipien sind einer Änderung auch durch große Mehrheiten unzugänglich. Die Akzeptanz von Recht kann somit nicht gegen Grundrechte Dritter gewonnen werden – entsprechende Konflikte sind durchzustehen und es obliegt der Politik, gerade um Akzeptanz für das Recht durch seine subjektiven Garantien zu werben. Die vermittelnde Ansicht bietet einen angemessenen Ausgleich zwischen der verfassungstheoretisch bedeutsamen Akzeptanz von Recht als Staatsinteresse – hier verwirklich mittels der Schulaufsicht –, den verschiedenen beteiligten Grundrechten und dem Neutralitätsgebot. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Kruzifix-Beschluss Vorgaben gemacht, die auch hier anwendbar sind. Dies gilt für eine angemessene Berücksichtigung der Kulturgeschichte der Bundesrepublik, für die Anwendung des Neutralitätsgebots aber auch für die Verwerfung des Abwägungselements der Mehrheit im grundrechtssensiblen Bereich. Darüber hinaus bedarf es einiger Ergänzungen, die den Besonderheiten eines Erziehungsziels der „Ehrfurcht vor Gott“ geschuldet sind. Das Bundesverfassungsgericht gestattet die Vermittlung des Christentums in der Form, in der es als prägender Kultur- und Bildungsfaktor in der abendländischen Geschichte Auswirkungen auf Staat und Gesellschaft hatte. Davon nicht umfasst ist das Darbieten christlicher Glaubenswahrheiten mit religiösem Anspruch162. Dem folgend ist der Staat nicht dazu verpflichtet, die kulturell vermittelten und historisch verwurzelten Wertüberzeugungen und Einstellungen abzustreifen, auf denen der gesellschaftliche Zusammen(Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 5; Zippelius, in: BK, Art. 4 Rn. 18; Preuß, in: AK, Art. 4 Rn. 1; von Campenhausen, in: HdbStR VI, § 136 Rn. 24 f.; Frotscher/ Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 26 m. w. N. 161 Der Schutz von Minderheiten gerade im Bereich der Glaubensfreiheit ist aufgrund der sich schnell herausbildenden konfessionellen Spaltung Deutschlands von grundlegender Bedeutung für die dauerhafte Befriedung und dementsprechend früh rechtlich geregelt, im Westfälischen Frieden von 1648, vgl. Schlaich, Art. Westfälischer Frieden, in: EvStL, Sp. 3970 ff.; M. Heckel, JuS 1988, 336 ff.; Zippelius, in: BK, Art. 4 Rn. 5; von Campenhausen, in: HdbStR VI, § 136 Rn. 14 ff.; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 5; umfassend: Kittsteiner, Die Entstehung des modernen Gewissens, passim; s. a. BVerfGE 111, 147 (156) m. Anm. Sachs, JuS 2004, 1095 (1096); Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 146; Hartmann, Volksgesetzgebung und Grundrechte, S. 97 f.: „Grundrechte sind Minderheitenrechte par excellence.“. 162 BVerfGE 93, 1 (19); s. a. BVerfGE 41, 29 (52).

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

halt beruht und von denen auch die Erfüllung eigener Aufgaben abhängt163. Dies gilt in der Schule im besonderen Maß, wird dort doch die kulturelle Herkunft unterrichtet und findet ihre Tradierung164. Ein Bestandteil des kulturellen Erbes ist die Toleranz gegenüber Andersdenkenden, die zu einem Ausgleich bei divergierenden, grundrechtlich geschützten Interessen führen muss. Dem Willen derjenigen Eltern, die eine religiöse Erziehung ihrer Kinder wünschen, kommt das Grundgesetz dadurch nach, dass es ihnen die Möglichkeit hierzu selbst eröffnet: durch die Gestattung von Weltanschauungs- und Bekenntnisschulen gemäß Art. 7 Abs. 5 GG als Volks- oder gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG als private Ersatzschule und durch das Anbieten konfessionellen Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG. Darüber hinaus kann eine spezifisch christliche Glaubensvermittlung nicht das Ergebnis einer Grundrechtsabwägung sein. Die allgemeine Schulpflicht erzwingt eine Teilnahme, anders als im gesellschaftlichen Raum kann man den geistigen Einflüssen an einer Schule nicht entgehen. Da die Schule anders als diverse gesellschaftliche Einflüsse nicht nur ein eigener Erziehungsträger ist, sondern durch die dauerhafte Anwesenheit auch einen prägenden Einfluss auf die Schüler ausübt, greift sie maßgeblich in die Persönlichkeitsentwicklung ein165. Die Intensität des Eingriffs erzwingt Angemessenheit. Angemessen ist die alleinige Vermittlung der kulturgeschichtlichen Entwicklung von Staat und Gesellschaft unter besonderer Berücksichtigung des Christentums als prägendem Faktor. Eine christliche Erziehung in der Schule kann schließlich auch nicht damit begründet werden, dass die Minderheit ihrerseits die Freiheit des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG in Anspruch nehmen könnte, um so dem staatlichen Erziehungseinfluss zu entfliehen. Denn die Wahrnehmung privater Bildung ist im Einzelfall nicht finanzierbar, der Grundrechtsschutz eines vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts kann aber nicht von finanzieller Potenz abhängen166. Was bleibt von einem Erziehungsziel der „Ehrfurcht vor Gott“? Ziel ist die Vermittlung kultureller Identität als geschichtlicher Evolutionsprozess. 163 BVerfGE 93, 1 (22); vgl. auch BVerwGE 107, 75 (82): „Der positive Bezug auf Elemente christlicher Religionen ist in diesem Zusammenhang einschränkend dahingehend zu verstehen, daß er den prägenden Kultur- und Bildungswert der christlichen Religionen, nicht aber christliche Glaubenswahrheiten und ein entsprechendes Bekenntnis als Erziehungsziel nennt.“ 164 BVerfGE a. a. O. 165 Vgl. BVerfGE 93, 1 (18). 166 BVerfGE, a. a. O.; dies wäre die völlige Verkehrung der zumindest in ihren Grundzügen akzeptierten sozialen Grundrechtstheorie, wonach der Staat auch für die tatsächliche Wahrnehmbarkeit der Freiheitsrechte Sorge zu tragen hat, vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 79 ff.

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Nicht nur dem historischen Willen der Verfassungsgeber, sondern gerade der abendländischen Kultur kann in besonderem Maß dadurch Rechnung getragen werden, dass man Ehrfurcht als Absage an menschliche Hybris und an Totalitarismus deutet, als Ergebnis jahrhundertlangen Ringens um Freiheit und Toleranz, zum Teil gefördert durch das kulturell wirkmächtige Gebot christlicher Nächstenliebe. Vor allem aber als unmittelbare Reaktion auf die größte Katastrophe des hiesigen Kulturkreises: der NS-Herrschaft. „Ehrfurcht vor Gott“ bedeutet so ausgelegt die Akzeptanz absoluter Werte, wie ein solcher vor allem von Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG festgelegt wird. Ein so verstandenes Erziehungsziel fügt sich in die anderen Ziele ein. Es lehrt ein Menschen-, Gesellschafts- und Staatsbild, das der objektiven Wertordnung des Grundgesetzes entspricht anstatt systematisch mit dem Gebot staatlicher Neutralität zu brechen. ff) Ergebnis Bekenntnisfreie Ersatzschulen erfüllten das Erziehungsziel der Ehrfurcht vor Gott dann, wenn sie ein Bewusstsein für ein über dem Menschen stehendes Ordnungssystem vermitteln – ohne selbst Partei zu ergreifen. Sie kommen dem Gebot der Erziehung zur Ehrfurcht bereits dadurch nach, dass sie die kulturellen Grundlagen der Gesellschaft samt ihrer historischen Entwicklung unterrichten: die christlichen, aber auch die dieser Religion skeptisch gegenüberstehenden Bewegungen, die schließlich zu einem umfassenden Würde-, Freiheits-, und Gleichheitsverständnis im Sinne des Grundgesetzes führten. Dem kommen die Waldorfschulen z. B. mit ihrem freien Religionsunterricht nach, der nicht nur Religionskunde ist, sondern bewusst kulturelle Werte vermittelt. Sie stützen sich auf ihr besonderes pädagogisches Konzept, welches keine konfessionelle Gebundenheit aufweist und unter dem Schutz des Art. 7 Abs. 4 GG steht. Die Erziehung zur so verstandenen Ehrfurcht könnte auch fernab eines konfessionellen Religionsunterrichts geleistet werden167, das pädagogische Konzept der Waldorfschulen könnte somit den Ansprüchen der verschiedenen Landesverfassungen genügen. Eine atheistische Ausrichtung ist den Waldorfschulen ebenso fremd wie eine Betrachtung ihres pädagogischen Konzepts als eigene Weltanschauung. Selbst der Gründervater der Waldorfpädagogik vertrat nach seinem Selbstverständnis keine Weltanschauung. Die Schulen seien keine weltanschaulich 167 Aus historischen, systematischen und teleologischen Gründen ist mit der Bezeichnung „Religionsunterricht“ immer ein konfessioneller gemeint, nicht etwa der „freie“, überkonfessionelle Religionsunterricht der Waldorfschulen. Vgl. nur Link, in: HdbStKR II, S. 452 ff.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

festgelegten Einrichtungen sondern „Methoden-Schulen“, an denen eine fortwährende Entwicklung pädagogisch-didaktischer Arbeitsweisen stattfinde168. Diese Selbsteinschätzung kann der Staat analog zur Bewertung als Religionsgemeinschaft jedenfalls dann nicht durch eine eigene ersetzen, wenn sie hinreichend schlüssig ist169. Das ist hier der Fall. Die Erziehung im Rahmen der Waldorfpädagogik ist durch folgendes zu charakterisieren, ohne näher auf den theoretischen Überbau einzugehen: Es sollen möglichst alle Anlagen im Schüler nach Möglichkeit gefördert und gefordert werden, um eine zu frühe Verengung von Fähigkeiten zu vermeiden170. Dazu gehört auch die Ausprägung einer religiösen Anlage, um den Schülern mit Erreichen der eigenen Religionsmündigkeit eine freie Entscheidung in voller Kenntnis der Religiosität zu ermöglichen171. Die Praxis an Waldorfschulen verfährt wie folgt: Grundsätzlich wird ein konfessioneller Religionsunterricht in Verantwortung der Kirchen auch an Waldorfschulen angeboten. Der Unterricht wird innerhalb des regulären Stundenplans erteilt. Dies geschieht zum einen der konfessionell gebundenen Eltern wegen, zum anderen aber auch dem pädagogischen Konzept folgend. Denn die Bedeutung des Religiösen an der Waldorfschule verdeutlicht das Substitut: Für konfessionell ungebundene Kinder bietet die Waldorfschule freien christlichen Religionsunterricht an. Dieser soll der Pflege der „Ehrfurcht, der Gemütskräfte und der Religiosität“ dienen172. Gerade der beachtliche Selbstanspruch der „Erziehung zur Freiheit“173 führt dazu, dass die Waldorfschulen den Eltern die Möglichkeit der religiösen Kontaktaufnahme wenigstens in der Schule nahe legen, sie sogar ausdrücklich erwünschen174. Der Lehrplan des freien christlichen Religionsunterrichts sieht denn auch folgendes vor: die Entwicklung und Pflege des religiösen Empfindens gegenüber allen Erscheinungen der Welt; Wecken der Ehrfurcht vor dem Göttlichen, Menschlichen und Natürlichem; exemplarische Vertrautheit mit der christlichen Überlieferung, dem Legendenschatz, dem Alten und Neuen Testament; Erleben des christlichen Jahreslaufs und seiner Feste; Entwick168 R. Steiner, Die Weihnachtstagung zur Begründung der Allgemeinen Anthroposophischen Gesellschaft 1923–1924; ders., Die geistig-seelischen Grundkräfte der Erziehungskunst, S. 153.; zusammenfassend: Kiersch, Die Waldorfpädagogik, S. 69. 169 Vgl. BVerfGE 83, 341 (353). 170 Vgl. nur Kiersch, Die Waldorfpädagogik, S. 34 ff. 171 Carlgren, Erziehung zur Freiheit, S. 107 ff. 172 Richter, Pädagogischer Auftrag und Unterrichtsziele – vom Lehrplan der Waldorfschulen, S. 261. 173 So der Titel des die Waldorfpädagogik in Grundlinien kennzeichnenden Buchs von Carlgren. 174 Richter, Pädagogischer Auftrag und Unterrichtsziele – vom Lehrplan der Waldorfschulen, S. 261.

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lung des Christentums, Überblick über die Weltreligionen, Verständnis für das Glaubensgut und die Kulte der Weltreligionen; ethische Fragen innerhalb des Lebens; Gewissen und innere Verantwortung des einzelnen Menschen; Schicksalsfragen anhand von Biografien; Vorbereitung auf Lebensentscheidungen des jungen Menschen175. Die Waldorfschulen sehen sich damit sehr wohl in einer kritischen christlichen Herkunfts- und Bewusstseinstradition. Bestandteil ihres Lehrplans ist ausdrücklich auch die Entwicklung zur Ehrfurcht vor Gott. Über den freien oder konfessionellen Religionsunterricht hinaus soll der Lehrplan der Waldorfschulen bei ihren Schülern ein Empfinden für die Schönheit und Wirkmächtigkeit der natürlichen Umgebung und des Individuums entwickeln176. Unabhängig von den verschiedenen verfassungsrechtlichen Optionen, die das Ehrfurchtgebot in den dargelegten Normen zulässt, bleibt festzuhalten: Die Waldorfschulen gehen von ihrem Selbstverständnis und dem angebotenen Unterricht wohl vielfach über das hinaus, was an öffentlichen Schulen jenseits des konfessionellen Religionsunterrichts an Erziehung zur „Ehrfurcht“ geboten wird. Eine Fixierung auf den eigenen freien christlichen Religionsunterricht, welcher einem rein konfessionellen gebundenen Ehrfurchtverständnis bei aller Zweifelhaftigkeit widerspräche, besteht nicht: Die Möglichkeit eines konfessionellen Religionsunterrichts an Waldorfschulen wird ausdrücklich begrüßt, auch wenn er eigenprofilfern ist und eine freiwillige Leistung der Religionsgemeinschaften darstellt. Mit einigen Abstrichen gilt dies auch für Wirtschaftsgymnasien. Da sie überhaupt keinen Religionsunterricht anbieten, muss dieses Defizit im Sinne des Ehrfurchtgebots durch die entsprechende Vermittlung der kulturhistorischen Hintergründe in anderen Fächern aufgefangen werden. Eine entsprechende Berücksichtigung wird vor allem im Geschichts- und Sozialwissenschaftsunterricht stattfinden. Denkbar sind aber auch andere innovative Formen der Vermittlung, die dem Profil der Schulen entspricht. So käme beispielsweise eine Vermittlung von Ehrfurcht im Wirtschaftsunterricht unter dem Aspekt der Wirtschaftsethik in Betracht. In beiden Fällen fehlt es an einem Verstoß gegen das Ehrfurchtgebot. 3. Das Toleranzgebot

Einfluss auf die Erteilung von Religionsunterricht an Waldorfschulen könnte auch das Toleranzgebot besitzen, das sich aus den meisten Landesverfassungen unmittelbar ergibt und aus anderen wenigstens abzuleiten 175 Richter, Pädagogischer Auftrag und Unterrichtsziele – vom Lehrplan der Waldorfschulen, S. 261 f.; Hervorhebung nicht im Original. 176 Vgl. nur Kiersch, Die Waldorfpädagogik, S. 21 f.

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ist177. Demnach könnte zumindest die Option der Teilnahme an konfessionellem Unterricht auch für bekenntnisfreie Ersatzschulen verbindlich sein. So heißt es in einem von der Evangelischen Landeskirche in Württemberg verfassten Papier, dass unter anderem aus dem Toleranzgebot eine Pflicht zur Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts schlussfolgert: „In dem sensiblen Bereich der Gewissens- und Glaubenserziehung stehen Pluralität und Freiheit178 in einem unauflöslichen Verhältnis der Komplementarität. Insofern gehört Pluralität hier zum Profil einer jeden freien Schule, unabhängig davon, ob es sich um eine dem freiheitlichen Grundgesetz verpflichtete staatliche oder um eine gegenüber der staatlichen Schulverwaltung relativ freie private Schule handelt179.“ Eine genauere rechtliche Einordnung dieser Pflicht wird unterlassen. Eine Stütze könnte diese Auffassung in der Annahme eines Grundrechts der Schüler auf Teilnahme an konfessionellem Religionsunterricht zu sehen sein. Aber auch das Toleranz177 Art. 17 Abs. 1 BaWüVerf: „In allen Schulen waltet der Geist der Duldsamkeit und der sozialen Ethik.“; Art. 131 Abs. 2 BayVerf: „Oberste Bildungsziele sind [. . .] Achtung vor religiöser Überzeugung [. . .], Art. 136 Abs. 1 BayVerf: „An allen Schulen sind beim Unterricht die religiösen Empfindungen aller zu achten.“; Art. 29 Abs. 2 BerlVerf: „Rassenhetze und Bekundung nationalen oder religiösen Hasses widersprechen dem Geist der Verfassung [. . .].“; Art. 28 BbgVerf: „Erziehung und Bildung haben die Aufgabe, die [. . .] Achtung vor der Würde, dem Glauben und den Überzeugungen anderer [. . .] zu fördern.“. Art. 33 S. 1 BremVerf: „In allen Schulen herrscht der Grundsatz der Duldsamkeit.“; Art. 56 Abs. 3 S. 1 HessVerf: „Grundsatz eines jeden Unterrichts muss die Duldsamkeit sein.“, Abs. 4: „Ziel der Erziehung ist, den jungen Menschen zur sittlichen Persönlichkeit zu bilden [. . .] und die politische Verantwortung vorzubereiten [. . .] durch Achtung und Duldsamkeit.“; Art. 15 Abs. 4 M-VVerf: „Das Ziel der schulischen Erziehung ist die Entwicklung zur freien Persönlichkeit, die [. . .] im Geiste der Toleranz bereit ist, Verantwortung [. . .] zu tragen.“, Abs. 5: „Die Schulen achten die religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen der Schüler, Eltern und Lehrer.“; Art. 7 Abs. 2 NRWVerf: „Die Jugend soll erzogen werden [. . .] zur Duldsamkeit und zur Achtung vor der Überzeugung des anderen [. . .].“; Art. 33 RhPfVerf: „Die Schule hat die Jugend zur [. . .] Achtung und Duldsamkeit [. . .] zu erziehen.“; Art. 30 SaarlVerf: „Die Jugend ist zu [. . .] freiheitlicher demokratischer Gesinnung zu erziehen.“; Art. 101 Abs. 1 SächsVerf: „Die Jugend ist [. . .] zur Achtung vor der Überzeugung des anderen [. . .] zu erziehen.“; Art. 27 Abs. 1 VerfLSA: „Ziel der [. . .] Erziehung und Bildung der Jugend ist die Entwicklung zur freien Persönlichkeit, die im Geiste der Toleranz bereit ist, Verantwortung für die Gemeinschaft [. . .] zu tragen.“, Abs. 3: „Schulen und andere Bildungseinrichtungen haben auf die weltanschaulichen und religiösen Überzeugungen ihrer Angehörigen Rücksicht zu nehmen.“; Art. 22 Abs. 1 ThürVerf: „Erziehung und Bildung haben die Aufgabe, [. . .] Toleranz gegenüber der Überzeugung anderer [. . .] zu fördern.“. 178 Hervorhebung im Original. 179 Schreiben der Evangelischen Landeskirche in Württemberg vom 19. Juli 2004, versandt an alle Waldorfschulen und die Landesarbeitsgemeinschaft Waldorfschulen in Baden-Württemberg.

2. Kap.: Religionsunterricht als Voraussetzung nach Länderrecht

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gebot als Erziehungsziel ist möglicher Argumentationsfundus. So setzt die Erziehung zur Toleranz das Vorleben einer solchen voraus. Wo könnte sich das tolerante Profil beispielsweise einer Waldorfschule besser zeigen als in der Gewährleistung eigenprofilfernen konfessionellen Religionsunterrichts? Dabei ermöglichen es die Waldorfschulen allen Konfessionen, einen ihren Vorstellungen entsprechenden Religionsunterricht im Rahmen des Stundenplans zu erteilen. Dieser Unterricht gilt dann aber nicht als von den Waldorfschulen unter Mitarbeit der Konfessionen erteilt, sondern als Unterricht der Konfessionen selbst. Diese Konzeption unterscheidet sich somit vom Religionsunterricht an öffentlichen Schulen, der immer staatlich ist180. Das Kirchenpapier skizziert freilich nicht die Gegenwart, in welcher an fast allen Waldorfschulen bundesweit ein konfessioneller Religionsunterricht in kirchlicher Eigenverantwortung angeboten wird. Dargestellt wird die nach kirchlicher Auffassung rechtswidrige Lage, wenn eine Vergütung dieses Unterrichts durch die Waldorfschulen unterbleiben sollte und sich die Kirchen hierdurch „gezwungen“ sehen würden, ihre Unterrichtspraxis aufzugeben. Verstieße eine solche Zukunftsperspektive, fernab ihrer Wahrscheinlichkeit, gegen das Toleranzgebot? Toleranz ist die Duldung anderer Auffassungen auch innerhalb der eigenen Wirksphäre. Sie ist unablässige Voraussetzung eines friedlichen und geordneten Zusammenlebens einer pluralen Gesellschaft. Einem solchen Toleranzverständnis sind auch die Waldorfschulen im Rahmen des Gleichwertigkeitserfordernisses unmittelbar unterworfen. Dulden bedeutet aber etwas anderes als aktives Tun. Es wäre den Waldorfschulen wie allen anderen (privaten) Schulen verwehrt, eigene, auch wertende pädagogische Konzepte zu verfolgen, wenn sie allen in einer vielfältigen Gesellschaft vorhandenen Wertvorstellungen Raum geben müsste. Dies widerspräche ihrem eigenen Gestaltungsrecht aus Art. 7 Abs. 4 GG. Die Trennlinie zwischen Privatschulfreiheit und Intoleranz wird demnach wie folgt zu ziehen sein: Gerade eine Wertevermittlung muss auch Elemente des Dafür- oder Gegenhaltens umfassen und Stellungnahmen abgeben. Das ist Voraussetzung und nicht etwa Hindernis gesellschaftlicher Vielfalt. Daher darf Erziehung auch nicht tendenzfrei sein, sie lebt von der Beurteilung und Kritik an gesellschaftlichen Verhältnissen181. Der objektive Gehalt der staatlichen Schulaufsicht gemäß Art. 7 Abs. 1 GG kann demnach nicht fordern, dass die Gewährung von Binnenpluralität innerhalb einer Privatschule meint, dass allen gesellschaftlich relevanten Gruppen und Meinungen entsprechend ihrer Bedeutung Raum gegeben werden muss182. Auch praktisch scheint eine solche Vorgabe undurchführbar. Im Rahmen der Privatschulfreiheit muss dies be180 181

Dazu Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 8 m. w. N. Kühne, DÖV 1991, 763 (768).

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

deuten, dass über das pädagogisch-didaktische Konzept hinaus die Schulen eine Schwerpunktsetzung vornehmen und erzieherisch motivierte Tendenzen aufweisen dürfen. Der Vorwurf, eine schulische Erziehung habe wegen ihrer Integrationsaufgabe grundsätzlich wertkonservativ zu erfolgen183, verfängt bereits für öffentliche Schulen nicht. Die Möglichkeit stetiger Weiterentwicklung über die bloße Rezeption des vorhandenen traditionellen schulischen Erziehungsverständnisses wird gerade durch das Gebot der Toleranz und Pluralität bedingt und nicht verhindert184. Unter Beachtung der verfassungsrechtlich garantierten Privatschulfreiheit muss dieses Argument noch deutlicher berücksichtigt werden. Eine mit den Erziehungszielen unverträgliche Intoleranz hingegen wird auch bei Privatschulen dort anzunehmen sein, wo gesellschaftlich beachtliche Gegenpositionen ignoriert oder herabgesetzt werden. Bei einer Gesamtbetrachtung des Bildungsangebots muss sich der Verdacht der Indoktrination aufdrängen, die Privatschule darf ihre angebotene Erziehung nicht dem Dienst einer politischen oder ideologischen Richtung und auch keiner Weltanschauung unreflektiert unterwerfen185. Dies erfährt in erster Linie für öffentliche Schulen Geltung, verstößt eine solche schulische Erziehung doch gegen das elterliche Erziehungsrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. Aber auch Privatschulen müssen dies beachten, auch wenn die grundrechtsdogmatische Konstruktion eine völlig andere ist: Der Staat hat ein den Eltern gleichrangig gegenüber stehendes eigenes Erziehungsrecht gemäß Art. 7 Abs. 1 GG und dies aus unverzichtbaren gesellschaftlichen Gründen186. Dies bildet die Legitimationsgrundlage für das Setzen von Erziehungszielen, an die sich Ersatzschulen wegen des Erfordernisses der Gleichwertigkeit der Lehrziele zu halten haben. Die Konfliktlinie verläuft hier erneut entlang des staatlichen Interesses an Einfluss auf Erziehung und dem elterlichen Erziehungsrecht in seiner besonderen Ausprägung der Privatschulfreiheit des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG. Demnach ist es auch ein Gebot an die Privatschulen, dass unter Ausnutzung der erzieherischen Stellung kein 182

Dies würde eine Parallele zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht betreffend der Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. GG darstellen. Dessen objektiver Gehalt könnte in Art. 7 Abs. 1 GG sein Pendant finden, der staatliche Verantwortung auch für das Privatschulwesen anordnet und letzteren gleichsam durch Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG eine Verantwortung auch für die Gesamtgesellschaft aufbürdet. Vgl. hierzu: BVerwGE 79, 298 (302) und Ladeur/Gostomzyk, JuS 2002, 1145 (1149). m. w. N. 183 Vgl. Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen in der pluralistischen Gesellschaft, S. 94. 184 Vgl. Häberle, in: ders., Kulturstaatlichkeit und Kulturverfassungsrecht, S. 31, 46; Kühne, DÖV 1991, 763, 768. 185 Vgl. BVerwGE 79, 298 (301), hier allerdings für öffentliche Schulen! 186 Vgl. oben.

2. Kap.: Religionsunterricht als Voraussetzung nach Länderrecht

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indoktrinärer Missbrauch stattfindet, der die Vielfalt gesellschaftlicher Meinungen ignoriert oder durchweg diskreditiert187. Die Konzeption des Lehrplans an Waldorfschulen zielt jedoch gerade auf die Vermittlung von Vielfalt. Diesem Selbstverständnis wird im Bereich der Religionsvermittlung besonders Rechnung getragen. So begrüßen Waldorfschulen die Teilnahme ihrer Schüler am konfessionellen Religionsunterricht und gewähren dem elterlichen Erziehungsrecht hier sogar in ihrem eigenen Kernbereich Vorrang, bieten aber darüber hinaus für konfessionslose Schüler einen eigenen Religionsunterricht an, in dem vom christlichen Verständnis ausgehend gerade auch die Vielfältigkeit religiöser Erfahrungen beleuchtet wird. Würden sich die Kirchen aus finanziellen Gründen aus ihrer Lehrtätigkeit an Waldorfschulen zurückziehen, so verbliebe die Möglichkeit und ausdrückliche Empfehlung der Waldorfschule, am freien christlichen Religionsunterricht, der durch eigene Lehrkräfte angeboten wird, teilzunehmen. Hier findet keine einseitige Indoktrination statt, die sich etwa gegen etablierte Religionsgemeinschaften wendet. Es wird vielmehr ein Überblick über vorhandene Weltreligionen mit deutlichem Schwerpunkt auf dem Christentum gewährt. Beispielhaft werden christliche Überlieferungen beleuchtet und auf eine ethische Lebensgestaltung junger Menschen eingegangen. Dass dies durch die waldorfeigene Pädagogik geschieht, ist ihrem Charakter als Privatschule immanent – eine intolerante Haltung dieser Schulen ist fern liegend. Im Ergebnis kann den Waldorfschulen somit kein Vorwurf der Intoleranz gemacht werden, sollte die Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts an ihnen nicht (mehr) stattfinden. Ihr Charakter als Ersatzschule hinge anderenfalls in absurder Weise von dem Willen der Kirchen ab, an ihnen Unterricht zu erteilen. Eine solche Zwangslage wäre unvereinbar mit dem Recht auf eigenverantwortliche pädagogisch-didaktische Unterrichtsgestaltung geschützt durch Art. 7 Abs. 4 GG. Gleiches gilt für Wirtschaftsgymnasien. Ihr besonderer Schwerpunkt rechtfertigt keinen Vorwurf der Intoleranz, das Fehlen des Religionsunterrichts begründet unter diesem Gesichtspunkt keinen Verstoß gegen das Toleranzgebot. II. Ergebnis Die in den einzelnen Landesverfassungen normierten Erziehungsziele zwingen bekenntnisfreie Ersatzschulen nicht, konfessionellen Religionsunterricht in ihren Lehrplan aufzunehmen. 187 BVerwGE 79, 298 (302); vgl. auch VG Hannover, KirchE 10, 31 (34) und im Anschluss OVG Lüneburg, KirchE 10, 314 (321 f.).

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Drittes Kapitel

Der Religionsunterricht und seine Bedeutung im objektiven Wertgefüge der Verfassung A. Einleitung Ein verpflichtender Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen könnte sich nicht nur aus den Erziehungszielen der Landesverfassungen ergeben. Lehrziele können auch Werte von Verfassungsrang selbst sein, ein Befund, der für die drei Fundamentalnormen des Grundgesetzes selbstverständlich ist: Die Vermittlung der Achtung und Wahrnehmung von Würde, Freiheit und Gerechtigkeit ist für die schulische Erziehung grundlegend, die Landesverfassungen haben sie regelmäßig in ihren Erziehungskanon aufgenommen. Für welche Werte gilt dies noch? Eine Verankerung in den Landesverfassungen ist hierfür nicht notwendig, steht das Grundgesetz doch an der Spitze der Normenhierarchie und bindet auch die Bundesländer. Der Einfluss von Religionen auf die kulturelle Entwicklung und Prägung einer Gesellschaft, die sich immer auch im Recht – und hier besonders im identitätsausdrückenden rechtlichen Kerndokument, der Verfassung – niederschlägt, findet unter anderem in der Präambel seinen Ausdruck188. Die Rolle der Religion ist somit keine beliebige, sie ist herausragend. Dieser Befund wird durch Art. 7 Abs. 3 GG noch verstärkt, Religion ist nicht nur in der Privatsphäre der Grundrechtsberechtigten, sondern auch in der Gesellschaft von Bedeutung. Das Grundgesetz ordnet die Unterweisung im Rahmen des staatlich-schulischen Erziehungsauftrags sogar von öffentlicher Seite aus an. Der Staat „kann die kulturell vermittelten und historisch verwurzelten Wertüberzeugungen und Einstellungen nicht abstreifen, auf denen der gesellschaftliche Zusammenhang beruht und von denen auch die Erfüllung seiner eigenen Aufgaben abhängt. Der christliche Glaube und die christlichen Kirchen sind dabei, wie immer man ihr Erbe heute beurteilen mag, von überragender Prägekraft gewesen. Die darauf zurückgehenden 188 Präambeln gegen Auskunft über die entstehungsgeschichtliche Lage, Ziele und Beweggründe des Verfassungsschöpfers, vgl. Starck, in: von Mangoldt/Klein/ Starck (Hrsg.) Grundgesetz, Präambel, Rn. 29, 37; Kunig, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Präambel, Rn. 4; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Präambel, Rn. 1; Peter M. Huber, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Präambel, Rn. 2; Badura, Staatsrecht, A Rn. 7; Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 189; Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 9. Zur Integrationsfunktion und -fähigkeit der „invocatio dei“ vgl. BVerfGE 33, 23 (27 f.); Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Präambel, Rn. 15; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Präambel, Rn. 17 f.

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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Denktraditionen, Sinnerfahrungen und Verhaltensmuster können dem Staat nicht gleichgültig sein. Das gilt in besonderem Maß für die Schule, in der die kulturellen Grundlagen der Gesellschaft vornehmlich tradiert und erneuert werden189.“ Zur Wahrung staatlicher Neutralität nimmt der Religionsunterricht eine eigentümliche Zwitterstellung ein, die dem deutschen Staatskirchenrecht insgesamt entspricht: Es handelt sich zwar um eine staatliche Veranstaltung, sie kann aber nur in Übereinstimmung mit den Religionsgemeinschaften durchgeführt werden190. Kooperation zwischen Staat und „Kirche“, wohlwollende Neutralität gegenüber allen Religionsgemeinschaften unter Beachtung der Parität, das ist es, was das Grundgesetz bei gemeinsamen Angelegenheiten von Staat und Religionsgemeinschaften vorsieht191. Leuchtet man die Stellung des Religionsunterrichts für das objektive Verfassungsgefüge näher aus, so könnte er Bestandteil derjenigen Lehr- und Erziehungsziele sein, die auch bekenntnisfreie Ersatzschulen zu vermitteln haben, wenn sie ihre Genehmigungsfähigkeit nicht einbüßen wollen. Die personelle und sachliche Beschränkung auf öffentliche Schulen, die Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG vorsieht, widerspricht dem nur auf den ersten Blick. Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG normiert in erster Linie eine institutionelle Gewährleistung, die den Staat mit einer Handlungs- und Ausgestaltungspflicht belegt. Dies geschieht im unmittelbaren Organisationsbereich des Staates, in dem seiner eigenen öffentlichen Schulen. Eine Lesart des Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG beschränkt sich darauf, dass der Staat Religionsunterricht an öffentlichen Schulen erteilen muss. Das Adjektiv „öffentlich“ könnte somit nicht als Abgrenzung zu einer völlig anderen institutionellen Garantie, der des Ersatzschulwesens, zu verstehen sein, sondern in seinem denkbar einfachsten Gehalt. Diese Auslegung ist nahe liegend, aber nicht zwingend192. 189

BVerfGE 93, 1 (22) („Kruzifix“-Beschluss). So unterliegen die Grundsätze einer Religionsgemeinschaft ausschließlich der Definitionshoheit dieser; sie haben ferner ein Mitentscheidungsrecht über das Lehrpersonal und können die Lehrbefugnis entziehen. Schließlich haben die Religionsgemeinschaften ein Einsichtnahmerecht in den Unterricht; vgl. Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 3 Rn. 155 ff.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 7; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 30; Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 43; Oebbecke, DVBl. 1996, 336 (340 f.); Renck, JZ 2000, 561 (562); Mückl, AöR 122 (1997), 514 (518); Goerlich, NVwZ 1998, 819 (821); Link, in: HdbStKR II, S. 491 ff.; von Campenhausen, Staatskirchenrecht, S. 245. 191 Vgl. BVerfGE 44, 37 (56 f.); Robbers, in: HdbStKR I, S. 868, 873; Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 137 Rn. 2; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 GG/137 WRV Rn. 20 f.; von Campenhausen, Staatskirchenrecht, S. 98 ff.; Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, S. 200 f. 192 Siehe oben erstes Kapitel C. III. 190

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

B. Das Grundgesetz als objektive Wertordnung I. Entwicklung und verfassungstheoretischer Hintergrund Das Bundesverfassungsgericht stellte früh klar, dass die Grundrechte über subjektive Rechte und institutionelle Gewährleistungen hinaus eine Wertordnung darstellen193. Demnach finde die Wertordnung ihren Mittelpunkt „in der innerhalb der sozialen Gemeinschaft sich frei entfaltenden Persönlichkeit und ihrer Würde“194. Bei aller berechtigten Kritik an dieser Feststellung, auf die sogleich eingegangen wird, ist die Suche nach einem Überbau über den Grundrechtsteil der Verfassung nachvollziehbar, wenn man die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes berücksichtigt. Die Sehnsucht nach naturrechtlich begründeten absoluten Normen war nach der positivistischen Rechtsperversion durch den Nationalsozialismus verständlich195 und insbesondere in den Landesverfassungen, die vor Inkrafttreten des Grundgesetzes Rechtskraft erlangten, finden sie deutlichen Niederschlag196. Gleichwohl verbot sich eine naturrechtliche Wertfixierung, sie kann in einem westlichen Verfassungsstaat mit seiner staatlichen Neutralität und Toleranz nicht normiert werden, will er sich selbst nicht in Frage stellen197. So wurde den Einzelgrundrechten mit der Wertordnung ein Überbau verliehen, 193 BVerfGE 7, 198 (205); 30, 173 (193); 32, 98 (108); 33, 23 (29); 47, 327 (369); std. Rspr.; vgl. auch Schapp, JZ 1998, 913 ff.; Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 117 ff. 194 BVerfGE 7, 198 (215). 195 In einigen höchstrichterlichen Entscheidungen der jungen Bundesrepublik finden sich denn auch naturrechtliche Begründungen, vgl. BVerfGE 1, 14 ff.; 2, 1 (12); 3, (118 f).; BGHZ 6, 270 (296 f.); 9, 8, (89); 13, 265 (296 f.); 16, 350 (353); BGHSt 4, 375 (376 f.); 6, 46 ff.; 6, 147 ff.; s. a. Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 269 und 430 ff.; Weinkauf, NJW 1960, 1689 ff.; Evers, JZ 1961, 241 ff. 196 Besonders deutlich wird dies in den Präambeln, die die entstehungsgeschichtliche Lage, Beweggründe und Ziele des Verfassungsgebers deutlich machen, vgl. Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Präambel, Rn. 29. So die Präambel der Bayerischen Verfassung: „Angesichts des Trümmerfeldes, zu dem eine Staats- und Gesellschaftsordnung ohne Gott, ohne Gewissen und ohne Achtung vor der Würde des Menschen die Überlebenden des zweiten Weltkriegs geführt hat, in dem festen Entschlusse, den kommenden deutschen Geschlechtern die Segnungen des Friedens, der Menschlichkeit und des Rechts dauerhaft zu sichern, gibt sich das Bayerische Volk, eingedenk seiner mehr als tausendjährigen Geschichte, nachstehende demokratische Verfassung“; oder ein Beispiel aus einer Landesverfassung, die nach Inkrafttreten des GG entstand: Art. 8 Abs. 2 NRWVerf begründet das elterliche Erziehungsrecht ähnlich wie Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG naturrechtlich: „Das natürliche Recht der Eltern, die Bildung und Erziehung ihrer Kinder zu bestimmen, bildet die Grundlage des Erziehungs- und Schulwesens.“ 197 Vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 266 und 432.

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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der sich auf gemeinsame Essenzen aller Grundrechte berufen kann und trotzdem gesellschaftsintegrierende und kulturelle Identität darstellende Elemente enthält198: Grundnormen des Zusammenlebens, die im hiesigen Kulturraum als unerlässlich angesehen werden. Am deutlichsten wird die freiheits- und naturrechtliche Symbiose in der Fundamentalnorm der Verfassung schlechthin, Art. 1 Abs. 1 GG199. Das Gebot zur Achtung der Menschenwürde ist eine Reaktion auf die NS-Terrorherrschaft, ihre Unantastbarkeit hingegen weist ins Absolute: Niemand kann einen Menschen seiner Würde berauben, weil sie nicht zur menschlichen Disposition steht200. Hier brechen auch die christlichen Wurzeln der Normsetzung durch201. Neben Spurenelementen naturrechtlichen Absolutismuses enthält der Werteüberbau ein weiteres theoretisches Element, welches das Bundesverfassungsgericht aufgegriffen hat: Der Integration als Verfassungszweck. Mit der Normierung eines „Wert-, Güter- und Kultursystems“ ermöglicht der Staat seine Akzeptanz und Legitimität beim Staatsvolk202. Die Wertfunktion von Grundrechten ist in gesellschaftlichen Umwälzungsprozessen deshalb von besonderer Bedeutung203. So einleuchtend der Nutzen eines solchen Überbaus prima facie ist, so schwer wiegen die Bedenken dagegen. Sie können hier nur knapp wiedergegeben werden. Zunächst stellt sich die Frage nach einer Definition von Werten. In den verschiedenen geisteswissenschaftlichen Disziplinen lassen sich 178 Wertbegriffe nachweisen, ohne Anspruch auf Vollständigkeit erheben zu können204. Als Jurist mag man sich mit folgender knappen Definition begnügen: Werte sind unbedingte Vorrangregelungen von moralischer Qualität205. 198 BVerfGE 93, 1 (22); Vgl. E.-W. Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit, S. 67 m. w. N.; umfassend: Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 252 ff. 199 Vgl. BVerfGE 32, 98 (108). 200 Einige Fundamentalwerte sind außerdem gemäß Art. 79 Abs. 3 GG der Disposition der verfassungsändernden Legislative entzogen, vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 431. 201 Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, S. 176 ff.; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 124 ff.; Hoye, Demokratie und Christentum, S. 342 ff.; Giese, Das Würde-Konzept, S. 27; Kühnhardt, Die Universalität der Menschenrechte, S. 1546 ff.; Starck, EssGespr 31 (1997), 5 (16). 202 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 158. 203 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 123 ff.; Brohm, JZ 1994, 213 (214); Dreier, Jura 1994, 505 (506); Bleckmann, DVBl. 1988, 938 (940 ff.); Grimm, Die Zukunft der Verfassung, S. 224 ff. 204 Vgl. Lautmann, Wert und Norm, S. 26 ff.; Willke, Stand und Kritik der neueren Grundrechtstheorie, S. 44 f.; vgl. auch Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 126. 205 Vgl. Di Fabio, Die Kultur der Freiheit, S. 255; Luhmann, Gibt es in unserer Gesellschaft noch unverzichtbare Normen?, S. 21 f.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Da sich Wertforderungen und Geltungsansprüche überschneiden können, stellt sich die Frage nach einer Rangordnung der Werte zur Güterabwägung, die mit dem Verfassungstext nur schwer zu begründen ist206. Die Absolutheit von Werten und ihre Allgemeinheit lassen zudem „dogmatische Maßstäblichkeit und Prägnanz“ vermissen, Werte könnten in Ermangelung einer Rangordnung zur Begründung beliebiger Ergebnisse herangezogen werden und sind dementsprechend ideologieanfällig207. Zudem böte eine solche Staatszweck- und -aufgabenlehre die Gefahr eine Verschiebung der Gewaltenteilung. Wertentscheidungen der Legislative würden justitiabel, es droht ein „Jurisdiktionsstaat“ mit richterlich angeordnetem Verfassungsvollzug208. Kritik entzündet sich somit an den fraglichen objektiv-rechtlichen Wirkungen eines Rechtssatzes, nicht aber an der Erkenntnis, dass alle subjektiven öffentlichen Rechte Bestandteil einer Gesamtordnung des öffentlichen Rechts sind209. Dass Grundrechte eine objektiv-wertordnende Funktion haben, ist trotz dieser Kritik herrschende Meinung in der Rechtswissenschaft210. Auch das Bundesverfassungsgericht folgt seinen frühen Urteilen, spricht aber mittlerweile neutraler von „objektiven Prinzipien“ oder „Elementen objektiver Ordnung“211.

206

E.-W. Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit, S. 76 f.; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. I, Rn. 64; vgl. BVerfGE 103, 332 (367). 207 Schlink, EuGRZ 1984, 457 (463); Henke, DÖV 1984, 1 (6); Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 286 ff.; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. I, Rn. 66; Forsthoff, in: Festgabe für C. Schmitt, S. 209; E.-W. Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1534). 208 E.-W. Böckenförde, Der Staat 29 (1990), 1, 26 und 29; vgl. H.-P. Schneider, NJW 1999, 1303; Sendler, NJW 1999, 1232; Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 351 ff.; Schuppert, Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, S. 10 ff.; Schlink, Der Staat 28 (1989), 161 ff.; Knies, in: Festschrift für Stern, S. 1155 ff.; Starck, JZ 1996, 1033 ff.; Brenner, Das gefährdete Grundgesetz, S. 49; Di Fabio, Das Recht offener Staaten, S. 71 f.; Robbers, NJW 1998, 935 ff.; Schuppert/Bumke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, S. 79 ff.; Alexy/Kunig/Heun/Hermes, VVDStRL 61 (2002), S. 7 ff., 34 ff., 80 ff., 119 ff. 209 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 9; Sachs, DÖV 1984, 411 (412); Rupp, AöR 101 (1976), 161 (165); Ramsauer, AöR 111 (1986), 502 (509); Stern, Staatsrecht III/1, S. 908; vgl. bereits Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 9. 210 So z. B. E.-W. Böckenförde, Der Staat 29 (1990), 1 ff.; Brohm, JZ 1994, 213 (217); Jeand’Heur, JZ 1995, 161 ff. 211 Vgl. BVerfGE 50, 290 (337); 57, 295 (320); 66, 116 (135); 74, 297 (323); 73, 261 (269).

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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II. Rechtsfolgen der Wertordnung Welche Rechtswirkungen erzeugt die als objektive Wertordnung verstandene Verfassung und wie wirkt es sich auf die Unterrichtsgestaltungsfreiheit bekenntnisfreier Ersatzschulen aus? Ihre dogmatisch größte Bedeutung erlangt die Grundrechtsfunktion der objektiven Wertordnung als Schranke der Grundrechtausübung212. Grundrechte stehen entweder unter einem einfachen, unter einem qualifizierten oder unter keinem Gesetzesvorbehalt. Bei einem einfachen Gesetzesvorbehalt kann die Legislative grundrechtliche Freiheiten dann beschränken, wenn dies verhältnismäßig ist. Bei einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt müssen neben der Verhältnismäßigkeit die in der Verfassung explizit genannten weiteren Voraussetzungen erfüllt sein213. Fraglich ist die Rechtslage, wenn ein Grundrecht ohne Gesetzesvorbehalt garantiert wird. Grundrechtliche Freiheit kann nicht grenzenlos sein, sie muss spätestens bei einer Verletzung von Rechten Dritter eingeschränkt werden214. Dieses Ergebnis lässt sich mittels der systematischen Auslegung gewinnen, geraten Grundrechte doch in einem solchen Fall in Kollision miteinander. Welche Maßstäbe zur Beurteilung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung heranzuziehen sind, wird unterschiedlich beurteilt und kann im Einzelnen 212 Vgl. BVerfGE 7, 377 (401 ff.); 32, 98 (107 f.); 39, 334 (367); 50, 290 (368 f.); 81, 278 (292 f.); BVerwGE 49, 202 (208 f.); regelmäßig geschieht dies im Wege der sogenannten mittelbaren Drittwirkung. Unbestimmte Rechtsbegriffe des einfachen Rechts, regelmäßig Generalklauseln, sind im Lichte der Verfassung zu interpretieren. Die richterliche Entscheidung in einem Privatrechtsstreit führt dann zur Niederlage einer Partei, sie wird jedenfalls in ihrem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit verfassungsrechtlich gerechtfertigt beschränkt; vgl. BVerfGE 7, 195 (205); 81, 242 (256); 84, 192 (194 f.); 89, 1 (11 ff.); 89, 214 (229 f.); 90, 27 (33 ff.); 100, 214 (222); 100, 289 (304); 101, 361 (388); 102, 347 (362); Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Vor Art. 1 Rn. 32; Faller, JöR 46 (1998), 25 ff.; Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, S. 216, 437 f.; vgl. Gallwas, Grundrechte, Rn. 65. 213 Vgl. nur Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 274 ff. m. w. N. 214 So z. B. BVerfGE 33, 303 (334): „Das Grundgesetz hat [. . .] die Spannung Individuum – Gemeinschaft im Sinn der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden; der Einzelne muss sich daher diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des allgemein Zumutbaren vorsieht, vorausgesetzt, daß dabei die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleibt.“; s. a. Volkmann, JZ 2005, 261 (270); Enders, in: Friauf/Höfling (Hrsg.), Grundgesetz Vorbem. vor Art. 1 Rn. 114; Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, S. 263; E.-W. Böckenförde, VVDStRL 28 (1970), 33 (54); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 308; Stern, Staatsrecht III/2, § 81 m. w. N.; vgl. bereits Nawiasky, Die Grundgedanken des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, S. 24.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

hier nicht dargestellt werden. Nur soviel: Durch den fehlenden Gesetzesvorbehalt eines Grundrechts stellt die Verfassung dessen besondere Bedeutung klar. An eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung sind somit hohe Anforderungen zu stellen. Je näher ein Eingriff an ein Emanationsgrundrecht der Menschenwürde heranrückt, desto schärfer sind zudem die Rechtfertigungsanforderungen. Letztlich kommt es aber auf die situationsbedingte Abwägung der Grundrechtspositionen an. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass Grundrechte selbst durch Grundrechte Dritter beschränkt werden können. Dies gilt in einem a majore ad minus-Schluss auch für solche, die einem einfachen oder qualifizierten Gesetzesvorbehalt unterliegen. Neben Rechten Dritter können Grundrechte aber nach herrschender Auffassung auch durch das übrige kollidierende Verfassungsrecht beschränkt werden. Hier kollidieren nicht Grundrechte untereinander, sondern mit anderen Verfassungsgütern der Gemeinschaft oder des Staates215. Auch diese Beschränkung ergibt sich aus der Systematik des Grundgesetzes. Denn wenn man Wertungswidersprüche innerhalb der Verfassung vermeiden will, dann sind ihre Normen so auszulegen, dass sich ein einheitliches Bild ergibt. Eine einzelne Verfassungsbestimmung kann demnach „nicht isoliert betrachtet werden und allein aus sich heraus ausgelegt werden. Sie steht in einem Sinnzusammenhang mit den übrigen Vorschriften der Verfassung, die eine innere Einheit darstellen. Aus dem Gesamtinhalt der Verfassung ergeben sich gewisse verfassungsrechtliche Grundsätze und Grundentscheidungen, denen die einzelnen Verfassungsbestimmungen untergeordnet sind216.“ Diese Grundsätze bilden die objektive Wertordnung, sie sind mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte, die Eingriffe in Grundrechte rechtfertigen können217. Nicht nur bei der Bestimmung von Schranken, auch bei der Auslegung einfachen Rechts muss auf Werte von Verfassungsrang Rücksicht genommen werden218. Kollidierende Grundrechte und Kollisionen zwischen Grundrechten und anderen Werten von Verfassungsrang 215 Vgl. H. Schneider, Die Güterabwägung des Bundesverfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten, 1979, S. 130 ff.; Stern, Staatsrecht III/2, S. 657. 216 BVerfGE 1, 12 (32); 7, 198 (205); 19, 206 (220); 28, 243 (261); 33, 23 (227); 34, 165 (183); 44, 37 (50); 49, 24 (56); 55, 274 (300); vgl. Rüfner, in: Festgabe BVerfG Bd. II, S. 466 ff.; kritisch: Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. 1, Rn. 384 f. mit scharfer Kritik am sog. Abhör-Urteil, BVerfGE 30, 1 (19 ff.) und weiteren Nachweisen. 217 Vgl. BVerfGE 32, 98 (107 f.): „Vielmehr ist ein im Rahmen der Garantie der Glaubensfreiheit zu berücksichtigender Konflikt nach Maßgabe der grundgesetzlichen Wertordnung und unter Berücksichtigung der Einheit dieses grundlegenden Wertsystems zu lösen.“; Hervorhebungen nicht im Original. 218 BVerfGE 85, 1 (13); 89, 276 (285 f.); Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Vor Art. 1 Rn. 32; Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 220 ff.; Dreier, Jura

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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sind im Ergebnis möglichst schonend, im Sinne „praktischer Konkordanz“, zur Geltung zu bringen219. Demnach stellt das Prinzip der Einheit der Verfassung die Aufgabe einer Optimierung: beiden betroffenen Gütern müssen Grenzen gezogen werden, damit beide zu optimaler Wirksamkeit gelangen können. Die Grenzziehungen müssen daher im jeweils konkreten Fall verhältnismäßig sein und dürfen nicht weitergehen als es notwendig ist, um die Konkordanz beider Rechtsgüter herzustellen220.

C. Religionsvermittlung als Verfassungswert? I. Länderkompetenz Schulrecht fällt gemäß Art. 70 Abs. 1 GG in die originäre Gesetzgebungskompetenz der Länder. Dem Bund fehlt es an Zuständigkeit zur einfachgesetzlichen Ausgestaltung der Genehmigungsvoraussetzungen. Dies darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Grundgesetz den Ländern als Teil der Staatsgewalt gemäß Art. 1 Abs. 3 GG Vorgaben machen kann, es steht an der Spitze der Normenhierarchie. Das Einfügen eines Schulartikels ins Grundgesetz war zwar wegen der historischen Kompetenz der Gliedstaaten umstritten und alle Landesverfassungen enthalten eigene, z. T. wörtlich übereinstimmende Bestimmungen über das Schulwesen. Das Grundgesetz hat mit einem Bundesgesetz jedoch nichts weiter gemein, als dass es in allen Gliedstaaten Anwendung findet: Es steht über Fragen der Zuständigkeitsverteilung und kann somit auch die Legislative oder Exekutive eines Landes in Anspruch nehmen. Nicht nur in Form eines Unterlassens von Grundrechtseingriffen, sondern bei Einrichtungsgarantien insbesondere auch in Form eines gebotenen Handelns221. Demnach könnten Wertaussagen des Grundgesetzes ein Handeln des Gesetzgebers auf Landesebene erzwingen oder die Exekutive zu verfassungskonformem Handeln bewegen.

1994, 505, 509 ff.; Stern, Staatsrecht III/1 S. 923 ff. und Staatsrecht III/2 S. 1730 ff. 219 BVerfGE 41, 29 (51); 77, 240 (255); 81, 298 (308); 83, 130 (143). 220 So z. B. BVerfGE 50, 290 (340 f.); vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 72, 317 f.; Lerche, Übermass und Verfassungsrecht, S. 153; Diese Güterabwägung kann ein Einfallstor für die je eigenen Überzeugungen des Rechtsanwenders darstellen, vgl. Volkmann, JZ 2005, 261 (270) m. w. N.; Ossenbühl, in: HdbGR I, § 15 Rn. 28; Hufen, NJW 1999, 1507 f. und plastisch Ossenbühl, VVDStRL 39 (1981), 189: „Gleich- und Weichmacherei der Verfassungsmaßstäbe.“ 221 Siehe oben erstes Kapitel C. II.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

II. Die Einordnung des Religionsunterrichts Ungleich schwieriger ist die Frage nach der Bedeutung des Religionsunterrichts im objektiven Wertgefüge des Grundgesetzes zu beantworten. Der Religionsunterricht findet als einziges Unterrichtsfach im Grundgesetz ausdrücklich Erwähnung, was für seine Bedeutung aus Sicht der Verfassungsgeber spricht. Er nimmt im Schulwesen eine historisch besonders bedeutende Rolle ein, war Urvater allen schulischen Unterrichts222. Wie sensibel die Rolle des Religionsunterrichts im Schulwesen ist, zeigt sich an den Beteiligten, die Erwähnung finden: Der Staat hat ein Aufsichtsrecht, dennoch wird der Religionsunterricht nach den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften erteilt. Kein Lehrer darf zur Unterrichtung gegen seinen Willen gezwungen werden und die Erziehungsberechtigten haben gemäß Art. 7 Abs. 2 GG das Recht, über die Teilnahme ihrer Kinder am Religionsunterricht zu entscheiden. Keine institutionelle Gewährleistung des Grundgesetzes regelt das Verhältnis der Beteiligten auch nur annähernd so detailliert wie hier. Diese normative Dichte lässt nicht nur auf hohes Konfliktpotential schließen, welches umfassender Regelung bedurfte: das hätte auch einfachgesetzlich geschehen können. Der Verfassungsrang, der dem Religionsunterricht zugestanden wird, scheint mit seiner gesellschaftlichen Bedeutung und seinen rechtlichen Implikationen zu korrespondieren. Die nicht ganz einfach herzustellende Verbindung zum Lehrplan bekenntnisfreier Ersatzschulen lautet wie folgt: Stellt der Religionsunterricht einen Wert von Verfassungsrang dar, könnte er die Freiheit der Unterrichtsgestaltung gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG einschränken. Das Angebot einer Vermittlung von religiösen Bekenntnissen wäre verbindliches Lehrziel im Sinne der Genehmigungsvoraussetzungen nach Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG. Dabei sprechen der Wortlaut des Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG und die Systematik des Art. 7 GG weder für noch zwingend gegen eine Verbindlichkeit des Religionsunterrichts an freien Schulen223. Es kommt demnach auf den Normzusammenhang innerhalb des gesamten Grundgesetzes und auf Sinn und Zweck des Religionsunterrichts im Verfassungsstaat an. Kategorien, die wegen des allgemein gehaltenen Wortlauts des Grundgesetzes in hohem Maße interpretationsfähig und ideologieanfällig sind224. Eine akzeptierte Rangordnung der Werte besteht nicht, dennoch können sie, wenn sie operationabel sein sollen, als Prinzipien aufgefasst werden, die ein Optimierungsgebot aussprechen225. Dies mag den Versuch einer Gewichtung des Religionsunterrichts als Verfassungswert lohnen. So gibt es jüngst einige Versuche in der Rechtswissen222 223 224 225

Siehe oben erstes Kapitel C. I. Siehe oben erstes Kapitel C. II. Vgl. Herzberg, JuS 2005, 1 (6 ff.). Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 125 ff.

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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schaft, die Rolle des Religionsunterrichts zu bestimmen und Konsequenzen daraus zu ziehen226. Dies geschieht mit unterschiedlicher Begründung und ist von unterschiedlicher Relevanz für die vorliegende Untersuchung. III. Der Religionsunterricht im Kulturstaat Der Religionsunterricht findet stets Erwähnung im Zusammenhang mit dem „Kulturstaat“, welcher durch das Grundgesetz normiert worden sei. Die Bedeutung der Religion und dessen Unterrichtung seien ein Unterfall dieses Kulturstaates, bzw. der „Kulturverfassung“. Der vorgefundene Bestand in der Verfassung ist allerdings dürftig, lediglich an zwei Stellen wird Kultur in eher bedeutungslosen Zusammenhängen erwähnt227: In Art. 29 Abs. 1 S. 2 GG und in Art. 75 Abs. 1 Nr. 6 GG. Dies schließt jedoch nicht aus, dass sich aus der Betrachtung verschiedener Normen im Grundgesetz ein übergeordnetes Prinzip oder eine übergeordnete Kategorie ableiten ließe: für die Wertordnungsrechtsprechung228 oder das Menschenbild der Verfassung229 gilt schließlich nichts anderes. Die Gesamtschau einzelner Rechtssätze führt zu allgemeinen Instituten230. 1. Religionsunterricht und Kulturstaatsprinzip

Gelingt es, Kultur als Wert von Verfassungsrang aus dem Grundgesetz abzuleiten, so stellt es ein Prinzip dar. Ihm muss somit nicht zwingend Folge geleistet werden: Prinzipien sind relativ. Es sind Optimierungsgebote, die einen Auftrag an den Staat begründen und durch andere Werte von Verfassungsrang beschränkt werden können. Zweierlei ist somit getrennt zu untersuchen. Erstens: Existiert Kultur als Wert von Verfassungsrang? Wenn ja, zweitens: Was bedeutet das Kulturstaatsprinzip für den Staat, welche Maßnahmen sind im Rahmen eines Optimierungsauftrags geboten? 226 Vgl. Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat; Uhle, Freiheitliche Verfassung und kulturelle Identität; ders., Staat-Kirche-Kultur. 227 So Volkmann, DVBl. 2005, 1061. 228 Siehe oben B. I. 229 Vgl. BVerfGE 4, 7 (15 f.); vgl. ferner BVerfGE 12, 45 (51); 27, 1 (7); 30, 1 (20); 30, 173 (193); 45, 187 (227 f.); 50, 290 (353); 65, 1 (44) m. w. N.; Stern, in: FS Scupin, S. 627, 637; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 116; Götz, in: HdbStR III, § 79 Rn. 24; Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, S. 17 ff. 230 Esser, AcP 172 (1972), 97 (98 ff.); Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 309 ff.; Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. I, Rn. 403; Volkmann, JZ 2005, 261 (262): Dogmatik ist ein System von Sätzen, „mit denen das geltende Recht begrifflich-systematisch durchdrungen und auf abstraktere Institute zurückgeführt wird, um so seine Anwendung zu steuern.“.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

a) Kultur als Verfassungswert Kultur als Wert von Verfassungsrang muss sich aus Normen ableiten lassen. Dies setzt eine Definition von Kultur voraus. aa) Kulturbegriff Eine genaue Bestimmung des Kulturbegriffs fällt schwer. Kultur erscheint als etwas Undeutliches und schwer Umgrenzbares. Einzelne Assoziationen gelingen freilich sofort, so ist Kunst unbestrittener Bestandteil der Kultur und damit lässt sich mit der Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG bereits eine erste Verankerung von Kultur im Grundrechtsteil der Verfassung festhalten. (1) Weiter und enger Kulturbegriff Im Übrigen wird üblicherweise wird zwischen einem engen und einem weiten Kulturbegriff unterschieden231. Nach dem weiten Kulturbegriff ist sie der „Inbegriff von Wissen, Glauben, Kunst, Moral, Gesetz, Sitte und allen übrigen Fähigkeiten und Gewohnheiten, welche sich der Mensch als Glied der Gesellschaft angeeignet hat.“232 Kultur nähert sich dem Zivilisationsbegriff an, es sind im weitesten Sinn alle naturverändernden Aktivitäten des Menschen233. Der enge Kulturbegriff ist eine zusammenfassende Bezeichnung für Bildung, Wissenschaft und Kunst234. Kultur ist demnach alles, was auf einer „geistig-schöpferischen Betätigung“ des Menschen fußt. Es geht dabei nicht nur um ein Verstehen naturwissenschaftlicher Zusammenhänge, sondern auch um Sinnstiftung, um das geistige Schaffen eines Überbaus und dessen Verarbeitung in komplexer Weise235. Eine Motivation für Kulturbestrebungen des Menschen ist Unwissenheit und Ungewissheit, anders gewendet Angst und das Gefühl von Ausgeliefertsein. Auch überproportional wachsende naturwissenschaftliche Erkenntnisse vermögen diese Gefühle und den daraus erwachsenden Handlungsdrang nicht zu mindern236. 231 Volkmann, DVBl. 2005, 1061 (1062); U. Steiner, VVDStRL 42 (1984), 7 (8 f.); Grimm, VVDStRL 42 (1984), 46 (59). 232 Tylor, Die Anfänge der Cultur, Bd. 1, S. 1. 233 Grimm, VVDStRL 42 (1984), 46 (59); König, Kulturanthropologie, S. 51; Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 77 f. 234 Volkmann, DVBl. 2005, 1061 (1062); U. Steiner, VVDStRL 42 (1984), 7 (8 f.). 235 Vgl. von Hippel, DÖV 1950, 258 (261); Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 78.

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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Die weite Definition von Kultur ist für eine Verortung im Grundgesetz zu umfassend und damit unbrauchbar. Wenn Kultur die Gesamtheit zivilisatorischer Errungenschaften darstellt, dann entspringt ihr sowohl die Verfassung als auch das übrige Recht sowie Sitten und Gebräuche als Traditionen eines Kulturkreises. Kultur könnte kein Wert von Verfassungsrang sein, die Rangfolge wäre umgekehrt: Die Verfassung wäre Teilprodukt der Kultur, rechtliche Konsequenzen ließen sich aus dieser Feststellung nicht ableiten. Die enge Definition weist größere Nähe zu dem auf, was als schwer zu bestimmender Kulturbegriff verstanden wird237. Wenn Kultur demnach das Ergebnis geistig-schöpferischer Betätigung des Menschen ist, seine Verarbeitung von Wissen und Unwissen, so unterfällt Religion als Glauben und seine Konsequenz, glaubensgeleitetes Handels, ihr sicher238. Ohne Zweifel waren es insbesondere die religiösen Einflüsse, die wesentliche Kulturleistungen wie etwa die Kunst oder Architektur, aber vor allem den gesellschaftlichen Umgang prägten und dies immer noch tun239. Gleiches gilt für die Unterrichtung in Schulen, die der Weitervermittlung von Wissen dient und nicht nur kulturstiftend ist, sondern sie auch generationenübergreifend vermittelt. Die Symbiose von Religion und Schulwesen, die der Religionsunterricht darstellt, unterfällt diesem Begriff von Kultur240. 236 Vgl. Di Fabio, Die Kultur der Freiheit, S. 23 ff.; Riesebrodt, Die Rückkehr der Religionen, S. 42 f.; Lübbe, Religion nach der Aufklärung, S. 127 ff.; M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 308: „Je mehr der Intellektualismus den Glauben an die Magie zurückdrängt, und so die Vorgänge der Welt „entzaubert“ werden, ihren magischen Sinngehalt verlieren, und nur noch „sind“ und nur noch „geschehen“, aber nichts mehr „bedeuten“, desto dringlicher erwächst die Forderung an die Welt und die „Lebensführung“ je als Ganzes, dass sie bedeutungshaft und „sinnvoll“ geordnet seien.“ 237 Vgl. Volkmann, DVBl. 2005, 1061. 238 Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 78; a. A. U. Steiner, VVDStRL 42 (1984), 7 (8). 239 Vgl. nur BVerfGE 41, 29 (64); 93, 1 (22): „Auch ein Staat […] kann die kulturell vermittelten und historisch verwurzelten Wertüberzeugungen und Einstellungen nicht abstreifen, auf denen der gesellschaftliche Zusammenhang beruht und von denen auch die Erfüllung seiner Aufgaben abhängt. Der christliche Glaube und die christlichen Kirchen sind dabei, wie auch immer man ihr Erbe heute beurteilen mag, von überragender Prägekraft gewesen.“; vgl. ferner Weiler, Ein christliches Europa, S. 24 ff.; Di Fabio, Die Kultur der Freiheit, S. 175 f.; Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 131 ff.; Reuhl, JZ 1981, 322; Bender, Das Verhältnis von Staat und Religion in seiner Prägung durch das grundgesetzliche Kulturstaatsgebot, S. 23 f. 240 Vgl. Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 165: „Als das Protobeispiel einer kulturstaatlich geforderten Norm sind grundsätzlich Art. 7 Abs. 3 GG und seine landesverfassungsrechtlichen Entsprechungen zu nennen. Das religiöse Herkommen der Gesamtheit eines Volkes ist eines der wichtigsten Merkmale seiner kulturellen Identität.“

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(2) Funktionaler Kulturbegriff Es gibt in der Rechtswissenschaft noch einen dritten Versuch, Kultur zu definieren. Eine Annäherung soll hier von der Funktion, welche Kultur hat, ausgehen. Was funktionale Bestimmung von Kultur genannt wird entspricht der Anwendung der klassischen Auslegungsmethoden unter besonderer Berücksichtigung der historisch-genetischen wie systematischen Verfassungsinterpretation. Beide ermöglichen ein Zugang zum Sinn und Zweck eines Kulturstaatsprinzips in der Verfassung. Diese „funktionale“ Annäherung findet bei vergleichbar schwierig zu definierenden Grundrechten ebenso gerne Anwendung241. Kultur zeichnet sich bei funktioneller Betrachtung dadurch aus, dass sie nicht typologisch festgelegt wird, sondern eine gewisse Offenheit für gesellschaftliche Entwicklungen besitzt. Dennoch dient sie von der Warte des Staates einem Zweck: Der „ideellen Reproduktion des Einzelnen und der gesamten Gesellschaft242.“ Denn auf ein Mindestmaß an Homogenität im Grundsätzlichen ist eine verfasste Gesellschaft angewiesen, will sie Rechtsakzeptanz und das ausschließliche Gewaltmonopol des Staates garantieren. Dies kann ein demokratischer Staat nicht selber erreichen243. Was sich auf „Weltdeutung, Sinnstiftung, Wertbegründung, -tradierung und -kritik sowie deren symbolischen Ausdruck bezieht244“, liegt im vorstaatlichen, im gesellschaftlichen Raum. Kultur wäre demnach als all das zu beschreiben, was der ideellen Integration einer Gesellschaft dient245: Der generationenübergreifenden Vermittlung und Weitergabe von Wissen und bestimmten Lebensformen mittels Medien246. 241 Schwierigkeiten bereitet vor allem die Definition der Menschenwürde. Daher bedient sich die herrschende Meinung ebenfalls einer funktionalen Definition: Das Grundrecht auf Menschenwürde soll garantieren, dass der Einzelne nicht zum Objekt staatlichen Handelns wird, vgl. nur BVerfGE 9, 167 (171); 30, 1 (26); 87, 209 (228); 109, 133 (149 f.); der systematische Zusammenhang mit den Freiheits- und Gleichheitsrechten samt geschichtlicher Entwicklung dient einer Typisierung von Eingriffen in die Menschenwürde, s. nur Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 361; Maihofer, Rechtsstaat und menschliche Würde, S. 56 ff.; Podlech, in: AK, Art. 1 Abs. 1 Rn. 23 ff. Grundrechtsdogmatisch verwischen bei funktionaler Definition die Grenzen zwischen Bestimmung des Schutzbereichs und des Eingriffs, vgl. Pieroth/ Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 359 f.; Poscher, JZ 2005, 756. 242 Grimm, VVDStRL 42 (1984), 60; Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 130; kritisch: Haverkate, AöR 108, 625 (629 ff.). 243 Vgl. E.-W. Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit, S. 112. 244 Grimm, VVDStRL 42 (1984), 60. 245 Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 131; Reuhl, JZ 1981, 322. 246 Volkmann, DVBl. 2005, 1061 (1063); Assmann, Das kulturelle Gedächtnis, passim; Luhmann, Gesellschaftsstruktur und Semantik, S. 31, 47; ders., in: Soziale Systeme, S. 224.

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Klar tritt hier die ordnende Funktion der Kultur hervor, in welcher sie dem Recht ähnelt und Voraussetzung akzeptierten Rechts ist247: Der Schaffung eines Ordnungs- und Orientierungsgefüges, das „Verhalten, Denken, Moral und Ideale des Menschen durchgreifend bestimmt248.“ Dieses Mittel zum Zweck ist mit Inhalt zu füllen. Eine kulturgeschichtlich zweifelsohne überragende Bedeutung kommt hier der Religion zu, die fast alle Bereiche gesellschaftlichen Lebens über Jahrhunderte prägte und dies – sei es auch in Form kritischer Auseinandersetzung – noch immer tut. Unverzichtbare Voraussetzung eines gesellschaftlichen Grundkonsenses ist zudem eine gemeinsame Sprache, sie ist sowohl Rechts- als auch Kulturgut249. Es gilt: „Am Anfang war das Wort250.“ Nimmt man diese beiden Grundpfeiler einer Kultur, Glauben und Sprache, so lassen sich bereits Kulturkreise eingrenzen. Ein wesentlicher Aspekt bleibt jedoch außer Betracht, obwohl er ebenfalls von großer Bedeutung für die kulturelle Entwicklung ist: Der der wirtschaftlichen Prosperität einer Gesellschaft. Ressourcen prägen eine Kultur, es gibt zahlreiche Wechselwirkungen zwischen gesellschaftlicher Nomenklatur und Wohlstand251, die hier nicht ausgeführt werden können, die Wirkmächtigkeit einer davon unabhängigen Kulturentwicklung aber stark relativieren252. Von überragender kultureller Prägekraft für die heutige Bundesrepublik Deutschland und ganz Europa ist das Christentum gewesen. Der die Verfassung kennzeichnende Dreiklang von Menschenwürde, Freiheit und Gleichheit in den ersten drei Artikeln mit seinen folgenden Grundrechtsemanationen lässt sich unter anderem auf die Imago-Dei-Vorstellung des Christentums zurückführen, es ist conditio sine qua non für ihr Entste247 Die moralische Geltung des Rechts nähert sich der juristischen an, vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 334 ff., insbesondere Rn. 340–342. 248 Volkmann, DVBl. 2005, 1061 (1063) m. w. N. 249 Biaggini, DVBl. 2005, 1090; Kirchhof, in: HdbStR II, § 20 Rn. 1 ff.; Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 298; Di Fabio, Die Kultur der Freiheit, S. 21; Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 150 ff.; Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, Rn. 67c; G. Steiner, Nach Babel, S. 230 ff. 250 So Kapitel 1, erster Vers des Johannes-Evangeliums. 251 Pars pro toto: M. Weber, Die protestantische Ethik und der „Geist“ des Kapitalismus, passim. Zu einseitig auf Prägung durch das Materielle abstellend: Marx, Zur Kritik der politischen Ökonomie (Vorwort), in: Marx/Engels, Werke, Bd. 3, S. 8; „Die Gesamtheit dieser Produktionsverhältnisse bildet die ökonomische Struktur der Gesellschaft, die reale Basis, worauf sich ein juristischer und politischer Überbau erhebt …“. 252 Eine eindrucksvolle funktionale Beschreibung gesellschaftlich-politischer Prozesse im Rahmen einer Verteilung von Gütern und Chancen fernab eines holistischen kulturellen Überbaus liefert Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, S. 81, 202.

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hen253. Nicht nur die Rechtsvorstellungen wurden durch das Christentum maßgeblich beeinflusst. Gleiches gilt für Materialisiertes wie die Architektur oder die Kunst254. Die weiteren Entwicklungen folgen dieser Grundprägung und arbeiten sich an ihr ab. Mit dem langsamen Aufkommen eines Bürgertums in der Neuzeit setzen sich Vorstellungen von Gleichheit und Freiheit gegen den Adel durch – ein solcher Anspruch richtete sich aber auch gegen den Klerus255. Freiheit umfasst schließlich auch die Freiheit des Denkens ohne fest gefügte Barrieren, was zu einem Paradoxon führte: Das institutionalisierte Christentum wurde unter Berufung auf ursprünglich christliche Lehren in Frage gestellt, das Zeitalter der Aufklärung nahm seinen Anfang. Eine noch spezifischere deutsche Kultur entwickelte sich mit dem „deutschen Idealismus“, geformt und geprägt u. a. durch die Weimarer Goethe und Schiller, welche wie keine das künstlerisch-kulturelle Erbe Deutschlands darstellen und bis in die Umgangssprache prägend geblieben sind256. Freiheit materialisierte sich schließlich mit der Konstitutionalisierung, die in Deutschland mit Verspätung begann257. Freiheitsrechte wurden normiert, auch hier bildet der Glauben den Ausgangspunkt: Die erste moderne Verfassung ist die der Vereinigten Staaten von Amerika, Glaubensfreiheit ist Gründungsmythos und Ursprung der gesamten Nation258, was freilich ein Staatskirchentum verbietet259. Eine radikale Abkehr der Verbindung von institutionalisierter Religion und Staat vollzieht die französische Revolution, bis heute unverwechselbares kulturelles Kennzeichen Frankreichs mit einer ebenso unverwechselbaren rechtlichen Schlussfolgerung, 253 Vgl. Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 124; Hoye, Demokratie und Christentum, S. 342 f., 350; Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, S. 180 f. 254 Zum Einfluss des Christentums auf die Entwicklung der europäischen Stadtbilder findet sich ein anschauliches Beispiel bei: Weiler, Ein christliches Europa, S. 25 ff. 255 Hattenhauer, Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, Rn. 64; Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 62; Rüthers, Rechtstheorie, 437 ff. m. w. N. 256 Prägend waren beide in diesem Zusammenhang vor allem für die geistige Grundlegung eines deutschen Nationalismus, s. Wehler, Deutsche Gesellschaftsgeschichte, Bd. 1, S. 45, 517 ff.; Hattenhauer, Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, Rn. 44, 49; Schulze, Staat und Nation in der europäischen Geschichte, S. 145 ff.; Volkmann, DVBl. 2005, 1061 (1064). 257 Vgl. Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 243 ff.; Hattenhauer, Die geistesgeschichtliche Grundlagen des deutschen Rechts, Rn. 196, 217; umfassend: Birtsch (Hrsg.), Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft. 258 Gegen solche monokausale Erklärungsversuche: Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 26. 259 s. 1st Amendment: „Congress shall make no law respecting an establishment of religion[. . .]“; dazu umfassend Chemerinsky, Constitutional Law, S. 967 ff.

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dem strikten Laizismus. Die deutschen Verfassungen beschreiben einen eigenen Weg der Mitte, zwischen Staatskirche und Laizismus wird zwar die Neutralität des Staates und der Grundsatz der Parität normiert, eine unverhältnismäßige Bevorzugung bestimmter Konfessionen und ihrer Institutionen ist somit von Verfassung wegen versagt, dennoch besteht ein kooperatives Verhältnis zwischen Staat und Religion, das klarer als in Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG nicht zum Ausdruck kommen kann260. Obwohl der Konstitutionalisierungsprozess somit zur Abkehr von der Verbindung von Staat und Religion geführt hat, so sind kulturellen Koppelungen an den Glauben ungebrochen. In Deutschland kommt in der jüngeren Verfassungsgeschichte zudem noch eine Besonderheit hinzu, die es von allen anderen westlichen Staaten unterscheidet: Die von diesem Land ausgegangenen beispiellosen Verbrechen durch die Nationalsozialisten. Das NS-Regime wurde und wird als Antipode deutscher Kultur empfunden261 und dementsprechend fielen die Reaktionen nach der Befreiung durch die Alliierten 1945 auf dem Gebiet des Verfassungsrechts der verschiedenen Staatsebenen aus: Eine christlich-naturrechtliche Renaissance versuchte absolute Werte zu normieren, ihren deutlichsten und mächtigsten Ausdruck findet dieses Bewusstsein im Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 GG262. Menschenwürde wird dort als unantastbar bezeichnet, d.h. menschlicher Macht zur Gänze schlicht entzogen, obwohl entwürdigende Prozeduren sehr wohl von Menschenhand ausgehen können. Die Präambel des Grundgesetzes und zahlreicher Bundesländer enthält eine vocatio dei, die teilweise explizit als Gegensatz zur nationalsozialistischen Ideologie ausgelegt wird263. Die Rückkoppelungen des heutigen Rechtssystems der Bundesrepublik Deutschland zum Christentum sind somit vorhanden, gleiches gilt für weite 260 Vgl. BVerfGE 93, 1 ff. („Kruzifix“), eine Entscheidung, welche die Schwierigkeiten eines kooperativen Miteinanders verdeutlicht; s. ferner BVerfGE 42, 312 (330); Stumpf/Zaborowski, ThürVBl. 1999, 197, (200); Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 Rn. 7; ders., in: ZevKR 45 (2000), 201 (203 ff.). 261 So jüngst z. B. Di Fabio, Die Kultur der Freiheit, S. 207 in beispiellos naiver – oder bewusster – Verkennung geschichtlicher Kontinuitäten: „Hitler war kein Deutscher, nicht etwa weil er österreichischer Herkunft war, sondern weil er kein Jota vom Anstand des preußischen Staatsdieners, weder Heimatgefühl noch Lebensfreude des bayerischen Katholizismus besaß, keinerlei Neigung für Fleiß und harte Arbeit, keinen Sinn für deutsche Lebensart, bürgerliche Vorlieben und christliche Traditionen. Er war nur ein verkleideter Deutscher, ein entwurzelter Gaukler aus der Gosse, der alle Energien des Volkes und dessen kulturelles Vermögen aufsog und gleichgültig die Vernichtung der ihm Ausgelieferten hinnahm.“. 262 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 430 f.; vgl. auch BVerfGE 2, 381; BGHZ 6, 270 (275); 9, 83 (89); 13, 265 (296 f.); 16, 350 (353); BGHSt 4, 375 (376 f.); 6, 46 ff.; 6, 147 ff. 263 So vor allem die Präambel der bayerischen Verfassung, zitiert im zweiten Kapitel B. I. 2. b) bb) Fn. 12.

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Teile gesellschaftlicher Konventionen. Das Christentum bzw. die kritischdialektische Auseinandersetzung mit ihm stellt das dar, was als „übergreifendes Sinnsystem, das den Menschen verankert, ihm Orientierung gibt und ihn darin zugleich mit anderen verbindet“, in Deutschland verstanden wird – wenn auch nicht ausschließlich264. Das Wissen, Glauben, die Kunst und die Moral, Gesetz, Sitte und alle übrigen Fähigkeiten und Gewohnheiten, die der Mensch sich als Glied der Gesellschaft angeeignet hat265, weisen alle Bezüge zu ihrem christlichen Ursprung auf oder arbeiten sich an ihm ab. Als Beispiel aus jüngerer Zeit mag die Kontroverse um die Gleichbehandlung gleichgeschlechtlicher Paare dienen, die auch innerhalb des Bundesverfassungsgerichts grundlegende kulturelle Differenzen erkennen ließ266: Ausgangspunkt war das christliche Familienverständnis und seine Auswirkung auf die Interpretation des Art. 6 Abs. 1 GG267. Diese Betrachtung wäre jedoch zu einseitig, wenn nicht auf Tendenzen hingewiesen wird, die auf die wachsende Heterogenität der in Deutschland lebenden Bevölkerung jenseits christlicher Prägung aufmerksam macht. So schwindet die Bedeutung der beiden Großkirchen im Alltagsleben. Nur ca. 15% der Katholiken besuchen regelmäßig einen Gottesdienst, die Mitgliedszahlen der Kirchen schwanden im Schnitt der vergangenen Jahre drastisch268. Von den 2003 in Deutschland lebenden ca. 82.531.700 Einwohner gehörten noch ca. 52.001.000 der katholischen oder evangelischen Kirche an, das entspricht ca. 63%269. Die religiöse Vielfalt geht mit der sprachlichen einher, hinreichende Kenntnisse der deutschen Sprache sind in Teilen der Gesellschaft nicht mehr vorhanden oder rudimentär ausgeprägt. Diese Entwicklungen jüngerer Zeit können aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass der mit Abstand größte Teil der in Deutschland lebenden Bevölkerung der deutschen, christlich-bürgerlichen Kultur entstammt und dieses historische Vermächtnis nach 264

Volkmann, DVBl. 2005, 1061 (1063). Vgl. Tylor, Die Anfänge der Cultur, Bd. 1, S. 1; Volkmann, DVBl. 2005, 1061 (1062). 266 BVerfGE 105, 313 mit der abweichenden Meinung der Richter Papier und Haas. 267 Vgl. zur Entwicklung des heutigen Eheverständnisses Mikat, Ethische Strukturen der Ehe in unserer Zeit, S. 9 ff.; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 259 ff. 268 Der Anteil an Katholiken, die regelmäßig Gottesdienste besuchen schwand von 50,4% im Jahr 1950 auf 14,8% im Jahr 2004, so eigene Nachforschungen der Deutschen Bischofskonferenz. Die Mitgliedszahlen in der katholischen Kirche gingen allein zwischen 2002 und 2003 um ca. 301.000 (= ca. 1,2%) zurück, die in den evangelischen Kirchen um ca. 375.000 (= ca. 1,5%); Quelle: Statistisches Bundesamt. 269 Quelle: Statistisches Bundesamt. 265

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wie vor, und sei es in bewusster Negierung als Freiheitsgebrauch des Individuums, lebt. Wenn Kultur der ideellen Reproduktion dient, dann muss sie genau dieses Erbe nutzen, das ihr zur Verfügung steht – die Erfahrungen der gesellschaftlichen Minderheiten und das Leben miteinander eingeschlossen: Wertbegründung, -tradierung und -kritik als dialektischer Prozess muss seine umfassenden kulturellen Wurzeln der Bevölkerungsmehrheit nutzen und kann sich eingewanderter Kulturen bedienen, um die eigene Sinnhaftigkeit zu überprüfen und sich gegebenenfalls weiterzuentwickeln. (3) Ergebnis Die Kulturdefinitionen zeichnen sich zum einen durch ihre Definitionsbreite, zum anderen durch ihre Herangehensweise aus. Eine abschließende Beurteilung kann hier nicht vorgenommen werden, es gelingt jedoch, gemeinsame Schnittmengen eines Kulturbegriffs herauszuarbeiten, der im folgenden Verwendung finden soll. Kultur dient der ideellen Reproduktion des Einzelnen und der Gemeinschaft. Sie sichert nicht nur Wissen und Werte vergangener Generationen für die Nachwelt, sie garantiert das Mindestmaß an gesellschaftlicher Homogenität, welches für die Akzeptanz des Rechts nötig ist. Kultur bestimmt somit ein sinnhaftes Ordnung- und Orientierungsgefüge, das Verhalten, Denken, Moral und Ideale der Menschen in der Bundesrepublik prägt270. Jegliche zivilisatorische Leistung darunter zu subsumieren würde den Kulturbegriff unbrauchbar machen. Naturwissenschaftliche Bestrebungen und Erkenntnisse haben zwar Einfluss auf kulturelle Entwicklungen und das Streben nach Wahrhaftigkeit im Rahmen der Wissenschaftsfreiheit ist eine kulturelle Errungenschaft der Aufklärung. Dem sich mehrenden Wissensbestand fehlt es jedoch im Urzustand an einer breiten gesellschaftlichen Verarbeitung und soll deshalb hier außer Betracht bleiben. Kultur im hier verwandten Sinn stellt somit die menschliche Aufarbeitung durch das Festlegen von Idealen, Ideen und Werten der erlebten Wirklichkeit dar271. bb) Verankerungen im Grundgesetz Von einem verfassungsrechtlichen Kulturstaatsprinzip ließe sich bei hinreichender normativer Verankerung im Grundgesetz sprechen. Geltung im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG oder des Art. 1 Abs. 3 GG besitzen Rechts270

Vgl. Volkmann, DVBl. 2005, 1061 (1063). Vgl. U. Steiner, VVDStRL 42 (1984), 8; von Hippel, DÖV 1950, 260; Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 78. 271

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sätze der Verfassung nur dann, wenn sie mit Hilfe juristischer Methodik gewonnen werden können. Dies setzt einen textbasierten Anknüpfungspunkt im Grundgesetz voraus, auch wenn man im Anschluss dogmatisch davon abstrahiert und so Verfassungsrecht gewinnt, das in diesem Abstraktionsgrad dem Gewohnheitsrecht nahe steht272. Da Kultur lediglich an zwei Stellen im Grundgesetz erwähnt wird, müsste sich aus dem systematischen Zusammenspiel anderer Normen ein übergeordnetes Prinzip ergeben. Die Rechtswissenschaft sieht dafür eine Reihe von Anknüpfungspunkten. (1) Die Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG Die Stellung an der Spitze der Verfassung kennzeichnet ihre Bedeutung. Die Unantastbarkeit der Menschenwürde stellt die Verfassungsfundamentalnorm schlechthin dar, sie ist gemäß Art. 79 Abs. 3 GG dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers entzogen. Wie keine andere Norm des Grundgesetzes ist sie das Ergebnis einer Jahrhunderte dauernden Evolution, die hier nur in Ansätzen beschrieben werden kann. Alle oben genannten religiösen und gesellschaftlichen Entwicklungsprozesse trugen zum heutigen Verständnis der Menschenwürde bei. Während das antike Würdeverständnis auf die Leistung einer Person abstellte, erfuhr es mit dem Aufkommen des Christentums einen grundlegenden Wandel. Nach diesem Glauben stellt der Mensch ein Ebenbild Gottes dar, wurde von ihm nach seinen Vorstellungen erschaffen273. Die Würde leitet sich demnach nicht aus seinem Handeln ab, sondern kommt jedem Menschen kraft seiner Existenz zu. Sie ist Gottesgabe und kann nicht verloren oder aberkannt werden – ist eben „unantastbar“, da Menschen keine Macht über sie haben. Unter dem Schutz der von Gott abgeleiteten Würde steht die gesamte menschliche Existenz, die physische Unversehrtheit ebenso wie die geistigen Entfaltungsmöglichkeiten der Person274. Aus einem solchen Würdeverständnis lassen sich nicht nur Rechte ableiten, es fordert zugleich Achtung vor anderen Menschen als göttliche Ebenbilder275. 272

Vgl. BVerfGE 1, 144 (161); 29, 221 (234); Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Einführung Rn. 11; Stern, Staatrecht I, S. 109 ff.; Badura, in: HdbStR VII, § 160 Rn. 9 ff.; Wolff, Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz, S. 427 ff. 273 Vgl. Galater 3, 26-3-28; Genesis 1, 26 f.; Epheser 4, 24; Pannenberg, Grundlagen der Ethik. S. 111; Starck, Der demokratische Verfassungsstaat. S. 186 ff.; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 124. 274 Vgl. Kobusch, Die Entdeckung der Person. S. 23 ff.; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 125; Hoye, Demokratie und Christentum. S. 343 f.

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Legt man eine der heute herrschenden (positiven) Definitionen der Menschenwürde zugrunde, wonach Würde der von Gott oder der Natur mitgegebene „Eigenwert und die Eigenständigkeit, die Wesenheit, die Natur des Menschen schlechthin“ sei276, so lassen sich die Quellen dieses Würdeverständnisses im frühen Christentum verorten277. Die weiteren Entwicklungen des Menschenwürdeverständnisses arbeiten sich an dieser christlichen Grundlegung ab. Über die Jahrhunderte kommt es zu einer Lösung von der Gottesebenbildlichkeit als Würdegrund hin zu einem säkularisierten Verständnis278. Dies geschieht Schritt für Schritt durch eine immer stärkere Betonung der Vernunftbegabung und Willensfreiheit des Menschen279 und beschleunigt sich insbesondere im Zeitalter der Renaissance. Die Menschenwürde wird nunmehr in der eigenen schöpferischen Gestaltungsfreiheit des Menschen ausgemacht, in seiner Vernunftbegabung und der Fähigkeit freien Denkens280. Namentlich Pico della Mirandola (1463–1494) stellt auf das Entwurfsvermögen des Menschen als Grund seiner Würde ab281. Im Zeitalter der Aufklärung wird mit dem reinen Verweis auf die Gottesebenbildlichkeit endgültig gebrochen. Es fehlt zwar nach wie vor nicht an Verbindungen zum christlichen Ursprung, die Vernunftbegabung des Individuums und die daraus folgenden moralischen Verpflichtungen rücken aber den Menschen in den Mittelpunkt des philosophischen Diskurses. So wird in der Instrumentalisierung eines Menschens durch einen anderen ein unzulässiger Eingriff in die Menschenwürde gesehen282; dies kommt der von Dürig entwickelten „Objekt-Formel“ zur Bestimmung eines verfassungswidrigen Eingriffs in Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG bereits nahe, auf die auch das Bundesverfassungsgericht zur Bestimmung 275 Vor diesem Hintergrund erscheint es begründet, die Menschenwürde als einziges Grundrecht aufzufassen, welches eine unmittelbare Drittwirkung enthält. Dafür spricht die Formulierung des Art. 1 Abs. 1 GG, der sie für unantastbar erklärt ebenso wie die systematische Stellung, findet die Bindungsklausel des Art. 1 Abs. 3 GG doch erst später Einzug in das Grundgesetz, vgl. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, S. 315 ff. m. w. N. 276 Vitzthum, JZ 1985, 201 (205 f.); Denninger, JZ 1982, 225; vgl. auch Pieroth/ Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 354. 277 Vgl. Hoye, Demokratie und Christentum. Die christliche Verantwortung für demokratische Prinzipien, S. 342 ff.; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 124. 278 Wintrich, Zur Problematik der Grundrechte, S. 37, 39; vgl. Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 127. 279 Vgl. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, S. 180 ff. 280 Stern, Staatsrecht III/1, S. 7; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 132. 281 Pico della Mirandola, Oratio de hominis dignitate, S. 101, 106. 282 Kant, Metaphysik der Sitten, in: Werke, Bd. VIII, S. 600 f.

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eines Eingriffs verschiedentlich abstellte283. Auffällig ist auch die Betonung der Sittlichkeit als sich aus der Menschenwürde abzuleitende Verpflichtung, die in Kants „kategorischem Imperativ“ mündet284. Würde wird hier als menschliche Kontrolle über die eigenen Triebe beschrieben, eine Facette des Würdeverständnisses, die insbesondere in der deutschen Klassik Ausdruck findet285. Die Absolutheit, d.h. die Unantastbarkeit menschlicher Würde wird in dieser Epoche ebenfalls betont286. Die Entwicklung der Idee der Menschenwürde im 19. und 20. Jahrhundert verläuft ambivalent, sie wird zunächst philosophisch in Frage gestellt, da sie gleichsam mit metaphysischen Überzeugungen vom Menschen erschaffen und damit relativ sei287. In der marxistischen Gesellschaftstheorie stehen Menschenrechte unter dem Verdacht, das Klassengefüge abzusichern und Verbesserungen für die Arbeiterklasse zu verhindern288. Der Nationalsozialismus negierte schließlich Menschenrechte im Allgemeinen und die Idee von menschlicher Würde im Besonderen. Dies führte nach der Diktatur zur Rückbesinnung auf die (metaphysisch begründete) Menschenwürde und ihrer Normierung an der Spitze der Verfassung289. Neuere Erkenntnisse der Verhaltensforschung stellen die Selbstbestimmtheit menschlichen Handelns als ein Grund menschlicher Würde allerdings jüngst wieder in Frage290, einige soziologische Denkschulen begründen Würde aus gesellschaftssystemtheoretischen Gründen erneut als Ergebnis eigener Leistung291. 283 Dürig, AöR 81 (1956), 117 (127); BVerfGE 9, 89 (95); 27, 1 (6); 28, 386 (391); 45, 187 (228); 50, 166 (175); 50, 205 (215); 57, 250 (275); 72, 105 (116); 87, 209 (228); BVerfG (K), NJW 1993, 3315; kritisch: Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1 I Rn. 53 m. w. N. 284 Kant, Kritik der praktischen Vernunft, in: Werke, Bd. 7, S. 61. 285 von Schiller, Über Anmuth und Würde, in: Werke, Nationalausgabe, Bd. 20, S. 251, 297. 286 Kant, Kritik der praktischen Vernunft, in: Werke, Bd. 8, S. 67 f.; vgl. Hoye, Demokratie und Christentum, S. 345 f.; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 136 f. 287 Schopenhauer, Sämtliche Werke Bd. 4, S. 103, 195. 288 Vgl. Marx, Zur Judenfrage, in: Marx/Engels, Werke Bd. 1, S. 347 ff. 289 s. die Stellungnahme des Abgeordneten von Mangoldt, in: Parl. Rat 5/1, S. 71; Badura, JZ 1964, 337 (341); Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1 I Rn. 22. 290 Singer, in: Geyer, Hirnforschung und Willensfreiheit, S. 30 ff., wonach „eine Person tat, was sie tat, weil sie im fraglichen Augenblick nicht anders konnte.“; vgl. Hillenkamp, JZ 2005, 313 ff.; Hochhut, JZ 2005, 745 ff.; Kriele, ZRP 2005, 185 ff.; Heun, JZ 2005, 853 ff. m. w. N.; grundlegend: Skinner, Jenseits von Freiheit und Würde, S. 28; s. a. Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 139. 291 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 68.

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Festzuhalten bleibt nach alledem, dass der Würdebegriff im Sinne des Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG zwei Wurzeln hat: Einmal die christliche Naturrechtslehre, nach welchem jeder Mensch Würde kraft seines Daseins als Eigenwert zusteht292. Zum anderen kommt jedem Menschen Würde durch die von ihm geleistete eigene Identitätsbildung zu, nicht etwa im Sinne einer moralischen Bewertung durch Andere, sondern als einzigartiger individueller Prozess293. (2) Freiheit und Gleichheit Eng mit der Zubilligung genuin menschlicher Schaffenskraft als Bestandteil der Würde hängt die Entwicklung des heutigen Freiheitsverständnisses zusammen294. Art. 2 Abs. 1 GG wird als umfassendes Freiheitsrecht gegenüber dem Staat interpretiert295. Neben der objektiv-rechtlichen Aussage von umfassender Freiheit296 stellt Art. 2 Abs. 1 GG subjektiv ein „Auffanggrundrecht“ dar, sollten speziellere Freiheitsrechte nicht einschlägig 292 Hofmann, AöR 118 (1993), 353 (357); Vitzthum, JZ 1985, 201 (205 f.); vgl. auch Denninger, JZ 1982, 225; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 354. 293 Vgl. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 53 ff.; Podlech, in: AK, Art. 1 Abs. 1 Rn. 17 ff.; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 355; von diesem Würdeverständnis geht auch die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte vom 10. Dezember 1948 aus. Dort heißt es in Artikel 1: „Alle Menschen sind frei und gleich an Würde und Rechten geboren. Sie sind mit Vernunft und Gewissen begabt und sollen einander im Geiste der Brüderlichkeit begegnen.“; Hervorhebung nicht im Original. Grundlegend aus Sicht der politischen Philosophie und mit Aufzeigen der Konsequenzen für die Bildung: Gutmann, Democratic Education, S. 39 ff. 294 von Mangoldt, Parl. Rat 5/2, S. 529: „[…] dass das Wichtigste, das am Anfang zu stehen hat, die Betonung der Menschenwürde ist, dass es dann Aufgabe des Artikels ist, die Freiheits- und Menschenrechte zu dieser Menschenwürde in das rechte Verhältnis zu setzen.“; Coing, Die obersten Grundsätze des Rechts, S. 64; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 175. 295 Std. Rspr.: BVerfGE 6, 32 (36); 80, 137 (152); 90, 145 (171); 91, 335 (338); 95, 267 (303); Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 2 I Rn. 27; Erichsen, in: HdbStR VI, § 152 Rn. 13 ff.; Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 2 Rn. 43 ff.; Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 2 Abs. 1 Rn. 12 ff.; Höfling, in: Friauf/Höfling (Hrsg.), Grundgesetz Art. 2 Rn. 26 ff.; Hillgruber, in: Umbach/Clemens (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 2 I Rn. 35; Pieroth, AöR 115 (1990), 33 ff.; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, S. 16 ff. 296 Vgl. BVerfGE 49, 15 (23): Art. 2 Abs. 1 GG ist „umfassender Ausdruck der persönlichen Freiheitssphäre und zugleich Ausgangspunkt aller subjektiven Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat.“; Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 2 I Rn. 22; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 309 ff.; Scholz, AöR 100 (1975), 80 (82).

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sein297: Die Freiheit des Individuums gegenüber staatlicher Gewalt steht immer unter Schutz. Dies ist Folge einer bestimmten Haltung des Verfassungsgebers, welcher die grundsätzliche Selbstbestimmtheit und Eigenverantwortung des Individuums als konstituierend für die Rechtsgemeinschaft ansah. Die Verknüpfung zur Herleitung der Menschenwürde wird durch den Bezug auf Selbstbestimmtheit deutlich, auch die Freiheitsrechte des Grundgesetzes folgen der oben aufgezeigten kulturhistorischen Entwicklung298. Das Gesagte gilt auch für die Entwicklung des allgemeinen Gleichheitsrechts gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Das Christentum legte erneut den Grundstein heutigen Verständnisses mit seiner Überzeugung von der Gleichheit aller – vor Gott299. Auch hier wird wie bei Würde und Freiheit eine metaphysische Ableitung als absolutes Recht vorgenommen, auch hier findet im Laufe der Epochen eine Loslösung von metaphysischen Begründungsmustern statt. Staatspolitische Durchschlagskraft entfaltet die Idee der Gleichheit im Zeitalter der Aufklärung und der Französischen Revolution. Rechtliche und staatsbürgerliche Gleichheit sowie erste Elemente gleicher Teilhabe werden eingefordert, darunter auch die Gleichberechtigung von Mann und Frau300. Wie bei der Entwicklung des heutigen Verständnisses von Würde und Freiheit ist auch dabei die Rolle des institutionalisierten Christentums ambivalent – und schlechterdings menschlich: Einmal errungene Machtpositionen wurden verteidigt, notfalls gegen Forderungen nach (religiöser) Freiheit oder Gleichheit und somit gegen die eigenen ursprünglichen Überzeugungen301. Die Meinungsführerschaft zugunsten dieser drei Fundamentalnormen wurde folgerichtig von säkularen Bewegungen gegen das 297 BVerfGE 13, 230 (235); 54, 143 (146 f.); 59, 275 (278 f.); 80, 137 (152 ff.); a. A. BVerfGE 80, 164 (165) – Sondervotum Grimm; mit überzeugenden Gegenargumenten: Pieroth, AöR 115 (1990), 33 ff.; eine neuere Entwicklung in der Grundrechtsdogmatik will den Schutzbereich von speziellen Freiheitsgrundrechten allerdings auf einen „Gewährleistungsgehalt“ reduzieren, in dessen Folge auch die Auffangfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG zur Disposition stehen könnte, s. Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 (186 ff.) und Volkmann, JZ 2005, 261 (268) m. w. N. 298 Umfassend: Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 149 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 299 Matthäus 20, 8 ff.; Lukas 7, 1 ff.; Römer 2, 11; Galater 3, 28; s. a. Heun, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 1 ff.; Flückiger, Geschichte des Naturrechts, Bd. I, S. 275 ff. 300 Kant, Kritik der praktischen Vernunft, in: Werke, Bd. 7, S. 125, 146 fff.; Sieyès, Politische Schriften 1788–1790, S. 93 ff.; Gauchet, Die Erklärung der Menschenrechte, S. 211; vgl. Heun, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 3 f. 301 s. Isensee, in: E.-W. Böckenförde/Spaemann (Hrsg.), Menschenrechte und Menschenwürde, S. 138 ff.; Papst Pius VI., zitiert in: Utz (Hrsg.), Die katholische Sozialdoktrin in ihrer geschichtlichen Entwicklung, Bd. III, S. 2662 ff.; Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 437 ff. m. w. N.

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institutionalisierte Christentum endgültig erkämpft, ihr christliches Fundament bleibt dennoch unumstritten. (3) Das Sozialstaatsprinzip und das allgemeine Persönlichkeitsrecht Neben der Menschenwürde und den Freiheits- und Gleichheitsrechten soll das Kulturstaatsprinzip in einer Reihe weitere Normen im Grundgesetz niedergelegt sein. Hierzu zählt nach einer Auffassung in der Rechtswissenschaft auch das Sozialstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1GG302, welches eine Teilhabe auch sozial schwächerer Schichten am gesellschaftlichen und kulturellen Wohlstand einfordern soll303. Nach einer weiteren Auffassung erfährt das Kulturstaatsprinzip eine Ausprägung in der Verfassung auch durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Dieses Grundrecht umfasst unter anderem das Recht des Einzelnen auf Selbstbestimmung304. Das Recht der Selbstbestimmung umfasst die Kenntnis von der eigenen Abstammung, welche hier freilich nur im biologischen Sinn Gegenstand verfassungsgerichtlicher Auseinandersetzungen war305. Abstammung könnte freilich ebenso die identitätsprägende Herkunft306, die kulturelle Einbettung des Einzelnen in der Gesellschaft meinen307. b) Zusammenfassung Das Kulturstaatsprinzip wird aus verschiedenen Fundamentalnormen des Grundgesetzes abgeleitet: Aus der Menschenwürde, aus den Freiheits- und Gleichheitsrechten, aus dem Sozialstaatsprinzip und aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. 302 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 152 m. w. N.; U. Steiner, in: HdbStR III, § 86 Rn. 6; Bender, Das Verhältnis von Staat und Religion in seiner Prägung durch das grundgesetzliche Kulturstaatsgebot, S. 32; eine Zusammenfassung findet sich bei Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 150 ff. 303 Vgl. Zacher, in: HdbStR I, § 25 Rn. 20 f.; Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 151. 304 Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 373 ff.; Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art 2 Rn. 68 ff.; Kunig, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 2 Rn. 9 ff.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz Art. 2 Rn. 30. 305 BVerfGE 79, 256 (268 f.); 90, 263 (270 f.); 96, 56 (63). 306 Vgl. Schmitt Glaeser, in: HdbStR VI, § 129 Rn. 32. 307 Vgl. Maunz, in: Häberle (Hrsg.), Kulturstaatlichkeit und Kulturverfassungsrecht, S. 146 ff.; Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 152 ff.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension 2. Stellungnahme

Eine ausdrückliche Verbriefung des Kulturstaatsprinzips findet sich im Grundgesetz nicht. Die einzelnen Ansätze, es dennoch in der Verfassung zu verankern, sind dementsprechend kritisch zu würdigen, denn der methodische Nachweis wird durch die fehlende Erwähnung von Kultur in diesem Kontext erschwert. Dabei ist unbestritten, dass sich Prinzipien aus der systematischen Auslegung verschiedener Normen ergeben können. Bei der Auslegung von Generalklauseln des einfachen Rechts folgt dies allerdings meist einer vertikal-systematischen Auslegung: Man bedient sich der Normenhierarchie und kann demnach auf die objektive Wertordnung des Grundgesetzes verweisen308. Ein solches Vorgehen ist hier unmöglich, wird doch bereits auf der Spitze der Hierarchie gearbeitet. Im Gegenteil: Zwar ist es auch hier statthaft, Prinzipien aus dem Zusammenspiel von Normen zu entwickeln, eine solche Vorgehensweise ist aber in besonderem Maße begründungsbedürftig, weil potentiell freiheitsgefährdend. Die Grundrechte etablieren ein umfassend schützendes Freiheitssystem. Freiheit braucht jedoch Schranken, um nicht regelmäßig ab einem gewissen Grad die Freiheit anderer einzuschränken, es bedarf eines Interessenaugleichs309. Dieser Vorgang ist in der Verfassung durch die ausdrückliche Benennung von Schranken selbst angelegt. Die Existenz schrankenloser Grundrechte lässt zwei Schlüsse zu: Entweder hat der Verfassungsgeber die Gefahr von Grundrechtskollisionen nicht gesehen oder er wollte den Grundrechten ohne normierte Schranken eine besondere Rolle zuweisen. Im Ergebnis sind diese Grundrechte nur durch kollidierendes Verfassungsrecht unter besonderer Vorsicht einschränkbar. Ihre hervorgehobene Position wäre gefährdet, ließe man die aus einer systematischen Verfassungsinterpretation emergierten Prinzipien als kollidierendes Verfassungsrecht und somit als Schranken zu. Ähnlich wäre es bei Grundrechten, die unter einem einfachen oder qualifizierten Gesetzesvorbehalt stehen. Denn was für schrankenlose Grundrechte gilt, gilt nach herrschender Meinung in einem a majore ad minus-Schluss auch für Grundrechte mit normierten Schranken310: Auch sie könnten forthin von Prinzipien eingeschränkt werden. Es ist diese Gefahr, die besondere Anforderungen an die Begründung von Prinzipien auf der Ebene des Verfassungsrechts stellen muss, sofern sie 308

Vgl. BVerfGE 7, 198 (205 f.); 81, 242 (256); 84, 192 (194 f.); 89, 1 (11 ff.); 89, 214 (229 f.); 90, 27 (33 ff.); 100, 214 (222); 100, 289 (304); 101, 361 (288); 102, 347 (362); Faller, JöR 46 (1998), 25 ff.; Stern, Staatsrecht III/1, S. 1511 ff.; Classen, AöR 122 (1997), 67 ff.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Vor Art. 1 Rn. 32; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 181 ff. 309 Vgl. oben unter B. II. 1. m. w. N. 310 Vgl. Stern, Staatsrecht III/2, S. 603 ff. m. w. N.; kritisch: Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 330 ff.

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nicht ausdrücklich normiert sind. Voraussetzung für eine Prüfung dieser besonderen Anforderungen an eine Prinzipienbegründung ist jedoch, dass bereits die „normalen“ Auslegungsmethoden die Ableitung eines Kulturstaatsprinzips zulassen. Auch hier ergeben sich wegen der fehlenden ausdrücklichen Verankerung Bedenken. Aus der Bindung aller Staatsgewalten an die Verfassung gemäß 20 Abs. 3 GG311 folgt, dass bei der Auslegung Sinn und Zweck der Verfassungsnorm zu ermitteln ist. Dies geschieht vor allem unter Beachtung des Wortlauts der Verfassung, er ist primäre Quelle des geltenden Rechts. Innerhalb dieser Auslegungsmethode lässt sich die Subsumtion eines Sachverhalts unter den Wortlaut der Norm strukturieren: Sofern der Wortlaut nicht deskriptiv ist, sondern seinerseits einen unbestimmten Rechtsbegriff enthält, ist er selbst interpretationsbedürftig und -fähig. Dennoch setzt der Wortlaut dem Sinn Grenzen, so schwierig diese im Einzelnen auch zu bestimmen sind. Je weiter sich das Objekt der Subsumtion vom allgemeinen oder fachspezifischen Sprachgebrauch entfernt, je abstrakter die Kategorien werden, auf die zurückgegriffen werden muss, umso begründungsbedürftiger ist ein Auslösen der Rechtsfolge312. Entgegen früherer Rechtsprechung und Lehre sind zwar nicht nur die Ergebnisse einer Subsumtion vertretbar, welche im Wortlaut wenigstens angedeutet werden313, sondern auch solche, die nicht im Wortlaut angelegt sind; sie sind in jedem Fall aber in hohem Maße begründungslastig314. Lindner schlägt eine zweistufige Prüfung vor, nach der erstens hinreichende Gründe dafür vorliegen müssen, dass der Verfassungsgeber den Rechtssatz in das verfassungsrechtliche Rahmenprogramm aufnehmen wollte und sich zweitens hierfür Belege im Verfassungstext finden lassen. Fehlen letztere, so ist eine 311 Explizit wird in Art. 20 Abs. 3 GG nur die Legislative an die Verfassung gebunden, mittelbar gilt dies freilich auch für Exekutive und Judikative, vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 38 ff. 312 Vgl. Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, S. 169 m. w. N. 313 Vgl. noch RGZ 52, 334, (342); 169, 122 (124); BGHZ 4, 369 (375); BFH JZ 1965, 459 f.; Siebert, Die Methode der Gesetzesauslegung, S. 39; Forsthoff, Rechtsstaat im Wandel, S. 152. s. dazu Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 734 ff.; Die „Andeutungstheorie“ findet heute noch sinngemäße Anwendung bei der Auslegung von Testamenten, vgl. BGHZ 86, 41 ff. 314 Vgl. Wolff, Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz, S. 360: „Aus dem starken Kodifikationsgedanken des Grundgesetzes ist eine strenge Wortlautbindung an die Normen des Grundgesetzes herzuleiten. Das Grundgesetz steht dem ungeschriebenen Verfassungsrecht konzeptionell nicht ausgesprochen offen gegenüber.“; vgl. ferner Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, S. 170 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 324 ff.; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 19 ff.; erklärungsbedürftig, weil die Gewaltenteilung prinzipiell beeinträchtigend BVerfGE 34, 269 (287): „Der Richter ist nach dem Grundgesetz nicht darauf verwiesen, gesetzgeberische Weisungen in den Grenzen des möglichen Wortsinns auf den Einzelfall anzuwenden.“

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besonders „starke“ Begründung für den Willen des Verfassungsgebers erforderlich315. Dies gilt auch bei dem hier zu beurteilenden Kulturstaatsprinzip. Eine Entlastung von dieser Begründungsbürde mag jedoch darin gesehen werden, dass die Begrenztheit des Ansatzes nicht nur erkannt wird, sondern in der Bezeichnung als Prinzip selber zum Ausdruck kommt. Ein Prinzip stellt einen Grundsatz dar: Tatbestand und Rechtsfolge sind unbestimmter als bei anderen Normen. Nach Alexy stellen Prinzipien auf der Rechtfolgenseite Optimierungsgebote auf, d.h. ihnen ist soweit als möglich Geltung zu verschaffen316. Begrenzt wird das Gebot einer Optimierung dabei seinerseits durch Tatsachen oder kollidierende Regeln und Prinzipien. Während Prinzipien somit in vielen Graden Verwirklichung erfahren können, sind Regeln entweder erfüllt oder nicht, Abstufungen gibt es nicht. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Prinzipientheorie kann hier nicht geleistet werden317, als Hypothese soll sie jedoch Verwendung finden. Ließe sich ein Kulturstaatsprinzip mit Mitteln der Methodik aus der Verfassung ableiten, so träfe den Staat vorbehaltlich kollidierender Regelungen ein Gebot zur Optimierung dieses. Wie schlüssig lässt sich nun ein Kulturstaatsprinzip aus dem Grundgesetz deduzieren? Als wesentlicher Beleg wird hierfür Art. 1 Abs. 1 GG, die Menschenwürde, ins Feld geführt. Ihr normativer Anwendungsbereich ist indes im Einzelnen umstritten, die abstrakte Formulierung ermöglicht es nach wohl herrschender Auffassung in der Rechtswissenschaft, sie zuvörderst (nur) negativ, also im Falle einer Verletzung zu definieren. Die Schwierigkeiten einer genauen Bestimmbarkeit des Schutzbereichs der Menschenwürde korrespondieren mit denen zur Definition von Kultur. Beides bleibt zunächst weit ab eines konkreten Alltags- oder auch fachspezifischen Sprachverständnisses, was die rechtliche Operationabilität erschwert. Nimmt man den Wortlaut als ersten Maßstab zur Gewinnung von Recht, dann fällt es schwer, ein Prinzip der Kulturstaatlichkeit aus der Menschenwürde abzuleiten. Andere Auslegungsmethoden liefern kein Mehr: Die systematische Stellung der Menschenwürde an der Spitze der Verfassung, als Fixpunkt der objektiven Wertordnung, steht außer Frage, bleibt aber für die hier zu erörternde Fragestellung ohne jegliche Aussagekraft. Alle weiteren Versuche einer Auslegung fördern nur Selbstverständliches zu Tage: natürlich steht ein Rechtssatz, der in der Normenhierarchie Höchstrang genießt, in unmittelbarem Zusammenhang mit der kulturellen Entwicklung einer breiten Bevöl315

Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, S. 173. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 ff. und passim. 317 Vgl. dazu etwa jüngst Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, S. 53 ff. und Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 206 ff. 316

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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kerungsmehrheit. Dies gilt für all jenes Recht, das fernab der Regelung von Spezialmaterie einen wahrnehmbaren gesellschaftspolitischen Bezug aufweist – es liegt im Wesen einer Demokratie, deren Rechtssetzung (mittelbar) durch das Volk als Souverän erfolgt. Dort, wo neben der kulturellen Aussagekraft der Unantastbarkeit der Menschenwürde ein konkretes Verbot in einem Einzelfall formuliert wird, sind die kulturellen Hintergründe der Feststellung einer Verletzung zwar klar erkennbar, sie lassen aber keinen dogmatischen Überbau im Sinne eines Kulturstaatsprinzips zu, welches unter anderem die Förderung von Sinnstiftung und -deutung umfasst. Hier geht es meistens um die Abwehr von (staatlichen) Repressionen318, welche die Subjektqualität des Menschen in Frage stellen und somit eher den Grundstein für Kultur erhalten sollen und schwerlich als Begründung für ein kulturelles Optimierungsgebot taugen, welches viel ausdifferenziertere und zivilisatorisch hochwertige Errungenschaften in Form von Teilhabe oder gar Leistungsrechten zu gewährleisten hätte. Dies böte darüber hinaus noch die Gefahr einer Relativierung des Schutzes der Menschenwürde, die schließlich unantastbar sein soll. Stützt man ausladende Prinzipien auf die Menschenwürde, so sehen sich nicht nur Prinzipien Schranken ausgesetzt, mittelbar würde dies auch auf die Menschenwürde zurückfallen. Es bestünde die Gefahr einer „Inflationierung und Trivialisierung“ des Rekurses auf Art. 1 Abs. 1 GG, der in der Weite seiner Unbestimmbarkeit dem Wortlaut nach als „Allesproblemlöser“ herhalten müsste319. Die Kernaufgabe träte in den Hintergrund: Die Sicherung des zivilisatorischen Mindestschutzes auf hohem Niveau gegen Eingriffe jeglicher Art. Somit liegen die Verdienste, welche sich die Vertreter der Rechtswissenschaft erworben haben, die auf die Menschenwürde als normativen Niederschlag des Kulturstaatsprinzips abstellen, im Deskriptiven. Die Entwicklung des heutigen Menschenwürdeverständnisses wird zutreffend offen gelegt. Natürlich steht ein so wesentliches Verständnis von dem Subjekt Mensch in einem Verhältnis der Wechselwirkung zur Kultur, die funktional verstanden ein Ordnungs- und Orientierungsgefüge schaffen soll320, natürlich ist es ein Produkt geschichtlicher Entwicklungen, geprägt und geformt von den verschiedenen Epochen. Darin liegt die Ähnlichkeit von Kultur und Recht: beides ist Ergebnis der Geschichte, beides liefert Ordnungsmuster. Das lässt indes keinen rechtlich relevanten Schluss von der Menschenwürde auf ein Kulturstaatsprinzip zu, denn die Aufgabe der Menschenwürdegarantie in der Verfassung ist eine andere: Sie bietet Schutz. Das kann sie nur in Form 318

In Betracht kommt auch eine Schutzpflicht des Staates zum Schutz der Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG, vgl. zum Beispiel BVerfGE 1, 97 (104). 319 Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1 vor Rn. 45 und ff. 320 Vgl. Volkmann, DVBl. 2005, 1061 (1063); siehe oben C. III. 1. a) aa) (2).

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von Geboten und Verboten gegenüber dem Adressaten, hier also gegenüber dem Staat. Das kulturelle Ordnungsgefüge kann hingegen nicht mit (durchsetzbaren) Geboten und Verboten arbeiten, besitzt keine rechtliche, sondern moralische Qualität. Zudem hängt es von Vorstellungen der Bevölkerungsmehrheit ab, Minderheiten besitzen allenfalls kulturelle Ordnungsnischen. Zwar ist es dem deutschen Recht nicht fremd, dass im Leistungs- und Teilhaberecht die Quantität an gesellschaftlicher Verankerung Berücksichtigung findet321: Dies verbietet sich aber im Bereich der Menschenwürde absolut. Es bleibt somit bei der Feststellung, dass die Garantie der Menschenwürde Produkt kultureller Entwicklung ist. Umgekehrt sichert die Menschenwürdegarantie kulturelles Dasein im Sinne von Sinnstiftung und -deutung. Rechtlich relevante Schlussfolgerungen lassen sich hieraus nicht ableiten. Gleiches gilt für die Gewinnung eines Kulturstaatsprinzips aus den Freiheits- und Gleichheitsgrundrechten des Grundgesetzes. Der sich hieraus abzuleitende Grundsatz der Selbstbestimmtheit und Eigenverantwortung des Individuums fußt auf derselben kulturellen Grundlage wie die Menschenwürde selbst, ohne dass sich rechtliche Schlussfolgerungen hieraus gewinnen ließen. Interessant ist schließlich der Ansatz, der das Kulturstaatsprinzip aus dem Sozialstaatsprinzip abzuleiten versucht. Die Argumentation erweist sich hier als schlüssiger: Voraussetzung einer möglichst umfassenden Wahrnehmung von Freiheit ist Kenntnis der Möglichkeiten ihres Gebrauchs. Dies setzt wenigstens Zugang nicht nur zu den materiellen Quellen des Wohlstands voraus, sondern auch zu den geistigen. Das Kulturstaatsprinzip als Optimierungsgebot entspräche mit der Sicherstellung der Voraussetzung einer eigenverantwortlichen Wahrnehmung der Freiheitsgrundrechte der sozialen Grundrechtstheorie, sähe sich aber ebenso wie diese Vorbehalten des faktisch Machbaren ausgesetzt. Die Gewährung gleicher Teilhabe an den kulturellen Ressourcen oder gar die Einräumung eigener subjektiver Leistungsrechte müsste sich im Rahmen finanzieller Möglichkeiten und des Rechts auf Finanzverteilung der Legislative bewegen. So einleuchtend und sympathisch der Gedanke an ein Gebot zur Optimierung der Voraussetzungen 321 Besonders deutlich wird dies an der „Nahtstelle“ zwischen dem Einzelnen und der „organisierten Staatlichkeit“, den Parteien. Siehe hierzu § 5 Abs. 1 PartG: „Wenn ein Träger öffentlicher Gewalt den Parteien Einrichtungen zur Verfügung stellt oder andere öffentliche Leistungen gewährt, sollen alle Parteien gleichbehandelt werden. Der Umfang der Gewährung kann nach der Bedeutung der Parteien bis zu dem für die Erreichung ihres Zweckes erforderlichen Mindestmaß abgestuft werden. Die Bedeutung der Parteien bemißt sich insbesondere auch nach den Ergebnissen vorausgegangener Wahlen zu Volksvertretungen …“; vgl. zum Grundsatz der abgestuften Chancengleichheit BVerfGE 14, 121 (136); J. Ipsen, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 21 Rn. 35.

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freiheitlichen Gebrauchs auch sein mag, so theoretisch bleibt er. Eine Einschränkung des Spielraums der Legislative bei der Verteilung unmittelbar aus dem Grundgesetz ist als Einschränkung der Gewaltenteilung nur dort zu akzeptieren, wo dies die Verfassung vorsieht. Dies gibt der Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 GG (ggf. in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) nicht ohne weiteres her. Es ist auch nicht zwingend zu begründen: Ein Prinzip stellt keine konkreten Regeln, also keine unmittelbaren Gebote an die öffentliche Gewalt auf, sondern formuliert abstrakt Gesolltes. Hier würde gar eine Akkumulation an Erwünschtem vorgenommen, was den Gebotscharakter weiter schwächt: Aus dem Sozialstaatsprinzip folgte ein Kulturstaatsprinzip. Die nachvollziehbaren Anbindungen an den Verfassungstext treten hier soweit in den Hintergrund, dass dies nicht mehr als rechtlich operationabler Verfassungswert zu begreifen ist. Schon gar nicht kann dadurch eine Einschränkung von Grundrechten begründet werden, es bedarf noch nicht einmal der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Einschränkung, da es an konkurrierenden Rechtsgütern von Verfassungsrang fehlt. An einer hinreichend mit Mitteln der Verfassungsmethodik begründeten Ableitung des Kulturstaatsprinzips aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht fehlt es ebenfalls. Zuzugeben ist allerdings, dass die Bedeutung der Sprache als Voraussetzung von Kommunikation und damit Kultur Bestandteil der Persönlichkeit ist. Eine umfassende Erörterung der Rolle von Sprache unter dem Gesichtspunkt des Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG würde lohnen, kann hier aber nicht geleistet werden. Ein allgemeines Persönlichkeitsrecht, welches Sprachgebrauch und -traditionen schützt, lässt sich nur schwer zu einem Kulturstaatsprinzip objektivieren. Denn wenn man Kultur funktional als etwas definiert, was die Reproduktion und generationenübergreifende Akzeptanz gewisser gesellschaftlicher Werte und rechtlicher Fundamentalnormen sichern soll, so muss sie notwendigerweise Überzeugungen der gesellschaftlichen Mehrheit (ggf. auf kleinem Nenner) zum Inhalt haben. Der subjektive Schutz der Muttersprache als Bestandteil der eigenen Identität scheint jedoch eher im Fall von Minderheiten Gefährdungen ausgesetzt zu sein. Auch hier bleibt es bei der Feststellung, dass die Sprache wesentlicher Bestandteil der Kultur ist. Das Grundgesetz im Allgemeinen und die Grundrechte im Besonderen stellen eine beeindruckende Kulturleistung dar, die auf verschiedenen ideengeschichtlichen Quellen fußen. Dieser geschichtlich-kulturelle Hintergrund bleibt auch heute bei der Auslegung von Normen des Grundgesetzes zu beachten – die Kultur der Gesellschaft spiegelt sich in vielen Normen des Grundgesetzes. Daraus jedoch ein rechtlich verwertbares Prinzip abzuleiten, das dem Staat ein Optimierungsgebot auferlegt, scheitert an einer hinreichend begründbaren Ableitung aus der Verfassung oder wäre wegen seiner dürftigen Anknüpfung an das Grundgesetz jedenfalls so schwach, dass es

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keine rechtliche Verbindlichkeit einfordern könnte. Keinesfalls stellt es als Bestandteil der objektiven Wertordnung einen Wert von Verfassungsrang dar, der in der Lage ist, Grundrechte einzuschränken. Religion und die Unterweisung darin unterfallen dem funktionalen Kulturbegriff, der Verfassungsgeber wusste dies zu würdigen und sichert dem Religionsunterricht seine feste Stellung in der Einflusssphäre des Staates, den öffentlichen Schulen, zu. Eine andere freiheitliche Errungenschaft, die Möglichkeit zum Betrieb freier Schulen, vermag Kultur als Verfassungswert aber nicht einzuschränken. Aus einem wie auch immer verstandenen Prinzip der Kulturstaatlichkeit lässt sich keine Verminderung der Gestaltungsfreiheit von Schulen ableiten, die unter dem Schutz des Art. 7 Abs. 4 GG stehen. IV. Das Staatsziel der Dauerhaftigkeit und Vitalität der Verfassung Den Weg der Ableitung eines Wertes von Verfassungsrang aus einer Gesamtschau von Einzelnormen geht auch ein neuerer Ansatz, der hier von Relevanz ist. So soll dem Grundgesetz ein Staatsziel der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ zu entnehmen sein322. Dieses Staatsziel verpflichte die öffentliche Gewalt zum Schutz und zur Förderung der Verfassungsordnung. Zentraler Bestandteil dieses Staatsziels sei die Pflege und Förderung der kulturellen Identität, sie sei Voraussetzung für die Akzeptanz des Grundgesetzes und somit für dessen tatsächliche Rechtswirksamkeit323. Mit dem Implementieren „kultureller Identität“ ließe sich wie oben beim Kulturstaatsprinzip eine Rechtfertigung für den verpflichtenden Charakter des Religionsunterrichts an bekenntnisfreien Ersatzschulen konstruieren. Denn die Vermittlung von Religion, und bei Betrachtung der konfessionellen Zusammensetzung der Bevölkerung wäre dies in erster Linie christlicher Unterricht, könnte einen wesentlichen Beitrag zur Sicherung „kultureller Identität“ und mittelbar auch zur „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ leisten. 1. Herleitung des Staatsziels

Das Staatsziel der Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung lässt sich nach Auffassung von Uhle aus einer Reihe von Normen entwickeln, anhand einiger näher zu untersuchender werde die Existenz des Staatsziels „exemplarisch“ nachgewiesen324. Dazu zählen die Artikel des 322 323 324

Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 353 ff. Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 406 f. Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 355.

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Grundgesetzes, welche die Möglichkeit einer Verfassungsänderung einschränken, die verfassungsfeindliche Aktivitäten zu bekämpfen ermöglichen und solche, die die Funktionsfähigkeit des Systems unter dem Grundgesetz ermöglichen. Die normativ bedeutsamste Einschränkung der demokratisch abgeleiteten Gestaltungsfreiheit der Mehrheit enthält Art. 79 Abs. 3 GG, der eine Verfassungsänderung verbietet, bei welcher die „in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt werden.“ Die Feststellung von der Unantastbarkeit der Menschenwürde erfährt hier seine Vollendung325: Sie kann vom Verfassungsgeber nicht beeinträchtigt werden, auch wenn der Wortlaut des Art. 79 Abs. 3 GG mit der Verwendung des Begriffs der „Grundsätze“ etwas undifferenziert gewählt wurde326. Art. 79 Abs. 3 GG schützt somit den Zentralwert des Grundgesetzes, die Menschenwürde, vor einem sehr spezifischen Eingriff: Dem des Verfassungsgebers selbst. Mittels der Menschenwürde ließe sich – wie oben näher erläutert – nun auch ein Bogen zu einer kulturellen Identität schlagen. Komplettiert wird der Schutz durch Art. 146 GG, der in seiner neuen Fassung vor einer Unterwanderung des Verbots des Art. 79 Abs. 3 GG durch einen kompletten Verfassungsaustausch schützt327. Die Grundsätze, die gemäß Art. 79 Abs. 3 GG der verfassungsändernden Mehrheit entzogen sind, können auch nicht durch eine neue Verfassung beseitigt werden. Auch hier lässt sich die Verknüpfung zur kulturellen Identität mittels des Menschenwürdebegriffs herleiten. Den Schutz der verfassungsmäßigen Ordnung bezweckt die Schranke der Versammlungsfreiheit, Art. 9 Abs. 2 GG, die Möglichkeit der Grundrechtsverwirkung gemäß Art. 18 GG, das Parteienverbot nach Art. 21 Abs. 2 S. 1 GG, das Widerstandsrecht gemäß Art. 20 Abs. 4 GG sowie die Bestimmungen betreffend den inneren328 oder äußeren329 Notstand. Auch hier lässt 325 Hier zeigt sich erneut, dass die Menschenwürde als etwas Gegebenes angesehen wird und nicht als etwas vom Verfassungsgeber erst gewährtes; vgl. ferner Hain, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, BK, Art. 20 Rn. 59 ff.; Bryde, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 79 Rn. 33 ff. 326 Da Art. 79 Abs. 3 GG mittelbar die Volkssouveränität beschränkt ist eine enge Auslegung des Merkmals der Grundsätze geboten, s. Pieroth, in: Jarass/ Pieroth, Grundgesetz, Art. 79 Rn. 6; BVerfGE 30, 1 (24); 30, 33 (38) – abweichende Meinung –; Evers, in: BK, Art. 79 Rn. 69; Bryde, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 79 Rn. 28. 327 Vgl. Scholz, in: Protokoll der 1. Sitzung der Gemeinsamen Verfassungskommission von Bundestag und Bundesrat am 16. Januar 1992, S. 5; Isensee, in: HdbStR VII, § 166 Rn. 61; Ossenbühl, DVBl. 1992, 468 (471); Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 371 m. w. N. 328 Vgl. Art. 35 Abs. 2 und 3 GG, Art. 91 GG. Dazu Badura, ThürVBl. 1994, 169 (172); Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 364.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

sich zwischen dem Schutzobjekt und der Angriffsrichtung differenzieren. Das Schutzobjekt dieser Normen ist jedenfalls die freiheitlich demokratische Grundordnung des Grundgesetzes. Darunter versteht man unter anderem die Achtung der Menschenwürde und die Einhaltung der im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechte330. Zur kulturellen Dimension des Inhalts dieses Schutzes kann auf die Ausführungen zum Kulturstaatsprinzip verwiesen werden331. Die Angriffsrichtung, welche zur Abwehr im Sinne der genannten Vorschriften berechtigt, ergibt einen umfassenden Schutz: Angriffe Privater, Art. 9 Abs. 2, Art. 18, Art. 21 Abs. 2 GG sowie die Normen des inneren Notstandsrechts ermächtigen ebenso zur Abwehr wie Angriffe von Außen, Art. 115 ff. GG. Ein Angriff des Staates selbst auf die freiheitlich demokratische Grundordnung kann gemäß Art. 20 Abs. 4 GG jeden Deutschen zum Widerstand berechtigen. Zu diesen Normen treten noch solche, die Funktionsstörungen innerhalb der öffentlichen Gewalt beheben sollen, sei es durch fehlende Fähigkeit oder durch fehlende Bereitschaft zur Kooperation332. Dazu gehören die Grundsätze der Bundes-333 wie der Verfassungsorgantreue334, die Flexibilität von Mehrheitserfordernissen bei der Konstituierung von Verfassungsorganen gemäß Art. 54 Abs. 6 und Art. 63 GG335 sowie die einzelnen Sperrklauseln als Ausschluss von der Sitzverteilung im Parlament336. Als ultima ratio gewährt das Grundgesetz sogar ein Notstandsgesetzgebungsrecht gemäß Art. 81 GG, welches allerdings nicht zur Verfassungsänderung 329 Art. 115a ff. GG, Art. 12a Abs. 3–6 GG, Art. 53a GG, Art. 80a GG. Dazu Hesse, JZ 1960, 105; Vitzthum, in: HdbStR VII, § 170 Rn. 1 ff.; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 365 f. 330 Scholz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 9 Rn. 127; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz Art. 9 Rn. 17; Bauer, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 9 Rn. 52; umfassend: Stern, Staatsrecht I, S. 217. 331 Siehe oben C. III. 1. 332 Dazu im folgenden Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 361 ff.; Isensee, in: HdbStR VII, § 162 Rn. 46. 333 Vgl. BVerfGE 43, 291 (348 f.); 61, 149 (205); 73, 118 (197); Pieroth, in: Jarass/Pieroth Grundgesetz, Art. 20 Rn. 21; umfassend: H. Bauer, Die Bundestreue, S. 296 ff. 334 Vgl. Herzog, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 58 Rn. 57 ff.; Schenke, in: BK, Art. 58 Rn. 52 f.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 58 Rn. 5. 335 Vgl. Klein, in: HdbStR VII, § 168 Rn. 21 f. 336 Z. B. § 6 Abs. 6 BWahlG: „Bei der Verteilung der Sitze auf die Landeslisten werden nur Parteien berücksichtigt, die mindestens 5 vom Hundert der im Wahlgebiet abgegebenen gültigen Zweitstimmen erhalten oder in mindestens drei Wahlkreisen einen Sitz errungen haben. Satz 1 findet auf die von Parteien nationaler Minderheiten eingereichten Listen keine Anwendung.“; zur Verfassungsmäßigkeit derartiger Sperrklauseln: BVerfGE 6, 84 (92).

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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ermächtigt, Art. 81 Abs. 4 GG337. Diese Normen dienen unzweifelhaft der Aufrechterhaltung der Staatstätigkeit, eine spezifisch kulturelle Dimension weisen sie jedoch nicht auf338. 2. Vom Verfassungsschutz durch Verfassungsrecht zur kulturellen Identität

Alle oben genannten Normen dienen dem Schutz der verfassungsmäßigen Ordnung im engen Sinn. Aus den so unterschiedlichen Bestimmungen lasse sich dennoch ein allgemeines Staatsziel der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ ableiten, da sie nur spezifisch niedergeschriebener Ausdruck von etwas seien, was die Verfassung als selbstverständlich voraussetze339: Ihrem eigenen Erhalt. Dem entspräche auch die übrige Systematik der Verfassung, die in erster Linie staatliche Macht kanalisieren und beschränken soll340. Ziel ist es demnach, „den Staat des Grundgesetzes als Zustand politischer Ordnung und Einheit möglich zu machen, zu erhalten und zu unterstützen“, wodurch die „dauerhafte Gewährleistung einer Verfassungsordnung, in deren Zentrum die Garantien der Menschenwürde und der Freiheit stehen“ bezweckt wird341. Eine kulturelle Dimension weist das vermeintliche Staatsziel mittelbar jedenfalls dort auf, wo es die Menschenwürde und die Grundrechte schützt, welche in besonderem Maße kulturelle Errungenschaften und Kennzeichen darstellen. Diese Normierung stellt zwar wie oben gezeigt eine geschichtliche Leistung dar, aus der kulturellen Entwicklung und dem kulturellen Bestand lassen sich allerdings keine konkreten Rechtswirkungen ableiten. Gelingt dies nun unter Heranziehung von bestandsschützendem Verfassungsrechts? Hier wird vor allem verfassungstheoretisch argumentiert342. Prämisse ist dabei, dass der Schutz der Verfassung dieser systemimmanent sei und Schutzbestimmungen ein allgemeines Prinzip lediglich in einigen Sonderfällen explizit normierten. Zudem stellt die Verfassung immer ein 337

Brenner, in: BK, Art. 81 Rn. 49 m. w. N. A. A.: Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 185 ff., 230 f., 250 ff. 339 Isensee, in: HdbStR VII, § 162 Rn. 93; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 373; vgl. auch Ress, in: VVDStRL 48 (1990), 56, 107 (118). 340 Kirchhof, in: HdbStR III, § 59 Rn. 1; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 373. 341 Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 374; vgl. auch Herzog, in: HdbStR III, § 58 Rn. 89. 342 Hier und zum folgenden vgl. Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 406 ff. 338

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Produkt geschichtlich-kultureller Entwicklungen dar, sie ist Abdruck der Verfasstheit einer Gesellschaft343. Will sie über diese geschichtliche Momentaufnahme hinaus ihre Wirksamkeit durch Rechtsakzeptanz bei einer hinreichenden Mehrheit bewahren, so muss sie entweder entwicklungsoffen oder Ausdruck eines gesellschaftlichen Grundkonsenses sein, der Generationen überdauert344: notfalls auf Kosten der Bestimmtheit einzelner Normen des Verfassungsrechts, wobei zu beachten bleibt, dass unbestimmte Normen, die Freiheit gewährleisten, ihrerseits Ausdruck einer bestimmten Kultur sein können. Dann nämlich, wenn sich diese auf umfassende Freiheit vor dem Staat stützt, wenn es sich um eine „Kultur der Freiheit“ handelt345. Dies ist beim Grundgesetz der Fall. Sie ist in ihren wesentlichen Aussagen, in ihrer subjektiv-abwehrrechtlichen Dimension aber auch in ihrer Eigenschaft als objektive Wertordnung zuvörderst eine Verfassung, die auf Menschenwürde, Freiheit und Gleichheit abstellt. Damit entspricht sie nicht nur dem Ergebnis eines kulturellen Evolutionsprozesses zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 24. Mai 1949, sie ist sich seitdem durch ihre Entwicklungsoffenheit der Akzeptanz einer breiten Mehrheit gewiss346. Wenn der Niederschlag an kultureller Identität im Grundgesetz Geltungsbedingung dieser ist, so stimmen Identität und Verfassung auf Zeit überein. Diese Übereinstimmung bedarf jedenfalls dann Aktivitäten zu ihrer Sicherung, wenn man sie nicht lediglich feststellt, sondern als Staatsziel ausmachen will. Denn „ein Staat kann die kulturell vermittelten und historisch verwurzelten Wertüberzeugungen nicht abstreifen, auf denen der gesellschaftliche Zusammenhalt beruht und von denen auch die Erfüllung seiner eigenen Aufgaben abhängt347.“ Demnach können ihm auch die kulturellen „Denktraditionen, Sinnerfahrungen und Verhaltenmuster“ nicht „gleichgültig“ sein, wie das Bundesverfassungsgericht in der Kruzifix-Entscheidung festgestellt hat348. Wenn dem Staat etwas nicht gleichgültig sein darf, welches Gebot folgt dann daraus für ihn? In der Verfassungsrechtslehre gibt es Kategorisierungen eines Handlungsauftrags an den Staat, der ja durch das vom Bundesverfassungsgericht ausgesprochene Verbot, kultureller Identität gleichgültig gegen343 Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 43. 344 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 692 ff.; ders., in: HdbVerfR, § 1 Rn. 20. 345 So der Titel eines Buches vom Richter am Bundesverfassungsgericht Di Fabio. 346 Die „Kruzifix“-Entscheidung, BVerfGE 93, 1 ff. und die „Soldaten-sind-Mörder“-Entscheidung, BVerfGE 93, 266 ff. sind berühmte Ausnahmen, die in der Öffentlichkeit mehrheitlich auf Ablehnung stießen. 347 BVerfGE 93, 1 (22). 348 BVerfGE a. a. O.

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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überzustehen, angeordnet wird. Die Kategorisierung erfolgt anhand der Verbindlichkeit und des Gestaltungsspielraums, den der Handlungsauftrag dem Gesetzgeber lässt. Da wären: Programmsatz, Staatsaufgabe, verfassungsrechtlicher Gesetzgebungsauftrag, Kompetenzbestimmung, Staatszweck und schließlich Staatsziel349. Sie können hier nur grob umrissen werden, ihre Feinheiten sind im Einzelnen umstritten. So versteht man unter einer Staatsaufgabe nach der hier relevanten Auffassung einen hinreichend bestimmten Tätigkeitsbereich des Staates, der auf ein konkretes Ziel gerichtet sei350. Staatsaufgaben verhielten sich zu den abstrakteren Staatszielen wie „die polizeiliche Gefahrenabwehr zur inneren Sicherheit“. Die Schwierigkeiten, Kultur oder gar kulturelle Identität näher zu bestimmen verbieten eine Kategorisierung unter einer Staatsaufgabe, denn das Ziel ließe sich nicht klar identifizieren351. Der Begriff des Programmsatzes entstammt der Weimarer Verfassungsdogmatik, Programmsätze stellen objektives Recht dar, welches die „intentionale Ausrichtung des Gesetzgebers“ bezwecken, dabei aber keine rechtliche Bindungswirkung entfalten352. Sie widersprechen damit Art. 20 Abs. 3 GG, der jegliches Verfassungsrecht für verbindlich erklärt353. Will man den Programmsatz als Kategorie nicht aufgeben354 und ihn zudem vom anerkannten Staatsziel abgrenzen, so bleibt lediglich ein Verfassungswunsch, etwas Verfassungspolitisches ohne rechtliche Wirkung – und hier ohne Relevanz. 349

Nach Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 376; vgl. auch Isensee, in: HdbStR III, § 57 Rn. 132. 350 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 44 f.; Isensee, in: HdbStR III, § 57 Rn. 137. Nach anderer Auffassung sind Staatsaufgaben die „Gegenstandsbereiche staatlicher Betätigung und Einflussnahme“ und damit der Oberbegriff für jegliche Kategorisierung, s. Bundesminister des Inneren/Bundesminister der Justiz, Staatsziele/Gesetzgebungsaufträge, Bericht der Sachverständigenkommission, Rn. 26; Grimm, Staatsaufgaben, S. 9 f.; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 376. 351 Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 377 f. 352 Vgl. Denninger, JZ 1966, 767 (769); Uhle, DÖV 1993, 947 (950); ders., Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 378; zur WRV: Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, S. 401. 353 Schnapp, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20 Rn. 35; Herzog, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20 VI Rn. 9; Jarass, in: Jarass/Pieroth Grundgesetz, Art. 20 Rn. 32. Dies gilt nicht nur für den förmlichen Gesetzgeber, wie der Wortlaut des Art. 20 Abs. 3 GG dies nahe legen mag. Auch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an „Gesetz und Recht“ gebunden, wozu u. a. das gesamte Verfassungsrecht zählt, vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz Art. 20 Rn. 38. 354 Das empfiehlt aber Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 380; ferner Müller-Bromley, Staatszielbestimmung Umweltschutz im Grundgesetz?, S. 40.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Eine Kompetenz eröffnet dem Staat eine Handlungsmöglichkeit, die er nutzen kann. Sie ordnet im Wesentlichen die Zuständigkeiten der verschiedenen Staatsebenen, über einen Handlungsauftrag und gegebenenfalls eine Verpflichtung sagt sie für sich allein nichts aus355. Die Aufgabe der Wahrung der Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung könnte einen Gesetzgebungsauftrag zur Folge haben. Gesetzgebungsaufträge binden den Gesetzgeber und erzwingen ein entsprechendes Handeln356. Der Gesetzgeber könnte somit verpflichtet sein, die Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassung mittels entsprechender Gesetze sicherzustellen. Ein Gesetzgebungsauftrag ist aber expressis verbis auf die Legislative beschränkt, auch die anderen Staatsgewalten könnten indes zur Verfassungswahrung verpflichtet sein357. Der Staatszweck stellt schließlich eine verfassungsphilosophische Kategorie dar, die rechtlich nicht operationabel ist und häufig naturrechtliche Implikationen enthält: Was rechtfertigt den Staat und insbesondere die Staatsgewalt, woraus bezieht er seine Legitimation358? Praktische Auswirkungen für die vorliegende Untersuchung ergeben sich auch daraus nicht. Bleibt schließlich die Kategorie der Staatsziele, dem Uhle die Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassung zuordnen möchte359. Staatsziele begründen sich entweder aus praktischen Notwendigkeiten oder aus verfassungspolitischen Bedürfnissen360, der Staat erkennt sie als rechtsverbindlich an und stellt sich in ihren Dienst361. Sind solche Staatsziele im Grundgesetz normiert, handelt es sich um Staatszielbestimmungen, die sich neben ihrer Normierung dadurch von abstrakteren Staatszielen unterscheiden, dass sie ein bestimmtes Programm der Staatstätigkeit bereits umreißen. Dagegen bleibt bei Staatszielen Art und Weise ihrer Realisierung gänzlich den staat355

Vgl. Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S. 366; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 380 f. m. w. N. 356 Vgl. Jaag, in: FS Häfelin, S. 275, 276; vgl. auch Bundesminister des Inneren/ Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Staatsziele/Gesetzgebungsaufträge, Bericht der Sachverständigenkommission, Rn. 8: „Ein Gesetzgebungsauftrag ist über die Anordnung gegenüber dem Gesetzgeber hinaus mit einer gewissen Garantiewirkung zugunsten seines Programmes verbunden und kann durch seinen materiellen Inhalt auch die Wirkung einer Auslegungsrichtlinie haben.“ 357 So Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 383. 358 Eine Einführung findet sich z. B. bei Isensee, JZ 1999, 265 ff.; lesenswert – aus soziologischem Blickwinkel – M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 16 ff. 359 Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 390. 360 Isensee, in: HdbStR III, § 57 Rn. 116; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 387. 361 Vgl. Merten, DÖV 1993, 68 ff.; umfassend: Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S. 255 ff., 377 ff. m. w. N.

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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lichen Gewalten überlassen362. Trotz ihrer Unbestimmtheit handelt es sich bei Staatszielen um Werte von Verfassungsrang, als solche wirken sie zur Wahrung der Einheit der Verfassung auf die verfassungsrechtliche Überprüfung von Gesetzen, bzw. deren verfassungskonforme Auslegung ein363. Sie verstärken gegebenenfalls des subjektiven oder objektiven Gehalt eines Grundrechts364 und können im Einzelfall, wie hier zu prüfen, gar eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigen365. Obwohl die Unbestimmtheit Wesensmerkmal eines Staatsziels ist, um Legislative und Exekutive Spielräume zu eröffnen, so versucht Uhle, dem Staatsziel der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ dennoch Inhalt zu verleihen. So sollen die Gewalten dazu verpflichtet sein, „die Realisierung und die Behauptung der kulturell geprägten, freiheitlichen Verfassungsordnung in Gegenwart und Zukunft sowohl mit den unmittelbar eigenen Handlungsinstrumenten als auch durch Förderung solcher gesellschaftlicher Potenzen zu unterstützen, die hierzu in besonderem Maße beizutragen in der Lage und Willens sind366.“ Die im Grundgesetz ausdrücklich normierten Abwehrrechte zum Schutze dieser stellten die ultima ratio der Angriffsabwehr auf die Verfassungsordnung dar, daneben müsse es als mildere Mittel „weichere“ Befugnisse zur Wahrung dieser Ordnung geben. Alle Mittel, die der Stärkung und Wahrung der kulturellen Identität dienten, seien solche milderen Mittel, verhinderten sie doch wachsende Diskrepanz zwischen den Rechtsunterworfenen und dem obersten Recht, bewirkten folglich die Wahrung der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung367“. Bedingt die Staatszieleigenschaft nun die Wahrung und Stärkung der kulturellen Identität, so lassen sich hieraus zwei Schlussfolgerungen ziehen, die einmal auf ein Tun und einmal auf ein Unterlassen des Staates hinaus362 Michel, Staatszwecke, Staatsziele und Grundrechtsinterpretation unter besonderer Berücksichtigung der Positivierung des Umweltschutzes im Grundgesetz, S. 140; Lücke, AöR 107 (1982), 15 (23); Scheuner, in: FS Scupin, S. 323, 333; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 387. 363 Vgl. Herzog, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20 VIII Rn. 27; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 393. 364 Uhle, JuS 1996, 96 (99 ff.); Michel, Staatszwecke, Staatsziele und Grundrechtsinterpretation unter besonderer Berücksichtigung der Positivierung des Umweltschutzes im Grundgesetz, S. 286 ff.; Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S. 415 ff. 365 Herzog, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20 VIII, Rn. 43 ff.; Uhle, JuS 1996, 96 (99). 366 Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 395. 367 Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 405; vgl. ferner Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 692 ff.; Isensee, NJW 1977, 545 ff.; H.-W. Böckenförde, Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes – ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts, S. 16 ff.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

laufen. Das folgende steht freilich immer unter dem Vorbehalt, dass sich das Staatsziel der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ gegen andere tangierte Werte von Verfassungsrang durchsetzt. Der Staat muss alles unterlassen, was die kulturelle Identität schwächt. Und der Staat muss die kulturelle Identität fördern, um präventiv Absetzbewegungen der Rechtsunterworfenen zu verhindern. Unterlassen muss er nach Uhle unter anderem, solche gesellschaftlichen Gruppen zu fördern, die die kulturelle Identität zu schädigen suchen368. Zum positiven Handeln gehöre nicht nur das staatliche Werben für die kulturelle Identität durch „Appell oder Staatsrhetorik369“, sondern vor allem die finanzielle Unterstützung der gesellschaftlichen Kräfte, die zu Gunsten der kulturellen Identität der Bevölkerungsmehrheit arbeiteten370. Die unmittelbarste staatliche Einflussnahme auf die Entwicklung der kulturellen Identität erfolgt in der öffentlichen Schule371. Nirgendwo sonst existiert eine engere Verbindung zwischen dem noch formbaren Individuum und dem Staat, nirgendwo sonst kann der Staat vergleichbar für sich einnehmen372. Der staatliche Erziehungsauftrag muss hier so bemessen sein, dass er die Verfassungserwartungen erfüllt, darunter zum Beispiel die Erziehung zum gemeinwohldienlichen Gebrauch der Freiheit und der Achtung der objektiven Wertordnung der Verfassung373 – „Wehrhafte gleich lehrhafte Demokratie374“. Was unmittelbar für öffentliche Schulen gilt, gilt jedenfalls mittelbar auch für freie Ersatzschulen. Denn die staatlich gesetzten Lehrziele sind auch für diese verbindlich. Auch hier muss ein Ausgleich divergierender Interessen zwischen den Trägern der Ersatzschule, dem elterlichen Erziehungsrecht und der staatlichen Schulaufsicht stattfinden. Zum Kanon derjenigen Objekte, die kulturelle Identität vermitteln, gehört unzweifelhaft der Religionsunterricht. Denn nach der prozentualen Verteilung der Konfessionen in der Bevölkerung stellt dieser nach wie vor eine Domäne der beiden großen christlichen Kirchen dar. Mit der Einführung in christliche Glaubensüberzeugungen findet gleichzeitig eine Unterrichtung in hiesiger Kulturanthropologie statt, die maßgeblichen Anteil an der heutigen objektiven Wertordnung der Verfassung hat. Somit könnte ein Teil des Staatsziels der „Vitalität und Dau368

Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 422. Uhle, a. a. O.; Isensee, in: HdbStR V, § 115 Rn. 264. 370 Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 423. 371 s. vor allem Dittmann, in: VVDStRL 54 (1995), 47 ff.; Kirchhof, in: HdbStR IX, § 221 Rn. 65 f. 372 Vgl. Langenfeld, Integration und kulturelle Identität zugewanderter Minderheiten, S. 425 ff.; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 426. 373 Vgl. vor allem Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 114 ff. 374 Dittmann, VVDStRL 54 (1995), 47 (71). 369

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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erhaftigkeit der Verfassungsordnung“ die Sicherung des Religionsunterrichts im Schulwesen dort sein, wo nicht explizit das weltanschauliche Profil einer Schule dem entgegensteht: an bekenntnisfreien Ersatzschulen. 3. Stellungnahme

Bevor man untersuchen kann, ob das Staatsziel der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ die Privatschulfreiheit gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG in Bezug auf den Religionsunterricht verhältnismäßig einzuschränken vermag, sind die Prämissen einer Prüfung selbst zu würdigen. Lässt sich der Verfassung tatsächlich so etwas wie ein Auftrag zur „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ entnehmen und wenn ja, ist es im Sinne der eben dargestellten Kategorisierungen ein Staatsziel oder etwas anderes? Auffällig ist zunächst die Ähnlichkeit zwischen der Definition eines Staatsziels und der eines Prinzips. Während ein Verfassungsprinzip ein an den Staat gerichteter Auftrag zur weitestgehenden Optimierung ist, so stellt ein Staatsziel etwas dar, was sowohl einen Handlungsauftrag an den Staat als auch eine politische Leitlinie enthält375. So wurde unter anderem das Sozialstaatsziel zur Begründung des Kulturstaatsprinzips herangezogen376. Der Weg zum Ziel bleibt der öffentlichen Gewalt überlassen, das Ziel steht ebenso wie ein Optimierungsgebot in Konkurrenz zu anderen Werten von Verfassungsrang. Verfassungsprinzipien und Verfassungsziele sind somit ihrer Intention nach deckungsgleich377, demnach soll für das Staatsziel der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ das gelten, was bereits dogmatische Grundlage der Erörterungen zum Kulturstaatsprinzip war. Auch das vermeintliche Staatsziel muss sich so hinreichend mit Mitteln der Verfassungsmethodik begründen lassen, dass es tragfähig genug ist, um Handlungsgebote an den Staat zu begründen. Darüber hinaus müsste es für die vorliegende Untersuchung dazu in der Lage sein, einen Eingriff in die Privatschulfreiheit zu rechtfertigen, in dem es Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen erzwingt. Ähnlich wie beim Kulturstaatsprinzip findet das Staatsziel der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ im Grundgesetz keine aus375 Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S. 386; Uhle, JuS 1996, 96 ff.; ders., in: DÖV 1993, 947 (950); Isensee, in: HdbStR III, § 57 Rn. 121. 376 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 152 m. w. N.; Steiner, in: HdbStR III, § 86 Rn. 6; Bender, Das Verhältnis von Staat und Religion in seiner Prägung durch das grundgesetzliche Kulturstaatsgebot, S. 32; vgl. dazu oben C. III. 1. b) cc). 377 Unter einem Prinzip wird hier ein Optimierungsgebot im materiell-rechtlichen Sinne verstanden, nicht etwa ein Staatsstrukturprinzip, vgl. zur Unterscheidung Sommermann, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20 Abs. 1 Rn. 88 ff; ders., Staatsziele und Staatszielbestimmungen, S. 372.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

drückliche Erwähnung, dieser Makel soll jedoch mittels einer systematischen Gesamtschau behoben werden. Ein wichtiger Unterschied zur Herleitung des Kulturstaatsprinzips liegt in der Richtung seiner Ableitung aus dem Normtext des Grundgesetzes: Während sich ein staatliches Optimierungsgebot aus einer Gesamtschau verschiedener Bestimmungen der Verfassung ergeben soll, so soll das Staatsziel der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ dem Grundgesetz selbst bereits immanent sein. Die Abwehrbestimmungen, etwa Art. 9 Abs. 2 oder Art. 21 Abs. 2 GG, seien lediglich eine Präzisierung dieses Grundsatzes in einem besonders freiheitsgefährdeten Bereich. Art und Umfang der Gefährdung von bedeutsamen subjektiven Rechten, bzw. Bestandteilen der objektiven Wertordnung hätten dazu geführt, dass eine Normierung im Grundgesetz geboten gewesen sei. Vergleichen ließe sich dies mit dem Vorbehalt des Gesetzes, es handelt sich nach dieser Auffassung um eine Form des „Verfassungsvorbehalts“. Freilich hält der Verfassungsgeber einen solchen Vorbehalt bei besonders bedeutsamen Gefährdungen jedenfalls dann nicht durch, wenn man der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der herrschenden Lehre folgt, wonach auch vorbehaltlose Grundrechte eingeschränkt werden können. Die Normen des Grundgesetzes, die „exemplarisch“ das Bestehen des Staatsziels der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ belegen sollen, weisen zumindest dem Wortlaut nach keine Nähe zur kulturellen Identität auf, wie dies bei Betrachtung einzelner Grundrechte und Prinzipien schon aus Gründen ihrer historischen Entstehung der Fall sein musste. Während bei dem Versuch der Ableitung eines Kulturstaatsprinzips noch unmittelbar auf Grundrechte Bezug genommen wurde, die zweifellos Ergebnis eines kulturgeschichtlichen Evolutionsprozesses sind, so entfernt sich der hier zu diskutierende Ansatz insoweit, als dass es bereits um den Schutz dieser Grundrechte geht. Kann diese Schutzdimension leisten, was ein unmittelbarer Bezug auf die Grundrechte nicht zu leisten vermochte? Hier zeigt sich der Hauptunterschied zwischen beiden Ansätzen: während es bei den Normen, die ein Kulturstaatsprinzip begründen sollten, unmittelbar um den materiellen Gehalt subjektiver Rechte und deren Einfluss auf die objektive Verfassungsordnung ging, so sind die Abwehrnormen der Verfassung ihrerseits funktional geprägt: Sie wehren Angriffe auf diese Rechte aus jeweils verschiedener Richtung ab. Das scheint den Begründungsbedarf zugunsten eines Staatsziels, das eine staatliche Verpflichtung zur Förderung kultureller Identität fordert, im Gegensatz zum Kulturstaatsprinzip noch zu erhöhen, da es sich vom Kulturbegriff entfernt. Ähnlichkeiten existieren allenfalls bei funktionaler Betrachtung: während Kultur der Wahrung eines extralegalen Ordnungs- und Orientierungsgefüges dient378, so dienen die 378

Volkmann, DVBl. 2005, 1061 (1063).

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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einschlägigen Bestimmungen des Grundgesetzes der Wahrung des in der Normenhierarchie am höchsten stehenden Ordnungsgefüges, der Verfassung. Letztere sind mit Ausnahme des Widerstandsrechts sehr speziell gefasst und begrenzen die Möglichkeit der Abwehr von Angriffen auf fundamentale Rechtsgüter aus jeweils spezifischen Richtungen. Aufgrund dieser genauen Tatbestandsumschreibung fällt es schwer, daraus ein allgemeines Prinzip zu folgern und dies gar zum Staatsziel zu erklären: Mitunter fehlt es nämlich aufgrund des speziellen Zuschnitts der Normen an einer zusammenhängenden Systematik, die zu einer Abstraktion berechtigen würde. Letzteres geschieht mittels des Verweises, dass es dem Sinn einer Verfassung immanent sei, ihren Fortbestand zu sichern379. Ein Argument, dessen rechtliche Durchschlagskraft aus mehreren Gründen fraglich ist. Zunächst wohnt kodifizierten Ordnungen kein eigener „Wille“ inne, in ihnen kommt der Wille des historischen Gesetzgebers zum Ausdruck. Der Wille zu ihrem Fortbestand wird durch den jeweiligen Rechtssetzer bei Gelegenheit aktualisiert oder durch Unterlassen einer Änderung oder Abschaffung bestätigt. Und das der Wille der Mehrheit auf Sicherung der in ihrem Sinne entstandenen Rechte und Privilegien gerichtet ist, ist eine banale soziologische Erkenntnis, sie ist das Grundmuster von Herrschaft. Was rechtssoziologische Selbstverständlichkeit ist, soll nun ein Staatsziel sein? Das wäre zur Sicherung von „Herrschaft“ das Optimum, könnte doch das Infragestellen dieser Herrschaftsordnung auch außerhalb der ausdrücklichen verfassungsschützenden Normen theoretisch sanktioniert werden: Staatsziele sind Werte von Verfassungsrang und könnten damit selbst vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte einschränken. Spätestens hier gerät die Begründung des Staatsziels der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ in die Gefahr eines Zirkelschlusses. Der normierte Grundrechtsschutz, der immer auch ein Schutz der Rechte potentiell bedrohter Minderheiten ist, stellt die vielleicht größte kulturelle Errungenschaft im hiesigen Kulturkreis dar380. Die Beschränkung der Volkssouveränität im Grundrechtsbereich, der völlige Ausschluss der Möglichkeit von Beeinträchtigungen bei Art. 1 Abs. 1 GG381, ist dabei auch aus Sicht 379 Isensee, in: HdbStR VII, § 162 Rn. 93; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 373; Ress, in: VVDStRL 48 (1990), 56, 107 (118). 380 Vgl. Hartmann, Volksgesetzgebung und Grundrechte, S. 97 f., 100 f., 216; Rathke, Öffentliches Schulwesen und religiöse Vielfalt, S. 48 f.; grundsätzlich zu liberalen Werten in einem liberalen Recht Gardbaum, 104 Harv. L. Rev. (1991), 1350 (1369). 381 Der jüngst im Fall Daschner teilweise in Frage gestellt wird, vgl. z. B. Herdegen, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1 Rn. 45; Brugger, JZ 2000, 165 (169); strikt gegen jede Relativierung des Würdeschutzes einzelner auch im Fall von Würdekollisionen Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 365; Höfling, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Art. 1 Rn. 20; Podlech, in: AK, Art. 1 Rn. 45.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

der „Herrschenden“ rational und nicht altruistisch: Herrschaftsstrukturen sind volatil, ebenfalls eine geschichtliche Erfahrung. Ein Staatsziel, welches dem Selbsterhalt dient, widerspräche somit dem Telos des Grundgesetzes. Zwar müssten sich Einschränkungen von subjektiven Rechten, die sich auf dieses Staatsziel stützten, immer noch am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen. Wo aber die prinzipielle Möglichkeit einer Beschränkung einmal eröffnet ist, da wird auch der rechtlich nicht einheitlich zu handhabende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht immer im Wege stehen. Denn anstelle eines Verbots von Grundrechtsbeschränkungen mit der Begründung, sie dienten der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“, stünde bloß eine Abwägung im Einzelfall. Fasst man zudem die kulturelle Identität als „zentralen Bestandteil“ des Staatsziels auf382, so ergeben sich daraus Konsequenzen, die im Widerspruch zum liberalen System stehen, das die Grundrechte etablieren. Zunächst gebiert die Bezugnahme auf kulturelle Identität ein enormes Maß an Rechtsunsicherheit, es handelt sich um einen im hohen Grad unbestimmten Rechtsbegriff, wie bereits bei der Herleitung des Kulturstaatsprinzips deutlich wurde. Das birgt gerade in einem ideologieanfälligen Bereich, wie dem der Kultur, die Gefahr einer Instrumentalisierung in sich383. Exemplarisch sei hier auf die Ausführungen von Uhle verwiesen, der die kulturellen Grundlagen der heutigen Gesellschaft und ihren Ausdruck im Grundgesetz im Christentum verortet. Das ist, sofern man das Christentum als condition sine qua non betrachtet, zutreffend: wesentliche geistesgeschichtliche Entwicklungen waren maßgeblich durch eine kritische Auseinandersetzung mit dem (institutionalisierten) Christentum geprägt. Betrachtet man nun die kulturgeschichtliche Herkunft aus dem Christentum als Hauptmerkmal der kulturellen Identität und fasst seine Förderung in ihren verschiedenen Spielarten als Inhalt des Staatsziels der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ auf, so ließen sich daraus bedenkliche Schlüsse ziehen. Wenn das Staatsziel bedingt, dass der Staat alles unterlassen muss, was der kulturellen Identität Schaden zufügt, so könnten andere als christliche Religionsgemeinschaften nicht mehr förderungswürdig sein. Alle staatlichen Förderleistungen im weiteren Sinne wären demnach auf diejenigen zu beschränken, die der Wahrung der kulturellen Identität vermeintlich dienten. Der Grundsatz der Neutralität des Staates gegenüber Religions382

So Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 406. Wohl deswegen hat das BVerfG auch seine frühe Kulturadäquanztheorie zur Eingrenzung des Schutzbereichs der Glaubensfreiheit nicht weiter verfolgt, die erstaunliche Parallelen zu den Auffassungen Uhles erkennen lässt, BVerfGE 12, 1 (4): Das Grundgesetz schütze demnach nicht jede glaubensgeleitete Handlung, sondern nur „diejenige, die sich bei den heutigen Kulturvölkern auf dem Boden gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen im Laufe der geschichtlichen Entwicklung herausgebildet hat“; vgl. Fehlau, JuS 1993, 441 (443); Rathke, Öffentliches Schulwesen und religiöse Vielfalt, S. 42. 383

3. Kap.: Religionsunterricht im objektiven Wertgefüge der Verfassung

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gemeinschaften384 und der der Parität385 wäre durch das Staatsziel der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ einzuschränken: Was wöge schließlich schwerer als die Sicherung der freiheitlichen Verfassungsordnung? Die Anerkennung der Zeugen Jehovas als Körperschaft des öffentlichen Rechts gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV hätte mit der Begründung versagt werden können, dem stünde das Staatsziel der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ entgegen386. Vereinigungen, die der verfassungsmäßigen Ordnung widersprechen, sind gemäß Art. 9 Abs. 2 GG verboten. Versteht man unter verfassungsmäßiger Ordnung mit einer Mindermeinung in der Rechtswissenschaft alle Verfassungsprinzipien, so wären theoretisch diejenigen Vereinigungen verboten, die der kulturellen Identität widersprechen. Was läge da näher – und wäre in diesem Licht ein verhältnismäßig mildes Mittel – als den bekenntnisfreien Schulen aufzugeben, (christlichen) Religionsunterricht an ihren Schulen zu erteilen? Dem durch das Staatsziel der „Vitalität und Dauerhaftigkeit der Verfassungsordnung“ näher bestimmten387 Erziehungsauftrag des Staates im Schulwesen würde jedenfalls Rechnung getragen. Legt man kulturelle Identität weit aus, dann könnte darunter auch der „Anstand des preußischen Staatsdieners“, „das Heimatgefühl“ und die „Lebensfreude des bayerischen Katholizismus“, „Fleiß und harte Arbeit“, „deutsche Lebensart, bürgerliche Vorlieben und christliche Traditionen“ subsumiert werden388. Das umfassende System des Grundrechtsschutzes wäre erheblich beeinträchtigt, müsste es solchen ideologieanfälligen und wissenschaftlich nur schwer verifizierbaren Anwürfen standhalten, die auf einmal Verfassungsrang erlangten. Wer die absurden Konsequenzen eines solchen Staatsziels durchdenkt, erkennt den Wert einer Verfassungsmethodik, die hohe Hürden für die Begründung von Verfassungsprinzipien aufstellt, die sich nicht oder nur entfernt auf den Wortlaut des Grundgesetzes stützen389. Sie tragen den Keim der Be384 Der Grundsatz der Neutralität ergibt sich aus den Art. 3, Abs. 3 S. 1, 4, 33 Abs. 3, 140 GG i. V. m. 136 Abs. 2, Art. 137 Abs. 1 WRV; vgl. BVerfGE 19, 206 (216); 24, 236 (246); 33, 23 (28); 93, 1 (16 f.); BVerwGE 90, 320 (328); Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 5; Zippelius, in: BK, Art. 4 Rn. 19 ff.; Herzog, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 19. 385 Kritisch zu diesem Begriff unter Verweis auf seine historische Herkunft allein aus dem Christentum äußert Rathke, Öffentliches Schulwesen und religiöse Vielfalt, S. 306; vgl. auch Obermayer, in: BK, Art. 140 Rn. 87; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140, Rn. 47 f. 386 Anders: BVerfGE 102, 370 ff.; Uhle hingegen fordert diese Konsequenz, Staat-Kirche-Kultur, S. 144 ff. 387 Vgl. Herzog, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20 VIII Rn. 27; Uhle, Freiheitlicher Verfassungsstaat und kulturelle Identität, S. 393. 388 Vgl. Di Fabio, Die Kultur der Freiheit, S. 207. 389 Vgl. Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, S. 173.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

schränkung von Freiheit bereits in sich und widersprechen damit der Intention der Grundrechte von möglichst umfassender individueller Freiheit390. Maßgeblich ist zunächst der schlichte Wortlaut des Grundgesetzes, der ein umfassendes System von Gleichheit und Freiheit etabliert. Dieses System weist nur eine dogmatische Schwäche auf: das Fehlen normierter Schranken bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten. Als Folge werden von der herrschenden Meinung konkurrierende Grundrechte und sonstige Werte von Verfassungsrang als Schranke prinzipiell zugelassen und diese Schrankensystematik in einem a majore ad minus-Schluss auch auf Grundrechte mit Gesetzesvorbehalt ausgedehnt. Mit welchen rechtlichen Konstruktionen nun Werte von Verfassungsrang begründet werden, dafür liefert das Staatsziel der „Dauerhaftigkeit und Vitalität der Verfassungsordnung“ ein eindrucksvolles Beispiel. Es dient zugleich der Mahnung an die Rechtsprechung und die herrschende Lehre, die Schrankensystematik zu überdenken: Es empfiehlt sich eine klarere Konturierung der Schutzbereiche, die kollidieren können und eine Beschränkung der Werte von Verfassungsrang, die ihre Substanz aus dem Wortlaut der Verfassung, aus der Verfassungssystematik und aus dem Telos des Grundgesetzes beziehen391 – und nicht lediglich aus verfassungstheoretischen und -politischen Erwägungen. Bleibt folgendes Fazit: Ein Staatsziel der „Dauerhaftigkeit und Vitalität der Verfassungsordnung“ lässt sich aus der Verfassung nicht ableiten. Der zur Akzeptanz der Verfassung erforderliche Konsens mit der gesellschaftlichen Mehrheit ist zum einen in der Offenheit des Grundgesetzes bereits angelegt und dauerhaft gesichert und zum anderen eine politische Herausforderung für die öffentliche Gewalt – keine rechtliche Verpflichtung. Im Übrigen gebietet es die Vernunft, die gegenwärtige Verfassungsordnung zu bewahren, die Wahrung dieser Vernunft ihrerseits ist Aufgabe der Gesellschaft selbst. 4. Ergebnis

Die Aufnahme des Religionsunterrichts in den Lehrplan bekenntnisfreier Ersatzschulen kann nicht in verfassungsgemäßer Weise damit begründet werden, dass dies ein Staatsziel der „Dauerhaftigkeit und Vitalität der Verfassungsordnung“ gebiete. 390 Diese Intention ergibt sich jedenfalls aus der vom Bundesverfassungsgericht vorgenommenen Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht jedweder freiheitlicher Betätigung, vgl. BVerfGE 6, 32 (36 ff.). 391 Vgl. die abw. Meinung der Richter Mahrenholz und E.-W. Böckenförde, BVerfGE 69, 57, (58 ff.); Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 330 ff.; Bamberger, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, S. 145 ff; Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen. S. 53 ff.

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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V. Verankerungen in den Landesverfassungen Verankerungen eines Kulturstaatsprinzips in den einzelnen Landesverfassungen vermögen es bereits normenhierarchisch nicht, das Grundrecht auf Privatschulfreiheit einzuschränken: Es handelt sich nicht um Werte von Verfassungsrang. Eine Einschränkung mittels der Festlegung von Erziehungszielen ist zwar verfassungsrechtlich zulässig, rechtfertigt aber wurde in concreto keine Einschränkung der Privatschulfreiheit zugunsten eines verbindlichen Religionsunterrichts an bekenntnisfreien Ersatzschulen.

D. Ergebnis Der Religionsunterricht nimmt im Grundgesetz einen besonderen Platz ein. Er verpflichtet nicht nur Staat und Kirche zur Zusammenarbeit, er ist das einzige Schulfach, dem durch die Verfassung ein Platz im Lehrplan des öffentlichen Schulwesens zugewiesen wird. Das verdeutlicht zum einen seinen Stellenwert, gibt zum anderen aber ebenso Auskunft über Konflikte der Vergangenheit: Der Religionsunterricht ist nicht nur Sinnbild für die im deutschen Staatskirchenrecht gefundene Lösung einer Trennung von Kirche und Staat im Sinne von Kooperation statt striktem Laizismus, er ist außerdem Rest eines Schulwesens, dass sich geschichtlich von kirchlicher Verantwortung zu staatlicher Veranstaltung entwickelte. Ist die Bedeutung des Religionsunterrichts in rechtlicher Hinsicht so groß, dass er zu den Lehrzielen im Sinne des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG gehören muss und demnach auch an solchen Ersatzschulen anzubieten ist, die selber kein religiöses Profil aufweisen? Die Antwort auf diese Frage entspricht dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG, der sie bereits nahe legt: nein.

Viertes Kapitel

Das Grundrecht auf Religionsunterricht A. Einleitung Was die objektive Bedeutung des Religionsunterrichts nicht zu leisten vermag, könnte aus subjektiven Rechten folgen: Art. 7 Abs. 3 GG könnte über seinen den Staat verpflichtenden Charakter hinaus solche Rechte beinhalten, die Einfluss auf die Gestaltungsfreiheit bekenntnisfreier Ersatzschulen nehmen könnten. Aus Art. 7 Abs. 3 GG abzuleitende Grundrechte der Eltern, der religionsmündigen Schüler oder der Religionsgemeinschaften

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

auf konfessionellen Religionsunterricht könnten in einen Abwägungsprozess mit dem Grundrecht aus Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG eintreten. Diese Überlegungen erfahren Gewicht, wenn man den Blick auf das Ende des Grundgesetzes wirft. Art. 142 GG statuiert dort: „Ungeachtet der Vorschrift des Art. 31 bleiben Bestimmungen der Landesverfassungen auch insoweit in Kraft, als sie in Übereinstimmung mit den Artikeln 1 bis 18 dieses Grundgesetzes Grundrechte gewährleisten.“

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 142 GG sind dabei einer genauen Würdigung zu unterziehen: Was bedeutet „Übereinstimmung“ mit den Grundrechten des Grundgesetzes? Wäre dieser Hinweis bei völliger Kongruenz zwischen Bundes- und Landesgrundrechten nicht überflüssig, da die Rechtfolge des Art. 31 GG nicht zur Anwendung gelänge392? Der praktische Nutzen der Landesgrundrechte würde in der Eröffnung eines zusätzlichen Rechtswegs liegen, in dem zur Landesverfassungsgerichtsbarkeit393. Oder eröffnet die geforderte Übereinstimmung nicht doch einen verfassungsrechtlichen Spielraum – dann nämlich, wenn sie ergebnis- und nicht auf den Schutzbereich bezogen wäre: Ließe man eine Kollision zwischen einem möglichen Landesgrundrecht auf Religionsunterricht mit der Privatschulfreiheit für fehlende Übereinstimmung genügen, die Landesgrundrechte wären der Verdammnis des Art. 31 GG sicher. Erkennt man hingegen Art. 7 Abs. 3 GG als Grundrecht an und versteht seine Begrenzung auf öffentliche Schulen als grundrechtsgeschichtliche Besonderheit – Adressat der Gewährleistung ist in erster Linie der Staat – so könnte die Verpflichtung zur Erteilung des Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen als möglicher Eingriff in die Privatschulfreiheit in einen Abwägungsprozess mit dem Grundrecht der Schüler, Lehrer oder gar Religionsgemeinschaften treten. Ergibt sie eine verfassungskonforme Einschränkung des Art. 7 Abs. 4 GG, so könnte man im Ergebnis von einer Übereinstimmung im Sinne des Art. 142 GG sprechen. Normenhierarchische Konflikte sind bei dieser Argumentation vorprogrammiert. Ob ein möglicher subjektiv-rechtliche Gehalt des Art. 7 Abs. 3 GG, bzw. der Artikel der einzelnen Landesverfassungen mit Hilfe des hierarchischen 392 Vgl. BVerfGE 36, 342 (360 ff); 40, 296 (327); Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 31 Rn. 5; Bothe, in: AK-GG, Art. 31 Rn. 20; Bernhard/Sacksofsky, in: BK, Art. 31 Rn. 64 ff.; Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 40 ff.; Jarass, NVwZ 1996, 1041 (1042 f.); Pietzcker, in: HdbStR IV, § 99 Rn. 39 jedenfalls für Landesverfassungsrecht; a. A.: Huber, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 12. 393 Der bekannteste Gang zu einem Landesverfassungsgericht zur Geltendmachung einer (landesverfassungsrechtlichen) Grundrechtsverletzung: BerlVerfGH, NJW 1993, 515 ff. (Honecker).

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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„Aufzugs“ Art. 142 GG genügt, um die entgegenstehende Privatschulfreiheit zu durchbrechen, ist zu untersuchen. Die oben erläuterte objektive Bedeutung religiöser Erziehung könnte das Gewicht subjektiver Rechte auf Religionsunterricht im Rahmen einer Abwägung mit Art. 7 Abs. 4 GG erhöhen.

B. Der Religionsunterricht im Sinne des Art. 7 Abs. 3 GG Fraglich ist, ob unter Religionsunterricht im verfassungsrechtlichen Sinn nur der klassisch konfessionelle oder auch der freie eigene Unterricht der Waldorfschulen fällt. Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG bestimmt, dass der Religionsunterricht „in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften“ erteilt wird. Der Wortlaut legt damit bereits seine konfessionelle Gebundenheit nahe. Denn gleichwohl der Religionsunterricht an öffentlichen Schulen als Veranstaltung des Staates und nicht etwa der Religionsgemeinschaften gilt394, so sichert ihnen das Gebot der „Übereinstimmung“ Einfluss auf die Lehrinhalte. Somit handelt es sich bei dieser Verfassungsbestimmung um eine „res mixta“395, um eine gemeinsame Angelegenheit also, die den Staat in die Pflicht nimmt und den Religionsgemeinschaften ein Betätigungsfeld eröffnet396. Konfessionell ungebundener Religionsunterricht scheidet nach diesem Verständnis aus dem Normprogramm des Art. 7 Abs. 3 GG aus397. Die Grenze zwischen der staatlichen Gestaltungsbefugnis und der grundsätzlichen Übereinstimmung ist jedenfalls dann überschritten, wenn aus Religionsunterricht Religionskunde wird; wenn also die von den Religionsgemeinschaften gelieferten moralischen und Transzendentalüberzeugungen in bloß vergleichender oder historischer Betrachtung dargestellt werden, 394

Anders etwa in Österreich, s. Link, in: HdbStKR II, S. 489 m. w. N. von Campenhausen, Staatskirchenrecht, S. 117 f.; Listl, in: HdbKathKR, S. 593; Rees, Der Religionsunterricht und die katechetische Unterweisung in der kirchlichen und staatlichen Rechtsordnung, S. 276. 396 Abzulehnen ist nach herrschender Auffassung, dass die Religionsgemeinschaften selbst durch Art. 7 Abs. 3 GG zur Ermöglichung des Religionsunterrichts verpflichtet würden. Dies widerspricht nicht nur der allgemeinen Grundrechtsdogmatik, wonach der Staat Adressat der normierten Grundrechte ist und keine Privatpersonen verpflichtet werden (vgl. aber Art. 14 Abs. 2 GG), sondern auch dem autonomen Bereich des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 GG; s. Gromitsaris, SächsVBl 1997, 93,(97). 397 Vgl. BVerfGE 74, 244 (252 f.); BVerwGE 68, 16 (20); Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 673; Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 39; Link, in: HdbStKR II, S. 452 ff.; Kästner, EssGespr 32 (1998), 61, (71 f., 93, 104). 395

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

ohne sie als Selbstverständnis offen zu legen398. Eine verfassungsgeschichtliche Ausnahme hierzu bildet die Bremer Klausel, Art. 141 GG399. Art. 7 Abs. 3 GG stellt in Verbindung mit Abs. 2 neben anderen Motiven eine besondere Ausprägung des elterlichen Erziehungsrechts gemäß Art. 6 Abs. 2 GG dar400. Mit ihm sollte sichergestellt werden, dass dem Willen der Eltern bei der von ihnen häufig gewünschten religiösen Erziehung in der Schule Rechnung getragen wird. Art. 7 Abs. 4 GG stellt nicht nur numerisch, sondern auch logisch die Weiterführung dieses Gedankens dar – hier können die Eltern ihrem erzieherischen Willen sogar durch freie Wahl einer genehmen Privatschule Ausdruck verleihen. Die Stossrichtung dieser Artikel ist eindeutig: Das elterliche Erziehungsrecht, schon in seiner Formulierung in Art. 6 Abs. 2 GG mit naturrechtlichen Weihen versehen, soll seinen umfassenden Platz neben dem staatlichen Erziehungsauftrag verfassungsrechtlich abgesichert einnehmen. Hinzu kommt die Berechtigung der Religionsgemeinschaften, die sich aus Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG ergeben kann. Die Beschränkung des Art. 7 Abs. 3 GG auf öffentliche Schulen verweist den Staat in seine schulaufsichtlichen Schranken bei gleichzeitiger Verpflichtung401, stellt aber keinen zwingenden Ausschluss der Privatschulen von Pflichten dar, die sich möglicherweise aus Grundrechten Dritter ergeben. Existierten Grundrechte auf Teilnahme oder gar Veranstaltung von konfessionellem Religionsunterricht, so verdrängte die Privatschulfreiheit diese gegebenenfalls, nicht aber bereits der Art. 7 Abs. 3 GG mit völlig anderer Zielsetzung: einem Kooperationsverhältnis zwischen Kirche und Staat.

C. Art. 7 Abs. 3 GG als institutionelle Garantie Art. 7 Abs. 3 GG gewährt eine institutionelle Garantie des Religionsunterrichts dar. Welchen Gewinn dies gegenüber einem unmittelbar aus dem objektiven Gehalt von Art. 7 Abs. 3 GG abgeleiteten Grundrecht bedeutet, ist zunächst fraglich402. Fernab vom subjektiven Recht käme im 398

BVerfGE 74, 244 (252); BVerwGE 42, 346 (350). Dies gilt neben Bremen unbestritten noch im Bundesland Berlin. Streitig war die Anwendbarkeit des Art. 141 GG auf die neuen Bundesländer – relevant insbesondere durch das in Brandenburg anstelle des Religionsunterrichts geplante Fach „Lebensgestaltung – Ethik – Religionskunde“; vgl. statt vieler: M. Heckel, Religionsunterricht in Brandenburg; Pieroth/Kingreen, in: GS Jeand’Heur, S. 265. 400 Zur Gesetzesintention: Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 94 ff. m. w. N. 401 Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 98; Korioth, NVwZ 1997, 1041, (1043). 402 Im Ergebnis daher auch ablehnend: Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 163. 399

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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Rahmen dieser Untersuchung dem Befund einer Einrichtungsgarantie403 des Religionsunterrichts besondere Bedeutung zu, erkannte das Bundesverfassungsgericht doch bereits in Bezug auf die institutionelle Garantie der Privatschule gemäß Art. 7 Abs. 4 GG, dass eine Bestandsbedrohung des Privatschulwesens eine staatliche Förderpflicht nach sich ziehen kann404. Was ist eine institutionelle Garantie und was ist ihr spezifischer grundrechtlicher Schutzwert gegenüber dem objektiven Gehalt einer Norm? C. Schmitt prägte die ersten Definitionen zum Komplex der Einrichtungsgarantien – hier ist zunächst auf die üblicherweise verwandten Begriffe hinzuweisen: Einrichtungsgarantie stellt den Oberbegriff für institutionelle und Institutsgarantie dar405. Dabei wird nach herrschender Meinung406 unter Institutsgarantie die verfassungsrechtliche Gewährleistung von Rechtsinstituten im Sinne von typischen, traditionell feststehenden Normenkomplexen und Rechtsbeziehungen des Privatrechts verstanden407, etwa die Gewährleistung des Eigentums und Erbrechts nach Art. 14 Abs. 1 GG. Eine institutionelle Garantie interpretiert man als bestehende Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die einen Teil der öffentlichen Verwaltung öffentlicher Aufgaben ausmacht und die als Institution des öffentlichen Rechts verfassungsrechtlich gewährleistet sind. Dies setzt organisierte und hinreichend strukturierte Einrichtungen voraus, die materiell abgrenzbar sind408. Zu ihnen zählt neben der gemeindlichen Selbstverwaltung auch der Religionsunterricht gemäß Art. 7 Abs. 3 GG409. Das Spezifikum der institutionellen Garantie liegt neben seiner historischen Entwicklung in seiner unklaren Konstruktion und Reichweite: Die Intention ist es offensichtlich, den unergiebigen weil weitläufigen Verfassungstext anhand des Normprogramms und Elementen des 403 Zu den verwandten Termini wie „institutionelle Garantie“ und „Institutsgarantie“ sowie als Oberbegriff „Einrichtungsgarantie“ grundlegend: F. Klein, Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien, S. 2. 404 BVerfGE 75, 40 und passim. 405 F. Klein, Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien, S. 2. 406 Kritisch zu dieser Aufspaltung des Begriffs der Einrichtungsgarantien: Stern, Staatsrecht III/1, S. 781; Schmidt-Jortzig, Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, S. 33; Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 17 II 1. 407 C. Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze, 181 (215). 408 C. Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze, 181 (213). 409 So Friesenhahn, EssGespr 5 (1971), 67 ff.; Link, in: HdbStKR II, S. 503; Maunz, in: ders./Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 47; Winter, NVwZ 1991, 753 (754); Schmoeckel, Der Religionsunterricht, S. 36; Müller/Pieroth, Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach, S. 29; Eiselt, DÖV 1981, 205 (206); Renck, DÖV 1994, 27 (29); a. A.: Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1044), der darlegt, dass der Staat den Religionsunterricht wegen der zwingenden Mitwirkung von Religionsgemeinschaften nicht eigenständig garantieren könne.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Normbereichs zu konkretisieren410. Die institutionelle Garantie soll nun entweder den Bestand einfach-rechtlicher Ausgestaltung zu einem gewissen Grad hin zementieren, oder aber den Gesetzgeber zu einer Ausformung anhalten411. Bestandteil soll auch ein institutioneller Kernbestand sein, der Eingriffen des Gesetzgebers ähnlich dem Wesensgehalt des Art. 19 Abs. 2 GG entzogen ist und eine Funktionsgewährleistungspflicht begründen könne.

D. Art. 7 Abs. 3 GG als subjektives Recht Schließlich stellt sich die Frage nach der Rechtsqualität des Art. 7 Abs. 3 GG hinsichtlich eines möglichen subjektiven Rechts. Dabei kann sowohl der objektive Normgehalt als auch die institutionelle Komponente der Norm fruchtbar gemacht werden. I. Auslegung des Art. 7 Abs. 3 GG Ob eine Rechtsnorm ein subjektives Recht darstellt, bestimmt sich nach herrschender Auffassung danach, ob sie neben Allgemeininteressen auch die Interessen einer klar zu umreißenden, individualisierbaren Gruppe schützt412. Ob dem so ist, lässt sich durch Auslegung ermitteln. Vorher sei aber noch auf die besondere Rolle der historisch-genetischen Auslegung verwiesen: Ältere rechtswissenschaftliche Abhandlungen geben bei der Bestimmung eines subjektiven Rechts aus einer Norm regelmäßig der Auslegung anhand der Entstehungsgeschichte und der ursprünglichen Intention den Vorzug vor vermeintlich objektiveren Methoden413. Dieser Vorrang ist abzulehnen – gerade die grammatische und systematische Auslegung arbeiten am Normtext und genügen den Anforderungen rechtstaatlicher Normsetzung am ehesten414. Die historische und genetische Auslegung kann zur Unterstützung eines Befunds ergänzend herangezogen werden; widerspre410 Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 138 f.; W. Schmidt, Jura 1983, 169 (175); Schmidt-Jortzig, Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, S. 14 ff.; Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 160 f. 411 So zur Privatschulfinanzierung BVerfGE 75, 40 und passim; Stern, Funktionsgerechte Finanzierung der Rundfunkanstalten durch den Staat, S. 38; Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, S. 60. 412 Ausführlich: Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 164 ff. m. w. N. 413 Bühler, Altes und neues über den Begriff der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 45; Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 165 m. w. N. 414 So auch Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. 1, Rn. 360 ff.

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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chen die normtextbasierten Auslegungen jedoch der historischen und genetischen, so vermögen letztere sich nicht durchzusetzen. Alles andere wäre ein Bruch des Bestimmtheitsgebots415. Umgekehrt hingegen vermögen die historischen Auslegungen einen entgegenstehenden Befund der anderen Methoden ihrerseits nicht immer zu verhindern; die Bedeutung historischer Auslegung ist somit gegenüber anderen gering416. Zwischen Art. 7 Abs. 3 S. 1 und S. 2 GG muss dem objektiven Gehalt nach differenziert werden: Der erste Satz enthält einen Verfassungsauftrag, eine Organisations- und Gewährleistungsbestimmung, die an den Landesgesetzgeber adressiert ist. Satz 2 lässt den Schutz einer beteiligten Gruppe bereits vom Wortlaut her eher zu, stellt er doch die inhaltliche Mitwirkung der Religionsgemeinschaften heraus. Dies legt bei unbefangener, erster Betrachtung nahe, dass ein subjektives Recht „auf“ Religionsunterricht zunächst den Religionsgemeinschaften selber zustehen könnte. Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG würde eine sinnvolle Ergänzung zu Art. 4 GG sein, der neben dem Innehaben einer religiösen Überzeugung auch dessen Praktizierung mit Außenwirkung ermöglicht. Dem ersten Augenschein systematischer und grammatischer Auslegung soll nun aber eine umfangreichere Analyse folgen417. 1. Historisch-genetische Auslegung

Art. 7 Abs. 3 GG findet seinen Vorläufer in Art. 149 WRV mit dem kleinen aber bedeutsamen Unterschied, dass die Pflicht zur Erteilung des Religionsunterrichts nicht auf öffentliche Schulen beschränkt war, sondern auch für Privatschulen galt. Über die subjektive Rechtsqualität sagt dies freilich nichts, so dass auf die parlamentarischen Debatten zum Art. 149 WRV einzugehen ist. Die unterschiedlichen Gesellschaftsströmungen traten unvermittelt zu Tage. Während die SPD eine weitestgehende Trennung von Staat und Kirche bezweckte – und damit Religionsunterricht als Bestandteil des Lehr415 Vgl. nur BVerfGE 17, 306 (314); 31, 255 (264); 37, 132 (142); 75, 329 (341); 78, 205 (212); 84, 133 (149); Sommermann, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20 Rn. 279 ff. 416 BVerfGE 1, 299 (312): „Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können.“; a. A.: Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 778 ff., der in Bezug auf das vorige Zitat dem Bundesverfassungsgericht im Übrigen Wortbruch vorwirft, Rn. 800. 417 Eine umfassende Behandlung dieser Frage liefert Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 164 ff.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

plans ablehnte – wollten die Konservativen die Verbindung so weit wie möglich erhalten. Interessant ist in diesem Zusammenhang der überlieferte Zweck, den Religionsunterrichts als verbindlich zu erklären: Dies diene dem Interesse der Eltern, die eine solche Erziehung wünschten und dem der Religionsgemeinschaften418. Die damalige Begründung weist also bereits der hier zu führenden Diskussion um die eventuell Grundrechtsberechtigten den Weg. Insgesamt kam dem Art. 149 WRV im Zusammenspiel mit den anderen staatskirchenrechtlichen Bestimmungen Kompromisscharakter zu. Er sicherte den Kirchen Einflussnahme an Schulen jenseits ihrer konfessionellen Privatschulen, was von einer großen Mehrheit der Bevölkerung gewünscht wurde419. Im Gegenzug kamen die kirchenverbundenen Parteien den Sozialdemokraten entgegen, in dem sie auf die Festschreibung von Bekenntnisschulen als Regelschulen verzichteten und stattdessen die Gemeinschaftsschule vorsahen, Art. 146 Abs. 2 WRV. Welche Argumente prägten im Parlamentarischen Rat für und wider des Art. 7 Abs. 3 GG? Die Argumente für eine Verankerung des Religionsunterrichts ähneln erneut denen, die zugunsten Art. 7 Abs. 4 GG geltend gemacht wurden. Die staatlich vermittelte, konfessionell erteilte Wertevermittlung sollte einen Schutzwall gegen die erneute Infiltration junger Köpfe mit totalitären, menschenverachtenden Ideologien bilden. Dem Grunde nach war der Religionsunterricht an (öffentlichen) Schulen denn auch unbestritten, selbst die KPD sprach sich für ihn aus420. Wurde bereits bei Art. 7 Abs. 4 GG Theodor Heuss zitiert, er legte mit seinem Antrag den Grundstein für Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG, so sei er auch hier wiedergegeben: Der Religionsunterricht als schulisches Element sei unbestritten. Er könne in einer Zusammenschau mit dem elterlichen Recht auf Erziehung (Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG) und dessen spezieller Ausprägung in Fragen der religiösen Erziehung (Art. 7 Abs. 2 GG) als eigenes Grundrecht aufgefasst werden421. Nicht nur die mögliche Grundrechtsqualität wurde bereits in der Entstehungsdebatte erahnt, auch die kulturelle Dimension des Religionsunterricht fand Anklang: Religionsunterricht sei ein kulturelles Grundrecht422. Der Bogen vom subjektiven Verfassungsrecht zur kulturellen Dimension als geistig-ideellem Überbau gesellschaftlichen Daseins war bereits damals gespannt. 418

Landé, Die Schule in der Reichsverfassung, S. 185. Gegen die Abschaffung des konfessionellen Religionsunterrichts reichten während den Beratungen über die Weimarer Reichsverfassung zwischen sechs und sieben Millionen (!) Bürger Petitionen ein. Siehe Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 204. 420 Renner, in: HA-Stenographische Berichte, S. 559. 421 Heuss, in: HA-Stenographische Berichte, S. 247, 558. 422 Finck, in: Der Parlamentarische Rat, Bd. 9, S. 574. 419

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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Aus historisch-genetischer Betrachtung lassen sich keine Argumente wider einen subjektiven Rechtsgehalt des Art. 7 Abs. 3 GG finden. Auch der Kreis der Berechtigten lässt sich nicht weiter eingrenzen, die Erziehungsberechtigten und Religionsgemeinschaften werden angesprochen. Dass nicht auch die Schulpflichtigen selbst genannt werden, darf nicht verwirren; die Verfasser gingen in erster Linie von einer spezialgesetzlichen Fortentwicklung des elterlichen Erziehungsrechts aus. Substituiert wird letztes durch das Recht der nunmehr Religionsmündigen selbst423. 2. Grammatische und systematische Auslegung

Der Wortlaut des Art. 7 Abs. 3 S. 1 ist im Gegenteil zum zweiten Satz für die Frage nach subjektiven Rechten unergiebig. Er gewährt seinem Wortlaut nach kein Recht oder normiert bestimmte Freiheiten als unverletzlich. Er unterscheidet sich demnach von den klassischen Grundrechten, die eindeutig eine Abwehr des Staates bezwecken; ihr Normtext beginnt etwa mit „jeder hat das Recht“ wie Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 17 GG oder ihnen artverwandt, indem der Kreis der Berechtigten eingegrenzt wird wie in Art. Art. 6 Abs. 4, Art. 7 Abs. 2, Art. 7 Abs. 4, Art. 8 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1, Art. 11 Abs. 1, 12 Abs. 1 und Art. 16a Abs. 1 GG. Eher gegenstandsbezogene Grundrechte erklären einen spezifischen Lebensbereich für unverletzlich, wie Art. 6 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1 oder Art. 13 Abs. 1 GG. All dies ordnet Art. 7 Abs. 3 S. 1 nicht an und man könnte es als ein Indiz gegen seine Subjektivierung werten. Indes: Er steht damit nicht allein, auch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG gewährt Eigentum und Erbrecht, spricht nicht etwa davon, dass jeder das Recht zum Vererben und Erben hat oder von einem Recht zum Eigentum – Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG stellt aber unbestritten ein Grundrecht dar, wenn auch ein staatlich auszuformendes424. Eine bemerkenswerte Zwitterstellung nimmt Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG ein. Dort steht nicht nur geschrieben, dass die Privatschulfreiheit gewährleistet wird, sondern dass die Errichtung einer solchen ein Recht darstellt. Die Privatschulfreiheit stellt somit wie Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG zugleich Grundrecht und Einrichtungsgarantie dar425. Der institutionell formulierte Wortlaut des Art. 7 Abs. 3 S. 1 spricht demnach nicht gegen die Annahme eines subjek423

Vgl. BVerfGE 30, 415 (424 f.); Mager, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 20; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 127 f.; Robbers, DVBl. 1987, 709 (714). 424 De Wall, ZevKR 1997, 353 (359). 425 BVerfGE 6, 309 (355); Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 61; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 677.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

tiven Rechts426. Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG hingegen lässt den Schluss auf ein subjektives Recht eindeutig zu, weil es die Religionsgemeinschaften als Mitwirkungsberechtigte nennt. Wenn der Religionsunterricht nur in Übereinstimmung mit ihnen erteilt werden kann, dann erfordert dies eine aktive Abstimmung427 – wäre eine passivere Form gewünscht gewesen, so hätte man bestimmen können, dass der Religionsunterricht jedenfalls nicht gegen den Willen der Religionsgemeinschaften erteilt werden darf. Der Wortlaut liefert mit der Nennung der Religionsgemeinschaften zudem selbst einen möglichen Grundrechtsberechtigten, auch das spricht für ein subjektives Recht428. Systematisch befindet sich Art. 7 Abs. 3 GG in dem mit „Die Grundrechte“ überschriebenen Abschnitt des Grundgesetzes, seine Stellung im System spricht für eine subjektive Rechtsqualität429. Zwischen Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 7 Abs. 2–4 GG lässt sich ferner eine Stufung erkennen430; Art. 7 Abs. 2431 und 4432 GG stellen spezielle Ausprägungen des elterlichen Erziehungsrechts dar. Art. 7 Abs. 1 GG konstituiert das umfassende staatliche Schulaufsichtsrecht und erklärt den Staat zu einem eigenständig Verpflichteten im Erziehungsprozess. Diese Aufgabe muss die Verfassung mit dem elterlichen Erziehungsrecht, das schon durch den Verfassungswortlaut in den Rang eines Naturrechts erhoben wird, im Wege des Ausgleichs abstimmen. Eine große Zahl der Erziehungsberechtigten wünscht sich die religiöse Unterweisung ihrer Kinder gerade im Bereich der schulischen Erziehung, die den Eltern qua Verfassung teilweise entzogen ist433. Hier greift Art. 7 Abs. 3 GG ausgleichend 426

So auch Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 171. Vgl. Pieroth, ZevKR 1993, 189 (193); Korioth, NVwZ 1997, 1041 (1044). 428 Jarass, NJW 1983, 2844 (2845). 429 So auch Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 173. Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 47; Eiselt, DÖV 1981, 205 (206). 430 Vgl. BVerfGE 34, 165 (183); 41, 29 (46); 93, 1 (22). 431 Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 51; Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 1, Art. 7 Rn. 79; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 17; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 1, Art. 7 Rn. 52. 432 Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG knüpft dabei natürlich nicht an die Elternschaft als Grundrechtsvoraussetzung an, es handelt sich um ein Grundrecht, das „jedermann“ zusteht, s. BVerwGE 40, 437 (349); Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 61; neben einem gesellschaftlichen Element spielt aber auch das elterliche Erziehungsrecht eine Rolle, vgl. nur Robbers, in: von Mangold/Klein/ Stark (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 165. 433 Dieser Wunsch, der im Verfassungsprozess zur Weimarer Reichsverfassung zu sechs Millionen Petitionen führte, vermag das Regel-Ausnahme-Verhältnis von Art. 7 Abs. 3 S. 1 und S. 2 GG zu erklären. 427

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ein434. Die schulpflichtigen Kinder haben auch an staatlichen Schulen die Möglichkeit, konfessionellen Religionsunterricht zu erhalten – wollen die Erziehungsberechtigten dies nicht, dann hilft Art. 7 Abs. 2 GG. Genügt ihnen etwa die religiöse Tiefe an öffentlichen Schulen nicht, die ja ihrerseits als staatliche Veranstaltungen der Neutralitätspflicht unterliegen, so können die Schützlinge gemäß Art. 7 Abs. 4 GG auf die konfessionelle Privatschule elterlicher Wahl geschickt werden. Nicht nur das elterliche Erziehungsrecht nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG stellt lex generalis zu Art. 7 Abs. 3 GG dar, sondern auch die Glaubensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG. Eltern haben das Recht, über die religiöse Erziehung zu entscheiden. Dabei wird der von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG umfasste Schutzbereich weit gezogen und lässt sich auf die stark verkürzte Formel von der Freiheit glaubensgelenkten Denkens, Handelns und Redens bringen. Positiv bedeutet dies, dass Eltern vorbehaltlich der staatlichen Grundorganisation im Schulwesen darauf bestehen können, dass ihre Kinder den gewünschten Religionsunterricht erhalten; negativ umfasst es das Recht, ihre Kinder von einem solchen Unterricht fernzuhalten, Art. 7 Abs. 2 GG. Bereits aus der Auslegung der Wirkungsweisen des Art. 4 GG folgt nach dem Gesagten, dass Art. 7 Abs. 3 GG auch ein subjektives Recht zugunsten der Eltern enthalten muss. Anderenfalls verfehlte der Artikel seine kollisionsregelnde Bestimmung im Gefüge zwischen Art. 4, Art. 6 Abs. 2 S. 1 und Art. 7 Abs. 1, 2 und 3 GG. Er wäre systematisch sinnwidrig, gewähren doch sowohl Art. 7 Abs. 2 als auch Abs. 4 GG subjektive Rechte. Eine subjektive Dimension müsste trotz eines objektiv verstandenen Art. 7 Abs. 3 GG aus Art. 4 und Art. 6 Abs. 2 GG gezogen werden; das Grundgesetz wäre ansonsten widersprüchlich. Die Einheit der Verfassung gebietet aber eine mögliches homogene Interpretation435, der nur durch Gewährung eines subjektiven Rechts nachgekommen wird. Erreichen die Schüler das Alter der Religionsmündigkeit, so können sie selbst über ihre Teilnahme am Religionsunterricht entscheiden436. Das oben 434 So BVerfGE 93, 1 (22), wo die Ausgleichs- und Komplementärfunktion des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen herausgestellt wird. s. auch Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 182. 435 Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit, S. 125 ff.; Ehmke, VVDStRL 20 (1963), S. 53 (77 ff.); Ossenbühl, DÖV 1965, 649 (654 ff.); eher kritisch: Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, Rn. 383 ff. m. w. N. 436 Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. Rn. 52; dies ist allerdings umstritten, da einige Landesverfassungen das elterliche Bestimmungsrecht über den Zeitpunkt der Religionsmündigkeit hinauswirken lassen, s. Art. 137 Abs. 1 BayVerf, Art. 29 Abs. 2 SaarlVerf.; gelegentlich wird die Auffassung vertreten, dass diese Bestimmungen verfassungskonform seien, s. Robbers, in: von Mangold/Klein/ Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 108. Richtigerweise verstoßen diese Normen

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Ausgeführte gilt dann entsprechend für sie als nunmehr „mündige“ Grundrechtsinhaber, ergibt sich aber unmittelbar aus Art. 4 GG437. Wie aber verhält es sich systematisch mit einem Grundrecht der Religionsgemeinschaften auf Unterrichtung des konfessionellen Religionsunterrichts in „Übereinstimmung“ mit ihnen? Auch hier nimmt Art. 7 Abs. 3 GG eine eigentümliche Stellung ein. Versteht man mit der ganz herrschenden Meinung Art. 4 GG auch korporativ438, so kommt den Religionsgemeinschaften in ihrem Recht zur Äußerung und Ausübung ihres Glauben Grundrechtsschutz zu; die religiöse Überzeugung kann eine glaubensgeleitete Lehrpflicht als Teil des Selbstverständnisses umfassen. Der Staat kann hier nur beschränkt operieren, ihm ist die Definitionshoheit über Elemente des Glaubens entzogen439. Hinzu kommt, dass Art. 4 GG nach ebenfalls herrschender Auffassung als Grundrecht ohne Gesetzesvorbehalt gilt440. Einzelne Konflikte zwischen umfassender staatlicher Schulaufsicht nach Art. 7 Abs. 1 GG und dem „Einbruch“ des durch Art. 4 GG geschützten forum externums von Religionsgemeinschaften mittels Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG sind zwar bislang die Ausnahme geblieben. Dies erklärt sich aber ausschließlich aus der religionssoziologischen Übereinstimmung zwischen den beiden großen Kirchen und tragenden Teilen der Gesellschaft. Mit schwindender Bindung christlich geprägter Gesellschaftssegmente und dem quantitativen Anwachsen islamischer Bevölkerungsanteile bahnen sich die wahren Konfrontationen erst an. Die als Folge des straffen Zeitplans mittels Art. 140 GG schlicht inkorporierten staatskirchenrechtlichen Artikel der Weimarer Reichsverfassung gegen das Recht auf religiöse Selbstbestimmung des religionsmündigen Schülers und sind verfassungswidrig, s. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 12; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 675; Maunz, in: Maunz/ Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 32; Link, in: HdbStKR, Bd. 2, S. 476. 437 Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. Rn. 52; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 675. 438 BVerfGE 42, 313 (332); Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 19; Lücke, JZ 1998, 536; Listl, HdbStKR, Bd. 1, S. 439, 446; die andere Auffassung stützt nur die individuelle Glaubenfreiheit auf Art. 4 GG und die korporative auf die inkorporierten Artikel der Weimarer Reichsverfassung, s. Herzog, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 26; von Campenhausen, in: HdbStR VI, Rn. 426. 439 BVerfGE 24, 236 (247 f.). 440 BVerfGE 33, 23 (30 f.); 93, 1 (21); Kokott, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 83; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 90. In Bezug auf die korporative Glaubensfreiheit könnte dieser Befund wegen Art. 137 Abs. 3 WRV zweifelhaft sein, sofern es sich nicht um innerkirchliche Angelegenheiten handeln, s. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 43; vgl. BVerfGE 70, 138 (164); 72, 278 (289); BVerwGE 68, 62 (66).

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ergänzen den Befund zugunsten der Religionsgemeinschaften: Ihr Status bleibt gemäß Art. 137 Abs. 5 WRV unangetastet, gewachsene Religionsgemeinschaften können ebenso wie die großen christlichen Konfessionen den Rang einer Körperschaft des öffentlichen Recht erreichen. Auch die Freiheit zur Gründung neuer Religionsgemeinschaften untersteht dem Schutz der inkorporierten Weimarer Reichsverfassung gemäß Art. 137 Abs. 2. Die Überschneidungen mit einem weit ausgelegten Art. 4 GG zeigen sich an dieser Stelle besonders deutlich. Bedeutend ist hier aber vor allem Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV, wonach die Religionsgemeinschaften das Recht zur Regelung ihrer „eigenen Angelegenheiten“ im Rahmen des für alle geltenden Gesetzes haben. Dieses Recht der Selbstständigkeit ist Folge der in Art. 137 Abs. 1 GG normierten Trennung von Staat und Kirche. Die Kirchen leiten ihre ihnen eigene Gewalt damit nicht vom Staat ab, sie sind in ihrem selbstbestimmten Bereich vor staatlichen Eingriffen sicher441. Es fehlt dann an einem zurechenbaren Akt der öffentlichen Gewalt und an der Möglichkeit zur Wahrnehmung entsprechenden Rechtsschutzes442. Wann etwas zu diesem innerkirchlichen Bereich gehört ist umstritten und nur schwer zu generalisieren, trifft doch das glaubensgebotene staatliche Definitionsverbot mit einem unbestimmten Rechtsbegriff zusammen. Dementsprechend vage fallen die Versuche einer Begriffsbestimmung aus: Das Bundesverfassungsgericht443 stellt darauf ab, was materiell der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen sei – und bietet damit keine brauchbare allgemeingültige Differenzierung an444. Die Entscheidung muss somit einzelfallbezogen sein, die grundsätzliche Definitionshoheit der Religionsgemeinschaften über ihre eigenen Angelegenheiten ist dabei ausreichend zu beachten445. Wesentlicher Streitpunkt ist hier die Abgrenzung zwischen innerkirchlichen Angelegenheiten und der Geltung des Arbeitsrechts446. Als Bestandteil der kirchlichen Ange441 BVerfGE 18, 385 (386 ff.); Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 Rn. 16; Hesse, in: HdbStKR, Bd. 1, S. 409 ff.; Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 137 Rn. 4 ff.; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 137 Rn. 40 ff. 442 Zu Fragen des Rechtsschutzes gegen kirchliche Maßnahmen siehe: BVerwGE 66 (241 ff).; BVerwGE 95 (379); Renck, NVwZ 1990 (38 ff.). 443 BVerfGE 18, 385 (387 f.). 444 Zur Kritik an einem Abstellen auf die „Natur der Sache“ siehe: Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, Rn. 123 ff. 445 So auch BVerfGE 24, 236 (247 f.); Hemmrich, in: von Münch/Kunig, (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 Rn. 18; einen instruktiven Überblick über die verschiedenen Auffassungen zur Reichweite der „eigenen Angelegenheiten“ von Religionsgemeinschaften liefert Görisch, Kirchenasyl und staatliches Recht, S. 146 ff.; vgl. auch: Ebers, Staat und Kirche im neuen Deutschland, S. 258. 446 Vgl. dazu nur von Campenhausen, in: von Mangold/Klein/Stark (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140GG/137 WRV Rn. 87 ff. m. w. N.

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legenheiten wird aber auch die „Bestimmung von Lehre und Kultus“ angesehen447. Angesichts der Bedeutung der Religionsgemeinschaften für die Entwicklung des Schulwesens in Deutschland und die des Religionsunterrichts im Besonderen erscheint es nahe liegend, dass wenigstens die beiden großen christlichen Kirchen die Unterweisung im konfessionellen Religionsunterricht bzw. das Feststellen seiner Übereinstimmung als Bestandteil ihres Glaubens ansehen448. Sie ist Teil der religiösen „Verkündigung“449 und damit vom Schutz des Art. 4 GG umfasst sowie Bestandteil der innerkirchlichen Angelegenheiten. Diese Dimension spricht für ein subjektives Recht der Religionsgemeinschaften auf Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts. Verfassungsimmanent kann dieses Recht nur durch die allgemeine staatliche Schulaufsicht nach Art. 7 Abs. 1 GG beschränkt werden, diese Schranke vermag an der systematisch gewonnenen subjektiven Rechtsqualität jedoch nichts zu ändern. Eine weitere inkorporierte Bestimmung der Weimarer Reichsverfassung unterstützt den Befund noch weiter: Art. 141 WRV bestimmt, dass bei Bedarf in öffentlichen Anstalten die Religionsgemeinschaften zur Vornahme religiöser Handlungen zuzulassen sind. Als Beispiele für öffentliche Anstalten werden das Heer, Krankenhäuser und Strafanstalten genannt. Dieser Artikel weist in mehrfacher Hinsicht erstaunliche Ähnlichkeit zu Art. 7 Abs. 3 GG auf. Das die Erteilung von Religionsunterricht einen Bedarf voraussetzt – und diesen tatsächlich voraussetzt – wird aus einer Zusammenschau mit Art. 7 Abs. 2 GG und der hier getroffenen Regelvermutung zugunsten des (elterlichen) Bedürfnisses nach Religionsunterricht deutlich. Die Definitionshoheit über den unbestimmten Rechtsbegriff der „religiösen Handlungen“ liegt wie bei der „Übereinstimmung mit den Grundsätzen“ gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG bei den Religionsgemeinschaften selbst450. Öffentliche Anstalten liegen immer dann vor, wenn die Organisation von einem Subjekt der Staatsgewalt getragen wird451. Dies gilt nicht nur für die in Art. 141 WRV genannten Beispiele, sondern auch für öffentliche Schulen, wo regelmäßig die Kommunen Schulträger sind. Noch eines ist z. B. Straf447 Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 GG/ 137 WRV Rn. 8; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 15. 448 Zur geschichtlichen Entwicklung: Hsu, Selbstverwirklichungsrecht im pluralistischen Kulturstaat, S. 225 ff. 449 G. Weber, Religionsunterricht als Verkündigung S. 25 ff.; vgl. außerdem Link, in: HdbStKR, Bd. 2, S. 448 ff. 450 Vgl. BVerfGE 24, 236 (247); Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 Rn. 44; von Campenhausen, in: von Mangold/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 141 WRV Rn. 7; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 141 WRV Rn. 11; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 4 Rn. 14. 451 Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 GG/Art. 141 WRV Rn. 4.

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anstalten, dem Wehrverhältnis und den öffentlichen Schulen gemein: Die Rechtsbeziehungen zwischen den in ihnen Weisungsgebundenen und den ausführenden Organen der öffentlichen Anstalten stellen so genannte Sonderstatusverhältnisse dar, bei denen die Tragweite der Grundrechte im Antlitz des Art. 1 Abs. 3 GG im einzelnen umstritten ist452. Diese Thematik ist im Rahmen dieser Untersuchung zwar ohne Belang, sie bekräftigt dennoch die Ähnlichkeit zwischen Art. 141 WRV und Art. 7 Abs. 3 GG. Im Übrigen wird in Art. 141 WRV mehrheitlich ein subjektives Recht der Religionsgemeinschaften gesehen, auch wenn hier wie bei Art. 7 Abs. 3 GG der Wortlaut eher neutral gehalten ist453. Das (korporative) Grundrecht auf Religionsausübung gemäß Art. 4 GG sowie die inkorporierten Art. 137 Abs. 3 S. 1 und Art. 141 der Weimarer Reichsverfassung enthalten subjektive Rechte der Religionsgemeinschaften. Auch hier wäre es sinnwidrig und widersprüchlich, ihnen ein Recht auf die Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts nach Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG abzusprechen; nach solcher Auslegung würde das lex specialis verwehren, was nach lex generalis geboten ist. Anzeichen dafür, dass Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG eine Ausnahmevorschrift darstellen soll, lassen sich dem Wortlaut und seiner Systematik nicht entnehmen. Die Einheit der Verfassung gebietet auch hier die Annahme eines subjektiven Rechts. 3. Teleologische Auslegung

Überschneidungen mit den Ausführungen zu den anderen Auslegungsarten lassen sich bei der teleologischen Auslegung nicht vermeiden, sind sie doch nicht trennscharf voneinander abzugrenzen454. Die Intention des Verfassungsgebers wurde in der genetischen Auslegung hinreichend gewürdigt, auf sie sei hier verwiesen. Die objektive Theorie muss mit dem Makel des Unmöglichen leben, eine „Objektivierung“ als Normgewinnung ist immer vom Vorverständnis des Anwenders, also von subjektiven Elementen geprägt. Überzeugungskraft gewinnt sie nur durch 452 Eine kurze Zusammenfassung zu dieser Problematik findet sich etwa bei Starck, in: von Mangold/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1 Rn. 255. 453 Ehlers, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 GG/Art. 141 WRV Rn. 1; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 GG Rn. 43; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 140 GG/Art. 141 WRV Rn. 1; a. A.: Jeand’Heur/Korioth, Grundzüge des Staatskirchenrechts, Rn. 292. 454 Dies zeigt sich beispielsweise bei Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 177 ff. Dort werden teleologische Aspekte gut vertretbar der materiellen Systematik zugeordnet; Die begrenzte Erkenntnismöglichkeit der klassischen Auslegungsmethodik charakterisierten Müller/Christensen: Juristische Methodik, Bd. 1, Rn. 95 ff. und passim.

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eine wissenschaftliche Darstellung des Lebenssachverhalts, der für die Auslegung des Normtexts entscheidend ist. Erscheint die im Normtext getroffene Ordnungsfunktion sinnvoll und konsistent, so legt dies einen entsprechenden „Willen des Gesetzes“455 nahe. „Sinn und Zweck“ einer Norm steht damit in enger Beziehung zum rechtspolitisch opportunen – entgegen üblicher negativer Stigmatisierung stellt auch dies durchaus ein legitimes Mittel zur Normgewinnung dar456. Damit wird der teleologischen Auslegung aber gleichzeitig die Grenze aufgezeigt: Sie vermag es des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatzes wegen nicht explizit normtextorientierte Auslegungen zu brechen; versucht man eine Hierarchie innerhalb der canones herzustellen, so müssen die grammatische und die systematische den Vorzug erhalten. Zur Feinabstimmung und Unterstützung eines Befundes taugt die teleologische Auslegung aber als Komplementär. Der Telos des Art. 7 Abs. 3 GG entfaltet sich bipolar. Er hat eine erzieherische, verfassungspolitische und eine religionsbezogene Dimension, wie bereits der Systematik entnommen werden konnte. Der elterliche Wunsch nach religiöser Erziehung ist dabei bei zeitgenössischer Betrachtung eher den Umständen um 1919 und bezüglich seiner Nachfolgenorm den wertpervertierenden Erfahrungen des Nationalsozialismus geschuldet. Er erklärt sich eher aus seiner historischen Bedeutung, auch wenn eine derartige Erziehung wohl immer noch die Zustimmung einer Mehrheit in der Bevölkerung finden würde. Auf die Ausführungen zur historischen, genetischen und systematischen Auslegung sei somit verwiesen. Stärker in den präsenten Focus rückt die Rolle des Religionsunterrichts für die Entwicklung des einzelnen Schülers. Ihm müsse die Möglichkeit zur umfassenden Selbstverwirklichung gegeben werden. Eine eigenverantwortliche Auswahl des eigenen Werdens setzt aber zuvörderst das Bewusstsein von Optionen voraus. Hier liegt der spezielle Ansatz des Religionsunterrichts. Sowohl in fachlicher Breite als auch in der vorgetragenen Verbindlichkeit unterscheidet er sich von allen anderen Fächern des schulischen Lehrplans. Er enthält keine wissenschaftliche Spezialisierung, er steht mit allen anderen Fächern wenigstens nach seinem Selbstverständnis in Wechselwirkung. Ob 455 Zitat nach BVerfGE 11, 130; Die offenkundige Unmöglichkeit eines objektivierten „Willens“ legt die begrenzte Überzeugungskraft der teleologischen Auslegung offen. 456 Der bevorzugte Verweis auf den Telos einer Norm stellt dem Sinn nach nichts anderes dar, als die Anwendung eines Normtexts auf sich gegebenenfalls veränderte Sachverhalte. Das erklärt seine höchstrichterliche Beliebtheit, vgl. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, S. 86 und Rn. 431. Zur Frage der Wechselwirkung zwischen Auslegung und Rechtspolitik s. dort Rn. 137 ff.

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„Nathan der Weise“ von G. E. Lessing im Deutschunterricht oder die Beschäftigung mit Darwins Evolutionstheorie, fast nichts geschieht ohne Reflexionen zur Religion457. Der im konfessionellen Religionsunterricht verkündete Glaube erhebt einen Absolutheitsanspruch, der kein Lehrfach ausgespart lassen kann458. Es ist ebenso dieser Anspruch der „Richtigkeit“ der eigenen Aussage, katholisch gesprochen „Unfehlbarkeit“, der den konfessionellen Religionsunterricht von anderen Fächern unterscheidet. Die Berufung auf Wahrheit ist zumindest im komplexen Bereich der Naturwissenschaften eher unwissenschaftlich, weil zu häufig widerlegt. Eine neutrale, wissenschaftliche Distanz zum Vorgetragenen braucht der Religionsunterricht nicht zu wahren, denn er braucht nicht unparteiisch zu sein; im Gegenteil, er eröffnet es Subjekten, die dem Staat nicht zurechenbar sind, unmittelbaren Einfluss auf die schulische Erziehung zu nehmen. Damit macht er den Schülern ein Angebot, ihr Leben nach bestimmten Vorstellungen zu gestalten. Dieses Angebot ist dem Staat wegen des Neutralitätsgebots und seiner diffizilen Abgrenzung zum elterlichen Erziehungsrecht teilweise verwehrt; er vermag nur zu versuchen, einen bestimmten Kanon von Erziehungszielen mitzugeben, der im wesentlichen der objektiven Wertordnung des Grundgesetzes entspricht. Diese Ordnung besticht durch eindeutige Stellungnahmen zum gesellschaftlichen Pluralismus, sie schafft einen beeindruckenden Rahmen für Selbstentfaltung, ohne einen konkreten Weg vorzugeben. Der „pursuit of happiness“ bleibt die Aufgabe des einzelnen. Darin mag für Menschen, die sich noch im persönlichen Reifungsprozess befinden auch eine Schwierigkeit liegen, die durch die Vermittlung von Religion aufgefangen werden kann. Die Wahl eines Lebenswegs wird hier in seinen Konsequenzen aufgezeigt. Der Schüler bekommt somit eine Wahlmöglichkeit aufgezeigt. Er kann sie ablehnen, auch dies ist Zeichen seiner Selbstverwirklichung459. Schließlich soll der konfessionelle Religionsunterricht dort für Religion sensibilisieren und Lebensoptionen offen halten, wo dies nicht im Elternhaus geschieht. Das Spannungsverhältnis zwischen Religionsunterricht und elterlichem Erziehungsrecht regelt Art. 7 Abs. 2 GG zugunsten der Eltern, freilich in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis. Mit dieser Öffnung für Konfessionen zugunsten der Entwicklung der Schüler gehen die verfassungspolitischen Argumente jenseits der schülerspe457

Was sich freilich auch durch ihre kulturelle Prägekraft ergibt. Interessant ist hier ein Blick auf die Schulgeschichte in Deutschland: Die Schulen entstanden aus Unterricht, der ursprünglich nur der religiösen Unterweisung diente und erst später auf andere geisteswissenschaftliche und schließlich naturwissenschaftliche Fächer ausgedehnt wurde. Dies geschah natürlich nicht ohne dort eine konforme kirchliche Verankerung vorzunehmen, vgl. Vogel, Das Recht der Schulen und Heime in freier Trägerschaft, S. 7 ff. 459 Vgl. Link, in: HdbStKR, Bd. 2, S. 483. 458

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zifischen Komponente einher. Die Verfassung könne die Voraussetzungen ihres Fortbestehens – Legitimität – nicht selbst schaffen, sondern sei auf andere angewiesen460. Hier greife die objektive Wertordnung des Grundgesetzes ein und neben ihr die Vermittlung sittlicher Werte durch Religionsgemeinschaften – gemeint waren dabei vom Verfassungsgeber wohl nur die christlichen. Sie vermittelten etwas, das die generationenübergreifende Reproduktion von Verfassungslegitimität garantiere, ein (kultur-)christliches und von Aufklärung durchdrungenes Wertgefüge461. Ob eine derartige Auffassung von der Bedeutung des Religionsunterrichts tragfähig ist, erscheint mehr als zweifelhaft. Die offensichtliche Orientierung am gemäßigten Christentum der beiden deutschen Großkirchen findet keine Stütze im Verfassungstext, der pauschal von Religionsgemeinschaften spricht. Darunter fallen auch solche, denen die objektive Wertordnung der Verfassung eher fremd ist: Religiöse Bewegungen die ein strenges patriarchalisches Ordnungssystem vorschreiben462. In Betracht kommen hier vor allem der Islamismus, mittlerweile quantitative Größe, aber auch evangelikalische Christen. Angesichts der zunehmenden Zergliederung von Religionsgemeinschaften und der schwindenden Bindekraft der beiden Großkirchen in Deutschland kann nur noch schwerlich von einer homogenen Wertvermittlung gesprochen werden. Andere Religionsgemeinschaften werden das Angebot des Art. 7 Abs. 3 GG nutzen und ihre Mitwirkung am Religionsunterricht einfordern, darunter die gerade genannten463. Eine Überhöhung des konfessionellen Religionsunterrichts als Quelle der freiheitlich demokratischen Grundordnung ist daher skeptisch zu beurteilen. Sie sieht sich im Übrigen großen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Der Staat ist in religiösen Fragen zur Neutralität verpflichtet. Da er nach dem hier gelieferten Verständnis seine Erwartungen einseitig auf das westeuropäische (Kultur-)Christentum stützt, verstößt er gegen dieses Gebot den anderen Religionsgemeinschaften gegenüber464. Schließlich stellt sich die Frage, ob Art. 7 Abs. 3 GG dem Telos nach ein Grundrecht der Religionsgemeinschaften selbst enthält. Wortlaut und Systematik, historische und genetische Auslegung sprechen bereits dafür und es fällt schwer, hier selbstständige Argumente heranzuziehen. Man 460

Vgl. E.-W. Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit, S. 92, 112. Pirson, EssGespr 28 (1993), 83 (89 ff.); vgl. auch Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 210 f. 462 Riesebrodt, Die Rückkehr der Religionen, S. 54. 463 Umfassend zu allen sich stellenden rechtlichen Problemen: Anger, Islam in der Schule, passim. 464 Hildebrandt, Das Grundrecht auf Religionsunterricht, S. 210; H. Weber, ZevKR 1996, 172 ff.; umfassend dazu Gullo, Religions- und Ethikunterricht im Kulturstaat, S. 24 ff. 461

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sollte auch im Licht des eben aufgezeigten von einem Angebot an Religionsgemeinschaften sprechen. Ist es ihr Wunsch, Religionsunterricht nach ihren Vorstellungen an öffentlichen Schulen zu erteilen, so wird ihnen dies von Verfassung wegen gewährt. Mit dem Wunsch korrespondiert ein (Verfassungs-)Recht, will Art. 7 Abs. 3 GG nicht lex imperfecta sein. Im Gegenzug enthält er nämlich ebenso ein Recht, keinen Religionsunterricht zu erteilen. Alles andere wäre sinnwidrig, man könnte die Unterrichtung durch Religionsgemeinschaften nicht erzwingen – ihre korporative Glaubensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG widerspräche dem. Die institutionelle Garantie des Religionsunterrichts steht also unter dem Vorbehalt der Mitwirkung von Gemeinschaften, die dem Staat selbst nicht zurechenbar sind465. Diese Mitwirkung stellt ein subjektives Recht der Religionsgemeinschaften bei der Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts dar. Voraussetzung einer aktiven Rolle der Religionsgemeinschaften ist das Angebot konfessionellen Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen. Sie haben einen grundrechtlich gesicherten Anspruch darauf, dass der Staat Religionsunterricht an öffentlichen Schulen einrichtet. 4. Ergebnis

Art. 7 Abs. 3 GG normiert neben seinem objektiven Gehalt und einer institutionellen Garantie subjektive Rechte. Die Erziehungsberechtigten haben sowohl wie die einzelnen Schüler einen Anspruch auf die Einrichtung konfessionellen Religionsunterrichts. Gleiches gilt für die Religionsgemeinschaften. Letztere können zudem auf der Übereinstimmung mit ihren Grundsätzen bestehen. II. Subjektives Recht und Privatschulfreiheit Was bedeutet dies nun für bekenntnisfreie Ersatzschulen? Zwar gewährt Art. 7 Abs. 3 GG mehreren Berechtigten ein Grundrecht auf Religionsunterricht. Explizit bezieht sich dies aber nur auf öffentliche Schulen, gilt also für freie Schulen nicht. Hier kommen nun einige Landesverfassungen zum Zug: Sie dehnen die Pflicht zur Erteilung von Religionsunterricht auf alle Schulen aus und nicht nur auf die öffentlichen. Wenn man auch diesen Bestimmun465

Korioth, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 5; vgl. auch BVerfGE 19, 205 (216) und BVerfGE 93, 1 (16); M. Heckel, JZ 1994, 425 (428); Der Religionsunterricht selbst ist freilich eine Veranstaltung des Staates, s. Link, in: HdbStKR, Bd. 2, S. 459 ff.; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 53d. Missverständlich sind die Art. 18 BaWüVerf, Art. 32 Abs. 2 RheinPfVerf und Art. 26 SaarlVerf, nach welchen man von einem Religionsunterricht in Verantwortung der Religionsgemeinschaften ausgehen könnte.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

gen einen subjektiven-rechtlichen Charakter zusprechen kann, wofür die gerade vorgenommene Auslegung des Art. 7 Abs. 3 GG spricht, so kommt es zu einem Konflikt zwischen Art. 4 GG bzw. den einschlägigen Bestimmungen der Weimarer Reichsverfassung, Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG und der allgemeinen staatlichen Schulaufsicht nach Art. 7 Abs. 1 GG. Entscheidend für die Lösung möglicher Kollisionen ist hier Art. 142 GG, der Landesgrundrechte in Kraft lässt, sofern sie eine Übereinstimmung mit den Artikeln 1 bis 18 GG gewährleisten. Nur auf diesem Weg kann eine sich aus Art. 31 GG ergebene und dem unterschiedlichen Wortlaut nach nahe liegende Derogation der entsprechenden Landesverfassungen vermieden werden466. 1. Der Religionsunterricht nach den einschlägigen Landesverfassungen

Der Normtext der Landesverfassungen, die hier von Belang sind, lautet wie folgt: Art. 136 Abs. 2 BayVerf: „Der Religionsunterricht ist ordentliches Lehrfach aller Volksschulen, Berufsschulen, mittlerer und höherer Lehranstalten. Er wird erteilt in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der betreffenden Religionsgemeinschaft.“ Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf: „Der Religionsunterricht ist ordentliches Lehrfach. Der Lehrer ist im Religionsunterricht unbeschadet des staatlichen Aufsichtsrechts an die Lehren und die Ordnungen seiner Kirche und Religionsgemeinschaft gebunden.“ Art. 14 Abs. 1 NRWVerf: „Der Religionsunterricht ist ordentliches Lehrfach an allen Schulen, mit Ausnahme der Weltanschauungsschulen (bekenntnisfreien Schulen). Für die religiöse Unterweisung bedarf der Lehrer der Bevollmächtigung durch die Kirche oder durch die Religionsgemeinschaft. Kein Lehrer darf gezwungen werden, Religionsunterricht zu erteilen.“ Abs. 2: „Lehrpläne und Lehrbücher für den Religionsunterricht sind im Einvernehmen mit der Kirche oder Religionsgemeinschaft zu bestimmen.“ Abs. 3: „Unbeschadet des staatlichen Aufsichtsrechts haben die Kirchen oder die Religionsgemeinschaften das Recht, nach einem mit der Unterrichtsverwaltung vereinbarten Verfahren sich durch Einsichtnahme zu vergewissern, dass der Religionsunterricht in Übereinstimmung mit ihren Lehren und Anforderungen erteilt wird.“ Art. 34 RhPfVerf: „Der Religionsunterricht ist an allen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Privatschulen ordentliches Lehrfach. Er wird erteilt im Auftrag und in Übereinstimmung mit den Lehren und Satzungen der betreffenden 466 Vgl. Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 29 ff.; Stern, Staatsrecht III/2, S. 1455 f.; von Münch, in: ders./Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 2, 17; Pestalozza, in: Macke, Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit auf Landesebene, S. 253.

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Kirche oder Religionsgemeinschaft. Lehrplan und Lehrbücher für den Religionsunterricht sind im Einvernehmen mit der betreffenden Kirche oder Religionsgemeinschaft zu bestimmen. Kein Lehrer kann gezwungen oder daran gehindert werden, Religionsunterricht zu erteilen. Zur Erteilung des Religionsunterrichts bedürfen die Lehrer der Bevollmächtigung durch die Kirchen oder Religionsgemeinschaften. Die Kirchen und Religionsgemeinschaften haben das Recht, im Benehmen mit der staatlichen Aufsichtsbehörde den Religionsunterricht zu beaufsichtigen und Einsicht in seine Erteilung zu nehmen.“ 2. Der subjektiv-rechtliche Gehalt der Bestimmungen

Damit Art. 142 GG zur Anwendung kommt, müssten die oben genannten Normen ebenso wie Art. 7 Abs. 3 GG Grundrechte gewährleisten. Ein gleicher oder ähnlich gewählter Wortlaut wie Art. 7 Abs. 3 GG spricht dafür. Am deutlichsten ist hier Art. 14 Abs. 1 S. 1 NRWVerf – sein Wortlaut stimmt mit Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG bis auf dessen Beschränkung auf öffentliche Schulen überein. Der sachliche Anwendungsbereich des Religionsunterrichts wird somit ausgedehnt. Im Weiteren konkretisiert er noch die „Übereinstimmung mit den Grundsätzen“ der Religionsgemeinschaften, gibt ihnen z. B. die Möglichkeit zur Mitwirkung bei der Lehrplan- und Lehrbuchbestimmung. In Art. 14 Abs. 3 NRWVerf wird den Religionsgemeinschaften expressis verbis ein Recht zur Einsichtnahme in den Unterricht gewährt. Dem Wortlaut der Norm nach haben somit sowohl die Religionsgemeinschaften, wie auch die Erziehungsberechtigten und Schüler ein Recht auf Religionsunterricht. In seinem Klammerzusatz schließt Art. 14 Abs. 1 NRWVerf allerdings bekenntnisfreie Schulen von dieser Pflicht aus. Folgt man der oben angeregten Begriffsbestimmung, so stellt der Klammerzusatz keinen Unterfall der Weltanschauungsschule dar, sondern ein aliud. Art. 14 Abs. 1 NRWVerf verpflichtet demnach bekenntnisfreie Ersatzschulen nicht zur Unterrichtung konfessionellen Religionsunterrichts467. Etwas anderes besagt Art. 136 Abs. 1 BayVerf, dessen Wortwahl antiquiert wirkt, da er nicht auf die aktuelle Schulorganisation gemünzt wurde. Er dehnt den Religionsunterricht jedoch auf alle Schulen aus. Der Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf wählt einen anderen Weg: Anstatt den Religionsunterricht mittels eines Zusatzes auf alle Schulen auszudehnen, er467

A. A.: Ennuschat, in: Löwer/Tettinger (Hrsg.), Landesverfassung NordrheinWestfalen, Art. 14 Rn. 24; zutreffend: Kühne, in: Geller/Kleinrahm (Hrsg.), Landesverfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 14 Anm. 1 im Anschluss an Friesenhahn, EssGespr 5 (1972), 67 (75 f.), wonach eine Schule, die Religionsunterricht nicht freiwillig in ihren Lehrplan aufnimmt, als bekenntnisfreie Schule von der Unterrichtung ausgenommen ist; unklar: Dästner, Die Landesverfassung Nordrhein-Westfalens, Art. 14 Rn. 1.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

klärt er ihn schlicht zum ordentlichen Lehrfach. Eine Differenzierung zwischen öffentlicher und privater Schule erfolgt nicht. Am eindeutigsten ist als Gegenbeispiel Art. 34 S. 1 RhPfVerf. Der Religionsunterricht ist ordentliches Lehrfach an allen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Privatschulen: Sie können zu einer Unterrichtung somit nicht verpflichtet werden. Auch diese Terminologie fügt sich freilich nicht in die vom Grundgesetz gewählten Begriffe ein, wären doch jedenfalls auch Weltanschauungsschulen auszunehmen. Die unterschiedliche Terminologie lässt sich teilweise auch entstehungsgeschichtlich erklären. Dies soll – fernab seiner Bedeutung für Art. 142 GG – nicht verschwiegen werden, da es an einer bewussten Absetzungsintention des Verfassungsgebers in einem solchen Fall fehlt. Die Verfassungen Bayerns, Hessens und Rhein-Pfalz’ traten vorkonstitutionell in Kraft. Sie gingen zutreffender Weise von einer ausschließlichen Kompetenz der Länder für schulische Bildung aus und fühlten sich zur umfassenden Kodifizierung ermächtigt. Der mögliche Kollisionsfall wurde nicht erkannt, es stand zu diesem Zeitpunkt nicht einmal fest, ob es Privatschulen auch in Zukunft geben sollte. Die Länder orientierten sich somit an der Vorgängernorm des Art. 7 Abs. 3 GG, Art. 149 Abs. 1 WRV, der Religionsunterricht an allen Schulen außer den bekenntnisfreien anordnete468. Wie oben bereits an anderer Stelle dargelegt wurde, kann es für die Auslegung von Normen jedoch vorrangig nicht auf die Intention des Gesetzgebers ankommen. Der vorgefundene Normtext muss vielmehr anhand der einschlägigen zeitgenössischen Realdaten ausgelegt werden469. Und das Ergebnis gerät im Falle Bayerns und Hessens mit der Privatschulfreiheit bekenntnisfreier Ersatzschulen in Konflikt, sollten Art. 142 GG und Art. 31 GG nicht den Weg versperren. Trügerisch könnte auch eine sich auf den Wortlaut der Landesverfassungen stützende Annahme von Grundrechten sein. Ein Gegenbeispiel liefert hier die Weimarer Reichsverfassung, deren Art. 109 bis 165 zwar eindeutig formulierte subjektive Rechtssätze enthielt, diese aber mit Ausnahme der klassischen Freiheitsgrundrechte („Freiheit und Eigentum“) als bloße Programmsätze ohne rechtliche Durchsetzungskraft aufgefasst wurden470. Gleiches gilt für die Landesverfassungen nicht. Die landeseigene Befugnis zum 468 s. nur die Kommentierung bei Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, Art. 149; umfassend: Landé, Der Religionsunterricht. 469 Vgl. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, Rn. 442 ff., insbes. Rn. 443. 470 Das galt insbesondere für die niedergeschriebenen wirtschaftlichen und sozialen Rechte. Nach Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 38 erwies sich das einfache Recht trotz Verfassung als „veränderungsresistent“. Siehe auch Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 495. Konsequenz dieser Abwertung im Prozess der Weimarer Republik ist Art. 1 Abs. 3 GG.

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Setzen von Grundrechten ist nicht nur anerkannt471, sie eröffnet dem Betroffenen eine zusätzliche Ebene des Rechtsschutzes vor den Landesverfassungsgerichten472. Die Grundrechte der Landesverfassungen binden daher die landesstaatliche Gewalt, Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung mit den einzelnen Landesverfassungen473. Systematisch fügen sich die Aussagen zum Religionsunterricht in eine dem Art. 7 Abs. 3 GG entsprechende Deutung ein. In der bayerischen Verfassung ist das elterliche Erziehungsrecht in Art. 125 Abs. 1 S. 1 normiert. Ferner enthält diese Bestimmung eine an den Staat adressierte Pflicht, die Eltern bei dieser Aufgabe zu unterstützen. Eine Kollisionsregel der besonderen Art enthält Art. 127 BayVerf: Unbeschadet des elterlichen Erziehungsrechts wird den Religions-, bzw. Weltanschauungsgemeinschaften ein eigene Erziehungsrecht eingeräumt, welches angemessenen Einfluss auf die Kinder sichern soll. Ob sich aus Art. 7 Abs. 3 GG ein mit der elterlichen Erziehung konkurrierendes Recht ergibt oder nur den vermuteten Willen dieser wiedergibt ist dabei umstritten – dieser Problemkreis tauchte bereits bei der Frage nach der Verfassungskonformität von Erziehungszielen auf474. Um verfassungskonform zu sein, muss ein solch konkurrierendes Recht zum elterlichen Erziehungsrecht jedenfalls subsidiär sein475. Im Schulrecht legt der Wortlaut aber nichts anderes nahe, als Art. 7 Abs. 3 und Abs. 2 GG selbst anordnen: Den Religionsgemeinschaften wird ein angemessener Raum in einer Sphäre zugewiesen, die unter umfassender Staatsaufsicht steht, Art. 7 Abs. 1 GG bzw. Art. 130 Abs. 1 BayVerf. Das elterliche Erziehungsrecht gebietet jedoch, dass diese ihre (religionsunmündigen) Schüler gegebenenfalls vom Religionsunterricht abmelden können, wie in Art. 7 Abs. 2 GG und Art. 137 Abs. 1 BayVerf normiert wurde476. Art. 134 Bay471 Vgl. BVerfGE 4, 178 (189); 36, 342 (361); Grawert, NJW 1987, 2329 (2330); Isensee, in: HdbStR Bd. IV, § 98 Rn. 79; Kersten, DÖV 1993, 896; Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 28 Rn. 47; Tettinger, in: von Mangold/Klein/Stark (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 28 Rn. 3 ff.; Wermeckes, Der erweiterte Grundrechtsschutz in den Landesverfassungen, S. 47 ff. 472 Eine Vorläuferin dieser Klageart findet sich bereits in Titel VII § 21 der Bayerischen Verfassung von 1818. 473 Die Bindung der Landeslegislative an die Landesverfassung ergibt sich nicht nur aus deren normenhierarchischer Spitzenposition im Landesrecht, sondern mittelbar auch über die Möglichkeit der abstrakten Normenkontrolle, vgl. etwa Art. 75 Nr. 3 NRWVerf. S. auch Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 339. 474 Einen Überblick über die Problematik gibt Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 6 Rn. 112 ff. m. w. N., siehe auch zweites Kapitel B. I. 2. 475 Meder, Die Verfassung des Freistaates Bayern, Art. 127 Rn. 1. 476 Art. 137 Abs. 1 BayVerf eröffnet freilich gleich einen anderen Konflikt, in dem es die Schüler erst mit dem 18. Lebensjahr über ihre Teilnahme am Religionsunterricht selbst bestimmen lässt und damit von § 5 RelKErzG abweicht. Vgl. hierzu Link, HdbStKR Bd. II, S. 474 ff.; Lecheler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz,

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Verf trifft schließlich Aussagen über die Privatschulfreiheit. Gemäß Abs. 1 S. 1 müssen sie den Anforderungen, die an öffentliche Schulen gestellt werden, entsprechen. Interessant ist noch, dass in Art. 134 Abs. 2 BayVerf neben den gleichen Genehmigungsvoraussetzungen, die auch Art. 7 Abs. 4 S. 3–4 GG fordert, bei den Lehrzielen ausdrücklich auf die Erziehungsziele in Art. 131 BayVerf verwiesen wird. Das Erziehungsziele Lehrziele im Sinne des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG sind kommt hier expressis verbis zum Ausdruck. Art. 127 BayVerf konstituiert einen Anspruch jedes Bewohners Bayerns auf eine seinen Fähigkeiten entsprechende Ausbildung. Dieses Recht geht über die vom Bundesverfassungsgericht aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleiteten „Elemente“ eines Grundrechts auf Bildung hinaus477. Eine Verknüpfung mit einem umfassenden Recht auf Selbstverwirklichung findet anhand des gewählten Normtexts keine Stütze – sie wäre zur Bestimmung einer religiösen Anspruchskomponente aber notwendig, wie die Verfassungen der anderen Bundesländer sogleich zeigen werden. Schließlich stimmt das Staatskirchenrecht des Freistaates Bayern mit den Bestimmungen des Grundgesetzes und der inkorporierten Weimarer Reichsverfassung überein: Die Art. 142 ff. BayVerf enthalten eine Reihe von Rechten und staatlichen Schutzpflichten. So ist die staatliche Einmischung in innere Angelegenheiten verboten (Art. 142 Abs. 3 BayVerf), die Religionsgemeinschaften behalten ihren Status als Körperschaften des öffentlichen Rechts, bzw. können diesen erlangen (Art. 143 Abs. 2 BayVerf) und ihnen steht ein Steuererhebungsrecht zu (Art. 143 Abs. 3 BayVerf). Eine Bestimmung, die den Religionsgemeinschaften ein Mitwirkungsrecht vergleichbar dem an öffentlichen Schulen zuspricht findet sich in Art. 148 BayVerf, welcher Art. 140 GG i. V. m. Art. 141 WRV entspricht – sie können hiernach bei Bedarf religiöse Handlungen in öffentlichen Anstalten vornehmen, beispielsweise in Krankenhäusern und Strafanstalten. Die gleichen Bestimmung finden sich auch in der hessischen Verfassung wieder, hier sind es die Art. 49 HessVerf (Regelung eigener Angelegenheiten), Art. 51 HessVerf (Körperschaften des öffentlichen Rechts, Steuererhebungsrecht) und Art. 54 HessVerf (Anstaltsseelsorge), die zum Untersuchungsgegenstand die größte Sachnähe mitbringen. Eine Besonderheit stellt Art. 50 Abs. 2 HessVerf dar, der eine Einmischung des Staates in Angelegenheiten der Kirche und umgekehrt ausschließt. Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf mit seinem Mitwirkungsrecht der Religionsgemeinschaften beim Religionsunterricht stellt hierzu eine Ausnahmevorschrift dar. Auch die dreipolige Beziehung zwischen Erziehungsberechtigten, dem Staat als Art. 7 Rn. 52; Robbers, in: von Mangold/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 108. 477 s. BVerfGE 45, 400 (417); BVerwGE 56, 155 (158).

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Schulaufsicht und den Religionsgemeinschaften entspricht dem Grundgesetz mit einigen niedergelegten Erweiterungen, die sich dem Grundgesetz nur durch Auslegung entnehmen lassen: So wird den Erziehungsberechtigten in Art. 56 Abs. 6 HessVerf ausdrücklich das Recht zugesprochen, innerhalb der von den vorangestellten Erziehungszielen gezogenen Grenzen an der Unterrichtsgestaltung mitzuwirken. Art. 56 Abs. 7 HessVerf enthält einen Auftrag an den Gesetzgeber, dafür Sorge zu tragen, dass die religiösen oder weltanschaulichen Erziehungsgrundsätze der Eltern nicht verletzt werden. Art. 57 und 58 HessVerf entsprechen mit Ausnahme der sachlichen Erweiterung auf das gesamte Schulwesen Art. 7 Abs. 3 und 2 des Grundgesetzes, Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG findet seine Entsprechung in Art. 61 HessVerf. Einige Besonderheiten weist die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalens auf, die einzige postkonstitutionelle, die hier vergleichend herangezogen werden soll. Art. 8 Abs. 4 S. 1 erklärt Art. 7 Abs. 4 und 5 GG zum Bestandteil der Landesverfassung und stattet freie Schulen gemäß Art. 8 Abs. 4 S. 2 NRWVerf mit den gleichen Rechten wie öffentliche Schulen aus. Schließlich findet sich in Art. 8 Abs. 4 S. 3 NRWVerf eine Landesverfassungspflicht zur finanziellen Unterstützung privater Schulen, die den Schulen gleichzeitig ein subjektives Recht an die Hand gibt. Die besondere Bedeutung des elterlichen Erziehungsrechts für das Erziehungs- und Schulwesen findet sich in Art. 8 Abs. 1 S. 2 NRWVerf, was neben anderen Aspekten dem Subsidiaritätsgedanken etwaiger eigener Erziehungsrechte von Religionsgemeinschaften nach der bayerischen Verfassung entspricht478. Art. 8 Abs. 1 S. 1 NRWVerf begründet einen Anspruch des Kindes auf Erziehung und Bildung, ein Recht das auch anderen Landesverfassungen nicht fremd ist479. Es geht in seiner Bedeutung über ein eher formelhaftes Bildungsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG hinaus und stellt ein „unsegmentiertes, umfassendes Grundrecht auf Bildung“480 dar, welches unzweifelhaft gemäß Art. 142 GG Wirkung behält481. Nun ist der genaue Leistungsgehalt eines 478 Dabei eröffnet Art. 8 Abs. 1 S. 2 NRWVerf durchaus unterschiedliche Interpretationen. So kann das elterliche Erziehungsrecht als „Grundlage des Erziehungsund Schulwesens“ einmal als strukturierende Fundamentalbestimmung der Schulorganisation angesehen werden, andererseits aber durch die Einengung auf Grundlagen als Schranke des elterlichen Erziehungsrechts, s. Ennuschat, in: Löwer/Tettinger (Hrsg.), Landesverfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 8 Rn. 18 ff. 479 Art. 128 Abs. 1 BayVerf; Art. 27 BremVerf. 480 Geller/Kleinrahm (Hrsg.), Landesverfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 8 Anm. 2 a) cc); Richter, in: AK-GG, Art. 7 Rn. 8a. 481 Das gilt trotz des missverständlichen Wortlauts auch für Grundrechte in Landesverfassungen, die nach dem Grundgesetz in Kraft getreten sind, BVerfGE 96, 345 (364); Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 142 Rn. 2; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 6; P. M. Huber, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 6.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

solchen Grundrechts schwierig zu bestimmen, will man die Arbeit der Legislative nicht zum richterlich angeordneten Verfassungsvollzug degradieren482. Personell ist das Grundrecht des Art. 8 Abs. 1 S. 1 NRWVerf auf „Kinder“ beschränkt. Teleologisch sind damit Kinder und Jugendliche bis zum Erreichen der Volljährigkeit gemeint. Solche also, die im schulpflichtigen Alter sind483. Das Grundrecht wird bis zum Erreichen der Grundrechtsmündigkeit treuhänderisch von den Erziehungsberechtigten ausgeübt484. Unumstritten ist der Mindestgehalt dieses originären Leistungsrechts auf Bildung: Erstens handelt es sich um ein Recht auf Auswahl der Bildungsgänge in einem vorhandenen System an differenzierten öffentlichen und privaten Bildungseinrichtungen. Zweitens um das Recht auf Selbstverwirklichung gemäß den eigenen Begabungen und Interessen. Drittens um eine hinreichende sächlich-finanzielle Grundausstattung und zuletzt um ein Recht auf Beteiligung an bildungswirksamen Entscheidungen485. Ein differenziertes Schulsystem ermöglicht unter anderem die Privatschulfreiheit, deren finanzielle Sicherung Art. 8 Abs. 4 S. 3 NRWVerf spezialgesetzlich sicherstellt. Ein Teil des Rechts auf Selbstverwirklichung kann auch die Möglichkeit zur Teilnahme am Religionsunterricht sein – möglicherweise auch an bekenntnisfreien Ersatzschulen. Eine Deutung im Sinne eines subjektiven Rechts zugunsten des Schülers auf Religionsunterricht ergibt sich somit zwingend aus dem Gesagten. Die staatskirchenrechtlichen Normen finden sich in Art. 19 bis 23 NRWVerf. Sie stimmen weitestgehend mit den inkorporierten der Weimarer Reichsverfassung überein. Auf eine Kodifizierung der Erlangung des Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts wurde verzichtet, die nordrheinwestfälische Verfassung ist nachkonstitutionell, d.h. diese Möglichkeit war durch Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 5 WRV bereits auf Bundesebene eröffnet worden und somit überflüssig. Schließlich erklärt Art. 4 Abs. 1 NRWVerf die Grundrechte des Grundgesetzes zum Bestandteil der Landesverfassung und unmittelbar anwendbarem Landesrecht486. Obwohl Art. 8 und Art. 14 NRWVerf zum Teil erhebliche Präzisierungen und beim Religionsunterricht auch Modifikationen vornehmen, bleibt Art. 7 GG von der Verweisung des Art. 4 Abs. 1 NRWVerf nicht ausgenommen. Eine Ausnahme lässt sich dem Wortlaut der 482

Vgl. Rüthers, JZ 2006, 53 (58). Vgl. Ennuschat in: Löwer/Tettinger (Hrsg.), Landesverfassung NordrheinWestfalen, Art. 8 Rn. 9. 484 Ennuschat, ebd. 485 Geller/Kleinrahm (Hrsg.), Landesverfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 8 Anm. 2 a) bb). 486 In der baden-württembergischen Verfassung findet sich eine Parallelnorm: Art. 2 Abs. 1 BaWüVerf. 483

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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Norm nicht entnehmen und kann auch nicht mit dem pauschalen Hinweis auf die Kultushoheit der Länder begründet werden487. Wenn Art. 7 GG samt seines durch Auslegung gewonnenen Normprogramms Bestandteil der Landesverfassung ist, so können seine subjektiven Rechte und die originären der nordrhein-westfälischen Verfassung und deren Werte von Verfassungsrang in einen eigenen Abwägungsvorgang einbezogen werden. Dies stellt eine andere, horizontale Ebene der Entscheidungsfindung dar, die von der vertikalen der Art. 31, 142 GG zu unterscheiden ist. Im Ergebnis wird die subjektiv-rechtliche Dimension des Art. 7 Abs. 3 GG in seiner systematischen Entsprechung der nordrhein-westfälischen Verfassung noch verstärkt. Bleibt noch die rheinland-pfälzische Verfassung: Die staatskirchenrechtlichen Aussagen des Grundgesetzes finden sich in den Art. 41 bis 48 RhPfVerf im Wesentlichen wieder. Das elterliche Erziehungsrecht ist in Art. 25 Abs. 1 S. 1 RhPfVerf normiert, die Religionsgemeinschaften wirken ähnlich wie Art. 127 BayVerf gemäß Art. 26 RhPfVerf bei der Erziehung mit. Ein Recht auf Entwicklung und Entfaltung garantiert Art. 24 S. 1 RhPfVerf. Dies eröffnet systematisch dieselbe Herleitung eines subjektiven Rechts auf Religionsunterricht wie oben bei der nordrhein-westfälischen Verfassung – auch wenn bekenntnisfreie Ersatzschulen ausdrücklich von der Pflicht zur Erteilung ausgenommen sind. Der Subsidiaritätsgedanke, wonach der staatliche Erziehungsauftrag und ein solch denkbarer auch der Religionsgemeinschaften gegenüber der elterlichen Erziehung angemessen zurückzustehen haben, findet sich in Art. 27 Abs. 1 RhPfVerf niedergelegt. Auch hier spricht die Systematik der Landesverfassung für ein dreipoliges subjektiv-rechtliches Verständnis des Art. 34 Abs. 1 S. 1 RhPfVerf. Anspruchsberechtigt sind die Schüler, deren Erziehungsberechtigte und die Religionsgemeinschaften. Die teleologische Äquivalenz der einschlägigen Normen der Landesverfassungen mit Art. 7 Abs. 3 GG folgt der systematischen. Wo die Verfassungen der Bundesländer dem Wortlaut oder der Systematik nach noch deutlicher für einen subjektiv-rechtlichen Gehalt des Religionsunterrichts an (öffentlichen) Schulen stehen, gilt dies auch für den Telos der Normen. Im Ergebnis bleibt festzuhalten: Alle hier einschlägigen Bestimmungen der Landesverfassungen weisen einen ähnlichen Gehalt auf wie Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG auf. Ohne eine subjektiv-rechtliche Komponente würden sie ebenso wie dieser lex imperfecta darstellen. Daher vermitteln sie ein Grundrecht zugunsten der Religionsgemeinschaften, Erziehungsberechtigten 487 So aber Dästner, Die Verfassung des Landes Nordhrein-Westfalen, Art. 4 Rn. 44. Von einem „wechselseitigen Ergänzungsverhältnis“ mit tendenziellem Vorrang der Landesregelungen spricht auch Menzel, in: Löwer/Tettinger (Hrsg.), Landesverfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 4 Rn. 17 (S. 153).

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

und Schüler. Lediglich ihr sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich ist gegenüber Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG teilweise erweitert – die Verfassungen Bayerns und Hessens sehen ihrem Wortlaut nach Religionsunterricht auch an bekenntnisfreien Ersatzschulen vor. 3. Die Erweiterung von Landesgrundrechten und das GG

Art. 7 Abs. 3 GG und die genannten Bestimmungen der Landesverfassungen sind somit bis auf deren hier bedeutsame Erweiterung äquivalent. Wie verträgt sich die sachliche und personelle Erweiterung mit der Normenhierarchie, also namentlich mit den Art. 31 und Art. 142 GG? a) Das Verhältnis von Art. 31 GG und Art. 142 GG Der knapp gefasste Art. 31 GG488 hat zwei Funktionen: Er ist erstens eine grundsätzliche Kollisionsnorm489 und begründet zweitens eine bestimmte Normenhierarchie490. Das Landesrecht ist dem Bundesrecht demnach untergeordnet – eine Feststellung, die im Grundgesetz spezialgesetzlich noch weiter ausgeformt wird (Art. 25, 125a Abs. 1 S. 2 und Art. 142 GG). Art. 31 GG hat folgende Voraussetzungen: Es müssen Normen von Bund und Land vorliegen, die auf dieselbe Materie, auf denselben Sachverhalt anwendbar sind und zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können491. Von besonderem Interesse ist die angeordnete Rechtfolge des Art. 31 GG, das „Brechen“ von Landesrecht, zumal es wegen der knappen Formulierung des Art. 31 GG gleichzeitig ein Tatbestandsmerkmal darstellt, dass die Interaktion zwischen Bundes- und Landesrecht regelt. Hier sind zahlreiche Einzelheiten umstritten. Zunächst stellt sich die Frage, ob konfligierendes Bundes- und Landesrecht stets automatisch zur Derogation des letzteren führt oder ob dies nur eine Option des Art. 31 GG, die ultima ratio ist. Denn verstünde man Art. 31 GG lediglich als Grundsatznorm zur Konfliktregelung, so käme etwa auch ein Anwendungsvorrang des Bundesrechts in Betracht, ohne dass das Landesrecht der Nichtigkeit anheim fallen würde492. Ein sol488

Zur Formulierung s. JöR 1 (1951), 299. BVerfGE 26, 116 (135); 36, 342 (363). 490 Gubelt, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 3; P. M. Huber, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 3. 491 BVerfGE 36, 342 (363); 96, 345 (364); Gubelt, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 3; März, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 40; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 13; Pietzcker, in: HdbStR IV, § 99 Rn. 32 ff. 492 Vgl. BVerfGE 36, 342 (365). 489

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ches Verständnis des Art. 31 GG wäre allerdings der Rechtssicherheit abträglich, da geändertes Bundesrecht zum Wiederaufleben des Landesrechts führte. Die herrschende Meinung in der Literatur lehnt ein differenziertes Rechtfolgensystem daher mit guten Gründen ab und plädiert für Derogation – wenn ein Konflikt vorliegt493. Ein weiterer Streit, der sich um Art. 31 GG rankt, soll nicht ohne das Heranziehen des Art. 142 GG erörtert werden. Letzterer regelt in gegenüber Art. 31 GG spezieller Form das Zusammenwirken von Landes- und Bundesrecht – namentlich das von Grundrechten beider Staatsebenen. Art. 142 GG besagt, dass Landesgrundrechte, die in Übereinstimmung mit den Artikeln 1 bis 18 GG Grundrechte gewährleisten ungeachtet des Art. 31 GG „auch insoweit“494 in Kraft bleiben. Die Konkretisierung auf Grundrechte und deren Verhältnis zueinander mag sachlich einleuchten. Auffällig ist bei unbefangenem Verständnis aber das Erfordernis der Übereinstimmung mit den Grundrechten des Grundgesetzes. Hätte es dieses Artikels angesichts des Art. 31 GG überhaupt bedurft? Wenn einzelne Landesgrundrechte gegen die genannten Bestimmungen der Bundesverfassung verstoßen, so ergibt sich ihre Derogation nach dem oben gesagten bereits unmittelbar aus der Grundsatzkollisionsnorm495. Systematisch muss Art. 142 GG demnach noch eine andere Aussage innehaben, will das Grundgesetz an dieser Stelle nicht sinnwidrig sein; diese Sinnwidrigkeit muss durch zulässige Auslegung beseitigt werden, will man eine konsistente Verfassungseinheit bewahren496. Die Bedeutung des Art. 142 GG als klarstellende, Art. 31 GG konkretisierende Norm zeigt sich bei der Frage nach der Rechtswirksamkeit inhaltlich mit dem Grundgesetz übereinstimmender Landesgrundrechte. Ob Art. 31 GG auch inhaltsgleiches Recht der Länder bricht oder bestehen lässt, 493 Vgl. Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 2; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 31 Rn. 5; Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 43; P. M. Huber, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 13; Gubelt, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 20; Wittreck, DVBl. 2000, 1492 (1495 f). 494 Die genaue Bedeutung des Wortes „auch“ ist angesichts des Art. 31 GG besonders problematisch. Es wird als „irreführend“ beschrieben, s. Maunz, in: Merten (Hrsg.), Dreißig Jahre Grundgesetz, S. 87, 98. Einen Deutungsversuch unternimmt Kunig, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 5: Das Wort „auch“ möge signalisieren, dass neben den Grundrechten der Bundesverfassung „auch“ gewisse sonstige Grundrechte ihre Bedeutung behielten. 495 Kunig, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 4 m. w. N. 496 Vgl. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, Rn. 383; Lerche, Übermass und Verfassungsrecht, S. 125 ff.; Ehmke, VVDStRL 20 (1963), S. 53 (77 ff.); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 26 f., 103 f.; Ossenbühl, DÖV 1965, 649 (654 ff.).

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

ist umstritten497. Das Bundesverfassungsgericht verneint wenigstens für gleichlautendes Verfassungsrecht eine Derogation des Landesverfassungsrechts498. Art. 142 GG schafft hier insofern Klarheit, als dass eine Nichtigkeit bei übereinstimmendem Grundrechtsgehalt nicht in Betracht kommt. Die „streitentscheidende“ Norm für das Problem eines landesverfassungsrechtlichen Grundrechts auf Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen ist somit Art. 142 GG. Die entscheidende Frage wird sein, ob die Landesverfassungen Bayerns und Hessens trotz der aufgezeigten sachlichpersonellen Differenz zu Art. 7 Abs. 3 GG noch mit den Grundrechten im Sinne des Art. 142 GG „übereinstimmen“. b) Die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 142 GG Der Wortlaut des Art. 142 GG legt nahe, dass nur vorkonstitutionelle Landesverfassungen von seiner Fortgeltung erfasst sein sollen. aa) Art. 142 GG und die nachkonstitutionelle Verfassung Nordrhein-Westfalens Die eigentümliche Wortwahl, dass Grundrechte der Landesverfassungen in Kraft bleiben, sofern sie mit den Art. 1 bis 18 GG übereinstimmten, könnte auf eine zeitlich begrenzte Wirksamkeit des Art. 142 GG schließen lassen – bleibt etwas in Kraft, so muss es bei Entstehung des Grundgesetzes schon bestanden haben. Von den hier relevanten Verfassungen trat nur die Nordrhein-Westfalens nach dem Grundgesetz in Kraft499. Gilt für sie Art. 142 GG nicht? Diese Deutung des Wortlauts ist nicht zwingend, mit „in Kraft bleiben“ kann ebenso das Verhältnis zu Art. 31 GG beschrieben werden. Da letzterer als Rechtfolge die Derogation anordnet, gewährt Art. 142 GG jedenfalls bei inhaltlicher Gleichheit der Landes- und Bundesgrundrechte ein „in Kraft bleiben“ als modifizierte Rechtfolge und nicht als zeitliche Sperre. Sie würde auch teleologisch keinen Sinn ergeben: 497 Für Nichtigkeit: P. M. Huber, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 12; Pietzcker, in: HdbStR IV, § 99 Rn. 38; Wiederin, Bundesrecht und Landesrecht, S. 386 ff.; dagegen: Gubelt, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 23; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 31 Rn. 5; Bernhardt/ Sacksofsky, in: Bonner Kommentar, Art. 31 Rn. 66; Stern, Staatsrecht I, § 19 III 7e; Sachs, DVBl. 1987, 857 (862); Jarass, NVwZ 1996, 1041 (1042 f.). 498 BVerfGE 36, 342 (367); für einfaches Landesrecht offengelassen, vgl. BVerfGE 40, 296 (327). 499 Am 28. Juni 1950. Die Verfassung Bayerns trat am 8. Dezember 1946 in Kraft, die Hessens am 1. Dezember 1946 und die Rheinland-Pfalz’ am 18. Mai 1947.

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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Sollte der späte Landesverfassungsgeber etwa nicht mehr ermächtigt sein, einen Grundrechtskatalog in das höchste Dokument seines neuen Bestehens aufzunehmen? Das fügt sich nicht in das starke föderale System der Bundesrepublik, nach welchem eine eigene Verfassung als „Ausweis der Staatlichkeit“ der Länder angesehen wird500. Ihnen kommt der Status als „eigenständige politische Zentren“501 zu und so finden sich denn auch deutliche Unterschiede in den einzelnen Landesverfassungen502. Wenn auch nach Inkrafttreten des Grundgesetzes kein unmittelbarer Bedarf mehr für eine landeseigene Grundrechtskodifizierung bestand, so war ein solches Vorgehen aus zweierlei Gründen legitim: Zum einen betonte dies die Eigenstaatlichkeit der Länder innerhalb des Bundes und ihrer Eigenverantwortung gegenüber den Grundrechtsberechtigten, was in den „neuen“ Bundesländern nach doppelter Diktaturerfahrung zudem ein bedeutendes verfassungspolitisches Signal war503. Und zum anderen wurde den Grundrechtsberechtigten eine zweite Rechtsschutzmöglichkeit bei Grundrechtsverletzungen eröffnet. Es gibt demnach keinen stichhaltigen Grund, Art. 142 GG als eine Bestimmung aufzufassen, die mit einer zeitlichen Sperre versehen ist504. Sie findet auch auf die nordrhein-westfälische Verfassung Anwendung. bb) Übereinstimmung von Grundrechten Bedeutsamer ist die Frage nach der von Art. 142 GG geforderten Übereinstimmung von Landesgrundrechten mit den Art. 1 bis 18 des Grundgesetzes. Was bedeutet Übereinstimmung? Müssen die Normtexte der Grundrechte identisch sein oder kommt es auf die Identität des Inhalts an? Welche Rechtsfolge hat ein Verstoß gegen das Übereinstimmungsgebot und wie lassen sich die Unterschiede kategorisieren? Und zuletzt noch eine dogmatisch diffizile und praktisch relevante Frage: Was bedeutet inhaltliche Übereinstimmung bei Kollisionen von Grundrechten Privater – weicht stets 500

Vitzthum, VVDStRL 46 (1988), 7 (23); Isensee, in: HdbStR IV, § 98 Rn. 78. Löwer, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 28 Rn. 3. 502 Pestalozza, NVwZ 1987, 744 (745 ff.); Hufen, BayVBl. 1987, 513 (515 f.); Grawert, NJW 1987, 2329, 2331 f., (2334 ff).; kritisch: Maunz, in: HdbStR IV, § 95 Rn. 6; Ossenbühl, in: ders., Föderalismus und Regionalismus in Europa, S. 17, 127. 503 J. Dietlein, Jura 1994, 57; Sacksofsky, NVwZ 1993, 235 ff.; Kunig, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 3. 504 von Campenhausen, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 4; Kunig, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 5; Pietzcker, in: HdbStR IV, § 99 Rn. 42; Denninger, in: AK-GG, Art. 142 Rn. 9; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 6. 501

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

das Landesgrundrecht oder kommt es zu einem Abwägungsprozess, an dessen Ende auch ein Fortwirken beider in praktischer Konkordanz möglich ist? Diese Fragen müssen schließlich an einem Grundrecht exemplifiziert werden, das seinerseits dogmatische Schwierigkeiten aufwirft: Art. 7 Abs. 3 GG, bzw. die genannten Bestimmungen der Landesverfassungen Bayerns und Hessens berechtigen nicht nur verschiedene Grundrechtsträger, sie unterstehen ihrerseits der umfassenden staatlichen Schulaufsicht. Zum Schluss gilt es, die Grundrechte auf Religionsunterricht und staatliche Schulaufsicht, letzteres bedeutet auch staatliche Regelungskompetenz, mit dem Grundrecht bekenntnisfreier Ersatzschulen auf Privatschulfreiheit auf ihre Wechselwirkungen hin zu beleuchten. Ist die Übereinstimmung des Art. 142 GG nun wörtlich zu nehmen? Aus dem Sinn und Zweck des bereits oben zur zeitlichen Geltung dieser Norm Gesagten muss dies verneint werden. Vorkonstitutionellen Verfassungen war der geplante Text des Grundgesetzes naturgemäß unbekannt. Die Intention des Verfassungsgebers war es aber gerade, Grundrechte unter der Voraussetzung ihrer Übereinstimmung gemäß Art. 142 GG in Kraft zu lassen – die Wortlautorientierung wäre dann eine sinnwidrige Verengung, da sie die Courage einiger Länder zur vorkonstitutionellen Grundrechtsnormierung mittels Art. 31 GG pönalisierte. Ein Verständnis also, dass angesichts des Grundsatzes der gegenseitigen Rücksichtnahme im Bundesstaat unverhältnismäßig wäre505. Entscheidend kann nur sein, ob sich die Landesgrundrechte im Ergebnis widerspruchsfrei in das Gefüge der Grundrechte des Grundgesetzes einfügen und nicht deren semantische Identität506. So auch das Ergebnis einer genetischen Auslegung des Art. 142 GG: Intention war nicht die wörtliche Übereinstimmung, sondern die Frage, ob „die Landesverfassungen den gleichen Gegenstand im gleichen Sinne, mit gleichem Inhalt und im gleichen Umfang regeln“507. Diese Auffassung im Parlamentarischen Rat gibt bereits das Programm der Prüfung einer Übereinstimmung vor, welche sich an der Grundstruktur von Grundrechten orientiert. Über505 Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne wird als Prüfungsmaßstab vom Bundesverfassungsgericht im föderalen Verhältnis allerdings abgelehnt, s. BVerfGE 81, 310 (338). Im Ergebnis besteht aber wohl kein Unterschied zwischen der geforderten gegenseitigen Rücksichtnahme und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, vgl. Sachs, in: ders., (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20 Rn. 70 und zur dogmatischen Herleitung Schlink, in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 445, 447 f. 506 Vgl. BVerfGE 96, 345 (365); Kunig, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 7; Jutzi, DÖV 1983, 836; Sachs, DÖV 1985, 469 (478); H.-P. Schneider, DÖV 1987, 749 (752); Pietzcker, in: HdbStR V, § 99 Rn. 46, 49; J. Dietlein, Jura 1994, 57 (58 ff.). 507 So der Abgeordnete Dr. Laforet (CSU) in der ersten Lesung des Art. 31 im Hauptausschuss am 19.11.1948, JöR 1 (1951), S. 910.

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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einstimmen müssen demnach der persönliche und sachliche Schutzbereich, dessen Adressaten wie Beschränkungsmöglichkeiten508. Unter Beachtung dieser vier Merkmale kann eine Kategorisierung vorgenommen werden. Landesgrundrechte können hinter dem sachlichen oder persönlichen Schutzbereich zurückbleiben, sie können den Adressatenkreis einengen oder Beschränkungsmöglichkeiten erweitern. Sie können aber ebenso den Schutzbereich erweitern, einmal sachlich und einmal durch Ausweitung der Grundrechtsberechtigten. In Betracht kommt auch eine weitere Einengung von Schranken, welche das Grundgesetz vorsieht. Zuletzt bleiben Grundrechte übrig, die im Grundgesetz so gar nicht vorgesehen sind, bei denen eine unmittelbare „Übereinstimmung“ mit einem konkreten Grundrecht der Bundesverfassung also nicht möglich ist sondern sich allenfalls über den generalklauselartig verstandenen Art. 2 Abs. 1 GG ergibt509. Ein solches „aliud“-Grundrecht stellen die einschlägigen Bestimmungen der Landesverfassungen nicht dar, sie finden allesamt ihr Pendant in Art. 7 Abs. 3 GG. Zweifelhaft ist aber, ob z. B. Art. 136 Abs. 2 BayVerf eine Erweiterung oder Schmälerung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz darstellt. (1) Art. 136 Abs. 2 BayVerf und seine Elemente des erweiterten Grundrechtsschutzes Die sachliche Erweiterung des Anwendungsfelds Religionsunterricht durch Art. 136 Abs. 2 BayVerf ist offensichtlich, seine Erteilung hat dem Wortlaut nach an allen Schulen zu erfolgen. Der Religionsunterricht ist aber kein Selbstzweck, die sachliche Erweiterung dieses Gegenstands braucht eine personelle Ergänzung. Aus seiner Grundrechtsqualität folgt neben der objektiven und institutionellen Dimension die personelle Erweiterung, die Art. 136 Abs. 2 BayVerf ausspricht: Schüler, Erziehungsberechtigte und die Religionsgemeinschaften selbst haben ein Recht auf konfessionellen Religionsunterricht dem Wortlaut nach auch an bekenntnisfreien Ersatzschulen, die Norm enthält demnach sowohl eine sachliche wie auch eine personelle Erweiterung des Grundrechtsschutzes. Personell, da jetzt auch Waldorfschüler sowie deren Erziehungsberechtigte ein durch die Landesverfassung ge508 Kunig, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 6; von Campenhausen, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 6; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 13. 509 Ein Beispiel für ein solches „aliud“-Grundrecht stellt etwa Art. 141 Abs. 3 BayVerf dar, der ein Recht auf Naturgenuss gewährt, vgl. auch Wermeckes, Der erweiterte Grundrechtsschutz in den Landesverfassungen, S. 20 f.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

währtes Grundrecht auf Religionsunterricht haben, wohingegen aus Sicht der Religionsgemeinschaften eine bloß sachliche Erweiterung ihres Rechts vorliegt. Wie sind solche Erweiterungen nun im Zusammenspiel von Art. 142 GG und Art. 31 GG zu würdigen, ohne bereits hier auf mögliche Grundrechtskollisionen einzugehen? In einem freiheitlich-liberalen Staat erscheinen Grundrechtserweiterungen durch eine zweite staatliche Ebene begrüßenswert. Das Mehr an grundrechtlichem Schutz erweitert die Handlungsfreiheit der Grundrechtsberechtigten und engt staatliche Eingriffsspielräume ein510. Daneben gesellen sich die Argumente, die oben bereits zugunsten einer ländereigenen Verfassungsgebungskompetenz angeführt wurden: Die Stärkung der föderalen Ordnung und des ländereigenen Selbstverständnisses und die Eröffnung einer weiteren Ebene des Rechtsschutzes für die Berechtigten. Es spricht also vieles dafür, die Grundrechte des Grundgesetzes als „erweiterungsfähigen Minimalstandard“ anzusehen511. Eine solche Sicht birgt freilich auch Gefahren in sich, da grundrechtliche Freiheiten nicht immer nur die Handlungsmöglichkeiten des Bürgers gegen den Staat erweitern, sondern häufig mehrpolig sind – die größere Freiheit des einen wird gegebenenfalls zur Einschränkung der Freiheit des anderen. Und nicht nur das: Ein individualistisches Verständnis der Grundrechte kann sich nicht nur mit ebenso individualistischen Interessen eines Dritten messen lassen müssen, sondern mit legitimen gesamtgesellschaftlichen Interessen, die die individuelle Selbstentfaltung bei hinreichender Bedeutung zurücktreten lässt512. Vor der Bejahung einer pauschalen Zulässigkeit ist daher zu warnen; bliebe es bei einer bloß sachlich-personellen Erweiterung, so spräche allerdings zunächst nichts gegen die Annahme von einer Übereinstimmung im Sinne des Art. 142 GG.

510 Diese Bejahung einer Erweiterungsfähigkeit rückt in die Nähe des fundamentalen „in dubio pro libertate“-Standpunkts, s. H.-P. Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, 1969, S. 31 ff.; vgl. auch Andeutungen bei BVerfGE 6, 55 (72); 51, 97 (110). 511 Der Abgeordnete Schmid äußerte sich im Parlamentarischen Rat dazu wie folgt: „Der Grundrechtskatalog des Grundgesetzes stellt einen Mindeststandard dar, und überall dort, wo in einem Lande etwa noch Rechte darüber hinaus gewährt werden, sollten diese Rechte nicht aufgehoben werden.“, JöR 1 (1951), 911; s. auch Kunig, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 7; von Campenhausen, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 6; P. M. Huber, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 9; Wermeckes, Der erweiterte Grundrechtsschutz in den Landesverfassungen, S. 121 ff. 512 Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. 1, Rn. 394.

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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(2) Art. 136 Abs. 2 BayVerf und seine Elemente des verkürzten Grundrechtsschutzes Anders gestaltet sich die Beantwortung der Wirksamkeit des Art. 136 Abs. 2 BayVerf in jedem Fall dann, wenn er Grundrechtsschutz verkürzt. Bei unbelastetem Vorverständnis mag genau das nahe liegen, richtet man seinen Blick auf die in Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG gewährte Privatschulfreiheit: Verpflichteten die Landesgrundrechte z. B. Waldorfschulen zur Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts, so würde in ihr Grundrecht auf grundsätzliche Selbstbestimmung ihres pädagogischen Profils eingegriffen und Übereinstimmung nach Art. 142 GG wäre nur noch dann zu erreichen, wenn man einen Prozess der Abwägung kollidierender Grundrechte zuließe, freilich über Grenzen der Normenhierarchie hinweg. Da verwundert es, dass die einschlägige Kommentarliteratur derartige Bedenken nicht teilt: Die Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts sei als Genehmigungserfordernis gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG einzustufen513, und der Religionsunterricht könne in „erweiterter“ Auslegung des Art. 142 GG vom Landesverfassungsgeber eingeräumt werden. Was unter einer „erweiterten“ Auslegung zu verstehen ist, bleibt im Dunkeln: Die geltend gemachte eigene Auslegungsfreiheit des Landesverfassungsgerichts ohne eine Pflicht zur Berücksichtigung der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts als Sekundärquelle des Rechts bezieht sich auf inhaltsgleiche Grundrechte und nicht auf abweichende514. Da Art. 136 Abs. 2 BayVerf als Norm der Landesverfassung den grundrechtlichen Schutz der oben genannten Berechtigten erweitert, ist dieses Argument unbrauchbar. Schließlich wird angeführt, es sei dem Privatschulträger unbenommen, die Ersatzschule als Weltanschauungsschule auszugestalten515. Hier wird übersehen, dass es Ersatzschulen gibt, die weder Bekenntnis- noch Weltanschauungschulen sein wollen. Sie unterrichten nicht gemäß einem eigenen Bekenntnis oder einer eigenen Weltanschauung, sie haben kein solch umfassendes Selbstverständnis, sondern konzentrieren sich auf ein besonderes pädagogisches Profil, wie etwa die Waldorfschulen. Die Gewährung eines Rechts auf Religionsunterricht könnte jedoch aufgrund der besonderen Struktur des Art. 7 GG nicht in die Privatschulfreiheit 513

Dazu ausführlich im zweiten Kapitel; Ennuschat, in: Löwer/Tettinger (Hrsg.), Landesverfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 14 Rn. 24; Kühne, in: Geller/Kleinrahm (Hrsg.), Landesverfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 14 Rn. 1; J. Bauer, Das Verhältnis von Staat und Kirche im Land Nordrhein-Westfalen, S. 152. 514 So aber Ennuschat, in: Löwer/Tettinger (Hrsg.), Landesverfassung NordrheinWestfalen, Art. 14 Rn. 24 mit Verweis auf Menzel, in: ebd., Art. 4 Rn. 11. 515 Ennuschat, in: Löwer/Tettinger (Hrsg.), Landesverfassung Nordrhein-Westfalen, Art. 14 Rn. 24.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

eingreifen, eine Abwägung der relevanten Verfassungsgüter mithin unterbleiben. Die Privatschulfreiheit unterfällt von vornherein der umfassenden staatliche Schulaufsicht gemäß Art. 7 Abs. 1 GG. Misst man dieser Schulaufsicht einen gestalterischen Spielraum bei, so kann die landesverfassungsrechtliche Anordnung konfessionellen Religionsunterrichts vom staatlichen Aufsichtsrecht umfasst sein. Die von vornherein nur unter Vorbehalt des Art. 7 Abs. 1 GG gewährte Privatschulfreiheit würde in ihrem vom Grundgesetz gewährten Umfang nicht tangiert. Dabei gilt es, objektive und subjektive Komponenten des Art. 7 GG klar zu trennen: Das Gleichwertigkeitserfordernis des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG kann Privatschulen nicht zur Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts zwingen, dem steht ihre eigene Gestaltungsfreiheit gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG entgegen. Gleiches gilt für den eigenen staatlichen Erziehungsauftrag, dem der Gesetzgeber mittels Erziehungszielen nachgekommen versucht. (a) Art. 7 Abs. 1 GG als Schranke der Privatschulfreiheit? Welchen Schranken-Schranken unterliegt die staatliche Schulaufsicht ihrerseits? Denn die Legitimität staatlichen Handelns besagt noch nichts Endgültiges über ihre verfassungsrechtliche Zulässigkeit. Ein legitimes Handeln kann einen Verfassungsverstoß darstellen, wenn andere Verfassungsgüter nicht hinreichend beachtet wurden. Eine Begrenzung erfährt das Aufsichtsrecht durch kollidierende Verfassungsnormen, namentlich durch Grundrechte Dritter516. Die typischen Probleme des Art. 7 Abs. 1 GG ranken sich hier um kollidierende Grundrechte der Schüler, bzw. deren Erziehungsberechtigten, etwa in Fragen der schulischen Mitbestimmung. Darum geht es hier aber gerade nicht: Art. 7 Abs. 1 GG als Grundlage für den umfassend angeordneten Religionsunterricht verstärkt die Rechte dieser Gruppe und schränkt sie nicht etwa ein. So erweist sich eine Schulorganisation, die auch Ersatzschulen zur Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts verpflichtet, als durchdacht: Schüler, die nicht daran teilnehmen wollen, können sich abmelden, bzw. ihre Erziehungsberechtigten tun dies. Den Religionsgemeinschaften wird die Möglichkeit der Verkündung ihrer Lehren gegeben, ohne dass dies mit einem Zwang korrespondiert. Zu einer Kollision kann es mit dem Recht auf Privatschulfreiheit kommen517, denn ein Akteur bleibt verpflichtet: Bekenntnisfreie Ersatzschulen werden zur Erteilung von Religionsunterricht durch Gesetz gezwungen. Hier könnte selbst ein grundrechtsverstärkter Art. 7 Abs. 1 GG den Rahmen der verfassungsgemäßen Organisationsmacht sprengen. Auch hier gilt wie bei Beachtung religiöser Erzie516 517

Vgl. BVerfGE 6, 309 (354); 43, 165 (181); 59, 360 (377). Starck, EssGespr 9 (1974), 9 (11).

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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hungsziele, dass die staatliche Einflussnahme nicht so weit reichen kann, dass den Privatschulen überhaupt kein Spielraum mehr zur eigenverantwortlichen Unterrichtsgestaltung verbleibt. Sie dürfen in ihrer Individualität nicht zur völligen Anpassung an das öffentliche Schulsystem gezwungen werden, was nicht nur diesem Freiheitsgrundrecht als Ausprägung des elterlichen Erziehungsrechts widerspräche, sondern auch seiner wohlverstandenen Wettbewerbskomponente518. Daher haben sie das Recht zur eigenverantwortlichen Gestaltung des Unterrichts im Hinblick auf ihre Erziehungsziele, die weltanschauliche Basis, die Lehrmethode und die Lehrinhalte519. Hier zeigt sich die dogmatische Schwierigkeit, die Art. 7 Abs. 4 GG bereitet: Die Voraussetzungen seiner freiheitlichen Wahrnehmung finden sich dort normiert520, es verträgt sich nicht von selbst mit einem umfassenden Schulaufsichtsrecht. Streitig ist dabei seit jeher die materiell-rechtliche Bedeutung von Kompetenz- und Organisationsnormen521. Die Bedeutung von Art. 7 Abs. 1 GG als Kompetenznorm erschließt sich dabei nicht unmittelbar, findet sie sich bereits systematisch im Grundrechtsteil und nicht in den Art. 70 ff. GG oder 83 ff. GG wieder. Sie weist die allgemeine Schulaufsicht aber dem Staat zu und kann demnach auch im Sinne einer Kompetenz aufgefasst werden522. Vielmehr ist sie aber eine Organisationsnorm, die ein Rechtsinstitut begründet. Während man bei reinen Kompetenzvorschriften an deren materiell-rechtlichen Wirkungen berechtigte Zweifel äußern kann523, steht dies für Art. 7 Abs. 1 GG außer Frage524: Wie sollte der dem Staat zugewiesenen Schulaufsicht sonst überhaupt Bedeutung zukommen, ist ihre Zuordnung im Bundesstaat durch Art. 70 Abs. 1 GG als Kernaufgabe der Länder unstrittig? Ihre normative Wirkung kann sie damit nur als Abgrenzung zur Reichweite des elterlichen Erziehungsrechts gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG und den Grundrechten der Schüler selbst entfalten – und 518

Vogel, Das Recht der Schulen und Heime in freier Trägerschaft, S. 5 ff. m. w. N. 519 BVerfGE 27, 195 (200 f.); 88, 40 (46); 90, 107 (114). 520 Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG stellen nach h. M. keinen Gesetzesvorbehalt dar, s. Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 54; Pieroth/ Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 684; Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 67. 521 Vgl. BVerfGE 12, 45 (50); 28, 36 (47); 28, 243 (260); 32, 40 (46); 48, 127 (159); 69, 1 (21) jeweils zum Wehrverfassungsrecht; einen Überblick über den Streit bietet z. B. Pieroth, AöR 1989, 422 ff. 522 Pieroth, AöR 1989, 422 (427). 523 So insbesondere die die damaligen Richter am Bundesverfassungsgericht Mahrenholz und E.-W. Böckenförde in einem Sondervotum, BVerfGE 69, 57 (58 ff.). 524 BVerfGE 34, 165 (182 ff.); 41, 29 (44 ff.); 41, 65 (78); Pieroth, AöR 1989, 422 (432).

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

auch zum Grundrecht auf Privatschulfreiheit. Diese Grundrechte stellen dann, um im oben benutzten Sprachgebrauch zu bleiben, „negative Kompetenznormen“ dar, die dem Staat keine Handlungsbefugnis gewähren525. Versteht man die Schulaufsicht des Staates nicht als Schranke der Privatschulfreiheit, sondern als Beschränkung ihres Schutzbereichs, so müssen staatliche und private Handlungssphären abgegrenzt werden. Für diese Auffassung spricht nicht nur der Wortlaut des Art. 7 Abs. 4 GG, der Ausübungsbedingungen normiert, sondern auch die systematische Stellung des Art. 7 Abs. 1 GG als umfassende Regelung an der Spitze der Schulverfassung – die in den nächsten Absätzen folgenden Grundrechte gelten vorbehaltlich der staatlichen Schulaufsicht und nicht umgekehrt. Die Gefahr einer solchen Begrenzung des Schutzbereichs liegt freilich auf der Hand: Die Bestimmung des Schutzbereichs wird einzelfallbezogen, da eine unbegrenzte Möglichkeit von Konflikten eine immer neue systematische Einengung oder Ausweitung des Schutzbereichs erforderlich machen würde. Ein weiterer grundsätzlicher Einwand kommt allerdings vorliegend nicht zum Tragen, denn Gesetzesvorbehalte können nicht umgangen werden, da Art. 7 Abs. 4 GG keinen solchen vorsieht526. Bei aller begründeten Skepsis gegenüber einem sich methodisch in Art. 7 Abs. 1 GG fügenden Schutzbereich der Privatschulfreiheit, erscheint diese Auffassung aus der Systematik, Entstehungsgeschichte und dem Sinn der staatlichen Schulaufsicht hier geboten, was nicht bedeutet, dass dieses Rechtsinstitut die Privatschulfreiheit beliebig begrenzen kann: Die allgemeinen Regeln der Konfliktlösung bleiben anwendbar, d.h. dass die Privatschulfreiheit angemessen berücksichtigt werden muss und ihr schlimmstenfalls nur eine „Mindestposition“ zu gewähren ist527. Auch hier geht es also der Sache nach um eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, bei der im Kollisionsfall ein allseits schonender Ausgleich im Wege „praktischer Konkordanz“ zu suchen ist. (b) Die Verhältnismäßigkeit schulaufsichtlicher Anordnung konfessionellen Religionsunterrichts Die Prüfung der Angemessenheit im Rahmen konfligierender Verfassungsgüter folgt auf mehrere Vorprüfungen: Der der Legitimität des Zwecks 525

Zum Terminus: Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 73. Skeptisch gesehen wird eine systematische Begrenzung des Schutzbereichs daher von Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 323 f.; Lege, DVBl. 1999, 569 (571). Für eine praktische Konkordanz durch Schutzbereichssystematik Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 72. 527 Müller, Die Einheit der Verfassung. Elemente einer Verfassungstheorie III, S. 201 ff.; Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 207 ff.; Pieroth, AöR 1989, 422 (442). 526

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und der Mittel, der Geeignetheit und der Erforderlichkeit. Die Legitimität eines Schulgesetzes, welches sich auf Art. 7 Abs. 1 GG und die einschlägigen Bestimmungen der Landesverfassungen stützt, ist bereits oben bejaht worden. Es ist auch geeignet, allen Schulpflichtigen die Teilnahme am Religionsunterricht zu ermöglichen, sofern sie nicht eine Weltanschauungsschule besuchen. Aber sind die Schulgesetze auch erforderlich? Erforderlich ist etwas dann, wenn kein milderes Mittel bei gleicher Wirksamkeit vorhanden ist. Ein milderes Mittel als eine gesetzliche Verpflichtung drängt sich nicht auf, konfessioneller Religionsunterricht kann an bekenntnisfreien Ersatzschulen durch nichts anderes mit gleicher Gewähr sichergestellt werden. Ein anderes Bild bietet sich, wenn man nach den Grundrechtsberechtigten der Landesverfassungen differenziert: Die Religionsgemeinschaften können konfessionellen Religionsunterricht an Wirtschaftsgymnasien nicht durch eigene Lehrbeauftragte erteilen, wenn diese Schulen sich der Mitwirkung verweigern und über keine eigenen Lehrer im Besitz eine vocatio bzw. missio canonica verfügen. Diese „Mitwirkung“ kann am sichersten durch gesetzlichen Zwang erreicht werden. Gilt dies aber gleichermaßen auch für Schüler und deren Erziehungsberechtigte? Die Schüler machen ihr Recht gemäß Art. 136 Abs. 2 BayVerf geltend, eine spezialgesetzliche Ausprägung des Grundrechts auf Religionsfreiheit und Ableger eines „Rechts auf Bildung“ als umfassende Möglichkeit der Selbstverwirklichung528. Die Erziehungsberechtigten ihr Grundrecht gemäß Art. 136 Abs. 2 und Art. 126 Abs. 1 BayVerf und entsprechend Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. Wenn dem Schüler die konfessionelle Unterweisung durch Religionsunterricht jedoch bedeutsam erscheint, so kann er, bzw. vor Erreichen der Religionsmündigkeit können seine Erziehungsberechtigten, dies durch den Besuch einer staatlichen Schule oder einer privaten Bekenntnisschule sicherstellen. Durch die Entscheidung für den Besuch einer bekenntnisfreien Ersatzschule haben die Eltern, bzw. hat der Schüler somit mehr oder weniger bewusst auf sein Landesgrundrecht verzichtet, was gleichermaßen für die einschlägigen Elemente der durch das Grundgesetz gewährten Grundrechte gilt. Von einem solchen Verzicht ist ein Grundrechtsnichtgebrauch zu unterscheiden – hier greift der Berechtigte auf seine Grundrechtsperspektive nicht zurück. Eine Abgrenzung muss ferner zum 528

Dieses „Grundrecht auf Bildung“ kann man dabei auf Art. 2 Abs. 1 GG stützen, BVerfGE 45, 400 (417); BVerwGE 56, 155 (158) oder auch auf Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 GG, s. Jarass, DÖV 1995, S. 674 (677 f.). Die Reichweite eines solchen subjektiven Rechts ist allerdings umstritten, s. zusammenfassend Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, § 101 Rn. 51. Ein Grundrecht auf Bildung gewährt auch der Entwurf einer Europäischen Verfassung, II-14 Abs. 1 EuropVerfE.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Begriff der negativen Grundrechtsfreiheit vorgenommen werden, dabei handelt es sich um die vom Grundrecht selbst „negativ“ geschützte Freiheit, sie abzulehnen. Bestandteil der Religionsfreiheit ist damit auch die persönliche Freiheit vor Religion. Zu letzterem: Das Grundgesetz und die Landesverfassungen eröffnen allesamt die Möglichkeit zur Abmeldung vom Religionsunterricht, die Kehrseite der Religionsfreiheit ist spezialgesetzlich normiert. Ob in der Entscheidung für eine freie Schule, an der kein konfessioneller Religionsunterricht angeboten wird, ein Nichtgebrauch des Landesgrundrechts liegt, ist fraglich. Viele Motive spielen bei der Schulwahl eine Rolle, welchen Stellenwert die religiöse Erziehung darunter einnimmt, kann nicht pauschal festgestellt werden. Häufig dürfte bei dem vorhandenen Motivbündel der Erziehungsberechtigten zwar konfessioneller Religionsunterricht erwünscht sein, im Fall eines Fehlens aber die als sonst pädagogisch vorteilhaft erachtete Schulbildung an einer solchen den Ausschlag geben. Die Abgrenzung zwischen Nichtgebrauch und Verzicht auf ein Grundrecht kann nur deutlich genug gezogen werden, wenn man die Ursachen für die Nichtwahrnehmung genauer untersucht. Als Beispiel mag hier die Nichtteilnahme an einer Versammlung im Sinne des Art. 8 Abs. 1 GG dienen. Die Gründe für ein Fernbleiben können zweierlei Ursachen haben: Zum einen wird die Aussage der Versammlung inhaltlich nicht geteilt, man nimmt willentlich nicht an ihr teil. Zum anderen wird die Versammlung nicht zur Kenntnis genommen, was auch für ihren Versammlungszweck gilt. Eine inhaltliche Auseinandersetzung findet nicht statt. Die Trennlinie zwischen Grundrechtsverzicht und dem schlichten Nichtgebrauch kann demnach anhand der Willentlichkeit beurteilt werden, was freilich aufgrund stillschweigender Willenserklärungen mitunter Schwierigkeiten aufwerfen mag529. Nimmt man ein Grundrechtsangebot unreflektiert nicht wahr, so handelt es sich um den Nichtgebrauch eines Grundrechts. Folgt dies auf Reflexion, so liegt ein Grundrechtsverzicht vor530. Die Einordnung einer elterlichen Entscheidung für eine freie Schule ohne konfessionellen Religionsunterricht ist damit geklärt: Aus einer Vielzahl von Gründen beschließen sie, ihr Kind trotz fehlenden konfessionellen Religionsunterrichts an eine Waldorfschule zu schicken. Es liegt eine Willenserklärung vor, die das Ergebnis eines Abwägungsprozesses ist. In Betracht 529 von Münch, in: ders./Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Vorb. Art. 1–19, Rn. 62; Sturm, in: FS Geiger, S. 173, 185; unklar Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Vorb. Rn. 130, der Nichtgebrauch als bestimmte Form der Freiheitsausübung benennt und den Grundrechtsverzicht im Weiteren eher unter verfassungstheoretischen Zulässigkeitserwägungen abhandelt. Starck, in: von Mangold/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1 Rn. 261 ordnet den Nichtgebrauch der negativen Grundrechtsfreiheit zu. 530 Ähnlich Stern, Staatsrecht III/2, S. 906 f.

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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kommt damit nur ein Grundrechtsverzicht. Die Zulässigkeit eines Verzichts ist Gegenstand breiter Diskussionen in der Rechtswissenschaft, auf die hier im Einzelnen nicht eingegangen werden kann531. Zwei Standpunkte markieren die Extreme, innerhalb deren Spektrum sich zahlreiche Meinungen bewegen. Ein Teil der Rechtswissenschaft schließt die Möglichkeit eines Verzichts grundsätzlich aus532. Die Grundrechte hätten neben ihrem Individualschutz eine objektive Komponente, auf die der einzelne zum Wohle des Ganzen nicht verzichten könne. Sie seien damit in bestimmten Umfang im Gemeinwohlinteresse gewährleistet und staatskonstitutiv, wofür auch ihre Unverletzlichkeit gemäß Art. 1 Abs. 2 GG spreche. Andere möchten die objektive und somit unverzichtbare Komponente auf Wertfundamentalnormen der Verfassung reduzieren. Der Verzicht auf ein Grundrecht sei ebenso wie seine Wahrnehmung Kern subjektiver Freiheit. Art. 1 Abs. 2 GG stehe einem individuellen Grundrechtsverzicht nicht entgegen, er untersage vielmehr einen Totalverzicht auf Grundrechte in ihrer Gesamtheit533. Dem ist zuzustimmen: Art. 1 Abs. 2 GG hat eher deklarierenden und von seiner Formulierung her bewusst pathetischen Charakter534. Er proklamiert ein Menschenrechtsverständnis, dass in historischer Linie bis zur Französischen Revolution reicht und als Abgrenzung zur NS-Schreckensherrschaft dient. Art. 1 Abs. 2 GG ähnelt einer Präambel, grundrechtsdogmatische Aussagen können ihm nicht entnommen werden535. Die vermittelnden Meinungen greifen beides auf und versuchen eine Abwägung zwischen objektiver und subjektiver Grundrechtsbestimmung herzustellen, wobei für die Zulässigkeit eines Verzichts spricht, wenn es sich um ein Grundrecht der persönlichen Entfaltung handelt und Art, Schwere und Dauer des Eingriffs nicht dagegen sprechen536. Dogmatische Feinzeichnungen sind hier schwer möglich, insbesondere die Rechtsprechung ist diesbezüglich unergiebig. Folgendes lässt sich dennoch allgemein feststellen, be531

Eine ausführliche Zusammenfassung bietet Stern, Staatsrecht III/2, S. 887 ff. Sturm, in: FS Geiger, S. 173, 197 f.; Malorny, JA 1974, 475; Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 162; Bussfeld, DÖV 1976, 765 (771). 533 Bleckmann, JZ 1988, 57 (58); Explizit zum normativen Gehalt des Art. 1 Abs. 2 GG s. nur Höfling, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1, Rn. 70 f. m. w. N. 534 Eine „planetarische Grundrechtsverantwortung“ soll und kann durch die gewählte, bewusst globale Formulierung natürlich nicht erzeugt werden, s. Isensee, in: HdbStR V, § 115 Rn. 79; Preuß, EuGRZ 2004, 611 (618). 535 Höfling, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1, Rn. 71; Robbers, JuS 1985, 925 (929); Kunig, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1 Rn. 43; Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1 II Rn. 17; von einem „Motiv“ für den folgenden Grundrechtskatalog spricht Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 1 Rn. 17. 536 Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 137, 139; Sachs, VerwArch 1985, 398 (422 ff.). 532

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

vor auf Art. 7 GG genauer eingegangen werden soll: Wenn bei Grundrechten, die ausschließlich der persönlichen Entfaltung dienen ein Verzicht zulässig ist, wofür gerade deren freiheitliche Gewährleistung spricht, so kann dies für Grundrechte, die einen besonderen Allgemeinwohlbezug aufweisen nur eingeschränkt gelten. Bei letzteren handelt es sich um solche Grundrechte, die einen institutionellen Pflichtrahmen setzen, dessen Bewahrung im gesellschaftlichen Interesse liegt. Im Kleinen lässt sich hier der Grundsatzstreit um die Abgrenzung zwischen einem abwehrrechtlichen subjektiven Grundrechtsverständnis und einem objektiv-wertordnenden nachzeichnen; die Bestimmungen des Grundgesetzes ordnen aber zum Teil ausdrücklich eine institutionelle Gewährleistung an und nehmen ihm seine Abstraktheit. Zu den Grundrechten bzw. grundrechtsgleichen Rechten, die in erster Linie der Selbstentfaltung dienen sind Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 4 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1, Art. 10, Art. 11, Art. 12, Art. 13, Art. 14, Art. 16 Abs. 2 S. 1, Art. 19 Abs. 4, Art. 104 GG zu zählen, was freilich nicht unumstritten ist. Grundrechte oder grundrechtsgleiche Rechte mit öffentlichem Einschlag sind etwa Art. 5, Art. 8, Art. 9 Abs. 3, Art. 17, Art. 38 GG537, die Gleichheitsgrundrechte Art. 3, Art. 33 Abs. 1, 2 und 3 GG, die Justizgrundrechte Art. 101 und Art. 103 GG und schließlich die institutionellen Grundrechte Art. 6, Art. 7 und Art. 16 Abs. 1 GG538. Diese pauschale Betrachtung wird Art. 7 GG nicht gerecht, besteht er doch aus einer Vielzahl von Einzelgrundrechten. Von Bedeutung ist hier nur Art. 7 Abs. 1 GG, der die staatliche Schulaufsicht festschreibt und als solches zunächst überhaupt kein Grundrecht normiert aber umso mehr eine dem Allgemeinwohl dienende Funktion entfaltet. Bestandteil dieser Funktion kann auch die Ermöglichung der Wahrnehmung der von den Landesverfassungen gewährten subjektiven Rechte sein. Als Handlungsgebot an den Landesgesetzgeber stellt sich die Frage nach einem Verzicht von Grundrechtsberechtigten demnach unmittelbar nicht, es gibt keinen. Die mittelbare Umsetzung eines Landesgrundrechts durch Art. 7 Abs. 1 GG lässt dessen vermeintliche Allgemeinwohlkonturen bereits deutlich verschwimmen, muss man sich doch eines bundesverfassungsrechtlichen Transformators bedienen, dessen diesbezügliche Funktion sich auch nicht 537 Bei unbefangenem Verständnis muten diese Grundrechte eher wie klassische Beispiele persönlicher Selbstentfaltung an; als kommunikative Grundrechte sichern sie jedoch die Mitwirkung des einzelnen an der Gesamtgesellschaft. Sie sind in einem demokratischen Staat daher konstitutiv, sichern und reproduzieren sie doch dessen Voraussetzung, der Teilhabe des Staatsvolks. Zur Funktion vgl. nur BVerfGE 6, 55 (72 f).; 6, 386 (388); 7, 198 (208) (Lüth); 9, 237 (248); 20, 162 (175); 22, 93 (98); 24, 119 (135); 25, 256 (265); 27, 71 (81); 31, 58 (67); 35, 79 (114); 35, 202 (221 f).; 50, 234 (239); 52, 283 (296); 55, 114 (126); 57, 295 (319); 59, 231 (266); 61, 18 (25); 62, 323 (329); 74, 297 (338); 76, 1, 41 (49); 80, 81 (92). 538 Die Schematisierung der Grundrechte folgt Stern, Staatsrecht III/2, S. 911 f.

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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zwangslogisch einstellt. Die inhaltliche Einordnung eines Grundrechts auf Religionsunterricht als zwingendes Allgemeinwohlerfordernis und dessen daraus folgende Unverzichtbarkeit erscheint schon diskutabler: Alle bereits angedeuteten Argumente tauchen wieder auf, Schlagwörter wie „Verfassungsreproduktion“, „Wertegemeinschaft“, „kulturelle Identität“ seien hier genannt – sie wurden bereits oben ausführlich erläutert. Der Überbau steht hier nicht zur Disposition, der Problemkreis ist weit eingeschränkt. Unterstellt man eine Bedeutung des Religionsunterrichts für das Allgemeinwohl, so geht es hier nur um die Frage, ob es unerlässlich für dieses ist, dass Religionsunterricht an allen Schulen erteilt werden muss. Die Antwort: Nein. An den meisten Schulen wird der Religionsunterricht auch zukünftig sichergestellt sein, nämlich an allen staatlichen Schulen und den konfessionell gebundenen Privatschulen. Grundlage unserer Gesellschaft ist die Freiheit: Die Freiheit einiger Privatschulen, keinen konfessionellen Religionsunterricht anzubieten, stellt keine Gefährdung des gesellschaftlichen Fortbestands dar. Im Gegenteil: Pluralität sichert Wahlfreiheit, welche ihrerseits Teil der Freiheit ist. Einem Grundrecht auf Religionsunterricht an allen Schulen wohnt somit kein Allgemeinwohlbelang inne. Damit kann auf dieses Grundrecht bei Wahl einer bekenntnisfreien Ersatzschule ohne Zweifel verzichtet werden. Streben Schüler oder deren Erziehungsberechtigte eine religiöse Unterweisung ihrer Kinder an, so kann dem an einer staatlichen Schule oder einer konfessionellen Privatschulen nachgekommen werden. Schulgesetze, welche mittels Art. 7 Abs. 1 GG versuchen, konfessionell ungebundene Schulen zu einer Erteilung von Religionsunterricht zu verpflichten, sind aus der Perspektive von Eltern und Schülern nicht erforderlich. Zur letzten Prüfungsstufe, der Angemessenheit, dringt eine entsprechende Pflicht damit nur aus Sicht der Religionsgemeinschaften durch. Dabei kann auch hier zunächst unterstellt werden, dass dem Religionsunterricht Bedeutung im Rahmen der Wertegemeinschaft zukommt. Hier stehen sich nun zwei Grundrechte zur Abwägung gegenüber. Den Ausschlag muss geben, welches Resultat den jeweiligen Schutzbereich schwerer einschränkt, ohne seine eigene Unentbehrlichkeit im konkreten Fall darzulegen539. Die gerade getroffenen Aussagen weisen die Richtung: Die eigenmächtige Gestaltung des Unterrichts ist Kernbestand der Privatschulfreiheit. Der Religionsunterricht mag zwar gesellschaftliche Bedeutung aufweisen, diese wird jedoch durch andere Schulen hinreichend beachtet540. Erfordert die (besondere) 539

Vgl. nur Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 130 ff. Zu einem ähnlichen Ergebnis kommen Teile der Literatur, wenn sie das elterliche Erziehungsrecht auf religiöse Unterrichtung an einer öffentlichen Bekenntnisschule mit dem elterlichen Erziehungsrecht gegen eine solche abwägen: Die negative Religionsfreiheit ist hier in ihrem Wesensgehalt berührt, die anderen Eltern würden hingegen lediglich an einer Unterrichtung in ihrem Glauben gehindert, nicht 540

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Stellung der Religionsgemeinschaften im Verfassungsgefüge der Bundesrepublik ihre Einwirkung auch auf bekenntnisfreie Ersatzschulen? Nein. Ihre Rolle im gesellschaftlichen Leben ist breit ausgeprägt und genießt verfassungsrechtlichen Bestandsschutz. Unzählige staatskirchenrechtliche Verträge sichern diesen Status zusätzlich ab. Bei dem geltend gemachten Grundrecht auf Ermöglichung konfessionellen Religionsunterrichts an bekenntnisfreien Ersatzschulen handelt es sich um ein Begehren nach einem Minimum zusätzlichen Rechts im Vergleich zum bereits gesicherten Bestand. Es fällt für die Bedeutung der Verkündung der jeweiligen Glaubenslehre aus dem Rahmen derjenigen Personenzahl, die auf üblichem Wege zu erreichen ist. Minimaler Ertrag und der Kernbereich der Privatschulfreiheit stehen sich somit gegenüber. Die Abwägung muss zugunsten der nichtkonfessionellen Privatschulen ausfallen. (c) Ergebnis Schlägt man die Sicherstellung des landesverfassungsrechtlich umfassend gewährten Religionsunterrichts der Kompetenz und dem Auftrag der Schulverwaltung zu, so erweist sich ein solches Vorgehen als nicht kompatibel mit Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG. (d) Art. 7 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 142 GG als Schranke der Privatschulfreiheit? Was Art. 7 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Landesverfassungen nicht zu leisten vermag, dass gelingt vielleicht Art. 7 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 142 GG. Geht man davon aus, dass die Grundrechte des Grundgesetzes den „erweiterungsfähigen Minimalstandard“ darstellen, so könnte Art. 142 GG Anwendung finden: Art. 136 Abs. 2 BayVerf erweitert den Standard um bekenntnisfreie Ersatzschulen und damit auch den sachlichpersonellen Bereich dieses Grundrechts im Vergleich zu Art. 7 Abs. 3 GG. Was in Fällen klassischer Grundrechtsdogmatik als zulässig erscheint, die Rechte des Bürgers im Verhältnis zum Staat zu erweitern, führt hier zur Ambivalenz: Das Mehr an Rechten des einen führt zum Weniger an Rechten des anderen, der freien Schulen. Mehrpolige Grundrechtsbeziehungen wie diese sind dadurch gekennzeichnet, dass normalerweise ein Ausgleich im Wege einer Abwägung vorgenommen werden muss. Stehen sich hier aber ein Landesgrundrecht, welches nur mittels Art. 142 GG und Art. 7 jedoch der Unterrichtung eines fremden Glaubens unterworfen, vgl. von Campenhausen, Erziehungsauftrag und staatliche Schulträgerschaft, S. 181 ff.; Keim, Schule und Religion, S. 182 ff.

4. Kap.: Das Grundrecht auf Religionsunterricht

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Abs. 3 GG dem Grundrecht auf Privatschulfreiheit in der Normenhierarchie prima-facie gegenübertreten kann und ein Grundrecht des Grundgesetzes gegenüber, so spricht einiges für die Rechtfolge des Art. 31 GG541. Eine Übereinstimmung im Sinne des Art. 142 GG läge nicht vor und die Anwendung von Art. 136 Abs. 2 BayVerf verstieße gegen die Bundesverfassung. Gilt dieser Befund nun bereits, weil sich der Gewährleistungsgehalt des Landesgrundrechts mit dem Schutzgehalt des Bundesgrundrechts dem Wortlaut nach nicht verträgt oder muss die Ambivalenz beider erst am Ende einer Abwägung mit den Schranken der Privatschulfreiheit festgestellt werden542? Diese Frage braucht nicht beantwortet zu werden: Der Schutzbereich der Privatschulfreiheit wird durch die staatliche Schulaufsicht beschränkt und durch die normierten Genehmigungsvoraussetzungen fein gezeichnet. Die Privatschulfreiheit gilt darüber hinaus schrankenlos, wie Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG mit Schlichtheit zeigt. Wie oben nachgewiesen wurde, stellt konfessioneller Religionsunterricht weder eine Genehmigungsvoraussetzung dar, noch ist sie legitimer Bestandteil einer umfassend verstandenen Schulaufsicht im Sinne des Art. 7 Abs. 1 GG. Die verbliebene Freiheit zur Gestaltung einer freien Schule ist nicht weiter einschränkbar. c) Ergebnis zum Verhältnis des Art. 136 Abs. 2 BayVerf zu Art. 7 Abs. 4 GG Art. 136 Abs. 2 BayVerf und auch Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf stimmen mit Art. 7 Abs. 4 GG dann nicht überein, wenn sie zur Pflicht bekenntnisfreier Ersatzschulen führen, konfessionellen Religionsunterricht in ihren Lehrplan aufzunehmen. Als Rechtsfolge sieht Art. 31 GG ein „Brechen“ des Landesrechts vor, d.h. die kollidierende Norm des Landesrechts ist nichtig543. Man kann der besonderen Legitimation einer Landesverfassung aber dadurch Rechnung tragen, dass man ihre grundgesetzkonforme Auslegung versucht. Hierbei droht eine Gefahr, die der eines überspannten Bogens gleicht: Lässt sich eine Norm verfassungskonform auslegen, so muss dies aus Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt erfolgen. Ist eine solche Auslegung mit dem Wortlaut der Norm nicht mehr zu vereinen, so muss 541 Wermeckes, Der erweiterte Grundrechtsschutz in den Landesverfassungen, S. 106 f.; Sachs, ThürVBl. 1993, 121 (124); P. M. Huber, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 142 Rn. 9; Pietzcker, in: HdbStR IV, § 99 Rn. 51. 542 So Wermeckes, Der erweiterte Grundrechtsschutz in den Landesverfassungen, S. 107; Jachmann, JuS 1994, L 81, L 83; BayVerfGH, BayVBl. 1976, 83; Leisner, Die bayerischen Grundrechte, S. 87 f. 543 P. M. Huber, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 13; Maunz, in: Maunz/Herzog, Art. 31 Rn. 3; Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 31 Rn. 43 f.; Stern, Staatsrecht I, S. 721.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

die Norm für verfassungswidrig erklärt werden, um dem Gesetzgeber die Möglichkeit einer Neuregelung zu geben544. Betrachtet man Art. 136 Abs. 2 BayVerf und Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf, so ordnen beide Religionsunterricht an ordentlichen Schulen an, ohne freie Schulen auszunehmen. Dort, wo sie im Widerspruch zu Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG stehen, gilt der Anwendungsvorrang des Grundgesetzes, die Privatschulfreiheit geht vor545. Es verbleibt aber ein eigenständiger Gehalt des Art. 136 Abs. 2 BayVerf und Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf: Der sachlich-personelle Anwendungsbereich wird um bekenntnisfreie Ersatzschulen reduziert. Die Einschränkung eines Grundrechts sehen die beiden Normen bei dieser grundgesetzkonformen Auslegung nicht vor, es verbleibt neben seiner objektiven Aussagekraft ein Gebot an den Staat, Religionsunterricht einzurichten.

E. Gesamtergebnis Die durch einzelne Landesverfassungen gewährten subjektiven Rechte auf Religionsunterricht stehen dann nicht im Einklang mit Art. 7 Abs. 4 GG, wenn sie die Gestaltungsfreiheit von Privatschulen dezimieren. Bekenntnisfreie Ersatzschulen können auch nicht unter Berücksichtigung subjektiver Rechte Dritter zur Erteilung eines konfessionellen Religionsunterrichts gezwungen werden. Der sachlich-personelle Geltungsbereich der einschlägigen Landesverfassungen wird durch den in Art. 31 GG ausgesprochenen Anwendungsvorrang des Grundgesetzes in seiner Eingriffsdimension beschränkt. Fünftes Kapitel

Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung A. Einleitung Die Schulgesetze der meisten Bundesländer kennen neben der Genehmigung noch ein weiteres Rechtsinstitut, das Auswirkungen auf das Privatschulwesen hat: Die Anerkennung. So bestimmt zum Beispiel § 12 Abs. 1 des Sächsischen Gesetzes über Schulen in freier Trägerschaft (SächsFrTrSchulG): Einer „bewährten“ Ergänzungsschule kann, wenn daran ein besonderes pädagogisches oder sonstiges staatliches Interesse besteht, auf Antrag die Eigenschaft einer „anerkannten Ersatzschule“ verliehen wer544 Vgl. BVerfGE 8, 71 (79); 54, 277 (299 f.); Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 84 ff.; Lüdemann, JuS 2004, 24. 545 Vgl. Bernhard/Sacksofsky, in: BK, Art. 31 Rn. 60 ff.; Clemens, in: Umbach/ Clemens (Hrsg.), GG, Art. 31 Rn. 44.

5. Kap.: Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

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den, sofern sie den Unterricht nach einem von der Schulaufsichtsbehörde genehmigten Lehrplan erteilt. Gemäß Abs. 2 der Norm erhält die so anerkannte Ersatzschule das Recht in entsprechender Anwendung der Prüfungsvorschriften für öffentliche Schulen546 die staatlichen Reifeprüfungen selbst durchzuführen und Zeugnisse zu erteilen. Eine Ersatzschule ist also nach einem staatlichen Verleihungsakt in der Lage die Hochschulreife zuzuerkennen547. Die im SächsFrTrSchulG normierten zwei Vorraussetzungen hierfür sind: Erstens ein staatlich-pädagogisches Interesse und zweitens die Unterrichtserteilung nach einem besonders genehmigten Lehrplan. Die Voraussetzung der Genehmigung des Lehrplans für eine Anerkennung ist Ausgang der Untersuchung. Denn von der Bedingung der entsprechenden Anwendung der Prüfungsordnungen für öffentliche Schulen wird auch deren Fächerkanon umfasst. Ist die Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts keine Genehmigungsvoraussetzung für eine Ersatzschule, so könnte doch das fehlende Angebot eines derartigen Unterrichts einer Anerkennung entgegenstehen. Die Anerkennungsvoraussetzungen könnten somit die Ersatzschulen in ihrer pädagogischen Gestaltungsfreiheit beschränken, sofern sie nach Anerkennung trachten. Stellt die Anerkennung, bzw. ihre fachbezogenen Voraussetzungen somit einen verfassungswidrigen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG dar?

B. Das Rechtsinstitut der Anerkennung Die Voraussetzungen einer staatlichen Anerkennung bedürfen der Konkretisierung, um ihre Tragweite aus verfassungsrechtlicher Sicht zu bestimmen. Das aufgeführte SächsFrTrSchulG schweigt sich wie die anderen Schulgesetze der Länder, welche eine Anerkennung normiert haben, über genauer bestimmte Bedingungen einer solchen aus. Rechtlich lassen sich folgende Wirkungen feststellen: Die Anerkennung bedeutet die Ausstattung der privaten Schule mit Öffentlichkeitsrechten, durch die Möglichkeit der eigenen Verleihung von Zugangsberechtigungen oder Berufsbezeichnungen erlangt die Privatschule den Status eines Beliehenen, also einer juristischen Privatperson, welche kraft Gesetz im eigenen Namen einzelne Hoheitsrechte geltend machen kann548. Die entsprechende Ausgestaltung der Anerkennung obliegt dem Landesgesetzgeber549. Letztere haben davon in unterschiedlichem Maß Gebrauch gemacht. 546 547 548 549

Siehe § 62 SchulG Sächs. Vgl. § 8 Abs. 5 Nr. 4, 5 SchulG BaWü; § 21 Abs. 3 S. 1 SchulG M-V. Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 71. Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, a. a. O.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Während Sachsen neben einem öffentlichen Interesse besonders auf einen genehmigungsfähigen Lehrplan abstellt, verlangt das Thüringer Gesetz über die Schulen in freier Trägerschaft in den §§ 9 Abs. 1 i. V. m. 5 Abs. 1–3 die Beachtung der verfassungsmäßigen Ordnung sowie das Nichtzurückstehen der Lehrziele hinter öffentlichen Schulen. In Brandenburg kommt eine Anerkennung gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 Brandenburgisches Schulgesetz frühestens zwei Jahre nach Eröffnung der Ersatzschule in Betracht. Abs. 2 ordnet zudem die entsprechende Anwendung der staatlichen Prüfungsordnungen an, sofern nicht mit dem zuständigen Ministerium eine anderweitige Lösung gefunden wurde. Ähnlich gestaltet sich die Rechtslage in Berlin gemäß § 7 des Berliner Privatschulgesetzes. Neben den Lehrzielen gesellt sich nach dem Schulgesetz Mecklenburg-Vorpommerns auch die dauerhafte Erfüllung der für die Bildungsgänge erforderlichen Erziehungsziele als Anerkennungsvoraussetzung hinzu, § 122 Abs. 1 SchulG M-V. Nach § 9 Abs. 1 des Hamburgischen Gesetzes über Schulen in Freier Trägerschaft (HmbSfTG) genügt bereits die dauerhafte Gewähr der Einhaltung der allgemeinen Genehmigungsvoraussetzungen als Bedingung für eine staatliche Anerkennung, gleiches gilt gemäß § 123 Abs. 1 SchulG auch in Schleswig-Holstein. Auch das Saarländische Privatschulgesetz lässt gemäß § 18 Abs. 1 die dauerhafte Gewähr der Einhaltung der allgemeinen Genehmigungsvoraussetzungen für eine Anerkennung genügen, gleiches gilt nach § 173 Abs. 1 des Hessischen Schulgesetzes für das Bundesland Hessen und nach § 17 SchulG für Sachsen-Anhalt. Dauerhaft gleichartige, also nicht bloß gleichwertige Anforderungserfüllung im Vergleich mit öffentlichen Schulen ist nach § 12 des Bremischen Gesetzes über das Privatschulwesen und den Privatunterricht Voraussetzung einer Anerkennung, ähnlich wie § 18 Abs. 1 des Landesgesetzes über Schulen in freier Trägerschaft in Rheinland-Pfalz und § 148 Abs. 1 des Niedersächsischen Schulgesetzes. Das Bayerische Erziehungs- und Unterrichtsgesetz (BayEUG) ermöglicht eine Anerkennung gemäß Art. 100 Abs. 1 S. 1 dann, wenn auch hier die an eine öffentliche Schule gestellten Anforderungen dauerhaft gleichartig oder verwandt durch die genehmigte Ersatzschule erfüllt werden. Auch hier sind dann als Folge die staatlichen Versetzungs-, Aufnahme- und Prüfungsordnungen einzuhalten, Art. 100 Abs. 2 S. 1 BayEUG. Eine Besonderheit des bayerischen Privatschulrechts weist noch Art. 101 BayEUG auf: So kann einer anerkannten Ersatzschule nach Abs. 1 der „Charakter einer öffentlichen Schule“ verliehen werden, wenn sie gemäß Abs. 2 des Art. 101 BayEUG die für öffentliche Schulen erlassene Schulordnung entsprechend anwenden. Eine hier relevante Besonderheit enthält das Baden-Württembergische Privatschulgesetz (PSchG): Gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 PSchG sind die auf der

5. Kap.: Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

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Grundlage des Waldorflehrplans lehrenden Schulen besonderer pädagogischer Prägung kraft Gesetzes Ersatzschulen. Ist eine dauerhafte Gewährleistung der Einhaltung der Pädagogik Rudolf Steiners sichergestellt, so ermöglicht § 10 Abs. 1 2. Alt. PSchG ohne weitere Voraussetzungen die Anerkennung mit entsprechenden Folgerechten für die Ersatzschule. Das nordrhein-westfälische Recht kennt das Institut der Anerkennung schließlich gar nicht, im Gegenteil: Art. 8 Abs. 4 S. 2 der Landesverfassung i. V. m. § 100 Abs. 4 S. 1 SchulG billigt den nach Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG, Art. 8 Abs. 4 S. 2 NRWVerf genehmigten Ersatzschulen automatisch dieselben Berechtigungen zu wie öffentlichen Schulen. Voraussetzung hierfür ist aber gemäß § 100 Abs. 4 S. 2 die Anwendung der für öffentliche Schulen geltenden Prüfungsvorschriften. Für Waldorfschulen gilt dieser Automatismus nicht: Gemäß § 100 Abs. 6 SchulG sind solche Schulen vom Automatismus der Anerkennung bei Genehmigung ausgenommen, die pädagogische Reformgedanken zu verwirklichen versuchen. Darunter fallen die Waldorfschulen, wie sich aus der amtlichen Überschrift zu § 8 der Verordnung über die Ersatzschulen (ESchVO) vom 27.9.1994 ergibt550. Die Spannweite der Voraussetzungen einer Anerkennung, sofern das Landesrecht sie überhaupt kennt, reichen demnach von der bloß dauerhaften Gewähr des Vorliegens der Genehmigungsvoraussetzungen über die Einhaltung der für öffentliche Schulen geltenden Erziehungs- und Bildungsziele bis hin zur Gleichartigkeit mit diesen. Fehlt es an einer Anerkennung, so müssen die Prüfungen, welche über die Zugangsberechtigung zu Hochschulen entscheiden, vor einer staatlichen Prüfungskommission abgehalten werden – es findet eine schulexterne Prüfung statt. Das Landesrecht verbindet mit der Anerkennung zugleich die Übernahme der für öffentliche Schulen geltenden Prüfungsordnungen durch die Ersatzschulen. Diese sind in den einzelnen Ländern so unterschiedlich, dass sich eine umfassende Übersicht hier nicht vornehmen lässt. Exemplarisch seien aber zwei Varianten dargestellt, die für eine Erteilung von Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen von Relevanz sind. So setzt Baden-Württemberg eine Prüfung in den „Kernkompetenzfächern“ Deutsch, Mathematik und einer Fremdsprache als Bedingung des Erwerbs der allgemeinen Hochschulreife voraus, im Übrigen sind die Wahlmöglichkeiten der Schüler begrenzt551. In Nordrhein-Westfalen und Mecklenburg-Vorpommern hingegen wird den Schülern größere Wahlfreiheit zugestanden. In Mecklenburg-Vorpommern wird eine weitestgehend freie Kombination von Pflicht-, Wahlpflicht- und Wahlunterricht ermög550

Vgl. Vogel, Das Recht der Schulen und Heime in freier Trägerschaft, S. 128. § 8 Abs. 5 Nr. 2 SchulG BaWü i. V. m. § 2 Abs. 2 NGVO vom 24. Juli 2001 (GBl. S. 518). 551

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

licht552. In NRW können Schüler nach bestimmten Vorgaben zwei Leistungsfächer und zwei Grundkurse wählen, statthaft wäre dabei auch die Wahl des Religionsunterrichts553: Der Unterricht der gymnasialen Oberstufe wird in drei Aufgabenbereiche unterteilt, in einen sprachlich-literarischkünstlerischen, einen gesellschaftswissenschaftlichen und einen mathematisch-naturwissenschaftlich-technischen554. Aus diesen Feldern folgt die Zusammenstellung der vier Prüfungsfächer. Der Religionsunterricht wird zwar keinem der drei Aufgabenfelder zugeordnet555, kann aber das gesellschaftswissenschaftliche Fach „vertreten“556. Im Übrigen ist der Religionsunterricht im 12. und 13. Schuljahr mit mindestens zwei Grundkursen fortzuführen557. Mit der Übernahme der staatlichen Prüfungsanforderungen müssten Ersatzschulen nach geltendem Schulrecht somit auch Religionsunterricht anbieten. Für Waldorfschulen ergibt sich jedoch in NRW eine Abweichung aus der Tatsache, dass ihnen nicht mit der Genehmigung nach Art. 8 Abs. 4 S. 2 NRWVerf automatisch die gleichen Berechtigungen wie öffentliche Schulen zufließen558. Für sie gilt die Verordnung über die Abiturprüfung für Schülerinnen und Schüler an Waldorfschulen (PO-Waldorf) vom 31. Januar 2000559. Die Prüfungsanforderungen sind hiernach im Vergleich zu öffentlichen Schulen schwerer, was seinerseits die Frage der Verfassungsmäßigkeit aufwirft. So besteht die Abiturprüfung gemäß § 12 Abs. 1 POWaldorf statt aus vier aus acht Fächern. Unter den zu wählenden Fächern befindet sich nach § 6 Abs. 2 d) PO-Waldorf auch der Religionsunterricht, in Bezug auf die hier zu untersuchende Frage besteht folglich zwischen Waldorfschulen und den übrigen Ersatzschulen kein Unterschied. Der konfessionelle Religionsunterricht kann demnach im öffentlichen Schulwesen in 14 Bundesländern von Bedeutung für die Erlangung der allgemeinen Hochschulreife sein – eine entsprechende Wahl der Schüler vorausgesetzt. Dies gilt nicht für die Bundesländer Bremen und Berlin, an deren öffentlichen Schulen gemäß Art. 141 GG kein konfessioneller Religionsunterricht erteilt zu werden braucht. Übernehmen Ersatzschulen die staatlichen Prüfungsordnungen, um die Anerkennung verliehen zu bekommen, so müsste sich auch der Religionsunterricht in ihrem Lehrplan wieder finden. 552

§ 21 Abs. 1 SchulG M-V. § 18 Abs. 4 SchulG (i. V. m. § 11 APO-GOSt vom 5. Oktober 1998, SGV. NRW. 223, welche sich noch auf den alten § 4c SchVG bezieht). 554 § 7 Abs. 1 APO-GOSt. 555 § 7 Abs. 1 APO-GOSt a. E. 556 § 12 Abs. 5 S. 1 APO-GOSt. 557 § 11 Abs. 6 APO-GOSt; Hervorhebung nicht im Original. 558 s. § 100 Abs. 4 SchulG. 559 GV. NRW. S. 145. 553

5. Kap.: Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

167

C. Die Verfassungsmäßigkeit der Anerkennung im Lichte des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG Die gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG gewährleistete Privatschulfreiheit wird durch die Sätze 2 bis 4 dieses Artikels nur durch das Erfordernis einer Genehmigung unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt, um als Ersatz für öffentliche Schulen dienen zu können. Von einer Anerkennung unter bestimmten Bedingungen spricht das Grundgesetz nicht, auch eine Aussage bezüglich des Rechts zur Prüfungsabnahme und Zeugniserteilung trifft es nicht unmittelbar. Die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit des Instituts der Anerkennung drängt sich somit auf, könnte es doch eine im Grundgesetz nicht vorgesehene Einschränkung der Privatschulfreiheit bedeuten. I. Eingriff in den Schutzbereich des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG Im Rahmen einer strukturierten Grundrechtsprüfung gilt es zunächst festzustellen, ob der Schutzbereich eines (Freiheits-)Grundrechts überhaupt tangiert wird560. Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG gewährt ein subjektives Recht auf Gründung und Betrieb einer freien Schule561. Des Weiteren ordnet Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG eine Institutsgarantie der Privatschule an562, freilich ohne einer einzelnen Privatschule eine Bestandsgarantie zuzusprechen563. Die Freiheit zur Errichtung und zum Betrieb eine Privatschule ist zugleich eine Absage an ein staatlich genau diktiertes Schulbild, sie gewährt vorbehaltlich der Einhaltung der Genehmigungsvoraussetzungen eine freiheitliche Ausrichtung nach eigenen Erziehungs- und auch Lehrzielen, nach eigener weltanschaulicher Basis und selbstbestimmten Lehrmethoden und -inhalten564. Muss diese Freiheit auch das Recht der Ersatzschule umfassen, selbst Zeugnisse und Hochschulzugangsberechtigungen erteilen zu können? Anders gefragt: Kann sich aus Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG ein grundgesetzlich 560 Vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Vorb. Vor Art. 1 Rn. 14; Pieroth/ Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 226 ff.; Katz, Staatsrecht, Rn. 627; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 1 III, Rn. 170 ff. 561 Vgl. BVerfGE 27, 195 (200 f.); 88, 40 (46); 90, 107 (114); Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 61; Sachs, Grundrechte, B7 Rn. 24; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 38; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 14. 562 BVerfGE 6, 309 (355); Schmitt-Kammler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 61; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 677; Sachs, Grundrechte, B7 Rn. 39. 563 Rennert, DVBl. 2001, 504 (515). 564 BVerfGE 27, 195 (200 f.); 88, 40 (46); 90, 107 (114).

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

normierter Anspruch auf Verleihung von Hoheitsrechten an eine private Institution als Beliehene ergeben? 1. BVerfGE 27, 195 ff. und die herrschende Literaturmeinung

In der einzigen verfassungsrichterlichen Entscheidung hierzu wird ein aus Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG abzuleitender Anspruch auf Verleihung von Hoheitsrechten bei Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen abgelehnt. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts sind die Landesgesetze hinsichtlich ihrer Anerkennungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen grundsätzlich mit der Verfassung vereinbar. Dies ergibt sich nicht erst aus einer Prüfung der verfassungsmäßigen Rechtfertigung eines Eingriffs in die Privatschulfreiheit, es fehle bereits an der Betroffenheit des Schutzbereichs des Grundrechts. Das Grundgesetz verbiete eine Heraushebung einiger Schulen als staatlich anerkannte nicht und die damit verbundenen Berechtigungen seien keine, welche kraft Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG allen Ersatzschulen zukommen müssten565. Die Ordnung des gesamten Berechtigungswesens innerhalb der Grenzen des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG, also nicht bloß der hier relevanten schulisch vermittelten Berechtigung zum Hochschulzugang, sei immer als originär staatliche Aufgabe verstanden worden. Hieran bestünde ein Allgemeininteresse, dem die Privatschulfreiheit nicht entgegenstehen könne566. Dies folge einer sich auf Art. 3 Abs. 1 GG stützenden Pflicht des Staates, für Gleichheit der Anforderungen und Vergleichbarkeit der Prüfungsmaßstäbe zu sorgen567. Rechtsdogmatisch könne man zwischen zwei verschiedenen Wirkungskreisen unterscheiden: Einem originären im Sinne der Privatschulfreiheit und einem durch die Anerkennung übertragenem hoheitlichen Wirkungskreis. Zu erstem zähle das Lehren und Erziehen, hier gebe es wegen Art. 7 Abs. 4 GG kein staatliches Schulmonopol. Der übertragene Wirkungskreis stütze sich hingegen auf das staatliche Berechtigungsmonopol. Die Beleihung von Ersatzschulen gehe verfassungshistorisch auf Art. 147 Abs. 1 S. 2 der Weimarer Reichsverfassung zurück. Demnach konnte die vorübergehende Verleihung von Hoheitsrechten nur bei Vorliegen eines öffentlichen Interesses und jederzeitiger freier Widerrufbarkeit ausgesprochen werden568. Aus der verfassungsgeschichtlichen Argumentation folge auch § 5 Abs. 1 der „Vereinbarung der Unterrichtsverwaltungen der Länder der Bundesrepublik Deutschland über das Privatschulwesen vom 10./11.8.1951“, 565

BVerfGE 27, 195 (201). BVerfGE 27, 195 (206). 567 Plümer, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Rechtsnatur des Privatschulverhältnisses, S. 148. 568 s. BVerfGE 27, 195 (202) m. w. N. 566

5. Kap.: Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

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einer der Einheitlichkeit der Schulorganisation dienenden Abstimmungsvereinbarung der (alten) Bundesländer569. Voraussetzung einer Anerkennung ist hier die Erfüllung gleichartiger und verwandter Anforderungen, welche auch an öffentliche Schulen gestellt werden. Genau dieses herkömmliche, bereits der Weimarer Reichsverfassung zu Grunde liegende Verständnis einer Ersatzschule „ohne Hoheitsrechte“ sei auch das des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG. Dem Wortlaut des Grundrechts sei jedenfalls keine anderweitige Auslegung zu entnehmen, auch aus den die Genehmigungsvoraussetzungen regelnden Sätzen 2 bis 4 des Art. 7 Abs. 4 GG ergäbe sich dem Sinn nach keine entsprechende Berechtigung. Zwischen Genehmigung und Anerkennung sei bereits ihrer Funktion nach eine strenge Trennung vorzunehmen. Die Genehmigung diene dem Schutz der Allgemeinheit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen, der Besuch einer genehmigten Ersatzschule diene somit auch der Erfüllung der Schulpflicht570. Der grundgesetzlich zugestandene Bereich eigenen freien Wirkens werde aber mit einer Anerkennung verlassen: Nunmehr könne die Ersatzschule durch die Erteilung der Hochschulzugangsberechtigung öffentlich-rechtliche Außenwirkung entfalten. Dies sei eben nicht vom subjektiven Recht auf Privatschulfreiheit umfasst, sondern müsse von der Ermächtigung eines Hoheitsträgers gedeckt sein. Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG begründe keinen Anspruch darauf571. Um der Bedeutung der erteilten Berechtigung gerecht zu werden, insbesondere also um eine „Gleichheit der Startchancen“ aller Schüler zu erreichen, sei eine Orientierung der vermittelten Schulausbildung an der öffentlichen Schule als Regelschule notwendig572. Nur die Bedingung der Gleichartigkeit und nicht bloß die im Rahmen der Genehmigung benötigte Gleichwertigkeit der betriebenen Schulausbildung könne dies sicherstellen. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts und der herrschenden Meinung in der Literatur die staatliche Anerkennung als Voraussetzung einer Beleihung mit der Privatschulfreiheit zu vereinbaren ist. Eine genaue grundrechtsdogmatische Verortung der Verfassungsmäßigkeit ist der Argumentation nicht zu entnehmen. Am naheliegensten scheint es, dass die Anerkennung dem Gestaltungsspielraum der allgemeinen staatlichen Schulaufsicht gemäß Art. 7 Abs. 1 GG zugeordnet wird573 und es somit bereits an der Betroffenheit des Schutzbereichs des Art. 7 Abs. 4 GG fehlt. 569

Vgl. H. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, S. 85 ff. BVerfGE 27, 195 (203). 571 BVerfGE 27, 195 (204); BVerwGE 17, 41 (42); Evers, VVDStRL 23 (1966), 147 (192); Fuß, VVDStRL 23 (1966), 197 (220). 572 BVerfGE 27, 195 (207). 573 So Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 109. 570

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension 2. Kritik an der herrschenden Auffassung

Eine Reihe rechtswissenschaftlicher Autoren wenden sich gegen die vom Bundesverfassungsgericht und anderen vorgetragene Auffassung. Die dargestellten verfassungshistorischen Argumente könnten nicht überzeugen, da selbst bei gleich bzw. ähnlich gebliebenem Verfassungstext Rechtsbegriffe einen Bedeutungswandel erfahren könnten574. Als alleinige Stütze zur Meinungsbegründung sei die historische Auslegung jedenfalls untauglich. Auch die vom Verfassungsgericht vorgetragene Auffassung, das staatliche Berechtigungswesen gehöre zu den „natürlichen Aufgaben des Staates“575, sei nicht tragfähig. Der Entzug eines dem Grundrechtsberechtigten gegebenenfalls zustehenden Anspruchs wegen seiner Zuordnung zu den „natürlichen Aufgaben des Staates“ existiere als (grund-)rechtsdogmatische Konstruktion nicht576. Auch fehle ihm die inhaltliche Überzeugungskraft: Nur weil etwas gewachsene Tradition sei, müsse dies nicht der sachlich einzig gebotene Weg sein, zumal andere europäische Nationen das Berechtigungswesen nicht originär dem Staat zuordneten577, es also auch nicht europäischer Rechtstradition entspricht. Die teleologische Begründung des Verfassungsgerichts, eine staatliche Anerkennung sei im Rahmen der Chancengleichheit der Schüler geboten, wird ebenfalls abgelehnt. Eine tatsächliche Vergleichbarkeit der einzelnen Leistungen, also eine völlige Gleichartigkeit in Prüfungs- und Zeugniswesen, sei nichts mehr als bloße Fiktion angesichts eines sich zunehmend differenzierenden Schulwesens578. Das sachlich gebotene Maß an Vergleichbarkeit sei durch die staatliche Schulaufsicht nach Art. 7 Abs. 1 GG sicherzustellen579. Ferner sei der rechtliche Prüfungsrahmen einer Genehmigung und einer Anerkennung im Wesentlichen deckungsgleich. Da das Grundgesetz Privatschulen aber nur unter einen Genehmigungsvorbehalt stellt, sei aus dogmatischen Gründen für das Rechtsinstitut der Anerkennung kein Raum mehr580. Zudem müsse man die praktischen Folgen des fehlenden An574 Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 357 f.; Säcker, DVBl. 1971, 537 (539): Exemplarisch wird hier das im Rahmen der Verfassungsentwicklung veränderte Verständnis der Kirchen als „Anstalten des öffentlichen Rechts“ angeführt. 575 So BVerfGE 27, 195 (206). 576 Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 358. 577 Säcker, DVBl. 1971, 537 (539), Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 358. 578 Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 358 f. 579 Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 359. 580 Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 359.

5. Kap.: Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

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spruchs auf Anerkennung auf den Bestand und die Funktionsfähigkeit des Privatschulwesens beachten. Ohne die verliehene Berechtigung zur Ausübung von Hoheitsrechten sei eine Ersatzschule nicht oder nur schwer konkurrenzfähig. Für viele Eltern stelle es einen Makel dar, wenn eine Ersatzschule im Gegensatz zu einer anderen zwar „genehmigt“, aber nicht „anerkannt“ sei. Der Unterschied in den Tatbestandsvoraussetzungen dürfte regelmäßig unbekannt sein, der allgemeine Sprachgebrauch ließe bei fehlender Anerkennung schnell den Schluss auf fehlende Qualität zu, zumal dann, wenn die Abiturprüfungen nicht von der Schule selbst abgehalten werden können. Neu- und Fortentwicklungen pädagogischer Konzepte würden so erheblich erschwert581. Entscheidend für die Gegenauffassung ist jedoch, dass sich das Argument, der grundrechtliche Anspruch auf Anerkennung bzw. die Verfassungswidrigkeit des Rechtsinstituts finde keine Stütze im Verfassungswortlaut, nicht halten lasse. Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG mache deutlich, dass der Verfassungsgeber private Schulen als Ersatz für öffentliche vorgesehen habe. Der Status als vollwertiger Ersatz komme ihnen aber nur dann zu, wenn sie auch befugt sind, Berechtigungen auszusprechen. Sie könnten andernfalls eben nicht anstelle öffentlicher Schulen wirken, ihnen fehlte ein wesentlicher Bestandteil. Die verfassungsrechtlich verbürgte Absage an ein staatliches Schulmonopol, die „Offenheit des Staates für die Vielfalt der Formen und Inhalte, in denen Schule sich darstellen kann“582, würde faktisch konterkariert583. Im Gegenteil, hätte das Berechtigungswesen vom Verfassungsgeber nicht dem Schutzbereich des Art. 7 Abs. 4 GG zugeordnet werden sollen, so hätte sich die Ausnahme eindeutig im Wortlaut wieder finden müssen, um die garantierte Ersatzfunktion privater Schulen einzuschränken584. Im Ergebnis hätten Privatschulen einen grundrechtlich abgesicherten Anspruch auf Anerkennung, wenn sie die Genehmigungsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 S. 3–4 GG erfüllen. Die Überprüfung der Gleichwertigkeit der Lehrziele und der Einrichtungen der Ersatzschulen, unter letzteren auch das Prüfungswesen, stehe dem Staat im Rahmen seiner allgemeinen Schulaufsicht nach Art. 7 Abs. 1 gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG zu. Eine Verhinderung der Entwicklung eigenständiger pädagogischer Konzepte durch das 581

Vgl. Säcker, DVBl. 1971, 537 (538). So BVerfGE 27, 195 (201). 583 Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 360; ähnlich auch H. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, S. 243 ff.; Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 81 Fn. 4; von Campenhausen, Erziehungsauftrag und staatliche Schulträgerschaft, S. 63 f. 584 Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 360. 582

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Aufoktroyieren staatlicher Bildungsinhalte und -konzeptionen mittels der Anerkennung sei jedenfalls mit dem Grundgesetz nicht zu vereinen585. 3. Stellungnahme

Die genaue grundrechtsdogmatische Verortung des Streits ist problematisch, werden doch Elemente des Schutzbereichs, des Vorliegens eines (faktisch-unmittelbaren) Eingriffs mit Verhältnismäßigkeitserwägungen vermischt. Auch der Versuch einer praktischen Konkordanz wird unternommen, um der durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotenen „Chancengleichheit“586 zum Durchbruch zu verhelfen. Geboten ist indes zunächst eine genaue Bestimmung des Gewährleistungsgehalts des Art. 7 Abs. 4 GG. Denn dieser wäre in der Tat nicht betroffen, zählte man die Anerkennung zu den staatlichen Gestaltungsaufgaben im Rahmen des Art. 7 Abs. 1 GG587. Beide Meinungen bedienen sich dabei allgemeiner Auslegungsmethoden588. Dabei werden die grammatische, die teleologische und die historisch-genetische Auslegung mit zum Teil deutlich unterschiedlicher Gewichtung ins Feld geführt. a) Historische und genetische Auslegung des Art. 7 GG Ausgangspunkt einer historischen Auslegung muss folgende Überlegung sein: Erkennt man in Art. 7 Abs. 4 GG einen bloßen Wiedergänger des Art. 147 Abs. 1 WRV, so wären die zeitgeschichtlichen Zusammenhänge bei Schaffung der WRV maßgeblich. Sieht man hingegen im Übergang von Art. 147 Abs. 1 WRV zu Art. 7 Abs. 4 GG einen rechtlichen Bruch, so muss dieser zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens, also am 24. Mai 1949, selbst in seinen historischen Zusammenhängen nach dem Zusammenbruch des Nationalsozialismus ausgelegt werden. Zutreffend weist die Mindermeinung auf die veränderten Umstände hin, die einem Rechtsbegriff eine veränderte Bedeutung oder einen veränderten Gewährleistungsumfang beimessen können. Andernfalls wäre eine Verfassung unter sich ändernden gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen unnütz. Die hohe Beständigkeit des Wortlauts, Art. 7 Abs. 4 GG wurde seit seinem Inkrafttreten nicht geändert, schuldet die Norm der Zustimmung der großen Mehrheit 585 Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 362, Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 19. 586 So BVerfGE 27, 195 (207). 587 Dies tut aber jüngst Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 109. 588 s. Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Einl. Rn. 38.

5. Kap.: Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

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der Gesellschaft des Staates zu ihr. Diese Übereinkunft kann nur dann Bestand haben, wenn die in einer Verfassung normierten Grundsätze entweder große Überzeugungskraft besitzen oder durch ihre Unbestimmtheit entwicklungsoffen sind. Auch eine Mischung aus beiden Elementen ist denkbar. Auf den sich um die Bedeutung und den Rang der historischen Auslegung rankenden Methodenstreit kann hier im Einzelnen nicht eingegangen werden589. Nur so viel: Normsetzung geschieht in einem bestimmten historisch-gesellschaftlichen Kontext, Recht entsteht aus zeitgeschichtlich vorhandenen und abzustimmenden Interessen590. Somit gilt es, die rechtspolitischen Ziele der Normgeber zu erkunden. Ferner ist der geistes- und dogmengeschichtliche Kontext zu berücksichtigen, insbesondere muss zeitgenössischen sprachlichen Eigenarten Rechnung getragen werden591. Wurden diese Rahmenbedingungen des Normsetzungsprozesses erkundet, was freilich häufig Unklarheiten aufgrund der Mannigfaltigkeit der beteiligten Interessen nicht ausräumen können wird, so stellt sich die als „Methodenstreit“ gekennzeichnete Grundsatzfrage: Ist die so gefundene Auslegung einer Norm im Lichte der Entstehung weiter verbindlich oder kann man sie geltungszeitlich anpassen592? Das Ergebnis kann solange dahinstehen, bis sich bei der hier untersuchten Frage nicht genügend Anhaltspunkte in der Historie finden, die einer der dargestellten Meinungen Recht zu geben scheint. Ergeben sich also aus Art. 147 Abs. 1 WRV oder Art. 7 Abs. 4 GG Indizien, welche für oder gegen die Zuordnung von Berechtigungsrechten zu Privatschulen sprechen? Bleibt diese Frage verfassungshistorisch ungeklärt, so ist jedenfalls eine Begründung mittels historischer Auslegung hinfällig. Der Wortlaut der Vorgängernorm, Art. 147 Abs. 1 WRV, stimmt mit dem Art. 7 Abs. 4 GG überein. Fast, nicht ganz: Auf Initiative von Theodor Heuss wurde der heutige Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG geschaffen593. Dies stellt eine verfassungsrechtliche Neuerung dar, das Grundrecht der Privatschulfreiheit wird ausdrücklich normiert und ergibt sich nicht nur aus dem bloßen Genehmigungsvorbehalt des Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG, bzw. dem der Vorgängernorm, Art. 147 Abs. 1 WRV. Bei dem heutigen Verständnis von Grundrechten als Bestandteil einer objektiven Wertordnung594 inklusive 589 Dazu allgemein: Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 88; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 110. 590 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 781. 591 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 782. 592 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 796 ff. und besonders kritisch zur herrschenden Meinung ders., JZ 2006, S. 53 ff. 593 Der Parlamentarisch Rat, Band 1 S. 558. 594 BVerfGE 7, 198 ff. („Lüth“); E.-W. Böckenförde, Der Staat 29 (1990), S. 1 ff.

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dem folgender institutioneller Deutungen595 müsste man Satz 1 des Art. 7 Abs. 4 GG mehr Bedeutung zumessen, als der Privatschulfreiheit in der Weimarer Reichsverfassung zustand: Als verfassungsrechtliche Programmnorm käme ihr Ausstrahlungswirkung zu. Mehr Anhaltspunkte einer historischen, d.h. an der Normentwicklung orientierten Auslegung lassen sich nicht finden. Folglich ist auf die Gesetzgebungsmaterialien, auf die genetische Auslegung, zurückzugreifen596. Auch wenn es keine Materialien zum Verfassungsgebungsprozess gibt, die eine ausdrücklich geänderte Intention des Verfassungsgebers zur Stärkung der Privatschulfreiheit belegen597: In der nach dem Zusammenbruch des Nationalsozialismus geschaffenen neuen freiheitlich-liberalen Grundordnung des Grundgesetzes sind Bedeutungswandel von verfassungshistorisch übernommenen Begrifflichkeiten nicht ausgeschlossen598. Dies zeigt sich deutlich bei der angewandten Verfassungswirklichkeit des Art. 147 Abs. 1 WRV: Zwar gab es eine Institutsgarantie zugunsten privater Schulen, das staatliche Aufsichtsrecht gemäß Art. 144 S. 1 WRV – wörtlich übereinstimmend mit Art. 7 Abs. 1 GG – wurde jedoch umfassend verstanden. An die Genehmigung mit ihren Voraussetzungen, heute Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG, wurden strenge Anforderungen gestellt. So hatte der Staat auch bei Privatschulen ein unmittelbares Leitungsrecht, welches sich in einem Weisungsrecht hinsichtlich der Lehrplan- und Prüfungsanforderungen niederschlug599. Die Schulaufsicht der WRV entsprach einem „administrativem Bestimmungsrecht“, ein Unterschied zwischen „staatlicher Schulverwaltung und staatlicher Schulaufsicht“ bestand nicht600. Die Privatschulfreiheit der Weimarer Reichsverfassung war, trotz insofern gleicher Begrifflichkeiten, eine völlig anders verstandene als die des Grundgesetzes. Sie entsprang eben einem völlig anderen historisch-gesellschaftlichen Kontext, welcher auf die Abwehr eines kirchlichen Einflusses in der Bildung gerichtet war und dem „Willen zur Verweltlichung“ entsprach601. Eine etatistische Bildungsauffassung als öffentliche Aufgabe setzte sich gegen die geistlich-pluralistische 595

Ossenbühl, in: HdbGR I, S. 624. Das Bundesverfassungsgericht trennt in ständiger Rechtsprechung nicht zwischen historischer und genetischer Auslegung, vgl. nur BVerfGE 11, 126 (130). Zum Unterschied dieser Auslegungsmethoden: Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. 1, Rn. 360. 597 Vgl. JöR 1 (1951), S. 112 f. 598 s. das bereits oben angeführte Beispiel der Religionsgemeinschaften als „Körperschaften des öffentlichen Rechts“; Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 357 f.; Säcker, DVBl. 1971, 537 (539). 599 E.-R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 6, S. 943. 600 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, S. 672. 601 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, S. 672 a. E. 596

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deutsche Bildungstradition durch, in welcher der Klerus Schulbildung erteilte602. Dieser nicht ohne Abneigung so bezeichnete „Weimarer Schulkompromiss“603 war denn auch kein Kompromiss, sondern eine einseitige Entscheidung: Die staatliche Schulaufsicht hatte sich durchgesetzt und war Ausgangspunkt der Beratungen des Parlamentarischen Rates über eine entsprechende Verankerung im Grundgesetz. Diese Entwicklungen treffen zwar keine Aussage bezüglich der Frage, ob das staatliche Berechtigungswesen auf eine die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllende Ersatzschule im Wege der Beleihung zu übertragen ist. Die relativ starke Stellung des Staates, die selbst Eingriffe in den Lehrplan einer Privatschule zuließ, spricht aber gegen eine solche die Autonomie der Ersatzschulen noch erhöhenden Annahme. Dies berücksichtigt jedoch nur die rechtliche Entwicklung bis zum Ende der Herrschaft des Nationalsozialismus: Der jeglichen Individualismus negierende NS-Staat formulierte seinen „schulischen Bildungsauftrag“ wie folgt: „Die Bildungs- und Erziehungsarbeit des völkischen Staates“ sollte ihre „Krönung“ darin finden, dass sie „der ihm anvertrauten Jugend den Rassesinn und das Rassegefühl trieb- und verstandesmäßig in Herz und Gehirn brennt“604. Hier liegt die Ursache für das geänderte Verfassungsverständnis von der Privatschulfreiheit zwischen Weimarer Republik und dem Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland trotz größtenteils identischen Wortlauts. Als Folge der deutschen Katastrophe, die angesichts der dargestellten Lehrziele der Nationalsozialisten auch eine Bildungskatastrophe war, wurde in einigen Landesverfassungen der sich im Entstehen befindenden Bundesrepublik sowohl die Elternrechte als auch die rechtliche Stellung der Kirchen im Schulwesen verstärkt. Die Regelung des Schulverfassungsrechts überließ der Parlamentarische Rat denn auch den Ländern. Gegenstand von Diskussionen war allerdings die neu zu justierende Reichweite des elterlichen Bestimmungsrechts hinsichtlich des religiösen oder weltanschaulichen Charakters der (öffentlichen) Schulen. Hier forderten vor allem die konservativen Parteien stärkeren Einfluss der Eltern605. Die ausführlichen Diskussionen um die verfassungsrechtliche Verankerung eines Elterngrundrechts auf Einfluss bei der religiösen Gestaltung einer Schule zeigt den sich nach der nationalsozialistischen Katastrophe vollziehenden 602 Richter, in: AK-GG, Art. 7 Fn. 2; umfassend zur Entwicklung Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 25 ff. 603 Landé, Die Schule in der Reichsverfassung, S. 39 ff. 604 Amtliche Verlautbarung Hitlers, wiedergegeben in BVerfGE 6, 132 (156); eine kurze Darstellung nationalsozialistischer Bildungspolitik findet sich bei Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates, S. 41 m. w. N. 605 Die Kontroverse wird dargestellt in JöR 1 (1951), 103; s. auch Der Parlamentarischer Rat, Band 5/1, S. 814 ff.

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Trend zurück zum Naturrecht606. Bestimmte Lebensbereiche sollten nach den Erfahrungen der Diktatur dem staatlichen Einfluss durch ihre Weihung als Naturrecht entzogen werden607. Anlässlich dieser sich um das Elternrecht rankenden Diskussion wurde auch über die Möglichkeit zur Errichtung von Privatschulen beraten. Kontrovers war vor allem, ob dies überhaupt möglich sein sollte oder ob auf diesem Weg nicht neue „Standesschulen“ entstünden608. Von einer Mehrheit wurden Privatschulen nicht nur wegen des durch sie entstehenden evolutionären Wettbewerbs mit öffentlichen Schulen geschätzt609, sondern auch weil sich viele von ihnen im NSStaat als gesteigert renitent gegenüber der staatlichen Bildungsdiktatur erwiesen610. Im Hauptausschuss des Parlamentarischen Rats wurde bezüglich beider Aspekte, Wettbewerb und Ablehnung nationalsozialistischen Gedankenguts, ausdrücklich auf die Waldorfschulen verwiesen611. Historische und genetische Auslegung lassen im Ergebnis keinen unmittelbaren Schluss darauf zu, ob das Berechtigungswesen in staatlicher Hand verbleibt und nur unter zusätzlichen, die Genehmigung übersteigenden Voraussetzungen an Ersatzschulen übertragen werden kann. Für eine Auslegung in historischer Kontinuität spricht jedenfalls wenig. Im Gegenteil: Insbesondere die Gesetzgebungsmaterialien lassen einen deutlichen Schluss darauf zu, dass die Institution Privatschule in ihrer Unabhängigkeit gestärkt werden sollte. Der zwölfjährige Schrecken des „Dritten Reichs“ hat demnach das entscheidende Moment für ein gewandeltes Verständnis zum Teil übernommener Verfassungsbegriffe gesorgt. Satz 1 des Art. 7 Abs. 4 GG ist der sichtbare Ausdruck neu gewonnener Autonomie im freien Schulwesen. Art und Umfang des in der Weimarer Republik praktizierten Aufsichtsrechts, also eines staatliches Bestimmungsrecht selbst über den Lehrplan und die einzelnen Prüfungsanforderungen, ist mit dem heutigen Verständnis der (bloßen) Gleichwertigkeit als Genehmigungsvoraussetzung unvereinbar. Der Bedeutungswandel des Verfassungstextes ist evident. Die genetische Auslegung, welche sich recht verstanden an den Motiven des Verfassungsgebers von 1949 zu orientieren hat, enthält keine Anhaltspunkte zugunsten einer gesonderten staatlichen Anerkennung, die Bestandteil des allgemeinen Aufsichtsrechts ist. Als Reaktion auf die staatlich-zentralistische Bildungs606 Vgl. die Diskussionen im Hauptausschuss des Parlamentarischen Rats: Der Parlamentarische Rat, Band 1 S. 247 ff., 557 ff. 607 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 430 f. 608 So der KPD-Abgeordnete Renner, in: Der Parlamentarische Rat, Band 1 S. 251. 609 Der Parlamentarische Rat, Band 1, S. 563 f. 610 s. nur Der Parlamentarische Rat, Band 1, S. 565. 611 Der Parlamentarische Rat, a. a. O.

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diktatur des NS-Regimes kann man von einer Stärkung nichtstaatlicher Bildungsträger sprechen. Von Bedeutung waren zu diesem Zeitpunkt vor allem die kirchlichen Bildungsträger, das pädagogische Konzept der Waldorfschulen wurde als Grund für die Privatschulfreiheit aber im Prozess der Verfassungsgebung ebenfalls erwähnt. b) Grammatische, systematische und teleologische Auslegung Auch die grammatische und systematische Auslegung zugunsten der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Anerkennung in ihrer gegenwärtigen Form ist dürftig. So führt das Bundesverfassungsgericht aus, dass sich aus dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 2–4 GG ausdrücklich kein Anspruch auf Anerkennung entnehmen lasse. Dies ließe den Schluss zu, dass dies in die Regelungskompetenz des Landesgesetzgebers fiele612. Wortlaut und Systematik sprechen eher für das Gegenteil. Entscheidend ist S. 2 des Art. 7 Abs. 4 GG. Die so ausformulierte Absage an das staatliche Schulmonopol lässt Privatschulen als Ersatz für öffentliche Schulen zu. Die einzig ausdrücklich normierte Voraussetzung hierfür ist die staatliche Genehmigung. Weitere inhaltliche Bedingungen nennt das Grundgesetz nicht, im Sprachgebrauch bedeutet Ersatz aber stets ein vollständiges Surrogat. Dies würde hier das Berechtigungswesen umfassen. Anderenfalls hätte eine Ergänzung des Wortlauts des Art. 7 Abs. 4 GG nahe gelegen, der etwa neben den Genehmigungsvoraussetzungen noch den Ausschluss der Möglichkeit zur Zeugniserteilung unter Vorbehalt einer (landes-)gesetzlichen Regelung stellt. Dies geschieht nicht und lässt den Schluss zu, dass das Rechtsinstitut der Anerkennung mit dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren ist. Das Bundesverfassungsgericht und die herrschende Literatur verneinen einen Anspruch auf Anerkennung auch mit Hinweis auf Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 4 GG: Ziel des Genehmigungsvorbehalts sei der Schutz der Schulpflichtigen vor unzureichenden Bildungseinrichtungen. Ersatzschulen sollten in der Lage sein, ihre Schüler so zu unterrichten und erziehen, dass sie die mit öffentlichen Schulen gleichwertigen Lehr- und Erziehungsziele erreichten613. Aufgabe der privaten Schulen sei das Hinführen zu den Berechtigungen, ihr Besuch gelte als Erfüllung der Schulpflicht614. Dogmatisch sei die Anerkennung hiervon streng zu trennen. Es handele sich um einen staatlichen Beleihungsakt, der anerkannten Ersatzschule werden Ho612 613 614

BVerfGE 27, 195 (203); Maunz, in: HdbStKR II, S. 565. BVerfGE 27, 195 (204). BVerfGE 27, 195 (203).

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

heitsrechte übertragen. Die Möglichkeit zur Beleihung sei aber wesensgemäß eine rein staatliche Befugnis, ein grundrechtsgestützter Anspruch auf Übertragung solcher Hoheitsrechte sei der Rechtsdogmatik völlig fremd615. Dies sei kein Anspruch, welcher einem Privatrechtssubjekt zustehen könne. Mit der Anerkennung einer Schule würde demnach auch keine Aufhebung einer im Grundgesetz nicht vorgesehenen Verbotsschranke für die Errichtung und den Betrieb einer Ersatzschule einhergehen616. Das staatliche Berechtigungswesen und die Übertragung dieses auf Privatrechtssubjekte sei vielmehr eine vom Staat schon immer wahrgenommene „natürliche“ Aufgabe gewesen617. Ferner werden kompetenzrechtliche und dogmatischen Argumente angeführt, um den Telos des Art. 7 Abs. 4 GG zu konkretisieren. Da das Grundrecht auf Errichtung und Betrieb von Privatschulen keinen ausdrücklichen Anspruch auf Anerkennung normiere, falle dies in die Zuständigkeit des Landesgesetzgebers. Das Argument erscheint einleuchtend, finden sich doch im Grundgesetz keine Normen, die das Berechtigungswesen dem Bund als Kompetenz zuweisen. Es müsste sich demnach um eine Zuständigkeit der Länder handeln, welche mit ihren formellen Gesetzen zur Anerkennung von Ersatzschulen davon Gebrauch gemacht haben. Vorliegend geht es aber nicht um eine vertikale Verteilung von Kompetenzen im zweigliedrigen föderalistischen Staat. Fraglich ist die Reichweite eines Grundrechts, welches zugleich eine institutionelle Garantie ausspricht. Die innerstaatliche Kompetenzverteilung spielt hierbei überhaupt keine Rolle, ist sie dem in seinen Grundrechten verletzten Subjekt doch zu recht egal: Bund und Land stellen die „öffentliche Gewalt“ dar, gegen welche Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG Rechtsschutz eröffnet. Ferner seien die Versetzung und die Erteilung der Hochschulreife „natürliche“ Aufgaben des Staates, ein Anspruch auf Gewährung dieser Rechte durch ein Privatrechtssubjekt sei deshalb ausgeschlossen. Aus dem einfachgesetzlichen Blickwinkel erscheint dies einleuchtend: Die Anerkennung einer Ersatzschule ist eine Beleihung. Dies setzt eine gesetzliche Ermächtigung zur Übertragung von Hoheitsrechten voraus618, wie sie sich in den einzelnen Landesschulgesetzen zur Anerkennung finden lässt. Diese partielle Aufhebung der strikten Trennung zwischen hoheitlichem Handeln von Körperschaften des öffentlichen Rechts und dem Handeln von Privatrechts615 BVerfGE 27, 195 (204); BVerwGE 17, 41 (42;) Evers, VVDStRL 23, 1966, 192; Fuß, VVDStRL 23, 220. 616 Plümer, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Rechtsnatur des Privatschulverhältnisses, S. 146 ff. 617 BVerfGE 27, 195 (206). 618 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 58.

5. Kap.: Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

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subjekten lässt sich mit der Sachkunde, der Initiative und den technischen und betrieblichen Mitteln Privater rechtfertigen619. Sie stellt aber eine Ausnahme dar: Ein regelmäßiger Anspruch auf die Verleihung von Hoheitsrechten, abseits von Erwägungen im Rahmen des Gleichheitsgebots, würde diese klare Trennung zwischen hoheitlichem und privatem Handeln verwischen. Ist aber das Berechtigungswesen eine „natürliche“ hoheitliche Aufgabe? Als geschichtlich gewachsene Zuordnung mag dies, den oben dargelegten Bedeutungswandel außer Acht lassend, zutreffen. „Natürlich“ nimmt aber Bezug auf etwas anderes: Das Berechtigungswesen sei kraft „Natur der Sache“ unbedingt eine rein hoheitliche Aufgabe. Das Bundesverfassungsgericht versteht hierunter nicht etwa wie die Literatur einen naturrechtlich begründeten methodischen Ansatz. Es dient ihm als ein Kriterium zur Einordnung rechtlicher Regelungen in den gesetzlichen Gesamtzusammenhang und somit zur Herstellung von Systemkonsequenz620. Das macht die Begründung der Entscheidung plausibel: Es liegt eben ein Fall von Beleihung vor, da gibt es für ein Privatrechtssubjekt grundsätzlich keinen Anspruch auf Verleihung von Hoheitsrechten. Es fehlt dem Verfassungsgericht an einer richtigen Würdigung der Privatschulfreiheit: Eine spezialgesetzliche Normierung der Tätigkeit der Jagdaufseher, der Fleischbeschauer, der technischen Überwachungsvereine und der Bezirksschornsteinfeger sowie der Notare lässt sich dem Wortlaut des Grundgesetzes nicht entnehmen. Ihre Tätigkeit steht unter dem Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG. Wahrung der Systemkonsequenz durch „Natur der Sache“ heißt für das Bundesverfassungsgericht hier: Der schlichte Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG, welcher seinen Ausdruck in der im Ermessen des Gesetzgebers stehenden Möglichkeit der Beleihung seinen Niederschlag gefunden hat, wird auf Art. 7 Abs. 4 GG übertragen. Dieser Schluss ist angesichts des subjektiven Rechts auf den Betrieb einer freien Schule als Ersatz für öffentliche Schulen und der institutionellen Garantie der Privatschulfreiheit als verfehlt zu bezeichnen, sie wird der ausdrücklichen Normierung im Grundgesetz nicht gerecht. Das Bundesverfassungsgericht und die herrschende Literatur hätten ihre Interpretation des Schutzbereichs der Privatschulfreiheit auch anhand einer Folgenabwägung kritisch würdigen müssen: Sie ist „ungereimt“621 und bedarf einer Korrektur. Eine nicht erteilte Anerkennung führt zu erheblichen Nachteilen für eine Ersatzschule, werden doch viele Eltern nicht bereit sein, ihre Kinder auf eine Schule zu schicken, die scheinbar im Gegensatz zu al619

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 57. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1 Rn. 32. 621 So zur Folgenabwägung als methodischer „Ergebniskontrolle“: BVerfGE 1, 184 (190). 620

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

len anderen nicht das Vertrauen verdient, Berechtigungen zu erteilen. Dies legt für objektive Beobachter eben nicht den Schluss der Gleich-, sondern der Minderwertigkeit nahe. Das bloße Gleichwertigkeitserfordernis der Genehmigung würde ad absurdum geführt werden, da es seine praktische Relevanz verlöre. Der sich als sichere Folge ergebene Anpassungsdruck führte zur Gleichartigkeit. Die reformorientierten Ansätze gingen verloren. Schulen ohne Anerkennung stellen sich als Schulen „zweiter Klasse“ dar622. Beachtet man die durch Art. 7 Abs. 4 GG ausgesprochene Institutsgarantie, so bedarf es auch aus diesem Grund einer weiten Auslegung des Schutzbereichs. Die Aufnahme eines Lebens- und Ordnungsbereichs in den Grundrechtskatalog weist ihr jenseits der subjektiven Abwehrfunktion eine besonders wertvolle Rolle im Verfassungsleben zu. Der Programmsatz des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG muss in diesem Sinn verstanden werden, er kommt so der materiellen Bedeutung dieses Freiheitsgrundrechts nahe. Anderenfalls könnten die Landesgesetzgeber die Befolgung der für öffentliche Schulen geltenden Lehrpläne und Lehrinhalte als Anerkennungsvoraussetzung für Ersatzschulen anordnen. Der konfessionelle Religionsunterricht könnte über diesen „Umweg“ zur faktischen Pflicht einer bekenntnisfreien Ersatzschule erwachsen, will sie nicht ohne Beleihung in Existenznot geraten. Unter dem „harmlosen Etikett“623 der Ausgestaltung des Umfangs der staatlichen Schulaufsicht des Art. 7 Abs. 1 GG befindet sich tatsächlich eine empfindliche Einschränkung der Privatschulfreiheit. All dies erfolgt ohne Rechtfertigungsdruck, da ja bereits der Schutzbereich des Art. 7 Abs. 4 GG nicht eröffnet sei. Als letzte Schranke wird inhaltlich unbestimmt mitgegeben, dass das Erfordernis der Anerkennung Ersatzschulen nicht zu einer „übermäßigen“ Anpassung an öffentliche Schulen zwingen dürfe und eine Diskriminierung untereinander zu vermeiden ist624 – ein nach Auslegung der Privatschulfreiheit untragbares Ergebnis. c) Ergebnis Die Argumente des Bundesverfassungsgerichts und der herrschenden Literatur vermögen nicht zu überzeugen. Ihre grundrechtsdogmatische Ver622

H. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, S. 73 ff.; von Campenhausen, Erziehungsauftrag und staatliche Schulträgerschaft, S. 63 f.; Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 354 f. 623 Vgl. Gellermann, Grundrechte im einfachgesetzlichem Gewande, S. 10; Ossenbühl, in: HdbGR I, S. 610. 624 BVerfGE 27, 195 (209), Hervorhebung nicht im Original.

5. Kap.: Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

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ortung ist unklar, was eine Auseinandersetzung erschwert. Die Kompetenz des Landesgesetzgebers im Bereich des Schulwesens stellt eine innerstaatlich-föderalistische Organisationsfrage dar, welche grundrechtsdogmatisch ohne Belang ist. Elemente der Schutzbereichsdefinition verfließen mit verfassungsrechtlicher Rechtfertigung. Ungeachtet dessen spricht die historische Entwicklung der Privatschulfreiheit, das zur Verfügung stehende Gesetzgebungsmaterial, Wortlaut und Systematik sowie Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 4 GG für eine weite Auslegung des Schutzbereichs. Die Annahme, das Rechtsinstitut der Anerkennung sei Bestandteil der staatlichen Schulaufsicht gemäß Art. 7 Abs. 1 GG, verwechselt angesichts der Bedeutung dieses Grundrechts den Ausgestaltungsspielraum des Abs. 1 mit einer Einschränkung des Abs. 4 GG. Ein derart empfindlicher Eingriff in den Gestaltungsspielraum der Ersatzschulen, wie er durch die von manchen Bundesländern normierten Anerkennungsvoraussetzungen entsteht, bedarf einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Diese muss sich an der Bedeutung der Privatschulfreiheit als subjektivem Abwehrrecht und objektiver Institutsgarantie messen lassen. II. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs Der Eingriff in die Privatschulfreiheit durch die Normierung von über die Genehmigungsvoraussetzungen hinaus gehenden Anerkennungsbedingungen könnte verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. 1. Schranken der Privatschulfreiheit

Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG bestimmt zwar, dass Ersatzschulen den Landesgesetzen unterstehen. Dies ist jedoch nach zutreffender herrschender Meinung nicht im Sinne eines Gesetzesvorbehalts gemeint. Die in den Art. 7 Abs. 1 und Abs. 4 S. 2–4 GG ausformulierten Ausgestaltungsbefugnisse hinsichtlich der Genehmigung sollen klarstellend auch bei einer Ersatzschule dem Landesgesetzgeber zustehen, wie sich aus dem Wortlaut, Systematik und der Entstehungsgeschichte ergibt625. Da die Genehmigungsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG Ausfluss der allgemeinen staatlichen Schulaufsicht gemäß Art. 7 Abs. 1 sind, steht die Privatschulfreiheit selbst unter keinem Gesetzesvorbehalt. 625

Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 4 Rn. 203; Lecheler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 2, 67; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 30; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 684; U. Becker, BayVBl. 1996, 609 (615); a. A.: Richter, in: AK-GG, Art. 7 Rn. 58.

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Sie sind in ihrer Gestaltungsfreiheit nur durch die Grenzen einer Genehmigung eingeschränkt. Die unbestimmten Rechtsbegriffe der Gleichwertigkeit der Lehrziele und Einrichtungen können durch das Heranziehen übriger Verfassungsbestimmungen konkretisiert werden, um Gestaltungsfreiheit und -grenzen des Landesgesetzgebers auszuleuchten. Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG bestimmt aber, dass nur eine Genehmigung, keine Anerkennung als Voraussetzung vorgesehen ist. Eine Gleichartigkeit, wie dies einige Länder als Bedingung einer Anerkennung vorsehen, ist dem Art. 7 Abs. 4 GG fremd und wäre demnach ein verfassungswidriger – weil nicht vorgesehener – Eingriff in die Privatschulfreiheit. Dennoch soll kollidierendes Verfassungsrecht bzw. sollen kollidierende Grundrechte Dritter die Einschränkung eines Freiheitsrechts auch außerhalb normierter Schranken ermöglichen. Eine solche Erweiterung ist nur in engen Grenzen zuzulassen626. Die Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts an bekenntnisfreien Ersatzschulen als Voraussetzung der Anerkennung nach einigen Landesschulgesetzen könnte unter folgenden Gesichtspunkten mit dem Grundgesetz in Einklang stehen: Für das Rechtsinstitut der Anerkennung könnten kollidierende Grundrechte der Schüler, bzw. deren Erziehungsberechtigten und der Religionsgemeinschaften auf Religionsunterricht streiten. Wenn aber die genannten Grundrechte schon nicht unmittelbar als Bestandteil der Lehrziele des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG Ersatzschulen zur Aufnahme des Religionsunterrichts als Genehmigungsvoraussetzung zwingen können, so kommt dies auch nicht über den Umweg einer Anerkennung in Betracht. Einzig eine Besonderheit der Anerkennung könnte hier neues Gewicht in die Abwägungsschale legen: Wenn man dem konfessionellen Religionsunterricht einen entsprechenden Stellenwert in der Herausbildung der Persönlichkeit zuspricht, so könnte der Staat kraft seiner umfassenden Aufsicht gemäß Art. 7 Abs. 1 GG zur Sicherung der Einheitlichkeit des Leistungsstands bei der Hochschulzugangsberechtigung zur gesonderten Anerkennung wegen Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet sein. Religionsgemeinschaften scheiden aus, sie können sich auf eine vom Staat zu gewährleistende Chancengleichheit nicht berufen627. Eine Rechtfertigung ließe sich ferner mit kollidierenden Rechtswerten von Verfassungsrang begründen. Das Bundesverfassungsgericht spricht in seiner Entscheidung zur Anerkennung von dem Erfordernis der „Gleichheit der Startchancen“628. Neben der oben erwähnten subjektiv-rechtlichen Dimension könnte damit auch ein objektiver Wert mit Verfassungsqualität gemeint sein: Akzeptiert man Belange des Gemeinwohls als Schranke gren626 627 628

Siehe oben drittes Kapitel C. IV. Siehe oben viertes Kapitel D. II. 3. b) bb) (2) (c). BVerfGE 27, 195 (207).

5. Kap.: Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

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zenlos gewährleisteter Grundrechte, so könnten die Quantität und Qualität der Bildung als Gemeinwohlbelang in eine Rechtfertigung einzustellen sein. Diese müssten freilich über eine Verankerung im Normtext der Verfassung verfügen, um die Privatschulfreiheit einzuschränken. a) Kollidierende Grundrechte Dritter Zunächst könnte das Grundrechte auf „Chancengleichheit“ gemäß Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Grundrecht auf konfessionellen Religionsunterricht nach Art. 7 Abs. 3 GG die Privatschulfreiheit begrenzen. Adressat des auf Art. 3 Abs. 1 GG gestützten Gebots auf Chancengleichheit wäre der Gesetzgeber und die Verwaltung. Sie müssen, dass folgt aus der in Art. 7 Abs. 1 GG ausgesprochenen institutionellen Garantie des öffentlichen Schulwesens, für ein Schulangebot an die Schulpflichtigen sorgen629. Damit kommt der Staat seiner Schulverantwortung nach. Die Wahl, eine Ersatzschule zu besuchen, treffen die Erziehungsberechtigten. Unterstellt man, dass der Staat zur Wahrung von Chancengleichheit verpflichtet ist, Anerkennungen gegebenenfalls auch zu versagen, so verzichtet der Grundrechtsberechtigte mit Wahl einer nicht anerkannten Ersatzschule als Konsequenz auf die vermeintliche Chancengleichheit. Er müsste es nicht, könnte er doch ebenso eine öffentliche oder anerkannte (Ersatz-)Schule besuchen. Sind die Voraussetzungen eines solchen Grundrechtsverzichts im Allgemeinen umstritten630, so setzt er mindestens voraus, dass sich der Verzichtende über die Tragweite seines Handelns voll bewusst ist631. Da der Schüler, bzw. seine Erziehungsberechtigten keine Einsicht in den Schulbetrieb und gegebenenfalls auch keine hinreichende Kenntnis des zu leistenden Lehrplans haben, wäre ein Grundrechtsverzicht regelmäßig unwirksam und würde den Staat nicht aus seiner Handlungspflicht entlassen: dieser entspräche er mit der Anerkennung. Das Problem der Chancengleichheit und einem Bewusstsein von der Qualität der Bildung hat der Verfassungsgeber allerdings gesehen: Die an den Staat gestellten Handlungspflichten sind nicht nur allgemein in Art. 7 Abs. 1 GG, sondern in Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG speziell normiert worden. Die Genehmigungsvoraussetzungen garantieren die erforderliche Gleichwertigkeit zwischen öffentlichen und privaten Schulen. Eine weitergehende Gleichartigkeit kann nicht im Sinne des Verfassungsgebers gewesen sein, der sich ja vom Wettbewerb dieser Schulformen einen Gewinn für die öf629

Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 19 f. Vgl. Dürig, AöR 1956, 117 (152); Geiger, NVwZ, 1989, 35 und im Gegensatz dazu Sturm, in: FS Geiger, S. 173, 192 ff. 631 Stern, Staatsrecht III/2, S. 912 ff. 630

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

fentlichen Schulen versprach. Der Grundrechtsberechtigte kann folglich auf den Staat auch bei Wahl einer Ersatzschule vertrauen, ist doch die Gleichwertigkeit sichergestellt. Darüber hinaus gebietet auch das umfassende Freiheitsverständnis zugunsten des Grundrechtsadressaten632, dass dieser eine pädagogische Reformschule wählen kann. Sich über die Pädagogik zu informieren obliegt ihm selbst. Der Entschluss für eine bekenntnisfreie Ersatzschule ist die bewusst getroffene Entscheidung zugunsten einer Schule, die gerade nicht mit öffentlichen Schulen gleichartig ist, sondern ihren eigenen Ansatz wählt. Schon aus diesem dogmatischen Ansatz kann der Gleichheitssatz keinen Anspruch an den Staat auf Schaffung des Rechtsinstituts der Anerkennung begründen, sie ist nicht erforderlich, da bereits die Genehmigung Chancengleichheit garantiert. Zweifelhaft erscheint ferner, ob die öffentliche Gewalt überhaupt in der Lage ist, die inhaltliche Kompetenz einer Ersatzschule zutreffend zu beurteilen. Ist messbar, ob die öffentliche Schule ein „Mehr“ an Bildung bietet als eine genehmigte Waldorfschule? Nein, das soll nach der Konstruktion des Grundgesetzes der Wettbewerb entscheiden. Ein grundrechtlicher Anspruch auf das Rechtsinstitut der Anerkennung kann mit dem Gleichheitssatz nicht begründet werden. b) Andere Rechtswerte von Verfassungsrang Als weitere Möglichkeiten einer verfassungskonformen Einschränkung kommen noch weitere Rechtswerte von Verfassungsrang in Betracht. Einschlägige „Werte“ sind dem Verfassungstext selbst allerdings nicht unmittelbar zu entnehmen. Ob sich solche Einschränkungen generell aus bloßen Kompetenznormen des Grundgesetzes ergeben können, ist umstritten633. Zwar nimmt Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG Bezug auf den Landesgesetzgeber, der materielle Gehalt des Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG enthält aber nicht mehr als eine bloße (klarstellende) Kompetenznorm, wie sich aus Systematik, Entstehungsgeschichte und Telos ergibt634. Die Option der Anerkennung könnte jedoch aus einem aus Art. 7 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip abzuleitenden Gemeinwohlbelang verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Dabei umfasst das Gemein632

Vgl. Dürig, AöR 1956, 117 (152); Geiger, NVwZ, 1989,35. BVerfGE (abw. Meinung) 69, 57 (58 ff.); Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 328. 634 Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 4 Rn. 203; Lecheler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 2, 67; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 30; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 684; U. Becker, BayVBl. 1996, 609 (615); a. A.: Richter, AK Art. 7 Rn. 58. 633

5. Kap.: Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

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wohl die Gesamtheit der für ein Gemeinwesen von seinen zuständigen Organen für bedeutsam erklärten Interessen635. Um die Privatschulfreiheit einzuschränken, müsste sich für einen konkreten Gemeinwohlbelang Anhaltspunkte in der Verfassung finden lassen. Denn „im Rahmen der pluralistischen Gesellschaft artikulierte, regelmäßig partikulare und daher oft konträre Anliegen erlangen erst aufgrund der Fixierung durch die zuständigen Staatsorgane den Rang von Gemeinwohlbelangen“636. Unterstellt man, dass eine Fixierung aus dem Grundgesetz abzuleiten ist, so ließe sich wie folgt argumentieren: Von Bedeutung für das Gemeinwohl ist vor allem die Funktionsfähigkeit und Leistungskraft der Wirtschaft. Dazu gehört auch die Vermeidung von Arbeitskräftemangel und die Nachwuchssicherung für sie637. Die Aufrechterhaltung eines hohen Bildungsstandards hat unmittelbare Auswirkungen auf das wirtschaftliche Potential in einem rohstoffarmen Land. Ob dies auch für die Erteilung von konfessionellem Religionsunterricht gilt, kann trotz prima facie aufkommender Zweifel zunächst dahingestellt bleiben. Normativ ließe sich ein Gemeinwohlbelang, welcher ein möglichst hohes Bildungsniveau garantiert, eventuell auf die allgemeine Schulaufsicht stützen. So enthält Art. 7 Abs. 1 GG einen bindenden Verfassungsauftrag zur Gewährleistung eines leistungsfähigen Schulwesens638, nicht zuletzt aus sozialstaatlicher Motivation. Denn das aus Art. 20 Abs. 1 GG folgende Sozialstaatsprinzip ist auch „ratio essendi639“ des öffentlichen Schulwesens im Sinne des Art. 7 Abs. 1 GG. Der Staat muss die Entwicklung eines „Entwurfsvermögens“, also die Herausbildung der Fähigkeit Schulpflichtiger, eigenverantwortliche Lebensentwürfe zu gestalten, ermöglichen640. Unter einem so verstandenen staatlichen Auftrag zur Erziehung641 aller Schulpflichtiger würde sich ein Gemeinwohlvorbehalt auf Art. 7 Abs. 1 GG i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip stützen lassen. Aus der Befriedigung der Bedürfnisse der Schulpflichtigen erwächst automatisch ein Nutzen für die Allgemeinheit, aus der Entwicklung und Bewahrung von hohen Bildungsstandards erwächst wirtschaftliches Potential. Der Bogen wäre geschlagen. 635

Stern, Staatsrecht III/2, S. 350. Stern, Staatsrecht III/2, S. 351; Isensee, in: HdbStR III, § 57 Rn. 93, 57. 637 BVerfGE 12, 144 (149); 13, 97 (107); Stern, Staatsrecht III/2, S. 354. 638 Jarass, DÖV 1995, 674 (677). 639 Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 10; Oppermann, Nach welchen rechtlichen Grundsätzen sind das öffentliche Schulwesen und die Stellung der an ihnen Beteiligten zu ordnen? C. 19, 23. 640 Gröschner/Dierksmeier/Henkel/Wiehart-Howaldt, Rechts- und Staatsphilosophie, S. 136 ff. 641 Vgl. Thiel, Der Erziehungsauftrag des Staates in der Schule, S. 43 ff.; Huster, Die ethische Neutralität des Staates, S. 250; Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 46 Fn. 137. 636

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

Aber auch hier gilt das bereits oben bei einzelnen Grundrechten Gesagte: Bedarf es hierfür der Anerkennung? Ist sie erforderlich, um das für die Wirtschaft benötigte Bildungsniveau zu sichern? Garantiert sie die Herausbildung eines Entwurfsvermögens aller Schulpflichtigen? Die Schulverantwortung erstreckt sich auf die Prüfung der Lehrziele und Einrichtungen im Sinne des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG. Eine Bewertung des pädagogischen Spielraums, welcher sich innerhalb dieser Gleichwertigkeit befindet, ist dem Staat gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG versagt. Soll die Privatschulfreiheit in dem vom Verfassungsgeber beabsichtigten Umfang gewährleistet sein, so müssen sich die selbst in der Verfassung niedergeschriebenen und sich als wohlabgewogen erweisenden Ausprägungen der staatlichen Schulverantwortung als abschließend erweisen. Für weitergehende Einschränkungen bietet das Grundgesetz keine Möglichkeit einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Die Anerkennung ist auch unter einer den Gemeinwohlbelangen verpflichteten Schulaufsicht im Sinne des Art. 7 Abs. 1 GG nicht erforderlich. 2. Ergebnis

Das von den Landesgesetzgebern geschaffene Rechtsinstitut der Anerkennung ist verfassungsrechtlich dann nicht gerechtfertigt, wenn es die Bedingungen einer Genehmigung übersteigt. Strengere Voraussetzungen als die in Art. 7 Abs. 4 S. 3–4 GG normierten gebieten weder Grundrechte der Schüler noch andere Rechtswerte von Verfassungsrang. Da die Erteilung konfessionellen Religionsunterrichts keine Genehmigungsvoraussetzunge für bekenntnisfreie Ersatzschulen ist, kann dies auch nicht Bedingung einer Anerkennung sein. III. Rechtsfolge Die Anerkennung als Voraussetzung zur Erlangung von Berechtigungsrechten darf demnach in ihren Anforderungen nicht über die im Grundgesetz normierten Genehmigungserfordernisse des Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG hinausgehen. Die in den Landesschulgesetzen verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe sind einer Auslegung durch die Verwaltung und gegebenenfalls durch die Rechtsprechung zugänglich. Die Bindung dieser Gewalten an die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG erfordert eine grundrechtskonforme Auslegung dieser Begriffe. Das heißt, dass einfaches Recht im Lichte des tangierten Grundrechts möglichst freiheitsschonend, -schützend und fördernd auszulegen ist642. Dem Willen des Gesetzgebers sowie dem Be642

Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 77.

5. Kap.: Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

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stimmtheitsgebot würde indes nicht mehr Rechnung getragen, wenn eine grundrechtskonforme Auslegung dem normativen Gehalt des Gesetzes nicht entspräche. Rechtsfolge ist in diesem Fall die Verfassungswidrigkeit der Norm643. Fraglich ist demnach, ob die Gewähr des dauerhaften Einhaltens der Genehmigungsvoraussetzungen als Anerkennungsvoraussetzung mit der Verfassung zu vereinbaren ist. Die Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde, ob einer Privatschule die Genehmigung gemäß Art. 7 Abs. 4 GG erteilt werden kann und ihr nach dem oben Gesagten damit ein Anspruch auf Anerkennung zusteht, hat einen feststellenden und einen Prognosecharakter644. Zum einen müssen die Genehmigungsbedingungen bei Antragsstellung bereits vollständig erfüllt sein. Zum anderen muss die Aussicht auf längerfristige Einhaltung dieser grundgesetzlichen Bedingungen bestehen. Diese Einschätzung beruht auf einem objektiven, an Erfahrungsätzen orientierten Maßstab645. Waldorfschulen müssen aufgrund ihrer Tradition in der Bundesrepublik Deutschland und davor als etablierte Privatschulen eigener Prägung gelten. Es spricht somit eine starke Regelvermutung für das „bekannte und bewährte“ System dieser Schulen im Sinne einer dauerhaften Einhaltung der Genehmigungsvoraussetzungen, auch wenn Waldorfschulen regelmäßig von den Eltern als Träger betrieben werden. Nach dem Maßstab des Bewährten sind sie somit regelmäßig zu genehmigen, damit wächst ihnen automatisch auch ein Anspruch auf Anerkennung zu. Eine grundrechtskonforme Auslegung derjenigen Landesschulgesetze, die auf die Dauerhaftigkeit abstellen, ergibt somit: Die Feststellung der dauerhaften Gewähr hat prognostischen Charakter. Bei bekannten und bewährten Privatschulformen oder Trägern spricht die Erfahrung für eine solche Gewähr. Eine Genehmigung und die nunmehr grundrechtlich gebotene Anerkennung sind zu erteilen. Neben denen als bekannt und bewährt anzusehenden Privatschulen in kirchlicher Trägerschaft gilt dies nicht minder für die Waldorfschulen. Beispielhaft ist hier das Baden-Württembergische Privatschulgesetz, wonach Waldorfschulen gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 PSchG kraft Gesetzes Ersatzschulen sind und ihnen ebenfalls gemäß § 10 Abs. 1 2. Alt. PSchG automatisch die Anerkennung zufällt. Deutlicher kann ein Gesetzgeber die Bewährtheit einer Privatschulform nicht zum Ausdruck bringen. Gleiches gilt für alle anderen bekenntnisfreien Ersatzschulen auch. Betreibt der Träger des Wirtschaftsgymnasiums mehrere solcher Ersatzschulen, so wären die Erfahrungen länderübergreifend zu berücksichtigen. 643

Vgl. BVerfGE 8, 71 (79); 54, 277 (299 f.). Ausführlich hierzu: Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 174 ff. 645 Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 183. 644

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1. Teil: Die abwehrrechtliche Dimension

In Brandenburg kommt eine Anerkennung gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 Brandenburgisches Schulgesetz frühestens zwei Jahre nach Eröffnung der Ersatzschule in Betracht, diese Norm ist nach dem Gesagten keiner grundrechtskonformen Auslegung zugänglich: Da sie Erfahrungswerte nicht berücksichtigt und auch keine Ausnahmen zulässt, ist sie verfassungswidrig. Sofern die Landesschulgesetze die Einhaltung der auch für öffentliche Schulen geltenden Erziehungs- und Lernziele als Anerkennungsvoraussetzung festlegen, sind sie im Lichte des Art. 7 Abs. 4 GG auszulegen. Die Gleichwertigkeit mit öffentlichen Schulen muss im Ergebnis sichergestellt sein, eine Gleichartigkeit als Bedingung verstößt gegen das Grundgesetz. Verfassungsrechtlich heikel ist demnach § 12 Abs. 1 des bremischen Gesetzes über das Privatschulwesen und den Privatunterricht. Die Anerkennung kann in Bremen erteilt werden, wenn die Ersatzschulen die dauerhafte Gewähr dafür bieten, dass sie die an gleichartige oder verwandte öffentliche Schulen gestellten Anforderungen erfüllen. Der Rechtsbegriff der Dauerhaftigkeit ist einer grundrechtskonformen Auslegung zugänglich (s. o.). Das Ermessen des Senats ist im Fall des Vorliegens der Voraussetzungen auf Null reduziert. Die Gleichartigkeit kann im Lichte des Grundgesetzes zwar keine Voraussetzung für eine Anerkennung sein, der Wortlaut lässt sich aber insofern einschränkend interpretieren, als dass es für bekenntnisfreie Ersatzschulen keine verwandten öffentlichen Schulen gibt und die Gleichartigkeit deshalb auch nicht verlangt wird. Jegliche andere Interpretation des Wortlauts müsste als verfassungswidrig qualifiziert werden. Bedarf wie in Sachsen der Lehrplan einer Genehmigung der Schulaufsichtbehörde für eine Anerkennung, so ist auch hier das Ermessen auf Null reduziert, wenn Erfahrungen mit dem Schulträger vorliegen: Der „bekannte und bewährte“ Lehrplan dieses Schultyps hat durch die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen bewiesen, in seinen Lehrzielen und Einrichtungen nicht hinter öffentlichen Schulen zurückzustehen646. Strebt ein neuer Schulträger die Anerkennung an, so dürfen die Anforderungen an eine Prognose die bei einer Genehmigung nicht übersteigen. Nur unter Wahrung der hier aufgezeigten Beschränkungen können die Regelungen der Anerkennung in den Schulgesetzen der Länder als verfassungskonform angesehen werden.

646

s. Der Spiegel, Nr. 36/2004, S. 50 ff.

5. Kap.: Religionsunterricht als Anerkennungsvoraussetzung

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D. Ergebnis Maßgebliches Grundrecht für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der landesgesetzlichen Anerkennungsbestimmungen ist Art. 7 Abs. 4 GG. Dabei ergibt die Normauslegung, dass bekenntnisfreie Ersatzschulen, welche die Genehmigungsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG erfüllen, einen Anspruch auf Erteilung der Anerkennung haben. Die im Grundgesetz normierte Privatschulfreiheit gebietet die Ausstattung mit Hoheitsrechten bei Erfüllung der genannten Voraussetzungen. Lassen sich die Landesschulgesetze nicht grundrechtskonform auslegen, so sind sie verfassungswidrig. Dies trifft auf § 123 Abs. 1 S. 2 Brandenburgisches Schulgesetz zu. Verfassungsrechtlich bedenklich ist ferner § 12 Abs. 1 des bremischen Gesetzes über das Privatschulwesen und den Privatunterricht. Die anderen Ländergesetze gewähren bei verfassungskonformer Auslegung der Exekutive keinen über den Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG hinausgehenden Spielraum.

E. Gesamtergebnis für den ersten Teil – Die abwehrrechtliche Dimension Alle rechtlichen Erwägungen, die für die Implementation des Religionsunterrichts auch an bekenntnisfreien Ersatzschulen streiten, vermögen es nicht, sich gegen das Grundrecht auf Privatschulfreiheit durchzusetzen. Als Fazit bleibt: Wollen freie Schulen konfessionellen Religionsunterricht nicht in ihren Lehrplan aufnehmen, so hat dies keine negativen Konsequenzen für sie. Sie gefährden dadurch weder ihre Genehmigung noch können anderweitige Nachteile daran festgemacht werden. Für die in der Einführung genannten Beispiele bedeutet dies, dass das geplante Wirtschaftsgymnasium seine Vorstellung verwirklichen kann, ohne Religionsunterricht in den Lehrplan aufnehmen zu müssen. Gleiches gilt für die Waldorfschule.

Zweiter Teil

Die leistungsrechtliche Dimension Sechstes Kapitel

Die finanzielle Unterstützung bekenntnisfreier Ersatzschulen als Verfassungspflicht A. Einleitung Nachdem die abwehrrechtliche Dimension des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG untersucht und zugunsten der freien Schulen beantwortet wurde, stellt sich eine Folgefrage, der in der Praxis höchste Bedeutung zukommt: Bekenntnisfreie Ersatzschulen können nicht zur Erteilung eines Religionsunterrichts verpflichtet werden. Was aber, wenn sie wie die Waldorfschule im Beispielsfall 11 Religionsunterricht freiwillig in ihren Lehrplan integrieren möchte, ohne ihn (vollständig) zu finanzieren? An öffentlichen Schulen trägt der Staat die Kosten des Religionsunterrichts, er ist eine staatliche Veranstaltung gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG. Bedingt die besondere Bedeutung des Religionsunterrichts, dass der Staat ihn auch an freien Schulen (co-)finanzieren müsste, obwohl er dort nicht verbindlich in den Lehrplan aufzunehmen ist? Sofern Lehrer dieser Schulen die Lehrbefugnis der Religionsgemeinschaft besitzen (z. B. die katholische missio canonica oder die evangelische vocatio), können sie den Unterricht selbst erteilen. Andernfalls könnten die bekenntnisfreien Ersatzschulen den Religionsgemeinschaften auch die Nutzung ihrer Räumlichkeiten sowie den Einbau konfessionellen Religionsunterrichts in den Lehrplan anbieten. Die Erteilung des Unterrichts müsste durch Bevollmächtigte der Religionsgemeinschaften selbst vorgenommen werden. Und schließlich: wie fügen sich diese Kosten für die freie Schule, bzw. für die Religionsgemeinschaften in das staatliche Zuwendungssystem, das sowohl Ersatzschulen als auch Kirchen fördert? 1

Siehe oben Einleitung.

6. Kap.: Die finanzielle Unterstützung bekenntnisfreier Ersatzschulen

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Diese Frage lässt sich nur nach einer Darstellung und Bewertung des allgemeinen Rechts der Privatschulförderung beantworten. Eine solche ist in allen sechzehn Bundesländern Bestandteil der jeweiligen (Privat-)Schulgesetze2. Die gesetzlichen Regelungen weichen dabei zum Teil stark voneinander ab, im Wesentlichen gibt es pauschale Berechnungsmethoden und Verfahren der konkreten Defizitdeckung3. Ihre Grundlage findet diese Rechtspraxis jedoch in der Verfassung selbst. Nach einem wegweisenden Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1987 ergibt sich eine staatliche Pflicht zur Förderung der Ersatzschulen unmittelbar aus Art. 7 Abs. 4 GG4. Zuvor hatten bereits das Bundesverwaltungsgericht und der Bayerische Verfassungsgerichtshof vergleichbare Erwägungen getroffen, beide kamen zumindest teilweise zu anderen Ergebnissen. Auch in der Literatur stand die Privatschulförderung jahrelang im Zentrum einer dogmatischen Grundsatzdiskussion. Die Erkenntnisse der Rechtsprechung und der Rechtswissenschaft sollen nun dahingehend untersucht werden, ob sie unmittelbare Aussagen bezüglich einer finanziellen Einbeziehung des Religionsunterrichts treffen oder wenigstens in Grundzügen für die vorliegende Untersuchung fruchtbar sind.

B. Die verfassungsrechtliche Förderpflicht Die Entwicklung hin zur Bejahung einer Förderpflicht des Staates in Bezug auf Ersatzschulen wird gezeichnet durch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts5, des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs6 und schließlich des Bundesverfassungsgerichts7. Begleitet und vorbereitet wurden sie durch zahlreiche Arbeiten von Rechtswissenschaftlern8. Vor dem Finanzhilfe-Urteil des Bundesverfassungsgerichts9 war die Förderung von Ersatzschulen dogmatisch nicht unbedingt in der Verfassung verortet worden. Eine finan2 Umfassende Darstellung bei Vogel, Das Recht der Schulen und Heime in freier Trägerschaft, S. 146 ff. 3 Eine genaue Darstellung erfolgt unten im achten Kapitel B. I. 1. 4 BVerfGE 75, 40 ff. 5 Vgl. BVerwGE 23, 347 ff.; 27, 360 ff. 6 BayVfGH, NVwZ 1985, 481 ff. 7 Mit der Auslegung des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG als Freiheitsgrundrecht beschäftigt sich BVerfGE 27, 195 ff. (Urteil zur Verfassungsmäßigkeit der Anerkennung von Ersatzschulen) ohne Aussagen zur Finanzierung zu treffen. 8 Bedeutend hier vor allem Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie. Die Arbeit hat wesentlichen Einfluss auf das Bundesverfassungsgericht bei seiner Finanzhilfe-Entscheidung ausgeübt, auch wenn die vorgeschlagenen Begrifflichkeiten nicht übernommen wurden. 9 BVerfGE 75, 40 ff.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

zielle Förderung der Privatschulen war in den Bundesländern dennoch gängige Praxis. Sie erreichte aber unterschiedliche Höhen des benötigten Gesamtbedarfs zum Unterhalt einer Ersatzschule und differenzierte gelegentlich danach, ob eine Privatschule von einer Religionsgemeinschaft betrieben wurde oder nicht. Die erhöhte Förderung konfessioneller Schulen war Konsequenz entsprechender kirchenvertraglicher Regelungen10. I. Rechtsprechung des BVerwG und des Bayerischen VfGH Das Bundesverwaltungsgericht entwickelte eine Leistungspflicht aus der Privatschulgarantie des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG in Verbindung mit den S. 3 und 4. Grundsätzlich, betonte das Gericht, begründeten Grundrechte keine Leistungspflichten. Sie seien ausschließlich Abwehrrechte gegen den Staat, was ihrer historischen Funktion entspricht. In einem Sonderfall komme die Annahme einer Leistungspflicht aus Art. 7 Abs. 4 GG aber dann in Betracht, wenn anderenfalls die Privatschulgarantie in ihrem Bestand gefährdet sei. Da freie Schulen aufgrund ihrer hohen Kosten nicht selbständig überleben könnten, sei das Ersatzschulwesen entgegen dem Willen des Verfassungsgebers in seinem Bestand gefährdet. Die Anpassungspflicht an Lehrziele und Einrichtungen öffentlicher Schulen habe im Zusammenspiel mit der stetigen Qualitätsverbesserung des öffentlichen Schulwesens zu Kostensteigerungen geführt. Die Grundrechtseffektivität gebiete ein Einschreiten des Gesetzgebers. In seinen anfänglichen Entscheidungen über Art und Umfang der Privatschulförderung führt das Bundesverwaltungsgericht eine Reihe weiterer Gründe an, die ein Handeln geböten. Diese werden aber in späteren Entscheidungen des Gerichts entweder nicht wieder aufgegriffen oder verworfen. So gebiete der Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, dass öffentliche und private Schulen in gleicher Höhe finanziell gefördert werden müssten11. Dies ergäbe sich ferner aus der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben12 durch Ersatzschulen und der sozialstaatlichen Verpflichtung des Staates, für ein sozial gerecht geordnetes Schulwesen zu sorgen13. Die Höhe der finanziellen Förderung muss nach dem Bundesverwaltungsgericht so bemessen sein, dass sie nicht zum stetigen Niedergang des Privatschulwesens führe. Eine Unterstützung über die vergleichbaren Kosten 10 Vgl. Vogel, in: Müller/Jeand’Heur, Zukunftsperspektiven der Freien Schule, S. 14; Grewe, DÖV 1950, 33 ff. 11 BVerwGE 23, 347 (350). 12 BVerwGE a. a. O. 13 BVerwGE 27, 360 (364). Dieser Begründungsansatz wurde in BVerwGE 70, 290 ff. aufgegeben. Die Entwicklung wird dargestellt bei Vogel, in: Müller/ Jeand’Heur, Zukunftsperspektiven der Freien Schule, S. 18 f.

6. Kap.: Die finanzielle Unterstützung bekenntnisfreier Ersatzschulen

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einer öffentlichen Schule hinaus sei dagegen nicht geboten. Dem stehe wiederum der Grundsatz der Effektivität staatlicher Leistungen entgegen14. In einer späteren Entscheidung relativiert das Bundesverwaltungsgericht seine Aussagen und stellt nunmehr fest, dass es keine Bestandsgarantie der einzelnen Ersatzschule gäbe, sondern lediglich das Ersatzschulwesen als Institution erhalten bleiben müsste. Staatliche Leistungen seien somit auch nur in dem Maß geboten, in dem sie zur Erhaltung der Institution insgesamt erforderlich seien15. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof ging einen anderen Weg. Er verneint einen staatlichen Anspruch auf Privatschulsubventionierung aus Art. 134 Abs. 2 BayVerf, welcher Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG ähnelt16. Dem Staat stehe ein weiter Spielraum zur Ausgestaltung der Privatschulfreiheit zu. Der Träger einer Privatschule müsse als Unternehmer in Konkurrenz zu öffentlichen Schulen und Ersatzschulen im Wettbewerb bestehen. Er dürfe daher nicht mittels einer Subvention von wirtschaftlichen Risiken befreit werden. Zudem müsste der haushaltspolitische Spielraum der Legislative beachtet werden. Eine unterschiedlich hohe finanzielle Förderung zwischen anerkannter und (bloß) genehmigter Ersatzschule sei darüber hinaus gerechtfertigt. Anerkannte Ersatzschulen würden öffentliche Schulen in besonderem Maß ersetzen und der öffentlichen Hand Aufwendungen ersparen. Folgt aus fehlenden staatlichen Zuschüssen ein hoher Schulgeldbetrag, welchen die Eltern entrichten müssen, so sei dies kein Verstoß gegen das Verbot sozialer Segregation gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG. Die Ersatzschulen seien lediglich verpflichtet, das Schulgeld bei finanziell schwachen Eltern zu ermäßigen17. Die Rechtsprechung vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1987 ist somit uneinheitlich. Das Bundesverwaltungsgericht verlässt mit seinen späteren Urteilen die zunächst vorgegebene Linie, wo14 Hier zeigt sich die Vagheit der Argumentation: Die Förderung des Privatschulwesens wird als von der Verfassung geboten charakterisiert. Der Vorbehalt, dass die Kosten vergleichbarer öffentlicher Schulen nicht überschritten werden dürften, wird im Verfassungstext jedoch nicht festgemacht. Fehlen vergleichbare öffentliche Schulen, wie dies bei den Waldorfschulen der Fall ist, so bleibt der Maßstab außerdem unklar. 15 BVerwGE 70, 290 ff.; Kritisch zu dieser restriktiven Haltung des Bundesverwaltungsgerichts Gramlich, JuS 1985, 607 ff.; Vogel, DVBl. 1985, 1215 ff.; Eiselt, DÖV 1987, 557 ff. 16 Art. 134 Abs. 2 BayVerf: „Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn die Schule in ihren Lehrzielen (Art. 131) und Einrichtungen sowie in der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrer nicht hinter den gleichartigen öffentlichen Schulen zurücksteht, wenn die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte gesichert ist und gegen die Person des Schulleiters keine Bedenken bestehen.“ 17 BayVfGH, NVwZ 1985, 481 ff.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

nach einzelne Ersatzschulen einen verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf Finanzierung besäßen, oder relativiert sie. Dies geschah wohl auch im Bewusstsein knapper werdender öffentlicher Mittel18. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof billigt dem Gesetzgeber weitgehenden Spielraum zu. Dieser lässt einen Anspruch einer einzelnen Ersatzschule auf Gewährung von Subventionen nicht zu, solange der Gesetzgeber ihn nicht selbst schafft. Das Bundesverfassungsgericht konnte sich bei seiner Entscheidung somit nicht auf eine einheitliche Rechtsprechung der Obergerichte stützen. II. Das Finanzhilfe-Urteil des Bundesverfassungsgerichts Mit der Entscheidung vom 8. April 1987 ordnete das Bundesverfassungsgericht das Verständnis von der Privatschulfreiheit gemäß Art. 7 Abs. 4 GG umfassend neu. Darüber hinaus ist das Urteil eine Schlüsselentscheidung in der Entwicklung der Grundrechtsdogmatik, da sich doch an der Frage einer verfassungsrechtlich begründeten Förderpflicht für Ersatzschulen ein Grundsatzstreit entzündet hatte19. Die drei Leitsätze des Urteils lauten wie folgt: 1. Art. 7 Abs. 4 legt dem Staat die Pflicht auf, das private Ersatzschulwesen zu schützen. 2. Eine aus der Schutzpflicht folgende Handlungspflicht wird erst ausgelöst, wenn das Ersatzschulwesen in seinem Bestand bedroht ist. 3. In welcher Weise diese Schutzpflicht erfüllt wird, obliegt der Entscheidung des Gesetzgebers. Entschließt er sich, im Rahmen seiner Schutzpflicht Ersatzschulen finanziell zu fördern, so unterliegt er hierbei den Beschränkungen aus Art. 3 Abs. 1 GG20.

Art. 7 Abs. 4 GG wird damit neben der klassischen Abwehr- um eine Leistungsfunktion ergänzt, wenn das Ersatzschulwesen anderenfalls in seinem Bestand gefährdet wäre. Innerhalb des Systems der Privatschulfinanzierung ist der Gesetzgeber an den allgemeinen Gleichheitssatz gebunden. Eine finanzielle Bevorzugung konfessioneller gegenüber bekenntnisfreien 18

Diese Vermutung äußert Vogel, in: Müller/Jeand’Heur, Zukunftsperspektiven der Freien Schule, S. 20. Die relativierende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts datiert vom 30.11.1984 (E 70, 290 ff.): Der finanzielle Spielraum des Bundes und der Länder hat sich in den letzten zwei Jahrzehnten weiter verschlechtert. 19 Die Auseinandersetzung drehte sich um die Frage, ob Grundrechte neben ihrer klassischen Funktion als Abwehrrechte gegen den Staat auch in Leistungsrechte umgedeutet werden können. Eine ausführliche Darstellung der vertretenen Positionen braucht im Rahmen dieser Untersuchung nicht vorgenommen zu werden. Eckpunkte werden unten bei den Literaturauffassungen zur Privatschulförderung genannt. 20 BVerfGE 75, 40; Hervorhebungen nicht im Original.

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Ersatzschulen müsste sich somit am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes messen lassen, wenn nicht gar an Art. 3 Abs. 3 GG. Das Bundesverfassungsgericht begründet seine Entscheidung wie folgt: Art. 7 Abs. 4 GG normiert eine institutionelle Garantie zugunsten der Privatschulfreiheit in Errichtung und Bestand. Die institutionelle Garantie wird dabei vom Gericht nicht als kunstvoll gewonnene Verminderung des Grundrechtsschutzes des Individuums gedeutet, wie dies vor dem Urteil vereinzelt in Rechtsprechung und Literatur geschah21. Denn die begriffliche Erhöhung eines Individualrechts zu einer Institution erweist sich bei Lichte betrachtet nicht selten als eine Deduktion des Grundrechtsschutzes. Diese Gefahr zeigt sich anhand einer in der Literatur vorgenommenen Argumentation: Die institutionelle Garantie der Privatschulfreiheit sei nur im Gesamtkontext des Art. 7 GG zu sehen. Sowohl öffentliche als auch private Schulen seien der Institution Schulwesen zuzuordnen. Eine solche Kategorisierung führt zu einer Vernachlässigung des Grundrechts auf Gründung und Betrieb einer Ersatzschule. Denn wenn die öffentliche Bildungsaufgabe ebenso von öffentlichen Schulen erledigt werden kann, besteht kein rechtlicher Grund, eine einzelne Ersatzschule durch finanzielle Zuwendungen zu erhalten22. So auch bei der oben dargestellten späteren Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts: Eine staatliche Leistungspflicht komme nur in Betracht, wenn der Bestand des Privatschulwesens als Ganzes in Gefahr sei. Die einzelne Ersatzschule wird den Nachweis einer Gefährdung des Gesamtbestandes nicht führen können. Das Verständnis des Bundesverwaltungsgerichts gefährdet realiter zudem Schulen, die keinen vermögenden Träger hinter sich haben. Waldorfschulen werden zum Beispiel meistens in Trägerschaft der Eltern betrieben, die finanzielle Kluft zu Schulen mit kirchlichem Träger ist hier regelmäßig ebenso groß wie die zu einem Wirtschaftsgymnasium in unternehmerischer Trägerschaft. Das Bundesverfassungsgericht geht zwar ebenso wie das Bundesverwaltungsgericht von der institutionellen Garantie des Privatschulwesens aus. Es legt diese Garantie aber nicht als eine tatsächliche Reduktion, sondern als 21 Vgl. Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, S. 325 ff. Auch die spätere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht verkürzt faktisch den Grundrechtsschutz durch Hinweis auf die institutionelle Gewährleistung des Ersatzschulwesens, s. BVerwGE 70, 290 ff. 22 So Bernhard, DVBl. 1983, 299 (301); Dies gilt nicht nur für eine einzelne Ersatzschule. Die Erhaltung eines gesamten Schultyps bestimmter pädagogischer Prägung wäre nach dieser Auffassung nicht mehr erforderlich. So könnte die Gesamtheit der Waldorfschulen keinen Anspruch auf Zuwendungen geltend machen, stellen sie doch nur einen kleinen Teil des mehrheitlich konfessionellen Ersatzschulwesens dar; Kritisch auch Jeand’Heur, in: Müller/Jeand’Heur, Zukunftsperspektiven der Freien Schule, S. 65; Kloepfer/Meßerschmidt, DVBl. 1983, 193 (197 f.).

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

rechtliche Verdichtung vieler Einzelansprüche aus. Dies zeigt sich daran, dass der zweite Leitsatz eine staatliche Leistungspflicht zwar auf Fälle der Bestandsgefährdung des Privatschulwesens begrenzt. In seiner Begründung unterscheiden sich die Urteile der Gerichte aber deutlich: Die generelle Hilfsbedürftigkeit der Ersatzschulen sei ein empirisch gesicherter Befund. Im Einzelfall sei eine konkrete Bedürftigkeitsprüfung zulässig und notwendig, die Schwelle zum verfassungsrechtlich begründeten generellen Anspruch der Ersatzschulen auf Förderung sei jedenfalls überschritten. Der Gesetzgeber sei demnach in allen Bundesländern zum Erlass von Schulgesetzen verpflichtet, die eine Ersatzschulfinanzierung gewährten. Im Ergebnis stellt das Bundesverfassungsgericht somit ebenso wie das Bundesverwaltungsgericht auf die Gefährdung des Ersatzschulwesens ab und nicht auf die einer Ersatzschule. Mit der Tatsachenfeststellung einer generellen Hilfsbedürftigkeit aller Ersatzschulen verpflichtet es die Gesetzgeber aber de facto dazu, alle freien Schulen finanziell zu unterstützen. Das Bundesverfassungsgericht leitet die Förderpflicht aus drei Gesichtspunkten ab: Erstens gebiete Art. 7 Abs. 4 GG unmittelbar eine staatliche Förderung von Ersatzschulen23. Zweitens ergebe sich diese Verpflichtung aus Art. 7 Abs. 4 GG im Zusammenwirken mit der Würde des Menschen, Art. 1 Abs. 1 GG, der Entwicklung des Menschen in Freiheit und Eigenverantwortlichkeit, Art. 2 Abs. 1 GG, der Religions- und Gewissensfreiheit gemäß Art. 4 GG, der staatlichen Neutralitätspflicht und schließlich aus dem natürlichen Elternrecht auf Erziehung, Art. 6 Abs. 2 GG24. Zuletzt geböte dies Art. 7 Abs. 4 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG25. 1. Art. 7 Abs. 4 GG

Die Entscheidungsbegründung mit Art. 7 Abs. 4 GG überrascht angesichts der vom Verfassungsgericht vorgenommenen historisch-genetischen Auslegung der Norm. Hinweise auf eine Förderpflicht lassen sich weder in der Vorgängernorm, Art. 147 WRV, noch im verfassungsgebenden Verfahren finden. Das Gericht untersucht zunächst die Entwicklung des Schulwesens in Deutschland26: Es befand sich ursprünglich in alleiniger kirchlicher Verant23

BVerfGE 75, 40 (62). BVerfGE 75, 40 (62 f.). 25 BVerfGE 75, 40 (77 f.). 26 BVerfGE 75, 40 (56 f.) unter Bezugnahme auf H. Heckel, Deutsches Privatschulrecht, S. 13 ff.; siehe auch Vogel, Das Recht der Schulen und Heime in Freier Trägerschaft, S. 7 ff. 24

6. Kap.: Die finanzielle Unterstützung bekenntnisfreier Ersatzschulen

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wortung, die Schulen wurden in kirchlicher Trägerschaft betrieben und standen unter kirchlicher Aufsicht. Eine größere Unabhängigkeit von kirchlicher Kuratel wurde durch die wachsende Bedeutung des Bürgertums in den Städten erreicht. Hinzu kamen die (fast vollständig verbotenen) Schulen nicht ständisch organisierter Privatlehrer. Eine rechtliche Trennung zwischen dem öffentlichen und dem freien Schulwesen fand sich erstmals im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794. Die staatliche Schulaufsicht über Privatschulen wurde normiert27. Art. 147 WRV enthält schließlich eine dem Wortlaut nach mit Art. 7 Abs. 4 und 5 GG fast identische Privatschulregelung. Bereits in der Weimarer Reichsverfassung wurde somit festgelegt, dass Privatschulen bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Genehmigung besitzen. Ein staatliches Schulmonopol wird untersagt, ein Recht auf unbeschränkte Unterrichtsfreiheit wird durch das Aufstellen von Genehmigungsvoraussetzungen aber ebenfalls nicht gewährt. Das Bundesverfassungsgericht charakterisiert die Rechtslage während der Weimarer Reichsverfassung folglich zutreffend als System der „beschränkten Unterrichtsfreiheit“28. Neu in das Grundgesetz aufgenommen wurde der Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG. Er hebt nicht nur den besonderen Stellenwert der Privatschulfreiheit hervor, sondern enthält eine Verpflichtung des Staates zur Garantie des Privatschulwesens. Aus alldem lassen sich aber keine Rückschlüsse auf eine Finanzierungspflicht zu Lasten der öffentlichen Hand ziehen. Das Bundesverfassungsgericht stellt die geschichtliche Entwicklung denn auch nur dar, ohne eine Schlussfolgerung zu ziehen und wechselt ohne Ergebnis zur nächsten Auslegungsmethode, der genetischen29. Diese ist freilich ergiebiger. Art. 147 WRV war das Ergebnis einer mühseligen Entscheidungsfindung, in welcher kirchliche, liberale und sozialistische Vorstellungen aufeinander trafen30. Ein Antrag des Zentrums scheiterte zwar in der Nationalversammlung, der die Bezuschussung von Privatschulen vorsah. Die Fraktionen stimmten der Endfassung des Art. 147 WRV dennoch nur zusammen mit einer Entschließung zu, wonach ein Reichsgesetz zur Subventionierung des Privatschulwesens beschlossen werden musste. Dann nämlich, wenn Privatschulen durch den ständigen Qualitäts27

§ 1 II 12, § 2 ALR. BVerfGE 75, 40 (58); Zum damals herrschenden Verständnis des Art. 147 WRV s. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, Art. 147. 29 s. BVerfGE 75, 40 (58). 30 Deshalb wird Art. 147 WRV auch als „Weimarer Kompromiss“ bezeichnet, der nach Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung von den verschiedenen Gesellschaftsgruppen stetig angefeindet wurde, vgl. Goeschen, Die bekenntnisfreie weltliche Schule: kein Fall der Weltanschauungsschule im Sinne des Art. 7 Abs. 5 Alt. 2 GG?, S. 52 ff. 28

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

anstieg des öffentlichen Schulwesens wegen Art. 147 WRV zur Gleichwertigkeit verpflichtet werden, sie diese aber aus finanziellen Gründen nicht herstellen können. Bereits damals war dem Verfassungsgeber somit die Spannungslage zwischen den Qualitätsanforderungen und dem Verbot sozialer Segregation bewusst. Ein entsprechendes Gesetz zur Privatschulförderung trat allerdings nie in Kraft31. Auch im Parlamentarischen Rat wurde die Frage nach der Verankerung einer staatlichen Förderpflicht in der Verfassung diskutiert. Die Debatte um Art. 7 GG konzentrierte sich allerdings in erster Linie auf die Reichweite des elterlichen Erziehungsrechts und seine naturrechtliche Dimension. Das ließ Finanzierungsaspekte in den Hintergrund treten. Dennoch: Es gab einen Antrag auf Aufnahme eines Artikels, der die Bildungsfreiheit gewährleisten sollte32. Er wurde verknüpft mit dem Vorschlag, die der öffentlichen Hand so ersparten Mittel den privaten Bildungseinrichtungen zukommen zu lassen. In den Debatten des Hauptausschusses erkannte der Abgeordnete Dr. Seebohm (DP) zutreffend, dass das Privatschulwesen einer Sicherung seiner Existenz auf Verfassungsebene bedürfe33. Dem wurde nicht nachgekommen34. Erst ein späterer Antrag der Abgeordneten der FDP fand die Zustimmung der Mehrheit. Ein Freiheitsrecht sah auch dieser Antrag vor, die Verankerung einer Finanzierungspflicht hingegen nicht. Die Ausführungen des Abgeordneten Dr. Heuss sind dennoch aufschlussreich – sie verdeutlichen die Kontinuität der Argumente zur Privatschulverfassung: Heuss plädiert für die Einfügung des heutigen Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG in das Grundgesetz, um einem staatlichen Schulmonopol mit dem ausdrücklich entgegenstehenden Wortlaut der Verfassung vorzubeugen. Eine staatliche Unterstützungspflicht hingegen lehnte er ab, da die Schule so den Charakter ihrer „Freiwilligkeit“ verlöre und dem Staat einen Anreiz biete, möglichst wenig kostenintensivere öffentliche Schulen zu gründen35. Dem Vorschlag von Heuss wurde gefolgt. Weitere Diskussionen um das für und wider einer Privatschulförderung wurden nicht geführt. Die genetische Auslegung legt nahe, dass eine Ersatzschulförderung nicht aus der Verfassung abzuleiten ist. 31 BVerfGE 75, 40 (58) mit Verweis auf Landé, Die Schule in der Reichsverfassung, S. 149. 32 Es handelt sich um einen Antrag der Deutschen Partei (DP). Die DP bezweckte nicht nur den verfassungsrechtlichen Schutz der Privatschulfreiheit, sondern auch den der Hoch- und Fachhochschulen; PRDrucks. 11.48–298; dazu BVerfGE 75, 40 (59). 33 HA-Stenographische Berichte, S. 239, 249. 34 Die vielfältigen Gründe der Ablehnung zeigen sich in der Debatte des Hauptausschusses, HA-Stenographische Berichte, S. 239, 262 f. 35 HA-Stenographische Berichte, S. 558.

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Da das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil zunächst umfassend darlegt, warum eine verfassungsrechtlich verbürgte Förderung nach historisch und genetischer Auslegung nicht in Betracht kommt, überraschen die Ausführungen im Folgenden: Art. 7 GG umfasse Freiheitsrechte und Einrichtungsgarantien, Grundrechtsnormen und Auslegungsregeln des Schulrechts. Das Grundgesetz wurde durch Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG im Vergleich zur Weimarer Reichsverfassung noch um eine institutionelle Garantie des Privatschulwesens erweitert36. Sie sichert das Privatschulwesen in seinem Bestand und ermöglicht freien Schulen eine Verwirklichung ihrer eigenen pädagogischen Lehrziele, ohne dass sie wegen ihrer Andersartigkeit gegenüber öffentlichen Schulen benachteiligt werden dürfen37. Das Bundesverfassungsgericht sieht die Funktionen des Art. 7 Abs. 4 GG damit aber noch nicht als erschöpft an. Die herausragende Bedeutung der Privatschulfreiheit im Gefüge der freiheitlich-demokratischen Grundordnung verpflichte den Landesgesetzgeber auch dazu, das Ersatzschulwesen durch finanzielle Zuwendungen lebensfähig zu erhalten. Dies resultierte aus den in Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG aufgestellten Voraussetzungen für den Betrieb einer Ersatzschule: Das Grundgesetz hätte Bedingungen normiert, die ohne eine staatliche Förderung nicht zu erfüllen seien. Das Grundrecht ist nach Auffassung des Gerichts wertlos, wenn ihm nicht eine Staatspflicht zur Seite gestellt wird. Kern der Argumentation ist der Zwiespalt zwischen den hohen Ansprüchen, die die Verfassung an eine Ersatzschule stellt und dem ebenfalls vom Grundgesetz ausgesprochenem Verbot der sozialen Segregation. Dies verbiete die Erhebung eines Schulgelds in einer Höhe, die Teilen der Bevölkerung den Zugang zu einer Ersatzschule systematisch verwehre38. Andererseits muss Ersatzschulen die Genehmigung versagt, bzw. wieder entzogen werden, wenn sich mit den Lehrzielen und Einrichtungen des öffentlichen Schulwesens nicht mithalten können. Da es das Gericht als empirisch gesicherten Befund ansieht, dass Ersatzschulen nicht in der Lage sind trotz angemessenem Schulgeld und einer angemessenen Eigenleistung diese Anforderungen zu erfüllen, verkomme das Freiheitsgrundrecht zu einem ohne praktische Wirksamkeit. Ihm kann nach Auffassung des Gerichts nur durch staatliche Förderung zur Geltung verholfen werden. Und auch wenn das Gericht dies nicht benennt: Es gewinnt dieses Ergebnis durch eine grammatische und systematische Auslegung des Art. 7 Abs. 4 GG – zunächst ohne weitere Bestimmungen des Grundgesetzes hilfsweise heranzuziehen.

36 37 38

BVerfGE 6, 309 (355). BVerfGE 75, 40 (62); 34, 165 (197 f.). BVerfGE 75, 40 (64 f.).

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension 2. Art. 7 Abs. 4 GG in Verbindung mit dem „Grundwerte-Ensemble“39

Als weiterer Argumentationsstrang wird dann auf eine Gesamtbetrachtung verschiedener Normen des Grundgesetzes abgestellt. Das Ergebnis wird mit Art. 7 Abs. 4 GG in Verbindung mit der Würde des Menschen, Art. 1 Abs. 1 GG, dem Grundrecht auf Entfaltung in Freiheit und Selbstverantwortlichkeit, Art. 2 Abs. 1 GG und der Religions-, bzw. Gewissensfreiheit, Art. 4 GG begründet. Herangezogen wird noch die staatliche Neutralitätspflicht und das natürliche Elternrecht auf Erziehung gemäß Art. 6 Abs. 2 GG40. Das Zusammenspiel dieser Grundrechte verkörpere den Anspruch des Verfassungsgebers, privaten Schulen einen eigenen Gestaltungsspielraum hinsichtlich ihrer Erziehungsziele und Bildungsinhalte zu gewähren. Die genannten Freiheitsgrundrechte kulminierten im Schulwesen in Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG. Der in den zitierten Grundrechten durchgängig zum Ausdruck kommende Freiheitsanspruch könne sich im Gewähren eines Freiheitsraums nicht erschöpfen. Die faktische Unwirksamkeit des Art. 7 Abs. 4 GG führe zur Annahme einer Leistungspflicht; das Gericht bedient sich hier letztlich derselben Begründung, die es bereits bei der isolierten Auslegung des Grundrechts verwendet41. Die zusätzliche Heranziehung des „Grundwerte-Ensembles“ ist aber in der Literatur nicht ohne Kritik geblieben: Eine solche Begründung mittels „schwerer Geschütze“42, wie sie unter anderem die Menschenwürde darstellt, würde zum leistungsrechtlichen Verständnis der Privatschulfreiheit nichts beitragen. Die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Auffassung, wonach die Einzelgrundrechte sich zu einer objektiven Wertordnung verdichten lassen, sei hier lediglich wiederholt worden ohne substanziell Neues zu generieren43. Das Gericht erläuterte denn auch Möglichkeiten der Erweiterung der genannten Grundrechte um einen leistungsrechtlichen Gehalt nicht. Die Nennung der Grundrechte berge indes eine Gefahr für die Auslegung des Art. 7 Abs. 4 GG in sich, sie unterstütze den Tenor der Entscheidung nicht, sondern eröffne vielmehr 39

Bezeichnung nach Jeand’Heur, in: Müller/Jeand’Heur, Zukunftsperspektiven der Freien Schule, S. 47 ff.; vgl. ferner Hardorp, in: Müller/Jeand’Heur, Zukunftsperspektiven der Freien Schule, S. 115, 118 ff. Gemeint sind die Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 4 und das natürliche Elternrecht auf Erziehung gemäß Art. 6 Abs. 2 GG. 40 BVerfGE 75, 40 (62 f.). 41 BVerfGE a. a. O. 42 Jeand’Heur, in: Müller/Jeand’Heur, Zukunftsperspektiven der Freien Schule, S. 47, 71. 43 Zu den Grundrechten als Teil einer objektiven Wertordnung siehe BVerfGE 7, 198 (205) („Lüth“).

6. Kap.: Die finanzielle Unterstützung bekenntnisfreier Ersatzschulen

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Optionen für eine einschränkende Auslegung dieser. So könnte man die Entscheidung des Gerichts auch wie folgt interpretieren: Zusätzliche Voraussetzung für die Genehmigung und damit Förderung einer Ersatzschule ist die Beachtung der in Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 4 GG und Art. 6 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommenden Wertentscheidungen des Verfassungsgebers. Der Ersatzschulträger müsste sich bei seinen Lehr- und Erziehungszielen immer an die vom Grundgesetz aufgestellten Anforderungen halten. Der eigene Spielraum pädagogischer Freiheit würde nach dieser Auffassung eingeschränkt44. Ein solches Verständnis sei mit dem Gehalt des Art. 7 Abs. 4 GG nicht vereinbar, da eine Auslegung des Normtextes das Ergebnis nicht stützen könne45. Wie gefährlich ein Rekurs auf die objektive Wertordnung ist, wurde oben bei Prüfung der abwehrrechtlichen Dimension bereits erläutert. Geboten ist eine Auslegung, die sich eng am Wortlaut orientiert. Und hier liefert die Kumulation bedeutsamer Einzelgrundrechte nichts Neues: Die Beachtung und Vermittlung wesentlicher Bestandteile der Wertordnung muss von Ersatzschulen verlangt werden können. Dies stellt keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Privatschulfreiheit dar: Schulen, welche den objektiven Aussagen fundamentaler Rechte widersprechen, dürfen von Verfassung wegen nicht genehmigt werden46. Kritikwürdig ist, dass Ausführungen über die genaue Reichweite des sich so abzuleitenden Leistungsrechts fehlen. Das Bundesverfassungsgericht untersucht nicht, ob sich aus den genannten verschiedenen Freiheitsrechten eine Leistungsdimension der Grundrechte erschließen lässt. Im Gegenteil, es scheint einer solchen eher eine Absage erteilen zu wollen, geht es doch auf die Kontroverse in der Literatur und auf seine früheren Aussagen diesbezüglich („NC-Urteil“47, „Hochschul-Urteil“48) nicht ein. Es begnügt sich der Sache nach mit einer schlichten Auslegung des Art. 7 Abs. 4 GG. Einer Abstützung durch andere Grundrechte hätte dieses Ergebnis nicht bedurft. 44

Kritisch steht der Betonung der Grundrechte als zusammenhängender Wertordnung deshalb zum Beispiel entgegen: Hartmann, in: Perels, Grundrechte als Fundament der Demokratie, S. 96 ff. 45 Jeand’Heur, in: Müller/Jeand’Heur, Zukunftsperspektiven der Freien Schule, S. 47, 72. 46 Vgl. auch Art. 14 Abs. 4 EU Grundrechtscharta: „Die Freiheit zur Gründung von Lehranstalten unter Achtung der demokratischen Grundsätze [. . .] (wird) nach den staatlichen Gesetzen geachtet, welche ihre Ausübung regeln.“; Bernsdorff zieht daraus den Schluss, das Privatschulen ein gewisses Maß an Offenheit, Toleranz, Pluralismus und Nichtdiskriminierung gewährleisten müssen, Bernsdorff/Meyer, Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 14 Rn. 19. 47 BVerfGE 33, 303 ff. 48 BVerfGE 35, 79 ff.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension 3. Art. 7 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG

Am Ende seiner Entscheidungsbegründung versucht sich das Gericht noch an einer dritten methodischen Begründung – Art. 7 Abs. 4 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Danach seien bei Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen alle Ersatzschulen grundsätzlich gleich zu fördern49. Ob der Art. 7 Abs. 4 GG eine Leistungsdimension enthält, beantwortet auch dies freilich nicht. Es geht hier um die Frage des „Wie“ einer staatlichen Förderung, also um die Folge einer Leistungspflicht. Bei letzterer handelt es sich aber um die Frage nach dem „Ob“. Die Begründung des Gerichts ist für die Klärung der leistungsrechtlichen Komponente unbrauchbar. Als tragfähig erweist sich im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1987 ausschließlich die Begründung mittels Art. 7 Abs. 4 GG. Die vorgenommene grammatische und systematische Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass Art. 7 Abs. 4 GG eine verfassungsrechtliche Förderpflicht für den Fall verlangt, in dem das Privatschulwesen in seinem Bestand gefährdet ist. Davon ist durch die mit dem Betrieb einer Ersatzschule einhergehenden hohen Kosten generell auszugehen. III. Art. 7 Abs. 4 GG als Leistungsrecht im Lichte der Literatur In der Rechtswissenschaft entzündete sich an Art. 7 Abs. 4 GG ein Grundsatzstreit darüber, ob die klassisch als Abwehrrechte gegen den Staat verstandenen Grundrechte auch Leistungs- oder Teilhaberechte sein könnten. Mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1987 hat das höchste deutsche Gericht diese Frage für Art. 7 Abs. 4 GG im Sinne einer staatlichen Förderpflicht entschieden ohne auf eine mögliche Übertragbarkeit dieses gewandelten Verständnisses auf andere Grundrechte einzugehen. Das Verfassungsgericht stützt seine Entscheidung auf die reale Finanznot von Ersatzschulen, um die Finanzierungspflicht zur Ermöglichung der Privatschulfreiheit als Verfassungsgebot zu begründen. Das Gericht legt die über die Bewertung der Realdaten hinausgehende Methodik seines Vorgehens nicht offen, es verweist nur auf den im Art. 7 Abs. 4 GG angelegten Widerspruch, einerseits mit öffentlichen Schulen konkurrenzfähig sein zu müssen, andererseits aber eine soziale Segregation und eine wirtschaftlich prekäre Lage seiner Lehrkräfte zu verhindern. Das Heranziehen anderer Grundrechte zur Herleitung stiftet eher Verwirrung denn Klar49 Umstritten war, ob private Abendrealschulen und -gymnasien unter den Ersatzschulbegriff des Grundgesetzes fallen, s. BVerfGE 75, 40 (77 f.).

6. Kap.: Die finanzielle Unterstützung bekenntnisfreier Ersatzschulen

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heit. Die Reichweite des Leistungsrechts und sein konkreter Inhalt bleiben unklar. Eine Begründung für die Leistungspflicht, die sich auf Art. 7 Abs. 4 GG stützt, wurde insbesondere von Müller/Pieroth/Fohmann vor dem Urteil des Bundesverfassungsgericht erarbeitet50. Die Begründung der Entscheidung krankt zwar an methodischer Herleitung, ihrer Prämissen deuten jedoch an, dass sich das Gericht stark an diesem Werk orientiert hat51. Dies ist aber nicht der einzige Ansatz, der in der Rechtswissenschaft zur Begründung einer Leistungsfunktion vertreten wird. 1. Methodische Ansätze zur Ableitung eines Leistungsrechts

Es entspricht nahezu einhelliger Meinung in der Rechtswissenschaft, dass die klassische Aufgabe der Abwehr staatlicher Eingriffe als alleinige Grundrechtsfunktion so nicht mehr akzeptiert werden kann. Denn dieses im Zuge des Konstitutionalismus gewonnene Prinzip wird dem modernen Gesellschaftsaufbau und seinen Risiken nicht mehr im vollen Umfang gerecht. Die fortschreitende Arbeitsteilung der Wirtschaft, das stetig wachsende Bedürfnis dieser nach Qualifikation und nicht zuletzt die Globalisierung konzipieren für das Individuum Bedrohungslagen, die nicht mehr mit denen des sich entwickelnden Bürgertums übereinstimmen. Wurde dort der (monarchisch-absolutistische oder ständische) Staat und seine Protegierten als Quell der Unfreiheit des Rests angesehen, so gestaltet sich das Szenario der individuellen Entfaltungsbedrohung heute zunehmend anders52. Der Rechtsstaat garantiert zwar ein hohes Maß an Freiheit. Die Wahrnehmung dieser Rechte wird jedoch durch vielfältige materielle Hindernisse erschwert, die dem Staat nicht zurechenbar sind. Gab es solche Grenzen auch früher, so waren sie für das Individuum nicht erfahrbar, da es bereits an den rechtlichen Möglichkeiten der Freiheitswahrnehmung fehlte: Das eine Hindernis verdeckte das hinter ihr liegende. Die erste ist mit Inkrafttreten des Grundgesetzes gefallen. Wachsender Wohlstand der Bundesrepublik hat zu größe50

Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, 1982. Das Bundesverfassungsgericht pflegt sich in vielen Entscheidungen nicht mit der Darlegung und Begründung seiner Methodenwahl aufzuhalten, sondern verarbeitet unmittelbar Sachverhalte und der Textstruktur nach nur grob skizzierte und damit schwer „auszulegende“ Grundrechte. Insbesondere die regelmäßig breit erfolgende Darstellung des Lebenssachverhalts und anschließend seine logische Einordnung in die Struktur des einschlägigen Grundrechts ermöglichen dabei pragmatische Entscheidungen. Zur neueren Methodik des BVerfG, s. Müller/Christensen, Juristische Methodik I, S. 74 ff. 52 Zur Grundrechtsentwicklung siehe Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II Rn. 18 ff. 51

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

rer Entfaltungsfreiheit geführt, die materielle Grenze als Faktum bestand jedoch immer fort. Mit der gegenwärtigen Krisenerfahrung rückt die materiell prekäre Entfaltungsfreiheit, die nach herrschender Auffassung in Art. 2 Abs. 1 GG ihren pauschalen verfassungsrechtlichen Niederschlag gefunden hat, wieder zunehmend in das allgemeine Bewusstsein. Massenarbeitslosigkeit, die Not der öffentlichen Haushalte und die damit einhergehende Zerrüttung von Teilen der öffentlichen Infrastruktur und kollektive Angst vor der zunehmenden Internationalisierung der Wirtschaft haben nicht erst in den letzten Jahren das Verhältnis von Bürger und Staat in neuem Licht erscheinen lassen. Der Staat wird vielfach nicht mehr als Bedrohung wahrgenommen, sondern als Schutzgewährender, wenn nicht selbst als bedroht. Schwere Eingriffe in die Privatsphäre, etwa der so genannte „große Lauschangriff“ gemäß § 100c Abs. 1 Nr. 3 StPO werden nunmehr nur noch von einer gesellschaftlichen Minderheit einer Kritik unterworfen53. Die große Mehrheit nimmt sie, wenn überhaupt, nur noch zur Kenntnis. Der Staat soll sich vielmehr um Arbeitsplätze, eine funktionierende Altersversorgung und um ein funktionsfähiges und gerechtes Gesundheitswesen bemühen. Der Befund über gewandelte Realitäten sagt unmittelbar nichts über ihre Einwirkung auf die Grundrechtsdogmatik aus. Der Schluss, dass dies nicht ohne Folgen für sie geblieben ist, liegt hingegen nahe. a) Erweiterung der allgemeinen Grundrechtsdogmatik um Leistungsrechte Zwei Hauptrichtungen lassen sich in der Literatur zu diesem Komplex ausmachen: Zum einen wird von einem Teil der Rechtswissenschaft die allgemeine Grundrechtsdogmatik einer Revision unterzogen. Die andere Auffassung bejaht zwar ebenfalls die Notwendigkeit einer Umdeutung der Grundrechte, möchte dies aber aus jedem einzelnen gesondert herleiten. Diese Einleitung steht unter Vorbehalt, da selbst die Vertreter einer weitgehenden Annahme von Leistungsrechten solche nur an bestimmten Freiheitsrechten festmachen. Der Ausgangspunkt ist somit verschieden, das Ergebnis muss es nicht sein. Hier wird die Möglichkeit eines teilhabe- oder leistungsrechtlichen Verständnisses generell bejaht und unter den Vorbehalt seiner Anwendbarkeit auf ein konkretes Freiheitsrecht gestellt. Dort wird dieses allgemeine Grundrechtsverständnis verneint, ein solches Recht könne sich allenfalls aus den spezifischen Besonderheiten eines Grundrechts ergeben. Ausgangspunkt einer umfassenden Erweiterung der Grundrechtsdogmatik um leistungsrechtliche Komponenten ist nach Auffassung einiger Autoren das Verständnis vom Grundgesetz als einer objektiven Wertordnung. Be53

Und das zu recht: BVerfGE 109, 297.

6. Kap.: Die finanzielle Unterstützung bekenntnisfreier Ersatzschulen

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standteil dieser Wertordnung sei das Sozialstaatsprinzip, welches in Art. 20 Abs. 1 GG niedergelegt ist und zahlreiche spezialgesetzliche Ausprägungen erfährt, so etwa in den Art. 2 Abs. 1, 3, 6 Abs. 5, 12, 14, 15 GG54. Dieses Prinzip gebiete die Herstellung und Wahrung sozialer Gerechtigkeit. Der Aspekt der Herstellung umfasse demnach mehr als ein bloßes Abwehrrecht, sondern verpflichte den Staat gegebenenfalls zum Handeln. Die sozialstaatlichen Grundsätze seien Maßstäbe und Richtlinien für staatliches Handeln. Führten gesellschaftliche Machtverhältnisse zu sozialstaatlich bedenklichen Resultaten, so sei der Staat berechtigt und gegebenenfalls auch verpflichtet einzugreifen55. Schließlich wird auch auf die Problematik der realen Ausübbarkeit von Freiheitsrechten eingegangen. Das Sozialstaatsprinzip gebiete es, die Voraussetzungen für eine optimale Möglichkeit der Freiheitsausübung zu schaffen56. Folgt man dieser Argumentation, so erscheint die Annahme einer verfassungsrechtlichen Förderpflicht für Ersatzschulen als zwangsläufig. Es bedarf nicht mal eines Rückgriffs auf den Wortlaut des Art. 7 Abs. 4 GG. Privatschulen haben eine ihnen innewohnende Tendenz, „Standesschulen“ zu werden, d.h. eine Trennung der Schüler nach Besitzverhältnissen zu fördern. Wohlhabende Eltern schicken ihre Kinder nur auf pädagogisch besonders hervorragende und leistungsfähige Schulen, die aus diesem Grund ein besonders hohes Schulgeld verlangen. Weniger wohlhabenden Eltern ist diese Möglichkeit verwehrt. Die Segregation würde durch die Gewährung oder Verwehrung von „Lebenschancen“ im materiellen Sinn generationenfest. Dies widerspricht der nach diesem Argumentationsmuster angenommenen objektiven Wertordnung des Grundgesetzes, das Sozialstaatsprinzip und Art. 3 Abs. 1 GG wären unmittelbar tangiert. Bestärkt wird diese Argumentation noch dadurch, dass sich die objektive Wertordnung nicht nur an den Staat richtet, sondern mittelbar auch Privatrechtsubjekte in die Pflicht nimmt. Da sich die Schlussfolgerung ohne einen notwendigen Rückgriff auf die direkt einschlägige Norm des Art. 7 Abs. 4 GG ergibt, muss sie sich allerdings eine Stigmatisierung als mehr rechtspolitisch gewünscht denn rechtsmethodisch gewonnen gefallen lassen57. Ein weiteres Argument betont die institutionelle Komponente der Grundrechte. Durch den auslegungsbedürftigen Grundrechtstext müsse der Staat 54 Vgl. Müller/Pieroth /Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 55. 55 Friauf, DVBl. 1971, 677 f; Häberle, VVDStRL 30 (1972), 43 (109). 56 So besonders Häberle, VVDStRL 30 (1972), 43 (96). 57 In diese Richtung gehen auch Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 56 f.; zur rechtstaatlichen Kritik an der (vorschnellen) Heranziehung einer „objektiven Wertordnung“ als Begründung s. Müller/ Christensen, Juristische Methodik, Rn. 65 f.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

Normkomplexe generieren, um den Grundrechtsberechtigten Art und Umfang der Gewährleistung vor Augen zu führen. Ein solchermaßen institutionalisiertes Grundrecht müsse in seiner einfachgesetzlichen Ausgestaltung auch denjenigen Aushöhlungen der garantierten Freiheit entgegenwirken, die nicht dem Staat, sondern privaten Akteuren und Gegebenheiten zuzurechnen sei58. Eine Betonung institutioneller Komplexe ist jedoch mit Vorsicht zu begegnen: Sie dient nicht selten der Beschneidung des subjektiven Rechts des Einzelnen. Einige Vertreter in der Literatur begründen grundrechtliche Leistungsrechte mit dem Gedanken der Teilhabe. Hier gibt es seinerseits zwei vertretene Ansatzpunkte: Zum einen nehmen einige Autoren das Bestehen originärer Teilhaberechte an, die unmittelbar aus den Freiheitsrechten herzuleiten seien. Eine solche Auffassung konnte sich durch das numerus-clausus Urteil des Bundesverfassungsgerichts bestätigt und bestärkt sehen59. Es stellt jedoch eine wenig normtextorientierte Interpretation dar und scheint bei aller Sympathie ebenfalls dem rechtspolitisch Erwünschten zu entspringen60. Einen greifbareren Ansatz bietet der des derivativen Teilhaberechts: Art. 3 Abs. 1 GG gebiete Chancengleichheit. In einem Staat, der sich kulturell und sozial vielfältig engagiert, müsse dem einzelnen ein Mindestmaß an Teilnahmemöglichkeit vermittelt werden. Das als Gegensatz verstandene Begriffspaar der Freiheit und Gleichheit müsse in die Waage gebracht werden. Dies impliziere, dass der Staat dafür Sorge tragen muss, dass wenige ein Maximum an Freiheit nicht auf Kosten anderer ausleben dürften61. Auf eine solch fragwürdige „Kostenrechnung“ kann aber verzichtet werden – Chancengleichheit ist per se nur dann gewährleistet, wenn jeder prinzipiell die Chance auf Teilhabe hat, unabhängig davon, wer von wem profitieren mag. Ein auf Art. 3 Abs. 1 GG gestütztes Recht auf Teilhabe am Bestehenden hat gegenüber dem originären Teilhaberecht jedoch einen entscheidenden Vorteil: Der Normtext gibt ein solches Gebot her. Die übrigen Kritikpunkte an originären Teilhaberechten, wie etwa ein Verstoß gegen den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers (Gewaltenteilung), vermögen den Schlussfolgerungen einer relativen Teilhabe, geboten durch das Grundrecht auf Gleichbehandlung, ebenfalls nichts anzuhaben. 58 Vgl. Häberle, VVDStRL 30 (1972), 43 (95 f.); Rupp, AöR 101 (1976), 164 (172 ff.); Sailer, DVBl. 1976, 527. 59 Vgl. W. Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 360 ff. 60 Ebenso: Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Vorb. Rn. 90; Müller/Pieroth/ Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 82; Jeand’Heur, Verfassungsrechtliche Schutzgebote zum Wohl des Kindes und staatliche Interventionspflichten aus der Garantienorm des Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG, S. 86 ff. 61 Willke, Stand und Kritik der neueren Grundrechtstheorie, S. 236 ff.

6. Kap.: Die finanzielle Unterstützung bekenntnisfreier Ersatzschulen

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Ins Feld geführt wird schließlich noch der so genannte Grundsatz der Grundrechtseffektivität. Demnach seien Grundrechte im Zweifel so auszulegen, dass ihnen größtmögliche Effektivität zukomme62. Die Betonung müsse dabei auf „Zweifel“ als Anwendungsvoraussetzung liegen. Mehr noch berechtigt diese Auffassung an sich zu Zweifeln. Ohne Frage würden Freiheitsgrundrechte mit staatlicher Förderung ihrer effektivsten Verwirklichung entgegenstreben. Warum also nicht? Vorbehalt des haushaltsrechtlich Möglichen? In vielen Fällen kollidieren Grundrechte zudem mit Freiheitsrechten anderer Berechtigter. Wem ist hier wie zu größtmöglicher Effektivität zu verhelfen? Beiden im Rahmen der so genannten praktischen Konkordanz, um ein weiteres Schlagwort der Grundrechtsauslegung zu verwenden? Mit diesem Rechtssatz ist praktisch nichts gewonnen – er rechtfertigt alles und nichts63. Objektive Wertordnung, Sozialstaatsprinzip, institutionelles Grundrechtsverständnis und originäre oder derivative Teilhaberechte, eine derart holistische Grundrechtsdogmatik vermag noch nichts über ihren konkreten Nutzen für den Berechtigten auszusagen. Und auch hier gehen die Ansätze auseinander: Ob nun ein individueller Anspruch aus dem Sozialstaatsprinzip entspringt64, ob er eine Art Kompensation für die staatliche Ausgestaltung des Freiheitsbereichs darstellt65, ob sogar objektives Recht immer mit einem subjektiven Recht korrespondieren müsse66, ist in Gänze umstritten und bedarf hier zunächst keiner weiteren Erläuterung. Starck wagt sich an eine Systematisierung zur Bestimmung originärer Teilhaberechte. Dabei nimmt er eine Zwischenposition ein, verneint das generelle Bestehen originärer Teilhaberechte, gewinnt aber dennoch aus unterschiedlichen Grundrechten eine Art dogmatischen Überbau zur Identifizierung dieser. Voraussetzungen eines Teilhaberechts seien demnach: – Das Freiheitsrecht kann ohne materielle Unterstützung durch den Staat nicht mehr ausgeübt werden. – Der materiell zu unterstützende Anspruchsgegenstand ist hinreichend bestimmt. – Keine Kollision mit der Haushaltsverantwortung der Legislative. Aus Gründen der Gewaltenteilung kommen materielle Gewährleistungen nur 62 Vgl. Ehmke, VVDStRL 20 (1963), 53 (87 ff.) und BVerfGE 6, 55 (72); 51, 97 (110). 63 Siehe auch Müller/Christensen, Juristische Methodik I, Rn. 394, welche darlegen, dass es sich bei diesem Grundsatz um ein Missverständnis handelt. 64 Zum Existenzminimum: BVerfGE 82, 60 (85); BVerfG, NJW 1999, 557 f. 65 Scholz, Wirtschaftsaufsicht und Konkurrentenschutz, S. 153 ff. 66 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 207 ff.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

in einer Höhe in Betracht, die die Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers im Wesentlichen unberührt lässt. – Schließlich müssten Teilhaberechte der Bindungsklausel des Art. 1 Abs. 3 GG unterstellt werden67. b) Leistungsrecht als dogmatische Konsequenz des Art. 7 Abs. 4 GG nach Müller/Pieroth/Fohmann Müller/Pieroth/Fohmann setzten sich zunächst mit den bis zum Jahr 1982 vorliegenden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts sowie der in der Literatur vertretenen Meinungen zum Thema kritisch auseinander. Sie gewinnen ein Leistungsrecht „aus“ Art. 7 Abs. 4 GG durch die Anwendung der von Müller entworfenen so genannten „strukturierenden Rechtsnormtheorie“68. aa) Strukturierende Rechtsnormtheorie Sie zeichnet sich durch Kritik an einem streng positivistischen Normverständnis aus, in welcher die „richtige“ Entscheidung bereits durch den anzuwendenden Normtext präjudiziert sei. Bereits die Vorgehensweise des Findens einer einschlägigen Norm, der Subsumtion des Einzelfalls unter die Textvorgaben der Norm mittels der von Savigny vorgegebenen Auslegungscanones und des anschließenden Präsentierens des so gefundenen „korrekten“ Ergebnisses sei methodisch fragwürdig und scheitere schlussendlich an der Komplexität der realen Gegebenheiten69. Der Normtext sei nur ein Bestandteil der zu ermittelnden Norm; zu ihm müsse sich später eine Ermittlung des Normbereichs gesellen. Die Auslegung des Normtexts ergebe das 67

Starck, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 480, 481, 518, 526. Grundlegend: Müller, Strukturierende Rechtslehre; Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, S. 163 ff. 69 Ähnlich argumentiert Rüthers, JZ 2006, 53 (54), indem er die Objektivität der Auslegung in Frage stellt und ihren Anwendern Täuschung vorwirft: Auslegung sei als Tätigkeit stets subjektiv und müsse redlicherweise als solche gekennzeichnet werden, was eine Auseinandersetzung mit ihr ermögliche: „Das BVerfG und in seiner Nachfolge inzwischen alle Bundesgerichte bekennen sich zur sogenannten objektiven Auslegung. Sie bewirkt, wie inzwischen rational kaum noch zu bestreiten ist, das Gegenteil dessen, was sie mit ihrem Namen zu sein vorgibt. Sie öffnet den subjektiven Regelungsvorstellungen der jeweiligen gerichtlichen Spruchkörper weite, bisweilen nahezu beliebige Durchsetzungsmöglichkeiten. Die Richter entscheiden im Zweifelsfall, welche Antworten auf die anstehenden Rechtsfragen aus ihrer Sicht „objektiv vernünftig“ sind. Das diese objektive Vernünftigkeit untrennbar von ihren subjektiven Vorverständnissen abhängt, wird übersehen oder verdrängt.“; Hervorhebung im Original. 68

6. Kap.: Die finanzielle Unterstützung bekenntnisfreier Ersatzschulen

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Normprogramm. Dieses sei durch Würdigung des Textes anhand der klassischen Auslegungsmethoden zu ermitteln. Sobald dies erfolgt sei, könne der Rechtsanwender aus dem vergleichenden Blick zur realen Welt diejenigen Sachverhalte herausfiltern, die für den Fall Relevanz besäßen. Sie stellten den Normbereich dar. Dabei könnten und sollten möglichst viele reale Gegebenheiten betrachtet, analysiert und systematisiert werden, die für die Gewinnung der Norm von Bedeutung sind. Denn in letzterem setzt sich Müller von den gegebenen methodischen Ansätzen ab, und dies ist der Kern seiner strukturierenden Rechtsnormtheorie: Das „richtige“ Ergebnis sei nicht etwas, was dem Normtext bereits immanent sei. Es handele sich nicht um eine Art der gesetzgeberischen Vorhersehung, die jeden erdenklichen Konflikt vorweg erahnte und den Rechtsanwender zum bloßen „Subsumtionsautomaten“ mache, der die Savygnischen Canones als Handwerkszeug zu Nutzen hat. Dies scheitere schon an der fast unendlichen Vieldeutigkeit der Sprache, der Voreingenommenheit durch Adressat und Adressierenden – und nicht zuletzt an ihrem ständigen Bedeutungswandel70. Die Rechtsnorm und letztlich die sich auf ihr stützende Entscheidung sei ein Ergebnis aus Normtextauslegung (= Normprogramm) und umfassender Betrachtung der realen Gegebenheiten, die damit korrespondieren. Dieses Vorgehen eröffne einen Korridor, in welchem jede Entscheidung grundsätzlich vertretbar sei. Die eine „richtige“ Entscheidung sei dabei selten anzutreffen, es komme vielmehr auf den Weg zu ihr an; sie muss sich auf methodisch zutreffende Art herleiten lassen. Das Ergebnis ist eine Methodik für etwas, was die Rechtsprechung und große Teile der Literatur bereits faktisch vollziehen, ohne es methodisch zu verifizieren. Denn einer strengen „objektiven“ Auslegung widerspricht die Einbeziehung von Wirklichkeitselementen – sofern man sie nicht teleologisch implementiert. Sie verkommt damit zum Dogma, welchem eine idealisierte Grundeinstellung zu Gute gehalten werden kann. In der Rechtsrealität ist sie unhaltbar. Die Verwertung der Realdaten ist nicht mehr nur ein schwer angreifbares, weil „objektiv“ mit dem canon des „Telos“ begründetes Argument, sondern als selbständig gewonnen seinerseits zur Gänze der Diskussion ausgesetzt. Dies erhöht die Transparenz von Entscheidungen und trägt zur Pflege einer lebhaften Rechtskultur bei. Gibt es dennoch auch in dieser Methodik eine Rangfolge der zu beachtenden Auslegungsarten des Normtexts? Es gibt sie. Bei aller Kritik an einer in ihrer Bedeutung vermeintlich festzumachenden Grenze des Wortlauts – normtextorientierte Auslegung geht derjenigen vor, die sich auf noch disputableres Material stützt wie die historische, die genetische oder gar die 70

Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, S. 164 ff.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

teleologische Auslegung. Der Versuch einer Grenzziehung ist der Versuch der Disziplinierung der Rechtsarbeit durch die demokratisch legitimierte öffentliche Gewalt71. Die Genauigkeit sei bei der Einstufung entscheidend, denn häufig verberge sich hinter der vermeintlichen grammatischen Auslegung die Wortlautauslegung „zweiter Ordnung“, d.h. die Verweisung auf in Präjudizien getroffenen Feststellungen72. Entscheidungen, die häufig in einem nur entfernt verwandten Fall getroffen wurden, werden so für konkret anwendbar erklärt, ohne sich der methodischen Fragwürdigkeit bewusst zu werden. Ähnliches gelte für den ebenfalls häufig als dogmatische Begründung angegebenen Verweis auf die herrschende Meinung73. Normtextanalyse in erster Linie mittels grammatischer und systematischer Interpretation, das daraus gewonnene Normprogramm und der Abgleich mit dem Normbereich – dies kennzeichnet die am Art. 7 Abs. 4 GG praktizierte Methodik von Müller/Pieroth/Fohmann. bb) Strukturierende Rechtsnormtheorie und Art. 7 Abs. 4 GG Das Bundesverfassungsgericht bedient sich ebenfalls einer Normbereichsanalyse, was bei der Durchsicht des Urteils deutlich wird, wo es fast ausschließlich auf Realdaten (Finanznot etc.) zurückgreift und dies mit dem Voraussetzungstrias des Normprogramms (Art. 7 Abs. 4 S. 3–4 GG) kombiniert74. Müller/Pieroth/Fohmann wenden sich zunächst jedoch dem Normprogramm des Art. 7 Abs. 4 GG zu und unternehmen eine vergleichende Systematisierung: Art. 7 Abs. 4 GG enthalte einen relativ eindeutig zu strukturierenden Normbereich, die Zahl der Adressaten sei überschaubar, da auf Ersatzschulträger begrenzt. Die Voraussetzung der Bestimmtheit eines leistungsrechtlichen Anspruchs sei demnach erfüllt. Der Adressat sei ferner nicht der öffentlichen Gewalt zuzuordnen und das Grundrecht dem Typ nach ein „notfallrelevantes“75 – das Ersatzschulwesen kann ohne staatliche Unterstützung 71

Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, Rn. 530. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, Rn. 359a. 73 Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, Rn. 412 ff. 74 Ausdrücklich bezieht sich das Bundesverfassungsgericht erstmals auf eine Analyse des Normbereichs zur Rechtsgewinnung in BVerfGE 73, 118 (154 ff.); demnach kommt den modernen Entwicklungen des Rundfunkrechts Bedeutung bei der Auslegung der verfassungsrechtlichen Garantie zu. Eine Auslegung sei ohne die Einbeziehung des Lebenssachverhalts nicht möglich. s. auch Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, Rn. 237 m. w. N. 75 Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 94. 72

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faktisch nicht existieren, die Garantiefunktion des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG gewinnt somit eine besondere Bedeutung. Im Gegensatz zum umfangreichen übrigen Subventionswesen erfülle Art. 7 Abs. 4 GG die Voraussetzungen, die auch Starck als allgemeine Bedingungen für einen möglichen Leistungsanspruch genannt hat76. Ebenso lasse sich die Garantiefunktion des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG einer systematischen Betrachtung unterziehen. Die Garantienormen des Grundgesetzes könnten dreigeteilt werden: In reine Rechtsgarantien, in Interventionsgarantien und in totale Ausübbarkeitsgarantien. Die reine Rechtsgarantie gewährleiste die bloße Existenz „eines Elements der Rechtsordnung“77. Untergliederungen dieser Rechtsgarantie sei die Instituts- und die institutionelle Garantie, also eine Differenzierung nach privatem und öffentlichem Recht. Beispiele für eine private Institutsgarantie sind Art. 14 Abs. 1 GG sowie Art. 6 Abs. 1 und 2 GG. Institutionelle Garantien enthält das Grundgesetz in Art. 7 Abs. 1 GG, in Art. 103 Abs. 2 und 3 GG sowie Art. 33 Abs. 5 GG. Geschützt werde das bloße Vorhandensein eines regelnden Normkomplexes (Institut), nicht etwa ein konkreter Bestand an subjektiven Rechten. Aus einem derart großen legislativen Freiraum könnten denn auch keine Leistungsrechte gefolgert werden78. Am anderen Ende der „Skala der Garantiekraft“ steht die totale Ausübbarkeitsgarantie, die eine volle Grundrechtsverwirklichung in der sozialen Realität sicherstellen muss – koste es, was es wolle. Den Staat treffe eine Pflicht, sämtliche Voraussetzungen für eine Ausübung der Grundrechte zu schaffen, zu erhalten und Ausübungshindernisse zu beseitigen79. Die Autoren bezweifeln, ob dem positiven Verfassungsrecht solche Garantien überhaupt bekannt sind. Bei der Interventionsgarantie hingegen handele es sich um einen „bedingten Verfassungsauftrag“80. Die Garantie beziehe sich hierbei immer auf Elemente des Normbereichs, die regelmäßig nicht selbst rechtserzeugt sind. Der Unterschied zur reinen Rechtsgarantie bestehe darin, dass eine Intervention nur dann garantiert sei, wenn Umstände des Normbereichs zu einem solchen Handeln zwängen. So gewährleistet Art. 7 Abs. 4 S. 1 die Pri76

Starck, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 480, 518, 526. Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 127. 78 Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 127. 79 Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 130. 80 Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 127. 77

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

vatschulfreiheit und nimmt Ersatzschulen gleichzeitig in die Pflicht, gewisse Voraussetzungen zu erfüllen. Die Gewährleistungsgarantie verbunden mit den weiteren Aussagen des Normprogramms führen bei Betrachtung des Normbereichs, d.h. der Realität im Ersatzschulwesen, zu folgendem: Ohne staatliche Intervention gibt es keine Existenz. Ohne Existenz gibt es keine Erfüllung der verfassungsrechtlichen Garantie. Keine Förderung bedeutet Verfassungsbruch. Die Voraussetzungen einer Intervention sei demnach der Eintritt und Fortbestand des Garantiefalls. Wann ein solcher eintrete, müsse anhand des Normbereichs eines jedes garantierenden Grundrechts selbstständig ermittelt werden. Als weitere Beispiele für Grundrechte, welche Interventionsgarantien enthalten, nennen Müller/Pieroth/Fohmann noch die Gewährung eines Existenzminimums (Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip) und das Bestehen eines Mindestmaßes an Pressevielfalt (Art. 5 Abs. 1 S. 2 1. Alt. GG)81. Enthielten die Normbereiche von Grundrechten ihnen immanente Ausübungsbeschränkungen, so müsse ihre Systematisierung selbst für die Annahme eines Leistungsrechts fruchtbar gemacht werden. Hier werden vier verschiedene Typen ausübungsbeschränkter Normbereiche identifiziert: Erstens solche Normbereiche, deren Ausübungsbeschränkung durch eine situative Ressourcenknappheit bedingt seien, die durch den Staat zwar grundsätzlich behoben werden könnten, nicht aber von jedem einzelnen. Als Beispiel wird hier die Baufreiheit des Art. 14 Abs. 1 GG und die Bereitstellung von Bauland genannt82. Dann folgt der ressourcenbeschränkte Normbereich, den der Staat nicht mit seinen Mitteln erweitern kann83. Drittens werden Normbereiche ohne Kapazitätsgrenzen genannt, deren Ausübungsbegrenzungen vom einzelnen typischerweise überwunden werden können. So genießt den besonderen Schutz der Ehe gemäß Art. 6 Abs. 1 GG naturgemäß nur der Verheiratete. Schließlich ist die vierte Variante hier von besonderer Bedeutung: Der Normbereich unterliegt zwar keiner Kapazitätsgrenze, der Einzelne ist jedoch faktisch nicht (mehr) in der Lage, die Garantie für sich in 81 Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 127. 82 Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 113. 83 So war die ursprüngliche Knappheit der Rundfunkfrequenzen Grund für wegweisenden Urteile des Bundesverfassungsgerichts zur Rundfunkfreiheit, s. BVerfGE 12, 205 ff.; dieser Mangel konnte später durch neue wissenschaftliche Erkenntnisse behoben werden, Normbereiche als Sachelemente einer Norm sind somit nicht statisch.

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Anspruch zu nehmen. Für die Privatschulfreiheit bedeutet dies: Die Kapazitätsgrenze liegt für freie Schulen in der maximalen Aufnahmefähigkeit des (Privatschul-)Marktes. Gerade heute ist die Nachfrage nach Ersatzschulen jedoch größer denn je, so dass von einer beschränkten Kapazität nur insofern gesprochen werden kann, als dass der Markt ein Bedürfnis nach mehr privaten Schulen und nicht nach einer Ausübungsbeschränkung hat. Ohne finanzielle Zuwendung gelangt aufgrund des Anforderungstrias des Art. 7 Abs. 4 S. 3–4 GG keine Ersatzschule mehr in den Garantiebereich des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG. Dies löst nach Auffassung der Autoren eine normbereichsbedingte Interventionspflicht zu Lasten des Staates aus84. Macht man den Garantiegehalt eines Grundrechts zum Objekt der Begründung einer Leistungspflicht, so sprechen dogmatische Betrachtungen des Garantietyps eindeutig für ein verfassungsrechtlich verbürgtes Eingreifen der öffentlichen Gewalt. Der gegenteilige Befund aus dem Normprogramm mittels der genetischen Auslegung kann dies nicht mehr zerrütten, steht diese Auslegung doch selbst als nicht-normtextbasierte Methode bei Ermittlung der Norm in unterem Rang. Die historische Auslegung bietet schließlich überhaupt keine zu berücksichtigenden Anhaltspunkte85, hat der erste Satz des Art. 7 Abs. 4 GG, welcher die Garantie begründet, doch überhaupt keine historischen Vorläufer. Bleibt als weitere Methode der Normtextauslegung die teleologische. Das in Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG ausgesprochene Verbot sozialer Segregation ist eine spezialgesetzliche Normierung des Sozialstaatsprinzips. Dies spricht für eine staatliche Interventionspflicht, wären doch ohne entweder der Bestand des Ersatzschulwesens oder aber zwingend höhere Schulgelder bis über die verfassungsrechtliche Grenze hinaus die Folge86. Überdies sollte die teleologische Auslegung nur mit Vorsicht angewandt werden. Sie ist häufig eine getarnte Normbereichsanalyse, oft durchmischt mit rechtspolitischen Erwägungen. Letztere sind als solche nicht etwa in Gänze abzulehnen. Sie können als Hilfsmittel zur Unterstützung der Argumentation herangezogen werden, offenbaren sie sich doch durch ihre ausdrückliche Benennung der Gegenargumentation und gegebenenfalls auch der Kritik. Zwingende Voraussetzung für methodische Ehrlichkeit ist dann allerdings eine Deklarierung des Arguments als rechtspoliti84

Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 114 f. 85 Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 148. 86 So auch Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 148 f.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

sches und nicht etwa textbasiertes. Erst diese Redlichkeit ermöglicht dann Dialektik87. Die Privatschulfreiheit wird verfassungspolitisch als Instrument des Wettbewerbs mit öffentlichen Schulen ihrerseits als dialektischer Antrieb zur Leistungssteigerung des gesamten Schulwesens geschätzt88. In den Folgejahren des so genannten „PISA-Schocks“ erfreuen sich Privatschulen im Allgemeinen und die Waldorfschulen im Besonderen einer stark anwachsenden Nachfrage89. Das von den Vätern der Verfassung erdachte System funktioniert demnach: Geraten die öffentlichen Schulen im Wettbewerb ins Hintertreffen, so werden sie durch den wachsenden Nachfragedruck zugunsten von Ersatzschulen zur Einkehr gezwungen, wollen sie ihrerseits nicht eine Sozialsegregation zu ihrem Nachteil erleiden, was in einigen Regionen bereits zu befürchten ist. Bildungspolitik wird zum Handeln gedrängt – eine als statisch verstandene kluge Verfassung führt somit zu verfassungspolitischem Handlungsdruck. Die pädagogischen Erkenntnisse sind allerdings nur durch staatliche Unterstützung für Ersatzschulen denkbar, entfiele doch anderenfalls der stetige Antreiber des öffentlichen Schulwesens. Auch verfassungs- und rechtspolitische Argumente vermögen nicht mehr als die Interventionsgarantie zu begrüßen. Was sind nach Auffassung der Autoren die Voraussetzungen einer staatlichen Förderpflicht? Der Garantiefall muss eingetreten sein und noch fortdauern. Eine Analyse des Normbereichs ergäbe dabei, dass nicht bereits die finanzielle Notlage einer einzelnen Schule eine Interventionspflicht begründen könne. Die Gewährleistungsgarantie des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG greife vielmehr erst dann ein, wenn bei generell-typisierender Betrachtungsweise das Ersatzschulwesen zur Gänze in Gefahr gerät. Zwar legt bereits der Begriff des „Interventionsfalls“ eine nur vorübergehende staatliche Pflicht nahe. Angesichts der realen Bedingungen, denen sich Ersatzschulen unter Berücksichtigung des Anforderungstrias von Art. 7 Abs. 4 S. 3–4 GG stellen müssten, könne aus der Intervention jedoch auch eine ständige Aufgabe werden. Besteht folglich eine Notlage zu Lasten der Ersatzschulen? Zu den tatsächlichen Finanzierungsbedingungen von Ersatzschulen, d.h. zu den Einzelheiten des Normbereichs, kann auf das vom Verfassungsgericht in seinem Urteil dargelegte verwiesen werden90: Ersatzschulen sind von sich 87

Vgl. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, Rn. 425. Vgl. die Ausführungen des Abgeordneten Dr. Heuss, Der Parlamentarische Rat, Bd. 5/2, S. 817. 89 Der Anteil von Schülern, die eine freie Schule besuchen stieg von 3,2% im Jahr 1970 auf 5,67% im Jahr 2000, vgl. Goeschen, Die bekenntnisfreie weltliche Schule: kein Fall der Weltanschauungsschule im Sinne des Art. 7 Abs. 5 Alt. 2 GG?, S. 17. 90 Siehe oben B. II. 88

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aus nicht in der Lage, sich selbst zu finanzieren; das Verbot sozialer Segregation verhindert dies zusammen mit den Geboten des Nichtzurückstehens hinter öffentlichen Schulen und der wirtschaftlichen Sicherung der Lehrkräfte. Der Garantiefall ist eingetreten und dauert unvermindert an. Die grundsätzliche Interventionspflicht des Staats kann mittels Art. 7 Abs. 4 GG dogmatisch und methodisch schlüssig begründet werden. Einer globaleren Herleitung aus dem „Wesen“ der Grundrechte oder aus einer überbordenden Interpretation des Sozialstaatsprinzips bedarf es nicht. Der von Müller/Pieroth/Fohmann gelieferte dogmatische Überbau für eine der Sache nach berechtigten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1987 vermag zu überzeugen. 2. Subjektives Recht auf Privatschulförderung?

Über eine reine Interventionsgarantie hinaus, die nur im Fall der Gefährdung des Ersatzschulwesens insgesamt zum Eingreifen zwingt, könnte jede einzelne Ersatzschule ein eigenes Recht auf Förderung gemäß Art. 7 Abs. 4 GG haben. Andeutungen in diese Richtung lassen sich einer Folgeentscheidung des Bundesverfassungsgerichts entnehmen. Das Gericht betont, dass das subjektive Recht auf Gründungsfreiheit und Schulvielfalt nicht leer laufen dürfe, der Staat müsse verhindern, „dass das Freiheitsrecht kaum noch wahrgenommen“ werden könne91. Auch die alte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellte auf die Entlastungsfunktion des Privatschulwesens ab und erwog individuelle Förderansprüche, gab diese Rechtsprechung dann aber infolge des ersten Finanzhilfe-Urteils des Verfassungsgerichts auf92. Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung wird allerdings durch eine immer stärkere Betonung der institutionellen Garantie gekennzeichnet, der Vorbehalt des finanziell Möglichen wird dabei immer stärker angemahnt93. Die Argumente, die für ein subjektives Recht auf Privatschulförderung angeführt werden, ähneln denen der herrschenden Auffassung, stellen aber auf die Privatschulfreiheit als subjektives Recht und nicht als (bloße) institutionelle Garantie ab94. Das Recht auf den Betrieb einer freien Schule be91

BVerfGE 90, 107 (116). BVerwGE 23, 347; 27, 360 (365). 93 Vgl. BVerfGE 90, 128 (141); BVerfGE (Kammer), RuS 1997, Heft 1; BVerwGE 70, 290 (292); 74, 134 (136); 79, 154, 155; SächsVerfGH, DÖV 1997, 205; LVerfG MV, DVBl. 2001, 1753 (1756); VGH Mannheim, RuS 2001, 1 ff.; OVG Schleswig, NordÖR 2001, 303; VGH BW, DVBl. 2005, 1531; kritisch zu dieser Entwicklung: Vogel, RdJB 2005, 255 ff.; ders., RuB 4/2005, 11 ff. 94 So Hufen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Unterfinanzierung von Schulen in freier Trägerschaft, Rechtsgutachten für die Software AG Stiftung (Darmstadt), teilweise abgedruckt in RuB 2/2005, 4 ff. 92

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

wege sich in innerhalb des Staatsmonopols einer weiten Schulaufsicht und sei daher vielfachen Eingriffen und Beschränkungen wie z. B. den Genehmigungsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 S. 3–4 GG ausgesetzt. Ein subjektives Recht auf Förderung stelle einen Ausgleich für diese Eingriffe dar, indem es die Wahrnehmung der Privatschulfreiheit erst ermögliche und kompensiere die damit einhergehenden Wettbewerbsnachteile95. De lege lata sind die Unterschiede zwischen einer institutionellen Garantie und einem subjektiven Recht auf Förderung freier Schulen insofern gering, als dass alle Schulgesetze ein Recht auf finanzielle Unterstützung jeder Ersatzschule normieren. Der bedeutsame Unterschied zeigt sich dann, wenn die Höhe der Förderung etwa durch Erhöhung des Eigenanteils oder die Aufnahme von Wartefristen so herabgesetzt wird, dass einzelne Ersatzschulen finanziell nicht mehr überleben können. Hier könnte man eine Bedrohung der Institution des Ersatzschulwesens verneinen, in dem man auf die verbliebenen und nach wie vor überlebensfähigen freien Schulen abstellt. Das ist bereits dann fraglich, wenn man die Schulvielfalt als ein Gebot des Art. 7 Abs. 4 GG ansieht. Finanzschwache Schulen sind meistens solche in Elternträgerschaft. Fielen sie unabhängig von ihrer pädagogischen Ausrichtung allesamt Kürzungen zum Opfer, so wäre ein wichtiges und innovatives Element im Wettbewerb obsolet, so dass im Ergebnis bereits eine höhere Förderung als Gebot des Erhalts des Instituts geboten ist und es eines Rückgriffes auf subjektive Rechte gar nicht mehr bedarf96. Ein subjektives Recht auf angemessene Förderung hingegen würde es jeder Schule ermöglichen, ihr Existenzminimum einzuklagen. Einschränkungen, wie etwa die Bedingung vernünftigen Wirtschaftens sind dabei zulässig, kann der Staat doch nicht dazu verpflichtet sein, für unternehmerische Mängel zu haften. Wenn sich Tatbestand und Rechtsfolge eines Eingriffs in die Institution des Ersatzschulwesens und eines Eingriffes in ein subjektives Recht ähneln, so kann die Frage hier insofern vernachlässigt werden, als dass die Frage nach der Qualität eines Rechts noch nicht die ihres Inhalts betrifft. Denn im Rahmen dieser Untersuchung ist zunächst zu klären, ob der Religionsunterricht von der Rechtsgarantie bekenntnisfreier Ersatzschulen überhaupt erfasst wird, bevor Art und Umfang des Rechts einer Klärung bedürfen. 3. Kritik an einer leistungsrechtlichen Dimension der Grundrechte

Nicht verschwiegen werden darf die Kritik an einer leistungsrechtlichen Dimension der Grundrechte. Sie kann bei der Frage nach einer staatlichen 95 96

Jach, DÖV 1990, 506. Vgl. Jach, Schulvielfalt als Verfassungsgebot, S. 78 ff.

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Pflicht zur Finanzierung des Religionsunterrichts zur begründeten Vorsicht mahnen. Einige Autoren verneinen eine Leistungsdimension der Grundrechte generell. Die Gründe dafür unterscheiden sich freilich. Anhänger der klassischen liberalen Grundrechtsdogmatik berufen sich auf deren ursprüngliche Funktion als reine Abwehrrechte. Innerhalb des verfassungsrechtlich zu gewährleistenden Handlungsspielraums bleibe es Sache des einzelnen Bürgers, sich die Voraussetzungen für Freiheitsausübung zu schaffen97. Eine erstaunliche Begründung für ihre ablehnende Haltung liefern Kratzmann und Weber98: Subventionierte Freiheit sei keine. Freiheit sei ohne Risiko nicht machbar. Dem kann man entgegenhalten, dass die Ausübung von Freiheit ohne Subventionierung gelegentlich ebenfalls unmöglich ist und eine subventionierte Freiheit dann jedenfalls besser ist als gar keine. Die Gefahr wurde von beiden indes richtig geortet, wenn auch überbewertet: Subventionen können unter Umständen zur staatsgefälligen Freiheitslenkung benutzt werden, ein System, das gerne auch bei der Privatschulfinanzierung verwandt wird. So erhalten anerkannte Ersatzschulen teilweise höhere Zuwendungen als bloß genehmigte99. Auch der Versuch, eine Ungleichbehandlung mit der Bewertung der vermeintlichen Staatsdienlichkeit des Freiheitsgebrauchs zu rechtfertigen, zeugt von dieser Gefahr100. Schließlich führt Schwabe101 an, dass eine sozialstaatlich motivierte Umdeutung der Grundrechte mit dem Argument der neuerlichen prekären Lage der Freiheitsausübung eine Schimäre sei; die Möglichkeiten der Freiheitsausübung habe sich in den letzten einhundert Jahren vielmehr kontinuierlich verbessert. Dem ist in dieser Breite zuzustimmen – wenn die Freiheit in Deutschland auch immer wieder von äußerst schwachem Niveau aus startete wie zuletzt 1989. Schwabe kann mit seiner im Jahr 1977 publizierten Meinung allerdings jüngste Entwicklungen nicht berücksichtigen. So ist spätestens seit Ende der neunziger Jahre die Wohlstandsgefährdung auch für die „alte“ Bundesrepublik im öffentlichen Bewusstsein angekommen. Das Ende der mit wachsendem Wohlstand steigenden Optionen der realen Freiheitsausübung scheint für breite Bevölkerungsschichten erstmals erreicht und eventuell überschritten102. Schwabe übersieht aber auch den verfassungsrechtlichen 97 Schmitt, Verfassungslehre, S. 126 f., 158 f.; Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, S. 98, 100 f.; Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 542. 98 Kratzmann, Grundrechte – Rechte auf Leistungen, S. 43; H. Weber, JZ 1968, 779 (781). 99 Zur Verfassungswidrigkeit dieser Regelung: Müller, Das Recht der freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 443 ff. 100 Vgl. dazu oben drittes Kapitel C. IV. 3. 101 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 249 ff.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

und verfassungspolitischen Wandel unter der Herrschaft des Grundgesetzes. Eine lineare Steigerung der Freiheit von schwachem Ursprung muss nicht das sein, was die Verfassungsväter bezweckten. Die Privatschulfreiheit soll nicht als Standesschule (fort-)bestehen sondern als Partner im Wettbewerb mit öffentlichen Schulen offen sein für alle Bevölkerungsschichten. In Frage steht nicht eine lineare Steigerung, sondern ein Bruch mit einem alten Freiheitsverständnis, welches regelmäßig völlig unzureichend ausgeprägt war. Die Vertreter einer normbezogenen Ablehnung von Leistungsrechten machen staatsorganisationsrechtliche Bedenken geltend. So verstoße eine solche Umdeutung der Grundrechte gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung, da die Verteilung öffentlicher Mittel Bestandteil der Haushaltshoheit als Kernrecht der Legislative sei103. Die Judikative würde ihren verfassungsrechtlich gewährten Spielraum übertreten, wenn sie nicht mehr nur als Kontrolleur, sondern gestaltend eingreife. Letztlich wird auch die vertikale Gewaltenteilung angeführt, wonach jedenfalls die Privatschulförderung unter die Kultushoheit der Länder falle104. Ferner verstoße die Auffassung gegen das Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG. Die Staatsgewalten seien nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden. Das Bewusstsein um die Gebundenheit und ein Handeln danach setze die Bestimmtheit dieses Gebots voraus. Erweitere man die klassische Grundrechtsfunktion um eine leistungsrechtliche Komponente, so würde der konkrete Umfang der Verfassungsbindung unklar105. Dies hätte auch für das Bindungsbewusstsein im Übrigen nachteilige Wirkungen. Ferner würde ein Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes hinzukommen. Denn Leistungsrechte würden unter den Vorbehalt des haushaltstechnisch Möglichen gestellt, eine solche Prämisse sehen die Grundrechte ihrem Normtext nach aber nicht vor106. Schließlich wird gesagt, es sei widersinnig, wenn die öffentliche Hand sich zunächst mittels Steuereinnahmen finanziere, um dieses Geld anschließend wieder den Zahlenden zu Gute kommen zu lassen. Hierbei handele es sich um einen Bruch mit der Methoden102 Vgl. dazu nur: Lebenslagen in Deutschland, Materialband zum zweiten Armuts- und Reichtumsbericht der Bundesregierung, 103 E.-W. Böckenförde, NJW 1974, 1536; Starck, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht Bd. 2, S. 517; Friauf, DVBl. 1971, 674 (677).; H.-D. Klein, Die Grundrechte im demokratischen Staat, S. 58 ff.; zum Hauhaltsrecht der Legislative vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 110, Rn. 14. 104 H. Weber, JZ 1968, 779 (782). 105 Kratzmann, Grundrechte – Rechte auf Leistungen, S. 119 f.; H. D. Klein, Die Grundrechte im demokratischen Staat, S. 58. 106 So Arndt/von Olshausen, JuS 1975, 485 f.; der Sache nach findet sich diese gestalterische Einschränkung in Art. 109 Abs. 2 GG, bindet dort aber nur den Gesetzgeber und limitiert nicht die Grundrechte selbst.

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klarheit107. Widersinnig ist allerdings nur diese Argumentation, verkennt sie doch, dass Zahlender und Empfänger regelmäßig verschieden sein werden. Die pauschale Betrachtung von Bürger und Staat als Gegenspieler bei der Mittelverteilung ist naiv, verkennt sie doch die heterogene Gesellschaftsstruktur insbesondere in Bezug auf ihre Leistungsfähigkeit. Ein systematisches Gegenargument macht Friesenhahn geltend: Art. 6 Abs. 4 GG enthält ausdrücklich ein Leistungsgrundrecht. Der Verfassungsgeber habe also die Notwendigkeit staatlicher Leistungen gesehen und in diesem einen Fall spezialgesetzlich normiert. Wenn das auch bei anderen Grundrechten bezweckt gewesen wäre, hätte er es auch dort expressis verbis geschrieben108. Dieses Argument geht jedoch auf die Normbereiche einzelner Grundrechte nicht weiter ein und vermag daher eine leistungsrechtliche Interpretation nicht auszuschließen. E.-W. Böckenförde109 schließlich will Leistungsrechte nicht als Emergenz aus Freiheitsgrundrechten verstanden wissen, die gegebenenfalls individuell einklagbar sind. Sonst drohe der Niedergang der Legislative als „gerichtlich kontrollierter Verfassungsvollzug“. Leistungsrechte seien vielmehr als Verfassungsauftrag zu verstehen. Ansprüche einzelner kämen nach dieser Auffassung nur dann in Betracht, wenn der Auftrag grob vernachlässigt, abgebaut oder beständig ignoriert werde. Ein Auftragsverständnis trage der demokratisch-rechtstaatlichen Organisation durch die Verfassung am Besten Rechnung. IV. Zusammenfassung Müller/Pieroth/Fohmann liefern eine dogmatisch schlüssige Begründung für eine leistungsrechtliche Dimension des Art. 7 Abs. 4 GG. Dieser Befund ist auch aus rechtspolitischen Erwägungen zu begrüßen. Die kritischen Stimmen, die im Rahmen der Gewaltenteilung vor einer zu weit verstandenen verfassungsrechtlichen Leistungspflicht warnen, da sie den Gestaltungsspielraum der Legislative zu weit eingeschränkt sehen, können angesichts des besonderen Normprogramms des Art. 7 Abs. 4 S. 3–4 GG nicht überzeugen – untersucht man allerdings die genaue Reichweite des Leistungsgebots mit Blick auf den Religionsunterricht, so müssen die Warnungen im Auge behalten werden. 107

Zacher, Sozialpolitik und Menschenrechte in der Bundesrepublik Deutschland, S. 29; Leisner, DÖV 1975, 73 (74). 108 Friesenhahn, in: Verhandlungen des 50. Deutschen Juristentages 1974, Bd. 2 Teil G, S. 13, 16 und zur Auffassung des Verfassungsgebers siehe JöR 1 (1951), S. 58 ff. 109 Vgl. zum folgenden E.-W. Böckenförde, Soziale Grundrechte, S. 13 ff.

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C. Der Religionsunterricht im Rahmen der Privatschulförderung Weder das Urteil des Bundesverfassungsgerichts noch die maßgebliche Literatur treffen Aussagen zu den verfassungsrechtlich gebotenen Bestandteilen einer finanziellen Förderung des Ersatzschulwesens. Dies war entweder nicht Streitgegenstand des Urteils oder nicht Intention der rechtswissenschaftlichen Arbeit. Dennoch könnte die Pflicht zur Privatschulförderung durch weitere Grundrechte konkretisiert werden, vor allem durch Art. 7 Abs. 3 GG. Diese Norm gewährt den Eltern und den Religionsgemeinschaften Grundrechte, die im Kollisionsfall hinter der Privatschulfreiheit zurückstehen müssen. Was aber, wenn eine Grundrechtskollision nicht vorliegt, weil die bekenntnisfreie Ersatzschule zur Eingliederung in ihren Lehrplan willens ist? Gebietet es die Bedeutung des Religionsunterrichts als subjektives Recht und Bestandteil der objektiven Wertordnung der Verfassung, dass die Kosten des Unterrichts als verfassungsrechtliches Gebot in eine Förderung einzustellen sind? I. Anspruchsberechtigter und Anspruchsinhalt Eine Einbeziehung der Kosten des Religionsunterrichts in die staatliche Ersatzschulförderung erscheint nicht zwingend geboten, sind bekenntnisfreie Ersatzschulen nicht Grundrechtsberechtigte aus Art. 7 Abs. 3 GG, bzw. aus den entsprechenden Normen der Landesverfassungen. Das Grundrecht steht nur den Eltern bzw. deren religionsmündigen Kindern und den Religionsgemeinschaften zu. Anspruchsinhalt könnte somit auch eine finanzielle Zuwendung an die Grundrechtsberechtigten sein, um ihnen Religionsunterricht zu ermöglichen. So könnte der Staat den Religionsgemeinschaften eine Personal- und Sachkostenvergütung zahlen, um sie in die Lage zu versetzen, den Schülern bekenntnisfreier Ersatzschulen Unterricht zu erteilen. Eine solche Vorgehensweise ist zwar denkbar, widerspricht aber der Eingliederung des Religionsunterrichts in den Schulablauf, wie sie an öffentlichen Schulen als res mixta stattfindet – und würde einen entsprechenden Wettbewerbsnachteil bedeuten. Wenn der Unterricht außerhalb der bekenntnisfreien Ersatzschule angeboten würde, dann müssten nicht nur Räumlichkeiten organisiert werden, auch die An- und Abfahrt der Schüler wäre sicherzustellen. Erklärte sich die bekenntnisfreie Schule bereit, den Religionsunterricht in den normalen Stundenplan einzugliedern, fehlten die Elemente, welche den Unterricht an öffentlichen Schulen zur gemeinsamen Angelegenheit zwischen Schule und Religionsgemeinschaft machen: Vor allem inhaltliches Einvernehmen zwischen beiden110. So wäre in diesem Fall 110

Vgl. Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 7 Rn. 91.

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etwa eine pädagogische Anpassung des Religionsunterrichts an die Vorstellung einer Waldorfschule nicht sichergestellt. Eine echte Wettbewerbsgleichheit ist nur dadurch sicherzustellen, dass die Ersatzschulen selbst den Betrag für die Einrichtung des Religionsunterrichts zweckgebunden und treuhänderisch für die Grundrechtsberechtigten im Rahmen der allgemeinen Förderung mit erhalten und anstelle des Staates Religionsunterricht in ihren Räumlichkeiten anbieten und in den Lehrplan eingliedern. Nochmals: Das gilt nur, sofern die freie Schule freiwillig so verfahren möchte. Diese Lösung kommt nicht nur dem Wettbewerbs- und Chancengleichheitsgebot des Art. 7 Abs. 4 GG am nächsten, sie ist auch mit Abstand am pragmatischsten, könnte sie doch in das bisherige Fördersystem eingebunden werden. Anderenfalls müssten etwa Elternvereine gegründet werden, welche die staatlichen Zuwendungen zweckgebunden verwalteten. II. Anspruchsvoraussetzungen Da der Religionsunterricht Bestandteil der nach Art. 7 Abs. 4 GG gebotenen Förderung sein könnte, ist seine Berücksichtigung anhand der dort aufgestellten Maßstäbe zu prüfen. 1. Allgemeine Leistungsdimension der Grundrechte

Die Vertreter einer allgemeinen Erweiterung der Grundrechtsfunktionen um eine Leistungsdimension können zur Beantwortung der Fragen wenig beitragen: Die pauschale Befürwortung leistungsrechtlicher Elemente bleibt einen erforderlichen Nachweis im Verfassungstext schuldig. Sie bedürfte aber nicht nur eines methodischen Nachweises, sondern auch einer besonderen Rechtfertigung, ist sie doch im Kern undemokratisch, wenn auch guten Glaubens. Sie entzieht der durch Wahlen legitimierten Gesetzgebung (finanziellen) Entscheidungsspielraum, in dessen Rahmen sie andere Prioritäten hätte setzen können, was durch die Gesetzgebungsmehrheit auch dem Willen der Repräsentierten entspricht. Und so klingen diese Auffassungen nach Zeiten, in denen knappe Haushaltsmittel noch keine Schwerpunktsetzung erforderten, ohne anderweitig Zuwendungen kürzen zu müssen. Einzig die differenzierende Auffassung Starcks scheint die Bedenken einzubeziehen, in dem er Voraussetzungen für eine Leistungsdimension aufstellt, freilich erneut ohne Textanknüpfung und so unbestimmt, dass sich damit alles oder nichts begründen ließe111. So müssten die zu erwartenden Kosten die Haushaltsverantwortung der Legislative in einem Maß unangetastet lassen, der die Gestaltungsmöglichkeiten im Wesentlichen erhielte. Das kann in Zeiten 111

Starck, in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 481 ff. (518, 526).

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

hoher Staatsverschuldung auch auf der zuständigen Länderebene pauschal wohl nur verneint werden. Ferner ist der Anspruchgegenstand, die finanzielle Sicherstellung des Religionsunterrichts an bekenntnisfreien Ersatzschulen, zwar hinreichend bestimmt, die Notwendigkeit für eine Unterstützung hingegen bleibt fraglich, da jedem der aus Art. 7 Abs. 3 GG Grundrechtsberechtigten die Möglichkeit zum Besuch eines Religionsunterrichts offen steht: Er müsste dieses Motiv bei der Schulwahl lediglich entsprechend gewichtig würdigen und sich als Folge dessen für eine andere Schule entscheiden. 2. Die leistungsrechtliche Dimension des Art. 7 Abs. 4 GG

a) Die Rechtslage nach bundesverfassungsrechtlichen Vorgaben Dogmatisch schlüssiger und für die Untersuchung ergiebiger sind die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts und die von Müller/Pieroth/ Fohmann zum leistungsrechtlichen Gehalt des Art. 7 Abs. 4 GG. Beide machen die Förderung an einer Zwangslage fest, die ohne Unterstützung zum Erliegen des Privatschulwesens führt. Die erforderliche Gleichwertigkeit mit öffentlichen Schulen kann nur durch finanzielle Zuwendungen sichergestellt werden, nur dann kann der intendierte Wettbewerb mit dem öffentlichen Schulwesen stattfinden. An einer Zwangslage fehlt es hier jedoch, da bekenntnisfreie Ersatzschulen nicht zur Erteilung von Religionsunterricht als Genehmigungsvoraussetzung verpflichtet sind. Dennoch setzt ein redlicher Wettbewerb Chancengleichheit voraus. An einer Chancengleichheit könnte es fehlen, wird der Religionsunterricht doch an öffentlichen Schulen zwingend angeboten, steht aber gleichzeitig Ersatzschulen frei. Was sich zunächst als ein Mehr an Freiheit ausnimmt, könnte sich in Verbindung mit der chronischen Finanznot freier Schulen zum Wettbewerbsnachteil auswachsen. Ihnen könnten trotz der staatlichen Förderung, die nach dem Diktum des Bundesverfassungsgerichts auf die Gewährung eines Existenzminimums gerichtet ist, die Mittel fehlen, um die Kosten dieses Unterrichts zu tragen. Was unterscheidet diese Situation von anderen Schulfächern, für die die Chancengleichheit ähnlich gelten müsste? Die Fächer, die zwingender Bestandteil des Lehrplans sind, um die Gleichwertigkeit herzustellen, müssten ohne weiteres in der Privatschulförderung (pauschal) mit berücksichtigt werden. Die Einbeziehung der Kosten hierfür sind Resultat der festgestellten Zwangslage des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG und Bestandteil des zu gewährenden Bestandsminimums. Für Fächer, die dazu nicht gehören, gilt dies nicht unmittelbar. Verstiegen sich einzelne öffentliche Schulen z. B. auf das Anbieten einer hochwertigen Theater-Arbeitsgemeinschaft, so erlangten sie hierdurch vielleicht einen Wettbewerbsvorteil

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gegenüber freien Schulen. Dieser wäre aber nicht Bestandteil der Gleichwertigkeit der Lehrziele im Sinne des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG – und damit nicht in die Gewährung des finanziellen Existenzminimums des Ersatzschulwesens einzubeziehen. Was unterscheidet den Religionsunterricht nun von der Theater-AG, wenn die Unterrichtung beider nicht zwingend um der Gleichwertigkeit willen ist? Hier gilt all das oben Festgestellte. Der Religionsunterricht nimmt somit einen besonderen Stellenwert ein, der die Wettbewerbsfähigkeit einer freien Schule sehr wohl beeinflusst und damit Auswirkungen auf die Chancengleichheit der Schulen hat. Das in der Einleitung beschriebene Beispiel zeigt jedoch, dass auch der Wettbewerb eine gesonderte Finanzierung des Religionsunterrichts nicht erfordert: Das geplante Wirtschaftsgymnasium sieht in der fehlenden Verbindlichkeit eines Religionsunterrichts keinen Nach-, sondern einen Vorteil, kann es die zur Verfügung stehende Zeit doch zur Verwirklichung eigener Lehrvorstellungen nutzen. Auch die Waldorfschulen müssten keinen drastischen Rückgang ihrer Schülerzahlen befürchten, böten sie keinen konfessionellen Religionsunterricht mehr an. Hier kommt das Motivbündel zum tragen, das bei der Schulwahl durch die Eltern eine Rolle spielt: Der Religionsunterricht mag für sie wichtig sein, allein entscheidend dagegen selten. Und selbst wenn dies der Fall ist, so stehen ihnen genügend Alternativen zur Verfügung, die eine religiöse Erziehung anbieten: Am deutlichsten in einer konfessionellen freien Schule. Der freiwillige Charakter des Religionsunterrichts trägt bei Lichte betrachtet sogar zum Wettbewerb bei, indem er die Auswahlmöglichkeiten der Eltern bei der Schulwahl vergrößert – und somit sowohl dem elterlichen Erziehungsrecht als auch der Privatschulfreiheit zur größtmöglichen Entfaltung verhilft, ohne der objektiven Intention des Art. 7 Abs. 3 GG zu schaden. b) Die Rechtslage unter Berücksichtigung der Verfassungen Bayerns und Hessens Etwas anderes könnte sich jedoch unter Berücksichtigung des Art. 142 GG in Verbindung mit Art. 136 Abs. 2 BayVerf und Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf für die Privatschulförderung in Bayern und Hessen ergeben. Auch hier vermögen es die Normen der Landesverfassungen nicht, die Privatschulfreiheit zu beschneiden und die kompensationspflichtige Zwangslage im Namen der Gleichwertigkeit zu erhöhen112. Durch die fehlende persönliche und sachliche Beschränkung auf öffentliche Schulen erweitern die Verfassungen beider Länder den Gewährleistungsgehalt des Grundrechts auf 112

Siehe oben viertes Kapitel D. II. 3. b) bb) (2) (e).

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Religionsunterricht um bekenntnisfreie Ersatzschulen. Es handelt sich um eine im Vergleich zum GG erweiterte Gewährleistung, die normenhierarchisch von der Bundesverfassung nicht geboten wäre. Sie steht dem Landesgesetzgeber zu, weil er vorbehaltlich des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG ein umfassendes Organisations- und Leitungsrecht aus Art. 7 Abs. 1 GG besitzt. Fraglich ist, ob mit diesem gesteigerten Gewährleistungsgehalt Rechtsfolgen einhergehen, die die Privatschulförderung in Bayern und Hessen von anderen Ländern unterschiede. Nimmt man die oben von Müller/Pieroth/Fohmann vorgenommene Systematisierung von Gewährleistungen zum Maßstab113, so ergibt sich folgendes: Einer Einordnung als reiner Rechtsgarantie ohne über den bloßen Bestand hinausgehendem Inhalt widerspricht die Bedeutung des Art. 7 Abs. 3 GG, bzw. seiner landesverfassungsrechtlichen Äquivalente. Bereits das Mitbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften geht über die Garantie eines formalen Bestands von Normen zur Implementation eines Religionsunterrichts hinaus. Für eine Interventionsgarantie Bayerns und Hessens spricht zunächst, dass die Privatschulfreiheit als solche durch das Bundesverfassungsgericht eingestuft wurde und somit Ausgangspunkt der Pflicht zur Förderung ist. Käme es sinngemäß auf eine Angebotslücke des Religionsunterrichts an, so ginge mit Art. 136 Abs. 2 BayVerf und Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf keine andere Rechtsfolge als in den anderen Bundesländer abzüglich Bremens und Berlins einher, da ein solcher „Notfall“ nicht vorliegt: Religionsunterricht wird an öffentlichen Schulen und konfessionellen Privatschulen zu genüge und damit in deutlicher Mehrheit erteilt. Damit würde freilich dem Unterschied zwischen den Landesverfassungen Bayerns und Hessens und den übrigen keine Rechnung getragen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn man den dritten Gewährleistungstyp, den einer totalen Ausübbarkeitsgarantie, annimmt. Bayern und Hessen träfe somit eine Pflicht, den Religionsunterricht an allen Schulen sicherzustellen, soweit es kollidierende Grundrechte der freien Schulen ermöglichten. Das entspricht unumwunden dem Wortlaut der Art. 136 Abs. 2 BayVerf und Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf: Religionsunterricht wird an allen Schulen soweit möglich garantiert. Auch systematisch fügt es sich in eine umfassend verstandene Schulaufsicht der Länder ein: die Landesverfassungen Bayerns und Hessen setzen ohne normenhierarchischen Zwang einen inhaltlichen Schwerpunkt, dessen Last bekenntnisfreie Ersatzschulen nicht zu finanzieren brauchen114. Der Religions113

Siehe oben B. III. 1. b) bb). Für konfessionelle freie Schulen gilt dies nur dem Grundsatz nach. Sie haben ein hohes Eigeninteresse an einer konfessionellen Unterweisung ihrer Schüler, so dass hier eigenprofilbedingte Abstriche bei einer staatlichen Unterstützung zulässig sind. 114

6. Kap.: Die finanzielle Unterstützung bekenntnisfreier Ersatzschulen

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unterricht wird staatlicherseits garantiert. Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG bedingt, dass der Staat die Kosten des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen trägt. Dehnt er die Gewährleistung in zulässigem Maß aus, so muss er als logische Konsequenz auch hierfür die Kosten tragen. Bayern und Hessen sind demnach auch dann kostenpflichtig, wenn bekenntnisfreie Schulen sich dazu bereit erklären, freiwillig Religionsunterricht anzubieten und ihn in ihren Lehrplan aufzunehmen. Der modus vivendi steht dabei im Belieben des Landesgesetzgebers, eine Integrierung der zweckgebundenen Förderung des Religionsunterrichts in das allgemeine Zuwendungssystem erscheint am praktikabelsten, ist aber nicht zwingend – das Geld könnte auch den Religionsgemeinschaften oder den Eltern zufließen. Sollte eine Eingliederung in die Privatschulförderung vorgenommen werden, so darf dies nicht abzüglich des Eigenanteils freier Schulen geschehen: Der Religionsunterricht wird zugunsten der Eltern und Religionsgemeinschaften umfassend gewährt. Das zulässige unternehmerische Risiko einer freien Schulen im Rahmen des Art. 7 Abs. 4 GG spielt hier keine Rolle. Nach geltendem Recht könnten die Kosten für den Religionsunterricht zweckgebunden im Rahmen der Billigkeitsklauseln der einschlägigen (Privat-)Schulgesetze gewährt werden115.

III. Ergebnis Eine gesonderte Einstellung der Kosten für den Religionsunterricht an solchen bekenntnisfreien Ersatzschulen, die ihn freiwillig in den Lehrplan aufzunehmen bereit sind, gebieten weder Grundrechte aus Art. 7 Abs. 3 GG noch die besondere Bedeutung des Religionsunterrichts im objektiven Wertgefüge des Grundgesetzes. Anders ist die Rechtslage in Bayern und Hessen: Art. 136 Abs. 2 BayVerf und Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf dehnen die Grundrechtsgewährleistung des Religionsunterrichts auf alle Schulen aus. Nach verfassungskonformer Auslegung bedeutet dies, dass das Land die Kosten für einen solchen Unterricht voll zu tragen hat. Dabei kommt ihm ein hoher Ausgestaltungsspielraum zu.

115

In Bayern ist der gemäß Art. 31 Abs. 1 BaySchFG i. V. m. Art. 7 Abs. 2 BaySchFG zu erstattende Personalaufwand um die Kosten für einen Religionslehrer zu erhöhen. Gegebenenfalls kann das Land selbst einen Lehrer gemäß Art. 31 Abs. 2 BaySchFG abstellen. In Hessen könnten bekenntnisfreie Ersatzschulen gemäß § 4 ESchFG vom Kultusminister als Schulen besonderer pädagogischer Prägung eingestuft werden und eine bis zu 12,5% höhere anteilige Beihilfe pro Schüler erhalten, die in jedem Fall die Kosten eines Religionsunterrichts decken würde.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

Siebtes Kapitel

Die Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG A. Einleitung Zuletzt könnte sich eine staatliche Förderung des Religionsunterrichts an bekenntnisfreien Ersatzschulen aus den (Privat-)Schulgesetzen der Länder in Verbindung mit Art. 3 GG ergeben, wenn anderenfalls eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vorläge. Die sich aus einer ungleichen Förderung ergebene derivative Pflicht zur Erweiterung des Begünstigtenkreises ist an strenge Voraussetzungen gebunden, entspricht sie doch nicht dem Willen des Gesetzgebers116. Als minus dazu kommt die Notwendigkeit zur verfassungskonformen Umgestaltung einfachen Rechts durch den zuständigen Landesgesetzgeber in Betracht, sollte ein Verstoß gegen Art. 3 GG vorliegen117. Wie gestaltet sich die Förderung des Religionsunterrichts an deutschen Schulen? Hier zwingt die Verfassungslage zur Differenzierung zwischen freien und öffentlichen Schulen. Bedingt wird dies durch die Trennung von öffentlichem und privatem Schulwesen, aber auch durch die Normierung des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach an öffentlichen Schulen gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG. Vergleichbar scheint die Förderung des Religionsunterrichts an freien Schulen untereinander zu sein. Fraglicher ist da schon, ob auch die Förderung zwischen staatlichen und privaten Schulen vergleichbar ist. Bei staatlichen Schulen ist die öffentliche Hand doch Träger und bei freien Schulen nur Schulaufsicht. Das hohe Maß an staatlicher Verantwortung auch im Privatschulwesen, welches im weiten Verständnis des Art. 7 Abs. 1 GG seinen verfassungsrechtlichen Ausdruck findet118, zeigt jedoch die Fiktion strikter Trennung beider Sphären. Die Verantwortung des Staates für ein funktionierendes Ersatzschulwesen wurde bereits oben anhand des maßgeblichen verfassungsrichterlichen Urteils dargelegt. Wenn sich die Pflicht zur finanziellen Förderung aus dem Erfordernis der 116 Vgl. nur BVerfGE 22, 349 (361 f.); Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 484. 117 Vgl. BVerfGE 82, 126 (155); Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 382 ff.; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 487. Bei hoher Finanzwirksamkeit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die ihrerseits gemäß § 31 BVerfGG Gesetzeskraft besitzt, setzt das Gericht dem Gesetzgeber eine Frist zur verfassungskonformen Umgestaltung, s. BVerfGE a. a. O. 118 Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 1 ff. und Rn. 37 ff.; ausführlich: Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 76 ff.

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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Gleichwertigkeit gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG ergibt, warum sollte Art. 3 GG nicht den „Gleichschritt“ zwischen öffentlichen und privaten Schulen bei der Erteilung des Religionsunterrichts verfassungsrechtlich erzwingen? Das Freiheitsrecht der Privatschulfreiheit und der allgemeine Gleichheitssatz könnten hier im Übrigen in Konkurrenz zueinander stehen119. Im Gegensatz zu dem originären Leistungsrecht aus Art. 7 Abs. 4 GG oder aus Art. 7 Abs. 3 GG i. V. m. den Landesverfassungen Bayerns und Hessens geht es aber nicht um die Frage des „Ob“ finanzieller Unterstützung, sondern um die Frage des „Wie“: Die Bundesländer müssen Ersatzschulen in der gegenwärtigen Lage finanziell unterstützen. Dies gebietet die Privatschulfreiheit. Wenn sie dem nachkommen, so müssen sie Art. 3 GG beachten. Demnach muss die Förderung das Gleichbehandlungsgebot beachten120. Ein Konkurrenzverhältnis scheidet demnach aus.

B. Die Finanzierung des Religionsunterrichts an öffentlichen und privaten Schulen Eine verfassungsrechtliche Überprüfung nach Maßgabe des Art. 3 GG setzt Verschiedenheit voraus. Ohne sie wäre das Gleichbehandlungsgebot ohne praktische Anwendung, was eine eben so logische wie theoretische Schlussfolgerung ist121. Ein Vergleich setzt schon begrifflich zwei Tatbestände voraus, die untersucht werden. Das Ergebnis wird anschließend auf seine rechtliche Relevanz im Lichte des Art. 3 GG untersucht und gegebenenfalls mit Rechtfolgen versehen122. Wegen seiner Unbestimmtheit123 lebt der allgemeine Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG in besonderem Maß von der genauen Ermittlung der zu vergleichenden Sachverhalte124. 119 Das Problem taucht bei der bereits oben im sechsten Kapitel unter B. II. 3. erörterten Frage nach originären oder derivativen Teilhaberechten auf, vgl. hier Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 3 Rn. 3; Starck, in: von Mangold/Klein/ Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 43. 120 Vgl. BVerfGE 75, 40 (77 f.). 121 Vgl. Heun, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 18 mit Verweis auf Windelband, Über Gleichheit und Identität. S. 8; Dann, Gleichheit und Gleichberechtigung, S. 997 f. 122 Einen Prüfungsaufbau liefern z. B. Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. 1, Rn. 491; s. ferner Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 501. 123 Von „Unbestimmtheit als Strukturmerkmal“ spricht etwa Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rn. 9, 15; vgl. auch Brüning, JZ 2001, 669 (672). 124 Hier kann wieder an das verfassungsrechtliche Wertedreieck des Grundgesetzes gedacht werden, dass auch in der Bezifferung der Artikel des Grundgesetzes sei-

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

I. Finanzierungsvergleich zwischen öffentlichen und freien Schulen 1. Die Finanzierung des Religionsunterrichts an freien Schulen

Die Finanzierung des Religionsunterrichts speist sich im Wesentlichen aus der allgemeinen Privatschulförderung der Länder. Diese sehen zumeist eine mehr oder minder pauschalierte Kostenerstattung für den Betrieb einer Privatschule vor, häufig anhand von notwendigen Personalschlüsseln, die Vergleiche mit öffentlichen Schulen anstellen. Da sich die Rechtslage in allen Bundesländern aufgrund der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts mittlerweile ähneln, sollen einige pars pro toto genauer untersucht werden. Gesondert behandelt werden müssen die Bundesländer Bremen und Hamburg. Hier gestaltet sich die Rechtslage wegen Art. 141 GG grundlegend anders125. a) Die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen Die Praxis Nordrhein-Westfalens bietet sich aus verschiedenen Gründen an: Der nordrhein-westfälische Landtag hat am 15. Februar 2005 ein neues Schulgesetz beschlossen, welches zahlreiche Einzelgesetze zusammenführt und auch den Modus der Privatschulförderung dem anderer Bundesländer angleicht. Hier liegt also die Vermutung einer Evolution im föderalen Wettbewerb nahe, dessen gegenwärtige Erkenntnisspitze mit dem politischen Betrieb geschuldeten Abstrichen an Rhein und Ruhr liegen könnte – bereits jetzt ist eine erneute Änderung des Schulgesetzes geplant, „Eckpunkte“ hierzu wurden vom Landtag am 16.01.2006 beschlossen126, freilich ohne eine Änderung bei der Privatschulförderung vorzunehmen. NRW ist nicht nur das bevölkerungsreichste Bundesland, sondern auch traditionell bikonfessionell geprägt: Sowohl die katholische Kirche als auch die evangelischen Kirchen haben an dieser Nahtstelle der Konfessionslinien eine bedeutende Heimstatt. Zudem reichern Immigranten das religiöse Spektrum an und werfen damit zunehmend Fragen nach islamischen Religionsunterricht oder gar Schulen auf127. Chancen und Probleme religiösen Unterrichts finden sich also allesamt in diesem Bundesland wieder. Dem Bevölkerungsreichtum, der Mischung aus Großstadt, industriellen Zentren und ländlichen nen Ausdruck findet: An der Spitze Art. 1 Abs. 1 GG als Fundamentalnorm, Art. 2 Abs. 1 GG als Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Freiheit als Grundwert) und Art. 3 Abs. 1 GG als allgemeiner Gleichheitsgrundsatz (Gleichheit als Grundwert). 125 Vgl. nur Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 141, Rn. 1 f. 126 Nordrhein-Westfalen Drucksachen 14/1024. 127 Dazu umfassend: Anger, Islam in der Schule.

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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Regionen sowie der religiösen Vielfalt entspricht auch ein umfassendes Angebot an freien Schulen: In NRW gibt es gegenwärtig 415 freie Schule mit Ende 2005 circa 196.090 Schülern128. Die Gesamtsumme der geplanten Zuschüsse beläuft sich für 2005 auf 961.685.000 EUR129. Die Bezuschussung von freien Schulen erfolgt in allen Bundesländern aufgrund spezieller Gesetze und nicht bloß aus einem Titel im Haushaltsgesetz. Den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts nach Art. 20 Abs. 3 GG wird durchweg nachgekommen, was nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur Leistungsdimension des Art. 7 Abs. 4 GG (in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG) zwingend ist130. Nordrhein-Westfalens Verfassung gewährt darüber hinaus einen eigenen Anspruch auf Privatschulfinanzierung nach Art. 8 Abs. 4 S. 3 NRWVerf131. Die einfach-gesetzliche Regelung in NRW hat sich mit den neuen Schulgesetzen geändert. Nach dem alten Ersatzschulfinanzgesetz (EFG) wurde keine Pauschalierung, sondern eine konkrete Kostendeckung vorgenommen. Die Höhe der Zuschüsse bemaß sich gemäß § 5 Abs. 1 EFG nach dem jährlichen Haushaltsfehlbetrag der Ersatzschule, von welchem nach § 6 Abs. 1 EFG eine Eigenleistung in Höhe von 15 v. H. abzuziehen war. Die ersatzfähigen Kosten wurden allerdings regelmäßig auf die vergleichbarer öffentlicher Schulen begrenzt, § 7 EFG, was in gleicher Weise für haupt- und nebenberufliche Lehrkräfte galt, §§ 8 f. EFG. Diese Kappung einer Kostenerstattung entspricht dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts, wonach die staatliche Ersatzschulförderung auf das beschränkt ist, „was der Berechtigte vernünftigerweise von der Gesellschaft erwarten darf“132. Eine Besonderheit bei der Erstattung von Personalkosten enthielt § 10 EFG: Mitgliedern religiöser oder gemeinnütziger Gemeinschaften wurden nur 70 v. H. der Durchschnittsbezüge vergleichbarer Lehrer an öffentlichen Schulen erstattet. Begründet wurde dies in den Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Ersatzschulfinanzgesetzes (VVzEFG) mit der fehlenden Vergleichbarkeit dieser Lehrkräfte mit einem Angestellten128 Erläuterungen zu Kapitel 05 490 des nordrhein-westfälischen Doppelhaushalts 2004/2005 (Einzelplan 05: Ministerium für Schule, Jugend und Kinder). 129 Gesamtausgaben Kapitel 05 490, Doppelhaushalt NRW 2004/2005. Darunter finden sich als Haushaltsansatz 2005 folgende Positionen: Zuschüsse für private Gymnasien: 406.010.000 EUR; Zuschüsse für private Realschulen: 84.580.000 EUR; Zuschüsse für private Sonderschulen: 126.210.000 EUR; Zuschüsse für private Grund- und Hauptschulen: 23.870.000 EUR; Zuschüsse für private Gesamtschulen: 53.410.000 EUR; Zuschüsse für Freie Waldorfschulen: 101.070.000 EUR. 130 BVerfGE 75, 40; vgl. ferner BVerfGE 47, 46 (79); 58, 257 (268 f.); 77, 381 (403); BVerwGE 90, 112 (126); Rodi, Die Subventionsrechtsordnung, S. 537 f. m. w. N. 131 Vgl. auch Art. 14 Abs. 2 S. 3 BaWüVerf. 132 BVerfGE 75, 40 (68); 90, 107 (116); s. auch Robbers, in: von Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 4 Rn. 217.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

oder Beamtenverhältnis. Sie seien bei ihren Religionsgemeinschaften beschäftigt133. Bei den sächlichen Ausgaben ohne Bau- und Instandhaltungsmaßnahmen gestattete § 12 EFG dann allerdings abseits der Kostendeckung eine Pauschalierung mittels Rechtsverordnung134. Mit Verkündung des Schulgesetzes im Jahr 2005 wurde auch die Privatschulfinanzierung neu geregelt und in das Gesetz eingefügt. NordrheinWestfalen bietet jetzt die Option sowohl eines Kostendeckungs- als auch eines Pauschalierungsverfahrens an und kann somit pars pro toto für die unterschiedlichen Verfahrensweisen der anderen Bundesländer herangezogen werden. Eine Ausgabendeckung findet abzüglich der nach § 106 Abs. 5 SchulG NRW zu erbringenden Eigenleistung in Höhe von 15 v. H. gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 a) i. V. m. § 107 Abs. 1 SchulG NRW bei den Kosten für Lehrpersonal in der Höhe statt, die zur Erteilung des lehrplanmäßigen Unterrichts notwendig ist. Erstattungsfähig sind sächlich die Kosten für die ortsübliche Miete oder Pacht für die Bereitstellung der Schulgebäude, bzw. -räume § 106 Abs. 2 Nr. 2 d) SchulG NRW. Diejenigen Kosten, die über das oben Gesagte hinausgehen, können ebenfalls erstattet werden, § 106 Abs. 3 i. V. m. § 107 Abs. 3–6, § 108 SchulG NRW, wobei hier zu einer pauschalierten Berechnung übergegangen wird. Von entscheidender Bedeutung für die Errechnung der Personalkostenvergütung ist § 107 Abs. 1 SchulG NRW, der wie folgt lautet: „Die Bezuschussung des erforderlichen Aufwands an Personalkosten zur Erteilung des lehrplanmäßigen Unterrichts (Grundstellenbedarf) und der nach Maßgabe des Haushalts zuerkannten Unterrichtsmehrbedarfe und Ausgleichsbedarfe richtet sich mit Ausnahme der in Absatz 3 Nr. 1 aufgeführten Bedarfe nach den für die öffentlichen Schulen gemäß § 93 Abs. 2 geltenden Vorschriften zur Ermittlung der Zahl der Lehrerstellen. Nach näherer Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 115 können hiervon abweichende Regelungen getroffen werden, soweit diese auf der Eigenart des Ersatzschulwesens beruhen.“

Vernachlässigt man zunächst die Möglichkeit einer Ausnahme nach § 107 Abs. 1 S. 2 SchulG NRW, so bemisst sich die Bezuschussung nach den Personalkosten, die das öffentliche Schulwesen verursacht. Zur Ermittlung der Lehrerstellen ermächtigt § 93 Abs. 2 SchulG NRW zum Erlass einer Rechtsverordnung, welche den Personalbedarf nach pädagogischen und verwaltungsmäßigen Bedürfnissen der einzelnen Schulformen, Schulstufen und Klassen ermittelt. Die Verordnung zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz135, der Vorgängernorm des § 93 SchulG NRW, legte dabei insbesondere die wöchentlichen Unterrichtsstunden der Schülerinnen und Schüler 133 134 135

VV zu § 10, 10.1; s. ABl. NRW. 1 2002, 8. VV zu § 12, 12.1; s. ABl. NRW. 1 2002, 8. SGV. NRW. 223.

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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sowie die Pflichtstunden der Lehrer fest. Der Religionsunterricht ist gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG ordentliches Lehrfach an öffentlichen Schulen. Dies bindet die Schulverwaltung dahingehend, dass der Religionsunterricht im Stundenplan öffentlicher Schulen angemessene Berücksichtigung finden muss136. Diesen Vorgaben folgt Nordrhein-Westfalen: Die Zusammensetzung der einzelnen Unterrichtsstunden richtet sich nach einer Rechtsverordnung, zu der § 53 Abs. 1 S. 2 SchulG NRW ermächtigt. Die Rechtsverordnung zur Vorgängernorm, § 26b SchVG, bestimmte dabei auch die Aufnahme von Religionsunterricht in den Lehrplan öffentlicher Schulen. § 31 Abs. 2 SchulG NRW enthält sogar eine spezielle Ermächtigung zur Festsetzung der Stundenzahl des Religionsunterrichts, die ein Einvernehmen mit den Religionsgemeinschaften vorsieht. Der Religionsunterricht und sein damit verbundener Personalbedarf wird also bei der Berechnung der Lehrerstellen berücksichtigt. Die entsprechende Anwendung dieser Berechnungsmethode bei den Ersatzschulen trifft auch eine Entscheidung in Bezug auf die Finanzierung des Religionsunterrichts an freien Schulen: In den Grundstellenbedarf werden die theoretischen Kosten eines Religionsunterrichts mit eingestellt, er entspricht anteilig den finanzierten Lehrerstellen137. Obwohl Art. 14 Abs. 1 S. 1 NRWVerf sowie § 31 Abs. 1 S. 1 SchulG NRW bekenntnisfreie Ersatzschulen nicht zur Sicherstellung eines Angebots an konfessionellem Religionsunterricht verpflichten, so erhalten sie dessen theoretische Kosten mit ersetzt138. b) Die Rechtslage in Bayern Bayern verfährt ähnlich wie NRW, die Methode der Pauschalierung wird hier jedoch insofern konsequenter angewandt, als dass sie nicht nur zur Kappung der Kostendeckung führt, sondern den Zuschuss von vornherein 136 BVerfGE 74, 244 (252); Hollerbach, in: HdbStR VI, § 140 Rn. 36; Link, in: HdbStKR II, S. 508; Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 91; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 131; von Campenhausen, DVBl. 1976, 611; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 11. 137 Die Kosten für den Personalbedarf zur Erteilung des Religionsunterricht an öffentlichen Schulen ohne Gestellungsverträge, d.h. Personalkostenvergütungen unmittelbar an die Religionsgemeinschaften für abgestellte Lehrkräfte, wird für das Schuljahr 1999/2000 in NRW umgerechnet 364.755.628 EUR geschätzt, s. Frerk, Finanzen und Vermögen der Kirchen in Deutschland, S. 110 f. Zweifel an der überraschend hohen Gesamtsumme der staatlichen Finanzierung des Religionsunterrichts äußert Droege, Staatsleistungen an Religionsgemeinschaften im säkularen Kulturund Sozialstaat, S. 102. 138 Vgl. Link, in: HdbStKR II, S. 470; ders., in: JZ 1973, S. 1 ff. (6 ff.).

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

beschränkt. Einen Zuschuss erhalten die staatlich anerkannten Ersatzschulen für ihren Personal- und Schulaufwand. Er richtet sich gemäß Art. 38 Abs. 2 BaySchFG nach dem Zuschuss, der gemäß Art. 17, 18 BaySchFG für kommunale Schulen gewährt wird. Der Satz beträgt gemäß Art. 38 Abs. 2 BaySchFG 112 v. H. und weicht von der Vergütung für kommunale Schulen nach oben ab. Um dem Diktum der Verfassungswidrigkeit zu entgehen gilt dasselbe Kraft Verweisung auch für genehmigte Ersatzschulen, Art. 45 Abs. 1 S. 3 BaySchFG. Ausdrücklich erfahren die Waldorfschulen unter der Voraussetzung eines vollständigen Ausbaus aller Jahrgangsstufen und der Garantie von Kontinuität die entsprechende Förderung gemäß Art. 45 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BaySchFG. Art. 17 des Bayerischen Schulfinanzierungsgesetzes, auf den mit Ausnahme der Höhe der Förderung verwiesen wird, enthält in Absatz 1 eine Regelung, wonach ein Lehrpersonalzuschuss gezahlt wird. Der erforderliche Personalaufwand wird durch Multiplikation der Lehrpersonalstunden mit den durchschnittlichen Kosten einer solchen Stunde ermittelt. Die Höhe der zuschussfähigen Lehrerwochenstunden wird je nach Schulart getrennt in den Tabellen des Art. 17 Abs. 2 BaySchFG genannt und beträgt etwa für die Größenordnung von 701 bis 800 Schülern an einem Gymnasium insgesamt 945 Lehrerwochenstunden. Die Technik der Verweisung führt also wie in Nordrhein-Westfalen zu einer Mitberechnung des verpflichtenden Fächerkanons an öffentlichen Schulen, der seinen unmittelbarsten Ausdruck im Grundgesetz in Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG findet und auch in der bayerischen Landesverfassung in Art. 136 Abs. 2 S. 1 BayVerf verankert ist. Daher werden die Kosten für einen Religionsunterricht pauschal mit vergütet. c) Vergleichbare Rechtslage in anderen Bundesländern Die meisten anderen Bundesländer finanzieren das Ersatzschulwesen ähnlich: Brandenburg orientiert sich ebenso gemäß § 124 Abs. 2 S. 3 des Brandenburgischen Schulgesetzes an den Personalkosten öffentlicher Schulen wie Hamburg139, Schleswig-Holstein140, das Saarland141, RheinlandPfalz142, Baden-Württemberg143, Niedersachsen144, Hessen145, Thüringen146, 139

§ 15 Abs. 2 HmbSfTG. § 61 Abs. 2 SchulG SchlH. 141 § 29 Abs. 3 PSchG. 142 § 29 Abs. 4 PSchG 143 § 18 Abs. 1 und 2 PSchG. 144 § 150 Abs. 3 NSchG. 145 § 3 Abs. 2 ESchFG. 146 § 16 Abs. 2 PSchG; das Gesetz nimmt dabei ausdrücklich Bezug auf die Lehrpläne und Stundentafeln öffentlicher Schulen. 140

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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Sachsen147 und Sachsen-Anhalt148. Auch Mecklenburg-Vorpommern orientiert sich grundsätzlich an den Kosten des öffentlichen Schulwesens149. Die individuelle Höhe der Zuschüsse beträgt allerdings je nach „pädagogischem Konzept“ 60 bis 85 v. H. der Personalkosten. Bedeutend für die Zuschussbemessung ist nach § 127 Abs. 4 SchulG M-V die inhaltliche und pädagogische Ergänzung sowie ein besonderes religiöses Erziehungsangebot. Die Gefahr einer Missachtung des Gleichbehandlungsgebots liegt bei solchen Formulierungen auf der Hand, sie soll bei einem Vergleich der Finanzierung zwischen konfessionellen und bekenntnisfreien Ersatzschulen erörtert werden. d) Die Rechtslage in Berlin und Bremen Die Rechtslage in Berlin und Bremen gestaltet sich historisch bedingt anders. Gemäß Art. 141 GG ist der Religionsunterricht an öffentlichen Schulen dort nicht ordentliches Lehrfach, wo am 1. Januar 1949 eine andere landesrechtliche Regelung bestand. Die Schaffung der so genannten „Bremer Klausel“ geht auf eine Initiative des Bremer Abgeordneten Ehlers (SPD) im Parlamentarischen Rat zurück, der konfessionellen Streit um den Religionsunterricht an Bremer Schulen vermeiden wollte150. In der Bremer Verfassung vom 21.10.1947 heißt es in Art. 32 Abs. 1: „Die allgemeinbildenden öffentlichen Schulen sind Gemeinschaftsschulen mit bekenntnismäßig nicht gebundenem Unterricht in Biblischer Geschichte auf allgemeiner christlicher Grundlage“. Eine abweichende Regelung im Sinne des Art. 141 GG enthielt auch das Berliner Schulgesetz vom 26.6.1948. Problematisch war nach der Wiedervereinigung die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Ausnahmevorschrift auf Ost-Berlin, was vom BVerwG jedoch zutreffend bejaht wurde151. Im heu147

§ 15 Abs. 2 SächsFrTrSchulG. § 18a SchulG. 149 § 128 Abs. 1 SchulG. 150 JöR 1 (1951), 908; Reimer, Die Begründung der „Bremer Klausel“ (Art. 141 GG), S. 5 f.; Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 141 Rn. 4. 151 BVerwGE 110, 326 (335): „Teleologische Überlegungen gebieten die Einbeziehung von ganz Berlin in den Anwendungsbereich des Art. 141 GG. [. . .] Im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung ist die Neufassung der Präambel durch Art. 4 Nr. 1 des Einigungsvertrages, wonach die Deutschen in den nunmehr 16 Bundesländern die Einheit Deutschlands vollendet haben. Der Einheitsgedanke bezieht sich auch auf das Land Berlin, welches gleichzeitig mit der Wiedervereinigung des Gesamtstaates als Stadtstaat wiedervereinigt worden ist. Einheit bedeutet ganz wesentlich Rechtseinheit, die ungeachtet unvermeidlicher Übergangsbestimmungen möglichst schnell zu verwirklichen war. Dem entspricht in Bezug auf den in Art. 7 Abs. 2 Satz 1 und Art. 141 GG thematisierten Religionsunterricht eine einheitliche Lösung für die wiedervereinigten Stadthälften Berlins.“ 148

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

tigen § 23 Abs. 1 des Berliner Schulgesetzes steht: „Der Religionsunterricht ist Sache der Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften. (. . .) Lehrer an öffentlichen Schulen haben das Recht, Religionsunterricht zu erteilen; diese Unterrichtsstunden werden ihnen auf die Zahl der Pflichtstunden angerechnet.“ Abs. 2 ordnet im Anschluss die Eingliederung in den Unterrichtsbetrieb mit zwei Wochenstunden an. Ein hohes Streitpotential barg die Frage, ob sich die neuen Bundesländer auf Art. 141 GG berufen können. Der Streit entzündete sich an der Frage nach Einführung eines den Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach ersetzenden Unterrichtsfachs „Lebensgestaltung – Ethik – Religionskunde“ (LER)152. Die herrschende Meinung der Rechtswissenschaft verneint die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung zu Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG153 und dementsprechend sehen alle neuen Bundesländer mit Ausnahme Berlins Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach vor und berücksichtigen es pauschalisiert bei der Privatschulfinanzierung. Bremen berechnet seine Ersatzschulförderung mit einer Grundsumme pro Schüler, die getrennt wird nach Primar-, Sekundarbereich I und Sekundarbereich II. Diese Grundsumme wird mit der Zahl der Schüler gemäß § 17 Privatschulgesetz multipliziert. Dieses Modell weicht somit deutlich von den oben beschriebenen ab: Ein Abgleich mit dem Stundenplan oder der Pflichtstundenzahl für Lehrer an vergleichbaren öffentlichen Schulen wird gesetzlich nicht vorgenommen, auch wenn sich die Grundsumme indirekt an solchen Kosten orientieren mag. Die Kosten eines konfessionellen Religionsunterrichts werden hier naturgemäß nicht mit einbezogen, findet ein solcher an den öffentlichen Schulen doch nicht statt. Allenfalls die Kosten für den Biblischen Geschichtsunterricht im Sinne des Art. 32 Abs. 1 BremVerf könnten in diesem im hohen Maße pauschalisierten Verfahren berücksichtigt sein, freilich ohne Aussagekraft für die Finanzierung eines Religionsunterrichts an freien Schulen zu besitzen. Berlin verfährt wieder nach bekanntem Muster: Die Personalkosten werden gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 Privatschulgesetz zu 93 v. H. im Vergleich mit 152 Das Bundesverfassungsgericht schlug den Parteien einen Kompromiss vor, der zu einer entsprechenden Änderung des Schulgesetzes in Brandenburg führte, s. GVBL. I 2002, 55; BVerfGE 104, 305. 153 So Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 141 Rn. 4a; Gröschner, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 141 Rn. 11 ff.; Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 121; Schmidt-Bleibtreu, in: ders./Klein (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 141 Rn. 2; Link, in: HdbStKR II, S. 443; Winter, NVwZ 1991, 753; Kremser, JZ 1995, 928; Uhle, DÖV 1997, 409. A. A.: Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 141 Rn. 1; Schlink, NJW 1992, 1008; Renck, ThürVBl. 1999, 149 ff.; Goerlich, NVwZ 1998, 819; umfassend: Schlink/ Poscher, Der Verfassungskompromiss zum Religionsunterricht, S. 8 ff.

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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öffentlichen Schulen erstattet. Der oben zitierte § 23 des Berliner Schulgesetzes erklärt den Religionsunterricht zur Sache der Religionsgemeinschaften. Selbst wenn also Lehrer, was ihnen gestattet ist, Religionsunterricht erteilen, so tun sie das nicht in ihrer staatlichen Funktion, sondern nach § 23 Abs. 1 S. 2 SchulG als entsprechend Befugte ihrer Religionsgemeinschaft. Lediglich die erforderliche Stundenzahl wird ihnen gutgeschrieben. Eine indirekte Mitfinanzierung eines potentiellen Religionsunterrichts an freien Schulen findet somit nicht statt154. Gleichwohl gewährt Berlin den Religionsgemeinschaften Zuschüsse in Höhe von 90 v. H. der Kosten für die Erteilung des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen, Rechtsgrundlage hierfür ist allerdings nicht das Schulgesetz, sondern entsprechende Positionen im Landeshaushalt aufgrund staatskirchenrechtlicher Verträge155. 2. Die Finanzierung des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen

Da sich die Finanzierung eines anteiligen Religionsunterrichts pauschal nach den Lehrerpflichtstunden, bzw. den Unterrichtsstunden an öffentlichen Schulen richtet und Religionsunterricht dort mit Ausnahme von Bremen und Berlin ordentliches Lehrfach ist, wird der wesentliche Kostenfaktor des Religionsunterrichts deutlich: Er steckt in der anteiligen Vergütung der Lehrkräfte. Verwendet ein Lehrer zwei Wochenstunden für die Erteilung des Religionsunterrichts, so sind diese Stunden mit dem Stundenlohn zu multiplizieren und als Kosten für den Religionsunterricht an öffentlichen Schulen einzustellen156. Die andere Variante der personellen Sicherstellung des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen nach Maßgabe des Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG ist die der so genannten Gestellungsverträge. Hier schließt das Bundesland einen Vertrag mit den Religionsgemeinschaften, der die Erteilung des Religionsunterrichts durch Personal dieser gegen entsprechende Vergütung vorsieht157. Die Gestellung von Lehrkräften ist meist in den Staatskirchenverträgen zwischen den Ländern und den Religionsgemeinschaften geregelt. Auch hier seien einige Bestimmungen exemplarisch genannt. 154 Vgl. auch die Tabelle bei Frerk, Finanzen und Vermögen der Kirchen in Deutschland, S. 111. 155 Doppelhaushalt 2006/2007 des Landes Berlin; Einzelplan 17, Wissenschaft, Forschung und Kultur, 11–31, Titel Nr. 68445. HH-Ansatz 2006: 46.657.000 EUR; HH-Ansatz 2007: 46.657.000 EUR; Abdruck der Verträge mit Religionsgemeinschaften in: Link, Konkordate und Kirchenverträge, Band I, S. 626 ff. 156 Eine Umrechnung auf Vollzeitstellen für jedes Bundesland findet sich bei Frerk, Finanzen und Vermögen der Kirchen in Deutschland, S. 110 f. 157 Vgl. Link, in: HdbStKR II, S. 447, 469; eine Übersicht der Kosten für die einzelnen Bundesländer findet sich bei Frerk, Finanzen und Vermögen der Kirchen in Deutschland, S. 111.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

Die Vereinbarung des Landes Nordrhein-Westfalen mit der Evangelischen Kirche im Rheinland, in Westfalen und mit der Lippischen Landeskirche sieht in § 1 Abs. 1 vor, dass der Religionsunterricht auch von Bediensteten der Kirche erteilt werden kann, wenn ausreichend Lehrkräfte des Landes hierfür nicht vorhanden sind158. Dabei bleiben gemäß § 2 Abs. 1 die kirchlichen Lehrkräfte vollumfänglich im kirchlichen Dienst und treten nicht etwa in ein Angestelltenverhältnis zum Land ein159. Die Kostenerstattung für die Personalkosten erfolgt erneut pauschaliert gemäß den §§ 8–15 der Vereinbarung. Die Staatskirchenverträge mit den beiden Großkirchen in anderen Bundesländern enthalten vergleichbare Regelungen160. Durchgängige Merkmale sind das Verbleiben in einem Beschäftigungsverhältnis zur Religionsgemeinschaft und die Erstattung der Personalkosten an diese. II. Das Gleichbehandlungsgebot gemäß Art. 3 Abs. 1 GG Art. 3 Abs. 1 GG betont die Gleichheit vor dem Gesetz. Unmittelbar aus dem Wortlaut ergibt sich somit die Rechtsanwendungsgleichheit. Durch die Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG folgt aber, dass auch die Gleichheit des Gesetzes, die so genannte Rechtssetzungsgleichheit, von Art. 3 Abs. 1 GG mit umfasst sein muss161. Der Terminus ist dabei nicht etwa in einem technischen Sinn so zu verstehen, dass ein Gesetz gleich behandeln muss. Gleichheit des Gesetzes meint, dass auch verschiedene Gesetzgebungsakte bei vergleichbaren Tatbeständen dieselbe Rechtsfolge anordnen müssen. Gesetz meint dabei nicht nur Parlamentsgesetze, sondern auch materielle Gesetze, wie z. B. Rechtsverordnungen und Satzungen162. Auf Fragen der so verstandenen Rechtssetzungs158 GABl. des Kultusministeriums und des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen, S. 92. 159 So auch BAG, 2. Senat, Urteil vom 14. Februar 1991, Az: 2 AZR 363/90. 160 Der Einfachheit halber sei an dieser Stelle verwiesen auf die Zusammenstellung der Gestellungsverträge bei Link, Konkordate und Kirchenverträge, Band I: Bayern, S. 416, 462, 569 ff.; Hamburg, S. 738; Hessen, S. 759 ff., 826 ff.; Band II: Niedersachsen, S. 70 ff., 155 ff.; Nordrhein-Westfalen, S. 208 ff., 362 ff.; Rheinland-Pfalz, S. 404 ff., 522 ff.; Saarland: S. 563 ff., 635 ff.; Schleswig-Holstein, S. 659 ff., 664 ff.; in den neuen Bundesländern für die katholische Kirche: Art. 4 Abs. 4 Konkordat Mecklenburg-Vorpommern; Art. 3 Abs. 4 Konkordat Sachsen; Art. 4 Abs. 5 Konkordat Sachsen-Anhalt; Art. 12 Abs. 5 Konkordat Thüringen. Alle Bestimmungen ermächtigen zu einer genauen Ausgestaltung mittels einer weiteren Vereinbarung. Eine vergleichbare Regelung fehlt in Brandenburg, was mit der oben skizzierten Streitigkeit um die Rolle des Religionsunterrichts und des Fachs „Lebensgestaltung – Ethik – Religionskunde“ zu tun hat, vgl. Art. 4 Konkordat Brandenburg und BVerfGE 104, 305. 161 Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 428. 162 Vgl. BVerfGE 13, 248 (253); 69, 150 (159 f.); Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 3 Rn. 34 ff.

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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gleichheit kommt es hier an. Die Schulbehörden gewähren nicht etwa aufgrund derselben gesetzlichen Bestimmungen unterschiedlich hohe Zuwendungen an öffentliche und freie Schulen zur Durchführung des Religionsunterrichts. Die Finanzierung stützt sich auf unterschiedliche Normen. Damit ist die Prüfung der Einschlägigkeit des Art. 3 Abs. 1 GG vorgegeben: Die Prüfung einer Ungleichbehandlung setzt die Vergleichbarkeit der rechtlichen Behandlung von Rechtssubjekten voraus. Diese kann sich an Personen, Personengruppen oder Situationen messen lassen müssen163. Bei der Rechtssetzungsgleichheit ist zudem notwendig, dass die Normen von derselben Rechtssetzungsgewalt erlassen werden; unzulässig wäre somit der Vergleich zwischen den Finanzierungsbestimmungen der verschiedenen Bundesländer untereinander164. 1. Vergleichbarkeit der Finanzierung

a) Vergleichsmaßstäbe Das Bundesverfassungsgericht hat im Laufe seiner Rechtsprechung eine Reihe von Maßstäben entwickelt, anhand welcher die mögliche Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes zu prüfen sei. Vereinfachend wird dies mit der Entwicklung vom Willkürverbot hin zur so genannten „neuen“ Formel beschrieben165. Das Verfassungsgericht prüfte ehedem, ob der Gesetzgeber wesentlich Gleiches willkürlich ungleich, bzw. wesentlich Ungleiches willkürlich gleich behandelte166. Willkür wurde definiert als tatsächliche und unangemessene Regelung in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand, wobei die beiden Adjektive die geforderte Objektivität besonders herausstellen sollten167. Oder: Eine Regelung sei bei Ungleichbehandlung dann nicht gerechtfertigt, wenn sich „ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender und sonst wie einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden lässt [. . .]168.“ 163

Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 431. Vgl. BVerfGE 16, 6 (24); 33, 224 (231); 42, 20 (27); 93, 319 (351); Jarass, in: Jarass/Pieroth Grundgesetz, Art. 3 Rn. 10; Huster, in: Berliner Kommentar, Art. 3 Rn. 47. 165 Eine Übersicht über die vielfältigen Formeln zum allgemeinen Gleichheitssatz geben beispielsweise Rinck, JöR 10 (1961), 269, 273 ff.; ders., in: JZ 1963, 521 ff.; Dürig, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rn. 309 ff.; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rn. 10 ff.; umfassend zur gewandelten Rechtsprechung: Kallina, Willkürverbot und neue Formel, S. 73 ff. 166 BVerfGE 4, 144 (155). 167 Vgl. BVerfGE 4, 144 (155); 2, 266, (281). 164

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

Seit 1980 verwendet der Erste Senat die so genannte „neue“ Formel zur Bestimmung eines Gleichheitsverstoßes, welchem sich der Zweite Senat 1986 anschloss. In folgenreicher Verkürzung eines bereits früher verwandten Maßstabs bestimme sich ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nunmehr danach, ob „eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten169.“ Auf Willkür kam es als Voraussetzung eines Gleichheitsverstoßes nun also nicht mehr an. Von den Befürwortern dieses neuen Ansatzes wird die höhere verfassungsrichterliche Kontrolldichte hervorgehoben; nunmehr seien auch Ungleichbehandlungen am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu überprüfen, der Prüfungsaufbau nähere sich dem eines Freiheitsrechts an170. Kritiker merkten hingegen an, dass die „neue“ Formel zwar ein Argumentationsschema aufstelle, den allgemeinen Gleichheitssatz aber nicht inhaltlich zu füllen vermöge: Nur die speziellen Gleichheitsrechte und eine sachliche Nähe zu Freiheitsrechten könnten dies leisten171. Das Bundesverfassungsgericht und Teile der Rechtswissenschaft wenden weder die Willkür- noch die „neue“ Formel schematisch an, sondern machen die Prüfungsintensität vom Einzelfall abhängig172. So soll etwa bei personenbezogener Ungleichbehandlung regelmäßig die gesteigerte Prüfungsintensität der „neuen“ Formel zur Anwendung kommen, während es bei sach- oder verhaltensbezogenen Ungleichbehandlungen bei einem Willkürverbot bleiben soll173.

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BVerfGE 12, 341 (348); vgl. auch BVerfGE 42, 374 (388); 51, 1 (23). BVerfGE 55, 72 (88); 70, 230 (239 f.); 71, 146 (154 f.); 74, 9 (24); 75, 108 (157); 81, 156 (205); 82, 60 (86); 83, 395 (401); 84, 348 (359); 87, 1 (36); 88, 87 (96 f.); 92, 365 (407). Jüngst zur Privatschulfinanzierung: BVerfGE 112, 74 („Landeskinderklausel“). 170 So insbesondere Huster, JZ 1994, 541 (547); Vgl. auch Hesse, AöR 109 (1984), 174 (188); ders., in: Festschrift für Lerche, S. 121; Maaß, NVwZ 1988, 20; Wendt, NVwZ 1988, 778 (781); Schoch, DVBl. 1988, 863, (875); Sachs, JuS 1997, 124; Jarass, NJW 1997, 2545. 171 So insbesondere Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.) Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rn. 11 f.; siehe auch J. Ipsen, Staatsrecht II. Grundrechte, S. 181; auch der Grundsatz der Gewaltenteilung wird als Argument gegen einer erhöhte Kontrolldichte angeführt: W. Böckenförde, Der allgemeine Gleichheitssatz und die Aufgabe des Richters, S. 88 f. 172 Vgl. BVerfGE 95, 267 (316 f.); 99, 367 (388); 107, 27 (46); Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 438 ff.; kritisch zur „neuen“ Formel insgesamt Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1, Rn. 11. 173 Vgl. BVerfGE 55, 72 (89); 60, 329 (346 f.); 81, 156 (206); 93, 99 (111); 97, 271 (291); Siekmann/Duttge, Staatsrecht I: Grundrechte, Rn. 927; Sachs, JuS 1997, 124 (126); Odendahl, JA 2000, 170. 169

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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Was bedeuten nun diese Konturierungen des allgemeinen Gleichheitssatzes für den vorliegenden Prüfungsgegenstand? Wie es die allgemein gehaltene Formulierung des Art. 3 Abs. 1 GG nicht anders vermuten lässt, so erfordert bereits die Bestimmung eines Vergleichsmaßstabs eine Wertung und nicht erst die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung174. Der Vergleich muss auf Tatbestandsebene ausreichend Ähnlichkeiten im Sachverhalt nachweisen, die anschließende Rechtfertigung muss sich am Gebot der Verfassungseinheit und der Systemgerechtigkeit orientieren, also vor allem der systematischen Auslegung Rechnung tragen175. Eine klare Trennung zwischen diesen Prüfschritten findet häufig nicht statt, was der Systematik des allgemeinen Gleichheitssatzes schadet. So verneinte das Bundesverfassungsgericht in einer neueren, auch thematisch relevanten Entscheidung zur Privatschulfinanzierung die Vergleichbarkeit öffentlicher und freier Schulen, um anschließend auszuführen: „Eine sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung der öffentlichen Schulen Bremens gegenüber den Ersatzschulen liegt [. . .] auch nicht darin, dass die öffentlichen Schulen besser ausgestattet seien als die privaten Ersatzschulen176.“ Diese Vermengung von Tatbestand und Rechtfertigung kann damit zusammenhängen, dass nach einer Auffassung bei Anwendung der Willkürformel beides nicht zu trennen sei. Denn wenn ein sachlicher Grund vorliege, sei bereits der „Schutzbereich“ des Art. 3 Abs. 1 GG nicht berührt, so dass es einer anschließenden Rechtfertigung nicht mehr bedürfe177. Ob die höchstrichterliche Rechtsprechung mit einer solchen Orientierung an Kategorien der Freiheitsrechte treffend eingeschätzt wird, erscheint fraglich. Gerne ist in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts von sachlichen Gründen die Rede, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigten178, die Willkürprüfung erfolgt erst auf der Ebene der Rechtfertigung. Eine strenge Selektion von Ungleichbehandlungen bereits bei der tatbestandlichen Feststellung von Ver174

Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 373; Zippelius, Wertungsprobleme im System der Grundrechte, S. 33 ff. 175 Vgl. Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat, passim; Kritisch zur Berücksichtigung der Einheit der Verfassung: Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. 1, Rn. 387 f., der anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht die Unschärfe und rechtspolitische Anfälligkeit dieses Systemarguments nachweist. Diese Gefahr besteht bei Art. 3 Abs. 1 GG indes nicht nur auf der Rechtfertigungsebene, sondern bereits beim zu begründenden Tatbestandsvergleich. 176 BVerfGE 112, 74 (89); Hervorhebungen nicht im Original. 177 Vgl. Gubelt, in: Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 14; Herzog, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 19 Abs. 1 Rn. 16, 23; P. M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 520; Kirchhof, in: HdbStR V, S. 837. 965 f. 178 Vgl. BVerfGE 42, 374 (388); 51, 1 (23).

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

gleichbarkeit ist jedoch verfehlt: Für welche Regelung ließe sich nicht ein einleuchtender Grund finden? Da kann auch das Argument nicht vom Gegenteil überzeugen, wonach bei einer gesteigerten Prüfungsintensität gemäß der „neuen“ Formel sehr wohl in eine Abwägung einzutreten sei. Das ist zwar richtig, führt aber zu völliger Konfusion innerhalb einer Prüfung des allgemeinen Gleichheitssatzes: Bei der Feststellung, ob überhaupt eine statthafte Vergleichsgruppe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt – also auf Ebene des Tatbestands – würde nach einem sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung gesucht, welcher zur Verneinung des Art. 3 Abs. 1 GG führen würde. Dies würde sich jedoch verbieten, wenn die Besonderheiten des Einzelfalls eine strengere Überprüfung anhand der „neuen“ Formel erforderten. Also wird die Nähe zu Freiheitsrechten und besonderen Gleichheitsrechten ebenso untersucht wie eine personelle oder sachliche Ungleichbehandlung. All das müsste inzident auf Tatbestandsebene erfolgen. Eine solche Vorgehensweise nährt den Verdacht, dass sie eine dogmatische Strukturierung des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht zu leisten vermag. Das heißt nicht, dass die Willkürformel gänzlich aus dem Prüfungsrepertoire zu verdammen ist – ihr Standort ist neu zu justieren: Eine Willkürprüfung erfolgt im Rahmen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung dann, wenn kein strengerer Prüfungsmaßstab anzulegen ist. Hier, am Anfang einer Überprüfung gemäß dem Art. 3 Abs. 1 GG, stellt sich die Frage der Vergleichbarkeit von Personen, Personengruppen oder Situationen. Es geht nicht um die Frage einer rechtlichen Bewertung, sondern um einen faktischen Vergleich. Werden etwa Personen dieselben verfassungsrechtlichen Rechte zugestanden oder unterliegen sie demselben rechtlichen Regime? Gibt es reale, strukturelle Gemeinsamkeiten oder liegen ähnlich institutionalisierte Organisationsformen vor? Die Voraussetzung eines Vergleichs ist das Benennen eines gemeinsamen Bezugspunkts, also eines Oberbegriffs (sog. genus proximum), unter welchen sich die zu vergleichenden Personen oder Situationen abschließend subsumieren lassen179. Ist dies gut begründet möglich, muss sich der Oberbegriff also nicht in Abstraktheiten ergehen, die jeglichen Realitäts- und Einzelfallbezug verlieren, so ist ein Vergleich am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG statthaft. Die trotz Oberbegriff sich bei einer weiteren Differenzierung ergebenden Unterschiede können einen Vergleich nicht verhindern, eine Ungleichbehandlung aber verfassungsrechtlich rechtfertigen. Eine Schwäche bleibt bei dieser Vergleichsgruppenbildung dennoch immer: Die Frage, wann ein so hohes Maß an abstraktem Oberbegriff die Vergleichbarkeit ausschließt, kann in rechtspolitischen Diskursen münden, die sich die Unbestimmtheit der Sprache zu Nutze machen. Hier 179 Statt vieler: Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 431 ff.; J. Ipsen, Staatsrecht II – Grundrechte, Rn. 755.

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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handelt es sich jedoch nicht um ein spezifisches Problem des allgemeinen Gleichheitssatzes. Es ist der Rechtswissenschaft als einer Argumentativwissenschaft, die sich der Sprache bedienen muss, immanent180. Die Unterscheidung zwischen einem Tatbestand, der Vergleichsgruppen bildet, und der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bei einer Ungleichbehandlung ist somit dogmatisch sinnvoll. Parallelen zum Prüfungsschema von Eingriffen in Freiheitsgrundrechte drängen sich auf: Deutet man den Tatbestand des Art. 3 Abs. 1 GG als Schutzbereich und übernimmt die verfassungsrechtliche Rechtfertigung, so könnte Art. 3 Abs. 1 GG schließlich noch einen Eingriff voraussetzen. Hier stößt die Gemeinsamkeit zwischen Freiheits- und Gleichheitsgrundrecht jedoch an ihre Grenzen. Denn worin sollte der Eingriff liegen, wenn der Tatbestand bereits die prinzipielle Vergleichbarkeit und eine Ungleichbehandlung voraussetzt? Beide Elemente lassen sich nicht sinnvoll trennen, etwa mit der Vergleichsgruppenbildung als Schutzbereich und der Ungleichbehandlung als Eingriff, da die Feststellung einer Vergleichbarkeit bereits die Gemeinsamkeiten und Unterschiede selbst herausarbeiten muss. Die dogmatische Funktion des Eingriffs als Zurechnung von Beeinträchtigungen zum staatlichen Handeln rechtfertigt ihn als eigene Kategorie hier ebenfalls nicht, muss diese Frage doch bereits bei Ungleichbehandlung beantwortet werden. Art. 3 Abs. 1 GG ist demnach in einen Tatbestand und eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung zu gliedern181. Wendet man den so ermittelten Tatbestand des Art. 3 Abs. 1 GG auf den vorliegenden Untersuchungsgegenstand an, untersucht man also die Finanzierung des Religionsunterrichts, so ergibt sich folgendes: Das Schulwesen ist von der Verfassung vorgegeben. Gleiches gilt für den Religionsunterricht an öffentlichen Schulen. Selbst die Privatschulförderung steht nur hinsichtlich ihrer Ausgestaltung im weitgehenden Belieben des Gesetzgebers. Sie darf nach Art. 7 Abs. 4 GG weder so beschaffen sein, dass die Institution des Ersatzschulwesens in Gefahr gerät, noch darf sie Anpassungsdruck auf die inhaltliche Ausrichtung freier Schulen ausüben. Das Grundgesetz ordnet also eine Statik im Schulwesen an, die der gesetzgeberischen Schaffung oder dem Verhindern von Vergleichsgruppen oder Situationen Grenzen setzt. Der Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen ist indes nicht Gegenstand verfassungsrechtlicher Gebote, die ihn der Regelungsbefugnis 180 Umfassend und instruktiv: Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. 1, Rn. 209 ff. 181 Die Probleme einer Orientierung an Freiheitsgrundrechten zeigen sich exemplarisch bei Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 5. Auflage 2000, Art. 3 Rn. 4 und 7. Die Definition des Schutzbereichs erfolgt inhaltsleer, eine vertiefte Darstellung erfolgt erst bei der Darlegung einer Beeinträchtigung des Art. 3 Abs. 1 GG. Anders in der jetzt aktuellen Ausgabe, Rn. 9.

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des Normgebers entziehen: Bejaht man einen Verfassungsauftrag zugunsten des Religionsunterrichts an freien Schulen, so beschränkt dies den Spielraum des Gesetzgebers nicht auf Tatbestandsebene, sondern gegebenenfalls auf der der Rechtfertigung. So existiert keine Verfassungspflicht zugunsten der Finanzierung konfessionellen Religionsunterrichts an freien Schulen. Geschieht dies dennoch, so ist wie bei jeder Subventionierung Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten und eine Ungleichbehandlung bei Anlass zu rechtfertigen. Anders ist die Rechtslage nur in Bayern und Hessen. Hier beruht die staatliche Kostentragungspflicht für den freiwilligen Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen auf Besonderheiten der jeweiligen Landesverfassung. Auch hier ist die Höhe und Ausgestaltung der Förderung an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Der Befund, was nun vorgegebener Tatbestand und was Rechtfertigung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG oder was rechtfertigungsbedürftig geschaffener Tatbestand ist, ist demnach ambivalent. Während die staatliche Gestaltungsmacht bei der ersten Vergleichsgruppe, die Finanzierung des Religionsunterrichts an öffentlichen und freien Schulen, wenigstens teilweise eingeschränkt ist, so gilt dies nicht für den Vergleich der Finanzierung dieses Unterrichts an freien Schulen untereinander. b) Vergleichbarkeit der Finanzierung des Religionsunterrichts Der Weg des Vergleichs führt über einen Bezugspunkt im Sinne eines gemeinsamen Oberbegriffs zur rechtlichen Differenzierung der betrachteten Personen, Personengruppen oder Situationen182. Nur dann, wenn sich die ungleich Behandelten unter einen möglichst konkret gehaltenen Oberbegriff subsumieren lassen, wird eine Rechtfertigungspflicht im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG ausgelöst183. Zwei Fragenkreise werden nach dieser Definition bei einem Vergleich der Finanzierung des Religionsunterrichts an öffentlichen und freien Schulen aufgeworfen. Erstens: Gibt es einen solchen Oberbegriff, welcher die Frage nach der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG aufwirft? Und zweitens: Lässt sich eine Ungleichbehandlung anhand von Zahlungen zur Finanzierung des Religionsunterrichts zwischen öffentlichen und freien Schulen überhaupt ausmachen? Der Oberbegriff, unter den sich beide Tatbestände subsumieren lassen, ist schnell gefunden: Die Finanzierung konfessionellen Religionsunterrichts im Schulwesen. Begrenzt wird der Vergleich durch die jeweils zuständige 182 183

Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 433. Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 435.

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Rechtssetzungsgewalt, so dass nur die Rechtslage des jeweiligen Bundeslandes maßgeblich ist. Das Differenzierungskriterium ist die Schulträgerschaft, anhand welcher unterschiedliche Rechtssätze zur Anwendung gelangen. Zum einen ist dies die umfassende Kostenübernahme durch das Land bei öffentlichen Schulen, zum anderen eine sich an den Kosten des öffentlichen Schulwesens mehr oder minder orientierende pauschale Erstattung abzüglich eines Eigenanteils an Schulen in freier Trägerschaft. Bei einer genauen Betrachtung könnte jedoch bereits der ausgemachte Oberbegriff den angestellten Vergleich scheitern lassen. Das Grundgesetz enthält unterschiedliche Vorgaben für den Religionsunterricht an Schulen. Es ordnet seine Stellung als ordentliches Lehrfach in öffentlichen Schulen an, wohingegen es keine unmittelbare Aussage zum Religionsunterricht an freien Schulen enthält. Das an den Staat adressierte Gebot des Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG ist zudem finanzwirksam. Aus dem Charakter des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach ergibt sich in Verbindung mit Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG die sachliche und rechtliche Verantwortung des Staates für ihn. Der Religionsunterricht ist ein ordentliches Lehrfach unter anderen, er ist daher wie diese angemessen in den Lehr- und Stundenplan einzugliedern. Im Ergebnis handelt es sich somit um eine staatliche Veranstaltung, bei der die Religionsgemeinschaften wegen seiner konfessionellen Gebundenheit ein inhaltliches Bestimmungsrecht haben184. Die Finanzierung des Lehrplans, d.h. die Bereitstellung der personellen und sachlichen Mittel zur Durchführung des ordentlichen Unterrichts, ist an öffentlichen Schulen Sache der öffentlichen Hand, also der Bundesländer. Die Kosten für die landeseigenen Lehrer, die Religionsunterricht erteilen, trägt der Staat185. Ist dieser nicht in der Lage, mit eigenen Religionslehrern dem Anspruch des Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG zu genügen, so muss er mit den Religionsgemeinschaften Gestellungsverträge abschließen und so für Religionsunterricht an öffentlichen Schulen sorgen186. Als Substitut zur Erteilung durch staatliche Lehrkräfte ist diese Personalleihe für den Staat kostenpflichtig. Etwas anderes ließe sich mit dem Hinweis auf das Eigeninteresse der Religionsgemeinschaften an der Unterweisung in ihre Religion vertreten. So ist die Mission wichtiger Bestandteil des christlichen Glaubens und der Religionsunterricht Element dieser187. Letztlich dient der Unterricht der Schaffung und Festi184 Zu den Rechten der Religionsgemeinschaften siehe BVerfGE 74, 244 (252 f.); 83, 341 (353); Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Abs. 3 Rn. 149 m. w. N.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 7 Rn. 8. 185 Hollerbach/Gramm, ZevKR 36 (1991), 23 f. 186 Robbers, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 134; Lecheler, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 7 Rn. 46. 187 Vgl. G. Weber, Religionsunterricht als Verkündigung, S. 25 ff.; siehe auch: Schommer (Hrsg.), Katholische Schulen bieten mehr, S. 2: „Wie bei der Christiani-

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gung des kirchlichen Nachwuchses und ist für die Religionsgemeinschaften daher auch von finanziellem Interesse. Diesem Gedanken tragen einige Bundesländer dadurch Rechnung, dass die Gestellungskosten nicht vollständig, sondern nur zu einem hohen Anteil übernommen werden188. Ob diese Praxis mit Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG zu vereinbaren ist, der auch ein Grundrecht der Religionsgemeinschaften enthält, ist zweifelhaft. Die Frage bedarf aber bei einem Vergleich mit dem freien Schulwesen keiner Klärung. Für die Sachkosten, etwa für anteilige Raummiete oder Unterhalt der Unterrichtsräume189 sowie die Lehrmittelfreiheit, muss der Staat wie für jedes andere ordentliche Lehrfach aufkommen190. Anders ist die Rechtslage nach Art. 141 GG nur in Bremen und Berlin. Hier gilt für den Religionsunterricht an öffentlichen Schulen dasselbe wie an freien Schulen: Er ist zwar vom Grundgesetz erwünscht, aber nicht zwingend einzurichten. Bei der Finanzierung des Religionsunterrichts an freien Schulen lassen sich außer der Kategorie des verfassungsrechtlich Erwünschten mit Ausnahme Bayerns und Hessens keine unmittelbaren Finanzierungspflichten ableiten. Tauglich erscheint hier nur die allgemeine Förderpflicht aus Art. 7 Abs. 4 GG, nach der die Institution des Ersatzschulwesens gewährt wird. Genaue Aussagen über eine fachspezifische Finanzierung sind damit noch nicht getroffen. Der maßgeblichen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lassen sich aber einige Hinweise entnehmen191. So ist ein Grund für die staatliche Subventionierung die von der Verfassung gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG geforderte Gleichwertigkeit zwischen öffentlichen und freien Schulen. Zum einen erfolgt hier eine unmittelbare Bindung zwischen dem öffentlichen und dem privaten Schulwesen, der auch die verfassungsrelevante Vergleichbarkeit nahe liegen lässt. Zum anderen sorgt dieser angeordnete Gleichlauf dafür, dass eine qualitative Steigerung an öffentlichen Schulen seinen Niederschlag in der Finanzierung des Ersatzschulwesens finden muss192. Dabei belässt das Bundesverfassungsgericht die konkrete Ausgestaltung in den Händen des Gesetzgebers und billigt ihm weite Gestaltungsfreiheit zu, führt aber an, dass sich die Kosten grundsätzlich an denen des öffentlichen Schulwesens orientieren können193. Diese vom Verfassierung Europas die Schulen ein zentraler Träger der Missionierung waren, so leisten sie unter den veränderten Bedingungen unserer modernen Gesellschaft bei der Neuevangelisierung einen wertvollen Dienst.“ 188 Vgl. Frerk, Finanzen und Vermögen der Kirchen in Deutschland, S. 112. 189 Vgl. Art. 136 Abs. 5 BayVerf. 190 Link, in: HdbStKR II, S. 469. 191 BVerfGE 75, 40 ff. 192 Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 143. 193 BVerfGE 75, 40 (68).

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sungsgericht als Beschränkung der Höhe der Subventionspflicht ausgesprochene Orientierung am öffentlichen Schulwesen erlangt durch die Normen der Landesgesetzgeber eine besondere Bedeutung: Fast alle Bundesländer richten sich in pauschalisierten Verfahren nach den Kosten öffentlicher Schulen. Als Fazit lässt sich festhalten, dass Art. 7 Abs. 4 GG den Vergleich zwischen öffentlichen und freien Schulen sogar anordnet. Er dient dem Erhalt des Ersatzschulwesens als Institution, der Rückversicherung nicht nur einer Gleichwertigkeit, sondern zuvor auch der Chance zum Erreichen dieser. Aussagen über die Einzelfinanzierung des Religionsunterrichts lassen sich anhand dieser Erwägungen zwar nicht treffen, die Darstellungen des Bundesverfassungsgerichts machen jedenfalls deutlich, dass schon wegen Art. 7 Abs. 4 GG der Vergleich der Finanzierung zwischen öffentlicher und freier Schule statthaft ist und nicht etwa von vornherein solche Unterschiede im Kontext bestehen, dass eine Überprüfung anhand des Gleichheitssatzes schlechterdings ausscheidet. Das anders lautende oben zitierte Urteil des Verfassungsgerichts zur „Landeskinderklausel“ ist widersprüchlich, da es den Tatbestand einer vergleichbaren Situation, Personengruppe oder Personen verneint, anschließend aber die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung prüft194. Da es keine Gründe für die Verneinung der Vergleichbarkeit anführt, kann ihm in der Sache nicht widersprochen werden. Die Gegenargumente des Gerichts dienen denn auch der Rechtfertigung der Ungleichbehandlung und verlassen die Tatbestandsebene195. Die sich aus Art. 7 Abs. 4 GG ergebene Abstimmung zwischen dem öffentlichen und dem freien Schulwesen gebietet einen Vergleich und hindert ihn nicht. Das gilt auch für den Religionsunterricht. Noch deutlicher ist die Rechtslage in Bayern und Hessen. Als Beschränkung der Privatschulfreiheit sind diese Normen wegen eines daraus resultierenden Verstoßes gegen das Grundgesetz nicht auszulegen196. Der Landesgesetzgeber ist wegen Art. 1 Abs. 3 GG an Art. 7 Abs. 4 GG gebunden, gleiches gilt nach Art. 20 Abs. 3 GG auch für die normenhierarchisch über allen einfachen Gesetzgebungsakten der Landesparlamente stehende Landesverfassung197. Sie verpflichten den Gesetzgeber aber dazu, die Voraussetzungen für den Unterricht dort zu schaffen, wo er von freien Schulen gewünscht wird198. Unter Beachtung des Spielraums, den das Bundesverfassungsgericht der Legislative bei der Ausgestaltung der Privatschulförderung 194 195 196 197 198

BVerfGE 112, 74 (89). BVerfGE 112, 74 (89). Siehe oben viertes Kapitel D. II. 3. b) bb) (2). Vgl. Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20 Rn. 101. Siehe oben sechstes Kapitel D. II. 2. b).

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gewährt hat, sind die Kosten dieses Faches demnach dann zu erstatten, wenn sich das Land dazu entschließt, den Religionsunterricht unmittelbar über die bekenntnisfreien Ersatzschulen anzubieten. In Bayern und Hessen ähneln sich somit die Verpflichtungen zur Kostentragung konfessionellen Religionsunterrichts von öffentlichen und freien Schulen. c) Ergebnis Die Finanzierung des Religionsunterrichts an öffentlichen und freien Schulen ist somit einem Vergleich nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 1 GG zugänglich. 2. Ungleichbehandlung

Nun stellt sich die Frage, ob der Religionsunterricht an staatlichen und freien Schulen tatsächlich unterschiedlich bezuschusst wird. Während bei öffentlichen Schulen eine hundertprozentige Kostentragung seitens der öffentlichen Hand besteht, so mindert sich die Förderung der freien Schulen immer um einen Eigenanteil. Dieser Anteil beträgt in Nordrhein-Westfalen zum Beispiel gemäß § 106 Abs. 5 SchulG NRW 15 v. H. Legt man dies auf die Personalkosten um, so fehlen den freien Schulen im Vergleich 15 v. H. zur Kostendeckung des Personalaufwands des Religionsunterrichts. Eine größere Diskrepanz ergibt sich schließlich dadurch, dass die Bundesländer regelmäßig Gestellungsverträge zur Erteilung des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen abschließen. Da sich die Personalkostenerstattung für freie Schulen am öffentlichen Schulwesen und dort insbesondere am Lehrerbedarf pro Schüleranzahl und Lehrplan orientiert, wird die Vergütung von entliehenem Personal nicht in die Rechnung eingestellt. Gelegentlich wird das Problem durch das Gesetz noch verschärft: So sah der mittlerweile außer Kraft getretene § 10 des nordrhein-westfälischen Ersatzschulfinanzgesetzes vor, dass die Abgeltung für den Unterricht, der von Mitgliedern religiöser oder gemeinnütziger Gemeinschaften als Lehrer an freien Schulen erteilt wurde, nur zu 70 v. H. der Durchschnittsbezüge der vergleichbaren Lehrer an öffentlichen Schulen durchgeführt wurde. Entscheidend ist vor allem die Höhe der Vergütung, welche der Staat den Religionsgemeinschaften zur Erteilung des Religionsunterrichts vertraglich zusichert. Übersteigt die Vergütung die anteiligen Kosten des im öffentlichen Dienst tätigen Lehrers, so bewirkt die mittelbare Bindung der Personalkostenerstattung an die Aufwendungen für Lehrer an öffentlichen Schulen, dass hier eine Diskrepanz besteht: Der Religionsunterricht an öffentlichen Schulen würde eine höhere Förderung erfahren, als der an freien Schulen. Die Verträge zwischen den Religionsgemeinschaften und dem Bundesland sehen jedoch regelmäßig

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eine Kostenerstattung in Höhe der Vergütung entsprechender Lehrkräfte im Staatsdienst samt anteiligen Nebenkosten und ggf. anteiliger Altersversorgung vor und gehen damit nicht über sie hinaus199. 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Die Förderung des Religionsunterrichts an öffentlichen und freien Schulen ist somit nicht nur vergleichbar im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG, sie unterscheidet sich der Höhe nach durch den Eigenanteil, den freie Schulen zu tragen haben. Es stellt sich die Frage nach einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung. Die Kriterien für die Bestimmung eines zulässigen Vergleichs im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG für das Schulwesen konnten im Wesentlichen den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur Privatschulförderung entnommen werden. Das Gericht vergleicht die Leistungsfähigkeit des öffentlichen mit dem des freien Schulwesens unter den besonderen Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG und zieht seinen Schluss zugunsten einer bestandssichernden Förderpflicht. Eine Untergliederung auf Fächer unterbleibt dabei ebenso wie eine Unterteilung innerhalb des Spektrums des Art. 7 Abs. 4 GG nach den einzelnen freien Schulen; beides war nicht Verfahrensgegenstand. Eine feinere Unterscheidung, als sie das Bundesverfassungsgericht vornimmt, ist hier aus folgenden Gründen geboten: Der Religionsunterricht an öffentlichen Schulen weist den Religionsgemeinschaften ein Mitspracherecht bei der inhaltlichen Ausgestaltung zu, es handelt sich um eine gemeinsame Angelegenheit zwischen dem Staat und diesen200. Die beiden Großkirchen in Deutschland üben damit nicht nur Einfluss auf den Religionsunterricht an öffentlichen Schulen bis hin zur Stellung des Personals aus, sie betreiben selber die weitaus größte Zahl an freien Schulen, denen 199

So z. B. die „Vereinbarung über die Gestellung von Religionslehrern“ vom 1./19. Dezember 1966 (ABl. 1967, S. 87) zwischen dem Bundesland Hessen und der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau, Kurhessen-Waldeck und der Evangelischen Kirche im Rheinland, § 10 Abs. 1: „Das Land erstattet die Besoldung (Grundgehalt, Ortszuschlag und Kinderzuschlag) bzw. die Vergütung einschließlich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung und zur zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung, die dem als Religionslehrer verwendeten Geistlichen nach den jeweils geltenden kirchlichen Bestimmungen zusteht, jedoch nicht mehr, als einem vergleichbarem staatlichen Lehrer der jeweiligen Schulform nach dem für das Land jeweils geltenden Besoldungs- bzw. Tarifrecht zustehen würde.“ Hervorhebung nicht im Original. 200 Link, in: HdbStKR II, S. 489; von Campenhausen, Staatskirchenrecht, S. 117 f.; Hollerbach, in: HdbStR VI, § 140 Rn. 32; Listl, in: HdbKathKR, S. 593; Rees, Der Religionsunterricht und die katechetische Unterweisung in der kirchlichen und staatlichen Rechtsordnung, S. 276.

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in ihrer gesamten Erziehung ein konfessioneller Charakter innewohnt201. Die Unterweisung in die jeweils eigene Konfession dient hier nicht nur der Erfüllung eines verfassungspolitischen Wunsches oder der Attraktivität der Schule für Eltern, sondern ist Kernbestand des konfessionellen Schulwesens selbst. Grund für das Betreiben kirchlicher Schulen ist die Erziehung zu einer religiös vermittelten Lebenseinstellung und -gestaltung202. Ein solches Eigeninteresse fehlt den bekenntnisfreien Ersatzschulen. So gliedern etwa die Waldorfschulen den Religionsunterricht gerne in ihren Lehrplan ein, auch wenn er nicht Bestandteil ihres pädagogischen Auftrags ist; eine Finanzierung in Form der Vereinbarung von Gestellungsverträgen mit den Religionsgemeinschaften kommt für sie nicht in Betracht. Ob das Selbstverständnis Einfluss haben kann auf Fragen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, wird im Folgenden zu klären sein. Die Untersuchung differenziert zwischen konfessionellen freien Schulen bzw. Weltanschauungsschulen und bekenntnisfreien Ersatzschulen. Des Weiteren ist zwischen den Bundesländern zu unterscheiden, die den Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach nur an öffentlichen Schulen vorsehen und Bayern und Hessen, deren Landesverfassungen dies auch auf freie Schulen ausdehnen. a) Rechtfertigungsmaßstab und Rechtfertigung Fraglich ist der anzulegende Prüfungsmaßstab einer Ungleichbehandlung, da es in den Urteilen des Bundesverfassungsgerichts keine pauschale Tendenz hin zu umfassenden Verhältnismäßigkeitserwägungen gibt, sondern lediglich die Option dazu geschaffen wurde. Das Bundesverfassungsgericht macht die Prüfungsintensität von bestimmten Kriterien abhängig. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung ist demnach dort erforderlich, – wo das Kriterium der Ungleichbehandlung einem absoluten Differenzierungsverbot nach Art. 3 Abs. 3 GG ähnelt, – der Betroffene die Ungleichbehandlung nicht beeinflussen kann, – die Wahrnehmung von Freiheitsgrundrechten erschwert wird203 201

Ca. vier Fünftel aller freien Schulen befinden sich in katholischer, bzw. evangelischer Trägerschaft. s. Frerk, Finanzen und Vermögen der Kirchen in Deutschland, S. 119. 202 Vgl. cc. 796 ff. CIC/1983; cc. 1372 ff. CIC/1917; Loschelder, in: HdbStKR II, S: 522; Frowein, Zur verfassungsrechtlichen Lage der Privatschulen unter besonderer Berücksichtigung der kirchlichen Schulen, S. 33. 203 Vgl. BVerfGE 95, 267 (316 f.); 99, 367 (388); 107, 27 (46); Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 438 f.; Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz,

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– und wo die Ungleichbehandlung an einer Person und nicht einer Sache festgemacht wird204. Das Gericht vollzieht damit die Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG in allgemeiner Form. Es belässt weitgehenden Entscheidungsspielraum dort bei der Legislative, wo der Ausgleich der unzähligen individuellen und gesellschaftlichen Belange Sache der Politik ist und nimmt ihn in die Pflicht, wo politische Einschätzungen Grundrechte gefährden. aa) Rechtfertigungsmaßstab und Rechtfertigung in den Bundesländern mit Religionsunterricht außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 142 GG Der in concreto zu benutzende Maßstab hängt von der Nähe der Materie zu den genannten Kriterien und deren Anwendbarkeit ab. Wann eine Ungleichbehandlung an Personen oder Personengruppen anknüpft und wann „nur“ an bestimmte Sachverhalte, ist schwer zu bestimmen. Eine Differenzierung nach Sachverhalten lässt sich immer auch auf die betroffenen Personen zurückführen und umgekehrt. Die Praktikabilität dieses Merkmals ist also höchst fraglich205. Das gilt auch hier. Als sachlichen Anknüpfungspunkt kann man den Religionsunterricht im Schulwesen ausmachen, der ja schließlich auch als Oberbegriff des Vergleichs dient. Ebenso gut könnte man aber auf die Schulträger abstellen. Befinden sich die Schulen in öffentlicher Trägerschaft, so gelten andere Finanzierungsbedingungen für den Religionsunterricht als dies der Fall ist, wenn sie sich in privater Trägerschaft befinden. Genau so verfahren die Schulgesetze, wenn es um die Bestimmungen zur Privatschulförderung geht. Sie stellen auf die Trägerschaft ab. Eine Benachteiligung von Personen oder Personengruppen ist also nahe liegend, das Merkmal einer Differenzierung nach Personen oder Sachverhalten ist indes so schwach, dass es nicht als Indiz zu dienen vermag. Eine sachliche Nähe zu den absoluten Diskriminierungsverboten des Art. 3 Abs. 3 GG liegt nicht vor, das unterschiedliche Finanzregime knüpft an staatliche oder private Trägerschaft an206. Anders ist dies in Bezug auf Art. 3, Rn. 13 ff.; Jarass, NJW 1997, 2545 (2548 f.); Bryde/Kleindiek, JURA 1999, 36 (42 f.). 204 Vgl. BVerfGE 55, 72 (89); 60, 329 (346 f.); 81, 156 (206); 93, 99 (111); 97, 271 (291); Hesse, in: FS Lerche, S. 121, 128; Siekmann/Duttge, Staatsrecht I: Grundrechte, Rn. 927; Sachs, JuS 1997, 124 (126); Odendahl, JA 2000, 170. 205 So auch Brüning, JZ 2001, 669. 206 Die Absolutheit der Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG wird von der Rechtsprechung vereinzelt in Frage gestellt, vgl. vor allem BVerfGE 75, 40 (70)

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die zwei verbliebenen Merkmale. Die freien Schulen können die finanzielle Benachteiligung bei der Mittelaufbringung für den Religionsunterricht nicht beeinflussen. Genau so besteht eine sachliche Nähe zum Freiheitsgrundrecht der Privatschulfreiheit. Da dieses selbst ein originäres Leistungsrecht begründet und den oben genannten prinzipiellen Gleichlauf mit dem öffentlichen Schulwesen ermöglichen soll, schlägt es in der Auslegung, die es durch das Bundesverfassungsgericht erfahren hat, auch auf Fragen der fachspezifischen Finanzierung durch. Art. 7 Abs. 4 GG ist hier in seiner Leistungsdimension zwar nicht einschlägig, die entsprechenden Passagen des Urteils verdeutlichen aber die Nähe zur freiheitsrechtlichen Komponente der Privatschulen. So heißt es im dritten Leitsatz, dass der Gesetzgeber bei Erfüllung der sich aus Art. 7 Abs. 4 GG ergebenen Förderpflicht zwar einen Spielraum innehat, dieser aber die Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG beachten muss207. Zudem führt das Bundesverfassungsgericht an späterer Stelle aus, dass das Grundrecht den zuständigen Ländern die Pflicht auferlege, „das private Ersatzschulwesen neben dem öffentlichen Schulwesen zu fördern und in seinem Bestand zu schützen208.“ Auch eine weitere Nähe zu den Freiheitsgrundrechten muss Beachtung finden: Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG normiert ein Grundrecht, das sachlich auf öffentliche Schulen beschränkt ist, um den sonst drohenden Grundrechtskonflikt mit Art. 7 Abs. 4 GG zu verhindern. Diese Begrenzung ändert aber nichts daran, dass der Religionsunterricht auch als ein subjektives Recht zugunsten der Schüler, Eltern und Religionsgemeinschaften ausgestaltet ist. Verdeutlicht und verstärkt wird dies vor allem durch diejenigen Landesverfassungen, die diese sachliche und persönliche Grenze nicht gesetzt haben und Religionsunterricht auch an freien Schulen anordnen. Zwar vermögen sie es nicht, Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG bei entgegenstehendem Willen der freien Schulen zu überwinden, normieren aber dennoch eine gehobene staatliche Pflicht zur Ermöglichung eines solchen Unterrichts. Entscheidend bei der Frage nach dem Prüfungsmaßstab ist aber nicht die mögliche Teilnahme am Religionsunterricht, es geht um dessen gleichheitskonforme Finanzierung. Das Grundrecht auf Religionsunterricht wird (Privatschulförderung): Bei mittelbaren Diskriminierungen seien sie nicht verletzt. Kritisch: BVerfGE 85, 191 (206 f.); 89, 276 (288 f.); Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 447; Heun, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 124; Sachs, in: HdbStR V, S. 1044 ff. 207 BVerfGE 75, 40. Sofern man davon ausgehen kann, dass das Bundesverfassungsgericht die Finanzhilfe auch auf einen Wirkverbund von Art. 7 Abs. 4 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG stützt, s. dazu BVerfGE 75, 40 (69 ff.), wird dies kritisiert von Jeand’Heur, in: Müller/Jeand’Heur, Zukunftsperspektiven der Freien Schule, S. 71. 208 BVerfGE 75, 40 (62).

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auch durch die oben dargestellte pauschalierungsbedingte Unterfinanzierung sowie durch höher vergütete Gestellungsverträge an öffentlichen Schulen nicht gefährdet: Jedem, für den dieser Unterricht bei der Schulwahl entscheidend ist, erhält ihn. Sei es an einer öffentlichen oder an einer konfessionell gebundenen freien Schule. Gewähren die Erziehungsberechtigten z. B. dem pädagogischen Konzept der Waldorfschule Vorrang, so verzichtet man auf eine solche Grundrechtsausübung. Die unmittelbare Nähe zwischen diesem Anwendungsfall des allgemeinen Gleichheitssatzes und Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG ist folglich nicht zwingend und kann nur in Kombination mit anderen Gründen zur Überprüfung anhand der „neuen“ Formel führen. Welchen Einfluss hat nun Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG auf diese Szenerie? Klar ist, dass die intendierte Ermöglichung von Wettbewerb, obgleich objektives Interesse des Staates, hier mit dem Grundrecht auf Betrieb von Privatschulen korrespondiert. Die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts bestätigen dies, wenn es auf die Schwierigkeiten der Gleichwertigkeit unter komplizierten finanziellen Rahmenbedingungen und das Verbot sozialer Segregation abstellt. Letzteres sind jedoch Fragen, die sich implizit bereits bei Art. 7 Abs. 4 GG stellen und daher einer weiteren Untersuchung am allgemeinen Gleichheitssatz nur beschränkt zugänglich sind. Dabei handelt es sich um eine Grundrechtskonkurrenz. Diese lässt sich auch sachlich durch den Verweis des Bundesverfassungsgerichts auf einen hohen gesetzgeberischen Spielraum bei der Ausgestaltung der Privatschulförderung deutlich machen: So schützt Art. 7 Abs. 4 GG den Bestand des Ersatzschulwesens, nicht den jeder einzelnen freien Schule. Eine finanzielle Orientierung an vergleichbaren Kosten für öffentliche Schulen abzüglich eines Eigenanteils ist dabei zulässig. Ein Vergleich der fachspezifischen Förderung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG auf Grund der besonderen Stellung des Religionsunterrichts, sowohl subjektiv als auch objektiv im Wertgefüge des Grundgesetzes, ist dabei zwar statthaft – eine Annäherung an ein Freiheitsgrundrecht, das bloß eine grundsätzlich institutswahrende Förderpflicht ausspricht, kann aber nur schwerlich angenommen werden. Bedenkt man, dass gesetzgeberisches Handeln ohne Ungleichbehandlung schlechterdings unmöglich ist, so korrespondiert der weite Spielraum, den das Bundesverfassungsgericht den Bundesländern bei der Privatschulförderung zugesprochen hat, mit dem weiten Ermessenspielraum, den auch der Gesetzgeber dem Grundsatz nach bei Ungleichbehandlungen innehat209. Hier nützt also selbst vermeintliche Nähe zu einem Freiheitsgrundrecht nicht, um eine strengere Rechtfertigungspflicht auszulösen. Wie lassen sich die Beeinträchtigungen 209 Vgl. nur BVerfGE 64, 158 (168 f.); 66, 84 (95); Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 444.

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der betroffenen freien Schulen sonst quantifizieren? Durch die pauschale Abgeltung übernehmen die Bundesländer den bei weitem größten Kostenanteil, was anteilig auch für die Finanzierung des Religionsunterrichts gilt. Nichts desto trotz verbleibt den freien Schulen ein beträchtlicher Eigenanteil, den sie auch zur Finanzierung des Religionsunterricht aufbringen müssten. Auf die Modifikationen der Berechnung des Eigenanteils kann hier nicht eingegangen werden. Sie sind in jedem Fall höchst umstritten und Vertreter der Rechtswissenschaft behaupten, dass der tatsächliche prozentuale Eigenanteil deutlich über dem liegt, was Schulen in der Praxis durch Spenden und Elternvereine decken können, ohne nach dem Vermögen des Elternhauses trennen zu müssen210. Schaut man wiederum auf die Förderpflicht des Art. 7 Abs. 4 GG und dessen Tenor, dass das Institut des Ersatzschulwesens, nicht aber einzelne Schulen zu erhalten sind211, und überträgt dies sinngemäß auf den Religionsunterricht, so bleibt festzustellen, dass dieser institutionell nicht gefährdet ist. Dafür sorgt schon die große Mehrheit konfessioneller freier Schulen, bei welchen dieser Unterricht zum Eigenprofil gehört. Eine Unterfinanzierung von einem Fünftel bis zu einem Drittel sorgt auch nicht dafür, dass etwa alle Waldorfschulen den konfessionellen Religionsunterricht aus ihrem Lehrangebot ausschließen. Dies könnte vielmehr die Folge von Rationalisierungsmaßnahmen innerhalb der beiden Großkirchen sein, die einen Religionsunterricht nur gegen Abschluss entsprechender Gestellungsverträge erteilen wollen. Fazit: In den vierzehn Bundesländern, die keine sachliche Erweiterung des Art. 7 Abs. 3 GG in ihren Landesverfassungen haben oder für die dieser Artikel nicht gilt, erreicht die Intensität, mit der die Ungleichbehandlungen die Betroffenen beeinträchtigt, kein solches Maß, dass eine strenge Rechtfertigungspflicht des Landesgesetzgebers anhand der „neuen“ Formel geboten wäre. Es bleibt also bei einer Willkürprüfung. Demnach ist die unterschiedliche Kostendeckung dann gerechtfertigt, wenn sich ein sachlicher Grund zu ihren Gunsten anführen lässt212. Und dieser sachliche Grund ergibt sich aus der Stellung des Religionsunterrichts im Grundgesetz: Der Staat trägt die Verantwortung und die Pflicht dafür, dass Religionsunterricht an öffentlichen Schulen erteilt wird. Er muss ihn als öffentliche Aufgabe finanzieren. Religionsunterricht an freien Schulen ist zwar verfassungspolitisch erwünscht, normative Pflichten an den Gesetzgeber sind damit aber nicht verbunden. Auch Art. 7 Abs. 4 GG in seiner Interpretation als originäres Leistungsrecht führt zu keinem anderen Schluss. Schließlich kann die Unterfinanzierung mit der Begrenztheit staatlicher finanzieller Ressourcen 210 211 212

Kritisch z. B. jüngst Vogel, RdJB 2005, 114 ff.; ders., RuB 4/05, 11 ff. BVerfGE 75, 40 (67); vgl. auch BVerfGE 56, 64 (81). Vgl. BVerfGE 107, 27 (46).

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begründet werden, die eine Schwerpunktsetzung erfordern213. Unsachlich und willkürlich ist die unterschiedliche Förderung im Ergebnis nicht. bb) Rechtfertigungsmaßstab und Rechtfertigung in Bayern und Hessen Welcher Maßstab verfassungsrechtlicher Rechtfertigung ist nun bei der Ungleichbehandlung in den Bundesländern Bayern und Hessen anzulegen? Hier liegt die geforderte Nähe zu einem Freiheitsgrundrecht, dem Recht auf Religionsunterricht nach den einzelnen Landesverfassungen, vor. Dies paart sich mit dem Recht auf eigenverantwortliche Lehrplangestaltung in den Grenzen des Art. 7 Abs. 4 S. 3–4 GG214. Diese Verknüpfung ist wichtig, weil das Recht auf Religionsunterricht nur Schüler, bzw. deren Erziehungsberechtigte sowie die Religionsgemeinschaften berechtigt und nicht die freien Schulen selbst. Daher ist zu trennen: Dort, wo Bayern und Hessen sich dafür entscheiden, Religionsunterricht dadurch zu gewährleisten, dass sie Religionsgemeinschaften oder Elternvereine außerhalb der allgemeinen Ersatzschulförderung finanzieren, gilt das oben gesagte: Eine Willkürprüfung ergibt, dass die Praxis pauschaler Vergütung verfassungskonform ist. So gestaltet sich die Praxis in Bayern und Hessen hingegen nicht. Wo die Landesverfassungen nach verfassungskonformer Auslegung Rechte gewähren, die im Privatschulwesen am praktikabelsten mit freien Schulträgern verwirklicht werden können, muss der Staat dem Schulträger die Mittel zweckgebunden zur Verfügung stellen. Denkbar wäre zur Wahrung des Grundrechts auch das Einrichten konfessionellen Religionsunterrichts außerhalb der freien Schulen, etwa an Nachmittagen. Eine solche Lösung würde die konsistente Eingliederung dieses Unterrichts in den Lehrplan jedoch durchbrechen und den Wettbewerb zwischen öffentlichen und freien Schulen erschweren, etwa in dem öffentlicher Nahverkehr für die Heimfahrt außerhalb des Schulbetriebs organisiert werden müsste. Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG streitet demnach für eine Eingliederung des Religionsunterrichts in den Lehrplan bekenntnisfreier Ersatzschulen bei zweckgebundener Kostenübernahme durch das Land. 213 BVerfGE 75, 40 (68): „[. . .] steht die Förderungspflicht von vornherein unter dem Vorbehalt dessen, was vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartet werden kann; darüber hat in erster Linie der Gesetzgeber in eigener Verantwortung unter Berücksichtigung auch anderer Gemeinschaftsbelange und der Erfordernisse des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts zu befinden (vgl. BVerfGE 33, 303 [333]).“ Die Grenzen eines solchen Vorbehalts im Lichte des Art. 7 Abs. 4 GG arbeiten Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie, S. 160 ff. heraus. 214 Vgl. BVerfGE 75, 40 (63).

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Komplettiert wird die Grundrechtsrelevanz der Materie schlussendlich durch die objektive Bedeutung des Religionsunterrichts im Wertgefüge des Grundgesetzes. Die Entscheidung, wann der Gesetzgeber etwas gleich oder ungleich behandelt, muss sich an diese Vorgaben halten. Die Strenge einer richterlichen Überprüfung, die ihrerseits die Gewaltenteilung zu berücksichtigen hat, richtet sich nach eben diesen Beschränkungen. Hier wären dies Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG, Art. 7 Abs. 4 GG und Art. 142 GG in Verbindung mit den einschlägigen Normen der Landesverfassungen. Sie alle weisen subjektive Rechte und objektiv-wertordnende Elemente auf. Diese Kumulation von Verfassungsrelevanz, die durch eine Grundrechtsbetroffenheit Dritter außerhalb des Verhältnisses zwischen freien Schulen und Staat noch in ihrer Intensität gesteigert wird, muss dazu führen, dass es hier nicht bei einer bloßen Willkürkontrolle bleiben kann. Das gilt auch dann, wenn es sich bei der Bezuschussung um gewährende Staatstätigkeit handelt. Hier ist der Spielraum der Legislative weit und die Intensität der Ungleichbehandlung deshalb vermeintlich gering215. Diese Pauschalbetrachtung kann hier aber angesichts der Wettbewerbssituation zwischen öffentlichem und freiem Schulwesen sowie den verschiedenen subjektiv- und objektivrechtlichen Implikationen der Materie keinen Bestand haben. Die unterschiedliche Höhe der Förderung in Bayern und Hessen muss sich somit an der „neuen“ Formel messen lassen. Bestehen folglich zwischen öffentlichen und freien Schulen hinsichtlich des Religionsunterrichts Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen216? Dies beurteilt sich anhand einer Verhältnismäßigkeitsprüfung217, wobei der rechtfertigende Grund in einem angemessenen Verhältnis zur Ungleichbehandlung stehen muss218. Die differenzierte Förderung muss einen legitimen Zweck verfolgen, sie muss zur Erreichung dieses Zweckes geeignet und notwendig sein und auch sonst in einem angemessenen Verhältnis zum Zweck stehen219. Was aber bezweckt die unterschiedliche Förderhöhe? Nichts. Es ist die Förderung des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen und dessen anteilige Finanzierung an freien Schulen, die einem bestimmten Zweck dient. Mit der Einrichtung und Finanzierung des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen kommt der Staat seinen Verpflichtungen sowohl aus der institutionellen Ga215 BVerfGE 11, 50, (60); 49, 280 (283); 61, 138 (147); Heun, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 37; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 3 Rn. 21a. 216 Vgl. BVerfGE 55, 72 (88); 74, 28 (30) und aus jüngerer Zeit BVerfGE 100, 195 (205); 100, 104 (127); 102, 41 (54); 103, 225 (235); 103, 225 (235); 103, 271 (289). 217 Vgl. Hesse, AöR 109 (1984), 174 (189); Robbers, DÖV 1988, 749 (751 f.) und jüngst Brüning, JZ 2001, 669 ff. 218 BVerfGE 81, 208 (224); 82, 126 (146); 102, 68 (87). 219 Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 440.

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rantie wie auch aus den verschiedenen subjektiven Rechten und dem objektiven Gehalt des Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG nach – notfalls mittels Gestellungsverträgen. Mit Förderung der Privatschulen erfüllt er seine Verpflichtung aus Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG, welche neben subjektiven Rechten den Wettbewerb des öffentlichen mit dem privaten Schulwesen bezweckt. Beide Zwecke sind legitim, ja verfassungsrechtlich geboten. Dass der Zweck in Bezug auf das öffentliche Schulwesen zu höherer Förderung führt, als dies für die freien Schulen gilt, ist nicht als Ungleichbehandlung beabsichtigt, sondern eher ein Reflex der unterschiedlichen Gesetzgebungsakte. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung kann es folglich nicht um den Zweck der Regelung, sondern um den Grund der Ungleichbehandlung gehen. Dieser Grund ist in Relation zu Art, Ausmaß und Gewicht der Verschiedenbehandlung zu setzen220. Der Grund für die Ungleichbehandlung ist hier die Typisierung und Pauschalierung der Förderung von freien Schulen, in dem eine grundsätzliche Orientierung an den Kosten öffentlicher Schulen abzüglich eines Eigenanteils vorgenommen wird. Sowohl die Typisierung wie auch die Pauschalierung von Leistungsansprüchen ist aus Praktikabilitätsgründen im Prinzip legitim221: Es ist für ein Gesetz konstitutiv, dass es verallgemeinert und nicht auf den Einzelfall bezogen ist222. Da die konkret zu regelnden Lebenssachverhalte so mannigfaltig sind, ist eine Typisierung und Pauschalierung aus Gründen der Verwaltungsökonomie zudem häufig erforderlich223. Im Allgemeinen finden diese Methoden der Vereinfachung ihre Grenzen dort, wo sie Ausnahmen nicht hinreichend durch Härtefallregelungen berücksichtigen oder eine Typisierung und Pauschalierung wegen der deutlichen Unterschiede in der Erscheinungsform schlicht nicht gleichheitskonform durchzuführen sind224. 220 Brüning, JZ 2001, 669 (671); Wendt, NVwZ 1998, 778 (781 ff.); Koenig, JuS 1995, 313 (315 ff.). 221 Vgl. BVerfGE 17, 337 (354); 41, 126 (187 f.). 222 Zwei Gründe sprechen dafür: Das Prinzip der Gewaltenteilung, vgl. Schneider, Zum Verbot des Einzelpersonengesetzes im Sinne von Art. I GG, in: Haller/ Recktenwald (Hrsg.), Finanz- und Geldpolitik im Umbruch, S. 96 ff. und das allgemeine Gleichheitsgebot, da ein Einzelfallgesetz häufig eine Ungleichbehandlung hervorrufen wird. Bestimmt man das Verbot eines Einzelfallgesetzes materiell und nicht formell, so scheidet das Prinzip der Gewaltenteilung als Grund für Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG aus und stellt eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes dar, so Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz Art. 19 Rn. 1a; Denninger, in: AK-GG, Art. 19 Abs. 1 Rn. 14; differenzierend: Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 19 I Rn. 16; a. A. Schneider, in: Haller/Recktenwald (Hrsg.), S. 96 ff. 223 Vgl. BVerfGE 17, 337 (354); 22, 156 (161); 26, 321 (326); 29, 40 (411); 31, 119 (131 ff.); 32, 279 (284 ff.); 35, 324 (341 f.); 37, 38 (47 ff.); 44, 283 (288); 63, 119 (128); 71, 146 (157); 84, 348 (360). 224 Vgl. BVerfGE 60, 16 (51 f.); 68, 155 (173 f.); 98, 365 (385); Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rn. 18; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 3 Rn. 31.

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Das rückt hier den Eigenanteil der freien Schulen in das Zentrum, der zu einer pauschalen Unterfinanzierung des Religionsunterrichts auch in Bayern und Hessen führt. Der legitime Grund aus Sicht des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG dafür liegt nicht nur in der Verwaltungsvereinfachung, sondern auch im Wettbewerbsgedanken des Schulwesens: Das Erfordernis unternehmerischer Führung der freien Schule soll den Trägern durch die Privatschulförderung nicht abgenommen werden – es besteht kein Anspruch gegen den Staat auf volle Übernahme des Risikos225. Der Grund für die unterschiedliche Kostendeckung ist demnach legitim, sofern man den Fokus allein auf Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG richtet. Fest steht aber, dass Bayern und Hessen die vollen Kosten des Religionsunterrichts zu tragen haben. Das gebietet aber nicht die allgemeine Förderpflicht, sondern Art. 7 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 142 GG und den Landesverfassungen. Solange die beiden Bundesländer sich nicht dazu entschließen, die volle Finanzierung des Religionsunterrichts durch Zahlungen an Religionsgemeinschaften oder Elternvereine zu übernehmen, solange stellt die allgemeine Ersatzschulförderung die einzige Möglichkeit dar, ihrer Pflicht aus Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG i. V. m. 142 GG und Art. 136 Abs. 2 BayVerf bzw. Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf nachzukommen. Es gibt keinen legitimen Grund für eine Ungleichbehandlung zwischen öffentlichen und freien Schulen bei der Finanzierung des Religionsunterrichts, ist der Staat doch in beiden Fällen voll kostenpflichtig. Die gegenwärtige Praxis verstößt somit gegen Art. 3 Abs. 1 GG, sofern nicht die Schulverwaltungen auf der Grundlage der Billigkeitsklauseln beider Schulgesetze eine volle Kostenübernahme sicherstellen226. Bei den Gestellungsverträgen gestaltet sich die Situation ähnlich. Auch hier gebieten die Landesverfassungen eine volle Kostenübernahme für den Fall, dass die Ersatzschulen keine eigenen Lehrkräfte zur Erteilung des Religionsunterrichts beschäftigen. Stellen die Religionsgemeinschaften eigenes Personal per Vertrag zur Verfügung, so ist der Staat auch hier zur Kostenübernahme verpflichtet. Auch dies könnte wohl im Rahmen der Billigkeitsklauseln des geltenden Schulrechts von den Schulverwaltungen vorgenommen werden.

225 BVerfGE 75, 40 (68); vgl. auch BVerwGE 23, 347 (351); 79, 154 (159); Jach, in: FS Vogel, S. 75, 79 ff. 226 In Bayern ist gemäß Art. 31 Abs. 1 BaySchFG i. V. m. Art. 7 Abs. 2 BaySchFG der zu erstattende Personalaufwand um die Kosten für einen Religionslehrer zu erhöhen. In Hessen ermöglicht § 4 ESchFG eine vom Kultusminister vorgenommene Einstufung einer bekenntnisfreien Ersatzschule als Schule besonderer pädagogischer Prägung, womit sie eine bis zu 12,5% höhere anteilige Beihilfe pro Schüler erhalten kann.

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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b) Ergebnis Im Ergebnis bleibt daher festzuhalten: Der Religionsunterricht an öffentlichen und an freien Schulen wird gegenwärtig in unterschiedlicher Höhe staatlich finanziert. Dies geschieht, obwohl in den Bundesländern Bayern und Hessen bedingt durch Art. 142 GG in Verbindung mit den einschlägigen Artikeln der Landesverfassungen die institutionelle Garantie und die Grundrechte der Beteiligten analog Art. 7 Abs. 3 GG auf alle Schulen ausgedehnt werden. Dies gebietet eine vollständige Gleichbehandlung zwischen öffentlichen und freien Schulen bei der Finanzierung des Religionsunterrichts. Der Abzug eines anteiligen Eigenanteils verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG, geht es doch nicht um die Verwirklichung der Privatschulfreiheit, sondern um die der Art. 136 Abs. 2 BayVerf bzw. Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf. Auch eine volle Kostenübernahme für Personal, das im Rahmen von Gestellungsverträgen Religionsunterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen unterrichtet, gebietet der Grundsatz der Gleichbehandlung. In den anderen zwölf Bundesländern, die außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 141 GG liegen, ist die unterschiedliche Höhe der Finanzierung bei sowieso abgeschwächtem normativem Gebot gemäß Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsgemäß. In Bremen kann ein Vergleich nicht vorgenommen werden, da kein Religionsunterricht in staatlicher Verantwortung stattfindet. Berlin trägt zwar die Kosten für entsprechenden Unterricht an öffentlichen Schulen, wäre rechtlich hierzu wegen Art. 141 GG aber nicht verpflichtet. Art. 3 Abs. 1 GG wird in keinem dieser Bundesländer verletzt. III. Finanzierungsvergleich innerhalb des freien Schulwesens Auch die Finanzierung des Religionsunterrichts innerhalb des freien Schulwesens muss sich an Art. 3 Abs. 1 GG messen lassen. Bei konfessionellen freien Schulen lässt sich der Religionsunterricht dem Eigenprofil der Schule zuordnen, bei Weltanschauungsschulen gehört gerade das Fehlen eines solchen zur selbstständigen Schulgestaltung. Es bleiben schließlich diejenigen bekenntnisfreien Ersatzschulen, die den Religionsunterricht gerne auf Wunsch der Eltern oder Schüler in den Lehrplan integrieren würden, eine weitergehende Unterstützung aber ablehnen. Fiele die Förderhöhe für den Religionsunterricht innerhalb dieses Systems an Ersatzschulen unterschiedlich aus, so könnte nicht nur ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz vorliegen, sondern auch Art. 3 Abs. 3 GG wegen einer Verletzung des Verbots von Benachteiligungen wegen religiöser Anschauung betroffen sein. Ein entsprechender Anfangsverdacht ergibt sich beim Studium der vorhandenen Literatur. Dabei ist von einem „Paradebeispiel für

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

gleichheitswidrige Schieflagen“ die Rede, welche die Privatschulförderung bilde. Private Träger würden schlechter gestellt als katholische oder evangelische227. Auch das Bundesverfassungsgericht entschied im Urteil zur Privatschulförderung, dass die Finanzierung von Ersatzschulen unter Beachtung des allgemeinen Gleichheitssatzes vorzunehmen ist228. Von Relevanz ist die Förderung der mit Abstand größten Gruppe der freien Schulen, der katholischen und evangelischen, im Vergleich zu bekenntnisfreien Schulen, erhitzen sich doch an der tatsächlichen oder vermuteten finanziellen Besserstellung der beiden deutschen Großkirchen die Gemüter. 1. Vergleichbarkeit und Vergleichsmaßstab

Voraussetzung für eine Prüfung anhand des Art. 3 GG ist das Vorliegen von im Wesentlichen Vergleichbarem. Hier ist es die Finanzierung des Religionsunterrichts an freien Schulen. Anhand dieses Oberbegriffs lässt sich die Höhe der Förderung abhängig vom Schulträger differenziert betrachten. Die freien Schulen unterfallen dem Regime des Art. 7 Abs. 4 GG. Sie sind vom Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 3 S. 1 ausgenommen und unterstehen der staatlichen Schulaufsicht gemäß Art. 7 Abs. 1 GG. Die Vergleichbarkeit der Höhe der Förderung – wenn auch auf ein bestimmtes Fach beschränkt – ergibt sich somit unmittelbar aus dem Grundgesetz, da es die Personengruppe als Schulträger faktisch voraussetzt und rechtlich institutionell garantiert. Wesentlich Gleiches im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt vor. 2. Ungleichbehandlung

Ferner müsste eine Ungleichbehandlung vorliegen. Die Privatschulförderung in den Bundesländern richtet sich nach den Kosten öffentlicher Schulen, gewährt wird ein Zuschuss zu den Personal- und zu den Sachkosten. Die Bezuschussung für den Religionsunterricht lässt sich daher anteilig nach seinem Stellenwert im Lehrplan öffentlicher Schulen, welcher als Richtschnur gilt, ermitteln229. Die Schulgesetze der Bundesländer nehmen in ihren Finanzierungsbestimmungen keine Differenzierung zwischen konfessionellen und bekenntnisfreien Schulen vor. Eine pauschale Bevorzugung würde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen, eine entsprechende Regelung war bereits Gegenstand des Privatschulförderurteils230. Der Vor227

Sailer, ZRP 2001, 80 (86). BVerfGE 75, 40 (69). 229 Zu den Kosten des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen siehe Frerk, Finanzen und Vermögen der Kirchen in Deutschland, S. 111 f. 228

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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wurf einer Übervorteilung konfessionell ungebundener Schulen wäre demnach falsch231. Gemeint ist aber wohl eine Gesamtbetrachtung staatlicher Leistungen an Religionsgemeinschaften, namentlich an die beiden Großkirchen232. Ohne Frage: Die vielfältigen und quantitativ beträchtlichen finanziellen Leistungen des Staates an die evangelische und katholische Kirche in Deutschland lässt deren Wettbewerbsposition auch im Schulwesen als erdrückend erscheinen, vergleicht man sie z. B. mit Waldorfschulen, die regelmäßig in Trägerschaft der Eltern stehen. So könnte nicht die unmittelbare Privatschulförderung Stein des Anstoßes sein. Die schwierig zu ordnende Gemengelage staatlicher Leistungen an Religionsgemeinschaften könnte bei finanzieller Gesamtbetrachtung zur Ungleichbehandlung bei der Privatschulfinanzierung führen, was mittelbar auch für den Religionsunterricht zuträfe. Bevor man von einem „Paradebeispiel für gleichheitswidrige Schieflagen“ spricht233, empfiehlt sich jedoch eine genauere Differenzierung nach Begünstigten und Grund für die Bezuschussung. a) Das System staatlicher Zuwendungen an Religionsgemeinschaften Die Privatschulförderung durch das jeweilige Bundesland an den konfessionellen Schulträger ist nur ein Teil staatlicher Zuwendungen an Religionsgemeinschaften, wobei zahlenmäßig vor allem die beiden Großkirchen in Deutschland zu berücksichtigen sind. Die weiteren Zuwendungen lassen sich wie folgt systematisieren: Zum einen gibt es auf Gesetz, Vertrag oder besonderen Rechtstiteln beruhende Staatsleistungen, die durch die Landesgesetzgebung abgelöst werden sollen, Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 S. 1 WRV. Die Verwendung des Begriffs der Ablösung verdeutlicht den historischen Kontext der Norm. Sie intendiert die endgültige Entflechtung von Staat und Kirche im Sinne der Art. 140 GG, 137 Abs. 1 WRV. Den 230 BVerfGE 75, 40 (71 ff.); die Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 3 GG wurde wegen fehlender Finalität verneint. Als Differenzierungsgründe wurden für unzulässig erklärt: Besitzstandswahrung und Vertrauensschutz als Grund für niedrigere Förderung neu gegründeter Schulen, fiskalische Erwägungen, höheres Schulgeld, welches neu gegründete bekenntnismäßig oder weltanschaulich ungebundene Schulen verlangen könnten sowie religiöse oder weltanschauliche Ausrichtung als Ergänzung des neutralen staatlichen Schulangebots. Verfassungsrechtlich zulässig seien hingegen höhere Zuwendungen bei besonders förderungswürdigen Zwecken und dann, wenn die überwiegend beamtete Lehrkräfte beschäftigt würden. 231 Ihn erhebt Sailer, ZRP 2001, 80 (86). 232 Die einzelnen Summen finden sich z. B. bei Droege, Staatsleistungen an Religionsgemeinschaften im säkularen Kultur- und Sozialstaat, S. 96 ff.; vgl. auch Frerk, Finanzen und Vermögen der Kirchen in Deutschland, S. 84 ff. 233 So Sailer, ZRP 2001, 80 (86).

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

Grund für staatliche Leistungen an Kirchen stellt die Säkularisierung Anfang des 19. Jahrhunderts dar, in welchem kirchliche Besitztümer verstaatlicht wurden und die Zuwendungen eine Form der Entschädigung darstellten234. Die Bezuschussungen wurden in einer Reihe von Verordnungen, Erlassen und vornehmlich Staatskirchenverträgen und Konkordaten geregelt. Voraussetzung für die von Art. 138 Abs. 1 S. 1 WRV geforderte Ablösung durch den Landesgesetzgeber ist eine „Aufhebung gegen Entschädigung“235. Diesem Auftrag ist bis heute nicht entsprochen wurden, obwohl das Grundgesetz mit der Inkorporierung von Art. 138 Abs. 1 S. 1 WRV auf die Beendigung der „Dauerrente“ zielt236. Die zweite Säule staatlicher Bezuschussung bilden die so genannten gemeinsamen Angelegenheiten zwischen Staat und Religionsgemeinschaften. Hierunter fallen der Religionsunterricht an öffentlichen Schulen, Art. 7 Abs. 3 GG, die theologischen Fakultäten an staatlichen Universitäten sowie die Militär und Anstaltsseelsorge, Art. 140 GG i. V. m. Art. 141 WRV237. Die Bezeichnung als gemeinsame Angelegenheit beruht auf der inhaltlichen Mitwirkungsbefugnis der Religionsgemeinschaften gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG. Nichts desto trotz handelt es sich um eine staatliche Veranstaltung, was die Kostentragung einschließt238. Sie ermöglichen den Religionsgemeinschaften, gemeinsame Angelegenheiten zur Mission zu nutzen239. 234 § 35 des Reichsdeputationshauptschlusses vom 25. Februar 1803: „Alle Güter der fundirten Stifter, Abteyen und Klöster, in den alten sowohl als in den neuen Besitzungen, Katholischer sowohl als A. C. Verwandten, mittelbarer sowohl als unmittelbarer, deren Verwendung in den vorgehenden Anordnungen nicht förmlich festgesetzt worden ist, werden der freien und vollen Disposition der respectiven Landesherren, sowohl zum Behuf des Aufwandes für Gottesdienst, Unterrichts- und andere gemeinnützige Anstalten, als zur Erleichterung ihrer Finanzen überlassen, unter dem bestimmten Vorbehalte der festen und bleibenden Ausstattung der Domkirchen, welche werden beibehalten werden, und in der Pensionen für die aufgehobene Geistlichkeit, nach den unten theils wirklich bemerkten, theils noch unverzüglich zu treffenden näheren Bestimmungen.“; vgl. Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 168. 235 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, Art. 138 Anm. 3. 236 Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 138 WRV/Art. 140 GG, Rn. 23; Hollerbach, in: HdbStR VI, § 139 Rn. 59; Preuß, in: AK-GG, Art. 140 Rn. 62; a. A. Isensee, in: HdbStKR I, S. 1036 f. 237 Zur strukturellen Ähnlichkeit zwischen Art. 141 WRV und Art. 7 Abs. 3 GG s. bereits oben sechstes Kapitel D. I. 2. 238 Hollerbach/Gramm, ZevKR 31 (1991), 17 (36) zur abweichenden Praxis im Landesteil Baden; Droege, Staatsleistungen an Religionsgemeinschaften im säkularen Kultur- und Sozialstaat, S. 98. 239 Droege sieht dies als eigentlichen immateriellen Gewinn der Beteiligung der Religionsgemeinschaften an, s. ders., Staatsleistungen an Religionsgemeinschaften im säkularen Kultur- und Sozialstaat, S. 98.

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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Die dritte Säule bildet die Kirchensteuer, zu deren Erhebung Religionsgemeinschaften, die den Körperschaftsstatus des öffentlichen Rechts innehaben, gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 6 WRV berechtigt sind. Der staatliche Zuschuss ist hier nicht unmittelbar einsichtig, wird die Steuer doch nur von den Mitgliedern der entsprechenden Religionsgemeinschaft entrichtet. Die Steuer wird aber durch die öffentlichen Finanzverwaltungen erhoben, was Personalkosten erzeugt, und es entsteht darüber hinaus ein unmittelbarer Verlust an Einnahmen durch die Abzugsfähigkeit der gezahlten Kirchensteuer auf die Einkommensteuer gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG240. Als finanziell umfassende vierte Säule bleiben schließlich diejenigen Zuwendungen des Staates an die Religionsgemeinschaften übrig, durch welche er sich die Wahrnehmung eigener Aufgaben verspricht, namentlich durch die beiden Großkirchen. Die Förderung spielt insbesondere bei den Aktivitäten von Religionsgemeinschaften im Bildungs- und Kulturwesen sowie im sozialen Bereich eine besondere Rolle. Die rechtliche Legitimation für Subventionen wird jedenfalls in ihrer Bedeutung im Sozial- und Kulturstaat gesucht241. Darunter fallen Bezuschussungen zum Erhalt der Kirchen und religiöser Denkmäler242, die finanzielle Unterstützung von freien Trägern der Wohlfahrtspflege243 und zusätzliche, außerhalb der Privatschulförderung der Länder liegende Zuschüsse der Kommunen an konfessionelle Ersatzschulen. Welche Leistungen insbesondere im Bereich der Pflege und des Erhalts der kirchlichen Bauten alte Staatsleistungen im Sinne des Art. 138 Abs. 1 S. 1 WRV sind und welche freiwillig durch Land und Gemeinden etwa in Staatskirchenverträgen oder Konkordaten neu begründet wurden, ist undurchschaubar244. Es handelt sich um einen „geschichtlichen Wildwuchs der Staatsleistungen“, der sich in keine geschlossene Systematik fügen 240 Auch entgangene Einnahmen fallen unter den Begriff der staatlichen Leistung an Religionsgemeinschaften, vgl. BVerfGE 19, 1 (13 f.); BVerwG, NVwZ 1996, 786; weitere Beispiele für staatlichen Einnahmeverzicht nennt Droege, Staatsleistungen an Religionsgemeinschaften im säkularen Kultur- und Sozialstaat, S. 113. Kritisch zur Subsumtion der Kirchensteuer unter Staatsleistungen: de Wall, DÖV 2005, 352. 241 Vgl. nur Droege, Staatsleistungen an Religionsgemeinschaften im säkularen Kultur- und Sozialstaat, S. 386: „Für den Bereich kulturverfassungsrechtlich legitimierter Förderung von Religion ist derjenige prinzipieller Zulässigkeit grundsätzlich entschieden und der Bereich rein distanzierter Neutralität verlassen.“ 242 Geschätztes Volumen: 39,6 Mio. EUR, nach: Frerk, Finanzen und Vermögen der Kirchen in Deutschland, S. 128. 243 Der reine Zuschuss ohne Entgelte wird für das Jahr 1996 auf ca. 5,37 Mrd. EUR geschätzt, vgl. Droege, Staatsleistungen an Religionsgemeinschaften im säkularen Kultur- und Sozialstaat, S. 109. 244 Vgl. Droege, Staatsleistungen an Religionsgemeinschaften im säkularen Kultur- und Sozialstaat, S. 113; Sailer, ZRP 2001, 80 (82); Isensee, in: HdbStKR § 35, S. 1020.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

lässt245. Die Gesamtleistungen der Bundesländer an die Religionsgemeinschaften werden für das Jahr 2000 auf ca. 3,8 Mrd. Euro geschätzt246. Eine daran anknüpfende pauschal argumentierende Kritik, die eine Ungleichbehandlung im freien Schulwesen anprangert, muss sich fehlende Differenzierung vorhalten lassen. Die Feststellung einer Ungleichbehandlung setzt wesentlich Vergleichbares voraus. Vergleichbar sind solche Zuwendungen, die auf demselben Rechtsgrund beruhen. Das sind im privaten Ersatzschulwesen die Privatschulfördernormen der Schulgesetze. Was aber hat die Finanzierung einer freien Waldorfschule zum Beispiel mit der Tragung von Kirchenbaulasten als einer auf die Säkularisierung zurückgehenden Staatsleistung im Sinne des Art. 138 Abs. 1 WRV zu tun? Sachlich nichts. Der kleinste gemeinsame Nenner als Voraussetzung einer Vergleichsgruppenbildung wäre hier der Tatbestand finanzieller Zuwendungen des Staates. Das kann aber keine Grundlage eines Vergleichs anhand des Art. 3 GG sein. Außerhalb der konkreten Betrachtung der Ersatzschulfinanzierung fehlt es an wesentlich Vergleichbarem im Sinne der Dogmatik des Gleichheitssatzes. Eine pauschale Addition der staatlichen Zuwendungen mit anschließendem Vergleich zur singulär finanzierten Waldorfschule in Trägerschaft der Eltern ist daher ohne rechtliche Relevanz. Dazu gibt es eine praktisch relevante Ausnahme: Kommunen stellen häufig eigene Fördersummen in ihre Haushalte ein, die bestimmten Schulen zukommen sollen. Wird etwa nur einer katholischen Ersatzschule im örtlichen Umkreis ein Zuschuss gewährt, der anliegenden Waldorfschule jedoch nicht, so liegt eine vergleichbare Ungleichbehandlung vor, die einer Rechtfertigung bedarf. b) Die Trägerschaft freier Schulen Denkbar wäre eine Ungleichbehandlung nicht nur unter dem Gesichtspunkt der finanziellen Gesamtzuwendungen, sondern auch unter einer Betrachtung des Vermögens der Schulträger. So könnten freie Schulen, die sich in Trägerschaft der Eltern befinden, aufgrund ihrer finanziell zumeist prekären Lage einen höheren Anspruch auf finanzielle Förderung haben, als dies bei Ersatzschulen, die sich in kirchlicher Trägerschaft befinden, der Fall ist. Die gegenwärtigen Ersatzschulfinanzierungsgesetze der Bundesländer würden dem nur dann gerecht werden, wenn die Verwaltung die Ausnahmebestimmungen für höhere Förderung im Einzelfall anwendeten. Eine solche Betrachtung steht nicht im Widerspruch zur Auslegung des Art. 7 245 246

Isensee, in: HdbStKR, S. 1021. Frerk, Finanzen und Vermögen der Kirchen in Deutschland, S. 136.

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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Abs. 4 GG durch das Bundesverfassungsgericht, kann man doch auch in freien Schulen in elterlicher Trägerschaft einen Pfeiler der Institution Ersatzschule sehen, die es zu bewahren gilt. Im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG bedeutet dies: Müsste nicht der aus Art. 7 Abs. 4 S. 1 stammende Gedanke des Wettbewerbs der freien Schulen untereinander dazu führen, dass die eigene höchst unterschiedliche Finanzkraft der Träger angemessen berücksichtigt wird? Dieser Gedanke mag prima facie einiges für sich haben. Er ist jedoch rechtlich aus zwei Gründen nicht haltbar. Weder Art. 7 Abs. 4 GG allein noch in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG schützt freie Schulen vor Wettbewerb mit konkurrierenden Ersatzschulen247. Im Gegenteil: Oberhalb der durch Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG festgelegten Mindestvoraussetzungen für die Errichtung und den Betrieb einer Ersatzschule wird ein Wettbewerb intendiert – bezweckt werden soll gerade eine Evolution im Schulwesen, egal ob im Vergleich zu öffentlichen oder anderen freien Schulen248. Der konzeptionelle Wettbewerb wird durch die Förderung aller Ersatzschulen ermöglicht249. Eine überproportionale eigene Finanzkraft des Trägers ist zudem kein Garant für ein progressives und erfolgreiches pädagogisches Programm. Des Weiteren ist die Trägerstruktur der konfessionellen Schulen keineswegs so schlicht, wie man dies vermuten mag. Sie befinden sich häufig nicht in direkter Trägerschaft eines Bistums oder einer evangelischen Landeskirche. Regelmäßig werden christliche Ersatzschulen von Stiftungen 247 Vgl. BVerfGE 75, 40 (68); Diesen Befund stützt bereits die genetische Analyse des Art. 7 Abs. 4 GG. So führte Dr. Heuß in Sitzungen des Hauptausschusses aus, dass Privatschulen zuzulassen seien, „weil sich hier interessante Experimente ergeben, die für die öffentliche Schule wichtig sein können.“, JöR 1 (1951), 112. Ferner lehnte Heuß eine im Grundgesetz normierte staatliche Kostenerstattung mit der Begründung ab, dass der Privatschule dadurch der „Leistungscharakter der Freiwilligkeit“ genommen werden, JöR a. a. O. 248 Deswegen rechtfertigen weder „Besitzstandswahrung und Vertrauensschutz“ noch religiöse oder weltanschauliche Gebundenheit eine unterschiedliche Förderhöhe, BVerfGE 75, 40 (72 ff.). 249 Erschwert wird die Einrichtung konzeptionell neuer Ersatzschulen freilich dadurch, dass die volle Privatschulförderung meist erst nach einigen „Erprobungsjahren“ gewährt wird. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieser Wartefrist ist zwar vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden (BVerfGE 90, 107 ff.), erscheint aber unter dem Wettbewerbsgedanken und unter Gleichbehandlungsaspekten höchst zweifelhaft: Bewährte Schulträger – also z. B. die großen konfessionellen – erhalten demnach die volle Förderung sofort, da an der Validität ihres Konzeptes kein Zweifel besteht, vgl. Vogel, in: Müller/Jeand’Heur, Zukunftsperspektiven der Freien Schule, S. 173 ff.; für die grundsätzliche verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Wartefristen Theuersbacher, RdJB 1994, 497 (498); a. A.: Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, S. 63 ff.; Pieroth, DÖV 1992, 593 (594 ff.).

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

oder auch religiösen Vereinen, z. B. Orden, betrieben250. Die Gestaltung der Vermögenslage dieser Organisationsformen obliegt den Stiftenden bzw. den Vereinsmitgliedern. Mittelbar mögen die Leitungen der Religionsgemeinschaften das grundsätzliche Profil der Ersatzschulen bestimmen, vergleichbar etwa mit der Beziehung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften in einem Konzern. Die gesellschaftsrechtliche Formenwahl und ihre Ausgestaltung ist im Rahmen des gesetzlichen numerus-clausus der Gesellschaftsformen jedoch frei. Hinzu tritt die besondere Organisationsfreiheit von Religionsgemeinschaften im Staatskirchenrecht gemäß Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 2 und Art. 138 Abs. 2 WRV251. Dem folgend ist eine Gesamtbetrachtung des Eigentums unter dem Gesichtspunkt faktischer Machtausübung dem deutschen Recht fremd. Die wenigen Ausnahmen im Konzern-252 und Steuerrecht253 sind vom Willen des faktisch Herrschenden, namentlich vom Abschluss eines Beherrschungs- und eines Gewinnabführungsvertrags im Sinne des § 291 Abs. 1 AktG, abhängig. Eine Addition von Vermögenswerten auf der Ebene des faktisch herrschenden Rechtssubjekts ist rechtlich somit nicht möglich. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der Trägerschaft einer freien Schule kann ihr somit weder zum Nach- noch zum Vorteil gereichen. Es fehlt deshalb an der verfassungsrechtlichen Vergleichbarkeit der Trägervermögen im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG. c) Ergebnis Erfolgt die Finanzierung einer Ersatzschule ausschließlich aus Eigenleistungen und den Zuwendungen durch die Ersatzschulfinanzierungsgesetze der Länder, so gibt es keine Ungleichbehandlung zwischen konfessionellen oder weltanschaulichen Privatschulen und konfessionell ungebundenen. Eine Ungleichbehandlung kann dort auftreten, wo Kommunen einzelnen freien Schulen Zuwendungen gewähren und anderen nicht. 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Nur im letzten Fall bedarf es einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Als Beispiel mag folgender Fall dienen: 250 Zur rechtlichen Einordnung religiöser Vereine s. Muckel, in: HdbStKR I, S. 689 ff. 251 Vgl. dazu nur Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 25 f., insbes. Rn. 29 und Art. 140/Art. 138 Rn. 32 m. w. N. 252 Vgl. §§ 290 ff. HGB. 253 Vgl. §§ 14 f. KStG.

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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Eine kleine Gemeinde gewährt der örtlichen katholischen Privatschule auf Antrag eine doppelt so hohe Zuwendung, wie der ebenfalls anliegenden Waldorfschule. Der Stadtrat begründet dies mit der doppelt so hohen Anzahl an Schülern aus dem Gemeindegebiet, die die katholische Schule besuchen.

Auch diese Form der finanziellen Ungleichbehandlung kann mittelbar Einfluss auf die Einrichtung konfessionellen Religionsunterrichts an Waldorfschulen haben. An welchem Prüfungsmaßstab im Rahmen des Art. 3 GG muss sich dieses Vorgehen nun rechtfertigen? In Betracht kommt zunächst Art. 3 Abs. 3 GG in den Varianten des Glaubens und der religiösen Anschauung. Macht man sich die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Privatschulförderurteil zu Eigen, so scheidet ein Verstoß gegen das besondere Gleichheitsrecht aus: Demnach ist Art. 3 Abs. 3 GG nur einschlägig, wenn „eine Sonderbehandlung ihre Ursache in den durch dieses besondere Grundrecht bezeichneten Gründen hat, wenn also ein kausaler Zusammenhang zwischen einem der aufgeführten Gründe und der Benachteiligung oder Bevorzugung besteht254.“ Schon aus dem Wortlaut der Norm („wegen“) ergebe sich, dass nur die bezweckte Benachteiligung oder Bevorzugung, nicht aber ein Nachteil oder ein Vorteil, der sich aus einer anders intendierten Regelung ergebe, verboten sei255. Stellt man demnach auf die Finalität ab, so findet Art. 3 Abs. 3 GG keine Anwendung. Intention war die Unterstützung einer bei Einwohnern der Gemeinde besonders beliebten freien Schule, keine Bevorzugung einer christlichen. Die Finalität kann indes nicht mehr als ein Indiz sein, sind Begründungen doch austauschbar256. Der Grund für das Mühen um tatbestandliche Restriktion mag in Folgendem liegen: Es stellt sich die Frage, ob es sich bei den Eigenschaften in Art. 3 Abs. 2 und 3 GG um absolute257 oder relative258 Differenzierungs254 BVerfGE 75, 40 (70) mit Verweis auf BVerfGE 2, 266 (286); 59, 128 (157); 63, 266 (303) – abw. Meinung. 255 Vgl. BVerfGE 75, 40 (70) – Hervorhebung nicht im Original; vgl. auch BVerwG, NJW 1994, 2632 f. 256 So später auch das Bundesverfassungsgericht in einer Klarstellung: BVerfGE 85, 191 (206); vgl. auch Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 252; a. A. Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Abs. 3 Rn. 350; Heun, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 110. 257 So insbesondere Sachs, in: HdbStR V, § 126 Rn. 52 ff.; ders., in: Grenzen des Diskriminierungsverbots, S. 390 ff. vgl. auch Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 447; Heun, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 124. 258 Explizit für den Glauben und die religiöse Anschauung: Heckel, in: FS Dürig, S. 241 ff.; differenzierend Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 241 ff.; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Abs. 3 Rn. 354; Jarass, AöR 1995, 377 ff.; Jarass, in: Jarass/Pieroth Grundgesetz, Art. 3 Rn. 86.

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verbote handelt, bei letzterem mit der Konsequenz der (begrenzten) Wertungsoffenheit. Bejaht man hingegen ein absolutes Verbot, so erklärt dies die einschränkende Interpretation der Tatbestandsmerkmale der Absätze 2 und 3259. Neben der Finalität dient jedoch auch ein der freiheitsrechtlichen Eingriffsdogmatik entnommenes Kriterium der Frage nach der Rechtfertigungsfähigkeit und des -maßstabs einer Ungleichbehandlung: Das der unmittelbaren, bzw. mittelbaren Ungleichbehandlung. Ein unmittelbares Anknüpfen an eines der Merkmale soll zur Verfassungswidrigkeit führen. Bei einer Maßnahme, die an andere als die in Art. 3 Abs. 2 und 3 GG genannten Attribute anknüpft und bei welcher dies dennoch typischerweise zu einer Ungleichbehandlung derjenigen führt, sollen abgeschwächte Rechtfertigungsanforderungen gelten – sofern man einen mittelbaren Eingriff für die Einschlägigkeit des Art. 3 Abs. 3 GG genügen lässt260. Der Einbezug mittelbarer Diskriminierungen birgt dabei keine neue Gefahr eines weiten Schutzbereichs bei unklarer und nur schwer nachzuvollziehender Rechtfertigungsprüfung261. Es handelt sich um nichts anderes als die Anwendung der „neuen“ Formel auch im Bereich spezieller Gleichheitsrechte. Das ist konsequent, vereinheitlicht es doch die Dogmatik des Art. 3 GG und sorgt so für mehr Nachvollziehbarkeit in der Analyse. Für die kommunalen Zuwendungen an konfessionelle Schulen bedeutet dies Folgendes: Final wird nicht an den Glauben oder die religiöse Anschauung des Schulträgers, bzw. des Schulkonzeptes angeknüpft. Es liegt auch keine unmittelbare Diskriminierung vor. Anknüpfungspunkt für die Entscheidung ist nicht der konfessionelle Charakter einer Ersatzschule, sondern die Zahl der Schüler aus dem Gemeindegebiet, die das Schulangebot nutzen. Ein Anknüpfen an religiöse Überzeugungen läge nur dann nahe, wenn trotz ähnlicher Schülerzahlen eine Waldorfschule nicht gefördert würde. Mittelbar ist es allerdings denkbar, dass die Beliebtheit etwa einer katholischen Schule bei Eltern und Schülern zur verstärkten Finanzförderung in einem Maße führt, dass sich Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation zwischen konfessionellen und ungebundenen freien Schulen ergeben. Lässt man diese mittelbare Beeinträchtigung als Benachteiligung „wegen“ einer religiösen Anschauung – genau genommen hier dessen Fehlen im Konzept bekenntnisfreier Ersatzschulen262 – genügen, so bedingt die 259

Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 243 m. w. N. So BVerfGE 97, 35 (43 f.); 104, 373 (393); Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 3 Rn. 108; Gubelt, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 86, 103; a. A. Sachs, in: HdbStR V, § 126 Rn. 88 f.; Rüfner, in: BK, Art. 3 II und III Rn. 566 ff. 261 Das stellt den Hauptkritikpunkt an der gegenwärtigen Grundrechtsdogmatik – jedenfalls im Bereich der Freiheitsrechte – dar, vgl. nur Volkmann, JZ 2005, 261, (265 ff.); Ladeur, Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik, passim. 260

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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Nähe zum Differenzierungskriterium und gegebenenfalls anderen Freiheitsrechten den Prüfungsmaßstab263. Als beeinträchtigtes Freiheitsrecht kommt hier nur Art. 7 Abs. 4 GG in seiner Rolle als originäres Leistungsrecht in Betracht. Die institutionelle Garantie des Ersatzschulwesens bedingt einen weiten Ausgestaltungsspielraum des Gesetzgebers, d.h. er muss lediglich eine gewisse Vielfalt im Ersatzschulwesen, nicht jedoch die Existenz einer bestimmten Schule sicherstellen. Das Ersatzschulwesen könnte darüber hinaus aber durch weitere „überobligatorische“ Förderung verzerrt werden: Die Möglichkeit zur Errichtung und zum Betrieb einer Ersatzschule entfiele faktisch dann, wenn der (finanzielle) Wettbewerbsvorsprung arrivierter Schulen nicht durch progressive Konzepte wettzumachen wäre. Die Situation wäre vergleichbar mit derjenigen bei öffentlichen und privaten Schulen, die zum Förderurteil des Bundesverfassungsgericht geführt haben: Die stetigen Verbesserungen des öffentlichen Schulwesens führten zur prekären Lage, dass freie Schulen nur schwerlich Gleichwertigkeit im Sinne des Art. 7 Abs. 4 S. 2–4 GG erlangen konnten. Die Evolution im Schulwesen käme zum Erliegen, hätten einige Schulen eine staatliche bedingte Monopolstellung inne. Es ist indes mehr als fraglich, ob eine kommunale Bezuschussung zu derartigen Verzerrungen führt. Dazu dürfte die Höhe der Summe in aller Regel nicht geeignet sein, zumal eine institutionelle und keine individuelle Gefährdung erforderlich wäre. Damit fehlt es sowohl an der Nähe zu einem Freiheitsrecht als auch an einer unmittelbaren Diskriminierung des Glaubens oder der religiösen Anschauung. Das legt eine Prüfung anhand eines geringen Prüfungsmaßstabes nahe. Befindet man sich im Tatbestand des Art. 3 Abs. 3 GG, so verbietet sich allerdings eine reine Willkürprüfung – es kommt auf die Verhältnismäßigkeit der Differenzierung an. Die kommunale Bezuschussung erfolgt im Rahmen der Daseinsvorsorge einer Kommune, auch wenn hier keine Obligation in Form etwa einer Pflichtaufgabe besteht, sondern die Leistung freiwillig erfolgt264. Der Zweck der besseren Ausstattung von Schulen, die von Gemeindeeinwohnern besucht werden, ist legitim265. Die Gesamtzahl der Schüler an einer 262

Auch die negative Religionsfreiheit wird von Art. 3 Abs. 3 GG mit umfasst, vgl. Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Rn. 302; Dürig, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 III Rn. 94 ff.; Sachs, in: HdbStR V, § 126 Rn. 48; Jarass, in: Jarass/Pieroth Grundgesetz, Art. 3 Rn. 114. 263 Es wäre daher dogmatisch auch vertretbar, den Tatbestand des Art. 3 Abs. 3 GG bei mittelbaren Eingriffen zu verneinen und eine Überprüfung anhand der „neuen“ Formel gemäß Art. 3 Abs. 1 GG durchzuführen, vgl. Sachs, in: HdbStR V, § 126 Rn. 89; Rüfner, in: BK, Art. 3 II und III Rn. 563 ff. 264 Vgl. zur Finanzhoheit der Kommunen BVerfGE 26, 228 (244); 71, 26; BVerwGE 104, 60 (65 ff.); Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 28 Rn. 132.

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2. Teil: Die leistungsrechtliche Dimension

bestimmten freien Schule bei begrenzten finanziellen Mitteln stellt daher auch den Grund der Differenzierung dar. Dieser ist zur effektiven Förderung der Daseinsvorsorge geeignet, ohne dass an Glauben oder religiöse Anschauung der Schulen, bzw. deren Träger angeknüpft werden müsste266. Das Kriterium der Erforderlichkeit kann im Rahmen der Leistungsverwaltung nicht sinnvoll angewandt werden. Bleibt also die Frage nach der Angemessenheit. Ist der Grund der Differenzierung hinreichend gewichtig, um die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen? Das bestimmt sich unter anderem auch nach der Schwere der Ungleichbehandlung267. Die Höhe kommunaler Zuschüsse kann man nicht pauschalieren, sie dürfte regelmäßig nur einen kleinen Beitrag im Vergleich zur Privatschulförderung ausmachen. Das Gewicht im Verhältnis zur allgemeinen Förderung ist also gering. Hinzu kommt, dass auch die Kommunen bei der Leistungsverwaltung einen hohen Ermessensspielraum haben, der dem gesetzgeberischen Ermessens ähnelt268. Die Nähe zu Art. 7 Abs. 4 GG mit seiner Wettbewerbskomponente lässt schließlich folgende Schlussbetrachtung zu: Grundsätzlich verstoßen kommunale Zuschüsse an einzelne Schulen weder gegen Art. 3 Abs. 3 GG noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Das Anknüpfen an die Schülerzahl aus dem Gemeindegebiet entspricht der gesellschaftlichen Rolle, die sich die Schule erworben hat und ist legitim. Erreicht die Förderung aber eine Höhe, die den Wettbewerb be- oder verhindert und nicht bloß beeinträchtigt, so verstößt die Gemeinde gegen Art. 3 Abs. 1 GG und bei dem aufgezeigten konfessionellen Bezug gegebenenfalls auch gegen Art. 3 Abs. 3 GG. Es gilt also eine modifizierte Gleichbehandlung auch im Bereich eines besonderen Gleichheitsrechts, die ihre Rechtfertigung im Wesentlichen durch die Gleichheit der Privatschulförderung erfährt. Die Abstufung nach Schülerzahlen durch Kommunen ähnelt der abgestuften Chancengleichheit im Parteienrecht, die ebenfalls der jeweiligen gesellschaftlichen Bedeutung Rechnung trägt, ohne Wettbewerb unmöglich zu machen269. 265 Die Förderung des wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Wohls ihrer Bürger ist eine „Grundpflicht“ gemeindlicher Selbstverwaltung, Schmidt-Aßmann, in: ders. (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 1. Abschnitt, Rn. 104. Dies erfolgt regelmäßig durch öffentliche Einrichtungen. Den Privatschulen kommt aber wie gezeigt per Art. 7 Abs. 4 GG eine zulässige und erwünschte Ersatzfunktion zu. 266 Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 453. 267 Zum Grundsatz der abgestuften Parität bei Religionsgemeinschaften s. von Campenhausen, in: HdbStKR I, S. 76; Hemmrich, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 140 Rn. 5; Morlok, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 4 Rn. 124; Zippelius, in: BK, Art. 4 Rn. 29. 268 Zum Ermessen im Bereich der Leistungsverwaltung s. nur Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rn. 58; Brüning, JZ 2001, 669 (673).

7. Kap.: Finanzierung des Religionsunterrichts im Lichte des Art. 3 GG

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C. Ergebnis Die vorliegenden Betrachtungen haben gezeigt, dass weder beim Vergleich des öffentlichen mit dem freien Schulwesen noch des Ersatzschulwesens untereinander ein Gleichheitsverstoß hinsichtlich der Finanzierung des Religionsunterrichts festzustellen ist. Die Beurteilung wird dadurch erschwert, dass sich die finanzielle Förderung des Religionsunterrichts mit Ausnahme der Gestellungsverträge nur inzident im Rahmen der Ersatzschulförderung ermitteln lässt. Einen gesonderten derivativen Anspruch der bekenntnisfreien Ersatzschulen aus Art. 3 GG zur Finanzierung desselbigen gibt diese pauschalisierende Betrachtungsweise nicht her. Sichtbar werden allerdings verfassungsrechtliche Friktionen im Bereich der Förderung der beiden Großkirchen, die systematisch nicht mehr zu erfassen sind. Eine Strukturierung staatlicher Leistungen an Religionsgemeinschaften wäre gleichwohl durch das Grundgesetz gemäß Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 Abs. 1, Art. 138 Abs. 1 WRV geboten. Dies ist aber nicht Gegenstand dieser Untersuchung. In Bayern und Hessen gebieten Art. 7 Abs. 3 GG, Art. 142 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 2 bzw. Art. 57 Abs. 1 S. 1 HessVerf und Art. 3 Abs. 1 GG, dass die Kosten eines Religionsunterrichts an bekenntnisfreien Ersatzschulen in voller Höhe erstattet werden, sofern man keine Alternativen anbietet. Dazu sind die Billigkeitsklauseln der beiden Schulgesetze durch die Schulverwaltungen entsprechend anzuwenden, ihr Ermessen ist in Höhe der zusätzlichen Kosten auf Null reduziert.

269 Vgl. § 5 Abs. 1 PartG: „Wenn ein Träger öffentlicher Gewalt den Parteien [. . .] öffentliche Leistungen gewährt, sollen alle Parteien gleichbehandelt werden. Der Umfang der Gewährung kann nach der Bedeutung der Parteien bis zu dem für die Erreichung ihres Zweckes erforderlichen Mindestmaßes abgestuft werden. Die Bedeutung der Parteien bemisst sich insbesondere auch nach den Ergebnissen vorausgegangener Wahlen zu den Volksvertretungen [. . .].“ Vgl. BVerfGE 14, 121 (134 ff.); 99, 69 (79 ff.); BVerwGE 75, 67 (76 f.) und aus jüngerer Zeit zum „TVDuell“ der Kanzlerkandidaten BVerfG, NJW 2002, 2939.

Schluss Der Privatschulmarkt ist in den letzten Jahren in Bewegung geraten. Ein häufig als schlecht empfundenes öffentliches Schulwesen sorgt für eine starke Nachfrage nach freien Schulen, denen historisch gewachsen immer ein Hauch des Elitären und deshalb Ungerechten anhaftete. Dieser Verdacht ist grundlos. Das Grundgesetz sorgt dafür, dass freie Schulen keine Sozialsegregation vornehmen dürfen, wollen sie ihre Existenz nicht gefährden. Die in den Genehmigungsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG durchscheinende Furcht vor schlechter Qualität an solchen Schulen erscheint ebenfalls wie ein Relikt aus Zeiten, in denen öffentliche Schulen das Tempo der Evolution im Bildungswesen vorgaben. Die Konjunktur freier Schulen zeigt, dass es vielfach die öffentlichen Schulen sind, die ins Hintertreffen geraten sind. Dabei tragen sie die Hauptlast eines zunehmenden Wohlstandsgefälles in unserem Land. Anstatt freien Schulen mit Argwohn zu begegnen, gebietet es das Grundgesetz, dass der Wettbewerb mit ihnen aufgenommen wird. Je freier Ersatzschulen in ihrer von der Verfassung zugestandenen pädagogischen Gestaltung sind, umso größer wird der dialektische Nutzen für das gesamte Bildungssystem. Mit einer Einschränkung: Die Zukunft eines Schulpflichtigen darf keinen Experimenten geopfert werden. Deshalb gebietet es die Gleichwertigkeit des Art. 7 Abs. 4 GG, dass jedem die Bildung zuteil wird, die für seine persönliche und berufliche Entwicklung unerlässlich ist. Für die berufliche Befähigung sind dies unzweifelhaft Kenntnisse in (Fremd-)Sprachen, in Mathematik und den Naturwissenschaften. Für die nicht minder wichtige persönliche und soziale Entwicklung ist dies die Vermittlung kultureller Identitäten in ihrer gesamten Breite, die Kritikfähigkeit auch durch Darstellung der zahlreichen Verirrungen herausbildet. Wie frei sollen freie Schulen sein, um beides zu gewährleisten: Evolution zum Wohle des Einzelnen und der Gemeinschaft und Beschränkungen des Grundrechts der Privatschulfreiheit zur Vermeidung von Fehlern, die in der Biographie der Schüler nicht mehr zu korrigieren sind? Die Konflikte potenzieren sich, sobald anderer Religionsunterricht als der der Mehrheit eingefordert wird. Der Privatschulfreiheit und dem Religionsunterricht wird mehr als anderen Grundrechten eine Grundeinstellung des jeweiligen Betrachters zuteil, die eine dogmatische Auseinandersetzung mit ihnen schnell zur Ideologie verkommen lässt. Versucht man sie trotzdem, so gelangt man zu folgenden Ergebnissen:

Schluss

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1. Art. 7 Abs. 4 GG gewährleistet die Freiheit, eigene Schulprofile zu entwickeln, die sich von denen öffentlicher Schulen deutlich unterscheiden können. Neben Bekenntnis-, Gemeinschafts- und Weltanschauungsschulen gibt es einen vierten Schultyp, dessen Etablierung privaten Schulträgern unbenommen ist: den einer Schule, die sich religiöser oder weltanschaulicher Bekenntnisse in der Erziehung schlicht enthält. Es handelt sich hierbei um bekenntnisfreie Ersatzschulen. 2. Ersatzschulen ist ein möglichst weitgehender pädagogischer Spielraum bei der Lehrplangestaltung zuzubilligen. Die Gleichwertigkeit erfordert Unterricht in den Fächern, die für die Entwicklung des beruflichen und persönlichen Entwurfsvermögens unerlässlich sind. Darunter fällt auch eine Unterweisung in die kulturelle Identität der Mehrheit der Bevölkerung Deutschlands. 3. Wie freie Schulen diese Unterweisung gewährleisten, bleibt ihnen überlassen. Die Bedeutung der christlichen Religion für die kulturelle Identität muss dabei dargelegt werden. Dies bedeutet aber nicht, dass ihr Inhalt als Wahrheit präsentiert werden muss oder eine kritische Auseinandersetzung mit dem institutionalisierten (historischen) Christentum zu unterbleiben hätte. Christlich-konfessioneller Religionsunterricht ist nicht um der Gleichwertigkeit willen in den Lehrplan aufzunehmen. 4. Was für christlichen Religionsunterricht gilt, gilt erst Recht für den anderer Religionen, die keinen oder nur wenig Einfluss auf die kulturelle Identität ausüben: Er braucht nicht eingerichtet zu werden. 5. Dies gebieten auch keine aus Art. 7 Abs. 3 GG abzuleitenden Grundrechte auf Religionsunterricht der Schüler, Eltern oder Religionsgemeinschaften. Wer dieses Grundrecht wahrnehmen möchte, bekommt im Schulwesen die Gelegenheit dazu, ohne das Grundrecht eines Dritten – des Trägers der freien Schule – einschränken zu können. 6. Ebenso wenig legitimieren verfassungstheoretische Konstrukte wie der eines Kulturstaatsprinzips oder eines Staatsziels der „Dauerhaftigkeit und Vitalität der Verfassungsordnung“ einen Eingriff in die Privatschulfreiheit. Beide entbehren einer verfassungsrechtlichen Grundlage, beide sind so ideologieanfällig, dass sie der schlichten und dadurch effektiven Gewährleistung von Freiheit durch die Verfassung widersprechen. 7. Soweit die Voraussetzungen einer Anerkennung die der Gleichwertigkeit im Sinne des Art. 7 Abs. 4 GG übersteigen, liegt ein Verstoß gegen die Privatschulfreiheit vor. 8. Ebenso wenig wie eine Pflicht bekenntnisfreier Ersatzschulen zur Einrichtung eines Religionsunterrichts besteht, haben diese ein Recht auf

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Schluss

dessen finanzielle Förderung im Rahmen der gebotenen Unterstützung zur Gewährleistung eines funktionsfähigen Ersatzschulwesens. 9. Auch die Grundrechte auf Religionsunterricht erfordern kein Setzen finanzieller Anreize, solchen Unterricht an bekenntnisfreien Ersatzschulen einzurichten. 10. Anders in Bayern und Hessen: Hier geht die Gewährleistung des Religionsunterrichts über das vom Grundgesetz gebotene Maß hinaus und erweitert die staatliche Handlungspflicht. Die beiden Bundesländer sind verpflichtet, alles zu tun, was ein umfassendes Angebot an Religionsunterricht sicherzustellen vermag; das umfasst auch die volle Kostentragungspflicht für diesen. 11. Wie Bayern und Hessen dem nachkommen, bleibt ihnen überlassen. Der Wortlaut der Normen der Landesverfassungen, die Chancengleichheit im Wettbewerb zwischen öffentlichen und freien Schulen und Praktikabilität sprechen für eine zweckgebundene Eingliederung in die allgemeine Privatschulförderung. 12. Art. 3 GG gebietet eine gleiche Förderung von öffentlichen und freien Schulen dort, wo sie verfassungsrechtlich vergleichbar sind. Eine völlige Übernahme des Kostenrisikos von Ersatzschulen wird nicht verlangt, ein Eigenanteil des Privatschulträgers ist zulässig. Da der Religionsunterricht im Gegensatz zu öffentlichen Schulen kein zwingender Bestandteil des Lehrplans an bekenntnisfreien Ersatzschulen ist, ist eine unterschiedliche (pauschale) Bezuschussung gerechtfertigt. 13. Bayern und Hessen verpflichten sich in ihren Landesverfassungen zur weitestgehenden Garantie des Religionsunterrichts, der eine volle Kostenübernahme beinhaltet. Fließt diese in die allgemeine Ersatzschulförderung ein, so stellt der anteilige Abzug eines Eigenanteils eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung dar. Die Verfassung ist klüger als diejenigen, die sie vom jeweiligen Standpunkt aus zu interpretieren suchen. Sie ermöglicht eine wahrhaft objektive Auslegung, indem man ihrem schlichten Wortlaut folgt: „Religionsunterricht ist in den öffentlichen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen ordentliches Lehrfach.“ Nicht mehr, nicht weniger.

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Stichwortverzeichnis Abgeordnete des Deutschen Bundestages 198, 233 Abstammung 95 Abwehrrechte 109, 122, 202, 217 Anerkennung – als Rechtsinstitut 163 ff. – Verfassungsmäßigkeit 167 ff. Angemessenheit 64, 154, 159, 268 Auffanggrundrecht 93 Ausbildung 22, 51, 140 Auslegung – genetische 56, 122 f., 131 f., 134, 149, 172, 174, 176, 196 ff., 209, 213 – historische 27, 84, 122 f., 132, 134, 170, 172 ff., 176, 196, 199, 209, 213 – systematische 48, 62, 77, 96, 122 f., 125, 132, 177, 199, 202, 239 – teleologische 56, 131 f., 177, 210, 213 siehe auch strukturierende Rechtsnormtheorie Außenwirkung 38, 123, 169 Beamte 230 Bekenntnisschulen siehe Ersatzschulen, konfessionelle Bestimmtheit 210, 218 Bestimmtheitsgebot 123, 132 Chancengleichheit 47, 170, 172, 182 ff., 206, 221 ff., 268, 272 Daseinsvorsorge 267 f. Demokratie 50, 99, 110 Diskriminierungsverbot 249 Ehe 212 Ehrfurchtsgebot 52 ff.

Eigentum 121, 125, 138, 264 Eingriff – mittelbarer 266 – unmittelbarer 48, 177 Einrichtungsgarantien 79, 121, 199 Elternrecht 31, 33, 37, 175 f., 196, 200 Entscheidungsspielraum 221, 249 Erbrecht 121, 125 Erforderlichkeit 155, 268 Ergänzungsschule siehe Privatschulfreiheit Ersatzschule – bekenntnisfreie 18 ff., 34 ff., 52, 65, 68, 71 ff., 102, 111, 115 ff., 135 ff., 142 ff., 152, 155 ff., 162, 165 ff., 177 ff., 184, 186 ff., 213, 216, 221 ff., 231 f., 237, 239, 241 ff., 248 ff., 257, 265 ff., 269 ff. – Bestandsaufnahme 40 ff. – konfessionelle 18, 30 f., 37, 39 ff., 61, 64, 124, 127, 155, 159, 224, 248 ff., 257, 261 ff., 270 f. – weltanschauliche 25, 35, 39 f., 42, 136 ff., 151, 155, 257, 271 Erwerb 165 Existenzminimum 212, 216, 222 f. Familie, Schutz der 88 Finanzhilfe-Urteil des Bundesverfassungsgerichts 194 ff. Freiheitsrechte 52, 86, 93 f., 199, 201, 203 f., 207, 238 f., 267 Geeignetheit 155 Gemeinde 261, 265 f., 268 Gemeinschaftsschulen 40 ff. Genehmigung 140, 151, 161 ff., 169

Stichwortverzeichnis – Genehmigungsvoraussetzungen 163 ff., 167 ff. – Genehmigungsvorbehalt 170 Generalklausel 96, 146 Gesellschaften, bürgerlich-rechtliche 264 Gesetzesvorbehalt 77 f., 96, 116, 128, 154, 181, 229 Gewissen 67 Gewissensfreiheit 55, 196, 200 Gewohnheitsrecht 90 Glaubensfreiheit siehe Religionsfreiheit Gleichbehandlung siehe Ungleichbehandlung Gleichbehandlungsgebot 236 ff. Gleichberechtigung von Mann und Frau 94 Grundrechtsverzicht 156 f., 157 f., 183 f. Handlungsfreiheit, allgemeine 150 Heimat 50 Herkunft 38, 39, 64, 95, 144 Hochschule, gleicher Zugang zur 165 Individualrecht 195 institutionelle Garantien 24, 34, 211 Interpretation, systematische siehe Auslegung Jedermannsrechte siehe Menschenrechte juristische Person 42 Justizgrundrechte 158 Kindeswohl 50 Kirchen siehe Religionsgemeinschaften kollidierendes Verfassungsrecht 96, 182 Kollisionen 78, 136, 147 Kompetenznorm 153 f. Konkordanz, praktische 49, 55, 79, 148, 154, 172, 207 Konkordat 260 f.

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Kruzifix 59, 63, 106 Kultur – als Verfassungswert 82, 89 ff. – Begriff 82 ff. Kunst 82 f., 86, 88 Kunstfreiheit 82 f. Lebensbereiche, grundrechtlich geschützte 31, 48, 60, 67, 125, 160, 176, 180 Lehrfreiheit siehe Wissenschaftsfreiheit Lehrziele – mit Religionsbezug 45 f. – Verfassungsmäßigkeit 47 ff. Leistungsrecht – Ableitung 203 ff., 221 – Kritik 216 ff. – Privatschulfreiheit als siehe Privatschulfreiheit Medien 84 Menschenrechte 92, 104 Menschenwürde 90 ff., 105 ff., 200 Minderheiten 31, 59, 89, 100 f., 113 Mindestposition 154 Mitwirkungsrecht 140 nationalsozialistische Verbrechen 87, 175 Naturrecht 57, 60, 126, 176 Neutralitätsgebot 52 ff., 200 Nichtigkeit 144, 146 Normbereich siehe Schutzbereich Normenhierarchie 23, 73, 79, 96, 98, 113, 144, 151, 161 Notar 179 Notstandsgesetzgebung 104 Notwendigkeit des Eingriffs siehe Erforderlichkeit Numerus clausus 206, 264 objektive Wertordnung – Entwicklung und Herleitung 74 ff. – Kultur als Bestandteil 82 ff.

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Stichwortverzeichnis

– Rechtsfolgen 77ff – Religionsvermittlung als Bestandteil 80 ff. Parteien, politische 31, 124, 175 Parteienrecht 268 Parteienverbot 103 Pressevielfalt 212 Privatrecht 121 Privatrechtssubjekt 178 f., 205 Privatschule siehe Ersatzschule Privatschulförderung 220 ff. Privatschulfreiheit 42 f. – Anerkennung siehe Anerkennung – Genehmigung 43 ff. – Leistungsrecht 202 ff., 222 ff. – Schranken siehe Schranken – Schutzbereich 167 ff., 194 ff. Rechtfertigung, verfassungsrechtliche siehe verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Eingriffen Rechtsanwendungsgleichheit 236 Rechtsprechung 27, 44, 60, 97, 112, 116, 157, 186, 191 f., 209, 215, 237, 239, 259 Rechtssicherheit 145 Rechtsstaat 132, 203 Rechtsstaatsprinzip 218 Rechtsweg 118 Regelung 17, 32 f., 36, 80, 98 f., 129, 140, 154, 175, 177, 179, 188, 191 f., 229 f., 232 f., 236 f., 240, 255, 258, 265 Regelungsgehalt 25 Religions- und Weltanschauungsfreiheit 47, 51, 59 ff., 234 Religionsgemeinschaften – subjektives Recht auf Erteilung von Religionsunterricht 117 ff., 220 ff. – und das Neutralitätsgebot 52 ff. – und Religionsunterricht 22 ff., 80 ff. Religionsunterricht – historische Entwicklung 30 ff.

– institutionelle Garantie 120 ff. – und Privatschulförderung 220 ff. – Verankerungen in den Landesverfassungen 36 f. sachlicher Grund 239, 253 Schranken – der Privatschulfreiheit 160, 181 ff. – der Religionsfreiheit 59 ff. Schranken-Schranken 152 Schulaufsicht, allgemeine 25 ff., 154 ff. Schulaufsichtsrecht 126, 153 Schule, öffentliche 18 ff., 34 ff., 40, 43 ff., 62, 64, 67 ff., 73, 102, 110, 118 ff., 123 ff., 130 ff., 143, 155 ff., 175 ff., 188 f., 192 ff., 198 f., 214 ff., 222 ff., 241 ff. siehe auch Ersatzschule Schulpflicht 64, 169, 177 Schulträger siehe Ersatzschule Schutzbereich 98, 116, 118, 127, 149, 154, 159, 161, 167 ff., 179 ff., 239, 241, 266 Sexualkundeunterricht 50 Simultanschulen siehe Gemeinschaftsschulen Sittengesetz 45 f. Sozialstaatsprinzip 95, 100 f., 184 f., 205, 207, 212 f., 215 Staatsziel der Dauerhaftigkeit und Vitalität der Verfassung 102 ff. Stiftungen 263 strukturierende Rechtsnormtheorie 208 ff. subjektive Rechte, Grundrechte 18, 42 f., 74, 76, 109, 112, 114, 117, 119 f., 122 ff., 130 f., 135, 138, 141 ff., 157 f., 162, 167, 169, 179, 206 f., 211, 215 f., 220, 250, 254 f. Subsidiarität 141, 143 Subventionen 194, 217, 261 Teilhaberechte 206 ff.

Stichwortverzeichnis Ungleichbehandlung – innerhalb des freien Schulwesens 258 ff. – verfassungsrechtliche Rechtfertigung 247 ff. – zwischen staatlichen und freien Schulen 246 f. Verein 115 Verfahrensrechte 196 Verfassungsrecht 211, 213 verfassungskonforme Auslegung 52, 109, 189, 225, 253 verfassungsrechtliche Förderpflicht von Privatschulen 191 ff. verfassungsrechtliche Rechtfertigung 77 f., 181, 186, 240 ff., 247 f., 253, 262, 264 verfassungsrechtliche Vergleichbarkeit 262 Verfassungsschutz 105 Verhältnismäßigkeit siehe Angemessenheit

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Versammlungsfreiheit 103, 156 Verwirkung von Grundrechten 104 Vorbehalt des Gesetzes siehe Gesetzesvorbehalt Wahlfreiheit 159, 165 Wahrheit 133, 271 Waldorfschule siehe Ersatzschule, bekenntnisfreie Warnungen, staatliche 219 Weltanschauungsfreiheit siehe Religions- und Weltanschauungsfreiheit Weltanschauungsschule siehe Ersatzschule, weltanschauliche Wertordnung, objektive 29, 50 f., 65, 74, 77 f., 96, 98, 102, 106, 110, 112, 133 f., 173, 200 f., 204 f., 207, 220 Wesensgehalt 45, 122 Wirtschaftsgymnasien 67, 71, 155 Wirtschaftsschulen 40 Wissenschaftsfreiheit 82 Zuwendung an freie Schulen 259 ff.