Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft: Unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtsdogmatischen Problematik [1 ed.] 9783428524228, 9783428124220

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1056

Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft Unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtsdogmatischen Problematik

Von Carsten Stamer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CARSTEN STAMER

Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1056

Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft Unter besonderer Berücksichtigung der grundrechtsdogmatischen Problematik

Von

Carsten Stamer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen hat diese Arbeit im Jahre 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: werksatz, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12422-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2006 von der Juristischen Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde erstmalig im Frühjahr 2005 abgeschlossen und im Laufe des Jahres 2006 aktualisiert. Einschlägige Rechtsprechung, Literatur und Gesetzesänderungen konnten teilweise bis November 2006 berücksichtigt werden. Während meiner Beschäftigung mit dem Thema hat sich insbesondere im kommunalen Wirtschaftsrecht viel getan. Durch Gesetzesänderungen in einigen Bundesländern und einen beginnenden Wandel der Rechtsprechung zeichneten sich hier in jüngster Zeit deutliche Veränderungen ab, die ich noch teilweise einarbeiten konnte. Besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Thomas Mann, für die Anregung und für den Freiraum, den er mir bei der Bearbeitung des Themas gelassen hat. Herrn Prof. Dr. Christoph Möllers habe ich für die zügige Abfassung des Zweitgutachtens zu danken. Eine große Hilfe waren mir die Herren Rechtsreferendare Hendrik Reffken und Christoph Seggermann, die das Manuskript Probe gelesen haben und wertvolle Hinweise gegeben haben. Ebenso habe ich Frau Nora Ernst zu danken, die die Arbeit Korrektur gelesen hat. Ein ganz besonderes Dankeschön gilt selbstverständlich meinen Eltern, welche meine gesamte Ausbildung zu jedem Zeitpunkt in vielerlei Hinsicht unterstützt haben. Hannover, im November 2006

Carsten Stamer

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Phänomen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wettbewerbsvorteile der Unternehmen der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . IV. Auswirkungen der Betätigung auf die Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vollzugsdefizite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 13 15 19 21 22

B. Die objektiv-rechtlichen Vorgaben im Kommunal- und Haushaltsrecht . . . I. § 67 DGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . 1. Das wirtschaftliche Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Errichtungsakt oder Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der öffentliche Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtfertigung bzw. Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Leistungsfähigkeit und Bedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Subsidiaritätsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Markterkundungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebietes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Nichtwirtschaftliche Betriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Verhältnismäßigkeit der Betätigung (OVG Münster) . . . . . . . . . . . . . . . III. § 65 BHO/LHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Entwicklung der Rechtsprechung bis 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fallgruppe Rechtsbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Marktzutrittsregelungen für die öffentliche Hand . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Kritik an der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte . . . . . . . . . . a) Die sog. par condicio concurrentium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Differenzen zum Öffentlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Rechtswegfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die neuere Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Neukonzeption der Fallgruppe „Rechtsbruch“ . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die „Elektroarbeiten“-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die „Altautoverwertung“-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 4. Reaktionen auf die Rechtsprechungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das neue UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Neukonzeption der Generalklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Fallgruppe Rechtsbruch, § 4 Nr. 11 UWG n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einwände des Bundesrates und der Opposition im Bundestag . . . . b) Folgen der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verbleibende Anwendungsbereiche des Wettbewerbsrechts gegen die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kartellrechtliche Unterlassungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen kommunale Konkurrenzwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Ansicht der Rechtsprechung zum Schutznormcharakter der Nachfolgeregelungen von § 67 DGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die objektive Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektive oder subjektive Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Modifikation der Schutznormtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Objektive Anhaltspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anhaltspunkte im Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das „umgebende Normgefüge“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Bedeutung des Verfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die landesverfassungsrechtlichen Mittelstandsartikel . . . . . . . . bb) Vermutung für Schutznorm wegen Art. 19 Abs. 4 GG . . . . . . . cc) Grundrechtsrelevanz und Schutznormtheorie . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht gegen Einwirkungen auf den Wettbewerb I. Berufstätigkeit und öffentliche Konkurrenzwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit . . . . . . . . . 1. Die sonstigen Fallgruppen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Staatliche Informationstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Staatliche Subventionierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Öffentliche Auftragsvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Problematik des modernen Eingriffsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Eingriff im herkömmlichen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Versuche zur Konkretisierung des modernen Eingriffsbegriffs . . . . aa) Einzelne Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Finalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Intensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Probleme des Intensitätskriteriums . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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(b) Die Kriterien der Unerträglichkeit und Unzumutbarkeit 88 (c) Bagatellvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (4) Gesamtbewertung der Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 bb) Schutzzweckdiskussionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 cc) Der dogmatische Ansatz der neueren Rechtsprechung . . . . . . . 92 c) Dogmatische Strukturierung des Grundrechtstatbestandes bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 aa) Schutzbereich und Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 bb) Das Verhältnis zwischen Tatbestand und Rechtfertigung . . . . . 97 (1) Die enge Tatbestandstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (2) Die weite Tatbestandstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (3) Die Rechtsprechung zu den mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen im Lichte der Tatbestandstheorien . . . . . . . 101 (a) Grundrechtsausgestaltung im Glykolbeschluss . . . . . 102 (b) Die Tatbestandsinterpretation im Glykolbeschluss . . . 105 (c) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (4) Tatbestandsinterpretation und Rechtfertigung . . . . . . . . . 106 cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3. Der Grundrechtstatbestand von Art. 12 Abs. 1 GG in den Fällen der Wettbewerbsbeeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Allgemeine Erwägungen zur Auslegung der Berufsfreiheit . . . . . 110 b) Die objektiv berufsregelnde Tendenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) Die Rechtsprechung zu den sog. Lenkungssteuern . . . . . . . . . 112 bb) Die weitere Verwendung dieses Kriteriums in sonstigen Fällen 112 cc) Die Überprüfung von Realakten anhand der objektiv berufsregelnden Tendenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 c) Abschichtung der irrelevanten Einwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . 116 aa) Schutz der wettbewerbsbestimmenden Faktoren . . . . . . . . . . . 117 bb) Chance und Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 III. Rechtfertigung bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Der Gesetzesvorbehalt bei Subventionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Der Gesetzesvorbehalt bei staatlichen Verbraucherinformationen . . . 123 3. Besonderheiten des Gesetzesvorbehalts bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 4. Bestimmtheitsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 IV. Allgemeine Ergebnisse zur Grundrechtserheblichkeit mittelbar-faktischer Einwirkungen auf den Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

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F.

Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft I. Eingriffsrelevante Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kritik an dieser Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gleichbehandlung von privater und öffentlicher Konkurrenz . . . . . . . a) Grundrechtsschutz gegen Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleichbarkeit von privater und öffentlicher Konkurrenzwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fehlende Gleichartigkeit der faktischen Auswirkungen . . . . . bb) Kein Grundrechtsschutz der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . (1) Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die herrschende Gegenauffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . 3. Intensitäts-Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere grundrechtsdogmatische Ungenauigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Schutzrichtung der Berufsfreiheit im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Bezüge zur „Wirtschaftsverfassung“ und Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Streit um die Wirtschaftsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die These der gemischten Wirtschaftsverfassung . . . . . . . . . . cc) Die These von der „wirtschaftspolitischen Neutralität“ . . . . . . dd) Weitere Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Art. 109 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Art. 1 Abs. 3 Staatsvertrag 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Landesverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Öffentliche Konkurrenzwirtschaft in der Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wettbewerb als notwendiges Verfassungsprinzip? . . . . . . . . . . bb) Historisch vorgesehene Rolle der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfassungsaussagen zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Sozialisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(2) Finanzmonopole und indirekte Hinweise auf Fiskalbetriebe dd) Fremdkörper oder Systemimmanenz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Folgen der Nichtregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Faktische Berufsregelung durch nicht „marktkonforme“ Konkurrenzwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere Verfassungsaussagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Verfassungsgarantie der kommunalen Selbstverwaltung . . . . c) Das Steuerstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das Verteilungsschema des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft . . . . . . . . . . . bb) Subsidiaritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte . . . . . . . . dd) Kompetenzverteilung durch Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Gemeinwohlverpflichtung und Wettbewerbsteilnahme . . . . . . . . . f) Der Staat als Konkurrent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bagatellvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtfertigung des „Eingriffs durch Konkurrenz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Nachfolgeregelungen des § 67 Abs. 1 DGO . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einhaltung des gesetzlichen Rahmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei mittelbar-faktischen Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit . bb) Abwägung mit fiskalischen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abwägung mit den Interessen der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . dd) Abwägung mit dem Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Nebengeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 65 BHO/LHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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G. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 H. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

A. Einleitung I. Problemstellung und Gang der Untersuchung „Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand steht zur Zeit im Brennpunkt des allgemeinen Interesses.“

Mit dieser einleitenden Aussage begann schon Arnold Köttgen seine 1928 erschienene Schrift „Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und das öffentliche Recht“. Seine Feststellung darf auch heute noch als hochaktuell gelten. 1 Gerade in den letzten Jahren ist eine große Fülle wissenschaftlicher Literatur zu diesem Phänomen erschienen, die alle Facetten dazu auszuleuchten versucht. Trotz der Jahrzehnte dauernden Forschung sind aber längst noch nicht alle Fragen abgeschlossen; viele Aspekte können immer noch als nur unbefriedigend geklärt bezeichnet werden. Dies mag zum Teil auch daran liegen, dass es sich bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand um einen (wirtschafts-) politischen Zankapfel handelt, 2 was womöglich auch die juristische Verständigung zu behindern vermag. 3 Zudem wird im Laufe der Untersuchung festzustellen sein, dass die Problematik von vielen rechtlichen Grundsatzfragen abhängt, die zum Teil nur ansatzweise geklärt sind. Auch dies erschwert die Diskussion in gewisser Weise. Die vorliegende Untersuchung beschäftigt sich in erster Linie nicht mit der allgemeinen Frage, welche Grenzen für die kommunale Wirtschaftstätigkeit bestehen, sondern vielmehr mit der Frage, inwiefern den privaten Konkurrenten Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand zustehen könnten. Allgemeine rechtliche oder ökonomische Aspekte, die der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand zu Eigen sind, werden dabei nur teilweise angesprochen, und dies auch nur, soweit sie für die Beantwortung der Rechtsschutzfragen nötig erscheinen. In diesem Zusam-

1 Siehe nur Berg, GewArch 2000, 141, 142: „hochaktueller Klassiker“, oder P. M. Huber, in: FS Badura, S. 897, der die Problematik als „ewiges Thema“ des öffentlichen Wirtschaftsrechts bezeichnet. 2 Vgl. etwa Moraing, WiVerw 1998, 233; zur heutigen wirtschaftspolitischen Diskussion siehe knapp Brede, Öff. BWL, S. 12; umstritten war die Kommunalwirtschaft schon in der Weimarer Republik, vgl. dazu umfassend Böhret, Kalte Sozialisierung, passim. 3 Dazu auch Tomerius, LKV 2000, 41.

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A. Einleitung

menhang soll auch überprüft werden, inwiefern bestimmte Argumente, die für oder gegen öffentliche Wirtschaftstätigkeit vorgebracht wurden, sich auf die zentralen Fragen nach einem grundrechtlichen oder einfachrechtlichen Abwehrrecht auswirken können. Diese Arbeit wird dabei so vorgehen, dass zunächst [unter B.] nur die wesentlichen objektiv-rechtlichen Zulässigkeitsregelungen zur Kommunalwirtschaft aufgezeigt werden. Diese haben sich in den letzten Jahren in den einzelnen Bundesländern stärker auseinander entwickelt. Diese Besonderheiten und Unterschiede werden zunächst aufgezeigt werden müssen, bevor anschließend die Frage nach der Relevanz dieser Unterschiede für die hier interessierenden Rechtsschutzfragen aufgegriffen werden kann. Zusätzlich werden die Vorgaben des Haushaltsrechts auf ihre Relevanz untersucht. Insbesondere zur Problematik bezüglich eines etwaigen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs war in Literatur und Rechtsprechung in den letzten Jahren eine starke Bewegung zu verzeichnen, die aber mit dem Urteil des BGH vom 25. 04. 02 4 ein jähes Ende genommen hat. Die Entwicklung der Rechtsprechung und die weiter bestehenden Möglichkeiten, die das Wettbewerbsrecht bieten könnte, werden eingehend [unter C.] zu untersuchen sein. Dabei ist auch auf die UWG-Novelle des Jahres 2004 einzugehen. Soweit festzustellen ist, dass das Wettbewerbsrecht keinen Abwehranspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft (mehr) bereitstellt, ist die schon seit Jahrzehnten umstrittene Frage wieder aufzugreifen [unter D.], inwiefern die Normen des kommunale Wirtschaftsrecht, also in erster Linie die Nachfolgeregelungen zu § 67 Abs. 1 DGO (z. B. § 108 Abs. 1 NGO), einen öffentlich-rechtlichen Rechtsschutz für die privaten Konkurrenten vermitteln, wenn die kommunalrechtlichen Vorgaben nicht eingehalten werden. Hier hat sich in den letzten Jahren ergeben, dass diese Frage von Bundesland zu Bundesland unterschiedlich zu beantworten sein könnte. Im Rahmen der Überprüfung der unterschiedlichen Landesregelungen auf ihren Schutznormcharakter wird es nötig sein, auf die dabei aufkommenden Unsicherheiten der Schutznormtheorie genauer einzugehen. Schwerpunktmäßig wird sich diese Arbeit aber mit der Frage beschäftigen, inwiefern Art. 12 Abs. 1 GG ein Abwehrrecht der privaten Unternehmer gegen die Konkurrenz der öffentlichen Hand entnommen werden kann. Dazu wird zunächst [unter E.] die allgemeine Problematik der mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen untersucht werden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 5 zur staatlichen Informationstätigkeit hat diese Problematik erneut aufgewühlt und viele altbekannte, aber auch neue Fragen aufgeworfen. Auf-

4 5

BGHZ 150, 343 (Elektroarbeiten). BVerfGE 105, 252 (Glykol); 105, 279 (Osho).

II. Das Phänomen in der Praxis

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grund der dadurch entstandenen Unsicherheit in diesem Rechtsgebiet wird diese Rechtsprechung kritisch untersucht werden müssen. Ausgehend davon soll dann versucht werden, eine Vorgehensweise zu entwickeln, mit der diese allgemeine Problematik in den Griff bekommen werden kann. Erst wenn Sicherheit über die Handhabung dieser allgemeinen Problematik besteht, können anschließend [unter F.] die daraus entwickelten allgemeinen Erkenntnisse auf die Problematik der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft angewendet werden. Hier wird dann also zu fragen sein, inwiefern ein sog. „Eingriff durch Konkurrenz“ 6 grundrechtsrelevant sein kann und inwieweit dem Privaten dann grundrechtliche Abwehrrechte gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft zur Verfügung stehen könnten. Bevor die rechtlichen Einzelfragen untersucht werden können, sollen einleitend einige Aspekte angesprochen werden, die das Phänomen der konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand in der Praxis mit sich bringt.

II. Das Phänomen in der Praxis Gegenstand dieser Arbeit ist nicht die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand an sich, sondern vielmehr nur deren besondere Ausprägung, die in Konkurrenz zu den privaten Anbietern am Markt erfolgt. Gerade die klassischen Bereiche der sog. Daseinsvorsorge wie z. B. die Versorgungs-, Abfall- und Verkehrswirtschaft sind jedoch in den letzten Jahren einer Liberalisierung ausgesetzt, die dazu führte, dass wirtschaftliche Betätigungen der öffentlichen Hand, die ehemals faktisch oder rechtlich in Monopolform ausgeübt wurden, jetzt nicht selten in Konkurrenz zu den Privaten ausgeübt werden. Diesen Bereichen liegen jedoch spezielle rechtliche Regelungen zugrunde, die den Märkten ein spezielles Gepräge geben, auf das es unter Rechtsschutzgesichtspunkten aber nicht ankommen kann. Viel zentraler für den vorliegenden Zusammenhang, und insbesondere juristisch wie politisch umstritten, sind jedoch die konkurrenzwirtschaftlichen Betätigungen insbesondere der Gemeinden, die sich außerhalb dieser herkömmlichen Betätigungsfelder in neuerer Zeit registrieren lassen. Über die genauen Ausmaße und Ausprägungen dieses nur schwer abgrenzbaren Bereichs liegen soweit ersichtlich keine umfassenden statistischen Untersuchungen vor, 7 es soll aber im

6 Der Begriff stammt soweit ersichtlich von Scholz, ZHR 132 (1969), 97, 107; ders., AöR Bd. 97 (1972), 301, 306. 7 Es kann allerdings auf die volkswirtschaftliche Untersuchung von Kornhardt/Mecke/ Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, hingewiesen werden, die neben einem theoretischen Teil auch einen empirischen Teil mit einigen Fallbeispielen enthält. Für die klassischen Bereiche der wirtschaftlichen Betätigung, insbesondere der Kommunen, kann auf die

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A. Einleitung

Folgenden versucht werden, anhand von einigen bekannt gewordenen Beispielen das ebenso neuartige wie klassische Phänomen darzustellen. Ein besonders Aufsehen erregender Fall aus der neueren Zeit, der hier beispielhaft genannt werden kann, ist der aus der Rechtsprechung bekannt gewordene Fall „Gelsengrün“. 8 In diesem Fall hatte die Stadt Gelsenkirchen ihr städtisches Grünflächen- und Friedhofsamt in eine eigenbetriebsähnliche Einrichtung unter der Firmenbezeichnung „Gelsengrün“ umgewandelt und ins Handelsregister eintragen lassen. Unternehmensgegenstand war es, neben den bisherigen Aufgaben auch Gartenbauarbeiten im Auftrag von Privatpersonen zu übernehmen. Damit hat die Firma „Gelsengrün“ allerdings den Unmut der lokalen Gartenbaubetriebe auf sich gezogen, die den neuen Konkurrenten nur ungern auf dem Markt sahen. Das OLG Hamm hat der Klage von Gewerbetreibenden entsprochen, die auf § 1 UWG a. F. gestützt gefordert haben, dass die Firma nicht wie ein normaler Gartenbaubetrieb auf dem Markt in Konkurrenz zu anderen privaten Gartenbaubetrieben auftreten dürfe. 9 Der Fall „Gelsengrün“ kann insofern als typisch für eine neue Situation gesehen werden, in der ein kommunaler Betrieb völlig losgelöst von den klassischen Aufgaben der Kommunalwirtschaft in Konkurrenz zu den auf dem Markt bereits bestehenden Privatunternehmen aufgenommen wird. Ähnliche Beispiele lassen sich in Literatur und Rechtsprechung zahlreich finden: Schon seit längerer Zeit sind die Kommunen als Betreiber von Wohnungsvermittlung, 10 Reisebüros, 11 Bestattungsunternehmen 12 oder von Verkaufsstellen für Kfz-Nummernschilder 13 bekannt geworden. In neuerer Zeit hinzugekommen sind neben dem schon im Fall Gelsengrün erwähnten Garten- und Landschaftsbau 14 Betätigungen wie z. B. Gebäudemanagement, 15 Gebäudereinigung, 16 Beteiligung an Fernsehsendern, 17 Nachhilfeunterricht, 18 Altautoverwertung, 19 Elektro-Installationen 20 oder die Vermietung allerdings schon etwas ältere Übersicht bei Hidien, Gemeindliche Betätigungen, S. 34 ff., verwiesen werden. 8 OLG Hamm, JZ 1998, 576 (Gelsengrün). 9 Hintergründe zu diesem Fall finden sich bei Held, WiVerw 1998, 265, 275 f. 10 BVerwG NJW 1978, 1539. 11 BGH, GRUR 1956, 227. 12 BVerwGE 39, 329, BGH, NJW 1987, 60. 13 BGH, GRUR 1974, 733; GRUR 1991, 381; OLG Schleswig, NJW-RR 1997, 292. 14 Ähnlicher Fall bei LG Offenburg, GewArch 2000, 151. 15 Siehe zum Fall „Innovatio“ Held, WiVerw 1998, 264, 274 f.; Kornhardt/Mecke/ Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 73 f.; OLG Düsseldorf, DVBl. 2001, 1283. 16 Siehe dazu die Untersuchung von Heintzen, Gebäudereinigung. 17 Z. B. die Beteiligung der Stadtwerke Köln am Fernsehsender VOX, dazu Held, WiVerw 1998, 264, 274. 18 OLG Düsseldorf, NWVBl. 1997, 353.

II. Das Phänomen in der Praxis

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von Gewerbeflächen. 21 Berichtet wird von einer städtischen Wohnungsbaugesellschaft, die zwei Kneipen und ein Nagelstudio betreibt, 22 von städtischen Einrichtungen, deren Kfz-Werkstätten auch Dienstleistungen für Dritte anbieten, 23 von einer städtischen Wohnungsgesellschaft, die Tischlerarbeiten für Dritte anbietet, 24 von einer stadteigenen Kantine, die einen Buffet-Service für private Feste anbietet oder von einer städtischen Druckerei, die allerlei Druckleistungen am Markt anbietet. 25 Ein besonderer Markt tut sich für die Gemeinden im Bereich der Telekommunikation auf. 26 Es kann unterstellt werden, dass die Betätigung in vielen Fällen, wie auch im Fall „Gelsengrün“, in erster Linie nicht erfolgt ist, um einem bestimmten Versorgungsbedürfnis der Bevölkerung nachzukommen, vielmehr wurde sie wohl zumindest im Fall „Gelsengrün“ aufgenommen, um bestehende Überkapazitäten nicht abbauen zu müssen, um also Mitarbeiter nicht in die Arbeitslosigkeit entlassen zu müssen. Ein solches Verhalten kann auf weitgehenden Zuspruch in der Öffentlichkeit stoßen und die Kommunalaufsicht tut sich schwer, einer solchen Argumentation mit dem Verdikt der kommunalrechtlichen Unzulässigkeit entgegenzutreten. 27 Der Fall scheint daher auch ein Beispiel dafür zu sein, dass die ausgreifende wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand auf Märkten, die bislang von privaten Anbietern ausreichend bedient wurden, häufig nicht nur in der Absicht der reinen Gewinnerzielung geschieht, sondern um bestehende Überkapazitäten nicht abbauen zu müssen oder um zumindest den Verlust eines kommunalen Unternehmens zu senken. 28

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BGH, DVBl. 2003, 267. BGHZ 150, 343. 21 OVG Münster, NWVBl. 2003, 462. Zur Vermietung von Räumen für private Schilderprägeunternehmen durch Kommunen siehe BGH, NJW 1998, 3778; NJW 2003, 752; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 294, 296; OLG Dresden, NJW-RR 1997, 299; OVG Münster, NWVBl. 2005, 68. 22 Hill, BB 1997, 425. 23 Nach Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 82, fallen bei den Werkstätten der Stadtreinigung Hamburg etwa 10 % des Geschäftsauftragsvolumens auf Kfz-Dienstleistungen für Dritte. Ähnliches wird auch für die Werkstätten der üstra Hannoversche Verkehrsbetriebe AG berichtet, dies., aaO, S. 100 ff. Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 49 (Fn. 20) nennt hierzu auch die bekannt gewordenen Fälle bei der Düsseldorfer Rheinbahn und der Wuppertaler Stadtwerke AG. 24 Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 123. 25 Siehe dazu Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 47 ff. mit vielen weiteren Beispielen. 26 Pielow, NWVBl. 1999, 369 ff.; M. Müller, DVBl. 1998, 1256; Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 48; Held, WiVerw 1998, 264, 275. 27 Siehe dazu die Ausführungen bei Held, WiVerw 1998, 264, 284 f. 28 Zu dieser Erkenntnis kommen auch Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 106, am Beispiel der Betätigung der üstra Hannoversche Verkehrsbetriebe 20

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A. Einleitung

Ein weiterer Grund für die ausgreifende Betätigung scheint auch in der Tatsache zu liegen, dass die ehemaligen Versorgungsmonopole durch die Liberalisierung der Märkte einem starken Wettbewerbsdruck durch die neuen privatwirtschaftlichen Konkurrenten ausgesetzt sind. 29 Hier wird geltend gemacht, die kommunalrechtlichen Regelungen, also insbesondere die Bindung an den öffentlichen Zweck, stellten einen Wettbewerbsnachteil für die öffentlichen Unternehmen dar. 30 Die Ausweitung auf neue Märkte erfolge also in erster Linie als Reaktion auf das neue Umfeld. Namentlich die Stadtwerke scheinen heutzutage geradezu gezwungen, im Bereich des Gebäudemanagements den Kunden „Komplettleistungen“ anzubieten, um mit den privaten Konkurrenten mithalten zu können. 31 Es wird auch das überzogene Selbstverständnis der Kommunen als umfassende örtliche Dienstleistungsunternehmen konstatiert. 32 Eine Erklärung für die Ausweitung der Kommunalwirtschaft ist auch in der derzeit in der Umsetzung befindlichen verwaltungswissenschaftlichen Konzeption des Neuen Steuerungsmodells 33 zu finden. 34 Ausrichtung am Wettbewerb wird danach als Effizienz fördernd angesehen und von daher wird die Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben in den Wettbewerb befürwortet. 35 Etwas problematisch scheint hierbei jedoch die Feststellung zu sein, dass Wettbewerb vor allem dann die Effizienz der Wettbewerbsteilnehmer zu steigern vermag, wenn die dem Wettbewerb ausgesetzten Verwaltungsaufgaben ohnehin privatisiert werden könnten. 36 Durchaus bedenkenswert ist auch der Einwand, dass verwaltungsinterne Dienstleister, die in einer Ausschreibung unterliegen, einem Bestandrisiko ausgesetzt sind und dann nur die Möglichkeiten des Abbaus von Personal- und Sachkapazitäten oder des Ausweichens in neue Geschäftsfelder verbleiben. 37 Insofern scheint also die Umsetzung des neuen Steuerungsmodells in der Tat eine Stärkung des Staates zu bedeuten, solange damit nicht auch eine weitgehende Privatisierung verbunden wird. 38 Die Devise „Konkurrieren statt Privatisierung“ wird der Kommunalwirtschaft infolgedessen unterstellt. 39 38 39

AG. Zu den Gründen für die neuen Formen der kommunalwirtschaftlichen Betätigungen siehe auch Heintzen, Gebäudereinigung, S. 9 f. 29 Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 1. 30 Moraing, WiVerw 1998, 233, 234. 31 Held, WiVerw 1998, 264; siehe dazu das Fallbeispiel Stadtwerke Hannover AG bei Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 107 ff., 114. 32 Pielow, NWVBl. 1999, 369. 33 Dazu Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 23 ff. 34 Stober, NJW 2002, 2367, 2360. 35 Schedler/Proeller, New Public Management, S. 45; Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 25 ff. 36 Lüder, DÖV 1996, 93, 97. 37 Siehe Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 47.

III. Wettbewerbsvorteile der Unternehmen der öffentlichen Hand

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Gleichwohl dominiert in der juristischen Literatur momentan die vielleicht etwas undifferenzierte, aber dennoch grundsätzlich berechtigte Vermutung, den Gemeinden gehe es angesichts der momentanen Finanzmisere darum, durch wirtschaftliche Betätigung auf neuen Märkten möglichst Gewinne zu erzielen, die die Stadtkasse entlasten könnten. 40 Das Wort von einer „Goldgräberstimmung“ bei den Gemeinden macht die Runde. 41 Die Gemeinden befinden sich allgemein also in der schwierigen Lage, zum einen auf ihren angestammten und ehemals profitablen Feldern der Versorgungswirtschaft einem erhöhten Wettbewerbsdruck ausgesetzt zu sein, andererseits aber die dort zusätzlich auftretenden Mindereinnahmen angesichts der knappen Finanzlage nicht ausgleichen zu können und dennoch aufgrund der „Fesseln“ der Gemeindeordnung 42 darauf nicht reagieren zu dürfen. 43 Die Forderung der Vertreter der Kommunalwirtschaft geht deshalb dahin, diese Regeln zu lockern und eine „Waffengleicheit“ zwischen Privatwirtschaft und Kommunalwirtschaft herzustellen. 44 Die Zwangslage, in der die Kommunen sich befinden, ist bedauerlich; dennoch darf sie nicht dazu führen, dass mit der Begründung eines „Staatsnotstandes“ 45 ein Verstoß gegen die Regeln des Kommunalrechts gerechtfertigt wird.

III. Wettbewerbsvorteile der Unternehmen der öffentlichen Hand Es mag zwar sein, dass die kommunalen Unternehmen aufgrund der Vorgaben der Gemeindeordnungen gewisse Wettbewerbsnachteile haben. 46 Der öffentlichen Hand stehen jedoch auch außerhalb der Hoheitsverwaltung neben allerlei faktischen Vorteilen verschiedene Vorrechte zu, die Privaten nicht zustehen. 47 38

So ausdrücklich bei Schedler/Proeller, New Public Management, S. 69. Ehlers, DVBl. 1998, 497, 498. 40 Siehe dazu etwa Henneke, NdsVBl. 1999, 273, 274 f. 41 Ehlers, DVBL 1998, 497, 498. 42 Diese beklagen besonders deutlich Steckert, Der Städtetag 1996, 281 ff.; Moraing, WiVerw 1998, 233 ff. 43 Zur Zwangslage der Kommunalwirtschaft siehe auch Brede, ZögU 2003, 176. 44 Siehe dazu Henneke, NdsVBl. 1998, 273, 276; F.A.Z. vom 24. Juli 2004, Nr. 170, S. 10. Eine Reihe juristischer Untersuchungen versucht mit verfassungsrechtlichen Argumenten die Position der Kommunalwirtschaft zu stärken, siehe z. B. Moraing, WiVerw 1998, 233 ff.; Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 161 ff.; Wieland/Hellermann, Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts. 45 Ehlers, DVBl. 1998, 497, 499 f.; die Notstandssituation wird in Anlehnung an Oebbecke, Die Verw. Bd. 29 (1996), 323, 331 f., bei Otting, Neues Sterungsmodell, S. 180, hervorgehoben. 46 Diese Aspekte werden besonders betont bei Moraing, WiVerw 1998, 233, 234. 47 Dazu auch knapp BVerfGE 61, 82, 106. 39

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A. Einleitung

Zunächst ist die öffentliche Hand nicht gezwungen, sich privatwirtschaftlich zu betätigen, um überhaupt an Finanzmittel zu gelangen. Es ist dem Staat die Möglichkeit gegeben, sich hoheitlich über Steuern zu finanzieren. Grundsätzlich begibt sich der Staat also im Gegensatz zu den Privaten freiwillig in den Wettbewerb. 48 Darüber hinaus wird es der öffentlichen Hand auch meist gelingen, anders zu kalkulieren. Allein schon, weil die öffentliche Hand nicht gezwungen ist, Gewinne zu erwirtschaften, kann sie zu günstigeren Preisen anbieten, als das die Privaten vermögen. 49 Es gilt auch zu bedenken, dass die öffentliche Hand effektiv insolvenzunfähig und daher ein vorzüglicher Schuldner ist. Die öffentliche Hand genießt damit Vorteile bei der Finanzierung über Kredite. 50 Zudem steht eine nicht nur finanzielle, sondern auch eine anderweitig veranstaltete Quersubventionierung im Raume. 51 Mit günstigen Preisen, die also letztlich auch durch Steuergelder ermöglicht sein könnten, sind öffentliche Anbieter womöglich in der Lage, die Konkurrenz nicht nur bei der Vergabe öffentlicher Aufträge leicht aus dem Feld zu schlagen. Außerdem besitzen öffentliche Unternehmen oft auch steuerliche Vorteile gegenüber ihren privaten Konkurrenten. Eine wettbewerbsneutrale Besteuerung der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand wird zwar angestrebt, ist jedoch nicht stets gewährleistet. 52 Viele öffentliche Anbieter können zudem auf einen gewissen Vertrauensvorschuss bauen und können auf Material, Know-how und Personal der Verwaltung zurückgreifen. 53 Sie haben also anders ausgedrückt Insider-, Informations-, Image- und Ausstattungsvorteile. 54 Auch unabhängig von gesetzlichen Privilegien verfügen öffentliche Unternehmen daher aufgrund ihrer Verbindung mit dem Staat über erhebliche Vorteile, die sie gegenüber den privaten Konkurrenten in gewisser Weise herausheben. 55

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Isensee, DB 1979, 145, 148. Kirchhof , Verwalten, S. 358; Ronellenfitsch/Stein, in: Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 3 Rn. 10. 50 Isensee, DB 1979, 145, 148; Brede, Öff. BWL, S. 103; Niebuhr, Die Wettbewerbsteilnahme, S. 21 f.; Engel, in: Hennecke (Hrsg.), Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 145, 163; Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 15 f. 51 Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 82. 52 Ehlers, JZ 1990, 1089, 1092; Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 372 ff.; Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 135, 143; Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 17 f.; zur steuerrechtlichen Problematik: Selmer/Schulze-Osterloh, DÖV 1978, 381 ff.; Seer/Wendt, DStR 2001, 825, 826; zur Abgrenzung zwischen Betrieben gewerblicher Art und Hoheitsbetrieben, (§ 4 Abs. 5 KStG) vgl. auch BFH, DStR 1997, 19, 21 f., wo aber gerade eine Korrektur des Ergebnisses aus Gründen der Wettbewerbsneutralität diskutiert wird. 53 Hill, BB 97, 425. 54 Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 19 f. 55 Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 82. 49

IV. Auswirkungen der Betätigung auf die Wirtschaft

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IV. Auswirkungen der Betätigung auf die Wirtschaft Wenn nun aber ein derart begünstigter Akteur den Markt betritt und in einem gewissen Umfang sich auf dem Markt entfaltet, dann kann dies nicht ohne wirtschaftliche Auswirkungen auf den Markt und die bisherigen Marktteilnehmer bleiben. Gerade die in neuerer Zeit registrierten Betätigungen der Gemeinden auf für kommunale Unternehmen neuen Märkten wie z. B. im Handwerksbereich können ganz gravierenden Auswirkungen auf die überkommene Marktstruktur haben. Eine volkswirtschaftliche Untersuchung zu den Auswirkungen kommunaler wirtschaftlicher Betätigung auf handwerksrelevanten Märkten 56 bewertet denn auch diese Betätigung tendenziell negativ. Finanzwissenschaftlich betrachtet sei sie oft nicht gerechtfertigt. 57 Das zusätzliche Angebot der öffentlichen Hand schlage sich unmittelbar in entsprechenden Umsatzverlusten der Handwerksbetriebe nieder. Dieses führe zu Arbeitsplatzverlusten und steuerlichen Mindereinnahmen für die Gemeinde. Letztlich würde sich die Ausweitung der kommunalen Wirtschaftstätigkeit als kontraproduktiv erweisen und sich bestenfalls ein Nullsummenspiel herausstellen. Wettbewerbstheoretisch könnten die strukturellen Vorteile der öffentlichen Hand zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Durch den Marktzutritt eines kommunalen Unternehmens bestünden die Gefahren, dass bei einem Zustrom neuer Anbieter der Preis des repräsentativen Anbieters nicht mehr sinkt, sondern sogar steigt, 58 dass die volkswirtschaftlichen Transaktionskosten steigen und ruinöse Konkurrenz entstehen könnte. Dies alles führe zu volkswirtschaftlich schlechteren Ergebnissen. Schon anhand dieser Aspekte erscheint daher die rechtspolitische Mahnung gerechtfertigt, die öffentliche Hand sollte eine auf die Erzielung von Einnahmen gerichtete wirtschaftliche Betätigung unterlassen. Sie schade so gesehen nämlich nicht nur der vorhandenen Wirtschaftsstruktur, sondern auch ihrem eigenen Interesse an Einnahmen. 59

56 Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 42 ff.; Kornhardt, in: FS Kucera, S. 147, 151 ff. 57 Finanzwissenschaftlich gerechtfertigt ist staatliches bzw. kommunales Handeln dort, wo mangels Gewinnerzielungsmöglichkeit ein Markt gar nicht erst entsteht oder die Marktergebnisse unzureichend sind (Marktversagen), siehe dazu Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 8; R. A.. Musgrave/P. B. Musgrave/Kullmer, Die Öffentlichen Finanzen, Bd. 1, S. 67 ff.; Rosen/Windisch, Finanzwissenschaften, S. 110 ff.; siehe daneben auch von juristischer Seite: v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 7; Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, S. 14; Möschel, F.A.Z. vom 30. 05. 1998, Nr. 124, S. 15. 58 Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 34.

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A. Einleitung

Diese Einwände mögen ökonomisch gesehen ihre Berechtigung haben, juristisch sind diese ökonomischen Argumente nur schwer zu verwerten, da dem Staat hier, wie festzustellen sein wird, 60 auch aus verfassungsrechtlicher Sicht zumindest allgemein ein weiter Gestaltungsspielraum bleibt. Schlechte Wirtschaftspolitik ist eben nicht automatisch verfassungswidrig. Gleichwohl zeigen die ökonomischen Aspekte, dass, sollte sich die Politik, die Kommunalaufsicht oder die Rechtsprechung entschließen, die Grenzen der Kommunalwirtschaft enger zu ziehen, dieses grundsätzlich gesehen nicht nur hinnehmbar, sondern auch insgesamt vernünftig wäre. Weder für die Allgemeinheit noch für die Kommunen wären dadurch Nachteile zu erwarten. Vielmehr würde es zum allgemeinen Vorteil gereichen und auch den Gemeinden selbst dienen. Kurzfristig gesehen ist zwar anzuerkennen, dass die Gemeinden aufgrund ihrer schlechten Finanzlage und der Liberalisierung ihrer alten Märkte sehr stark unter Druck stehen und von daher ihre wirtschaftlichen Aktivitäten ausweiten müssten. Langfristig gesehen zeigt aber dieser ökonomische Ausblick, dass diese Strategie wenig sinnvoll ist.

V. Vollzugsdefizite Auch im Hinblick auf die soeben gezeigten ökonomischen Probleme sollen unter anderem die an § 67 DGO angelehnten kommunalrechtlichen Wirtschaftsklauseln 61 der Gemeindewirtschaft Grenzen setzen. Die vielfältigen Klagen der Privatwirtschaft über das Ausgreifen der wirtschaftlichen Betätigungen der Gemeinden lassen aber vermuten, dass diese Voraussetzungen der Gemeindeordnungen systematisch nicht eingehalten werden. 62 Anscheinend hat auch die Kommunalaufsicht hier eine zurückhaltende Position eingenommen. 63 Es ist insofern ein Defizit beim Vollzug der objektiv-rechtlichen Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden erkennbar. 64 Wenn aber volkswirtschaftlich sinnvolle

59 Engel, in: Hennecke (Hrsg.), Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 219; siehe ferner Schlecht, in: Der Staat als Wettbewerber und Auftraggeber privater Unternehmen, S. 1, 5 f.; Möschel, F.A.Z. vom 30. 05. 1998, Nr. 124, S. 15. 60 Siehe unter unter F. IV. 2. a). 61 Vgl. dazu im Einzelnen unten [B.]. 62 Sogar als empirischen Befund formulieren dies Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 134. 63 Henneke, NdsVBl. 1999, 1, 5; J. Wolf , GewArch 1999, 177, 181; Held, NWVBl. 2000, 201, 205; Schmidt-Aßmann, in: FS P. Ulmer, S. 1025, 1024; Kluth, in: Stober/ Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung, S. 23, 38, spricht gar von einem „Versagen der Kommunalaufsicht“. 64 So auch J. Ipsen, in: FS Rauschning, S. 645, 654.

V. Vollzugsdefizite

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Gesetze nicht durchgesetzt werden, ist dies insgesamt gesehen negativ zu beurteilen. Es ist also auch im öffentlichen Interesse sinnvoll, dass die Grenzen der ausgreifenden kommunalen Wirtschaftstätigkeit deutlicher gezogen und effektiver durchgesetzt werden. Dazu ist anscheinend die Verwaltung bzw. die Kommunalaufsicht alleine nicht in der Lage. In Anbetracht dieser Feststellung ist jedoch auch daran zu erinnern, dass die Aktualisierung der objektiv-rechtlichen Grenzen auch durch den subjektiven Rechtsschutz verstärkt werden kann; zu bedenken ist nämlich, dass dieser als Nebenfolge ebenfalls die Funktion der objektiven Rechtskontrolle erfüllen kann. 65 Dieses zeigt sich auch an einer in letzter Zeit vornehmlich im (europäischen) Umweltrecht geführten Diskussion, die betont, dass auch der Bürger eine Verantwortung dafür habe, dass das objektive (Umwelt-)Recht durchgesetzt werde. 66 Wenn dem Bürger ein Anspruch auf Einhaltung der (europarechtlichen) Umweltschutznormen zugestanden würde, dann könne er im privaten und öffentlichen Interesse für die Einhaltung der Umweltschutzstandards streiten. 67 Gerade die abstrakten Normen des Umweltrechts weisen gewisse Vollzugsdefizite auf, die durch eine stärkere Einklagbarkeit der dahinter stehenden Interessen korrigiert werden könnten. 68 Unterstützung bekommt diese Sichtweise durch die Tendenzen zur Europäisierung des Rechtsschutzes, die speziell im Umweltrecht zu einer Ausweitung oder Anpassung der Schutznormtheorie führen könnten. 69 Auch wenn diese Gedanken bisher noch nicht dazu imstande waren, die deutsche Lehre vom subjektiv-öffentlichen Recht vollumfänglich zu erschüttern, 70 so kann dieser Exkurs doch zeigen, dass es nicht nur im Sinne eines besseren rechtsstaatlichen Individualschutzes sinnvoll sein kann, dem Bürger weitergehende Abwehrrechte zuzugestehen, sondern dass dies auch für das öffentliche Interesse von Vorteil wäre.

65 Krebs, in: FS Menger, S. 191, 193; Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, 187, 213; P. M. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 558. 66 Dazu umfassend Masing, Die Mobilisierung des Bürgers zur Durchsetzung des Rechts. 67 So Pernice, NVwZ 1990, 414, 424 (in Fn. 109), unter ausdehnender Anlehnung an den „status activus processualis“ von Häberle, VVDStRL 30, 43, 80 ff. 68 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 361 ff., 480. 69 Ruffert, DVBl. 1998, 69 ff.; Schoch, NVwZ 1999, 457 ff.; Winter, NVwZ 1999, 467 ff. 70 Siehe dazu sowie zu weiteren Nachweisen Götz, DVBl. 2002, 1, 3 f. Auch die Umsetzung von Forderungen der Aarhus-Konvention durch das derzeit im Gesetzgebungsverfahren befindliche Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz stellt trotz weitgehender Neuerungen das deutsche Konzept der Schutznormtheorie nicht grundsätzlich in Frage, vgl. SchmidtPreuß, NVwZ 2005, 489 ff.

B. Die objektiv-rechtlichen Vorgaben im Kommunal- und Haushaltsrecht Bevor die Rechtsschutzmöglichkeiten im einfachen Recht untersucht werden können, muss zunächst skizziert werden, welche objektiv-rechtlichen Aussagen das Kommunalrecht und das Haushaltsrecht zu den Grenzen der (konkurrenz-) wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand getroffen haben und inwiefern diese in Rechtsschutzfragen relevant werden können.

I. § 67 DGO Als gegen Ende der Weimarer Republik klar wurde, dass eine zu expansive Kommunalwirtschaft schädliche Auswirkungen sowohl für die Privatwirtschaft als auch für die Kommunalfinanzen haben kann, wurde erkannt, dass dem durch gesetzliche Regelungen abzuhelfen ist. 1 Die gesetzlichen Regelungen wurden jedoch erst nach der nationalsozialistischen Machtergreifung realisiert. Die zentrale Regelung findet sich in § 67 der Deutschen Gemeindeordnung (DGO) vom 30. 01. 1935. 2 § 67 Abs. 1 und 2 DGO lauten: (1) Die Gemeinde darf wirtschaftliche Unternehmen nur errichten oder wesentlich erweitern, wenn 1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht, 3. der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. (2) Wirtschaftliche Unternehmen im Sinne dieses Abschnitts sind nicht 1. Unternehmen zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist, 2. Einrichtungen des Unterrichts-, Erziehungs- und Bildungswesens, der körperlichen Ertüchtigung, der Kranken-, Gesundheits- und Wohlfahrtspflege . . .

1 Zur Geschichte vgl. H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 73 ff; die politische Diskussion in der Weimarer Zeit schildert ausführlich Böhret, Kalte Sozialisierung. 2 RGBl. I, Nr. 6, S. 49.

II. Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen

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Auch wenn § 67 DGO sowie die Vorgängernorm § 87 des Pr. Gemeindefinanzgesetzes vom 15. 12. 1933 3 erst nach der nationalsozialistischen Machtergreifung erlassenen worden sind, können sie nicht als unmittelbares NS-Gedankengut bezeichnet werden. 4 Die zentralen Inhalte der Regelung sind deshalb nach dem Zweiten Weltkrieg von den Gemeindeordnungen der Länder 5 in weiten Teilen ohne große Änderung übernommen worden. Teilweise wurden aber auch in den einzelnen Ländern schon von Beginn an, 6 aber auch noch in neuerer Zeit, signifikante Änderungen vorgenommen. Bevor untersucht werden kann, ob, bzw. inwiefern den einzelnen Aspekten der landesrechtlichen Nachfolgeregelungen ein gerichtlich durchsetzbarer Schutz zugunsten der Privatwirtschaft entnommen werden kann, sollen zunächst die einzelnen Voraussetzungen sowie deren Entwicklung in den Ländern im Folgenden knapp skizziert werden.

II. Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen 1. Das wirtschaftliche Unternehmen Schon der Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens in § 67 Abs. 1 DGO bzw. der wirtschaftlichen Betätigung, wie es in einigen Landesgesetzen heute heißt, ist schwierig zu bestimmen. 7 Das auf den früheren preußischen Finanzminister Johannes Popitz zurückgehende, heute deshalb so genannte Popitz-Kriterium sah vor, dass als wirtschaftliche Unternehmen solche Einrichtungen und Anlagen der Gemeinde zu verstehen seien, die auch von einem Privatunternehmer betrieben werden können. 8 Diese Umschreibung ist trotz einiger Kritik heute weitgehend herrschend. 9 Teilweise ist sie auch in neuere Gesetze wie z. B. § 107 Abs. 1 S. 3 GO NW oder § 100 Abs. 1 GO BB als Legaldefinitionen eingegangen. Für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Betätigung in diesem Sinne kommt es weder auf das

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GS S. 442. Masson, DVBl. 1952, 298, 301; Schmidt-Jortzig, in: HKWP Bd. V, S. 50 f.; Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 96 f. 5 § 108 Abs. 1 KSVG SL; § 97 Abs. 1 SächsGemO; § 71 Abs. 1 ThürKO; § 101 Abs. 1 GO SH; § 85 Abs. 1 GemO RP; § 107 Abs. 1 GO NW; § 108 Abs. 1 NGO; § 68 Abs. 1 KV M-V; § 121 HGO; § 100 Abs. 2 GO BB; Art. 87 Abs. 1 BayGO; § 102 Abs. 1 GemO BW; § 116 Abs. 1 GO LSA. 6 Siehe nur Hidien, Gemeindliche Betätigung, S. 27 ff. 7 Vgl. dazu im Einzelnen Schmidt-Jortzig, in: HKWP Bd. V, S. 50, 52 ff.; Hidien, Gemeindliche Betätigung, S. 39 ff. 8 Siehe die vorläufige Ausführungsanweisung zu § 67 DGO, abgedruckt bei Surén/ Loschelder, Die Deutsche Gemeindeordnung, Bd. 2, S. 87, 90. 9 Hidien, Gemeindliche Betätigung, S. 39 ff.; W. Meyer/Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 27 ff.; kritisch Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 29. 4

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B. Die objektiv-rechtlichen Vorgaben

tatsächliche Vorliegen eines Konkurrenzverhältnisses zu privaten Unternehmern noch auf eine tatsächliche Gewinnerzielungsabsicht der Kommune an. 10 Es ist daher festzuhalten, dass nicht jede wirtschaftliche Betätigung auch zugleich eine Konkurrenzierung privater Anbieter darstellt. Unter Konkurrenzschutzgesichtspunkten ist aber insofern nur die konkurrenzwirtschaftliche und nicht jedwede wirtschaftliche Betätigung zu untersuchen. 2. Errichtungsakt oder Betrieb § 67 DGO sah noch ausdrücklich vor, dass die Regelung nur die Errichtung oder wesentliche Erweiterung von Unternehmen betrifft. Diese Einschränkung ist insofern bedeutsam, da der bloße Weiterbetrieb eines kommunalen Unternehmens damit nicht an der Regelung gemessen werden kann; daraus ergab sich für bereits bestehende Unternehmen ein faktischer Bestandsschutz. 11 Neuere Regelungen in den Ländern wie § 107 Abs. 1 GO NW sind jedoch dahingehend weiter gefasst, indem sie darauf abstellen, dass die Gemeinde sich unter den gegebenen Voraussetzungen „wirtschaftlich betätigen“ dürfe. § 107 Abs. 1 GO NW wird deshalb nun als „tätigkeitsbezogen“ angesehen, während die Vorgängerregelung des § 88 GO NW a. F., die nur die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung wirtschaftlicher Unternehmen betraf, als „einrichtungsbezogen“ bezeichnet wurde. 12 Die neugefasste Norm betrifft daher nun die wirtschaftliche Betätigung an sich, ohne Rücksicht darauf, ob ein Unternehmen neu errichtet oder nur weiter betrieben wird. Damit wurde auch klargestellt, dass die wirtschaftliche Betätigung sich nicht in dem organisatorischen Gründungsakt erschöpft, sondern auf Dauer angelegt ist. 13 Diese Konzeption wird auch nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass das OVG Münster nun den Begriff der wirtschaftlichen Betätigung als betriebs-, und nicht handlungsbezogen eingestuft hat. 14 Diese Einstufung betrifft nur die Frage, ob sich das Unternehmen mit der in Rede stehenden Tätigkeit noch im Rahmen des Unternehmensgegenstandes bewegt, also dass es für die Zulässigkeitsschranken nur auf den Unternehmensgegenstand insgesamt ankommt, und nicht auf jede einzelne unternehmerische Handlung, die bei Verfolgung des Unternehmensgegenstandes vorgenommen wird.

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W. Meyer/Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 28 f. Kerrl/Weidemann, Die Deutsche Gemeindeordnung, § 67, S. 477; Gern, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 727; Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 434. 12 Rehn/Cronauge/v. Lennep, GO NW, § 107, II, S. 10. 13 Rehn/Cronauge/v. Lennep, GO NW, § 107, II, S. 10. 14 OVG Münster, NWVBl. 2003, 462, 464. 11

II. Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen

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3. Der öffentliche Zweck Als sehr umstritten und nur schwer abstrakt zu umschreiben hat sich das Erfordernis der Bindung an einen öffentlichen Zweck erwiesen. 15 Die amtliche Begründung zu § 67 DGO 16 führte dazu aus: „Es kann einer Gemeinde nie erlaubt sein, zu wirtschaften, wenn ihr einziges Ziel dabei das der Gewinnerzielung ist; vielmehr muss es sich bei der gemeindlichen Wirtschaft stets um Betätigungen handeln, die nach der ganzen Entwicklung und den herrschenden Anschauungen eine im öffentlichen Interesse gebotene Versorgung der Einwohnerschaft zum Gegenstand haben.“

In Art. 87 Abs. 1 S. 2 BayGO und § 116 Abs. 1 S. 2 GO LSA ist es mittlerweile sogar ausdrücklich gesetzlich festgeschrieben, dass Wettbewerbsteilnahme zur Gewinnerzielung keinem öffentlichen Zweck dient. Es wird heute herrschend angenommen, dass die reine Erwerbswirtschaft verboten ist. 17 So führte auch das Bundesverfassungsgericht in der Sasbach-Entscheidung aus: „Rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Unternehmen sind den Gemeinden untersagt“. 18 Diese Feststellung wird man zwar nicht so interpretieren können, dass das Gericht dieser Aussage Verfassungskraft zuwiese; auch das Bundesverfassungsgericht äußerte sich in der Sasbach-Entscheidung hierzu nur einfachrechtlich. 19 Es wird jedoch dort auch klar festgehalten, dass die Leistung des kommunalen Unternehmens unmittelbar dem Wohl der Gemeindebürger dienen muss, und dass es nicht ausreicht, wenn durch die Gewinne des Unternehmens eine Stärkung des Gemeindehaushaltes einträte, 20 die nur mittelbar dazu dient. Allerdings ist das Verbot der reinen Erwerbswirtschaft auch nur die einzige nähere Umschreibung des öffentlichen Zwecks, die herrschend anerkannt ist. Eine positive Konkretisierung hat sich bisher nicht durchsetzen können. 21 Dieses Manko wird dadurch ausgeweitet, dass die Abgrenzung von verbotener reiner Erwerbswirtschaft zu erlaubter Gewinnmitnahme 22 und gebotener Ausrichtung

15 Vgl. nur W. Meyer/Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 116; W. Meyer, WiVerw 2003, 57, 60. 16 Abgedruckt bei Surén/Loschelder, Die Deutsche Gemeindeordnung, Bd. 2, S. 89. 17 BVerwGE 39, 329, 333 f.; Schmidt-Jorzig, in: HKWP Bd. V, S. 50, 58; siehe zudem die umfangreichen Nachweise bei Hidien, Gemeindliche Betätigung, S. 71 f. in Fn. 111. 18 BVerfGE 61, 82, 107. 19 Siehe dazu: Britz, NVwZ 2001, 380, 382; W. Cremer, DÖV 2003, 921, 922. 20 A. A. Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 122 ff.; dem widersprechend Ehlers, DVBl. 1998, 497, 499 f. 21 Versuche zur Konkretisierung aber bei Hidien, Die positive Konkretisierung, S. 39 ff. 22 Dazu Ehlers, DVBl. 1998, 497, 500 f.; Henneke, NdsVBl. 1999, 1, 3 f., mit Systematisierungsvorschlag.

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B. Die objektiv-rechtlichen Vorgaben

am Wirtschaftlichkeitsprinzip 23 höchst unklar ist. Strittig ist dabei insbesondere, ob ein an sich durch den öffentlichen Zweck gerechtfertigtes Unternehmen auch erwerbswirtschaftliche Annextätigkeiten zur besseren Auslastung betreiben darf. Gerade indem das OVG Münster den Begriff der wirtschaftlichen Betätigung in § 107 Abs. 1 GO NW betriebsbezogen interpretiert und die Nebengeschäfte daher nicht einzeln auf den öffentlichen Zweck überprüft, sondern nur den Unternehmensgegenstand an die Schranken des § 107 Abs. 1 GO NW bindet, werden auch erwerbswirtschaftliche Nebengeschäfte nun als zulässig angesehen. 24 Es ist daher zu befürchten, dass das Verbot der rein erwerbswirtschaftlichen Betätigung in Zukunft weiter an Trennschärfe verlieren wird. 25 So kommt es, dass der Begriff des öffentlichen Zwecks trotz eigentlich klarer Ausgangsposition insgesamt kaum greifbar ist. 26 Die eher pragmatische Herangehensweise bei Bestimmung des öffentlichen Zwecks in der Praxis führt zudem zu einer unbefriedigenden Offenheit des Begriffs und macht ihn damit anfällig für politische Wertungen. 27 Angesichts der zentralen Bedeutung dieses Kriteriums im Regelungswerk ist dies ein äußerst unbefriedigender Zustand. 28 Festzuhalten bleibt allerdings, dass der „öffentliche Zweck“ ein unbestimmter Rechtsbegriff ist. 29 Mit diesem Typus hat die deutsche Verwaltungsrechtswissenschaft eigentlich ausführliche Erfahrungen gemacht. 30 Grundsätzlich sind unbestimmte Rechtsbegriffe gerichtlich voll überprüfbar und es wird geradezu als der klassische Funktionsbereich der Rechtsprechung angesehen, die unbestimmten Rechtsbegriffe zu konkretisieren und zu präzisieren. 31 Bei einigen unbestimmten Rechtsbegriffen wird jedoch anerkannt, dass deren Erfassung im Einzelfall von

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Mann, JZ 2002, 819, 821 (Fn. 28). OVG Münster, NWVBl. 2003, 462, 464 f.; dem zustimmend Antweiler, NVwZ 2003, 1466, 1468; kritisch Schliesky, DVBl. 2004, 138, 139; Grooterhorst/Törnig, DÖV 2004, 685, 688 ff. 25 Grooterhorst/Törnig, DÖV 2004, 685, 690. 26 So sieht dies auch Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 120 f., der bemängelt, dass dies zu einer Verschleierung des eigentlichen Ziels führen kann. Daraus zieht er allerdings den Schluss, dass daher das Verbot der reinen Erwerbswirtschaft zu hinterfragen sei. Ihm ist darin zuzustimmen, dass das Dogma differenziert betrachtet werden kann und muss; es sollte jedoch als Ausgangspunkt, zumal es im Grunde der einzige ist, nicht völlig aufgegeben werden. 27 Hidien, Gemeindliche Betätigung, S. 73 ff. 28 Siehe die negative Einschätzung des Realbildes bei Schmidt-Jortzig, in: HKWP, Bd. V, S. 50, 62; Henneke, NdsVBl. 1999, 1, 5; Ehlers, JZ 1990, 1089, 1091. Positiver eingeschätzt wird die Lage hingegen bei W. Meyer/Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 126 f.; W. Meyer, WiVerw 2003, 57, 66. 29 Hidien, Gemeindliche Betätigung, S. 77 ff. 30 Vgl. nur Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 7, Rn. 26 ff. 31 Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers, Allg. Verwaltungsrecht, 2. Abschn., § 10, Rn. 28. 24

II. Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen

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der Verwaltung besser geleistet werden könne als von der Rechtsprechung, die hier teilweise an ihre Funktionsgrenzen stoße. Daher wird der Verwaltung in einigen Bereichen ein gerichtlich nur bedingt überprüfbarer Beurteilungsspielraum überlassen. 32 Solche Beurteilungsspielräume sind in den Fallgruppen „Prüfungsentscheidungen, prüfungsähnliche Entscheidungen“, „beamtenrechtliche Beurteilungen“, „Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie, mit Sachverständigen und/oder Interessenvertretern besetzte Ausschüsse“, „Prognoseentscheidungen“ sowie „Entscheidungen bezüglich einzelner, dem unbestimmten Rechtsbegriff vorgegebener Faktoren verwaltungspolitischer Art“ anerkannt. 33 Auch der öffentliche Zweck im Gemeindewirtschaftsrecht unterliegt nach weitgehend gebilligter Ansicht einem solchen Beurteilungsspielraum bzw. einer Einschätzungsprärogative für die Kommunalverwaltung. 34 Anders als bei den anderen unbestimmten Rechtsbegriffen setzt hier also keine umfassende gerichtliche Überprüfung des Begriffs ein. Nach dem Bundesverwaltungsgericht ist die Frage nach dem öffentlichen Zweck den Anschauungen und Entschließungen der maßgebenden Gemeindeorgane überlassen und sei daher im Grunde eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik. 35 Dem Gericht ist darin zuzustimmen, dass die kommunalen Organe besser entscheiden können, was im Wohle der Einwohnerschaft liegt. Daher kann ein Gericht deren Entscheidungen hierzu auch nicht vollständig überprüfen. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den Beurteilungsspielraum hier wesentlich weiter zu ziehen, als es bei anderen unbestimmten Rechtsbegriffen der Fall ist. Durchaus anzuerkennen ist zwar auch, dass wirtschaftliches Handeln in besonders starkem Maße auch politisch umstritten sein kann und daher nicht ohne Grund einem aus demokratischen Wahlen hervorgegangenen, kollegial zusammengesetzten Organ anvertraut ist. 36 Ein gewisser, auch wirtschaftspolitisch ausfüllungsfähiger Rahmen muss also für die Entscheidung offen gelassen werden. 37 Dies darf aber nicht zu einer völligen Freigabe des Rechtsbegriffes führen. 38 Solange die Gerichte und die Kommunalaufsicht nur eine reine Erwerbswirtschaft beanstanden, ist darin angesichts der

32 BVerfGE 84, 34, 50; Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers, Allg. Verwaltungsrecht, 2. Abschn., § 10, Rn. 29 f.; Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 31 ff. 33 Siehe nur: Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 37 ff.; Ossenbühl, in Erichsen/ Ehlers, Allg. Verwaltungsrecht, 2. Abschn., § 10 Rn. 35 ff. 34 BVerwGE 39, 329, 334; VerfGH RhPf, NVwZ 2000, 801, 803; Schmidt-Jortzig, in: HKWP Bd. V, S. 50, 58; Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 439; Hidien, DÖV 1983, 1002, 1003; Hill, BB 1997, 425, 429. 35 BVerwGE 39, 329, 334. 36 Dies wird betont bei W. Meyer/Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 125 f.; W. Meyer, WiVerw 2003, 57, 65. 37 Ehlers, DVBl. 1998, 497, 498, hingegen spricht sogar davon, dass ein außerordentlich weiter wirtschaftspolitischer Selbstverwaltungsspielraum zu respektieren sei.

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B. Die objektiv-rechtlichen Vorgaben

schwierigen Abgrenzbarkeit so gut wie keine effektive Kontrolle zu sehen. Mit Blick auf die allgemeinen Lehren zur Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe könnte sich auch hier eine genauere Konkretisierung des Begriffs herausstellen und durchsetzen, sobald die Gerichte anfingen, sich mit dem Begriff am Einzelfall genauer zu beschäftigen. Da allerdings bisher auch mangels einer Anerkennung der Klagebefugnis Privater eine wirkliche Beschäftigung der Rechtsprechung mit diesem Begriff so gut wie nicht stattgefunden hat, 39 ist es nicht überraschend, dass er so viele Probleme bereitet. Die eigentlich berechtigte Aussage also, dass die Grenze zwischen erlaubter Gewinnmitnahme und verbotener Erwerbswirtschaft von den Umständen des Einzelfalls abhänge, 40 kann nicht ganz befriedigen, solange der Einzelfall nicht wirklich von einer anderen Stelle, also den Gerichten oder der Kommunalaufsicht, eingehend überprüft wird. Denn Regelungen, deren Einhaltung dem Verpflichtungsadressaten ungeprüft überlassen werden, können ihren Zweck nicht erfüllen. 41 4. Rechtfertigung bzw. Erforderlichkeit Unterschiedlich ist die Formulierung in den Gemeindeordnungen hinsichtlich der Rolle des öffentlichen Zwecks. In § 67 Abs. 1 Nr. 1 DGO sollte er das Unternehmen „rechtfertigen“. Nach § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NW oder auch Art. 87 Abs. 1 Nr. 1 BayGO muss ein öffentlicher Zweck das Unternehmen „erfordern“. In der bis 1999 geltenden Fassung hieß es in Nordrhein-Westfalen noch, der öffentliche Zweck müsse die Betätigung „dringend erfordern“. Das Dringlichkeitserfordernis hat sich allerdings als zu unpräzise erwiesen, und daher wird es als sachgerecht angesehen, dass es in der jetzigen Fassung nicht mehr enthalten ist. 42 Den unterschiedlichen Formulierungen kann jedoch zumindest eine gewisse Aussagekraft entnommen werden; wenn ein Gesetz also die Steigerung „dringend“ enthält, dann kann dies bedeuten, dass die Betätigung wirklich elementar sein muss; die Steigerung „erfordern“ statt „rechtfertigen“ deutet auf ein erhebliches Überwiegenmüssen des öffentlichen Zwecks hin. 43

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Kritisch auch Badura, DÖV 1998, 818, 821; Schmidt-Aßmann, in: FS P. Ulmer, S. 1015, 1017. 39 Sieht man von der neueren Entwickulung in der Rechtsprechung einmal ab, waren verwaltungsgerichtliche Verfahren bislang nur bei kommunalen Klagen gegen Maßnahmen der Kommunalaufsicht denkbar, vgl. Henneke, NdsVBl. 1999, 1, 5. 40 So Ehlers, DVBl. 1998, 497, 500 f. 41 Daher so auch Ehlers, JZ 2003, 318, 320. 42 Ehlers, NWVBl. 2000, 1. 43 Schmidt-Jortzig, in: HKWP Bd. V, S. 50, 56 f.; a. A. wohl Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 79 (Fn. 14).

II. Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen

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5. Leistungsfähigkeit und Bedarf Selten besonders problematisiert wird das Erfordernis, dass die wirtschaftliche Betätigung in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Kommunen stehen muss. Dieses Erfordernis trägt auch und gerade der historischen Erfahrung Rechnung, dass viele Kommunen dazu neigten, ihr Glück in riskanten Geschäften zu suchen. Auch heute noch können dabei für die Gemeinden große Verluste entstehen. 44 Dieses Erfordernis soll daher auch dem Schutz der Gemeinde vor wirtschaftlichen Gefahren dienen. 45 Zu dem bei dieser Untersuchung im Mittelpunkt stehenden Verhältnis der Kommunalwirtschaft zur Privatwirtschaft trägt dieses Kriterium daher kaum etwas bei. 6. Subsidiaritätsklausel § 67 Abs. 1 Nr. 3 DGO stellt die sog. Subsidiaritätsklausel dar; sie enthält das Erfordernis, dass der Zweck nicht besser oder wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt werden kann. Damit wird allerdings nicht ausschließlich auf die Privatwirtschaft verwiesen, sondern eben auch auf einen anderen öffentlichrechtlichen Träger. 46 Dies ist heute in einigen Ländern (§ 85 Abs. 1 Nr. 3 GO RP; § 97 Abs. 1 Nr. 3 SächsGemO; § 108 Abs. 1 Nr. 3 NGO; § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW) anders, nämlich explizit auf einen „privaten Dritten“ bzw. „privaten Anbieter“ bezogen, geregelt. Einige Gemeindeordnungen sehen bzw. sahen ein Subsidiaritätsprinzip gar nicht erst vor (Brandenburg, bis 1999 Baden-Württemberg, bis 2005 Hessen, von 1994 bis 1999 auch Nordrhein-Westfalen). In anderen Bundesländern gilt die Subsidiaritätsklausel hingegen als sog. echte Subsidiaritätsklausel verschärft. Dort heißt es dann „nicht ebenso gut und wirtschaftlich“ statt „nicht besser oder wirtschaftlicher“. Bei Geltung der echten Subsidiaritätsklausel setzt die Aufnahme einer kommunalwirtschaftlichen Betätigung also voraus, dass die Gemeinde ein qualitativ besseres Produkt anbietet. 47 In Bayern (Art. 89 Abs. 1 Nr. 4 BayGO) war die Subsidiaritätsklausel gegenüber der DGO schon immer etwas strenger, 48 Rheinland-Pfalz hat erst jüngst die Subsidiaritätsklausel verschärft; 49 Niedersachsen sowie Baden-Württemberg sind

44 Ehlers, DVBl. 1998, 487, 503; ein aktuelles Beispiel hierfür zeigt die „OderwitzEntscheidung“, BGH, NVwZ 2003, 634. 45 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 78 f. 46 Surén-Loschelder, DGO Bd. 2, § 67 Anm. 3. c) aa); Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 79 f.; Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 443; a. A. V. Lindner, Verwaltungsgerichtliche Klagemöglichkeit, S. 100. 47 J. Ipsen, ZHR 170 (2006), 422, 449.

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B. Die objektiv-rechtlichen Vorgaben

mittlerweile nachgezogen und haben sich ebenfalls für eine echte Subsidiaritätsklausel entschieden. Bei Fehlen der Subsidiaritätsklausel wird bzw. wurde gerade in NordrheinWestfalen diskutiert, ob dem Erfordernis des öffentlichen Zwecks eine solche Aussage entnommen werden könnte. 50 Richtigerweise wurde betont, dass es an einem öffentlichen Zweck für die Betätigung fehlt, wenn diese Aufgabe durch andere besser oder wirtschaftlicher erfüllt werden kann. 51 So betrachtet käme der Subsidiaritätsklausel neben dem öffentlichen Zweck keine eigenständige Bedeutung mehr zu. 52 Genauso hervorzuheben ist aber auch, dass die zwischenzeitliche Streichung der Subsidiaritätsklausel in Nordrhein-Westfalen auch als ein Votum für eine weitergehende Betätigungsfreiheit der Kommunen verstanden werden konnte und die Position der Kommunalwirtschaft zu stärken vermochte. 53 Völlig ohne materielle Bedeutung war die Streichung daher auch nicht. Die Wiedereinführung der Klausel in NRW hat hier einige Unklarheiten beseitigt, auch wenn die gesetzlichen Ausnahmeregelungen für die Bereiche der Energieversorgung, der Wasserversorgung, des öffentlichen Verkehrs sowie des Betriebs von Telekommunikationsleitungsnetzen auf erhebliche Kritik gestoßen sind. 54 Auch Baden-Württemberg und Hessen, Bundesländer, die bis vor kurzem auf die Subsidiaritätsklausel verzichtet hatten, haben sich letztendlich doch für die Einführung dieser Klausel entschlossen (§ 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW 55, § 121 Abs. 1 Nr. 3 HGO 56). Baden-Württemberg hat diese erst 1999 eingeführte Klausel sogar nur kurze Zeit später zum 1. 1. 2006 noch verschärft. 57 Die einfache Subsidiaritätsklausel habe sich in der Praxis als nur begrenzt geeignet erwiesen, zu einem Ausgleich der widerstreitenden Interessen von Kommunal- und Privatwirtschaft zu gelangen. 58

48 Dazu ausführlich Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 83 f.; siehe aber zur Bedeutung der Subsidiaritätsklausel im neuen bayerischen Recht nun Köhler, BayVBl. 2000, 1, 7 f. 49 Zu der Verfassungsmäßigkeit dieser Änderung siehe VerfGH RhPf., NVwZ 2000, 801 ff. 50 Ehlers, DVBl. 1998, 497, 501; Gerke, Jura 1985, 349, 356. 51 Schmidt-Jortzig, in: HKWP Bd. V, S. 50, 61; Held, NWVBl. 2000, 20, 203. 52 So anscheindend nun auch OVG Münster, NWBl. 2003, 462, 463; kritisch dazu K.-J. Faßbender, DÖV 2005, 89, 94 f. 53 Rehn/Cronauge/v. Lennep, GO NW, § 107, Anm. I. (S. 7); Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 131 ff. 54 Ehlers, NWVBL. 2000, 1, 2. 55 Zur Neuregelung in Baden-Württemberg, siehe Werner, VBlBW 2001, 206, 209 f. 56 Zur Neuregelung in Hessen, siehe Pegatzky/Sattler, NVwZ 2005, 1376. 57 Siehe dazu Els, VBlBW 2006, 420 ff. 58 BW LT-Drs. 13/4767, S. 9.

II. Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen

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Schon anhand der Neueinführung in Baden-Württemberg und Hessen sowie der Wiedereinführung in Nordrhein-Westfalen kann man erkennen, dass die Landesgesetzgeber auch heute noch der Subsidiaritätsklausel einige Bedeutung zumessen. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass der Subsidiaritätsklausel neben der Bindung an den öffentlichen Zweck keine eigenständige Bedeutung zukomme. Vielmehr bilden die Zweckbindung und die Subsidiaritätsklausel eine „integrale Einheit“; während erstere den Umfang der kommunalwirtschaftlichen Konkurrenzzone umschreibt, entscheidet letztere, wer primär die Kompetenz ausüben darf; sie konkretisiert also die „Rechtfertigung“ durch den öffentlichen Zweck. 59 In Baden-Württemberg, sowie neuerdings in Bayern (Art. 87 Abs. 1 Nr. 4 BayGO) und Thüringen (§ 71 Abs. 1 Nr. 4 ThürKO) gilt die Subsidiaritätsklausel allerdings nur „außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge“. Dies ist wegen der Unschärfe des Begriffs „Daseinsvorsorge“ 60 keine unproblematische Regelung. Die Verwendung des Begriffs wird dadurch allerdings verständlich und konkretisiert die Interpretation, wenn man bedenkt, dass es dem Gesetzgeber (in Baden-Württemberg) letztlich vor allem darum ging, die kommunalwirtschaftliche Betätigung insbesondere auf den „neuen Geschäftsfeldern“ zu reglementieren, ohne die traditionellen Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge anzutasten. Dementsprechend ist die Klausel auch in diesem Kontext zu verstehen und zu interpretieren. 61 Die Auslegung der Subsidiaritätsklausel bildete in den letzten Jahren den Hauptstreitpunkt in Rechtsschutzfragen gegen kommunale Konkurrenzwirtschaft. Wie in den folgenden Abschnitten zu zeigen sein wird, wurde sowohl im Wettbewerbsrecht [C.] als auch vor den Verwaltungsgerichten [D.] versucht, unter Berufung auf die Subsidiarität der Kommunalwirtschaft Abwehransprüche der Privatwirtschaft zu begründen.

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Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 79. Der Begriff Daseinsvorsorge wurde unter Rückgriff auf soziologische Vorarbeiten Karl Jaspers durch Ernst Forsthoff in die verwaltungsrechtswissenschaftliche Diskussion eingebracht (vgl. Forsthoff , Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938). Forsthoff hat damit auf die Entwicklung zur Leistungsverwaltung hingewiesen und wollte mit der Begriffsbildung eine Abkehr vom seit Otto Mayer vorherrschenden Verwaltungsverständnis einleiten, das unter der für die verwaltungsrechtliche Dogmatik maßgeblichen Verwaltung noch in erster Linie die (hoheitliche) Eingriffsverwaltung verstand, vgl. zur Entwicklung nunmehr: Kersten, Der Staat Bd. 44 (2005), 542 ff. Der Begriff ist aber zumindest in seiner heutigen Ausprägung derart vielgestaltig, so dass ihm eine juristische Aussagekraft kaum noch entnommen werden kann, siehe dazu etwa: Tettinger/Mann, in: dies. und Salzwedel, Wasserverbände und demokratische Legitimation, S. 399 ff.; Löwer, DVBl. 1991, 132, 136; Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, S. 41; Schink, NVwZ 2002, 129, 132. 61 Werner, VBlBW 2001, 206, 210; anders zur Rechtslage im neuen bayerischen Recht Köhler, BayVBl. 2000, 1, 7 f. 60

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B. Die objektiv-rechtlichen Vorgaben

7. Markterkundungsverfahren Einige Bundesländer (§ 71 Abs. 1 Nr. 4 ThürKO; § 107 Abs. 5 GO NW) sehen mit gewissen Unterschieden vor, dass vor der Entscheidung über die Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung eine Marktanalyse durchgeführt wird, die zu prüfen hat, inwiefern der schon bestehende privatwirtschaftliche Markt durch die Betätigung betroffen sein wird. Rechtliche Verbindlichkeit kommt dem Ergebnis der Prüfung zwar nicht zu, dennoch wird davon ausgegangen, dass ein solches Verfahren zur Legitimation der Betätigung beitragen kann 62 und bei den Entscheidungsträgern zumindest eine intensivere Beschäftigung mit den nachteiligen Folgen der Marktteilnahme für die Privatwirtschaft einsetzen könnte. 63 8. Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebietes Eine weitere derzeit stark diskutierte Frage betrifft die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen außerhalb ihres örtlichen Wirkungskreises. Die kommunalrechtlichen Normen sehen hierzu grundsätzlich 64 vor, dass eine wirtschaftliche Betätigung der Kommunen nur zur Erledigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zugelassen ist. In einigen Landesregelungen kommt dies deutlich zum Ausdruck: So heißt es in § 108 Abs. 1 Satz 1 NGO ausdrücklich, dass die Gemeinden „sich zur Erledigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wirtschaftlich betätigen“ dürfen. Das Merkmal der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wird dabei jedoch als rein deklaratorisch angesehen, da der örtliche Bezug des gemeindlichen Handelns nach Art. 28 Abs. 1 GG Grundvoraussetzung seiner Zulässigkeit sei. 65 Eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde außerhalb ihrer Grenzen komme nämlich der örtlichen Gemeinschaft zumindest nicht unmittelbar zugute. 66 Diese verfassungsrechtliche Problematik ist allerdings sehr umstritten; 67 für die in der vorliegenden Arbeit zu erörternde Frage nach den Rechtsschutzmöglich-

62 Siehe dazu Held, WiVerw 1998, 263, 185; ders., NWVBl. 2000, 201, 201: „Legitimation durch Verfahren“. 63 Ehlers, NWVBl. 2000, 1 f. 64 Siehe allerdings auch die Ausnahmen in einigen neueren Landesregelungen: § 107 Abs. 3 GO NW; Art. 87 Abs. 2 BayGO. 65 Thiele, NGO, § 108, 1. (S. 387). 66 Ehlers, NWVBl. 2000, 1, 6. 67 Siehe dazu einerseits Moraing, WiVerw 1998, 233, 243 ff; Wieland, NWVBl. 2000, 246, 248; Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge, S. 132 ff.; und andererseits Henneke, NdsVBl. 1998, 273, 280 ff. Umfassend zur Problematik jüngst Heilshorn, Gebietsbezug der Kommunalwirtschaft, S. 52 ff.; Uhlenhut, Wirtschaftliche Betätigung, S. 119 ff.

II. Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen

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keiten sind die damit verbundenen Aspekte jedoch nicht von zentraler Bedeutung. Auf die sich hierbei ergebenden Probleme, die die Verfassungsgarantie der kommunalen Selbstverwaltung betreffen, wird aber in anderem Zusammenhang noch einzugehen sein. 9. Nichtwirtschaftliche Betriebe Schon § 67 Abs. 2 DGO enthielt die Einschränkung, dass bestimmte Unternehmen und Einrichtungen nicht als wirtschaftliche Unternehmen im Sinne des Gesetzes gelten sollten. Derartige Regelungen enthalten auch heute noch einige Gemeindeordnungen (z. B. § 107 Abs. 2 GO NW; § 108 Abs. 3 NGO). 68 Dabei handelt es sich im Wesentlichen um enumerative Kataloge, durch die einige Tätigkeiten aus dem Kreis der wirtschaftlichen Betätigung ausgenommen werden. 69 Dazu zählen die Pflichtaufgaben, sowie die erforderlichen sozialen und kulturellen Aufgaben. Bei diesen Fällen sieht das Kommunalrecht den öffentlichen Zweck als so prägnant an, dass es eine Gleichstellung mit wirtschaftlichen Unternehmen nicht für angemessen hält, obwohl es ja auch für diese einen öffentlichen Zweck fordert. 70 Die im Negativkatalog aufgeführten Einrichtungen haben, von den Pflichtaufgaben abgesehen, also eine über den öffentlichen Zweck hinausgehende ideelle Zielsetzung 71 gemeinsam. Ihnen ist der öffentliche Zweck gleichsam eingestiftet, 72 sie tragen ihn gewissermaßen auf der Stirn. 73 Da die Rechtmäßigkeit dieser Betätigungen also vorausgesetzt werden kann, kann es auch zumindest gegen diese Betätigungen keinen erfolgreichen Rechtsschutz geben. Daher hat diese Vorschrift für den hier gegebenen Zusammenhang lediglich die Bedeutung einer vermuteten Rechtfertigung der Betätigung. Zu bedenken ist jedoch, dass es auch bei vorgeblich nichtwirtschaftlicher Betätigung zweifelhaft sein kann, ob eine Betätigung wirklich unter den Tatbestand der Privilegierung fällt. 74 In strittigen Fällen wird also auch durch diese Regelung die Prüfung nicht einfacher. 10. Verhältnismäßigkeit der Betätigung (OVG Münster) Das OVG Münster hat in seiner neueren Rechtsprechung eine weitere Voraussetzung für die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen eingeführt: die Verhält-

68 69 70 71 72 73 74

Siehe die Übersicht bei Schink, NVwZ 2002, 129, 130 f. Kritisch dazu Schoch, DÖV 1993, 377, 379. Tettinger, BesVerwR, Rn. 295-297. J. Ipsen, Nds. KommR, Rn. 583. Badura, DÖV 1998, 818, 820. Ehlers, DVBl. 1998, 497, 498. Siehe Otting, NWVBl. 2000, 206, 208.

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B. Die objektiv-rechtlichen Vorgaben

nismäßigkeit der Betätigung. Soweit das Vorliegen eines öffentliches Zwecks in den vorliegenden Entscheidungen bejaht wird, weist das Gericht nunmehr zudem darauf hin, dass – unabhängig von einer Grundrechtsrelevanz – nach allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen mit Rücksicht auf die durch § 107 GO NW geschützten Interessen der örtlichen Marktteilnehmer der durch die wirtschaftliche Betätigung bewirkte Markteingriff und der verfolgte öffentliche Zweck in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen. 75 In der jüngst ergangenen Entscheidung zur Vermietung kommunaler Räumlichkeiten an gewerbliche Schilderpräger 76 wird dieser Ansatz weiter ausgebaut und eine ausgiebige Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommen. Die Besonderheit in dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Fall war, dass lediglich ein „mittelbarer Markteingriff“ vorlag. Die Kommune stand mit dem Privaten nicht selbst im Wettbewerb, sondern vermietete nur an dessen Konkurrenten. Im Rahmen von § 107 Abs. 1 GO NW sei aber ein derartiger „mittelbarer Markteingriff“ nur dann rechtfertigungsbedürftig, wenn er die Angebotsseite der mittelbar betroffenen Marktteilnehmer „marktinkonform beeinflusst“. Eine solche „Marktinkonformität“ wurde zwar für den Fall bejaht, der Eingriff wurde aber als gerechtfertigt angesehen. 77 Zweifelhaft bleibt jedoch an dieser Rechtsprechung, ob im Rahmen von § 107 GO NW mit dem Begriff der „Marktkonformität“ gearbeitet werden kann. 78 Die ordnungspolitischen Erwägungen, die das OVG Münster hier anstellt, finden im kommunalen Wirtschaftsrecht jedenfalls kaum einen konkreten Anhaltspunkt; allein schon deshalb muss das Gericht sich hier auf die „allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze“ zurückziehen. Vorzugswürdig erscheint es, die Frage, inwiefern die öffentliche Hand Marktteilnehmer, mit denen sie selbst nicht im Wettbewerb steht, gleich gerecht behandeln muss, nicht als eine Frage der Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand anzusehen, sondern sie als eine kartellrechtliche, subventionsrechtliche oder vergaberechtliche Problematik zu verstehen. Die Ausweitung von § 107 GO NW auch auf diese Aspekte ist daher zu weitgehend. Die ordnungspolitischen Erwägungen, die das OVG Münster meint einbringen zu müssen, finden im Kartellrecht zudem ebenfalls schon Beachtung, 79 daher ist es auch unnötig, wenn das OVG Münster diese im Rahmen von § 107 GO NW erörtert.

75

OVG Münster, NWVBl. 2003, 462, 465; NWVBl. 2005, 68. OVG Münster, NWVBl. 2005, 68. 77 OVG Münster, a. a. O., S. 69. 78 Siehe dazu im Hinblick auf die Verwendung dieses Begriffs im Rahmen der grundrechtlichen Problematik unten F. IV. 3. 79 Siehe unten, C. V. 76

III. § 65 BHO/LHO

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III. § 65 BHO/LHO Mit § 67 DGO vergleichbare Regelungen gibt es allerdings nur auf der Ebene des Landesrechts und nur betreffend die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen. Für die wirtschaftliche Betätigung des Bundes und der Länder existiert eine derartige einfachrechtliche Begrenzung der öffentlichen Wirtschaftstätigkeit nicht. 80 Die haushaltsrechtlichen Regelungen des § 65 BHO und der insoweit gleichlautenden landesrechtlichen Vorschriften ziehen jedoch der wirtschaftlichen Betätigung des Bundes bzw. der Länder ebenfalls gewisse Grenzen. § 65 BHO bindet die Verwaltung zwar zumindest im Innenverhältnis, 81 als SollVorschrift lässt sie dabei aber der wirtschaftlichen Betätigung des Bundes mehr Freiheiten als die demgegenüber engeren Vorschriften der Kommunalordnungen in den Ländern. 82 Zudem regelt die Vorschrift ausweislich des Wortlauts nur die Fälle, in denen es um die Beteiligung des Staats an privatrechtlichen Unternehmen geht. Zumindest sprachlich etwas anders als im Kommunalrecht wird in § 65 Abs. 1 Nr. 1 BHO das Vorliegen eines wichtigen Interesses des Bundes verlangt. Ähnlich wie im Kommunalrecht wird aber auch hier die bloße Absicht der Erzielung von Einnahmen durch Geldanlage als damit nicht vereinbar anerkannt. 83 Jedoch habe der Bund bei der Frage, worin das staatliche Interesse liege, einen weiten Gestaltungsspielraum. 84 Daneben enthält § 65 Abs. 1 Nr. 1 BHO auch eine sog. Subsidiaritätsklausel, die verlangt, dass sich der angestrebte Zweck nicht besser oder wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen lässt. Bei den haushaltsrechtlichen Bestimmungen handelt es sich jedoch um in erster Linie innenrechtliche Regelungen, daher ist es auch im Gegensatz zu den kommunalrechtlichen Normen nahezu unstreitig, dass diese nur den Interessen der Allgemeinheit dienen und nicht den Individualschutz Einzelner bezwecken. 85 Für die Frage nach dem Rechtsschutz der privaten Konkurrenten kann daher nicht auf § 65 BHO/LHO abgestellt werden.

80

Seitens der F.D.P. gab es jedoch 1956 einen Gesetzentwurf, der eine solche gegenüber § 67 DGO noch verschärfte Bestimmung als Bundesrecht vorsah, BT-Drs., 2/2712. 81 V. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 113. 82 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 428 f.; Ossenbühl, Bestand und Erweiterung, S. 140, sieht diesen Unterschied als gering an. 83 Patzig, Haushaltsrecht, Bd. II, § 65 BHO, Rn. 7. 84 V. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 115 f. 85 R. Schmidt, Öff. Wirtschaftsrecht, AT, S. 531; Arndt, in: Steiner, BesVerwR, VII B, Rn. 124; v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 151 f.; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 432.

C. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft Ein Hauptstreitpunkt der mit der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft verbundenen Problematik bildete in den letzten Jahren die Frage, ob die privaten Konkurrenten vor den ordentlichen Gerichten einen auf § 1 UWG a. F. basierenden Unterlassungsanspruch gegen die Betätigung geltend machen können. Hier wurde in einigen Entscheidungen der ordentlichen Gerichte vertreten, ein Verstoß gegen die Zulässigkeitsklausel im kommunalen Wirtschaftsrecht könne einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach sich ziehen. 1 Durch die Entscheidung des BGH vom 25. 04. 2002 2 und die Novelle des UWG im Sommer 2004 3 hat sich die Rechtslage jedoch drastisch verändert. Zum besseren Verständnis soll dennoch kurz zunächst die Entwicklung dieser Problematik bis 2002 dargestellt werden [unter I.], bevor danach die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu sowie die damit verbundene Beendigung dieser Problematik für die Praxis gewürdigt wird [unter II.], und untersucht wird, inwiefern sich die UWG-Novelle darauf ausgewirkt hat [unter III.]. Danach soll noch versucht werden, die verbleibenden Anwendungsmöglichkeiten des UWG gegen die öffentliche Konkurrenzwirtschaft zu untersuchen [unter IV.], ehe abschließend [unter V.] ein kurzer Blick auf die kartellrechtliche Problematik geworfen werden soll.

I. Die Entwicklung der Rechtsprechung bis 2002 Die Anwendung des UWG auch auf die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand führt zu zahlreichen Fragen. Zumindest weitgehend anerkannt ist, dass das UWG überhaupt auch auf die öffentliche Hand angewendet werden kann. 4 Die

1

„Leading case“ dazu war die Gelsengrün-Entscheidung, OLG Hamm, JZ 1998, 576. BGHZ 150, 343 (Elektroarbeiten); sowie kurz darauf BGH, DVBl. 2003, 267 (Altautoverwertung). 3 BGBl. I, S. 1414 ff. 4 Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rn. 13.10 ff., m. w. N.; a. A. Schachtschneider, Staatsunternehmen und Privatrecht, S. 16, 438 ff.; dem folgend Waechter, Kommunalrecht, Rn. 616 ff. 2

I. Die Entwicklung der Rechtsprechung bis 2002

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Frage allerdings, ob § 1 UWG a. F. einen Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft, die ihre Zulässigkeitsgrenzen überschreitet, gewährt, war nach altem Recht nicht einfach zu beantworten. Nach § 1 UWG a. F. konnte auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden, „wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen“. Dabei stellte § 1 UWG a. F. eine Generalklausel dar, für die von Rechtsprechung und Literatur einige Fallgruppen entwickelt wurden. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand kam dabei zum einen die Fallgruppe „Missbrauch amtlicher Machtstellung“ in Betracht. Nutzte die öffentliche Hand ihre amtliche Autorität und die damit verbundene Vertrauensstellung aus, handelte sie sittenwidrig. 5 Die Formen solcher Missbräuche konnten dabei vielfältig sein. 1. Fallgruppe Rechtsbruch Hauptsächlich kam bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand aber in den neueren Entscheidungen die Fallgruppe „Rechtsbruch“ in Betracht. Gegenstand der Fallgruppe „Rechtsbruch“ war, dass der Handelnde gegen eine Rechtsnorm verstößt und dadurch einen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern erzielen kann. 6 Allerdings war nicht jeder Verstoß gegen eine Rechtsnorm per se unlauter. § 1 UWG a. F. durfte nicht als allgemeiner Normvollziehungsanspruch gewertet werden. 7 Vielmehr mussten noch zusätzliche Umstände hinzukommen, um eine Sittenwidrigkeit zu begründen. Es wurde dabei zwischen sog. wertneutralen Normen und den sog. wertbezogenen Normen unterschieden. 8 Als wertbezogen in diesem Sinne wurden solche Normen angesehen, die selbst eine Ordnung des Wettbewerbs bezwecken oder denen eine sittlich fundierte Wertung zugrunde liegt. 9 Als wertneutral wurden demgegenüber alle sonstigen Normen angesehen, die öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt sind, dabei jedoch keine sittlichen Gebote aufstellen, sondern auf Gründen ordnender Zweckmäßigkeit beruhen. Ein Verstoß gegen solche Normen wurde erst dann als wettbewerbswidrig angesehen, wenn sich der Handelnde bewusst und planmäßig über die fragliche Vorschrift

5

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rn. 937. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rn. 608 ff.; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 389. 7 Otting, DÖV 1999, 549, 553. 8 Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rn. 611; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S. 310; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 389; D. Weber, Wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch, S. 72 ff. 9 Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1UWG Rn. 613 f. 6

40

C. Der Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft

hinweggesetzt hatte, um sich dadurch einen Vorsprung vor gesetzestreuen Konkurrenten zu verschaffen. 10 Die Abgrenzung zwischen wertneutralen und wertbezogenen Normen konnte allerdings an keine festen Kriterien anknüpfen und hat sich allgemein als äußerst schwierig erwiesen. 11 2. Die Marktzutrittsregelungen für die öffentliche Hand Bezogen auf die Frage, ob über eine Marktverhaltenskontrolle öffentlicher Unternehmen hinaus auch eine wettbewerbsrechtliche Zugangskontrolle möglich sein konnte, musste allerdings in der Rechtsprechung auf eben diese Abgrenzung zurückgegriffen werden. 12 Noch bevor in den letzten Jahren einige Oberlandesgerichte die Problematik auf die gemeinderechtlichen Normen zu übertragen versuchten, gab es auch einzelne Entscheidungen des BGH, in denen Marktzutrittsregelungen für die öffentliche Hand darauf überprüft wurden. So hat der BGH in einer älteren Entscheidung festgestellt, dass die kommunalrechtlichen Normen weder ein Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB noch nach § 1 UWG a. F. darstellen. 13 Wenn der BGH danach dennoch eine Sittenwidrigkeit angenommen hat, dann nur, weil zusätzliche Umstände hinzukamen, die für die Sittenwidrigkeit sprechen, so z. B. wenn die Gemeinde ihre Grenzen vorsätzlich und planmäßig überschritten hatte, obwohl sie dem privaten Mitbewerber Unterlassung des Wettbewerbs zugesichert hatte. 14 Erforderlich war also ein über die Verletzung der kommunalrechtlichen Marktzutrittsbeschränkung hinausgehendes unlauteres Verhalten. 15 Der BGH nahm allerdings in der „Sterbegeldversichung“-Entscheidung an, dass § 30 Abs. 1 SGB IV, der die Betätigung von Ersatzkassen außerhalb der ihnen gesetzlich vorgeschriebenen oder zugewiesenen Aufgaben verbietet, eine wertbezogene Norm sei, da die Norm gerade zum Zweck habe, dass die gesetzliche

10 Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rn. 630, 646; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S. 310. 11 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S. 312; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 390; siehe auch Frenzel, WRP 2004, 1137, 1138 f.; Sack, WRP 2004, 1307, 1316; v. Jagow, in: Harte/Henning, UWG, § 4 M Rn. 21. 12 Siehe Köhler, GRUR 2001, 777, 778. 13 BGH, DVBl. 1962, 102 ff. (Blockeis I). 14 BGH, DVBl. 1965, 362 (Blockeis II). Diese Entscheidung wurde in der Folgezeit missverständlich interpretiert, weshalb der BGH in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung eine Klarstellung für nötig befunden hat: Auf eine Vorsätzlichkeit oder Planmäßigkeit kann es nun nicht mehr ankommen, BGHZ 150, 343, 350 f. 15 BGH, DÖV 1974, 785 (Schilderverkauf); siehe auch die Brillenselbstabgabe-Entscheidung, BGHZ 82, 375, die an die Fallgruppe „Marktstörung“ und nicht an die Fallgruppe „Rechtsbruch“ anknüpft, kritisch dazu Emmerich, AG 1985, 293, 297 f.

I. Die Entwicklung der Rechtsprechung bis 2002

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Krankenversicherung nicht mehr zur Privatversicherung in Konkurrenz treten dürfe. 16 Auf die Problematik der gemeinderechtlichen Vorschriften übertragen konnte dies bedeuten, dass abhängig vom Normzweck der kommunalrechtlichen Vorschrift diese auch wertbezogene Normen darstellen können, deren Verstoß eine Wettbewerbswidrigkeit begründen könnte. Es musste also geprüft werden, ob die kommunalrechtliche Norm bezweckt, dass die öffentliche Hand nicht in Wettbewerb zu Privaten treten dürfe. 17 Es kam damit in der Praxis zu der Situation, dass die ordentlichen Gerichte die in den einzelnen Ländern unterschiedlichen Nachfolgeregelungen des § 67 Abs. 1 DGO auf ihren Schutzzweck zu überprüfen begannen. Die schon eingangs erwähnte „Gelsengrün“-Entscheidung des OLG Hamm 18 hat hierzu ausdrücklich festgestellt, dass § 107 GO NW auch dem Schutz der Mitbewerber diene. Die Vorschrift sei nicht nur fiskalisch und haushaltsrechtlich ausgestaltet, sondern sie beziehe sich unmittelbar auf die wirtschaftliche Betätigung als solche. Sie sei auch ohne die damals nicht geltende Subsidiaritätsklausel darauf ausgerichtet, die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinde im Verhältnis zur privaten Wirtschaft zu regeln. Ähnlich, wenn auch in der Sache knapper, argumentierte schon kurz vorher das OLG Düsseldorf in der „Nachhilfe“Entscheidung. 19 3. Die Kritik an der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Diese Linie wurde sehr kontrovers beurteilt. Teilweise wurde die Frage in der Literatur ähnlich beurteilt, 20 andererseits ist die Rechtsprechung aber auch auf harte Kritik gestoßen. Dabei wurden vor allem drei Kritikpunkte herausgestellt.

16 BGH, NJW 1995, 2352 (Sterbegeldversicherung); siehe dazu Köhler, GRUR 2001, 777, 778; Otto, GewArch 2001, 360, 362. Der BGH hat in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung, BGHZ 150, 343, 352, die „Sterbegeldversicherung“-Entscheidung bestätigt. 17 Köhler, GRUR 2001, 777, 778. 18 OLG Hamm, JZ 1998, 576 (Gelsengrün); der BGH hat die Revision der Beklagten gegen die Gelsengrün-Entscheidung des OLG Hamm seinerzeit nicht angenommen, BGH I ZR 284/97 v. 08. 10. 1998. 19 OLG Düsseldorf, NWVBl. 1997, 353. 20 Emmerich, Die AG 1985, 293 ff.; Broß, VerwArch Bd. 87 (1996), 731, 741; D. Weber, Wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch, S. 127 ff.; Badura, DÖV 1998, 818, 822; Otto, GewArch 2001, 360 ff.

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C. Der Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft

a) Die sog. par condicio concurrentium Kritisch wurde zum einen hinterfragt, inwiefern Normen, die nur für einen Teil der Wettbewerber – hier also nur für die öffentlichen, nicht aber für die privaten – gelten, überhaupt taugliche Normen zur Ermittlung der Wettbewerbsregeln sein könnten. Eine Norm, deren Missachtung ein Verstoß gegen § 1 UWG a. F. sein sollte, müsste danach Teil einer allgemeinen Wirtschaftsordnung sein. Es müsste daher eine Bedingung gegeben sein, die allen Wettbewerbern den gleichen Rahmen setzt (die sog. par condicio concurrentium). 21 Dagegen konnte jedoch noch eingewandt werden, dass dieses Erfordernis nur erfüllt werden musste, wenn ein Verstoß gegen eine wertneutrale Norm zur Sittenwidrigkeit führen soll. 22 Solange es um eine wertbezogene Norm geht, sei diese Voraussetzung nicht nötig gewesen. Offensichtlich hatte aber die zwischenzeitliche Rechtsprechung in diesen Fällen die kommunalrechtlichen Wirtschaftsklauseln aufgrund der darin angeordneten Subsidiarität der Kommunalwirtschaft in einigen Ländern als wertbezogen angesehen, somit käme es hier nicht darauf an, dass die Regelungen des Kommunalrechts nur für einen Teil der Wettbewerber gelten. 23 b) Differenzen zum Öffentlichen Recht Zweitens wurde kritisch herausgestellt, dass die Bewertung der kommunalrechtlichen Wirtschaftsklauseln, hier also vor allem § 107 Abs. 1 GO NW, von den Wettbewerbssenaten der Zivilgerichte anders als von der Verwaltungsrechtsprechung vorgenommen wurde. Zwar ist anzuerkennen, dass das Wettbewerbsrecht einen gänzlich anderen Schutzzweck als der öffentlich-rechtliche Individualrechtsschutz hat und insofern es nicht von vornherein ausgeschlossen werden konnte, dass eine vergleichbare Frage in den unterschiedlichen Rechtsgebieten unterschiedlich beantwortet wurde. Dennoch konnte aber auch kritisch angemerkt werden, dass die Auslegung der öffentlich-rechtlichen Normen des Kommunalrechts in erster Linie den Verwaltungsgerichten überlassen werden musste. Gerade aus öffentlich-rechtlicher Sicht musste deshalb die Auslegung der Oberlandesgerichte, die Nachfolgeregelungen des § 67 DGO seien drittschützend, scharf kritisiert werden. 24 Daher wurde das Vorgehen der Zivilgerichte als systemwidrige

21

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rn. 608; v. Jagow, in: Harte/Henning, UWG, § 4 M, Rn. 14; P. Ulmer, ZHR 146 (1982) 466, 497; Hennecke, NdsVBl. 99, 1, 6 f.; Otting, SächsVBl. 1998, 93, 94; Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 390 ff. 22 Eichmann, GRUR 1967, 564, 568; D. Weber, Wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch, S. 75 f., 160 ff. 23 D. Weber, Wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch, S. 165. 24 Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 232 ff.; Ehlers, DVBl. 1998, 497, 503.

I. Die Entwicklung der Rechtsprechung bis 2002

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Expansion des Wettbewerbsrechts bezeichnet 25 und es wurde befürchtet, dass sich der Rechtsschutz von Wettbewerbern damit vollständig auf die Zivilgerichte zu verlagern drohe. 26 Die Unterschiede in der Rechtsprechung zwischen Zivilgerichten und Verwaltungsgerichten führten damals zu einer Rechtsunklarheit. Betrachtete man zudem, dass sich das OLG Karlsruhe gegen einen Schutzzweck für Private aus der Gemeindeordnung ausgesprochen hatte, 27 war die Verwirrung zu dieser Zeit komplett und die Rechtssuche geriet zur Glücksache. 28 c) Die Rechtswegfrage Schwierig zu klären war drittens, ob der Zivilrechtsweg in diesen Fällen überhaupt neben oder gar anstelle des Verwaltungsrechtswegs eröffnet sein konnte. Die Abgrenzung bestimmt sich nach § 13 GVG / § 40 VwGO. Der Zivilrechtsweg ist bei einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit eröffnet, welche dann vorliegt, wenn sich das Klagebegehren als Folge eines Sachverhalts darstellt, der nach bürgerlichem Recht zu beurteilen ist. 29 In den hier gezeigten Fällen war jedoch der Sachverhalt wegen der zu beurteilenden streitentscheidenden Norm aus den Gemeindeordnungen eigentlich öffentlich-rechtlich. Beruhte die Klage jedoch auf § 1 UWG, so zeigt sich, dass das Handeln der öffentlichen Hand auch bezüglich des bürgerlich-rechtlichen Wettbewerbsverhältnisses zu beurteilen war. 30 Insofern konnte im Rahmen der Fallgruppe „Rechtsbruch“ der Zivilrechtsweg auch dann eröffnet sein, wenn es um die Anwendung öffentlich-rechtlicher Normen ging. 31 Der Zivilrichter hatte dann die Klage unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtpunkten zu klären, § 17 Abs. 2 GVG. Im Fall der Überprüfung der kommunalen Wirtschaftstätigkeit wurde aber in der öffentlich-rechtlichen Literatur gegen die Verlagerung auf den Zivilrechtsweg protestiert. Insbesondere die Zwei-Stufen-Lehre verbiete es, Fragen des „Ob“ von den Zivilgerichten prüfen zu lassen. 32 Demnach solle in diesen Fällen der Zivilrechtsweg generell verschlossen bleiben. Dem wurde allerdings entgegen gehalten, dass sich in diesen Fällen auch ein Anspruch aus dem UWG ergeben

25

Tettinger, NJW 1998, 3473, 3474. J. Ipsen, Nds. KommR, Rn. 649. 27 OLG Karlsruhe, DÖV 2001, 431. 28 Siehe nur Gronemeyer, in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 167 ff. 29 BGH, GRUR 1956, 277; BGHZ 29, 187, 189; 37, 160, 163; 66, 229, 232. 30 BGHZ 66, 229. 31 D. Weber, Wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch, S. 194 f. 32 M. Müller, JZ 1998, 578; Schink, NVwZ 2002, 129, 139; weitergehend Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 457 ff. 26

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C. Der Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft

kann. Ansprüche aus dem UWG werden aber grundsätzlich den Zivilgerichten zugeordnet. Man kann also den Zivilrechtsweg nicht generell ausschließen. 33 Faktisch schien es damit zu einer Wahlmöglichkeit des Rechtswegs zu kommen: Einerseits waren grundsätzlich die Verwaltungsgerichte zuständig, andererseits sah hier auch die Zivilgerichtsbarkeit den Rechtsweg eröffnet. 34 Dies wurde wiederum keineswegs als unproblematisch angesehen. 35 Diese Kritik wurde jedoch dahingehend differenziert, dass ein auf die kommunalrechtlichen Vorschriften gestützter öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch in jedem Fall zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte gezählt werden musste. Wurde der Anspruch aber auf § 1 UWG gestützt, konnte er, so schien es zumindest nach dem Stand der damaligen Rechtsprechung, auch vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden. 36

II. Die neuere Rechtsprechung des BGH Die Fallgruppe „Rechtsbruch“ hat über die hier skizzierte Problematik der kommunalen Wirtschaftstätigkeit hinaus die Rechtsprechung vor zahlreiche Probleme gestellt. Daher bedurfte es nicht nur einer höchstrichterlichen Entscheidung über die Problematik der kommunalen Wirtschaftstätigkeit, sondern es bedurfte vielmehr einer umfassenden Neuorientierung in der Rechtsprechung. 1. Die Neukonzeption der Fallgruppe „Rechtsbruch“ Die Erkenntnis, dass eben nicht jedem Gesetzesverstoß wettbewerbsrechtlich begegnet werden kann und dass die Abgrenzung zwischen wertneutralen und wertbezogenen Normen dieses Dilemma nur unzureichend lösen konnte, hat allgemein zu einem Rechtsprechungswechsel geführt. Dieser Rechtsprechungswechsel wurde schon durch die „Abgasemissionen“-Entscheidung des BGH vom 11. 05. 2000 eingeleitet. 37 Der BGH lehnte es hier ab, den Vertrieb der unter Verstoß gegen Immissionsschutzvorschriften hergestellten Spanplatten nach § 1 UWG zu untersagen. Zur Begründung wurde angeführt, dass im Hinblick auf die Zielsetzung des

33

Ausführlich dazu D. Weber, Wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch, S. 183. Gronemeyer, in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 167, 179. 35 Selmer, in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung, S. 75, 102; Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rn. 917 ff. 36 D. Weber, Wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch, S. 203. 37 BGHZ 144, 255 (Abgasemissionen); dazu Köhler, GRUR 2001, 777 ff.; Frenzel, WRP 2004, 1137, 1138; v. Jagow, in: Harte/Henning, UWG, § 4 M Rn. 27. 34

II. Die neuere Rechtsprechung des BGH

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§ 1 UWG a. F., die Lauterkeit des Wettbewerbs zu schützen, der darin enthaltene Begriff der Sittenwidrigkeit wettbewerbsbezogen auszulegen sei. Daraus folge, dass § 1 UWG a. F. nicht als Grundlage für Klagen herangezogen werden könne, mit denen Verstöße gegen gesetzliche Bestimmungen im Vorfeld des Wettbewerbshandelns verfolgt werden, die nicht selbst als Wettbewerbsverhalten zu qualifizieren sind. 38 Ein Marktverhalten sei daher nicht schon dann wettbewerbsrechtlich unlauter, wenn es Vorteile aus einem Verstoß gegen ein Gesetz ausnutze, das keinen auch nur sekundären Marktbezug aufweise. 39 Das wiederum bedeutet, dass die Verletzung von auch wertbezogenen Gesetzen nicht ohne weiteres die Sittenwidrigkeit indiziere. 40 Daraus folgt zunächst, dass die als problematisch erkannte Abgrenzung zwischen wertneutralen und wertbezogenen Normen durch die neue Lehre vom Marktbezug weitgehend abgelöst wurde. 41 Diese Lehre beinhalte auch, dass nur die Verletzung solcher Normen das Sittenwidrigkeitsurteil tragen kann, die entweder unmittelbar oder doch mittelbar das Marktverhalten aller am Markt tätigen Unternehmen regeln. 42 Ausgehend von der Formulierung dieser Lehre war es direkte Folge, die schon oben genannte Forderung wieder aufzugreifen, nur solche Vorschriften darunter zu fassen, die eine für alle Wettbewerber auf dem Markt gleichermaßen geltende Regelung des Marktverhaltens treffen, also eine par condicio concurrentium darstellen. 43 2. Die „Elektroarbeiten“-Entscheidung Die Bedeutung der Neukonzeption der Fallgruppe „Rechtsbruch“ und die damit verbundenen Folgen für die Problematik der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand sollten sich in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung des BGH vom 25. 04. 2002 zeigen. 44 In dem zu Grunde liegenden Fall verlangte ein Wettbewerber, dass die in Form einer GmbH geführten Stadtwerke, deren Alleingesellschafterin die Landeshauptstadt München ist, ihre privaten Auftragsarbeiten im Bereich der Elektroinstallationen unterlassen sollen. Das LG München I hat der Klage stattgegeben 45 und

38 39 40 41 42 43 44 45

BGHZ 144, 255, 265 (Abgasemissionen). Kritisch zu dieser Formel: Sack, WRP 2004, 1307, 1319. BGHZ 144, 255, 266 f. (Abgasemissionen). Frenzel, WRP 2004, 1137, 1138 f. Köhler, GRUR 2001, 777, 780. Ders., a. a. O., S. 780; Schmidt-Aßmann, in: FS P. Ulmer, S. 1015, 1029. BGHZ 150, 343 (Elektroarbeiten). LG München I, GewArch 1999, 413.

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C. Der Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft

auch die Berufung der Beklagten vor dem OLG München ist ohne Erfolg geblieben. 46 Die Rechtsprechung blieb hier noch auf der oben gezeigten, damals vorherrschenden Linie, die kommunalrechtlichen Wirtschaftsnormen als wertbezogene Normen anzusehen. Die Revision vor dem BGH hatte jedoch Erfolg. Der BGH greift hier die vorher in der „Abgasemissionen“-Entscheidung getroffene Formel auf, der Begriff der Sittenwidrigkeit sei wettbewerbsbezogen auszulegen. Es sei eben nicht Sinn des § 1 UWG a. F., den Anspruchsberechtigten zu ermöglichen, Wettbewerber unter Berufung darauf, dass ein Gesetz ihren Marktzutritt verbiete, vom Markt fernzuhalten, wenn das betreffende Gesetz den Marktzutritt nur aus Gründen verhindern will, die den Schutz des lauteren Wettbewerbs nicht berühren. 47 Der verletzten Norm müsse zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion zukommen. Eine solche Schutzfunktion komme aber der in diesem Fall möglicherweise verletzten kommunalrechtlichen Marktzutrittsregelung in Art. 87 BayGO nicht zu. Zweck dieser Regelung sei nicht die Kontrolle der Lauterkeit des Marktverhaltens, sondern die Einflussnahme auf das unternehmerische Verhalten der Gemeinden und gegebenenfalls der Schutz der Privatwirtschaft vor einem Wettbewerb der öffentlichen Hand. 48 Für den BGH ist der vorangegangene Streit, ob diese Normen auch die Privatwirtschaft vor öffentlicher Konkurrenzwirtschaft schützen, insofern irrelevant, denn eine solche Schutzrichtung reicht jedenfalls seit der „Abgasemissionen“Entscheidung für den BGH nicht mehr aus. Der durch die Norm gegebenenfalls bezweckte Schutz der Privatwirtschaft habe nicht zur Folge, dass die Norm die Lauterkeit des Wettbewerbs schütze. § 1 UWG a. F. bezwecke eben nicht den Erhalt bestimmter Marktstrukturen. 49 3. Die „Altautoverwertung“-Entscheidung Diese Rechtsprechung setzte der BGH in der Entscheidung „Altautoverwertung“ fort. 50 In dieser Entscheidung hatte der BGH ebenfalls die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand zu beurteilen, diesmal ging es um eine im Raume stehende Verletzung von § 107 GO NW. Auch dieser Vorschrift komme keine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu. Der BGH stellt zwar unter Bezugnahme auf § 107 Abs. 5 GO NW fest, dass die Vorschrift

46 47 48 49 50

OLG München, GewArch 2000, 279. BGHZ 150, 343, 347 (Elektroarbeiten). BGH, a. a. O., S. 348. BGH, a. a. O., S. 349 f. BGH, DVBl. 2003, 267 (Altautoverwertung).

II. Die neuere Rechtsprechung des BGH

47

auch die private Wirtschaft schützen solle, indem sie der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden Grenzen setze. Allerdings bedeute auch eine insofern den Wettbewerb regelnde Funktion nicht, dass die Vorschrift auch der Lauterkeit des Wettbewerbs diene. 51 Der BGH hat daher in dieser Entscheidung nahtlos an die „Elektroarbeiten“-Entscheidung anknüpfen können. 4. Reaktionen auf die Rechtsprechungsänderung Die Rechtsprechungsänderung wurde in der Literatur unterschiedlich bewertet. 52 Während die Kritik vor allem dem rechtspolitisch unerwünschten Ergebnis zukam, wurde aus rechtsdogmatischer Sicht vor allem die konsequente Neukonzeption der Fallgruppe „Rechtsbruch“ befürwortet. Ebenso wurde begrüßt, dass das Wettbewerbsrecht nun von Funktionen entlastet werden konnte, die ihm nicht zukämen. 53 Aus öffentlich-rechtlicher Sicht wurde vor allem begrüßt, dass die Entscheidung einen rechtswegeweisenden Charakter habe. Die Frage des „Ob“ werde jetzt wieder den Verwaltungsgerichten zuzuordnen sein, und nur die Frage des „Wie“ verbleibe den Zivilgerichten. Damit werde in Zukunft die Tendenz beendet, das Wettbewerbsrecht dafür zu instrumentalisieren, materielle Positionen zu erlangen, die das öffentliche Recht bei objektiver Betrachtung nicht hergäbe. 54 Andererseits wird aber auch betont, dass nun, nachdem ein Rechtsschutz vor den Zivilgerichten nicht mehr möglich ist, die Verwaltungsgerichte diese Funktion wahrnehmen müssten, um den durch die teils rechtswidrige Expansion der Gemeindewirtschaft beeinträchtigten Privatunternehmern eine Möglichkeit zu geben, sich dagegen zur Wehr zu setzen. 55 Die Ausführungen des BGH zu den kommunalwirtschaftlichen Normen ließen es möglich erscheinen, dass die Verletzung individueller Rechte im Sinne der verwaltungsrechtlichen Schutznormtheorie durch das wirtschaftliche Handeln der öffentlichen Hand bejaht werden könne. 56

51

BGH, a. a. O., S. 268. Zustimmend Köhler, NJW 2002, 2761, 2762; H. Meyer, NVwZ 2002, 1075, 1077 f.; Ehlers, JZ 2003, 318, 319; Kritik bei Dreher, ZIP 2002, 1648 ff.; Hasslinger, WRP 2002, 1023, 1028; Frenz, WRP 2002, 1367 ff.; Frenzel, WRP 2004, 1137, 1141. 53 Köhler, NJW 2002, 2761, 2763. 54 So H. Meyer, NVwZ 2002, 1075, 1077. 55 Ehlers, JZ 2003, 318, 320; Scharpf , GewArch 2004, 317, 321. 56 So zumindest H. Meyer, NVwZ 2002, 1075, 1077. 52

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C. Der Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft

III. Das neue UWG Unabhängig davon, dass seit dem „Elektroarbeiten“-Urteil die Problematik in der Praxis ohnehin keine Rolle mehr spielt, dürfte seit Inkrafttreten des neuen UWG am 08. 07. 2004 57 eine andere Ansicht kaum noch vertretbar sein. 1. Die Neukonzeption der Generalklausel Das neue UWG kennt die Generalklausel des § 1 Abs. 1 a. F. in dieser Form nicht mehr. Nunmehr liegt in § 3 eine Generalklausel vor. § 3 UWG lautet: „Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig.“

Der antiquierte Begriff der Sittenwidrigkeit wird damit durch den Begriff der „Unlauterbarkeit“ abgelöst. In der Sache selbst soll sich dadurch aber nicht viel ändern. 58 Eine wesentliche Änderung gegenüber dem alten UWG ist die Regelung von Beispieltatbeständen unlauteren Handelns in den §§ 4 bis 7 UWG. Zwar ergibt sich schon aus der Formulierung in § 4 („insbesondere“), dass die Aufzählung nicht abschließend ist, die Aufzählung verfolgte jedoch auch die Tendenz, gerade die bisherigen Fallgruppen zu § 1 UWG a. F. zu kodifizieren. 59 2. Die Fallgruppe Rechtsbruch, § 4 Nr. 11 UWG n. F. Die Fallgruppe „Rechtsbruch“, die, wie soeben dargestellt, im hier gegebenen Zusammenhang einige Probleme aufwarf, wurde jetzt in § 4 Nr. 11 UWG kodifiziert. Es heißt nunmehr: „Unlauter im Sinne von § 3 handelt insbesondere, wer [...] 11. einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.“

Auch der Gesetzgeber sah die Problematik, dass es nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts sein könne, jeglichen Gesetzesverstoß zu sanktionieren. Nicht jede Wettbewerbshandlung, die auf einem Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften

57 BGBl. I, 1414; zur Entstehungsgeschichte und den Gründen für eine Neuregelung vgl. nur Köhler, NJW 2004, 2121. 58 Vgl. dazu und zu Konkretisierungsansätzen Köhler, NJW 2004, 2121, 2122. 59 Köhler, NJW 2004, 2121, 2123.

III. Das neue UWG

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beruht, soll daher wettbewerbswidrig sein. Es wurde also in der Formulierung eine Beschränkung insofern vorgenommen, dass der verletzten Norm zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs zukommen muss. Dementsprechend wird nur ein Verstoß gegen solche Normen erfasst, die zumindest auch das Marktverhalten im Interesse der Marktbeteiligten regeln. In der Gesetzesbegründung 60 wird dabei auch ausdrücklich auf die „Elektroarbeiten“Entscheidung des BGH Bezug genommen. Damit knüpft also die Gesetzesformulierung an die Entwicklung der neueren Rechtsprechung zur Fallgruppe „Rechtsbruch“ an. 61 a) Einwände des Bundesrates und der Opposition im Bundestag Diese Rechtsprechung ist aber gerade im Hinblick auf die Unterlassungsklagen gegenüber der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden auf wirtschaftpolitische Kritik gestoßen. Der Bundesrat hat deshalb auch in seiner Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung gemäß Art. 76 Abs. 2 GG gerade diese Regelung kritisiert. 62 Nach Auffassung des Bundesrates seien in § 4 Nr. 11 nach dem Wort „Marktverhalten“ die Wörter „oder den Marktzutritt“ einzufügen. Der Bundesrat greift damit eine Formulierung auf, die schon vorher im Referentenentwurf enthalten war, 63 von der Bundesregierung aber nicht aufgegriffen wurde. In der Begründung dazu führt der Bundesrat aus, es sei angesichts der ausufernden, weit über den Kernbereich der Daseinsvorsorge hinausgehenden wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden wirtschaftspolitisch geboten, Rechtsverstöße gegen die jeweiligen Vorschriften der Gemeindeordnungen der Länder künftig mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts zu sanktionieren. Gerade weil die Verwaltungsgerichte diese Normen nicht als drittschützend ansehen, fehle es an einem angemessenen Rechtsschutz privatwirtschaftlicher Unternehmen gegen den rechtswidrigen, die Grenzen der jeweiligen Gemeindeordnung überschreitenden Marktzutritt kommunaler Unternehmen. Die vom Bundesrat vorgeschlagene Änderung des § 4 Nr. 11 UWG-E sollte dieses Rechtsschutzdefizit beseitigen. Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung diese Gründe des Bundesrates durchaus ernst genommen. 64 Sie erkannte jedoch auch die Bedenken an, dass das UWG als Zivilrecht keine strukturpolitische Zielsetzung habe. Daher erschien

60 61 62 63 64

BT-Drs. 15/1487, S. 19. Köhler, NJW 2004, 2121, 2124; Scharpf , GewArch 2004, 317, 318. BT-Drs. 15/1487, S. 29, 31. Referentenentwurf, GRUR 2003, 298. BT-Drs. 15/1487, S. 40, 41.

50

C. Der Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft

es der Bundesregierung sachgerechter, wenn die Landesgesetzgeber die gemeindewirtschaftlichen Subsidiaritätsklauseln mit drittschützender Wirkung versähen, um Mitbewerbern die Möglichkeit zu geben, gegen einschlägige Verstöße vor den Verwaltungsgerichten zu klagen. Die Bundesregierung regte aber zumindest an, diese Fragen bei den Beratungen im Bundestag genauer zu untersuchen. Im Rechtsausschuss des Bundestages wurde die im Gesetzentwurf der Bundesregierung zu § 4 Nr. 11 gewählte Formulierung jedoch von den die Koalition tragenden Fraktionen gegen die Widerstände aus der Opposition akzeptiert. Es wurde in der Beratung diesbezüglich ausdrücklich betont, dass das UWG nicht der geeignete Ort sei, diese Frage zu regeln. 65 Zu der zweiten Beratung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung wurde von Abgeordneten und der Fraktion der F.D.P. im Bundestag noch ein Änderungsantrag eingebracht, 66 der ebenfalls vorsah, dass in § 4 Nr. 11 nach dem Wort „Marktverhalten“ die Wörter „oder den Marktzutritt“ eingefügt werden sollten. Laut der Begründung sei diese Problematik gerade notwendig im UWG zu regeln, da der in der Gegenäußerung der Bundesregierung gegebene Hinweis auf die Länder, die ihre gemeindewirtschaftlichen Subsidiaritätsklauseln mit drittschützender Wirkung versehen könnten, wenig überzeugend sei. Die Länder hätten nach Ansicht der Antragsteller hieran aber regelmäßig kein Interesse, da sie andernfalls „ihren Kommunen“ die Möglichkeit nähmen, durch erwerbswirtschaftliche Betätigung zusätzliche Einnahmequellen zu erschließen. Systematische Bedenken will die Begründung damit ausräumen, dass den gemeindewirtschaftlichen Subsidiaritätsklauseln zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs zukomme, so dass es gerechtfertigt erscheine, Verstöße hiergegen als wettbewerbswidrig einzustufen und betroffenen Unternehmen einen Unterlassungsanspruch zuzubilligen. Im Bundestag fand dieser Vorschlag aber unter den Koalitionsfraktionen wenig Zustimmung; eine solche Regelung gehöre nicht ins UWG. 67 Nachdem der Bundestag dann das Gesetz trotz allem ohne die aufgezeigten Änderungen in § 4 Nr. 11 angenommen hat, wurde zwar noch vom Bundesrat der Vermittlungsausschuss gemäß Art. 77 Abs. 1 GG angerufen, 68 schon hier ging es allerdings nicht mehr um § 4 Nr. 11. 69 Nachdem der Bundestag den vom Bundesrat gemäß Art. 77

65

BT-Drs. 15/2795, S. 18 ff. BT-Drs. 15/2852. 67 So ausdrücklich der Abgeordnete Manzewski (SPD) in der zweiten Beratung im Bundestag am 01. 04. 2004, vgl. Sten. Ber. 15/102, S. 9289. 68 BR-Drs. 288/04 (Beschluss). BT-Drs. 15/3136. 69 Die Ausschussempfehlung sah zwar noch vor, auch wegen § 4 Nr. 11 UWG den Vermittlungsausschuss anzurufen, siehe BR-Drs. 288/1/04, dieser Punkt fand aber bei der Abstimmung im Bundesrat am 14. 05. 2004 keine Mehrheit. 66

III. Das neue UWG

51

Abs. 3 eingelegten Einspruch 70 gemäß Art. 77 Abs. 4 GG zurückgewiesen hat, konnte das Gesetz am 08. 07. 2004 in Kraft treten. § 4 Nr. 11 UWG in der Fassung des Entwurfs der Bundesregierung wurde also doch trotz aller vom Bundesrat und der Opposition vorgebrachten Argumente ohne Veränderung angenommen. b) Folgen der Neuregelung Der Überblick über den Gesetzgebungsvorgang zeigt, dass die Problematik der Unterlassungsklagen gegen die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen hierbei ausführlich zur Sprache gekommen ist. Dennoch wurde der Forderung nach einer Regelung im UWG nicht entsprochen. Dies lässt keinen anderen Schluss zu, als dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch § 4 Nr. 11 UWG n. F. keine Grundlage für Unterlassungsklagen gegen die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen wegen Verstoßes gegen die kommunalrechtlichen Marktzutrittsregelungen bieten kann. Die Verwendung einer Formulierung, die an das „Marktverhalten“ anknüpft, lässt es grundsätzlich nicht zu, dass Verstöße gegen Regelungen des „Marktzutrittes“ als unlauter im Sinne von § 3 UWG n. F. angesehen werden. 71 Eine Ausnahme gelte allerdings auch nach der Begründung der Bundesregierung dann, wenn die Marktzutrittsregelung eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat und somit zugleich das Marktverhalten regelt. Hiervon sei insbesondere bei Vorschriften auszugehen, die als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten den Nachweis besonderer fachlicher Fähigkeiten fordern. 72 Von einer solchen Regelung mit „Doppelfunktion“ wird ausgegangen, wenn ein Marktzutritt der öffentlich-rechtlichen Erlaubnis bedarf und dabei die Sicherstellung einer bestimmten Qualität oder Sicherheit der angebotenen Waren oder Dienstleistungen bezweckt ist. Hierbei werden in erster Linie die Zulassungsregelungen für die Freien Berufe angesprochen. 73 Die eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers, die sonstigen und insbesondere die kommunalrechtlichen Marktzutrittsregelungen nicht mehr über die Fallgruppe „Rechtsbruch“ der Kontrolle durch das Wettbewerbsrecht auszusetzen, kann bei der Auslegung eines neueren Gesetzes nicht völlig ignoriert werden. 74 Die Vorschriften werden jetzt also zwingend auch von Gesetzes wegen nicht mehr

70

BT-Drs. 15/3295. Anders wohl Sack, WRP 2004, 1307, 1309. 72 BT-Drs. 15/1478, S. 19. 73 Köhler, NJW 2004, 2121, 2124; eine ausführliche Übersicht findet sich bei v. Jagow, in: Harte/Henning, UWG, § 4 M Rn. 54 ff. 74 Zumindest bei neueren Gesetzen sollte der Regelungsabsicht des Gesetzgebers einiges Gewicht bei der Auslegung zukommen. Dies sieht auch das Bundesverfassungsgericht 71

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C. Der Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft

von der wettbewerbsrechtlichen Fallgruppe „Rechtsbruch“ erfasst. 75 Das Wettbewerbsrecht wird künftig, soweit es um den Marktzutritt geht, als Grundlage für einen Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft ausscheiden müssen.

IV. Verbleibende Anwendungsbereiche des Wettbewerbsrechts gegen die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand Die neue Entwicklung des Wettbewerbsrechts hat jedoch nicht zur Folge, dass die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand mit wettbewerbsrechtlichen Mitteln nun überhaupt nicht mehr beanstandet werden könnte. Der BGH selbst gibt noch in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung vor, welche Anwendungsbereiche auch zukünftig für das Wettbewerbsrecht verbleiben können: Die Unlauterkeit einer wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde könne sich auch aus ihrer Eigenschaft als öffentlich-rechtlicher Gebietskörperschaft und der damit verbundenen besonderen Stellung gegenüber den anderen Marktteilnehmern ergeben, wenn öffentlich-rechtliche Aufgaben mit der erwerbswirtschaftlichen Betätigung verquickt werden, die amtliche Autorität oder das Vertrauen in die Objektivität und Neutralität der Amtsführung missbraucht wird oder der Bestand des Wettbewerbs auf dem einschlägigen Markt gefährdet wird. 76 Damit knüpft der BGH an die schon vorher gebildete und weitgehend anerkannte wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung zur Fallgruppe „Wettbewerb der öffentlichen Hand“ an. 77 Diese Fallgruppe wurde durch die Neuregelung des UWG nicht tangiert. Die Fallgruppe „Wettbewerb der öffentlichen Hand“ wird also zukünftig, so wie sie von der Rechtsprechung schon vorher gebildet wurde, jetzt auch weiterhin unmittelbar von der Generalklausel des § 3 UWG n. F. erfasst werden. 78 Die Gefährdung des Bestands des Leistungswettbewerbs 79 wurde schon vom BGH in der „Brillen-Selbstabgabe“-Entscheidung als unlauter angesehen. 80 Diese

so, obwohl es ansonsten eher der objektiven Auslegungsmethode zuneigt, siehe nur BVerfGE 54, 277, 297 [vgl. im Einzelnen dazu unten D. II. 1.]. 75 Ebenso Scharpf , GewArch 2004, 317, 318; offener Frenzel, WRP 2004, 1137, 1141 f. 76 BGHZ 150, 343, 349 (Elektroarbeiten). 77 Siehe zur Fallgruppe Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG, Kap. 13; H. Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit, S. 177 ff.; P. Ulmer, ZHR 146 (1982), 446, 481 f.; Kluth, Grenzen kommunaler Wirtschaftstätigkeit, S. 101 ff. 78 Köhler, NJW 2004, 2121, 2123. 79 Siehe dazu Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rn. 13.35. 80 BGHZ 82, 375, 390 ff.

IV. Verbleibende Anwendungsbereiche des Wettbewerbsrechts

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Entscheidung hat insbesondere darauf abgestellt, dass in einem solchen Falle auch Art. 12 Abs. 1 GG zu beachten sei, wobei allerdings die Beziehung zwischen der Grundrechtsrelevanz und der Wettbewerbswidrigkeit vom BGH nicht besonders deutlich herausgearbeitet wurde. 81 Der BGH bezieht sich zwar in der Elektroarbeiten“-Entscheidung nicht mehr auf eine etwaige Grundrechtsrelevanz. Auch betont er, dass die Vorschrift des § 1 UWG a. F. nicht den Erhalt bestimmter Marktstrukturen bezweckte. Er hebt allerdings hervor, dass es in den Fällen, in denen aus § 1 UWG a. F. Ansprüche zum Schutz des Bestandes des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt hergeleitet werden, gar nicht darum gehe, bestimmte Marktstrukturen zu erhalten. Vielmehr gehe es um die Abwehr der wettbewerblichen Verhaltensweisen, die nach den Gesamtumständen unter Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf die Marktstruktur gerade auch als Wettbewerbsmaßnahmen unlauter sein könnten. 82 Auch der Missbrauch hoheitlicher Machtstellung ist daher nach wie vor unlauter. Die öffentliche Hand darf nicht ihre amtliche Autorität und die damit verbundene Vertrauensstellung zur Erreichung von Vorteilen im Wettbewerb ausnutzen. 83 Dies gilt ebenso auch nach der neueren „Altautoverwertung“-Entscheidung, wenn die öffentliche Hand amtliche Beziehungen zur Werbung oder zum Abschluss von Verträgen ausnutzt. 84 Die Verquickung amtlicher und erwerbswirtschaftlicher Interessen 85 wird also auch zukünftig mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts zu untersagen sein. 86 Die Problematik wird allerdings darin liegen, dass dies dargetan werden muss. An diesem Punkt sind dann letztlich auch die Kläger in den Entscheidungen „Elektroarbeiten“ 87 und „Altautoverwertung“ 88 gescheitert. Der öffentlichen Hand könnten hier evtl. besondere Sorgfaltsanforderungen aufzuerlegen sein, 89 jedenfalls aber muss die öffentliche Hand, wenn sie durch privatwirtschaftliche Betätigung ihre öffentliche Aufgabe erfüllen will, dabei so

81 P. Ulmer, ZHR 146 (1982), 466, 499; Schmittat, ZHR 148 (1984), 428, 444; Harms, BB 1986 Beilage 17, S. 14 ff.; Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S. 54; anders sieht dies Otto, Grenzen gemeindlicher Wirtschaftsbetätigung, S. 117. 82 BGHZ 150, 343, 350 (Elektroarbeiten). 83 Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG, Rn. 13.36 ff. 84 BGH DVBl. 2003, 267, 269 (Altautoverwertung). 85 Dazu P. Ulmer, ZHR 146 (1982) 446, 483; Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rn. 13.44. 86 So auch BGH, GewArch 2003, 86, 88 (Kommunaler Schilderprägebetrieb). 87 BGHZ 150, 343, 353 (Elektroarbeiten). 88 BGH, DVBl. 2003, 267, 269 (Altautoverwertung). 89 P. Ulmer, ZHR 146 (1982), 446, 485 ff.; Schmidt-Jortzig, HKWP Bd. 5, S. 69; weitergehend Emmerich, Die AG 1985, 293, 298; kritisch H. Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit, S. 136 ff.

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C. Der Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft

vorgehen, dass die Belange privater Anbieter so wenig wie möglich beeinträchtigt werden. Wenn also die öffentliche Hand im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben auch privatwirtschaftliche Leistungen anbietet, dann kann ihr auferlegt werden, auch auf Bezugsmöglichkeiten bei privaten Unternehmern hinzuweisen. 90 In gewissen Grenzen kann auch die Preisunterbietung durch die öffentliche Hand wettbewerbswidrig sein. Grundsätzlich ist zwar die Preisunterbietung allgemein nicht wettbewerbswidrig; 91 auch bezüglich der öffentlichen Hand wird deren Preisunterbietung nicht schon ohne weiteres wettbewerbswidrig sein, wenn sie auf öffentliche Finanz-, Personal- oder Sachmittel zurückgreifen kann, 92 denn soweit der öffentlichen Hand die Wirtschaftsteilnahme überhaupt gestattet ist, muss es hingenommen werden, dass sie auf die ihr zur Verfügung stehenden Ressourcen zurückgreift. 93 Gerade aber wenn die öffentliche Hand öffentliche Mittel zweckwidrig zur Unterbietung privater Mitbewerber einsetzt, wird man auch weiterhin ein unlauteres Wettbewerbsverhalten bejahen können. 94 Dies könnte auch dann der Fall sein, wenn öffentliche Mittel zweckwidrig außerhalb des öffentlichrechtlich gestatteten Rahmens der Randnutzung einer Verwaltungseinheit eingesetzt werden. 95 Damit wird aber deutlich, dass eine Vielzahl der umstrittenen wirtschaftlichen Betätigungen der öffentlichen Hand auch weiterhin wettbewerbsrechtlich untersagt werden können. Zwar kann nach der neueren Rechtsprechung und seit der Neuregelung des UWG nicht mehr einfach ein Verstoß gegen die Normen des kommunalen Wirtschaftsrechts für eine Unlauterkeit des Wettbewerbshandelns der öffentlichen Hand sprechen, dennoch sind auch die Befürchtungen der Privatwirtschaft, sie seien wettbewerbsrechtlich vor der öffentlichen Hand ungeschützt, nicht zutreffend. Im Ergebnis wird es auch weiterhin wettbewerbsrechtlichen Schutz vor der öffentlichen Hand geben. Es wird allerdings in Zukunft mehr auf die Frage ankommen, inwiefern die öffentliche Hand im Einzelfall tatsächlich unlauter gehandelt hat. Die zentrale Problematik im Staat-Bürger-Verhältnis, ob und wann die öffentliche Hand überhaupt die Privatwirtschaft konkurrenzieren darf, wird aber von den Zivilgerichten auch in Zukunft nicht entschieden werden können. Diese Frage

90

BGH, GRUR 74, 733, 735 (Schilderverkauf); Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG, Rn. 13.44. 91 Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 21 Rn. 52. 92 Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG, Rn. 13.32. 93 Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 21 Rn. 52. 94 Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG, Rn. 13.33; P. Ulmer, ZHR 146 (1982) 446, 488 f.; Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 21 Rn. 52. 95 Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG, Rn. 13.32.

V. Kartellrechtliche Unterlassungsansprüche

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wurde vom BGH an Gesetzgebung, Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit überwiesen.

V. Kartellrechtliche Unterlassungsansprüche Zwar stand das Recht des unlauteren Wettbewerbs in der Diskussion zum Rechtsschutz gegen kommunale Wirtschaftstätigkeit in letzter Zeit im Vordergrund, jedoch bietet auch das Kartellrecht hier Rechtsschutzmöglichkeiten. Gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 GWB findet das GWB auch auf öffentliche Unternehmen Anwendung; über § 33 GWB kann deren Verstoß gegen Schutzvorschriften mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen beantwortet werden. Im Hinblick auf die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand steht hier meist ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot von § 20 GWB im Vordergrund. 96 Diese Vorschrift verbietet u. a. marktbeherrschenden Unternehmen 97 die unbillige Behinderung oder grundlose Diskriminierung anderer Unternehmen in einem Geschäftsbereich, der anderen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. In der Praxis werden diese beiden Verbote als ein einheitliches Diskriminierungsverbot verstanden, da durch die unterschiedliche Behandlung das benachteiligte Unternehmen immer zugleich im Wettbewerb mit dem bevorzugten Konkurrenten behindert wird. 98 Im Hinblick auf die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand wird der Zusammenhang zu Art. 3 Abs. 1 GG hervorgehoben. Das Diskriminierungsverbot als Spezialfall des allgemeinen Gleichheitssatzes hindert den Staat daran, bei seiner wirtschaftlichen Tätigkeit einzelne Konkurrenten grundlos zu benachteiligen oder zu behindern. 99 In dieser Hinsicht standen in der Rechtsprechung in letzter Zeit zum einen die Fälle im Vordergrund, in denen Krankentransportaufträgen kommunaler Krankenhäuser ausschließlich an die örtliche Leitstelle vergeben werden, an der die Kommune als Anbieterin beteiligt ist. 100 Daneben sind vor allem die Fälle zu nennen, in denen die Kommune Gewerbeflächen innerhalb des Gebäudes der KfzZulassungstelle an einen privaten Schilderpräger vermietet. 101 In diesen Fällen geht

96 Siehe dazu ausführlicher Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 418; P. M. Huber, in: FS Badura, S. 897, 924 f. 97 Laut Emmerich, Wirtschaftsrecht der öff. Unternehmen, S. 323, 325, sei die öffentliche Hand stets als marktbeherrschend anzusehen; dagegen: Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 414 f.; Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 526 f. 98 Vgl. Emmerich, Kartellrecht, S. 212. 99 Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 130 Rn. 69; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 217 f.; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 418 f. 100 BGHZ 101, 72, 78 ff.; 107, 40. 101 Siehe dazu BGH, NJW 1998, 3778; NJW 2003, 752; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 294; OLG Dresden, NJW-RR 1997, 294; OVG Mannheim, DÖV 2006, 831.

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C. Der Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft

es also nicht primär um die konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, sondern um die Diskriminierung einzelner Anbieter durch die öffentliche Hand. Selbst wenn die öffentliche Hand Anbieter bevorzugen sollte, an denen sie selbst beteiligt ist, 102 so richten sich die dagegen angestrengten Klagen jedoch nicht gegen das konkurrenzwirtschaftliche Unternehmen, sondern vielmehr gegen die öffentliche Hand als Vermieter bzw. Auftraggeberin. Insofern betreffen diese Fälle nicht die Problematik der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft an sich, sondern die Frage, inwieweit die öffentliche Hand ihre eigenen im Wettbewerb stehenden Unternehmen gegenüber privaten Unternehmen bevorzugen darf. Es handelt sich hier nicht um Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft, sondern um Rechtschutz gegen die Diskriminierung privater Unternehmer durch die öffentliche Hand. Diese Problematik steht jedoch nicht im direkten Zusammenhang mit dem Thema dieser Untersuchung und soll deshalb außen vor gelassen werden. 103

102

So bei BGHZ 101, 72; BGH NJW 2003, 752. Zur jüngst ergangenen Schilderpräger-Entscheidung des OVG-Münster, NWVBl. 2005, 68, siehe die Ausführungen oben, unter B. II. 10. 103

D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen kommunale Konkurrenzwirtschaft Angesichts der Tatsache, dass das private Wettbewerbsrecht nun nur noch eingeschränkten Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft bietet, wurde vielfach der Ruf laut, den Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft wieder im Öffentlichen Recht zu suchen. 1 Daher soll im Folgenden der zentralen Frage nachgegangen werden, ob die privaten Konkurrenten bei Nichteinhaltung der Nachfolgenormen von § 67 DGO einen Abwehranspruch gegen die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand vor den Verwaltungsgerichten geltend machen können. Ausgangspunkt der Überlegungen muss dabei sein, dass dem deutschen Recht eine Popularklage bzw. ein reiner Normvollziehungsanspruch fremd ist. Vor den Verwaltungsgerichten reicht deshalb regelmäßig die Feststellung, dass das Verwaltungshandeln rechtswidrig ist, nicht für den Erfolg einer Klage aus. Schon aus Art. 19 Abs. 4 GG wird deutlich, dass der Rechtsweg nur dem gewährleistet wird, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird. Konkretisiert und realisiert wird dieser Grundsatz in der VwGO. Eine Klage ist nach § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn der Kläger geltend machen kann, in seinen Rechten verletzt zu sein, d. h. nach der sog. Möglichkeitstheorie, 2 wenn die Möglichkeit der Verletzung seiner Rechte besteht; sie ist nach § 113 VwGO nur begründet, wenn der Kläger in seinen Rechten verletzt ist. Die §§ 42, 113 VwGO gelten zwar unmittelbar nur für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen, sind aber nach der h. M. auch für andere Klagen entsprechend anzuwenden. 3 So ist es auch bei der allgemeinen Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage, 4 auf die es bei Klagen gegen die kommunale Konkurrenzwirtschaft in der Regel hinauslaufen wird. 5

1 Siehe nur die Forderungen bei Ehlers, JZ 2003, 318, 320; nach der UWG-Novelle auch Scharpf, GewArch 2004, 317 318. 2 Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 66. 3 Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 5. 4 Siehe nur Sodan, in: ders./Ziekow, VwGO, § 42 Rn. 371 m. w. N. 5 OVG Münster, NWVBl. 2003, 462; Lerche, JurA 1970, ÖR II, 3, 45; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 352; Tettinger, BesVerwR, Rn. 313.

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D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

Ein subjektiv-öffentliches Recht liegt nach der „Schutznormtheorie“ 6 im deutschen Recht nur dann vor, (a) wenn ein zwingender Rechtssatz des öffentlichen Rechts (b) zumindest auch den Schutz individueller Interessen bezweckt und (c) dem Begünstigten die Rechtsmacht zur Durchsetzung der geschützten Interessen gegenüber der Verwaltung einräumt. Der von der Schutznormtheorie geforderte Drittschutz liegt also darin, dass eine Norm, über den Schutz der Allgemeinheit hinaus, einen Einzelnen schützt, welcher zu einem Personenkreis gehört, der durch die Norm hinreichend bestimmbar ist. 7 Allein aus dem Umstand, dass die Norm den Einzelnen nur rein tatsächlich, im Sinne einer sog. Reflexwirkung 8 schützt, kann nicht zugleich auf ein subjektives Recht geschlossen werden. 9 Ob die im konkreten Fall einschlägige Norm einen derartigen Drittschutz bietet, ist grundsätzlich anhand der gängigen Auslegungsmethoden festzustellen. 10

I. Die Ansicht der Rechtsprechung zum Schutznormcharakter der Nachfolgeregelungen von § 67 DGO Ob allerdings den Nachfolgeregelungen von § 67 DGO ein solcher Schutznormcharakter beigemessen werden kann, ist umstritten. Vor allem in der Rechtsprechung dominierte lange Jahre die Auslegung, dass diesen Normen grundsätzlich kein Schutznormcharakter zukomme. 11 Das Bundesverwaltungsgericht hatte zwar zunächst § 85 GO BW vor allem deswegen als nicht drittschützend angesehen, weil die damalige Regelung in BadenWürttemberg im Gegensatz zu anderen Ländern keine Subsidiaritätsklausel enthielt. Infolgedessen wird seither diskutiert, ob dann wenigstens in den Ländern, in denen die Subsidiaritätsklausel gilt, die Norm als drittschützend angesehen

6 Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte, S. 9 ff., S. 223 ff.; Frers, Die Klagebefugnis des Dritten, S. 42 ff.; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 107 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 83; Erichsen, in: ders./Ehlers, Allg. Verwaltungsrecht, 3. Abschn., Rn. 30 ff.; Schoch, NVwZ 1999, 457, 458; Ruffert, DVBl. 1998, 69. 7 Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 84. 8 V. Jhering, Geist des römischen Rechts, Teil 3, S. 351 f.; Bachof , in: GS Jellinek, S. 287 ff; E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 1, S. 683. 9 BVerfGE 51, 193, 211 f.; BVerwGE 39, 235, 237; Kopp/Schenke, VwGO § 42 Rn. 87. 10 Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 9. 11 BVerwGE 39, 329, 336; VGH Mannheim, NJW 1984, 251; OVG Lüneburg NVwZRR 1990, 506; VGH Kassel, DÖV 1996, 476, 477.

I. Schutznormcharakter der Nachfolgeregelungen von § 67 DGO

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werden kann. 12 Gerade allerdings für Bayern, wo seinerzeit die strengste Subsidiaritätsklausel galt, 13 entschied kurz darauf der Bayerische VGH, dass auch dort von einem Schutznormcharakter der Norm nicht ausgegangen werden könne und die Norm nur objektives Recht sei, aus dem einzelnen Interessenten allenfalls ein Rechtsreflex erwachsen könne. 14 Diese Auslegung kann vor allem vor dem Hintergrund einer subjektiv-historischen Argumentation verständlich sein. In der Weimarer Republik war die Expansion der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand jahrelang ein heiß umstrittenes Thema. Von den Kritikern der Kommunalwirtschaft wurde in ihrer Expansion eine Art „kalte Sozialisierung“ gesehen. 15 Die Regelung in § 67 Abs. 1 DGO sollte also gleichsam den Schlusspunkt zu einer wirtschaftspolitischen Grundsatzdiskussion setzen und zur zweckmäßigeren Organisation der Volkswirtschaft beitragen. 16 Überdies sollten die Gemeinden auf ihre eigentlichen Aufgaben zurückgeführt werden. 17 Die Erfahrungen in den wirtschaftlich schlechten Zeiten der Weimarer Republik haben gezeigt, dass sich die Gemeinden bei der Expansion ihrer wirtschaftlichen Betätigung oft übernommen haben und damit sich selbst geschadet haben. Zwar wird meist anerkannt, dass gerade die Subsidiaritätsklausel auch dem Schutz der Privatwirtschaft dienen sollte. Da mit der Norm insgesamt allerdings eher der Schutz der gesamten Volkswirtschaft als der der Einzelunternehmer beabsichtigt war, 18 war damals nicht vorgesehen worden, die Norm als subjektiv öffentliches Recht auszugestalten. Daher wird mit der Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Vorschriften zwar den Schutz der Privatwirtschaft bezweckten, nicht aber einen Individualrechtsschutz gewährleisten sollten. 19 Dies mag im Sinne der Schutznormtheorie ein wenig widersprüchlich erscheinen, kann aber anderseits auch kaum überraschen. Zu bedenken ist, dass der historische Gesetzgeber von 1935 es grundsätzlich nicht beabsichtigt hat, die von ihm geschaffenen Normen im Sinne eines liberalen Rechtsstaats als subjektivöffentliche Rechte auszugestalten. Bei einem in dieser Zeit geschaffenen Gesetz ist es daher auch wenig verwunderlich, dass es den heutigen Ansprüchen an den

12

P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 130. Siehe dazu Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 83 f. 14 VGH München, BayVBl. 1976, 628, 629. 15 Böhret, Kalte Sozialisierung, passim. 16 Siehe dazu nur die amtl. Begründung, abgedruckt bei Surén/Loschelder, DGO, § 67, Anm. 1 (S. 88 f.). 17 Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 444. 18 Dazu Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 81 f. 19 Siehe nur Badura, DÖV 1998, 818, 822. 13

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D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

Individualrechtsschutz nicht genügt. Wenn § 67 DGO nicht als Schutznorm konzipiert wurde, so ist dies nicht zuletzt auch auf diese historischen Begebenheiten zurückzuführen. Die landesrechtlichen Nachfolgebestimmungen von § 67 DGO wurden zwar unter anderen wirtschaftlichen, politischen und verfassungsrechtlichen Voraussetzungen geschaffen, gleichwohl fand in den meisten Ländern eine eingehende Beschäftigung mit dieser Problematik seitens des Gesetzgebers zunächst nicht statt. § 67 DGO wurde vielmehr in den meisten Ländern ohne große Änderung übernommen. Grundsätzlich müssten diese Normen daher auch ebenso wie § 67 DGO auszulegen sein. 20 Darüber hinaus muss zwar auch bedacht werden, dass die Normen nunmehr in ein anderes verfassungsrechtliches Umfeld eingebettet sind. 21 Da die Regelung in § 67 DGO trotz des fehlenden Drittschutzes andererseits aber auch nicht als genuin nationalsozialistische Regelung bezeichnet werden kann, kann es aber auch nicht allein ausreichen zu sagen, jetzt, da die Normen ins Grundgesetz eingebettet sind, seien sie anders auszulegen. Ob aus verfassungsrechtlichen Gründen eine andere Auslegung geboten ist, ist vielmehr gesondert festzustellen. Eine Auslegung, die, ohne die grundrechtlichen Fragen im Einzelnen genau zu klären, die subjektiv-historische Methode in den Vordergrund stellt, hat deshalb auch bei den meisten landesrechtlichen Zulässigkeitsklauseln Probleme, einen Schutznormcharakter zu erkennen. Erst seitdem die Landesgesetzgeber von Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen und nunmehr auch Baden-Württemberg in neuerer Zeit begonnen haben, sich mit Auswirkungen der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand auf die Privatwirtschaft zu befassen, sind die Gerichte in diesen Ländern bereit, die Regelungen von § 85 Abs. 1 Nr. 3 GO RP, 22 § 107 GO NW 23 und § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW 24 als subjektiv-öffentliche Rechte anzuerkennen. Dabei berufen sich diese Entscheidungen auch ganz ausdrücklich darauf, dass der Gesetzgeber es bezweckte, die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer Interessen zu schützen. § 85 Abs. 1 Nr. 3 GO RP und § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW kämen daher wegen der nunmehr ausdrücklich zum Schutz der privaten Konkurrenten verschärften Subsidiaritätsklauseln drittschützende Wirkung zu. 25

20

H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 78. Lerche, JurA 1970, ÖR II, 1, 37 f.; W. Meyer / Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 199 f.; Diefenbach, WiVerw 2003, 115, 121. 22 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801, 804. 23 OVG Münster, NWVBl. 2003, 462 ff.; NWVBl. 2005, 68; GewArch 2005, 75. 24 VGH Mannheim, DÖV 2006, 831. 25 Streng subjektiv-historisch zum neuen Recht in Baden-Württemberg argumentiert auch Els, VBlBW 2006, 420, 423. 21

I. Schutznormcharakter der Nachfolgeregelungen von § 67 DGO

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Bei § 107 GO NW wird die drittschützende Wirkung vom OVG Münster nunmehr allerdings nicht in der Subsidiaritätsklausel gesehen, sondern vielmehr in der Bindung an den öffentlichen Zweck gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NW. Dies ergebe sich daraus, dass der Gesetzgeber in § 107 Abs. 5 GO NW die Zulässigkeit gemeindlicher wirtschaftlicher Betätigung u. a. von einer Marktanalyse über die Auswirkungen der Betätigung auf die Privatwirtschaft abhängig macht und damit bei der Neuregelung auch ausweislich der Gesetzgebungsgeschichte den unterschiedlichen Interessen, also auch denen der örtlichen Wirtschaftsteilnehmer gerecht werden wollte. 26 Im kommunalen Wirtschaftsrecht in Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen und Baden-Württemberg wird jetzt also ein Rechtsschutz gegen die öffentliche Konkurenzwirtschaft auch verwaltungsgerichtlich anerkannt. Dennoch beruht auch hier die Auslegung der Gerichte vor allem auf einer Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung. Ob diese Vorgehensweise der Problematik angemessen ist, wird kritisch zu hinterfragen sein. Gerade das Urteil des OVG Münster zeigt dabei, dass es jetzt anscheinend ausreichen soll, dass die Landesregierung in ihrem Gesetzentwurf zur Änderung der Gemeindeordnung neben den Interessen der Gemeinde auch denen der Privatwirtschaft gerecht werden wollte. Gesetzgebung ist aber ohnehin abhängig von verschiedenartigen Interessen, die auf die Politik einwirken, und die durch die Gesetzgebung in einen Ausgleich zu bringen sind. Nicht jede hierbei beachtete Interessengruppe wird aber deswegen durch das Gesetz mit subjektiven Rechten ausgestattet sein. 27 Der Ansatz des OVG Münster muss daher als zweifelhaft angesehen werden. Vielmehr bleibt festzuhalten, dass die Ermittlung des Schutznormcharakters einer Norm mittels einer genaueren Untersuchung der Gesetzbegründung oft nicht weiterführen wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Gesetzgeber möglichst allen Interessen gerecht werden will und sich dann nicht nur im Gesetz, sondern auch in der Begründung unbestimmt ausdrückt. Nach der jetzt also insbesondere vom OVG Münster vorgenommenen Auslegungsmethode bliebe die Bestimmung des Schutznormcharakters im Wesentlichen von einer historischen Argumentation abhängig. In den Ländern, in denen der Gesetzgeber sich dazu nicht gesondert geäußert hat, wäre so gesehen eine Anerkennung der drittschützenden Wirkung auch bei Vorliegen einer Subsidiaritätsklausel nicht möglich.

26 OVG Münster, NWVBl. 2003, 462, 463; kritisch dazu Antweiler, NVwZ 2003, 1466, 1467; K.-J. Faßbender, DÖV 2005, 89, 92 ff. 27 Antweiler, NVwZ 2003, 1466, 1468; K.-J. Faßbender, DÖV 2005, 89, 93.

62

D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

II. Die objektive Auslegung Die Tendenz in der Rechtsprechung, den Schutznormcharakter von einer subjektiv-historischen Auslegung abhängig zu machen, ist insofern eher problematisch und stößt auch zu Recht auf Kritik. Die Entstehungsgeschichte von § 67 DGO und seinen Nachfolgeregelungen steht jedenfalls noch in vielen Ländern einer Anerkennung der Normen als Schutznormen im Wege. Hieran regt sich in der Literatur Unmut. Es wird kritisch hinterfragt, inwieweit diese historischen Aspekte die Auslegung beeinflussen müssen. Will man diese Normen als Schutznormen anerkennen, müsste man jedenfalls in vielen Bundesländern die Entstehungsgeschichte weitgehend ignorieren. Auf dieses Problem weist auch Dirk Ehlers ausdrücklich hin, wenn er ausführt, dass die Feststellung einer drittschützenden Wirkung dieser Normen über eine objektive Auslegung erfolgen müsse. 28 1. Objektive oder subjektive Methode Damit wird der Streit um den Vorrang der objektiven bzw. der subjektiven Methode bei der Gesetzesauslegung angesprochen, der hier kurz dargestellt sei: Es ist in der Methodenlehre umstritten, inwiefern und mit welchem Stellenwert der historische Wille des Gesetzgebers und die Entstehungsgeschichte eines Gesetzes für dessen Auslegung eine Rolle spielen können und wieweit sich die Anwendung des Gesetzes von den Vorstellungen der bei der Gesetzgebung beteiligten Personen entfernen darf. 29 Aus der Sicht der Objektivisten löse sich das Gesetz nach dem Akt der Gesetzgebung von seinem Urheber und werde in ein objektives Dasein erhoben. Daher trete der Gesetzgeber hinter das Gesetz zurück, es zähle nur der „Wort gewordene Wille“ des Gesetzes. 30 Ganz anders ist aus subjektivistischer Sicht die Auslegung vorzunehmen: auslegen heißt für Subjektivisten, „sich in Gedanken auf den Standpunkt des Gesetzgebers versetzen und dessen Tätigkeit in sich künstlich wiederholen“. 31 Schon im ersten Band der amtlichen Entscheidungssammlung sah sich das Bundesverfassungsgericht veranlasst, zu dieser Frage Stellung zu beziehen. Das Gericht hat sich dabei deutlich für eine objektive Auslegungsmethode ausgespro28

Ehlers, Gutachten E zum 64. DJT, S. 84. Dazu eingehend Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 110 ff.; Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 610; Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 797 ff.; Heun, AöR 116 (1991), 185 ff.; Sachs, DVBl. 1984, 73 ff. 30 Siehe nur die Zusammenstellung der objektivistischen Auffassungen bei Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 113. 31 V. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 1, S. 213. 29

II. Die objektive Auslegung

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chen. 32 Danach sei für die Auslegung einer Vorschrift der in dieser zum Ausdruck kommende „objektivierte Wille des Gesetzgebers“ maßgebend, so wie er sich aus dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den die Norm hineingestellt sei. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift komme für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können. Diese verobjektivierende Auslegung soll sowohl für einfaches Recht, als auch für Verfassungsrecht gelten. 33 Die objektive Methode wird allerdings in vielfältiger Weise scharf kritisiert. Die Kritik setzt bei der Frage an, wonach denn der objektive Zweck bestimmt werden könnte. Was eigentlich der „Wille des Gesetzes“ sein soll, bliebe in der Regel unklar. 34 Die objektive Methode muss sich dabei sogar den Vorwurf gefallen lassen, sie würde vielmehr die subjektive Ansicht des Interpreten als objektiven Zweck angeben. Deshalb sei die objektive Methode die subjektive, während die subjektive die eigentlich objektive Methode sei. 35 Die objektive Theorie sei nicht in der Lage, das Recht in einer „objektiven Wertordnung“ zu verankern. Vielmehr sei sie ein Instrument zur Anpassung der Gesetze an den Zeitgeist. 36 Die beiden ansonsten sehr gegensätzlichen Ansichten können aber durchaus in gewissen Fällen in Einklang gebracht werden. So gibt das Bundesverfassungsgericht als Vertreterin der objektiven Methode zu, dass der Wille des Gesetzgebers zumal bei neueren Regelungen durchaus Geltung erhalten soll. 37 Demgegenüber liest man bei Vertretern der subjektiven Theorie, dass sich die Verbindlichkeit der gesetzgeberischen Absichten mit dem Zeitablauf und damit durch geschichtliche Veränderungen oder gar Zäsuren lockern könne. 38 Eine eher objektive Auslegung ist also zumindest bei älteren Regelungen weitgehend konsensfähig. Darüber hinaus ist diese juristische Grundsatzfrage allerdings nicht wirklich entschieden und wohl auch letztlich kaum entscheidbar. 39 Die Nachfolgeregelungen des § 67 DGO sind in den meisten Ländern trotz der vielen Änderungen in neuerer Zeit zumindest der Struktur nach dem Original von

32

BVerfGE 1, 299, 312. BVerfGE 6, 389, 431. 34 C. Schmitt, Gesetz und Urteil, S. 30 ff. 35 Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 614; Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 797. 36 Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 808; derartige Befürchtungen gibt es nicht nur im deutschen Recht; vgl. auch zum ähnlich gelagerten Streit um die Prinzipen der Verfassungsinterpretation in den USA Heun, AöR 116 (1991), 185 ff. 37 BVerfGE 54, 277, 297. 38 Röhl, Allg. Rechtslehre, S. 611. 39 Böckenförde, Der Staat Bd. 42 (2003), 165, 186. 33

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D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

1935 noch recht nahe und sollten schon von daher nicht in erster Linie subjektivhistorisch interpretiert werden. Wenn sie aber objektiv ausgelegt werden sollen, dann muss dabei dennoch die Kritik ernst genommen werden, die objektive Auslegung könnte dazu führen, dass die älteren Gesetze ohne zwingende juristische Begründung an den Zeitgeist angepasst werden. Die Aspekte der kommunalen Wirtschaftstätigkeit sind heutzutage auch politisch besonders sensible Bereiche. Insofern ist es besonders schwierig, hierzu eine objektive Aussage zu treffen, die unbeeinflusst von den Strömungen des jeweils vorherrschenden politischen Zeitgeistes wäre. Daher soll hier nicht einfach davon ausgegangen werden, dass jetzt, da man dem historischen Gesetzgebers nicht mehr zum Gehorsam verpflichtet ist, eine Auslegung möglich sei, die den Schutznormcharakter anerkennt. Es ist vielmehr zu untersuchen, ob es Möglichkeiten gibt, den Schutznormcharakter von in dieser Hinsicht uneindeutigen Normen festzustellen, ohne einerseits zu sehr die historische Begründung heranzuziehen und ohne andererseits die Auslegung von den politischen Ansichten der Interpreten abhängig zu machen. 2. Die Modifikation der Schutznormtheorie Gerade im Rahmen der Schutznormtheorie stellen sich allerdings weitere Probleme. Die Schutznormtheorie selbst ist ebenfalls vorkonstitutionell, ihre Wurzeln liegen noch in der Kaiserzeit. 40 Richtigerweise wird deshalb auch davon ausgegangen, dass die Schutznormtheorie heutzutage modifiziert angewendet werden muss. 41 Die Schutznormlehre wird heute also weniger als fest umschriebener Lehrsatz, sondern vielmehr als eine Sammelbezeichnung für einen Kanon von Methoden und Regeln verstanden, nach denen der subjektiv-rechtliche Gehalt eines Rechtssatzes erschlossen werden soll. 42 Die Flexibilität eines insofern „entwicklungsoffenen Kanons“ könne daher aus der Schwäche einer oft uneindeutigen Schutznormtheorie zugleich ihre Stärke hervorbringen. 43 Auch hierzu stellt sich jedoch wieder die Problematik, dass eine flexible und weniger strenge Behandlung der Schutznormtheorie Probleme hat, von festen Ausgangspunkten her zu argumentieren. Die damit verbundene Gefahr ist, dass sich eine gewisse Beliebigkeit in der Feststellung des Schutznormcharakters einstellen könnte, dass also mittels einer flexiblen Schutznormlehre die Normen lediglich an den Zeitgeist angepasst werden. Gerade wenn man also mit der neueren Lehre 40 Siehe zur historischen Entwicklung Bauer, AöR Bd. 113 (1988), 582 ff.; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 100 ff. 41 Breuer, DVBl. 1986, 849, 854; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 108 ff.; Ruffert, DVBl. 1998, 69 f. 42 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 IV Rn. 128; ders., Ordnungsidee, S. 76. 43 Bauer, AöR Bd. 113 (1988), 582, 607.

II. Die objektive Auslegung

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die Schutznormtheorie als einen entwicklungsoffenen Kanon verstehen will, ist zu bedenken, dass diese Vorgehensweise kaum feste Orientierungspunkte vermitteln kann und damit letztlich nicht viel mehr als ein dogmatisches Fundament für subjektive Beliebigkeit des Rechtsanwenders bereitstellen könnte. 44 In den Anfängen der Schutznormtheorie ging man zwar wie selbstverständlich noch insofern streng subjektivistisch davon aus, dass die Auslegung einer Norm auf ihren Schutznormcharakter hin sich in erster Linie auf die Gesetzesmaterialien stützen müsse. 45 Dies hätte dann zumindest den Vorteil, dass das dogmatische Fundament der Interpretation etwas fester wäre. Im Rahmen einer modifizierten Schutznormtheorie wird jedoch gerade dieser vorrangigen Orientierung am historischen Gesetzgeber widersprochen. 46 Der historischen Auslegung komme so gesehen nur nachgeordnete Bedeutung zu, da es bei der Feststellung des Schutznormcharakters auf eine gegenwärtige Interessenbewertung ankomme. 47 Auch hiernach ist also die oben dargestellte, eher subjektiv-historisch operierende Auslegung, die die Rechtsprechung für die kommunalrechtlichen Wirtschaftklauseln oft vornimmt, kritisch zu betrachten. 48 Sie entspricht zumindest nicht dem neueren Entwicklungsstand der Schutznormtheorie. a) Objektive Anhaltspunkte Will man mit der neueren Schutznormtheorie den Schutznormgehalt objektiv bestimmen, so muss man sich vergewissern, welche objektiven Anhaltspunkte die Norm bereitstellt. Um hierbei nicht völlig in subjektive Beliebigkeit zu verfallen, wird zu fordern sein, dass, wenn man schon die historischen Aspekte ausblenden will, zumindest die objektiven Anhaltspunkte einigermaßen aussagekräftig sein sollten. Dabei stellt sich zunächst die Frage, woraus rein objektive Anhaltspunkte für die Auslegung überhaupt gewonnen werden können. Hierfür könnte sowohl der Wortlaut der Norm selbst, als auch deren systematische Stellung herangezogen werden. Darüber hinausgehende rein objektiv-teleologische Kriterien können allerdings für die Bestimmung des Schutznormcharakters der Nachfolgeregelungen von § 67 DGO nicht herangezogen werden, da die Ermittlung des Normzwecks das Ergebnis der Auslegung vorwegnehmen würde. 49

44

So die Kritik bei Bauer, AöR, Bd. 113 (1988), 582, 604. Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte, S. 45. 46 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 IV Rn. 128, 138; Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 83. 47 Bachof , GS Jellinek, S. 287, 297; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 113. 48 So auch V. Lindner, Verwaltungsgerichtliche Klagemöglichkeit, S. 71. 45

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aa) Anhaltspunkte im Wortlaut Streng 49objektivistisch gesehen ist insofern zunächst auf den „Wort gewordenen Willen“, also auf eine Wortlautauslegung abzustellen. Daher sollen nun die objektiven Anhaltspunkte des Wortlauts, die bei ihrem Vorliegen für einen Schutznormcharakter sprächen, genauer untersucht werden. Vor allem dann kann es möglich sein, aus dem Wortlaut auf den Schutznormcharakter zu schließen, wenn das geschützte Interesse, die Art der Verletzung und der Kreis der geschützten Personen im Gesetz hinreichend herausgestellt und abgegrenzt werden. 50 Dabei sollte also zumindest dann von einem Schutzcharakter der Norm ausgegangen werden können, wenn die Betroffenen ausdrücklich im Gesetz erwähnt werden. 51 Das bedeutet für die Nachfolgenormen von § 67 Abs. 1 DGO, dass sie insbesondere dann als subjektiv-öffentliche Rechte für die Privatwirtschaft angesehen werden könnten, wenn die Privatwirtschaft im Wortlaut ausdrücklich erwähnt wird. Dies ist freilich nicht in allen Bundesländern der Fall. Die Erwähnung des „privaten Dritten“ in § 85 Abs. 1 Nr. 3 RPfGO, § 97 Abs. 1 Nr. 3 SächsGemO, § 108 Abs. 1 Nr. 3 NGO und § 121 Abs. 1 Nr. 3 HGO könnte aber so gesehen durchaus als Indiz für einen Drittschutz angesehen werden. 52 Dem VerfGH Rheinland-Pfalz 53 kann insofern zugestimmt werden, wenn er § 85 Abs. 1 Nr. 3 RPfGO als drittschützend bezeichnet. Das niedersächsische Recht enthält seit dem 01. 01. 2006 in § 108 Abs. 1 Nr. 3 NGO eine nunmehr mit § 85 Abs. 1 Nr. 3 RPfGO gleichlautende Formulierung und verweist ebenfalls auf den „privaten Dritten“. Diese Gesetzesänderung erfolgte zwar erst nach dem angesprochenen Urteil des VerfGH Rheinland-Pfalz und somit in Kenntnis dieser Rechtsprechung, der niedersächsische Gesetzgeber hat zu der Drittschutz-Problematik jedoch nicht ausdrücklich Stellung bezogen. 54

49 Vgl. nur Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 445 f., der bei der teleologischen Auslegung von § 101 Abs. 1 Nr. 3 GO SH vor allem auf das Ergebnis der historische Auslegung zurückgreift. 50 Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 84. 51 Jarass, NJW 1983, 2844, 2845; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 109. 52 So auch W. Meyer / Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 195; Diefenbach, WiVerw 2003, 115, 118; zum neuen sächsischen Recht siehe Sollondz, LKV 2003, 297, 303 f.; Tintelnot/Pommer, SächsVBl. 2003, 205, 207 f.; v. Bechtolsheim / Heilfort, LKV 2004, 546, 548; zum neuen hessischen Recht siehe Pegatzky/Sattler, NVwZ 2005, 1376. Schmahl, LKV 2000, 47, 51, stuft zudem § 100 Abs. 3 BbgGO als drittschützend ein. Diese Auslegung ist allerdings zweifelhaft, da die Norm ausweislich des Wortlauts die Anforderungen „im Interesse einer sparsamen Haushaltsführung“ vorschreibt. 53 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801, 804. 54 Die Gesetzesbegründung (Nds. Lt-Drs. 15/1680, S. 51) schweigt zu dieser Frage.

II. Die objektive Auslegung

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In einem Referentenentwurf wurde der Drittschutz aber zunächst verneint und auch sonst enthält das Gesetzgebungsverfahren keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber einen Drittschutz für die privaten Konkurrenten beabsichtigt hat. 55 Ob das neue niedersächsische Recht nunmehr drittschützend ist, wird daher noch unterschiedlich bewertet. 56 Es kann jedoch nicht überzeugen, den Drittschutz deswegen abzulehnen, weil der Gesetzgeber sich in den Materialien nicht dazu geäußert hat. Die Frage nach dem Schutznormcharakter einer Norm ist wie gezeigt nicht vorrangig über eine subjektiv-historische Auslegung und eine Suche in den Gesetzesmaterialien, sondern über den Wortlaut zu klären. Wie in RheinlandPfalz verweist das niedersächsische Recht ausdrücklich auf den „privaten Dritten“ und damit auf den geschützten Personenkreis. Es gibt so gesehen keinen Grund, bei § 108 Abs. 1 Nr. 3 NGO zu einer anderen Auslegung als bei § 85 Abs. 1 Nr. 3 RPfGO zu kommen. In der neueren Rechtsprechung des OVG Münster 57 findet sich die Ansicht, dass in § 107 Abs. 5 GO NW, der die Zulässigkeit gemeindlicher wirtschaftlicher Betätigung an eine Marktanalyse u. a. über die Auswirkungen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft knüpft, ein Indiz für den Schutznormcharakter von § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NW gesehen werden kann. Diese Bezugnahme ist jedoch fragwürdig. In Abs. 5 werden zwar Teile der privaten Wirtschaft ausdrücklich genannt; diese Nennung muss allerdings im Zusammenhang mit der von Abs. 5 geforderten Marktanalyse gesehen werden. Diese Marktanalyse hat aber lediglich eine verfahrensrechtliche Bedeutung. Eine subjektiv-rechtliche Aussage kann dieser Norm selbst nicht entnommen werden. 58 Der systematische Bezug auf Abs. 5, den das OVG Münster herstellt, um die drittschützende Wirkung von Abs. 1 Nr. 1 zu begründen, ist daher wenig überzeugend. Obwohl also in § 107 GO NW Teile der privaten Wirtschaft ausdrücklich genannt werden, lässt sich daraus keine drittschützende Wirkung für diese herleiten. Bei dem noch weniger deutlichen Wortlaut der Regelungen in den sonstigen Ländern ist indes eine objektive Wortlautauslegung ebenfalls zumeist nicht erfolgreich. Wenn in der Subsidiaritätsklausel vieler Länder (z. B. Art. 87 Abs. 1 Nr. 4 BayGO) lediglich gefordert wird, dass „der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann“, dann wird die Verwendung der Bezeichnung „einen anderen“ wohl zurecht als viel zu unbestimmt und daher für eine hinreichende Klarstellung des geschützten Perso-

55

Freese, NdsVBl. 2006, 233, 239. Bejahend Stiel, NordÖR 2006, 379, 380; verneinend Freese, NdsVBl. 2006, 233, 239; wohl auch Schliesky, NdsVBl. 05, 113, 116. 57 OVG Münster, NWVBl. 2003, 462 ff. 58 Ehlers, NWVBl. 2000, 1, 2; Antweiler, NVwZ 2003, 1466, 1467; K.-J. Faßbender, DÖV 2005, 89, 94. 56

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nenkreises nicht ausreichend angesehen. 59 Auch wenn die Subsidiaritätsklausel mittlerweile in vielen Ländern als sog. „echte Subsidiaritätsklausel“ verschärft gilt, so wird damit nur deutlich, dass die Zulässigkeit der kommunalwirtschaftlichen Betätigung an strengere Voraussetzungen gebunden wird. Die Verwendung der Bezeichnung „einen anderen“ zeigt dann auch hier, dass der Norm ein Schutzzweck gerade zugunsten der privaten Marktteilnehmer ebenso wie bei der einfachen Subsidiaritätsklausel nicht ohne weiteres entnommen werden kann. 60 Als geschützter Personenkreis könnte zwar die Gesamtheit der auf demselben Markt tätigen ortsansässigen Privatunternehmer angesehen werden. 61 Ein solches Verständnis beruht dann aber lediglich auf der außerhalb der Norm liegenden Erkenntnis, dass diese durch die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand am ehesten beeinträchtigt werden könnten. Der objektive Wortlaut alleine stützt jedoch eine solche Herleitung nicht. Ein „Wort gewordener Wille“, den konkreten Personenkreis der ortsansässigen privaten Unternehmer vor der gemeindlichen Wirtschaftstätigkeit zu schützen, wird hier nicht hinreichend deutlich. bb) Das „umgebende Normgefüge“ Neben dem Wortlaut kann zwar auch die systematische Auslegung bzw. eine Beachtung des „umgebenden Normgefüges“ 62 objektive Anhaltspunkte zur Feststellung eines subjektiv-öffentlichen Rechts geben. Die systematische Einordnung von § 67 DGO und seinen Nachfolgevorschriften in einem speziell die Gemeindewirtschaft betreffenden Abschnitt der Gemeindeordnung spricht allerdings eher gegen einen Drittschutz, denn dieser Abschnitt der Gemeindeordnungen regelt grundsätzlich nicht das Verhältnis zwischen Bürger und Gemeinde. Hier werden vor allem allgemeine Aspekte der Wirtschaftstätigkeit und insbesondere die die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit schützenden Aspekte der Gemeindewirtschaft aufgegriffen. Der Regelungszweck dieser allgemeinen Grundsätze zielt also vor allem auf die Sicherung der stetigen Erfüllung

59 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 443; W. Meyer / Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 196 f.; Diefenbach, WiVerw 2003, 115, 118; K.-J. Faßbender, DÖV 2005, 89, 96. 60 So auch Schlacke, JA 2002, 48, 51; anders Lerche, JurA 1970, ÖR II, 1, 38 f.; K.-J. Faßbender, DÖV 2005, 89, 94 f. 61 Das OVG Münster geht allerdings auch darüber noch hinaus und schützt alle Wirtschaftsteilnehmer, deren Marktinteressen durch die kommunale Wirtschaftstätigkeit beeinträchtigt werden, NWVBl. 2003, 462, 464; NWVBl. 2005, 68; siehe dazu auch schon oben unter B. II. 10. Zudem erweitert das OVG Münster die drittschützende Wirkung jetzt auch über das Gemeindegebiet hinaus, GewArch 2005, 75. 62 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 IV Rn. 128, 139; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 110.

II. Die objektive Auslegung

69

der kommunalen Aufgaben sowie auf eine sparsame und wirtschaftliche Haushaltsführung ab. 63 Das „umgebende Normgefüge“ in diesem Abschnitt der Gemeindeordnungen dürfte daher nicht auf einen individualschützenden Charakter einer hier verorteten Norm schließen lassen. 64 Teilweise werden allerdings die ausdrücklichen Bestimmungen in Art. 95 Abs. 2 BayGO sowie § 71 Abs. 2 ThürKO, wonach Unternehmen der Gemeinde keine wesentliche Schädigung und keine Aufsaugung selbständiger Betriebe in Landwirtschaft, Handel, Gewerbe und Industrie bewirken dürfen, als ein Indiz für einen Schutznormcharakter gewertet. 65 Aber auch diese Normen sind sehr allgemein gehalten und dürften deshalb eher als ein Auftrag zum Schutz dieser Wirtschaftsteile insgesamt, nicht aber für einzelne Unternehmen gewertet werden. 66 Daher ist die Aussagekraft dieser Normen für den Schutznormcharakter der Zulässigkeitsklausel auch eher gering zu veranschlagen. Sie können nicht über die Verortung der Zulässigkeitsklauseln in eine in erster Linie nicht-individualschützende Umgebung hinweghelfen. Insofern wirkt sich die historische Konzeption von § 67 DGO auch auf die systematische Stellung der Nachfolgeregelungen aus. Die systematische Interpretation kann insofern kein anderes Ergebnis hervorbringen. cc) Fazit Es zeigt sich also, dass die Ermittlung des Schutznormcharakters der Nachfolgeregelungen von § 67 DGO anhand rein objektiver Kriterien in vielen Ländern sehr schwierig ist und eher negativ zu beantworten wäre, solange sich die Auslegung allein am einfachen Recht orientiert. Eine eher objektive Auslegung kann hier keine eindeutigen Ergebnisse liefern. Es liegen insofern nicht ausreichende objektive Anhaltspunkte vor, die hier ein völliges Außerachtlassen der historischen Auslegung erlauben könnten. Eine rein objektive Auslegung würde insofern zumindest bezüglich der hier gestellten Frage auf keinem festen Grund stehen und dabei die Gefahr subjektiver Beliebigkeit bieten.

63

Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S. 87, zu den §§ 88 ff. GO NW

a. F. 64

So Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 445, zu § 101 GO SH. Knemeyer/Kempen, in: Achterberg/Püttner/Würtenberger, Bes. Verwaltungsrecht, Bd. II, § 17 Rn. 59; W. Meyer / Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 198; Diefenbach, WiVerw 2003, 115, 120; P. M. Huber, in: FS Badura, S. 897, 922. 66 Bauer/Böhle/Masson/Samper, Bay. Kommunalgesetze, § 95 Bay GO Rn. 6. 65

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D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

b) Die Bedeutung des Verfassungsrechts Eine primär einfachrechtlich orientierte Ermittlung des Schutznormcharakters entspricht allerdings auch nicht mehr der neueren Lehre zur Schutznormtheorie. Mit ihr ist davon auszugehen, dass zur Ermittlung des Individualschutzes dem Verfassungsrecht eine maßgebliche Bedeutung zukommen kann. 67 aa) Die landesverfassungsrechtlichen Mittelstandsartikel Einige Landesverfassungen 68 enthalten teilweise am Vorbild von Art. 164 der Weimarer Reichsverfassung orientierte Normen, die einen Schutz- und Förderauftrag zugunsten mittelständischer Betriebe aussprechen. 69 Wenn aber mittelständische Betriebe von Unternehmen der öffentlichen Hand konkurrenziert und durch deren Wettbewerb bedrängt werden, so wird dem Schutz- und Förderauftrag dieser Normen kaum entsprochen. Auch wenn diese Verfassungsnormen selbst keine subjektiv-öffentlichen Rechte darstellen, müsste grundsätzlich deren Ausstrahlungswirkung für eine mittelstandsfreundlichere Auslegung der kommunalrechtlichen Wirtschaftsklauseln sprechen. 70 Ob diese Ausstrahlungswirkung des Verfassungsrechts sich aber auch „auslegungsdirigierend“ auf den Schutznormcharakter der kommunalrechtlichen Regelung auswirkt, ist eine darüber hinausgehende Frage, die neuerdings teilweise – wenn auch lediglich etwas pauschal – bejaht wird. 71 Dem ist entgegenzuhalten, dass dem landesverfassungsrechtlichen Auftrag zwar zumindest entnommen werden kann, dass die Verwaltung vor Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung auch die Belange des Mittelstands zu beachten hat; mit diesem Auftrag an die Verwaltung muss aber ein Individualschutz nicht einhergehen. 72 Dann würde die Aussagekraft dieser Normen wohl letztlich doch überdehnt werden. Eine „Ausstrahlungswirkung“ dieser Landesverfassungsaus-

67 Bachof , in: GS Jellinek, S. 287, 297; Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 125; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 113 f.; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 IV Rn. 128; Erichsen, in: ders./Ehlers. Allg. Verwaltungsrecht, 2. Abschn., Rn. 40. 68 Art. 153 Bay LV; Art. 40 Brem LV; Art. 43 Hess LV; Art. 28 NRW LV; Art. 65 Rh-Pf LV; Art. 54 Saar LV. 69 Siehe dazu Mann, in: FS Jochen F. Kirchhoff, S. 221 ff. 70 Mann, in: FS Jochen F. Kirchhoff, S. 221, 234 f.; W. Meyer / Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 102. 71 Löwer, VVDStRL 60, 416, 446; W. Meyer / Diefenbach, Handwerkliche Betätigung; S. 202 f.; Diefenbach, WiVerw 2003, 115, 123; Scharpf , GewArch 2004, 317, 319 f. 72 Vgl. Mann, in: FS Jochen F. Kirchhoff, S. 221, 235; Selmer, in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung, S. 75, 95.

II. Die objektive Auslegung

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sagen auf den Schutznormcharakter der kommunalrechtlichen Wirtschaftklauseln kann daher nicht festgestellt werden. bb) Vermutung für Schutznorm wegen Art. 19 Abs. 4 GG Bereits in der älteren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wurde zur Feststellung des Schutznormcharakters einer Norm auf die Wertung des Art. 19 Abs. 4 GG zurückgegriffen. Obwohl Art. 19 Abs. 4 GG zwar selbst keine Rechte gewährt, sondern die zu schützenden Rechte voraussetzt, gehe aus der von Art. 19 Abs. 4 entscheidend mitgeprägten Gesamtsicht des Grundgesetzes hervor, dass im Zweifel diejenige Interpretation eines Gesetzes vorzuziehen sei, die dem Bürger einen Rechtsanspruch einräumt. 73 Danach wäre also Art. 19 Abs. 4 GG eine Auslegungsregel zu entnehmen, nach der in Zweifelsfällen von einem Schutznormcharakter auszugehen sei. Diese Vorgehensweise findet auch heute noch zahlreiche Anhänger. 74 Es 74bietet sich hier an, diese Konzeption genauer ins Auge zu nehmen, da, wenn die damit aufgestellte Vermutung zuträfe, die Frage nach dem Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft vergleichsweise einfach zu beantworten wäre. Wenn Art. 19 Abs. 4 GG eine solche Wirkung zuerkannt würde, dann müsste daraus – zumindest auf den ersten Blick – folgen, dass im Zweifel ein Schutznormcharakter der Nachfolgeregelungen des § 67 Abs. 1 DGO besteht. 75 Diese allein auf die Wirkung von Art. 19 Abs. 4 GG gegründete Feststellung wäre so gesehen sogar auch unabhängig von einer etwaigen Grundrechtsrelevanz der staatlichen Tätigkeit. Die Problematik dieser Vorgehensweise erweist sich darin, dass zunächst festgestellt werden müsste, ob überhaupt ein Zweifelsfall vorliegt. So gesehen steht dieses Problem in einem engen Zusammenhang 76 mit der in der Grundrechtsdogmatik aufgestellten Forderung, dass in Zweifelsfällen diejenige Auslegung zu wählen sei, welche die juristische Wirkungskraft einer Grundrechtsnorm am stärksten entfaltet. 77 Diese Maxime – auch mit „in dubio pro libertate“ 78 umschrieben – wird im Rahmen der Grundrechtsauslegung häufig bemüht, ist aber auch dort nicht unumstritten. 79 Nicht zuletzt wegen der noch bevorstehenden zu

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BVerfGE 15, 275, 281 f.; BVerwGE, NJW 1987, 856, 857. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 IV Rn. 143 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rn. 156; Ibler, in: Friauf/Höfling, Berliner Kommentar zum GG, Art. 19 IV Rn. 117, 128. 75 In diese Richtung etwa Gerke, Jura, 1985, 349, 356. 76 Auf diesen Zusammenhang weist schon Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 130, hin. 77 BVerfGE 6, 55, 72; 32, 54, 71; 39, 1, 38; 51, 97, 110. 78 P. Schneider, in: FS 100 Jahre DJT, Bd. 2, S. 263, 279. 74

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D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

untersuchenden Grundrechtsrelevanz der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft sei deshalb diese Frage hier ebenfalls mit angesprochen. Die Problematik der in dubio pro libertate-Maxime besteht darin, dass sie zu generalisierend sein kann und dazu verleitet, das den Grundrechten eigentümliche differenzierte System zu verlassen. 80 Die Anwendung der Begriffe „Vermutung“ und „Zweifel“ auf Normen statt auf Tatsachen ist nicht ohne Widerspruch geblieben, da bei Normen verlangt wird, dass „im Zweifel [ . . . ] weder die freiheitliche noch die unfreiheitliche, sondern nur die richtige Regelung“ gelte. 81 Sicherlich ist es nicht gerechtfertigt, schwierige Fragen der Inhaltsbestimmung von Grundrechten mit einem kurzen Hinweis auf den in dubio pro libertate-Satz zu beenden. Soweit deshalb dieser Grundsatz in der Literatur verteidigt wird, dann geschieht dies zutreffend mit dem Hinweis, dass eben zunächst eine echte Zweifelssituation, eine dem non-liquet vergleichbare Lage, festzustellen sei. 82 Das bedeutet, dass wenn in einem Kollisionsfall gleich gute Gründe für die eine wie für die andere Lösung sprechen, eine Vorrangregel zu Gunsten der Freiheit gilt. 83 So zugespitzt kann diesem Grundsatz durchaus zugestimmt werden. Die Problematik, die sich daraus aber wiederum ergibt, ist, dass dann vor der Feststellung eines non liquet das Argumentationspotential für beide Lösungen zunächst voll ausgeschöpft werden müsste. Dieses Argumentationspotential darf aber nicht zu gering eingeschätzt werden. Auch und gerade über die Vermutungsregel kann die Lösung einer Streitfrage daher nicht abgekürzt werden. Diese Regel ist so gesehen nicht in der Lage, eine Problematik zu vereinfachen. Das bedeutet, dass es nicht zulässig sein kann, eine Grundrechtswirkung pauschal mit einem Hinweis auf die Vermutungsregel festzustellen. Gleiches gilt für die Vermutung, im Zweifel sei eine Norm drittschützend auszulegen. Die Verhältnisse sind in der Regel „viel zu differenziert und diffizil“; die Frage nach dem Schutznormcharakter kann daher nicht pauschal mithilfe einer Faustformel zu Gunsten des Drittschutzes entschieden werden. 84 Auch hier müsste zunächst das volle Argumentationspotential herangezogen werden, bevor nach Feststellung einer non liquet-Situation die Auslegungsregel herangezogen werden könnte. Die Vermutungsregel für den subjektiv-rechtlichen Gehalt einer Norm

79

Siehe dazu Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/1, S. 63 ff.; Stern, Staatsrecht III/1, S. 1653 f., jeweils m. w. N. 80 Lerche, DVBl. 1961, 690, 698; Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 130. 81 Ehmke, VVDStRL 20, 53, 87. 82 Ossenbühl, DÖV 1965, 649, 658; ders., in: Papier/Merten, HGR Bd. I, § 15 Rn. 23; Hochhuth, Relativitätstheorie des Öffentlichen Rechts, S. 187 ff. 83 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 518. 84 Bettermann, AöR Bd. 96 (1971), 528, 543.

II. Die objektive Auslegung

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hilft also meist nicht weiter. Sie dürfte lediglich sekundär ein Auslegungspatt entscheiden. cc) Grundrechtsrelevanz und Schutznormtheorie Weiterhin kommen für die Bestimmung einer Schutznorm auch und gerade die Grundrechte in Betracht. Das einfache Recht sei hier, so wird vielfach geäußert, „im Lichte“ des jeweils thematisch einschlägigen Grundrechts zu interpretieren. 85 Dementsprechend sei bei Normen, die grundrechtsrelevante Interessenkonflikte regeln, davon auszugehen, dass der Grundrechtsträger seine Interessen selbst wahrnehmen könne und diese Normen daher Schutznormen wären. 86 Teilweise wurde sogar vorgebracht, aufgrund des umfassenden Grundrechtschutzes durch Art. 2 Abs. 1 GG sei die Anwendung der Schutznormtheorie heute nicht mehr nötig. 87 Diese Sichtweise übersieht, dass der Gesetzgeber durch einfachrechtliche Schutznormen auch über die Grundrechte hinausgehenden Schutz verleihen kann. 88 In der Literatur hat sich heute weitgehend durchgesetzt, bei der Beachtung der Grundrechtswirkungen zwischen einer norminternen und einer normexternen Wirkung der Grundrechte zu unterscheiden. Während bei der norminternen Wirkung die Grundrechte sich auf die Interpretation der einfach-gesetzlichen Normen als subjektiv-öffentliche Rechte auswirken, 89 müsse bei der normexternen Wirkung der Grundrechte auf das einschlägige Grundrecht als Abwehrrecht selbst zurückgegriffen werden. 90 Das Verhältnis von norminterner und normexterner Wirkung der Grundrechte wird allerdings nicht immer einheitlich beantwortet. In der neueren Literatur ist dabei die Tendenz zu beobachten, dass auf eine normexterne Wirkung der Grundrechte nur noch in Ausnahmefällen zurückgegriffen werden solle. 91 Wegen des Anwendungsvorrangs des einfachen Rechts 92 sei stets primär das über die norminterne Wirkung der Grundrechte zu interpretierende

85

Siehe dazu die Nachweise bei Bauer, AöR Bd. 113 (1988), 582, 609. Erichsen, in: ders./Ehlers. Allg. Verwaltungsrecht, 2. Abschn., Rn. 40; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 200 ff. 87 Bernhardt, JZ 1963, 302 ff.; Zuleeg, DVBl. 1976, 509, 514. 88 P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 160. 89 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 IV Rn. 123; Kopp/Schenke, VwGO, § 42, Rn. 118; Sodan, in: ders./Ziekow, VwGO, § 42 Rn. 394; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 202 ff. 90 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 IV Rn. 125; Kopp/Schenke, VwGO, § 42, Rn. 121; Sodan, in: ders./Ziekow, VwGO, § 42 Rn. 395; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 284 f. 91 P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 206, 284; Wahl, DVBl. 1996, 641, 650. 86

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D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

einfache Recht heranzuziehen. Insbesondere die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Baunachbarrecht, die den unmittelbaren Rückgriff auf Art. 14 GG weitgehend verdrängt hat, 93 stützt eine solche Vorgehensweise. Im Baurecht mag dies seine Berechtigung haben, 94 eine Verallgemeinerung dieser Rechtsprechung scheint aber angesichts der Sonderstellung von Art. 14 GG nicht geboten. 95 Zudem sind nicht alle Verwaltungsbereiche so intensiv durchstrukturiert wie das Baunachbarrecht. 96 Bezieht man die Zurückdrängung der normexternen Grundrechtswirkung dann auf die Problematik der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft, so gehen einige Interpreten davon aus, die Zulässigkeitsnorm des Kommunalrechts selbst sei – soweit eine Grundrechtsrelevanz der durch die Norm zu begrenzenden Tätigkeit bejaht wird – über die norminterne Wirkung als Schutznorm zu verstehen. 97 Auf das Grundrecht selbst könne dann wegen des vorrangig anzuwendenden einfachen Rechts nicht mehr zurückgegriffen werden. 98 Diese Vorgehensweise ist aber dogmatisch fragwürdig. Einerseits müsste dafür die in Rede stehende Grundrechtsrelevanz zunächst begründet werden. Der pauschale Hinweis auf grundrechtliche Wertungen kann jedenfalls nicht genügen. Die norminterne Wirkung ist daher von der Grundrechtsrelevanz im konkreten Einzelfall abhängig zu machen. Das bedeutet aber auch, dass die über die norminterne Wirkung der Grundrechte ermittelten Schutznormen nicht abstrakt als Schutznormen bezeichnet werden könnten. Nur wenn ein Gesetz bei seiner Anwendung auf den Einzelfall einen konkreten Grundrechtseingriff rechtfertigt, würde es für den Inhaber des Grundrechts zur Schutznorm. 99

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Zum Anwendungsvorrang des einfachen Rechts siehe nur Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 42. 93 BVerwGE 89, 69, 78; 101, 364, 373; zusammenfassend Kraft, VerwArch Bd. 89 (1998), 264, 278 ff. 94 Kritik aber bei Hufen, Die Verw. Bd. 32 (1999), 519, 539. 95 Hufen, Die Verw. Bd. 32 (1999), 519, 536. 96 Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 77. 97 Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S. 91; ders., WiVerw 2000, 184, 204 ff.; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 319, 324; v. Mutius, Kommunalrecht, Rn. 522; W. Meyer / Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 202; Diefenbach, WiVerw 2003, 115, 122 f.; Otto, Grenzen gemeindlicher Wirtschaftsbetätigung, S. 243 f. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 267 f.; siehe zudem Erichsen, Gemeinde und Private, S. 44 ff., der diese Frage allerdings davon abhängig machen will, ob der Gesetzgeber die Interessen der Privaten entsprechend den grundrechtlichen Vorgaben angemessen berücksichtigt hat. Dies sei in den Ländern ohne Subsidiaritätsklausel aber möglicherweise nicht der Fall. 98 Vgl. Erichsen, Gemeinde und Private, S. 46. 99 P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 222.

II. Die objektive Auslegung

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Darüber hinaus lässt die These der norminternen Wirkung auch eine dogmatisch eindeutige Verankerung vermissen. Zwingend wäre dem einfachen Recht jedenfalls nur dann ein Schutznormcharakter beizumessen, wenn die einschlägige Norm verfassungskonform ausgelegt werden müsste. 100 Hier ist es allerdings nötig, sich klar zu machen, was es überhaupt bedeutet, eine Norm verfassungskonform auszulegen, und inwiefern diese Vorgehensweise dabei von einer eher breit verstandenen norminternen Wirkung der Grundrechte unterschieden werden kann. 101 Jedenfalls sind dabei die Fälle, in denen eine norminterne Wirkung der Grundrechte angenommen wird und diese lediglich mit der „Ausstrahlungswirkung“ der Grundrechte begründet wird, nicht unbedingt mit einer verfassungskonformen Auslegung gleichzusetzen. Verfassungskonforme Auslegung im ursprünglichen Sinne bedeutet, dass eine Gesetzesbestimmung immer so auszulegen ist, dass sie mit den Grundsätzen der Verfassung in Einklang steht. Bei mehreren Möglichkeiten zur Auslegung eines Gesetzes ist diejenige maßgeblich, bei der die gesetzliche Regelung im Einklang mit der Verfassung steht. 102 Eine verfassungskonforme Auslegung sollte also dann vorgenommen werden, wenn bei anderer Auslegung die Norm als verfassungswidrig anzusehen wäre. Die so verstandene verfassungskonforme Auslegung birgt gewisse Probleme. So verbietet es sich dabei, ein Gesetz gegen seinen insoweit eindeutigen Wortlaut verfassungskonform 102 auszulegen. 103 Darüber hinaus ergibt sich jedoch die Frage, ob ein Gesetz auch dann verfassungskonform ausgelegt werden kann, wenn dies zum Zwecke der Normerhaltung gar nicht nötig wäre, ob also eine Auslegung aufgrund verfassungsrechtlicher Aspekte gegenüber einer anderen Auslegung bevorzugt werden soll, ohne dass die andere Auslegung zu einer Verfassungswidrigkeit der Norm führen würde. Eine so verstandene Auslegung wird dann meist nicht mehr als verfassungskonforme Auslegung verstandenen, sondern sie wird als eine davon zu unterscheidende verfassungsorientierte oder verfassungsfreundliche Auslegung bezeichnet, bei der es darum geht, die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte bei der Auslegung des einfachen Rechts zu beachten. 104 Insofern kann auch die norminterne Wirkung der

100 Ramsauer, AöR Bd. 111 (1986), 501, 527; Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 11. 101 Die Unterschiede betont Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 44. 102 BayVerfGH DÖV 1952, 373 f.; BVerfGE 2, 266, 282; Larenz, Methodenlehre, S. 339 ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 101 f. m. Anm. 50; Zippelius, in: Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. 2, S. 108 ff. 103 Larenz, Methodenlehre, S. 341; Dreier, Die Verw. Bd. 36 (2003) 105, 110; siehe auch Ramsauer, AöR Bd. 111(1986), 501, 527 ff. 104 Siehe dazu Simon, EuGRZ 1974, 85, 86 f.; Wank, Jus 1980 545, 547 f.; Stern, Staatsrecht I, S. 136; Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 448; Dreier, Die Verw. Bd. 36 (2003), 105, 112; ders., in: ders., GG, Art. 1 III Rn, 85; anders etwa

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D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

Grundrechte als ein Fall der verfassungsorientierten Auslegung verstanden werden, 105 soweit sie auch unabhängig vom Zweck der Normerhaltung zur Auslegung herangezogen wird. Eine solche Vorgehensweise kann zwar insbesondere dann sinnvoll werden, wenn, wie im Baunachbarrecht, wegen des normgeprägten Charakters des Art. 14 Abs. 1 GG und der kollidierenden Privatinteressen ein unmittelbarer Rückgriff auf das Grundrecht problematisch ist. Nichts spricht jedoch dagegen, dann, wenn es nicht um Art. 14 GG und Drittinteressen geht, unmittelbar auf das Grundrecht selbst zu verweisen. 106 Von einer insofern unnötigen verfassungsorientierten Auslegung kann daher Abstand genommen werden, wenn und soweit ein Rückgriff auf das eigentliche Grundrecht problemlos möglich ist. Die in diesem Sinne engere verfassungskonforme Auslegung ist in diesem Kontext nur dann zwingend vorzunehmen, wenn eine andere Auslegung zur Verfassungswidrigkeit des auszulegenden Gesetzes führen würde. Im Folgenden bleibt also zu fragen, ob die Normen des kommunalen Wirtschaftrechts unter diesen Aspekten verfassungskonform ausgelegt werden müssten. Das wäre aber nach dem eben Geschilderten nur dann der Fall, wenn dies aufgrund der anderweitigen Verfassungswidrigkeit der Normen zwingend geboten wäre. Es ist aber nicht ersichtlich, warum die Nachfolgeregelungen des § 67 DGO verfassungswidrig sein sollten, wenn ihnen kein Schutznormcharakter zukäme. Die Berufsfreiheit fordert lediglich, dass ungerechtfertigte Eingriffe in den geschützten Bereich unterbleiben. Ein darüber hinausgehendes allgemeines Gebot zur Aufstellung einfachgesetzlicher Schutznormen kann Art. 12 Abs. 1 GG nicht ohne weiteres entnommen werden. Zwar wird unten festzustellen sein, dass die öffentliche Konkurrenzwirtschaft gegebenenfalls eine Grundrechtsverletzung darstellen kann. Diese müsste wegen Art. 19 Abs. 4 GG auch grundsätzlich vor den Gerichten geltend gemacht werden können. Soweit ein Gericht dem jedoch nicht entspricht, ist dies aber nicht auf eine Verfassungswidrigkeit des einfachen Rechts zurückzuführen, sondern auf die gerichtliche Nichtbeachtung des Eingriffscharakters der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft. Die Grundrechtsverletzung hat daher nicht zur Folge, dass die kommunalrechtliche Wirtschaftsklausel als Schutznorm ausgelegt werden muss. Vielmehr muss es ausreichen, wenn der in seinen Grundrechten verletzte Grundrechtsträger sich vor Gericht auf diese berufen kann.

Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 86, die auch diese Art der Auslegung als verfassungskonforme Auslegung bezeichnen. 105 Dreier, Die Verw. Bd. 36 (2003), 105, 114. 106 Dreier, Die Verw. Bd. 36 (2003), 105, 118.

III. Fazit

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Grundrechte selbst sind anerkanntermaßen subjektiv-öffentliche Rechte „par excellence“; 107 von daher spricht grundsätzlich nichts dagegen, auf sie unmittelbar zurückzugreifen. Es kann insgesamt nicht überzeugen, wenn die normexterne Wirkung der Grundrechte zu Gunsten der norminternen Konstruktionen verdrängt wird. Die Grundrechte wären ihrer Funktion als Abwehrrechte gegen den Staat zudem weitgehend beraubt, wenn man ihnen die Möglichkeit abspräche, auch unmittelbar, ohne Vermittlung durch einfaches Recht, Schutznormen zu sein. 108 Die Grundrechte sind eben nicht nur Subjektivierungsgebote, 109 sondern auch selbst subjektiv-öffentliche Rechte. Statt auf eine irgendwie geartete Vermittlung im einfachen Recht abzustellen, ist es daher vorzugswürdig, auf das Grundrecht selbst abzustellen und die eigentliche Frage, ob und wie es überhaupt betroffen ist, in den Mittelpunkt zu stellen.

III. Fazit Auch wenn aufgrund neuerer Entwicklungen mittlerweile einige landesgesetzlichen Wirtschaftsklauseln als drittschützend auszulegen sind, stellen viele andere immer noch zumindest aufgrund ihrer historischen Konzeption keine Schutznormen für die Privatwirtschaft dar. Auch eine objektive Auslegung dieser Normen hat bei einem Großteil der landesrechtlichen Regelungen Probleme, den Schutznormcharakter am Wortlaut festzumachen. Ein Schutznormcharakter kann ihnen auch aufgrund ihrer Grundrechtsrelevanz nicht ohne weiteres zukommen. Es ist vielmehr auf das Grundrecht selbst abzustellen, dieses kann das subjektiv-öffentliche Recht darstellen, auf das der Einzelne sich berufen kann. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsschutzmöglichkeit gegen die öffentliche Konkurrenzwirtschaft ist also von deren Grundrechtsrelevanz abhängig.

107 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 37; Sattler, in: Starck/Heyde (Hrsg.) Vierzig Jahre Grundgesetz, S. 127, 143; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 115. 108 Hufen, Die Verw. Bd. 32 (1999), 519, 536. 109 So aber anscheinend Wahl, DVBl. 1996, 641, 648.

E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht gegen Einwirkungen auf den Wettbewerb I. Berufstätigkeit und öffentliche Konkurrenzwirtschaft Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit. Geschützt wird sowohl die Berufswahl als auch die Berufsausübung. 1 Daraus folgt auch, dass nicht nur die Möglichkeit einer Berufsaufnahme geschützt wird, sondern auch die Möglichkeit, den Beruf frei von hoheitlichen Eingriffen auszuüben. 2 Der Schutzbereich der Berufsfreiheit ist so gesehen also umfassend auf den Schutz der Berufstätigkeit angelegt. Soweit die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in Konkurrenz zu privaten Grundrechtsträgern geschieht, kann sie sich störend auf deren Geschäftstätigkeit auswirken. Die nachteiligen Folgen der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft können in erster Linie dadurch entstehen, dass der Private Kunden an die öffentliche Hand verliert oder – soweit das öffentliche Unternehmen schon etabliert ist – gar nicht erst gewinnen kann. 3 Dies kann dazu führen, dass das Geschäftsumfeld und die eigene Marktstellung darunter leiden. Der Verlust von Kundschaft und der damit einhergehende Verlust von Marktanteilen führen dann zu einem Umsatzverlust und zu einer Beeinträchtigung der eigenen Entfaltungsmöglichkeiten auf einem Markt. Die privatwirtschaftliche Tätigkeit und somit auch die Berufsausübung der privaten Markteilnehmer können daher durch die konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand beeinträchtigt werden. Die Problematik der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft muss daher in ihrer Relevanz zum Grundrecht der Berufsfreiheit untersucht werden. Teilweise wird zwar überdies auch versucht, neben Art. 12 Abs. 1 GG auch Art. 14 GG gegen die öffentliche Konkurrenzwirtschaft in Stellung zu bringen, 4 jedoch wird im Folgenden mit der h. M. davon ausgegangen, dass der Erwerb durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt wird und nur das Erworbene von Art. 14 Abs. 1 GG. 5 Daher bietet Art. 14 Abs. 1 GG kaum eine Grundlage für Abwehrrechte gegen öffentliche 1 2 3 4

BVerfGE 7, 377, 401 ff. BVerwGE 65, 167, 173. Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Art. 2 Abs. 1, Rn. 120. Vgl. Kluth, Grenzen kommunaler Wirtschaftstätigkeit, S. 77 ff.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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Konkurrenzwirtschaft. 6 Im Folgenden soll daher der Blick allein darauf gerichtet werden, ob Art. 12 Abs. 1 GG gegen die durch die öffentliche Konkurrenzwirtschaft ausgelösten Beeinträchtigungen schützt.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit Bei der Frage, ob die Berufsfreiheit gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft zu schützen vermag, ist zunächst zu bedenken, dass die für die privaten Unternehmer nachteiligen Wirkungen den Grundrechtsträger in seiner Berufsausübung nur mittelbar-faktisch treffen. Die öffentliche Konkurrenzwirtschaft ist dabei also nur eine der Fallgruppen, die im Kontext der mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der privatwirtschaftlichen Wettbewerbsbetätigung gesehen werden können. Im Rahmen dieser Problematik standen in letzter Zeit vor allem die Frage nach Rechtsschutzmöglichkeiten gegen staatlicherseits veranlasste Produktinformationen oder schlichthoheitliche Warnungen vor Produkten im Vordergrund. Weitere Fallgruppen in diesem Problemfeld sind die Konkurrentenklagen gegen Subventionierung eines Mitbewerbers und Klagen gegen die Vergabe öffentlicher Aufträge an Konkurrenten. Diese Fallgruppen werden auch übergreifend unter dem Aspekt der sog. „Wettbewerbsfreiheit“ diskutiert. 7 Die „Wettbewerbsfreiheit“ ist jedoch kein Begriff des Grundgesetzes. Früher wurde sie aber als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG verortet. 8 Mittlerweile wurde aber erkannt, dass die freie unternehmerische Betätigung im Wettbewerb Teil der Berufsausübung ist und deswegen von Art. 12 Abs. 1 GG hauptsächlich geschützt wird. 9 Daneben werden auch Art. 14 GG und Art. 3 Abs. 1 GG als Aspekte der „Wettbewerbsfreiheit“ diskutiert. Damit zeigt sich aber auch, dass die unter der „Wettbewerbsfreiheit“ zusammengefassten Fallgruppen nicht unter ein einheitliches „Grundrecht

5 BVerfGE 95, 173, 187 f. m. w. N.; Depenheuer, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1 Art. 14 Rn. 99. 6 Siehe dazu nur Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14, Rn. 222; Uhlenhut, Wirtschaftliche Betätigung, S. 45 f. 7 So exemplarisch bei J. F. Lindner, DÖV 2003, 185 ff. 8 BVerwGE 17, 306, 309; 65, 167, 174; Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Sonderdruck, Art. 2 I Rn. 48; auch heute wird dies noch z. T. so gesehen, z. B. bei Arndt, in: Steiner, BesVerwR, VII B, Rn. 131; Schünemann, in: GroßKomm. UWG, Rn. A 65; auch das OVG Münster, NWVBl. 2005, 68, 70, scheint die grundrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit nicht als eine Ausprägung der Berufsfreiheit zu sehen. 9 R. Schmidt, Öff. Wirtschaftsrecht, AT, S. 163; Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 12 Abs. 1, Rn. 70; Schliesky, Offentliches Wettbewerbsrecht, S. 197; Tsiliotis, Wettbewerbsfreiheit, S. 65, mit vielen weiteren Nachweisen.

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

der Wettbewerbsfreiheit“ fallen; ein solches kennt das Grundgesetz nicht. Vielmehr sind die verschiedenen Aspekte unter dem jeweils einzeln zu prüfenden Grundrecht zu erörtern. Daher erscheint es auch wenig sinnvoll, von der „Wettbewerbsfreiheit“ an sich zu sprechen. 10 Zu fragen ist vielmehr nach den einzelnen Problemen, die die staatlichen Einwirkungen auf den Wettbewerb im Hinblick auf die einzelnen Grundrechte ergeben. Sofern man mit der inzwischen weitgehend anerkannten Ansicht davon ausgeht, dass das Verhalten des Unternehmers im Wettbewerb Teil seiner Berufsausübung ist, so steht hier die Frage nach dem Schutz der Berufsfreiheit vor mittelbar-faktischen Einwirkungen auf den Wettbewerb im Vordergrund. Die Problematik der mittelbar-faktischen Wettbewerbsbeeinträchtigungen wirft vielfältige Fragen allgemeineren Charakters auf. Deshalb sind die Probleme, die sich bei der Frage nach dem Eingriffcharakter öffentlicher Konkurrenzwirtschaft stellen, auch nicht isoliert zu sehen. Vergleichbare Fragen treten auch bei der staatlichen Informationstätigkeit und bei der staatlichen Subventionierung einzelner Marktteilnehmer auf. Da Rechtsprechung und Literatur zu diesen Fallgruppen – gerade auch was die grundrechtsdogmatischen Aspekte betrifft – sehr ergiebig sind, bietet es sich an, die in diesen Fallgruppen aufgeworfenen Lösungsmöglichkeiten und Rechtsprechungsentwicklungen genauer ins Auge zu nehmen. 1. Die sonstigen Fallgruppen im Einzelnen Bevor auf die damit verbundenen speziellen Probleme eingegangen wird, sollen zunächst die einzelnen Fallgruppen dargestellt werden, die in diesem Zusammenhang neben der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft noch erörtert werden. a) Staatliche Informationstätigkeit Die in den letzten Jahren am eindringlichsten diskutierte Fallgruppe ist die der staatlichen Informationstätigkeit. Dabei handelt es sich um die Fälle, in denen staatliche Stellen Informationen, 11 Empfehlungen 12 oder Warnungen zu bestimmten Produkten veröffentlichten und so, je nachdem, positiv oder negativ den Absatz der einzelnen Produkte oder gar den Umsatz des Unternehmens beeinflussten.

10 Kritisch zum Begriff der Wettbewerbsfreiheit auch Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 12 Abs. 1 Rn. 70. 11 Zum Beispiel Arzneimitteltransparenzlisten BVerwGE 71, 182; zu Warentests vgl. BVerwG, NJW 1996, 3161. 12 Vgl. auch zum Streit um den „Blauen Engel“ Gusy, NJW 2000, 986.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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Als eng damit verknüpft wurde die staatliche Informationstätigkeit über Sekten angesehen. Diese sind zwar nicht in ihrer Berufsfreiheit beeinträchtigt, 13 hier handelt es sich um Fragen der Religionsfreiheit. Da aber die Frage nach der Grundrechtserheblichkeit der staatlichen Informationstätigkeit in beiden Fällen ähnliche Probleme aufwirft, werden diese Fallgruppen auch gemeinsam diskutiert. 13 Im Mittelpunkt der Diskussion standen hier in den letzten Jahren die Warnungen der Bundesregierung vor glykolhaltigem Wein einerseits und der OshoSekte andererseits. Der Glykol-Fall wurde 1990 vom 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts entschieden, 14 die Warnungen seitens der Bundesregierung blieben dabei im Ergebnis unbeanstandet. Der 7. Senat hat den Osho-Fall 1991 ebenfalls zugunsten der Bundesregierung, allerdings mit etwas anderer Begründung, 15 entschieden. 16 Über die danach eingelegten Verfassungsbeschwerden hat das Bundesverfassungsgericht erst 2002 in einer verbundenen Entscheidung entschieden. Die Verfassungsbeschwerde im Glykol-Fall wurde zurückgewiesen, 17 die Verfassungsbeschwerde im Osho-Fall war nur teilweise erfolgreich. 18 b) Staatliche Subventionierung Die zweite wichtige Fallgruppe hat die Fälle zum Inhalt, in denen einzelne Wettbewerber öffentliche Subventionen erhalten und dadurch gegenüber den nichtsubventionierten Konkurrenten einen Wettbewerbsvorteil erlangen. Vor den Verwaltungsgerichten haben auf die „Wettbewerbsfreiheit“ gestützte Konkurrentenklagen gegen die Subventionierung jedoch bislang kaum Aussicht auf Erfolg. 19 c) Öffentliche Auftragsvergabe Als weitere Fallgruppe der sog. „Wettbewerbsfreiheit“ wird die öffentliche Auftragsvergabe genannt. Hierbei geht es vor allem um die Frage, inwiefern die

13 Sofern man nicht davon ausgeht, dass der Zweck einiger Sekten nur auf die wirtschaftliche Ausbeutung ihrer Mitglieder gerichtet und nicht religiöser Natur sei, siehe dazu Di Fabio, JuS 1997, 1, 5. 14 BVerwGE 87, 37; scharfe Kritik dagegen z. B. bei Schoch, DVBl. 1991, 667. 15 Die dogmatischen Unterschiede ergründet Lege, DVBl. 1999, 569 ff. 16 BVerwG, NJW 1991, 1770. 17 BVerfGE 105, 252. 18 BVerfGE 105, 279. 19 Siehe etwa BVerwGE 30, 191, 198: „Die Beklagte hat aber durch die Förderung [ . . . ] nicht die Wettbewerbsfreiheit des Handels in einem für die Klägerin unerträglichen Maße eingeschränkt.“; in der Literatur vgl. Wernsmann, Die Verw., Bd. 36 (2003), 67, 92 ff.; J. F. Lindner, DÖV 2003, 185, 186; Oldiges, NVwZ 2001, 280, 286; Dietlein, in: Sachs, Staatsrecht, Bd. IV/1, S. 1871 ff.

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Berufsfreiheit, aber auch und vor allem Art. 3 Abs. 1 GG, 20 dem Staat Bindungen bei der öffentlichen Auftragsvergabe auferlegt. Da zumindest oberhalb der sog. Schwellenwerte ein einfachgesetzlicher Rechtsschutz im Vergaberecht existiert, ist diese Frage aber vor allem bei den Fällen unterhalb dieser Schwellenwerte interessant. 21 2. Die Problematik des modernen Eingriffsbegriffs a) Der Eingriff im herkömmlichen Sinne Die gemeinsame Problematik der soeben gezeigten Fallgruppen liegt darin, dass in allen Fällen die öffentlichen Stellen nur schlicht hoheitlich ohne Befehl und Zwang tätig werden und die staatliche Tätigkeit sich in der Regel nur mittelbar auf die Konkurrenten negativ auswirkt. Damit entspricht eine derartige Tätigkeit jedoch nicht dem herkömmlichen Eingriffsbegriff, der vor allem auf Unmittelbarkeit, Finalität, Durchsetzbarkeit und Imperativität abstellt. 22 Dieser Eingriffsbegriff ist allerdings in der deutschen Grundrechtsdogmatik aufgegeben worden, noch bevor er überhaupt ausdrücklich herausgearbeitet wurde. 23 Wenn dieser Begriff dennoch die Grundrechtsdogmatik so nachhaltig prägt, dann kann dies vor allem damit zu tun haben, dass früher der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz einen Verwaltungsakt voraussetzte. 24 Schlichthoheitliche Tätigkeit war daher lange Zeit gar nicht justiziabel; insofern konnte an Rechtsschutz vor faktischen Grundrechtseingriffen zunächst gar nicht gedacht werden. Unter der Geltung des Grundgesetzes mit der Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde und dem mittlerweile auch möglichen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz vor schlichthoheitlicher Tätigkeit musste aber erkannt werden, dass die Grundrechte auch durch schlichthoheitliche Tätigkeit beeinträchtigt werden können. 25 Diese

20 Richtig daher Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 12, Rn. 101; Dietlein, in: Sachs, Staatsrecht, Bd. IV/1, S. 1866. 21 P. M. Huber, JZ, 2000, 877 ff.; Puhl, VVDStRL 60, 456 ff.; in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wird derzeit insbesondere die Rechtswegefrage uneinheitlich beurteilt: vgl. einerseits OVG Koblenz, DVBl. 2005, 988, und andererseits OVG Lüneburg, NordÖR 2006, 403. 22 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 238; eingehend zu „klassischen“ Kriterien: Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 83 f., 104 ff. 23 Grundlegend Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen; zur Geschichte des Eingriffsbegriffs vgl. dort, S. 54 ff.; sowie Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 84 ff. 24 Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grundrechte, § 12 Rn. 39; ders./Eckhoff , DVBl. 1988, 373. 25 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen; Albers, DVBl. 1996, 233, 234.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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Erkenntnis führte dazu, dass ein Eingriff im herkömmlichen Sinne nicht weiter Voraussetzung für ein grundrechtliches Abwehrrecht sein darf. b) Versuche zur Konkretisierung des modernen Eingriffsbegriffs Auch wenn man sich mittlerweile darüber einig ist, dass der traditionelle Eingriff nicht die einzig mögliche Beeinträchtigung des grundrechtlich geschützten Bereichs sein kann, so ist dennoch weiterhin im Wesentlichen ungeklärt, welche Voraussetzungen an einen modernen Eingriffsbegriff zu stellen sind. Lediglich die Kausalität des staatlichen Handelns für den Erfolg dürfte als Grundvoraussetzung anerkannt sein, bereitet aber aufgrund der Weite der conditio sine qua nonFormel ebenfalls Probleme. 26 Bei einer weiten Auslegung des Schutzbereichs und einer offenen Anforderung an den Eingriff würde ohne weitere Filterung nahezu jegliche staatliche Tätigkeit, die sich irgendwie negativ auf die Interessen des Einzelnen auswirkt, einen Grundrechtseingriff darstellen, der den Gesetzesvorbehalt auslöst und also rechtfertigungsbedürftig wäre. In den Fällen der Wettbewerbsbeeinträchtigung bedeutete dies, dass jegliche staatliche Tätigkeit, die dem einzelnen Unternehmer mittelbar-faktisch Probleme im Wettbewerb bereitet, einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG darstellte. Welche Probleme mit einem solchen Grundrechtsverständnis verbunden wären, ließe sich kaum absehen. Jedenfalls wäre es viel zu weitgehend. 27 Deswegen können die Grundrechte trotz des modernen Eingriffsbegriffs nicht einen uneingeschränkten Schutz vor jeglicher mittelbar-faktischen Nachteilszufügung bieten. 28 Jedenfalls herrscht weitgehend das Bestreben vor, nicht jegliche Einwirkung als Eingriff anzusehen, sondern statt des herkömmlichen Eingriffsbegriffs anderweitige Filter heranzuziehen, 29 oder auch, soweit nötig,

26 Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 128 f.; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 21; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 203. 27 Vgl. nur die Beispiele bei Murswiek, NVwZ 2003, 1, 6: „Wenn beispielsweise der deutsche Bundeskanzler [ . . . ] den amerikanischen Präsidenten wegen dessen Irak-Politik kritisiert und amerikanische Investoren daraufhin Kapital aus Deutschland abziehen oder wenn der staatliche Wetterdienst schlechtes Wetter prognostiziert und einem Ausflugslokal die Wochenendgäste wegbleiben, . . . “ dann wäre es doch fragwürdig, dies den staatlichen Stellen als Grundrechtseingriffe zuzurechnen. Selbst die Rechtschreibreform kann zwar mittelbare Folgewirkungen auf die berufliche Tätigkeit haben, gegen solche Veränderungen kann Art. 12 Abs. 1 GG aber nicht schützen, BVerfGE 98, 218; 258 f.; weitere problemverdeutlichende Beispiele auch bei Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 184. 28 So schon BVerwGE 71, 183, 192 (Transparenzlisten); vgl. auch Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 71. 29 Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR, Bd. V, § 111 Rn. 65; Hoffmann-Riem, Der Staat, Bd. 43 (2004), 203, 210.

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

geringere Anforderungen an die Rechtfertigung zu stellen. 30 Diese Problematik soll hier zunächst allgemein erörtert werden. aa) Einzelne Kriterien In Literatur und auch Rechtsprechung wurde zunächst größtenteils versucht, die Lösung für dieses Problem ausgehend von den traditionellen Kriterien des Eingriffsbegriffs zu entwickeln. Ausgangspunkt ist dabei die Überlegung, dass eine Einwirkung im grundrechtlich geschützten Bereich umso eher als Eingriff zu werten sein könnte, je mehr sie einem herkömmlichen Eingriff nahe kommt. 31 (1) Finalität Hierbei steht die Frage nach der Finalität des staatlichen Handelns im Vordergrund. Danach wird verlangt, dass der Staat die Beeinträchtigung zielgerichtet intendiert hat, zumindest in Kauf genommen hat oder wenigstens absehen konnte. 32 Im Transparenzlisten-Fall des Bundesverwaltungsgerichts führte das Gericht mit einiger Überzeugungskraft aus, dass „Maßnahmen, mit denen der Staat zielgerichtet gewisse Rahmenbedingungen verändert, um zu Lasten bestimmter Unternehmen einen im öffentlichen Interesse erwünschten Erfolg herbeizuführen“, eine besondere Qualität hätten, so dass es sich dann um „grundrechtsspezifische“ Maßnahmen handele. 33 Im Glykol-Fall hat das Bundesverwaltungsgericht dann aber wiederum ebenso zutreffend festgestellt, dass der grundrechtliche Schutz unvollständig wäre, wenn nicht auch Maßnahmen daran gemessen würden, die als nicht bezweckte, aber voraussehbare und in Kauf genommene Nebenfolge eine schwerwiegende Beeinträchtigung der grundrechtlichen Freiheit bewirken. 34 Die Zielgerichtetheit einer Maßnahme kann demnach nicht zwingend notwendiges Kriterium sein. Die Problematik dieses Kriteriums liegt darin, dass die inneren Beweggründe des Staates kaum nachvollziehbar sind. Spätestens wenn der Private sich beim Staat über Nachteile beschwert und der Staat seine Tätigkeit fortsetzt, wird man der

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Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR, Bd. V, § 111 Rn. 68; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 70 ff. 31 Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 83 und 104; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 203. 32 BVerwGE 71, 182, 192 ff.; 87, 37, 43 f.; BVerwG, NJW 96, 3161; auch Ossenbühl, Umweltpflege, S. 30; Badura, in: FS Steindorff, 835, 847 ff.; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 233; Gusy, NJW 2000, 977, 983. 33 BVerwGE 71, 183, 193 f. 34 BVerwGE 87, 37, 43 f.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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staatlichen Stelle vorwerfen können, sie habe von den Beeinträchtigungen gewusst und dennoch gehandelt, den Erfolg also billigend in Kauf genommen. 35 Lediglich wenn eine Absicht im strafrechtlichen Sinne nachgewiesen würde, könnte man von Finalität im Sinne einer Zielgerichtetheit sprechen. 36 Wenn zumindest eine bloße Absehbarkeit verlangt wird, 37 dann hat dies für sich, dass ein vorbeugender Rechtsschutz bei nicht voraussehbaren Beeinträchtigungen in der Tat wenig Sinn macht. Bedenkt man aber, dass auch unbeabsichtigte Beeinträchtigungen zumindest teilweise einen Folgenbeseitigungsanspruch erforderlich werden lassen, so hat auch ein Verzicht auf die Absehbarkeit einiges für sich. 38 Gerade in wirtschaftlichen Fragen kann staatlichen Stellen oft eine mangelnde Sensibilität vorgeworfen werden. Dies kann dazu führen, dass viele Einwirkungen auf den Wettbewerb ohne Reflexion bzgl. der Auswirkungen auf den Wettbewerb vorgenommen werden, so dass dem Staat dann nicht der Vorwurf einer Inkaufnahme der Beeinträchtigung gemacht werden könnte. Das mangelnde Problembewusstsein und die daraus resultierenden Fehlleistungen des Staates dürfen aber nicht zu einer Verringerung des Grundrechtsschutzes führen. 39 Es macht zwar durchaus einen gewissen Unterschied, ob der Staat wissentlich grundrechtliche Freiräume beschneidet, oder ob dies nur zufällig, bei Gelegenheit geschieht, 40 dennoch kann dies nicht bedeuten, dass es darauf maßgeblich ankommen muss. 41 Deshalb kann eine Finalität im Sinne einer Inkaufnahme nur Anhaltspunkt, nicht aber Voraussetzung eines Eingriffs sein. Da das Kriterium aber in einigen Fällen, wie etwa im Transparenzlisten-Fall, durchaus überzeugende Lösungen zu leisten vermag, sollte darauf nicht völlig verzichtet werden. Da es aber andererseits nicht zwingend notwendiges Kriterium sein kann, ist die Arbeit damit problematisch. Das Kriterium besitzt insofern keine eigentliche Unterscheidungskraft, sondern kann nur als ein unterstützendes Argument herangezogen werden. (2) Unmittelbarkeit Eines der Kriterien des herkömmlichen Eingriffsbegriffs, das weiterhin oft in Literatur 42 und Rechtsprechung 43 anzutreffen ist, ist die Unmittelbarkeit. Abgese35 Siehe auch Ehlers, DVBl. 1998, 497, 502 (Fn. 43); die Belastung des Privaten durch die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand wäre so gesehen immer vorhersehbar. 36 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 174. 37 So z. B. Weber-Dürler, VVDStRL 57, 57, 90. 38 Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 153 f.; ders., Diskussionsbeitrag, VVDStRL 57, 144, 145. 39 Sachs, VerfR II GR, A 8, Rn. 19. 40 So P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 233. 41 Dies sieht auch P. M. Huber, a. a. O., S. 234, der dabei allerdings auf eine Gesamtbewertung der Kriterien abstellt, a. a. O., S. 236.

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

hen von der häufigen Verwendung dieses Kriteriums, mangelt es jedoch an einer präzisen Bestimmung dessen, was es eigentlich zum Inhalt hat. Der Begriff der Unmittelbarkeit wird zwar zur Klärung verschiedener rechtlicher Probleme herangezogen, er ist jedoch mit Nipperdeys Worten, nur „Ausdruck der dogmatischen und sachlichen Verlegenheit, (noch) nicht ganz präzise angeben zu können, was überhaupt gemeint ist.“ 44 Diesem Kriterium mangelt es also an dogmatischer Schärfe und es lässt sich zudem nicht normativ aus den Grundrechten herleiten. 45 Insofern kann dieses Kriterium als Rechtsbegriff bei der Lösung von Zweifelsfällen nicht herangezogen werden. Letztendlich ist die mittelbare Grundrechtsbeeinträchtigung ohnehin die Hauptcharakterisierung der „sonstigen“ Grundrechtsbeeinträchtigungen 46 im Sinne des modernen Eingriffsbegriffs, so dass es schon von daher keinen Sinn macht, das Kriterium der Unmittelbarkeit im Rahmen des modernen Eingriffsbegriffs zu verwenden. (3) Intensität Ein weiteres Kriterium, das in diesem Zusammenhang häufig Verwendung findet, ist das der Intensität. Dieses hat auch für die Beurteilung von Einwirkungen auf den Wettbewerb bzw. die Berufsfreiheit einige Befürworter gefunden. 47 Danach sei die staatliche Maßnahme nur noch auf ihre freiheitsvermindernde Wirkung zu untersuchen. Sie soll ausreichend vorliegen, wenn eine erkennbare Veränderung hinsichtlich der Freiheitsbetätigung zu registrieren ist. Dahinter steht der Gedanke, dass der Grundrechtsträger bloße Belästigungen hinzuneh-

42 Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 13; im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG auch Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 823; ähnlich auch Frenz, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz, S. 101, der ein unbeeinflusstes Fortwirken des staatlichen Handelns verlangt. 43 Einen ausführlichen Überblick über die Verwendung des Unmittelbarkeitskriteriums in der Rechtsprechung gibt Eckhoff , Der Grundrechtseingriff, S. 197 ff.; das Unmittelbarkeitskriterium ist stark geprägt durch die Rechtsprechung zum enteignungsgleichen und enteignenden Eingriff, vgl. dazu Lübbe-Wolff , Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 42 ff. 44 Nipperdey, NJW 1967, 1985, 1990. 45 Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 148; Eckhoff , Der Grundrechtseingriff, S. 208 ff.; Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 181; teilweise ebenso P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 232 f. 46 Sachs, in Stern, Staatsrecht, Bd. III/2, S. 143 f., mit umfangreichen Nachweisen zur Terminologie der sonstigen Grundrechtsbeeinträchtigungen. 47 Brohm, in: FS Menger, S. 235, 244; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 211; Scherzberg, Grundrechtsschutz und „Eingriffsintensität“, S. 203 ff.; Jarass, NVwZ 1984, 473, 476; Lege, DVBl. 1999, 569, 571; Uhlenhut, Wirtschaftliche Betätigung, S. 49; einschränkend: Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rn. 447.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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men hat. Diese lägen allgemein innerhalb der Sozialbindung, die der Staat dem Grundrechtsträger zumuten darf. 48 In der Rechtsprechung wurde dieses Kriterium vom Bundesverwaltungsgericht namentlich in den Subventionsfällen herangezogen. 49 Dort wird dann eine schwere und unerträgliche Betroffenheit, 50 also die Ermöglichung eines insoweit ruinösen Wettbewerbs verlangt. Oft zieht das Bundesverwaltungsgericht dieses Kriterium auch in anderen Fällen der Wettbewerbseinwirkungen heran. 51 (a) Probleme des Intensitätskriteriums Das Kriterium der Intensität geht allerdings über den herkömmlichen Eingriffsbegriff hinaus. Der herkömmliche Eingriffsbegriff war nicht an eine bestimmte Intensität gebunden. 52 Die Herleitung dieses Kriteriums bereitet daher einige Schwierigkeiten. Die Anwendung dieses Kriteriums wird ebenfalls dadurch erschwert, dass meist unklar bleibt, wann eine Beeinträchtigung intensiv genug ist, um einem Eingriff gleichzukommen. So ist offen, wo die Schwelle anzusetzen ist, ob also eher eine schwere und unerträgliche Betroffenheit oder doch nur eine spürbare Belastung zu verlangen ist. Das Kriterium ist also von einer gewissen Offenheit. 53 Hier bestünde daher viel Raum für Wertungen, woran sich diese aber orientieren sollen, kann aus dem Kriterium selbst kaum gewonnen werden. Ein weiterer Einwand gegen das Kriterium der Intensität ist, dass die Abwehrfunktion dann erst eingreift, wenn eine gewissermaßen schwerere Grundrechtsbeeinträchtigung vorliegt, der Betroffene also nur hoffen kann, möglichst großen Schaden zu erleiden, weil er erst dann Grundrechtsschutz genösse. 54 Dies würde bei Produktwarnungen auch dazu führen, dass der Grundrechtsschutz umso eher greift, je schlechter das Produkt und je berechtigter und wirksamer die Warnung ist. 55

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Jarass, NVwZ 1984, 473, 476; Bethge, Jura 2003, 327, 332. BVerwGE 30, 191, 198; vgl. auch OVG Münster, NVwZ 1984, 522, 524 f.; ausführlich zur Rechtsprechung: Haverkate, in: R. Schmidt, Öff. Wirtschaftsrecht BT 1, S. 381. 50 Vergleiche zu den schwankenden Formulierungen schon Lübbe-Wolff , Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 294. 51 BVerwGE 65, 167, 175; BVerwG, NVwZ 1984, 514, 515. 52 Weber-Dürler, VVDStRL 57, 57, 87; kritisch auch W. Cremer, DÖV 2003, 921, 927 f. 53 Dazu auch Zuleeg, DVBl. 1976, 509, 517, der auch darauf hinweist, dass dieses Problem verfassungsrechtlich eine Frage der Verhältnismäßigkeit ist. 54 Weber-Dürler, VVDStRL 57, 57, 87. 55 Albers, DVBl. 1996, 233, 236. 49

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Fraglich ist aber auch, ob die genaue Intensität überhaupt feststellbar ist. Wenn staatliche Informationen in der Lage sind, ein Produkt in Verruf zu bringen, so ist damit nicht sofort ein Marktanteilsverlust verbunden bzw. berechenbar. Vielmehr ist es dem Unternehmer häufig möglich, den Marktanteilsverlust durch Intensivierung der eigenen Werbung oder Verbesserungen bei Preis oder Leistung abzuwenden. 56 Dies wird dem Unternehmer auch durchaus zu empfehlen sein; allerdings ist anschließend kaum noch feststellbar, inwiefern sich die Information tatsächlich negativ ausgewirkt hat. Jedenfalls darf aber der Grundrechtsschutz nicht deshalb verneint werden, weil es dem Betroffenen durch eigene Anstrengungen gelungen ist, die Folgen der Beeinträchtigung abzumildern. Eine Abhängigkeit des Grundrechtsschutzes von z. B. besonders intensiven Umsatzverlusten ist als Lösung somit ungeeignet. 57 (b) Die Kriterien der Unerträglichkeit und Unzumutbarkeit Soweit das Bundesverwaltungsgericht in den Subventionsfällen die Schwelle dadurch konkretisieren will, dass eine unerträgliche oder unzumutbare Wettbewerbsverzerrung verlangt wird, scheint diese Schwelle als Maßstab zunächst wesentlich eindeutiger zu sein. Diese Klarheit ergibt sich aber vor allem dadurch, dass die Erreichung dieser Schwelle in der Regel verneint werden kann und insofern zumindest eindeutig festgestellt werden kann, dass die in Frage stehende Beeinträchtigung nicht unerträglich ist. Aber auch daran zeigt sich, dass die Schwelle dann viel zu hoch angesetzt ist. Eine derart hoch angesetzte Schwelle kann zwar dazu dienen, den Kreis der subjektiv Abwehrberechtigten abzugrenzen. Diese Abgrenzung ist jedoch ohne jeden verfassungsrechtlichen Anhaltspunkt. 58 Ihr haftet daher eine gewisse wertungsmäßige Willkür an. 59 Nach alledem muss festgestellt werden, dass das Intensitätskriterium zu der Frage, welcher Erfolg dem Staat verfassungsrechtlich zuzurechnen ist, keine befriedigende Antwort geben kann. 60

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So sieht dies auch BVerfGE 105, 252, 266. Ein pointiertes Beispiel findet sich auch bei Philipp, Staatliche Verbraucherinformationen, S. 140: „Niemand würde sich anmaßen, das nächste Wahlergebnis zu prognostizieren, um die Rechtmäßigkeit des Verfassungsschutzberichts zu beurteilen“. 58 Lübbe-Wolff , Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 303 ff. Soweit der dogmatische Ansatzpunkt in der Rechtsprechung zur Abgrenzung von Sozialbindung und Enteignung im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 GG gesucht wird, so ist dieser mittlerweile aufgrund der geänderten Rechtsprechung (BVerfGE 58, 300, 321 ff. – Naßauskiesung) entfallen, Eckhoff , Der Grundrechtseingriff, S. 262. 59 Th. Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, S. 249. 60 So auch Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 157 f. 57

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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(c) Bagatellvorbehalt Das Kriterium der Intensität kann allerdings dazu dienen, Bagatellbeeinträchtigungen auszuscheiden. Für minimale Beeinträchtigungen durch mittelbar-faktische Einwirkungen wird oft ein Grundrechtsschutz abgelehnt. 61 Ob die Grundrechte aber überhaupt auch vor Bagatellen schützen, ist eine davon zu trennende Frage, die zumindest nicht nur bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen auftritt. 62 Man wird daher genauso gut verlangen können, dass der Schutzbereich des einzelnen Grundrechts selbst so genau bestimmt werden soll, dass Bagatellen von vornherein aus dem Schutzbereich ausgeschlossen sind. 63 Die Frage, ob der Bagatellvorbehalt schon den Schutzgegenstand verkürzt oder ob eher von einem allgemeinen Bagatellvorbehalt im Rahmen des Eingriffsbegriffs auszugehen ist, erscheint jedoch zweitrangig. Jedenfalls darf ein Bagatellvorbehalt bei mittelbar-faktischen Eingriffen nicht zu einer unklaren Wertung am Intensitätsbegriff führen. Die Schwelle wird daher regelmäßig sehr niedrig zu setzen sein. Ein Bagatellvorbehalt darf daher nur dazu dienen, offensichtliche Bagatellen oder Trivialitäten auszuschließen. 64 Er kann demzufolge nicht wirklich zur Konkretisierung des modernen Eingriffsbegriffs dienen, sondern vermag nur eine allgemeine Regel wiederzugeben, die unabhängig von der Eingriffsart gilt. (4) Gesamtbewertung der Kriterien Letztendlich ist festzustellen, dass keines der soeben genannten Kriterien für sich alleine in der Lage ist, die Zweifelsfälle zu klären. 65 Ihre Verwendung kann hilfsweise erfolgen, vermag aber nicht die Problematik vollständig aufzuklären. Wenn daher eine Gesamtbewertung dieser Kriterien vorgeschlagen wird, 66 so hat dieses Vorgehen zunächst für sich, dass dabei die Kriterien zumindest nicht als absolute Maßstäbe angesehen werden und ihnen damit nicht eine Funktion zukommt, die sie nicht leisten können.

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Eckhoff , Der Grundrechtseingriff, S. 255 ff. Fraglich z. B. bei geringfügigen und zumutbaren Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit, also z. B. Hirnstrommessungen, BVerfGE 17, 108, 115, oder beim Haar- und Barterlass für Soldaten, BVerwGE 46, 1, 7; dazu Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 396. 63 So Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 207. 64 Vgl. dazu auch Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 207; Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR Bd. V, § 111 Rn. 66. 65 Kritisch auch Schulte, DVBl. 1988, 512, 516. 66 P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 236 f.; ders., JZ 2003, 290, 293; ihm folgend Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 181. 62

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Andererseits kann aber auch eine Gesamtbewertung der Kriterien die ihnen fehlende Trennschärfe nicht ersetzen, sondern höchstens weitere Fragen aufwerfen. So wäre die Gewichtung der einzelnen Kriterien ein offener Punkt, der nur schwer lösbar erscheint. Überdies wäre eine Gesamtbewertung methodologisch problematisch. Eine Argumentation, die eine Zusammensetzung von verschiedenen Gesichtspunkten darstellt, aber je nachdem auf einzelne Gesichtspunkte verzichten kann, ist der Kritik kaum zugänglich, schwer greifbar und daher zur Lösung von juristisch umstrittenen Fragen nicht geeignet. 67 Daher muss festgestellt werden, dass eine Lösung der Frage nach einem juristisch handhabbaren Filter für die mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen nicht allein an den bisher diskutierten Kriterien festgemacht werden kann. Die genannten Kriterien zur Bestimmung des Eingriffsbegriffs haben im Übrigen alle bisherigen Versuche zur Eingrenzung der mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen unnötig verkompliziert 68 und wurden daher so gesehen aus guten Gründen auch vom Bundesverfassungsgericht in den Glykol- und Oshobeschlüssen 69 nicht aufgegriffen. bb) Schutzzweckdiskussionen Eine in erster Linie von Ulrich Ramsauer begründete Argumentation versucht bei der Bestimmung der faktischen Beeinträchtigungen den Schutzzweck der Norm in den Vordergrund zu stellen. 70 Diese Vorgehensweise wurde auch vom Bundesverwaltungsgericht im Transparenzlistenfall zunächst im Ansatz aufgenommen, wobei dann allerdings daneben der Schwerpunkt doch auf die Finalität gelegt wurde. 71 Nach Ramsauers Konzeption soll die Frage, welche Beeinträchtigungen dem Staat zugerechnet werden können, durch Anknüpfung an die zivilrechtliche Zurechenbarkeitslehre geklärt werden. 72 Diese stellt heute den Schutzzweck der Norm in den Vordergrund und hat damit ein brauchbares und flexibles Kriterium zur Hand. 73 Bei der Übernahme dieses Kriteriums in die Grundrechtsdogmatik er-

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Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 115. Siehe nur die Darstellung der Kritikpunkte bei J. F. Lindner, DÖV 2004, 765, 766 f. 69 BVerfGE 105, 252 ff.; 105, 279 ff. 70 Ramsauer, Die faktischen Beeinträchtigungen des Eigentums, S. 50 ff.; ders., VerwArch Bd. 72 (1981), 89 ff. 71 BVerwGE 71, 183, 192 ff. 72 Ramsauer, VerwArch Bd. 72, (1981) 89, 100. 73 Medicus, Schuldrecht I, Rn. 599; Michalski, Jura 1996, 393 ff.; teilweise auch kritisch: Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1 AT, S. 440 ff. 68

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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scheint es aber fraglich, ob dabei nicht missachtet wird, dass das Staat/BürgerVerhältnis anders zu bewerten ist, als das zwischen Bürger und Bürger. 74 Eine weitere Besonderheit dieser Theorie ist aber, dass damit die Eingriffsfrage vom Eingriff unabhängig im „funktionalen Schutzbereich“ geprüft wird. 75 Dies würde dazu führen, dass ein Eingriff überhaupt nicht mehr zu prüfen wäre. 76 Die Grundrechtsdogmatik wäre dann aber eines ihrer wesentlichen Elemente beraubt. 77 Die völlige Aufgabe dieses Elements bietet sich aber allein schon deshalb nicht an, da außerhalb der mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen mit einer Eingriffsfeststellung problemlos gearbeitet werden kann. Lediglich bei mittelbar-faktischen Einwirkungen erscheint es sinnvoll, sich von einer strikten Orientierung am Eingriffsbegriff zu lösen. Der Ansatz, die Problematik vom „Schutzzweck“ her zu analysieren, bietet daher im vorliegenden Zusammenhang einen brauchbaren Ansatzpunkt. Dieser Ansatzpunkt hat dabei den Vorteil, dass er die Frage nach den mittelbar-faktischen Eingriffen vom jeweiligen Grundrecht abhängig machen will und kann. Es stellt sich deshalb verstärkt die Frage, wovor das einschlägige Grundrecht eigentlich schützt. 78 Diese Frage kann ein allgemeiner, von festen Kriterien abhängiger Eingriffsbegriff nicht lösen. 79 In eine ähnliche Richtung wie Ramsauer gehen verschiedene – im Detail allerdings unterschiedliche – Versuche, diese Frage dogmatisch zu erfassen und die grundrechtliche Schutzrichtung oder auch den Schutzgehalt der jeweiligen Grundrechtsnorm durch eine kontextbezogene oder auch funktionelle Betrachtung zu erfassen. 80 Soweit man dabei vom einzelnen Grundrecht ausgeht, seien faktische Grundrechtsbeeinträchtigungen daher auch als Schutzbereichsproblem anzusehen. 81 Auch die objektiven Grundrechtsgehalte könnten dabei zur genaue-

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Schulte, DVBl. 1988, 512, 517; siehe zudem Sachs, in: ders., GG, Vor Art. 1 Rn. 84. Ramsauer, Die faktischen Beeinträchtigungen des Eigentums, S. 50; ähnlich auch: Sodan, DÖV 1987, 858, 860; Tsiliotis, Wettbewerbsfreiheit, S. 88. 76 So bei Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, Rn. 447. 77 Kritisch deshalb Eckhoff , Der Grundrechtseingriff, S. 38 ff.; Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 38. 78 Sodan, DÖV 87, 858, 862. 79 Im Ansatz ähnlich Eckhoff , Der Grundrechtseingriff, S. 20 (insb. in Fn. 112). 80 Vgl. etwa Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 278; Lübbe-Wolff , NJW 1987, 2705, 2710 f.; dies., Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 70 ff.; Sodan, DÖV 1987, 858, 860; Bleckmann/Eckhoff , DVBl. 1988, 373, 380; Schulte, DVBl. 1988, 512 ff.; Niebuhr, Die Wettbewerbsteilnahme, S. 100; Discher, JuS 1993, 463, 466; Albers, DVBl. 1996, 233 ff.; vgl. zudem Isensee, in ders./Kirchhof, HStR, Bd. V, § 111 Rn. 66; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 1 Abs. 3 Rn. 265. 81 Albers, DVBl. 1996, 233 ff. 75

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

ren Konkretisierung des Normzwecks herangezogen werden. 82 Jedenfalls ist aber hiernach nicht auf eine Konkretisierung des Eingriffsbegriffs abzustellen, die Problematik ist vielmehr interpretativ, ausgehend von der jeweiligen Grundrechtsnorm, zu lösen. cc) Der dogmatische Ansatz der neueren Rechtsprechung Auch das Bundesverfassungsgericht knüpft in der neueren Rechtsprechung an diese Ideen an. Der Glykol-Beschluss 83 des Bundesverfassungsgerichts zeichnet sich dadurch aus, dass eine Unterscheidung von Schutzbereich, Eingriff und Schranke kaum noch deutlich vorgenommen wird. Die über den Schutzbereich der Berufsfreiheit durch Auslegung ermittelte Schutzposition wird in den Vordergrund der Überlegungen gestellt. Dabei hatte es das Bundesverfassungsgericht jedoch wohl nicht im Sinn, eine völlige Kehrtwende in der Grundrechtsdogmatik einzuleiten, es kam dem Gericht aber darauf an, den Tatbestand der Grundrechtsnorm genauer zu konkretisieren. 84 Es prüft daher lediglich, aber eingehend, inwiefern die Berufsfreiheit vor staatlichen Verbraucherinformationen schützt. Es kommt zu dem Ergebnis, dass diese den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG dann nicht beeinträchtigen, sofern der Einfluss auf wettbewerbserhebliche Faktoren ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolge. Verfassungsrechtlich von Bedeutung seien dabei das Vorliegen einer staatlichen Aufgabe und die Einhaltung der Zuständigkeitsordnung sowie die Beachtung der Anforderungen an Richtigkeit und Sachlichkeit von Informationen. 85 Diese Lösung ist in der Literatur weitgehend auf erhebliche Kritik gestoßen. 86 Dabei wird weniger das Ergebnis als vielmehr die dogmatische Herleitung als kaum

82 Vgl. Jarass, AöR 110 (1985), 363, 394 f.; Lübbe-Wolff , NJW 1987, 2705, 2711; Scherzberg, DVBl. 1989, 1128 ff.; Niebuhr, Die Wettbewerbsteilnahme, S. 105 f. 83 BVerfGE 105, 252. 84 Hoffmann-Riem, in: Bäuerle u. a. (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht?, S. 53, 72. 85 Soweit der erste Leitsatz von BVerfGE 105, 252. 86 P. M. Huber, JZ 2003, 290 ff.; Murswiek, NVwZ 2003, 1 ff.; Ohler, ZLR 2002, 631 ff.; Höfling, in: FS Rüfner, S. 329 ff.; Dreier, Die Verw. Bd. 36 (2003), 105, 135 f.; ders., in: ders., GG, Vor Art. 1 Rn. 128; Kahl, Der Staat, Bd. 43 (2004) 167 ff.; Sachs, in: FS Selmer, S. 205 ff.; Möllers, NJW 2005, 1973, 1975 ff.; teilweise begrüßend, teilweise auch kritisch Albers, German Law Journal, Vol. 3 No. 11; Volkmann, JZ 2005, 261, 267. Zustimmung hingegen bei Bumke, Die Verw., Bd. 37 (2004), 3, 23 ff.; verteidigende und erläuternde Ausführungen bei Hoffmann-Riem, Der Staat, Bd. 43 (2004), 203 ff.; ders., in: Bäuerle u. a. (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht ?, S. 53, 69 ff.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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vertretbar angesehen. Die Vermischung und Vermengung von Schutzbereich, Eingriff und Schranke sei grob systemwidrig. Auffällig ist insbesondere, dass der mit dem Glykol-Beschluss zusammen ergangene Osho-Beschluss 87 teilweise einer anderen Linie zu folgen scheint. 88 Das Bundesverfassungsgericht geht hier zunächst davon aus, dass bestimmte negative Äußerungen schon nicht den Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 GG berühren. 89 Bezüglich anderer Äußerungen wird zwar festgestellt, dass diese keine Eingriffe im herkömmlichen Sinne seien, dennoch aber als Beeinträchtigungen mit mittelbarfaktischer Wirkung rechtfertigungsbedürftig seien. 90 Das Bundesverfassungsgericht bleibt also zumindest im Osho-Beschluss dabei, zunächst Schutzbereich, dann Eingriff und dann die Rechtfertigung zu prüfen. Der Lehre vom „funktionalen Schutzbereich“ folgt das Gericht damit zwar nicht direkt, baut aber auf deren Ansätzen auf. Der Schutzbereich wird dabei nun auch von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Schutzrichtung 91 untersucht. Diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts galt zwar der Fallgruppe der staatlichen Informationstätigkeit, die Problematik ist jedoch unter gewissen Vorbehalten auch auf die Fallgruppe der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft übertragbar und verdient daher auch in diesem Zusammenhang eingehende Kritik. Bevor der grundrechtsdogmatische Ansatz des Bundesverfassungsgerichts kritisiert werden kann, muss allerdings Klarheit über einige Grundfragen der Grundrechtsdogmatik hergestellt werden. c) Dogmatische Strukturierung des Grundrechtstatbestandes bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen Eingedenk der Erkenntnis, dass die primäre Funktion der Grundrechte die Eingriffsabwehr ist 92 und in Anbetracht der soeben aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist nun zu fragen, wie die Struktur des Grundrechtstatbestands für die Abwehransprüche gegen mittelbar-faktische Beeinträchtigungen herausgearbeitet werden kann.

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BVerfGE 105, 279. So jedenfalls Albers, German Law Journal, Vol. 3, No. 11, Rn. 35; Ruge, ThürVBl. 2003, 49, 51. 89 BVerfGE 105, 279, 295. 90 BVerfGE 105, 279, 300 f. 91 Kritisch gerade dazu aber Sachs, in: FS Selmer, 209, 212 f. 92 Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR, Bd. V, § 111 Rn. 11; Bethge, VVDStRL 57, 7, 14; Lübbe-Wolff , Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte; Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte. 88

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

aa) Schutzbereich und Eingriff Versteht man unter dem Grundrechtstatbestand nur den in der Grundrechtsnorm umschriebenen Schutzgegenstand 93 bzw. den geschützten Bereich des Daseins und Verhaltens, 94 dann ist damit nur eine Aussage darüber getroffen, inwiefern das Verhalten des Einzelnen sich als Ausübung einer grundrechtlich geschützten Freiheit bezeichnen lässt. Will man ein Grundrecht auf seine Abwehrfunktion hin betrachten, so muss man fragen, welche Voraussetzungen dafür vorliegen müssen, damit bei fehlender Rechtfertigung ein Abwehranspruch gegeben wäre. Die Voraussetzungen des Grundrechtstatbestandes im Rahmen eines solchen Abwehranspruchs müssen deshalb über die bloße Umschreibung des geschützten Verhaltens hinaus die Anforderungen für einen Eingriff deutlich werden lassen. 95 Nur wenn nach geschütztem Rechtsgut und Eingriff gefragt wird, lässt sich ermitteln, welches staatliche Verhalten prima facie, also vorbehaltlich einer Rechtfertigung, abgewehrt werden kann; es ist daher von einem Schutzgut/Eingriffs-Tatbestand auszugehen. 96 Geht es also um die Abwehr von mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen, sind ohnehin Schutzbereich (bzw. Schutzgut) 97 und Eingriff (bzw. Beeinträchtigung) 98 festzustellen. Will man bei der Frage nach dem Schutzgut, also nach dem geschützten Verhalten, nicht in soziologischen Oberflächlichkeiten stecken bleiben,

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Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, S. 25, 31. Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 1 Abs. 3, Rn. 262; auch Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR, Bd. V, § 111 Rn. 40. 95 So daher auch Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 39, 77, im Hinblick auf Abwehrrechte auf Beseitigung und Unterlassung. Sein Tatbestandsverständnis ist allerdings für die anderen Fälle ein anderes. Dem ist durchaus zuzugeben, dass das Tatbestandsverständnis von der jeweils im Vordergrund stehenden Grundrechtsfunktion abhängig sein kann. 96 Alexy, Theorie, der Grundrechte, S. 276; anders Th. Koch, Der Grundrechtschutz des Drittbetroffenen, S. 66 ff. 97 Der Schutzbereichsbegriff ist zwar gängig, aber als Begriff wegen seines verräumlichenden Bezugs umstritten. Gegen eine „Raummetaphorik“ J. Ipsen, Staatsrecht II, Rn 117; zur terminologischen Vielfalt des Schutzbereichsbegriffs vgl. Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 31 ff. 98 Es sei auch hierzu darauf hingewiesen, dass in Literatur und Rechtsprechung diese Begriffe nicht immer einheitlich verwendet werden. Teilweise wird Beeinträchtigung als Oberbegriff angesehen und Eingriff insbesondere mit dem herkömmlichen Eingriffsbegriff verbunden, vgl. Sachs, in Stern, Staatsrecht, III/2, S. 79 f. Zwingend ist das jedoch nicht. Zur Verwendung der Begrifflichkeiten im Glykol-Beschluss siehe die scharfe Kritik bei Murswiek, NVwZ 2003, 1, 2. Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR, Bd. V, § 111 Rn. 37, setzt den Begriff des Eingriffs mit dem der Schranke gleich, demgegenüber stellt er die Rechtfertigung der Schranke. Üblicher dürfe es allerdings vielmehr sein, Grundrechtsschranken als Beschränkungsmöglichkeiten zu verstehen und sie insofern als eine Frage der Rechtfertigung anzusehen, siehe Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rn. 471. 94

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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sondern es genau im Hinblick auf die juristische Funktion des Grundrechts als Abwehrrecht einkreisen, bleibt es unausweichlich, dieses auch durch einen Blick auf die ihm drohenden Gefahren, die Eingriffe, zu tun. 99 Zudem hat sich gezeigt, dass die Frage nach dem Eingriff nicht ohne Beachtung des jeweiligen Schutzgutes auskommt. 100 Nur so kann die Frage nach dem Eingriffscharakter sich am Verfassungstext orientieren. Eine völlig isolierende Betrachtung von Schutzbereich einerseits und Eingriff andererseits ist daher kaum möglich. 101 Die Ermittlung dessen, wogegen das Grundrecht Schutz vermitteln kann, hat daher auch am jeweiligen Schutzgegenstand des Grundrechts anzusetzen. Zwar wird das im Normtext genannte Schutzgut auch kaum weiter umschrieben, eine reine Orientierung daran wird also selten weiterführen. Will man aber ausgehend von der einschlägigen Norm über das Schutzgut hinaus auch die Schutzrichtung des Grundrechts ermitteln, so muss dies grundsätzlich durch Auslegung möglich sein. Selbst wenn dabei eine Wortlautauslegung am zu knappen Verfassungstext zu scheitern droht, kann von den anderen Auslegungsmethoden aber häufig mehr Gewinn erwartet werden. Die zivilrechtliche Schutzzwecklehre, auf die die „Theorie des funktionalen Schutzbereichs“ hinweist, 102 löst die schwierigen Zurechnungsfälle im Wesentlichen über eine rein teleologische Auslegung. 103 Im Verfassungsrecht wird man aber vor allem die systematische Auslegung nicht ganz vernachlässigen dürfen. 104 Gerade die Beachtung „verfassungsimmanenter Interpretationsreserven“ bietet bei der Verfassungsauslegung oft wichtige Anhaltspunkte. 105 Eine rein teleologische Auslegung reicht daher nicht aus. 106 Insoweit ist also in der Tat über die zivilrechtliche Lehre zum Schutzzweck der Norm, soweit sie lediglich eine rein teleologische Auslegung vornimmt, hinauszugehen. Die Eingriffsproblematik kann also vor allem über eine umfassende Auslegung der jeweils einschlägigen Grundrechtsnorm gelöst werden. Schutzbereich und Eingriff bilden dabei auch ein symbiotisches Verhältnis. 107 Sie sind insofern bei der Frage nach den Abwehransprüchen als zwei Seiten derselben Medaille 99

Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 40. Bleckmann/Eckhoff , DVBl. 1988, 373, 378; Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 174 f. 101 Albers, DVBl. 1996, 233, 235. 102 Siehe oben E. II. 2. b) bb). 103 Medicus, in: Staudinger, BGB, 12. Aufl, § 249 Rn. 43. 104 BVerfGE 1, 14, 32; Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. III/2, S. 61; Stern, Staatsrecht, Bd. III/2, S. 1661 ff. 105 Herdegen, JZ 2004, 873, 876 f. 106 Anders wohl Lübbe-Wolff , Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 282, derzufolge auch die Einbeziehung objektiver Prinzipien ein Verfahren der teleologischen Interpretation sei. 100

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

zu verstehen. Während der Begriff des Schutzbereichs (im engeren Sinne, also als Schutzgegenstand verstanden) mehr die Frage nach dem „Was“ des grundrechtlichen Schutzes abdeckt, kommt dem Eingriffsbegriff die schwer davon zu trennende Frage nach dem „Wogegen“ zu. 108 Bei der Frage nach dem Tatbestand des grundrechtlichen Abwehrrechts ist daher zu fragen, welches Rechtsgut des Grundrechtsträgers gegen welche dem Staat zurechenbaren Maßnahmen vorbehaltlich einer Rechtfertigung geschützt wird. Dabei ist dann eine gemeinsame Ermittlung von Schutzbereich und Eingriff nicht nur im Wesentlichen unschädlich, sondern zumindest bei Art. 12 Abs. 1 GG auch teilweise unausweichlich. 109 Es schadet also zunächst nicht, dass das Bundesverfassungsgericht im Glykolbeschluss hier etwas übergreifender vorgeht. 110 In diesem Sinne spricht nichts dagegen, statt der üblichen dreistufigen Prüfung (Schutzbereich/Eingriff/Rechtfertigung) eine zweistufige zu verwenden, die im ersten Schritt den Eingriff in den Schutzbereich und im zweiten Schritt die Eingriffsrechtfertigung prüft. 111 Eine solche Vorgehensweise hat den Vorteil, dass die Wechselwirkungen zwischen den Schutzbereichsaspekten und der Eingriffsproblematik nicht künstlich auseinander gerissen werden müssen. Zumindest bei Einwirkungen im nichttraditionellen Sinne empfiehlt es sich deshalb Schutzbereichs- und Eingriffsfragen gemeinsam zu untersuchen und also die Grundrechtsrelevanz der Einwirkung unter dem Gesichtspunkt der Funktion des jeweiligen Grundrechts zu bestimmen; diese wiederum ist durch Interpretation der jeweiligen Grundrechtsnorm zu ermitteln. Der Intensität kann dabei zusätzlich die Rolle eines Bagatellvorbehalts zukommen. 112

107 Eckhoff , Der Grundrechtseingriff, S. 36; Weber-Dürler, VVDStRL 57, S. 57, 82; in diese Richtung auch: Sachs, in: Stern, Staatsrecht, III/2, S. 174 f. 108 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 152 f.; Eckhoff , Der Grundrechtseingriff, S. 20 f.; Th. Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, S. 68. 109 Vgl. dazu auch K. Faßbender, NJW 2004, 816. Bei Art. 12 Abs. 1 GG war es ohnehin teilweise unklar, ob das Kriterium der objektiv berufsregelnden Tendenz im Schutzbereich oder im Eingriff geprüft werden soll, siehe: Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rn. 454; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 823; diese Unklarheit ist auf das symbiotische Verhältnis zurückzuführen und bedarf nach der hier vorgeschlagenen Lösung keiner genauen Einordnung. Zum Kriterium der objektiv berufsregelnden Tendenz siehe unten E. II. 3. b). 110 Anders sehen dies allerdings im Hinblick auf das Glykol-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts: Schoch, DVBl. 1991, 667, 669; sowie dem folgend Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 201. Warum es aber zwingend sei, in solchen Fällen zwischen Schutzbereich und Eingriff zu trennen, wird nicht dort erörtert. 111 Vgl. Enders, in: Friauf/Höfling, Berliner Kommentar zum GG, Vor Art. 1, Rn. 94 ff. 112 Siehe dazu auch Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 1 Abs. 3 Rn. 265, Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR, Bd. V, § 111 Rn. 66; Sodan, DÖV 1987, 858, 863.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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Probleme bereitet eine solche Vorgehensweise vor allem bei der Frage nach der Subsidiarität von Art. 2 Abs. 1 GG. Besonders auffällig wird dies im GlykolBeschluss des Bundesverfassungsgerichts, wo eine Schutzbereichseröffnung von Art. 12 Abs. 1 GG verneint wird, dennoch aber Art. 2 Abs. 1 GG als subsidiär verdrängt angesehen wird. 113 Das ist nach herkömmlicher Dogmatik, wonach der Schutz von Art. 2 Abs. 1 GG dann zur Anwendung kommt, wenn kein Eingriff in den Schutzbereich eines spezielleren Freiheitsrechts vorliegt, 114 nicht nachzuvollziehen. 115 Das Bundesverfassungsgericht ist hier aber augenscheinlich anders vorgegangen. Es wird danach vielmehr zu differenzieren sein: Solange es nur um die Zuordnung des Verhaltens zu einem Grundrecht geht, wird die freie unternehmerische Betätigung im Wettbewerb dem Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG zuzuordnen sein. 116 Geht es aber um den Abwehrcharakter des Grundrechts, dann ist zu prüfen, ob eine Beeinträchtigung des Gewährleistungsbereichs 117 vorliegt oder nicht. bb) Das Verhältnis zwischen Tatbestand und Rechtfertigung Zusätzlich zur Problematik der mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen ist jedoch auf eine weitere Frage zum Grundrechtstatbestand einzugehen. Ebenfalls im Glykol-Beschluss hat das Bundesverfassungsgericht Fragen im Gewährleistungsbereich erörtert, die im Sinne einer „herkömmlichen Grundrechtsdogmatik“ als Fragen der Rechtfertigung angesehen werden. 118 In der Diskussion um das Urteil hat sich die Frage ergeben, wo die Aspekte der Zuständigkeit, Verhältnismäßigkeit und der verfassungsimmanenten Schranken in der Grundrechtsprüfung zu verorten sind. Hierzu kann an eine schon länger, vornehmlich – aber nicht ausschließlich – bei den vorbehaltlos garantierten Grundrechten diskutierte Problematik 119 angeknüpft werden, die die Frage aufwirft, inwiefern und wo die verfassungsimmanenten Schranken in der Grundrechtsprüfung zu beachten sind.

113

BVerfGE 105, 252, 279. Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 2 Rn. 137. 115 Murswiek, NVwZ 2003, 1, 2. 116 Erläuternd Hoffmann-Riem, Der Staat, Bd. 43 (2004), 203, 214; ders., in: Bäuerle u. a. (Hrsg.) Haben wir wirklich Recht?, S. 53, 73. Auch Böckenförde, Der Staat, Bd. 42 (2003), 165, 174, macht darauf aufmerksam, dass zwischen einem Sach- und Lebensinhalt sowie einem Gewährleistungbereich zu unterscheiden sei. Wobei Böckenförde allerdings den Gewährleistungsbereich eher eng fasst. 117 So die Terminologie des BVerfG im Glykol-Beschluss; die Bezeichnung „Eingriff in den Schutzbereich“ kann weitgehend synonym verwendet; dazu jedoch kritisch: Murswiek, NVwZ 2003, 1 ff. 118 Zur diesbezüglichen Kritik an der neueren Rechtsprechung siehe nur Kahl, Der Staat Bd. 43 (2004), 167 ff. 114

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

(1) Die enge Tatbestandstheorie Eine 119 Ansicht, die sich vorwiegend in der älteren Literatur 120 und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 121 findet, lässt die verfassungsimmanenten Schranken schon vor der Frage nach der Eingriffsrechtfertigung zur Geltung kommen. Diese Ansicht kann in erster Linie dahingehend zusammengefasst werden, dass private Tätigkeit, die mit abträglichen Einwirkungen oder Übergriffen auf Grundrechtsgüter Dritter bzw. von der Verfassung geschützte Gemeinwohlbelange verbunden ist, bereits vom Schutzbereich eines Grundrechts nicht erfasst sei. Insbesondere betrifft die enge Tatbestandstheorie also die Fälle, in denen gemeinschädliche Verhaltensweisen Grundrechtsschutz beanspruchen. Gerade bei den vorbehaltlos gewährten Grundrechten führt dies zu Kollisionen mit den Rechtsgütern anderer, die nach dieser Ansicht schon im Rahmen des Grundrechtstatbestandes zu klären seien. Die enge Tatbestandstheorie wird jedoch mittlerweile nicht nur auf eine enge Bestimmung des Schutzgutes angewendet, sondern auch auf eine enge und wertend präformierte Bestimmung der Schutzrichtung. Eine solche Sichtweise findet sich vor allem im Zusammenhang mit der Theorie des „funktionalen Schutzbereichs“. 122 Es wird dort versucht, durch die Heranziehung verfassungsimmanenter Schranken die Schutzrichtung des einschlägigen Grundrechts stärker einzugrenzen. Ähnlich geht eine neuere Lehre vor, die anstelle des Schutzbereichs einen grundrechtlichen „Gewährleistungsgehalt“ ermitteln will. 123 Dabei soll, der Rechtfertigung vorgelagert, eine abstrakte Klärung der grundrechtsspezifischen Reichweite vorgenommen werden. Hierbei gelte es auch zu fragen, was schon von Anfang an nicht zur grundrechtlichen Gewährleistung gehört. In die Ermittlung werden dann gegebenenfalls auch die verfassungsimmanenten Schranken einbezogen, wobei eine Abwägung schon auf Tatbestandsebene vorzunehmen sein

119

Schulte, DVBl. 1988, 512, 518; Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rn. 255 ff.; laut Schoch, DVBl. 1991, 667, 672, ist diese Problematik aber gerade bei vorbehaltlich garantierten Grundrechten nicht anzuwenden. 120 Maunz, Deutsches Staatsrecht, 20. Aufl., § 14 I 2; F. Müller, Die Positivität der Grundrechte, S. 87 f.; Hesse, Grundzüge, Rn. 312. Diese Lehre wird teilweise als Immanenzlehre oder als enge Tatbestandstheorie bezeichnet. Umfassende Kritik dazu bei Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 154 ff. 121 BVerwGE 1, 92, 94; 6, 13, 17; 5, 153, 159; 7, 125, 139. 122 Ramsauer, VerwArch, Bd. 72 (1981), 89, 102 f.; vgl. dazu auch die kritische Darstellung bei Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 268 f. 123 Wahl, in: Gentechnikrecht und Umwelt, S. 7, 33; Hoffmann-Riem, in: Bäuerle u. a. (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht?, S. 53, 71 ff.; ders., Der Staat Bd. 43 (2004), 203, 226; ähnlich Böckenförde, Der Staat, Bd. 42 (2003) 165, 174; zu den Auswirkungen siehe Volkmann, JZ 2005, 261, 264. Der Begriff „Gewährleistungsgehalt“ wird in der Literatur nicht stets einheitlich verwendet, vgl. dazu und zu weiteren Nachweisen Sachs, in: Stern Staatsrecht, III/2, S. 27 (in Fn. 75).

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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könnte. 124 Insofern ist die Lehre vom „Gewährleistungsgehalt“ auch den engen Tatbestandstheorien zuzuordnen. Der engen Tatbestandstheorie ist es also allgemein zu Eigen, dass sie – mit unterschiedlicher Nuancierung – gewisse Aspekte der Wertung, Abwägung oder der Verfassungsimmanenz nicht erst auf Rechtfertigungsebene, sondern schon vorher auf Tatbestandsebene, also im Rahmen der Erörterung von Schutzbereich oder Eingriff, behandelt. (2) Die weite Tatbestandstheorie In der heute herrschenden Dogmatik wird jedoch strenger differenziert und betont, dass derartige Aspekte erst bei der Schrankenprüfung beachtet werden dürften. 125 Es wird dabei gefordert, dass jegliches Verhalten, das sich im Schutzbereich bewegt, auch geschützt sein muss, und also gemeinschädliches Verhalten nicht schon im Schutzbereich ausgeschieden werden darf. Dieser sog. weiten Tatbestandstheorie ist es deswegen zu Eigen, dass der Schutzbereich häufiger als eröffnet angesehen wird und daher wesentlich mehr Fragen als Aspekte der Eingriffsrechtfertigung angesehen werden. Kollidierendes Verfassungsrecht, und zwar nicht nur die Rechtsgüter anderer, sondern auch anderweitige verfassungsimmanente Begrenzungen, wird hier erst im Rahmen der Rechtfertigung als Begrenzung herangezogen. Für die Grundrechtsprüfung bedeutet dies eine besondere Betonung des Grundsatzes, dass der Grundrechtstatbestand nicht identisch ist mit dem endgültigen und effektiven Abwehrrecht; 126 vielmehr ist bei der Einschlägigkeit des Grundrechtstatbestandes ein Abwehrrecht erst im Falle fehlender Eingriffsrechtfertigung gegeben. Dabei wird mit der allgemein anerkannten Grundrechtsdogmatik vorausgesetzt, dass Grundrechtseingriffe auch grundsätzlich rechtfertigungsfähig sind. 127

124

Hoffmann-Riem, in: Bäuerle u. a. (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht?, S. 53, 74. Pieroth/Schlink, Grundrechte, insb. Rn. 314 ff.; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 1 Abs. 3, Rn. 263; Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rn. 259; Bethge, VVDStRL 57, 7, 20; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 272 ff.; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, S. 175 ff.; Th. Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, S. 105 ff.; Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 545 ff.; gegen eine „wertende Präformation des Schutzbereiches“ auch Lübbe-Wolff , Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 27, 87 ff.; 285 f.; speziell kritisch zur neueren Rechtsprechung des BVerfG und der Lehre vom „Gewährleistungsgehalt“: Kahl, Der Staat, Bd. 43 (2004), 168 ff.; Möllers, NJW 2005, 1973, 1975 f. Für die Fallgruppe der Abwehrrechte gegen die öffentliche Konkurrenzwirtschaft weist Ehlers, JZ 1990, 1089, 1097, ausdrücklich darauf hin, dass entgegen der gängigen Rechtsprechung Beeinträchtigung und Verletzung des Grundrechts nicht identisch sind. Ebenso Franz, Gewinnerzielung, S. 98. 126 Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 271. 127 Ganz anders allerdings Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 223: „Es gibt keine rechtmäßigen Eingriffe; Eingriffe sind rechtswidrig, sie sind verfassungsrechtlich unzulässig.“ 125

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Robert Alexy präzisiert die weite Tatbestandstheorie dahingehend, dass zwischen einem prima-facie Grundrechtsschutz und einem definitiven Grundrechtsschutz differenziert werden muss. 128 Er geht dabei sogar so weit, dass er in Art. 2 Abs. 1 GG ein Grundrecht auf Diebstahl anerkennt, dass also der Diebstahl prima-facie grundrechtlich geschützt sei. Dieser Schutz sei allerdings definitiv durch § 242 StGB begrenzt, so dass es also einen Grundrechtsschutz für Diebstahl nur prima-facie gebe, nicht jedoch definitiv. 129 Diese Zuspitzung mag zwar zunächst etwas „grotesk“ erscheinen, und von daher könnte es sinnvoller erscheinen, zumindest die „offensichtlich sozialschädlichen Handlungen“ aus Art. 2 Abs. 1 GG herauszunehmen. 130 Alexy ist aber darin Recht zu geben, dass die Bestimmung der „offensichtlichen Fälle“ oft gar nicht so einfach ist. Deshalb ist ihm zuzustimmen, dass bei der engen Tatbestandstheorie die Gefahr besteht, dass auch die Fälle, in denen zumindest ein Anlass zu grundrechtlicher Argumentation gegeben wäre, von vornherein davon ausgeschlossen werden. 131 Daher ist es dogmatisch nur konsequent, stets von einer weiten Tatbestandstheorie auszugehen und die Grundrechtsschranken erst anschließend in der Rechtfertigungsprüfung zu untersuchen. Nur so wird die Potentialität der Grundrechtsfälle auch wirklich gesichert. Dagegen wird zwar auch der Vorwurf erhoben, eine weite Tatbestandsauslegung sei unredlich, weil sie über die Schranken zurücknimmt, was sie vorher durch den Tatbestand gewährt hat. 132 Aber dennoch ist es durchaus vorzuziehen, erst auf Schrankenebene genau die Kollision zu benennen, als pauschal den Schutz schon auf Tatbestandsebene zu versagen. 133 Bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen wird dabei die weite Tatbestandstheorie allerdings vor einige Probleme gestellt. Diese Problematik ergibt sich vor allem dann, wenn man nicht an die rein formalen Kriterien zur Bestimmung des Eingriffsbegriffs anknüpfen möchte. Will man die Schutzrichtung durch Auslegung ausgehend vom Schutzzweck der Grundrechte bestimmen, dann besteht die Gefahr, dass darin stets auch ein Element der von der weiten Tatbestandstheorie kritisierten wertenden Schutzbereichsbegrenzung liegt. 134 Nicht ganz ohne Grund geht daher auch die Theorie des „funktionalen Schutzbereichs“ von einem engen

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Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 290 ff. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 297. 130 So Starck, JuS 1981, 237, 245 f.; ders., in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 1 Rn. 324; kritisch auch Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rn. 255 ff. 131 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 294 ff. 132 Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte, S. 31; ders., in: ders./Kirchhof, HStR, Bd. V, § 111 Rn. 174. 133 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 292. 134 Darauf macht auch Lübbe-Wolff , Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 278, aufmerksam. 129

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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Grundrechtstatbestand aus. 135 Dennoch wird an die Grundgedanken der Theorie des „funktionalen Schutzbereichs“ auch bei Vertretern einer weiten Tatbestandstheorie angeknüpft. 136 Auf die hiermit verbundenen Probleme und Gefahren soll im Folgenden unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eingegangen werden. (3) Die Rechtsprechung zu den mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen im Lichte der Tatbestandstheorien Diese Unterschiede zwischen der engen und der weiten Tatbestandstheorie können sich auch in den beiden Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts zu den Glykol- und Oshofällen ausmachen lassen. 137 Während der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in der Glykol-Entscheidung 138 die Frage nach der Zulässigkeit der staatlichen Information aufgrund der Aufgabe der Staatsleitung aus Art. 65 GG im Schutzbereich diskutiert, 139 ist dies für den 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde im Osho-Fall eine Frage der Rechtfertigung. 140 Der 3. Senat weist aber auch darauf hin, dass auch die andere Dogmatik nichts an dem von ihm gefundenen Ergebnis ändern würde. 141 Die Frage nach der Erörterung der verfassungsimmanenten Schranken hat so gesehen in der Glykol- und Oshoproblematik schon eine gewisse Vorgeschichte. Das Bundesverfassungsgericht scheint 142 jedenfalls zumindest im Glykol-Beschluss ebenfalls das kollidierende Verfassungsrecht als Schutzbereichsbegrenzung anzusehen. Es hat zwar, was die Aufgabe zur Staatsleitung betrifft, diese nicht explizit als verfassungsimmanente Schutzbereichsbeschränkung bezeichnet.

135

Siehe oben unter E. II. 2. c) bb) (1). Dies wird bei Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung, S. 268 ff., 277 ff., besonders klar herausgestellt. 137 Dazu Lege, DVBl 1999, 569 ff. 138 BVerwGE 87, 37. 139 Oder dies zumindest nicht klar erkennen lässt, wofür er stark kritisiert wurde; siehe zur Kritik daran nur Schoch, DVBl. 1991, 667, 671 f. 140 BVerwG, NJW 91, 1770. 141 BVerwGE 87, 37, 51, unter Hinweis auf BVerwGE 82, 76, 80. 142 Besonders deutlich ist die Argumentation des Gerichts nicht. Es besteht daher die Gefahr, dass der Beschluss überinterpretiert wird. Da aber die Glykol-Rechtsprechung in der Literatur schon jetzt für weitgehende dogmatische Aussagen herangezogen wird, sollen hier auch die Aspekte des Beschlusses dargestellt und kritisiert werden, die das Gericht nicht explizit gesagt hat. Hoffmann-Riem, Der Staat, Bd. 43 (2004), 203, 232, deutet an, dass es dem Senat nicht gelungen ist, über die Dogmatikfragen Einvernehmen herzustellen. Man wird sich schon deshalb zurückhalten müssen, die dogmatischen Aussagen im GlykolBeschluss zu verallgemeinern. 136

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Dennoch ist deutlich zu erkennen, dass nach dem Bundesverfassungsgericht im Glykol-Beschluss der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG sich nicht auf die Aspekte beziehen soll, die Gegenstand der staatlichen Informationstätigkeit als Teil der Staatsaufgabe Staatsleitung sind. 143 (a) Grundrechtsausgestaltung im Glykolbeschluss Die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts kann auch im Zusammenhang mit einer institutionellen Sichtweise der Grundrechte 144 gesehen werden. 145 Aus der Argumentation des Bundesverfassungsgerichts lässt sich erkennen, dass das Gericht davon ausgeht, dass die marktwirtschaftliche Wirtschaftsordnung, in deren Rahmen die grundrechtlich geschützte unternehmerische Freiheit ausgeübt wird, einer gewissen rechtlichen Ausgestaltung bedürfe. 146 Der Markt wird vom Bundesverfassungsgericht dabei als eine Einrichtung angesehenen, die durch die Rechtsordnung ausgestaltet wird. Die Reichweite der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Betätigung am Markt werde danach auch durch die Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen, 147 wobei das Gericht auf § 1 UWG a. F. verweist. 148 Grundlage der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs sei aber ein möglichst hohes Maß an Informationen der Marktteilnehmer über marktrelevante Faktoren. Daher ziele die Rechtsordnung auf die Ermöglichung eines möglichst hohen Maßes an markterheblichen Informationen und damit auf Markttransparenz. 149 Staatliche Informationstätigkeit diene so gesehen dem Markt und setze daher eine Grundlage für die Ausübung der grundrechtlich geschützten Freiheit der Marktteilnehmer. Staatliches Verhalten, dass in diesem Sinne einer Förderung des Grundrechts zugute komme, könne im Sinne einer institutionellen Sichtweise der Grundrechte deswegen als ein per se nicht das

143

BVerfGE 105, 252, insb. S. 272. Im Anschluß an Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 70 ff. 145 Darauf weist explizit Bumke hin, Die Verw., Bd. 37 (2004), 3, 23. 146 Siehe dazu neben Bumke, a. a. O., auch Hoffmann-Riem, in: Bäuerle u. a., Haben wir wirklich Recht?, S. 53, 72; sowie dens., Der Staat, Bd. 43 (2004), 203, 217 f. 147 BVerfG, a. a. O., S. 265. 148 BVerfG, a. a. O., S. 267. 149 BVerfG, a. a. O., S. 266 f.; diese Aussage muss allerdings auch als eine viel zu unkritische Sicht auf die Funktion der Markttransparenz im System der Wettbewerbswirtschaft kritisiert werden. Markttransparenz ist eine Voraussetzung des Modells des vollkommenen Marktes. In unvollkommenen Märkten kann jedoch die Herstellung von Markttransparenz zu Wettbewerbsbeschränkungen führen; siehe zur kartellrechtlichen Diskussion grundlegend I. Schmidt, WuW 1963, 97 ff. Insofern ist es zumindest ungenau, wenn das Bundesverfassungsgericht meint, die Rechtsordnung ziele auf Markttransparenz. Zwar ist es im Glykolbeschluss aus Sicht des Verbraucherschutzes sinnvoll, über Gefahren aufzuklären, zur Herstellung von mehr Wettbewerb auf einem Markt kann staatliche Informationspolitik jedoch auch kontraproduktiv sein. 144

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

103

Grundrecht beschränkendes bzw. nicht in es eingreifendes Verhalten gesehen werden. Vielmehr sei diese staatliche Tätigkeit ja immanenter Bestandteil der grundrechtlich geschützten Ordnung. Staatliche Informationstätigkeit wird daher nun als eine Form der Grundrechtsausgestaltung angesehen. Daher sei bei einer solchen Grundrechtsausgestaltung kein Eingriff anzunehmen. Eine solche Konzeption lässt sich allerdings kaum mit dem dogmatischen Grundschema von Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranke in Übereinstimmung bringen. Es ist allerdings einer institutionellen Sichtweise der Grundrechte auch eigentümlich, dass eine Grundrechtsdogmatik um ihrer selbst willen als wenig zielführend betrachtet wird. Die institutionelle Sichtweise der Grundrechte betont vielmehr, dass Grundrechtsdogmatik kein Selbstzweck sein dürfe. Der die reale Freiheit für jedermann gewährende Leistungsstaat dürfe von einer „traditionellen“ Grundrechtsdogmatik nicht gehemmt werden, sondern die Grundrechtsdogmatik habe sich vielmehr der institutionellen Gewährleistung der realen Freiheit unterzuordnen. 150 Es ist hier nicht der Ort, um an der institutionellen Sichtweise der Grundrechte eine ausführliche Kritik zu üben. Der Glykol-Beschluss zeigt jedoch, welche weitreichenden Auswirkungen eine solche Sichtweise auf die Grundrechtsdogmatik haben kann, und dass damit die Gefahr verbunden sein kann, dass die individualschutzrechtliche Seite der Grundrechte vernachlässigt wird. 151 Kritikwürdig ist hier jedenfalls der im Glykol-Beschluss angelegte Ansatz, mittels einer Grundrechtsausgestaltung die Schutzrichtung der Berufsfreiheit zu konkretisieren und dabei zu beschneiden. Ohne dass die Grundrechtsausgestaltung hier in ihrer Gänze kritisiert werden soll, 152 muss doch in Frage gestellt werden, ob der Markt selbst wirklich in der Form ausgestaltungsbedürftig ist, wie dies im Glykol-Beschluss und in der daran anschließenden Literatur 153 unterstellt wird. Grundrechtsausgestaltung bedarf es jedoch in erster Linie nur bei den rechtsoder normgeprägten Schutzbereichen. Bei ihnen ist der Einzelne zum Grundrechtsgebrauch nicht schon durch seine Natur, sondern erst durch die Rechtsordnung imstande. 154 Bei den nicht-normgeprägten Grundrechten ist mit einer

150

Häberle, VVDStRL 30, 43, 71 f. Siehe die Kritik an einer solchen Konzeption schon bei H. H. Klein, Die Grundrechte im demokratischen Staat, S. 60 ff. Laut Häberle, Die Wesensgehaltgarantie, S. 72, sollte mit der Institutionalisierung der Grundrechte aber kein Verblassen der individuellen Seite parallel gehen. 152 Siehe aber nur die eingehende Kritik bei Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 143 ff. 153 Siehe nur Bumke, Die Verw., Bd. 37 (2004) 3, 23 ff.; Hoffmann-Riem, Der Staat, Bd. 43 (2004), 203, 217 f. 154 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 209 ff. 151

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Grundrechtsausgestaltung zumindest vorsichtig zu verfahren, da sonst die Abgrenzung zum Grundrechtseingriff zu verschwimmen droht. 155 Die unternehmerische Betätigung am Markt ist jedoch nicht per se auf eine solche Ausgestaltung angewiesen; Wettbewerb, bzw. die Teilnahme daran, kann vielmehr allgemein als eine natürliche Erscheinungsform menschlichen Verhaltens angesehen werden. 156 Die Frage ist nur, ob der Staat den Wettbewerb sich selbst überlassen kann und darf. Die staatliche Warnung vor glykolhaltigem Wein, der auf dem Markt angeboten wurde, muss dabei als eine staatliche Tätigkeit verstanden werden, die den auf dem freien Markt auftretenden Gefahren begegnen sollte. Sie zielte auf die Unterbindung der damit verbundenen mutmaßlichen Gesundheitsgefährdungen ab und muss also als eine genuin sicherheitsrechtliche Tätigkeit verstanden werden. 157 Darin kann aber jedenfalls keine Grundrechtsausgestaltung mehr gesehen werden. Wenn hier dennoch eine Grundrechtsausgestaltung vorgenommen wird, dann besteht die Gefahr, dass die Berufsfreiheit nur noch unter dem Vorbehalt der gesamtgesellschaftlichen Funktionsfähigkeit des Markts steht, die ihrerseits vom Staat zu garantieren ist, und so die Berufsfreiheit ihrerseits zu einem normgeprägten Grundrecht gewandelt wird. 158 Die Vornahme der Grundrechtsausgestaltung durch staatliche Warnungen muss daher als zweifelhaft gelten; noch stärker kritikwürdig ist es aber darüber hinaus, dass die angebliche Grundrechtsausgestaltung hier durch die Exekutive vorgenommen wurde. Herkömmlicherweise wurde Grundrechtsausgestaltung in erster Linie als eine Aufgabe der Gesetzgebung verstanden. 159 Dass der Gesetzgeber selber nicht in der Lage ist, die schlicht-hoheitlichen Warnungen auszusprechen, ist zwar unmittelbar einsichtig, deswegen aber anzunehmen, die Exekutive müsste die Grundrechtsausgestaltung übernehmen, geht jedenfalls zu weit und überzieht das Konzept der Grundrechtsausgestaltung in einer nicht mehr hinnehmbaren Weise. 160 Es bleibt daher festzuhalten, dass in den Fällen der mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen keine Grundrechtsausgestaltung anzunehmen ist. Die aufgezeigten Ansätze, die hier mittels einer institutionellen Sichtweise der Grundrechte eine Ausgestaltung annehmen wollen und aus diesem Grund keine Beeinträchtigung annehmen, sind abzulehnen.

155 156 157 158 159 160

Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vor Art. 1 Rn. 35. Lehmann, JZ 1990, 61 ff. Ohler, ZLR 2002, 632, 634. Möllers, NJW 2005, 1973, 1975. Hesse, Grundzüge, Rn. 302. A. A. allerdings ausdrücklich Bumke, Die Verw., Bd. 37 (2004), 3, 26.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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(b) Die Tatbestandsinterpretation im Glykolbeschluss Andererseits könnte aber die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts auch dahingehend verstanden werden, dass die übergreifende und systematische Interpretation der Berufsfreiheit das Ergebnis gefunden hat, dass der Schutz der Berufsfreiheit nicht so weitgehend ist. So gesehen würde die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts auch mit der Forderung nach einer genaueren Bestimmung des Schutzbereiches und der Schutzrichtung einhergehen. 161 Es erscheint dann, als wäre die Schwelle zwischen einer einwandfreien und wichtigen ausführlichen Interpretation des Grundrechtsnorm einerseits, und der Berücksichtigung der verfassungsimmanenten Schranken auf Schutzbereichsebene andererseits nur ein kaum merklicher Unterschied. Die Vorgehensweise des Bundesverfassungsgerichts macht also nochmals deutlich, dass die Ermittlung der Schutzrichtung eines Grundrechts durch eine der Theorie des „funktionalen Schutzbereichs“ ähnliche Vorgehensweise notwendig in einen gewissen Konflikt mit der Theorie des weiten Tatbestands gerät. 162 Insofern ist es zumindest dogmatisch weniger kompliziert, bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen von einer engen Tatbestandstheorie auszugehen. (c) Kritik Hier ist jedoch Vorsicht geboten; eine solche Sichtweise könnte dazu führen, dass jeglicher Gemeinwohlbezug der staatlichen Tätigkeit den Grundrechtsschutz von vornherein ausschlösse. Eingriffsbedürfnisse könnten dann den Schutzbereich auf ein Minimum zurückführen. Letztendlich würde die Trennung zwischen Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranke willkürlich zu Lasten der Freiheitsgewährleistung eingeengt. Diese willkürliche Einengung des Grundrechtstatbestandes mag zwar in einigen offensichtlichen Fällen die Prüfung erleichtern, dennoch verbleibt insbesondere in den zweifelhaften Fällen die Gefahr, dass schon auf Tatbestandsebene zu viel Freiheit weggenommen wird, ohne dass dies genau im Hinblick auf die freiheitssichernde Funktion der Grundrechte geprüft würde. Nur eine klare grundrechtsdogmatische Abgrenzung zwischen Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken wirkt dieser Gefahr entgegen. Dieses führt zu einer juristischen Disziplinierung der Auslegung, zu Sachlichkeit, Verallgemeine-

161 Hoffmann-Riem, Der Staat, Bd. 43 (2004), 203, 221, verteidigt die Rechtsprechung, indem er die hier im Grundsatz geteilte Ansicht vertritt, dass bei „faktisch-mittelbaren Grundrechtswirkungen“ die Problematik aus funktionalem bzw. grundrechtsspezifischem Blickwinkel untersucht werden muss. 162 Instruktiv dazu die infolge der neueren Rechtsprechung des BVerfG aufgekommene Kontroverse zwischen Kahl, Der Staat, Bd. 43 (2004), 167 ff. einerseits und HoffmannRiem, Der Staat, Bd. 43 (2004), 203 ff. andererseits.

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

rungsfähigkeit und Transparenz. 163 Nur so verbleibt im Übrigen dem Gesetzgeber auch die Möglichkeit der Steuerung per Gesetz. (4) Tatbestandsinterpretation und Rechtfertigung Offen ist allerdings noch, inwieweit die Interpretation des Grundrechtstatbestandes von Rechtfertigungsaspekten frei gehalten werden kann. Grundsätzlich ist bei der Interpretation von Verfassungsnormen auch die Beachtung der dazu in Zusammenhang stehenden übrigen Verfassungsnormen in gewissem Maße geboten, dies kann sich auch aus dem Grundsatz der Einheit der Verfassung ergeben. 164 Wenn aber demgegenüber gefordert wird, den Schutzbereich ohne Rücksicht auf andere Verfassungsnormen aus sich selbst heraus auszulegen, 165 so ist zwar anzuerkennen, dass die sich im Grundgesetz ergebenden Normwidersprüche nicht alle im Rahmen der Auslegung des Schutzbereiches beachtet werden dürfen; eine Beachtung der entgegenstehenden Verfassungsnormen im Rahmen der Rechtfertigung kommt dem Ziel der Einheit der Verfassung ebenso entgegen. Die Frage der Einheit der Verfassung ist daher eher der Rechtfertigung zuzuordnen. 166 Zweifelhaft bleibt gleichwohl, wie eine Grundrechtsnorm genauer interpretiert werden kann, ohne dabei das sonstige Verfassungsgefüge zu beachten. Die Einzelgrundrechte und gerade auch Art. 12 Abs. 1 GG sind aus sich selbst heraus für vielfältige Interpretationsmöglichkeiten offen. 167 Eine übergreifendere Interpretation ist dagegen im Verfassungsrecht in der Lage, sehr fruchtbare Ergebnisse zu Tage zu fördern. Es muss hierzu insbesondere die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts im Mitbestimmungsurteil genannt werden, wonach sich Einzelgrundrechte „nicht ohne Berücksichtigung der Überschneidungen, Ergänzungen und Zusammenhänge zwischen ihrem Schutzbereich und dem anderer Grundrechte und nicht ohne Rücksicht auf die das Grundgesetz tragenden Prinzipien auslegen“ lassen. 168 Eine solche Vorgehensweise kann bei der Auslegung wesentlich weiter führen, als eine reine Orientierung am Text der einzelnen Grundrechtsnorm. Es kann daher bei der Auslegung nicht vollkommen auf eine Berücksichtigung auch anderer Verfassungsnormen verzichtet werden. Sie darf allerdings nicht zu einer Verkürzung des Schutzbereiches durch die Beachtung verfassungsimmanenter Schranken füh-

163 Kloepfer, in: Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. 2, S. 405, 407; soweit auch Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR, Bd. V, § 111 Rn. 39, enger demgegenüber aber dann in Rn. 56 und 174 ff. 164 Stern, Staatsrecht, III/2, S. 1661 f.; Ossenbühl, in: Merten/Papier, HGR I, § 15 Rn 16. 165 So Gusy, NJW 2000, 977, 984. 166 So auch strikt Schoch, DVBl. 1991, 667, 671 f. 167 Dazu vor dem grundrechtstheoretischen Hintergrund auch Böckenförde, NJW 1974, 1529. 168 BVerfGE 50, 290, 336.

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ren, sonst würde die zwingende Unterscheidung zwischen Grundrechtstatbestand und Rechtfertigung nicht mehr möglich sein. Es muss allerdings auch festgestellt werden, dass bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen die Trennscheide zwischen Fragen des Tatbestands und denen der Rechtfertigung besonders schwierig zu bestimmen ist. Es spricht indes nichts dagegen, auch hier die vom Bundesverfassungsgericht im Fangschaltungsbeschluss betonte Aussage heranzuziehen, dass grundrechtliche Schutzbereiche sich nicht nach den Eingriffsnotwendigkeiten zuschneiden lassen. 169 Auch an anderer Stelle betont das Gericht insoweit zutreffend, dass es „bedenklich“ erscheint, den Wirkungsbereich des Grundrechts vom Schrankenvorbehalt her zu bestimmen. 170 Diese grundlegenden Feststellungen sollten auch bei der Ermittlung des Tatbestandes bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen nicht aus den Augen verloren werden. Das bringt mit sich, dass alle Aspekte, die staatliches Verhalten zur Abwehr von Missständen notwendig und berechtigt erscheinen lassen, der Rechtfertigung zuzuordnen sind. Nur so kann auch fehlerhaftes, missbräuchliches und exzessives staatliches Verhalten grundrechtsdogmatisch exakt von gerechtfertigtem Verhalten unterschieden werden. Es ist also grundsätzlich auch bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen von einem weiten Grundrechtstatbestandsverständnis auszugehen. Daraus folgt, dass für die Interpretation des Grundrechtstatbestandes stärker die individualbegünstigenden Aspekte ausgebreitet werden müssen, während bei der Schrankeninterpretation stärker die Allgemeininteressen und die kollidierenden Privatinteressen zur Geltung zu bringen sind. 171 Gemessen daran hat das Bundesverfassungsgericht im Glykol-Beschluss die Grenze zwischen zulässiger systematischer Interpretation des Grundrechtstatbestandes und unzulässiger verfassungsimmanenter Tatbestandsverkürzung übertreten. Im Glykol-Beschluss wird denn auch gerade damit argumentiert, dass angesichts der damals großen Verunsicherung durch den Glykol-Skandal staatliches Handeln notwendig war. 172 Die Problematik wird darin geradezu manifest, dass Fragen der Sachlichkeit der Äußerung und der Kompetenz 173 der Bundesregierung schon auf der Ebene des Schutzbereiches diskutiert werden. 174 Im 173 Osho-Beschluss 174 scheint das Gericht dann in der Tat auch zumindest vorsichtiger vorzugehen, indem es zunächst von der grundsätzlichen Neutralitätspflicht 169

BVerfGE 85, 386, 397. BVerfGE 32, 54, 72. 171 Kloepfer, in: Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. 2, S. 405, 407; H. H. Klein, in: Papier/Merten, HGR Bd. I, § 6 Rn. 5. 172 Dies explizit in BVerfGE 105, 252, 247 ff., 276. 173 Lübbe-Wolff , Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 27 f., hebt hervor, dass die Unterscheidbarkeit von formellen und materiellen Schutzfunktionen der Grundrechte auf der Nichtidentität von Schutzbereich und effektivem Garantiebereich beruhe. Wenn 170

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

des Staates in weltanschaulichen Dingen ausgeht und erst anschließend fragt, wie weit diese Pflicht reicht. 175 Die Frage, ob eine bestimmte staatliche Äußerung diffamierend ist, hat zwar mit dem Schutzgut „Glaube“ selbst nichts zu tun, 176 es ist allerdings bei mittelbar-faktischen Eingriffen eben auch die Frage zu stellen, „wogegen“ das Grundrecht schützt. Derartige Erwägungen müssen nicht unbedingt der Rechtfertigung zuzuordnen sein. Der Unterschied mag ein gradueller sein, 177 aber nur eine vorsichtige Vorgehensweise bei der Ermittlung des Schutzzwecks erlaubt es, zu weitgehende und rechtsstaatlich nicht mehr hinnehmbare Schutzbereichsverkürzungen zu vermeiden. Im Glykol-Beschluss mag das Bundesverfassungsgericht es angesichts des eindeutigen Ergebnisses vorgezogen haben, den Grundrechtstatbestand enger zu fassen. Im Übrigen hätte eine weite Schutzbereichsauslegung jedoch nicht unbedingt eine Grundrechtsverletzung zur Folge gehabt, denn das Gericht hat im Osho-Beschluss die Anforderungen an die Schranken so weit zurückgeführt, dass auch im Glykol-Fall eine Rechtfertigung anzunehmen wäre. So gesehen bleibt also festzuhalten, dass die Verlagerung der Kompetenzprüfung in den Gewährleistungsbereich, wie es das Bundesverfassungsgericht vorgenommen hat, zu weitgehend war. Es kann dabei vor allem nicht überzeugen, dass das Bundesverfassungsgericht die Auswirkungen eines staatlichen Handelns als so schwerwiegend ansieht, dass es die Einhaltung der Kompetenzordnung fordert, demgegenüber aber einen prima-facie-Grundrechtsschutz versagt. Wä-

jetzt aber das Bundesverfassungsgericht Kompetenzfragen, also Fragen der formellen Schutzfunktion, im Schutzbereich prüft, dann wird klar, dass das Gericht die Nichtidentität von Schutzbereich und effektivem Garantiebereich nicht ausreichend beachtet hat. 174 Dies sieht auch Hoffmann-Riem, Der Staat, Bd. 43 (2004), 203, 205, 218. 175 BVerfGE 105, 279, 294. 176 Daher die Kritik bei Kahl, Der Staat, Bd. 43 (2004), 167, 190. 177 Deswegen wird man bei der Frage, ob das Bundesverfassungsgericht ein „enges“ oder „weites“ Tatbestandsverständnis hat, auch keinen Paradigmenwechsel durch die neuere Rechtsprechung annehmen können; vgl. überdies auch Kloepfer, in: Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. 2, S. 405, 408 f.; sowie Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 328, die aufzeigen, dass das Bundesverfassungsgericht in dieser Frage schon immer etwas schwankend war. Auffällig ist auch, dass das BVerfG ein Argument (nämlich: „Das Schweigen der Regierung würde von vielen Bürgern im Übrigen als Versagen bewertet werden. Dies kann zu Legitimationsverlusten führen.“) in dem GlykolBeschluss zur Begrenzung des Gewährleistungsbereiches verwendet (BVerfGE 105, 252, 270), im Osho-Beschluss dieses Argument mit nahezu inhaltsgleicher Formulierung aber zur Modifizierung des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes heranzieht (BVerfGE 105, 279, 302 f.). Ähnlich verhält es sich mit dem Argument, die faktische Beeinträchtigung dürfte kein „funktionales Äquivalent“ zum klassischen Eingriff sein. Im Glykol-Beschlus wird es im Gewährleistungsbereich gebraucht (S. 273), im Osho-Beschluss findet es sich in der Rechtfertigung (S. 303). Das Bundesverfassungsgericht scheint den Standort dieser Wertung also letztlich für austauschbar zu halten und legt sich angesichts der fehlenden Ergebnisrelevanz hier nicht auf eine Dogmatik fest.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

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re staatliche Informationstätigkeit wirklich so selbstverständlich hinzunehmen, dann müsste auch kompetenzwidrige Informationstätigkeit unbedenklich sein. Bei der Frage nach der Richtigkeit und Sachlichkeit der Informationstätigkeit kann aber den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts insbesondere im Osho-Beschluss 178 grundsätzlich zugestimmt werden. Die Art und Weise der Informationsverbreitung ist eher der Frage nach der Schutzrichtung und somit dem Grundrechtstatbestand zuzuordnen. Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass eine vollständige Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Grundrechtstatbestand stattfindet; im Glykol-Beschluss klingt dies aber teilweise so an. 179 Die damit verbundene Tendenz, Abwägungen abstrakter Art schon auf der Tatbestandsseite der Grundrechte vorzunehmen, 180 ist jedenfalls abzulehnen. Man wird diesbezüglich durchaus daran erinnern müssen, dass eine Abwägung nicht die Tatbestandsmerkmale erfassen kann. Diese sind auszulegen, nicht abzuwägen. 181 cc) Fazit Festzuhalten bleibt also, dass die Schutzrichtung eines Grundrechts durch Auslegung zu bestimmen ist. Anhaltspunkte dafür, wogegen das Grundrecht schützt, können dabei nicht nur aus der Norm selbst, sondern auch aus den verfassungsimmanenten Interpretationsreserven gewonnen werden. Dazu kann zunächst durchaus nach dem Ordnungskonzept gefragt werden, auf dem der Freiheitsschutz der jeweiligen Grundrechtsnorm aufbaut. 182 Ebenso kann gefragt werden, ob die in den objektiven Grundrechtsgehalten enthaltenen Wertentscheidungen dafür sprechen, dass die staatliche Einwirkung abgewehrt werden kann. 183 Soweit die Auslegung aber an die verfassungsimmanenten Interpretationsreserven anknüpft, darf dies nicht zu einer zu weitgehenden Einengung des Grundrechtstatbestandes mittels verfassungsimmanenter Schranken führen. Allgemeininteressen und kollidierende Privatinteressen sind in erster Linie als Aspekte der Rechtfertigung anzusehen und dürfen daher nicht ohne weiteres zur Begrenzung der Schutzrichtung im Rahmen des Tatbestandes herangezogen werden. Eine Überprüfung anhand der durch Auslegung festzustellenden Schutzrichtung des Grundrechts muss dabei die Filterfunktion darstellen, die relevante von irrelevanten Einwirkungen abtrennt. Nur die relevanten Beeinträchtigungen sind

178 179 180

BVerfGE 105, 279, 295. BVerfGE 105, 252, 272. Siehe Hoffmann-Riem, in: Bäuerle u. a. (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht?, S. 53,

74. 181 182 183

Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR, Bd. V, § 111 Rn. 54. Hoffmann-Riem, in: Bäuerle u. a. (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht?, S. 53, 73. Jarass, AöR 110 (1985), 363, 394 f.

110

E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

rechtfertigungsbedürftig. So gesehen bietet es sich auch an, die Frage dahingehend zu stellen, ob dem Grundrecht die Intention entnommen werden kann, vor der jeweiligen Einwirkung zumindest prima facie, also vorbehaltlich einer Rechtfertigung zu schützen. Anders ausgedrückt – im Hinblick auf die dann notwendige Rechtfertigung – könnte die Frage somit lauten, ob dem Grundrecht die Aussage entnommen werden kann, dass eine derartige Einwirkung einer Rechtfertigung bedarf. 184 Im Folgenden soll die Frage, inwiefern die Schutzrichtung eines Grundrechts im Rahmen seines Tatbestandes genauer präzisiert werden kann, konkreter auf das eigentliche Thema dieser Untersuchung hin zugespitzt werden. Für die Frage nach einem grundrechtlichen Abwehrrecht gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft ist es nur nötig, die Erkenntnismöglichkeiten bezüglich der mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsausübungsfreiheit zu untersuchen. Dafür sollen zunächst die etwaigen Besonderheiten der Berufsfreiheit in dieser Hinsicht geklärt werden, bevor dann [unter F.] die eigentliche Frage bezogen auf das Problem des Eingriffs durch Konkurrenz angegangen wird. 3. Der Grundrechtstatbestand von Art. 12 Abs. 1 GG in den Fällen der Wettbewerbsbeeinträchtigungen Nachdem die allgemeinere Systematik des Grundrechtstatbestandes dargestellt wurde, schließt sich die Frage an, welche Auswirkungen und Erkenntnisse die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für die Fälle der mittelbarfaktischen Wettbewerbsbeeinträchtigungen im Rahmen der Berufsfreiheit haben kann. Hier ist zudem von besonderem Interesse, ob die neuere Rechtsprechung dazu führen könnte, dass für diese Fälle künftig kaum noch eine Grundlage in Art. 12 Abs. 1 GG gefunden werden könnte. 185 a) Allgemeine Erwägungen zur Auslegung der Berufsfreiheit Überprüft man Art. 12 Abs. 1 GG daraufhin mit der grammatischen Auslegung, so scheint es in der Tat fragwürdig, warum Art. 12 Abs. 1 GG überhaupt vor mittelbar-faktischen Beeinträchtigen schützen sollte. Deutet doch das Wort „regeln“ an, dass Art. 12 Abs. 1 GG vor Regelungen schützen soll; eine Re-

184 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 185; ähnlich Heintzen, VerwArch Bd. 81 (1990), 532, 537, der jedoch dies an einen zu engen Gesetzesvorbehalt anlehnt; siehe ferner Ibler, in: FS Maurer, S. 145, 153. 185 So die Befürchtung bei K. Faßbender, NJW 2004, 816, 817; noch weitgehender ist J. F. Lindner, DÖV 2003, 185 ff., der die Wettbewerbsfreiheit nun aus Art. 12 Abs. 1 GG weitgehend herausnehmen möchte und stattdessen Art. 3 Abs. 1 GG bevorzugt.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

111

gel hat aber grundsätzlich imperativen Charakter. Deshalb könnte man meinen, nichtimperative, faktische Beeinträchtigungen seien bei Art. 12 Abs. 1 GG unbeachtlich. 186 Dabei würde aber verkannt werden, dass Art. 12 Abs. 1 GG im Kanon der Grundrechte keine Sonderstellung haben soll. Auch Art. 12 Abs. 1 GG hat einen primär abwehrrechtlichen Charakter. Deswegen darf die Bedeutung des Wortes „regeln“ nicht überbewertet werden; es bedeutet im Ergebnis nichts anderes als „eingreifen“. 187 Die Entstehungsgeschichte von Art. 12 Abs. 1 GG lässt hier zwar, wie auch in anderen Fragen, vieles offen, 188 insbesondere bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen darf jedoch nicht übersehen werden, dass der historische Verfassungsgeber sich ihrer gar nicht bewusst war, denn deren grundsätzliche „Entdeckung“ fällt in eine spätere Zeit. 189 So muss mithin festgestellt werden, dass eine Befragung der Norm mit Hilfe der grammatischen oder der historischen Auslegung auf die hier interessierenden Fragen kaum eine Antwort hervorbringen kann. Jedenfalls darf aber Art. 12 Abs. 1 GG nicht aufgrund seines Wortlautes oder seiner Entstehungsgeschichte anders behandelt werden als die anderen Abwehrrechte. Soll der Tatbestand bei Art. 12 Abs. 1 GG im Hinblick auf die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen dennoch eine gewisse Kontur bekommen, so muss diese über eine systematische und teleologische Auslegung des Art. 12 Abs. 1 GG ermittelt werden. Auch hierbei ergeben sich zwar gewisse Probleme, so führt insbesondere der „Streit um die Wirtschaftsverfassung“ hier zu einiger Verwirrung, 190 aber grundsätzlich kann nur so festgestellt werden, wie weit die Berufsausübungsfreiheit geschützt wird. Welche Aspekte bei der Auslegung genau zu beachten sind, wird regelmäßig im Einzelfall zu entscheiden sein, Ausgangspunkt muss aber eine spezifische Zuordnung der Problematik gerade zur Gewährleistung der Berufsfreiheit sein. b) Die objektiv berufsregelnde Tendenz Teilweise wird jedoch bei der Eingriffsbestimmung für Art. 12 Abs. 1 GG eine Sonderstellung reklamiert. Das Bundesverfassungsgericht verwendet in ständiger Rechtsprechung die Formel, dass Art. 12 Abs. 1 GG seine Schutzwirkung nur

186 So wohl Rittstieg, in: Alternativkommentar zum GG, Art. 12 Abs. 1, Rn. 80, der auf eine „Regelung“ abstellt; ähnlich H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 177. 187 Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 12 Abs. 1, Rn. 72; Rüssel, JA 1998, 406, 407; siehe zudem Lübbe-Wolff , Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 60 f., die darauf hinweist, dass man es auch bei Art. 12 Abs. 1 GG trotz der Verwendung des Ausdrucks „regeln“ mit einem typischen Fall der Eingriffsdogmatik zu tun hat. 188 Bryde, NJW 1984, 2177, 2178. 189 Namentlich gilt als deren „Entdecker“ Hans-Ulrich Gallwas mit seiner 1970 erschienenen Monographie „Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte“. 190 Dazu unten F. IV. 2. a).

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

gegenüber solchen Normen oder Akten entfaltet, die sich entweder unmittelbar auf die Berufstätigkeit beziehen oder die zumindest objektiv eine berufsregelnde Tendenz haben. 191 Daraus, so wird teilweise geschlossen, folge, dass für Art. 12 Abs. 1 GG ein spezielles Eingriffskriterium gelte, das auch und gerade bei der Ermittlung der mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen zu beachten sei. 192 aa) Die Rechtsprechung zu den sog. Lenkungssteuern Dieser Grundsatz wurde zunächst nur bei der Überprüfung von steuerrechtlichen Normen verwendet, die zwar nicht unmittelbar die Berufsausübung betrafen, jedoch als Nebeneffekt auch die Berufsausübung beeinflussten (sog. Lenkungssteuern). 193 Der überwiegende Teil der an berufliche Tätigkeiten anknüpfenden Steuern hat allerdings keinen berufspolitischen Hintergrund, sondern ist auf die Erzielung von Einnahmen ausgerichtet. Daher ist der Steuereingriff im Regelfall keine ziel- und zweckgerichtete Beschränkung der Berufsfreiheit. 194 Hier bildet das Erfordernis einer deutlich erkennbaren objektiv berufsregelnden Tendenz ein wichtiges Unterscheidungskriterium zwischen den Lenkungssteuern, welche auch an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sind, und den sonstigen Steuern, welche zwar auch Eingriffe sind 195 und teilweise an die Berufstätigkeit anknüpfen, aber eben nicht in Art. 12 Abs. 1 GG eingreifen. bb) Die weitere Verwendung dieses Kriteriums in sonstigen Fällen Erst in der Folgezeit wurden auch nicht-steuerrechtliche Regelungen, die aber ebenfalls die Berufsausübung als Nebeneffekt betreffen, auf ihre objektiv berufsregelnde Tendenz überprüft. 196 Es handelte sich in diesen Fällen jedoch ebenfalls

191 So explizit in BVerfGE 97, 228, 254; vgl. auch 13, 181, 185; 16, 147, 162; 37, 1, 17; 38, 61, 79; 42, 374, 384; 47, 1, 27; 49, 24; 47; 52, 42, 54; 55, 7, 25 f.; 70, 191, 214; 74, 129, 149; 75, 108, 153 f.; 81, 108, 121; 82, 209, 224; 95, 267, 302; 98, 218, 258; 106, 275, 299 f.; 110, 274, 288. Eine missverständliche Aussage findet sich in BVerfGE 61, 291, 308, diese kann aber nicht als Abkehr von diesem Grundsatz verstanden werden; vgl. dazu Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 76. Ebenfalls leicht missverständlich ist die neuere Entscheidung BVerfGE 110, 226, 254 (Geldwäsche). 192 Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12, Rn. 73; Wieland, in: Dreier, GG, Bd. 1, Art. 12, Rn. 88; Rüssel, JA 1998, 406 ff. 193 Steuer- und abgabenrechtliche Normen betreffen z. B. BVerfGE 13, 181, 185; 16, 147, 162; 37, 1, 17; 38, 61, 79; 42, 374, 384; 47, 1, 27; 81, 108, 121; siehe auch BFHE 161, 570, 575. 194 Papier, Der Staat 11 (1972), 483, 494. 195 Das gesamte Steuerrecht ist Eingriffsrecht und unterliegt ohnehin der Grundrechtsbindung, Kirchhof , in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. IV, § 88 Rn. 79 ff.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

113

stets um Eingriffe im herkömmlichen Sinne, die zwar unmittelbare Wirkung hatten, jedoch nur mittelbar auf die Berufsfreiheit einwirken konnten. In der Literatur bestanden aber schon früh kaum Bedenken, diesen Grundsatz auch auf Subventionen anzuwenden. 197 Auch das Bundesverfassungsgericht hat in einer späteren Entscheidung anerkannt, dass eine Beeinträchtigung der Berufsfreiheit insbesondere 198 bei staatlicher Planung und Subventionierung mit berufsregelnder Tendenz möglich sei. 199 Aber auch in dieser Entscheidung ging es jedoch nur um die Frage, inwiefern eine bestimmte gesetzliche Regelung, hier das Krankenhausfinanzierungsgesetz, trotz eines anderen Hauptzwecks, nämlich der wirtschaftlichen Sicherung von Krankenhäusern, eine berufsregelnde Tendenz haben kann. 200 Das Bundesverfassungsgericht hat also auch in dieser Entscheidung das Erfordernis der berufsregelnden Tendenz auf eine Regelung angewendet. Es zeigt sich demnach, dass das Bundesverfassungsgericht diese Formel zumeist dann herangezogen hat, wenn es um gesetzliche Regelungen ging, welche zwar keine primäre berufsregelnde Zielrichtung haben, aber eine berufsregelnde Tendenz dadurch erhalten, dass sie nach Entstehungsgeschichte und Inhalt im Schwerpunkt Tätigkeiten betreffen und beeinträchtigen können, die typischerweise beruflich ausgeübt werden. 201 Daran könne man dann eine „objektivierte“ Absicht erkennen. 202 Insofern wird dieses Kriterium auch in die Nähe des Finalitätskriteriums gestellt. 203 Diese Formel hat sich dabei alles in allem in der ständigen Rechtsprechung als ein leistungsfähiges Kriterium zur Beurteilung von derartigen Regelungen erwiesen. 204

196 BVerfGE 49, 24, 47 (Kontaktsperre); 52, 42, 54 (kommunalrechtliches Vertretungsverbot). 197 So ausdrücklich Götz, Recht der Wirtschaftsubventionen, S. 273 (in Fn. 30). 198 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 215, bemerkt, dass die Verwendung des Wortes „insbesondere“ deutlich werden lasse, dass die berufsregelnde Tendenz kein zwingendes Kriterium sein könne. 199 BVerfGE 82, 209, 223 f. (Nichtaufnahme in den Krankenhausplan). 200 BVerfGE, 82, 209, 224. 201 So präzisierend BVerfGE 97, 228, 254 (Kurzberichterstattung); siehe zudem die neuere Entscheidung zur Strafbarkeit von Rechtsanwälten wegen Geldwäsche durch Honorarannahme, BVerfGE 110, 226, 254. 202 Eckhoff , Der Grundrechtseingriff, S. 190. 203 Lübbe-Wolff , NJW 1987, 2706, 2709; Eckhoff , Der Grundrechtseingriff, S. 187 ff. 204 Vgl. neben den oben angegebenen Entscheidungen des BVerfG auch OVG Münster, NWVBl. 1995, 99, 101 f., wo ein Bebauungsplan auf seine objektiv berufsregelnde Tendenz überprüft wurde, welche richtigerweise verneint werden konnte. Vgl. andererseits aber auch Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 12 Abs. 1 Rn. 75, der in seiner Analyse der Rechtsprechung zu dem Fazit kommt, dass die Ergebnisse verworren und letztlich nicht überzeugend seien; ebenso Th. Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, S. 264.

114

E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

cc) Die Überprüfung von Realakten anhand der objektiv berufsregelnden Tendenz Problematischer erscheint es aber, diese Formel auch auf mittelbar-faktische Einwirkungen durch Realakte anzuwenden, bei denen es gerade unklar ist, inwiefern diese auf eine gesetzliche Regelung zurückgeführt werden können. So hat aber namentlich das Bundesverwaltungsgericht in der Transparenzlistenentscheidung, 205 also bei der Frage nach staatlicher Informationstätigkeit, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur objektiv berufsregelnden Tendenz herangezogen. Wenn aber, wie bei der staatlichen Informationstätigkeit, überhaupt keine staatliche Regelung getroffen wurde, sondern schlicht-hoheitliches Handeln überprüft werden soll, ist zweifelhaft, welche Funktion die Frage nach der berufsregelnden Tendenz haben kann. Bei strikter Anwendung dieser Formel könnte man bei Beurteilung der schlicht-hoheitlichen Tätigkeit geneigt sein, bei Fällen ohne Regelung einen Eingriff abzulehnen, also nur Einwirkungen mit Regelungscharakter als Eingriffe anzusehen. 206 Ein solcher Regelungscharakter könnte sich ferner daraus ergeben, dass die Einwirkung so intensiv ist, dass von einer Steuerungseignung gesprochen werden könne. 207 Eine andere Möglichkeit ist es, die objektiv berufsregelnde Tendenz auch in den Fällen der Nichtregelung wie das Finalitätskriterium zu gebrauchen. 208 Teilweise wird sogar zudem das Unmittelbarkeitskriterium herangezogen. 209 So gesehen würden aber die Erkenntnisse, dass die Grundrechte auch vor mittelbar-faktischen Eingriffen schützen, im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG weitestgehend aufgegeben. Es kann aber wie gezeigt eben weder auf die Imperativität, noch die Finalität, Intensität oder Unmittelbarkeit ankommen. Diese Kriterien dürfen auch unter der Bezeichnung der objektiv berufsregelnden Tendenz nicht für die Eingriffsfeststellung ausschlaggebend sein. Würde man das Erfordernis der objektiv berufsregelnden Tendenz in derart strikter Weise auch bei schlicht-hoheitlichen Tätigkeiten verlangen, würde diesen im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG aber kaum noch Eingriffsqualität zukommen. Ein so aufgeladenes Verständnis der objektiv berufsregelnden Tendenz zeigt nur ein weiteres Mal, wie schwer sich die deutsche Grundrechtsdogmatik darin tut, sich vom traditionellen Eingriffsbegriff zu lösen.

205

BVerwGE 71, 183, 191. So wohl Rittstieg, in: Alternativkommentar zum GG, Art. 12 Rn. 80. 207 Wieland, in: Dreier, GG, Bd. 1, Art. 12 Rn. 88; speziell zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand so auch: J.-P. Schneider, DVBl. 2000, 1259. 1255 f. 208 Eckhoff , Der Grundrechtseingriff, S. 187 ff.; Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, S. 53; kritisch Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 174 f. 209 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 823. 206

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

115

Die Anwendung dieser Formel auf schlicht-hoheitliche Tätigkeiten unterliegt damit starken Zweifeln. So hat denn auch das Bundesverwaltungsgericht in den Fällen zur staatlichen Informationstätigkeit diese Formel zwar erwähnt, letztendlich aber die Prüfung nicht von ihr abhängig gemacht. 210 Auch das Bundesverfassungsgericht hat im Glykolfall 211 die objektiv berufsregelnde Tendenz nicht gefordert, ja nicht einmal angesprochen. 212 Das Kriterium der objektiv berufsregelnden Tendenz wurde aber ansonsten nicht direkt aufgegeben und wurde auch in späteren Entscheidungen noch verwendet. 213 dd) Fazit Daran zeigt sich letztlich, dass diese Formel nicht geeignet ist, die Fälle der mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen zu entscheiden. Die Analyse der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zeigt zudem, dass dieses Kriterium im Grunde nicht zur Überprüfung von Realakten herangezogen wird, sondern dass das Bundesverfassungsgericht vielmehr vor allem Regelungen an diesem Kriterium gemessen hat. 214 Das Kriterium sollte daher auch nicht etwa völlig aufgegeben werden, 215 es kann aber nur dort angewendet werden, wo es um die Beurteilung von nicht direkt berufsregelnden Regelungen geht, die sich als Nebeneffekt berufsregelnd auswirken können. Bei der Frage nach den Einwirkungen auf den Wettbewerb durch Realakte kann demnach das Erfordernis der berufsregelnden Tendenz in den Fällen der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft 216 ebenso wenig angewendet werden, wie in den

210 In der Transparenzlistenentscheidung fordert das BVerwG (E 71, 183, 194) schließlich, dass die Einwirkungen final und grundrechtsspezifisch erfolgen müssten; im Glykolfall (E 87, 37, 42 ff.) meinte das BVerwG, dass nicht unbedingt eine berufsregelnde Tendenz vorliegen müsse, es reiche, wenn die als nicht bezweckte, aber voraussehbare und in Kauf genommene Nebenfolge eine schwerwiegende Beeinträchtigung der beruflichen Betätigungsfreiheit bewirke. 211 BVerfGE 105, 252. 212 Murswiek, NVwZ 2003, 1, 4, bemerkt dazu aber, dass man mit dem Kriterium der berufsregelnden Tendenz auch im Glykolfall hätte arbeiten können. 213 Z. B. in BVerfGE 106, 275, 299; 110, 274, 288. 214 Siehe dazu auch Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. III/2, S. 121. 215 So aber Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 215; Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 12 Abs. 1 Rn. 74 ff.; Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 148 Rn. 32. 216 So aber Tettinger, NJW 1998, 3473 f.; sowie J.-P. Schneider, DVBl. 2000, 1250, 1256. Beide kommen dabei bezeichnenderweise auch zu unterschiedlichen Ergebnissen. Anders als hier auch Jarass, DÖV 2002, 489, 492, der ausdrücklich keine Bedenken sieht, das Kriterium der objektiv berufsregelnden Tendenz auf die faktischen Einwirkungen zu übertragen. Differenzierend Kluth, WiVerw 2000, 184, 201, der auch an das Merkmal der

116

E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Fällen staatlicher Informationstätigkeit. Bei der Überprüfung der Wettbewerbsbeeinflussungen durch Subventionen, wird man das Erfordernis der berufsregelnden Tendenz zumindest dann noch heranziehen können, wenn eine gesetzliche Regelung zur Subventionsverteilung überprüft werden soll. c) Abschichtung der irrelevanten Einwirkungen Es ist also nach alledem auch bei der Feststellung von mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit davon auszugehen, dass diese über eine präzise Interpretation des Grundrechtstatbestands erfolgen muss; wobei nun zu untersuchen ist, woran diese sich speziell bei Art. 12 Abs. 1 GG orientieren kann. Es wurde bereits festgehalten, dass die Beachtung von verfassungsimmanenten Schranken im Grundrechtstatbestand grundsätzlich unzulässig ist, die systematische Auslegung darf also nicht dazu führen, dass der Tatbestand der Berufsfreiheit mithilfe verfassungsunmittelbarer Erwägungen eingeengt wird. 217 Dennoch darf aber die Auslegung nicht nur ausweitend wirken, sonst würde sie die ihr zugedachte Filterfunktion verfehlen. Es geht daher zu weit, wenn jede kausale staatliche Einwirkung, die den Einzelnen irgendwie belastet, als grundsätzlich rechtfertigungsbedürftige Grundrechtsbeeinträchtigung angesehen wird. Festzuhalten bleibt daran nur, dass grundsätzlich eine Grundrechtsbeeinträchtigung möglich, aber nicht zwingend ist. Im Folgenden soll deshalb versucht werden, einige allgemeinere Aspekte zur Abschichtung irrelevanter Einwirkungen auf die Berufsfreiheit festzuhalten. So ist zunächst zu beachten, dass die Berufsfreiheit ein Abwehrrecht ist. Leistungsaspekte sind also auf jeden Fall nicht vorrangig zu beachten. Die Vorenthaltung einer Leistung wird daher zunächst kein Eingriff sein können. Deswegen würde Art. 12 Abs. 1 GG überdehnt werden, wenn in der Fallgruppe der öffentlichen Auftragsvergabe ein Eingriff schon für einen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren angenommen wird. 218 Der Berufsfreiheit kann kein Anspruch auf Auftragserteilung entnommen werden. 219 Art. 12 Abs. 1 GG kann in dieser Fallgruppe aber als

berufsregelnden Tendenz anknüpft und dies bei „marktinkonformen“ Verhaltensweisen gegeben sieht. Auf das Erfordernis einer „Marktinkonformität“ soll unten (F. IV. 3.) noch einmal eingegangen werden. 217 Siehe oben E. II. 2. c) cc). 218 So aber z. T. Puhl, VVDStRL 60, 456, 481. 219 Direkt gegen Puhl deshalb auch Sachs, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 60, 629 f.. Anders kann dies aber bei einem staatlichen Nachfragemonopol sein, vgl. P. M. Huber, JZ 2000, 877, 879 f.; dies insbesondere, da Art. 12 Abs. 1 GG dann ein Teilhaberecht gewähren kann, wenn der Staat ein faktisches, nicht beliebig aufgebbares Monopol für sich in Anspruch genommen hat (BVerfGE 33, 303, 331 f., zum Hochschulbereich); zur Berufsfreiheit als Teilhaberecht vgl. Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 11 ff.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

117

Abwehrrecht dann ins Spiel gebracht werden, wenn man die Vergabe an einen Konkurrenten als Intervention des Staates in den Markt verstehen will. Das wäre dann denkbar, wenn die Vergabe nach Art und Umfang wie eine Unterstützung des Unternehmers wirkt. Sie wäre dann wie eine Subvention mit geringerer Gegenleistung anzusehen. Ansonsten kann bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung zumindest bei kleineren Aufträgen ein Eingriff des Staates in die Berufsausübung des Konkurrenten nicht gesehen werden. Auf jeden Fall bleibt daher auch festzuhalten, dass die Berufsfreiheit keinen (Leistungs-)Anspruch gegen den Staat darauf verleiht, dass die Marktumstände (oder gar der eigene Umsatz) so bleiben wie sie sind. 220 Diese Aussage kann aber andererseits nicht automatisch dahingehend umgedreht werden, dass die Veränderung der Marktumstände durch den Staat nicht grundrechtsrelevant sei. aa) Schutz der wettbewerbsbestimmenden Faktoren Problematisch erscheint in diesem Zusammenhang aber eine Formulierung des Bundesverfassungsgerichts im Glykol-Beschluss. Danach umfasse das Grundrecht keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und die Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten. Die grundrechtliche Gewährleistung umfasse dementsprechend nicht einen Schutz vor Einflüssen auf die wettbewerbsbestimmenden Faktoren. 221 Dieser Behauptung kommt sicherlich einige Brisanz zu, da sie in ihrer Allgemeinheit in der Lage ist, alle Fallgruppen der Wettbewerbsfreiheit in Frage zu stellen. 222 Das Gericht bezieht sich dabei auf die ältere Lumpensammler-Entscheidung. 223 Dort hieß es jedoch lediglich, dass ein subjektives verfassungskräftiges Recht eines Geschäftsmannes auf die Erhaltung des Geschäftsumfangs und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten in der freien Wettbewerbswirtschaft nicht bestehe. Insofern kann daraus auch lediglich gefolgert werden, dass der Staat keine Pflicht hat, den Unternehmer vor Veränderungen im Wettbewerb zu schützen. Diese Aussage kann jedoch nicht einfach dahingehend umgedreht werden, dass der Staat nach Belieben Veränderungen an den Wettbewerbsfaktoren vornehmen darf.

220

BVerfGE 24, 236, 251; P. M. Huber, JZ 2003, 290, 292. BVerfGE 105, 252, 265. 222 Ähnliche Kritik auch bei Murswiek, NVwZ 2003, 1, 3 f. 223 BVerfGE 24, 236, 251. Auf diese Passage ist auch weiter unten noch zurückzukommen. Das Gericht verweist ebenfalls auf BVerfGE 34, 252, 256, wo eine inhaltsgleiche Aussage zu finden ist. 221

118

E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Auch eine Gesamtbetrachtung des Glykol-Beschlusses lässt die Aussage, dass die Stellung im Wettbewerb nicht mehr geschützt sei, 224 nicht zu. Vielmehr deuten auch die anderen Argumente darauf hin, dass die Stellung im Wettbewerb nicht mehr Schutzgut an sich sei, sondern darüber hinaus eben auch betrachtet werden muss, inwieweit und vor was die Stellung im Wettbewerb geschützt ist. Anders macht es keinen Sinn, dass das Bundesverfassungsgericht die Information an gewisse Voraussetzungen knüpft. Denn es fordert das Vorliegen einer staatlichen Aufgabe und die Einhaltung der Zuständigkeitsordnung sowie die Beachtung der Anforderungen an die Richtigkeit und Sachlichkeit von Informationen. 225 Wenn die Erfolgschance durch staatliche Informationen beeinträchtigt wird, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, dann wäre der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG eben doch aktiviert. Es ist allein die Tatsache, dass das Bundesverfassungsgericht derartige Informationen als Teil der verfassungsmäßigen Wirtschafts- und Rechtsordnung ansieht, die es dem Gericht erlaubt, diese Informationen aus dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG herauszunehmen. Dennoch wurde in der Literatur der Versuch gemacht, diese ohnehin schon fragwürdige Argumentation des Bundesverfassungsgerichts weiter dahingehend zu verallgemeinern, dass grundsätzlich zwischen Teilnahme am Wettbewerb und Erfolg im Wettbewerb unterschieden werden solle. 226 Nur die Teilnahme sei auf vom Bürger selbstbestimmtes Verhalten zurückzuführen, der Erfolg aber notwendig von anderen Faktoren abhängig, und deshalb fremdbestimmt. Nur selbstbestimmtes Verhalten sei aber grundrechtlich geschützt, weshalb also der Erfolg im Wettbewerb nicht geschützt sei. Diesem Argument ist zwar im Ansatz durchaus zuzustimmen: es wurde ja schon festgestellt, dass Art. 12 Abs. 1 GG keinen (Leistungs-)Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb oder gar einen bestimmten Marktanteil verbürgt. Eine andere Frage ist jedoch, inwieweit der Staat den freien Wettbewerb beeinflussen oder gar behindern darf. Nicht übersehen werden darf nämlich, dass der Staat durch sein Verhalten in der Lage ist, die Ausgangssituation im Wettbewerb derart zu verändern, dass dieses Auswirkungen auf die Entscheidung des einzelnen Wettbewerbsteilnehmers haben kann. Seine Entscheidung, am Wettbewerb teilzunehmen oder ihm fernzubleiben, kann also auf vielfältige Weise vom Staat beeinflusst werden und ist deshalb auch zum Teil fremdbestimmt. Die vorgeschlagene Aufteilung zwischen selbst- und fremdbestimmtem Verhalten ist aber nicht in der Lage, diese Steuerungsmöglichkeiten in die Argumentation einzubeziehen. Mithin ist es schon daher nicht zielführend, zwischen Teilnahme am Wettbewerb und Erfolg im Wettbewerb zu unterscheiden.

224 225 226

So aber J. F. Lindner, DÖV 2003, 185, 190. BVerfGE 105, 252, 268. J. F. Lindner, DÖV 2003, 185, 190.

II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit

119

An die im Glykol-Beschluss gefundenen Aussagen zum Schutz vor Einflüssen auf die wettbewerbsbestimmenden Faktoren knüpfte das Bundesverfassungsgericht jedoch im Ökosteuer-Urteil 227 noch einmal an. Dort heißt es: „Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Berufsfreiheit grundsätzlich nicht vor Veränderungen der Marktdaten und Rahmenbedingungen der unternehmerischen Entscheidungen. In der bestehenden Wirtschaftsordnung umschließt das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG das berufsbezogene Verhalten der Unternehmen am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs. Marktteilnehmer haben aber keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleich bleiben. Insbesondere gewährleistet das Grundrecht keinen Anspruch auf eine erfolgreiche Marktteilhabe oder künftige Erwerbsmöglichkeiten. Vielmehr unterliegen die Wettbewerbsposition und damit auch die erzielbaren Erträge dem Risiko laufender Veränderung je nach den Verhältnissen am Markt und damit nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen.“ 228

Damit scheint klar, dass das Bundesverfassungsgericht einer zu weitgehenden Auslegung der Berufsfreiheit entgegentreten will. Auch hier muss deshalb die Frage gestellt werden, wie sich derartige Aussagen des Bundesverfassungsgerichts auf die hier zu behandelnde Problematik der mittelbar-faktischen Wettbewerbsbeeinträchtigungen auswirken könnten. Ebenso wenig wie nach dem Glykol-Beschluss wird man jedoch auch jetzt nicht sagen können, dass das Bundesverfassungsgericht diese Fallgruppe gänzlich aus dem Schutz der Berufsfreiheit herausnehmen will. Das schon deshalb nicht, da es sich im Ökosteuer-Urteil wieder um die Frage nach dem Schutz der Berufsfreiheit vor Lenkungssteuern handelt. Daher beeilt sich das Gericht auch im Ökosteuer-Urteil, sogleich an die diesbezüglich ständige Rechtsprechung zur objektiv berufsregelnden Tendenz anzuknüpfen; 229 bei deren Vorliegen – was für die Ökosteuer vertretbar verneint wurde – würde die Berufsfreiheit eben doch schützen. Somit kann wie auch zum Glykol-Beschluss festgestellt werden, dass die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zum Schutz der Berufsfreiheit vor Einwirkungen auf den Wettbewerb nicht isoliert betrachtet werden dürfen, sondern stets unter dem Vorbehalt stehen, dass unter bestimmten Voraussetzungen die Berufsfreiheit doch davor zu schützen vermag. Maßnahmen des Staates, die den Wettbewerb beeinflussen, sind also nicht von vornherein als irrelevant zu bezeichnen. 230

227 228 229 230

BVerfGE 110, 274, 288. Ebd. Ebd. In dieser Hinsicht schon deutlich und in aller Klarheit BVerfGE 86, 28, 37.

120

E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

bb) Chance und Freiheit In diesem Zusammenhang scheint es aber gerade angesichts gegenteiliger Aussagen und den eben erwähnten problematischen Aussagen des Bundesverfassungsgerichts noch einmal sinnvoll, sich die Funktion der Chance im abwehrrechtlichen Sinngefüge klar zu machen. Ausgehend von der Funktion der Grundrechte, Freiheit zu gewährleisten, muss verhindert werden, dass diese Funktion leer läuft. Wenn Freiheit nur als formale Position verstanden werden würde, dann bestünde die Gefahr, dass eine Freiheitsgewährleistung in der Praxis nicht im nötigen Ausmaß besteht. Wenn aber die verfassungsrechtliche Garantie zur freien beruflichen Betätigung nur die rechtliche, nicht aber auch die wirtschaftliche Chance betreffen soll, 231 so erscheint es fraglich, welchen Nutzen dann überhaupt noch die rechtliche Freiheit hat. 232 Grundsätzlich wird ein Beruf mit dem Ziel ausgeübt, wirtschaftlich Erfolg zu haben. Mit der Berufsausübung ist daher typischerweise auch ein Interesse an der Rentabilität der Betätigung verbunden. 233 Die bloße rechtliche Freiheit ist im Regelfall für den Einzelnen dann gar nicht interessant, wenn sie sich für ihn nicht lohnen kann. 234 Die verfassungsmäßige Gewährleistung des Rechts auf eine „chancenlose Marktteilnahme“ wäre eine Farce. Rechtliche Freiheit und wirtschaftliche Chance dürfen also nicht ohne weiteres getrennt werden; 235 die Chance ist ein wesentlicher Aspekt der grundrechtlichen Freiheit. Grundrechtliche Freiheit ist daher auch „wesenhaft Chance, Virtualität.“ 236 Dabei muss nochmals hier festgehalten werden, dass es nicht die Aufgabe des Staates ist, diese Chance zu gewährleisten oder gar einen Leistungsanspruch auf wirtschaftlichen Erfolg zu gewähren. Aber der Staat muss respektieren, dass der Einzelne zur Berufsausübung die wirtschaftliche Chance zum Erfolg genauso benötigt wie die rechtliche Erlaubnis. Wenn der Staat diese Chance beeinträchtigt, so kann dies also zumindest grundsätzlich nicht grundrechtlich irrelevant sein. 237 Die Chancenbeeinträchtigung an sich darf deshalb nicht aus dem Tatbestand der Berufsausübungsfreiheit als irrelevant abgeschichtet werden. 238 Andererseits kann

231 So aber H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 176 ff.; Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 156; Uechtritz/Otting, in: Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 6 Rn. 118. 232 Ähnlich, wenn auch sehr weitgehend Otto, Grenzen gemeindlicher Wirtschaftsbetätigung, S. 137. 233 BVerfGE 22, 380, 384. 234 Schmittat, ZHR 148 (1984), 428, 448 f.; Uhlenhut, Wirtschaftliche Betätigung, S. 47. 235 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 104 (in Fn. 191). 236 Isensee, Subsidiaritätprinzip, S. 288. 237 Kirchhof , Verwalten, S. 369; Pielow, Grundstrukturen, S. 515. 238 Vgl. auch Kirchhof , Verwalten, S. 368 ff.

III. Rechtfertigung bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen

121

daraus schon erkennbar sein, dass wettbewerbsrelevante Staatstätigkeit zumindest dann grundrechtlich irrelevant sein wird, wenn sie die Chance nicht beeinträchtigt. 239 Es bleibt deshalb festzuhalten, dass Chancenbeeinträchtigungen durch den Staat nicht grundsätzlich dem Schutz entzogen sein dürfen. d) Fazit Wenn staatliche Tätigkeit den Einzelnen in seiner beruflichen Betätigung behindert, dann kann dies also grundsätzlich auch dann einen Grundrechtseingriff in Art. 12 Abs. 1 GG darstellen, selbst wenn die Tätigkeit nur mittelbar-faktisch seine wirtschaftliche Erfolgschance beeinträchtigen sollte. Die Berufsfreiheit verleiht andererseits keinen Leistungsanspruch auf einen bestimmten wirtschaftlichen Erfolg. Auch kann nicht jede Beeinträchtigung einer Erfolgschance im Wettbewerb einen Grundrechtseingriff darstellen. Hier ist mangels eines klar bestimmbaren Eingriffsbegriffs zu überprüfen, ob der Berufsausübungsfreiheit die Aussage entnommen werden kann, dass das Grundrecht gegen die jeweilige Beeinträchtigung Schutz bieten kann. Angesichts des spärlichen Textbefundes bei Art. 12 Abs. 1 GG sind hier vor allem die systematische und die teleologische Auslegung heranziehbar. 240 Ob Art. 12 Abs. 1 GG vor einer bestimmten Beeinträchtigung schützen kann, könnte sich dabei auch daraus absehen lassen, inwiefern die staatliche Einwirkung auf die berufliche Betätigung einer grundrechtlich intendierten Wirtschaftsordnung zuwiderläuft. 241 Diese Problematik soll unten [unter F. IV.], bezogen auf die öffentliche Wirtschaftstätigkeit, genauer untersucht werden.

III. Rechtfertigung bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen Die soeben dargestellte Weite bei der Auslegung des Grundrechtstatbestandes hat allerdings nicht zur Folge, dass dem Staat damit wesentlich mehr Ingerenzen auf das Wirtschaftsleben definitiv verboten sind. Es ist nur erforderlich, dass diese gerechtfertigt werden. Die Rechtfertigung bei Eingriffen in die Berufsfreiheit richtet sich mit der h. M. im Ansatz nach der vom Bundesverfassungsgericht in der Apotheken-Entscheidung geprägten Drei-Stufen-Theorie. 242 Sie besagt bekanntlich, dass die Eingriffe in Berufsausübungsregeln, subjektive Berufswahlregelungen und objektive Berufswahlregeln zu unterscheiden sind. Eine Regelung der (bzw. ein Eingriff in die) Berufsausübungsfreiheit ist grundsätzlich 239

Kluth, WiVerw 2000, 184, 200. Inwieweit auch die historische Auslegung in der Regel wenig ergiebig ist, wird sich weiter unten [unter F. IV. 2] zeigen. 241 Lübbe-Wolff , NJW 1987, 2706, 2710 f.; dies., Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 69 ff. 240

122

E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

dann zulässig, wenn vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls die Regelung zweckmäßig erscheinen lassen. In der Regel wird es sich bei Einwirkungen auf den Wettbewerb, soweit sie nach dem Voranstehenden als Eingriffe zu werten sind, um Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit handeln, die dementsprechend behandelt werden 242 müssten. 243 Mittlerweile wurde die Drei-Stufen-Theorie allerdings teilweise aufgeweicht und sukzessiv in eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung überführt. 244 Bei Eingriffen in die Berufausübungsfreiheit sind demnach jetzt vor allem differenzierte Kriterien wie Intensitätsgrad, Wirkungsziel usw. anzuwenden. 245 Die Tendenz geht also auch hier dahin, der Berufsfreiheit eine grundrechtsdogmatische Sonderrolle abzusprechen und zumindest die Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit den üblichen Rechtfertigungsanforderungen zu unterwerfen. Mittelbar-faktische Wettbewerbsbeeinträchtigungen bringen allerdings noch ein weiteres wesentliches Problem mit sich. Wie schon angedeutet, ist einer der Hauptgründe für diesen Problemkomplex, dass für derartige Beeinträchtigungen meist keine adäquate Rechtsgrundlage bestehen soll, die dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes genügen könnte. Ob und wie der Vorbehalt des Gesetzes bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen anzuwenden ist, ist in vielen Fragen umstritten. Hier wurden für die verschiedenen Fallgruppen teils unterschiedliche Lösungen erarbeitet, die im Folgenden kurz auf ihre Verallgemeinerungsfähigkeit hin geprüft werden sollen. 1. Der Gesetzesvorbehalt bei Subventionen Die Frage nach dem Gesetzesvorbehalt bei Subventionen ist insbesondere aufgrund der überkommenen Anschauung, nach der bei der Leistungsverwaltung der Vorbehalt des Gesetzes nicht gelte, 246 problematisch. Eine solche Sichtweise verengt jedoch den Blick auf den Begünstigten und verschließt die Augen vor

242 BVerfGE 7, 377, 397 ff.; Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 100 ff.; Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 12 Abs. 1 Rn. 133 ff.; a. A. Lücke, Die Berufsfreiheit; Hufen, NJW 1994, 2913, 2917. 243 Anders in Bezug auf die öffentliche Konkurrenzwirtschaft aber Ossenbühl, Bestand und Erweiterung, S. 120 f. Zuzustimmen ist dabei durchaus der Auffassung, dass die DreiStufen-Theorie für gesetzlich angeordnete Berufsbeschränkungen entwickelt worden ist und deshalb nicht ohne weiteres auf faktische Beeinträchtigungen passt. Entgegen Ossenbühl wird dies aber nach der hier vertretenen Auffassung kein wirkliches Problem darstellen können. 244 Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 109. 245 Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 111. 246 Vgl. die Hinweise auf die ältere Lehre bei BVerwGE 6, 282, 287; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 49.

III. Rechtfertigung bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen

123

dem Schicksal des betroffenen Konkurrenten. Aus dessen Sicht wiederum erscheint der Begünstigte wie ein „Werkzeug des Staates“, 247 durch das der Staat ihm Schaden zufügt. Aus der Sicht des Konkurrenten liegt hier also alles andere als eine Leistungsverwaltung vor. Trotzdem wird bei Subventionen eine Ausnahme vom Vorbehalt des Gesetzes gemacht. Es gelte hier nach der Rechtsprechung der sog. modifizierte Vorbehalt des Gesetzes. Danach soll es ausreichen, wenn der Subventionszweck innerhalb des Haushaltsgesetzes vom Gesetzesgeber gebilligt wurde. 248 Dagegen wird allerdings vorgebracht, dass die Verwendungsangaben im Haushaltsplan häufig zu ungenau sind und ihnen keine außenrechtliche Verbindlichkeit zukommen kann. Deswegen könnten sie den Willen des Parlaments als Subventionsgebers auch nicht verbindlich machen. 249 Allein schon wegen des haushaltsrechtlichen Bepackungsverbotes (Art. 110 Abs. 4 GG; Art. 65 NV) dürften explizitere Regeln auch gar nicht in das Haushaltsgesetz aufgenommen werden. 250 Zwar wird man sich durchaus darüber streiten können, ob eine Zweckbestimmung im Haushaltsgesetz gegen das Bepackungsverbot verstößt, 251 andererseits dürfte es jedenfalls eine schmale Gratwanderung werden, sowohl dem Bestimmtheitsgrundsatz als auch dem Bepackungsverbot zu genügen. Die im Subventionsrecht gefundenen Lösungen sind also eher zweifelhaft und können schon gar nicht bei einer allgemeineren grundrechtsdogmatischen Lösung weiterhelfen. 2. Der Gesetzesvorbehalt bei staatlichen Verbraucherinformationen Bei der schon oben angesprochenen Problematik zu den staatlichen Verbraucherinformationen hat sich neben dem Streit um deren Eingriffserheblichkeit eine Diskussion über deren vermeintlich nötige Rechtfertigung ergeben. Insbesondere steht hier die These des Bundesverwaltungsgerichts im Zweifel, die Aufgabe der Bundesregierung zur Staatsleitung könne eine geeignete Schranke darstellen. 252 Dagegen wurde in der Literatur kritisch vorgebracht, dass zwar die Art. 62 ff. GG 247

Friauf , DVBl. 1966, 729, 737; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 25. BVerwGE 6, 282, 287 f.; 58, 45, 48; 75, 109, 117; anders in BVerfGE 90, 112, 126, dort geht es aber nicht um wirtschaftlich relevante Subventionen, sondern um die Subventionierung eines privaten Vereins, der in der Öffentlichkeit vor Jugendsekten warnt. 249 Haverkate, in: R. Schmidt, Öff. Wirtschaftsrecht, BT1, S. 351 f. 250 H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 157; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 218; zum Bepackungsverbot instruktiv die abw. Meinung von Starck zu Nds. StGHE 3, 257, 267 ff. 251 Kein Problem sieht darin Bleckmann, DVBl. 2004, 333, 338. 252 BVerwGE 82, 76, 80; unbeanstandet von BVerfG (K) NJW 1989, 3269 f. Dies jedoch nur, wenn die BReg als Organ der Staatsleitung fungiert, BVerwGE 90, 112, 123; zu dieser Unterscheidung Lege, DVBl. 1999, 569 ff. 248

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

die Aufgabe zur Staatsleitung enthalten, diese jedoch keine Eingriffsbefugnis gewähren. 253 Ein Schluss von der Aufgabe auf die Befugnis sei aber unzulässig. 254 Es wird daher gefordert, dass als Rechtsgrundlage eine Befugnisnorm vorliegen muss, die eine konkrete Handlungsermächtigung enthält, in der auch die Voraussetzungen geregelt sind, unter denen der Verwaltungsträger zu Grundrechtseingriffen ermächtigt ist. 255 Das Bundesverfassungsgericht hat die so kritisierte Argumentation dennoch auch selbst aufgenommen. Im Osho-Beschluss 256 hat es sich darauf berufen, dass die verfassungsunmittelbare Aufgabe der Staatsleitung eine rechtfertigende Ermächtigung sein könne. Dies gelte allerdings nur für mittelbar-faktische Beeinträchtigungen. Diese seien anders zu bewerten als herkömmliche Eingriffe. Die Beeinträchtigung entstehe aus einem komplexen Geschehensablauf, bei dem die Folgen grundrechtserheblich sind, die indirekt mit dem eingesetzten Mittel oder dem verwirklichten Zweck zusammenhängen. Derartige mittelbar-faktische Wirkungen entzögen sich nach dem Bundesverfassungsgericht typischerweise einer Normierung. 3. Besonderheiten des Gesetzesvorbehalts bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen Die soeben dargestellten Argumente müssen zweifelhaft erscheinen, wenn man bedenkt, dass noch vor wenigen Jahren mit einigem Fug und Recht behauptet werden konnte, es wäre überwiegend anerkannt, dass auch für mittelbar-faktische Eingriffe der Gesetzesvorbehalt gelte. 257 Es muss aber wohl dennoch hinterfragt werden, ob bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen auch in dieser Hinsicht Besonderheiten zu bedenken sind. 258 Schon Hans-Ullrich Gallwas 259 stellte hierzu fest, dass der Vorbehalt des Gesetzes bei imperativen Beeinträchtigungen die Funktion einer Mittel-Zweck-Steuerung erfülle. Mittelbar-faktische Beeinträchtigungen seien jedoch nicht Mittel eines bestimmten Zwecks, sondern Folge entweder des Zwecks oder des Mittels. Deswegen sei bei mittelbar-faktischen

253

Scharfe Kritik bei Schoch, DVBl. 1991, 667, 672. Diese Erkenntnis wurde aus dem allgemeinen Gefahrenabwehrrecht entnommen, vgl. Götz, Allgemeines POR, Rn. 171 ff.; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, S. 129, 407; die Verkennung dieses Grundsatzes im deutschen Verfassungsrecht bezeichnet ˙ Huber, JZ 2003, 290, 295, als „juristische Todsünde“. P.M. 255 Siehe nur Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrechts, S. 220 f. 256 BVerfGE 105, 279, 301 ff. 257 So Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, 1997, S. 216 f. 258 Das tut auch Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 232; siehe auch Hoffmann-Riem, Der Staat, Bd. 43 (2004), 203, 229. 259 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 94. 254

III. Rechtfertigung bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen

125

Beeinträchtigungen eine andere Behandlung als bei herkömmlichen Eingriffen erforderlich. Andernfalls hätte die Anwendung des Vorbehalts des Gesetzes eine totale Funktionsänderung dieses Prinzips zur Folge. Zu bedenken ist dabei auch, dass der Grundgesetzgeber die Problematik der mittelbar-faktischen Eingriffe bei seinen Überlegungen nicht mit eingeschlossen hat, da sie ihm seinerzeit wohl nicht in der Weise bewusst sein konnte. 260 Es ist so gesehen nicht überraschend, dass der Gesetzesvorbehalt bei mittelbar-faktischen Eingriffen derartige Probleme auslöst. Wenn aber oben festgestellt wurde, dass mittelbar-faktische Einwirkungen immerhin Grundrechtseingriffe sein können, dann verdienen sie es grundsätzlich, auch als solche behandelt zu werden. Dennoch ist eine komplette Gleichbehandlung mit herkömmlichen Eingriffen aufgrund der Andersartigkeit und der Vielseitigkeit von mittelbar-faktischen Eingriffen auch nicht angemessen. Gallwas hält daher fest, dass ein Gesetz unmöglich alle Folgen hoheitlichen Handelns aufführen könnte. Daher kann nicht verlangt werden, dass jede Beeinträchtigung des Einzelnen durch die Verwaltung einer gesetzlichen Ermächtigung bedürfe. 261 Er betont aber andererseits auch, dass die Zwecksetzungskompetenz auch weiterhin bei der Gesetzgebung zu liegen habe. Die Zwecke, die auf Kosten der individuellen Freiheit durchgesetzt werden sollen, müssen vom Gesetzgeber bestimmt werden. 262 Es bleibt dabei festzuhalten, dass eine Beeinträchtigung, die der Gesetzgeber nicht absehen konnte, für ihn auch nicht normierbar war. Es kommt so gesehen also auch darauf an, inwiefern der Gesetzgeber bei der Aufgabenerteilung und Zwecksetzung voraussehen konnte, dass für die Aufgabenwahrnehmung bestimmte Eingriffe nötig sein werden. Konnte der Gesetzgeber diese Notwendigkeiten nicht hinreichend erkennen, war ihm eine Normierung auch nicht möglich. Das kann aber umgekehrt nicht bedeuten, dass dem Gesetzgeber die die Beeinträchtigung auslösende Maßnahme an sich unerwünscht war. Die These, dass das, was gewollt ist, auch normierbar sei, 263 verliert zumindest dann ihre Überzeugungskraft, wenn bestimmte Auswirkungen einer an sich gewollten Handlung nicht erkannt werden können. 264 Andererseits zeigt sich, dass schlichtes Verwaltungshandeln auch durchaus gerade den Zweck haben kann, eine Beeinträchtigung auszulösen. Wenn etwa die Verwaltung vor einem Produkt warnt, dann nimmt sie den Erfolg der Wettbe-

260 261 262 263 264

Siehe oben E. II. 3. a). Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 94. Ders., a. a. O., S. 100. Heintzen, VerwArch Bd. 81 (1990), 532, 537. Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 236.

126

E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

werbsbeeinträchtigung zumindest billigend in Kauf. Ähnlich ist die Erkenntnis des Bundesverfassungsgerichts, dass die gesenkten Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt dann nicht gelten, wenn die Maßnahme nur ein „funktionales Äquivalent“ für einen belastenden Eingriff im herkömmlichen Sinne ist. 265 In derartigen Fällen muss die Rechtsgrundlage über die Normierung des Zwecks der Verbraucheraufklärung hinaus auch eine Aussage zur Beeinträchtigung treffen. Bei reiner Informationstätigkeit könnte man zwar annehmen, dass jede Information auch eine Wertung enthalte 266 und auch die Veröffentlichung von Warentests eine Warnung vor den Produkten enthält, die im Test schlecht abgeschnitten haben. Dennoch kann es hier ausreichen, dass der Gesetzgeber der Exekutive es als Zweck vorgegeben hat, zu testen und zu veröffentlichen. Inwiefern aus dieser staatlichen Aufgabe Beeinträchtigungen konkret entstehen werden, kann der Gesetzgeber zunächst nur schwer absehen. Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber, der eine gewisse Wirtschaftsförderung durch Subventionen wünscht, schon im Voraus genau weiß, inwiefern dadurch bei Konkurrenten Beeinträchtigungen entstehen. Hier zu verlangen, dass der Gesetzgeber vorsorglich eine explizite Eingriffsermächtigung abfasst, ginge zu weit, solange unklar ist, inwiefern überhaupt Eingriffe entstehen könnten. Man wird vielmehr davon ausgehen müssen, dass der Gesetzgeber, der es der Verwaltung zur Aufgabe setzt, die Wirtschaft zu fördern, auch eventuelle negative Auswirkungen der Subvention auf die Konkurrenten erkennt und implizit billigt. Insofern ist die Aussage, dass der Schluss von der Aufgabe auf die Befugnis unzulässig sei, bei mittelbar-faktischen Eingriffen nicht unbedingt anwendbar. Sollte der Gesetzgeber der Verwaltung also eine Informations- oder Förderungstätigkeit zugewiesen haben, so werden damit auch etwaige Eingriffe gerechtfertigt sein, die zwangsläufig mit dieser Tätigkeit verbunden sind, 267 ohne dass der Gesetzgeber sie genauer absehen konnte. Wichtig ist jeweils, dass der Gesetzgeber der Verwaltung den Zweck ihrer Tätigkeit vorgegeben hat. 4. Bestimmtheitsanforderungen Dabei muss allerdings auch bedacht werden, dass die Feststellung, inwiefern der Gesetzgeber den Zweck bestimmt hat, gleichfalls durchaus problematisch sein kann. Hier ließe sich aber in weiten Teilen an die Problematik des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebotes anknüpfen. Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips ist nämlich ohnehin das Gebot der ausreichenden Bestimmtheit rechtlicher Normen. 268 Die „Vielgestaltigkeit der Verhältnisse“ 269 verlangt es aber häufig, dass

265 266 267

BVerfGE 105, 279, 303. Insofern differenzierend Murswiek, NVwZ 2003, 1, 4 f. So im Übrigen auch präzisierend BVerwG, NJW 1996, 3161 f.

III. Rechtfertigung bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen

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unbestimmte und auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe verwendet werden. Diese sollen auch grundsätzlich zulässig sein. 270 Dies gilt insbesondere, wenn sie von den Gerichten präzisiert werden können. 271 Die genaue Anwendung des allgemeinen Bestimmtheitsgebots bietet allerdings im Einzelfall erhebliche Unsicherheitsfaktoren. 272 Umso fraglicher ist es etwa, inwiefern bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen gesetzestechnisch eine Formel gefunden werden kann, die der Vielgestaltigkeit der nötigen Ingerenzen einerseits und der Bestimmtheit andererseits gerecht werden kann. Dies dürfte schwer werden, wenn man auch hier hinreichend genaue Angaben verlangt, die insbesondere die Einschränkungsmöglichkeiten der individuellen Freiheit selbst bestimmen. 273 Es erscheint deswegen auch in diesem Zusammenhang sinnvoller, vom Gesetzgeber lediglich zu verlangen, dass er den Zweck der staatlichen Tätigkeit hinreichend genau bestimmt, oder dieser dem Gesetz zumindest durch Auslegung hinreichend genau entnehmbar ist, 274 und dass daraus ablesbar ist, inwiefern die Verwaltung in Verfolgung dieses Zweckes eine Aufgabe wahrzunehmen hat, die mit einem Grundrechtseingriff regelmäßig verbunden sein kann. Diese insofern weniger strengen Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot bedürfen allerdings vorsichtiger Anwendung. Ebenso wie die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen vielgestaltig sein können, wird das Bestimmtheitsgebot sich diesen anzupassen haben. Schon zu den herkömmlichen Eingriffen hat das Bundesverfassungsgericht eine flexible 275 Anwendung verfolgt und die Anforderungen an die Bestimmtheit von der Intensität des Eingriffs abhängig gemacht. 276 Das Kriterium der Intensität wurde zwar oben 277 bei der Bestimmung des Eingriffs als zu unklar kritisiert, dort ging es allerdings um die Frage, ob überhaupt ein Eingriff vorliegt, der einer Rechtfertigung durch Gesetz bedarf. Hier hingegen geht es um die Frage, wie genau der Gesetzgeber die Rechtfertigungsmöglichkeiten bestimmen muss. Bei weniger intensiven Beeinträchtigungen wird man vom Gesetzgeber nicht unbedingt eine genaue Detailregelung der Beeinträchtigungsmodalitäten verlangen müssen. In diesen Fällen wird es deshalb ausreichen, dass eine gesetzliche Zweckbestimmung erkennen lassen kann,

268 269 270 271 272 273 274 275 276 277

Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 60. BVerfGE 9, 137, 151. Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 61. BVerfGE 21, 245, 261; 103, 21, 33; Sachs, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 127. Papier/Möller, AöR 1997, 177, 196. Allgemein Papier/Möller, AöR 1997, 177, 180. Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrechts, S. 241. Gerade deswegen aber kritisch Papier/Möller, AöR 1997, 177, 196 ff. BVerfGE 83, 130, 145. Siehe unter E. II. 2. b) aa) (3).

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E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

welche mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen bei deren Verfolgung regelmäßig auftreten können.

IV. Allgemeine Ergebnisse zur Grundrechtserheblichkeit mittelbar-faktischer Einwirkungen auf den Wettbewerb Die Berufsfreiheit kann den einzelnen Unternehmer grundsätzlich auch vor mittelbar-faktischen Einwirkungen des Staates auf den Wettbewerb schützen. Die Reichweite und Begrenzung dieses Schutzes kann sich nicht mehr an den Kriterien des herkömmlichen Eingriffsbegriffs orientieren. Dennoch darf auch der Grundrechtstatbestand nicht unendlich weit ausgedehnt werden. Neben der Kausalität der staatlichen Handlung für die Beeinträchtigung ist deshalb die Funktion des jeweiligen grundrechtlichen Schutzbereiches zu bestimmen. Die genaue Reichweite und Begrenzung muss sich hier über eine Auslegung der Berufsfreiheit ermitteln lassen. Dabei stehen die teleologische und die systematische Auslegung im Vordergrund. Jedoch darf die Einbeziehung verfassungsimmanenter Interpretationsreserven nicht zu einer Begrenzung schon des Grundrechtstatbestandes durch verfassungsimmanente Schranken führen. Die hier verfolgte Ansicht sieht weiterhin eine Absenkung der Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen als möglich und nötig an. Bei derartigen Beeinträchtigungen können Aufgabenzuweisungen als Rechtfertigung ausreichen, solange die Beeinträchtigungen kein „funktionales Äquivalent“ zu einem im herkömmlichen Sinne belastenden Eingriff sind.

F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft Nachdem nun im vorangegangen Abschnitt allgemeine Erörterungen zu wettbewerbsbezogenen Eingriffen in die Berufsfreiheit getroffen wurden, ist jetzt zu klären, wie die Frage im speziellen Fall, also der Problematik der konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, zu beantworten ist.

I. Eingriffsrelevante Maßnahme Vorneweg ist dabei darüber Klarheit zu erlangen, welche Maßnahme des Staates bzw. der öffentlichen Hand überhaupt eingriffsrelevant sein könnte. Hierzu kommen zwei Ansätze in Betracht: Einerseits kann der staatliche Errichtungsakt, mit dem ein öffentliches Unternehmen oder eine sonstige Konkurrenzwirtschaft betreibende Stelle ins Leben gerufen wird, als die grundrechtlich relevante Maßnahme angesehen werden. 1 Andererseits kann auf die Betätigung der öffentlichen Hand oder des öffentlichen Unternehmens abgestellt werden. 2 Würde auf letzteres abgestellt werden, so wäre die grundrechtsrelevante Maßnahme lediglich die rein privatrechtlich abzuwickelnde Tätigkeit am Markt. Diese wird auch als fiskalische Betätigung bezeichnet. 3 So gesehen müsste jeder einzelne Vertragsabschluss mit einem Kunden auf seine Grundrechtswirkung gegenüber dem Konkurrenten untersucht werden. Es ist jedoch in hohem Maße umstritten, inwiefern die Grundrechte überhaupt den privatrechtlich handelnden Staat binden. 4 Insbesondere problematisch ist dies in den Fällen, in denen der Staat lediglich an einem privatrechtlich organisierten Unternehmen beteiligt ist. 5

1

Möstl, Grundrechtsbindung, S. 69. Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 57 f.; ähnlich Schmittat, ZHR 148 (1984), 428, 445 f. 3 Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 11; Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S. 57. 4 Umfassend dazu: Möstl, Grundrechtsbindung; H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 167 ff.; für den vorliegenden Zusammenhang siehe zudem Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, S. 55 f. 5 Dreier, in: ders. GG, Bd. 1, Art. 1 III Rn. 70. 2

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Ob es aber wirklich hierauf ankommen kann, soll für den vorliegenden Zusammenhang bezweifelt werden. Es mag zwar sein, dass die bloße Entscheidung eines Verwaltungsträgers den Wettbewerb in der Regel noch nicht verändert. 6 Dennoch ist es auch nicht alleine die rein privatrechtliche Betätigung, die für den Konkurrenten eine Belastung darstellt. Die Belastung des Konkurrenten durch eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist als solche eher vielgestaltig und schwer greifbar. Die wesentliche Belastung für den Konkurrenten des öffentlichen Unternehmens dürfte hauptsächlich in der Abnahme von Marktanteilen zu sehen sein. Der private Konkurrent wird sich insofern meist nicht an den einzelnen Vertragsabschlüssen stoßen, ihn belastet vielmehr die bloße Existenz des öffentlichen Wettbewerbers und die daraus resultierende dauerhafte Betätigung und Kundenabwerbung. Er fordert nicht nur von seinem öffentlichen Wettbewerber, dass dieser keine Verträge mehr mit potentiellen Kunden abschließt, er fordert, dass das öffentliche Unternehmen seine nach außen gerichtete Tätigkeit insgesamt einstellt. Er fordert daher von dem hinter dem Unternehmen stehenden Verwaltungsträger, dass dieser eine solche Betätigung erst gar nicht initiiert, sie einstellt oder in unproblematische Bahnen lenkt. Die diesbezügliche Verwaltungsentscheidung ist daher als Gegenstand des geltend gemachten Abwehranspruchs anzusehen. 7 Diese öffentliche Entscheidung unterliegt aber ohnehin voll und ganz der Grundrechtsbindung. Die Frage einer Fiskalgeltung der Grundrechte muss in diesem Zusammenhang also nicht geklärt werden. 8 Dieser Punkt kann auch durch die schon oben angesprochene BGH-Entscheidung zur Anwendung des UWG in solchen Fällen verdeutlicht werden. Der BGH hat hierzu festgestellt, dass es bei Klagen, die sich gegen die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand an sich richten, um die konkrete Erlaubtheit der Betätigung, also um Fragen des „Ob“ geht, und nicht um die Beurteilung der konkreten Art und Weise. 9 Die Fragen des „Ob“ sind aber die soeben genannten Verwaltungsentscheidungen über die Errichtung oder den Fortbestand eines öffentlichen Unternehmens. Die schlichte Betätigung ist daher aus dem hier zu untersuchenden Kontext auszuklammern. Im Weiteren soll es nur um Verwaltungsentscheidung gehen, die die konkurrenzwirtschaftliche Betätigung in Gang setzt, aufrechterhält oder ausgestaltet.

6

Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 172. Differenzierender Kluth, WiVerw 2000, 184, 202, der darauf abstellt, ob der Errichtungsbeschluss durch eine entsprechende Zielvorgabe zu marktinkonformen Verhaltensweisen verpflichtet. Zum Merkmal der Marktinkonformität siehe aber unten, F. II. 3. c). 8 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 101; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 69 f.; a. A. Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 57. 9 BGHZ 150, 343, 351 (Elektroarbeiten). 7

II. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

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II. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Nachdem diese Vorfrage nun geklärt ist, muss anhand der im vorherigen Abschnitt entwickelten Maßstäbe überprüft werden, ob der Grundrechtstatbestand der Berufsfreiheit durch die Aufnahme der konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung erfüllt ist und daher dafür eine Rechtfertigung erforderlich wird. Das Bundesverwaltungsgericht sieht diese Frage in ständiger Rechtsprechung jedoch als geklärt an. Zwar hatte das Gericht in der älteren „Gebäude-Feuerversicherung“-Entscheidung diese Frage noch nicht direkt verneint und sogar ausgeführt, dass ein möglicher Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG nach der Stufentheorie gerechtfertigt wäre. 10 Später hat das Gericht jedoch diese Frage immer wieder verneint. In der Bestattungsordner-Entscheidung 11 aus dem Jahre 1972 hat das Gericht zwar eine gegen die kommunale Tätigkeit gerichtete Klage zunächst als zulässig erachtet, um gerade die Frage nach einer Verletzung der Berufsfreiheit zu klären, 12 daraufhin aber hat das Gericht ausgeführt, dass Art. 12 Abs. 1 GG nicht vor Konkurrenz schütze, auch nicht vor Wettbewerb der öffentlichen Hand. Das Grundgesetz garantiere nicht der Privatwirtschaft die Ausschließlichkeit des wirtschaftlichen Handelns. 13 Zusätzlich zitiert das Bundesverwaltungsgericht 14 eine vorgeblich hierzu passende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, 15 wonach in der freien Wettbewerbswirtschaft ein subjektives verfassungskräftiges Recht eines Geschäftsmannes auf die Erhaltung des Geschäftumfanges und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten nicht bestehe. Jedenfalls werde im dem Urteil zugrunde liegenden Fall durch die wirtschaftliche Teilnahme der Gemeinde nicht schon jede private Konkurrenz unmöglich gemacht. 16 Außerdem wird ausgeführt, dass durch die Teilnahme am Wettbewerb – als eine natürliche Teilnahme jeden Wettbewerbs – lediglich die Erwerbschancen anderer Unternehmen vermindert würden. Hierdurch könne die Wettbewerbsfreiheit nicht verletzt sein. 17 Dieser Rechtsprechung ist das Gericht im Wesentlichen treu geblieben. Etwas später hatte auch der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen einer 10

BVerwGE 17, 306, 313 (Gebäude-Feuerversicherung). BVerwGE 39, 329. 12 BVerwG, a. a. O., S. 332. 13 BVerwG, a. a. O., S. 336. 14 BVerwG, a. a. O., S. 336 f. 15 BVerfGE 24, 236, 251 (Lumpensammler). 16 BVerwG, a. a. O., S. 337. 17 BVerwG, a. a. O., S. 337; hierbei verweist das Gericht auf BVerwGE 17, 306, 309. Die Wettbewerbsfreiheit wurde damals noch unter Art. 2 Abs. 1 GG gefasst. 11

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Nichtzulassungsbeschwerde die Gelegenheit, dies zu bekräftigen. 18 Die Feststellung, dass Art. 12 Abs. 1 GG nicht vor Konkurrenz, auch nicht vor Wettbewerb der öffentlichen Hand schütze, gelte umso mehr, wenn, wie in eben jenem Fall, die Tätigkeit gerechtfertigt sei, nämlich den sozialpolitischen Belangen Rechnung trägt. 19 Weitere Ausführungen 20 macht der Senat in diesem Beschluss zur Wettbewerbsfreiheit 21 und verweist auf die Rechtsprechung zur Aufhebung der Subventionsbewilligung. 22 Die damals aufgestellten Voraussetzungen, dass die Wettbewerbsfreiheit in einem „unerträglichen Maße eingeschränkt“ sein müsse und die Klägerin in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten unzumutbar geschädigt sein müsse, werden jetzt auch auf die wirtschaftliche Betätigung angewendet. In einem obiter dictum zur Transparenzlisten-Entscheidung 23 nimmt das Bundesverwaltungsgericht auf diese Fragen noch einmal Bezug. Hier wird das Hinzutreten des Staates als Konkurrent als lediglich eine weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks bezeichnet. 24 Auch in neuerer Zeit wurde diese Formel beibehalten. So wird es jetzt als geklärt bezeichnet, dass im Grundsatz das Hinzutreten des Staates oder einer Gemeinde als Konkurrent lediglich eine weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks beinhaltet, vor der Art. 12 Abs. 1 GG nicht bewahrt, solange dadurch nicht die private Konkurrenz unmöglich wird. Die Wettbewerbsfreiheit dürfe durch die Konkurrenz eines durch die Gemeinde gegründeten Betriebs nicht in einem unerträglichen Maße eingeschränkt werden; der Privatunternehmer dürfe in seinen Wettbewerbsmöglichkeiten nicht unzumutbar geschädigt werden. 25 Diese Linie wurde in der Rechtsprechung immer wieder zustimmend aufgenommen. 26

18 BVerwG NJW 1978, 1539 (Kommunale Wohnraumvermittlung); siehe dazu Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S. 53 f., der die Unterschiede zwischen der Entscheidung des ersten Senats und der des siebten Senats betont. 19 BVerwG, a. a. O., S. 1540. 20 BVerwG, a. a. O., S. 1539 f. 21 In diesem Beschluss weist das Gericht darauf hin, dass die Wettbewerbsfreiheit statt durch Art. 2 Abs. 1 GG auch durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt sein könne; es enthält sich aber hierzu einer abschließenden Stellungnahme. 22 Hierzu wird BVerwGE 30, 191, 198 f., zitiert. 23 BVerwGE 71, 183. 24 BVerwG, a. a. O., S. 193. 25 BVerwG NJW 1995, 2938, 2939. 26 VGH München, BayVBl. 1976, 628, 630; VGH Mannheim, NJW 1984, 251, 253; VGH Kassel, DÖV 1996, 476, 477; OVG Schleswig, GewArch 1997, 144; insoweit auch OVG Münster, NWVBl. 2003, 462, 466; NWVBl. 2005, 68, 70.

III. Kritik an dieser Rechtsprechung

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III. Kritik an dieser Rechtsprechung Die Aussagen des Bundesverwaltungsgerichts fordern schon aufgrund der fehlenden Differenzierung Kritik heraus. Im Folgenden soll daher zunächst dargestellt werden, inwiefern diese Aussagen in der Literatur kritisiert wie auch verteidigt wurden. 1. Gleichbehandlung von privater und öffentlicher Konkurrenz Der erste Punkt, der schon aufgrund seiner Pauschalität Kritik herausfordert, ist, dass der Wettbewerb der öffentlichen Hand der „normalen“ Konkurrenz gleichgestellt wird. Wenn das Bundesverwaltungsgericht sagt, die Berufsfreiheit schütze nicht vor Konkurrenz, auch nicht vor Wettbewerb der öffentlichen Hand, dann zeigt es damit, dass es wie selbstverständlich hier eine Gleichbehandlung für angebracht hält. 27 Um diesen Ansatzpunkt zu kritisieren, müssen also zunächst zwei Fragen gestellt werden: Zum einen die Frage, ob die Grundrechte vor Konkurrenz schützen, und zum anderen die Frage, ob bei der ersten Frage öffentliche und private Konkurrenz gleichbehandelt werden dürfen. a) Grundrechtsschutz gegen Konkurrenz Hinsichtlich der Fälle, in denen die Berufstätigkeit an eine Zulassung geknüpft wird, wurde zwar gelegentlich vertreten, dass aufgrund des Grundrechtsschutzes ein Konkurrent klagebefugt sei, wenn er sich gegen die Zulassung eines weiteren privaten Wettbewerbers zur Wehr setzt. 28 Danach müsste allerdings die Zulassung eines Konkurrenten einen Grundrechtseingriff darstellen. Da auch hier lediglich eine mittelbar-faktische Beeinträchtigung vorläge, ist nach den hierzu festgestellten Voraussetzungen zu prüfen, ob die Schutzrichtung der Berufsausübungsfreiheit auch einen Schutz gegen derartige Beeinträchtigungen umfasst. Aus Art. 12 Abs. 1 GG wird aber zunächst ganz deutlich, dass dieser auf eine möglichst unreglementierte Berufszulassungsregelung abzielt. Das Grundrecht spricht sich ganz deutlich dafür aus, dass an eine Verweigerung der Zulassung, also an einen Eingriff in die Berufswahlfreiheit, erhöhte Rechtfertigungsanforderungen zu stellen sind. 29 Dieser Grundgedanke der Berufsfreiheit würde in sein Gegenteil verkehrt werden, wenn aus Gründen des Konkurrentenschutzes ge-

27 Siehe auch Wieland, Die Verw. Bd. 36 (2003), 225, 231, der die öffentliche Hand für einen gleichberechtigten Marktteilnehmer hält, der keinem Sonderrechtssystem unterworfen werden dürfe. 28 R. Schmidt, NJW 1967 1635, 1638; Zuleeg, DVBl. 1976, 509, 516. 29 BVerfGE 7, 377, 406.

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richtlich eine Zulassung aufgehoben würde, gegen die aus Sicht der Verwaltung nichts einzuwenden war. Auch überdies sind Berufszulassungsbeschränkungen, die zum Konkurrentenschutz bestehen, selbst in höchstem Maße grundrechtlich problematisch. 30 Die Berufsfreiheit will also vor allem die Berufszulassung selbst fördern und kann daher nicht gegen sie ins Spiel gebracht werden. Daher ist kein Grund ersichtlich, warum das Grundrecht vor Konkurrenz schützen sollte. 31 Ein allgemeiner Normvollziehungsanspruch der Konkurrenten ist daher auch und gerade im Berufszulassungsrecht abzulehnen. Dem Bundesverwaltungsgericht ist also zuzustimmen, wenn es ausführt, dass die Grundrechte nicht vor Konkurrenz schützen. b) Vergleichbarkeit von privater und öffentlicher Konkurrenzwirtschaft Wenn das Bundesverwaltungsgericht private Konkurrenz und Wettbewerb der öffentlichen Hand gleich behandelt, dann muss es sich jedoch fragen lassen, ob dies wirklich gerechtfertigt ist. Daran bestehen in zweierlei Hinsicht Zweifel: Zum einen ist zu fragen, ob derartige Konkurrenz sich rein faktisch vergleichbar auswirkt. Zum anderen ist zu prüfen, ob die rechtlichen Argumente, die gegen einen Grundrechtsschutz gegen Konkurrenz soeben aufgeführt wurden, auch bei öffentlicher Konkurrenz angebracht werden können. aa) Fehlende Gleichartigkeit der faktischen Auswirkungen Selbstverständlich bewegen sich auf einem Markt Konkurrenten mit unterschiedlich starker Wirtschaftskraft. Es kann nicht bezweifelt werden, dass sich die Konkurrenten oft genug einem ungleichen Wettbewerber gegenübergestellt sehen. Insofern kann es durchaus als systemimmanent angesehen werden, dass ein stärkerer Konkurrent einem schwächeren Marktanteile abnimmt. Die privaten Konkurrenten sind aber trotz ihrer Unterschiedlichkeit stets sich dadurch gleich, dass sie alle den gleichen rechtlichen und faktischen Regeln des Marktes unterliegen. Demgegenüber sind die der öffentlichen Hand zuzuordnenden Marktteilnehmer nicht immer als vergleichbar anzusehen. Oben im Rahmen der Einleitung 32 wurde schon herausgearbeitet, inwiefern die öffentliche Hand im Wettbewerb ge-

30 Siehe etwa zum Personenbeförderungsrecht Frotscher, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, Rn. 448 (Fn. 38). 31 Siehe auch Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 185; Uhlenhut, Wirtschaftliche Betätigung, S. 47; anders allerdings bei Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 258. 32 Unter A. III.

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genüber den privaten Konkurrenten Vorteile und Vorrechte genießen kann. Diese Aspekte lassen darauf schließen, dass ein öffentlicher Konkurrent im Wettbewerb mit privaten Konkurrenten systematisch begünstigt wird 33 und sich daher von einem privaten Konkurrenten strukturell unterscheidet. 34 Schon insofern kann dem Bundesverwaltungsgericht bei der Gleichbehandlung von privater Konkurrenz und Wettbewerb der öffentlichen Hand nicht gefolgt werden. bb) Kein Grundrechtsschutz der öffentlichen Hand Es hat sich zudem in den obigen Ausführungen gezeigt, dass ein wesentlicher Grund für die Nichtgewährung eines Grundrechtsschutzes vor Konkurrenz daher rührt, dass die Konkurrenten ihrerseits sich auf ihre Grundrechte berufen können. Dieses Argument kann aber dann nicht gegen einen Schutz vor Wettbewerb der öffentlichen Hand sprechen, wenn der Staat bzw. die öffentliche Hand sich selbst nicht auf Grundrechte berufen kann. (1) Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand Insbesondere von Karl August Bettermann wurde jedoch vertreten, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts Grundrechtsträger sein können, und dass die öffentliche Hand daher Gewerbefreiheit genösse. 35 Danach sei zu bedenken, dass es im Bereich des Staates vielfältige Organselbstständigkeiten gebe. Diese selbständigen Einheiten wären jedoch ihrerseits ebenfalls der öffentlichen Gewalt unterworfen. Er stellt insofern bei der Frage nach der Anwendbarkeit der Grundrechte auf juristische Personen gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auf eine „grundrechtstypische Gefährdungslage“ ab. 36 Daher bestehe die Notwendigkeit, die öffentliche Gewalt auch im Hinblick auf juristische Personen des öffentlichen Rechts bzw. die öffentliche Hand zu beschränken. 37 Andernfalls, so führt Bettermann im Hinblick auf die Gegenauffassung unter anderem aus, wäre unklar, wie gemischtwirtschaftliche Unternehmen zu behandeln seien. 38 Die Gegenauffassung versage bei dieser Frage, mithin müsste der Grundrechtsschutz ganz allgemein auf die öffentliche Hand ausgedehnt werden, soweit diese der öffentlichen Gewalt unterworfen ist.

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Kornhardt/Mecke/Oelschläger, Wirtschaftliche Betätigung, S. 14. So auch Selmer, in: Stober/Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, 75, 81; Faber, DVBl. 2003, 761, 762; zustimmend auch Bull, Staatsaufgaben, S. 280 f. 35 Bettermann, in: FS Hirsch, S. 1 ff.; sowie ders., NJW 1969, 1321. 36 Bettermann, NJW 1969, 1321, 1324; in diese Richtung auch von Mutius, in: BK, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn 114 ff. 37 Bettermann, in: FS Hirsch, S. 1, 7. 38 Ders., a. a. O., S. 10. 34

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(2) Die herrschende Gegenauffassung Die ganz herrschende Meinung 39 sieht dies heute jedoch anders. Die Grundrechte gelten nach Art. 19 Abs. 3 GG zwar auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Mit dem Wesen der Grundrechte ist es allerdings nicht vereinbar, wenn die öffentliche Gewalt darüber selbst zur Teilhaberin und Nutznießerin der Grundrechte würde. 40 Grundsätzlich können der Staat und seine Untergliederungen deshalb selbst nicht Grundrechtsträger sein. Der Staat ist Schuldner, nicht Inhaber von Grundrechten. 41 Ausnahmen von diesem Grundsatz lässt die h. M. nur für Kirchen, 42 Rundfunkanstalten 43 und Universitäten 44 zu. Die öffentliche Hand befinde sich nach dem Bundesverfassungsgericht auch bei Wahrnehmung nicht-hoheitlicher Tätigkeit nicht in einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage“ sie sei daher nicht „grundrechtsschutzbedürftig“. 45 Allein dadurch, dass Teile der öffentlichen Hand dem Staat untergeordnet sind, könne noch nicht auf deren Grundrechtsträgerschaft geschlossen werden. 46 Dies sei grundsätzlich auch dann nicht anders, wenn die öffentliche Hand sich einer privatrechtlichen Organisationsform bedient. 47 Die Grundrechtsfähigkeit der öffentlichen Hand dürfe nicht von der Organisationsform abhängig sein. 48 (3) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen Ausgehend von der h. M. ist aber die Frage nach der Grundrechtsfähigkeit der sog. gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen, also der Unternehmen, die neben öffentlichen auch private Anteilseigner aufweisen, nicht ganz einfach zu beantworten. Eine Entscheidung für oder gegen die Grundrechtsfähigkeit eines solchen

39 BVerfGE 21, 362; 41, 63, 79; 61, 82, 105; Emmerich, Wirtschaftsrecht der öff. Unternehmen, S. 90; Starck, JuS 1977, 732, 733 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 1157 ff.; Krölls, GewArch 1992, 281, 282. P. M. Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 19 Abs. 3 Rn. 253 ff.; Gersdorf , Öffentliche Unternehmen, S. 63 ff.; Ronellenfitsch/ Stein, in: Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 3 Rn. 7. 40 P. M. Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 19 Abs. 3 Rn. 251. 41 Rupp, in: Isensee/Kirchhof, HStR Bd. II, § 31 Rn. 32; Grawert, in: FS Blümel, S. 119, 130; differenzierend Zimmermann, Der grundrechtliche Schutzanspruch, S. 111 ff. 42 BVerfGE 19, 1, 5; 70, 138, 160 f. 43 BVerfGE 31, 314, 322; 74, 297, 317 f. 44 BVerfGE 15, 256, 261; 67, 202, 207. 45 BVerfGE 61, 82, 105. 46 Starck, JuS 1977, 732, 734. 47 BVerfGE 41, 63, 79 f.; Starck, JuS 1977, 732, 736. 48 Dazu und zum Problem der Formenwahlfreiheit, siehe Möllers, Staat als Argument, S. 309 ff.

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Unternehmens müsse, so wird argumentiert, zwangsläufig entweder das staatliche Anteilseigentum an der Gesellschaft gänzlich ignorieren oder die grundrechtlichen Schutzinteressen der privaten Anteilseigner zurückstellen. 49 Diese Argumentation ist allerdings nicht völlig zutreffend. Die grundrechtlichen Schutzinteressen der privaten Anteilseigner werden nicht gänzlich ignoriert. Als private Anteilseigner genießen sie immer noch ausreichenden Grundrechtsschutz, lediglich das Unternehmen als solches bliebe ungeschützt. 50 Zudem beteiligen sich die privaten Anteilseigner in der Regel sehenden Auges an der staatlichen Aufgabenerfüllung. 51 Es spricht insofern grundsätzlich nichts dagegen, mit dem Bundesverfassungsgericht einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen den Grundrechtsschutz völlig zu versagen. 52 Grundsätzlich sind hier zwar auch differenzierende Lösungen denkbar. Von einer wesensmäßigen Anwendbarkeit der Grundrechte auf juristische Personen gemäß Art. 19 Abs. 3 GG wäre zumindest dann auszugehen, wenn ein „Durchgriff“ 53 auf die dahinter stehenden Personen eine Grundrechtsfähigkeit der juristischen Person sinnvoll erscheinen lässt. Bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen wäre das vor allem dann denkbar, wenn die privaten Anteilseigner die wesentlichen Fragen des Unternehmens bestimmen könnten, 54 bzw. wenn die öffentliche Hand keinen bestimmenden Einfluss auf das Unternehmen hat. 55 Andererseits sind aber solche Fälle zweifelhaft; sollten doch Staat und Kommunen, soweit sie sich an Unternehmen beteiligen, zumindest grundsätzlich im Rahmen ihrer Ingerenzpflicht über ausreichende Steuerungsmöglichkeiten verfügen. 56 Wenn aber, wie es demnach grundsätzlich sein sollte, die öffentliche Hand auf das Unternehmen Einfluss nehmen kann, dann ist ein solches Unternehmen nicht als grundrechtsfähig anzusehen. Vielmehr sind derartige Erscheinungsfor-

49 Stern, Staatsrecht, III/1, S. 1170; Krebs, in: v Münch / Kunig, GG, Bd. 1, Art. 19 Rn. 45. 50 Gersdorf , Öffentliche Unternehmen, S. 147 ff.; offen gelassen bei Möllers, Staat als Argument, S. 331. 51 P. M. Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 19 Abs. 3 Rn. 292; Kluth, WiVerw 2000, 188, 194. 52 BVerfG (3. Kammer des 1. Senats), NJW 1990, 1783. 53 BVerfGE 21, 362, 369; Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. III Rn. 1. 54 Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 243; ähnlich Zimmermann, Der grundrechtliche Schutzanspruch, S. 236 f. 55 J. Ipsen, VVDStRL 48, 177, 183; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, S. 142; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 179; P. M. Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 19 Abs. 3 Rn. 302; Gersdorf , Öffentliche Unternehmen, S. 157 ff.; Uhlenhut, Wirtschaftliche Betätigung, S. 83. 56 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 66, 189 ff.; Püttner, DVBl. 1975, 353 ff.; siehe auch Gersdorf , Öffentliche Unternehmen, S. 160 f.

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men aus Sicht des Bürgers auch nicht viel mehr als ein „verlängerter Arm des Staates“ 57 und daher bietet es sich nicht an, diese vor dem Staat zu schützen. c) Fazit Es hat sich also gezeigt, dass, von den Ausnahmen hier einmal abgesehen, die öffentliche Hand sich nicht auf Grundrechte berufen kann. Wenn aber, wie oben gezeigt, das Bundesverwaltungsgericht den Wettbewerb der öffentliche Hand mit der Konkurrenz Privater gleichsetzt, so ist dem auch von diesem Aspekt her zu widersprechen. Die private Konkurrenz kann sich auf die eigenen Grundrechte berufen, deswegen schützen die Grundrechte nicht vor deren Konkurrenz. Da die öffentliche Hand sich in der Regel nicht auf Grundrechte berufen kann, ist die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts diesbezüglich hinfällig. 58 Die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts müsste vielmehr korrigiert lauten: „Grundrechte schützen nicht vor Konkurrenz von Grundrechtsträgern.“ 59 Anders als die Wettbewerbsteilnahme Privater ist die Wettbewerbsteilnahme der öffentlichen Hand also grundsätzlich nicht Ausübung grundrechtlicher Freiheit. Sie ist vielmehr, wie alles dem Staat zurechenbares Handeln, kompetenzgebundenes Handeln. 60 Sie unterscheidet sich darin grundsätzlich von privatem Handeln. Das Verhältnis zwischen zwei privaten Wettbewerbsteilnehmern ist deshalb grundsätzlich das zwischen zwei rechtlich Gleichberechtigten. Das Verhältnis zwischen einem grundrechtsberechtigten Privaten und der kompetenzgebundenen öffentlichen Hand ist demgegenüber auch im Wettbewerb „asymmetrisch“. 61 Damit wird dann aber nochmals deutlich, dass eine Gleichbehandlung von öffentlicher und privater Konkurrenz, so wie sie das Bundesverwaltungsgericht vornimmt, unangebracht ist. Darin zeigt sich letztlich, dass nur die Möglichkeit privater Konkurrenz nach den Ordnungsvorstellungen der Grundrechte systemimmanent ist. 62 Diese Systemimmanenz kann nicht verallgemeinert werden. 63 Der Konkurrenzdruck, den

57 Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. III Rn. 48, verwendet diesen Ausdruck bei der Frage nach der Grundrechtsfähigkeit von Gemeinden. 58 Vgl. dazu auch Niebuhr, Die Wettbewerbsteilnahme, S. 124 (Fn. 159), der dem Bundesverwaltungsgericht einen fehlerhaften Syllogismus nachweist. 59 Lerche/v. Pestalozza, Die Deutsche Bundespost, S. 107; P. M. Huber, in: FS Badura, S. 897, 915; Scharpf , GewArch 2005, 1, 5. 60 Rupp, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. II, § 31 Rn. 29; Horn, Die Verw., Bd. 26 (1993), 545, 556; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 15. 61 Schmidt-Aßmann, in: FS P. Ulmer, S. 1015, 1019. 62 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 94; Uhlenhut, Wirtschaftliche Betätigung, S. 51.

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private Unternehmer aufbauen, ist vom Konkurrenzdruck durch öffentliche Wirtschaftstätigkeit zu unterscheiden, da die Ordnungsvorstellungen des Grundgesetzes eine Gleichstellung von privater Tätigkeit und öffentlicher Tätigkeit nicht zulassen. Daher ist die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts, Konkurrenzdruck durch die öffentliche Hand sei „systemimmanent“ schon vor diesem Hintergrund unzutreffend. 2. Der Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Als weiteres zentrales Argument bringt das Bundesverwaltungsgericht vor, dass in der freien Wettbewerbswirtschaft ein subjektives verfassungskräftiges Recht eines Geschäftsmannes auf die Erhaltung des Geschäftumfanges und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten nicht bestehe. Diese Argumentation wurde in der Literatur vor allem dahingehend kritisiert, dass es sich auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stützt, die nicht so recht dazu passe. 64 Dabei wird richtigerweise kritisiert, dass die angesprochene sog. Lumpensammler-Entscheidung 65 nicht den Fall der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand betraf, sondern einer kirchlichen Einrichtung, die nicht mit der öffentlichen Hand gleichzusetzen ist. Allerdings, und darauf wurde schon hingewiesen [vgl. oben E. II. 3. c) aa)], hat diese Aussage des Bundesverfassungsgerichts mittlerweile auch in anderen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts einige Relevanz erlangt. Insofern kann die Bezugnahme des Bundesverwaltungsgerichts nicht mehr einfach mit dem Hinweis auf die fehlende Vergleichbarkeit mit der Lumpensammler-Entscheidung kritisiert werden. 66 Jedoch wurde dazu festgestellt, dass die Aussage des Bundesverfassungsgerichts nicht bedeuten kann, dass eine staatlicherseits veranlasste Minderung des Geschäftsumfanges grundrechtlich immer irrelevant sei. Vielmehr ist ihr in erster Linie zu entnehmen, dass der Unternehmer keinen Anspruch darauf hat, vom Staat vor jeglicher nachteiliger Veränderung im Wettbewerb geschützt zu werden. Daher ist das vom Bundesverwaltungsgericht zitierte Argument auf die hier zu diskutierende Frage in der Tat nicht plausibel.

63 Anders aber ausdrücklich Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 97; Uechtritz/ Otting, in: Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 6 Rn. 118. 64 Hoffmann-Becking, in: FS H. J. Wolff, S. 445, 456; Isensee, DB 1979, 145, 149; Ossenbühl, Bestand und Erweiterung, S. 115 f.; Selmer, in: Stober/Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, S. 75, 81; Pielow, Grundstrukturen, S. 512; K.-J. Faßbender, DÖV 2005, 98, 89. 65 BVerfGE 24, 236, 251. 66 Auch Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S. 53 (Fn. 16), weist darauf hin, dass die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug zur der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts irreführend ist, und dass die Kritik in der Literatur an diesen Ausführungen teilweise an der Sache vorbeigeht.

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3. Intensitäts-Argument Es wurde schon angesprochen, dass das Bundesverwaltungsgericht sich überdies an seine eigene Rechtsprechung zur Aufhebung einer Subventionsbewilligung anlehnt und demnach den Schutz der Wettbewerbsfreiheit 67 erst dann eingreifen lässt, wenn die private Wettbewerbsteilnahme unmöglich, unerträglich oder unzumutbar erschwert wird. Ein Eingriff in das Grundrecht wird also auch hier von dem Erreichen einer gewissen Eingriffsintensität abhängig gemacht. Die grundsätzliche Brauchbarkeit dieses Kriteriums zur Konkretisierung des modernen Eingriffsbegriffs wurde schon in Frage gestellt und verneint [vgl. oben E. II. 2. b) aa) (3)]. Aber in den Fällen der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand wird die Schwäche dieses Kriteriums noch einmal offenbar. Wenn auf die Intensität abgestellt wird, dann muss eine Intensitätsschwelle festgelegt werden, ab der ein Eingriff relevant ist. Das Bundesverwaltungsgericht legt diese Schwelle erkennbar sehr hoch. So wird in der Literatur oft genug kritisiert, dass diese Schwelle zu hoch gelegt wird, stattdessen müsse die Schwelle niedriger angelegt werden, um Behinderungen und Verzerrungen im Vorfeld der Marktverdrängung zu erfassen. 68 Eine durch wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand vermittelte negative Einwirkung auf das unternehmerische Handeln des Privaten beginnt lange bevor es für ihn unerträglich oder unzumutbar wird. Vielmehr wird der private Unternehmer seiner „Vernichtung“ durch Veränderung und Verbesserung seiner Angebote ausweichen. 69 Die Kriterien des Bundesverwaltungsgerichtes haben zwar den Vorteil einer einigermaßen leicht feststellbaren Zuordnung, die Schwellenwerte sind jedoch willkürlich hoch angelegt, entbehren jeder verfassungsmäßigen Grundlage und genügen daher nicht dem erforderlichen Grundrechtsschutz. Wenn demgegenüber gefordert wird, zusätzliche Fallgruppen zwischen der Bagatelle und der Marktverdrängung zu unterscheiden, 70 so erscheint deren Ermittlung als nur schwer durchführbar, sie müsste sich jedenfalls eines Rückgriffs auf Indizien bedienen. 71 Letztendlich dürfte es jedenfalls kaum gelingen, hier handfeste Schwellenwerte zu ermitteln. Auch ist die Entwicklung eines solchen Schwellenwerts vom Verfassungstext her kaum zu begründen. Als brauchbarer Schwellenwert erscheint es zwar, eine nicht unerhebliche Spürbarkeit zu verlangen. 72 Viel mehr als ein Bagatellvorbehalt wird daraus aber nicht zu erkennen sein.

67 Früher fasste das Bundesverwaltungsgericht die Wettbewerbsfreiheit allerdings unter Art. 2 Abs. 1 GG. 68 Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 178; Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 90; Ehlers, Gutachten E zum 64. DJT, E 40 f.; Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, IV/1, S. 1864. 69 Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 90. 70 So Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 178. 71 Das sieht auch Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 180.

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Nur einen Bagatellvorbehalt anzuwenden, wird allerdings der Problematik auch nicht gerecht und liegt zu niedrig, um die ihm zugedachte Filterfunktion erfüllen zu können. Es zeigt sich also hier, wie auch schon oben allgemein geklärt wurde, dass das Intensitätskriterium nicht viel mehr als ein Bagatellvorbehalt sein kann und daher nicht alleine zur Ermittlung der grundrechtsrelevanten Beeinträchtigungen ausreicht. 4. Weitere grundrechtsdogmatische Ungenauigkeiten Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts lassen sich in vielen Punkten zwar unterschiedlich interpretieren; jedenfalls sind sie aber in jeder Hinsicht grundrechtsdogmatisch ungenau. Mit Blick auf die Ausführungen zur Intensitätsschwelle scheint es z. B. auch denkbar, dass das Bundesverwaltungsgericht zwar grundsätzlich den Schutzbereich der Berufsfreiheit auch vor öffentlicher Konkurrenzwirtschaft eröffnet sieht und stattdessen lediglich einen Eingriff aus den erwähnten Gründen verneinen wollte. 73 Auch derartigen grundrechtsdogmatischen Ansätzen kann hier nicht gefolgt werden. Schutzbereich und Eingriff sind nach den oben [vgl. unter E. II. 2. c) aa)] dargestellten Erwägungen insbesondere bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen in Art. 12 Abs. 1 GG letztlich nicht isoliert feststellbar. Vor welchen faktisch-mittelbaren Beeinträchtigungen die Berufsfreiheit vorbehaltlich einer Rechtfertigung schützen kann, ist nicht über einen an rein formalen Kriterien angelehnten Eingriffsbegriff, sondern über eine Interpretation der Schutzrichtung des Grundrechts zu ermitteln. Diese Frage ist danach auszurichten, ob das Grundrecht verlangt, dass für derartige Beeinträchtigungen eine Rechtfertigung nötig ist. Dieser Frage ist das Bundesverwaltungsgericht aber nicht in dieser Differenziertheit nachgegangen. Hinzu kommt noch, dass das Bundesverwaltungsgericht sämtliche Fragen der Grundrechtsdogmatik pauschal zusammenwirft und dabei gewissermaßen „uno actu“, also in einem einheitlichen Bewertungsvorgang, eine Interessenbewertung vornimmt. 74 Damit wird dann aber in keinster Weise eine grundrechtdogmatisch saubere Trennung zwischen den Fragen des Grundrechtstatbestandes und denen der Rechtfertigung vorgenommen. Eine solche Vorgehensweise ist aber nach den obigen Ausführungen [vgl. unter E. II. 2. c) bb)] zu fordern.

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So auch bei Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 92. So wird dies zumindest in der Literatur teilweise aufgefasst, siehe Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S. 51 ff.; W. Meyer/Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 92 ff, 202. Ähnliche Auffassungen bei J.-P. Schneider, DVBl. 2000, 1259, 1255; Jarass, DÖV 2002, 489, 492. 74 Zu dieser Methode siehe Krebs, in: FS Menger, S. 191, 206. 73

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Wenn dann allerdings der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts ausführt, dass seine Feststellungen umso mehr gälten, wenn die Tätigkeit durch öffentliche Zwecke gerechtfertigt wäre, 75 dann ist darin letztlich nur eine unpräzise Vermischung dieser Fragen zu sehen. Ob ein Grundrecht vorbehaltlich einer Eingriffsrechtfertigung vor einer staatlichen Tätigkeit schützt, darf nicht von Rechtfertigungsfragen abhängen. Zwar ist dem Bundesverwaltungsgericht zuzustimmen, dass das Grundrecht effektiv dann nicht vor öffentlicher Konkurrenz schützt, wenn diese durch andere Belange gerechtfertigt ist. Das Bundesverwaltungsgericht lässt diese Differenzierung jedoch nicht deutlich werden, und zieht auch nicht den Gegenschluss, dass nämlich das Grundrecht dann effektiv schützt, wenn die Tätigkeit nicht durch andere Belange gerechtfertigt wäre. Da das Gericht nicht deutlich werden lässt, wie die Rechtfertigungsaspekte einzuordnen sind, wurde dies verkürzt so aufgefasst, dass pauschal der Schutzbereich bei öffentlicher Konkurrenz schon nicht betroffen sei. 76 Das Bundesverwaltungsgericht lässt hier also zumindest dogmatische Klarheit vermissen und stellt die der modernern Grundrechtdogmatik eigentümliche Trennung zwischen Schutzbereich und Rechtfertigung nicht hinreichend heraus. 5. Fazit Es kann also festgehalten werden, dass die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts in den zentralen Punkten zu kurz gegriffen ist. Die Gleichstellung von privater Konkurrenz und Wettbewerb der öffentlichen Hand erfolgt ohne sachlichen Grund, die Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist zu wenig differenzierend, die pauschale Verkürzung des Schutzbereiches durch Rechtfertigungsaspekte ist dogmatisch ungenau und die Verwendung einer derart hohen Intensitätsschwelle verkürzt den Grundrechtsschutz zu stark. Alles in allem ist diese Rechtsprechung also wenig überzeugend. Dennoch, diese Begründungsmängel alleine beweisen auch noch nicht, dass eine andere Lösung besser vertretbar wäre. Im Folgenden soll daher versucht werden, Begründungen für eine andere Lösung zu suchen.

75 BVerwG NJW 1978, 1539, 1540; die dogmatischen Unterschiede zu den vorangehenden Entscheidungen werden von Kluth, Grenzen kommunaler Wirtschaftstätigkeit, S. 53, betont. 76 Dazu kritisch Kluth, Grenzen kommunaler Wirtschaftstätigkeit, S. 55; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 95.

IV. Schutzrichtung im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft

143

IV. Die Schutzrichtung der Berufsfreiheit im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft Um eine andere Lösung zu begründen, nämlich die, dass die Berufsfreiheit zumindest vorbehaltlich einer Eingriffsrechtfertigung vor Konkurrenz der öffentlichen Hand schützt, bedarf es zunächst, sich die Einordnung des Problems in die allgemeine Grundrechtsdogmatik klar zu machen. Grundsätzlich, so wurde bereits festgehalten, kann eine staatliche Tätigkeit, die den Privaten in seiner beruflichen Tätigkeit behindert, einen Eingriff in seine Berufsfreiheit darstellen, selbst wenn dadurch nur mittelbar-faktisch seine Erfolgschance beeinträchtigt wird. So gesehen könnte also die staatliche Konkurrenzwirtschaft, die dem Privaten Umsatzanteile abzunehmen droht, einen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen. Andererseits musste ebenfalls festgestellt werden, dass bei Einwirkungen, die sich lediglich mittelbar-faktisch auf grundrechtlich geschützte Interessen auswirken, nicht ohne weiteres stets von einem Eingriff in den Schutzbereich ausgegangen werden kann. Der Grundrechtsschutz würde ausufern, wenn neben einem weiten Schutzbereich ein moderner Eingriffsbegriff ohne wirksame Filterfunktion verwendet würde. Es gilt also auch hier, dass mittels einer Bestimmung der Schutzrichtung der Berufsausübungsfreiheit festzustellen ist, ob und welche wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand diesbezüglich grundrechtsrelevant sein kann. Hierbei sind nun gemäß den oben [unter E. II. 2. c)] aufgestellten Vorgaben neben der einschlägigen Grundrechtsnorm auch die das Grundgesetz tragenden Prinzipien zu beachten, ohne dass allerdings der Grundrechtstatbestand durch verfassungsimmanente Schranken begrenzt werden soll. Unter diesem Blickwinkel soll im Folgenden untersucht werden, welche Aussagen Art. 12 Abs. 1 GG sowie dem übrigen Verfassungsrecht zur öffentlichen Konkurrenzwirtschaft entnommen werden können. 1. Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG Hinsichtlich des Wortlauts von Art. 12 Abs. 1 GG ist offenkundig festzustellen, dass der Normtext, speziell was die Frage der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand betrifft, keine direkten Aussagen aufweist. Der Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG ist allerdings auch insgesamt eher zurückhaltend formuliert. Es wird in Satz 1 nur die Freiheit der Berufswahl gewährleistet. Die Berufsausübungsfreiheit tritt nur dadurch in Erscheinung, dass Satz 2 für sie einen Regelungsvorbehalt vorsieht. Erst seit dem Apothekenurteil des Bundesverfassungsgerichts 77 wurde allgemein erkannt, dass Art. 12 Abs. 1 GG als einheitliches Grundrecht der Berufswahl- und Ausübungsfreiheit zu verstehen ist. Was aller-

77

BVerfGE 7, 377, 397 ff.

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

dings die Berufsausübungsfreiheit genau umfasst, inwiefern und gegen was sie geschützt wird, wird aus dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG nicht ohne weiteres deutlich. 2. Die Bezüge zur „Wirtschaftsverfassung“ und Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 1 GG Der knappe Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG lässt sich allerdings vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte verstehen. Schon im Parlamentarischen Rat herrschte Uneinigkeit über die zukünftige Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes. Während sich in der damaligen CDU teilweise eine Auffassung durchsetzte, die zwischen Liberalismus und staatlicher Kontrolle des Marktes einen Ausgleich suchte, waren die Sozialdemokraten demgegenüber skeptisch und verfolgten eher verschiedene Möglichkeiten zur Bändigung wirtschaftlicher Macht. 78 Aufgrund der Pattsituation einigte man sich auf den sog. Bonner Kompromiss, hierzu im Grundgesetz keine weiteren Aussagen zu treffen. 79 Während also einerseits die klassischen Freiheitsrechte aufgenommen wurden, wurde andererseits das Sozialstaatsprinzip aufgenommen und als weiteres Zugeständnis an die sozialdemokratische Seite Art. 15 GG eingeführt. Insofern wurde Art. 12 Abs. 1 GG, wie auch alle anderen Grundrechte damals nur als „klassisches Grundrecht“ in den Grundrechtskatalog aufgenommen; die Regelung der Sozialordnung wollte der Parlamentarische Rat der Zukunft überlassen. 80 Weitere Hintergedanken sollten seitens des Parlamentarischen Rates damit nicht verfolgt werden. 81 Es zeigte sich aber in der Folgezeit, dass die nur knappen Aussagen des Grundgesetzes zu wirtschaftspolitischen Fragen im Gegensatz zu der rechtlichen Brisanz dieser Fragen stehen. In juristisch strittigen wirtschaftspolitischen Fragen hat es sich als unerlässlich erwiesen, die Verfassung zu konsultieren, selbst wenn diese sich nach dem Willen des historischen Verfassungsgesetzgebers zu diesen Fragen enthalten sollte. Es wurden deshalb in der Folgezeit einige Versuche vorgenommen, trotz der wenigen Aussagen des Grundgesetzes zu wirtschaftlichen Fragen dennoch aus dem Grundgesetz eine bestimmte Wirtschaftsverfassung zu interpretieren. Die Probleme bei den Beratungen des Grundgesetzes im Parlamentarischen Rat zur Wirtschaftspolitik bereiten dabei auch heute noch Probleme. Dies führt dazu, dass die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes fast schon traditionell

78

Siehe dazu Kriele, ZRP 1974, 105 f. Bryde, NJW 1984, 2778; siehe auch Kriele, ZRP 1974, 105, 107: „Alles war noch offen und im Fluß. Der Grundgesetzgeber konnte sich infolgedessen unmöglich auf ein wirtschaftspolitisches Konzept festlegen . . . “. 80 V. Mangoldt, GG, 1. Aufl., Art. 12, S. 94. 81 Wieland, in: Dreier, GG, Bd. 1, Art. 12 Rn. 10 ff., 17. 79

IV. Schutzrichtung im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft

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auch heute noch wesentlich die Auslegung des Grundgesetzes in wirtschaftlichen Fragen beeinflusst und – wie sich zeigen wird – hemmt. a) Der Streit um die Wirtschaftsverfassung Zur Verdeutlichung dieser Problematik soll hier knapp auf den Streit um das Wesen der Wirtschaftsverfassung 82 des GG eingegangen werden. Grundlage dieses Streits war, dass das Bonner Grundgesetz im Gegensatz zu den Art. 151-165 der Weimarer Reichsverfassung keine expliziten Aussagen über das Wirtschaftsleben enthält. Welche Schlüsse dieses Fehlen nach sich zieht, ist seit Beginn der Bundesrepublik umstritten und immer wieder neu diskutiert worden. Vorab soll allerdings insbesondere betont werden, dass dieser Streit sich im Grunde nicht mit dem Problem der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand beschäftigt hat. Er drehte sich um grundsätzlichere Fragen, insbesondere ging es darum, inwiefern der Gesetzgeber die Wirtschaftsordnung regeln darf. Dennoch ist aber die Bedeutung dieses Streits auch in heutiger Zeit nicht zu unterschätzen. Gerade bei der Auslegung der Freiheitsrechte werden die in diesem Streit angesprochenen Fragen immer wieder evident. 83 aa) Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz Besonders H. C. Nipperdey hat sich in den Anfangszeiten des Grundgesetzes in diesem Streit hervorgetan. Seiner Ansicht nach sei die Wirtschaftsverfassung der Sozialen Marktwirtschaft im Grundgesetz angelegt. 84 Dies zeige sich daran, dass das Grundgesetz eine Reihe von Verfassungsnormen aufgestellt hat, die als einzelne und besonders in ihrem Zusammenhang eine Entscheidung für die Wirtschaftsverfassung der sozialen Marktwirtschaft ergeben. Insbesondere beruft er sich dabei einerseits auf das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG, welches als die Magna Charta der Marktwirtschaft bezeichnet wird, und das Sozialstaatsprinzip andererseits. Das Grundgesetz sehe daher eine dritte wirtschaftsverfassungsrechtliche Ordnung vor, die zwischen den beiden Extremen der Planwirtschaft und des ökonomischen Liberalismus steht. Dieses leiste die Soziale Marktwirtschaft. Der

82 Der Begriff soll hier in seinem engeren Bedeutungsgehalt verstanden werden. Wirtschaftsverfassung im hier verstandenen Sinne ist die Frage nach einer verfassungsrechtlichen Sonderordnung, aus der sich eine Entscheidung für ein bestimmtes Wirtschaftssystem ergibt; zu den Begrifflichkeiten: Wallerath, Öffentliche Bedarfsdeckung, S. 206 f. 83 R. Schmidt, Öff. Wirtschaftsrecht, S. 76. 84 Nipperdey, WuW 1954, 211 ff.; ders., Wirtschaftsverfassung und Bundesverfassungsgericht; ders./Wiese, Freie Entfaltung der Persönlichkeit, in: Bettermann/Nipperdey, Die Grundrechte, Bd. 4 Hb. 2, S. 861 ff.

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einfache Gesetzgeber könne daher nicht die ihm jeweils sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik verfolgen. Er sei vielmehr an die Verfassungsnormen der Wirtschaftsverfassung der Sozialen Marktwirtschaft gebunden. 85 Zwar ist an sich unzweifelhaft, dass der Gesetzgeber an die im Grundgesetz enthaltenen Verfassungsnormen gebunden ist, was aber Nipperdeys Bezugnahme auf die Soziale Marktwirtschaft und deren Erhöhung zum Verfassungsprinzip betrifft, musste sich seine Ansicht starke Kritik gefallen lassen. 86 Bemängelt wurden zunächst die Wahl des Begriffs „Soziale Marktwirtschaft“ und die Berufung auf die Väter der dahinter stehenden volkswirtschaftlichen Theorie. Der Begriff sei in erster Linie die Bezeichnung des (damaligen) wirtschaftspolitischen Programms der CDU. 87 Daher ist auch eines der Gegenargumente der Vorwurf, dass Nipperdeys Ansicht völlig die Entstehungsgeschichte des GG ignoriere. Nipperdey wird vorgeworfen, er unterstelle den sozialdemokratischen Abgeordneten des Parlamentarischen Rates, ein von ihnen nicht gewolltes System sanktioniert zu haben. Die sozialdemokratischen Abgeordneten hätten dann mit einer Festschreibung der Sozialen Marktwirtschaft im GG sich selbst jede Möglichkeit verbaut, auch im Falle eines späteren Wahlsiegs ihr eigenes, dem völlig entgegengesetztes Wirtschaftsystem zu realisieren. 88 Der Ansatzpunkt, dass das Grundgesetz sowohl den reinen Sozialismus als auch den reinen Wirtschaftsliberalismus verwirft, ist zwar letztlich nicht wirklich angreifbar, 89 Nipperdeys Schlussfolgerung daraus ist aber überzogen und hat sich letztlich kontraproduktiv auf die Debatte ausgewirkt. 90 bb) Die These der gemischten Wirtschaftsverfassung Gegen Nipperdey wandte sich denn auch Ernst Rudolf Huber, der die These aufstellte, dass das Grundgesetz zwar eine wirtschaftspolitische Festlegung enthalte, diese jedoch auf eine „gemischte“ Wirtschaftsverfassung abzielte. 91 Er

85 Nipperdey/Wiese, Freie Entfaltung der Persönlichkeit, in: Bettermann/Nipperdey, Die Grundrechte, Bd. 4 Hb. 2, S. 909. 86 Eine ausführliche Kritik an Nipperdeys Argumentation findet sich etwa bei Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, S. 18 ff. 87 Kritisch daher Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, S. 21 f. 88 Diese Widersprüche betont E. R. Huber, DÖV 1956, 97; siehe aber auch dazu Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, S. 22, der diesen Einwand nicht gelten lässt. 89 H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 105. 90 Nach Leisner, BB 1975, 1, hat Nipperdeys Vorstoß gerade jener Marktwirtschaft, deren Triumph er bringen sollte, schweren Schaden zugefügt. 91 E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 1, S. 18 f., 30 f.; ders.; DÖV 56, 97, 98.

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führte dafür an, dass die Freiheitsverbürgungen des GG nicht absolut, sondern ins Gleichgewicht mit einer Reihe von wirtschaftsverfassungsrechtlichen Sonderverbürgungen gesetzt seien. Auch diese Ansicht war starker Kritik ausgesetzt, insoweit, als dass der Begriff der „gemischten“ Wirtschaftsverfassung eine gewisse Unklarheit und Beliebigkeit aufweise. 92 Letztendlich ist E. R. Huber aber vor allem ebenso wie Nipperdey ein zu modellartiges Denken vorgeworfen worden. 93 cc) Die These von der „wirtschaftspolitischen Neutralität“ Das Bundesverfassungsgericht hat diese Ansätze aus der Literatur denn auch weitgehend verworfen und schon relativ früh die These von der „wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes“ aufgestellt. 94 Danach enthalte das Grundgesetz keine unmittelbare Festlegung und Gewährleistung einer bestimmten Wirtschaftsordnung, der Gesetzgeber dürfe vielmehr jede ihm sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik verfolgen, sofern er dabei das Grundgesetz und insbesondere die Grundrechte beachtet. Die geforderte Neutralität ist also nicht dergestalt, dass der Gesetzgeber selbst zu völliger wirtschaftspolitischer Neutralität verpflichtet sei, 95 sondern so, dass das Grundgesetz insofern relativ offen sei, als es dem einfachen Gesetzgeber eine grundsätzliche wirtschaftspolitische Gestaltungsfreiheit überlässt. Die verfassungsrechtliche Begrenzung dieser Gestaltungsfreiheit richtet sich nicht an einem institutionellen Ordnungszusammenhang aus, 96 sondern nach den jeweils einschlägigen Einzelgrundrechten. Dabei muss eine Begrenzung dieser Gestaltungsfreiheit durch die Grundrechte nicht so schwach sein, wie dies teilweise angenommen wurde. 97 Die wesentlichen Grundentscheidungen für Markt und Wettbewerb sind, selbst wenn sie nicht institutionell abgesichert sind, so doch im Hinblick auf die das Wirtschaftsle-

92 Nipperdey/Wiese, Freie Entfaltung der Persönlichkeit, in: Bettermann/Nipperdey, Die Grundrechte, Bd. 4 Hb. 2, S. 872. 93 Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, S. 27 ff., 31; R. Schmidt, Öff. Wirtschaftsrecht AT, S. 72. 94 BVerfGE 4, 7, 17 f. (Investitionshilfe); und später BVerfGE 50, 290, 338 (Mitbestimmung). 95 So aber H. Krüger, DVBl. 1951, 361, 363. 96 In diese Richtung aber Badura/Rittner/Rüthers, Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, S. 246 ff. 97 Insofern das Urteil des Bundesverfassungsgerichts begrüßend auch Nipperdey/Wiese, Freie Entfaltung der Persönlichkeit, in: Bettermann/Nipperdey, Die Grundrechte, Bd. 4 Hb. 2, S. 873 f.

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ben betreffenden Grundrechte nicht grundsätzlich aufhebbar. 98 Die Aussage des Bundesverfassungsgerichts, dass der wirtschaftspolitisch tätige Gesetzgeber die Grundrechte beachten muss, ist also einerseits eine Selbstverständlichkeit, kann aber andererseits gar nicht genug hervorgehoben werden. Daraus folgt nämlich auch, dass die These der „wirtschaftspolitischen Neutralität“ des Grundgesetzes ihrerseits nicht für eine enge Auslegung der relevanten Grundrechte sprechen kann. 99 Die „Offenheit der Wirtschaftsverfassung“ kann nämlich ihrerseits auch nicht als eigenständiges Verfassungsprinzip verstanden werden. Noch viel weniger darf aber diese These benutzt werden, um wirtschaftsrelevante Verwaltungstätigkeit als grundrechtlich indifferent abzustempeln. Die Nichtentscheidung des verfassungsgebenden Gesetzgebers über die Wirtschaftsverfassung wirkt sich also nicht auf die Auslegung der Grundrechte aus. dd) Weitere Entwicklung Teilweise wird aber auch angeführt, dass die These der wirtschaftspolitischen Neutralität heute nicht mehr gänzlich haltbar sei. (1) Art. 109 GG Schon 1967 wurde anlässlich der Änderung des Art. 109 GG eine echte Wende des wirtschaftsverfassungsrechtlichen Denkens ausgemacht. 100 Gerade durch die Aufnahme der volkswirtschaftlichen Begriffe und der hinter Art. 109 GG stehenden volkswirtschaftlichen Theorie sei eine wirtschaftsverfassungsrechtlich positive Bestimmung ins Grundgesetz eingeführt worden. Daran ist zwar richtig, dass dadurch neue wirtschaftsverfassungsrechtlich relevante Bestimmungen ins Grundgesetz gelangt sind, dennoch hat auch der primär organisationsrechtliche Charakter der Norm 101 nichts an der grundsätzlichen legislatorischen Gestaltungsfreiheit im wirtschaftspolitischen Bereich ändern können. 102 Auch das Bundesverfassungsgericht hat es nach der Verfassungsänderung nicht für nötig gehalten, seine Rechsprechung der „wirtschaftpolitischen Neutralität“ zu ändern. 103

98 Scholz, in: Duwendag (Hrsg.), Der Staatssektor in der sozialen Marktwirtschaft, S. 113, 123 ff.; R. Schmidt, Öff. Wirtschaftsrecht AT, S. 73 f.; Papier, in: Soll und Haben – 50 Jahre Soziale Marktwirtschaft, S. 95, 111. 99 So aber Dickersbach, WiVerw 1983, 187, 198. 100 Zuck, BB 1967, 805, 807; vgl. auch Benda, NJW 1967, 849, 851 f. 101 R. Schmidt, Wirtschaftpolitik und Verfassung, S. 144. 102 Vgl. zum Ganzen Tettinger, BB, 1977 1617 ff.; Tsiliotis, Wettbewerbsfreiheit, S. 40.

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(2) Art. 1 Abs. 3 Staatsvertrag 1990 Diese Diskussion wurde erneut fortgeführt, als im Zuge der Wiedervereinigung in Art. 1 Abs. 3 des Staatsvertrags über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion vom 18. 05. 1990 104 die Soziale Marktwirtschaft als die Grundlage der Wirtschaftsunion bezeichnet wurde. Hierin wurde teilweise eine verfassungsgestaltende Entscheidung über die Wirtschaftsordnung gesehen. 105 Damit aber die Verfassung die Soziale Marktwirtschaft im Sinne Nipperdeys garantieren könnte, hätte die Verfassung geändert werden müssen, was der Staatsvertrag allein nicht vermag. Die Aussagen des Staatsvertrages haben durch das ihn transformierende Zustimmungsgesetz nach Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG nur einfache Gesetzesqualität erhalten 106 und sind schon von daher nicht geeignet, die Auslegung der Verfassung zu beeinflussen. Der Staatsvertrag sollte zudem in erster Linie lediglich die für die Wirtschaftsunion notwendigen Vorgaben beschreiben. 107 Insofern kann der Staatsvertrag an den wirtschaftsrelevanten Aussagen des Verfassungstextes nichts ändern und sie auch nicht verbindlich interpretieren. Schon gar nicht kann also aus dem Staatsvertrag eine verfassungsrechtliche Garantie der Sozialen Marktwirtschaft geschlussfolgert werden. 108 (3) Landesverfassungsrecht Teilweise wurde zwar im Landesverfassungsrecht in den neuen Ländern wie etwa in Art. 38 ThürVerf ausdrücklich vorgesehen, dass die Ordnung des Wirtschaftslebens den Grundsätzen einer sozialen und auf Ökologie verpflichteten Marktwirtschaft zu entsprechen hat. Aber auch diese Aussage, die im Übrigen für das hier besprochene Thema kaum weiter aussagekräftig ist, 109 kann nicht darüber hinweghelfen, dass sie im Grundgesetz keine Entsprechung findet. Der Streit um die Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes kann nicht durch Landesverfassungsrecht entschieden werden.

103 BVerfGE 50, 290, 337 f. (Mitbestimmung) von 1979 bestätigt die bestehende Rechtsprechung. 104 BGBl. II, S. 537. 105 Badura, in: Schmidt-Aßmann, Bes. Verwaltungsrecht, 3. Kap., Rn. 21; SchmidtPreuß, DVBl. 1993, 236 ff. 106 Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 124. 107 Tettinger, BB, 1992, 2, 3. 108 Siehe auch die ausführliche Auseinandersetzung mit der Gegenauffassung bei Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 120 ff. 109 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 17 f.

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(4) Gemeinschaftsrecht Auch durch die Einbindung Deutschlands in die Europäische Union und die Europäischen Gemeinschaften hat sich der verfassungsrechtliche Befund nicht geändert. Zwar verpflichtet Art. 4 Abs. 1 EGV die Wirtschaftspolitik der Mitgliedsstaaten auf den Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft und freien Wettbewerb. Diese Grundaussage ist auch im nationalen Wirtschaftsverfassungsrecht bedeutsam und errichtet einen Rahmen, der eine Grundentscheidung für ein bestimmtes Wirtschaftssystem erkennen lässt. 110 Allerdings folgt daraus auch nur, dass das Einschwenken auf eine evident nicht marktwirtschaftliche Politik verhindert werden soll; detaillierte normative Vorgaben über die Ausgestaltung im Einzelnen lassen sich dem nicht entnehmen. 111 Zudem ist diese Vorgabe des Gemeinschaftsrechts nicht geeignet, die Interpretation grundgesetzlicher Normen zu beeinflussen. Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts 112 bewirkt insofern nur, dass gemeinschaftsrechtliche Normen vorrangig anzuwenden sind und entgegenstehende Normen des nationalen Rechtes außer Anwendung bleiben. ee) Fazit Der Streit um die Wirtschaftsverfassung ist in weiten Teilen für viele Fragen unergiebig. Die Soziale Marktwirtschaft als volkswirtschaftspolitischer Begriff kann ohnehin kaum irgendwelche juristischen Fragen lösen. 113 Gegen einen institutionellen Schutz der Sozialen Marktwirtschaft durch die Verfassung spricht daher auch die juristische Undeutlichkeit des Begriffs. Eine Verobjektivierung der einzelnen Grundrechtsnormen und ein daraus gefolgerter institutioneller Schutz müssten aber ohnehin beim Inhalt der Einzelgrundrechte ansetzen. Dahin hat letztendlich auch das Bundesverfassungsgericht im Mitbestimmungsurteil den Streit um die Wirtschaftsverfassung verwiesen. 114 Daher ist denn auch mit dem Bundesverfassungsgericht ein wie auch immer gearteter institutioneller Zusammenhang der Wirtschaftsverfassung abzulehnen. Zu folgen ist daher auch der Erkenntnis, dass wirtschaftswissenschaftliche Theorien zur Auslegung dieser Einzelaussagen nur bedingt herangezogen werden dürfen. Die einzelnen Verfassungsaussagen lassen ein Einfalltor für ordnungspolitische Argumente in das Verfassungsrecht nicht zu.

110 Schliesky, Öff. Wirtschaftsrecht, S. 20 f.; Papier, in: Benda/Maihofer/Vogel, HdBVerfR, § 18 Rn. 30; Tettinger, DVBl. 1999, 679, 680. 111 Kempen, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 4 EGV Rn. 13 f. 112 Streinz, Europarecht, Rn. 168 ff.; Schroeder, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 127. 113 Leisner, BB 1975, 1, 2. 114 Zur Bedeutung dieses Urteils siehe R. Schmidt, Öff. Wirtschaftsrecht, AT, S. 77.

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Stattdessen sind also die Einzelgrundrechte in den Vordergrund zu stellen. Der These der „wirtschaftspolitischen Neutralität“ ist daher insofern zu folgen, dass wirtschaftspolitische Maßnahmen sich an den Einzelaussagen, insbesondere den Grundrechten des Grundgesetzes messen lassen müssen. Diese Erkenntnis darf aber nicht folgenlos bleiben. Wenn das Grundgesetz schon auf einen institutionellen Zusammenhang der Wirtschaftsverfassung verzichtet hat, dann müssen wenigstens die wenigen Einzelaussagen ernst genommen werden und verdienen stets eine entsprechende Würdigung. b) Öffentliche Konkurrenzwirtschaft in der Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes Wenn allerdings hier neben dem Einzelgrundrecht auch die die Berufsfreiheit flankierenden wirtschaftlich relevanten Verfassungsbestimmungen und Institutionen untersucht werden sollen, so muss geklärt werden, inwiefern diese bei der Interpretation bedeutsam sein können. Die Problematik einer auf andere Normen und Institutionen übergreifenden Interpretation des Einzelgrundrechts zeigt sich bei der schon oben herausgestellten fragwürdigen Aussage des Bundesverwaltungsgerichts, wonach das Hinzutreten des Staates nur eine weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks sei. An dieser Aussage ist schon die unangemessene Gleichsetzung von privater und öffentlicher Konkurrenz kritisiert worden. 115 Zum anderen ist jetzt hier zu hinterfragen, ob die öffentliche Konkurrenzwirtschaft der verfassungsmäßigen Wirtschaftsordnung systemimmanent anzusehen ist oder ob es sich dabei nicht vielmehr um einen „Fremdkörper“ handelt. aa) Wettbewerb als notwendiges Verfassungsprinzip? Aus einer Gesamtschau der Grundrechte lässt sich erkennen, dass im Grundgesetz trotz fehlender institutioneller Festlegungen auf eine bestimmte Wirtschaftsordnung marktwirtschaftliche Elemente weitgehend vorgesehen sind. Aus den Regelungen der wirtschaftsbezogenen Grundrechte, insbesondere Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, und Art. 14 Abs. 1 GG lässt sich nämlich feststellen, dass das Grundgesetz auch in wirtschaftlicher Hinsicht dem Bürger gewisse Handlungsfreiheiten zubilligt. Beim Gebrauch dieser Freiheiten trifft der Grundrechtsträger aber notwendigerweise auf andere Grundrechtsträger, die ebenfalls von diesen Freiheiten Gebrauch machen dürfen und wollen. Diese werden dabei bestrebt sein, sich gegenüber den anderen möglichst gewinnbringend durchzusetzen. Wer berufstätig ist, trifft auf andere, die dasselbe tun und dieselbe Leistung anbieten wollen. Hier

115

Vgl. oben unter F. III. 1.

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entsteht schon Wettbewerb, sei es um Arbeitsplätze bei unselbständig Erwerbstätigen oder um Marktanteile beim Selbständigen. Wer Eigentum erwerben, verkaufen oder nutzen möchte, muss sich ebenfalls mit anderen Käufern, Verkäufern oder Anbietern von Primärgütern auseinandersetzen. 116 Wer mit jemandem Verträge abschließen will trifft auf andere, die ebenfalls auf der Suche nach dem gleichen Vertragspartner sind. Es entsteht somit schon durch den Freiheitsgebrauch an sich ein Wettbewerb, 117 oder, um eine pointierte Feststellung von Friedhelm Hufen zu verwenden: „Der Plural von Berufsfreiheit heißt Wettbewerb“. 118 Der Wettbewerb ist also zumindest in diesen Grundansätzen von der Verfassung vorgesehen. Das Wettbewerbssystem kann daher als in den Grundrechten verankert angesehen werden. So hat auch das Bundesverfassungsgericht der Lehre von der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes zum Trotz festgestellt, dass die bestehende Wirtschaftsverfassung den grundsätzlich freien Wettbewerb der als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt auftretenden Unternehmer als eines ihrer Grundprinzipien enthält. 119 Wenn nun aber der Wettbewerb von der Verfassung vorgesehen ist, so stellt sich dennoch die Frage, wie dieser beschaffen sein sollte und ob bestimmte Formen des Wettbewerbs dem verfassungsmäßigen Idealbild nicht mehr entsprechen. Wettbewerb als Wert an sich ist jedoch schon von daher schwierig zu schützen, da der Begriff Wettbewerb kaum definierbar ist. 120 Die Verwendung des Wettbewerbsbegriffs in verfassungsrechtlichen Fragen ist insofern problematisch. Ein institutioneller Schutz „des Wettbewerbs“ mit einem festen Begriffskern wird für das Grundgesetz jedenfalls weitgehend abgelehnt. 121 Letztlich bleibt nur festzuhalten, dass der über den konkurrierenden Grundrechtsgebrauch verfassungsrechtlich

116 Siehe dazu insb. Leisner, BB 1975, 1, 4, der darlegt, dass die verfassungsmäßige Eigentumsgarantie und die Garantie des verfassungsmäßigen Enteignungsrechts auch nicht dadurch unterlaufen werden dürfen, indem der Markt aufgehoben oder verstaatlicht würde. Dann würden nämlich die Werte, die damit verbunden sind, nicht mehr über den Marktwert realisierbar sein und damit gewissermaßen wertlos. Die verfassungsrechtliche Garantie des Privateigentums setzt daher zwingend auch einen privaten Markt voraus. 117 Lübbe-Wolff , Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 297; Tettinger, DVBl. 1999, 679, 687; siehe auch Häberle, ZRP 1993, 383, 384: „Der Markt ist ein Teil der offenen Gesellschaft [ . . . ], in dem sich die Ausübung vieler Grundrechte durch viele trifft: in Konkurrenz und Partnerschaft, in Austausch und Bündelung, im Mit- und im Gegeneinander.“ 118 Hufen, NJW 1994, 2913, 2915. 119 BVerfGE 32, 311, 317; BVerwGE 71, 183, 189. 120 Siehe nur Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., UWG Einl. 1.6.; Emmerich, Kartellrecht, S. 10; Schünemann, in: Großkomm. UWG, Rn. A 8. 121 Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 I Rn. 79 f.; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 189 ff; Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 98 ff.; P. M. Huber, in: FS Badura, S. 897, 912.

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vorgesehene Wettbewerb nicht als Gut an sich definierbar und daher auch kaum justiziabel ist. Nur der Grundrechtsgebrauch des Einzelnen ist justiziabel und auch nur dann, wenn das Recht des Einzelnen beeinträchtigt wird. Darüber hinaus zieht die Erkenntnis des verfassungsrechtlich vorgesehenen Wettbewerbs für den vorliegenden Zusammenhang keine unmittelbaren Folgen nach sich. bb) Historisch vorgesehene Rolle der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft Möglicherweise schwebte den Vätern des Grundgesetzes aber trotz aller inhaltlichen Enthaltung eine gewisse Idee zum Verhältnis des Wettbewerbs zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand vor. Es könnte sich daher lohnen, im Bereich der historischen Auslegung nochmals einen Blick darauf zu werfen, inwiefern die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand früher, also in vorgrundgesetzlicher Zeit als Teil des Wirtschaftssystems verstanden wurde. Analysen der historischen Entwicklung müssen jedoch konstatieren, dass die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand zwar zeitweise gerade in Deutschland sehr verbreitet war, aber ebenso bekämpft wurde. 122 Gerade in der Weimarer Republik war sie ökonomisch, politisch und auch juristisch äußerst umstritten. 123 Bettermann zieht aus der historischen Analyse allerdings den Schluss, dass angesichts des großen Umfangs, den die wirtschaftliche Betätigung des Staates vor 1949 hatte, der Grundgesetzgeber es hätte sagen müssen, wenn er sie unter der neuen Verfassung verbieten wollte. 124 Demgegenüber gilt jedoch zu bedenken, dass der Parlamentarische Rat ohnehin bezüglich der verfassungsrechtlichen Regelungen des Wirtschaftslebens sich weitgehend in Schweigen gehüllt hat, um den Verfassungskompromiss nicht zu gefährden. Insofern ist es verständlich, dass er sich zu einer Stellungnahme zu dem bekannten und umstrittenen Problem der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand enthalten hat. Aus diesem Schweigen wiederum können nicht ohne weiteres Schlussfolgerungen gezogen werden.

122

Siehe dazu den kurzen Überblick bei Stober, ZHR 145 (1981), S. 565, 571 ff. Ausführlich dazu auch: Böhret, Kalte Sozialisierung; H. H. Klein, Teilnahme des Staates, S. 66 ff. 124 Bettermann, in: FS Hirsch, S. 3, 14. 123

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

cc) Verfassungsaussagen zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand Auch wenn die grundsätzliche Zulässigkeit und das zulässige Ausmaß der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand in der Verfassung nicht ausdrücklich geregelt wurde und daher zunächst auch eine verfassungsrechtlich vorgesehene Systemimmanenz nicht anerkannt werden kann, so gibt es doch zumindest einzelne Stellen im Verfassungstext, die das Thema ansprechen. (1) Sozialisierung Ein Relikt des „Bonner Kompromisses“ zu den wirtschaftspolitischen Aussagen im Grundgesetz ist auch in den Art. 15, 74 Abs. 1 Nr. 15 GG zu sehen. Diese Vorschriften zur Sozialisierung gelangten ins Grundgesetz, weil sich im Parlamentarischen Rat die Ansicht durchgesetzt hatte, dass über das Enteignungsrecht aus Art. 14 Abs. 3 GG hinaus das Grundgesetz weitere Möglichkeiten und klare Rechtsgrundlagen für Eingriffe in das Eigentum geschaffen werden müssten. 125 Diese Vorschrift wird daher als weiterer Beleg für die Offenheit der Wirtschaftsverfassung angeführt werden können. Sie hat allerdings auch einen unmittelbar auf öffentliche Wirtschaftstätigkeit bezogenen Inhalt insofern, als dass sie Gemeinwirtschaft im weiteren Sinne vorsieht. Zumindest bekräftigt die Existenz von Art. 15 GG die Erkenntnis, dass öffentliche Eigenwirtschaft nicht per se verfassungswidrig ist. 126 Allerdings regelt Art. 15 GG auch nicht die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, so wie sie heute problematisiert wird. Zum einen betrifft Art. 15 GG nicht alle Gewerbebetriebe, sondern nur das produzierende Gewerbe. 127 Andererseits war Sozialisierung als völlige Überführung in Gemeineigentum gedacht, womit an ein generelles Verbot gleichartiger privatwirtschaftlicher Betätigung gedacht war. Ein Nebenher von privaten und öffentlichen Wettbewerbern, so wie es heute problematisiert wird, war also mit Art. 15 GG nicht intendiert. 128 (2) Finanzmonopole und indirekte Hinweise auf Fiskalbetriebe Das Grundgesetz enthält aber auch weitere Hinweise auf wirtschaftliche Betätigungen der öffentlichen Hand. In den Art. 105 Abs. 1, 106 Abs. 1 und 108 Abs. 1

125

V. Doemming / Füßlein / Matz, JöR n. F. 1 (1951) 154 ff. Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 148 Rn. 58. 127 Strittig diskutiert wurde allerdings, inwieweit Banken und Versicherungen sozialisiert werden können, dagegen: Henkel, DVBl. 1975, 317 ff.; a. A. Bryde, in: v. Münch / Kunig, GG Bd. 1, Art. 15 Rn. 18. 128 Stober, ZHR 145 (1981) 565, 570; Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit, S. 28. 126

IV. Schutzrichtung im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft

155

GG werden die Finanzmonopole erwähnt und indirekt vorausgesetzt. Finanzmonopole sind allerdings nur eine weitere Form der Einnahmebeschaffung des Staates 129 und sind insbesondere keine konkurrenzwirtschaftliche Betätigung. Sie sind vielmehr, wie der Name schon sagt, Monopole; d. h. sie setzten die alleinige Tätigkeit der öffentlichen Hand für bestimmte Bereiche des Wirtschaftslebens voraus. Diese Vorschriften stehen selbstverständlich ebenfalls im Konflikt mit Art. 12 Abs. 1 GG, 130 sie stellen jedoch anders als die schlichte Konkurrenzwirtschaft nicht ein Problem für die Berufsausübungsfreiheit, sondern für die Berufswahlfreiheit dar. 131 Eine ausdrückliche Zulässigkeit der konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung lässt sich daher aus diesen Normen nicht entnehmen. 132 Wirtschaftliche Betätigung durch öffentliche Unternehmen wird jedoch jenseits der Finanzmonopole auch in Art. 110 Abs. 1 und Art 135 Abs. 6 GG erwähnt. Diese Normen erwähnen die wirtschaftliche Betätigung jedoch nur indirekt und enthalten keine ausdrückliche Billigung einer konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung. 133 Art. 135 Abs. 6 GG befasst sich nur mit dem Übergang des überkommenen Staatsvermögens, Art. 110 Abs. 1 soll den bereits zulässigen Unternehmen nur eine beweglichere Haushaltsführung ermöglichen. 134 Auch die Art. 87 d, e und f, 88 und 106a GG befassen sich nur mit besonderen staatlichen Betätigungen, die nicht verallgemeinerungsfähig sind und daher nicht auf eine Billigung der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand durch den Grundgesetzgeber schließen lassen können. 135 Zwar lässt sich aus diesen Regelungen erkennen, dass das Grundgesetz öffentliche Wirtschaftstätigkeit als ein Faktum registriert, 136 in all diesen Erwähnungen der öffentlichen Wirtschaft im Grundgesetz kann man aber nur wenig richtungweisenden normativen Gehalt erkennen. Schon gar nicht wird man daher sagen können, dass diese Regelungen geeignet seien, die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand zu legitimieren oder von den Grundrechten oder anderen rechtsstaatlichen Schranken freistellen zu können. 137

129

Stober, ZHR 145 (1981) 565, 570; Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 105, Rn. 16. Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 105, Rn. 18. 131 Siehe auch Isensee, in: FS H. P. Ipsen, S. 409, 431. 132 Stober, ZHR 145 (1981) 565, 570; Krölls, GewArch 1992, 281, 282; H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 147. 133 Ossenbühl, Bestand und Erweiterung, S. 100 f.; Stober, ZHR 145 (1981) 565, 570 f. 134 Ronnellenfitsch, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. III, § 84 Rn. 41. 135 Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 100; Krölls, GewArch 1992, 281, 282. 136 Mann, JZ 2002, 819, 820. 137 Isensee, DB 1979, 146, 147; H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 146 ff. 130

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

dd) Fremdkörper oder Systemimmanenz? In vielen Stellungnahmen zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand findet sich die Aussage, sie sei in der Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes ein „Fremdkörper“. 138 Diese Aussage kann jedoch in dieser Pauschalität angesichts der vielfältigen Funktionen, die öffentliche Betriebe in der Volkswirtschaft erfüllen, zumindest in tatsächlicher Hinsicht nicht richtig sein. 139 Zudem wäre es wegen der Nichtgewährleistung eines bestimmten Wirtschaftssystems im Grundgesetz im Wesentlichen ohne Bedeutung, wenn die Wettbewerbsteilnahme der öffentlichen Hand im System der Sozialen Marktwirtschaft einen „Fremdkörper“ darstellte. 140 Aber selbst wenn daher diese Aussage höchstens in einem ideellen Sinne zustimmungsfähig sein kann, so steht sie doch in starkem Kontrast zu der Aussage des Bundesverwaltungsgerichts, der durch die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand verursachte höhere Konkurrenzdruck sei systemimmanent. Nach alledem ist nämlich festzuhalten, dass verfassungsrechtlich eine konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in einer Allgemeinheit, in der das Bundesverwaltungsgericht sie unterstellt, nicht systemimmanent sein muss. Konkurrenzdruck selbst ist, wie bereits festgestellt, nur in dem Maße verfassungsrechtlich systemimmanent, in dem er durch andere Grundrechtsträger verursacht wird. 141 Selbst wenn die Fremdkörpereigenschaft zweifelhaft ist, so kann auch von einer allgemeinen Systemimmanenz nicht ausgegangen werden. Die die Diskussion um öffentliche Konkurrenzwirtschaft dominierenden Schlagwörter „Fremdkörper“ und „Systemimmanenz“ entbehren also in dieser Hinsicht jeder tatsächlichen und verfassungsrechtlichen Grundlage und sollten daher vermieden werden. c) Folgen der Nichtregelung Es kann also festgestellt werden, dass der Verfassungsgeber sich weder direkt noch indirekt zur Zulässigkeit der konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand geäußert hat. In der Verfassung ist weder eine generelle Zulässigkeit noch eine generelle Nichtzulässigkeit erkennbar. Dies geht einher mit der Nichtfestlegung der „Wirtschaftsverfassung“ im Grundgesetz. Damit rückt die Frage in den Blickpunkt, welche Konsequenzen die Offenheit und Nichtrege138 Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VI, § 148 Rn. 57; Papier, in: Benda/Maihofer/Vogel, HdBVerfR, § 18 Rn. 44; Berg, GewArch 1990, 225, 233; Selmer, in: Stober/ Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, 75, 77; Stober, NJW 2002, 2357, 2366. 139 Siehe dazu Brede, Grundzüge der öff. BWL, S. 31. 140 H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 118; Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öff. Unternehmen, S. 107 f. 141 Siehe oben F. III. 1. c).

IV. Schutzrichtung im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft

157

lung auf die Interpretation der Berufsfreiheit und deren Schutz vor öffentlicher Konkurrenzwirtschaft haben kann. Vielfach gestehen die Vertreter eines verfassungsmäßigen Schutzes vor konkurrenzwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand die historisch bedingte Offenheit zwar ein, 142 verweisen jedoch auch auf den Vorrang der objektiven vor der subjektiven Methode bei der Gesetzesauslegung. 143 Dabei ist durchaus bedenkenswert, dass seit Inkrafttreten des Grundgesetzes mittlerweile einige Jahre vergangen sind und die Sozialordnung sich seitdem faktisch stark verändert hat. Die wenigen Neuerungen im Verfassungstext befassen sich zwar zum Teil mit wirtschaftlichen Fragen, der Verfassungsgeber aber hat den alten Streit um die „Wirtschaftsverfassung“ bis heute nicht ausdrücklich geklärt. So ist es bei diesem Streit schon erstaunlich, dass das im Parlamentarischen Rat bestehende Patt heute noch bedeutsam ist und immer wieder Anlass zu neuen Kontroversen gibt. Der Streit um die Wirtschaftsordnung in der Bundesrepublik ist politisch wie ökonomisch längst zugunsten einer wie auch immer verstandenen sozialen Marktwirtschaft entschieden. Dennoch sträuben sich viele Verfassungsinterpreten immer noch und gerade unter Hinweis auf das historische Patt im Parlamentarischen Rat, aus der Verfassung Aussagen zum Wirtschaftsleben zu gewinnen. Zum Zeitpunkt der Investitionshilfeentscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Jahre 1954 war es sicherlich noch nicht gerechtfertigt, den historischen Boden vollständig zu verlassen. Auch heute noch können zwar die wesentlichen Aussagen dieser Rechtsprechung noch einige Gültigkeit beanspruchen, es sollte jedoch mittlerweile möglich sein, unbeeindruckt von diesem Streit die Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes objektiv zu analysieren. 144 Im Folgenden sollen daher weitere Ansätze untersucht werden, die mittels objektiver Interpretation zur Konkretisierung der Schutzrichtung der Berufsausübungsfreiheit hilfreich sein könnten. 3. Faktische Berufsregelung durch nicht „marktkonforme“ Konkurrenzwirtschaft Die Schutzrichtung der Berufsfreiheit wird von einer im Vordringen befindlichen Literaturansicht dahingehend gedeutet, dass die Berufsfreiheit zumindest vor Beeinträchtigungen durch Konkurrenzwirtschaft schütze, die „nicht marktkonform“ sind. 145 Teilweise wird dies auch damit begründet, dass der Betätigung der öffentlichen Hand dann eine berufsregelnde Tendenz zukäme. 146

142 Hierzu z. B. Schünemann, in: GroßKomm. UWG, Rn. A 50; Sodan, DÖV 2000, 361, 367. 143 Siehe zu dieser Problematik schon oben unter D. II. 1. 144 Ebenso: Berg, GewArch 1990, 225, 232 f.

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Der 145 Vorteil 146 einer solchen Sichtweise kann darin liegen, dass sie durchaus in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu bringen wäre. 147 Auch würde es zumindest weitgehend auf Akzeptanz stoßen können, dass ein Staat nicht mit aus Steuergeldern finanzierten Subventionen für seine öffentlichen Unternehmen versuchen darf, die bestehenden Märkte „aufzureißen“, um Platz für seine eigene wirtschaftliche Betätigung zu schaffen, und um dann auf diesen „aufgerissenen“ Märkten Geld zu verdienen. 148 Daneben könnte einem nicht „marktkonformen“ Verhalten eine Regelungsäquivalenz 149 unterstellt werden, insofern, als dass der Staat Marktumstrukturierungen vornimmt, die er auch durch hoheitliches Verhalten wahrnehmen könnte bzw. die der hoheitlichen Betätigung vorbehalten sind. 150 „Marktinkonforme“ Konkurrenzwirtschaft wäre dabei als eine Art faktische Regelung der Berufsausübung anzusehen und sei deswegen als Eingriff in die Berufsfreiheit zu werten. Aber die Grenzen sind hierbei fließend; was „marktinkonformes Verhalten“ ist, ist schwer einzugrenzen. Zudem ist eine Anknüpfung an eine „Marktkonformität“ in Grundrechtsfragen aber auch schon der Herkunft des Begriffs wegen problematisch. Der Begriff der „Marktkonformität“ entstammt der ordnungstheoretischen Diskussion und stellt dabei auch heute noch ein wichtiges Element in der Theorie der Sozialen Marktwirtschaft dar. 151 Aus Sicht der klassischen Ordnungstheorie sind wirtschaftspolitische Maßnahmen dann marktkonform, wenn sie „die Preismechanik und die dadurch bewirkte Selbststeuerung des Marktes nicht aufheben, sondern sich ihr als neue ‚Daten‘ einordnen und von ihr assimiliert werden“. 152

145 Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S. 73; ders., WiVerw 2000, 184, 20; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 318; ders., in: FS-Badura, S. 897, 917 f.; Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 12 Rn. 83 f.; in der Rechtsprechung findet sich ein solches Vorgehen schon bei VGH München, BayVBl. 1976, 628, 630; das OVG Münster, NWVBl. 2005, 68, 69, verwendet diesen Begriff jedoch unabhängig von einer Grundrechtsrelevanz. 146 Kluth, WiVerw, 2000, 184, 201. 147 Siehe dazu Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S. 51 ff. 148 Dann hätte selbst Steckert, Der Städtetag 1996, 281, 284, „ordnungspolitische Bedenken“. 149 Insofern würde dann auch nach dem vom Bundesverfassungsgericht im GlykolBeschluss (BVerfGE 105, 252, 273) verwendeten Kriterium der „funktionalen Äquivalenz“ ein Eingriff vorliegen. 150 In diese Richtung geht die Argumentation von Kluth, WiVerw, 2000, 184, 201; siehe auch Badura, in: FS Steindorff, S. 835, 851, der auf den interventionistischen Einsatz der öffentlichen Wirtschaftstätigkeit abstellt. 151 Siehe zur Diskussion um die heutige Bedeutung des Marktkonformitätskriterium in der Sozialen Marktwirtschaft nur Starbatty, in: Soll und Haben – 50 Jahre Soziale Marktwirtschaft, 163, 177 f. 152 So Röpke, Die Gesellschaftskrisis der Gegenwart, S. 259.

IV. Schutzrichtung im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft

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Für öffentliche Unternehmen könnte dies bedeuten, dass sie ordnungspolitisch „erträglich“ sind, solange sie sich in die Wettbewerbsmärkte „einordnen“. 153 Daran zeigt sich aber auch, dass der Begriff für wirtschaftspolitische Wertungen offen ist und sich überhaupt in erster Linie mit den grundsätzlichen Fragen der Marktordnung beschäftigt. Er behandelt damit eher Fragen, die sich mit der Gesamtheit des Marktes und seiner Funktionsweise beschäftigen, und weniger solche, die die individuelle Betroffenheit des einzelnen Marktteilnehmers berücksichtigen. Darum sollte es aber zumindest aus grundrechtlicher Sicht gehen. Inwieweit öffentliche Unternehmen sich „marktkonform“ verhalten müssen, ist deshalb in erster Linie als eine wirtschaftspolitische Frage anzusehen und nicht als eine individualschutzrechtliche. Zudem wird es wegen der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes auch ohnehin abgelehnt, Maßnahmen des Staates an diesem wirtschaftspolitischen Begriff zu messen. 154 Selbst wenn die Abgrenzung zwischen „marktkonformer“ und „marktinkonformer“ öffentlicher Wirtschaftstätigkeit nur als ein anders umschriebener Ansatzpunkt verstanden wird, mit dem die Frage der staatlichen Unterstützung für das Unternehmen problematisiert werden sollte, kann dies kein geeignetes Kriterium zu Beurteilung der Eingriffsqualität sein. Wenn man jegliche Finanzierung für öffentliche Unternehmen durch den Staat oder die Gemeinde schon als „marktinkonform“ ansähe, dann wäre „Marktinkonformität“ meist anzunehmen; zu bedenken ist dabei nämlich, dass alleine schon zur Gründung öffentlicher Unternehmen in der Regel Eigenkapital aus dem öffentlichen Haushalt beigebracht werden muss. 155 Eine gewisse Subventionierung steht bei öffentlichen Unternehmen daher stets im Raume. 156 Was aber eine über das übliche Maß hinausgehende Subventionierung öffentlicher Unternehmen betrifft, so ist die damit verbundene Problematik eine andere als die der öffentlichen Konkurrenz an sich. Die Grundrechtsrelevanz staatlicher Intervention durch Subventionierung stellt ein Problem eigener Art dar und soll hier nicht mit dem Problem der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft vermengt werden. Teilweise wird der Begriff der „Marktinkonformität“ auch mit dem Merkmal der nicht unerheblichen Preisunterbietung in Verbindung gebracht. 157 Aber auch dieses Merkmal kann für sich alleine kein brauchbares Kriterium abgeben, da die Marktvorteile der öffentlichen Hand nicht nur in der Finanzkraft liegen. Vielmehr

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Eucken, Wirtschaftspolitik, S. 271 f. BVerfGE 4, 7, 18; Papier, in: Soll und Haben – 50 Jahre Soziale Marktwirtschaft, S. 95, 96. 155 Siehe dazu Cronauge, Kommunale Unternehmen, Rn. 535. 156 Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 82. 157 Siehe Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S. 73. 154

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

können Betätigungen der öffentlichen Hand eine Marktstruktur auch beeinträchtigen, ohne auf Preiskonkurrenz zu setzen. Ebenso schwierig ist es, Art. 12 Abs. 1 GG erst da eingreifen zu lassen, wo sich die öffentliche Hand ohne die Mittel des Leistungswettbewerbs eine Vorzugsstellung verschafft. 158 Dafür spräche zwar, dass dann ungleiche Wettbewerbsbedingungen gegeben wären und insofern die Marktmechanismen als gestört zu betrachten wären. Die Möglichkeit, vergleichbare Bedingungen zwischen privaten und öffentlichen Unternehmen zu schaffen, muss jedoch ohnehin als zweifelhaft gelten. 159 Es ist zwar nicht zu bestreiten, dass die Betätigung der öffentlichen Hand auf einem Markt von Fall zu Fall unterschiedliche Auswirkungen auf den Markt und seine Teilnehmer haben kann. Will man wegen dieser Vielgestaltigkeit aber auch die Grundrechtsrelevanz flexibel anpassen und je nachdem mal bejahen und mal verneinen, dann wäre das Kriterium der „Marktkonformität“ lediglich eine andere Art der Wertung bzw. der wirtschaftspolitischen Bewertung der Tätigkeit. Diese wäre dann allerdings auch abhängig von einer Gesamtbetrachtung von Finalität und Intensität bzw. des bei faktischen Einwirkungen noch weniger handhabbaren Begriffs der objektiv berufsregelnden Tendenz. Diese Kriterien wurden schon oben [vgl. unter E. II. 2. b); E. II. 3. b) cc)] kritisiert, die Kritik muss hier nicht noch einmal wiederholt werden. Jedoch zeigt die Anwendung dieser Kriterien auf die spezielle Fallgruppe der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft, dass wegen der Uneindeutigkeit dieser Kriterien mit ihnen letztlich nicht gearbeitet werden kann. Das Kriterium der „Marktkonformität“ bzw. die damit verbundenen Überlegungen können deshalb zur Beurteilung der Schutzrichtung der Berufsfreiheit nicht verwendet werden. 160 4. Weitere Verfassungsaussagen Nachdem nunmehr festzustellen war, dass dem Grundrecht selbst sowie den speziell wirtschaftlich relevanten Aussagen der Verfassung keine genaueren Erkenntnisse im Hinblick auf die öffentliche Konkurrenzwirtschaft entnommen werden können, müssen nun allgemeinere Verfassungsaussagen ins Blickfeld geraten, die möglicherweise die Grundrechtsinterpretation beeinflussen könnten.

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So aber Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit, S. 32 f.; Badura, ZHR 146 (1982) S. 448, 461 f., Plagemann, Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Deutschen Bundespost, S. 181. 159 Berg, WiVerw 2000, 141, 151 f.; Ehlers, JZ 2003, 318, 320 (Fn. 17); anders jedoch in diesem Zusammenhang H. Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit, S. 36, der die durch die „natürlichen“ Vorteile der öffentlichen Hand bewirkte Unterschiedlichkeit der Chancen als insofern „sozial adäquat“ ansieht. 160 Ähnliche Kritik bei Uhlenhut, Wirtschaftliche Betätigung, S. 50; Scharpf , GewArch 2005, 1, 6.

IV. Schutzrichtung im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft

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a) Das Sozialstaatsprinzip Das Grundgesetz enthält in Art. 20 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 ein Bekenntnis zum Sozialstaat. Diese Sozialstaatsklausel wird als Staatszielbestimmung weitgehend anerkannt. 161 Grundsätzlich kann das Sozialstaatsprinzip auch die Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen beeinflussen 162 und sozialstaatliches Denken ist dabei generell geeignet, die Grundrechtsinterpretation zu beeinflussen. 163 Zweifelhaft ist aber, welche genaueren Aussagen diesem Prinzip zu dem Thema dieser Untersuchung entnommen werden können. Das Sozialstaatsprinzip will der Problematik begegnen, dass eine rein freiheitliche Gesellschaft nicht in der Lage ist, alle sozialen Probleme aufzufangen. Vielmehr führt die rein rechtlich geschützte Freiheit zu sozialer Ungleichheit und daher zu materieller Ungleichheit. 164 Es verbietet daher, den Wirtschaftsablauf ausschließlich sich selbst zu überlassen 165 und verlangt ein Mindestgebot sozialer Gestaltung, wobei es sich in erster Linie an den Gesetzgeber richtet, der dieses sicherstellen soll 166 und das „Soziale“ konkretisieren muss. 167 Damit ist auch verbunden, dass vom Staat oder von den Gemeinden Versorgungsleistungen wahrgenommen werden, die häufig nicht von Privaten im freien Wettbewerb erfüllt werden können. 168 Insofern ist staatliche Leistungstätigkeit zumindest in abstrakter Form vom Grundgesetz vorgesehen. Dem Sozialstaatsprinzip kann aber nicht entnommen werden, dass es deshalb ausdrücklich Aufgabe des Staates sein soll, sich konkurrenzwirtschaftlich zu betätigen. Inwiefern das Sozialstaatsprinzip verwirklicht werden soll und wie die staatlichen Leistungen erbracht werden sollen, wird vom Sozialstaatsprinzip vielmehr nicht entschieden. 169 Auch sagt das Sozialstaatsprinzip nichts über einen Vorrang des Staates gegenüber privater Tätigkeit aus 170 und vermag keine staatlichen Kompetenzen von sich aus zu

161 Sommermann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 20 Abs. 1 Rn. 103; Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 192. 162 Sachs, in: ders., GG, Art. 20, Rn. 49. 163 Dazu generell Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1536. 164 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 195; Böckenförde, in ders.: Staat und Gesellschaft, S. 395, 421; siehe zum Verhältnis zwischen Freiheit und sozialem Ausgleich zudem das Staatszieledreieck bei Starck, Der demokratische Verfassungsstaat, S. 231, 237 f. 165 Stern, Staatsrecht, Bd. I, S. 905; ders./Burmeister, Die kommunalen Sparkassen, S. 115. 166 BVerfGE 1, 97, 105; 65, 182, 193; 100, 271, 284. 167 Zacher, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. II, § 28 Rn. 122. 168 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 195; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 87. 169 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 88. 170 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 195.

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

begründen. 171 Das Sozialstaatsprinzip sagt daher von sich selbst nichts darüber aus, welche wirtschaftlichen Aktivitäten dem Staat erlaubt sind. 172 Die Aufgabe, diese Fragen zu konkretisieren, obliegt dem einfachen Gesetzgeber, der wiederum an die Grundrechte gebunden ist. 173 Daher enthält das Sozialstaatsprinzip keinen allgemeinen verfassungsmäßigen Grundsatz, der die Frage der konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand entscheiden könnte. 174 Teilweise wird allerdings in der Literatur der Bereich der sozialstaatlich legitimierten Wirtschaftszuständigkeit des Staates, die sog. sozialwirtschaftliche Betätigung, von dem Bereich der erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Betätigung unterschieden. 175 Dabei wird anerkannt, dass gerade die wirtschaftlichen Betätigungen, die auch im Zusammenhang mit dem Begriff der Daseinsvorsorge zu nennen wären, durchaus einen sozialstaatlichen Hintergrund haben. Das bedeutet jedoch nicht, dass diese Tätigkeiten nicht auch Eingriffe sein könnten. 176 Die Zuordnung einzelner wirtschaftlicher Betätigungen zum Bereich der Sozialwirtschaft oder Daseinsvorsorge kann zwar dafür sprechen, dass die Tätigkeit im Ergebnis als zulässig angesehen werden muss, diese Zuordnung kann aber keine Aussage darüber treffen, ob ein Konkurrent dadurch als beeinträchtigt anzusehen ist. b) Die Verfassungsgarantie der kommunalen Selbstverwaltung Im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden sind Inhalt und Reichweite des Art. 28 Abs. 2 GG stark umstritten. Gemäß Art. 28 Abs. 2 GG muss den Gemeinden das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Als Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind „diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf die örtliche Gemeinschaft spezifischen Bezug haben“, zu verstehen. 177 Es wird zwar anerkannt, dass dazu auch die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden gehört. 178 Gewährleistet ist die Selbstverwaltung jedoch nur „im Rahmen der Ge-

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Zacher, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. II, § 28 Rn. 122. Anders wohl Stern/Burmeister, Die kommunalen Sparkassen, S. 115 f. 173 Stern, Staatsrecht, Bd. I, S. 905. 174 So auch: Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 134. 175 Scholz, in: Maunz-Dürig, GG, Art. 12 Rn. 402. 176 So auch ausdrücklich Scholz, in: Maunz-Dürig, GG, Art. 12 Rn. 402, 405. 177 BVerfGE 79, 127, 151. 178 BVerwGE 98, 273, 275; BayVGH, NVwZ 1997, 481 ff.; RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801; Badura, DÖV 1998, 818, 823; Wieland/Hellermann, Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts, S. 21; Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 166 ff; Moraing, WiVerw 1998, 233, 248 f.; Henneke, NdsVBl. 1998, 273, 280; enger allerdings Löwer, DVBl. 1991, 132, 140 f. 172

IV. Schutzrichtung im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft

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setze“. Aber auch dieser Gesetzesvorbehalt ist seinerseits begrenzt. 179 Geschützt ist insbesondere der Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie. 180 Dieser ist in erster Linie historisch zu bestimmen; 181 im Einzelfall ist eine genaue Bestimmung jedoch eher schwierig. 182 Es gehört nach dem Rastede-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zum Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung jedenfalls kein gegenständlich bestimmter oder nach feststehenden Merkmalen bestimmter Aufgabenkatalog, wohl aber die Befugnis, sich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz bereits anderen Trägern öffentlicher Verwaltung übertragen sind, ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen („Universalität“ des gemeindlichen Wirkungskreises). 183 So gesehen kann also die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde zumindest nicht grundsätzlich dem Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie zugeordnet werden. 184 Aber auch daneben, im sog. Randbereich, werden dem Gesetzgeber Schranken gesetzt. Angelegenheiten mit örtlich relevantem Charakter dürfen den Gemeinden nur aus Gründen des Gemeininteresses entzogen werden. 185 In diesem Zusammenhang wird deshalb argumentiert, der Gesetzgeber könne den Gemeinden die Entscheidung über die wirtschaftliche Betätigung nicht entziehen. 186 Vor diesem Hintergrund werden dann die die kommunale Wirtschaftstätigkeit begrenzenden Normen kritisiert. 187 Dagegen spricht allerdings zum einen der erhebliche Ausgestaltungsspielraum, den der Gesetzgeber bei der Konkretisierung des Gemeinwohls hat. 188 Zum anderen geht die auf Art. 28 Abs. 2 GG gestützte Kritik an den Normen des kommunalen Wirtschaftsrechts insofern von einem völlig anderen Ausgangs-

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Schmidt-Aßmann, in: ders., Bes. Verwaltungsrecht, 1. Kap. Rn. 20 ff. BVerfGE 79, 127, 146. 181 BVerfGE 79, 127, 146. 182 Schmidt-Aßmann, in: ders., Bes. Verwaltungsrecht, 1. Kap. Rn. 21. 183 BVerfGE 79, 127, 146. 184 Henneke, NdsVBl. 1998, 271, 280 f.; soweit auch Wieland/Hellermann, Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts, S. 33; teilweise anders Moraing, WiVerw 1998, 233, 250; Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 168 ff., nimmt hingegen sogar an, dass die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung im Einzelfall unter den Kernbereichsschutz falle. Seine Argumentation geht davon aus, dass die reine Erwerbswirtschaft Teil der kommunalen Finanzhoheit sei. Vgl. dazu nur die Kritik bei Ehlers, DVBl. 1998, 497, 499; Henneke, NdsVBl. 1998, 273, 279. 185 BVerfGE 79, 127, 153. 186 Wieland/Hellermann, Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts, S. 42; dies., DVBl. 1996, 401, 407 ff.; Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge, S. 179 f.; Moraing, WiVerw 1998, 233, 250 f. 187 Wieland/Hellermann, Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts, S. 44 ff.; Moraing, WiVerw 1998, 233, 250. 188 RhPfVerfGH NVwZ 2000, 801, 804. 180

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punkt aus als die dieser Untersuchung zugrunde gelegte individualschutzrechtliche Sichtweise. Es wird deshalb von anderer Seite auch immer wieder betont, dass Art. 28 Abs. 2 GG keine Ermächtigung für Grundrechtsrechtseingriffe gewährt. 189 Richtigerweise wird man allerdings auch anerkennen müssen, dass daraus alleine noch nicht folgt, dass Art. 28 Abs. 2 GG nicht auch die Gemeinde vor einer staatlichen Begrenzung ihrer Wirtschaftstätigkeit zu schützen vermag. 190 Dennoch muss aber dann, wenn ein den Gesetzesvorbehalt auslösender Grundrechtseingriff mit der gemeindlichen Wirtschaftstätigkeit regelmäßig gegeben sein kann, der Gesetzgeber Eingriffsvorbehalte und insofern auch die Wirtschaftstätigkeit regelnde Normen schaffen. Aber selbst wenn man in dieser Frage der hier kritisierten Linie des Bundesverwaltungsgerichts folgen sollte, müsste man anerkennen, dass der Schutz der Privatwirtschaft auch unabhängig von der Frage, ob diese grundrechtlich vor Konkurrenzwirtschaft geschützt ist, ein Gemeinwohlbelang sein kann. 191 Es ist daher zumindest festzustellen, dass die Frage, inwieweit die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden von Art. 28 Abs. 2 GG geschützt sein kann, keine Auswirkungen auf die Frage haben kann, ob durch eine konkurrenzwirtschaftliche Betätigung ein Grundrechtseingriff anzunehmen sein wird. Selbst wenn also aus Art. 28 Abs. 2 GG folgen sollte, dass die Normen des kommunalen Wirtschaftsrechts weniger eng gefasst sein müssten, kann dies nicht bedeuten, dass durch Art. 28 Abs. 2 GG der Grundrechtsschutz der Privaten schon tatbestandsimmanent eingeschränkt wäre. Die Bedeutung von Art. 28 Abs. 2 GG kann sich demnach höchstens im Rahmen der Rechtfertigung eines möglicherweise vorliegenden Grundrechtseingriffs stellen. Im Übrigen ist es Aufgabe des Gesetzgebers, die zum Grundrechtsschutz erforderlichen Begrenzungen der Verwaltungstätigkeit vorzunehmen und dabei im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 GG auch den Interessen der Kommunen gerecht zu werden. 192 Zudem ist es Ausdruck der besonderen Stellung der Gemeinden, einerseits Teil der grundrechtsgebundenen Verwaltung zu sein, und andererseits als Selbstverwaltungskörperschaft über die Rechte aus Art. 28 Abs. 2 GG zu verfügen, dass die sie betreffenden Regelungen in zweierlei Hinsicht verfassungsrechtlich problematisch sein können. Unter Berufung auf Art. 28 Abs. 2 GG die

189 Schmidt-Aßmann, in: ders., Bes. Verwaltungsrecht, 1. Kap. Rn. 8; ders., in: FS P. Ulmer, S. 1015, 1021; Henneke, NdsVBl. 1998, 273, 282; Löwer, in: v. Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 28 Rn. 40. 190 Wieland/Hellermann, Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts, S. 28. 191 Der RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801 ff., geht zwar mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht von einem grundrechtlichen Schutz der Privatwirtschaft aus, S. 802, sieht aber dennoch u. a. den Schutz der Privatwirtwirtschaft als Gemeinwohlbelang an, S. 804. 192 Henneke, NdsVBl. 1998, 273, 282.

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die öffentliche Wirtschaftstätigkeit begrenzenden Normen zu kritisieren, ohne die Grundrechtsrelevanz ausreichend zu würdigen, ist daher zu einseitig. c) Das Steuerstaatsprinzip Die Bundesrepublik Deutschland wird oft als Steuerstaat bezeichnet. 193 Der Begriff ist allerdings kein Begriff des Grundgesetzes, sondern wurde im Wesentlichen in der finanzwissenschaftlichen Diskussion geprägt. 194 Für einen Steuerstaat ist in erster Linie charakteristisch, dass die Steuer seine typische Einnahmequelle bildet. 195 Diese Konstruktion bringt mit sich, dass die Erzielung von Einnahmen durch erwerbswirtschaftliche Tätigkeit nicht Staatszweck sein kann und dem System eher fremd ist. 196 Die wirtschaftliche Betätigung soll den gesellschaftlichen Kräften überlassen sein, an deren Erfolg der Steuerstaat partizipiert. Der Steuerstaat lebt daher von den Erträgen der Privatwirtschaft, betätigt sich aber nicht selbst als erwerbswirtschaftlicher Akteur. 197 Wenn die Bundesrepublik Deutschland als Steuerstaat bezeichnet wird, dann ist dies zunächst deshalb gerechtfertigt, weil das Realbild dieser Idee größtenteils entspricht: Zumindest oberhalb der Kommunalebene wird der größte Teil der staatlichen Einnahmen durch die Steuer erzielt. 198 Allein aus dem Realbild folgt aber noch nicht, dass der Steuerstaat mit all seinen Facetten im Grundgesetz normativ abgesichert ist. 199 In der Literatur wird allerdings oft vorausgesetzt, dass aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Steuerstaats eine Unzulässigkeit von zumindest rein erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand folge. 200 Sollte dies so sein, dann wäre diese Verfassungsentscheidung gegen die

193 Siehe dazu die umfangreichen Nachweise bei Sacksofsky, Umweltschutz durch nichtsteuerliche Abgaben, S. 126 (in Fn. 1). 194 Siehe dazu die Überblicke bei Isensee, in: FS H. P. Ipsen, S. 409, 411 ff.; Sacksofsky, Umweltschutz durch nicht-steuerliche Abgaben, S. 129 ff.; Heun, in: Sacksofsky/Wieland (Hrsg.), Vom Steuerstaat zum Gebührenstaat, S. 10 ff. 195 Badura, Das Verwaltungsmonopol, S. 219, 305. 196 Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 71; Stober, NJW 2002, 2358, 2362. 197 Isensee, in: FS H. P. Ipsen, S. 409, 416 f.; K. Vogel/Waldhoff , in: BK-GG, vor Art. 104a – 115 Rn. 327 ff. 198 Siehe die statistischen Nachweise bei Heun, in: Sacksofsky/Wieland (Hrsg.), Vom Steuerstaat zum Gebührenstaat, S. 10, 13 ff.; Sacksofsky, Umweltschutz durch nicht-steuerliche Abgaben, S. 154 f. 199 Isensee, in: FS H. P. Ipsen, S. 409, 420; Heun, in: Sacksofsky/Wieland (Hrsg.), Vom Steuerstaat zum Gebührenstaat, S. 10, 16. 200 Stober, ZHR 145 (1981) S. 587 f.; ders., NJW 2002, 2357, 2362; Hennecke, NdsVBl. 1998, 273, 282 f.; Löwer, VVDStRL Bd. 60, 416, 423; Mann, JZ 2002, 819, 820; Ehlers, Gutachten E zum 64. DJT, S. 72 f.; Otto, Grenzen gemeindlicher Wirtschaftsbetätigung,

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erwerbswirtschaftliche Betätigung ein wichtiges Argument im Rahmen der Interpretation der Wirtschaftsgrundrechte und daher ein wesentliches Indiz für den Eingriffscharakter dieser Tätigkeit. Es muss also das Steuerstaatsargument auf seine verfassungsrechtliche Gewährleistung überprüft werden. Als normative Grundlage der Steuerstaatskonzeption werden hauptsächlich die finanzverfassungsrechtlichen Kompetenzvorschriften der Art. 105 ff. GG herangezogen. Diese setzten voraus, dass der Staat sich grundsätzlich über Steuern finanziert. 201 Ausdrücklich lässt sich dies dem Wortlaut zwar nicht entnehmen, 202 es kann aus diesen Normen aber durchaus gefolgert werden, dass die Steuer vom Grundgesetz als der Regeltypus der Geldlast angesehen wird. 203 Hier stellen sich aber schon Fragen, wie diese Feststellung sich als verfassungsrechtliches Argument auswirken kann. Sollte damit verbunden sein, dass der Staat sich überwiegend durch Steuern finanzieren muss, 204 so wird es kaum möglich sein, einen verfassungsrechtlichen Grenzwert festzulegen, der angibt, wie viel Anteil die nicht-steuerlichen Einnahmen am Gesamthaushalt haben dürften. 205 Strittig ist in der aktuellen Diskussion vor allem, welche Rückschlüsse daraus auf die Zulässigkeit nicht-steuerlicher Abgaben gezogen werden können. Art. 105 ff. GG kann diesbezüglich mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts durchaus auch die Aussage entnommen werden, dass die grundgesetzliche Finanzordnung nicht durch andere Einnahmequellen beliebig unterlaufen werden darf. 206 Die Steuerstaatskonzeption könnte daher als ein Prinzip verstanden werden, das verdeutlicht, dass der Einnahmeerzielung durch Steuern die anderen Möglichkeiten zur Einnahmeerzielung zumindest nicht gleichgesetzt werden dürfen. Ein solches Prinzip würde also missachtet, wenn die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung ohne Beschränkungen als nur eine weitere Möglichkeit der staatlichen Einnahmeerzielung neben der Steuererhebung angesehen werden würde, derer sich der Staat nach freiem Belieben bedienen dürfte.

S. 182 ff.; kritisch demgegenüber schon H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 142 f; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 197 f. 201 BVerfGE 78, 249, 266 f.; K. Vogel, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. I, 1. Aufl., § 27 Rn. 70; Kirchhof , in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. IV, § 88 Rn. 45 ff.; Heun, in: Sacksofsky/ Wieland (Hrsg.), Vom Steuerstaat zum Gebührenstaat, S. 10, 17; Hennecke, NdsVBl. 1998, 273, 282 f. 202 Insoweit ist Sacksofsky, Umweltschutz durch nicht-steuerliche Abgaben, S. 161 ff., durchaus zuzustimmen. 203 Isensee, in: FS H. P. Ipsen, S. 409, 430; Heun, in: Sacksofsky/Wieland (Hrsg.), Vom Steuerstaat zum Gebührenstaat, S. 10, 20. 204 So K. Vogel, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. I, 1. Aufl., § 27 Rn. 70. 205 Sacksofsky, Umweltschutz durch nicht-steuerliche Abgaben, S. 156 f. 206 BVerfGE 78, 249, 266 f.; 82, 159, 178; 93, 121, 134; 93, 319, 342 ff.; kritisch demgegenüber Sacksofsky, Umweltschutz durch nicht-steuerliche Abgaben, S. 153 ff.

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Dem Steuerstaatsprinzip kann allerdings auch nicht direkt entnommen werden, dass das Grundgesetz sich gegen andere Arten der Einkommenserzielung völlig sperrt. Allein daraus, dass der Staat des Grundgesetzes in gewisser Weise als Steuerstaat konzipiert wurde, lässt sich daher insbesondere ein generelles Verbot erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand nicht direkt entnehmen. 207 Es stellt daher zunächst nur einen gewissen „Erkenntnisgewinn“ dar, wenn man den Staat des Grundgesetzes als Steuerstaat begreift, 208 wirklich zwingende Argumente für eine allgemeine Unzulässigkeit anderer Arten der Einkommenserzielung können dadurch aber nicht gewonnen werden. Daher kann dem Steuerstaatsargument zumindest hinsichtlich der Frage nach dem Eingriffscharakter öffentlicher Wirtschaftstätigkeit auch keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. d) Das Verteilungsschema des Grundgesetzes Angenommen, das Grundgesetz enthielte ein bestimmtes Verteilungsschema in dem Sinne, dass dem Staat gewisse Aufgaben zugewiesen wären, andere Bereiche ihm aber verschlossen blieben und den gesellschaftlichen Kräften zu überlassen seien, dann dürfte diese grundsätzliche Ordnungsidee bei der Auslegung der Grundrechte nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben. Eine solche Ordnung wäre, selbst wenn sie nicht direkt auf das Wirtschaftsleben bezogen wäre, auch ein Hinweis für die objektive Analyse einer Wirtschaftsordnung im Grundgesetz. aa) Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft Die Frage nach einem solchen Verteilungsschema rückt die früher stark diskutierte Frage nach dem Verhältnis von Staat und Gesellschaft ins Blickfeld. Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft wurde im deutschen Rechtsdenken schon lange vor Inkrafttreten des Grundgesetzes diskutiert und prägte dabei vor allem die Periode der deutschen konstitutionellen Monarchie. 209 Es handelt sich dabei um eine grundsätzliche Frage, die eigentlich mehr der Staatstheorie als dem Staatsrecht zuzuordnen ist. 210 Gleichwohl wurzelt das heutige staatsrechtliche Denken immer noch in gewisser Weise in diesem Theorem. 207 Heun, in: Sacksofsky/Wieland (Hrsg.), Vom Steuerstaat zum Gebührenstaat, S. 10, 17; Selmer, in: Stober/Vogel (Hrsg.), Wirtschaftliche Betätigung, S. 75, 88 f.; kritisch auch Böckenförde, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 60, S. 593 f. 208 Dazu Isensee, in: FS H. P. Ipsen, S. 409, 436, der den Steuerstaat als „verfassungsdogmatisches Koordinatensystem“ sieht; vgl. ferner Heun, in: Sacksofsky/Wieland (Hrsg.), Vom Steuerstaat zum Gebührenstaat, S. 10, 21, der den Staat der Bundesrepublik vor allem faktisch, politisch, ökonomisch und staatstheoretisch als Steuerstaat begreifen will. 209 Rupp, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. II, § 31 Rn. 9.

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Die Frage muss also lauten, ob das Grundgesetz im Hinblick auf eine Trennung oder Unterscheidung von Staat und Gesellschaft hin interpretiert werden darf. 211 Dabei muss zunächst anerkannt werden, dass diese Ordnungsidee aus der Zeit der konstitutionellen Monarchie nicht reibungslos ins heutige Staatsbild übernommen werden darf; heute ist das Volk selbst Inhaber der Staatsgewalt, die Gesellschaft steht dem Staat also nicht mehr gegenüber, sondern ist dessen Inhaber und Schöpfer. 212 Es kann also im Rahmen des Grundgesetzes zumindest nicht mehr ein Dualismus von Staat und Gesellschaft im Sinne einer völligen Trennung angenommen werden. 213 Aber auch die begriffliche Unterscheidung von Staat und Gesellschaft ist sehr kontrovers diskutiert worden. 214 Ein gewichtiger Einwand ist es aber zu fragen, wie genau die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft zu verstehen sei; denn ohne eine konkrete und differenzierte Zuordnung, was dem Staat und was der Gesellschaft zuzuordnen wäre, könnte man meinen, dass die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft nicht mehr als Nicht-Identität zum Inhalt habe. 215 Daher müsste so gesehen nach einer „verfassungsrechtlichen Scheide- und Grenzlinie“ gesucht werden, die angibt, wie weit Staat und Gesellschaft getrennt und verbunden sein dürfen. 216

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Vgl. Möllers, Staat als Argument, S. 228 ff. Zu bedenken ist zwar, dass es im vorliegenden Zusammenhang eigentlich um die öffentliche Hand geht, welche nicht per se mit dem Staat gleichgesetzt werden darf. Da aber die öffentliche Hand als „Zurechnungsendsubjekt“ einen Verband aufweist, der in das „staatliche Institutionsgefüge“ eingegliedert ist, ist auch die öffentliche Hand und mithin die Kommunalwirtschaft dem staatlichen Sektor im Sinne dieser Unterscheidung zuzuordnen, vgl. zur Abgrenzung Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 157 f.; Horn, Die Verw., Bd. 26 (1993), 545, 557; Heintzen, Gebäudereinigung, S. 19 und 39. 212 Rupp, in: Isensee/Kirchof, HStR, Bd. II, § 31 Rn. 17. Diese Entwicklung wird oft sehr weitgehend angesehen: Häberle, VVDStRL 30, 43, 61, spricht von einer „Osmose“ von Staat und Gesellschaft; Bull, Die Staatsaufgaben, S. 64, sieht Staat und Gesellschaft von unten her zusammenwachsen. 213 Wobei es in der einschlägigen Literatur unterschiedlich beantwortet wird, welche Schlüsse daraus zu ziehen sind: Teilweise wird deshalb die Unterscheidung als überkommen bezeichnet, siehe nur Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, u. a., Haben wir wirklich Recht?, S. 53, 61; andere Stellungnahmen erinnern jedoch an die wichtigen Funktionen, die diese Unterscheidung auch heute noch haben kann: Rupp, a. a. O.; H. H. Klein, Die Grundrechte im demokratischen Staat, S. 34 ff.; Horn, Die Verw., Bd. 26 (1993), 545 ff.; Kahl, Jura 2002, 721 ff., mit Überblick über den Meinungsstand. 214 Laut Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, S. 5; ders., in: FS Smend, 1962, S. 23, 24 f., mache die Gesellschaft als Verband praktisch gesehen den Staat aus; nach Luhmann, Grundrechte als Institutionen, S. 15 ff., 30, sei der neuzeitliche Staat bzw. das politische System als ein Untersystem der Gesellschaft anzusehen. Gegen diese Einwände: Böckenförde, in: ders., Staat und Gesellschaft, S. 393, 406 ff.; Rupp, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. II, § 31 Rn. 25; Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 153. 215 Hesse, DÖV 1975, 437, 439 ff. 211

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bb) Subsidiaritätsprinzip Nach Josef Isensees Konzeption sei diese Funktionsgrenze im Subsidiaritätsprinzip zu finden. 217 Das Subsidiaritätsprinzip stammt aus der katholischen Soziallehre 218 und hat darin wiederum seine Grundlagen in der neuscholastischen Naturrechtsdoktrin. 219 Es besagt allgemein, dass die jeweils höhere Einheit immer nur dann zuständig ist, wenn die niedrigere Einheit zur Erfüllung einer Aufgabe nicht in der Lage ist. 220 Im Grundgesetz wird das Subsidiaritätsprinzip erst seit 1993 in Art. 23 Abs. 1 Satz 1 ausdrücklich genannt. Dort bezieht es sich in erster Linie auf die EU, die dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet sein soll. Es dient hier in erster Linie dem Schutz der staatlichen Befugnisse, der Eigenständigkeit der Länder sowie der kommunalen Selbstverwaltung gegenüber Gefährdungen und Erosionen, die von Europa her drohen. 221 Angesichts dieses zuvörderst europarechtlichen Bezuges kann Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG zumindest nicht direkt als Beleg dafür gelten, dass das Subsidiaritätsprinzip ein Verfassungsprinzip des Grundgesetzes ist, das das Verhältnis von Staat und Gesellschaft regeln soll. Isensees Konzeption hat das Subsidiaritätsprinzip allerdings auch schon lange vor der Neufassung des Art. 23 Abs. 1 Satz 1 als ungeschriebenes Verfassungsprinzip des Grundgesetzes erkannt. Die Verfassung enthalte also letztlich unabhängig von Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG das Subsidiaritätsprinzip, das demnach eine Ordnungsentscheidung für die Subsidiarität des Staates gegenüber den Grundrechtsträgern getroffen habe. Ein solches Subsidiaritätsprinzip würde daher im Hinblick auf das Verhältnis von Staat und Wirtschaft, die als Teil der Gesellschaft zu begreifen ist, bedeuten, dass die wirtschaftliche Betätigung des Staates unzulässig wäre, wenn die privatwirtschaftlichen Kräfte durch ihre Tätigkeit denselben Zweck erfüllen könnten. Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand wäre also von Verfassungs wegen nachrangig. Überwiegend wird es jedoch heute in Literatur und Rechtsprechung abgelehnt, das Subsidiaritätsprinzip als Verfassungsprinzip anzuerkennen. 222 Die verschiede216 Rupp, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. II, § 31 Rn. 44; ähnlich: Horn, Die Verw., Bd. 26 (1993), 545, 554 f. 217 Isensee, Subsidiaritätsprinzip. 218 Dazu umfassend: Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 18 ff. m. w. N. 219 Ders., a. a. O., S. 21 ff. 220 Süsterhenn, in: FS Nawiasky, S. 141 ff.; Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Sonderdruck, Art. 1, Rn. 54. 221 Pernice, in: Dreier, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 70. 222 BVerwGE 23, 304, 306; Herzog, Der Staat, Bd. 2 (1963), 399, 411 f., H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 159 ff.; Lerche, JurA 1970, ÖR II 24 f.; Bull, Die Staatsaufgaben, S. 196 ff.; Erichsen, Gemeinde und Private, S. 32; Badura, Staatsrecht I, Rn. 108;

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nen Grundgesetzstellen, in denen man ein Subsidiaritätsprinzip erkennen könnte, drückten dies letztlich nicht überzeugend genug aus. Und selbst wenn die subsidiären Elemente im Verfassungsrecht anerkannt werden, so wird doch bezweifelt, inwiefern sich daraus ein Verfassungsgrundsatz herleiten ließe. 223 Auch was den Inhalt und den rechtlichen Gehalt des Subsidiaritätsprinzips betrifft, erscheint hier einiges ungeklärt. 224 In der Tat spricht angesichts der fehlenden ausdrücklichen Erwähnung des Subsidiaritätsprinzips im ursprünglichen Verfassungstext zumindest der erste Anschein gegen eine Annahme des Subsidiaritätsprinzips als Teil der Verfassung. 225 Was aber die Herleitung des Subsidiaritätsprinzips aus anderen Aspekten der Verfassung betrifft, so stellt auch Isensee neben dem Rechtsstaatsprinzip maßgeblich auf die Grundrechte ab. 226 Der Funktion der Grundrechte kommt im Übrigen ohnehin auch bei der allgemeinen Frage nach der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft eine zentrale Rolle zu. 227 Es soll daher im Rahmen dieser Untersuchung die abstraktere und angreifbarere Frage nach dem allgemeinen Subsidiaritätsprinzip im Grundgesetz außen vor gelassen werden, und stattdessen die auch bei Isensees Konzeption zu Grunde gelegte Frage nach dem System und der objektiven Funktion der Individualgrundrechte untersucht werden. cc) Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte Im Wesentlichen anerkannt ist es letztlich, dass die Grundrechte mehr sind also „nur“ subjektive Abwehrrechte. 228 In vielfacher Hinsicht wird spätestens seit

R. Schmidt, Öff. Wirtschaftsrecht, S. 520; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 212; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 98 f.; Otting, Neues Steuerungmodell, S. 145 ff.; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 25 ff. 223 Ossenbühl, Bestand und Erweiterung, S. 192 f. 224 Ronellenfitsch, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. III, § 84 Rn. 33; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 126 ff.; siehe auch Horn, Die Verw., Bd. 26 (1993), 545, 568. 225 Herzog, Der Staat, 2 (1963), 399, 412; Ronellenfitsch, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. III, § 84 Rn. 33. 226 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 281 ff. 227 Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft wird als Bedingung individueller Freiheit angesehen, siehe Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung; Karpen, JA 1986, 299, 302; Rupp, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. II, § 31 Rn. 27; Horn, Die Verw., Bd. 26 (1993), 545, 553; Gersdorf , Öffentliche Unternehmen, S. 39. Dabei wird aber auch das System der Individualgrundrechte als Beleg dafür angesehen, dass das Grundgesetz von der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft ausgeht, Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 153, 259. Für eine funktionelle Unterscheidung von Staat und Gesellschaft durch die Grundrechte: H. H. Klein, Die Grundrechte im demokratischen Staat, S. 47 ff.

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dem Lüth-Urteil 229 des Bundesverfassungsgerichts auch über die objektive Funktion der Grundrechte diskutiert. Dabei geht es insbesondere darum, inwiefern ein Grundrecht einen objektiv-rechtlichen Gehalt oder gar institutionelle Aspekte aufweist und was daraus gefolgert werden kann. Hierbei ergeben sich zahlreiche weitere Fragen, wie etwa die Frage nach der Drittwirkung der Grundrechte, aber auch die Frage nach den Leistungsrechten und Schutzpflichten. 230 Im vorliegenden Zusammenhang soll allerdings die Frage nach der Grundentscheidung für ein bestimmtes System der Grundrechte und die damit verbundene Systementscheidung der Verfassung für ein freiheitliches Modell im Vordergrund stehen. Letztlich nähert sich diese Frage damit wieder der Ausgangsfrage an; es geht somit immer noch, wenn auch jetzt bezogen auf die Grundrechte, um die Frage nach einem bestimmten verfassungsmäßigen Verteilungs- oder Ordnungsprinzip, dass einen Beitrag zur Interpretation des Schutzrichtung der Berufsfreiheit leisten könnte. Zumindest ein allgemeines verfassungsmäßiges Verteilungsprinzip wird auch und gerade in den objektiven Funktionen der Grundrechte gesucht. 231 Wenn man die im Lüth-Urteil geäußerte Formel aufnimmt, dass das Grundgesetz in seinem Grundrechtsteil eine objektive Wertordnung aufgebaut hat, so liegt es durchaus nahe zu fragen, wie diese objektive Wertordnung im Hinblick auf das verfassungsmäßige Ordnungsprinzip allgemein und auf das Wirtschaftsleben speziell ausgestaltet ist. Es ist bereits bei der Frage nach der „Wirtschaftsverfassung“ erwähnt worden, dass insbesondere bezüglich der das Wirtschaftsleben betreffenden Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG, versucht wurde, daraus Objektivierungen im Hinblick auf eine vom Grundgesetz vorgesehene bestimmte Wirtschaftsordnung herzuleiten. 232 Diesen wirtschaftlich relevanten Grundrechten kann zwar grundsätzlich eine starke Präferenz zugunsten der Privatwirtschaft und zugunsten einer liberalen Wirtschaftsordnung angesehen werden. 233 Aber

228 Dürig, in: Maunz-Dürig, GG, Sonderdruck, Art. 1, Rn. 99; Häberle, Wesengehaltsgarantie, S. 70 f.; Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 284; Rupp, AöR 101 (1976), 161 ff.; Jarass, AöR Bd. 110 (1985), 362 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, § 69, S. 890 ff.; Alexy, Der Staat, Bd. 29 (1990), 49 ff.; Manssen, Grundrechtsdogmatik, Rn. 43 ff.; kritisch insb. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 286 ff.; Henke, DÖV 1984, 1, 6; Böckenförde, Der Staat Bd. 29 (1990), 1 ff. 229 BVerfGE 7, 198, 205. 230 Böckenförde, Der Staat Bd. 29 (1990), 1, 8 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, § 69 S. 923 ff. 231 Klassisch zu einem aus der Grundidee der bürgerlichen Freiheit abgeleiteten Verteilungsprinzip: C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 126. 232 Badura/Rittner/Rüthers, Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, S. 246 ff.; Schünemann, Großkomm. UWG, Rn. A 52.

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auch aus einer derartigen grundsätzlichen Präferenz kann man nicht auf eine Entscheidung für ein liberales wirtschaftstheoretisches System oder Modell schließen. Eine Systementscheidung enthält das Grundgesetz nämlich diesbezüglich gerade nicht. 234 Daher kann auch eine Verobjektivierung dieser Grundrechte nicht dazu führen. Ausgangspunkt muss deshalb bleiben, dass Zweck und Grund der Grundrechte der Schutz des Einzelnen und nicht die Garantie objektiver Ordnungen ist. 235 Diese Sichtweise spiegelt sich auch im Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts wider, wonach eine Verobjektivierung der Grundrechte vor allem zu einer Verstärkung der primären, auf die Wahrung der Freiheit des Einzelnen gerichteten Geltungskraft führen soll, und nicht zu einem Gefüge objektiver Normen verselbständigt werden darf. 236 Allerdings ist es gerade diese Hinwendung zum Individualschutz, die verobjektiviert wiederum für eine objektive Ordnung steht, in der der Einzelne als Subjekt im Mittelpunkt steht. Diese Grundentscheidung des Grundgesetzes kann auch deswegen als eine tendenziell das grundrechtsausübende Individuum gegenüber dem Staat bevorzugende Sichtweise verstanden werden. 237 Ob diese Sichtweise dazu führt, dass der Staat, auch was die Aufgabenwahrnehmung betrifft, dem Individuum gegenüber subsidiär ist, ist allerdings eine andere Frage. Denn allein die Tatsache, dass der Staat einen grundsätzlichen Vorrang des Individuums anerkennen muss, heißt noch nicht, dass der Staat damit nur die Kompetenzen wahrnehmen darf, die der Einzelne nicht wahrnehmen will oder kann. Von einem Individualschutzsystem kann daher nicht ohne weiteres auf ein Kompetenzverteilungssystem geschlossen werden. Grundrechte werden zwar mitunter zu Recht als Kompetenznormen bezeichnet, jedoch bedeutet diese Bezeichnung zunächst einmal keine grundsätzliche Ordnung, sondern nur, dass sie negative Kompetenznormen sind, die den Staat in seiner Beliebigkeit begrenzen und ihm verbieten, seine Kompetenzen über den von den Grundrechten zugelassenen Bereich hinaus wahrzunehmen. 238 Das be-

233 Allgemein dazu: Stern, ORDO Bd. 30, 257, 264; speziell im Hinblick auf die öffentliche Wirtschaftstätigkeit: Ronellenfitsch, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. III, § 84 Rn. 32; Ronellenfitsch/Stein, in: Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 3 Rn. 6. 234 Stern, ORDO Bd. 30, 257, 262. 235 Alexy, Der Staat, Bd. 29 (1990), 49, 61. 236 BVerfGE 50, 290, 336 f.; dazu: R. Schmidt, Der Staat Bd. 19 (1980), 235, 244 ff.; ders., Öff. Wirtschaftsrecht, S. 76 f.; Böckenförde, Der Staat Bd. 29 (1990), 1, 18 f. 237 Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Sonderdruck, Art. 1 Rn. 15; v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 13 ff.; Rupp, AöR 101 (1976) S. 161, 166; Kahl, Der Staat, Bd. 43 (2004), 167, 184 f. 238 Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, S. 30; Hesse, Grundzüge, Rn. 291; Alexy, Der Staat Bd. 29 (1990), 49, 53 (Fn. 33); Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 73.

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deutet insofern zunächst nur, dass dem Staat ein Verhalten verboten ist, das zu Grundrechtsverletzungen führen würde. Eine wirkliche Aussage über die Kompetenzverteilung zwischen Staat und Individuum ist damit aber nicht getroffen. Ganz anders ist diese Sichtweise der Grundrechte, wenn man sie als Kompetenzverteilungsnormen in dem Sinne sieht, dass die Bereiche, die grundrechtliche Freiheit genießen, grundsätzlich dem Staat verschlossen seien. Auf Art. 12 Abs. 1 GG bezogen bedeutete dies hiernach, dass das „Wirtschaften“ in den Kompetenzbereich Privater falle, dem Staat hingegen diese Tätigkeit vorbehaltlich einer besonderen Ermächtigung verschlossen bleibe. 239 Daraus würde sich dann auch ein objektiv-rechtlicher Bereichsschutz für private Wirtschaftstätigkeit ergeben. 240 Im Hinblick auf das Subsidiaritätsprinzip würde zudem ein solches Verteilungsprinzip zu einem „Vorrang der Privatheit“ im Bereich der Wirtschaft führen. 241 Aus dieser objektiv-rechtlichen Argumentation heraus wird dann darauf geschlossen, dass die Übergriffe des Staates in den Bereich der Wirtschaft Eingriffe in die Berufsfreiheit der privaten Wirtschaftsteilnehmer seien. Eine solche Argumentation kann aber nicht in jeder Hinsicht überzeugen. Zum einen würde so die objektive Dimension der Grundrechte überdehnt; statt eines Grundrechtsschutzes für die Rechte des Einzelnen würde die Wirtschaft als solche als Schutzobjekt herausgestellt. Der Markt selbst kann aber nicht als Grundrechtsträger behandelt werden. 242 Wenn die Wirtschaft grundrechtlich geschützt ist, dann nur über die Summe ihrer einzelnen Grundrechtsträger, nicht aber als Wirtschaft an sich. Es soll hier zwar gar nicht bezweifelt werden, dass den Grundrechten verobjektiviert eine institutionelle Verteilungsfunktion entnommen werden kann. Diese Sichtweise ist aber in erster Linie für die sozialwissenschaftliche 243 und verfassungstheoretische 244 Betrachtung der Grundrechte hilfreich, erlaubt es aber nicht ohne weiteres, dass daraus wiederum justiziable Schlüsse für eine verfassungsmäßige Kompetenzverteilungsregel gezogen werden dürfen. 245 Ein Verbot staatlicher

239 In diese Richtung: Lerche/v. Pestalozza, Die Deutsche Bundespost, S. 105 f.; Krölls, GewArch 1992, 281, 283 f.; Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, S. 59 f.; Pielow, Grundstrukturen, S. 512; Löwer, VVDStRL 60, 416, 432. 240 Vgl. dazu auch Otto, Grenzen gemeindlicher Wirtschaftbetätigung, S. 138. 241 Sodan, DÖV 2000, 361 ff.; Heintzen, Gebäudereinigung, S. 27; H. P. Ipsen, NJW 1963, 2102, 2107 f.; dies zeigt sich auch bei Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 284, 288. 242 Insoweit zu Recht kritisch Wieland, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 60, 605. 243 Siehe dazu Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 23. Danach haben Grundrechte eine institutionelle Verteilungsfunktion; nämlich die, der Gefahr einer Entdifferenzierung der Staatsbürokratie entgegenzuwirken. 244 Siehe etwa H. Krüger, Allg. Staatslehre, S. 327, 527 ff.

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Tätigkeit ergibt sich aus den Grundrechten jedenfalls erst dann, wenn die Tätigkeit zu einer Grundrechtsverletzung führt. Selbst 245 wenn also festgehalten werden kann, dass den wirtschaftlich relevanten Grundrechten eine Präferenz zugunsten einer liberalen Ordnung anhaftet, so darf dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Grundrechte primär subjektive Abwehrrechte und keine Kompetenzverteilungsregeln sind. Kompetenznormen sind sie nur insofern, als dass sie dem Staat Eingriffe verwehren und dem Bürger die Gelegenheit geben, innerhalb der grundrechtlichen Gewährleistungsbereiche sich frei von staatlichen Eingriffen zu betätigen. 246 Allein dass der Bürger sich in diesen Bereichen frei betätigen darf, heißt jedoch noch nicht, dass es dem Staat verwehrt ist, es dem Bürger gleich zu tun. Von der objektiv-rechtlichen Funktion der Grundrechte muss daher in Übereinstimmung mit dem bereits erwähnten Mitbestimmungsurteil festgehalten werden, dass sie nicht die Gewährleistung einer bestimmten Ordnung nach sich zieht. Die Funktion der Grundrechte kann nicht von ihrem eigentlichen individualschutzrechtlichen Kern losgelöst werden. Es kann daher auch bei der Ermittlung des konkreten Individualschutzes nicht einfach vorausgesetzt werden, dass die Grundrechte abstrakt und objektiv eine bestimmte Kompetenzverteilungsordnung vorsehen, deren Durchsetzung dann über den Umweg des Individualschutzes letztlich doch gewährleistet wäre. dd) Kompetenzverteilung durch Gesetzesvorbehalt Möglicherweise könnte sich aber eine verfassungsmäßige Kompetenzzuordnung so gedacht werden, dass dem Staat alles das verboten ist, was ihm nicht durch Gesetz oder in der Verfassung direkt als Kompetenz zugestanden wird. 247 Eine solche Sichtweise wird als „Totalvorbehalt“ bezeichnet. Der „Totalvorbehalt“ würde auf die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand bezogen bedeuten, dass der Staat sich grundsätzlich nur dann, und zwar unabhängig von einem Grundrechtseingriff, wirtschaftlich betätigen darf, wenn ein Gesetz ihn dazu legitimiert. 248 Ein solcher „Totalvorbehalt“ hätte aber auch allgemein weitreichende Auswirkungen, er kann jedoch dem Grundgesetz, insbesondere Art. 20 Abs. 3 GG, 245 Eine zu sehr objektiv-rechtliche oder institutionelle Sichtweise der Grundrechte gerät sonst in Gefahr „Allgemeine Staatslehre“ als „Deutsches Staatsrecht“ ausgeben zu wollen, vgl. Herzog, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 30, 146, 147. 246 Hierzu auch Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 365 f. (Nachtrag zur 2. Aufl.). 247 Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 171 ff.; Rupp, Grundfragen, S. 113 ff. 248 In diese Richtung Berg, GewArch 1990, 225; ablehnend Scholz, AöR 97 (1972), 301, 306; Dickersbach, WiVerw 1983, S. 187, 201.

IV. Schutzrichtung im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft

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nicht unmittelbar entnommen werden. Daher wird er auch von der herrschenden Meinung zu Recht abgelehnt. 249 Der Gesetzesvorbehalt ist vielmehr grundsätzlich von einem Grundrechtseingriff abhängig. Außnahmen von diesem Grundsatz bestehen lediglich beim institutionellen Gesetzesvorbehalt, nach dem die grundlegenden organisatorischen Entscheidungen durch den Gesetzgeber getroffen werden müssen, 250 sowie im Rahmen der sog. Wesentlichkeitstheorie. 251 Diese besagt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, in grundlegenden normativen Bereichen, in erster Linie bei der Berührung grundrechtlich geschützter Lebensbereiche, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. 252 Inwiefern der Betrieb eines öffentlichen Unternehmens eine wesentliche Entscheidung ist, ist allerdings nicht ohne weiteres bestimmbar. 253 Insbesondere wird in Betracht gezogen, dass eine verteilungspolitische Änderung des staatlichen Anteils am Wirtschaftsleben die Schwelle zur „Wesentlichkeit“ überschreite. 254 Aber auch diese Schwelle scheint kaum genau juristisch bestimmbar. 255 Jedenfalls kann aber die Wesentlichkeitstheorie keinen „Totalvorbehalt“ bedeuten, in dem Sinne, dass der Staat vollkommen unabhängig von Grundrechtseingriffen nur das tun darf, was ihm per Gesetz übertragen wurde. Die Wesentlichkeitstheorie kommt dem „Totalvorbehalt“ zwar entgegen, bedeutet aber letztlich, dass die Verwaltung sich gerade nicht für jedes Handeln auf eine Legitimationsquelle beziehen muss, sondern eben nur für „wesentliches“ Handeln. Insofern kann von einer Kompetenzverteilung durch Gesetzesvorbehalt nicht ausgegangen werden. ee) Fazit Auch wenn nach alledem eine klare und objektiv justiziable Kompetenzverteilung zwischen Gesellschaft und Staat nicht überzeugend aus den Grundrechten hergeleitet werden kann und insofern das Grundgesetz keine justiziable „Trenn-

249 BVerfGE 68, 1, 109; Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers, Allg. Verwaltungsrecht, § 9 Rn 11 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. I, S. 808, m. w. N. 250 Siehe nur VerfGH NW NWVBl. 1999, 176,178 f.; Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 21. 251 Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers, Allg. Verwaltungsrecht, § 9 Rn 17; Lübbe-Wolff , Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 21; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 255. 252 BVerfGE 49, 89, 126 f.; 84, 212, 226. 253 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 123; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 75 ff.; Pielow, Grundstrukturen, S. 493. 254 Badura, in: FS-Schlochauer, S. 3, 22 f. 255 Zur verfassungsmäßigen Begrenzung des Gesamtvolumens staatlicher Wirtschaftstätigkeit vgl. schon Bogs, BB 1963, 1269, 1270; Püttner, Die Öffentlichen Unternehmen, S. 97 ff.

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

und Scheidelinie“ aufweist, so dürfen einige Aspekte nicht gänzlich verdrängt werden. In den Grundrechten lässt sich eine eindeutige Bevorzugung des Individuums gegenüber dem Staat erkennen; diese Erkenntnis drängt den Staat objektiv zur Zurückhaltung. Diese Zurückhaltung führt dazu, dass die Gewährleistung der Grundrechte eine Subsidiarität des Staates gegenüber dem Bürger, wenn auch nicht objektiv und allgemein befiehlt, dann wenigstens grundsätzlich bevorzugt. 256 Das Individuum als Teil der Gesellschaft steht also nach dem Grundgesetz einem Staat gegenüber, vor dem es zu schützen und daher auch zu unterscheiden ist. Dies setzt dabei voraus, dass Staat und Gesellschaft sich nicht beliebig gegenseitig durchdringen dürfen. 257 Auch diese Feststellungen lassen zwar eine stichhaltige Aussage vermissen, für die weitere Orientierung enthalten sie aber durchaus einen Erkenntnisgewinn. e) Gemeinwohlverpflichtung und Wettbewerbsteilnahme Die Frage, die sich jetzt weiterhin stellt, ist wie ermittelt werden kann, was der Staat nach der Vorstellung des Grundgesetzes tun soll und was nicht. Diese Frage hängt aber zu eng mit einer umfassenden Staatsaufgabenlehre 258 zusammen, die angesichts der Vagheit des Begriffs der Staatsaufgaben kaum zur Lösung konkreter Rechtsfragen dienlich sein kann. 259 Dennoch steht diese Problematik aber stets im Hintergrund der Diskussion. Sie kann auch nicht völlig als Frage der Politik 260 abgetan werden, sollte das Grundgesetz hier Richtungsangaben bereithalten. Hier soll daher zwar nicht versucht werden, an ein System der Staatsaufgaben anzuknüpfen, 261 es soll und muss aber zumindest beim Ausgangspunkt eine Vergewisserung erfolgen. Das allgemeinste und vorverfassungsmäßige Leitbild, von dem hier ausgegangen werden kann, weil es in seiner Allgemeinheit auch kaum zu bestreiten ist, ist die Gemeinwohlverpflichtung des Staates. 262

256 Vgl. Häberle, AöR, Bd. 111 (1986), 595, 604: das Subsidiaritätsprinzip als „Orientierungsmaxime“. 257 Kirchhof , in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. III, § 59 Rn. 17. 258 Zu dem Begriff der Staatsaufgaben: H. Peters, in: FS Nipperdey Bd. II, S. 877 ff.; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 154. 259 Selmer/Schulze-Osterloh, DÖV 1978, 381, 383; v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 9. 260 Problematisch ist hier wieder insbesondere die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, wenn es in der Bestattungsordnerentscheidung lapidar heißt, dass es sich bei der Frage nach dem öffentlichen Zweck im Grunde um eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik handele, BVerwGE 39, 329, 334. 261 Welches so ohnehin als geschlossenes System nicht existiert, vgl. Herzog, in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. III, § 58 Rn. 1; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 155.

IV. Schutzrichtung im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft

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Wenn es als Inhalt der Gemeinwohlidee bezeichnet werden kann, dass staatliche Institutionen dem Gemeinwohl, also dem Wohle der Allgemeinheit, zu dienen haben und der Staat daher nicht Selbstzweck sein darf, 263 dann trifft sich diese Idee mit der oben dargestellten Erkenntnis, dass die Grundidee der Grundrechte ebenfalls das Ziel verfolgt, das Individuum gegenüber dem Staat zu bevorzugen. Eine so verstandene Gemeinwohlidee findet also auch in den Grundrechten ihre normative Verankerung. Diese allgemeine Erkenntnis ist allerdings zunächst ein wenig inhaltsleer, 264 im Zusammenspiel mit anderen Erkenntnissen kann eine Erinnerung an diese Gemeinwohlbindung aber in der juristischen Diskussion durchaus nützlich sein. Wenn der Staat also nach den obigen Erkenntnissen zumindest abstrakt und allgemein von der Gesellschaft unterschieden werden sollte und nach den soeben dargestellten Erkenntnissen dem Wohle der gesamten Gesellschaft verpflichtet ist, so ist die Feststellung nicht fern, dass der Staat sich von gesellschaftlichen Gruppeninteressen distanzieren muss und allgemein sich nicht in gesellschaftliche Auseinandersetzungen begeben darf, sondern vielmehr Neutralität 265 bzw. Distanz 266 bewahren muss. Gegenüber gesellschaftlichen Konflikten hat er Unparteilichkeit zu bewahren und für einen objektiven Ausgleich zu sorgen. Wenn der Staat aber die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft nicht ernst nimmt, so gerät er in eine nur schwer zu lösende Verstrickung mit gesellschaftlichen Kräften, die dazu führt, dass staatliche Entscheidungen nicht mehr dem Allgemeinwohl dienen, sondern Gruppeninteressen oder nur noch der Sicherung der staatlichen Position innerhalb der Gesellschaft dienen und dann Selbstzweck sind.

262

Dazu Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 208 f.; ders., in: ders./Kirchhof, HStR, Bd. III, § 57 Rn. 1 f.; Horn, Die Verw., Bd. 26 (1993), 545. 263 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 209; ders., in: ders./Kirchhof, HStR, Bd. III, § 57 Rn. 8; Mann, JZ 2002, 819, 820; Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 75 ff.; Britz, NVwZ 2001, 380, 382; Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 181. 264 Zur Konturensuche siehe z. B. Schuppert, Staatswissenschaft, S. 218 ff. 265 Schlaich, Neutralität, insb. S. 247 ff; Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR, Bd. III, § 57 Rn. 57; Gersdorf , Öffentliche Unternehmen, S. 38. Die Verpflichtung zu staatlicher Neutralität darf allerdings hier nicht nur als ein Bekenntnisverbot zugunsten einer bestimmten Ideologie oder Religion verstanden werden. Die staatliche Neutralität gerät immer dann in Gefahr, wenn der Staat mit einzelnen Teilen der Gesellschaft kooperiert. Der heutige „kooperative Staat“ gerät in die Gefahr einer Distanzlosigkeit gegenüber gesellschaftlichen Sonderinteressen, Schuppert, Staatswissenschaft, S. 141 ff. Es vermag aber nicht zu überzeugen, hier lediglich an das Vertrauen in die Unparteilichkeit sowie Sach- und Rechtsorientiertheit der öffentlichen Verwaltung zu appellieren; so aber Schuppert, a. a. O., S. 146. 266 Diese Aussage kann auch dem Steuerstaatsprinzip entnommen werden, siehe dazu Heun, in: Sacksofsky/Wieland (Hrsg.), Vom Steuerstaat zum Gebührenstaat, S. 10, 16 f.

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Aus der Sicht des Wirtschaftsverfassungsrechts findet sich diese wesentliche Folgerung auch im Hinblick auf die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft in der Aufteilung in Marktveranstalter und Marktteilnehmer. 267 In der Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes ist dem Staat die Rolle des Marktveranstalters übertragen. 268 Ihm fällt die Aufgabe zu, dem Wettbewerb der Marktteilnehmer einen Rahmen zu setzten und die Wirtschaft zu unterstützen. 269 Er ist dabei als der Marktveranstalter anzusehen und unterscheidet sich darin von den Marktteilnehmern. 270 Als Marktteilnehmer sind nach dem Grundgesetz zumindest die Grundrechtsträger anzusehen, also die privaten bzw. gesellschaftlichen Kräfte, durch deren konkurrierenden Grundrechtsgebrauch Wettbewerb und letztlich ein Markt entsteht. Da der vorgefundene Markt aber nach der Vorstellung des Grundgesetzes nicht sich selbst überlassen werden darf, muss der Staat in der Rolle als Marktveranstalter steuernd und ausgleichend tätig werden. 271 Wenn sich der Staat genauso auf dem Markt verhält wie ein Privater, dann würde die Instanz, die über den Markt wacht, selbst Teil des Marktes. 272 Diese Problematik ist dann besonders offensichtlich, wenn gemeinwohlverpflichtete Politiker und Funktionäre ihre Möglichkeiten zur Einflussnahme über die öffentlichen Unternehmen wahrnehmen 273 und an der personellen Besetzung der Leitungs- und Aufsichtsorgane teilhaben. Allgemeine Fragen der Wirtschaftspolitik oder der (kommunalen) Wirtschaftsförderung könnten von solchen Funktionären möglicherweise nicht mehr unvoreingenommen angegangen werden. Hier lassen sich Inkompatibilitätsprobleme erkennen, die nicht ohne weiteres zu lösen sind. 274

267 Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, S. 22; ders., WiVerw 2000, 159, 163; K.-J. Faßbender, DÖV 2005, 89, 98. 268 Überblick über die vielfältigen verfassungsmäßigen Aufgaben und Möglichkeiten des Staates zur Wahrnehmung seiner Verantwortung z. B. bei R. Schmidt, in: Isensee/ Kirchhof, HStR, Bd. III, § 83 Rn 27 ff. 269 Stober, ZHR 145 (1981), 565, 581. 270 Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, S. 11; ders., WiVerw 2000, 159, 163. 271 Es darf im Übrigen als weitgehender Konsens im Parlamentarischen Rat gewertet werden, dass dem Staat vielfältige Möglichkeiten zur Wirtschaftsplanung und zur Verhinderung wirtschaftlicher Macht gegeben werden sollten, siehe Kriele, ZRP 1974, 105, 107. 272 Zu dieser Problematik auch Wallerath, Öffentliche Bedarfsdeckung, S. 317 f.; anders wohl Bettermann, in: FS Hirsch, 1, 6, der gerade die vielfältigen Organselbständigkeiten innerhalb des Staates hervorhebt. 273 Zur Möglichkeit und Notwendigkeit der Einflussnahme siehe Mann, Die öffentlichrechtliche Gesellschaft, S. 190 ff. 274 Berg, GewArch 1990, 225, 231; siehe auch: Stober, ZHR 145 (1981) 565, 581 f., der auf den allgemeinen Rechtsgedanken von Art. 55 Abs. 2 (bzw. Art. 66) GG hinweist, wonach derjenige, der ein öffentliches Amt bekleidet, nicht zugleich private Interessen verfolgen darf. Sinn und Zweck von Art. 66 GG ist es nämlich insbesondere, dass Interessenkollisionen vermieden werden sollen, die entstehen, wenn sich in der Person des

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Die dem Gesetzgeber und der Verwaltung obliegenden Marktförderungs- und Kontrollaufgaben können von diesen zumindest nur dann unbefangen ausgeübt werden, wenn sie unparteiisch sind und keinerlei eigene Interessen am Markt haben. Das kann aber nur dann gewährleistet sein, wenn Staat und Wirtschaft getrennt sind. 275 Der Staat als Marktveranstalter hat also gegenüber den gesellschaftlichen Marktteilnehmern Distanz und Neutralität zu bewahren. Tut er dies nicht, so gerät er in einen Konflikt mit seiner Bindung an das Gemeinwohl. 276 Diese allgemeine Feststellung kann aber auch nicht ohne weiteres bedeuten, dass der Staat sich überhaupt nicht wirtschaftlich betätigen dürfe. Sie gibt allerdings das Problem vor, dass bei wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand stets entstehen kann. 277 Es ist nicht nur die Gefahr, dass durch die Übermacht des Staates auf dem Markt Marktverzerrungen auftreten könnten, sondern eben auch der Vertrauensverlust, den die staatlichen Instanzen gegenüber den Marktteilnehmers erleiden, wenn sie selbst konkurrenzwirtschaftlich am Markt tätig werden. Hier kann leicht ein Widerspruch zur verfassungsmäßigen Neutralitätspflicht der staatlichen Instanzen entstehen. Entsteht ein solcher Widerspruch, so ist ein Verstoß gegen verfassungsrechtliche Ordnungsvorstellungen anzunehmen. Solche Widersprüche sind aber angesichts der Abstraktheit der staatlichen Neutralitätspflicht gegenüber der Wirtschaft nicht immer genau bestimmbar. Greifbarer werden sie jedoch dann, wenn die öffentliche Hand eng mit den privaten Wirtschaftseinheiten verstrickt ist. Dies entsteht besonders dann, wenn der Staat in einem Markt tätig ist, in dem „funktionsfähiger“ Wettbewerb herrscht. Darauf soll im Folgenden genauer eingegangen werden.

Amtsinhabers mehrere Aufgaben vereinigen, die zueinander in einem Abhängigkeits-, wenn nicht gar in einem Konkurrenzverhältnis stehen, Nebendahl, DÖV 1988, 961, 963. 275 Vogel/Waldhoff , in: BK-GG, vor Art. 104a-115 Rn. 331; Berg, GewArch 1990, 225, 233; anders H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 144 f., der die Objektivität der staatlichen Wirtschaftspolitik zumindest dann nicht in Gefahr sieht, solange die Beteiligung des Staates am Wettbewerb sich „im Rahmen der für eine freie Wirtschaft üblichen Größenordnung hält“. 276 Auch wenn es wohl nicht möglich ist, der Verfassung konkret zu entnehmen, was Gemeinwohl in all seinen Facetten ist, und diese Frage mehr der Allgemeinen Staatslehre zuzuordnen ist, so muss hier aber doch festgehalten werden, dass das Grundgesetz zumindest Aufschluss darüber gibt, was eindeutig nicht Gemeinwohl ist, siehe in diesem Sinne: v. Arnim, Staatslehre, S. 124 ff.; ders. Rechtsfragen der Privatisierung, S. 72; Isensee, DB 1979, 145, 149; kritisch dazu Schuppert, Staatswissenschaft, S. 230 f. 277 Es ist andererseits auch H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 232, zuzustimmen, der hervorhebt, dass eine zu enge Verbundenheit zwischen Politik und Unternehmen nicht nur bei öffentlichen Unternehmen, sondern auch bei privaten Unternehmen mit guten Beziehungen auftritt. Dennoch: Nur weil ein Problem auch woanders auftritt, bedeutet dies nicht, dass es unproblematisch ist.

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f) Der Staat als Konkurrent Wenn der Staat sich in einem „funktionsfähigen“ Wettbewerb 278 wie ein Privater betätigt, dann begibt er sich in eine echte Konkurrenzsituation zu Privaten. Eine solche Konkurrenzsituation liegt nicht immer automatisch vor, wenn der Staat sich wirtschaftlich betätigt. Die Besonderheit, die der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand eigentümlich ist, führt dazu, dass sie meist vor allem dort stattfindet bzw. stattfinden sollte, wo ohnehin kein wirklicher Wettbewerb zustande gekommen ist oder aufgrund anderweitiger Regelungen nicht zustande kommen konnte. Wenn von Wettbewerb zwischen der öffentlichen Hand und der Privatwirtschaft die Rede ist, so setzt dies aber im hier verstandenen Sinne voraus, dass die Leistungsempfänger zwischen beiden Alternativen eine Wahl haben. Im Bereich der öffentlichen Monopole findet daher kein Wettbewerb der öffentlichen Hand gegenüber der Privatwirtschaft statt. 279 Wenn die Monopolstellung der öffentlichen Hand gesetzlich vorgesehen ist, so ist dies zwar verfassungsrechtlich auch nicht irrelevant, betrifft aber nicht unbedingt die Frage der mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung durch wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, sondern vielmehr die der staatlichen Marktregelungsbefugnis. Die Konstellation, die hier aber zu untersuchen ist, ist die, dass der Staat direkter Wettbewerber eines Privaten ist. Hilfreich können hierbei einige Überlegungen zu der Frage sein, was überhaupt Wettbewerb bedeutet. Wettbewerb ist zwar, wie schon oben gezeigt, 280 kaum definierbar. Dies ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass das Wort Wettbewerb in erster Linie ein natürliches Phänomen umschreibt. Es bezeichnet allgemein ein Verhalten mehrerer Personen, dass sich dadurch kennzeichnet, dass der eine das zu gewinnen strebt, was ein anderer zur gleichen Zeit zu gewinnen strebt. 281 Das Wesen des Wettbewerbs wird daher in der Rivalität der Wettbewerber untereinander ausgemacht. 282 Diese Rivalität gründet sich im wirtschaftlichen Wettbewerb darin, dass alle Wettbewerber aufgrund ihrer

278 Zu dem Begriff im kartellrechtlichen Sinne: Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II, 191 ff. Für den vorliegenden Zusammenhang verweist auch Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S. 29, auf die Unterscheidung zwischen funktionierenden und nicht funktionierenden Märkten hin. Die Abgrenzung ist, wie insbesondere die kartellrechtliche Literatur zeigt, schwierig. Es soll hier aber dennoch der Einfachheit halber ein „funktionsfähiger“ Wettbewerb zunächst in den Mittelpunkt der Überlegungen gestellt werden. Fälle, in denen kein „funktionsfähiger“ Wettbewerb herrscht, können durchaus anders bewertet werden, nötig ist allerdings dann eine Betrachtung am Einzelfall. 279 H. Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit, S. 14. 280 Siehe oben unter F. IV. 2. b) aa). 281 Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., Einl. UWG Rn. 1.1. 282 Siehe dazu etwa: Schünemann, in: Großkomm. UWG, Rn. A 10; v. Arnim, Volkswirtschaftspolitik, S. 87; Lehmann, JZ 1990, 61 ff.; ferner Schachtschneider, Staatsunternehmen und Privatrecht, S. 309.

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Absicht, Gewinne zu erwirtschaften, danach streben, ihren Marktanteil zu vergrößern und den Marktanteil der Konkurrenten daher grundsätzlich zu verringern und diesen somit tendenziell zu verdrängen. 283 Daher ist es auch unausweichlich, dass – gewollt oder ungewollt – die Kehrseite des erfolgreichen Leistungswettbewerbs, die Schädigung des Konkurrenten ist. 284 Dies bedeutet, dass ein Konkurrenzverhältnis auch als eine Wechselbeziehung bezeichnet werden kann, die den Vorteil, der von einem der Konkurrenten erstrebt wird, zwangsläufig zum Nachteil des anderen macht. 285 Dem wirtschaftlichen Konkurrenzprinzip ist damit auch der Ruin des Konkurrenten immanent. Er ist regelmäßig eine in Kauf genommene Nebenfolge jeglicher konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung. 286 Überdies ist zu bedenken, dass ein „funktionsfähiger“ Wettbewerb es zwangsläufig mit sich bringt, dass sich die Akteure am Markt gegenseitig beeinflussen. 287 Dies macht deutlich, dass die öffentliche Hand, wenn sie an einem so verstandenen Wettbewerb teilnimmt, auf ihre Mitbewerber, also auch auf die Grundrechtsträger, beeinflussend einwirkt. 288 Selbst wenn die öffentliche Hand mit ihrer Wettbewerbsteilnahme nicht die Absicht verfolgen sollte, die Marktteilnehmer zu beeinflussen, so wird sie dies dennoch unweigerlich tun. Die Wettbewerbsteilnahme der öffentlichen Hand sollte demgemäß nicht nur als ein nützliches Mittel zur Steigerung der Effizienz von Verwaltungseinheiten angesehen werden, 289 sondern sie muss auch als ein den einzelnen Grundrechtsträger beeinflussendes, störendes oder in gewissem Maße auch schädigendes Verhalten angesehen werden. Wettbewerbsmäßiges Verhalten ist daher nach alledem in erster Linie ein egoistisches, eigennütziges und fremdschädigendes Verhalten. Die positiven Effekte, die auch bei der Wettbewerbsteilnahme der öffentlichen Hand möglich sind und angestrebt werden, sind demgegenüber sekundär und stehen in keiner direkten Beziehung zu dem dadurch betroffenen Wettbewerber. Daher ist es auch gerechtfertigt, sie in dieser Betrachtung zunächst beiseite zu lassen und

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Diesen Aspekt betont H. Krüger, Massenmedien, S. 76. Nipperdey, Wettbewerb und Existenzvernichtung, S. 17. 285 So auch P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 32; der Kritik gegenüber einem solchen Definitionsansatz kann allerdings zugegeben werden, dass Wettbewerb nicht grundsätzlich zu Lasten eines Mitbewerbers gehen muss. Diese Kritik hat ihre Berechtigung aber in erster Linie bei wachsenden Märkten, siehe Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., UWG Einl. Rn. 1.6. 286 R. Schmidt, Öff. Wirtschaftsrecht, AT, S. 524; K.-J. Faßbender, DÖV 2005, 89, 98. 287 Vgl. Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II, S. 189; siehe zudem H. Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit, S. 13. 288 In diese Richtung auch Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 164. 289 Diese Sichtweise wird allerdings im Rahmen der Diskussion um das Neue Steuerungsmodell in den Vordergrund gestellt, siehe dazu die Ausführungen oben [unter A.]. 284

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

nur das wettbewerbsmäßige und daher zwingend auch eigennützige Verhalten der öffentlichen Hand in den Blickpunkt zu stellen. Ein so gesehenes primär eigennütziges Verhalten ist aber mit der staatlichen Gemeinwohlbindung nicht ohne weiteres zu vereinbaren. 290 Denn der Staat soll sich gerade dadurch von dem Individuum unterscheiden, dass er sich um das Wohl des Ganzen kümmert und ihm jeder Selbstzweck fremd ist. Wettbewerbsmäßiges, von Egoismus geprägtes Verhalten steht ihm daher eigentlich nicht zu. Der Staat soll nach den Vorstellungen des Grundgesetzes um des Menschen willen da sein. 291 Dies bringt es mit sich, dass er nicht ohne besondere Begründung als deren Gegner und Rivale auftreten darf. Daher ist es dem Staat und seinen Untergliederungen an sich verwehrt, sich wie ein privater Wettbewerber in einem Markt zu verhalten und ein Gegner der am Wettbewerb teilnehmenden Grundrechtsträger zu sein. Wenn aber ein öffentliches Unternehmen auf einem Markt tätig ist, auf dem ein „funktionsfähiger“ Wettbewerb herrscht, dann ist das öffentliche Unternehmen gezwungen, sein Verhalten an dem der Konkurrenten auszurichten, will es seine Marktposition behaupten. 292 Im Wettbewerb ist nämlich – allgemein – jeder Teilnehmer gezwungen, möglichst besser zu sein als die anderen, wenn er sich behaupten will. 293 Das öffentliche Unternehmen verhält sich daher im Wettbewerb grundsätzlich automatisch wettbewerbsmäßig 294 und dann zumindest objektiv betrachtet auch egoistisch. Deshalb kann man auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass ein öffentliches Unternehmen prinzipiell gemeinwohldienlich wäre und daher per se gar nicht eigennützig handeln könne. 295 Die öffentliche Hand gerät durch die Wettbewerbsteilnahme vielmehr unweigerlich in einen Konflikt mit ihrer Gemeinwohlbindung. 296 Öffentliche Konkurrenzwirtschaft ist demnach prima facie als den verfassungsmäßigen Ordnungsvorstellungen nicht entsprechend anzusehen. 297 Sie bedarf da-

290 H. Krüger, Allg. Staatslehre, S. 327 f.; Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 209; Kirchhof , Verwalten, S. 363; Schachtschneider, Staatsunternehmen und Privatrecht, S. 310; J. Ipsen, in: FS Rauschning, S. 645, 646. 291 So die Formulierung von Art. 1 Abs. 1 des Herrenchiemsee-Entwurfs eines Grundgesetzes; Art. 1 Abs. 1 des geltenden GG lässt sich diese Aussage trotz anderer Formulierung auch entnehmen, vgl. Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Sonderdruck, Art. 1 Rn. 15; v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 13 ff.; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 1, Art. 1 Abs. 1 Rn. 12. 292 H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 223. 293 Emmerich, Kartellrecht, S. 10. 294 Das Marktverhalten öffentlicher Unternehmen entspricht in der Regel dem privatwirtschaftlicher Unternehmen, siehe H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 53. 295 So aber H. Krüger, Massenmedien, S. 86; dagegen auch H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 222 f.; H. Schricker, Wirtschaftliche Tätigkeit, S. 15 f. 296 So auch H. Krüger, Massenmedien, S. 82 f.

IV. Schutzrichtung im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft

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her prinzipiell einer Rechtfertigung durch eben eine Ausrichtung der Betätigung am Gemeinwohl, durch die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks. Das ist zwar insofern noch wenig überraschend, bedarf doch jegliche staatliche Tätigkeit der Rechtfertigung durch den Gemeinwohlbezug. Dennoch, die öffentliche Konkurrenzwirtschaft ist über dieses allgemeine Gemeinwohlerfordernis hinaus in besonderer Weise rechtfertigungsbedürftig; denn ohne Rechtfertigung wäre sie nicht nur nicht gemeinwohlbezogen, sondern darüber hinaus eigennützig. Sie wäre auch nicht nur einfach belastend für den Privaten, sondern würde ihre Gewinne auf dessen Kosten erwirtschaften. Die öffentliche Hand würde sich nicht nur so verhalten wie ein Privater, sondern darüber hinaus ihn beeinflussen und ihn zu einer Veränderung seines Marktverhaltens treiben. Wenn also die Ausrichtung am Gemeinwohl für die öffentliche Hand stets in ganz hervorgehobener Weise problematisiert wird, 298 dann geschieht dies nicht von ungefähr. Die in der Diskussion hierbei hauptsächlich in den Mittelpunkt gestellte Frage, was ein öffentlicher Zweck ist, kann jedoch die Frage, ob die Betätigung für den Privaten beeinträchtigend ist, nicht beantworten. Die Frage nach dem öffentlichen Zweck beschäftigt sich damit, inwiefern ein bestimmtes staatliches Verhalten erforderlich ist und dadurch gerechtfertigt wird. Für den Privaten, der sich öffentlichem Konkurrenzdruck stellen muss, ist es jedoch zunächst einmal unerheblich, welchen Zweck das öffentliche Konkurrenzunternehmen mit seiner Tätigkeit verfolgt. 299 Die Belastung durch zusätzlichen und nicht systemimmanenten Wettbewerbsdruck trifft ihn unabhängig von dem damit verfolgten öffentlichen Zweck. Daher ist die Frage, ob die Konkurrenzierung einem öffentlichen Zweck dient, auch in diesem Zusammenhang noch unbeachtlich. 5. Zwischenfazit Aus der soeben getroffenen objektiv-rechtlichen Feststellung ergibt sich zwar noch nicht automatisch ein subjektives Recht, aber diese Ergebnisse dürfen bei der Auslegung der Eingriffsqualität der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft nicht unberücksichtigt bleiben. In grundrechtsdogmatischer Hinsicht wurde oben [unter E. II. 2. c) cc)] die Frage gestellt, welches mittelbar-faktisch auf den Grundrechtsträger einwirkende Verhalten des Staates in der Weise als Eingriff gewertet werden kann, so dass es einer Rechtfertigung bedarf. Diese Frage nach der Schutzrichtung der Grund-

297 Siehe zur Konkurrenz zwischen öffentlichen-rechtlichen Arbeitnehmerkammern und Gewerkschaften auch BVerfGE 38, 281, 303 f. 298 H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 26; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 129; Emmerich, Die AG 1985, 293, 294; Mann, JZ 2002, 819, 820. 299 H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates, S. 223.

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rechte muss nach den oben dargestellten Ergebnissen auch davon abhängig sein, wie die verfassungsmäßigen Wert- und Ordnungsvorstellungen dazu stehen. Da diese der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft, wie soeben dargelegt, auch zunächst entgegenstehen, ist also daraus zu schließen, dass die öffentliche Wirtschaftstätigkeit, soweit sie sich in Konkurrenz zu einem Grundrechtsträger befindet, einen rechtfertigungsbedürftigen – aber auch der Rechtfertigung grundsätzlich möglichen 300 – Grundrechtseingriff darstellt. Diese Feststellung ist für jeden Einzelfall gesondert zu treffen. Keineswegs soll damit gesagt sein, dass jegliche staatliche Wirtschaftsbetätigung einen Grundrechtseingriff darstellte oder gar per se verfassungswidrig wäre. Einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit stellt aber die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand dar, wenn sie konkret einem Grundrechtsträger Konkurrenz macht, 301 sich also um dieselben Kunden bemüht und theoretisch den Privaten verdrängen könnte. Dies wird aber z. B. dann nicht der Fall sein, wenn die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand im Wesentlichen Tätigkeiten übernimmt, die Private nicht ausüben können, jedoch rein zur eng damit verbundenen Vervollständigung des Angebots daneben auch Leistungen anbietet, die ebenfalls Private anbieten. 302 Nur wenn mithin der Schwerpunkt der Tätigkeit eines öffentlichen Unternehmens – oder allgemein einer staatlichen bzw. kommunalen Einrichtung – darauf ausgerichtet ist, Leistungen anzubieten, die auch die privaten Akteure anbieten und daher mit diesen um denselben Abnehmerkreis zu rivalisieren und sie also zu konkurrenzieren, bedient sich der Staat eines Verhaltens, das die Privaten nicht ohne weiteres hinnehmen müssen und das sie deshalb vorbehaltlich einer Rechtfertigung abwehren können.

300 Anders wohl Pieroth/Hartmann, DVBl. 2002, 421, 424, wonach die dort sog. „Rechtfertigungslösung“ stets zum fast vollständigen Verbot wirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand führe. Nach Pieroth/Hartmann sei die Frage der Rechtswidrigkeit eine Frage des Schutzbereiches, a. a. O., S. 427. Der grundrechtsdogmatische Ansatzpunkt wird hier nicht geteilt. Siehe gegen Pieroth/Hartmann zudem die Kritik bei Kahl, Der Staat, Bd. 43 (2004), 167, 193 (Fn. 156); Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, IV/1, S. 1862 f. 301 Es reicht also nicht aus, dass derjenige, der sich gegen die öffentliche Hand wendet, es lediglich grob beabsichtigt, selbst ein Unternehmen zu betreiben, siehe dazu auch Lerche, JurA 1970, ÖR II, 1, 48; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 103; anders hierzu wohl Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 288, nach dem die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand nicht nur das Grundrecht der gegenwärtigen Unternehmer beschränkt, sondern auch das der Personen, die erst in Zukunft den Beruf ergreifen wollen. 302 Das wäre der Fall, wenn z. B. eine kommunale Müllabfuhr hilfsgeschäftlich auch Müllsäcke verkauft, vgl. zur insoweit ähnlich gelagerten steuerrechtlichen Problematik: BFH, DStR 1997, 19, 21 f. In dem Fall steht die öffentliche Hand zwar, was den Müllsackverkauf betrifft, im Wettbewerb zu Privaten, dennoch ist die kommunale Tätigkeit dann nicht schwerpunktmäßig auf Wettbewerb ausgerichtet.

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Es kommt dabei allerdings auch nicht darauf an, ob der konkurrierende Private die gleiche Leistung wie die öffentliche Hand anbietet. In der Regel werden Leistungen der öffentlichen Hand und der Privaten nicht völlig gleichwertig sein, sie können sich aber insoweit nahe kommen, als dass sie sich gegenseitig ersetzen können. Diesbezüglich kann auch hier zur Ermittlung der Wettbewerbsbeziehungen auf die wirtschaftrechtlichen Konzeptionen zur Abgrenzung des relevanten Marktes zurückgegriffen werden. 303 Nur wenn also eine konkrete Wettbewerbsbeziehung zwischen der öffentlichen Hand und dem Grundrechtsträger vorliegt, kann die Tätigkeit der öffentlichen Hand als belastend im Sinne eines rechtfertigungsbedürftigen Grundrechtseingriffs bezeichnet werden. Dieser Grundrechtseingriff belastet den Grundrechtsträger im Rahmen seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübung. Die Berufsausübungsfreiheit ist deshalb ein Abwehrrecht, das vorbehaltlich einer Rechtfertigung Schutz vor öffentlicher Konkurrenzwirtschaft leisten kann. Ein sog. „Eingriff durch Konkurrenz“ ist also prinzipiell als grundrechtsrelevant anzuerkennen. 6. Bagatellvorbehalt Bei der allgemeinen Erörterung der grundrechtsdogmatischen Fragen musste allerdings auch festgehalten werden, dass trotz eines grundsätzlichen Schutzes eines Grundrechts vor einer staatlichen Tätigkeit ein Bagatellvorbehalt insbesondere bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen zur Anwendung kommen kann [siehe oben E. II. 2. b) aa) (3) (c)]. Dies muss auch gerade deshalb geschehen, um die Fälle auszuscheiden, bei denen von einer „Beeinträchtigung“ im materiellen Sinne nicht die Rede sein kann. Gerade bei der Frage nach dem Grundrechtsschutz vor konkurrenzwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand wird deshalb betont, dass die Beeinträchtigung „nicht unerheblich“ sein darf 304 oder zumindest „spürbar“ 305 bzw. „fühlbar“ 306 sein muss. So berechtigt dieses Anliegen auch sein mag, es erscheint nur schwer praktikabel, festzustellen, wann individuelle Spürbarkeit gegeben ist. Zweifelhaft erscheint es insbesondere, wie festgestellt werden kann, wie genau sich die öffentliche Konkurrenz auf das Geschäft des privaten Unternehmers auswirkt. Zu bedenken ist

303 Siehe nur Emmerich, Kartellrecht, S. 168 f.; siehe auch die Voraussetzungen für ein Wettbewerbsverhältnis im Wettbewerbsrecht, Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., Einl. UWG Rz. 1.9. 304 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 103; Schmidt-Aßmann, in: FS P. Ulmer, S. 1015, 1020. 305 Tettinger, DVBl. 1999, 679, 686; Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, IV/1, S. 1864. 306 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 122.

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auch, dass nach wirtschaftswissenschaftlichen Theorien grundsätzlich jedes weitere Angebot auf dem Markt den Preis verändern kann. 307 So betrachtet wäre jede Konkurrenz theoretisch spürbar. Dennoch muss dies nicht heißen, dass eine Spürbarkeitsprüfung der Auswirkungen von Konkurrenz gar nicht praktikabel wäre. Erheblichkeitsschwellen sind im Wirtschaftsrecht durchaus nicht unüblich, auch das neue UWG hat nunmehr in § 3 eine Erheblichkeitsschwelle, die die Verfolgung von lediglich Bagatellfällen ausschließen soll. 308 Schon seit längerem wird zudem im deutschen wie im europäischen Kartellrecht mit einem Spürbarkeitskriterium gearbeitet, das dann eingreift, wenn Außenwirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung praktisch nicht ins Gewicht fallen, insbesondere wenn Mitbewerber keinen Anlass zu Reaktionen sehen. 309 Im Kartellrecht wird dazu eine räumliche und sachliche Abgrenzung des Marktes vorgenommen und ermittelt, welchen Marktanteil die fraglichen Marktteilnehmer haben. Wenn die an einer horizontalen Wettbewerbsbeschränkung beteiligten Unternehmen nur einen geringen Marktanteil halten, ist dies in der Regel ohne berücksichtigenswerte Auswirkungen. Im Kartellrecht kommt es allerdings vor allem auf eine an den Zwecken des Kartellverbots orientierte Gesamtbetrachtung an. 310 Eine Grundrechtsprüfung kann sich daran freilich nicht ohne weiteres orientieren. Gleichwohl erscheint es auch im vorliegenden Zusammenhang sinnvoll, statt direkt an eine nur schwerlich feststellbare individuelle Betroffenheit, an einen objektiv feststellbaren Marktanteil der öffentlich Hand anzuknüpfen, von dem aus sich, wie die kartellrechtlichen Überlegungen zeigen, darauf schließen lässt, inwiefern die Konkurrenten sich an die veränderte Marktlage anpassen müssen und insoweit dann auch individuell betroffen sind. Bei einer solchen Vorgehensweise handelt es sich zwar im Wesentlichen um eine wertende Einschränkung des Gewährleistungsbereiches und sie ist von daher prinzipiell problematisch. Dennoch wird es, wenn die öffentliche Hand nur einen derart geringen Marktanteil hat, sich ohnehin in der Regel nicht um eine Konkurrenz handeln, die von den privaten Wettbewerbern ernst genommen werden muss und bei der keine materielle Beeinträchtigung der eigenen Entfaltungsmöglichkeiten zu befürchten ist. Dies kann auch z. B. dann der Fall sein, wenn das Angebot der öffentlichen Hand nur hilfsgeschäftlich ist und von daher nach den voranstehenden Ergebnissen oh307

Für den vorliegenden Zusammenhang verweist Kirchhof , Verwalten, S. 357, auf dieses Prinzip; zum volkswirtschaftlichen Modell allgemein siehe nur v. Arnim, Volkswirtschaftspolitik, S. 42 ff. 308 Siehe Begr. RegE BT-Drs. 15/1487, S. 17; Köhler, GRUR 2005, 1 ff. 309 BGHZ 68, 6, 11 f.; Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 1 Rn. 256 ff.; Emmerich, Kartellrecht, 42 f.; ders., in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Bd. I, Art. 85 Abs. 1 Rn A 199 ff. 310 Stockmann, in: Wiedemann, HdB KartellR, § 7 Rn. 26.

IV. Schutzrichtung im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft

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nehin auszuklammern ist. 311 Bei derartigen Einzel- oder Sonderfällen werden die Konkurrenten der öffentlichen Hand durch deren Betätigung regelmäßig keinen Anlass zu Reaktionen sehen. Sollten sie dennoch dagegen vorgehen wollen, wird anzunehmen sein, dass sie nicht eigene Belange verteidigen wollen, sondern sich lediglich aus Prinzip oder als „Anwälte des Gemeinwohls“ gegen die Betätigung wenden. Dafür gewährt jedoch trotz allem weder das einfache Recht noch der grundrechtliche Individualschutz Mittel. In Anbetracht dessen erscheint bei der Beurteilung, ob der Bagatellvorbehalt eingreift, stets, wie auch im Kartellrecht, eine Betrachtung des Einzelfalls und der Umstände geboten. Sollte die öffentliche Hand auf dem fraglichen Markt, der dann genau ermittelt werden müsste, einen geringen Marktanteil haben, ist nach alledem zu vermuten, dass ein Bagatellfall vorliegt. Wenn das Bundesverwaltungsgericht also den Grundrechtsschutz vor einem öffentlichen Unternehmen versagt, das einen Marktanteil von nur 5 % hat, 312 dann kann dem im Ergebnis also doch noch zugestimmt werden. Eine gewisse Spürbarkeitsprüfung muss daher vorgenommen werden. Dirk Ehlers, der ebenfalls für eine Überprüfung anhand einer Erheblichkeitsschwelle eintritt, ist allerdings der Ansicht, dass ein solcher Konkurrenzschutz „kaum jemals durchgreifen“ dürfte. 313 Dieser Vermutung kann nicht zugestimmt werden. Empirische Untersuchungen über das tatsächliche Ausmaß gerade der kommunalen Konkurrenzwirtschaft liegen zwar – soweit ersichtlich – nicht vor; 314 wäre es aber wirklich so, dass die öffentliche Hand nur in unerheblicher Weise auf dem Markt als Konkurrent auftritt, könnte dies kaum die gegenwärtig große Empörung der Privatwirtschaft erklären. Es mag zwar sein, dass das vielzitierte Fingernagelstudio der städtischen Wohnungsbaugesellschaft in einem Ballungsraum nur einen unbeachtlichen Marktanteil für sich verbuchen kann, dessen Auswirkungen auf die privaten Fingernagelstudios also kaum merklich wären, und deswegen dessen konkurrenzwirtschaftliche Betätigung nicht als Grundrechtsbeeinträchtigung gewertet werden kann. Die gegenwärtigen Tendenzen lassen jedoch vermuten, dass in einer Reihe von Einzelfällen die Marktteilnahme der öffentlichen Hand auch außerhalb der traditionellen kommunalwirtschaftlichen Betätigungsfelder keine reine Bagatelle ist. Dass sie dennoch gerechtfertigt sein kann, ist eine andere Frage, die im Folgenden geklärt werden soll.

311 Ähnlich Kluth, Grenzen kommunaler Wirtschaftstätigkeit, S. 70, der diesen Aspekt aber erst in der Rechtfertigung des Eingriffs heranzieht. 312 BVerwG, NJW 1978, 1539, 1540. 313 Ehlers, DVBl. 1998, 497, 502; siehe auch dens., JZ 1990, 1089, 1096. 314 Es gibt, wie in der Einleitung [A.] dargestellt, keine genauen Zahlen, es muss daher auf die angegebenen Fallbeispiele verwiesen werden.

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

V. Rechtfertigung des „Eingriffs durch Konkurrenz“ Allein die Tatsache, dass die Wettbewerbsteilnahme der öffentlichen Hand im Einzelfall ein Grundrechtseingriff sein kann, bedeutet noch nicht, dass der öffentlichen Hand die Wettbewerbsteilnahme untersagt wäre. Grundrechtseingriff und Grundrechtsverletzung sind eben nicht als identisch anzusehen. Gemäß der oben [unter E. III.] begründeten Absenkung an die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen ist im Rahmen der Rechtfertigung zwar nicht unbedingt ein Gesetz erforderlich, das genau und bestimmt zu einer Beeinträchtigung der grundrechtlich geschützten Interessen ermächtigt, sondern es kann auch ausreichend sein, wenn der Gesetzgeber der Verwaltung eine Aufgabe zuweist oder eine Handlung gesetzlich regelt, die mit dem Grundrechtseingriff regelmäßig verbunden sein kann. 1. Die Nachfolgeregelungen des § 67 Abs. 1 DGO Bei konkurrenzwirtschaftlicher Betätigung der Kommunen kommen dazu die Nachfolgeregelungen von § 67 Abs. 1 DGO in Betracht. Diese Normen treffen keine ausdrückliche Aussage darüber, dass die Kommune die Privaten durch Konkurrenz beeinträchtigen dürfe, insofern handelt es sich nicht um Normen, die ausdrücklich zu einem Eingriff durch Konkurrenz ermächtigen. Dennoch ist mit der durch die Norm erlaubten kommunalwirtschaftlichen Betätigung darüber eine Aussage getroffen, dass die Kommunen Betätigungen vornehmen können, die dazu führen könnten, dass sich die Kommune auch in Konkurrenz zu Privaten wirtschaftlich betätigt. Das Gesetz gibt dabei die Voraussetzungen vor, die für die Rechtfertigung einer solchen Betätigung vorliegen müssen. Diese Normen können also grundsätzlich den Eingriff durch Konkurrenz rechtfertigen. 315 a) Einhaltung des gesetzlichen Rahmens Dies können sie allerdings nur dann, wenn die von ihnen aufgestellten Voraussetzungen von dem grundrechtseingreifenden Verhalten erfüllt werden. Nur wenn also der öffentliche Zweck im Sinne dieser Norm gegeben ist und die in den meisten Bundesländern gegebene Subsidiaritätsklausel eingehalten wird, kann der Eingriff gerechtfertigt sein. Es ist also hier zunächst zu ermitteln, inwieweit das Kommunalrecht das Verhalten erlaubt. Dabei ist es unausweichlich, dass die unterschiedlichen Landesregelungen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen.

315

Siehe dazu auch Scharpf , GewArch 2005, 1, 7; K.-J. Faßbender, DÖV 2005, 89, 99; Schliesky, NdsVBl. 2005, 113, 121.

V. Rechtfertigung des „Eingriffs durch Konkurrenz“

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Unterschiedliches Kommunalrecht kann also auch dazu führen, dass die Grenze der verfassungsrechtlich effektiv verbotenen Kommunalwirtschaft für die einzelnen Länder unterschiedlich bestimmt werden muss. Das Ergebnis der Auslegung des einfachen Rechts bestimmt daher, welches Verhalten durch das Gesetz gerechtfertigt sein kann. Jedenfalls dann, wenn die kommunale Wirtschaftstätigkeit die einfachgesetzlichen Grenzen überschreitet, kann der durch die Konkurrenzierung ausgelöste Grundrechtseingriff nicht gerechtfertigt sein. 316 Bei der Auslegung des einfachen Rechts ist allerdings zu bedenken, dass der Begriff des öffentlichen Zwecks wie dargelegt 317 einem Beurteilungsspielraum unterliegt, den das Gericht, das nun die Eingriffsrechtfertigung zu prüfen hat, grundsätzlich zu respektieren hat, und also die Beurteilung durch die Verwaltung nur in gewissen Grenzen überprüfen darf. Dies ist angesichts der hier nun gegebenen Grundrechtserheblichkeit durchaus problematisch. Der bisher von der Rechtsprechung hierzu sehr weit gezogene Beurteilungsspielraum muss daher insbesondere unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit enger gezogen werden. b) Verhältnismäßigkeit Auch wenn also der Beurteilungsspielraum für den öffentlichen Zweck auch weiterhin gegeben sein wird, kann nicht jeder durch einen öffentlichen Zweck motivierter Grundrechtseingriff verhältnismäßig sein. 318 Dies gilt insbesondere für die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand. Selbst wenn wegen der schwierigen Abgrenzbarkeit zur erlaubten Gewinnmitnahme eine konkurrenzwirtschaftliche Betätigung mit Gewinnerzielungsabsicht im Einzelfall auch einem öffentlichen Zweck dienen könnte, kann sie nicht unbedingt auch einen Grundrechtseingriff rechtfertigen. aa) Die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei mittelbar-faktischen Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist für die Berufsfreiheit im Rahmen der DreiStufen-Theorie zu modifizieren. Dazu wurde schon oben [unter E. III.] dargestellt, dass Wettbewerbsbeeinträchtigungen in der Regel wie reine Berufsausübungsbeschränkungen zu behandeln sein werden, für die es ausreicht, wenn vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls die Beeinträchtigung rechtfertigen. Auch hier ist

316

So auch Otto, Grenzen gemeindlicher Wirtschaftsbetätigung, S. 159. Siehe oben B. II. 3. 318 Siehe dazu auch Ossenbühl, Bestand und Erweiterung, S. 121 f.; Jarass, DÖV 2002, 489, 495. 317

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

also nochmals zu überprüfen, ob die konkurrenzwirtschaftliche Betätigung einem legitimen Zweck dient, sie zu dessen Erfüllung geeignet und erforderlich ist. Sofern die Betätigung schon die Voraussetzungen des einfachen Rechts erfüllt, also insbesondere einem öffentlichen Zweck dient und der Subsidiaritätsklausel Rechnung trägt, sollten sich hier aus verfassungsrechtlicher Sicht aber keine weiteren Probleme stellen. Andererseits wird es aber auch unausweichlich sein, dass die Grundrechtsrelevanz sich ihrerseits auf die Auslegung des einfachen Rechts auswirken muss. Dass eine zweckfreie wirtschaftliche Betätigung unzulässig ist, ergibt sich allerdings unzweifelhaft schon durch die Auslegung des einfachen Rechts, eine verfassungskonforme Auslegung wird daher hier meistens unnötig sein. Dass rein fiskalische Erwägungen das Unternehmen rechtfertigen können, wird zumindest für das Gemeindewirtschaftsrecht nahezu einhellig abgelehnt. 319 bb) Abwägung mit fiskalischen Interessen Aber auch von der insofern eindeutigen Antwort des einfachen Rechts einmal abgesehen, stellen sich diesbezüglich Fragen, wie die fiskalischen Interessen des Staates bzw. der Gemeinden in die Abwägung eingebracht werden können. Bezüglich der Forderung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, dass alle Eingriffe einem legitimen Zweck dienen müssen, kann es dabei aus verfassungsrechtlicher Sicht fraglich werden, inwiefern das Interesse des Staates an der Erzielung von Einnahmen als öffentliches Interesse gewertet werden kann. 320 Dabei kann zumindest allgemein betrachtet auch die Gewinnerzielung als legitimer Zweck bezeichnet werden. 321 Zweifelhaft ist dann aber, ob der durch die reine Erwerbswirtschaft verursachte Eingriff auch die weiteren Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips erfüllen kann. Diese Frage könnte bejaht werden, wenn man einen Vergleich mit dem Steuereingriff anstellt. Für den Steuereingriff wird nämlich festgestellt, dass dieser in der Regel grundrechtlich gerechtfertigt sei. 322 Er diene insbesondere einem legitimen Zweck, nämlich den fiskalischen Interessen des Staates und sei zudem einer gewichteten Abwägung der fiskalischen Interessen gegen die grundrechtlichen Interessen nicht zugänglich. Fiskalischen Interessen fehle die materielle Substanz, weil der angestrebte Gewinn vom Staat zu unterschiedlichen Zwecken eingesetzt werden könne. Dieses Argument hat beim Steuereingriff durchaus seine Berechtigung. In der Tat bietet das Verhältnismäßigkeitsprinzip gegenüber dem Steuereingriff

319

Siehe oben unter B. II. 3. Siehe die differenzierende Betrachtung bei Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 199 f. 321 Insoweit noch zutreffend W. Cremer, DÖV 2003, 921, 929. 322 W. Cremer, a. a. O., S. 929 ff. 320

V. Rechtfertigung des „Eingriffs durch Konkurrenz“

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regelmäßig keine wirksame Begrenzung. 323 Könnte man die Erwerbswirtschaft der Steuer als staatliches Finanzierungsinstrument gleichstellen, müsste der Eingriff durch Konkurrenz ebenso wie der Steuereingriff in der Abwägung mit den grundrechtlichen Interessen regelmäßig vorgehen. Eben diese Gleichstellung ist aber unter Beachtung des Steuerstaatsprinzips [vgl. dazu schon oben unter F. IV. 4. c)] nicht zulässig. Der Staat des Grundgesetzes finanziert sich nun mal auch nach den verfassungsrechtlichen Vorstellungen in erster Linie durch Steuern, deswegen kann beim Steuereingriff auch das fiskalische Interesse den grundrechtlichen Interessen vorgehen. Das finanzverfassungsrechtliche System des Grundgesetzes würde aber ausgehebelt und umgangen, wenn der Eingriff durch Konkurrenz dem Steuereingriff gleichgestellt wird. Daher kann außerhalb der Steuer der Fiskalzweck nicht als Hauptzweck in Betracht kommen. 324 Die fiskalischen Interessen können also beim Eingriff durch Konkurrenzwirtschaft nicht in der Form mit den grundrechtlichen Interessen abgewogen werden, wie dies beim Steuereingriff möglich ist. Da den fiskalischen Interessen ansonsten aber der materielle Gehalt fehlt, dürften sie den grundrechtlichen Interessen stets nachstehen und eben nicht vorgehen. Daraus folgt also auch, dass die reine Erwerbswirtschaft, sofern sie einen Grundrechtseingriff darstellt, auch bei anderer einfachrechtlicher Rechtslage oder Lesart niemals verhältnismäßig sein wird und daher nie gerechtfertigt sein kann. cc) Abwägung mit den Interessen der Gemeinde Noch zu überlegen wäre, ob die gegebenenfalls durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützten Interessen der Gemeinde an der wirtschaftlichen Betätigung mit den Grundrechtspositionen der Privaten abgewogen werden können. Die in erster Linie auf die staatsinterne Aufgabenverteilung abzielende Bestimmung des Art. 28 Abs. 2 GG wird gegenüber den Grundrechtspositionen Privater jedoch kaum eine ausschlaggebende Wirkung haben können. 325 Die Bedeutung des Art. 28 Abs. 2 GG im Rahmen der Eingriffsrechtfertigung liegt deshalb lediglich darin, dass aus der Verfassungsgarantie der kommunalen Selbstverwaltung folgt, dass auch die kommunale Wirtschaftstätigkeit in einem gewissen Rahmen gesetzlich zugelassen sein muss. Soweit die gesetzliche Regelung, die eben diesen Rahmen einfachgesetzlich ausgestaltet, selbst der Gemeinde einen ausreichenden Spielraum lässt, ist deshalb Art. 28 Abs. 2 GG nicht weiter in die Prüfung miteinzubeziehen.

323 Vgl. dazu auch Heun, in: Sacksofsky/Wieland, Vom Steuerstaat zum Gebührenstaat, S. 10, 18. 324 Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR Bd. III, § 57 Rn. 172. 325 Siehe Tettinger, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 28 Abs. 2 Rn. 177, 222; Scharpf , GewArch 2005, 1, 7.

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

dd) Abwägung mit dem Sozialstaatsprinzip Sollte die Tätigkeit der öffentlichen Hand einen sozialstaatlichen Hintergrund haben – was keineswegs immer der Fall ist –, dann stünde auch das Sozialstaatsprinzip hinter dem öffentlichen Zweck und daher in Konkurrenz zu den grundrechtlichen Interessen. 326 Hier müsste dann überlegt werden, wie das Sozialstaatsprinzip in praktische Konkordanz zur Berufsfreiheit gebracht werden kann. Aber auch diese Kollision wird schon auf der Ebene des einfachen Rechts gelöst. Die vom Sozialstaatsprinzip geforderten Betätigungen der öffentlichen Hand dienen auch einem öffentlichen Zweck und sind daher in der Regel einfachrechtlich gerechtfertigt. Soweit mit der einem solchen Zweck dienenden Tätigkeit ein Grundrechtseingriff verbunden wäre, ist dieser gerechtfertigt. ee) Nebengeschäfte Schon im einfachen Recht ist es problematisch, inwiefern erwerbswirtschaftliche Nebengeschäfte zulässig sein können. Da diese in der Regel nur in geringem Umfang stattfinden, sind sie nach der hier vertretenen Ansicht dann meist schon nicht grundrechtsrelevant. Sollte allerdings diese Betätigung überhand nehmen und dabei auch die Konkurrenten beeinträchtigen, ist die Frage, inwiefern ein damit verbundener Grundrechtseingriff gerechtfertigt sein könnte. Schließt man sich der Ansicht der OVG Münster 327 an, dass auch die rein erwerbswirtschaftliche Annextätigkeit einfachrechtlich zulässig sein kann, sofern das Unternehmen als Ganzes einem öffentlichen Zweck dient, dann würde damit auch für den Grundrechtseingriff der Vorbehalt des Gesetzes eingehalten. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit kann dieses Ergebnis aber nicht so stehen bleiben. Sollte der öffentliche Zweck, den das Unternehmen verfolgt, dazu führen, dass der Betrieb als solcher grundsätzlich als zulässig zu erachten ist, kann es dennoch aufgrund der Abwägung mit dem grundrechtlich geschützten Interesse erforderlich sein, dass das Unternehmen durch eine Beschränkung des Handlungsumfanges auf eine Gewinnmitnahme verzichten oder gar die Erwirtschaftung von Verlusten hinnehmen muss. Auch das Wirtschaftlichkeitsprinzip als solches kann dabei dann keine Grundrechtseingriffe rechtfertigen. 328 Aufgrund der Abwägung der grundrechtlichen Interessen mit dem konkret verfolgten öffentlichen Zweck werden daher gegebenenfalls etwaige Nebengeschäfte zu einer an sich erlaubten Haupttätigkeit einzuschränken sein, sofern diese die grundrechtliche Belastung

326

So auch Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 405. OVG Münster, NWVBl. 2003, 462, 464 f. 328 So Schliesky, Öff. Wettbewerbsrecht, S. 227 ff.; Uhlenhut, Wirtschaftliche Betätigung, S. 114 f.; anders aber BVerwGE 82, 29, 34. 327

V. Rechtfertigung des „Eingriffs durch Konkurrenz“

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ausmachen und nicht zwingend zur Erfüllung des öffentlichen Zwecks des Unternehmens geboten sind. Unabhängig davon also, ob Hilfs- und Nebengeschäfte nach einfachem Recht zulässig sind, werden sie jedenfalls unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten abhängig vom konkreten Fall und der konkreten Belastung als unzulässig anzusehen sein. 2. § 65 BHO/LHO Problematischer ist allerdings, ob auch § 65 BHO (bzw. LHO) einen Eingriff durch Konkurrenz rechtfertigen kann. Teilweise wird angenommen, dass § 65 BHO/LHO aufgrund des rein innenrechtlichen Charakters nicht dem Gesetzesvorbehalt genüge. 329 Die Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt wurden aber nach der hier vertretenen Ansicht für die Fälle der mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen weniger streng gesehen. Hiernach muss es wie gezeigt [siehe oben unter E. III.] ausreichen, dass der Gesetzgeber den Zweck der staatlichen Tätigkeit hinreichend genau bestimmt und dass daraus ablesbar ist, inwiefern die Verwaltung in Verfolgung dieses Zweckes eine Aufgabe wahrzunehmen hat, die mit einem Grundrechtseingriff regelmäßig verbunden sein kann. Führt also die Beteiligung der öffentlichen Hand an einem Unternehmen zu einer konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung, die als Grundrechtseingriff gewertet wird, dann kommt § 65 BHO/LHO auch als rechtfertigendes Gesetz in Betracht. 330 Allerdings regelt der Wortlaut von § 65 BHO/LHO nur die Beteiligung an einem Unternehmen. Wenn die Staatsverwaltung sich etwa über Eigengesellschaften selbst wirtschaftlich betätigt, dann ist das ausweislich des Wortlautes durch die Haushaltsordnung nicht geregelt. Das kann allerdings nicht bedeuten, dass ein derartiges Verhalten nicht gerechtfertigt sein kann. Vielmehr muss, wenn es wirklich dabei zu einem Grundrechtseingriff kommen sollte, auf § 65 BHO/LHO als Rechtfertigung zurückgegriffen werden können. 331 Insofern wird dann auch dafür ein öffentliches Interesse verlangt.

329 Badura, ZHR 146 (1982), 448, 462 (Fn. 48); ders., in: FS Steindorff, S. 835, 854; Emmerich, Die AG 1985, 293, 295; Niebuhr, Die Wettbewerbsteilnahme, S. 167 ff.; wohl auch Jarass, DÖV 2002, 489, 495; siehe zudem R. Schmidt, Öff. Wirtschaftsrecht, AT, S. 531; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 523 ff. 330 Im Ergebnis ebenso Ossenbühl, Bestand und Erweiterung, S. 134 f.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 156 f.; P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 324 f.; v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 65. 331 Siehe dazu auch Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 429, der § 65 Abs. 1 BHO mit Hilfe eines „Erst-Recht-Schlusses“ so auslegen will, dass die Vorschrift auch auf Eigengesellschaften anwendbar ist; ähnlich Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 160 (Fn. 282).

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F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht

Auch bei einer Eingriffsrechtfertigung über § 65 BHO/LHO ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen. Selbst wenn die Regelung in einfachrechtlicher Hinsicht als gegenüber den kommunalrechtlichen etwas weiter angesehen wird, 332 so wird dieser Spielraum daher über die grundrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung einzuengen sein. Soweit die staatliche Konkurrenzwirtschaft sich also als einen Eingriff in die Berufsfreiheit eines privaten Konkurrenten darstellen sollte, so kann diese ebenso wie die kommunale Konkurrenzwirtschaft gerechtfertigt sein. Die insofern unterschiedliche einfachrechtliche Ausgestaltung auf kommunaler und staatlicher Ebene wirkt sich dann im Ergebnis nur in geringem Maße aus.

332

Badura, DÖV 1998, 818, 819.

G. Ausblick Es wurde gezeigt, dass konkurrenzwirtschaftliche Betätigung einen rechtfertigungsbedürftigen Grundrechtseingriff darstellen kann. Dies folgt nicht zuletzt daraus, dass hier im Wesentlichen an eine weite Tatbestandstheorie angeknüpft wird. Diese bringt es mit sich, dass viele Aspekte, die die enge Tatbestandstheorie, um den Tatbestand enger fassen zu können, schon im Grundrechtstatbestand anspricht, stattdessen der Rechtfertigung zuzuordnen sind. Daraus folgt aber auch, dass der Rechtfertigungsprüfung die Aufgabe zukommt, die erlaubten von den nicht-erlaubten Beeinträchtigungen zu trennen. Öffentliche Konkurrenzwirtschaft kann zwar, wie gezeigt, grundsätzlich einen Grundrechtseingriff darstellen, kann aber ebenso grundsätzlich auch gerechtfertigt sein. Zwar wurde die grundrechtliche Rechtfertigungsbedürftigkeit der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft damit begründet, dass es den verfassungsmäßigen Ordnungsvorstellungen nicht entspricht, wenn der Staat mit einem Grundrechtsträger in Konkurrenz steht, also sich als sein Rivale betätigt. Da dies aber eben grundsätzlich rechtfertigungsfähig ist, ist damit noch kein „Unwerturteil“ über öffentliche Konkurrenzwirtschaft und schon gar nicht über öffentliche Wirtschaftstätigkeit an sich gesprochen. Öffentliche Konkurrenzwirtschaft ist im Regelfall gerechtfertigt, sofern sie einem öffentlichen Zweck dient. Teilweise wird dies zwar ohnehin der öffentlichen Wirtschaftstätigkeit allgemein und ungeprüft unterstellt. Nach der hier gezeigten Lösung müsste diese Ausrichtung am öffentlichen Zweck aber auch am Einzelfall geprüft werden. Zu klären ist aber noch, welcher Art die Grundrechtsrelevanz sein muss, damit der Abwehranspruch gegen die öffentliche Konkurrenzwirtschaft im Verwaltungsprozess geltend gemacht werden kann. Nach der hier vertretenen Auffassung wird sich der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch gegen die öffentliche Konkurrenzwirtschaft zwar – sofern das einschlägige Landesrecht nicht schon aus sich selbst heraus eine Schutznorm zugunsten der Privatwirtschaft enthält – aus der normexternen Wirkung der Grundrechte herleiten lassen müssen. Wenn also auf die Grundrechte unmittelbar zurückgegriffen werden muss, so ist nach dem Grundrecht als Abwehrrecht zu fragen. Der Bürger hat allgemein dann ein Abwehrrecht in Form eines öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs gegen schlichthoheitliche Tätigkeit durch einen Träger öffentlicher Gewalt, wenn er dadurch in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten widerrechtlich beeinträchtigt wird und weitere Störungen zu befürchten sind. 1 Ein Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft besteht also

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G. Ausblick

nur, wenn die Berufsfreiheit, auf die hier mangels einfachgesetzlicher Schutznorm zurückgegriffen werden muss, widerrechtlich beeinträchtigt wird. Dafür muss der 1 Grundrechtstatbestand erfüllt sein und eine Rechtfertigung fehlen. Wenn sich aber die öffentliche Konkurrenzwirtschaft im Rahmen der sie rechtfertigenden Gesetze bewegt, dann besteht dagegen auch kein öffentlich-rechtlicher Abwehranspruch. Selbst wenn – anders als hier – die Grundrechte über die norminterne Wirkung der Grundrechte zur Geltung gebracht würden, wäre das Ergebnis das gleiche. Auch bei dem auf einer norminternen Wirkung der Grundrechte basierenden Unterlassungsanspruch wird dieser erst dann angenommen, wenn ein rechtswidriger Grundrechtseingriff gegeben ist. 2 Klagen gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft werden daher so oder so nur dann erfolgreich sein, wenn die grundrechtsbeeinträchtigende Konkurrenzwirtschaft rechtswidrig ist. Die Abwehrklage gegen die öffentliche Konkurrenzwirtschaft ist dann nach Maßgabe der Möglichkeitstheorie nur zulässig, wenn der Kläger substantiiert Tatsachen vorträgt, aus denen sich ergibt, dass die Betätigung möglicherweise die Berufsfreiheit verletzt. Daran zeigt sich auch, dass selbst dann, wenn wie hier von einem grundsätzlich weiten Grundrechtstatbestand ausgegangen wird und daher der sog. „Eingriff durch Konkurrenz“ als grundsätzlich möglich angesehen wird, es keine Popularklage gegen öffentliche Wirtschaftstätigkeit geben wird. Etwaige Befürchtungen („Folgenfurcht“ 3), bei Anerkennung des „Eingriffs durch Konkurrenz“ auch in der Praxis würde die öffentliche Wirtschaft in Deutschland vor große Gefahren gestellt, sind insofern unbegründet. Sollte – was kaum zu beweisen wäre und hier auch nicht unterstellt werden soll 4 – die restriktive Linie der Verwaltungsgerichte von einer derartigen „Folgenfurcht“ geleitet sein, so müsste dem widersprochen werden. Da davon ausgegangen werden soll, dass die öffentliche Hand sich nach Maßgabe der kommunalrechtlichen und haushaltsrechtlichen Zulässigkeitsklauseln größtenteils rechtmäßig wirtschaftlich betätigt, wird auch die Zahl der erfolgreichen Klagen gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft gering werden. Die Zulassung eines Rechtsschutzes gegen öffentliche Konkurrenzwirt-

1

Laubinger, VerwArch Bd. 80 (1989), 261, 292 f.; Köckerbauer/Büllesbach, JuS 1991, 373, 376. 2 So zumindest nach der Konzeption bei P. M. Huber, Konkurrenzschutz, S. 551; anders verstanden wird die norminterne Wirkung etwa bei W. Meyer / Diefenbach, Handwerkliche Betätigung, S. 202; Diefenbach, WiVerw 2003, 115, 122 f. 3 Zu diesem Phänomen siehe Sendler, in FS Simon, S. 113, 122 ff.; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre S. 227 ff. 4 Vgl. aber auch Lechelers Beobachtungen zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage, die seiner Beobachtung nach ganz maßgeblich aus Angst vor den Folgen abgelehnt wird, DÖV 1983, 953 ff.

G. Ausblick

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schaft wird aber zu einer zunehmenden Überprüfung der öffentlichen Wirtschaft auf ihre Rechtmäßigkeit hin führen. Dabei steht die Verwaltungsgerichtsbarkeit nun vor der Aufgabe, hierzu eine Kasuistik zu entwickeln. Dieser Herausforderung ist sie lange Zeit ausgewichen und hat der Zivilgerichtsbarkeit das Feld überlassen, an deren Rechtsprechung sie sich nunmehr anlehnen können wird. 5 Sollte ein nach Maßgabe der Zulässigkeitsregelungen rechtmäßig betriebenes öffentliches Unternehmen sich im Wettbewerb dennoch unlauter verhalten, so ist dies im Hinblick auf den grundrechtlichen Abwehranspruch grundsätzlich irrelevant. Rechtsschutz gegen unlauteres Wettbewerbsverhalten der öffentlichen Hand ist nach wie vor vor den ordentlichen Gerichten, gestützt auf das Wettbewerbsrecht, einzuklagen.

5

J. Ipsen, ZHR 170 (2006), 422, 454.

H. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 1. Hinsichtlich der in den Nachfolgeregelungen von § 67 DGO aufgestellten Zulässigkeitsgrenzen für die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden besteht in der Praxis ein Vollzugsdefizit. Nicht zuletzt aufgrund der bislang weitgehend fehlenden Einklagbarkeit besitzt das Zulässigkeitsmerkmal des „öffentlichen Zwecks“ bisher nur ungenaue Konturen. 2. Ein Unterlassungsanspruch gegen nach Maßgabe des Kommunalrechts unzulässige kommunale Wirtschaftstätigkeit kann sich spätestens seit der UWGNovelle 2004 nicht mehr aus dem Wettbewerbsrecht ergeben. Soweit sich die öffentliche Hand im Wettbewerb unlauter verhält, besteht jedoch auch weiterhin ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch dagegen. 3. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, die die landesrechtlichen Nachfolgeregelungen von § 67 DGO zumeist nicht als Schutznormen anerkennt, begründet dies in erster Linie mit einer historischen Auslegung und entspricht daher nicht dem neueren Entwicklungsstand der Schutznormtheorie, wonach der historischen Auslegung nur eine nachgeordnete Bedeutung zukommen soll. Aber auch eine rein objektive Auslegung kann den Schutznormcharakter dieser Normen in vielen Ländern nicht begründen. 4. Die Grundrechte können trotz des modernen Eingriffsbegriffs nicht einen uneingeschränkten Schutz vor jeglicher mittelbar-faktischen Nachteilszufügung bieten. 5. Die Problematik der mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen ist vor allem über eine umfassende Auslegung der jeweils einschlägigen Grundrechtsnorm zu lösen. Auf diese Weise ist die Schutzrichtung eines Grundrechts zu ermitteln. Dem Intensitätskriterium kann dabei noch die Funktion eines Bagatellvorbehalt zukommen. 6. Die Ermittlung der Schutzrichtung eines Grundrechts darf nicht zu einer wertenden Schutzbereichsbegrenzung im Sinne einer engen Tatbestandstheorie führen. 7. Das Kriterium der objektiv berufsregelnden Tendenz ist nicht geeignet, die Fälle der mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit zu entscheiden.

H. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

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8. Die Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt sind bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen gegenüber den Anforderungen bei herkömmlichen Eingriffen weniger streng anzuwenden. Es ist ausreichend, wenn der Gesetzgeber den Zweck der staatlichen Tätigkeit hinreichend genau bestimmt, und dass daraus ablesbar ist, inwiefern die Verwaltung in Verfolgung dieses Zweckes eine Aufgabe wahrzunehmen hat, die mit einem Grundrechtseingriff regelmäßig verbunden sein kann. 9. Der vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommenen Gleichsetzung von öffentlicher und privater Konkurrenz ist zu widersprechen. Die Grundrechte schützen nicht vor Konkurrenz von Grundrechtsträgern. Nur der Wettbewerbsdruck durch private Konkurrenz ist nach den Ordnungsvorstellungen des Grundgesetzes systemimmanent. 10. Das Kriterium der „Marktkonformität“ bzw. die damit verbundenen Überlegungen können nicht zur Beurteilung der Schutzrichtung der Berufsfreiheit herangezogen werden. 11. Der Staat darf aus seiner grundsätzlichen Gemeinwohlbindung heraus nicht ohne besondere Begründung als Gegner und Rivale der Grundrechtsträger auftreten. Daher ist es dem Staat vorbehaltlich einer Rechtfertigung untersagt, sich wie ein privater Wettbewerber in einem Markt wettbewerbsmäßig und damit primär eigennützig und rivalisierend zu verhalten. 12. Die öffentliche Konkurrenzwirtschaftstätigkeit kann grundsätzlich einen rechtfertigungsbedürftigen Grundrechtseingriff darstellen. 13. Sollte die öffentliche Hand auf dem fraglichen Markt allerdings nur einen geringen Marktanteil haben, ist zu vermuten, dass lediglich ein Bagatellfall vorliegt, der nicht als ein Grundrechtseingriff anzusehen ist. 14. Soweit die kommunale Wirtschaftstätigkeit den von den Nachfolgeregelungen des § 67 DGO gesetzten Rahmen einhält und sie zudem verhältnismäßig ist, ist der durch ihre Konkurrenz ausgelöste Grundrechtseingriff gerechtfertigt. 15. Führt die staatliche Beteiligung an einem Unternehmen zu einer konkurrenzwirtschaftlichen Betätigung, die als Grundrechtseingriff anzusehen ist, dann kommt § 65 BHO/LHO als rechtfertigendes Gesetz in Betracht.

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Sachwortverzeichnis Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft 162 Anwendungsvorrang 73, 150 Auslegung – objektive 62, 66 – subjektiv-historische 62 – systematische 68, 95, 106 – teleologische 65, 95 – verfassungskonforme 75 Ausstrahlungswirkung 70, 75 Bagatellvorbehalt 89, 185 Baurecht 74, 76 Befugnisnorm 124 Bepackungsverbot 123 Berufsfreiheit 78 Bestimmtheitsgebot 126 Beurteilungsspielraum 29

Haushaltsrecht

37, 123

In dubio pro libertate 71 Informationstätigkeit 80, 88, 92, 102, 109, 114–116, 126 Institutionelle Sichtweise der Grundrechte 102 Intensität 86, 140

CDU 144, 146 Chance 120 Daseinsvorsorge 15, 33, 162 Deutsche Gemeindeordnung 24 Diskriminierungsverbot 55 Drei-Stufen-Theorie 121 Eingriff 82, 94 Einschätzungsprärogative Europäische Union 150

Gemeinschaftsrecht 150 Gemeinwohl 98, 163, 176, 182–183 Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen 136 Gesetzesvorbehalt 122, 174 Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand 135 Gewährleistungsgehalt 98 Gewinnerzielung 17, 26–27, 189–190 Glykolwein 81, 92, 104 Grundrechtsausgestaltung 102 Grundrechtstatbestand 94, 105

Kommunalaufsicht 17, 22, 29–30 Kommunale Selbstverwaltung 162, 191 Kompetenznormen 172 Konkurrenz 132 Landesverfassungsrecht

29

F.D.P. 50 Finalität 84 Finanzmonopol 154 Finanzwissenschaft 21, 165 Fiskalbetrieb 154 Folgenfurcht 196 Freiheit 120

70, 149

Markterkundungsverfahren 34, 67 Marktkonformität 36, 157 Markttransparenz 102 Möglichkeitstheorie 57, 196 Missbrauch hoheitlicher Machtstellung 53 Mittelstand 67, 70 Nebengeschäfte 192 Neues Steuerungsmodell

18

Sachwortverzeichnis Nichtwirtschaftliche Betriebe 35 Non liquet 72 Normexterne Wirkung der Grundrechte 73 Norminterne Wirkung der Grundrechte 73, 196 Objektiv berufsregelnde Tendenz 96, 111, 119 Objektive Wertordnung 63, 171 Öffentliche Auftragsvergabe 81, 116 Öffentlicher Zweck 18, 24, 27, 30, 32, 35–36, 61, 142, 183, 188–190, 192, 195 Osho-Sekte 81, 93 Par condicio concurrentium 42 Parlamentarischer Rat 144, 146, 153, 157 Popitz-Kriterium 25 Popularklage 57 Preisunterbietung 54 Rechtfertigung 106, 121, 184, 188–189, 191, 193 Reflexwirkung 58 Schutzbereich 92, 94, 105 – funktionaler 91, 93, 95, 98, 100 Schutznormtheorie 14, 23, 47, 58–59, 62, 64–66, 70, 73 Schutzrichtung 109 Schutzzweck der Norm 90, 95 Soziale Marktwirtschaft 145, 149–150, 156–158 Sozialisierung 144, 154 Sozialstaatsprinzip 144–145, 161, 192 SPD 144, 146 Staatsnotstand 19 Staatsvertrag 1990 149 Staat und Gesellschaft 167, 176–178 Status activus processualis 23

225

Steuern 20, 165, 191 – Ökosteuer 119 – Lenkungssteuern 112, 119 – Steuerstaatsprinzip 165, 191 Subjektiv-öffentliches Recht 23, 58–60, 66, 68, 70, 73, 77, 195 Subsidiaritätsklausel 33, 37, 41, 50, 58, 60, 67–68, 188, 190 Subsidiaritätsprinzip 169, 173 Subvention 20, 81, 87–88, 113, 116, 122–123, 126, 158–159 Systemimmanenz 132, 156 Tatbestandstheorie – enge 98 – weite 99, 107 Totalvorbehalt 174 Transaktionskosten 21 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz 23 Unbestimmter Rechtsbegriff 28 Unmittelbarkeit 85 Unterlassungsanspruch 190 Verhältnismäßigkeit 36, 109, 189 Volkswirtschaft 21–22, 59, 146, 148, 156 Vollzugdefizit 22–23 Vorrang der Privatheit 173 Vorsprung durch Rechtsbruch 39, 48 Weimarer Republik 24, 59, 153 Wertbezogene Normen 39, 45 Wesentlichkeitstheorie 175 Wettbewerb 151, 180 Wettbewerbsfreiheit 79 Wille des Gesetzes 62 Wirtschaftliches Unternehmen 25 Wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes 147, 151–152 Wirtschaftsverfassung 111, 144–145, 150, 152, 154, 156–157, 171, 178