Rechtsschutz im Emissionszertifikate-Handelssystem: Eine Betrachtung des Treibhausgas-Emissionshandelssystems unter besonderer Berücksichtigung rechtsschutzrelevanter Fragen der Emissionsgenehmigung und der Zuteilung von Emissionsberechtigungen [1 ed.] 9783428521876, 9783428121878

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Schriften zum Umweltrecht Band 147

Rechtsschutz im Emissionszertifikate-Handelssystem Eine Betrachtung des Treibhausgas-Emissionshandelssystems unter besonderer Berücksichtigung rechtsschutzrelevanter Fragen der Emissionsgenehmigung und der Zuteilung von Emissionsberechtigungen

Von

Matthias Diehr

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MATTHIAS DIEHR

Rechtsschutz im Emissionszertifikate-Handelssystem

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Michael Kloepfer, Berlin

Band 147

Rechtsschutz im Emissionszertifikate-Handelssystem Eine Betrachtung des Treibhausgas-Emissionshandelssystems unter besonderer Berücksichtigung rechtsschutzrelevanter Fragen der Emissionsgenehmigung und der Zuteilung von Emissionsberechtigungen

Von

Matthias Diehr

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-4247 ISBN 3-428-12187-2 978-3-428-12187-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsübersicht Einleitung

21

A. Untersuchungsanlass. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Gang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Erster Teil Das Gemeinschaftssystem

24

A. Das Zertifikatmodell: Grundlagen und Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

B. Das internationale Klimaschutzregime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

C. Die normativen Grundlagen des Gemeinschaftssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

Zweiter Teil Die Emissionsgenehmigung

123

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 B. Die individuelle Emissionsgenehmigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Dritter Teil Die Zuteilung der Berechtigungen

225

A. Rechtsschutz gegenüber der nationalen Zuteilungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . 225 B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung . . . . . . . . . 296 Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsquellen und Dokumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

343 350 363 388

Inhaltsverzeichnis Einleitung

21

A. Untersuchungsanlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Erster Teil Das Gemeinschaftssystem A. Das Zertifikatmodell: Grundlagen und Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundgedanke ökonomischer Instrumente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundmodell der Umweltzertifikate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abgrenzung zu den Kompensationslösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Entwicklungsgeschichte und Ausgestaltungsvarianten des Zertifikatmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestimmung des caps. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestimmung des Anwendungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausgestaltung der Zertifikate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zertifikate mit Dauerwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Verbrauchsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zuteilung der Zertifikate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grandfathering-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Benchmark-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erstvergabe der Zertifikate zu einem Festpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auctioning-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verhaltenssteuerung durch Zertifikatmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umweltpolitische Steuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ökonomische Steuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zertifikatmodelle im bisherigen Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zertifikatmodelle im deutschen (Umwelt-)Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zertifikatmodelle in anderen Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Emissionszertifikatsysteme in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das dänische CO2-Quotensystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das britische emissions trading scheme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bestandsaufnahme der bisherigen Erfahrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 24 24 27 28 30 31 32 33 34 35 36 36 37 38 38 40 40 41 42 43 45 46 48 49 52

8

Inhaltsverzeichnis

B. Das internationale Klimaschutzregime. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der anthropogene Treibhauseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entwicklung des Klimaschutzes bis zur Konferenz für Umwelt und Entwicklung in Rio de Janeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kyoto-Protokoll . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verpflichtung zur Reduktion von Treibhausgasen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mechanismen des Kyoto-Protokolls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mechanismen „JI“ und „CDM“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mechanismus des emissions trading . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundgedanke und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Emissionsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inkrafttreten des Kyoto-Protokolls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59 61 61 63 63 66 69 69 70 72 73 74

C. Die normativen Grundlagen des Gemeinschaftssystems. . . . . . . . . . . . . . . . . I. Emissionshandelsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehungsgeschichte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bisherige Maßnahmen zum Klimaschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Europäische Programm für Klimaänderung . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Grünbuch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Richtlinienvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgestaltung der EH-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übersicht über den Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendungsbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Emissionsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Emissionszertifikate. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Nationaler Zuteilungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Überwachung, Verifizierung und Sanktionssystem . . . . . . . . . . . . . . h) Verhältnis des Emissionshandels zum Ordnungsrecht. . . . . . . . . . . . i) Öffentlichkeitsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Umsetzung in deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Struktur der Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überblick über das TEHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vollzugsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 75 75 75 78 79 81 83 84 85 88 89 92 93 94 96 99 100 100 101 104 104 105 106 106

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Inhaltsverzeichnis e) Berechtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Überblick über das ZuG 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Makroallokation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erfüllungsfaktor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grundstruktur der Zuteilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zuteilungsanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Formelle Zuteilungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Materielle Zuteilungsregelungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zuteilung an Anlagen, die bis zum 31.12.2002 in Betrieb genommen wurden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Regelzuteilung nach § 7 Abs. 1 ZuG 2007 . . . . . . . . (b) Sonderregel zur Vermeidung erheblicher wirtschaftlicher Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Härtefall-Regel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zuteilung an Anlagen, die in den Jahren 2003/2004 in Betrieb genommen wurden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zuteilung für Neuanlagen als Ersatzanlagen . . . . . . . . . . . (4) Zuteilung für zusätzliche Neuanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Sonderzuteilungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Korrektur der Zuteilungsentscheidung. . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 107 107 108 109 110 111 111 112 113 114 114 115 116 117 117 118 119 121 121

Zweiter Teil Die Emissionsgenehmigung A. Der normative Genehmigungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gegenstand, Maßstab und Ebene des Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rangverhältnis zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konsequenzen des Rangverhältnisses für den Rechtsschutz gegenüber § 4 TEHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsschutz gegenüber sekundärem Gemeinschaftsrecht in der Rechtsprechung des BVerfG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Konsequenzen der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung für den Rechtsschutz gegenüber Art. 4 EH-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Prozessuale Möglichkeiten gemeinschaftsrechtlichen Rechtsschutzes gegenüber dem Genehmigungsvorbehalt des Art. 4 EH-RL. . . . . . . . . . . . 1. Richtlinien als Gegenstand nicht-privilegierter Nichtigkeitsklagen . . a) Die Position der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansätze der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123 123 124 124 126 129 132 133 134 134 134 136 137

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Inhaltsverzeichnis 2. Rechtsschutz im europäischen Vorabentscheidungsverfahren . . . . . . . . a) Geeignetes Ausgangsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grenzen der Rechtsschutzgewährung des Art. 234 EG . . . . . . . . . . aa) Möglichkeiten der Erzwingung einer Vorlage gegenüber dem Gericht des Ausgangsverfahrens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsschutzmöglichkeiten bei Nichtbeachtung der Vorlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vereinbarkeit des Art. 4 EH-RL mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kompetenz der Europäischen Gemeinschaft zum Erlass der Emissionshandelsrichtlinie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Art. 175 Abs. 1 EG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Art. 175 Abs. 2 EG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Subsidiaritätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarkeit mit den umweltpolitischen Handlungsprinzipien . . . aa) Hohes Schutzniveau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorbeuge- und Vorsorgeprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verursacherprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ursprungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Emissionshandelsrichtlinie und Kohärenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Genehmigungsvorbehalt und Gemeinschaftsgrundrechte . . . . . . . . . aa) Grundrechte als Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigentumsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abgrenzung zur Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eröffnung des Schutzbereichs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Umfang des gemeinschaftlichen Eigentumsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Eigentumsschutz für Neuanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Einschränkung der Nutzung des Anlageneigentums bestehender Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Eigentumsrechtlicher Schutz der Emissionsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Beeinträchtigung des Schutzbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Rechtfertigung des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Gemeinwohlinteresse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141 141 142 143 145 148 148 149 149 150 152 154 158 159 161 162 162 163 166 169 171 172 175 177 177 178 178 181 182 184 185 186 190 190 192 192

Inhaltsverzeichnis

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(b) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Wesensgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Allgemeiner Gleichheitssatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194 199 199 202 205

B. Die individuelle Emissionsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Regelungsmodell des TEHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Systematik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Praktische Bedeutung der selbstständigen Emissionsgenehmigung? . II. Rechtsschutz bei Versagung der Emissionsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . 1. Die selbstständige Emissionsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die unselbstständige Emissionsgenehmigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Neuanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestehende Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsschutzmöglichkeiten bei Zweifeln über die Genehmigungsbedürftigkeit einer Anlage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Selbstständige Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unselbstständige Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Neuanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestehende Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsschutz im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung der Emissionsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

206 207 207 208 209 211 211 212 212 213 214 214 218 218 219 221 223

Dritter Teil Die Zuteilung der Berechtigungen A. Rechtsschutz gegenüber der nationalen Zuteilungsplanung. . . . . . . . . . . . . I. Gemeinschafts- und verfassungsrechtliche Anforderungen an die Zuteilungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Vorgaben des primären Gemeinschaftsrechts, insb. der Art. 87 f. EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit der Art. 87 f. EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Staatlich oder aus staatlichen Mitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Selektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) (Drohende) Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225 225 227 227 229 229 230 230 232 235 236 237

12

Inhaltsverzeichnis 3. Der verfassungsrechtliche Rahmen der Zuteilungsplanung . . . . . . . . . . a) Direktiven des Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eigentumsschutz als Maßstab der Zuteilungsplanung. . . . . . . . bb) Zuteilung als Ausgleich zwischen Sozialpflichtigkeit und Privatnützigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zuteilung und Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vertrauensschutz als Maßstab der Anzahl zuzuteilender Berechtigungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vertrauensschutz und entgeltliche Zuteilung. . . . . . . . . . . . b) Direktiven des Art. 12 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterschiedliche Zuteilungsmodi für Alt- und Neuanlagen . . bb) Early actions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Differenzierung zwischen energie- und prozessbedingten Emissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anforderungen des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips: Rechtsform der Zuteilungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Finanzverfassungsrechtliche Anforderungen: Zulässigkeit einer entgeltlichen Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsschutzmöglichkeiten bei Unvereinbarkeit der Zuteilungsplanung mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsschutz vor nationalen Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Möglichkeiten gemeinschaftsgerichtlichen Rechtsschutzes . . . . . . . . . . a) Verhältnis der Prüfverfahren nach Art. 9 Abs. 3 EH-RL und Art. 88 EG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Entscheidung nach Art. 9 EH-RL als Gegenstand individuellen Rechtsschutzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Individualrechtsschutz gegenüber einer Ablehnung nach Art. 9 Abs. 3 EH-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Individualrechtsschutz gegenüber einer unterbliebenen Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Nichtigkeitsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Untätigkeitsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die beihilferechtliche Entscheidung der Kommission als Gegenstand individuellen Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entscheidungsmöglichkeiten der Kommission/Vereinbarkeit kostenloser Zuteilungen mit dem Gemeinsamen Markt . . . . . . bb) Rechtsschutz gegenüber der Versagung der beihilferechtlichen Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsschutz gegenüber der beihilferechtlichen Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238 238 238 239 241 241 243 245 247 248 250 252 253 255 260 261 261 264 264 265 265 269 269 272 273 273 273 277 280

Inhaltsverzeichnis dd) Rechtsschutzmöglichkeiten bei fehlender beihilferechtlicher Notifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsschutz im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben . . . . 1. Rechtsschutz gegenüber dem Zuteilungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Zuteilungsgesetz als tauglicher Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Zuteilungsgesetz als unmittelbarer Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsschutz gegenüber dem nationalen Zuteilungsplan. . . . . . . . . . . . a) Der Zuteilungsplan als Gegenstand individuellen Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beteiligung der Öffentlichkeit nach § 8 Abs. 1 S. 2 TEHG . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung . . . . . I. Rechtsschutz des Adressaten einer Zuteilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsschutz im Hinblick auf eine „Verbesserung“ der Zuteilungsentscheidung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Statthaftigkeit und Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage . . . . . . . b) Begründetheit der Verpflichtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beweislast und -maß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bescheidung oder Verpflichtung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorläufiger Rechtsschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsschutz bei nachträglichen Einschränkungen der Zuteilung . . . . a) Die Widerrufsregelungen des ZuG 2007. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als Widerrufsvorbehalt? . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Statthaftigkeit und Zulässigkeit der Anfechtungsklage . . . . . . . . . . d) Begründetheit der Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vereinbarkeit der Widerrufsvorschriften mit dem Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vereinbarkeit der Widerrufsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vorläufiger Rechtsschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsschutz im Hinblick auf die Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Abgabepflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsschutz gegenüber der Kontosperrung nach § 17 TEHG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsschutz gegenüber der Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 TEHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

282 285 285 286 286 287 290 290 292 295 296 297 297 297 299 300 301 305 308 309 309 310 313 313 313 315 316 317 318 318 319 320

14

Inhaltsverzeichnis cc) Rechtsschutz gegenüber der Schätzung nach § 18 Abs. 2 TEHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Isolierte Anfechtbarkeit der Schätzung?. . . . . . . . . . . . . . . . (2) Maßstab der Schätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rechtsschutz gegenüber der Veröffentlichung des Namens des Verantwortlichen nach § 18 Abs. 3 TEHG . . . . . . . . . . . . . b) Die Abgabepflicht nach § 7 Abs. 9 ZuG 2007. . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umfang der Abgabepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsschutz Dritter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Drittschützende Wirkung der Zuteilungsregelungen des ZuG 2007 . . a) Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Systematik. . . . . . . . . . . . . . . . b) Zuteilungsregelungen als „Schutznormen des Wirtschaftsverwaltungsrechts“?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutz sonstiger Dritter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundrechtsverletzungen Dritter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundrechte der Konkurrenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigentumsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundrechte sonstiger Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsverletzung aufgrund Verstoßes gegen das Beihilferecht . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

321 322 323 323 324 324 326 328 330 331 331 332 333 334 334 334 337 338 340 342

Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Rechtsquellen und Dokumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Sachregister. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388

Abkürzungsverzeichnis a. A. aaO. AAU ABl. C ABl. L Abs. a. E. a. F. AGE AJIL AJP AK Alt. a. M. Anm. AöR ARP ARSP Art. Aufl. AVR BayVBl. Bd. BDI Beschl. Bf. BFHE BGB BGBl. BGH BImSchG

anderer Ansicht am angegebenen Ort Assigned Amount Unit Amtsblatt der Europäischen Union (Mitteilungen und Bekanntmachungen) Amtsblatt der Europäischen Union (Rechtsvorschriften) Absatz am Ende alte Fassung Arbeitsgruppe „Emissionshandel zur Bekämpfung des Treibhauseffekts“ The American Journal of International Law (Zeitschrift) Aktuelle Juristische Praxis (Zeitschrift) Aarhus-Konvention Alternative anderer Meinung Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) Acid Rain Program Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (Zeitschrift) Artikel Auflage Archiv des Völkerrechts (Zeitschrift) Bayerische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) Band Bundesverband der Deutschen Industrie Beschluss Beschwerdeführer Entscheidungssammlung des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz)

16 BImSchV

Abkürzungsverzeichnis

Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes BMU Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit BR-Drs. Bundesratsdrucksache BSGE Entscheidungssammlung des Bundessozialgerichts BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz) BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts CAA Clean Air Act CCL Climate Change Levy CDM clean development mechanism CER certified emission reduction CITL Community Independent Transaction Log CoP Conference of the Parties DB Der Betrieb (Zeitschrift) DEA Dänische Energie Agentur DEFRA (UK) Department for Environment, Food & Rural Affairs DEHSt Deutsche Emissionshandelsstelle DELPF Duke Environmental Law and Policy Forum (Zeitschrift) ders./dies. derselbe/dieselbe d.h. das heißt DKK Dänische Kronen DÖV Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) DtZ Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) ebd. ebenda ECCP Europäisches Programm für Klimaänderung EEA European Environment Agency EELR European Environmental Law Review (Zeitschrift) EG Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der nach dem 01.05.1999 geltenden Fassung EGKS Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der bis zum 01.05.1999 geltenden Fassung EHKostV 2007 Kostenverordnung zum Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz und zum Zuteilungsgesetz 2007 (Emissionshandelskostenverordnung 2007 – EHKostV 2007)

Abkürzungsverzeichnis EH-RL

EMRK EP ErmVO

ERU ET et ETS EU EuG EuGH EuGRZ EuR EurUP EUV EWS f./ff. FAZ FCKW Fn. FS GA GewArch GfU GG ggf. ggü. GR-Ch HB h. M. Hrsg. (hrsg.) i. d. F. IEAff.

17

Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Parlament Verordnung (EG) Nr. 994/98 des Rates v. 07.05.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen Emission reduction unit emissions trading Energiewirtschaftliche Tagesfragen (Zeitschrift) (British) emissions trading scheme Vertrag über die Europäische Union in der nach dem 01.05.1999 geltenden Fassung Europäisches Gericht erster Instanz Europäischer Gerichtshof Europäische Grundrechte Zeitschrift Europarecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Europäisches Umwelt- und Planungsrecht Vertrag über die Europäische Union in der bis zum 01.05.1999 geltenden Fassung Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift) folgender/folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung Fluorchlorkohlenwasserstoffe Fußnote Festschrift Generalanwalt Gewerbearchiv (Zeitschrift) Veröffentlichungen der Gesellschaft für Umweltrecht e. V. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Grundrechts-Charta der Europäischen Union Halbband herrschende Meinung Herausgeber (herausgegeben) in der Fassung International Environmental Affairs (Zeitschrift)

18 IEAgr. IGH i.G.z. ILM IPCC i. S. v. i.Ü. i. V. m. IVU-RL JI JR Jura JuS JZ Kap. KOM KP KRK KWK m. a. W. MDR m. E. Mill. MW m. w. N. NEC-RL n. F. NGO NJW NOx Nr. NuR NVwZ OLG OVG ProMechG RabelsZ RdE

Abkürzungsverzeichnis International Environmental Agreements: Politics, Law and Economics (Zeitschrift) Internationaler Gerichtshof im Gegensatz zu International Leagal Material (Zeitschrift) Intergovernmental Panel on Climate Change im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit Richtlinie 96/61/EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung vom 24.09.1996 joint implementation Juristische Rundschau (Zeitschrift) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristenzeitung Kapitel Europäische Kommission (Dokumentensammlung) Protokoll von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen Kraft-Wärme-Kopplung mit anderen Worten Monatsschrift für deutsches Recht meines Erachtens Million(en) Megawatt mit weiteren Nachweisen Richtlinie 2001/81/EG über nationale Emissionshöchstmengen für bestimmte Luftschadstoffe neue Fassung Nichtregierungsorganisation Neue Juristische Wochenschrift Stickoxid Nummer(n) Natur und Recht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Projekt-Mechanismen-Gesetz Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Energiewirtschaft (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis RECLAIM RL-E RMU Rn. Rs. RSU s. S. SO2 SOx Spstr. StGB SZ t taz TEHG u. a. UAbs. UAG UBA UN UNEP UPR Urt. usw. UTR verb. Rs. VerwArch. VfVO

VG VGH vgl. VO VR VVDStRL VwGO VwVfG

19

Regional Clean Air Incentives Market Richtlinienentwurf Removal Unit Randnummer (n) Rechtssache Rat von Sachverständigen für Umweltfragen siehe Seite/Satz Schwefeldioxid Schwefeloxid Spiegelstrich Strafgesetzbuch Süddeutsche Zeitung Metrische Tonne die Tageszeitung Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz) und andere Unterabsatz Unterarbeitsgruppe(n) der AGE Umweltbundesamt Vereinte Nationen United Nations Environment Programme Umwelt- und Planungsrecht (Zeitschrift) Urteil und so weiter Umwelt- und Technikrecht, Schriftenreihe des Instituts für Umweltund Technikrecht der Universität Trier verbundene Rechtssache Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22.03.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verordnung Verwaltungsrundschau (Zeitschrift) Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Zeitschrift) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz

20 WBGU WD WG WiVerw WMO YaJIL YIEL ZAU z. B. ZfU ZGR Ziff. ZNER ZP ZPO ZuG 2007

ZUR ZuV 2007

ZWeR ZZP

Abkürzungsverzeichnis Wissenschaftlicher Beirat der Bundesregierung Globale Umweltveränderung Wirtschaftsdienst (Zeitschrift) working group Wirtschaft und Verwaltung (Zeitschrift) World Meteorological Organisation Yale Journal of International Law (Zeitschrift) Yearbook of International Environmental Law (Zeitschrift) Zeitschrift für angewandte Umweltforschung zum Beispiel Zeitschrift für Umweltpolitik und Umweltrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Neues Energierecht Zusatzprotokoll Zivilprozessordnung Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas – Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (Zuteilungsgesetz 2007) Zeitschrift für Umweltrecht Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (Zuteilungsverordnung 2007) Zeitschrift für Wettbewerbsrecht Zeitschrift für Zivilprozeß

Einleitung A. Untersuchungsanlass Nahezu so alt wie das moderne Umweltrecht ist die Forderung nach einem Bruch mit dessen polizeirechtlicher Tradition und einer Überwindung des Gesichtspunkts der Gefahrenabwehr1. Stattdessen wurde und wird insbesondere seitens der Wissenschaft der Einsatz ökonomischer Instrumente gefordert, um durch Internalisierung der durch die individuelle Inanspruchnahme der Umwelt entstehenden externen Kosten die strukturellen Schwächen des Ordnungsrechts – allen voran seine ökonomische Ineffizienz – zu überwinden. Als prädestiniertes Anwendungsgebiet speziell für die sog. Zertifikatmodelle gilt dabei der Klimaschutz, konkret die angesichts des anthropogenen Treibhauseffekts erforderliche Reduktion der Kohlendioxidemissionen: Die Besonderheit dieses Spurengases besteht darin, dass es sich hierbei um einen ausschließlich global wirkenden Schadstoff handelt2. Im Gegensatz zu der überwiegenden Zahl der übrigen Luftschadstoffe, die – durch Emissionsballungen jedenfalls auch – zu regional schädlichen Auswirkungen (sog. „hot spots“) führen können, ist es daher gleichgültig, an welchem Ort welche Menge Kohlendioxid emittiert wird; entscheidend ist allein die insgesamt ausgestoßene Menge. Wenn aber der Ort der Emission und damit auch der Ort einer etwaigen Reduktion für die Umweltwirksamkeit ohne Belang ist, dann – so der ökonomische Ansatz – liege es nahe, diese Entscheidung primär unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Effizienz zu treffen. Vor diesem Hintergrund mag das am 1. Januar 2005 in Betrieb gegangene System für den Handel mit Treibhausgas-Emissionsberechtigungen – die im europäischen wie auch im deutschen Recht erste Umsetzung eines sog. Zertifikatmodells – als Aussöhnung zwischen Ökonomie und Ökologie erscheinen. Indes ist dieses System auch insofern bemerkenswert, als es die wohl umstrittenste Umweltrechtssetzung der letzten Jahre darstellt: Schon der Richtlinienentwurf der Kommission hatte den Widerstand der deutschen 1 Ladeur, in: Winter (Hrsg.), Grenzwerte, S. 263, (277); ders., Das Umweltrecht der Wissensgesellschaft, S. 11 ff.; Preuß, in: Grimm (Hrsg.), Staatsaufgaben, S. 523 (535); vgl. auch Ossenbühl, VR 1983, 302; Sendler, UPR 1983, 34 (38); Steinberg, Der ökologische Verfassungsstaat, S. 91 ff. 2 Bader, Europäische Treibhauspolitik mit handelbaren Emissionsrechten, S. 28.

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Einleitung

Industrie hervorgerufen wie kaum ein anderes umweltpolitisches Vorhaben der Gemeinschaft. In groß angelegten Anzeigenkampagnen warnte etwa der Verband der Chemischen Industrie: „Emissionshandel verhindert Wachstum der Chemie in Deutschland!“3. Auch der Bundesverband der Deutschen Industrie hatte den Richtlinienentwurf in einer Stellungnahme vom 21. Januar 2002 abgelehnt und forderte weitreichende Korrekturen4. Widerspruch kam zudem von Seiten der Gewerkschaften: Ein von der IG Bergbau, Chemie und Energie zusammen mit Unternehmen der Energiewirtschaft in Auftrag gegebenes Gutachten gelangte zu dem Ergebnis, die Umsetzung des Entwurfs bedrohe den Industrie- und Energiestandort Deutschland. So prognostizierte die Studie schwerwiegende Nachteile für die deutsche Wirtschaft und den Verlust von etwa 60.000 Arbeitsplätzen5. Hinter diesen Einwänden steht letztlich der Umstand, dass sich – obgleich das Zertifikatmodell den indirekten, konkret den ökonomischen Steuerungsinstrumenten zuzurechnen ist6 – staatliche Eingriffe und Lenkungsinstrumente damit alles andere als erübrigen. Vielmehr kann dieses Modell seine ökonomische und ökologische Wirksamkeit nur auf der Grundlage eines ordnungsrechtlichen Fundamtens und zudem nur bei ständiger staatlicher Lenkung entfalten7. Zu einer Liberalisierung des Umweltrechts kann ein Zertifikatmodell daher allenfalls dort führen, wo es ein striktes ordnungsrechtliches System ablöst. Dies jedoch ist im Falle des bislang lediglich auf eine Reduktion der Kohlendioxidemissionen abzielenden Emissionshandels nicht der Fall. Stattdessen stellt das Emissionshandelssystem schließlich auch insofern ein Novum dar, als es das erste und bislang einzige originär dem Klimaschutz zuzurechnende umweltrechtliche Instrument im Gemeinschaftsrecht wie auch im deutschen Recht ist. Der Eröffnung ökonomischer Entscheidungsfreiräume durch das Gemeinschaftssystem steht damit zum einen die nicht unerhebliche Beschränkung bestehender Rechte und zum anderen die Gefahr einer wettbewerbspolitischen Instrumentarisierung des Systems gegenüber8. Vor diesem Hintergrund sieht sich die nunmehr gebotene wissenschaftliche Bewältigung und 3

s. etwa FAZ v. 11.12.2001. BDI, Stellungnahme der deutschen Wirtschaft zum Richtlinienvorschlag für einen europaweiten Handel mit Treibhausgasemissionsberechtigungen v. 21.01.2002. 5 Vgl. hierzu Ministerium für Umwelt, Natur und Forsten des Landes SchleswigHolstein (Hrsg.): Emissionshandel, Position der schleswig-holsteinischen Landesregierung, S. 15. 6 Statt vieler Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 166 ff. 7 Koenig, DÖV 1996, 943 (947); Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 78 ff.; Burgi, NJW 2003, 2486 (2491 f.); ders., et 2003, 395 (396 f.). 8 s. FAZ v. 27.06.2001, S. 15. 4

Einleitung

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Durchdringung des neuen Rechtsgebietes nicht zuletzt mit Fragen des Individualrechtsschutzes konfrontiert. Insgesamt gilt es also zu klären, welche Rechte den Betroffenen in und gegenüber dem neuen Rechtsgebiet zustehen und wie diese ggf. durchzusetzen sind. Diesen Fragen soll mit der vorliegenden Arbeit nachgegangen werden.

B. Gang der Untersuchung Der Modelllogik des sog. „cap and trade“-Ansatzes nach liegt die alleinige Legitimation für die Inanspruchnahme des jeweiligen Umweltgutes in der zertifizierten Befugnis. Vor der Einführung des Systems bestehende Rechte müssen daher dem Grunde nach aberkannt werden. Im Gemeinschaftssystem wird dieser für ein „cap and trade“-Emissionszertifikatsystem somit rechtstechnisch notwendige Akt durch das Erfordernis der Emissionsgenehmigung vollzogen. Diese gilt es daher im zweiten Teil der vorliegenden Arbeit näher zu betrachten. Dabei ist das Augenmerk neben den grundsätzlichen rechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der Normierung eines auf dem „cap and trade“-Ansatz basierenden Zertifikatmodells insbesondere auch auf die konkrete Art und Weise der rechtlichen Umsetzung dessen im Gemeinschaftssystem zu richten. Zudem sollen die prozessualen Möglichkeiten der Betroffenen, gegen die einschlägigen Normativ- und Administrativakte vorzugehen, näher beleuchtet werden. Der Dritte Teil der Arbeit widmet sich dem Bereich der Allokation der Berechtigungen: Mit dem Gemeinschaftssystem werden die betroffenen Emittenten nicht mehr nur in der Ausübung ihrer Freiheitsgrundrechte einer ordnungsbehördlichen Kontrolle unterworfen, sie werden zudem zu „Teilhabern“ eines Kontingents gemacht, dessen Umfang und Verteilung primär der Staat bestimmt. Diese Betrachtungsweise wirft in materieller Hinsicht die Frage nach den rechtlichen Bindungen des Staates bei Planung und Umsetzung der Zuteilung, und in prozessualer Hinsicht nach den Möglichkeiten der Geltendmachung etwaiger Verletzungen dieser rechtlichen Bindungen auf. Ehe sich diese Fragen allerdings beantworten lassen, gilt es, das Gemeinschaftssystem als solches näher zu betrachten. Im ersten Teil der Arbeit sollen daher die theoretischen, historischen und normativen Grundlagen des Systems dargestellt werden.

Erster Teil

Das Gemeinschaftssystem A. Das Zertifikatmodell: Grundlagen und Ausgestaltung I. Grundgedanke ökonomischer Instrumente Der Einsatz flexibler, insbesondere ökonomischer Instrumente ist zwar im Zusammenhang mit der Bekämpfung des anthropogenen Treibhauseffekts in besonders nachdrücklicher Weise gefordert worden, gleichwohl handelt es sich hierbei nicht um ein Spezifikum des Klimaschutzrechts. Vielmehr werden dem Umweltordnungsrecht insgesamt strukturelle Defizite attestiert1: Der ordnungsrechtliche Ansatz basiere auf der strikten Unterscheidung zwischen schädlich und unschädlich und damit auf Schädlichkeitsgrenzen, die für den Einzelfall (mehr oder weniger willkürlich2) festzulegen sind. Abhängig hiervon sind Umwelteinwirkungen entweder verboten oder erlaubt3. Dabei bleibe jedoch unberücksichtigt, dass auch die somit erlaubten Umweltbeeinträchtigungen in ihrer Summe zu einer erheblichen Belastung der Umwelt führen können4. Diesen kleinen und kleinsten 1

Vgl. Solldonz, in: Kotulla (Hrsg.), Umweltrecht und Politik, S. 221 ff. Mit Blick auf die Grundrechte hat sich die Bestimmung dessen, was umweltschädlich und daher verboten ist, freilich an naturwissenschaftlichen Erkenntnissen zu orientieren. Bezogen etwa auf den Schadstoffeintrag in die Luft erlauben diese Erkenntnisse i. d. R. jedoch nur eine Beurteilung der Frage, inwieweit Immissionen zu negativen Effekten führen, bspw. ab welchem Stickstoffdioxidgehalt eine Gefahr für die menschliche Gesundheit besteht. Eine abstrakte wissenschaftliche Bestimmung konkreter individueller Emissionsgrenzen ist dementgegen in der Regel nicht möglich. Der Schluss von der schädlichen Immission auf die Schädlichkeitsgrenze der einzelnen Emissionen – und gerade diese Grenzwerte sind für das überwiegend anlagenbezogene Immissionsschutzrecht relevant – bleibt daher letztlich eine weitgehend politische Entscheidung; vgl. Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrecht, S. 17 m. w. N. 3 s. etwa Enders, Kompensationsregelungen im Immissionsschutzrecht, S. 17; ders., DÖV 1998, 184 (188); Wickel, UPR 2000, 92 (94 f.); Gawel, Umweltallokation durch Ordnungsrecht, S. 30 f. 4 Vgl. insbesondere Solldonz, in: Kotulla (Hrsg.), Umweltrecht und Politik, S. 221 ff., der die bedeutendsten globalen Umweltprobleme als „Summation einer 2

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Umweltnutzungen bzw. -belastungen sowie den hieraus resultierenden sog. Summationsschäden könne allein mit Mitteln des Ordnungsrechts nicht ausreichend begegnet werden, zumal insoweit weniger die Frage nach deren wirksamer Vermeidung bzw. Verringerung als vielmehr nach der effizienten Nutzung der Umweltgüter im Vordergrund stehe5. Die Ursache dieser Unzulänglichkeit des Ordnungsrechts liegt nach der vorherrschenden umweltökonomischen6 Deutung darin, dass die natürliche Umwelt bzw. die natürlichen Ressourcen zwar Produkte bzw. Güter im Sinne der neoklassischen Nationalökonomie darstellen, ein allein auf Gefahrenabwehr angelegtes Umweltrecht aber keine adäquaten Verteilungsmechanismen für diese Güter bereitstellt. So erfolgt die Allokation von Gütern in dezentralen Wirtschaftssystemen grundsätzlich über Märkte, die Preise als Steuerungsinstrument benutzen. Elementare Voraussetzung für dieses Verfahren ist allerdings die Existenz von durchsetzbaren Eigentumsrechten oder vergleichbaren Zuordnungen. Gerade solche fehlen jedoch vielfach für natürliche Ressourcen; die Umweltgüter stellen daher öffentliche Güter bzw. Kollektivgüter, also Güter dar, die für jedermann frei zugänglich sind7. Zwar setzt das Ordnungsrecht den Nutzungen der Umweltgüter Grenzen, gleichwohl können auch die ordnungsrechtlich zulässigen Umweltnutzungen andere Wirtschaftssubjekte in deren Nutzungsinteressen einschränken, ohne dass über diese Auswirkungen auf einem Markt Übereinkunft erzielt wurde8. Auch erlaube das Ordnungsrecht keine Steuerung der Umweltnutzung über deren Preis: Zwar verursachen auch kleine und kleinste Umweltbelastungen in ihrer Summe teils erhebliche Kosten; diese sind den einzelnen Verursachern jedoch regelmäßig nicht individuell zurechenbar, stellen für diese also sog. negative externe Kosten dar. Entgegen dem Verursacherprinzip werden die finanziellen Folgen derartiger Umweltnutzungen daher vielfach von der Gemeinschaft bzw. den zufällig Betroffenen (so unüberschaubaren Zahl kleiner und kleinster, mitunter durch Synergieeffekte verstärkter Verursachungsbeiträge, die isoliert betrachtet jeweils so weit unter dem Schwellenwert einer je für sich perfekten Schädigung liegen, dass sie in keinem analytisch nachweisbaren Zusammenhang zum eingetretenen Schaden stehen“ interpretiert. 5 Weimann, Umweltökonomie, S. 26 ff. 6 Die Umweltökonomie etablierte sich im Zusammenhang mit der allgemeinen Entwicklung der Umweltpolitik seit den 1960er Jahren als Teildisziplin der Wirtschaftswissenschaften; im Umweltprogramm der Bundesregierung von 1971 wird sie als „die Wirtschaftswissenschaft, die in ihren Theorien, Analysen und Kostenrechnungen ökologische Parameter mit einbezieht“ definiert, BT-Drs. VI/2710. 7 Böhler, Die Ökonomie der Umweltgüter, S. 40 m. w. N. 8 Derartige vom Markt nicht erfasste und bewertete Auswirkungen eines Wirtschaftssubjektes auf andere werden als externe Effekte bezeichnet; vgl. Wicke, Umweltökonomie, S. 44.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

etwa bei durch Luftverunreinigungen verursachten Schäden an Wäldern oder Gebäuden) getragen9. Insgesamt – so die Umweltökonomie – begünstige ein allein ordnungsrechtlich ausgestalteter Umweltschutz daher Fehlallokationen im Sinne einer ineffizienten Verteilung10 des knappen Gutes „Umwelt“: Für den individuellen Umweltbelaster bestehe selbst dann kein rationaler Anreiz zu ressourcenschonendem Verhalten, wenn seine Kosten für die Vermeidung bzw. Verminderung der Umweltbelastung geringer sind als die Kosten, welche durch seine Umweltnutzung für konkurrierende Nutzungen eintreten. Die Umwelt werde so aus der industrieökonomischen Rationalität ausgeschlossen und folglich – obgleich sie im gesellschaftlichen Denken überall auf guten Willen stößt – im ökonomisch-gesellschaftlichen Wertbildungs- und Entscheidungsprozess nur als billige Lieferantin und Deponie behandelt11. Aus diesen Erklärungsansätzen wird von der Umweltökonomie nahezu einhellig die umweltpolitische Forderung abgeleitet, die Nutzung bzw. Belastung der Umwelt in entsprechenden Formen in die Wirtschaft einzubringen und über Mengen- und Nutzenkalküle zu internalisieren12. Hierzu müsse das umweltrechtliche Instrumentarium um Elemente der mittelbaren Verhaltenslenkung und dabei insbesondere um ökonomische Anreizmechanismen ergänzt werden13. Unter ökonomischen Instrumenten werden dabei diejenigen Steuerungsinstrumente verstanden, die dem Adressaten einen wirtschaftlichen Anreiz bieten, sich so zu verhalten, wie es (umwelt-)politisch gewünscht ist14. Im Gegensatz zum Ordnungsrecht, das den Adressaten regelmäßig bis ins Detail vorschreibt, welche Anforderungen mit welchen Mitteln zu erfüllen sind, belassen die ökonomischen Instrumente den Betroffenen – freilich in 9 Enders, DÖV 1998, 184; Koenig, DÖV 1996, 943 ff.; Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 20; hierzu sowie allgemein zum monetären Wert der Umweltbelastungen Wicke, Umweltökonomie, S. 43, 60 ff.; allg. zum Verursacherprinzip s. Kloepfer, Umweltrecht, § 4, Rn. 41 ff.; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 2, Rn. 31 ff. 10 Eine effiziente Verteilung im Sinne einer bestmöglichen Nutzung wird dabei im Anschluss an Vilfredo Pareto als derjenige Zustand definiert, bei dem kein Mitglied einer Gruppe oder Gesellschaft besser gestellt werden kann, ohne dass ein anderes schlechter gestellt werden müsste („Pareto-Optimum“); vgl. hierzu Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 180; Weimann, Umweltökonomie, S. 26 ff. 11 Vgl. Immler, Vom Wert der Natur, S. 176. 12 Böhler, Die Ökonomie der Umweltgüter, S. 50; Weimann, Umweltökonomie, S. 26 ff.; s. auch Luhmann, Ökologische Kommunikation, S. 113 ff. 13 Wicke, Umweltökonomie, S. 205 f.; Cansier, Umweltökonomie, S. 214 ff.; zu den grundsätzlichen Schwierigkeiten ökonomischer Instrumente s. Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 2, Rn. 117 m. w. N. 14 Vgl. hierzu und zum Folgenden Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 178 ff.

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gewissen Grenzen – die Entscheidung, ob sie sich in der umweltpolitisch erwünschten Weise verhalten oder aber die monetären Belastungen bzw. das Ausbleiben des finanziellen Vorteils in Kauf nehmen wollen; beide Alternativen sind dabei gleichermaßen rechtmäßig15. Letztlich bleibt es somit dem Einzelnen überlassen, in der konkreten Situation die wirtschaftlichen Sanktionen des Staates gegen die Schadensvermeidungskosten abzuwägen. Längst sind dabei Umweltsubventionen und -abgaben nicht mehr die einzige Antwort auf tatsächliche oder vermeintliche Unzulänglichkeiten des direkten ordnungsrechtlichen Steuerungsinstrumentariums. Vielmehr ist der rechtspolitische Forderungskatalog um eine Reihe sog. neuer ökonomischer Instrumente der Umweltpolitik16 erweitert worden, die – dem dargestellten ökonomischen Erklärungsmodel entsprechend – eine Internalisierung externer Kosten gerade durch Bildung spezifischer Märkte zu erreichen suchen. Zu diesen zählen neben der Privatisierung von Umweltgütern sowie der Stärkung umweltrelevanter Eigentumsrechte bzw. der Schaffung individueller Verfügungsrechte an öffentlichen Umweltgütern17 insbesondere die sog. Zertifikatlösungen.

II. Grundmodell der Umweltzertifikate Die Grundidee des Modells handelbarer Umweltzertifikate besteht darin, das Recht, die Umwelt in bestimmter Weise zu nutzen bzw. zu belasten, zu einem Handelsgut zu machen18. Zur Umsetzung dessen werden im Wesentlichen zwei unterschiedliche Ansätze diskutiert: Der „baseline and credit“-Ansatz und der „cap and trade“-Ansatz. Der „baseline and credit“-Ansatz basiert auf der Festlegung eines bestimmten Umweltziels für jeden Beteiligten, der sog. „baseline“. Gleichgül15

Hierin, und nicht etwa allein in der Schaffung ökonomischer Anreize liegt der wesentliche Unterschied zwischen ökonomischen Lenkungsmechanismen und dem Ordnungsrecht: Wie etwa Bußgeldbewährungen umweltordnungsrechtlicher Geoder Verbote und die möglichen Kosten nachträglicher Anordnungen deutlich machen, verzichtet auch das Ordnungsrecht nicht vollständig auf ökonomische Mechanismen. Vgl. Gawel, Umweltallokation durch Ordnungsrecht, S. 94 ff. 16 Vgl. etwa Rehbinder/Sprenger, Möglichkeiten und Grenzen der Übertragbarkeit neuer Konzepte der US-amerikanischen Luftreinhaltepolitik in den Bereich der deutschen Umweltpolitik; Rehbinder, in: Endres/Rehbinder/Schwarze (Hrsg.), Umweltzertifikate und Kompensationslösungen aus ökonomischer und juristischer Sicht, S. 92 ff.; Feldhaus, DVBl. 1984, 552 ff. 17 s. Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 308 f. 18 Hierzu und zum Folgenden Wicke, Umweltökonomie, S. 383 ff.; Scheelhaase, Abgaben und Zertifikate als Instrument zur CO2-Reduktion in der EG, S. 97 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 286.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

tig ist dabei, wie diese Festlegung erfolgt. So ist eine ordnungsrechtliche Normierung ebenso denkbar wie eine (freiwillige) Selbstverpflichtung19. Kann der Betroffene sein individuelles Umweltziel übererfüllen (besteht für ihn also ein sog. „credit“), so werden ihm entsprechend dem Maß der Übererfüllung Zertifikate zugeteilt. Bleibt er hingegen hinter diesem Ziel zurück, muss er Zertifikate erwerben, um seine Verpflichtung zu erfüllen. Der „cap and trade“-Ansatz setzt demgegenüber die verbindliche Festlegung der Höchstmenge aller vom System erfassten Nutzungen – das sog. „cap“ – voraus20. Anschließend wird diese Gesamtnutzungsmenge durch Quoten parzelliert und in Form von verbrieften Rechten21 – welche damit also ein „Recht zur Verschmutzung“ in der im Zertifikat angegebenen Menge bzw. Höhe beinhalten – auf die einzelnen Nutzer verteilt, die mit diesen – exklusiven – Nutzungsrechten handeln können. Im Gegensatz zum „baseline and credit“-Ansatz werden die Zertifikate hier also nicht am Ende, sondern am Anfang der jeweiligen Erfüllungszeiträume ausgegeben22. In der Praxis hat bislang vor allem der „cap and trade“-Ansatz Anwendung gefunden; auch dem europäischen Emissionshandelssystem liegt dieses Modell zu Grunde. Auf den „baseline and credit“-Ansatz soll daher im Folgenden nicht weiter eingegangen werden.

III. Abgrenzung zu den Kompensationslösungen Dem Zertifikatmodell in gewisser Weise ähnlich sind die sog. Kompensationslösungen. Bei diesen Modellen erhält der Verpflichtete für überobligatorische Minderungen seiner Umweltbelastungen ein Guthaben, das er für eine andere Anlage oder Tätigkeit zur Erfüllung der für diese geltenden Anforderungen verwenden kann. Dabei kommt eine Beschränkung der Anrechenbarkeit der so erzielten Guthaben auf einzelne Betriebe oder Anlagen des Verpflichteten ebenso in Betracht wie eine Übertragbarkeit auf andere 19

Dieser Ansatz der freiwilligen Verpflichtung zu einer Emissionsreduktion liegt der „agreement route“ des britischen Emissionshandelssystems zu Grunde, vgl. unten, S. 51 f. 20 Hösch, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2001, S. 127 ff. (130); Huckestein, ZfU 1993, 1 ff.; allgemein zu Qualitätszielen im Umweltrecht Rehbinder, NuR 1997, 313 ff. 21 Eine einheitliche Bezeichnung dieser Rechte hat sich bislang noch nicht durchsetzen können. So werden die Begriffe „Zertifikate“, „(Nutzungs-)Lizenzen“, „Emissionsrecht/-befugnis“ sowie die etwas polemische Bezeichnung „Verschmutzungsrechte“ weitgehend synonym verwendet. Entsprechendes gilt für den englischen Sprachgebrauch, wo sich die Begriffe „permits“, „allowances“, „tradeable (emission) rights“ oder „pollution rights“ finden. 22 Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 195.

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Unternehmen bzw. Personen23. Zur Erleichterung der Übertragbarkeit und damit des Handels mit derartigen Guthaben ist insbesondere auch die Ausgabe entsprechender Zertifikate denkbar und zweckmäßig. Letztlich lassen sich damit auch auf der Grundlage einer Kompensationslösung „baseline and credit“-Zertifikatmodelle24 etablieren25. Trotz dieser Ähnlichkeiten aber teilen derartige Systeme mit den auf dem „cap and trade“-Ansatz basierenden Modellen lediglich den legitimierenden ökonomischen Grundgedanken26. Von der Konzeption her sind beide Modelle dagegen grundlegend verschieden. So stellt sich der „cap and trade“-Ansatz seinem Wesen nach als Ersatz ordnungsrechtlicher Vorgaben im Hinblick auf die betroffenen Umweltbelastungen dar27: Statt für den Einzelfall Nutzungs- bzw. Belastungsgrenzen festzulegen, soll gerade der Markt eine ökonomische Verteilung der Umweltnutzungen gewährleisten. Kompensationsmodelle hingegen setzen einen ordnungsrechtlichen Rahmen des Maßes der Umweltnutzung voraus, innerhalb dessen den Beteiligten nach marktwirtschaftlichen Kriterien Entscheidungsspielräume eröffnet werden28. 23 Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 23. 24 Eine Ausgestaltung nach dem „cap and trade“ scheitert hingegen daran, dass die von den Kompensationslösungen erforderte Bestimmung individueller Umweltziele der Modelllogik des „cap and trade“, welche gerade die verbindliche Festlegung eines Gesamtziels erfordert, zuwiderläuft. 25 Ein solcher auf dem Kompensationsmodell basierender Emissionshandel wurde im Jahre 1992 in der Region Basel (bestehend aus den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft) für Stickstoffoxide und flüchtige organische Verbindungen eingeführt. Anliegen dessen war die Schaffung höherer Flexibilität in dem Differenzbereich zwischen den eidgenössischen Grenzwerten und den insoweit engeren Grenzwerten beider Kantone. Überschreitungen des kantonalen Grenzwertes konnten dabei durch entsprechende Reduktionen an anderer Stelle kompensiert werden, wobei der eidgenössische Grenzwert in jedem Fall die Obergrenze zulässiger Emissionen darstellte. Dieses Modell fand seine praktische Erledigung, als die Differenz zu den kantonalen Grenzwerten durch Verschärfung der eidgenössischen Grenzwerte entfiel; vgl. Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 145 m. w. N. 26 Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 301. 27 Wie bereits einleitend skizziert, bedeutet dies freilich nicht, dass Zertifikatmodelle ohne Elemente direkter Verhaltenssteuerung auskämen. So ist ein wirksamer Vollzug eines Zertifikatsystems ohne ordnungsrechtliche Absicherung etwa durch Anzeige-, Anmelde- oder Berichtspflichten praktisch nicht zu gewährleisten. Zudem können ordnungsrechtliche Mechanismen etwa in Form von Grenzwerten erforderlich sein, um Umweltbelastungen zu verhindern, die zwar durch Zertifikate gedeckt sind, gleichwohl aber wegen ihrer Menge zu Gefahren führen können (sog. hot spots); vgl. hierzu unten, S. 43 f. 28 Umfassend Enders, Kompensationsregelungen im Immissionsschutzrecht, S. 169 ff.; s. auch Rehbinder, in: Endres/Rehbinder/Schwarze (Hrsg.), Umweltzertifikate und Kompensationslösungen aus ökonomischer und juristischer Sicht, S. 28 ff.; kritisch aus ökonomischer Sicht Gawel/van Mark, ZAU 1991, 52 ff.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

Kompensationsmodelle zielen somit nicht darauf ab, ordnungsrechtliche Steuerungsinstrumente zu ersetzen, sondern lediglich darauf, ein als zu starr empfundenes Umweltordnungsrecht zu flexibilisieren.

IV. Entwicklungsgeschichte und Ausgestaltungsvarianten des Zertifikatmodells Erstmalig wurde das Modell handelbarer Umweltzertifikate von dem kanadischen Nationalökonom John H. Dales im Jahre 1968 vorgestellt29. Ausgehend von der dargelegten Prämisse, dass eine wesentliche Ursache für eine Vielzahl externer Effekte gerade im Fehlen von Eigentumsrechten liege, knüpfte Dales an die Theorie der „property rights“ an, wonach die Beseitigung externer Effekte und die optimale Allokation von Umweltbelastungen durch eine eindeutige Zuteilung von Eigentumsrechten und anschließende Verhandlungen zwischen Schädigern und Geschädigten erfolgen sollte30. Im Gegensatz zur Theorie der „property rights“ beruht das Zertifikatmodell jedoch nicht auf einer Zuteilung von Eigentumsrechten als solchen; vielmehr schlägt Dales vor, das Recht an einer genau festgelegten Nutzung der Umwelt in Form von handelbaren Lizenzen zu verbriefen31. Dabei geht schon Dales von der Vorstellung aus, dass das Recht, „rights“ zu erwerben, jedermann, also auch denjenigen zustehen solle, die keine Emissionen verursachen. Hierdurch könne zumindest ein Teil der „guerrilla warfare“ zwischen Umweltschützern und Umweltbelastern in einem zivilisierten Markt auf der Basis eines „war with dollars“ ausgetragen werden32. Seither wurde Dales’ Modell insbesondere von nordamerikanischen Umweltökonomen aufgegriffen und stetig weiterentwickelt. Mittlerweile wird so eine Reihe im Einzelnen fein ausdifferenzierter Varianten des Zertifikatmodells diskutiert. Im Hinblick auf das europäische Emissionshandelssystem sind dabei insbesondere die verschiedenen Möglichkeiten der Bestimmung des Anwendungsbereichs, des „cap“ sowie der Ausgestaltung und Erstzuteilung der Zertifikate von Interesse.

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Dales, Pollution, property and prices. Die Theorie der „property rights“ geht maßgeblich auf Ronald H. Coase zurück, s. ders., Journal of Law and Economics, 3 (1960), 1 ff. 31 Pollution, property and prices, S. 5: „It is very important to grasp the idea . . . that you never own things but only rights to the use of those things“. 32 Dales, Pollution, property and prices, S. 96. 30

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1. Bestimmung des caps Ausgangspunkt jedes „cap and trade“-Modells ist eben die Bestimmung des caps, also der zulässigen Höchstmenge aller vom System erfassten Nutzungen33. Wie diese Festlegung hingegen erfolgt, ist für die Funktion des Systems weitgehend ohne Belang. Die in der Diskussion wie auch in der Praxis vorherrschende Variante besteht darin, dieses Maß imperativ vorzugeben. Grundlage solcher Qualitätsziele können dabei sowohl naturwissenschaftliche Erkenntnisse – beispielsweise die Gesamtbelastungsfähigkeit des betroffenen Ökosystems34 – als auch primär politische Entscheidungen sein. Hierbei ist es ebenso denkbar, die gegenwärtige Belastungssituation zu Grunde zu legen („Status quo Emissionen“), als auch die gewünschte Reduktion zu berücksichtigen, also weniger Zertifikate auszugeben, als nach dem gegenwärtigen Stand erforderlich wären („Status quo Emissionen minus x“). Die Wahl zwischen beiden Alternativen stellt weitestgehend eine politische Entscheidung dar35, bei der allerdings insbesondere die Länge der Vorlaufzeit zu berücksichtigen sein dürfte36. So ist ein Abstellen auf den Status quo bzw. eine nur geringe Reduktionsvorgabe vorzugswürdig, wenn das Handelssystem ohne größere Vorlaufzeit eingeführt würde. Damit nämlich wäre die Möglichkeit geschaffen, Maßnahmen zur Verringerung der fraglichen Umweltbelastung sorgfältig zu planen; die Gefahr von Fehlinvestitionen wäre wesentlich geringer, als müssten die Betroffenen sehr kurzfristig spürbare Einschränkungen des zulässigen Maßes einer bestimmten Umweltnutzung bzw. -belastung bewältigen. Auch die Forschung könnte sich auf das akut steigende Bedürfnis nach entsprechenden Reduktionstechniken einstellen und in diese Richtung tätig werden. Liegt zwischen der Einführung des Systems und dem tatsächlichen Beginn des Zertifikathandels dementgegen eine größere Zeitspanne, erscheint es praktikabel, bereits bei der Erstvergabe deutliche Reduktionsvorgaben zu machen. Neben dieser „klassischen“37 Variante der imperativen Vorgabe des Qualitätsziels ist es allerdings auch denkbar, die Bestimmung der Gesamtbelastungsmenge den Betroffenen selbst zu überlassen38. Ein Vorteil dieser Varian33 Vgl. Hösch, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2001, S. 127 ff. (130); Huckestein, ZfU 1993, 1 ff. 34 Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 285. 35 Zum verfassungs- und insbesondere grundrechtlichen Rahmen der Zuteilungsplanung s. unten, S. 238 ff. 36 Hierzu und zum folgenden Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 23. 37 So auch Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 215. 38 Einer derartigen Ausgestaltung folgt die „direct route“ des britischen Emissionshandelssystem, vgl. hierzu unten, S. 49 ff.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

te besteht darin, dass es der politisch und auch rechtlich brisanten Festlegung eines Qualitätsziels gerade nicht bedarf, was nicht zuletzt zu höherer Akzeptanz seitens der Betroffenen führt. Zum anderen lassen sich auf diesem Wege vergleichsweise einfach realistische Reduktionsziele bestimmen. Wie ambitioniert diese Zielsetzungen hingegen ausfallen, hängt weitgehend davon ab, welche Anreize für derartige Selbstverpflichtungen geschaffen werden39. Praktisch dürfte sich eine solche Gestaltung daher nur in einem auf Freiwilligkeit basierenden System umsetzen lassen. Zudem büßt ein auf Selbstverpflichtungen beruhendes Modell die wesentliche umweltpolitische Steuerungsmöglichkeit der „cap and trade“-Modelle ein, welche gerade in der unmittelbaren Vorgabe eines Qualitätsziels liegt40. 2. Bestimmung des Anwendungsbereichs Wie vorstehend ausgeführt, geht die in der Diskussion vorherrschende Variante des „cap and trade“-Ansatzes von einer imperativen Vorgabe des caps, also einer verbindlichen Festlegung der Gesamtmenge aller vom System erfassten Nutzungen aus. Damit setzt diese Ausgestaltungsvariante eine Entscheidung darüber voraus, welche Nutzungen vom System erfasst bzw. welche Tätigkeiten lizenziert werden sollen. Insbesondere bei Emissionszertifikatsystemen stellt sich dabei die grundsätzliche Frage, an welcher Stelle des Emissionsprozesses anzusetzen ist. Insoweit werden im Wesentlichen zwei gegensätzliche Ansätze diskutiert: Das Emittentenmodell (sog. DownstreamApproach) und das Brennstoffmodell (sog. Upstream-Approach)41. Das Upstream-Konzept geht von einer Lizenzierung solcher Tätigkeiten aus, die der eigentlichen Umweltbelastung vorhergehen. Als Ansatzpunkte kommen etwa die Herstellung, der Handel oder der Import der Stoffe bzw. Grundsubstanzen in Betracht, deren Verarbeitung oder Verwendung zu der fraglichen Umweltbelastung führen42. Zertifikate in einem solchen System stellen damit faktisch (Ver-)Kaufs-, Import- oder Produktionslizenzen dar. Nach dem Downstream-Ansatz setzt die Lizenzierung dementgegen am Ende der Wertschöpfungskette bzw. am unmittelbaren Schadstoffausstoß an. Obwohl es damit nahe liegt, unmittelbar den tatsächlichen Schadstoffausstoß zu Grunde zu legen (sog. Output-Modell), ist das Downstream-Konzept 39 Im britischen System etwa ist hierfür ein erheblicher Subventionsbetrag bereitgestellt worden, s. unten, S. 51. 40 Zu den umweltpolitischen Steuerungsmöglichkeiten s. unten, S. 40 ff. 41 Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 177 ff. m. w. N. 42 Im Hinblick auf ein Treibhausgasemissionshandelssystem kommen als solche Stoffe insbesondere die fossilen Energieträger in Betracht; vgl. Krämer, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 1 (19 f.).

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ebenso für einen am Input orientierten Ansatz offen: Die Lizenzierung kann demnach auch an der Menge der eingesetzten Stoffe ansetzen, deren Verwendung bzw. Verarbeitung zu den fraglichen Emissionen führen. Ein Vorteil des Upstream-Konzepts besteht darin, dass alle Emissionen abgedeckt werden, die aus der Verwendung der erfassten Stoffe herrühren. Dasselbe Resultat lässt sich zwar auch über den Downstream-Ansatz erreichen, erfordert aber gerade im Hinblick auf kleine und kleinste Emissionsquellen einen regelmäßig sehr hohen Vollzugsaufwand. Einen weiteren Vorteil – ebenfalls im Hinblick auf den Vollzugsaufwand – bietet das Upstream-Konzept insoweit, als die Zahl der Produzenten bzw. Händler i. d. R. kleiner ist, als die Anzahl der Verwender der erfassten Stoffe; damit führt dieser Ansatz regelmäßig zu einem überschaubaren Kreis beteiligter Akteure. Hinsichtlich der Marktliquidität allerdings wirkt sich gerade dieser Umstand negativ aus. Auch haben Händler und Produzenten als Adressaten eines solchen Systems praktisch keine Möglichkeiten, aktiv auf eine Reduktion dieser Stoffe hinzuwirken. Ihnen bleibt damit lediglich, die Kosten des Systems an die Verbraucher, also die unmittelbaren Emittenten weiterzuleiten. Diesen bietet das Upstream-Konzept nur dahingehend einen Anreiz, den Einsatz der erfassten Stoffe zu reduzieren. Bemühungen, den Schadstoffausstoß im Verhältnis zur Menge des eingesetzten Stoffes (insb. durch sog. End-of-pipe-Technologien) zu reduzieren, werden von diesem Ansatz hingegen nicht honoriert. Letztlich wirkt sich das Upstream-Konzept für die Emittenten damit wie eine Umweltabgabe aus; freilich mit der Besonderheit, dass deren Höhe nicht imperativ vorgegeben, sondern durch den Markt bestimmt wird. Innerhalb des Downstream-Konzepts erweist sich ein input-orientierter Ansatz insbesondere im Hinblick auf den Vollzugsaufwand als vorteilhaft: Der Stoffeinsatz lässt sich regelmäßig leicht bestimmen und überwachen; zusätzliche und u. U. kostenträchtige Maßnahmen zur Messung und Überprüfung der tatsächlichen Emissionen, wie sie für ein output-orientiertes Konzept erforderlich sind, erübrigen sich43. Wie im Upstream-Konzept wird jedoch auch damit lediglich ein Anreiz zur Minimierung des Stoffeinsatzes, nicht jedoch zur Reduktion des Schadstoffausstoßes im Verhältnis zum Stoffeinsatz geschaffen. 3. Ausgestaltung der Zertifikate Die Modelllogik des Zertifikatsystems setzt die Schaffung von Berechtigungen voraus, welche eine in qualitativer und quantitativer Hinsicht bestimmte Nutzung bzw. Belastung der Umwelt legitimieren. Diese Vorgabe 43

Jacobs, Marktwirtschaftlicher Umweltschutz aus rechtlicher Sicht, S. 43.

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belässt einen relativ weiten Ausgestaltungsspielraum. Diskutiert werden dabei insbesondere die Varianten, das Recht entweder auf die einmalige Ausnutzung zu beschränken (sog. Verbrauchsmodell), oder aber mit dem Zertifikat die Berechtigung zu der bestimmten Umweltnutzung pro Zeiteinheit zu erteilen. a) Zertifikate mit Dauerwirkung Werden die Zertifikate derart ausgestaltet, dass sie zu einer bestimmten Umweltnutzung pro Zeiteinheit berechtigen (also etwa zum Ausstoß einer Tonne CO2 pro Jahr), muss entschieden werden, für welchen Zeitraum die Berechtigungen erteilt werden. Dem Grunde nach denkbar sind dabei sowohl eine befristete44 als auch eine unbefristete Geltung45. Letzteres könnte allerdings dazu führen, dass der Status quo bei Einführung des Systems auf Dauer festgeschrieben wird. Eine spätere umweltpolitische Steuerung wäre somit nicht oder nur unter großen Schwierigkeiten möglich. Ein derartiges Zertifikatsystem würde damit bestenfalls zu höherer ökonomischer Effizienz im Umweltschutz, nicht aber – jedenfalls aus sich heraus – zu mehr Umweltschutz führen. Zudem würde hierdurch die dynamische Komponente der Risikovorsorge preisgegeben46. Aus diesen Gründen wird es als notwendig angesehen, bei Zertifikaten mit unbegrenzter Laufzeit einen Mechanismus zu integrieren, der eine regelmäßige Anpassung an weitere Reduktionsvorgaben ermöglicht47. Als solcher wird insbesondere eine sog. „Abwertungsautomatik“ diskutiert48. Hierbei soll eine stufenweise Reduktion der zulässigen Gesamtbelastung durch periodische Abwertung der in Umlauf befindlichen Zertifikate erreicht werden. (Ein Zertifikat, welches im ersten Jahr den Ausstoß einer Tonne CO2 pro Jahr erlaubt, würde im Folgejahr etwa nur noch zum Ausstoß von 950 kg CO2 berechtigen.) Diese Ausgestaltungsvariante erlaubt damit, das Maß der zulässigen Gesamtbelastung stufenweise am Maß des jeweils Erforderlichen, 44

So bereits Dales, Pollution, property and prices, S. 95. Kabelitz, Eigentumsrechte und Nutzungslizenzen als Instrumente einer ökonomisch rationalen Luftreinhaltepolitik, S. 320; ders., in: Schneider/Sprenger (Hrsg.), Mehr Umweltschutz für weniger Geld, S. 277 (287); Bonus, in: Binswanger/Bonus/Timmermann (Hrsg.), Wirtschaft und Umwelt: Möglichkeiten einer ökologieverträglichen Umweltpolitik, S. 146 ff. 46 Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 295; Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 35. 47 s. Endres, Umweltökonomie, S. 155 ff. 48 Vgl. Bonus, in: Gutzler (Hrsg.), Umweltpolitik und Wettbewerb, S. 103 (116 ff.); Cansier, Umweltökonomie, S. 193; Stahl, Das Problem der Regionalisierung im Konzept marktwirtschaftlicher Umweltpolitik mit Schadstoffzertifikaten, S. 85. 45

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insbesondere am fortschreitenden Stand der Technik zur Vermeidung der fraglichen Umweltbelastungen auszurichten49. Ein weiterer Vorteil dieses Modells besteht darin, dass die Abwertung der Zertifikate gegenüber periodischen Folgeallokationen einen weitaus geringeren administrativen Aufwand und wesentlich geringere Kosten verursacht. Gerade in dem Verzicht auf eine regelmäßige Neuvergabe der Zertifikate besteht allerdings auch die wesentliche Schwäche dieses Modells: Da die Menge der Zertifikate hiernach konstant bleibt, wird die vom System erfasste Beanspruchung der Umwelt weitgehend denjenigen vorbehalten, denen im Rahmen der Anfangsallokation Rechte zugeteilt wurden. Später hinzutretende Beteiligte wären darauf angewiesen, Zertifikate am Markt zu erwerben, was sich umso schwieriger erweisen dürfte, je weiter eine etwaige Degression fortgeschritten ist. Diese Schwächen vermeidet eine Ausgestaltung der Zertifikate als befristete Rechte. Hierbei verlieren alle Zertifikate zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. nach Ablauf einer bestimmten Frist ihre Gültigkeit. Die demnach regelmäßig erforderlichen Neuvergaben räumen neu hinzutretenden Beteiligten zu Beginn jeder Handelsperiode die gleichen Chancen ein, wie den bisherigen Inhabern von Zertifikaten. Damit allerdings wird – je häufiger die Zuteilungen stattfinden, desto stärker – die Planungssicherheit der Beteiligten beeinträchtig. So dürfte ein System mit jährlich stattfindender Neuvergabe, jedenfalls dann, wenn kein Mindestmaß an Sicherheit über die künftig zu erwerbenden Berechtigungen besteht, eine langfristige Planung der Beteiligten wesentlich erschweren. b) Das Verbrauchsmodell Nach dem Verbrauchsmodell werden die Zertifikate derart ausgestaltet, dass sie zur einmaligen Beanspruchung der Umwelt berechtigen. Der Beteiligte muss demnach eine dem Maß seiner Umweltinanspruchnahme entsprechende Anzahl an Zertifikaten abgeben bzw. entwerten lassen. Da die Berechtigungen somit „verbraucht“ werden, sind auch nach diesem Modell regelmäßige Neuvergaben erforderlich. Grundsätzlich ist es auch nach diesem Modell denkbar, die Zertifikate befristet oder unbefristet zu erteilen. Im letzten Fall würde also die zertifizierte Berechtigung erlöschen, wenn hiervon nicht innerhalb einer bestimmten Zeitspanne oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt Gebrauch gemacht wurde. Im anderen Fall könnten Zertifikate einer Handelsperiode auch in weiteren Perioden gehandelt und eingesetzt werden. Da auch in diesem Fall 49

Richels/Edmonds, Energy Policy, Vol. 23, No. 4/5, 373 (376).

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durch den Verbrauch ein ständiges Bedürfnis nach neuen Berechtigungen bestünde, also Neuvergaben erforderlich wären, stellt sich hier – im Gegensatz zu unbefristeten Zertifikaten mit Dauerwirkung – gerade nicht das Problem einer Verfestigung der Belastungsmenge. Vielmehr lassen sich durch die reduzierte Ausgabe neuer Berechtigungen politische Reduktionsziele durchsetzen. Allerdings besteht hierbei die logistische Schwierigkeit, dass auch die Menge der zurückgehaltenen Zertifikate berücksichtigt werden muss. Anderenfalls liefe dieses System Gefahr, durch hohe Rückhaltung von Zertifikaten in früheren Perioden das Gesamtziel in späteren Perioden zu verfehlen50. 4. Zuteilung der Zertifikate Das Grundmodell des Zertifikatsystems setzt lediglich voraus, dass die Beteiligten mit Zertifikaten ausgestattet werden; wie diese Allokation51 hingegen erfolgt, ist für die Funktion des Systems selbst, wie auch für dessen Umweltwirksamkeit ohne Belang52. Erhebliche Bedeutung kommt der Form der Vergabe allerdings im Hinblick auf die Wettbewerbssituation der Beteiligten zu53. Dem Grund nach bieten sich zwei Möglichkeiten der Zertifikatsausgabe an, nämlich einerseits eine kostenlose Vergabe, andererseits eine entgeltliche Zuteilung der Zertifikate, wobei beide Varianten wiederum Modifikationen zulassen bzw. Konkretisierungen erfordern. So stellt sich bei der kostenlosen Vergabe die Frage, nach welchen Kriterien die Zuteilung erfolgen soll. Diskutiert werden hier die Varianten des „Grandfathering“ und des „Benchmarking“. Eine entgeltliche Vergabe ist etwa in Form einer Versteigerung (dem sog. „Auctioning“) oder im Verkauf der Zertifikate zu Festpreisen denkbar. a) Grandfathering-Ansatz Das sog. „Grandfathering umschreibt einen Allokationsmechanismus, der sich an den historischen Umweltbelastungen des jeweiligen Beteiligten orientiert. Die Umweltbelaster werden somit entsprechend ihres früheren 50

Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 42. Nach ökonomischem Verständnis meint „Allokation“ die (optimale) Aufteilung bestimmter Nutzungen oder Güter; im Zusammenhang mit Zertifikatmodellen hat sich dieser Begriff mittlerweile für die staatliche Zuteilung und Vergabe der Zertifikate durchgesetzt. 52 So auch Grünbuch der Europäischen Kommission, KOM (2000) 87 endg., S. 20; allg. zum Grünbuch s. unten, S. 79. 53 Vgl. Endres, ZRP 1985, 197 (199). 51

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Bedarfs – ggf. abzüglich der Reduktionsvorgabe – kostenlos54 mit Zertifikaten ausgestattet. Der Vorteil dieser Zuteilungsmethode gegenüber einer entgeltlichen Allokation besteht darin, dass für die jeweilige Umweltnutzung keine zusätzlichen Kosten entstehen, die sich auf die Wettbewerbsfähigkeit auswirken könnten. Dem steht der grundsätzliche Nachteil gegenüber, dass eine lediglich am aktuellen Bedarf bei Einführung des Systems orientierte Allokation etwaige Vorleistungen (sog. early actions) unberücksichtigt lässt55. So erhielten Beteiligte, die ihre Umweltbelastungen schon vor Einführung des Systems reduziert haben, weniger Zertifikate als diejenigen, die die Umwelt in der fraglichen Weise bislang überdurchschnittlich bzw. nach dem Stand der Technik unnötig hoch belasteten. Mit in der Regel vergleichsweise geringen Anstrengungen könnten diese Beteiligten ihre Umweltbelastungen reduzieren und so einen liquidierbaren Zertifikateüberschuss erwirtschaften. Frühe Umweltschutzbemühungen erweisen sich in einem reinen Grandfathering-Modell daher faktisch als Nachteil. Schwierigkeiten bereitet dieser Ansatz zudem im Hinblick auf im Laufe der Handelsperiode hinzutretende Beteiligte; mangels konkreter historischer Umweltbelastungen müssten insoweit ergänzende Kriterien herangezogen werden. b) Benchmark-Ansatz Diesen Nachteil vermeidet der sog. Benchmark-Ansatz56. Hierbei wird die Zuteilungsmenge auf der Grundlage branchenbezogener Referenzwerte ermittelt. Auf diese Weise würde ein rationaler und transparenter Verteilungsschlüssel geschaffen, der vor allem auch den in der Vergangenheit bereits getätigten Umweltschutzbemühungen Rechnung tragen würde. Auch erlaubt das Benchmarking eine Gleichbehandlung von Altanlagen und Neueinsteigern und kann damit – bei sorgfältiger Ausgestaltung – Wettbewerbsverzerrungen verhindern. Die wesentliche Schwierigkeit dieses Verfahrens liegt allerdings in der Bildung der genannten Referenzwerte: Benchmarks als Messlatte für die Zuordnung von Zertifikaten müssen die Wechselbeziehungen zwischen den Bezugsparametern der jeweils betroffenen Beteiligten innerhalb enger Toleranzgrenzen zuverlässig abbilden. Eine mechanistische 54 Vgl. Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 25; Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 206; Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionszertifikate, S. 74 (Fn. 134); Zimmer, CO2-Emissionsrechtehandel in der EU, S. 111. 55 Hierzu sowie insgesamt zu den Einwänden gegenüber einer status-quo-orientierten Lizenzvergabe vgl. bereits Feldhaus, DVBl. 1984, 552 (554). 56 s. Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 294; Stewing, Emissionshandel in der Europäischen Gemeinschaft, S. 14.

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Allokation nach dem Benchmark-Verfahren hingegen führte zum Gegenteil des Angestrebten, nämlich zu dauerhaften Wettbewerbsverzerrungen, und wäre damit noch fragwürdiger als eine Allokation nach dem Grandfathering-Modell. Umgekehrt bedeuten derartig hohe Ansprüche, dass die Bildung von vertretbaren Benchmarks eine solche Fülle von Einzelmaßstäben ergeben kann (dies gilt insbesondere für Branchen mit sehr heterogenen Strukturen von Input, Prozessen oder Output), dass Vergleiche zwischen den Beteiligten stark erschwert werden und die administrativen Kosten des Verfahrens ins Unangemessene steigen57. c) Erstvergabe der Zertifikate zu einem Festpreis Als Form der entgeltlichen Erstzuteilung von Zertifikaten kommt weiterhin deren Verkauf zu einem Festpreis in Betracht58. Wie bei der unentgeltlichen Vergabe müssten dabei allerdings auch hier Kriterien zur Bestimmung der für die einzelnen Beteiligten jeweils erwerbbaren Zertifikatmenge aufgestellt werden. Als solche bieten sich – wie schon beim Benchmarking und Grandfathering – historische oder produkt- bzw. branchenbezogene Referenzwerte an. Da der Preis für die einzelnen Zertifikate zudem nicht auf einem Markt aus Angebot und Nachfrage hervorgeht, sondern staatlich vorgegeben wird, stellt diese Variante im Ergebnis eine Kombination aus einer Zertifikatlösung und einer Umweltweltabgabe im engeren Sinn dar59. d) Auctioning-Ansatz Das Auctioning als die am häufigsten diskutierte Form der entgeltlichen Erstvergabe von Zertifikaten geht von regelmäßig abzuhaltenden Versteigerungen zur Ausstattung der Beteiligten mit Zertifikaten aus. Jeder Beteiligte entscheidet damit (jedenfalls theoretisch) selbst, wie viele Zertifikate er erwerben will. Der Vorteil dieses Modells besteht darin, dass allen Beteiligten die gleiche Chance zum Erwerb der gewünschten Zertifikate geboten wird. Auch neu hinzutretenden Beteiligten können so faire Bedingungen gewährt werden, die benötigten Zertifikate zu erwerben. Die politisch und rechtlich 57

Vgl. Anhang 2 des Endberichts der UAG 2. Kreis-Hoyer, Zertifikate im Klimaschutz, S. 105. 59 Unter Umweltabgaben im engeren Sinn (sog. „Lenkungsabgaben“) werden diejenigen Umweltabgaben verstanden, deren primäres Ziel außerfiskalischer Natur ist. Sie werden so ausgestaltet, dass dem Abgabetatbestand (ganz oder teilweise) ausgewichen werden kann (und regelmäßig ausgewichen wird); vgl. Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 221; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 2, Rn. 134 ff. 58

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schwierige Entscheidung darüber, nach welchen Kriterien welche Menge an Zertifikaten den einzelnen Beteiligten zugeteilt werden soll, würde damit weitgehend umgangen60. Weiterhin erlaubt eine Versteigerungslösung, dem Verursacherprinzip – insbesondere in seiner ökonomisch-zweckrationalen Deutung – Rechnung zu tragen61. Die durch eine solche Versteigerung erzielten Erträge könnten auf vielerlei Weise zurückgeführt werden, etwa zur Förderung von Forschung und Entwicklung, zur Finanzierung von staatlichen Investitionen in den Umweltschutz oder zur Subventionierung belastungsminimierender Maßnahmen der Beteiligten. Damit allerdings würde wiederum ein unökonomischer Abgabe-Subventions-Kreislauf etabliert, den eine unentgeltliche Allokation vermeiden würde. Auch im Übrigen stehen den Vorteilen des Auctioning-Ansatzes nicht unerhebliche Schwächen gegenüber. So stellen die im Rahmen der Versteigerung zustande gekommenen Preise maßgebende Faktoren auch für die Preisbildung im Handel der Zertifikate zwischen den Beteiligten dar. Dabei jedoch ist gerade die Preisbildung im Rahmen einer Versteigerung – wie die Versteigerung der UMTS-Lizenzen gezeigt hat – in besonderem Maße von Prognosen (etwa hinsichtlich der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, der individuellen Produktionsauslastung etc.) abhängig. Zudem besteht damit die Gefahr, dass sich das eigentliche Marktgeschehen auf das punktuelle Ereignis der Versteigerung konzentriert, ein Handel zwischen den Beteiligten also nur in sehr geringem Maße stattfindet62. Infolgedessen könnte der Zertifikatmarkt erheblichen Schwankungen unterliegen, was längerfristige Planungen der Beteiligten erschwerte. Nicht zuletzt böte eine Versteigerung nicht zu unterschätzende Möglichkeiten, durch Absprachen zwischen den Beteiligten Marktverzerrungen herbeizuführen63.

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Vgl. Grünbuch der Europäischen Kommission, KOM (2000) 87 endg., S. 21. In seiner ökonomisch-zweckrationalen Deutung besagt das Verursacherprinzip, dass Umweltbelastungen am zweckmäßigsten und am günstigsten durch die Verursacher selbst bekämpft werden können („Polluter-pays-principle“); vgl. RSU, Umweltgutachten 1978 (BT-Drs. 8/1938), Tz. 1755 ff. (S. 534 ff.); hierbei geht es primär nicht um die Kostenverteilung, sondern um die Anreizwirkungen bzw. den Präventiv-Effekt des Verursacherprinzips; s. Rehbinder, RabelsZ 40 (1976), 363 (383); Kloepfer, Umweltrecht, § 4, Rn. 46; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 2, Rn. 31, jeweils m. w. N. 62 Zu entsprechenden Erfahrungen im US-amerikanischen Acid Rain Program s. unten, S. 47. 63 Rehbinder/Schmalholz, UPR 2002, 1 (3). 61

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V. Verhaltenssteuerung durch Zertifikatmodelle 1. Umweltpolitische Steuerung Auf welche Weise das Umweltverhalten der Beteiligten mittels eines auf dem „cap and trade“-Ansatz basierenden Zertifikatmodells gesteuert werden kann, hängt maßgeblich von der konkreten Ausgestaltung des Systems ab. Eine Reduzierung der erfassten Umweltbelastungen lässt sich etwa dadurch erreichen, dass – wie dargestellt – die einzelnen Zertifikate periodisch um bestimmte Raten abgewertet werden64. Auch ist es denkbar, Zertifikate im Laufe des Handels durch eine zentrale Instanz einziehen zu lassen65. Die wohl bedeutendste Möglichkeit, mittels eines „cap and trade“-Modells Einfluss auf das Umweltverhalten der Betroffenen zu nehmen, besteht hingegen in der Bestimmung der Gesamtbelastungsfähigkeit bzw. des Qualitätsziels: Je weiter das zulässige Maß der vom System erfassten Umweltbelastung unterhalb des bei Einführung des Systems üblichen Schadstoffausstoßes angesetzt wird, desto höhere Reduktionsbemühungen werden den Beteiligten insgesamt abverlangt. Freilich unterliegt die Festlegung dieses Wertes gewissen Grenzen. So können zum einen volkswirtschaftliche Gründe, zum anderen aber auch (grund-)rechtliche Aspekte etwa des Eigentumsschutzes oder der Berufsfreiheit ein Minimum an legitimer Umweltbelastung erfordern66. Andererseits gibt die Modelllogik des Systems selbst eine gewisse Obergrenze der Menge zuteilbarer Berechtigungen vor67: Trotz des in diesem Zusammenhang vielfach gebrauchten Terminus des „marktwirtschaftlichen Instruments“68 darf nämlich nicht verkannt werden, dass ein Markt für derartige Zertifikate ein künstlicher ist, bei dem die Nachfrage unmittelbar von der künstlichen Verknappung der Umweltgüter durch den Staat abhängt. Werden die Beteiligten daher im Rahmen der Erstallokation über deren Bedarf hinaus mit Zertifikaten ausgestattet, entsteht keine Knappheitssituation und kommt folglich ein liquider Markt schon mangels Nachfrage nicht zustande69. Trotzt dieser Grenzen jedoch verbleibt 64

s. oben, S. 34 f. Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 22. 66 Näher hierzu unten, S. 238 ff. 67 Vgl. bereits Dales, Pollution, property and prices, S. 77 ff. 68 So etwa Rehbinder, in: Kloepfer (Hrsg.), Umweltstaat als Zukunft, S. 70 ff.; zur Kritik an der Gleichsetzung von ökonomischen Instrumenten mit marktwirtschaftlichen Instrumenten vgl. Kloepfer, JZ 1991, 737 (741); ders., Umweltrecht, § 5, Rn. 179. 69 Zu entsprechenden Erfahrungen in US-amerikanischen Emissionszertifikatmodellen vgl. unten, S. 47. 65

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für die Festlegung der Gesamtbelastungsmenge insgesamt ein weiter Ausgestaltungsspielraum. Von daher stellt sich die Bestimmung der Anzahl der umlauffähigen Zertifikate in erster Linie als eine umweltpolitische Entscheidung dar. Zertifikatlösungen erlauben damit eine unmittelbare rechtliche Fixierung eines politisch vorgegebenen Qualitätsziels. Diese Eigenschaft erweist sich dort, wo es auf die Erreichung – etwa völkerrechtlich vorgegebener – absoluter Umweltqualitätsziele ankommt, als Vorteil gegenüber ordnungsoder abgabenrechtlichen Lösungen, welche derartige Ziele zwar normativ anstreben, deren Erreichung aber nicht mit Sicherheit gewährleisten können70. So setzt das Ordnungsrecht – abgesehen allenfalls von repressiven Verboten – grundsätzlich eine Umsetzung absoluter Vorgaben in relative Ziele, etwa in Form von Grenzwerten71 voraus. Ob ein insgesamt angestrebtes Qualitätsziel erreicht wird, hängt damit von einer Vielzahl politisch allenfalls mittelbar steuerbarer Faktoren (wie etwa der Anzahl der betroffenen Anlagen und deren Produktionsauslastung) ab72. Auch eine Steuerung über Umweltabgaben – welche eben nur einen Anreiz schaffen, sich in der bestimmten Weise zu verhalten – erlaubt ex ante lediglich eine Schätzung der Gesamtbelastung des zu schützenden Ökosystems73. Ob sich die Betroffenen von diesem Anreiz motivieren lassen, hängt maßgeblich von der individuellen Abwägung zwischen der monetären Belastung durch die Abgabe gegenüber den jeweiligen Grenzvermeidungskosten und damit wiederum von politisch nicht exakt prognostizierbaren Faktoren ab. 2. Ökonomische Steuerung Als ökonomisches Instrument versucht auch das Zertifikatmodell, den (vermeintlichen) Widerspruch zwischen Ökonomie und Ökologie dadurch aufzuheben bzw. zu entschärfen, dass die drei maßgeblichen Komponenten, nämlich die Umweltverschmutzung, die umweltpolitischen Vorgaben und die wirtschaftlichen Interessen berücksichtigt und in ein optimales Verhältnis gebracht werden74. Dementsprechend zielt das Zertifikatmodell neben einer Verbesserung der Umweltqualität auch auf die Herbeiführung einer 70 Dieser modelltheoretische Vorteil des Zertifikatmodells lässt sich in der Praxis freilich nur bei optimaler administrativer Kontrolle realisieren. 71 Ein i. d. S. relativ, nämlich nach dem Verhältnis zum Abgasvolumen bestimmter Grenzwert findet sich etwa in § 3 Abs. 2 der 2. BImSchV hinsichtlich leichtflüchtiger Halogenkohlenwasserstoffe. 72 So auch Grünbuch der Europäischen Kommission, KOM (2000) 87 endg., S. 8. 73 Meyer/Ströbele, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 57 (63). 74 Dales, Pollution, property and prices, S. 77 ff. (insb. 93–97).

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maximalen gesamtwirtschaftlichen Kostensenkung zur Erreichung des (politisch) vorgegebenen Umweltstandards ab75. Dieses Ziel soll durch die freie Transferierbarkeit der Zertifikate erreicht werden: Damit, dass sich im freien Handel ein Preis für Zertifikate bildet, erhalten auch die zertifizierten Umweltbelastungen einen konkreten monetären Wert, der es den Umweltbelastern erlaubt, diese Preise den individuellen Vermeidungskosten gegenüber zu stellen. Beteiligte, deren Vermeidungskosten unter dem Marktpreis für die entsprechenden Zertifikate liegen, werden – so die Steuerungsidee – die Umweltbelastungen vermeiden und ihre Zertifikate an die Beteiligten verkaufen, deren Vermeidungskosten über dem Marktpreis für die Zertifikate liegen76. Gerade hierin wird der wesentliche ökonomische Vorteil der Zertifikatlösung gegenüber dem Ordnungsrecht gesehen. So stelle das Ordnungsrecht regelmäßig gleichmäßige Anforderungen an alle Adressaten und lasse damit unberücksichtigt, dass die Erreichung desselben Ziels von Anlage zu Anlage unterschiedlich hohe Anstrengungen erfordere und damit letztlich sehr unterschiedlich hohe Kosten verursache77. Dementgegen gewährleiste das Zertifikatmodell, dass Belastungsminimierungen dort erreicht werden, wo sie am günstigsten realisiert werden können78.

VI. Zertifikatmodelle im bisherigen Recht Das Zertifikatmodell stellt seinem Wesen nach ein universelles Instrument dar, dessen Anwendungsmöglichkeiten nicht auf den Bereich des Umweltrechts beschränkt sind79. Vielmehr kommt der Einsatz dieses Modells überall dort in Betracht, wo es um die Allokation öffentlicher bzw. freier Güter geht. Unterschiedlichste bereits praktizierte Lizenzsysteme belegen diese Multifunktionalität. Genannt seien etwa Zertifikate für landwirtschaftliche Produktionsquoten80, KfZ-Zulassungslizenzen in Singapur81, Fische75 s. Becker-Neetz, Rechtliche Probleme der Umweltzertifikate in der Luftreinhaltepolitik, S. 24 ff.; Wasmeier, NuR 1992, 219 (220). 76 Rusch, in: Jakob/Zugmeier (Hrsg.), Rechtliche Probleme von Umweltabgaben, S. 48. 77 Meyer/Ströbele, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 57 (63). 78 Statt vieler Bothe, NVwZ 1995, 937 (938). 79 Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 30. 80 Vgl. Huckstein, Effizienzbedingungen ökonomischer Instrumente in der EUUmweltpolitik, S. 127 m. w. N. 81 Scheelhaase, Abgaben und Zertifikate als Instrument zur CO -Reduktion in der 2 EG, S. 195.

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reirechte in Neuseeland82 und „Sonnenscheinrechte“ in Japan83. In der gegenwärtigen Literatur werden darüber hinaus beispielsweise Transportlizenzen für den Güterverkehr, Abwasserlizenzen für die Einleitung in die Kanalisation, Abfülllizenzen für Einwegflaschen84 und gar ein Handel mit „Verschuldungsrechten“85 diskutiert. Trotz dieser vielfältigen Einsatzmöglichkeiten bleibt doch der Schadstoffeintrag in die Luft, also die Bereiche der Luftreinhaltung und des Klimaschutzes das klassische Anwendungsfeld der Zertifikatmodelle86. 1. Zertifikatmodelle im deutschen (Umwelt-)Recht In Deutschland reicht die Diskussion um die Etablierung von Zertifikatmodellen bis weit in die 1980er Jahre zurück, wobei deren Einsatz zum damaligen Zeitpunkt primär für den Bereich der Luftreinhaltung thematisiert wurde87. Insgesamt war diese Debatte von Skepsis – einerseits an der 82 Gick, Zertifikate – ein geeigneter Weg in die Umweltpolitik?, S. 14; Maier-Rigaud, Umweltpolitik mit Mengen und Märkten, S. 55. 83 Das Modell handelbarer Sonnenscheinrechte wurde angesichts des zunehmenden Hochhausbaus in Japan in den 1960er Jahren entwickelt und fand vielfach auf kommunaler Ebene Anwendung. Dabei wurden den Grundeigentümern handelbare „Sonnenscheinrechte“, letztlich also verbriefte Abstandsflächenrechte zugeteilt, anstatt starre Abstandsflächengebote normativ vorzugeben. Wer nun auf seinem Grundstück ein Hochhaus errichten wollte, musste – in Abhängigkeit z. B. von der Höhe des Gebäudes – eine bestimmte Menge von Sonnenscheinrechten aus der Umgebung vorweisen. Diese Verwaltungspraxis basierte auf kommunalen Verwaltungsrichtlinien und dauerte bis 1976. Näher hierzu Yandle, Duke Environmental Law and Policy Forum 10 (1999), 13 (20 f.). 84 Vgl. hierzu Maier-Rigaud, Umweltpolitik mit Mengen und Märkten, S. 154 ff.; Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 30 m. w. N. 85 Die Etablierung handelbarer „Verschuldungsrechten“ im Europäischen Finanzverfassungsrecht (sog. „deficit trading“) wurde im Rahmen der Reform des Stabilitätspakts diskutiert. Nach dieser Idee soll jedem Mitgliedstaat ein zulässiges Gesamtvolumen für die Neuverschuldung zugebilligt werden, das – soweit die Staaten ihr Kontingent nicht ausnutzen – an andere Staaten verkauft werden kann; der erwerbende Mitgliedstaat könnte seine Neuverschuldung demnach im Umfang der erworbenen Verschuldungsrechte steigern, vgl. Bark, Das gemeinschaftsrechtliche Defizitverfahren, S. 240 f. m. w. N. 86 Kloepfer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 71 (81); Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 31. 87 s. Becker-Neetz, Rechtliche Probleme der Umweltzertifikatmodelle in der Luftreinhaltepolitik; Endres/Rehbinder/Schwarze (Hrsg.), Umweltzertifikate und Kompensationslösungen aus ökonomischer und juristischer Sicht; Heister/Michaelis, Umweltpolitik mit handelbaren Emissionszertifikaten; Koenig, DÖV 1996, 943 ff.; Enders, DÖV 1998, 184 ff.

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Funktionsfähigkeit dieses Modells, andererseits an dessen politischer und rechtlicher Durchführbarkeit – geprägt88. Insoweit wurde insbesondere auf die „hot spot“-Problematik verwiesen89: Eine örtliche Emissionsballung der meisten Luftschadstoffe – so etwa bei Schwefeldioxid – kann zu regional schädlichen Auswirkungen führen. Damit ermögliche die (scheinbar) rechtmäßige Ausnutzung von Emissionsrechten an einzelnen Stellen derart hohe Immissionswerte, dass es hierdurch zu einer Verletzung des Schutzgrundsatzes kommen könne. Hieraus wurde vielfach auf eine generelle, systembedingte Inkompatibilität von Zertifikatmodellen und Individualrechtsschutz und damit auf eine grundsätzliche Unvereinbarkeit der Zertifikatlösungen mit dem Grundgesetz geschlossen90. Andere Ansichten widersprachen zwar dieser Inkompatibilitätsthese – so könne der „hot spot“-Problematik im Wege flankierender ordnungsrechtlicher Maßnahmen begegnet werden91 – allerdings wurde in diesem Fall angesichts des auf die Bundesrepublik beschränkten und damit vergleichsweise kleinräumigen Geltungsbereichs eines solchen Systems die Entwicklung eines funktionsfähigen Marktes infrage gestellt92. Befürchtet wurde zudem, dass der Zertifikathandel zu spekulativen und wettbewerbswidrigen Zwecken (etwa zur Schaffung von Marktzugangssperren durch Zertifikathortung) missbraucht werden könnte93. Aus diesen Gründen fand sich auf nationaler Ebene bislang we88 Auf die „modellimmanenten Probleme“ und „ökologischen Risiken“ der Zertifikatlösung ist schon im Dritten Immissionsschutzbericht der Bundesregierung von 1984 hingewiesen worden, BT-Drs. 10/1354, S. 56 f.; ähnlich auch der Vierte Immissionsschutzbericht der Bundesregierung, BT-Drs. 11/2714, S. 41; vgl. aus der Literatur Ladeur, in: Breuer/Kloepfer/Marburger/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1988, S. 305 (321 f.); Wolf, in: Breuer/Kloepfer/Marburger/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1990, S. 243 (244 ff.); Kirchhof, NVwZ 1988, 97 (102 f.); ablehnend im Hinblick auf raumbedeutsame Umweltprobleme Wicke, Umweltökonomie, S. 388; skeptisch auch Cansier, in: Kimminich/v. Lersner (Hrsg.), Handwörterbuch zum Umweltrecht, Sp. 2541 (2543 f.). 89 Vgl. Kloepfer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 71 (82). 90 So bereits Feldhaus, DVBl. 1984, 552 (554), der davon ausgeht, dass das Ziel der Zertifikatmodelle, die Luftreinhaltekosten ohne Rücksicht auf Einwirkbereiche überregional zu optimieren, mit dem obersten Anliegen des öffentlichen und privaten Luftreinhalterechts, nämlich dem Individualrechtsschutz, nicht auf einen Nenner gebracht werden könne. Ähnlich Marburger, in: Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages Bd. I, S. C 99 f. 91 Vgl. hierzu Bothe, NVwZ 1995, 937 (938). 92 s. Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 288. 93 Vgl. Becker-Neetz, Rechtliche Probleme der Umweltzertifikatsmodelle in der Luftreinhaltepolitik, S. 197 ff.; zum Marktverbleib Rehbinder, in: Endres/Rehbinder/Schwarze (Hrsg.), Umweltzertifikate und Kompensationslösungen aus ökonomischer und juristischer Sicht, S. 92 (126 ff.).

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der in der Politik noch in der Rechtswissenschaft eine Mehrheit für eine Normierung einer Zertifikatlösung94. 2. Zertifikatmodelle in anderen Rechtsordnungen Anders als im deutschen Recht sind im Umweltvölkerrecht und im Umweltrecht der Gemeinschaft bereits einige Handelssysteme normiert; beispielhaft genannt seien die diversen Fangquoten beim marinen Umweltschutz95 sowie der Handel mit Emissionsrechten von bestimmten Stoffen, die zum Abbau der Ozonschicht führen96. Diese Systeme jedoch sind allenfalls dem Grundgedanken nach, nicht aber in der konkreten Ausgestaltung mit dem europäischen Emissionshandelssystem vergleichbar97. Aussagekräftige Vorbilder für praktizierte Umweltzertifikatmodelle lassen sich daher lediglich in den Rechtsordnungen einzelner Staaten finden. Mit Blick auf das europäische Emissionshandelssystem und dessen Umsetzung sind dabei insbesondere die Zertifikatmodelle Großbritanniens, Dänemarks und der Vereinigten Staaten von Interesse98.

94 Dementsprechend verzichten auch sowohl der UGB-ProfE als auch der UGBKomE auf eine Normierung des Zertifikatsmodells. 95 Vgl. Valatin, RECIEL 2000, 296 ff.; Kloepfer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 71 (80 f.); speziell zu den Folgerungen aus den Fangquoten für einen CO2-Emissionsrechtehandel s. Wustlich, Die Atmosphäre als globales Umweltgut, S. 121 f. 96 Vgl. bspw. Art. 4 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 2037/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates über Stoffe, die zum Abbau der Ozonschicht führen: „Hersteller oder Einführer, die berechtigt sind, die in diesem Artikel geregelten Stoffe in den Verkehr zu bringen oder selbst zu verwenden, können dieses Recht für die gesamte oder einen Teil der nach diesem Artikel festgelegten Menge dieser Gruppe von Stoffen auf jeden anderen Hersteller oder Einführer dieser Gruppe von Stoffen in der Gemeinschaft übertragen (. . .).“ 97 So kommt dem Handel mit Emissionsrechten von bestimmten Stoffen, die zum Abbau der Ozonschicht führen, in der normativen Ausgestaltung wie auch in der Praxis bislang lediglich eine untergeordnete Bedeutung zu. Anderes gilt zwar für die im Völker- wie auch im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen handelbaren Fischfangquoten; gleichwohl sind diese Modelle nur in sehr begrenztem Umfang mit Emissionzertifikatsystemen vergleichbar, zumal der Austausch von Fischfangquoten ausschließlich zwischen Staaten, nicht hingegen zwischen einzelnen Fischereiunternehmen vorgesehen ist; vgl. Wustlich, Die Atmosphäre als globales Umweltgut, S. 122 m. w. N. 98 Insbesondere die in den US-amerikanischen Zertifikatmodellen gewonnenen Erfahrungen fanden Eingang in die Ausgestaltung der Emissionshandelsrichtlinie, vgl. den Richtlinienvorschlag der Kommission vom 23.10.2001, KOM (2001) 581, S. 14.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

a) Emissionszertifikatsysteme in den USA Erstmals99 wurden Modelle handelbarer Emissionszertifikate in den 1990er Jahren in den Vereinigten Staaten von Amerika in die Praxis umgesetzt. Hierbei handelt es sich zum einen um das 1994 auf regionaler Ebene in Südkalifornien eingeführte „Regional Clean Air Incentives Market Program“ (RECLAIM). Zum anderen wurde im Wege der Novelle des Clean Air Act (CAA) im Jahre 1995 auf nationaler Ebene das sog. „Acid Rain Program“ (ARP) geschaffen100. Beide Programme verfolgen unterschiedliche Ziele: Das ARP bezweckt eine Begrenzung des Schwefeldioxid-Ferntransports101; das RECLAIM soll die Nahwirkungen von Stickoxid und Schwefeloxid102 reduzieren. In ihrer Ausgestaltung hingegen sind sich beide Programme sehr ähnlich. So basieren beide Systeme auf dem „cap and trade“-Ansatz wobei die Zertifikatzuteilung in beiden Fällen auf einem modifizierten Grandfathering-Ansatz beruht. Early actions103 und der Einsatz besonderer Technologien werden dabei durch Sonderzuteilungen honoriert; Neuanlagen müssen ihren Bedarf durch Erwerb der Zertifikate decken. Hierfür wird eine Reserve gebildet, aus der Zertifikate zum Teil zu einem Festpreis, im Übrigen im Wege einer Versteigerung veräußert werden. Sowohl die SO2-Zertifikate nach dem ARP als auch die SOX- und NOXZertifikate nach dem RECLAIM sind nach dem Verbrauchsmodell ausgestaltet. Unterschiede bestehen allerdings insoweit, als nach dem ARP ein Einsatz nicht verbrauchter Zertifikate in späteren Handelsperioden (sog. „Banking“) möglich ist, während die Zertifikate im RECLAIM jeweils auf ein Jahr befristet sind. Die Teilnahme am RECLAIM ist für Anlagen ab einer bestimmten Emissionsmenge zwingend, wohingegen die Teilnahme beim ARP nur für be99 Zwar wurde das oben (Fn. 25) beschriebene Basler Modell früher in Gang gesetzt, dieses basierte jedoch auf einer Kompensationslösung und stellte damit gerade kein Zertifikatmodell im eigentlichen Sinn dar (zur Abgrenzung s. oben, S. 28). 100 42 U.S.C. sec. 7651. Vgl. dazu und zum Folgenden: Endres, Umweltökonomie, S. 137 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 287; Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 150 ff. 101 Dieses Ziel erklärt sich vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Auswirkungen von Luftverschmutzungen in den USA: So wird der „sauere Regen“ insbesondere durch SO2-Emissionen aus Kraftwerken des Westens und Mittleren Westens verursacht, aufgrund des Ferntransportes sind hiervon jedoch insbesondere die nördlichen und nordöstlichen Bundesstaaten betroffen; vgl. Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 152. 102 Diese Stoffe sind für die Überschreitung der Luftstandards bei Ozon und Schwebestaub verantwortlich. 103 Zum Begriff vgl. oben, S. 37.

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stimmte Stromerzeuger angeordnet, im Übrigen aber freiwillig ist. Der Handel mit Zertifikaten ist dabei nicht auf die Beteiligten beschränkt; vielmehr ist – entsprechend Dales’ Grundmodell104 – jedermann zum Erwerb der Zertifikate berechtigt. Im RECLAIM besteht dabei allerdings die Besonderheit, dass der Handelsbereich räumlich in zwei Zonen aufgeteilt ist, zwischen denen die Zertifikate nicht austauschbar sind. Hierdurch soll der übermäßigen Ansammlung von Zertifikaten und der damit einhergehenden Gefahr von hot spots105 entgegengewirkt werden. Schließlich sehen beide Systeme vergleichbare Erfüllungskontrollen und Sanktionen vor. So sind die beteiligten Anlagenbetreiber zu ständigen Emissionsmessungen und zur Erstellung von Erfüllungsplänen verpflichtet. Kann ein Anlagenbetreiber am Ende eines Erfüllungszeitraums die erforderlichen Zertifikate nicht vorweisen, wird eine entsprechende Anzahl an Zertifikaten von der Zuteilung für das Folgejahr abgezogen. Darüber hinaus ist das Halten einer zu geringen Anzahl von Zertifikaten mit einer Geldstrafe (in Höhe von 2.000 US-$ pro fehlendem Zertifikat im ARP und bis zu 500 US-$ im RECLAIM) bewehrt. Insgesamt werden beide Programme überwiegend positiv bewertet106. Allerdings traten vor allem beim ARP auch einige Schwächen zutage. So erwies sich der Zertifikathandel anfangs als äußerst schwerfällig, was insbesondere darauf zurückgeführt wird, dass der Bedarf an Zertifikaten für den ersten Erfüllungszeitraum zu hoch angesetzt wurde. Ursache dessen waren zum einen im Vorfeld überschätzte Vermeidungskosten; zum anderen wurde relativ schnell nach Einführung des Programms eine Reihe neuer Vermeidungsstrategien entwickelt. Nicht zuletzt angesichts dessen bewegten sich auch die Preise für Zertifikate – obgleich diese teils erheblich schwankten – anfänglich deutlich unter dem prognostizierten Niveau107. Dies wiederum verminderte den Anreiz, nicht benötigte Zertifikate auf dem Markt anzubieten. Vielmehr wurden Zertifikat in bedeutendem Umfang für spätere Erfüllungszeiträume angespart108 oder – zur Steigerung des Umwelt-Images – an Umwelt-NGOs gespendet (welche diese Zertifikate „horteten“, um auf diese Weise aktiv an der Luftreinhaltung mitzuwirken). Insgesamt fand ein Zertifikathandel zwischen den Beteiligten daher in nur sehr geringem Umfang statt; vielmehr beschränkte sich der Zertifikataustausch weitgehend auf die jährlich veranstalteten Auktionen. 104

s. oben, S. 30. Zur „hot spot“-Problematik s. bereits oben, S. 44. 106 Ausführlich zur Bewertung beider Programme Rehbinder, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 127 (136 ff.); s. auch Bader/Rahmeyer, ZfU 1996, 43 ff. 107 Endres, Umweltökonomie, S. 139 m. w. N. 108 Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 171. 105

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

Für die Schwerfälligkeit des Marktes werden zudem die hohen Transaktionskosten für die Beteiligten, insbesondere die Kosten für das Auffinden von Zertifikat-Handelspartnern verantwortlich gemacht. Positiv hervorgehoben wird dementgegen die Umweltwirksamkeit beider Modelle sowie die bei den beteiligten Unternehmen eingetretene Kostenersparnis109. Dem stehen allerdings erhebliche Transaktionskosten gegenüber, die durch die Einführung des Systems verursacht wurden110. b) Das dänische CO2-Quotensystem Das erste Emissionszertifikatsystem Europas wurde in den Jahren 2001 bis 2003 in Dänemark praktiziert. Hintergrund dessen war eine im Jahre 1999 beschlossene Reform des Elektrizitätssektors, in deren Rahmen u. a. ein „Gesetzt zur Einführung von CO2-Quoten für die Stromerzeugung“ beschlossen wurde111. Ausgangspunkt dieses Gesetzes waren für jedes Jahr der Dauer des Systems bestimmte absolute Emissionsobergrenzen für den Elektrizitätssektor112. Dementsprechend ging das CO2-Quoten Gesetz von einer grundsätzlichen Teilnahmepflicht aller auf dem dänischen Markt tätigen Stromproduzenten – ausgenommen derjenigen Unternehmen, die Strom ausschließlich aus erneuerbaren Energiequellen erzeugten – aus113. Um kleinere Produzenten nicht mit den Transaktionskosten zu belasten, wurden allerdings solche Unternehmen aus dem Zertifikatsystem ausgenommen, deren CO2-Emissionen ausschließlich aus Kraft-Wärmekopplungsanlagen herrührten und die im jeweils vorhergehenden Jahr weniger als 100.000 t CO2 emittiert hatten. Im Ergebnis dessen nahmen von etwa 500 Stromproduzenten nur acht Unternehmen am Emissionshandel teil114. Dieser Ausschluss kleinerer Emittenten vom Zertifikatsystem bedeutete gleichwohl keinen Ausschluss vom Quotensystem als solchem. So wurde, um die Einhaltung der jährlichen Emissionsobergrenze sicherzustellen, an die beteiligten Unternehmen insgesamt nur eine solche Menge an Zertifikaten ausgegeben, 109 Endres, Umweltökonomie, S. 138 f.; Rehbinder, in: Rengeling (Hrsg.): Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 127 (137). 110 Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 287. 111 Gesetz Nr. 376 v. 02.06.1999 („Lov om CO -kvoter for elproduktion); näher 2 hierzu Pedersen, RECIEL 2000, 223 ff.; Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 220 ff. 112 Ausgehend von einer Gesamtmenge von 23 Mill. Tonnen für das Jahr 2000 sah Sec. 2 des CO2-Quoten Gesetzes eine jährliche Reduktion um 1 Mill. Tonnen bis zum Jahr 2003 vor. 113 Vgl. hierzu und zum Folgenden Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 220 ff.; Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 147. 114 Auf diese acht Unternehmen entfielen allerdings mehr als 90% der gesamten CO2-Emissionen der Elektrizitätsproduktion.

A. Das Zertifikatmodell: Grundlagen und Ausgestaltung

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die der um den Anteil der kleineren Produzenten reduzierten Emissionsobergrenze entsprach. Die Zertifikate wurden den beteiligten Unternehmen115 jährlich in schriftlicher Form durch die hierfür zuständige Dänische Energie Agentur (DEA) nach der Grandfathering-Methode (basierend auf den mittleren Emissionen der Jahre 1994–1998) kostenlos zugeteilt. Grundsätzlich gestattete das System die Möglichkeit des Bankings, wobei allerdings jährlich festzusetzende Einsparungsgrenzen (sog. „saving limits“) vorgegeben waren116. Zur Überprüfung der individuellen Emissionsmengen wurden umfangreiche Berichtspflichten der Unternehmen statuiert117. Schließlich war als Sanktion für jede nicht durch ein Zertifikat gedeckte Tonne CO2 die Zahlung einer Geldstrafe in Höhe von 40 DKK vorgesehen118. Wie in den Anfängen der dargestellten US-amerikanischen Modelle, so kam auch unter dem dänischen Emissionshandelssystem ein Handel zwischen den Beteiligten nur in sehr geringem Umfang zustande119. Eine Ursache dessen lag auch hier in der zu großzügigen Ausstattung der Beteiligten mit Zertifikaten. Ein weiterer Grund wird in der geringen Zahl der Beteiligten gesehen, die zudem sehr ähnliche Vermeidungsstrukturen aufwiesen. c) Das britische emissions trading scheme Nach den Vereinigten Staaten und Dänemark wurde mittlerweile auch in Großbritannien ein Emissionszertifikatsystem etabliert120. Hintergrund dessen ist das selbstgesetzte Ziel, die nationalen CO2-Emissionen bis zum Jahr 2010 um 20% gegenüber 1990 zu senken121. Zur Erreichung dieses Ziels startete die britische Regierung im November 2000 das sog. „Climate 115 Sec. 3, Subsec. 2 CO -Quoten Gesetz sah dabei die Möglichkeit vor, Zertifi2 kate auch an Unternehmensvereinigungen zu vergeben; die aus dem Gesetz folgenden Verpflichtungen trafen in diesem Fall die Vereinigungen und nicht die einzelnen Unternehmen selbst. 116 Sec. 5 CO -Quoten Gesetz. 2 117 Sec. 8 des CO -Quoten Gesetzes verpflichtete die Unternehmen, jährlich über 2 die Höhe der Strom- und Wärmeproduktion, der eingesetzten Brennstoffe und der CO2-Emissionen zu berichten. 118 Sec. 8 Subsec. 1 CO -Quoten Gesetz. 2 119 Vgl. hierzu und zum Folgenden Heins, Zertifikatehandel für CO -Emissionen 2 auf dem Prüfstand, S. 38; Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 147. 120 Näher hierzu Corino/Jones/Hawkes, EuZW 2002, 165 ff.; Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 174 ff.; Lübbe-Wolff, et 2001, 342 ff.; Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 92 ff. 121 Dieses Ziel geht deutlich über die Großbritannien treffenden Verpflichtungen sowohl des Kyoto-Protokolls (dieses sieht lediglich eine Reduktion von 8% gegenüber 1990 vor) als auch der Lastenverteilungsvereinbarung (demnach hat Groß-

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

Change Programme“122. Neben zahlreichen Maßnahmen – etwa zur Verbesserung der Energienutzung und Reduktion des Energieverbrauchs, der Einführung einer Klimasteuer und der Einrichtung eines „Kohlenstoff-Fonds“ zur Förderung einer Umstellung auf CO2-arme Technologien – sieht dieses Programm als wesentlichen Bestandteil auch die Einführung eines nationalen Handels mit Kohlendioxidlizenzen123 („emissions trading scheme“, im Folgenden ETS) vor124. Im Gegensatz zu den dargestellten US-amerikanischen Modellen, dem dänischen CO2-Quotensystem und dem europäischen Emissionshandelssystem basiert das ETS auf dem Grundsatz der Freiwilligkeit. Teilnahmeberechtigt ist nahezu jedes Unternehmen, welches Treibhausgase emittiert125. Die Teilnahme am System kann dabei auf unterschiedlichen Wegen erfolgen, nämlich über eine freiwillige Verpflichtung zur Emissionsverringerung (sog. „direct route“) sowie über den Abschluss einer Klimasteuervereinbarung (sog. „agreement route“). Daneben ist vorgesehen, eine Teilnahme zukünftig auch über bestimmte Projekte zur Emissionsverringerung zu ermöglichen126. Schließlich können sich über den Weg der Eröffnung eines Handelskontos auch solche Unternehmen am ETS beteiligen, die kein CO2 emittieren. Hier kommen insbesondere solche Unternehmen in Bebritannien seine Treibhausgasmissionen im Zeitraum vom 2008 bis 2012 um 12,5% gegenüber 1990 zu senken) hinaus. 122 Vgl. hierzu DEFRA: Climate Change, The UK Programme. 123 Wie nach dem europäischen System – dazu unten, S. 86 – ist auch hier eine Ausweitung auf die übrigen Kyoto-Gase vorgesehen, sobald entsprechende Überwachungs- und Messmöglichkeiten gegeben sind. 124 Neben den unmittelbaren Vorteilen eines Zertifikatsystems sah die britische Regierung in der frühzeitigen Etablierung eines solchen Systems auch die Chance, der britischen Wirtschaft so eine internationale Führungsrolle in diesem sich neu entwickelnden Markt zu verschaffen und damit Wettbewerbsvorteile britischer Unternehmen zu begründen. Zudem versprach sich die Regierung, durch die im Rahmen des ETS gesammelten Erfahrungen besser auf die Entwicklung entsprechender Handelssysteme auf internationaler und europäischer Ebene Einfluss nehmen zu können. Nicht zuletzt wurde hiermit die Hoffnung verbunden, London zum führenden Zentrum für den Handel mit Emissionsberechtigungen zu entwickeln; vgl. Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 98. 125 Ausgenommen sind allerdings Stromerzeuger. Hintergrund dessen ist, dass das ETS auf einem Downstream-Ansatz basiert, d.h. die durch die Energieerzeugung verursachtren Emissionen werden den Energienutzern und nicht den Energieerzeugern zurechnet. (Im Gegensatz dazu beruht das europäische System auf einem Upstream-Ansatz: Auch Verbrennungsanlagen zur Energiegewinnung fallen in den Anwendungsbereich des Systems; s. unten, S. 85.). 126 Insoweit ist vorgesehen, für genehmigten Projekten zur Emissionsverringerung Zertifikate zu erteilen, die dann in das ETS verkauft werden können; s. DEFRA: Draft Framework Document for the UK Emissions Trading Scheme, Sec 5.

A. Das Zertifikatmodell: Grundlagen und Ausgestaltung

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tracht, deren primärer Geschäftsgegenstand der Handel mit Treibhausgaslizenzen ist. Eine Teilnahme im Wege der „direct route“ setzt voraus, dass sich das einzelne Unternehmen verpflichtet, ein absolutes Reduktionsziel zu erreichen127. Als Anreiz zur Eingehung solcher Verpflichtungen hat die britische Regierung für den Zeitraum zwischen 2004 und 2006 einen Subventionsbetrag von insgesamt 215 Millionen Pfund zur Verfügung gestellt. Anteile hiervon konnten interessierte Unternehmen durch Übernahme bestimmter Reduktionsziele ersteigern128. Entsprechend der so bestimmten Reduktionsziele werden den teilnehmenden Unternehmen jeweils jährlich Emissionsberechtigungen (sog. „allowances“) zugeteilt. Wie in den amerikanischen Modellen und im europäischen Emissionshandelssystem stellen diese Berechtigungen gewissermaßen die legitimierende Grundlage der weiteren Emissionen dar. So müssen die teilnehmenden Unternehmen für jeden jährlichen Verpflichtungszeitraum nachweisen, über ausreichend allowances zur Abdeckung des eigenen Emissionsvolumens zu verfügen. Auch des ETS basiert damit insoweit auf dem „cap and trade“-Ansatz129. Ein weiterer Weg zur Teilnahme am ETS (die sog. „agreement route“) führt über den Abschluss einer Klimasteuervereinbarung (sog. „CCL Agreement“). Hintergrund dessen ist die 2001 eingeführte Klimasteuer („Climate Change Levy“, CLL), welche Ermäßigungen für Unternehmen bestimmter energieintensiver Industrien vorsieht, wenn sich diese rechtsverbindlich zu bestimmten Emissionsreduktionsmaßnahmen oder Maßnahmen zur Verbesserung der Energieeffizienz verpflichten. Die Erfüllung dieser Verpflichtungen wird jeweils nach Ablauf von zwei Jahren überprüft. Haben die Unternehmen bzw. Branchen ihre Ziele übererfüllt, werden entsprechend der Übererfüllung Zertifikate ausgegeben. Unternehmen, die ihre Reduktionsziele nicht erreicht haben, müssen entsprechende Zertifikate zukaufen oder verlieren für den nächsten Zweijahreszeitraum ihre Steuervergünstigung130. Im Gegensatz zur „direct route“ liegt der „agreement route“ damit nicht der „cap and trade“-, sondern ein „baseline and credit“-Ansatz zu Grunde. Ein weiterer Unterschied zwischen beiden Teilnahmevarianten besteht darin, dass im Rahmen der „agreement route“ die Möglichkeit besteht, statt ledig127

Referenzgröße für diese Reduktionsverpflichtungen ist die für jedes Unternehmen individuell zu bestimmende sog. „baseline“, welche sich auf der Grundlage des durchschnittlichen Emissionsvolumens der Jahre 1998 bis 2000 errechnet. 128 Ausführlich zum Auktionsverfahren Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 188. 129 DEFRA, Draft Framework Document for the UK Emissions Trading Scheme, Part B, Sec. 3.2. 130 Vgl. hierzu Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 96 ff.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

lich absoluter Reduktionsziele auch relative Ziele zu vereinbaren131 (wobei die für relative Emissionsziele ausgegebenen Zertifikate allerdings nur unter restriktiven Bedingungen zur Erfüllung absoluter Minderungsverpflichtungen eingesetzt werden können132). Insgesamt unterscheidet sich das ETS damit deutlich vom europäischen Emissionshandelssystem133. So liegt der agreement route mit dem „baseline and credit“-Ansatz schon ein grundsätzlich anderes Modell zu Grunde als dem europäischen System, welches nach dem „cap and trade“-Ansatz gestaltet ist. Auch im Übrigen lässt das ETS nur in begrenztem Maße Rückschlüsse auf den europäischen Emissionshandel zu. Insbesondere gibt das ETS aufgrund der Freiwilligkeit der Teilnahme keine Anhaltspunkte für die sich im europäischen System angesichts der hier bestehenden Teilnahmepflicht vordringlich stellenden Fragen der Bestimmung des caps und der Allokation. 3. Bestandsaufnahme der bisherigen Erfahrungen Insbesondere die dargestellten US-amerikanischen Modelle haben gezeigt, dass sich die von der Umweltökonomie propagierten Vorteile des Zertifikatmodells, nämlich hohe ökologische Effektivität bei gleichzeitig hoher ökonomischer Effizienz, durchaus auch in der Praxis realisieren lassen134. Wie diese Modelle allerdings ebenso verdeutlicht haben, hängt deren Wirksamkeit sowohl unmittelbar als auch mittelbar – nämlich im Hinblick auf die Akzeptanz eines solchen Systems – von deren konkreter Ausgestaltung ab135. Vor diesem Hintergrund verdeutlicht sich insbesondere die politische Brisanz der Bestimmung des caps: Einerseits spricht ein ambitionierter Umweltschutz dafür, ein möglichst anspruchsvolles Qualitätsziele zu setzen und folglich nur eine geringe Menge an Zertifikaten auszugeben. Andererseits besteht die Gefahr, dass durch hohe Reduktionsvorgaben Standortnachteile geschaffen werden, was zur Abwanderung besonders emissionsträchtiger Branchen ins Ausland führen könnte (sog. „Leakage-Effekt“)136. Eine derartige Emissionsverlagerung würde sich nicht nur volkswirtschaftlich, 131 Die Reduktionsverpflichtung bestimmt sich dabei nach dem Energieverbrauch bzw. der Emissionsmenge pro Produktionseinheit. 132 Zu diesem sog. „Gateway-Mechanismus“ s. Giesberst/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 198. 133 Ausführlich zu den Unterschieden zwischen ETS und dem europäischen Emissionshandelssystem vgl. Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 102 ff. 134 Vgl. Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 173. 135 Insgesamt zu den bisherigen Erfahrungen mit Zertifikatmodellen s. Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 154 f.

B. Das internationale Klimaschutzregime

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sondern auch ökologisch negativ auswirken. Effizienz in ökonomischer und ökologischer Hinsicht kann von einem „cap and trade“-System daher nur erwartet werden, wenn die Gesamtmenge der ausgegebenen Zertifikate in etwa der Menge der relativen Status-quo-Emissionen abzüglich der Menge technisch möglicher Reduktionen entspricht. Die dargestellten Systeme veranschaulichen zudem, dass das durch den vielfachen Gebrauch des Begriffs „Emissionshandel“ assoziierte Bild eines sich selbst regelnden Marktes, dem Zertifikatsystem als solchem nicht gerecht wird. Das Zertifikatmodell stellt keinen autonomen Mechanismus dar, der – einmal etabliert – nur noch der staatlichen Supervision bedarf. Vielmehr verlangen diese Systeme auch nach der Anfangallokation regelmäßiger staatlicher Steuerung insbesondere in Form periodischer Neufestsetzung der jeweils auszugebenden Menge an Zertifikaten. Insofern geht auch die Vorstellung, der Umfang der Folgeallokationen ließe sich auf längerfristige Sicht nach dem Umfang der Erstzuteilung bestimmen, an der Praxis vorbei. Zudem haben die Modelle gezeigt, dass Zertifikatsysteme in Bezug auf die administrative Kontrolle und den Vollzugsaufwand nicht hinter ordnungsrechtlichen Instrumenten zurückbleiben. Entsprechend trügerisch ist daher auch die Vorstellung, auf diesem Weg zu „mehr Umweltschutz durch weniger Staat“137 zu gelangen. Insgesamt illustrieren die bisherigen Erfahrungen damit, dass Zertifikatlösungen ein dem Grunde nach geeignetes Instrument zur Emissionsreduktion darstellen, wobei überzogene Erwartungen ebenso unberechtigt sind wie übertriebene Befürchtungen.

B. Das internationale Klimaschutzregime I. Der anthropogene Treibhauseffekt Das Phänomen des anthropogenen Treibhauseffekts wird bereits seit Mitte des 19. Jahrhunderts in der Wissenschaft beschrieben138: Durch den 136 Zur Problematik der Wettbewerbsnachteile durch das europäische Emissionshandelssystem vgl. den Diskussionsbericht in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 259 ff. 137 Allg. zu den Möglichkeiten und Grenzen eines Bürokratieabbaus durch indirekte Verhaltenssteuerung Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 175. 138 Ein Klimawandel als Folge menschlichen Raubbaus an der Natur wurde erstmals 1858 von Wilson und 1866 von Balfour, ausführlicher dann 1896/97 von dem schwedischen Chemiker Svante Arrhenius thematisiert. Eine der ersten deutschen Untersuchungen stammt von Flohn, der 1941 in einem Seminar an der Universität Würzburg seine Forschungen zum Thema „Tätigkeit des Menschen als Klimafaktor“

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

beginnend mit der Industrialisierung deutlich zunehmenden Ausstoß insbesondere der Atmosphärengase Kohlendioxid, Methan, Distickstoffoxid, FCKW, Ozon und Wasserdampf stört der Mensch den an sich ausgeglichenen Strahlungshaushalt der Atmosphäre. Der natürliche Treibhauseffekt, der als atmosphärisches Phänomen eine unabdingbare Voraussetzung für das menschliche Leben auf der Erde darstellt139, wird so kontinuierlich verstärkt140. Als Folge dessen werden allen voran eine Veränderung des Klimaund Wettergeschehens, insbesondere der lokalen und regionalen Temperatur- und Niederschlagsverteilung prognostiziert. Dies wiederum könne zu einer Verschiebung der Vegetationszonen um bis zu 550 km polwärts führen. Damit drohen eine zunehmende Ausbreitung von Wüstenregionen, der vorstellte, s. Cavender/Jäger, IEAff. 1993, 3 (5); Kloepfer, Umweltrecht, § 17, Rn. 8; Wustlich, Die Atmosphäre als globales Umweltgut, S. 25; Klocke, Klimaschutz durch ökonomische Instrumente, S. 19. 139 Die (energiereiche) kurzwellige Sonnenstrahlung (vor allem sichtbares Licht und ultraviolette Strahlung) kann zwar nahezu ungehindert durch die Atmosphäre zur Erdoberfläche gelangen – ein Teil der Strahlung wird von der Erdoberfläche aufgenommen, dort in Wärmeenergie umgesetzt und u. a. in Form von langwelliger Strahlung von der Erdoberfläche in die Atmosphäre abgestrahlt – diese langwellige Wärmeabstrahlung jedoch wird von atmosphärischen Spurengasen absorbiert wodurch Wärmeenergie freigesetzt und zum Teil in Richtung Erdoberfläche zurückgestrahlt wird. Die Atmosphäre schränkt somit – vergleichbar den Glasscheiben eines Treibhauses – die Reflexion der terrestrischen Strahlung in den Weltraum ein. Erst hierdurch heizt sich die Erde auf eine Durchschnittstemperatur von 15 ºC am Erdboden auf, was in den meisten Regionen der Erde ein stabiles, gemäßigtes, humides bis semiarides Klima ermöglicht. Ohne den natürlichen Treibhauseffekt würde die globale Mitteltemperatur bei ca. –18 ºC liegen, s. hierzu Enquête-Kommission I, Dritter Bericht, BT-Drs. 11/8030, S. 89. Die Temperaturdifferenz von 33 ºC wird durch die natürlich vorkommenden Treibhausgase wie insbesondere Wasserdampf, Kohlendioxid, troposphärisches Ozon, Distickstoffoxid und Methan hervorgerufen. Das bedeutendste Treibhausgas stellt dabei Wasserdampf (einschließlich Wolkentröpfchen) mit einem Anteil 20,6 ºC bzw. 62% am natürlichen Treibhauseffekt dar; es folgen CO2 (7,2 ºC), troposphärisches Ozon (2,4 ºC), Distickstoffoxid (1,4 ºC), Methan (0,8 ºC) u. Sonstige (0,6 ºC); ausführlich hierzu und zum Folgenden: Assessment-Reports des Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC), zuletzt dritter Bericht (TAR) v. 2001, s. auch den dritten Bericht der Enquete-Kommission „Vorsorge zum Schutz der Erdatmosphäre“ des Deutschen Bundestages, BT-Drs. 11/8030. 140 Anthropogene Emissionen führen allerdings nicht zwangsläufig zu einer Erhöhung der Durchschnittstemperaturen; vielmehr können insbesondere industriell anfallende Sulfataerosole auch eine örtlich begrenzte Abkühlung bewirken: Schwefelemissionen aus kohle- und erdölbetriebenen Wärmekraftwerken bilden Wolken aus mikroskopisch kleinen Teilchen, die das Sonnenlicht zurück in den Weltraum reflektieren. Ein Ausgleich des anthropogenen Treibhauseffekts ist hierdurch gleichwohl nicht zu erwarten, da die Sulfataerosole im Vergleich zu den langlebigen Treibhausgasen nur relativ kurze Zeit in der Atmosphäre verbleiben; ausführlich hierzu TAR (Fn. 139), Kap. 5: The Scientific Basis, S. 291 ff.

B. Das internationale Klimaschutzregime

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Verlust ganzer Landschaftstypen (wie etwa der Tundra) und – auch für Mitteleuropa – u. U. erhebliche Auswirkungen auf die Landwirtschaft141. Infolge einer Erhöhung der globalen Jahresdurchschnittstemperatur wird weiterhin mit einem Abschmelzen des Polareises und der Gebirgsgletscher gerechnet. Hierdurch sowie durch die thermische Ausdehnung des Meerwassers drohe ein Anstieg des Meeresspiegels um (je nach Szenario) 0,09–0,88 m im Zeitraum 1990–2100142. Zahlreiche Inseln und küstennahe Regionen würden überflutet; küstennahe Gewässer versalzen. Nicht zuletzt wird eine Zunahme von Wetterextremsituationen (Wirbelstürmen, Dürren, Hochwasser) prognostiziert143. Ungeachtet dieser Szenarien ist es bis zum Ende der 1990er Jahre weder auf nationaler noch auf internationaler Ebene gelungen, effektive Maßnahmen zum Schutz des Klimas zu ergreifen. Insofern kann dahinstehen, ob das bis dahin bereits bestehende europäische und deutsche Anlagenrecht einen ausreichenden Klimaschutz hätte gewährleisten können; jedenfalls aber ist dieses Potenzial nicht ausgeschöpft worden144. Vielmehr schien die nationale Politik von der Sorge getragen, durch einen allzu ambitionierten Klimaschutz wirtschaftliche Standortnachteile zu schaffen. Angesichts der unbestreitbaren Globalität dieses Umweltproblems145 lag es daher nahe, sich auf 141 Vgl. hierzu WBGU, Jahresgutachten 1998, BT-Drs. 14/3285, S. 135 f.; allerdings sind hier präzise Bewertungen schon wegen des komplexen Wirkgefüges zwischen Klima einerseits und Flora und Fauna andererseits nur schwer möglich: Für Brandenburg etwa prognostiziert das Potsdamer Institut für Klimaforschung im Nordosten ein Absinken der landwirtschaftlichen Erträge wegen Trockenheit um zwei bis sechs Prozent. Zudem drohen Feldern wie Wäldern durch das veränderte Klima mehr Schädlinge; auch werden Waldbrände wahrscheinlicher. Andererseits könnte der Umstieg auf andere Getreidesorten durch eine längere Wachstumsphase sogar höhere Erträge bringen. Auch begünstigen der erhöhte CO2-Gehalt der Luft sowie die Düngung durch Stickstoffe aus Abgasen das Wachstum der Pflanzen; vgl. Gerstengarbe (Hrsg.): PIK Report No. 83, S. 49 ff. 142 TAR (Fn. 139), Kap. 11 – Changes in Sea-Level, S. 641 ff. 143 Insoweit bestehen allerdings erhebliche naturwissenschaftliche Unsicherheiten, s. TAR (Fn. 139), Kap. 7 – Physical Climate Processes and Feedbacks, S. 419 ff. 144 Vgl. Koch/Wienecke, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 99 ff. 145 Trotz zum Teil erheblich unterschiedlicher Beiträge tragen letztlich Emissionen aus allen Staaten zur Anreicherung der Atmosphäre mit Treibhausgasen bei. Auch machen die prognostizierten Auswirkungen des prophezeiten bzw. bereits begonnenen Klimawandels – wenngleich die einzelnen Staaten abhängig von der jeweils konkreten geographischen Situation hiervon unterschiedlich betroffen werden können – insgesamt nicht an Staatsgrenzen Halt. Dieser globalen Dimension entsprechend wurde und wird der Klimaschutz nicht zu Unrecht als Aufgabe betrachtet, der allein auf nationaler Ebene nicht ausreichend begegnet werden kann. Vielmehr stellt der Schutz des Klimas eine Menschheitsaufgabe dar, zu deren Bewältigung allen voran die internationale Staatengemeinschaft gefordert ist; vgl. Zimmermann,

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

die primäre Verantwortung der internationalen Staatengemeinschaft für die Bewältigung der „Menschheitsaufgabe“ Klimaschutz146 zu berufen147. Doch auch auf internationaler Ebene gelang es lange Zeit nicht, dem anthropogenen Klimawandel wirksam zu begegnen. So bietet allein das Völkergewohnheitsrecht, insbesondere das Verbot erheblicher grenzüberschreitender Luftverunreinigungen148, keinen ausreichenden Schutz gegenüber Treibhausgasemissionen. Dieses Verbot nämlich ist als Norm des regionalen Umwelt- und Nachbarrechts konzeptionell immissionsbezogen. Da Treibhausgase jedoch regelmäßig gerade keine räumliche Nahwirkung zeitigen, kann dieses Verbot nicht adäquat auf den anthropogenen Treibhauseffekt übertragen werden. Zudem fehlt es an der Verantwortung eines bestimmten Staates: Der Treibhauseffekt kann eben keinem Staat einzeln zugerechnet werden; vielmehr ergibt sich die klimarelevante Erhöhung der CO2-Konzentration in der Atmosphäre erst aus der Summierung der einzelnen Emissionsanteile. Aufgrund dieser kumulativen Kausalität scheitert auch eine Verantwortlichkeit der Staaten für völkerrechtswidriges oder gefährliches Verhalten nach den Grundsätzen des völkerrechtlichen Delikts149. ZAU 1992, 310; Klocke, Klimaschutz durch ökonomische Instrumente, S. 30. Dabei darf freilich nicht übersehen werden, dass die Industriestaaten wegen ihres überwiegenden Verursachungsbeitrages eine besondere Verantwortung trifft. So verpflichtet die Klimarahmenkonvention (s. unten, S. 59 ff.) die Vertragsparteien denn auch, das Klimasystem „entsprechend ihren gemeinsamen, aber unterschiedlichen Verantwortlichkeiten“ zu schützen, Art. 3 Nr. 1. Damit ist klargestellt, dass die Industrieländer als Hauptverursacher des anthropogenen Treibhauseffekts (vgl. den dritten Erwägungsgrund) bei der Bekämpfung der Klimaänderung und ihrer nachteiligen Auswirkungen die Führung übernehmen müssen. Zudem wird damit das Recht der Entwicklungsländer auf wirtschaftliche Entwicklung wie auch auf Armutsbekämpfung anerkannt; vgl. hierzu Verheyen, in: Koch/Caspar (Hrsg.), Klimaschutz im Recht, S. 29 (41); Ehrmann, NuR 1997, 229 (230). 146 Kloepfer, Umweltrecht, § 17, Rn. 16. 147 Exemplarisch insofern die Frage: „Was nutzt es dem Klima, wenn zwar Europa sich müht, binnen 20 Jahren (1990 bis 2010) seinen Kohlendioxid-Ausstoß um 250 Millionen Tonnen zu reduzieren, China aber in einem einzigen Jahr (2002) um 700 Millionen Tonnen zulegt?“, Vorholz, DIE ZEIT v. 25.03.2004, S. 20. Nur am Rande sei in diesem Zusammenhang erwähnt, dass der jährliche CO2-pro-Kopf-Ausstoß in China derzeit bei rund 3 t, in Deutschland hingegen bei rund 10,5 t liegt; vgl. das Nationale Klimaschutzprogramm v. 13.07.2005, S. 8. 148 Vgl. Görrisen, Grenzüberschreitende Umweltprobleme in der internationalen Politik; Gündling, UPR 1985, 403 ff.; Hach, Völkerrechtliche Pflichten zur Verminderung grenzüberschreitender Luftverschmutzung in Europa; Kloepfer, DVBl. 1984, 245 ff.; Wolfrum, DVBl. 1984, 493 ff. 149 Lücke, AVR 1997, 1 (12); Schröder, in: Breuer/Kloepfer/Marburger/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1993, S. 191 (195 f.); Verdross/ Simma, Universelles Völkerrecht, § 1032; Vitzthum, in: Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, V, Rn. 94, 153.

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Angesichts dieser Unzulänglichkeit des völkergewohnheitsrechtlichen Ansatzes wurde in der Staatengemeinschaft in den 1980er-Jahren allmählich das Bedürfnis anerkannt, eine neue und umfassende Vorsorgestrategie zum Schutz des Globalklimas im Rahmen eines Vertragsregimes zu etablieren150. Vor diesem Hintergrund ist mittlerweile ein internationales Klimaschutzrecht entstanden, dass zwar – den aktuellen Tendenzen des Völkerrechts entsprechend – von einem graduellen Wandel vom Koexistenz- zum Kooperationsrecht gekennzeichnet ist151, gleichwohl aber die grundlegenden Schwierigkeiten internationaler Regimebildung widerspiegelt. Diese Schwierigkeiten resultieren allen voran aus der hohen Zahl der involvierten Akteure (Staaten, Internationale Organisationen, NGOs) und deren divergierenden, im Falle des Klimaschutzes teils sogar diametralen Interessen: So war und ist die Diskussion um den internationalen Klimaschutz maßgeblich von der unterschiedlichen Betroffenheit im Falle der Gefahrrealisierung und dementsprechend von der unterschiedlichen Gewichtung des Klimaschutzes gegenüber anderen, insbesondere ökonomischen Interessen geprägt152. Zudem wird der Verhandlungsprozess durch das fehlende Bewusstsein der Staaten für ihre Langzeitverantwortung erschwert: Der anthropogene Klimawandel stellt eine Langzeitfolge dar, weshalb es – so scheint es jedenfalls – auch und gerade den demokratischen Staaten schwer fällt, die Befriedigung der aktuellen Bedürfnisse der (wählenden) Bevölkerung im Interesse zukünftiger Generationen einzuschränken153.

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Kloepfer, Umweltrecht, § 17, Rn. 27. Böhler, Die Ökonomie der Umweltgüter, S. 71; Scheyli, AVR 40 (2002), 273 ff. 152 Während etwa der als Folge des Klimawandels prognostizierte Anstieg des Meeresspiegels für Ozeananrainer und Inselstaaten zur Verringerung des Staatsgebiets führen kann, verheißt der erwartete Temperaturanstieg für Russland eine Schiffbarmachung der Nord/Ost-Passage sowie eine verbesserte landwirtschaftliche Nutzbarmachung Sibiriens durch Rückgang des Permafrostes; vgl. Wustlich, Die Atmosphäre als globales Umweltgut, S. 128, 202 ff.; Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 72 ff.; Oberthür/Ott, Das Kyoto-Protokoll, S. 39 ff.; zu den Auswirkungen von Leakage-Effekten und Trittbrettfahrer-Verhalten auf die Interessenlagen Schmidt, ZfU 1996, 465 ff.; zu den Auswirkungen dieser Interessenheterogenität für die Herausbildung eines internationalen öffentlichen Gemeinwohlbelangs Scheyli, AVR 40 (2002), 273 ff. 153 Zur ähnlichen Problematik der Generationenverantwortung nach Art. 20a GG s. Kloepfer, in: Dolzer/Vogel/Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 20a, Rn. 60; allg. zur Langzeitverantwortung Gethmann/Kloepfer/Nutzinger, Langzeitverantwortung im Umweltstaat; d’Amato, AJIL 1990, 190 ff.; Brown Weiss, In Fairness to Future Generations; speziell im Klimaschutzrecht: Caspar, ARSP 1997, 338 (341). 151

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

II. Entwicklung des Klimaschutzes bis zur Konferenz für Umwelt und Entwicklung in Rio de Janeiro Ausgangspunkt der Herausbildung des internationalen Klimaschutzregimes waren die Konferenzen der World Meteorological Organisation (WMO), in deren Rahmen die Gefahren der globalen Klimaänderung nicht mehr nur auf wissenschaftlicher, sondern auch auf politischer Ebene diskutiert wurden. So wurde bereits auf der ersten Weltklimakonferenz in Genf im Jahre 1979154 als Konsequenz aus dem naturwissenschaftlichen Erkenntnisfortschritt die Forderung an die Regierungen der Welt formuliert, der anthropogenen Klimaänderung entgegen zu wirken155. Im Ergebnis haben gerade diese Konferenzen maßgeblich dazu beigetragen, den anthropogenen Treibhauseffekt und die hiermit einhergehenden Gefahren – nachdem diese bereits über 100 Jahre in der Wissenschaft thematisiert wurden156 – auch in das Bewusstsein der Öffentlichkeit und in den Focus der (Umwelt-)Politik zu rücken. Angesichts der somit gestiegenen Sensibilität für die Problematik des Klimawandels proklamierten die Vereinten Nationen den Klimawandel im Jahre 1988 als „common concern of mankind“157. Im gleichen Jahr rief die WMO zusammen mit dem United Nations Environment Programme (UNEP) im Rahmen der Klimatagung in Toronto einen zwischenstaatlichen Ausschuss für Klimafragen (Intergovernmental Panel on Climate Change – IPCC) ins Leben. Das Ziel des IPCC ist es, wissenschaftliche, technische und sozioökonomische Informationen zu bewerten, umso zu einem besseren Verständnis der Risiken menschlicher Klimaänderungen beizutragen. Damit stellt der IPCC den in der Geschichte der Wissenschaft in diesem Umfang bislang einmaligen Versuch dar, einen weltweiten wissenschaftlichen Konsens zu einem äußerst komplexen Problem zu erarbeiten158. Dem Ziel des IPCC entsprechend wurden dem Ausschuss u. a. die Aufgaben übertragen, den aktuellen Wissensstand zu den unterschiedlichen Aspekten der Klimaproblematik darzustellen, die Folgen 154 Weitere Konferenzen fanden statt 1985 in Villach, 1988 in Toronto und 1989 in Den Haag. 155 Vgl. Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 51. 156 s. oben, S. 53. 157 Resolution 43/53 der Generalversammlung der Vereinten Nationen v. 06.12.1988, ILM 1989, 1326 ff.; dieser Rechtsstatus der gemeinsamen Sorge, der später für den Klimawandel in der Präambel zur Klimarahmenkonvention bestätigt wurde, ist allerdings bis heute mit zahlreichen Zweifelsfragen behaftet; s. hierzu Kloepfer, Umweltrecht, § 17, Rn. 16 f. m. w. N. 158 Treber/Bals/Milke, Klima, Politik und Wissenschaft – der internationale Klimaverhandlungsprozess und der Beitrag der Wissenschaften.

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von Klimaänderungen für Umwelt und Gesellschaft abzuschätzen und realistische Vermeidungs- oder Anpassungsstrategien zu formulieren159. In seinem ersten Bericht aus dem Jahre 1990 prognostizierte der IPCC eine globale Klimaerwärmung von 2–5 ºC bis 2010 und empfahl, völkerrechtliche Regelungen zur Reduktion von Treibhausgasen zu schaffen. Diese Empfehlung aufgreifend gründeten WMO und UNEP im Rahmen der zweiten Weltklimakonferenz in Genf eine Ad-hoc-Arbeitsgruppe von Regierungsvertretern, um die Verhandlungen über eine Klimarahmenkonvention voranzutreiben160. Nach diesen Vorarbeiten rief die UN-Generalversammlung im Dezember 1990 einen zwischenstaatlichen Verhandlungsausschuss zur Erarbeitung eines Rahmenübereinkommens über Klimaänderungen ins Leben161. Dessen Konventionsentwurf stellt die Grundlage des Rahmenübereinkommens über Klimaänderungen (Framework Convention on Climate Change) dar, welches auf der UN-Konferenz für Umwelt und Entwicklung in Rio de Janeiro im Juni 1992 von 189 Staaten unterzeichnet wurde. Die Konvention trat am 21. März 1994 in Kraft.

III. Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen Mit der Klimarahmenkonvention (KRK)162 wurde der Klimaschutz erstmals zum unmittelbaren Gegenstand einer völkerrechtlichen Regelung. Das Ziel der KRK besteht ausweislich ihres Art. 2 darin, die Treibhausgaskonzentrationen in der Atmosphäre auf einem Niveau zu stabilisieren, auf dem 159 Vgl. Principles Governing IPCC work. Dabei betreibt der IPCC nicht selbst Wissenschaft, sondern trägt vielmehr die Ergebnisse der Forschung in den verschiedenen Disziplinen zusammen und versucht eine kohärente Darstellung dieses Materials in den IPCC Assessment Reports (Zum Dritten Bericht s. bereits oben, Fn. 139). Darüber hinaus bemüht sich der IPCC in Zusammenarbeit mit anderen Organisationen um die Entwicklung von Methodologien und die Standardisierung von Verfahren beispielsweise bei der Erhebung von Emissionsdaten in den einzelnen Ländern (IPCC Guidelines for National Greenhouse Gas Inventories, zusammen mit OECD und IEA). 160 Entscheidung 4 (EX-XLII) v. 22.06.1990 des Executive Council der WMO; Entscheidung SS.II/§ v. 03.08.1990 des Regierungsrates der UNEP. 161 Resolution der UN-Generalversammlung v. 21.12.1990, A/RES/45/212. 162 Allg. zur KRK: Bodansky, YaJIL 1993, 451 ff.; ders., YIEL 1992, 60 ff.; Dolzer, in: Beyerlin/Bothe/Hofmann/Petersmann (Hrsg.), FS Bernhardt, S. 957 ff.; Gupta, The Climate Change Convention and Developing Countries; Sands, RECIEL 1992, 270 ff.; Schäfer, NuR 1995, 504 ff.; Schröder, in: Breuer/Kloepfer/Marburger/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1993, S. 191 ff.; Verheyen, in: Koch/Caspar (Hrsg.), Klimaschutz im Recht, S. 29 ff.; zur Entstehungsgeschichte s. auch Randelzhofer, in: Franßen/Redeker/Schlichter/Wilke (Hrsg.), FS Sendler, S. 465 ff.

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eine gefährliche anthropogene Störung des Klimasystems verhindert wird; die natürlichen und unausweichlichen Klimaänderungen sollen durch den Menschen nicht derart verstärkt werden, dass sich die Ökosysteme nicht mehr auf natürliche Weise daran anpassen können163. Dieses Ziel allerdings ist mit naturwissenschaftlichen Unsicherheiten behaftet: Zum einen hängt die Menge der zulässigen anthropogenen Emissionen infolge der Anknüpfung an die stoffliche Konzentration der Atmosphäre letztlich auch vom Umfang der natürlichen Emissionen ab164; zum anderen lässt sich die Grenze zwischen natürlicher Klimaänderung und anthropogener Störung – jedenfalls gegenwärtig – nicht konkret ziehen165. Dementsprechend wird auch in der KRK eine Gefährdungsschwelle für die anthropogene Störung des Klimasystems nicht bestimmt166. Wohl auch wegen dieser naturwissenschaftlichen Unsicherheiten, jedenfalls aber wegen der Schwierigkeit der Konsensfindung beinhaltet die Klimarahmenkonvention – ähnlich dem Wiener Übereinkommen zum Schutz der Ozonschicht167 – als Rahmenübereinkommen vor allem Grundsätze und allgemeine Leitlinien, kaum jedoch konkrete Pflichten168. Damit hat die internationale Staatengemeinschaft den bereits im Hinblick auf den Schutz der Ozonschicht bewährten Weg gewählt, mit dem Rahmenübereinkommen als gewissermaßen kleinstem gemeinsamen Nenner einen Ausgangspunkt zu schaffen, der eine Grundlage für (von Vertragsstaatenkonferenzen) sukzessive zu erarbeitende Konkretisierungen, Verschärfungen und Anpassungen an den naturwissenschaftlichen Erkenntnisfortschritt bietet169. Dementsprechend sieht die Klimarahmenkonvention als wichtigstes Ausgestaltungsinstrument regelmäßig stattfindende Konferenzen der Vertragsstaaten vor 163 Ausgehend hiervon ist es zwar primäres Anliegen der Konvention, dem Klimawandel als solchem entgegenzuwirken; daneben finden sich – insbesondere im Rahmen der Finanzierungsmechanismen – allerdings auch Vertragsbestimmungen, welche darauf abzielen, den am stärksten betroffenen Ländern die Anpassung an den Klimawandel finanziell zu ermöglichen; s. Dittmann, in: Koch/Caspar (Hrsg.), Klimaschutz im Recht, S. 63 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, § 17, Rn. 50 f., 60; Verheyen, RECIEL 2002, 129 ff. 164 So Verheyen, in: Koch/Caspar (Hrsg.), Klimaschutz im Recht, S. 29 ff. 165 Vgl. Beyerlin/Ehrmann, UPR 1997, 356 (358) m. w. N. 166 Um gleichwohl zu verhindern, dass Lücken im Erkenntnisstand als Rechtfertigung für ein Unterlassen geeigneter Präventionsmaßnahmen vorgeschoben werden, knüpft Art. 3 Nr. 3 KRK – im Sinne der Gefahrenvorsorge – an ein bloßes Besorgnispotenzial an; zum Vorsorgeprinzip in der KRK Hohmann, NVwZ 1993, 311 (316); Wustlich, Die Atmosphäre als globales Umweltgut, S. 162 ff. 167 BGBl. 1988 II, S. 901. 168 Kloepfer, Umweltrecht, § 17, Rn. 47. 169 Zu dieser „Politik der kleinen Schritte“ vgl. Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 56 m. w. N.

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(sog. „Conference of the Parties – CoP), denen die somit notwendige Förderung und Weiterentwicklung der KRK obliegt. Die erste Konferenz der Vertragsparteien fand im März 1995 in Berlin (CoP-1) statt. Zwar konnten sich die Industrienationen zu diesem Zeitpunkt noch nicht auf konkrete Ziele und Fristen für die Verringerung von Treibhausgasemissionen einigen; es wurde jedoch festgestellt, dass die Verpflichtungen der Klimarahmenkonvention nicht ausreichen. Vor diesem Hintergrund wurde das „Berliner Mandat“170 verabschiedet, welches vorsah, bis zur dritten Vertragsstaatenkonferenz ein verbindliches Protokoll mit Reduktionszielen und -fristen für die Industrienationen festzulegen. Diese Absicht wurde auf der im Juli 1996 in Genf abgehaltenen zweiten Vertragsstaatenkonferenz (CoP-2) bekräftigt. Auch hier konnten sich die Vertragsstaaten zwar nicht auf konkrete CO2-Reduktionsziele verständigen171; gleichwohl setzte die Konferenz mit der „Ministerial Declaration“172, einer politische Absichtserklärung, ein sehr deutliches positives Zeichen zur beschleunigten Weiterführung des Verhandlungsprozesses für ein Emissionsreduktions-Protokoll. In dieser Erklärung wurde – unter anderem auf Basis der wissenschaftlichen Ergebnisse des zweiten IPCC-Berichts173 – verlangt, bindende Reduktionsziele für Industriestaaten in einem Protokoll zur Klimarahmenkonvention festzulegen.

IV. Kyoto-Protokoll Vor diesem Hintergrund wurde nach insgesamt acht offiziellen Vorbereitungstreffen (AGBM 1–8) im Rahmen der Anfang Dezember 1997 im japanischen Kyoto abgehaltenen dritten Vertragsstaatenkonferenz (CoP-3) erstmals ein Protokoll über völkerrechtlich verbindliche Emissionsbegrenzungen und -reduktionen von treibhauswirksamen Gasen verabschiedet. 1. Verpflichtung zur Reduktion von Treibhausgasen Die im Kyoto-Protokoll festgelegten Verpflichtungen treffen in erster Linie die sog. Annex-I-Staaten174. Hierbei handelt es sich um die Staaten der „ersten und zweiten Welt“, also die OECD-Staaten und die im Übergang 170 Beschluss 1/CP.1, sog. Berliner Mandat zur Überprüfung der Angemessenheit von Art. 4 Abs. 2 Buchst. a) und b) der KRK; FCCC/CP/1995/7/Add. 1 v. 06.06.1995. 171 Eine Einigung scheiterte aufgrund des Widerstands der OPEC-Staaten sowie Russlands und Australiens. 172 Geneva Ministerial Declaration, FCCC/CP/1996/15/Add.1 v. 29.10.1996. 173 IPCC Second Assessment – Climate Change 1995. 174 Bezieht sich auf Anlage 1 zur KRK.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

zur Marktwirtschaft befindlichen Staaten des ehemaligen Ostblocks. Für diese Staaten sieht Art. 3 Abs. 1 des Kyoto-Protokolls (KP) die Verpflichtung vor, ihre Treibhausgasemissionen175 um mindestens 5%176 unter das Niveau von 1990177 zu senken178. Nach Art. 3 Abs. 2 KP soll bereits bis zum Jahre 2005 ein nachweisbarer Fortschritt bei der Erfüllung der Reduktionsverpflichtungen erzielt werden. Das von Art. 3 Abs. 1 KP vorgegebene Reduktionsziel von 5% gegenüber dem Niveau von 1990 bezieht sich dabei auf die Gesamtemissionen der Annex-I-Staaten. Dieses Ziel wird durch die in Anlage B zum KyotoProtokoll festgelegten spezifischen Reduktionsquoten für die einzelnen Vertragsstaaten konkretisiert bzw. modifiziert. So verpflichteten sich die EG und alle Mitgliedstaaten (einschließlich Deutschlands) zu einer Reduktion um jeweils 8%, die USA zu 7% und Japan zu 6%. Anderen Vertragsstaaten wurde sogar eine Erhöhung der Treibhausgasemissionen zugestanden, so z. B. Australien um 8% oder Island um 10%. Für Neuseeland, die Russische Föderation und die Ukraine schließlich sieht die Anlage B des KyotoProtokolls die Verpflichtung vor, die Treibhausgasemissionen auf dem Stand von 1990 zu halten179. 175

Als Treibhausgase nennt Anlage A des Kyoto-Protokolls: Kohlendioxid (CO2), Methan (CH4), Distickstoffoxid (N2O), Teilhalogenierte Fluorkohlenwasserstoffe (H-FKW/HFC), Perfluorierte Kohlenwasserstoffe (FKW/PFC) und Schwefelhexafluorid (SF6). 176 Als Basis für die ausgehandelte Reduktionsverpflichtung von insgesamt 5% (rechnerisch 5,2%) bis zum Zeitraum 2008 bis 2012 gegenüber dem Vergleichsjahr 1990 diente der 1995 vom wissenschaftlichen Forum der Klimakonferenz geschätzte Wert einer Temperaturerhöhung zwischen 1 ºC und 3,5 ºC bis zum Jahr 2100. 177 Für Schwefelhexafluorid, perfluorierte Kohlenwasserstoffe und wasserstoffhaltige Fluorkohlenwasserstoffe kann wahlweise das Basisjahr 1995 gewählt werden, vgl. Art. 3 Abs. 8 KP. 178 Die Reduktionsverpflichtungen erfordern allerdings keine Reduktion der erfassten Treibhausgase jeweils um den festgelegten Prozentsatz; vielmehr geht das Kyoto-Protokoll von einer ganzheitlichen Betrachtungsweise aus. Es genügt demnach, wenn die erfassten Treibhausgasemissionen insgesamt – gemessen in CO2-Äquivalenten – reduziert werden, sog. Korbansatz; vgl. hierzu Oberthür/Ott, Das Kyoto-Protokoll, S. 171 f. 179 Hintergrund dieser differenzierten Regelung sind teils unterschiedliche wirtschaftliche Entwicklungsbedürfnisse, teils unterschiedliche „Vorleistungen“ im Hinblick auf den Klimaschutz (etwa ein überdurchschnittlich hoher Anteil besonders klimaschonender Energieformen). Letztlich allerdings liegt diesen Quoten kein rechtlich greifbarer Verteilungsmodus etwa in Form einer stringenten Ausrichtung der Reduktionsquoten an der Energieeffizienz der jeweiligen Volkswirtschaften oder an den CO2-pro-Kopf-Emissionen der Staaten zu Grunde. Damit manifestiert sich in den einzelnen Quoten weniger die spezifische Verantwortung für den Klimawandel im Sinne des Verursacherprinzips, als mehr das jeweilige Verhandlungsgeschick der einzelnen Staaten; vgl. hierzu Kloepfer, Umweltrecht, § 17, Rn. 65; Wustlich, Die

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2. Mechanismen des Kyoto-Protokolls a) Ausgangslage Gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a) KP wird jede in Anlage I der KRK aufgeführte Vertragspartei bei der Erfüllung ihrer quantifizierten Emissionsbegrenzungs- und -reduktionsverpflichtungen entsprechend ihrer nationalen Gegebenheiten Politiken und Maßnahmen wie u. a. die Verbesserung der Energieeffizienz ergreifen bzw. näher ausgestalten. Wie die Formulierung „Politiken und Maßnahmen wie die folgenden“ dabei deutlich macht, erfolgt diese Aufzählung nur beispielhaft. Schon hierin kommt der Wille der Vertragsstaaten zum Ausdruck, mit dem Kyoto-Protokoll nur das Reduktionsziel, grundsätzlich jedoch nicht den Weg zur Erreichung dieses Ziels verbindlich vorzugeben180. Der Aufzählung des Art. 2 Abs. 1 lit. a) KP – genannt sind neben der Verbesserung der Energieeffizienz in maßgeblichen Bereichen der Volkswirtschaft etwa die Förderung nachhaltiger landwirtschaftlicher Bewirtschaftungsformen sowie der Schutz und die Verstärkung von Senken und Speichern – kann weiterhin entnommen werden, dass das Kyoto-Protokoll dem Grunde nach von einer Erfüllung der jeweiligen Reduktionsverpflichtung im eigenen Staatsgebiet ausgeht. Gerade dieses Anliegen jedoch erwies sich im Laufe der Verhandlungen als besonders umstritten. So setzte sich eine Reihe von Staaten – allen voran die USA181 – für eine möglichst flexible Ausgestaltung des Kyoto-Protokolls ein. Ausgehend von einer klassischen ökonomischen Kosten-Nutzen-Analyse wurde insofern eine effizienzorientierte Betrachtungsweise verlangt: Da die Grenzkosten einer bestimmten Treibhausgasemissionsminderung in den Industrieländern die der Entwicklungsländer deutlich übersteigen, könnten die Industrieländer durch die Erfüllung ihrer Reduktionspflichten im Ausland bei gleichem Mitteleinsatz quantitativ höhere Reduktionen (beziehungsweise gleiche Reduktionen zu geringeren Kosten) erreichen182. Zudem hätten derartige flexible Mechanismen neben einer Kostenersparnis auf Seiten der Industriestaaten den VorAtmosphäre als globales Umweltgut, S. 176 ff., 246 ff., mit dem Hinweis, dass infolge dieses Fehlens eines rechtlich greifbaren Verteilungsmodus die Reduktionsquoten nicht zu universellem Völkergewohnheitsrecht erstarken können; allgemein zu den unterschiedlichen Reduktionsquoten Oberthür/Ott, Das Kyoto-Protokoll, S. 128 ff. 180 Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 64. 181 Zu den widerstreitenden Interessen der einzelnen Akteure vgl. Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 72 ff.; Wustlich, Die Atmosphäre als globales Umweltgut, S. 125 ff. 182 Biermann in: Kreibich/Simonis (Hrsg.), Global Change – Globaler Wandel, S. 189 ff.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

teil einer verstärkten Investitionsbereitschaft in den weniger entwickelten Staaten einschließlich des damit einhergehenden Technologie- und Finanztransfers. Flexible Mechanismen seien damit in besonderer Weise geeignet, den durch die KRK angestrebten Grundsatz des „sustainable development“183 zu verwirklichen. Insbesondere seitens der Entwicklungsländer stießen die flexiblen Mechanismen hingegen auf teils erhebliche Kritik. So sei eine gemeinschaftliche Umsetzung von Pflichten nur möglich, wenn beide Parteien „verpflichtet“ sind. Gerade dies aber wäre infrage gestellt, wenn es den Industriestaaten als den Hauptverursachern des anthropogenen Treibhauseffekts ermöglicht würde, sich von ihrer Verantwortung „freizukaufen“, statt Reduktionsmaßnahmen im eigenen Staatsgebiet durchzusetzen. Zudem sei eine gemeinschaftliche Umsetzung klimapolitisch nicht unbedingt nötig, da wegen der Solidaritätspflichten der Industrieländer genügend Kapital zur Kompensation der Mehrkosten der Entwicklungsländer bereit stehen müsste184. Vielmehr lassen flexible Mechanismen daher eine Umleitung der offiziellen Entwicklungsunterstützung erwarten. Der zur Diskussion gestellte Emissionshandel berge so die Gefahr einer modernen Form des Ablasshandels, der Mechanismus für umweltverträgliche Entwicklung eines „Ökokolonialismus“ in sich185. Weiterhin befürchteten die Regierungen der Entwicklungsländer eine Zentrierung der globalen Klimapolitik auf den Süden – die Wendung: „Entwicklungsländern als Treibhausgassenken des Nordens“ machte die Runde. Nicht zuletzt wurde geltend gemacht, dass die Erfüllung der Reduktionsverpflichtungen im Ausland mit dem in Art. 6 KRK verankertem Ziel der Förderung einer Sensibilisierung der Bevölkerung für die Erfordernisse des Klimaschutzes nicht zu vereinbaren sei186. Letztlich durchsetzen konnten sich in Kyoto gleichwohl die Befürworter der flexiblen Mechanismen, so dass im Protokoll die Möglichkeit vorgesehen wurde, die Reduktionsverpflichtungen auch im Ausland zu erfüllen. Hierzu stehen den Vertragsparteien drei flexible Handlungsmechanismen – die sog. „Kyoto-Mechanismen“187 – zur Verfügung: die gemeinsame Umsetzung der Verpflichtungen („joint implementation“ – JI), der Mechanismus für umweltverträgliche Entwicklung („clean development mechanism“ 183 Speziell zu diesem Grundsatz in der KRK: Boisson de Chazournes, in: Wolfrum (Hrsg.), Enforcing Environmental Standards, S. 285 ff. 184 Biermann in: Kreibich/Simonis (Hrsg.): Global Change – Globaler Wandel, S. 189 ff. 185 Ehrmann, NVwZ 1996, 347 (349). 186 Zu diesem Zielkonflikt zwischen flexiblen Handlungsmechanismen und Art. 6 KRK s. Kloepfer, Umweltrecht, § 17, Rn. 74. 187 Allg. zu den drei Handlungsmechanismen: Frenz, NuR 2001, 301 ff.; Missfeldt, RECIEL 1998, 128 ff.

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– CDM) sowie der internationale Emissionsrechtehandel („emissions trading“ – ET). Eine gewisse Flexibilisierung erlaubt zudem die in Art. 4 KP vorgesehene Möglichkeit der gemeinsamen Erfüllung der Reduktionsverpflichtung im Rahmen einer Emissionsgemeinschaft (sog. „joint fulfilment“). Eine abschließende Einigung über die Ausgestaltung der „Kyoto-Mechanismen“ konnte 1997 allerdings noch nicht erzielt werden, sondern blieb – wiederum entsprechend der Politik der kleinen Schritte188 – den Nachfolgekonferenzen vorbehalten. Auf der vierten Vertragsstaatenkonferenz 1998 in Buenos Aires wurde insoweit zunächst ein Aktionsplan (der sog. „Buenos Aires Plan of Action“) verabschiedet189. Dieser sah die Aufstellung von Leitlinien für den Mechanismus der gemeinsamen Umsetzung der Verpflichtungen, die nähere Ausgestaltung des Mechanismus für umweltverträgliche Entwicklung sowie die Aufstellung von Regeln und Leitlinien, insbesondere für die Überprüfung, Berichterstattung und Berechnung von Emissionsreduktionen im Rahmen des Emissionshandels vor190. Erste konkrete Erfolge brachte die Ende 1999 in Bonn abgehaltene fünfte Vertragsstaatenkonferenz, wo es insbesondere gelang, die flexiblen Mechanismen an eine umfassende Erfüllungskontrolle anzubinden191. Vereinbart wurde zudem, eine abschließende Entscheidung über die Ausgestaltung aller Mechanismen auf der sechsten Vertragsstaatenkonferenz zu treffen. Dieses Ziel hingegen wurde – jedenfalls zunächst – verfehlt. So konnten sich die Vertragsparteien auf der im November 2000 in Den Haag abgehaltenen Vertragsstaatenkonferenz trotz Verlängerung um einen Tag zu keiner gemeinsamen Grundsatzerklärung oder politischen Rahmenentscheidung einigen. Umstritten war hierbei – neben Fragen der Anrechenbarkeit von Senken192, der Sanktionen bei Nichteinhaltung der Reduktionsziele sowie der Einbeziehung der Entwicklungsländer – nicht zuletzt auch, in welchem Umfang die Erfüllung der Reduktionsverpflichtungen mittels flexibler Mechanismen in anderen Staaten möglich sein sollte. 188

Vgl. oben, S. 60. Beschluss 1 CP.4 v. 14.11.1998, FCCC/CP/1998/16/Add. 1 v. 20.02.1999, S. 4. 190 Vgl. hierzu Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 67. 191 Ein Überblick über die Ergebnisse der einzelnen Vertragsstaatenkonferenzen ist abrufbar unter http://www.accc.gv.at/cop.htm. 192 Der Begriff „Senken“ bezeichnet nach der Begriffsbestimmung des Art. 1 Nr. 8 KRK „einen Vorgang, eine Tätigkeit oder einen Mechanismus, durch die ein Treibhausgas, ein Aerosol oder eine Vorläufersubstanz eines Treibhausgases aus der Atmosphäre entfernt wird“. Insoweit hatte sich die EU geweigert, einen Kompromissentwurf des Konferenzpräsidenten Jan Pronk, zu akzeptieren, nachdem den USA die Einrechnung von Forstgebieten als Klimaschutzfaktor gestattet gewesen wäre. Bereits diese Diskrepanzen ließen auf US-amerikanischer Seite Stimmen laut werden, die das Kyoto-Protokoll insgesamt infrage stellten. 189

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

Einen Durchbruch brachte insoweit die Fortsetzungskonferenz der sechsten Vertragsstaatenkonferenz, welche im Juli 2001 in Bonn stattfand. Getragen von der Absicht, das Kyoto-Protokoll rechzeitig zur Weltkonferenz für Nachhaltigkeit im September 2002 in Johannesburg in Kraft treten zu lassen, zeigte sich dabei insbesondere die EU zu weitgehenden Eingeständnissen bereit. So wurde im Hinblick auf die flexiblen Mechanismen die bis dahin verfolgte Strategie einer vertraglich fixierten Obergrenze der Anrechenbarkeit von Emissionsreduktionen in anderen Staaten193 – im Gespräch war eine Grenze von 50% – aufgegeben. Im Umsetzungsbeschluss von Bonn heißt es daher nur noch, „dass die Mechanismen ergänzend zu den im eigenen Land ergriffenen Maßnahmen genutzt werden und dass die im eigenen Land ergriffenen Maßnahmen somit ein bedeutender Bestandteil der Bemühungen jeder in Anlage I aufgeführten Vertragspartei sind, die quantifizierten Emissionsbegrenzungs- und -reduktionsverpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 zu erfüllen“194. Letzte noch offene Details – insbesondere im Hinblick auf die Teilnahmevoraussetzungen an den flexiblen Mechanismen – wurden im November 2001 auf der siebenten Vertragsstaatenkonferenz in Marrakesch beschlossen195. Die achte Vertragsstaatenkonferenz schließlich, welche im Jahre 2002 in Delhi abgehalten wurde, endete mit der Verabschiedung der „Deklaration von Delhi“, die alle Länder aufruft, das Kyoto-Protokoll zur Senkung der Treibhausgase möglichst bald zu ratifizieren. b) Mechanismen „JI“ und „CDM“ Der Mechanismus der gemeinsamen Umsetzung der Verpflichtungen und der Mechanismus für umweltverträgliche Entwicklung dienen der direkten Kooperation zwischen Staaten. Beide Mechanismen betreffen die Durchführung von Projekten, die nachweislich zu einer Minderung der Emissionen von Treibhausgasen oder zu ihrer Bindung führen. Die Art der durchzuführenden Projekte ist dabei grundsätzlich nicht begrenzt. Als Klimaschutzprojekte in diesem Sinne kommen somit etwa die Verbesserung der Effizienz eines Fernwärmenetzes, die Umrüstung eines Industriekessels auf einen anderen Brennstoff oder der Neubau eines klimafreundlichen Kraftwerks in 193 Vgl. Trittin/Meacher, FAZ v. 02.09.2000, S. 7 mit der Begründung, dass es „unglaubwürdig“ sei, „wenn die entwickelten Länder ihre Ziele ohne Verringerung der Emissionen im eigenen Land erfüllen können“. 194 s. Beschluss 5/CP.6, UN-Doc. FCCC/CP/2001/5, vgl. hierzu Ott, IEAgr. 1 (2001), 469 (472). 195 Eine Zusammenfassung der Ergebnisse findet sich unter http://www.unfccc. int/cop7/index.html.

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Betracht196. Nach den Bonner Beschlüssen ausgeschlossen ist hingegen die Anrechnung von Atomkraftwerksprojekten197. Die Berücksichtung von Senken – etwa die Aufforstung bzw. Wiederaufforstung von Wäldern – ist nur in begrenztem Umfang möglich: Projekte zu deren Errichtung dürfen im Rahmen des Mechanismus zur umweltverträglichen Entwicklung 1% der Emissionen im Basisjahr des betreffenden Staates nicht überschreiten198. Im Rahmen des Mechanismus der gemeinsamen Umsetzung der Verpflichtungen werden Senkenprojekte auf die nationalen Senkenbegrenzungen angerechnet199. Der grundsätzliche Unterschied zwischen beiden Mechanismen besteht in der Stellung der jeweils Beteiligten. So setzt das Konzept der gemeinsamen Umsetzung der Vertragspflichten Maßnahmen eines Annex-I-Staates in einem anderen Annex-I-Staat voraus, Art. 6 KP. Der Mechanismus für umweltverträgliche Entwicklung geht dementgegen von Maßnahmen eines Annex-I-Staates in einem Nicht-Annex-I-Staat aus, Art. 12 KP200. Im Hinblick auf das Konzept der gemeinsamen Umsetzung der Vertragspflichten201 bestimmt Art. 6 Abs. 1 KP, dass die sich aus Projekten der oben beschriebenen Art ergebende Emissionsreduktionseinheiten („Emission reduction units“, ERUs) eines Annex-I-Staates auf andere Annex-I-Staaten übertragen werden können. Voraussetzung hierfür ist, dass das Projekt von den beteiligten Vertragsparteien gebilligt wurde (lit. a), es zu einer zusätzlichen202 Reduktion der Emissionen aus Quellen oder zu einer Verstärkung 196 197

Langrock/Sterk, Die flexiblen Mechanismen im Kyoto-Protokoll. Beschluss 5/CP.6, FCCC/CP/2001/L.7 v. 24.07.2001, Ziff. VI.2 Nr. 2, VI.3

Nr. 2. 198

Beschluss 5/CP.6, FCCC/CP/2001/L.7 v. 24.07.2001, Ziff. VII Nr. 8. Beschluss 5/CP.6, FCCC/CP/2001/L.7 v. 24.07.2001, Ziff. VII Nr. 6 lit. c); die jeweiligen Senkenbegrenzungen sind in Anhang Z des Bonner Beschlusses niedergelegt. 200 Der Differenzierung in zwei Instrumente liegt der Gedanke zu Grunde, dass eine „gemeinschaftliche Umsetzung von Pflichten“ nur zwischen den primär Verpflichteten, also den Industrieländern in Betracht kommt. Die Entwicklungsländer hingegen haben bislang keine (konkreten) Klimaschutzpflichten übernommen, weshalb der Terminus „gemeinschaftliche Umsetzung“ als missverständlich angesehen wurde. 201 Das Konzept des Joint implementation, welches seinen Ursprung im Kompensationsmodell findet – vgl. hierzu Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 299 ff. – ist keine Besonderheit des Kyoto-Protokolls, sondern auch in anderen völkerrechtlichen Verträgen verankert, vgl. Art. 2 Abs. 5 und 8 des Montrealer Protokolls; zu diesen Bestimmungen s. Beyerlin, Umweltvölkerrecht, Rn. 353; zum joint implementation im Oslo-Protokoll zur Genfer Konvention über weiträumige grenzüberschreitende Luftverunreinigung s. Mason, RECIEL 1995, 296 ff. 202 Insoweit wird die regelmäßig schwierig zu beantwortende Frage aufgeworfen, welche Emissionen ggf. entstanden wären, wenn das Projekt nicht durchgeführt wor199

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

des Abbaus durch Senken führte (lit. b), die Verpflichtungen aus Art. 5 und 7 erfüllt wurden (lit. c) und der Erwerb von Emissionsreduktionseinheiten ergänzend zu Maßnahmen im eigenen Land erfolgte (lit. d). Als Rechtsfolge sieht Art. 3 Abs. 10 und 11 KP vor, dass die entsprechenden Emissionsreduktionseinheiten dem Emissionskonto der sie erwerbenden Vertragspartei hinzugerechnet und von der Menge der sie übertragenden Vertragspartei abgezogen werden203. Eine entsprechende Rechtsfolge bestimmt Art. 3 Abs. 12 KP für den Mechanismus für umweltverträgliche Entwicklung204: Die Annex-I-Staaten können die erzielten Emissionsreduktionen (die hier als zertifizierte Emissionsreduktionen – „certified emission reductions“ CERs – bezeichnet werden) ihrem Emissionskonto gutschreiben lassen. Gem. Art. 12 Abs. 2 KP soll dieser Mechanismus zum einen die Annex-I-Staaten dabei unterstützen, ihre Reduktionsverpflichtungen zu erfüllen. Zum anderen soll auf diesem Weg – entsprechend dem bereits in Art. 3 Abs. 4 KRK niedergelegten Ziel einer nachhaltigen Entwicklung – ein Technologie- und Finanztransfer in die Staaten der Dritten Welt angeregt werden. Um dabei der vielfach geltend gemachten Gefahr eines „Ökokolonialismus“205 zu begegnen, sieht Art. 12 Abs. 3 lit. b) KP vor, dass (lediglich) ein Teil der quantifizierten Emissionsbegrenzungs- und -reduktionsverpflichtungen der Vertragsstaaten durch CERs gedeckt werden kann. Zudem unterstellt Art. 12 Abs. 4 KP diesen Mechanismus der Weisungsbefugnis und Leitung der Konferenz der Vertragsparteien und der Beaufsichtigung durch einen Exekutivrat206. Weiterhin sieht Art. 12 Abs. 6 KP vor, dass bei Bedarf auch Hilfen für die Beschaffung von Finanzierungsmitteln für diese Projektmaßnahmen geleistet werden sollen. Schließlich hat die Vertragsstaatenkonferenz gemäß Art. 12 Abs. 8 KP sicherzustellen, dass ein Teil der Erlöse aus zertifizierten Projektmaßnahmen dazu verwendet wird, die Verwaltungskosten zu decken und die für die nachteiligen Auswirkungen der Klimaänderungen besonders anfälligen Vertragsparteien, die Entwicklungsländer sind, dabei zu unterstützen, die Anpassungskosten zu tragen. den wäre. Insbesondere zur Klärung dieser Frage sieht Art. 6 vor, dass die CoP/ MoP Leitlinien zur Umsetzung entwickeln (Abs. 2), und dass die Vertragsparteien ein Kooperationsprojekt im Zweifelsfall im Verfahren nach Art. 8 von sachkundigen Überprüfungsgruppen überprüfen lassen können (Abs. 4). Der Bonner Umsetzungsbeschluss sieht hierfür die Einrichtung eines Aufsichtsausschusses vor; Beschluss 5/CP.6, FCCC/CP/2001/L.7 v. 24.07.2001, Ziff. VI 2 Nr. 3. 203 Zur Gefahr des Missbrauchs dieses Mechanismus s. Cansier/Krumm, ZfU 1996, 161 ff. 204 Vgl. Werksman, RECIEL 1998, 147 ff.; Wilkins, RECIEL 2002, 144 ff. 205 s. oben, S. 64. 206 Hierzu z. B. Bail/Marr/Oberthür, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR Bd. II/1, § 54, Rn. 62.

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c) Mechanismus des emissions trading aa) Grundgedanke und Kritik Als dritten flexiblen Mechanismus sieht das Kyoto-Protokoll schließlich den „Handel mit Emissionen“ vor. Grundgedanke dessen ist, dass ein Vertragsstaat, der das ihm nach Anlage B zum Kyoto-Protokoll erlaubte Emissionsvolumen nicht voll ausschöpft, sein „Guthaben“ in Form von Lizenzen an andere Vertragsstaaten verkaufen kann, die sich diese Lizenzen als eigene Emissionsreduktion gutschreiben können. Kritiker sehen gerade hierin erhebliche Gefahren für die Effizienz des internationalen Klimaschutzes207. So beruhen die Reduktionsquoten auf keinem rechtlich greifbaren Verteilungsmodus in Form einer stringenten Ausrichtung etwa an der Energieeffizienz der jeweiligen Volkswirtschaften oder an den CO2-pro-Kopf-Emissionen der einzelnen Staaten208. Dementsprechend könne nicht gewährleistet werden, dass eine Unterschreitung der Reduktionsvorgabe tatsächlich die Folge ambitionierter Klimaschutzbemühungen sei. Dieses Problem wird zudem durch die Wahl des Jahres 1990 als Basisjahr nach Art. 3 Abs. 1 KP verstärkt: Insbesondere in den Transformationsstaaten Mittel- und Osteuropas gingen die Treibhausgasemissionen zwischen 1990 und 1995 infolge des Zusammenbruchs weiter Teile der Industrie erheblich zurück. Den diesen Staaten zugestandenen Emissionen fehlt damit weitgehend die tatsächliche (Emissions-)Grundlage209. Diese Schwächen des Kyoto-Protokolls werden – so die Kritiker – durch den Emissionshandel verstärkt: Nicht nur, dass aufgrund der genannten Umstände einige Staaten keine tatsächlichen Reduktionsbemühungen ergreifen müssen, kann die Übertragung der somit aufgrund fehlenden industriellen Potenzials nicht erforderlichen Emissionen zudem in anderen Staaten tatsächliche Emissionsreduktionen verhindern (sog. „Hot Air“-Problematik)210. Darüber hinaus werden gravierende Auswirkungen auf die kommenden Verhandlungen zur Bestimmung der Wachstumsprognosen und der damit verbundenen Emissionserwartungen der Entwicklungsländer prognostiziert. So lade die Möglichkeit, nicht ausgeschöpfte Emissionsvolumina zu veräußern, gerade dazu ein, diese Prognosen möglichst hoch anzusetzen (sog. „Tropical Air“-Problematik). 207 Vgl. hierzu Wolfrum, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 189 (196 ff.). 208 s. oben, S. 62 (Fn. 179). 209 Vgl. hierzu Schröder in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 35 (43). 210 Vgl. http://www.bmu.de/de/1024/js/sachthemen/energie/klimaschutz3/.

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Aufgrund dieser Differenzen zwischen den Mitgliedstaaten stellte der Emissionshandel den umstrittensten Kyoto-Mechanismus dar211, weshalb im Kyoto-Protokoll die – auch im Vergleich zu den anderen flexiblen Mechanismen – nur sehr allgemeine Übereinkunft erzielt werden konnte, dass sich „die in Anlage B aufgeführten Vertragsparteien . . . an dem Handel mit Emissionen beteiligen [können], um ihre Verpflichtungen aus Artikel 3 zu erfüllen. Ein derartiger Handel erfolgt ergänzend zu den im eigenen Land ergriffenen Maßnahmen zur Erfüllung der quantifizierten Emissionsbegrenzungs- und -reduktionsverpflichtungen aus Artikel 3.“212. Die Konkretisierung dieses Mechanismus hingegen wurde gem. Art. 17 S. 1 KP ausdrücklich den nachfolgenden Vertragsstaatenkonferenzen überlassen. Diese Ausgestaltung fand der Mechanismus des Handels mit Emissionen zunächst durch den Aktionsplan von Buenos Aires (CoP-4) und schließlich durch den Umsetzungsbeschluss zu diesem Aktionsplan, der auf der CoP-6/2 in Bonn angenommen und auf der CoP-7 in Marrakesch konkretisiert worden ist. bb) Ausgestaltung Gegenstand des Emissionshandels sind die jeder Vertragspartei zugeteilten Emissionsmengen („Assigned Amount Units“, AAUs) sowie die Emissionsgutschriften, die aufgrund der Kohlenstoffeinbindung von Senken erzielt wurden („Removal Units, RMUs). Zudem wurde auf der Vertragsstaatenkonferenz von Marrakesch festgelegt, dass auch die im Rahmen der anderen flexiblen Mechanismen erworbenen Zertifikate – also ERUs und CERs – handelbar sind213. Darüber hinaus steht es den Vertragsparteien frei, den Emissionshandel – ganz im Sinne des Kooperationsprinzips214 – auch auf den innerstaatlichen Bereich auszudehnen: Im Gegensatz zu den Bestimmungen zum Mechanismus für umweltverträgliche Entwicklung, der gem. Art 12 Abs. 9 KP explizit für private und öffentliche Einrichtungen geöffnet ist, sieht Art. 17 KP eine Öffnung des Emissionshandels für private Teilnehmer zwar nicht ausdrücklich vor, gleichwohl steht das Kyoto211

Kloepfer, Umweltrecht, § 17, Rn. 78. Art. 17 S. 2, 3 KP, hierzu Wolfrum, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 189 (196 f.). 213 Die jeweils handelbaren Rechte werden in den Beschlüssen von Marrakesch im Einzelnen definiert; vgl. Ziff. 1 des Anhangs zur Draft decision -/CMP.1 (Art. 17), FCCC/CP/2001/13/Add. 2 v. 21.01.2002, S. 52; dabei entspricht jede Mengeneinheit jeweils einer metrischen Tonne CO2-Äquivalent, wobei der Kalkulation der jeweiligen Einheiten das spezifische weltweite Erwärmungspotential zu Grunde liegt; Beschluss 2/CP.3 v. 11.12.1997, FCCC/CP/1997/7/Add. 1 v. 18.03.1998. 214 s. hierzu Verheyen, NuR 2002, 445 (449). 212

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Protokoll dem nicht entgegen. So wird diese Möglichkeit denn auch in den Beschlüssen von Marrakesch vorausgesetzt, indem hier bestimmt ist, dass die Vertragsparteien im Falle der Eröffnung eines innerstaatlichen Emissionshandels eine Liste aller am Handel beteiligten Unternehmen zu führen und diese dem Sekretariat sowie der Öffentlichkeit zugänglich zu machen haben215. Zu den wesentlichen offenen Fragen des Emissionshandels zählten insbesondere die Voraussetzungen, unter denen eine Teilnahme hieran möglich sein sollte. Hierüber wurde letztlich auf der CoP-7 eine Übereinkunft erzielt216: Am Emissionshandel beteiligen kann sich demnach jeder Staat, der das Kyoto-Protokoll ratifiziert hat, sofern er bis 2007 ein nationales Datenerhebungssystem, das alle Emissionen sowie ihre Quellen und Senken erfasst, und ein Register zur technischen Abwicklung des Emissionshandels etabliert hat217. Erforderlich ist weiterhin die Vorlage eines Berichts über seine Treibhausgasemissionen im Basisjahr 1990. Zudem muss er rechtzeitig und korrekt über die jährlichen Emissionen Bericht erstatten. Schließlich verlangt die Teilnahme am Emissionshandel, dass sich der betreffende Staat dem Mechanismus der Erfüllungskontrolle unterworfen hat. Die Verhandlungen zum System dieser Erfüllungskontrolle („compliance“) wurden ebenfalls in Marrakesch abgeschlossen. Insoweit wurde vereinbart, dass jeder Vertragsstaat am Ende einer Verpflichtungsperiode dem Sekretariat einen Bericht zu den tatsächlichen Emissionen sowie zu den Senken zu erstatten hat. Darüber hinaus sind Angaben zum Verhältnis zwischen nationalen Klimaschutzmaßnahmen und flexiblen Mechanismen zu machen. Die Überprüfung der Treibhausgasinventare und weiterer Berichte 215 Vgl. Ziff. 5 des Anhangs zur Draft decision -/CMP.1 (Art. 17), FCCC/CP/ 2001/13/Add.2 v. 21.01.2002, S. 53, wo zunächst bestimmt wird: „A Party that authorizes legal entities to transfer and/or acquire under Article 17 shall remain responsible for the fulfilment of its obligations under the Kyoto Protocol and shall ensure that such participation is consistent with the present annex.“; näher hierzu Verheyen, NuR 2002, 445 (449). 216 Beschluss 18/CP.7, FCCC/CP/2001/13/Add.2 v. 21.01.2002, S. 50 ff.; s. hierzu Graichen/Harders, ZUR 2002, 73 ff.; Marr/Oberthür, NuR 2002, 573 (576); Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 64 ff.; s. auch Wolfrum, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 189 ff.; Grubb, RECIEL 1998, 140; Jochem, ZfU 1999, 349 ff. 217 Nach den Beschlüssen von Marrakesch dienen diese Register der Dokumentation des Handels. Dementsprechend sind hierin – ausgehend von den zu Beginn jeder Verpflichtungsperiode einzustellenden AAUs sowie RMUs – der Verbrauch, die Löschung sowie die Übertragung von Zertifikaten zu verbuchen; s. Ziff. 2 des Anhangs zur Draft decision -/CMP.1 (Art. 17), FCCC/CP/2001/ 13/Add. 2 v. 21.01.2002, S. 53, vgl. Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 75.

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erfolgt durch sog. „Expert Review Teams“218. Diese können bei mangelhafter Berichterstattung die Inventare korrigieren. Die Berichte der Expert Review Teams sind Grundlage der Erfüllungskontrolle durch das sog. „Compliance Committee“. Dieses entscheidet über die Erfüllung der jeweiligen Verpflichtungen und verhängt ggf. Sanktionen219. Vor dem Hintergrund der dargestellten Differenzen zwischen den Vertragsstaaten stellte insbesondere die Begrenzung der Handelsmöglichkeit eine zentrale Frage der Ausgestaltung des Emissionshandels dar. Um zu gewährleisten, dass der Handel – wie von Art. 17 S. 3 KP gefordert – nur ergänzend zu Maßnahmen im eigenen Land erfolgt, wurde in Marrakesch vereinbart, dass jede Vertragspartei in ihrem nationalen Register eine sog. Reserve – meint eine bestimmte Anzahl von Emissionseinheiten, die nicht gehandelt werden dürfen – für den jeweiligen Verpflichtungszeitraum auszuweisen hat. Diese Reserve darf 90% der einem Vertragsstaat nach Art. 3 Abs. 7 und 8 KP zugewiesenen Emissionseinheiten bzw. 100% des fünffachen der Emissionen des Vorjahres nicht unterschreiten; Maßgeblich ist dabei der jeweils geringere Wert220. Auf diese Weise wird also erreicht, dass lediglich 10% der Gesamtmenge an Emissionszertifikaten gehandelt werden dürfen. d) Emissionsgemeinschaft Obgleich kein Kyoto-Mechanismus nach allgemeiner Lesart, erlaubt auch das in Art. 4 KP geregelte Instrument des sog. „joint fulfilment“ eine gewisse Flexibilisierung in Hinblick auf die Erfüllung der Pflichten aus Art. 3 KP. Demnach besteht für die Annex-I-Staaten und insbesondere für Staaten einer Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration221 die Möglichkeit, 218

Mitglieder der Expert Review Teams müssen aufgrund technischen Sachverstands ausgesucht werden; die Teams sollen möglichst aus Experten von unterschiedlichen Regionen der Entwicklungsländer und der Industrieländer zusammengesetzt werden; vgl. Beschluss 23/CP.7, FCCC/CP/2001/13/Add. 3 v. 21.01.2002, S. 30 ff. 219 Der ebenfalls im Rahmen der CoP-7 beschlossene Sanktionsmechanismus ist nicht speziell auf den Emissionshandel bezogen, sondern knüpft allein an eine Nichterfüllung der jeweiligen Vertragspflichten an. Als Sanktion ist insbesondere die Zahlung von Geldbußen vorgesehen. Daneben kommt der Ausschluss von bestimmten Instrumenten in Betracht; vgl. Beschluss 24/CP.7, FCCC/CP/ 2001/13/Add. 3 v. 21.01.2002, S. 64 ff. 220 Ziff. 6 des Anhangs zur Draft decision -/CMP.1 (Art. 17), FCCC/CP/ 2001/13/Add. 2 v. 21.01.2002, S. 54. 221 Nach der Begriffsbestimmung des Art. 1 Nr. 6 KRK (die gem. Art. 1 S. 1 KP auch in deren Rahmen Anwendung findet) bedeutet „Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration“ eine von souveränen Staaten einer bestimmten Region gebildete Organisation, die für die durch dieses Übereinkommen oder seine Protokolle

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sich zu einer Emissionsgemeinschaft zusammenzuschließen und die Reduktionsverpflichtungen gemeinsam zu erfüllen. Infolge eines solchen Zusammenschlusses ist bei der Berechnung der Reduktion der Spurengase nicht mehr der einzelne Vertragsstaat entscheidend, sondern nur die Emissionsgemeinschaft als Gesamtheit. Das Zurückbleiben eines Staates hinter seiner Reduktionsverpflichtung kann somit durch überobligatorische Reduktionen anderer Staaten kompensiert werden222. Die Möglichkeit der Bildung einer Emissionsgemeinschaft ist insbesondere auf Betreiben der Europäischen Gemeinschaft zugelassen und speziell auf deren Bedürfnisse zugeschnitten worden223. Von daher nimmt es nicht Wunder, dass die EG und ihre Mitgliedstaaten von dieser Möglichkeit bereits frühzeitig Gebrauch gemacht und das Kyoto-Protokoll als Emissionsgemeinschaft ratifiziert haben. Als Folge dieses Zusammenschlusses wurden durch eine EU-interne Lastenverteilungsvereinbarung (dem sog. „Burden Sharing Agreement“ vom 16. Juli 1998224) teils erheblich vom Kyoto-Protokoll abweichende Reduktionsquoten festgelegt225. So können beispielsweise Portugal und Griechenland ihre Emissionen um 27% bzw. 25% steigern, während sich Dänemark und Deutschland zu einer Reduzierung um jeweils 21% und Luxemburg zu einer Verringerung um 28% verpflichtet haben. 3. Inkrafttreten des Kyoto-Protokolls Nach Art. 25 Abs. 1 KP tritt das Kyoto-Protokoll in Kraft, sobald „mindestens 55 Vertragsparteien des Übereinkommens, darunter in Anlage I aufgeführte Vertragsparteien, auf die insgesamt mindestens 55 v. H. der gesamten Kohlendioxidemissionen der in Anlage I aufgeführten Vertragsparteien erfassten Angelegenheiten zuständig und im Einklang mit ihren internen Verfahren ordnungsgemäß ermächtigt ist, die betreffenden Übereinkünfte zu unterzeichnen, zu ratifizieren, anzunehmen, zu genehmigen oder ihnen beizutreten; s. hierzu Pernice, EuR 1991, 273 (278). 222 Art. 4 KP liegt damit das bereits in Art. 2 Abs. 8 des Montrealer Protokolls verankerte Glockenprinzip, d.h. die Zusammenfassung kleinerer Einheiten unter eine gemeinsame „Glocke“ zu Grunde; vgl. Kloepfer, Umweltrecht, § 17, Rn. 66 ff. 223 Hierzu sowie allgemein zu Entstehungsgeschichte und Regelungsumfang des Art. 4 s. Oberthür/Ott, Das Kyoto-Protokoll, S. 141 ff. 224 Durch Art. 2 der Entscheidung 2002/358/EG des Rates vom 25.04.2002 – ABl. Nr. L 130 v. 15.05.2002, S. 3 – wurde diese Lastenverteilung rechtsverbindlich festgeschrieben. 225 Vgl. zur problematischen Entstehung der Neuverteilung der Reduktionsquoten auf Gemeinschaftsebene und insbesondere zur ungleichen Verteilung der Kosten und Aufwendungen zwischen den Mitgliedstaaten Oberthür/Ott, Das Kyoto-Protokoll, S. 147 f.

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im Jahr 1990 entfallen, ihre Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunden hinterlegt haben.“ Die Zahl von mindestens 55 teilnehmenden Staaten wurde mit Islands Ratifikation am 23. Mai 2002 erreicht. Mittlerweile haben 153 Staaten bzw. Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration das Protokoll ratifiziert. Deutschland hat das Protokoll endgültig am 26. April 2003 ratifiziert; alle anderen EU-Staaten folgten bis spätestens zum gemeinsamen Termin am 31. Mai 2003. Nach langem politischem Tauziehen226 wurde mit Russlands Ratifikation – die Duma stimmte der Ratifikation am 22. Oktober 2004, der russische Konföderationsrat am 27. Oktober 2004 zu – schließlich auch die zweite Voraussetzung erfüllt. Das Protokoll trat daraufhin am 16. Februar 2005 in Kraft.

V. Zusammenfassung Der gegenüber klimapolitischem Engagement oft erhobene Einwand, regionale Schutzmaßnahmen können gegenüber den industriellen Treibhaus226 Eine Überschreitung der 55%-Hürde setzte eine Ratifizierung Russlands oder der Vereinigten Staaten voraus, auf die gemeinsam etwa 53% der Gesamtemissionen des Jahres 1990 entfallen. Die Vereinigten Staaten jedoch – welche unter der Clinton/Gore-Administration dem internationalen Klimaschutzprozess zwar zurückhaltend, im Grundsatz aber positiv gegenüberstanden – haben sich nach dem Regierungswechsel des Jahres 2001 aus dem Kyoto-Prozess zurückgezogen. So sprach sich US-Präsident G. W. Bush bereits zu Beginn seiner Amtszeit (jedenfalls im Tenor) deutliche gegen eine Ratifizierung des Kyoto-Protokolls aus: „First, we would not accept a treaty that would not have been ratified, nor a treaty that I thought made sense for the country.“; Washington Post v. 25.04.2001, S. A 22. Die damit gestärkte Verhandlungsposition Russlands nutzte dies zwar bei der Vertragsstaatenkonferenz 2001 in Marrakesch, die festgelegte landesspezifische Höchstmenge zur Anrechnung von Senken erheblich zu erhöhen. Eine Ratifizierung lehnte die Duma jedoch lange Zeit ab. Neben der Rücksicht auf die diplomatischen Beziehungen zu den USA dürfte diese Haltung insbesondere auch dem Umstand geschuldet gewesen sein, dass Russland etwa die Hälfte seiner Devisen durch den Verkauf fossiler Energieträger wie Kohle, Holz oder Erdöl erwirtschaftet. Damit war die Zustimmung zum Kyoto-Protokoll zu einem diplomatischen Faustpfand geworden, mit dem von beiden Staaten gewuchert wurde. So signalisierte die US-amerikanische Regierung Gesprächsbereitschaft im Hinblick auf den internationalen Klimaschutz, als es angesichts der US-amerikanischen Präsidentschaftswahlen 2004 um eine Entspannung der transatlantischen Beziehungen nach dem 2. Irak-Krieg ging; vgl. den Bericht „Wandel im Handel“, SZ v. 15.01.2004, S. 4. Russland wiederum nutzte seine Schlüsselrolle bspw. als Druckmittel für den angestrebten WTO-Beitritt. Über die Gründe für die nunmehr nahezu überraschend erfolgte Aufgabe der Verzögerungstaktik Russlands lässt sich nur mutmaßen. Am nächsten liegt wohl die Annahme, dass auf diesem Wege versucht wurde, dem negativen internationalen Echo auf Putins Pläne zur Terrorbekämpfung nach dem Geiseldrama von Beslan entgegen zu wirken; vgl. FAZ v. 01.10.2004, S. 1.

C. Die normativen Grundlagen des Gemeinschaftssystems

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gasemittenten aufgrund der zunehmenden Globalisierung der Wirtschaft nur noch begrenzt Erfolg versprechen, wurde durch die KRK und das KyotoProtokoll zwar nicht beseitigt, wohl aber in bedeutendem Umfang entschärft; nicht mehr klimapolitisches Engagement, sondern klimapolitische Sorglosigkeit sieht sich infolge dessen in Rechtfertigungszwang. Auf der anderen Seite aber bieten auch diese völkerrechtlichen Vorgaben keine Pauschalrechtfertigung für jedwede nationale Klimaschutzpolitik. Insofern darf eben nicht aus den Augen gelassen werden, dass auch das Kyoto-Protokoll mit seinen vergleichsweise konkreten Vorgaben der nationalen Politik – namentlich bei der Wahl der Mittel – einen immer noch sehr weiten Rahmen belässt. Der schwierigen Aufgabe, letztlich einen angemessenen und gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Gegenwart und der Zukunft herzustellen, sind die Staaten damit nicht enthoben.

C. Die normativen Grundlagen des Gemeinschaftssystems I. Emissionshandelsrichtlinie 1. Entstehungsgeschichte a) Bisherige Maßnahmen zum Klimaschutz Der anthropogene Klimawandel wurde bereits Mitte der 1980er Jahre in den Fokus der Umweltpolitik der Gemeinschaft gezogen. So forderte das Europäische Parlament im Jahre 1986 in einer Entschließung zu einer eigenständigen Klimaschutzpolitik auf227. Im November 1988 verabschiedete die Kommission erstmals eine Mitteilung an den Rat zum Thema „Der Treibhauseffekt und die Gemeinschaft“ und legte den Entwurf einer „Entschließung des Rates über den Treibhauseffekt und die Gemeinschaft“228 vor, in welcher – beeinflusst durch das in etwa zeitgleich errichtete Intergovernmental Panel on Climate Change229 – mögliche, jedoch noch nicht präzisierte Aktionen vorgeschlagen wurden. Im Rahmen eines gemeinsamen Treffens der Umwelt- und Energieminister der EU am 29. Oktober 1990 einigte man sich darauf, die CO2-Emissionen der EU bis zum Jahre 2000 auf dem Niveau von 1990 zu stabilisieren. Diese Erklärung allerdings besaß keine rechtliche Verbindlichkeit für die EU-Staaten und war an vergleich227 228 229

ABl. Nr. C 255 v. 13.10.1986, S. 272 f. ABl. Nr. C 183 v. 20.07.1989, S. 4. s. oben, S. 58.

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bare Maßnahmen anderer Industriestaaten gebunden. Erst über ein Jahr später, am 13. Dezember 1991, forderte der Umwelt- und Energieministerrat die Kommission auf, ein konkretes Maßnahmenpaket zu entwerfen, um bei der UN-Konferenz für Umwelt und Entwicklung in Rio de Janeiro230 die Ernsthaftigkeit des Reduktionsziels zu unterstreichen231. Dieser Aufforderung kam die Kommission im Juni 1992 mit einer Mitteilung über eine „Gemeinschaftsstrategie für weniger Kohlendioxidemissionen und mehr Energieeffizienz“232 nach. Als Leitlinien einer unionalen Klimaschutzpolitik wurden hierin die Reduzierung der Energienachfrage, die Verbesserung der Energieeffizienz, der Einsatz alternativer Energiequellen im Wege der Entwicklung neuer Technologien und neuer Energie- und Transportinfrastrukturen sowie die Förderung der Änderung von Verhaltensweisen benannt. Zur Umsetzung dessen versuchte die Kommission insbesondere solche Maßnahmen zu entwickeln, die auch ohne das Klimaschutzziel ökonomisch sinnvoll wären (sog. „no regrets-Strategien“). Zu den konkret vorgeschlagenen Maßnahmen die in der Folgezeit realisiert wurden, zählt zum einen ein Überwachungsmechanismus zur Beobachtung der CO2- und anderer Treibhausgasemissionen in der EU233. Im Bereich Energieerzeugung und -umwandlung wurden weiterhin Programme über entschiedene Aktionen für eine effizientere Energienutzung (Specific Action Program for Vigorous Energy Efficiency – SAVE-Programm)234 sowie über spezifische Aktionen zur Vergrößerung des Marktanteils der erneuerbaren Energieträger (sog. ALTENER-Programm)235 ins Leben gerufen. Nicht durchsetzen konnte sich hingegen der Vorschlag der Kommission, eine obligatorische gemeinschaftsweite Energie- und Kohlendioxidsteuer einzuführen236. 230

Zur UN-Konferenz für Umwelt und Entwicklung in Rio de Janeiro s. oben,

S. 59. 231

Lenschow, in: Brauch (Hrsg.), Klimapolitik, S. 89 (92). KOM (92) 246 endg. 233 Entscheidung 93/389/EWG, ABl. Nr. L 167 v. 09.07.1993, S. 31, geändert durch die Entscheidung 1999/296/EG, ABl. Nr. L 117 v. 05.05.1999, S. 35. 234 Entscheidung 91/565/EWG, ABl. Nr. L 307 v. 08.11.1991, S. 34. 235 Entscheidung 93/500/EWG, ABl. Nr. L 235 v. 18.09.1993, S. 41. Sowohl das Save- als auch das ALTENER-Programm wurden 1998 in das „mehrjährige Rahmenprogramm für Maßnahmen im Energiesektor (1998–2002) und flankierende Maßnahmen“ integriert, Entscheidung 99/21/EG des Rates, ABl. Nr. L 7 v. 13.01.1999, S. 16. 236 Im Anschluss an die Erörterung im Rat wurde dieser Vorschlag 1995 dahingehend geändert, dass die Mitgliedstaaten in einem Übergangszeitraum zwar die Struktur einer harmonisierten Steuer zu beachten haben, aber nach eigenem Ermessen Steuersätze und auch Steuerbefreiungen festlegen können. Nachdem es dem Rat nicht gelungen war, eine Einigung zu diesem Vorschlag herbeizuführen, forderte er die Kommission im März 1996 auf, neue Vorschläge zur Besteuerung von Energie232

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Zur Umsetzung der Gemeinschaftsstrategie für weniger Kohlendioxidemissionen und mehr Energieeffizienz wurde weiterhin eine Strategie zur Verbesserung der Effizienz von Kraftstoffen für Pkw gestartet, deren Ziel die Reduzierung des durchschnittlichen CO2-Ausstoßes von neu zugelassenen Automobilen auf 120 g/km war237. Infolge dieser Initiative wurde unter anderem eine Vereinbarung zwischen der EG und dem Verband Europäischer Automobilhersteller über die Senkung des Kraftstoffverbrauchs geschlossen238. Einen Markstein auch im Hinblick auf den Klimaschutz stellt nicht zuletzt die Richtlinie 96/61/EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung vom 24. September 1996239 (sog. IVU- oder IPPC-RL) dar. Zwar wird das Klima hierin nicht ausdrücklich als Schutzgut benannt; Art. 2 Nr. 2 IVU-RL setzt zur Definition des Begriffs der Umweltverschmutzung an menschlichen Einwirkungen lediglich auf Luft, Wasser oder Boden an. Gleichwohl sprechen teleologische und insbesondere systematische Argumente dafür, dass auch das Klima als direktes Schutzgut von der IVU-RL erfasst ist240: Hierauf weist zum einen die Aufnahme der besonderen Pflicht zur effizienten Energieverwendung als Grundpflicht der IVU-RL (Art. 3 lit. d), da deren Durchsetzung insbesondere dem Klimaschutz zugute kommt. Zudem lässt sich der von Art. 9 Abs. 4 und 17 IVU-RL angestrebte Schutz vor grenzüberschreitenden Luftverschmutzungen schwerlich auf solche Emissionen beschränken, die lediglich horizontal in einem anderen als dem eigenen Staatsgebiet auftreten. Eine derartige Schutzlimitierung nämlich ist schon mit dem integrierten Konzept der Richtlinie, welches auf ein hohes Schutzniveau für die Umwelt insgesamt abzielt241, nicht zu vereinbaren. Vielmehr verlangt die diesem Ansatz zu Grunde liegende Erkenntnis, dass getrennte Konzepte, die lediglich der isolierten Verminderung der Emissionen in bestimmten Umweltmedien dienen, oftmals Zielkonflikte bzw. Verlagerungseffekte zulasten anderer Umweltmedien begründen242, eine Einbeziehung auch der Atmosphäre als „vertikale Umwelt“ in den Schutz der IVU-RL. erzeugnissen vorzulegen. Die Kommission legte einen entsprechenden Entwurf im März 1997 vor (KOM (97) 30, ABl. Nr. C 139 v. 06.05.1997, S. 14) der im Kern darauf abzielt, das gemeinschaftsweit bestehende Verbrauchsteuersystem von Mineralölen auf Erdgas, Kohle und Elektrizität auszuweiten. Auch dieser Vorschlag konnte sich jedoch bislang nicht durchsetzen. 237 KOM (95) 689 endg. 238 KOM (98) 495 endg. 239 ABl. Nr. L 257 v. 10.10.1996, S. 26. 240 Vgl. hierzu Koch/Wienecke in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 99 (102 f.). 241 Ziff. 7 und 8 der Erwägungsgründe. 242 Kloepfer, Umweltrecht, § 14, Rn. 17.

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Insgesamt betrachtet bildeten damit gleichwohl ökonomische, insbesondere finanzpolitische Instrumente den Schwerpunkt der (gezielten243) Klimaschutzpolitik der Gemeinschaft; Regelungen, die auf eine verbindliche Reduktion von Treibhausgasen abzielen, existierten dementgegen praktisch nicht244. b) Das Europäische Programm für Klimaänderung Den klimaschutzmotivierten Aktivitäten der Gemeinschaft zum Trotz geriet die Erreichung des Kyoto-Ziels – nach anfänglichen Fortschritten – gegen Ende des letzten Jahrzehnts in Gefahr. Dementsprechend stellte die Kommission im Jahre 1999 fest: „Die Emissionen steigen erneut an. Folglich muss mehr getan werden, um diesem Trend Einhalt zu gebieten“245. Insoweit allerdings sprach sich die Kommission nicht für einen grundsätzlichen Wandel in der Klimapolitik aus; vielmehr wurde eine Ausweitung der bisherigen Strategie forciert, wobei – festhaltend am primären Einsatz ökonomischer Instrumente – insbesondere eine unionale Implementierung der flexiblen Mechanismen der Kyoto-Protokolls angestrebt wurde246. Vor diesem Hintergrund stellte die EU-Kommission am 8. März 2000 ein Europäisches Programm für Klimaänderung247 (ECCP) vor, mit welchem eine Strategie zum europäischen Klimaschutz vorgeschlagen wurde. Diese Gemeinschaftsstrategie für den Klimaschutz bestand aus zwei Teilen: Zum einen sollten gemeinsame und koordinierte Maßnahmen zur Reduzierung der Emissionen aus spezifischen Quellen (Energieversorgung, Haushalte, Industrie, Verkehr) erarbeitet werden248; zum anderen wurde in einem Grünbuch vorgeschlagen, die Einführung eines EU-internen Systems für den Emissionshandel in den Bereichen Energie und industrielle Großanlagen zu prüfen. Zur Vorbereitung konkreter politischer Vorschläge der Kommission wurden unter Koordination des ECCP technische Arbeitsgruppen (working groups-WG) zu den Themen Energieversorgung (WG 2 – Energy Supply), Energieverbrauch (WG 3 – Energy Consumption), Transportwesen (WG 4 243 Zum Klimaschutz als Nebeneffekt gemeinschaftsrechtlicher Maßnahmen s. Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 87 ff. 244 Krämer, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 1 (5 f.) m. w. N. 245 KOM (99) 230 endg., S. 2. 246 Vgl. Schröder, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 35 (46). 247 KOM (2000) 88 endg. 248 KOM (2001) 581 endg.; Ziff. 1.1. der Begründung; vgl. hierzu Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 94 ff.

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– Transport), Industrie (WG 5 – Industry), Forschung (WG 6 – Research) und Landwirtschaft (WG 7 – Agriculture) eingesetzt. Die Erarbeitung der erforderlichen Rahmenbedingungen sowie der notwendigen Ausgestaltung eines EU-weiten Emissionshandels oblag – neben der Umsetzung von joint implementation und des Mechanismus für umweltverträgliche Entwicklung249 – der Arbeitsgruppe 1 (Flexible Mechanisms)250. aa) Das Grünbuch Das nach dem ECCP vorgesehene Grünbuch der Kommission zum Handel mit Treibhausgasemissionen251 beschreibt das Modell eines Emissionshandels. Ziel dessen war es, eine Diskussion über das Instrument des Handels mit Emissionszertifikaten anzuregen252. Dementsprechend wurde hierin kein „ideales“ Handelssystem präsentiert, sondern verschiedene Ausgestaltungsvarianten und deren erwartete Wirkungen aufgezeigt. Ausgangspunkt der einzelnen Überlegungen war dabei das Ziel der Kommission, ein Gemeinschaftssystem für einen Emissionshandel bis zum Jahre 2005 in Gang zu setzen253. Hierdurch sollten praktische Erfahrungen gesammelt werden können um damit besser auf den für das Jahr 2008 geplanten Start des internationalen Handels mit Emissionen nach dem Protokoll von Kyoto vorbereitet zu sein254. Insoweit liegt allerdings auch die Annahme nahe, dass die Kommission mit diesem vergleichsweise engen Zeitplan mitgliedstaatlichen Bestrebungen255 zur Errichtung nationaler Emissionshandelssysteme zuvorkommen wollte256. So sprach sich das Grünbuch denn auch deutlich für die Erforderlichkeit gerade eines Gemeinschaftssystems aus. Hierfür wurde insbesondere angeführt, dass ein gemeinschaftliches System für den Emissionshandel zu einem gemeinschafts249

Allg. zu den flexiblen Mechanismen des Kyoto-Protokolls s. oben, S. 63 ff. s. Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 95. 251 Grünbuch zum Handel mit Treibhausgasemissionen in der Europäischen Union, KOM (2000) 87 endg.; s. hierzu etwa Rengeling, DVBl. 2000, 1725 ff.; Koch/Wienecke, DVBl. 2001, 1085 ff.; Krämer, in: Rengeling (Hrsg.) Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 1 (7). 252 KOM (2000) 87 endg., S. 4, 7. 253 Eine entsprechende Absicht äußerte die Kommission bereits 1998, vgl. KOM (1998) 353 endg. 254 KOM (2000) 87 endg., S. 11. 255 Zu den Emissionshandelssystemen in Dänemark und Großbritannien s. bereits oben, S. 48 ff.; dahingehende Überlegungen wurden auch in den Niederlanden angestellt, vgl. Backes/van Gestel/Teuben, in: Hendler/Marburger/Reinhard/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2002, S. 347 ff. 256 So auch Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 158. 250

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weit einheitlichen Preis für Emissionsanteile führen würde: „Dadurch wären für alle Beteiligten in allen Mitgliedstaaten gleiche Voraussetzungen geschaffen, während bei eigenständigen nationalen Systemen Preisunterschiede zwischen den Systemen entstehen würden“257, was die Entstehung von Handelsschranken, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit für Unternehmen und Wettbewerbsverzerrungen und damit eine Gefährdung des Binnenmarktes besorgen ließe258. Zudem führe ein großräumiger Anwendungsbereich zu höherer Effizienz sowie zu verhältnismäßig geringeren Verwaltungskosten259. Zu diskutieren blieb insoweit allerdings die Ausgestaltung der konkreten Rolle der Gemeinschaft260. Aufgerufen durch das Grünbuch gingen bis Mai 2001 über 100 Stellungnahmen bei der Kommission ein, wobei von den Mitgliedstaaten die Niederlande, Großbritannien, Italien, Irland, Schweden, Finnland, Belgien, Österreich, und Dänemark antworteten261. Diese Stellungnahmen fielen überwiegend positiv aus, wobei die Mitgliedstaaten insbesondere die Notwendigkeit der Entwicklung eines fairen, umfassenden und zugleich in der Praxis einfach zu handhabenden Emissionshandelssystems betonten262. Auch von den Institutionen der Gemeinschaft263 sowie von mehreren NGOs wurde die Grünbuch-Initiative im Wesentlichen begrüßt. Kritisch fiel dementgegen die überwiegende Zahl der Stellungnahmen aus dem Bereich der Wirtschaft aus, wobei vielfach die Gefahr von gemeinschaftsinternen und insbesondere internationalen Wettbewerbsverzerrungen geltend gemacht wurde.

257

KOM (2000) 87 endg., S. 12. Näher hierzu s. unten, S. 175 ff. 259 KOM (2000) 87 endg., S. 4, 11 f. 260 Das Grünbuch skizzierte insofern mehrere Ausgestaltungsvarianten, die von einem durch die einzelnen Mitgliedstaaten verwalteten System (bei dem die Rolle der Gemeinschaft auf eine Aufsichtsfunktion beschränkt wäre) bis hin zu einem gemeinschaftsweit harmonisierten System reichten; KOM (2000) 87 endg., S. 13 f. 261 Eine Zusammenfassung der einzelnen Stellungnahmen ist unter http://europa. eu.int/comm/environment/docum/0087_summary.pdf veröffentlicht; Deutschland hat erst im September 2001 eine „Stellungnahme der Bundesregierung zur Einführung eines EU-weiten Handels mit Treibhausgasen: Positionspapier für die Diskussion mit der Europäischen Kommission am 10.09.2001“ veröffentlicht. 262 s. hierzu Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 159 f. 263 Vgl. etwa EP, Stellungnahme v. 05.10.2000, ABl. Nr. C 197 v. 12.07.2001, S. 400; Ausschuss der Regionen, Stellungnahme v. 21.09.2000, ABl. Nr. C 22 v. 24.01.2001, S. 30; Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme v. 20.09.2000, ABl. Nr. C 367 v. 20.12.2000, S. 22. 258

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bb) Der Richtlinienvorschlag Der im Juni 2001 veröffentlichte Abschlussbericht des Europäischen Klimaänderungsprogramms264 kam zu dem Resultat, dass alle Wirtschaftssektoren dazu beitragen können und sollen, das Kyoto-Ziel zu erreichen. Insoweit wurden über 40 Maßnahmen benannt, die nach Ansicht der Kommission geeignet seien, die Reduktionsverpflichtung (kostengünstig) zu erfüllen. Der Emissionshandel wurde dabei als ein (ausbaufähiges) Instrument vorausgesetzt265. Konkrete Empfehlungen zu dessen Ausgestaltung enthält der Abschlussbericht der Arbeitsgruppe 1266: Wie bereits im Grünbuch von der Kommission präferiert, wurde vorgeschlagen, dieses Instrument frühzeitig, möglichst noch vor Beginn des im Kyoto-Protokoll vorgesehenen Verpflichtungszeitraums umzusetzen267. Im Hinblick auf die Ausgestaltung wurde eine Konzeption nach dem „cap and trade“-Ansatz mit absoluten Reduktionszielen268 nahe gelegt. Die Zuteilung der Zertifikate sollte den Mitgliedstaaten obliegen, wobei insbesondere bei der Wahl der Zuteilungsmethode auf die Sicherung des Wettbewerbs zu achten sei. Darüber hinaus sollte die Zuteilungsmethode in der Vergangenheit erfolgten Reduktionsbemühungen (sog. Early actions) ausreichend Rechnung tragen. Angesichts noch unzureichender Mess- bzw. Überprüfungsmethoden wurde weiterhin vorgeschlagen, das Gemeinschaftssystem zunächst auf das Treibhausgas CO2 zu beschränken. Hinsichtlich des Anwendungsbereichs wurde eine Begrenzung auf bestimmte Wirtschaftsbranchen empfohlen, wobei eine Erweiterung auf möglichst alle Sektoren erfolgen sollte, sobald ausreichend praktische Erfahrungen gesammelt worden sind. Nicht zuletzt unterstrich der Abschlussbericht die besondere Bedeutung einer anspruchsvollen Überwachung und Berichterstattung. Aufbauend auf diesen Ergebnissen und Vorschlägen stellte die Kommission am 23. Oktober 2001 einen Vorschlag für eine Richtlinie über die Einführung eines Emissionshandelssystems vor269. Wie schon auf das Grün264

KOM (2001) 580 endg. KOM (2001) 580 endg., S. 8. 266 ECCP Working Group 1 „Flexible Mechanisms: Final report v. 02.05.2001. 267 Vgl. hierzu und zum Folgenden Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 99 ff. 268 Zu den Ausgestaltungsmöglichkeiten des „cap and trade“-Ansatzes s. oben, S. 31. 269 KOM (2001) 581 endg.; näher hierzu Frenz, RdE 2003, 32 ff.; ders., VerwArch 94 (2003), 345 ff.; Schafhausen, et 2002, 563 ff.; Ahlmann-Otto, RdE 2002, 303 ff.; Epiney, DVBl. 2002, 579 ff.; Gagelmann/Hansjürgens, WD 2002, 226 ff.; Hohenstein, EWS 2002, 511 ff.; Rehbinder/Schmalholz, UPR 2002, 1 ff.; Corino/ Jones/Hawkes, EuZW 2002, 165 ff.; Spieth, Europäischer Emissionshandel und 265

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buch reagierten die europäischen Institutionen270 sowie die Mitgliedstaaten auch auf den Richtlinienentwurf grundsätzlich positiv. Gleichwohl sah sich der Vorschlag der Kommission in mehreren Punkten teils erheblicher Kritik ausgesetzt. In Reaktion hierauf legte die Kommission am 27. November 2002 einen geänderten Richtlinienvorschlag271 vor. Auf dessen Basis sowie eines am 28. August 2002 von der dänischen EU-Ratspräsidentschaft unterbreiteten Kompromissvorschlags272 konnte ein Beschluss über einen gemeinsamen Standpunkt (im Sinne des Art. 251 Abs. 2 UAbs. 2 3. Spstr. EG) durch den Rat am 9. Dezember 2002 einstimmig gefasst273 und am 18. März 2003 förmlich verabschiedet werden274. Durch diesen Beschluss wurde wiederum eine Reihe von Änderungen am Richtlinientext vorgenommen275. Die Kommission befürwortete den gemeinsamen Standpunkt276; das Europäische Parlament, welches diesen Anfang Juli 2003 in zweiter Lesung diskutierte, schlug erneut Änderungen vor277. Nachdem diese Änderungsvorschläge die Billigung der Kommission fanden278, wurde die Emissionshandelsrichtlinie (im Folgenden EH-RL) am 22. Juli 2003 in zweiter Lesung durch den Rat angenommen und am 13. Oktober 2003 durch die Präsidenten des Parlaments sowie des Rates unterzeichnet. Gem. Art. 254 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. EG i. V. m. Art. 32 EH-RL trat die Emissionshandelsrichtlinie am Tage ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt279, dem 25. Oktober 2003 in Kraft. Bereits am 13. November 2004 trat zudem die „Richtlinie 2004/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft im Sinne der projektbezogenen Mechanismen deutsches Industrieanlagenrecht, S. 19 ff.; Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 90 ff. 270 Vgl. EP, Stellungnahme v. 10.10.2002, Bull. EU 10–2002, S. 64; Ausschuss der Regionen, Stellungnahme v. 14.03.2002, ABl. Nr. C 192 v. 12.08.2002, S. 59; Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme v. 29.05.2002, ABl. Nr. C 221 v. 17.09.2002, S. 27. 271 KOM (2002) 680 endg. 272 Working document ENV/02/8. 273 Bull. EU 12–2002, S. 100 f. 274 ABl. Nr. C 125 E v. 27.05.2003, S. 72; zu dieser Fassung etwa Frenz, et 2003, 524 ff., 594 ff.; Peeters, EELR 2003, 82 ff.; Spieth/Röder-Persson, et 2003, 390 ff.; Burgi, NJW 2003, 2486. 275 Vgl. die Begründung des gemeinsamen Standpunkts, ABl. Nr. C 125 E v. 27.05.2003, S. 72 (89 ff.). 276 Mitteilung v. 25.03.2003, SEK (2003) 364 endg., S. 24. 277 s. ABl. Nr. C 74 E v. 24.03.2004, S. 642. 278 KOM (2003) 463 endg., S. 3. 279 ABl. Nr. L 275 v. 25.10.2003, S. 32.

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des Kyoto-Protokolls“280 in Kraft. Ziel dieser Änderungsrichtlinie ist es, die Instrumente des Joint Implementation und Clean Development Mechanism281 in das Gemeinschaftssystem einzubinden. Dementsprechend wird hiermit die Möglichkeit geschaffen, ERUs und CERs, also Gutschriften aus JI- und CDM-Projekten, in Emissionszertifikate umwandeln zu lassen. 2. Ausgestaltung der EH-RL Nach Art. 1 EH-RL wird „mit dieser Richtlinie [. . .] ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft (nachstehend ‚Gemeinschaftssystem‘ genannt) geschaffen . . .“. Schon hieran wird deutlich, dass sich der Gemeinschaftsgesetzgeber mit der Emissionshandelsrichtlinie für ein Zertifikatmodell entschieden hat, dessen Schwerpunkt auf gemeinschaftlicher und nicht auf nationaler Ebene liegt. Die im Grünbuch aufgeworfene Frage, ob der europäische Emissionshandel als „koordiniertes Gemeinschaftssystem“ oder aber als „gemeinsames Gemeinschaftssystem“ etabliert werden solle282, ist damit zugunsten des Letzteren entschieden worden. Auch im Übrigen wurden mit der Richtlinie die im Grünbuch und im Abschlussbericht der Arbeitsgruppe 1283 angelegten Grundsätze im Wesentlichen umgesetzt. So wurde insbesondere das Jahr 2005 als Beginn des Gemeinschaftssystems bestimmt. Der Zeitraum bis zum Jahr 2008 – dem vorgesehenen Start des internationalen Handels mit Emissionen nach dem Protokoll von Kyoto – soll dabei ein Art Vorbereitungsphase darstellen, in der erste praktische Erfahrungen gesammelt werden können284. Diese Erfahrungen sollen die Grundlage einer Fortentwicklung des Gemeinschaftssystems bilden, weshalb Art. 30 Abs. 2 EH-RL die Kommission verpflichtet, bis zum 30. Juni 2006 einen Bericht über die Anwendung der Richtlinie, die Fortschritte bei der Überwachung der Treibhausgasemissionen und die Entwicklung der Klimaschutzpolitik auf internationaler Ebene zu erstellen und ggf. Vorschläge für Änderungen der Richtlinie vorzulegen. Dem Charakter als Versuchsperiode entsprechend – und da es in diesem Zeitraum noch keine rechtlich verbindlichen Ziele für die Begrenzung der Treibhausgasemissionen der Mitgliedstaaten gibt285 – sind für die erste Periode spezifische Regelungen im Hinblick auf die Zuteilungsmethode (Art. 10 EH280

ABl. Nr. L 338 v. 13.11.2004, S. 18. Allg. hierzu s. oben, S. 66 f. 282 KOM (2000) 87 endg., Ziff. 6.2 (S. 16). 283 ECCP Working Group 1: Final report v. 02.05.2001, s. hierzu bereits oben, S. 81 (Fn. 266). 284 Vgl. Erwägungsgründe 4 und 5 der EH-RL. 285 So der Richtlinienvorschlag v. 23.10.2001, KOM (2001) 581, S. 3. 281

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RL), die mitgliedstaatlichen Möglichkeiten der Eingrenzung und Erweiterung des Anwendungsbereichs (Art. 24, 27 EH-RL) sowie der Ausgestaltung der Sanktionen (Art. 16 Abs. 3 EH-RL) vorgesehen. a) Übersicht über den Regelungsinhalt Zentrales Element der Emissionshandelsrichtlinie ist die Verknüpfung des Rechts, Treibhausgase im Rahmen der erfassten Tätigkeiten zu emittieren, mit der Pflicht, eine den tatsächlichen Emissionen entsprechende Anzahl von Zertifikaten vorzuweisen. Konkret ist insoweit bestimmt, dass der Betreiber286 einer erfassten Anlage jährlich bis zu einem festgesetzten Stichtag (dem 30. April) bei der zuständigen (nationalen – Art. 18 EH-RL) Behörde eine Anzahl von Zertifikaten abzugeben hat, die den Emissionen seiner Anlage im vergangenen Kalenderjahr entspricht, Art. 12 Abs. 3 EH-RL. Zudem ist vorgesehen, dass „Anlagen die in Anhang I genannten Tätigkeiten [. . .] nur durchführen, wenn der Betreiber über eine Genehmigung verfügt, die von einer zuständigen Behörde gemäß den Artikeln 5 und 6 erteilt wurde [. . .]“, Art. 4 EH-RL. Die Zertifikate werden den Betreibern vor Beginn der jeweiligen Zuteilungsperioden zugeteilt und in jährlichen Teilmengen ausgegeben, Art. 11 EH-RL. Die erste Zuteilungsperiode umfasst den Zeitraum 2005–2007; die daran anschließenden Zuteilungsperioden währen jeweils fünf Jahre, Art. 11 Abs. 1, 2 EH-RL. Die Festsetzung der Gesamtmenge der in einem Mitgliedsstaat zuzuteilenden Zertifikate sowie die Verteilung dieses nationalen Kontingents obliegen den Mitgliedsstaaten. Beides erfolgt in einem nationalen Allokations- oder Zuteilungsplan, Art. 9 Abs. 1 EH-RL. Im Hinblick auf die Pflicht der Betreiber, eine ihren Treibhausgasemissionen entsprechende Anzahl von Zertifikaten abzugeben, sehen Art. 14 f. EH-RL (konkretisiert durch die Anhänge IV und V der Richtlinie) die Überwachung der Emissionen durch die Betreiber vor. Die Ergebnisse dieser Eigenüberwachung sind der zuständigen Behörde in Form eines durch einen zugelassenen Gutachter verifizierten Emissionsberichts jährlich mitzuteilen. Reichen die einem Betreiber zugeteilten Zertifikate zur Abdeckung seiner Emissionen nicht aus, kann er Zertifikate von anderen Personen erwerben. Geben Betreiber gleichwohl eine ihren Emissionen entsprechende Anzahl von Zertifikaten bis zum festgesetzten Stichtag nicht ab oder legen Anlagenbetreiber der zuständigen Behörde bis zum vorgesehenen Zeitpunkt keinen Emissionsbericht vor, haben die Mitgliedstaaten näher bestimmte Sanktionen zu verhängen. 286

Zur Begriffsbestimmung s. Art. 3 lit. f) EH-RL.

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b) Anwendungsbereich Dem Konzept des gemeinsamen Gemeinschaftssystems entsprechend wird die Bestimmung des Anwendungsbereichs des Emissionshandelssystems nicht der nationalen Umsetzung überlassen, sondern im Wesentlichen durch die Richtlinie selbst vorgegeben287. Insoweit bestimmt Art. 2 Abs. 1 EH-RL: „Diese Richtlinie gilt für die Emissionen aus den in Anhang I aufgeführten Tätigkeiten und die Emissionen der in Anhang II aufgeführten Treibhausgase“. Basierend auf dem Downstream-Ansatz288 bestehen die in Anhang I aufgeführten Tätigkeiten im Betrieb enumerativ aufgezählter Anlagen bestimmter Branchen. Die Emissionshandelsrichtlinie folgt damit – angelehnt an die Richtlinie über Großfeuerungsanlagen289 und die IVU-RL – einem sektoralen, anlagenbezogenen Ansatz: Einbezogen sind Energieversorgungsanlagen mit einer Feuerungswärmeleistung über 20 MW, Mineralölraffinerien und Kokereien, Röst- und Sinteranlagen für Metallerz, Anlagen zur Herstellung von Roheisen oder Stahl mit einer Kapazität von über 2,5 t/Stunde, sowie Anlagen zur Herstellung von Zement (über 500 t/Tag), Kalk (über 50 t/Tag), Glas (über 20 t/Tag), Keramik (über 75 t/Tag und/ oder Ofenkapazität über 4 m3 und Besatzdichte über 300 kg/m3) und Papier (über 20 t/Tag) sowie Zellstoff. Energieintensive Anlagen der chemischen Industrie sind als solche nicht erfasst, sondern nur insoweit, als es sich um Verbrennungsanlagen oberhalb des relevanten Schwellenwertes von 20 MW handelt290. 287 Gerade die Frage, ob in der gesamten EU jeweils dieselben Bereiche am Handel teilnehmen sollten, wurde im Grünbuch als maßgebliches Kriterium für die Entscheidung zwischen einem „koordinierten Gemeinschaftssystem“ und einem „gemeinsamen Gemeinschaftssystem“ angesehen; vgl. KOM (2000) 87 endg., Ziff. 6.2 (S. 16). 288 Boie, Der Handel mit Emissionsrechten in der EG, EU, S. 20; Krämer, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 1 (19 f.); Rehbinder/ Schmalholz, UPR 2002, 1; Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 181; im Hinblick auf die Bereiche Energieumwandlung und -umformung anders Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 103, der allerdings unter dem Downstream-Ansatz – entgegen dem herrschenden Begriffsverständnis – ein Konzept versteht, in dem der Energienutzer für die bei der Energieerzeugung verursachten Emissionen verantwortlich ist; allg. zu den Konzepten des Upstream und Downstream s. oben, S. 32. 289 Richtlinie 2001/80/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23.10.2001, ABl. Nr. L 309 v. 27.11.2001, S. 1. 290 Die Entscheidung, die chemische Industrie (zunächst) nicht in das Gemeinschaftssystem einzubeziehen, begründete die Kommission damit, dass einem hohen administrativen Aufwand ein geringes Emissionsreduktionspotential gegenüberstünde. So entfiel auf die verhältnismäßig große Anzahl von Chemieanlagen in der

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

Bereits im Grünbuch hatte sich die Kommission – jedenfalls für den Beginn des Emissionshandelssystems – für eine Beschränkung auf eine relativ kleine Zahl von Branchen und Emissionsquellen, die bedeutenden Anteil an den Gesamtemissionen haben und sich durch starke Unterschiede bei den Kosten für Emissionsminderungen auszeichnen, ausgesprochen. Hierdurch sei am ehesten ein zweckmäßiger Ausgleich zwischen der Umweltwirksamkeit, der Wirtschaftlichkeit, den potentiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb sowie der verwaltungstechnischen Machbarkeit zu erreichen291. Insoweit ging bereits das Grünbuch davon aus, dass mit den nunmehr erfassten Sektoren etwa 46% der geschätzten Kohlendioxidemissionen der EU im Jahr 2010 erfasst sind292. Ebenfalls in Übereinstimmung mit den Vorschlägen des Grünbuchs293 und den Empfehlungen des Abschlussberichts der Arbeitsgruppe 1294 bezieht die Emissionshandelsrichtlinie (bislang) nur das Treibhausgas CO2 ein. Als Grund hierfür führte der Richtlinienvorschlag der Kommission zum einen an, dass Kohlendioxidemissionen im Jahre 1999 über 80% der Treibhausgasemissionen in der Gemeinschaft ausmachten. Zudem seien Kohlendioxidemissionen allgemein dafür bekannt, dass sie gleichmäßig gute Überwachungsdaten liefern295. Dementsprechend sind die in Anhang I aufgeführten Tätigkeiten lediglich im Hinblick auf das Treibhausgas CO2 erfasst. Gleichwohl führt der Anhang II alle Kyoto-Gase296 auf. Wie insbesondere die Erwägungsgründe der Emissionshandelsrichtlinie deutlich machen297, soll hierdurch für zukünftige Zuteilungsperioden eine Öffnung des GemeinGemeinschaft (etwa 34.000 Anlagen) im Jahr 1990 weniger als 1% der gesamten Kohlendioxidemissionen der EU, KOM (2001) 581, S. 11. 291 KOM (2000) 87 endg., S. 14 f. 292 Vgl. auch den Richtlinienvorschlag v. 23.10.2001, KOM (2001) 581, S. 11. 293 KOM (2000) 87 endg., S. 11 f. 294 ECCP Working Group 1: Final report v. 02.05.2001 (s. oben, S. 81, Fn. 266). 295 KOM (2001) 581, S. 10. 296 Zu den vom Kyoto-Protokoll erfassten Gasen s. oben, S. 61. 297 s. Erwägungsgrund 15 der EH-RL: „Die Einbeziehung zusätzlicher Anlagen in das Gemeinschaftssystem sollte gemäß den Bestimmungen dieser Richtlinie erfolgen, wodurch Emissionen von anderen Treibhausgasen als Kohlendioxid [. . .] durch das Gemeinschaftssystem abgedeckt werden können“. Die Offenheit für eine Erweiterung auf andere Treibhausgase kommt zudem in der Begriffsbestimmung des Art. 3 lit. a) EH-RL zum Ausdruck: Indem das „Zertifikat“ hier als Berechtigung zur Emission von einer Tonne Kohlendioxidäquivalent, also einer metrische Tonne Kohlendioxid (CO2) oder einer Menge eines anderen in Anhang II aufgeführten Treibhausgases mit einem äquivalenten Erderwärmungspotenzial (Art. 3 lit. j EHRL) definiert wird, lassen sich die Emissionen der übrigen Treibhausgase entsprechend ihres jeweiligen Erwärmungspotenzials in diese Größenordnung umrechnen; die Schaffung spezifischer Zertifikate für jedes Treibhausgas ist damit nicht erforderlich.

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schaftssystems auch für die übrigen Treibhausgase ermöglicht werden. Hierzu führte bereits der Richtlinienvorschlag der Kommission aus: „Die Einbeziehung der übrigen im Kyoto-Protokoll genannten Treibhausgase ist wünschenswert, hängt jedoch ab von der Lösung der Probleme bei Überwachung, Berichterstattung und Prüfung, etwaigen lokalen Auswirkungen sowie anderen Politiken und Maßnahmen der Gemeinschaft, die Emissionen dieser Gase betreffen.“298 Wie ausgeführt, zielt die Emissionshandelsrichtlinie auf die Schaffung eines gemeinsamen Gemeinschaftssystems und damit auf einen europaweit einheitlichen Anwendungsbereich. Gerade die obligatorische Teilnahme energieintensiver Branchen erwies sich allerdings zwischen den Mitgliedstaaten und der Kommission als äußerst umstritten. So strebte insbesondere Deutschland – zur Koordination des Emissionshandels mit bereits ergriffenen Klimaschutzmaßnahmen299 (und wohl auch zur Vermeidung hieraus etwaig resultierender Doppelbelastungen) – zunächst eine auf drei Jahre befristete Pilotphase ohne grundsätzliche Teilnahmepflicht an300. Im Ergebnis dieses Streits erlaubt die in Art. 27 EH-RL nunmehr verankerte sog. Optout-Klausel den Mitgliedstaaten, den Ausschluss einzelner Anlagen vom Gemeinschaftssystem bei der Kommission zu beantragen. Voraussetzung eines solchen Ausschlusses durch die Kommission ist, dass die CO2-Emissionen der auszuschließenden Anlagen durch mitgliedstaatliche Maßnahmen ebenso weit begrenzt werden, als wären sie der Richtlinie unterworfen. Insoweit müssen die betroffenen Anlagen im Hinblick auf die Überwachung, Berichterstattung und Prüfung der Emissionen einerseits und hinsichtlich der Sanktionen andererseits nationalen Anforderungen unterliegen, die denen der Art. 14 und 15 bzw. Art. 16 Abs. 1 und 4 EH-RL gleichwertig sind. Die Möglichkeit des Opt-out ist auf die erste Zuteilungsperiode beschränkt. 298

KOM (2001) 581, S. 10. Mit der sog. Klimaschutzvereinbarung vom 09.11.2000 sowie – hierauf aufbauend – mit der KWK-Vereinbarung von Juni 2001 hatte sich die deutsche Wirtschaft bereit erklärt, ihre CO2-Emissionen bis zum Jahr 2010 um insgesamt 45 Mio. t pro Jahr gegenüber dem Jahr 1998 zu reduzieren. Im Gegenzug verpflichtete sich die Bundesregierung u. a. dazu, keine Initiativen zu ergreifen, um die klimaschutzpolitischen Ziele auf ordnungsrechtlichem Wege zu erreichen. Die Umsetzung von EU-Recht sollte hiervon ausdrücklich unberührt bleiben, s. Vereinbarung zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der deutschen Wirtschaft zur Minderung der CO2-Emissionen und der Förderung der Kraft-Wärme-Kopplung in Ergänzung zur Klimavereinbarung v. 09.11.2000, S. 4, vgl. hierzu Schendel, NVwZ 2001, 494 (499 f.). 300 So die Stellungnahme der Arbeitsgruppe „Emissionshandel zur Bekämpfung des Treibhauseffekts“ zum „Issue Paper for Further Consultations on Emissions Trading“ v. 02.09.2001, S. 2, vgl. auch den Beschluss des Bundesrates v. 15.04.2002, BR-Drs. 314/02, Ziff. 5. 299

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

Dem Opt-out steht die Möglichkeit des Opt-in nach Art. 24 EH-RL gegenüber. Demnach ist den Mitgliedstaaten – nach Billigung durch die Kommission – die Möglichkeit eingeräumt, den Handel mit Emissionszertifikaten auf Anlagen auszuweiten, welche die in Anhang I aufgeführten Tätigkeiten durchführen, bei denen aber die dort vorgesehenen Kapazitätsgrenzen nicht erreicht werden, Art. 24 Abs. 1 UAbs. 2 EH-RL. Ab der im Jahre 2008 beginnenden Zuteilungsperiode können die Mitgliedstaaten den Handel mit Emissionszertifikaten darüber hinaus auf nicht in Anhang I aufgeführte Tätigkeiten, Anlagen und Treibhausgase ausweiten, Art. 24 Abs. 1 UAbs. 1 EH-RL. Auch hier ist die vorherige Billigung der Kommission einzuholen. c) Emissionsgenehmigung Das Gemeinschaftssystem basiert auf einem dualen Konzept301: Die Legalität der vom System erfassten Emissionstätigkeiten setzt zum einen eine im Einzelfall ausreichende Zertifikatdeckung, zum anderen eine Genehmigung nach Art. 4 ff. EH-RL voraus. Das grundsätzliche Verhältnis zwischen beiden Elementen wird durch Art. 6 Abs. 2 EH-RL bestimmt. Demnach ist die Genehmigung u. a. mit der Verpflichtung verbunden, Berechtigungen in Höhe der tatsächlichen Emissionen abzugeben. Die Emissionsgenehmigung setzt einen Antrag des Anlagenbetreibers voraus, Art. 5 Abs. 1 EH-RL; über diesen entscheidet die von dem jeweiligen Mitgliedstaat benannte Behörde, Art. 18 S. 1 EH-RL. Der Antrag muss die in Art. 5 lit. a–d) EH-RL genannten Angaben enthalten. Der Anlagenbetreiber hat die Behörde zudem von allen geplanten Änderungen der Art und Funktionsweise der Anlage sowie von Erweiterungen der Anlage zu unterrichten, die eine Aktualisierung der Genehmigung erfordern könnten, Art. 7 S. 1 EH-RL. Nach Art. 6 Abs. 1 EH-RL wird die Genehmigung erteilt, wenn die zuständige Behörde davon überzeugt ist, dass der Betreiber in der Lage ist, die Emissionen zu überwachen und darüber Bericht zu erstatten. Die Genehmigung kann sich auf eine oder mehrere vom selben Betreiber am selben Standort betriebene Anlagen beziehen, Art. 6 Abs. 1 EH-RL. Den wesentlichen Inhalt der Emissionsgenehmigung gibt Art. 6 Abs. 2 EH-RL vor. Die Emissionsgenehmigung tritt grundsätzlich neben andere, für den Betrieb betroffener Anlagen etwaig erforderliche Genehmigungen. Im Hinblick auf Genehmigungen nach der IVU-RL verpflichtet Art. 8 EH-RL die Mit301 Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 163; zu dem entsprechenden Ansatz des Richtlinienvorschlags s. Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 107.

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gliedstaaten „sicherzustellen, dass bei Anlagen, deren Tätigkeiten in Anhang I der Richtlinie 96/61/EG aufgeführt sind, die Voraussetzungen und das Verfahren für die Erteilung einer Genehmigung zur Emission von Treibhausgasen mit denjenigen für die in jener Richtlinie vorgesehene Genehmigung abgestimmt werden“. Dabei wird ausdrücklich die Möglichkeit belassen, die Erteilung der Emissionsgenehmigung in das Verfahren nach der IVU-RL zu integrieren. d) Emissionszertifikate Gegenstand des Emissionshandels im eigentlichen Sinn sind die Zertifikate. Nach der Begriffsbestimmung des Art. 3 lit. a) EH-RL handelt es sich hierbei um zertifizierte Berechtigung zur Emission einer Tonne Kohlendioxidäquivalent in einem bestimmten Zeitraum. Trotz des Satzteils „in einem bestimmten Zeitraum“ geht die Emissionshandelsrichtlinie nicht von Zertifikaten mit Dauerwirkung aus, sondern legt insoweit das Verbrauchsmodell zu Grunde302. Dies wird insbesondere an der Bestimmung des Art. 12 Abs. 3 EH-RL deutlich, wonach die zur Abgeltung der Emissionen des Vorjahres abzugebenden Zertifikate zu löschen sind. Der Satzteil „in einem bestimmten Zeitraum“ in Art. 3 lit. a) EH-RL kann angesichts dessen nur als Hinweis auf die zeitlich begrenzte Gültigkeit der Zertifikate nach Art. 13 EH-RL verstanden werden. Wie insbesondere Art. 19 Abs. 3 EH-RL deutlich macht, sieht die Richtlinie die Schaffung von Zertifikaten ausschließlich in elektronischer Form vor303. Ein Emissionszertifikat ist demnach eine durch eine Seriennummer klar identifizierbare elektronische Einheit. Die Zertifikate werden von den Mitgliedstaaten auf der Grundlage des nationalen Zuteilungsplans jeweils für die gesamte Zuteilungsperiode zugeteilt. Die Zuteilungsentscheidungen für die erste Zuteilungsperiode mussten bis zum 30. September 2004 getroffen werden; für die folgenden Zuteilungsperioden sind die Zertifikate mindestens zwölf Monate vor Beginn des betreffenden Zeitraums zuzuteilen. Von der Zuteilung zu unterscheiden ist die Vergabe der Zertifikate. Insoweit bestimmt Art. 12 Abs. 4 EH-RL: „Die zuständige Behörde vergibt einen Teil der Gesamtmenge der Zertifikate bis zum 28. Februar jeden Jahres des in Absatz 1 oder 2 genannten Zeitraums.“ Erst mit dieser Vergabe erlangt der Betroffene die Verfügungsgewalt über die Zertifikate304. Ziel dieser sukzessiven Ausgabe ist es, den Markt und 302

Zu den Ausgestaltungsvarianten der Zertifikate s. oben, S. 33 f. So auch der Richtlinienvorschlag der Kommission vom 23.10.2001, KOM (2001) 581, S. 14. 304 Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 165. 303

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

damit den Preis für Zertifikate zu stabilisieren: Würden sämtliche Zertifikate einer Zuteilungsperiode zu deren Beginn vergeben, unterläge das Verhältnis zwischen Angebot und Nachfrage – und damit der Preis – erheblichen Schwankungen, was die Funktion des Systems gefährden und nicht zuletzt zu einem erheblichen Verlust an Planungssicherheit für die Betroffenen führen würde305. Zur Abwicklung und Dokumentation der Vergabe, des Besitzes, der Übertragung und der Löschung von Zertifikaten haben die Mitgliedstaaten ein Register einzurichten und zu aktualisieren, in welchem – in getrennte Konten aufgegliedert – die Zertifikate der einzelnen Personen zu erfassen sind. Die Richtlinie sieht vor, dass Mitgliedstaaten ihre Register gemeinsam mit einem oder mehreren anderen Mitgliedsstaaten führen können. Zur Sicherstellung der Transparenz des Systems ist der Öffentlichkeit – allerdings in begrenztem Umfang – Zugang zu den in den Registern gespeicherten Informationen zu gewähren, Art. 19 Abs. 2 S. 2 EH-RL. Die weitere Konkretisierung der Anforderungen an die nationalen Register erfolgte – entsprechend Art. 19 Abs. 3 EH-RL – durch die sog. Registerverordnung der Kommission306. Um sicherzustellen, dass Übertragung, Vergabe und Löschung der Zertifikate den Vorgaben der Richtlinie sowie den Anforderungen des Kyoto-Protokolls entsprechen, sieht Art. 20 EH-RL die Benennung eines Zentralverwalters vor, der anhand eines unabhängigen Transaktionsprotokolls307 eine automatisierte Kontrolle jeder Transaktion in den Registern durchführt. Im Falle von festgestellten Unregelmäßigkeiten darf die Zertifikatsübertragung nicht zu Ende ausgeführt werden, Art. 20 Abs. 3 EH-RL. Die Zertifikate sind gem. Art. 12 Abs. 1 lit. a) EH-RL zwischen Personen innerhalb der Gemeinschaft übertragbar. Art. 12 Abs. 1 lit. b) EH-RL sieht zudem vor, dass Zertifikate auch zwischen Personen innerhalb der Gemeinschaft und Personen in Drittländern, in denen diese Zertifikate nach dem in Art. 25 EH-RL genannten Verfahren anerkannt werden, übertragen werden können. Die Mitgliedstaaten haben sicherzustellen, dass Zertifikate, die von der zuständigen Behörde eines anderen Mitgliedstaates vergeben wurden, für die Erfüllung der Verpflichtungen eines Betreibers zur Abgabe einer seinen Emissionen entsprechenden Anzahl von Zertifikaten genutzt 305 Vgl. hierzu GD Umwelt, Replies to some frequently asked questions on the EC emissions trading proposal, Question 6, S. 3. 306 Verordnung (EG) Nr. 2216/2004 der Kommission v. 21.12.2004, ABl. Nr. L 386 v. 29.12.2004, S. 1. 307 EU-Transaktions-Logbuch (Community Independent Transaction Log – CITL); vgl. hierzu Art. 5, 6 der Registerverordnung (s. oben, Fn. 306).

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werden können, Art. 12 Abs. 2 EH-RL. Diese Unterscheidung zwischen Betreibern einerseits und Personen308 andererseits macht deutlich, dass der Handel mit Zertifikaten nicht lediglich auf Betreiber i. S. von Art. 3 lit. f) EH-RL beschränkt ist, sondern jedermann offen steht309. Die Emissionshandelsrichtlinie ermöglicht es somit etwa Umweltschutzgruppen, durch den Erwerb von Zertifikaten am Markt zu einer Verknappung der Zertifikate und damit zu einer Reduktion von Treibhausgasen beizutragen310. In diesem Zusammenhang steht auch die Vorschrift des Art. 12 Abs. 4 EH-RL, wonach Zertifikate auf Antrag des Inhabers zu löschen sind. Die Gültigkeit der Zertifikate ist jeweils auf die Zuteilungsperiode beschränkt, für die sie ausgegeben wurden, Art. 13 Abs. 1 EH-RL. Ein Banking, also das Ansparen nicht genutzter Zertifikate für spätere Jahre innerhalb derselben Zuteilungsperiode ist damit ohne weiteres möglich. Nach Art. 12 Abs. 2 UAbs. 1 und Abs. 3 UAbs. 1 EH-RL werden infolge des Ablaufs einer Zuteilungsperiode ungültig gewordene Zertifikate vier Monate nach Ablauf der Zuteilungsperiode von Amtswegen gelöscht. Ab der 2013 beginnenden Zuteilungsperiode sind derart gelöschte Zertifikate durch neue Zertifikate zu ersetzen, Art. 12 Abs. 3 UAbs. 2 EH-RL. Ein Banking ist damit auch von Zuteilungsperiode zu Zuteilungsperiode möglich. Für die zweite Zuteilungsperiode überlässt es die Richtlinie den Mitgliedstaaten, ein Banking über die Zuteilungsperiode hinaus zuzulassen oder auszuschließen, Art. 12 Abs. 2 UAbs. 2 EH-RL. Für die erste Zuteilungsperiode schließlich ist ein Banking von Zuteilungsperiode zu Zuteilungsperiode ausgeschlossen311. Da die jährlichen Tranchen nach Art. 11 Abs. 4 EH-RL bis zum 28. Februar eines jeden Jahres zu vergeben sind, die Pflicht der Betreiber, eine ihren Emissionen des Vorjahres entsprechende Anzahl an Zertifikaten abzugeben, nach Art. 12 Abs. 3 EH-RL aber bis zum 30. April zu erfüllen ist, besteht innerhalb der einzelnen Zuteilungsperioden zudem die Möglichkeit, die für das laufende Jahr ausgegebenen Zertifikate zur Deckung der Emissionen des Vorjahres zu verwenden (sog. Borrowing). Ein Borrowing zwischen den einzelnen Zuteilungsperioden ist hingegen nicht möglich. 308 „Person“ meint nach der Begriffsbestimmung des Art. 3 lit. g) EH-RL „jede natürliche oder juristische Person“. 309 Vgl. insoweit auch Art. 19 Abs. 2 S. 1 EH-RL: „Jede Person kann Inhaber von Zertifikaten sein“. 310 Eine entsprechende Ausgestaltung sah bereits das von Dales entwickelte Zertifikatmodell vor, s. oben, S. 30. 311 Diese differenzierte Regelung erklärt sich nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Erfahrungen aus den US-amerikanischen Emissionshandelssystemen, wo eine anfängliche, im Wesentlichen auf mangelnder Erfahrung beruhende Überallokation zu nachhaltigen Funktionsbeeinträchtigungen des Systems führte (s. oben, S. 47).

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e) Nationaler Zuteilungsplan Die im Hinblick auf die ökonomische wie auch ökologische Steuerung wesentlichen Elemente des Gemeinschaftssystems stellen die nationalen Allokations- oder Zuteilungspläne dar. Die Zuteilungspläne beinhalten zum einen den sog. Makroplan. Hierin legen die Mitgliedstaaten ihr nationales Emissionsbudget und dessen Aufteilung zwischen den am Emissionshandel beteiligten Sektoren und den nicht beteiligten Bereichen fest. Zudem wird im Makroplan die Gesamtzahl der zuzuteilenden Zertifikate bestimmt312. Insofern verlangt Ziff. 1 des Anhangs III EH-RL, dass die Gesamtmenge an Zertifikaten ab dem Jahr 2008 den Reduktionsvorgaben des Kyoto-Protokolls bzw. der Entscheidung 2002/358/EG313 – hiermit wurde das burden sharing Agreement vom 16. Juli 1998 rechtsverbindlich festgeschrieben – entspricht314. Da sich die hier bestimmten Emissionsgrenzen auf die Gesamtemissionen eines (Mitglied-)Staates beziehen, sind dabei auch die nicht am Emissionshandel teilnehmenden Sektoren zu berücksichtigen. Zudem hat sich der Umfang des Kontingents an Emissionsrechten an dem Potenzial zur Emissionsverringerung, insbesondere am technologischen Potenzial der am Emissionshandel teilnehmenden Branchen zu orientieren und darf über den wahrscheinlichen Bedarf nicht hinausgehen. Dem Gemeinschaftssystem liegt somit kein gemeinschaftsrechtlich unmittelbar vorgegebenes cap zu Grunde; vielmehr ergibt sich die gemeinschaftsweite absolute Begrenzung des Maßes zulässiger CO2-Emissionen erst aus 312

Die Mitgliedsstaaten entscheiden damit grundsätzlich jeweils zu Beginn einer Handelsperiode über die Zuteilung von Emissionsrechten. Angesichts der Schwierigkeiten der Erstallokation sieht Art. 29 Abs. 1 EH-RL für die erste Zuteilungsperiode allerdings die Möglichkeit vor, einzelnen Anlagen, bei denen es aufgrund „höherer Gewalt“ zu einer signifikanten Zunahme der jährlichen direkten Treibhausgasemissionen kommt, im Laufe der Zuteilungsperiode zusätzliche Zertifikate zuzuteilen. Voraussetzung dessen ist ein Antrag des Mitgliedstaates bei der Kommission. Diese hat daraufhin zu prüfen, ob ein Fall höherer Gewalt nachweislich vorliegt. Entsprechend Art. 29 Abs. 2 EH-RL hat die Kommission Leitlinien zur Ausfüllung des Begriffs „höhere Gewalt“ aufgestellt, vgl. KOM (2003) 830 endg. 313 Entscheidung 2002/358/EG des Rates v. 25.04.2002 – ABl. Nr. L 130 v. 15.05.2002, S. 1. 314 Da die EG und ihre Mitgliedstaaten das Kyoto-Protokoll als Emissionsgemeinschaft nach Art. 4 Abs. 1 KP ratifiziert haben (s. oben, S. 72), und dabei – wie von Art. 4 Abs. 1 S. 2 KP ausdrücklich zugelassen – von der Anlage B zum KP abweichende Reduktionsziele festlegten, stellt die Lastenverteilungsvereinbarung den primären Maßstab für die jeweiligen nationalen Zertifikatgesamtmengen dar. Die Reduktionsvorgaben des Kyoto-Protokolls kommen hingegen nur für neue Mitgliedstaaten zum Tragen, die in der Entscheidung 2002/358/EG nicht erfasst sind.

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der Summe der in den einzelnen Zuteilungsplänen festgelegten Gesamtmengen an Zertifikaten315. Neben dem Makroplan enthalten die Zuteilungspläne einen Mikroplan, der die Zuteilung der Zertifikate an die Betreiber einzelner Anlagen regelt, Art. 9 Abs. 1 EH-RL. Anforderungen an deren Aufstellung beinhaltet zum einen Art. 10 EH-RL. Demnach werden in der ersten Zuteilungsperiode mindestens 95% der Zertifikate kostenlos zugeteilt. Für den am 1. Januar 2008 beginnenden Fünfjahreszeitraum ist eine kostenlose Zuteilung von mindestens 90% der Zertifikate bestimmt. Für spätere Zuteilungsperioden fehlt eine entsprechende Regelung. Weitere Vorgaben zur Zuteilungsmethode beinhalten Ziff. 4 ff. des Anhangs III316; nähere Hinweise zur Auslegung des Anhangs III gab die Kommission mit einem Non-Paper vom April 2003317 und einer Mitteilung vom Januar 2004318. Insgesamt fordert die Richtlinie, dass der Plan auf objektive und transparente Kriterien zu stützen ist, wobei die Bemerkungen der Öffentlichkeit angemessen zu berücksichtigen sind. Die Einhaltung der Kriterien des Art. 10 EH-RL und des Anhangs III unterliegt der Kontrolle durch die Kommission. Zu diesem Zweck haben die Mitgliedstaaten ihre Zuteilungspläne 18 Monate vor Beginn des betreffenden Zeitraums der Kommission und den übrigen Mitgliedstaaten zu übermitteln, Art. 9 Abs. 1 UAbs. 2 EH-RL. (Für den 2005 beginnenden Zeitraum mussten diese Pläne der Kommission spätestens am 31. März 2004 vorgelegt werden.) Der Kommission verbleibt daraufhin eine Frist von sechs Monate, um den Plan zu prüfen bzw. eine Frist von drei Monate, um ihn – ganz oder zum Teil – abzulehnen. f) Pooling Nach Art. 28 EH-RL können die Mitgliedstaaten Betreibern von Anlagen desselben Tätigkeitsbereichs für die erste und zweite Zuteilungsperiode gestatten, sich zu einem Pool bzw. Anlagenfonds zusammenzuschließen. Folge eines solchen Zusammenschlusses ist es, dass die Verpflichtungen zur Zertifikatdeckung weitgehend auf den Pool übergehen. Hierzu haben die im Pool zusammengeschlossenen Anlagen einen Treuhänder zu benennen, der die gesamten Zertifikate für den Pool entgegennimmt und für die Abgabe 315 Vgl. hierzu bereits Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 19. 316 Näher hierzu s. unten, S. 227 ff. 317 The EU Emissions Trading System Scheme: How to develop a National Allocation Plan, v. 01.04.2003. 318 s. oben, S. 92 (Fn. 312).

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einer ausreichenden, also den Gesamtemissionen des Pools entsprechenden Anzahl von Zertifikaten verantwortlich ist. Auch ist der Treuhänder Adressat von Sanktionen wegen Verstoßes gegen die Pflicht zur Abgabe einer ausreichenden Anzahl an Zertifikaten, Art. 28 Abs. 4 EH-RL. Die vom Treuhänder übernommene Verantwortung der einzelnen Anlagenbetreiber lebt erst dann in deren Person wieder auf, wenn der Treuhänder den gegen ihn verhängten Sanktionen nicht nachkommt. Die Bildung eines Pools setzt einen entsprechenden Antrag der beteiligten Anlagenbetreiber bei der zuständigen nationalen Behörde voraus. Zudem muss die Bildung eines Pools von der Kommission genehmigt werden, wobei der Antrag eines Mitgliedsstaats auf Bildung eines Pools innerhalb von drei Monaten abgelehnt werden kann. Wie schon die Opt-in-/Opt-out-Klauseln319 wurde auch die Möglichkeit des Pooling erst durch den gemeinsamen Standpunkt insbesondere auf Drängen Deutschlands in den Richtlinientext eingeführt. Hintergrund dessen war das Ziel, über die Poolbildung die Selbstverpflichtungen der deutschen Wirtschaft320 in das Gemeinschaftssystem zu integrieren. g) Überwachung, Verifizierung und Sanktionssystem Obgleich der Handel mit Emissionen als indirekt wirkendes Steuerungsinstrument dem Grunde nach auf ein gegenüber dem Ordnungsrecht höheres Maß an Entscheidungsfreiheit für die Betroffenen abzielt, hängt die ökologische wie auch die ökonomische Effizienz des Gemeinschaftssystems doch maßgeblich von einer wirksamen administrativen Kontrolle ab321. Hierzu sieht die Emissionshandelsrichtlinie ein System aus Emissionsüberwachungs- und Berichtspflichten sowie Sanktionen vor. Kernelement des Gemeinschaftssystems ist die jeden Betreiber einer erfassten Anlage treffende Pflicht, jährlich eine den Vorjahresemissionen der Anlage entsprechende Anzahl an Zertifikaten abzugeben. Von entsprechend großer Bedeutung ist daher eine verlässliche Ermittlung und Kontrolle der tatsächlichen Emissionen. Die Grundsätze dieser Überwachung sind in Anhang IV der Emissionshandelsrichtlinie niedergelegt und werden – entsprechend Art. 14 Abs. 1 EH-RL – durch die sog. „Monitoring Guidelines“ der Kommission322 weiter konkretisiert. Das damit geschaffene Monitoring-Sys319

s. oben, S. 87. Vgl. oben, S. 87 (Fn. 299). 321 Allg. zum administrativen Aufwand flexibler Instrumente Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 175; speziell zu den Erfahrungen aus bislang praktizierten Zertifikatsystemen s. oben, S. 53. 322 Entscheidung der Kommission v. 29.01.2004, KOM (2004) 130 endg. 320

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tem basiert auf der Eigenüberwachung bzw. -ermittlung der Emissionen durch den jeweiligen Anlagenbetreiber. Überwachungsmethode und -häufigkeit werden entsprechend den Monitoring Guidelines grundsätzlich bereits in der Emissionsgenehmigung festgelegt, Art. 6 Abs. 2 lit. c) EH-RL, wobei Anhang IV sowohl die Möglichkeit der Messung als auch der Berechnung der Emissionsmenge zulässt. Das Ergebnis der Eigenüberwachung hat der Anlagenbetreiber der zuständigen Behörde für jedes Kalenderjahr „nach Ende dieses Jahres“323 in einem Bericht mitzuteilen. Auch der Inhalt dieses Berichts wird durch den Anhang IV – konkretisiert durch die Monitoring Guidelines – vorgegeben. Nach Art. 15 S. 1 EH-RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, „dass die von den Betreibern gemäß Artikel 14 Absatz 3 vorgelegten Berichte anhand der Kriterien des Anhangs V geprüft werden und die zuständige Behörde hiervon unterrichtet wird.“ Die Richtlinie verlangt somit keine Prüfung der Berichte durch die nationalen Behörden selbst, sondern erlaubt eine Übertragung dieser Aufgabe an Dritte324. Dementsprechend spricht der Anhang V in diesem Zusammenhang von der „prüfenden Instanz“ und stellt Mindestanforderungen an deren Kompetenz. Die Bewertung der Jahresberichte hat gem. Art. 15 S. 2 EH-RL jeweils bis zum 31. März des folgenden Jahres zu erfolgen. Solange der Bericht eines Anlagenbetreibers ab diesem Zeitpunkt nicht als zufrieden stellend bewertet worden ist – dieser Fall liegt selbstredend auch dann vor, wenn ein Bericht nicht abgegeben wurde –, haben die Mitgliedstaaten sicher zu stellen, dass der betreffende Betreiber keine weiteren Zertifikate übertragen kann. Die nicht zufrieden stellende Bewertung des Emissionsberichts führt also gewissermaßen zu einer Sperrung des Emissionskontos. Neben einer wirksamen Überwachung fordert die Emissionshandelsrichtlinie die Einführung wirksamer und „abschreckender“ Sanktionen bei Verletzung der Bestimmungen des Handelssystems. Konkret gibt Art. 16 EH-RL insoweit vor, dass die Namen derjenigen Anlagenbetreiber, deren Emissionskonto am 30. April nicht die zur Deckung des Vorjahres ausreichende Anzahl an Zertifikaten aufweist, veröffentlicht werden. Die hier323

Art. 14 Abs. 3 EH-RL. Damit lässt die Richtlinie für die Abgabe der Emissionsberichte eine Zeitspanne von 3 Monaten (01. Januar – 31. März, Art. 15 S. 2 EH-RL), wobei die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, einen konkreten Abgabezeitpunkt zu bestimmen; vgl. hierzu den geänderten Richtlinienvorschlag der Kommission v. 27.11.2002, KOM (2002) 680 endg., S. 5. 324 Vgl. hierzu die Begründung des Richtlinienvorschlags der Kommission v. 23.10.2001: „Diese [die in Anhang V aufgeführten Prüfkriterien] überlassen den Mitgliedstaaten die Entscheidung, ob die Prüfung von ihren zuständigen Behörden oder von unabhängigen Sachverständigen durchzuführen ist, und wer für die Kosten dieser Prüfungen aufzukommen hat.“, KOM (2001) 581, S. 15.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

durch erzeugte Prangerwirkung soll insbesondere diejenigen Unternehmen abschrecken, die mit ihrem Umwelt-Image am Markt operieren. Zudem sind diese Betreiber für jedes fehlende Zertifikat mit einer Sanktionszahlung in Höhe von 40 e in der ersten Zuteilungsperiode und 100 e ab der zweiten Zuteilungsperiode zu belegen. Die Sanktionszahlung befreit nicht von der Pflicht zur Zertifikatvorlage; vielmehr sind die fehlenden Zertifikate mit den Zertifikaten für das folgende Kalenderjahr abzugeben, Art. 16 Abs. 3 S. 3 EH-RL. Die Sanktionszahlung erlaubt somit keinen „Freikauf“ von der Pflicht zur Zertifikatdeckung. Daher stellt deren Höhe auch keinen Grenzwert für die Höhe des Preises der Zertifikate dar. h) Verhältnis des Emissionshandels zum Ordnungsrecht Das Gemeinschaftssystem betrifft sowohl im Hinblick auf seinen sektoralen, anlagenbezogenen Anwendungsbereich als auch hinsichtlich des Grundanliegens325 eine Materie, die bereits einem ausdifferenzierten Industrieanlagenrecht unterliegt. Von der Konzeption hingegen sind beide Ansätze grundlegend verschieden. So steht das bisherige Anlagenrecht mit seinem primär ordnungsrechtlichen Ansatz in grundsätzlichem Widerspruch zum Emissionshandel als ökonomischem Instrument326: Während das Instrument des Emissionshandels dem Adressaten die Wahl belassen will, ob und inwieweit er seine Treibhausgasemissionen reduziert (eine ausreichende Zertifikatdeckung vorausgesetzt), schreibt das Ordnungsrecht Maßnahmen – auch zur Reduktion von Treibhausgasemissionen – verbindlich vor. Es nimmt daher nicht Wunder, dass die Auflösung dieses Spannungsverhältnisses zu den umstrittensten Fragen der Ausgestaltung des Gemeinschaftssystems zählte327. 325 Gem. Art. 1 EH-RL zielt die Richtlinie darauf ab, „auf [. . .] eine Verringerung von Treibhausgasemissionen hinzuwirken.“ Auch die IVU-RL versucht ihr Ziel, nämlich die integrierte Vermeidung und Verminderung bestimmter Umweltverschmutzungen durch Maßnahmen zur Vermeidung und Verringerung von Emissionen in die Luft zu erreichen, Art. 1 S. 2 IVU-RL. Ähnlich Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Großfeuerungsanlagenrichtlinie, wonach die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, „geeignete Programme zur schrittweisen Verminderung der jährlichen Gesamtemissionen aus bestehenden Anlagen“ aufzustellen. 326 Allg. zum Verhältnis ökonomischer Instrumente zum Ordnungsrecht s. oben, S. 24. 327 s. etwa Holtwisch, NJW 2004, 2127 (2131 f.); Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 296 ff.; Epiney, DVBl. 2002, 579 (583 f.); Hohenstein, EWS 2002, 511 (517 f.); Koch/Wienecke, DVBl. 2001, 1085 (1091 f.); Rehbinder/ Schmalholz, UPR 2002, 1 (6 ff.); Rengeling, DVBl. 2000, 1725 (1729); Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 53 ff.; Koch/ Wienecke, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 99

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Im Wesentlichen außer Frage stand dabei noch, dass angesichts des (in Art. 174 Abs. 1 EG primärrechtlich verankerten) Schutzgrundsatzes328 die Ausnutzung der Zertifikate nicht zu einer für Menschen und Umwelt unmittelbar gefährlichen, lokalen Emissionsballung329 führen darf; eine Anforderung, die zwar nicht im Hinblick auf Kohlendioxid, wohl aber bei einer Erweiterung des Gemeinschaftssystems auf die übrigen Treibhausgase Bedeutung erlangt. Kontrovers diskutiert wurde hingegen insbesondere die Bestimmung des Verhältnisses zwischen der Emissionshandelsrichtlinie und der IVU-RL330. Im Mittelpunkt stand dabei das Verhältnis des Emissionshandels zu den Betreiberpflichten nach Art. 3 lit. a) und d) IVU-RL, wonach Energie effizient zu verwenden und Vorsorge gegen Umweltverschmutzungen, insbesondere durch den Einsatz der bestverfügbaren Technik, zu treffen ist. Zur Diskussion stand zudem das Phänomen der sog. „Kuppelemissionen“331: Der überwiegende Teil der vom Gemeinschaftssystem erfassten Anlagen stößt neben CO2 auch andere Stoffe wie bspw. SO2, NOx, Staub oder flüchtige organische Verbindungen aus, für welche – auf der Grundlage der IVU-RL, der Großfeuerungsanlagen-Richtlinie oder auch der NEC-Richtlinie332 – Grenzwerte normiert sind. Mit diesen Grenzwerten allerdings wird zugleich der Ausstoß von CO2 maßgeblich mitbestimmt. Bei einem Nebeneinander von Emissionshandel und diesen Anforderungen können CO2-Zertifikate folglich nur insoweit ausgenutzt werden, wie es die Grenzwerte für die hiermit gekoppelten Emissionen erlauben. Zudem führen Maßnahmen zur Vermeidung derartiger Emissionen bzw. zur Abscheidung dieser Stoffe – etwa durch Filter oder Nachverbrennungsanlagen – regelmäßig zu einem erhöhten CO2-Ausstoß der Anlage bzw. zu einem höheren Energieverbrauch. Im Kern spitzten sich die unterschiedlichen Auffassungen zur Ausgestaltung dieses Spannungsverhältnisses daher auf die Frage zu, ob die Anforderungen der IVU-RL auch im Hinblick auf die dem Gemeinschaftssystem unterfallenden Anlagen beibehalten werden sollten. Eine Einschränkung der (114 ff.); Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 112 f.; Rebentisch, in: GfU Bd. 34, S. 95 ff. 328 Bothe, NVwZ 1995, 937 (938); Rehbinder, in: Endres/Rehbinder/Schwarze (Hrsg.), Umweltzertifikate und Kompensationslösungen aus ökonomischer und juristischer Sicht, S. 92 (96 ff.); Koch/Wienecke, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 99 (115); ausführlicher hierzu s. unten, S. 163 ff. 329 Allg. zur „hot spot“-Problematik s. bereits oben, S. 44. 330 Vgl. Mehrbrey/Reuter, Europäischer Emissionshandel, S. 42 ff. m. w. N. 331 Allg. hierzu Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 59 f.; Rehbinder/Schmalholz, UPR 2002, 1 (8). 332 Richtlinie 2001/81/EG v. 23.10.2001; ABl. Nr. L 309 v. 27.11.2001, S. 22.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

IVU-RL wäre in diesem Fall nur dahingehend erforderlich, keine Grenzwerte für Treibhausgase im Sinne von Konzentrationen und Frachten und keine sonstigen Anforderungen für Treibhausgase mehr festzulegen. Die Alternative zu dieser Lösung bestand darin, die unter das Gemeinschaftssystem fallenden Emissionen von den Anforderungen des Art. 3 lit. a) und d) IVU-RL freizustellen und auch für andere Luftschadstoffe, welche die Energieeffizienz beeinflussen, keine Vorgaben zu machen333. Der Richtlinienvorschlag der Kommission folgte dem Grunde nach der erstgenannten Variante. So bestimmte Art. 2 Abs. 2 RL-E, „Diese Richtlinie gilt unbeschadet der im Rahmen der Richtlinie 96/61/EG geltenden Anforderungen für Energieeffizienz.“ Zudem sah Art. 25 RL-E eine Ergänzung des Art. 9 IVU-RL dahin vor, dass für die dem Gemeinschaftssystem unterfallenden direkten Treibhausgasemissionen in der Genehmigung nach Art. 4 ff. IVU-RL nur dann ein direkter Grenzwert vorgegeben wird, wenn dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass keine erheblichen lokalen Umweltverschmutzungen hervorgerufen werden. Die Mitgliedstaaten seien demnach verpflichtet – so die Begründung –, sicherzustellen, „dass beim Betrieb der Anlagen alle geeigneten Maßnahmen zur Vermeidung der Umweltverschmutzung getroffen werden und insbesondere die besten verfügbaren Techniken zum Einsatz kommen.“334 Weiter führt die Kommission aus, dass „die Auflagen der IVU-Richtlinie für die Energieeffizienz [. . .] eine gemeinsame Basis für die Anstrengungen bei den von der Richtlinie abgedeckten Tätigkeiten dar[stellen].“335 Ein wesentlicher Vorteil dieser Ausgestaltungsvariante wurde darin gesehen, dass Verlagerungseffekte zulasten der Luftschadstoffe vermieden würden, der Klimaschutz also nicht zulasten der Luftreinhaltung ginge. Auch würden hiermit die abstrakt-generellen Standards auf EG- und nationaler Ebene nicht auf den Prüfstand gestellt336. Gegen diese Lösung wurde allerdings angeführt, dass bei einem Nebeneinander von Emissionshandel und den bisherigen Betreiberpflichten ein liquider Markt nur schwerlich entstehen könne: Unternehmen könnten nach dieser Alternative lediglich durch Betriebseinschränkungen, Brennstoffsubstitution oder durch Effizienzverbesserungen, die nicht ordnungsrechtlich geboten oder ordnungsrechtlich noch nicht abschließend definiert sind, reagieren. Dabei komme den Möglichkeiten der Betriebseinschränkung und der Brennstoffsubstitution praktisch ein nur geringes Potenzial zur Emis333 Ausführlich zu den Ausgestaltungsvarianten s. den Zwischenbericht der UAG III, Stand: September 2002, S. 11. 334 KOM (2001) 581, S. 9. 335 KOM (2001) 581, S. 10. 336 Zwischenbericht der UAG III, Stand: September 2002, S. 11 f.

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sionsreduktion zu. Den Betreibern bliebe damit als einzig relevante Reaktionsmöglichkeit, ihre Emissionen durch technische Innovationen zu reduzieren. Hiermit jedoch würde der Stand der bestverfügbaren Technik i. S. des Art. 2 Nr. 11 IVU-RL voranschreiten, was für andere Anlagenbetreiber nach Art. 3 lit. a) IVU-RL die Pflicht begründete, entsprechende Technik nachzurüsten; für den Einsatz von Zertifikaten bliebe damit nur ein geringer Raum. Insgesamt wurde dieser Lösung daher ein sehr geringes Potenzial für den Handel attestiert337. Dieser Kritik wurde mit dem Gemeinsamen Standpunkt vom 18. März 2003338 begegnet. Infolgedessen sieht Art. 26 EH-RL nunmehr eine Ergänzung des Art. 9 Abs. 3 IVU-RL dahin vor, dass es den Mitgliedstaaten freisteht, für die dem Gemeinschaftssystem unterfallenden Tätigkeiten keine Energieeffizienzanforderungen in Bezug auf Verbrennungseinheiten oder andere Einheiten am Standort, die Kohlendioxid ausstoßen, festzulegen. Die bereits in Art. 25 RL-E vorgesehene Änderung des Art. 9 Abs. 3 IVU-RL, wonach für die dem Gemeinschaftssystem unterfallenden direkten Treibhausgasemissionen in der Genehmigung nach Art. 4 ff. IVU-RL nur dann ein direkter Grenzwert vorgegeben wird, wenn dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass keine erheblichen lokalen Umweltverschmutzungen hervorgerufen werden, wurde im Wesentlichen beibehalten. Die Emissionshandelsrichtlinie hat sich somit im Grunde für eine Freistellung der dem Gemeinschaftssystem unterfallenden Anlagen von den Anforderungen des Art. 3 lit. a) und d) IVU-RL entschieden. Die Bestimmung des Art. 2 Abs. 2 EH-RL, wonach „Diese Richtlinie [. . .] unbeschadet der Anforderungen gemäß Richtlinie 96/61/EG [gilt]“, ist angesichts dessen im Hinblick auf die expliziten Emissionsgrenzwerte und Energieeffizienzanforderungen als lex generalis gegenüber Art. 26 EH-RL i. V. m. Art. 9 Abs. 3 n. F. IVU-RL anzusehen339. i) Öffentlichkeitsbeteiligung Insgesamt ist das Gemeinschaftssystem auf Transparenz und umfassende Beteiligung der Öffentlichkeit340 angelegt. So haben die Mitgliedstaaten 337 Bothe, NVwZ 1995, 937 (939 f.); Rehbinder, in: Endres/Rehbinder/Schwarze (Hrsg.), Umweltzertifikate und Kompensationslösungen aus ökonomischer und juristischer Sicht, S. 92 (112). 338 ABl. Nr. C 125 E v. 27.05.2003, S. 72; s. hierzu oben, S. 81. 339 So auch Holtwisch, NJW 2004, 2127 (2131 f.) m. w. N. 340 Der Begriff Öffentlichkeit wird in Art. 3 lit. i) EH-RL als „eine oder mehrere Personen sowie gemäß den nationalen Rechtsvorschriften oder der nationalen Praxis Zusammenschlüsse, Organisationen oder Gruppen von Personen“ definiert.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

wegen der hohen Bedeutung der Zuteilungspläne341 sicherzustellen, dass die Bemerkungen der Öffentlichkeit bei deren Aufstellung und insbesondere bei der Festlegung der Gesamtzahl der zuzuteilenden Zertifikate und der Allokation an die einzelnen Anlagenbetreiber angemessen berücksichtigt werden342. Um die Transparenz des Systems zu gewährleisten, ist der Öffentlichkeit darüber hinaus umfassender Zugang zu Informationen über die Zuteilung von Zertifikaten und die Ergebnisse der Überwachung von Emissionen zu gewähren, Art. 17 EH-RL.343 Schließlich sind nach Art. 19 Abs. 2 S. 2 EH-RL auch die Emissionsregister der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.

II. Umsetzung in deutsches Recht Für die Umsetzung der Emissionshandelsrichtlinie durch die Mitgliedstaaten setzte Art. 31 Abs. 1 S. 1 EH-RL eine Frist bis zum 31. Dezember 2003. Nicht zuletzt deshalb, weil die Richtlinie selbst erst am 25. Oktober 2003 in Kraft trat344 verstrich diese Frist fruchtlos345. Im Hinblick auf den zeitlichen Rahmen der Umsetzung von wesentlich höherer Bedeutung waren allerdings die Vorgaben der Art. 4, 11 Abs. 1 und 16 Abs. 4 EH-RL, wonach die Mitgliedstaaten aufgefordert waren, die Richtlinie so umzusetzen, dass das gemeinschaftsweite Emissionshandelssystem zum 1. Januar 2005 funktionsfähig war. Dieses Ziel ist – soweit ersichtlich – erreicht worden. 1. Struktur der Umsetzung Kernelement der Umsetzung der Emissionshandelsrichtlinie in deutsches Recht ist das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG)346. Als Stammgesetz zur Implementierung eines Emissionshandelssystems in Deutschland 341

Vgl. Ziff. 18 der Begründung zum Richtlinienvorschlag der Kommission v. 23.10.2001, KOM (2001) 581 endg., S. 16. 342 s. Art. 9 Abs. 1 S. 2; Art. 11 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2; Ziff. 9 Anhang III EH-RL. 343 Nach Erwägungsgrund Nr. 13 soll dieser Informationszugang ausschließlich den Beschränkung unterliegen, die sich aus Richtlinie 2003/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 28.01.2003, ABl. Nr. L 41 v. 14.02.2003, S. 26, ergeben. 344 s. oben, S. 82. 345 Von keinem Mitgliedstaat ist die Emissionshandelsrichtlinie bis zu diesem Termin umgesetzt worden, vgl. Ehrmann/Elshorst/Krause/Rosin, et 2004, 189. 346 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft v. 08.07.2004, BGBl. I, S. 1578.

C. Die normativen Grundlagen des Gemeinschaftssystems

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werden hiermit die Grundlinien des Systems einschließlich des Anwendungsbereichs sowie die generellen Fragen der Zuteilung und des Handels von Zertifikaten und die darauf bezogenen Sanktionen festlegt. Die zweite, für die erste Handelsperiode wesentliche normative Grundlage des nationalen Emissionshandelssystems stellt das Zuteilungsgesetz 2007 (ZuG 2007)347 dar. Basierend auf dem von der Bundesregierung für die Zuteilungsperiode 2005–2007 beschlossenen nationalen Zuteilungsplan (§ 7 S. 1, 2 TEHG) ist es Zweck dieses Gesetzes, „im Hinblick auf die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 nationale Ziele für die Emission von Kohlendioxid in Deutschland sowie Regeln für die Zuteilung und Ausgabe von Emissionsberechtigungen348 an die Betreiber von Anlagen festzulegen“, § 1 ZuG 2007. Das ZuG 2007 wird im Hinblick auf die Regeln und Mengen der Zuteilung von Emissionsberechtigungen durch die Zuteilungsverordnung (ZuV)349 konkretisiert. Die Kostenverordnung zum Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz und zum Zuteilungsgesetz 2007 (EHKostV 2007)350 schließlich legt die bei Vollzug der beiden Gesetze von der zuständigen Behörde zu erhebenden Gebühren fest. 2. Gesetzgebungsverfahren Am 17. Dezember 2003 legte das Bundeskabinett den Entwurf eines Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vor351, der am 13. Januar 2004 von den Fraktionen der SPD und des Bündnis 90/Die Grünen352 sowie am 18. Februar 2004 von der Bundesregierung353 in den Bundestag eingebracht wurde. Dabei war zunächst vorgesehen, einen wesentlichen Teil der normativen Grundlagen des Emissionshandelssystems nicht im TEHG selbst zu 347 Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (Zuteilungsgesetz 2007 – ZuG 2007) v. 26.08.2004, BGBl. I, S. 2211. 348 Das TEHG folgt mit der Wahl des Begriffs „Berechtigung“ (§ 3 Abs. 4 S. 1) nicht der Begriffsbestimmung des Art. 3 lit. a) EH-RL, sondern dem Art. 3 lit. a) des Richtlinienvorschlags der Kommission v. 23.10.2001, KOM (2001) 581. 349 Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (Zuteilungsverordnung 2007 – ZuV 2007) v. 31.08.2004, BGBl. I, S. 2255. 350 Kostenverordnung zum Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz und zum Zuteilungsgesetz 2007 (Emissionshandelskostenverordnung 2007 – EHKostV 2007) v. 31.08.2004, BGBl. I, S. 2273. 351 Dem gingen Referentenentwürfe v. 03.09.2003 und 20.10.2003 voraus. 352 BT-Drs. 15/2328. 353 BT-Drs. 15/2540.

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regeln, sondern – da im Grunde alle in Deutschland vom Emissionshandel erfassten Anlagen genehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne des § 4 BImSchG darstellen – in das Immissionsschutzrecht zu integrieren. Hierzu legte die Bundesregierung zeitgleich mit dem TEHG-Entwurf den Entwurf einer Artikelverordnung354 vor. Diese sah neben einer Anpassung der 9. BImSchV die Schaffung einer 34. BImSchV vor, in welcher der Anwendungsbereich, das Genehmigungserfordernis nach Art. 4 ff. EH-RL sowie die Überwachung und Berichterstattung der Emissionen geregelt werden sollte. Der Bundesrat äußerte in seiner Stellungnahme vom 13. Februar 2004 zahlreiche Änderungsvorschläge, wobei insbesondere die Zustimmungsbedürftigkeit des TEHG-Entwurfs nach Art. 84 Abs. 1 GG unterschiedlich beurteilt wurde355. Vor diesem Hintergrund legte der Umweltausschuss des Bundestages am 10. März 2004 eine Beschlussempfehlung vor, die eine vollständige Abkopplung des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom Bundes-Immissionsschutzgesetz und einen reinen Bundesvollzug des TEHG vorsah356. In dieser Fassung beschloss der Bundestag das TreibhausgasEmissionshandelsgesetz am 12. März 2004 als Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft. Hiergegen rief der Bundesrat im März 2004 den Vermittlungsausschuss mit dem Ziel einer grundlegenden Überarbeitung des Gesetzes an357. Im Vermittlungsausschuss wurde eine Einigung dahingehend erzielt, den reinen Bundesvollzug wieder zu beseitigen und die Genehmigung in die immissionsschutzrechtliche Zuständigkeit der Länder zu integrieren (§ 20 TEHG). Zudem wurde dem Bundesrat in einigen Fällen ein ausdrückliches Mitspracherecht eingeräumt (vgl. § 5 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 4 TEHG). Der Vorschlag des Vermittlungsausschusses wurde vom Bundestag am 28. Mai 2004 angenommen; der Bundesrat stimmte dem Gesetz am 11. Juni 2004 zu358. Das TEHG trat daraufhin am 15. Juli 2004 in Kraft. Eine erste Novellierung dessen erfolgte 354 Verordnung zur Umsetzung der Emissionshandels-Richtlinie für Anlagen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz v. 17.12.2003. 355 Vgl. hierzu die Stellungnahme des Bundesrates v. 13.02.2004, BT-Drs. 15/2540, S. 6, sowie die Gegenäußerung der Bundesregierung, v. 18.02.2004, BTDrs. 15/2540, S. 16. 356 BT-Drs. 15/2681; rechtstechnisch wurden hierbei lediglich die in der 34. BImSchV enthaltenen Regelungen in das TEHG inkorporiert. Die im Rahmen des Emissionshandels anfallenden Aufgaben sollen nunmehr zentral durch das Umweltbundesamt (UBA) wahrgenommen werden. Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen vgl. BR-Drs. 14/04 (Beschl.), S. 23 f.; Kobes, NJW 2004, 513 (515); BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1183 f.). 357 Vgl. BR-Drs. 198/04 (Beschl.). 358 BR-Drs. 452/04 (Beschl.).

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durch Gesetz vom 21. Juli 2004359; eine zweite Änderung durch Gesetz vom 22. Dezember 2004360. Den nationalen Zuteilungsplan für die Periode 2005–2007 hat das Bundeskabinett am 31. März 2004 beschlossen und – gem. Art. 9 Abs. 1 S. 4 EH-RL – veröffentlicht sowie der Kommission und den übrigen Mitgliedstaaten übermittelt. Das hierauf basierende „Gesetz über den Nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (Zuteilungsgesetz – NAPG)“ wurde vom Bundeskabinett am 21. April 2004 beschlossen361 und – entsprechend einer Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit362 – am 28. Mai 2004 als „Gesetz über den Nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (Zuteilungsgesetz 2007 – ZuG 2007)“ vom Bundestag verabschiedet363. Der Bundesrat rief hierzu am 11. Juni 2004 den Vermittlungsausschuss an364, welcher das Verfahren am 30. Juni ohne Einigungsvorschlag abschloss365. Der vom Bundesrat daraufhin am 9. Juli 2004 eingelegte Einspruch wurde vom Bundestag noch am selben Tag zurückgewiesen366. Das ZuG 2007 ist daraufhin am 31. August 2004 in Kraft getreten. Die Umsetzung der Richtlinie 2004/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 2004367 schließlich erfolgte mit dem am 30. September 2005 in Kraft getretenen sog. Projekt-Mechanismen-Gesetz (ProMechG)368. 359 Vgl. Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Futtermittelgesetzes und des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes v. 21.07.2004, BGBl. I, S. 1756 (1762); zu den Änderungen s. die Bekanntmachung des Umweltbundesamts zur elektronischen Kommunikation im Rahmen des Verfahrens auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen gemäß TEHG. 360 Vgl. Art. 7 des Gesetzes zur Neugestaltung des Umweltinformationsgesetzes und zur Änderung der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel v. 22.12.2004, BGBl. I, S. 3704 (3710). 361 Mit diesem Beschluss ging eine Reihe von Änderungen des NAP vom 31.03.2004 einher. Diese betrafen insbesondere Regelungen hinsichtlich des Erfüllungsfaktors, der Berücksichtigung sog. Early actions sowie Härtefallregelungen. 362 BT-Drs. 15/3224. 363 BR-Drs. 424/04. 364 BR-Drs. 424/04 (Beschl.). 365 Vgl. die Mitteilung des Vorsitzenden des Vermittlungsausschusses v. 01.07.2004, BR-Drs. 535/04. 366 BR-Drs. 535/04 (Beschl.). 367 s. hierzu bereits oben, S. 82 f. 368 Gesetz zur Einführung der projektbezogenen Mechanismen nach dem Protokoll von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen vom 11. Dezember 1997, zur Umsetzung der Richtlinie 2004/101/EG

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3. Überblick über das TEHG Das TEHG bildet als Stammgesetz zur Implementierung eines Emissionshandelssystems in Deutschland gewissermaßen das nationale Fundament des Systems. So stellt dieses Gesetz zum einen Leitlinien auf, die Ausgangspunkt und normative Grundlage weiterer, das System näher ausgestaltender Rechtsakte sind: Neben zahlreichen Verordnungsermächtigungen369 sind in diesem Zusammenhang allen voran die Bestimmungen über die Aufstellung der nationalen Zuteilungspläne und der darauf basierenden Zuteilungsgesetze zu nennen (§§ 7 f.). Zum anderen werden wesentliche Bereiche des Emissionshandels vom TEHG abschließend geregelt. So bestimmt das Gesetz insbesondere den Anwendungsbereich des Systems (§ 2 i. V. m. Anhang 1) und legt die administrativen Zuständigkeiten fest (§ 20). Auch werden hier die Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie im Hinblick auf das Genehmigungserfordernis, die Überwachung und Berichterstattung (§§ 4 f.) und die Sanktionen (§§ 17 f.) umgesetzt und konkretisiert. Nicht zuletzt beinhaltet das TEHG Detailregelungen zum Handel mit Berechtigungen selbst (§§ 15 f.). Nachfolgend sollen diese Regelungen – soweit zum Verständnis des Systems erforderlich bzw. aus Sicht des Rechtsschutzes relevant – näher erläutert werden. Um Wiederholungen zu vermeiden, konzentriert sich die Darstellung dabei allerdings auf die Besonderheiten des TEHG gegenüber der Emissionshandelsrichtlinie. a) Anwendungsbereich Gem. § 2 Abs. 1 S. 1 gilt das TEHG für die Emissionen der in Anhang 1 genannten Treibhausgase durch die dort genannten Tätigkeiten. Abgesehen davon, dass das TEHG die erfassten Treibhausgase nicht in einem gesonderten Anhang, sondern im Rahmen der Begriffsbestimmungen des § 3 festlegt, folgte der deutsche Umsetzungsgesetzgeber damit strukturell den Vorgaben des Art. 2 Abs. 1 EH-RL. Im Wortlaut hingegen weisen die Anhänge 1 der EH-RL und des TEHG Unterschiede auf, die daraus resultieren, dass sich das TEHG an den Anlagentypen der 4. BImSchV orientiert: Der Anlagenbegriff des Art. 3 lit. e) EH-RL ist mit dem Anlagenbegriff des Art. 2 Nr. 3 der IVU-RL wortgleich. Von daher lag es aus Sicht des deutschen Umsetzungsgesetzgebers nahe, die 4. BImSchV, mit der die IVU-RL im und zur Änderung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes v. 22.09.2005, BGBl. I, S. 2826. 369 Vgl. §§ 3 Abs. 4 S. 3; 5 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 4; 8 Abs. 4, 10 Abs. 5; 13 Abs. 3 S. 2; 14 Abs. 4; 20 Abs. 2 S. 1; 22 S. 3 TEHG.

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Wesentlichen umgesetzt wurde, zum Vorbild für die Umsetzung der EH-RL zu machen370 und insoweit auf den im Zusammenhang mit der Umsetzung der IVU-RL umgestalteten Anlagenkatalog der 4. BImSchV zurückzugreifen371. Ebenfalls wurden der 4. BImSchV die Regelungen über die Nebenanlagen und das Kumulationsgebot (§ 2 Abs. 2, 3 TEHG) entnommen. Trotz dieser sprachlichen Divergenzen zwischen TEHG und EH-RL sind deren Anwendungsbereiche daher gleichwohl deckungsgleich372. Auch von den Möglichkeiten des Opt-in/Opt-out373 hat der deutsche Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. Vom System erfasst sind somit – sofern die zum Teil vorgegebenen Leistungs- und Kapazitätsgrenzen überschritten werden374 – Anlagen zur Energieumwandlung und -umformung, Anlagen der Eisenmetallerzeugung und -verarbeitung sowie Anlagen zur Herstellung von Zementklinker oder Kalk, von Glas, von keramischen Erzeugnissen, von Zellstoff aus Holz und anderen Faserstoffen sowie von Papier und Pappe. Anlagen der chemischen Industrie fallen nur dann in den Anwendungsbereich des Gesetzes, wenn sie einer der in Anhang 1 des TEHG genannten Tätigkeiten zugeordnet werden können375. Nicht in den Emissionshandel einbezogen sind die Sektoren Gewerbe, Handel und Dienstleistungen, Verkehr sowie die privaten Haushalte. b) Vollzugsbehörde Zuständig für den Vollzug des TEHG ist gem. § 20 Abs. 1 S. 2 grundsätzlich das Umweltbundesamt, wobei allerdings die Möglichkeit besteht, diese Aufgaben weitgehend – ausgenommen sind lediglich die Verhängung von Sanktionen nach §§ 17 ff. TEHG – auf Beliehene zu übertragen, § 20 Abs. 2 TEHG. Bislang wurde hiervon kein Gebrauch gemacht. Vielmehr wurde im Umweltbundesamt die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) als für den Emissionshandel umfassend zuständige nationale Stelle eingerichtet. Eine Ausnahme von der Zuständigkeit des UBA besteht im Hinblick auf die §§ 4 und 5 TEHG, also die Vorschriften hinsichtlich der Emissions370

Vgl. den Bericht der UAG III, Stand: Dezember 2003, Ziff. 4.3 (S. 23). Vgl. die Begründung des Fraktionsantrages von SPD und Bündnis 90/Die Grünen v. 13.01.2004, BT-Drs. 15/2328, S. 10. 372 So auch Kobes, NVwZ 2004, 513 (515). 373 Allg. hierzu s. oben, S. 87. 374 Soweit Anhang 1 des TEHG Schwellenwerte festschreibt, werden bei mehreren gleichartigen Anlagen eines Betreibers an einem Standort die Kapazitäten addiert, § 2 Abs. 3 TEHG. 375 s. hierzu bereits oben, S. 85 (Fn. 290). 371

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genehmigung sowie der Emissionsermittlung und -berichterstattung; deren Vollzug obliegt gem. § 20 Abs. 1 S. 1 TEHG bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 3 BImSchG den dafür nach Landesrecht zuständigen Behörden376. c) Genehmigung Entsprechend Art. 4 ff. EH-RL regelt § 4 TEHG das Erfordernis der Emissionsgenehmigung: Die Freisetzung von Treibhausgasen durch eine in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallende Tätigkeit bedarf einer Genehmigung. Diese enthält neben der Verpflichtung, Berechtigungen in Höhe der Gesamtemissionen der Anlage in jedem Kalenderjahr abzugeben, vor allem Überwachungsauflagen und Auflagen zur Berichterstattung, § 4 Abs. 5 TEHG377. Besondere Regelungen sieht das TEHG allerdings für solche Anlagen vor, die einer Genehmigung nach § 4 BImSchG bedürfen; in diesem Fall, ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zugleich die Emissionsgenehmigung378. d) Überwachung Nach § 5 Abs. 1 TEHG sind die Betreiber verpflichtet, ihre Emissionen für jedes Kalenderjahr zu ermitteln und der zuständigen Behörde hierüber bis zum 1. März des Folgejahres zu berichten. Die zuständige Behörde führt insofern stichprobenartige Überprüfungen durch und leitet die Berichte bis zum 31. März an das UBA weiter. Wie ausgeführt, verlangt Art. 15 S. 1 EH-RL keine Prüfung der Berichte durch die nationalen Behörden selbst, sondern erlaubt eine Übertragung dieser Aufgabe an Dritte379. Von dieser Möglichkeit hat der Umsetzungsgesetzgeber Gebrauch gemacht: Die Berichte müssen vor ihrer Abgabe von einer behördlich zugelassenen sachverständigen Stelle verifiziert worden sein, § 5 Abs. 3 TEHG. Sachverständige Stellen in diesem Sinne sind gem. § 5 Abs. 3 S. 3 TEHG insbesondere unabhängige Umweltgutachter oder Umweltgutachterorganisationen nach dem Umweltauditgesetz. 376 Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelungen s. BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1183). 377 Zur Verzahnung der Emissionsgenehmigung mit der Anlagengenehmigung nach dem BImSchG s. Steinkemper, in: GfU Bd. 34, S. 83 ff.; Adam/Hentschke/ Kopp-Assenmacher, Handbuch des Emissionshandelsrechts, S. 15 ff. 378 Näher hierzu s. unten, S. 207 ff. 379 s. oben, S. 95.

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Liegt dem UBA bis zum 31. März eines Jahres kein ordnungsgemäß erstellter und geprüfter Bericht vor, so verfügt es gem. § 17 Abs. 1 S. 1 TEHG eine Kontosperrung380. Widerspruch und Klage gegen diese Entscheidung haben keine aufschiebende Wirkung, § 17 Abs. 2 TEHG. Die Sperrung wird aufgehoben, sobald ein ordnungsgemäßer Bericht vorliegt oder die Emissionen des Betroffenen nach § 18 Abs. 2 TEHG geschätzt wurden, § 17 Abs. 1 S. 2 TEHG. e) Berechtigungen Dreh- und Angelpunkt des Emissionshandelssystems ist die Pflicht, jährlich eine den Vorjahresemissionen entsprechende Anzahl an Berechtigungen abzugeben. Entsprechend Art. 12 Abs. 3 EH-RL setzt § 6 Abs. 1 TEHG den Betreibern betroffener Anlage hiefür eine Frist bis jeweils zum 30. April. Das TEHG sah zunächst zwei Formen der Erlangung von Berechtigungen vor: Die behördliche Zuteilung (§ 6 Abs. 2 TEHG i. V. m. § 9 TEHG)381 und den rechtsgeschäftlichen Erwerb (§ 6 Abs. 3; 16 TEHG)382. Eine dritte Form des Erwerbs, nämlich die Anerkennung von im Ausland erzeugten Berechtigungen und ihre Umwandlung in Berechtigungen des europäischen Emissionshandelssystems, wurde durch das ProMechG geschaffen. f) Sanktionen Die von Art. 16 Abs. 1 EH-RL geforderten wirksamen und abschreckenden Sanktionen bei Verstößen gegen die nationalen Regeln des Emissionshandels sind im fünften Abschnitt des TEHG normiert. Entsprechend den Vorgaben der Richtlinie ist insbesondere vorgesehen, dass das UBA für den 380 Dies gilt ausdrücklich dann nicht, wenn ein ordnungsgemäßer Bericht rechtzeitig bei der zuständigen Immissionsschutzbehörde vorgelegt wurde, § 17 Abs. 1 S. 2 TEHG. 381 Ausführlich hierzu s. unten, S. 111 ff. 382 Die Übertragung von Berechtigungen zwischen Verantwortlichen bzw. sonstigen Personen innerhalb der Gemeinschaft setzt eine zivilrechtliche Einigung und eine auf einer entsprechenden Übertragungsanweisung des Veräußerers beruhende Eintragung der Berechtigungen auf dem Konto des Erwerbers voraus, § 16 Abs. 1 TEHG. Gem. § 16 Abs. 2 TEHG gilt der Inhalt des Registers als richtig, soweit für jemanden eine Berechtigung eingetragen ist. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die Unrichtigkeit dem Empfänger ausgegebener Berechtigungen bei Ausgabe bekannt war. Letztlich lässt sich somit also kaum von einen Gutglaubensschutz sprechen (so Kobes, NJW 2004, 513, 517), da nicht der gute Glauben des Erwerbers, sondern die „Redlichkeit“ des Veräußerers entscheidend für das Gelingen des gutgläubigen Erwerbes von Berechtigungen ist.

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Fall der Verletzung der Pflicht zur Abgabe einer ausreichenden Anzahl von Berechtigungen eine Zahlungspflicht i.H.v. 40 e bzw. – ab der zweiten Zuteilungsperiode – 100 e für jede fehlende Berechtigung festsetzt. Anders als die Emissionshandelsrichtlinie erlaubt § 18 Abs. 1 S. 2 TEHG allerdings ausdrücklich ein Absehen von der Festsetzung der Zahlungspflicht, wenn der Betroffene aufgrund höherer Gewalt verhindert war, seiner Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen nachzukommen. In diesem Fall unterbleibt auch die entsprechend Art. 16 Abs. 2 EH-RL neben der Zahlungspflicht grundsätzlich vorgesehene Veröffentlichung des Namens des betroffenen Betreibers im Bundesanzeiger. Hat der Verantwortliche keinen Emissionsbericht vorgelegt, kann die Höhe seiner Emissionen geschätzt und die entsprechende Sanktion auf dieser Basis verhängt werden, § 18 Abs. 2 TEHG. Schließlich können Verstöße gegen bestimmte Auskunfts-, Erklärungsund Meldepflichten sowie die Durchführung einer vom Emissionshandel erfassten Tätigkeit ohne die erforderliche Genehmigung als Ordnungswidrigkeit verfolgt und mit einer Geldbuße von bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden, § 19 TEHG. 4. Überblick über das ZuG 2007 Nach §§ 7, 8 TEHG beschließt die Bundesregierung einen nationalen Zuteilungsplan, der der Kommission der Europäischen Gemeinschaft zur Überprüfung vorgelegt wird und zugleich die Vorlage für den parlamentarischen Gesetzgeber bildet. Der deutsche Umsetzungsgesetzgeber hat sich somit dafür entschieden, den von der Emissionshandelsrichtlinie für jede Zuteilungsperiode geforderten nationalen Zuteilungsplan jeweils zur Grundlage eines Gesetzes zu machen, § 7 S. 1 TEHG383. Entsprechend den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen – nach Art. 9 Abs. 1 S. 1 EH-RL muss aus dem Zuteilungsplan hervorgehen, wie viele Zertifikate der Mitgliedstaat insgesamt für diesen Zeitraum zuzuteilen beabsichtigt und wie er die Zertifikate zuzuteilen gedenkt – enthält das ZuG 2007 Regelungen über die Makroallokation (die sog. „Mengenplanung“, §§ 4–6) sowie über die Mikroallokation (also die Allokation auf Anlagenebene, §§ 7–18).

383 Die Referentenentwürfe des BMU für ein TEHG v. 03.09.2003 und v. 20.10.2003 sahen dementgegen in § 8 Abs. 6 vor, dass die Bundesregierung den Zuteilungsplan durch Rechtsverordnung für allgemeinverbindlich erklärt bzw. als Rechtsverordnung erlässt.

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a) Makroallokation Die Mengenplanung legt die Aufteilung des nationalen Emissionsbudgets und die Festlegung der Gesamtzahl der zuzuteilenden Zertifikate fest. Grundlage dessen sind folglich die Vorgaben des Kyoto-Protokolls und der Lastenverteilungsvereinbarung384, wonach die Treibhausgasemissionen in der Periode 2008–2012 um 21% gegenüber 1990 vermindert werden müssen385. Angesichts dieses Ziels wurde in § 4 Abs. 3 S. 1 ZuG 2007 für die Periode 2008–2012 ein CO2-Budget von 844 Mio. t/Jahr festgelegt, wobei nach § 4 Abs. 3 S. 2 ZuG 2007 allerdings vorgesehen ist, dieses Ziel bei Beschluss des Zuteilungsplans für die zweite Zuteilungsperiode zu überprüfen. Für die erste Zuteilungsperiode wurde das Emissionsbudget auf 859 Mio. t/Jahr bestimmt. Obgleich für diese Periode noch keine verbindlichen Reduktionsziele bestehen – der Start des Gemeinschaftssystems zum Jahre 2005 sollte gerade als Versuchsperiode dem ersten Kyoto-Verpflichtungszeitraum vorgehen –, sieht das Zuteilungsgesetz damit bereits für diesen Zeitraum eine Reduktion von 4 Mio. t/Jahr gegenüber dem Jahr 2002 vor. Hiermit sollen die Chancen der Wahrung der vorgegebenen Reduktionsziele gegenüber einer abrupten Emissionsminderung in der Periode 2008–2012 erhöht werden386. Bestimmt ist weiterhin die Aufteilung dieses Budgets auf alle Kohlendioxid emittierenden Sektoren, also neben den am Emissionshandel teilnehmenden Sektoren Energie und Industrie auch auf die Bereiche Gewerbe/ Handel/Dienstleistungen, Haushalte und Verkehr. Dabei beläuft sich das jährliche Emissionsziel für die Sektoren Energie und Industrie innerhalb der Periode 2005–2007 auf insgesamt 503 Mio. t CO2. Der Anteil der am Emissionshandel teilnehmenden Anlagen hieran beträgt – wie sich allerdings nicht aus dem ZuG 2007, sondern nur aus dem Zuteilungsplan ergibt387 – 499 Mio. t CO2 /Jahr. Nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 entfallen davon maximal 495 Mio. t CO2 /Jahr auf die bestehenden Anlagen; drei Mio. t/Jahr – insgesamt also neun Mio. t – werden nach § 6 Abs. 1 ZuG 2007 als Reserve für die Ausstattung neuer Anlagen vorgehalten. Damit verbleibt ein Rest von einer Mio. t/Jahr, insgesamt also 3 Mio. t, über dessen Verwendung das ZuG 2007 keine Aussagen trifft. Eine entsprechende Menge an Zertifikaten kann somit im nationalen Konto zurückgestellt und für von vorn384 Burden Sharing Agreement v. 16.07.1998, s. hierzu bereits oben, S. 73 (Fn. 224). 385 Allg. hierzu s. oben, S. 61 ff. (72). 386 So die Begründung zum Gesetzentwurf v. 27.04.2004, BT-Drs. 15/2966, S. 16. 387 Nationaler Allokationsplan für die Bundesrepublik Deutschland 2005–2007 v. 31.03.2004, S. 22.

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herein im Einzelnen nicht absehbare Zuteilungen vorgehalten werden. Auch wenn das TEHG – anders als noch in den Referentenentwürfen388 vorgesehen – keine Rückhaltung eines Vorrats zur erforderlichen Korrektur von Zuteilungsentscheidungen verlangt, so besteht damit doch eine faktische Reserve zur Bedienung der im Rechtsschutzwege erfolgreich angefochtenen Zuteilungsentscheidungen389. b) Erfüllungsfaktor Gewissermaßen als Bindeglied zwischen Makroallokation und Mikroallokation fungiert der Erfüllungsfaktor, der gem. § 5 ZuG 2007 für die erste Zuteilungsperiode 0,9709 beträgt. Dessen Zweck ist es, die Gesamtmenge der den einzelnen Anlagen nach den Kriterien der Mikroallokation zuzuteilenden Berechtigungen so zu begrenzen, dass sie mit dem Emissionsbudget in Übereinstimmung steht390. Anwendung findet der Erfüllungsfaktor allerdings nur auf Bestandsanlagen391; deren Betreibern wird nach § 7 Abs. 1 S. 1 ZuG 2007 auf Antrag eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus den durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen der Anlage in einer Basisperiode, der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 und dem Erfüllungsfaktor entspricht. Da allerdings auf diesem Wege die Einhaltung des Emissionsbudgets nur angestrebt, nicht aber sichergestellt werden kann, sieht § 4 Abs. 4 ZuG 2007 für den Fall, dass die Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen die Gesamtmenge von 495 Mio. t CO2 überschreitet, eine anteilige Kürzung der Zuteilungen an Bestandsanlagen vor.

388 Vgl. § 8 Abs. 4 Nr. 7 der TEHG-Referentenentwürfe v. 03.09. u. v. 20.10.2003. 389 So auch die Mitteilung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland an die Kommission der Europäischen Gemeinschaft v. 21.02.2005, S. 1. 390 Wäre beispielsweise das Emissionsbudget in einer Periode auf 500 Mio. t. festgelegt und entspräche die nach der Mikroallokation zu vergebende Gesamtmenge an Berechtigungen einem CO2-Ausstoß von 1000 Mio. t., so müsste der Erfüllungsfaktor 0,5 betragen, damit den Anlagenbetreibern nicht mehr als die nach dem Emissionsbudget zur Verfügung stehenden 500 Mio. t. zugeteilt würden; bsp. nach Kobes, NVwZ 2004, 513 (518). 391 Diese differenzierte Behandlung von Bestandsanlagen gegenüber Anlagen, die nach dem 31.12.2004 in Betrieb genommen werden, resultiert daraus, dass die Reduktionsvorgabe im Rahmen des Benchmark-Ansatzes bereits in die Bestimmung der Benchmarks einfließt. Einer zusätzlichen Korrektur zur Emissionsreduktion bedarf es daher – i.G.z. Grandfathering-Ansatz – nicht. Der unterschiedlichen Behandlung von Bestandsanlagen und Anlagen, deren Inbetriebnahme in den Jahren 2003 bis 2004 erfolgte, liegt der Gedanke der Anerkennung frühzeitiger Emissionsreduktionen zu Grunde; vgl. § 12 Abs. 5 ZuG 2007.

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c) Grundstruktur der Zuteilung aa) Zuteilungsanspruch Nach § 9 Abs. 1 TEHG haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes. Obgleich der Zuteilungsanspruch seine konkrete Ausgestaltung somit erst durch das jeweilige Zuteilungsgesetz erfährt, folgt der Anspruchscharakter somit bereits aus § 9 Abs. 1 TEHG. „Verantwortlicher“ ist gem. § 3 Abs. 5 S. 1 TEHG grundsätzlich diejenige natürliche oder juristische Person, die die unmittelbare Entscheidungsgewalt über eine Tätigkeit im Sinne des TEHG innehat und dabei die wirtschaftlichen Risiken der Tätigkeit trägt. Für genehmigungsbedürftige Anlagen i. S. von § 4 Abs. 1 S. 3 BImSchG setzt § 3 Abs. 5 S. 2 TEHG den Begriff des Verantwortlichen allerdings mit dem „Betreiber der Anlage“ gleich. Verantwortlicher ist demnach diejenige natürliche oder juristische Person oder Personenvereinigung, die die Anlage in ihrem Namen, auf ihre Rechnung und in eigener Verantwortung führt392. Entscheidend ist dabei, wer den bestimmenden Einfluss auf die Beschaffenheit und den Betrieb der Anlage ausübt393. Materiell bestimmt sich der Verantwortliche für genehmigungsbedürftigen Anlagen i. S. von § 4 Abs. 1 S. 3 BImSchG damit nach denselben Kriterien, wie der Verantwortliche für alle übrigen Anlagen gem. § 3 Abs. 5 S. 1 TEHG. Dass das TEHG gleichwohl eine differenzierte Begriffsbestimmung vorsieht, spricht für das gesetzgeberische Anliegen, ein Auseinanderfallen von Genehmigungsinhaber nach § 4 TEHG und Zuteilungsempfänger gem. § 9 TEHG zu vermeiden. Diese Gefahr nämlich resultiert bei Anlagen i. S. von § 4 Abs. 1 S. 3 BImSchG daraus, dass für den Bereich der Emissionsgenehmigung nach § 20 Abs. 1 S. 1 TEHG die Landesimmissionsschutzbehörden, für die Zuteilung hingegen das Umweltbundesamt zuständig ist. Als Konsequenz dessen ist für die Bestimmung des Verantwortlichen im Rahmen von § 9 TEHG grundsätzlich eine formelle, an der Einschätzung der Landesimmissionsschutzbehörde orientierte Betrachtung geboten: Wer von der Landesimmissionsschutzbehörde erkennbar als Betreiber behandelt wird, ist auch Inhaber des Anspruchs aus § 9 Abs. 1 TEHG. Eines weitergehenden Nachweises, die Anlage im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu führen, bedarf es in diesem Falle folglich nicht.

392 393

BVerwGE 107, 299 (301). Jarass, BImSchG, § 3, Rn. 81 m. w. N.

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Dem Inhalt nach richtet sich der Zuteilungsanspruch primär auf den Erlass eines (begünstigenden) Verwaltungsaktes394, wobei die Zuteilung jeweils bezogen auf eine Tätigkeit395 für eine Zuteilungsperiode erfolgt, § 9 Abs. 2 S. 1 TEHG. Verfügungsgewalt über die Berechtigungen erlangt der Betroffene hingegen erst durch die Überweisung der entsprechenden Zahl von Berechtigungen auf das jeweilige Konto im Emissionshandelsregister (§ 14 Abs. 2 TEHG)396, also durch den Vollzug dieses Verwaltungsaktes. Dem Zuteilungsempfänger werden die zugeteilten Berechtigungen dabei in jährlichen Teilmengen auf das Emissionskonto überwiesen397. Die Überweisung erfolgt bis zum 28. Februar eines Jahres, für das Berechtigungen im Folgejahr abzugeben sind. bb) Formelle Zuteilungsregelungen Nach § 10 Abs. 1 TEHG setzt die Zuteilung einen schriftlichen Antrag bei der zuständigen Behörde – gem. § 20 Abs. 1 S. 2 TEHG dem UBA – voraus. Der erforderliche Antragsinhalt richtet sich im Wesentlichen nach dem jeweils einschlägigen bzw. gewählten Zuteilungsmodus398, wobei die notwendigen Angaben von einer vom UBA bekannt gegebenen sachverständigen Stelle verifiziert worden sein müssen, § 10 Abs. 1 S. 3 TEHG399. Für die Antragstellung bestimmt § 10 Abs. 3 TEHG eine Frist400, deren Versäumung zum Erlöschen des Zuteilungsanspruchs führt. Diesem klaren Wortlaut nach stellt die Frist des § 10 Abs. 3 TEHG eine materiellrechtliche Präklusionsfrist dar401; eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 394 Burgi, NVwZ 2004, 1162 (Fn. 44); ders./Müller, ZUR 2004, 419 (422) (Sonderheft); Diederichsen/Erling, et 2004, 200 (202 f.); Breuer, in: Hendler/Marburger/ Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 145 (175). 395 Die Zuteilung erfolgt somit für jede einzelne Anlage, deren Betrieb als Tätigkeit im Sinne des § 2 TEHG definiert ist. 396 Berechtigungen existieren mithin nicht als gegenständliche Zertifikate, sondern ausschließlich als „Buch-Berechtigungen“. 397 Insofern bestimmt § 19 Abs. 1 ZuG 2007, dass die zugeteilten Berechtigungen in jeweils gleich großen Tranchen ausgegeben werden. 398 Vgl. hierzu § 3 Abs. 2 ZuV 2007. 399 Als solche sachverständigen Stellen benennt das UBA ohne eine weitere Überprüfung ihrer Qualifikation auf Antrag Umweltgutachter nach dem Umweltauditgesetz sowie Gutachter nach § 36 Abs. 1 GewO, soweit diese nach dem jeweiligen Recht eines Bundeslandes zur Verifizierung von Zuteilungsanträgen zugelassen worden sind. 400 Eine Ausnahme von der Fristenbindung besteht im Falle der Aufnahme oder Erweiterung einer Tätigkeit nach Ablauf der jeweiligen Frist, § 10 Abs. 2 S. 3 TEHG. 401 Nach BVerwGE 21, 258 (261); 24, 154 (156) ist von einer Ausschlussfrist auszugehen, wenn der Wortlaut der fraglichen Norm zweifelsfrei erkennen lässt, dass der Anspruch bei nicht rechtzeitiger Geltendmachung erlischt.

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nach § 32 VwVfG ist damit ausgeschlossen402. Trotz dieser u. U. schwerwiegenden Rechtsfolge für betroffene Unternehmen bestehen durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken hiergegen nicht403. So bedürfen materiellrechtliche Präklusionsfristen zwar einer besonderen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung404, diese ergibt sich jedoch daraus, dass mit den einzelnen Zuteilungen ein insgesamt begrenztes Kontingent bis zu einem bestimmten Zeitpunkt auf eine Vielzahl von Antragstellern verteilt werden muss405. Zur Vermeidung unzumutbarer Härten sind Ausnahmen von der Präklusionswirkung allerdings im Falle höherer Gewalt406 oder unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben407 geboten. cc) Materielle Zuteilungsregelungen Zur Bestimmung der den einzelnen Anlagenbetreibern zustehenden Anzahl an Berechtigungen beinhaltet das ZuG 2007 ein in mehrfacher Hinsicht differenzierendes System: Das Gesetz unterscheidet zunächst zwischen „Grundregeln der Zuteilung“ (§§ 7–11 ZuG 2007) und „besonderen Zuteilungsregeln“ (§§ 12–15 ZuG 2007). Im Rahmen der Grundregeln der Zuteilung ist zwischen Neuanlagen (§ 11 ZuG 2007), Ersatzanlagen (§ 10 ZuG 2007) und bestehenden Anlagen zu unterscheiden, wobei bei letzteren wiederum nach dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme bzw. einer etwaigen Kapazitätserweiterung zu differenzieren ist (§ 7, 8 ZuG 2007). Für jeden dieser Anlagentypen ist ein spezifischer Zuteilungsmechanismus als Regelverfahren bestimmt. Daneben sind für bestehende Anlagen Abweichungen von den Regelzuteilungsverfahren sowie Korrekturmöglichkeiten vorgesehen. Die besonderen Zuteilungsregelungen schließlich beinhalten Sonderregelungen für Anlagen mit prozessbedingtem Emissionsausstoß, KWK-Anlagen und Ersatzanlagen für stillgelegte Kernkraftwerke sowie für solche Anlagen, in denen frühzeitige Emissionsminderungen (sog. „Early actions“) durchgeführt wurden. 402 Vgl. BVerwG NJW 1986, 207 (208); s. hierzu Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 31, Rn. 8 ff.; Stelkens/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 31, Rn. 8 ff., § 32, Rn. 11. 403 Anders Schweer/Ludwig, ZNER 2004, 148 (149). 404 BVerfG, NJW 1986, 1603; BVerwGE 72, 368 (371). 405 So im Ergebnis auch Adam/Hentschke/Kopp-Assenmacher, Handbuch des Emissionshandelsrechts, S. 40 f.; allg. zur Rechtfertigung materieller Präklusionsnormen vgl. BVerwGE 13, 204 (211) – Subventionen; BVerwGE 72, 368 – Kriegsfolgengesetzgebung; VGH Mannheim, DVBl. 1988, 406 – Bewerbungsfristen für die Zulassung zum Studium. 406 Vgl. BVerwG NJW 1986, 207. 407 Vgl. OVG Koblenz, NVwZ 1989, 381; KG Berlin, NJW RR 1997, 643.

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(1) Zuteilung an Anlagen, die bis zum 31.12.2002 in Betrieb genommen wurden (a) Regelzuteilung nach § 7 Abs. 1 ZuG 2007 Für Anlagen, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, sieht § 7 Abs. 1 S. 1 ZuG 2007 die Zuteilung auf der Grundlage ihrer historischen Emissionen, also nach dem sog. Grandfathering-Ansatz vor. Die Anzahl der zuzuteilenden Berechtigungen bestimmt sich dabei nach dem rechnerischen Produkt aus den jahresdurchschnittlichen CO2-Emissionen der Anlage in der maßgeblichen Basisperiode408, dem Erfüllungsfaktor und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode409. Auf das so gefundene Ergebnis findet gem. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 zudem ein Kürzungsfaktor410 von 0,95379725 Anwendung. Dieser resultiert daraus, dass die Gesamtmenge der nach dem ZuG 2007 insgesamt411 zuzuteilenden Berechtigungen anderenfalls das Emissionsbudget von 495 Mio. t CO2 pro Jahr nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 übersteigen würde412. Als Alternative zur Zuteilung nach § 7 Abs. 1 S. 1 ZuG 2007 sieht § 7 Abs. 12 ZuG 2007 die Möglichkeit einer Zuteilung nach § 11 ZuG 2007, also nach den Regelungen für zusätzliche Neuanlagen vor413.

408 Die im Einzelfall maßgebliche Basisperiode hängt vom Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Anlage bzw. einer etwaigen Kapazitätsänderung ab, § 7 Abs. 2–6 ZuG 2007. 409 Vgl. Berechnungsformel 1 des Anhangs I ZuG 2007. 410 Zu Erfüllungs- und Kürzungsfaktor s. bereits oben, S. 110. 411 Bei der Bestimmung der zuzuteilenden Berechtigungen sind nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 allerdings Zuteilungen an zusätzliche Neuanlagen i. S. von § 11 ZuG 2007 ausdrücklich ausgenommen. Hintergrund dessen ist, dass die anteilige Kürzung der Zuteilungen nach der gesetzlichen Konzeption nicht im Wege der Expost-Korrektur, sondern bereits im Rahmen der Zuteilungsentscheidung nach § 10 Abs. 4 TEHG erfolgt. Zuteilungsansprüche für solche Anlagen, die erst im Laufe der Zuteilungsperiode entstehen, können daher nicht konkret, sondern nur über die zu deren Abdeckung nach § 6 ZuG 2007 geschaffenen Reserve berücksichtigt werden. 412 Zur Bestimmung der Kürzung war von der für die erste Zuteilungsperiode insgesamt zur Verfügung stehenden Anzahl an Berechtigungen die Summe der Berechtigungen abzuziehen, die nicht der Kürzung unterliegen. Diese Differenz war in einem zweiten Schritt durch die Summe der tatsächlich beantragten (der Kürzung unterliegenden) Berechtigungen zu teilen. 413 Zur Frage der Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 in diesem Fall s. Begemann/Lustermann, NVwZ 2006, 135 ff.

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(b) Sonderregel zur Vermeidung erheblicher wirtschaftlicher Nachteile Wie dargelegt, beruht die Regelzuteilung nach § 7 Abs. 1 ZuG 2007 auf den historischen Emissionen in der jeweils einschlägigen Basisperiode. Ohne weiteres bestünde damit allerdings die Gefahr, dass besondere Umstände, die in dieser Basisperiode zu einem unterdurchschnittlichen CO2-Ausstoß geführt haben, zu einer Unterdeckung an Berechtigungen in der Zuteilungsperiode und damit zu wirtschaftlichen Nachteilen für den betroffenen Anlagenbetreiber führten. Um dem zu begegnen, sieht § 7 Abs. 10 ZuG 2007 eine Zuteilung auf der Grundlage angemeldeter Emissionen nach entsprechender Anwendung von § 8 ZuG 2007 vor. Anders als bei einer direkten Zuteilung nach § 8 ZuG 2007 findet der Erfüllungsfaktor – und damit gem. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ggf. auch der Kürzungsfaktor – in diesem Falle Anwendung. Zudem unterliegen diese Zuteilungen einer anteiligen Kürzung für den Fall, dass deren Gesamtsumme den Gegenwert von 3 Mio. t CO2 für die erste Zuteilungsperiode übersteigt, § 7 Abs. 10 S. 5 ZuG 2007. Anders als die Zuteilung nach § 7 Abs. 12 ZuG 2007 steht die Zuteilung nach § 7 Abs. 10 ZuG 2007 nicht zur freien Wahl des Betroffenen, sondern ist an zwei Voraussetzungen geknüpft: Zum ersten muss die Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen (einschließlich Erfüllungsfaktor und möglicher Sonderzuteilungen) aufgrund besonderer Umstände in der jeweiligen Basisperiode um mindestens 25%414 bzw. 9%415 niedriger ausfallen, als zur Deckung der in der Zuteilungsperiode 2005–2007 zu erwartenden, durch die Anlage verursachten Kohlendioxid-Emissionen erforderlich ist. Zum anderen müssen aus einer Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen für das Unternehmen, welches das wirtschaftliche Risiko der betreffenden Anlage trägt, erhebliche wirtschaftliche Nachteile resultieren. Nach § 7 Abs. 10 S. 3 ZuG 2007 kommen als „besondere Umstände“ insbesondere Stillstandszeiten aufgrund von Reparatur, Wartung oder Modernisierung, Nichtauslastung aufgrund stufenweiser Inbetriebnahme, Verlagerung von Produktionsprozessen aus anderen Anlagen sowie nicht zu vermeidende Brennstoff-Effizienzeinbußen in Betracht. Diese Regelbeispiele verdeutlichen, dass als besondere Umstände nur Ereignisse aus dem individuellen Produktionsprozess bzw. Betriebsablauf Berücksichtigung finden können. Ungeachtet des möglichen Einflusses auf den CO2-Ausstoß stellen allgemeine wirtschaftliche Faktoren, insbesondere konjunkturelle 414

Im Gesetzgebungsverfahren war umstritten, ob diese Schwelle nicht auf 10% gesenkt werden sollte. Der ursprüngliche Entwurf sah demgegenüber sogar eine 30%-Regelung vor; vgl. BR-Drs. 424/04, S. 6; BT-Drs. 15/3303, S. 3. 415 s. § 7 Abs. 10 S. 4 ZuG 2007.

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und branchenspezifische Produktionsschwankungen somit keine besonderen Umstände in diesem Sinne dar416. Keinen näheren Aufschluss gibt das Gesetz hingegen darüber, unter welchen Umständen einem Unternehmen ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil entsteht. Davon ausgehend, dass mit § 7 Abs. 10 ZuG 2007 in erster Linie rechtsstaatlichen Anforderungen insbesondere im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip Rechnung getragen werden soll417, ist dieses Tatbestandsmerkmal jedenfalls dann erfüllt, wenn die Unterausstattung mit Berechtigungen die weitere Existenz des betroffenen Unternehmens ernstlich gefährdet. Dies jedoch dürfte für das Unternehmen gleichsam eine „unzumutbare Härte“ bedeuten, womit auch der Tatbestand des § 7 Abs. 11 ZuG 2007 erfüllt wäre. Soll § 7 Abs. 10 ZuG 2007 demgegenüber eine eigenständige Bedeutung zukommen, müssen die hier zu stellenden Anforderungen folglich geringer sein. Dabei liegt es nahe, im Rahmen dieses Merkmals insbesondere die Auswirkungen einer Unterausstattung mit Berechtigungen auf die konkrete Wettbewerbssituation zu berücksichtigen418. (c) Härtefall-Regel Neben § 7 Abs. 10 ZuG 2007 sieht auch § 7 Abs. 11 ZuG 2007 eine Zuteilung auf der Grundlage angemeldeter Emissionen nach entsprechender Anwendung von § 8 ZuG 2007 vor. Voraussetzung dessen ist, dass eine Zuteilung auf der Grundlage historischer Emissionen für das Unternehmen, welches das wirtschaftliche Risiko trägt, aufgrund besonderer Umstände eine unzumutbare Härte darstellt. Wie soeben dargestellt, dürfte eine unzumutbare Härte im Einzelfall jedenfalls dann vorliegen, wenn die Zuteilung aufgrund historischer Emissionen auch unter Berücksichtigung etwaiger Sonderzuteilungen die wirtschaftliche Existenz eines Unternehmens bedroht419. Wie die Entstehungsgeschichte belegt, kommt dabei – anders als im Rahmen des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 – auch eine konjunkturbedingte Unterdeckung an Berechtigungen als besonderer Umstand in Betracht420. So wurde § 7 Abs. 11 ZuG 2007 erst aufgrund einer Empfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz 416

Ausführlich hierzu Begemann/Lustermann, NVwZ 2004, 1292 (1294). Zur Notwendigkeit gesetzlicher Ausgleichsregelungen bei der Zertifikatzuteilung nach historischen Emissionen vgl. Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 88 ff. 418 So auch Begemann/Lustermann, NVwZ 2004, 1292 (1294). 419 So auch DEHSt, Leitfaden Zuteilungsregeln 2005–2007, S. 11. 420 Vgl. hierzu den Entschließungsantrag des Bundestages v. 28.05.2004, BT-Drs. 15/3224, S. 14; BR-Drs. 424/04 (neu). 417

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und Reaktorsicherheit vom 26. Mai 2004421 in das ZuG 2007 aufgenommen. Hintergrund dessen waren verfassungsrechtliche Bedenken, die durch die Regelung des § 7 Abs. 10 ZuG 2007 allein nicht ausgeräumt werden konnten. Insofern wurde insbesondere geltend gemacht, dass viele bestehende Anlagen im Basiszeitraum 2000 bis 2002 konjunkturbedingt nur gering ausgelastet waren, weshalb die CO2-Emissionen der Basisperiode in diesen Fällen nicht repräsentativ für die jeweiligen Unternehmen seien422. (2) Zuteilung an Anlagen, die in den Jahren 2003/2004 in Betrieb genommen wurden Für Anlagen, die in den Jahren 2003 oder 2004 in Betrieb gegangen sind, erfolgt die Zuteilung nach § 8 ZuG 2007 auf der Basis der für die Zuteilungsperiode 2005–2007 angemeldeten, durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen423. Diese werden mit der Zahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2005–2007 multipliziert. Der Erfüllungsfaktor findet für diese Anlagen für 12 auf das Jahr der Inbetriebnahme folgende Kalenderjahre keine Anwendung. Dieser Zuteilungsmodus kommt gem. § 8 Abs. 5 ZuG 2007 zudem zur Anwendung, wenn bei einer bis zum 31. Dezember 2002 in Betrieb genommenen Anlage in den Jahren 2003 und/oder 2004 eine Kapazitätserweiterung stattgefundenen hat. Dabei erfolgt die Zuteilung allerdings nur für die erweiterten Kapazitäten auf der Basis der Regeln für angemeldete Emissionen; für den bestehenden („alten“) Teil der Anlage verbleibt es hingegen grundsätzlich bei der Zuteilung nach § 7 ZuG 2007. Als Alternative zur Zuteilung auf der Basis angemeldeter Emissionen sieht § 8 Abs. 6 ZuG 2007 die Möglichkeit einer Zuteilung nach den Regelungen für zusätzliche Neuanlagen vor. (3) Zuteilung für Neuanlagen als Ersatzanlagen Wird innerhalb einer Frist von 3 Monaten424 nach einer Betriebseinstellung eine Neuanlage in Deutschland als Ersatz für die stillgelegte Anlage in 421

BT-Drs. 15/3224. Vgl. BR-Drs. 424/04, S. 6; BT-Drs. 15/3303, S. 3. 423 Die anzumeldenden durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen einer Anlage bestimmen sich aus dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem zu erwartenden durchschnittlichen jährlichen Auslastungsniveau und dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit der Anlage; § 8 Abs. 1 S. 3 ZuG 2007. 424 Der Betreiber der Neuanlage kann im Rahmen des Antrages auf Übertragung bei der DEHSt eine Verlängerung der Frist von 3 Monaten auf bis zu zwei Jahre 422

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Betrieb genommen, so werden dem Betreiber425 auf Antrag noch vier Betriebsjahre nach Betriebseinstellung Berechtigungen in dem Umfang zugeteilt, der sich für die Altanlage ergeben hätte (sog. „Übertragungsregelung“426). Darüber hinaus werden diesen Betreibern für weitere 14 Jahre Berechtigungen ohne Anwendung eines Erfüllungsfaktors zugeteilt. Grundlage der Zuteilung sind dann die jahresdurchschnittlichen Emissionen der Neuanlage in der durch den jeweils gültigen Allokationsplan festgelegten Basisperiode. (4) Zuteilung für zusätzliche Neuanlagen Anlagen, die ab dem 1. Januar 2005 in Betrieb genommen werden427, erhalten eine Zuteilung auf der Grundlage eines spezifischen Emissionswertes pro Produktionseinheit. Die Anzahl der zuzuteilenden Berechtigungen bestimmt sich in diesem Fall aus dem rechnerischen Produkt der zu erwartenden jahresdurchschnittlichen Produktionsmenge, dem Emissionswert der Anlage je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode, § 11 Abs. 1 S. 1 1. HS ZuG 2007. Der Emissionswert der Anlage je erzeugter Produkteinheit entspricht der Summe aus dem energiebezogenen Emissionswert pro erzeugter Produkteinheit und dem prozessbezogenen Emissionswert je erzeugter Produkteinheit. Im ZuG 2007 und in der ZuV 2007 sind für bestimmte Gruppen von Anlagen mit vergleichbaren Produkten energiebezogene Emissionswerte je erzeugter Produkteinheit (sog. Benchmarks) festgelegt428. Die Berechnung der prozessbedingten Emissionen429 erfolgt in der Regel über den für die Emission von Kohlendioxid relevanten Rohstoffeinsatz430. beantragen, wenn er nachweist, dass die Inbetriebnahme der Neuanlage aufgrund technischer oder anderer Rahmenbedingungen innerhalb der Dreimonatsfrist nach Einstellung des Betriebs der Altanlage nicht möglich ist, § 10 Abs. 3 ZuG 2007. 425 Eine derartige Übertragung der Zuteilung einer Altanlage kann auch auf eine Neuanlage eines anderen Betreibers erfolgen, sofern sich beide Betreiber vertraglich auf die Übertragung geeinigt haben, § 10 Abs. 1 S. 5 ZuG 2007. 426 Ausführlich zu Begriff und Notwendigkeit spezifischer Zuteilungsregeln für Neuanlagen als Ersatzanlagen Burgi, Ersatzanlagen im Emissionshandelssystem, S. 62 ff. 427 Dieser Zuteilungsmodus gilt auch für ab diesem Zeitpunkt stattfindende Kapazitätserweiterungen bestehender Anlagen, § 10 Abs. 6 ZuG 2007. 428 Hierbei handelt es sich im Einzelnen um Anlagen zur Erzeugung von Strom und/oder Wärme (Warmwasser, Prozessdampf) – einschließlich Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen – sowie um Anlagen zur Herstellung von Glas, Ziegel und von Zement oder Zementklinkern. 429 Hierbei handelt es sich um alle Freisetzungen von Kohlendioxid in die Atmosphäre, bei denen das Kohlendioxid als unmittelbares Produkt einer chemischen Re-

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Für Anlagen, für die keine Benchmarks festgelegt wurden, bestimmt sich der Emissionswert je erzeugter Produkteinheit aus dem Quotienten der durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen, die für den jeweiligen Anwendungsbereich bei Zugrundelegung der besten verfügbaren Techniken für Neuanlagen erreichbar sind, und der erwarteten jahresdurchschnittlichen Produktionsmenge der Anlage. Zur Ausstattung der Neuanlagen mit Berechtigungen ist gem. § 6 Abs. 1 ZuG 2007 eine Reserve von 9 Millionen Tonnen Kohlendioxidäquivalent zu bilden. Für den Fall, dass diese erschöpft ist, sieht § 6 Abs. 3 ZuG 2007 den Erwerb von Zertifikaten am Markt vor. (5) Sonderzuteilungen Abweichend von § 5 ZuG 2007 setzt die zuständige Behörde gem. § 12 Abs. 1 S. 1 ZuG 2007 bei der Anwendung von § 7 ZuG 2007 auf Antrag einen Erfüllungsfaktor von 1 an, wenn in der betroffenen Anlage frühzeitig Emissionsminderungen (Early actions) durchgeführt wurden. Als Early actions können dabei solche CO2-Minderungsmaßnahmen Berücksichtigung finden, die im Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis zum 31. Dezember 2002 stattgefunden haben; Voraussetzung ist, dass die Emissionsminderungen weder Folgen von Maßnahmen darstellen, welche aufgrund gesetzlicher Vorgaben durchgeführt werden mussten, noch durch die ersatzlose Einstellung des Betriebs einer Anlage oder durch Produktionsrückgänge verursacht worden sind. Eine Anerkennung als Early actions erfordert schließlich den Nachweis prozentual bestimmter, nach dem Jahr der Inbetriebnahme gestaffelter Emissionsminderungen. Ohne gesonderten Nachweis findet der Erfüllungsfaktor von 1 auf Antrag für solche Anlagen Anwendung, die zwischen dem 1. Januar 1994 und dem 31. Dezember 2002 in Betrieb genommen wurden, § 12 Abs. 5 ZuG 2007. (Gleiches gilt dem Grunde nach für Anlagen, deren Inbetriebnahme zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2004 erfolgte: Nach § 8 Abs. 1 S. 2 ZuG 2007 findet ein Erfüllungsfaktor für diese Anlagen keine Anwendung; eines entsprechenden Antrages bedarf es in diesem Falle also nicht.) aktion entsteht, die keine Verbrennung ist, oder die im direkten technologischen Verbund mittelbar und unvermeidbar aus einer chemischen Reaktion, die keine Verbrennung ist, entstehen, § 6 Abs. 1 S. 1 ZuV 2007. 430 Die jährlichen prozessbedingten Kohlendioxid-Emissionen entsprechen dem rechnerischen Produkt aus der Menge des eingesetzten Rohstoffes pro Jahr, dem Emissionsfaktor und ggf. dem Umsetzungsfaktor des jeweiligen Rohstoffes, § 6 Abs. 1 S. 2 ZuV 2007.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

Grundsätzlich ist die Anwendbarkeit des Erfüllungsfaktors von 1 in diesen Fällen auf zwölf auf den Abschluss der Modernisierungsmaßnahme folgende Kalenderjahre beschränkt431. Darüber hinaus wird der Erfüllungsfaktor 1 für die erste und zweite Zuteilungsperiode angesetzt, wenn der Anlagenbetreiber nachweisen kann, dass Modernisierungsmaßnahmen in den Jahren 1994–2002 zu einer Emissionsminderung von mehr als 40% geführt haben432. Ein Erfüllungsfaktor von 1 wird nach § 13 Abs. 1 ZuG 2007 auf Antrag auch für prozessbedingte Emissionen angesetzt, sofern diese mindestens 10% der Gesamtemissionen der Anlage ausmachen. Unter prozessbedingten Emissionen sind nach § 13 Abs. 2 S. 1 ZuG 2007 diejenigen CO2-Emissionen zu verstehen, die infolge einer chemischen Reaktion entstehen, die keine Verbrennung ist433. Der Erfüllungsfaktor 1 kommt dabei allerdings nur für die prozessbedingten Emissionen zur Anwendung; hinsichtlich der übrigen Emissionen bleibt es bei dem allgemeinen Erfüllungsfaktor434. Neben frühzeitigen Emissionsminderungen und prozessbedingten Emissionen werden auch KWK-Anlagen435 bei der Zuteilung von Berechtigungen gesondert berücksichtigt. Damit soll der besonderen Eignung dieser Anlagen zur CO2-Vermeidung unter Berücksichtigung von Kosten und Minderungsvolumen Rechnung getragen werden. Vor diesem Hintergrund sieht § 14 Abs. 1 ZuG 2007 zum Ausgleich des durch die gleichzeitige Produktion von Strom und Wärme erhöhten CO2-Ausstoßes dieser Anlagen für die Periode 2005–2007 eine Sonderzuteilung von Berechtigungen im Gegenwert von 27 t CO2 je Gigawattstunde in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Stroms vor. 431

Vgl. § 12 Abs. 1 S. 2, Abs. 5; 8 Abs. 1 S. 2 ZuG 2007. Diese Lesart des § 12 Abs. 1 S. 5 ZuG 2007 ergibt sich aus der Systematik der Norm. Würde dementgegen in dieser Vorschrift eine generelle Begrenzung der Anrechenbarkeit frühzeitiger Emissionsminderungen gesehen, liefe sowohl § 12 Abs. 1 S. 2 als auch die differenzierende Vorschrift des § 12 Abs. 1 S. 4 ZuG 2007 weitgehend leer. 433 Prozessbedingte CO -Emissionen werden insbesondere bei der Produktion von 2 Zement, Kalk, Soda, Ammonium und Metall als Nebenprodukt, also unabhängig vom eingesetzten Energieträger freigesetzt. Anders als energiebedingte Emissionen können prozessbedingte Emissionen daher nicht durch den Wechsel des Energieträgers und allenfalls in geringem Umfang durch sonstige Maßnahmen reduziert werden; vgl. hierzu § 6 ZuV 2007. 434 Zur Berechnung der zuzuteilenden Menge an Emissionsberechtigungen in diesem Fall s. Formel 6 des Anhangs I ZuG 2007. 435 Meint Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen im Sinne von § 3 Abs. 2 KWK-Gesetz. 432

C. Die normativen Grundlagen des Gemeinschaftssystems

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Eine Sonderzuteilung ist nach § 15 ZuG 2007 schließlich für den Ersatz von Kernkraftwerken vorgesehen, deren Betriebseinstellung im Zeitraum von 2003–2007 erfolgte bzw. noch erfolgen wird. Insoweit wird dem Kernkraftwerksbetreiber die Möglichkeit eingeräumt, Betreiber von Anlagen nach Anhang 1 Nr. I bis III des TEHG zu benennen, denen die entsprechenden Berechtigungen gutgeschrieben werden. Der jährliche Umfang dieser Sonderzuteilungen ist auf 1,5 Mio. t beschränkt; die Verteilung dieses Kontingents erfolgt anhand des Verhältnisses der Kapazität der eingestellten Kernkraftwerke. (6) Korrektur der Zuteilungsentscheidung Mit den §§ 7 Abs. 9, 8 Abs. 4, 9 Abs. 1, 10 Abs. 4 S. 2, 11 Abs. 5 und 14 Abs. 5 sieht das ZuG 2007 eine Reihe spezifischer Korrekturmechanismen vor436. Insgesamt greifen diese ein, wenn bestimmte, der Zuteilungsentscheidung zu Grunde gelegte Umstände und Prognosen nicht eingetreten sind; so etwa, wenn die tatsächliche Produktionsmenge geringer ist als angenommen (§§ 8 Abs. 4, 11 Abs. 5 ZuG 2007) oder wenn der Betrieb einer Anlage vor Ablauf der Zuteilungsperiode eingestellt wird (§ 9 Abs. 1 ZuG 2007). Der Rechtsfolge nach ist in diesen Fällen überwiegend ein Widerruf der Zuteilungsentscheidung, im Falle des § 7 Abs. 9 ZuG 2007 lediglich eine Pflicht zur Rückgabe von Berechtigungen vorgesehen.

III. Zusammenfassung Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass sich das Gemeinschaftssystem für den Handel mit Treibhausgasemissionsberechtigungen nicht schlicht auf ein ökonomisches Instrument reduzieren lässt. Vielmehr haben die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und deren konkrete nationale Umsetzung und Ausgestaltung ein komplexes System geschaffen, das den Betroffenen zwar in gewisser Hinsicht Raum für marktwirtschaftlich orientierte Entscheidung bietet; dieser Freiraum aber wird zum einen – insbesondere soweit es die Zuteilung der Berechtigungen betrifft – erst durch staatliche Maßnahmen eröffnet und zum anderen durch ein rigides ordnungsrechtliches Instrumentarium begrenzt. Statt – wie die ökonomische Attitüde des Zertifikatsystems vermuten lassen könnte – den Raum der Freiheitsbetätigung für die Betreiber systemunterworfener Anlagen zu erweitern, ist das Emissionshandelssystem damit in nicht unerheblichem Maße durch staatliche Regulierung und eine Beschränkung bestehender Rechte gekennzeichnet. 436

Näher hierzu s. unten, S. 309 ff.

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Erster Teil: Das Gemeinschaftssystem

Vor diesem Hintergrund gilt es im Folgenden den Möglichkeiten und Grenzen individuellen Rechtsschutzes gegenüber den zentralen Elementen des Systems, also der Emissionsgenehmigung einerseits und der Zuteilung von Berechtigungen andererseits, nachzugehen.

Zweiter Teil

Die Emissionsgenehmigung A. Der normative Genehmigungsvorbehalt Die Etablierung eines auf dem „cap and trade“-Ansatz basierenden Emissionszertifikatmodells setzt notwendig voraus, dass alle bislang im Hinblick auf die fraglichen Emissionen bestehenden Rechtspositionen jedenfalls dem Grunde nach aberkannt werden: Nicht in diesen Rechtspositionen, sondern in der zertifizierten Befugnis – so die Modelllogik des „cap and trade“-Ansatzes – darf der alleinige Rechtsgrund bzw. die alleinige Legitimation der Emissionstätigkeit liegen1. Nur wenn sämtliche (in den Anwendungsbereich des Systems fallenden) Emissionstätigkeiten ohne weiteres illegal sind, rechtfertigen sich die die Legalität begründenden Pflichten der Emittenten sowie die staatlichen Abwehr- bzw. Ordnungsmaßnahmen. Dieser für ein „cap and trade“-Emissionszertifikatsystem somit rechtstechnisch notwendige Akt2, jede (in den Anwendungsbereich fallende) Emissionstätigkeit außerhalb des Systems (formal) zu illegalisieren, wird im Gemeinschaftssystem durch das Erfordernis der Emissionsgenehmigung (Art. 4 EH-RL) vollzogen: War die mit dem Betrieb systemunterworfener Anlagen in Zusammenhang stehende Emissionstätigkeit bislang ohne weiteres legal, setzt diese – und damit praktisch der Betrieb dieser Anlagen schlechthin – seit dem 1. Januar 2005 eine Genehmigung nach § 4 TEHG voraus, die mit Überwachungs-, Berichts- und Zertifikatabgabepflichten, letztlich also mit der Pflicht zur Teilnahme am Emissionshandelssystem verbunden ist. Dementsprechend wird mit der Erteilung der Emissionsgenehmigung nicht lediglich der bisherige (Rechts-)Zustand wieder hergestellt: Abgesehen davon, dass das Recht, CO2 zu emittieren, an die skizzierten Überwachungs-, Berichts- und Abgabepflichten gekoppelt wird, wird dieses 1

Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 45 ff.; allg. zum „cap and trade“-Ansatz s. oben, S. 27 f. 2 Notwendig ist freilich allein der Akt der formalen Illegalisierung; die Emissionsgenehmigung mag dementgegen durch andere gesetzgeberische Gestaltungsakte ersetzbar sein; vgl. hierzu Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 42.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

Recht durch die Pflicht zur Zertifikatsdeckung entsprechend dem nationalen Zuteilungsplan zugleich quantitativ begrenzt3. Die inhaltliche Ausgestaltung der Emissionsgenehmigung stellt somit lediglich eine Konkretisierung der Betreiberpflichten dar; deren rechtliche Basis hingegen bildet bereits der Genehmigungsvorbehalt als solcher4. Damit stellt sich die Frage, ob bzw. inwieweit schon hierin ein unmittelbarer normativer Eingriff in die Rechte der Betreiber liegt und ob bzw. auf welchem Wege die Betroffenen hiergegen individuellen Rechtsschutz erlangen können. Da das Genehmigungserfordernis – wie dargelegt – kein Spezifikum der deutschen Umsetzungsgesetzgebung ist, sondern bereits von der Emissionshandelsrichtlinie vorgegeben wird, setzt die Beantwortung dieser Fragen allerdings zunächst Klarheit darüber voraus, welcher konkrete Normativakt – Art. 4 EH-RL oder § 4 TEHG – zum Gegenstand des Rechtsschutzes gemacht werden kann, welcher Rechtmäßigkeitsmaßstab hieran anzulegen ist und auf welcher Ebene Rechtsschutz zu erlangen ist: Zu klären ist letztlich also das Verhältnis zwischen nationalem und gemeinschaftsrechtlichem (Grund-)Rechtsschutz. Auch wenn dieser Fragenkreis ebenso alt ist wie das Gemeinschaftsrecht selbst, kann er doch bislang nicht als abschließend geklärt angesehen werden. Vielmehr hat insbesondere die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts insoweit Fragen aufgeworfen, die bis heute nicht einmütig beantwortet werden. Von daher soll zunächst dieser Bereich näher betrachtet werden, ehe auf die konkreten Rechtsschutzmöglichkeiten eingegangen wird.

I. Gegenstand, Maßstab und Ebene des Rechtsschutzes 1. Rangverhältnis zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht Gegenstand, Maßstab und Ebene des Rechtsschutzes, also das Verhältnis zwischen nationalem und gemeinschaftlichem Rechtsschutz, werden durch das Verhältnis zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht vorgege3

Kloepfer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 71 (95). 4 Dies gilt i.Ü. auch für die Anlagen, die nach § 4 Abs. 6 TEHG keiner eigenständigen Genehmigung bedürfen. Insofern ist Stimmen in der Literatur entgegenzutreten, wonach dem Genehmigungsvorbehalt nach § 4 Abs. 1 TEHG aufgrund des bislang auf immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlagen beschränkten Anwendungsbereichs keine Bedeutung zukommt; s. etwa Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 4 TEHG, Rn. 19. So macht § 4 Abs. 5 TEHG für diese Anlagen gerade keine Ausnahme vom Genehmigungsvorbehalt, sondern setzt die Geltung des Genehmigungsvorbehalts vielmehr voraus; näher hierzu s. unten, S. 208 ff.

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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ben. Gesicherte Grundlage zur Bestimmung dieses Verhältnisses ist der in der Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch des Bundesverfassungsgerichts anerkannte Anwendungsvorrang des primären und sekundären Gemeinschaftsrechts gegenüber nationalem Gesetzesrecht. Weitaus problematischer stellt sich dementgegen die Bestimmung des Verhältnisses zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht dar. Wurzel der insoweit zwischen Bundesverfassungsgericht und EuGH bestehenden Differenzen sind die differierenden Ansätze zur Herleitung des Anwendungsvorrangs. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH5 begründet sich der Anwendungsvorrang im Wesentlichen aus der Eigenständigkeit der Gemeinschaftsrechtsordnung sowie der Notwendigkeit der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts in allen Mitgliedstaaten: Würde das Gemeinschaftsrecht keine einheitliche Anwendung finden, verlöre es seinen Charakter als Gemeinschaftsrecht. Die Funktionsfähigkeit der Gemeinschaft wäre in ihren Grundlagen infrage gestellt. Hieraus zieht der EuGH den Schluss, dass „keine wie immer gearteten Rechtsvorschriften“ dem Gemeinschaftsrecht vorgehen können, also auch Bestimmungen der nationalen Verfassungen dem Anwendungsvorrang unterfallen6. Auch das Bundesverfassungsgericht hat den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber deutschem Gesetzesrecht als einen ungeschriebenen Bestandteil des primären Gemeinschaftsrechts anerkannt7. Im Gegensatz zur Rechtsprechung des EuGH gelte dieser jedoch nicht aufgrund der Eigenständigkeit der durch die Mitgliedstaaten geschaffenen Gemeinschaftsrechtsordnung, sondern weil dieser ungeschriebenen Kollisionsregel durch die Zustimmungsgesetze zu den Gemeinschaftsverträgen i. V. m. Art. 24 Abs. 1 GG (bzw. Art. 23 Abs. 1 GG n. F.) der innerstaatliche Rechtsanwendungsbefehl erteilt worden ist8. Das Bundesverfassungsgericht geht also von der Prämisse aus, dass der Vorrang des Gemeinschaftsrechts seine Grundlage in der Offenheit des Grundgesetzes für eine europäische Integration findet, welche in der Präambel angelegt und in Art. 24 Abs. 1 GG (bzw. 23 n. F. GG) geregelt ist. Ausgehend hiervon lässt sich ein Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts vor nationalem Verfassungsrecht allerdings nur soweit rechtfertigen, als diese verfassungsrechtliche Ermächti5 Grundlegend EuGH, Rs. 6/64, Costa/ENEL, Slg. 1964, 1251 (1269); Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, Slg. 1970, 1125, Rn. 3; Rs. 106/77, Simmenthal II, Slg. 1978, 629, Rn. 17/18 ff. 6 So erstmals EuGH, Rs. 6/64, Costa/ENEL, Slg. 1964, 1251 (1270). 7 BVerfGE 31, 145 (173 f.). 8 BVerfGE 75, 223 (244); 31, 145 (173 ff.); vgl. Streinz, Europarecht, Rn. 203 ff. m. w. N.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

gung reicht9. Auch wenn das Grundgesetz eine Übertragung von Hoheitsbefugnissen und folglich eine nicht mehr stets vom Willen eines Mitgliedstaates abhängende Wahrnehmung dieser Befugnisse gestattet10, setzt es der Übertragung von Hoheitsrechten doch Grenzen11. Diese ergeben sich – wie Art. 23 Abs. 1 GG nunmehr deutlich macht – jedenfalls aus den in Art. 79 Abs. 3 GG verankerten Grundsätzen12. Demnach ermächtigt Art. 24 Abs. 1 GG (bzw. Art. 23 Abs. 1 GG n. F.) nicht dazu, die Identität der geltenden Verfassungsordnung der Bundesrepublik durch Einbruch in ihr Grundgefüge aufzugeben13. Zudem schränken auch die Grundrechte des Grundgesetzes die Möglichkeiten der Übertragung von Hoheitsbefugnissen ein, wobei diese allerdings angesichts der Offenheit des Grundgesetzes für eine europäische Integration durch systemkonforme Einbeziehung des Europäischen Gemeinwohls in die deutsche Grundrechtsdogmatik gewissen Relativierungen unterliegen14. Nur soweit diese Grenzen überschritten werden, soweit also Gemeinschaftsorgane nach dem Grundgesetz Unabdingbares beanspruchen, tritt das Gemeinschaftsrecht folglich hinter nationalem Verfassungsrecht zurück. Nur insoweit also kann Gemeinschaftsrecht am Grundgesetz gemessen werden. Innerhalb dieser Grenzen hingegen ist die Wahrnehmung der übertragenen Hoheitsgewalt durch Organe der Gemeinschaft nicht an das Grundgesetz gebunden15. 2. Konsequenzen des Rangverhältnisses für den Rechtsschutz gegenüber § 4 TEHG Gem. Art. 249 Abs. 3 EG richten sich Richtlinien unmittelbar verpflichtend nur an die Mitgliedstaaten, nicht hingegen an natürliche oder juristische Personen in den Mitgliedstaaten16. Eine unmittelbare Beeinträchtigung 9

Vgl. Gersdorf, DVBl. 1994, 674 (678). BVerfGE 89, 155 (183). 11 BVerfGE 58,1 (40); 73, 339 (375). 12 Auch für Art. 24 Abs. 1 GG a. F. wurde die Grenze der Übertragbarkeit von Hoheitsrechen in Anlehnung an Art. 79 Abs. 3 GG bestimmt: Wenn zu einer Abänderung der dort aufgeführten Verfassungsstrukturen nicht einmal der verfassungsändernde Gesetzgeber berechtigt ist, so können diese Strukturen „erst recht“ nicht zur Disposition des auf der Grundlage des Art. 24 Abs. 1 GG tätigen einfachen Gesetzgebers stehen; vgl. Ehlers, DVBl. 1991, 605 (608). 13 BVerfGE 37, 271 (277); 73, 339 (375). 14 Streinz, Europarecht, Rn. 210. 15 Statt vieler Streinz, in: HStR VII, § 182, Rn. 32 m. w. N. 16 Anderes ergibt sich auch nach der Rechtsprechung des EuGH zur unmittelbaren Geltung von Richtlinien nicht, da auf diesem Wege der Einzelne lediglich un10

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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nationaler Grundrechte kann folglich allein der erforderliche nationale Umsetzungsakt hervorrufen. Bei diesem handelt es sich – auch wenn in Richtlinien derart detaillierte Vorschriften aufgenommen werden können, dass ein Umsetzungsspielraum für den nationalen Gesetzgeber praktisch nicht mehr besteht17 – um einen Akt nationaler Staatsgewalt18. Auch im Rahmen der Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien unterliegt der nationale Gesetzgeber somit dem Grunde nach den allgemeinen Rechtmäßigkeitsanforderungen, insbesondere also den Bindungen an nationale Grundrechte19. Belässt die Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber einen Spielraum, der eine den nationalen Grundrechten entsprechende Umsetzung gestattet, so verbleibt es mithin beim nationalen Grundrechtsschutz. Sind die Vorgaben der Richtlinie hingegen derart bestimmt, dass jede richtlinienkonforme Umsetzung in Konflikt zu den Grundrechten gerät, tritt der nationale Grundrechtsstandard – entsprechend des dargestellten Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts auch gegenüber nationalem Verfassungsrecht – grundsätzlich zurück20. Auch dem mit Richtlinien verfolgten gemeinschaftsrechtlichem Zweck, europaweit einheitliche Regelungen zu veranlassen, ist durch das Zustimmungsgesetz zum EG i. V. m. Art. 24 (bzw. Art. 23 Abs. 1 n. F.) GG der innerstaatliche Rechtsanwendungsbefehl erteilt worden. Folglich gestattet Art. 23 Abs. 1 GG nicht nur dem Gemeinschaftsgesetzgeber selbst, sondern auch dem gemeinschaftsrechtlich gebundenen nationalen Gesetzgeber Abweichungen von den Gewährleistungen des Grundgesetzes21. Damit können die seit dem „Solange II“-Beschluss22 für Verordnungen entwickelten Grundsätze auch auf Richtlinien und deren Umsetzungsmittelbar berechtigt, nicht aber verpflichtet werden kann; vgl. Biervert, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 249 EGV, Rn. 29. 17 Zur Zulässigkeit dessen vgl. statt vieler Schmidt, in: v. d. Groeben/Thiesing/ Ehlermann (Hrsg.), EU-/EGV, Art. 189 EGV, Rn. 37. 18 Klein, VVDStRL 50 (1990), 56 (83). 19 Everling, EuR 1990, 195 (213). 20 BVerfG, NJW 2001, 1267 (1268); s. auch Hüffer/Ipsen/Tettinger, Die Transitrichtlinie für Gas und Elektrizität, S. 315 f.; Bleckmann, Europarecht, Rn. 128; Klein, VVDStRL 50 (1990), 56 (83); Neßler, DVBl. 1993, 1240 (1243 f.). 21 Die in der Präambel des Grundgesetzes angelegte und in Art. 23 GG ausformulierte Offenheit für eine europäische Integration wirkt insoweit mithin als verfassungsimmanente Schranke der Grundrechte zugunsten der europäischen Einigung. Insoweit bedarf es folglich – ebenso wie bei Verordnungen i. S. des Art. 249 Abs. 2 EG, welche von deutschen, gem. Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtsgebundenen Behörden vollzogen werden – keiner Grundgesetzänderung, um einen auftretenden Konflikt mit den Grundrechten des Grundgesetzes zu rechtfertigen; vgl. Schneider, AöR 1994, 294 (299); Classen, EuZW 1993, 83 (86); Everling, EuR 1990, 195 (213); Hüffer/Ipsen/Tettinger, Die Transitrichtlinie für Gas und Elektrizität, S. 313 ff. 22 BVerfGE 73, 339 ff.; ausführlicher hierzu s. unten, S. 130.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

akte übertragen werden23: Solange also die europäische Rechtsentwicklung einschließlich der Rechtsprechung des EuGH nicht unter den erforderlichen Grundrechtsstandard absinkt, sind deutsche Umsetzungsakte insoweit nicht durch das Bundesverfassungsgericht am Maßstab der Grundrechte zu prüfen, als die Normsetzung zwingend dem Gemeinschaftsrecht folgt24. Die Beantwortung der hier im Vordergrund stehenden Frage nach den Möglichkeiten unmittelbaren Individualrechtsschutzes gegenüber dem in § 4 TEHG normierten Genehmigungsvorbehalt – namentlich im Wege der Rechtssatzverfassungsbeschwerde – hängt somit entscheidend davon ab, ob die Emissionshandelsrichtlinie dem deutschen Gesetzgeber insofern einen Spielraum belässt, der eine grundrechtskonforme Umsetzung erlaubt. Nach Art. 4 EH-RL haben die Mitgliedstaaten sicher zu stellen, dass Anlagen ab dem 1. Januar 2005 die in Anhang I genannten Tätigkeiten, bei denen die für diese Tätigkeiten spezifizierten Emissionen entstehen, nur durchführen, wenn deren Betreiber über eine entsprechende Genehmigung verfügen. Dabei steht es den Mitgliedstaaten nach Art. 8 S. 2 EH-RL zwar frei, die die Emissionsgenehmigung im Hinblick auf deren Antragsinhalt, Erteilungsvoraussetzungen und den Inhalt der Genehmigung näher konkretisierenden Anforderungen der Art. 5–7 EH-RL in das Verfahren nach der IVU-RL zu integrieren; inhaltliche Ausgestaltungsmöglichkeiten bezüglich des Genehmigungserfordernisses als solchem bleiben damit jedoch nicht. Im Übrigen erlaubt auch die Integration der Emissionsgenehmigung in das Verfahren nach der IVU-RL kein Absehen von der Statuierung der Pflichten nach Art. 6 Abs. 2 lit. c–e). Etwaigen, durch das Erfordernis der Emissionsgenehmigung aufgeworfen Grundrechtskonflikten kann der nationale Gesetzgeber daher allenfalls im Wege des vorübergehenden Ausschlusses bestimmter Anlagen nach Art. 27 EH-RL begegnen. Ein echter Umsetzungsspielraum kann hierin jedoch schon deshalb nicht gesehen werden, weil letztlich nicht dem Umsetzungsgesetzgeber, sondern der Kommission die Prüfung der Voraussetzungen des Ausschlusses sowie die Entscheidung hierüber obliegt, Art. 27 Abs. 2 EH-RL25. Im Zusammenhang mit der Emissionsgenehmigung belässt die Emissionshandelsrichtlinie damit lediglich hinsichtlich der Ausgestaltung der 23

Schneider, AöR 1994, 294 (299). BVerfG, NJW 2001, 1267 (1268). 25 Selbst wenn den nationalen Gesetzgeber im Einzelfall eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Stellung bzw. Erwirkung eines Antrages nach Art. 27 Abs. 1 EH-RL treffen sollte, würde sich eine Verletzung dieser Pflicht doch nicht unmittelbar auf das Umsetzungsgesetz niederschlagen. Vielmehr könnte und müsste dieses Unterlassen als solches zum Gegenstand des Rechtsschutzes gemacht werden. 24

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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Pflichten nach Art. 6 Abs. 2 lit. c und d) einen mehr oder weniger weiten Spielraum; das Erfordernis der Emissionsgenehmigung als Voraussetzung der Ausübung der vom System erfassten Tätigkeiten wie auch die hiermit einhergehende Verpflichtung zur Abgabe von Emissionszertifikaten werden dementgegen zwingend vorgegeben26. Insofern bleibt dem Umsetzungsgesetzgeber folglich kein Raum, hierdurch etwaig aufgeworfenen Grundrechtskonflikten zu begegnen. Der Genehmigungsvorbehalt nach § 4 TEHG wäre daher nur unter der bereits im „Solange II“-Beschluss formulierten Voraussetzung, also bei Absinken der europäischen Rechtsentwicklung unter den erforderlichen Grundrechtsstandard am Grundgesetz zu messen. Diese Voraussetzung jedoch ist bislang nicht eingetreten27. Damit kann das Erfordernis der Emissionsgenehmigung nach § 4 TEHG weder zum Gegenstand einer Rechtssatzverfassungsbeschwerde noch einer konkreten Normenkontrolle gemacht werden28. Als Gegenstand unmittelbaren individuellen Rechtsschutzes gegenüber dem Genehmigungsvorbehalt kommt damit lediglich die Vorschrift des Art. 4 EH-RL in Betracht. 3. Rechtsschutz gegenüber sekundärem Gemeinschaftsrecht in der Rechtsprechung des BVerfG Obgleich das Bundesverfassungsgericht zur Bestimmung des Verhältnisses zwischen nationalem und gemeinschaftsrechtlichem Grundrechtsschutz den dargestellten Ansatz in ständiger Rechtsprechung zu Grunde legt, unterlag dessen Judikatur im Hinblick auf den Rechtsschutz gegenüber sekundärem Gemeinschaftsrecht nicht unerheblichen Schwankungen. So erkannte das Gericht zwar bereits frühzeitig an, dass es wegen der Eigenständigkeit der Gemeinschaftsrechtsordnung nicht über die Gültigkeit oder Ungültigkeit sekundären Gemeinschaftsrechts entscheiden könne; gleichwohl nahm das Gericht zunächst für sich in Anspruch, dessen Wirksamkeit im deutschen Rechtsraum am Maßstab des Grundgesetzes zu beurteilen. Demnach entfalte Gemeinschaftsrecht keine innerstaatliche Wirkung, sei also durch deutsche Behörden und Gerichte nicht anwendbar, wenn es mit dem Grund26

Vgl. auch VG Würzburg, NVwZ 2005, 471 (473). So im Ergebnis auch BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1181). Angesichts des auf Gemeinschaftsebene durch den EuGH entwickelten und stetig verfeinerten Grundrechtsschutzes dürfte wohl auch in Zukunft eine Kontrolle von Gemeinschaftsrechtsakten durch das BVerfG praktisch ausgeschlossen sein. 28 Auch die Frage, in welchem Umfang eine nationale Regelung durch das Gemeinschaftsrecht notwendig vorgegeben ist, entzieht sich der Rechtsprechungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts; vielmehr handelt es sich hierbei um eine europarechtliche Vorfrage, die auf dem Wege des Vorlageverfahrens nach Art. 234 EG zu klären ist; vgl. Schneider, AöR 1994, 294 (299); Classen, EuZW 1993, 83 (86); Hüffer/Ipsen/Tettinger, Die Transitrichtlinie für Gas und Elektrizität, S. 316. 27

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

gesetz kollidiere29. Zur Begründung dessen führte das Gericht aus, dass es Art. 24 Abs. 1 GG zwar zulasse, den innerstaatlichen Rechtsschutz gegenüber Gemeinschaftsrechtsakten zugunsten der europäischen Gerichtsbarkeit entfallen zu lassen, Voraussetzung dessen sei aber ein gemeinschaftsrechtlicher Grundrechtsschutz, der nach Inhalt und Wirksamkeit im Wesentlichen dem Schutz des Grundgesetzes gleichstehe, was nach Ansicht des Gerichts zum damaligen Zeitpunkt (noch) nicht gegeben war30. Mit dem „Solange II“-Beschluss31 bekräftigte das Bundesverfassungsgericht diese Rechtsprechung dem Grunde nach. Allerdings schränkte es die Maßgeblichkeit deutscher Grundrechte als Prüfungsmaßstab insoweit ein, als es ein Entfallen des Grundrechtsschutzes gegenüber Gemeinschaftsrechtsakten schon dann für geboten erachtete, wenn das Gemeinschaftsrecht einen Grundrechtsschutz gewährleiste, der „im Wesentlichen dem unabdingbaren Grundrechtsschutz des Grundgesetzes gleich zu achten ist“32. Solange dies – wie vom Gericht nunmehr bejaht wurde – gegeben sei, „verzichte“ es auf eine Ausübung seiner Rechtsprechung gegenüber Gemeinschaftsrechtsakten. Obgleich die Formulierung eine verfahrensrechtliche Lösung des Rangverhältnisses zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht andeutet, dürfte darin gleichwohl ein Anerkenntnis des grundsätzlichen Vorrangs des Gemeinschaftsrechts zu sehen sein33. Auch im Maastricht-Urteil34 bekräftigte das Bundesverfassungsgericht seine Zuständigkeit, den nach dem Grundgesetz unabdingbaren Grundrechtsstandard auch gegenüber Gemeinschaftsrechtsakten zu gewährleisten. Dabei allerdings nimmt das Gericht für sich in Anspruch, den Wesensgehalt der Grundrechte des Grundgesetzes nicht nur gegenüber der deutschen, sondern auch gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaft zu schützen35: Insoweit übe es seine Gerichtsbarkeit in einem „Kooperationsverhältnis“ zum 29

BVerfGE 37, 271 ff. – „Solange I“. BVerfGE 37, 271 (280). 31 BVerfGE 73, 339 ff. 32 Entgegen der bisherigen Rechtsprechung verlangte das Gericht somit keine völlige Gleichheit zwischen deutschem und gemeinschaftsrechtlichem Grundrechtsschutz mehr, BVerfGE 73, 339 (387); s. auch BVerfGE 102, 147 (162 ff.); Nettesheim, NVwZ 2002, 932. 33 Everling, EuR 1990, 195 (201 f.); Klein, VVDStRL 50 (1991), 56 (80 f.). 34 BVerfGE 89, 155. 35 Vgl. BVerfGE 89, 155 Leitsatz 7: „Auch Akte einer besonderen, von der Staatsgewalt der Mitgliedstaaten geschiedenen öffentlichen Gewalt einer supranationalen Organisation betreffen die Grundrechtsberechtigten in Deutschland. Sie berühren damit die Gewährleistungen des Grundgesetzes und die Aufgaben des BVerfG, die den Grundrechtsschutz in Deutschland und insoweit nicht nur gegenüber deutschen Staatsorganen zum Gegenstand haben . . .“. 30

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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EuGH aus, wobei es sich allerdings auf die generelle Gewährleistung der unabdingbaren Grundrechtsstandards beschränke, während der EuGH den Grundrechtsschutz in jedem Einzelfall für das gesamte Gebiet der Gemeinschaft garantieren soll. Hierin dürfte jedenfalls insoweit eine Abkehr von der noch im „Solange I“-Beschluss vertretenen Ansicht zum Ausdruck kommen, als der Geltungsanspruch der deutschen Grundrechte und damit seiner eigenen Gerichtsbarkeit nicht mehr auf der Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch nationale Gerichte und Behörden beruht. Vielmehr geht das Bundesverfassungsgericht von einem direkten Geltungsanspruch nationaler Grundrechte gegenüber der in Deutschland ausgeübten Gemeinschaftsgewalt aus36. Ob das Bundesverfassungsgericht damit allerdings auch die Möglichkeit weisen wollte, im Wege der Verfassungsbeschwerde bzw. der konkreten Normenkontrolle unmittelbar gegen Gemeinschaftsrechtsakte vorzugehen, ist umstritten37. In diese Richtung deuten jedenfalls jüngere Entscheidungen, in denen das Gericht ausführte, dass gegen Richtlinien gerichtete Verfassungsbeschwerden und Vorlagen von Gerichten unzulässig sind, wenn ihre Begründung nicht darlegt, dass die europäische Rechtsentwicklung einschließlich der Rechtsprechung des EuGH unter den erforderlichen Grundrechtsstandard abgesunken ist38. Klärungsbedarf hat das Maastricht-Urteil darüber hinaus insoweit aufgeworfen, als das Bundesverfassungsgericht für sich in Anspruch nimmt, über die Einhaltung der Kompetenzgrenzen des EG durch die Gemeinschaft letztverbindlich für den deutschen Rechtsraum zu entscheiden. Dabei knüpfte das Gericht an den Rechtsanwendungsbefehl des deutschen Zustimmungsgesetzes zu den Verträgen als Legitimationsgrundlage der Ausübung von Hoheitsrechten durch die Gemeinschaft an. Rechtsakte der Gemeinschaft können folglich im deutschen Rechtsraum nur insoweit verbindlich sein, als sie vom Zustimmungsgesetz gedeckt sind. Insbesondere im Hinblick auf die vertraglichen Ermächtigungsnormen sei dabei strikt zwischen (vom Zustimmungsgesetz abgedeckter) Auslegung und (unzulässiger) Vertragsänderung zu unterscheiden39.

36

Schröder, DVBl. 1994, 316 (322); Götz, JZ 1993, 1081 (1083). Ablehnend Streinz, Europarecht, Rn. 214 a; zustimmend Wittkowski, BayVBl. 1994, 359 (362); Tietje, JuS 1994, 197 (199 f.); Tomuschat, EuGRZ 1993, 489 (490); Gersdorf, DVBl. 1994, 674 (657). 38 BVerfGE 102, 147 (164); BVerfG, NJW 2001, 1267. 39 BVerfGE 89, 155 (187 f.); ähnlich bereits BVerfGE 75, 223 (227). 37

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

4. Konsequenzen der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung für den Rechtsschutz gegenüber Art. 4 EH-RL Konnte noch Anfang der 1990er Jahre als gesicherte Erkenntnis gelten, dass allein Bundes- oder Landesrecht Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG und einer konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG sein kann40, stellt sich seit der MaastrichtEntscheidung die Frage, inwieweit auch sekundäres Gemeinschaftsrecht zum unmittelbaren Gegenstand dieser Verfahren gemacht werden kann. Wie dargelegt, weist die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf diese Möglichkeit hin. Im Hinblick auf die Wahrung des Wesensgehalts der Grundrechte des Grundgesetzes hält das Gericht insoweit allerdings an dem bereits im „Solange II“-Beschluss formulierten Vorbehalt fest. Diese Voraussetzung jedoch dürfte angesichts des auf Gemeinschaftsebene durch den EuGH entwickelten und stetig verfeinerten Grundrechtsschutzes weder gegenwärtig noch in absehbarer Zukunft erfüllt sein. Zu prüfen bleibt damit, ob verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz gegenüber dem Genehmigungserfordernis des Art. 4 EH-RL unter dem Gesichtspunkt einer Kompetenzüberschreitung des Richtliniengebers in Betracht kommt. Obgleich das Bundesverfassungsgericht insoweit dieselben Grundsätze anlegt, wie zur Bestimmung der (materiellen) Grenzen der Übertragbarkeit von Hoheitsbefugnissen, birgt dieser Ansatz hier einen Kompetenzkonflikt in sich: Während die Bestimmung dessen, was nach dem Grundgesetz unabdingbar ist, schon dem Wesen nach nur durch das Bundesverfassungsgericht erfolgen kann41, fällt die Beurteilung der Kompetenz der Gemeinschaft zum Erlass eines konkreten Rechtsaktes strukturell in die Rechtsprechungszuständigkeit des EuGH42. Dennoch ist dem Bundesverfassungsgericht zuzugeben, dass eine völlige Freistellung der europäischen Organe auch von national-verfassungsgerichtlicher Kontrolle mit Blick auf die Grenzen der grundgesetzlichen Integrationsermächtigung nicht geboten ist. Um das grundsätzliche, im EG angelegte und von Art. 23 Abs. 1 GG abgedeckte Kompetenzverhältnis nicht infrage zu stellen, muss diese nationale Rechtsprechungsgewalt allerdings auf exzeptionelle Fälle reduziert bleiben43. 40

Vgl. etwa Rinken, in: Wassermann, GG, Art. 93, Rn. 25. Die Gemeinschaftsgerichte ziehen das Grundgesetz sowie die Verfassungen der übrigen Mitgliedstaaten ausschließlich mittelbar, namentlich zur Ermittlung gemeinsamer Verfassungstraditionen als Anhaltspunkt und Richtmaß zur Füllung von Regelungslücken im geschriebenen Gemeinschaftsrecht heran; vgl. Schwarze, in: ders. (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 220 EGV, Rn. 14. 42 s. etwa Gaitanides, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 220 EG, Rn. 17. 41

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

133

Gerade dies ist bei Art. 4 EH-RL nicht der Fall: Zwar werden in der Literatur im Hinblick auf das Subsidiaritätsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 EG Bedenken gegenüber der Normierung des Genehmigungserfordernisses erhoben44; da an der grundsätzlichen Kompetenz der Gemeinschaft zum Erlass der Emissionshandelsrichtlinie jedoch keine durchgreifenden Zweifel bestehen45, kommt diesen Bedenken nicht die erforderliche exemptionelle Bedeutung zu, die ein Aufleben der Überprüfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts rechtfertigen würde. 5. Zusammenfassung Mangels Umsetzungsspielraums des nationalen Gesetzgebers ist der in § 4 TEHG verankerte Genehmigungsvorbehalt nicht an den Grundrechten des Grundgesetzes zu messen. Eine hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde kommt daher ebenso wenig in Betracht, wie eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG. Jedenfalls mangels Absinkens der europäischen Rechtsentwicklung unter den vom Grundgesetz geforderten Grundrechtsstandard kann auch Art. 4 EH-RL selbst nicht zum Gegenstand dieser Verfahren gemacht werden. Dies heißt freilich nicht, dass nationale Gerichte von der Vereinbarkeit des Genehmigungsvorbehalts mit höherrangigem Recht auszugehen hätten46. Vielmehr obliegt ihnen dessen Überprüfung anhand des primären Gemeinschaftsrechts, insbesondere also anhand der Gemeinschaftsgrundrechte47. Die Feststellung der Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht jedoch verbleibt allein den Gemeinschaftsgerichten. Damit stellt sich die 43 In diesem Sinn ist auch die Aussage des Gerichts zu verstehen, dass deutsche Staatsorgane aus verfassungsrechtlichen Gründen gehindert seien, Gemeinschaftsrechtsakte in Deutschland anzuwenden, die aus einer nicht mehr vom Zustimmungsgesetz gedeckten Handhabung und Fortbildung des EU-Vertrages herrühren, BVerfGE 89, 155 (188). Würde dementgegen – was die Formulierung freilich nahe legt – die Anwendbarkeit sekundären Gemeinschaftsrechts an die Rechtsüberzeugung der jeweils befassten Stelle geknüpft, würde also jeder deutschen Behörde und jedem deutschen Gericht eine Verwerfungskompetenz eingeräumt, so wäre der Geltungsanspruch des Gemeinschaftsrechts und damit letztlich der Gemeinschaft selbst in seinen Grundlagen infrage gestellt; vgl. Schneider, AöR 1994, 294 (300 f.) m. w. N. 44 Vgl. etwa Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 37 ff. 45 Die Emissionshandelsrichtlinie findet ihre nach Art. 5 Abs. 1 EG erforderliche Grundlage in Art. 175 Abs. 1 i. V. m. Art. 174 Abs. 1 EG; vgl. hierzu unten, S. 148 ff. 46 So aber wohl VG Würzburg, NVwZ 2005, 471 (473). 47 BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1181).

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

Frage nach dem prozessualen Weg, auf dem eine solche Entscheidung herbeigeführt werden kann.

II. Prozessuale Möglichkeiten gemeinschaftsrechtlichen Rechtsschutzes gegenüber dem Genehmigungsvorbehalt des Art. 4 EH-RL 1. Richtlinien als Gegenstand nicht-privilegierter Nichtigkeitsklagen Die Möglichkeit, eine Richtlinie unmittelbar zum Gegenstand einer Individualklage zu machen, sieht das europäische Recht nicht ausdrücklich vor. So kann eine Richtlinie zwar nach Art. 230 Abs. 1 EG im Wege der Nichtigkeitsklage einer Rechtmäßigkeitskontrolle durch den EuGH zugeführt werden, die aktive Parteifähigkeit steht insoweit allerdings nur den Mitgliedstaaten, der Kommission und dem Rat – den sog. privilegierten Klägern – zu. Die nicht-privilegierte Nichtigkeitsklage nach Art. 230 Abs. 4 EG kann dementgegen zwar jede natürliche und juristische Person erheben, zum Gegenstand derer können jedoch nur „. . .die an sie [den Kläger] ergangenen Entscheidungen sowie . . . diejenigen Entscheidungen . . ., die, obwohl sie als Verordnung oder als eine an eine andere Person gerichtete Entscheidung ergangen sind, sie unmittelbar und individuell betreffen“ gemacht werden. Die Anwendbarkeit des Art. 230 Abs. 4 EG auf Richtlinien ist dem Wortlaut nach damit ausgeschlossen. Dies fordert zur Frage nach der Statthaftigkeit einer nicht-privilegierten Nichtigkeitsklage gegen Richtlinien analog Art. 230 Abs. 4 EG heraus. a) Die Position der Rechtsprechung Nachdem der EuGH den Begriff „Entscheidung“ in Art. 230 Abs. 4 EG ursprünglich im technischen Sinne des Art. 249 Abs. 4 EG verstand48, kommt es nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung für die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage nicht auf die Form, sondern darauf an, dass die Maßnahme verbindliche Rechtswirkungen erzeugt und die Interessen des Klägers durch einen Eingriff in seine Rechtsstellung beeinträchtigt49. Auf Richtlinien hat die Gemeinschaftsgerichtsbarkeit diesen Ansatz hingegen bis48 EuGH, verb. Rs. 16 u. 17/62, Confédération Nationale des Producteurs de Fruits et Légumes/Rat, Slg. 1962, 961 (978). 49 EuGH, Rs. 60/81, IBM/Kommission, Slg. 1981, 2639, Rn. 9; Rs. 114/86, Vereinigtes Königreich/Kommission, Slg. 1988, 5289, Rn. 12; EuGH, verb. Rs. 8–11/66, Cimenteries u. a./Kommission, Slg. 1967, 99 (122).

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

135

lang nicht – jedenfalls nicht konsequent – übertragen: Während die Anfechtbarkeit von sog. Scheinrichtlinien durch nicht-privilegierte Kläger in einer Entscheidung des EuGH aus dem Jahre 1993 anerkannt wurde50, lehnte das EuG diese Möglichkeit nur ein Jahr später ab51. In der Rechtsmittelentscheidung zu eben diesem Beschluss des EuG führte der EuGH aus, dass eine Richtlinie „normalerweise“ als normative Handlung und nicht als Entscheidung zu qualifizieren sei52. Trotz verschiedenster Versuche in der Literatur, hierin ein Bekenntnis für53 bzw. wider54 die direkte Anfechtbarkeit von Richtlinien zu sehen, dürfte das Gericht diese Frage damit letztlich offen gelassen haben. Raum für Interpretation bot weiterhin eine Entscheidung aus dem Jahre 1998, worin das EuG ausführte, dass Art. 173 Abs. 4 EGV a. F. die Zulässigkeit der von einer juristischen Person gegenüber einer Richtlinie erhobenen Nichtigkeitsklage zwar nicht ausdrücklich behandelt, der Rechtsprechung des EuGH jedoch zu entnehmen sei, dass dies allein nicht ausreicht, solche Klagen für unzulässig zu erklären55. Im Tabakwerbung-Urteil schließlich stellte das EuG fest, dass Art. 230 Abs. 4 EG für den Einzelnen kein Direktklagerecht gegen Richtlinien vor dem Gemeinschaftsgericht vorsehe56, was wiederum unterschiedlichst gedeutet wird57. Ingesamt betrachtet erweist sich die Rechtsprechung zur Klärung der Streitfrage daher als wenig ergiebig.

50

EuGH, Rs. C-298/89, Gibraltar/Rat, Slg. 1993, I-3605, Rn. 15 ff. EuG, Rs. T-99/94, Asocarne/Rat, Slg. 1994, II-871, Rn. 17 ff. 52 EuGH, C-10/95 P, Asocarne/Rat, Slg. 1995, I-4149, Rn. 29. 53 Cremer, EuZW 2001, 453; ders., in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 230 EGV, Rn. 41; Gaitanides, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 230 EG, Rn. 98. 54 So Schwarze, in: ders. (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 230 EGV, Rn. 34; Anlass für unterschiedliche Deutungen bot zudem, dass der Gerichtshof die streitige Richtlinie darauf prüfte, ob sie den Charakter einer individuellen Entscheidung trage (EuGH Slg. 1995, I-4149, Rn. 31). So sieht Cremer (EuZW 2001, 453 [454]) auch darin ein Bekenntnis des EuGH zur Anfechtbarkeit; Schwarze hingen (a. a. O.) erkennt hierin lediglich eine Hilfsprüfung. 55 EuG, Rs. T-135/96, UEAPME/Rat, Slg. 1998, II-2335, Rn. 63. 56 EuG, verb. Rs. T-172 u. 175–177/98, Salamander u. a./EP und Rat, Slg. 2000, II-2487, Rn. 27 ff. 57 So sieht Schwarze, in: ders. (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 230 EGV, Rn. 34, hierin eine Ablehnung der Direktklagemöglichkeit, Cremer hingegen (EuZW 2001, 453 [454]) deutet diese Aussage lediglich als Wiedergabe des Wortlauts. 51

136

Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

b) Ansätze der Literatur In Teilen der Literatur wird die Anfechtbarkeit von Richtlinien nach Art. 230 Abs. 4 EG vielfach bejaht: Gegenstand der nicht-privilegierten Nichtigkeitsklage sei zwar primär die „Entscheidung“; Art. 230 Abs. 4 EG gehe dabei vom Begriffsverständnis des Art. 249 Abs. 4 EG aus, wonach sich die Entscheidung durch individuelle Geltung und verbindliche Wirkung auszeichne. Wie die ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, auch Verordnungen zum unmittelbaren Gegenstand einer nicht-privilegierten Nichtigkeitsklage zu machen indes zeige, sei insoweit nicht die Form, sondern vielmehr der in concreto und materiell zu würdigende Regelungsinhalt des betreffenden Rechtsaktes maßgeblich58. Stelle sich also eine Verordnung bei objektiver Betrachtung aufgrund ihrer materiellen Wirkung als eine „verschleierte Entscheidung“ dar, so könne der Betroffene hiergegen – wie gegen eine Entscheidung – unmittelbar vorgehen. Dieser Gedanke lasse sich dem Grunde nach auch auf Richtlinien übertragen: Auch hier schließe es die Rechtsform nicht aus, dass die allgemein formulierte Regelung bestimmte Individuen (u. U. in atypischer Weise) unmittelbar und individuell betreffe, also gewissermaßen eine „Scheinrichtlinie“59 vorliege. Dies gelte umso mehr, als auch detaillierte, einen Umsetzungsspielraum der Mitgliedstaaten praktisch ausschließende Regelungen in einer Richtlinie getroffen werden können60. Eine Richtlinie könne daher, soweit sie den Einzelnen individuell und unmittelbar betrifft, analog Art. 230 Abs. 4 EG zum Gegenstand einer nicht-privilegierten Nichtigkeitsklage gemacht werden61. Mit Blick auf die vielfach unzureichenden Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Normativakte auf Ebene der Mitgliedstaaten wie auch die Schwächen des Vorabentscheidungsverfahrens wird für dieses Ergebnis zudem der Grundsatz effektiven Rechtsschutzes angeführt62. 58

Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 230 EGV, Rn. 28 ff. Gaitanides, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), Art. 230 EG, Rn. 95 ff. 60 Schmidt, in: v. d. Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EGV, Art. 189 EGV, Rn. 37 m. w. N. 61 So Breuer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 145 (161); ähnlich Cremer, EuZW 2001, 453 (454 f.), der allerdings dieses Ergebnis nicht mit einer Analogie, sondern einer Induktion begründet. Dies erscheint jedoch insoweit zweifelhaft, als die Induktion – vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 384 ff. – durch einen Schluss vom Besonderen zum Allgemeinen gekennzeichnet ist. Ein solcher Schluss rechtfertigt sich allerdings nur dann, wenn das „Besondere“ Ausdruck des „Allgemeinen“ ist; nicht hingegen, wenn das Besondere gerade eine Ausnahme darstellt. Dies jedoch ist – wie zu zeigen sein wird – für die Ausweitung des Anwendungsbereichs der nichtprivilegierten Nichtigkeitsklage auf Verordnungen der Fall. 59

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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c) Stellungnahme Die Auffassung, eine Richtlinie könne analog Art. 230 Abs. 4 EG zum Gegenstand einer nicht-privilegierten Nichtigkeitsklage gemacht werden, muss Bedenken begegnen. So setzt eine Analogie eben nicht lediglich die Vergleichbarkeit zweier Tatbestände voraus; vielmehr muss die Übertragung der Rechtsfolge des geregelten Tatbestandes auf den nicht-geregelten Fall gerade interessengerecht sein63. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass dem Gemeinschaftsrecht ein dezentrales Rechtsschutzmodell zu Grunde liegt. Eine Überprüfung europäischen Rechts auf Betreiben eines Einzelnen erfolgt demnach grundsätzlich im Wege des Vorlageverfahrens nach Art. 234 EG über den Umweg von Klagen gegen mitgliedstaatliche Ausführungs- und Umsetzungsakte vor nationalen Gerichten64. Eine unmittelbare Anfechtung normativer Rechtsakte durch individuelle Kläger ist dementgegen grundsätzlich nicht vorgesehen. Damit soll zum einen der Gefahr der Rechtsunsicherheit entgegengewirkt werden, die angesichts der Tragweite und allgemeinen Geltung normativer Rechtsakte entstünde, wären diese zur Disposition einer unüberschaubaren Vielzahl rechtsschutzsuchender privater Kläger gestellt. Zum anderen soll der in der Praxis oft schwer erzielbare Kompromiss der Rechtssetzung nicht durch eine große Zahl potentieller privater Kläger gefährdet werden65. Zwar macht Art. 230 Abs. 4 EG von diesem Grundsatz eben für Verordnungen eine Ausnahme; diese rechtfertigt sich jedoch aus dem auch im Gemeinschaftsrecht geltenden Gebot effektiven und umfassenden Rechtsschutzes66: Gerade dann nämlich, wenn der Kläger durch eine Verordnung unmittelbar und individuell betroffen wird, ist effektiver Rechtsschutz außerhalb des Art. 230 Abs. 4 EG in der Regel nicht zu gewährleisten. So scheidet die Möglichkeit des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG regelmäßig mangels eines mitgliedstaatlichen Gerichtsverfahrens aus67. Ebenso wenig ist effektiver Rechtsschutz gegen unmittelbar und individuell wirkende Verordnungen im Wege der Inzidentrüge nach Art. 241 EG zu erlangen: Eine solche Klage setzt einen Rechtsstreit voraus, der aufgrund 62

Cremer, EuZW 2001, 453 (455 f.). Tilch, Deutsches Rechts-Lexikon, Bd. 1, S. 158, Sp. 2. 64 Vgl. Mayer, DVBl. 2004, 606 (607). 65 Schwarze, in: ders. (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 230 EGV, Rn. 1. 66 Zur Geltung und Reichweite des Gebots effektiven Rechtsschutzes vgl. etwa EuGH, Rs. 222/86, Unectef/Heylens, Slg. 1987, 4097, Rn. 15; Rs. C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores/Rat, Slg. 2002, I-6677 Leitsatz 1. 67 Da Verordnungen eben unmittelbar gelten, eines mitgliedstaatlichen Umsetzungsaktes also nicht bedürfen, fehlt regelmäßig ein geeigneter Streitgegenstand für ein solches Verfahren. 63

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

einer anderen Vertragsbestimmung vor dem Gerichtshof anhängig gemacht wurde. Gerade eine solche Klagemöglichkeit besteht jedoch nicht, wenn die Verordnung unmittelbar wirkt, also insbesondere zu ihrer Umsetzung keiner Entscheidung i. S. v. Art. 249 Abs. 4 EG bedarf, welche zum Gegenstand einer Klage nach Art. 230 Abs. 4 EG gemacht werden könnte. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Einbeziehung unmittelbar und individuell wirkender Verordnungen in den Anwendungsbereich des Art. 230 Abs. 4 EG als zur Vermeidung von Rechtsschutzlücken und damit zur Gewährleistung umfassenden Rechtsschutzes erforderlich dar. Eine analog Anwendung des Art. 230 Abs. 4 EG auf Richtlinien wäre angesichts dessen nur dann geboten, wenn auch insoweit umfassender und effektiver Rechtsschutz anders nicht zu gewährleisten wäre. Dies hingegen ist nicht der Fall. Richtlinien sind gem. Art. 249 Abs. 3 EG an die Mitgliedstaaten gerichtet und bedürfen der Umsetzung in nationales Recht. Selbst wenn die Richtlinie derart detaillierte Vorgaben beinhaltet, dass den Mitgliedstaaten praktisch kein Umsetzungsspielraum mehr verbleibt, existiert somit dennoch – im Gegensatz zur Verordnung – ein mitgliedstaatlicher Umsetzungsakt, der (mittelbar oder unmittelbar) zum Gegenstand eines mitgliedstaatlichen Gerichtsverfahrens gemacht werden kann. Damit steht im Grunde der Weg des Vorabentscheidungsverfahrens offen, so dass Rechtsschutz im Hinblick auf Richtlinien auch ohne die Zulassung einer Direktklagemöglichkeit gewährleistet ist68. Die Nichterwähnung von Richtlinien in Art. 230 Abs. 4 EG stellt sich daher nicht als planwidrige Regelungslücke, sondern als Ausdruck des dezentralen Rechtsschutzmodells dar. Vor diesem Hintergrund kann auch die in der Literatur teilweise vorgenommene Differenzierung zwischen Richtlinien und Scheinrichtlinien letztlich nicht überzeugen: Auch solche Richtlinien, die von ihrem materiellen Regelungsgehalt her als Entscheidung hätten ergehen müssen, stellen doch Richtlinien i. S. des Art. 249 Abs. 3 EG dar und bedürfen damit der mitgliedstaatlichen Umsetzung. Strukturell bestehen damit dieselben Rechtsschutzmöglichkeiten, wie gegenüber „echten Richtlinien“. Auch die vielfach in Bezug genommene Rechtsprechung zur unmittelbaren Geltung von Richtlinien69 erfordert insoweit keine Ausnahme: Da Richtlinien demnach nur zugunsten, nicht jedoch zulasten Einzelner unmittelbare Geltung 68 Vgl. hierzu EuG, Rs. T-99/94, Asocarne/Rat, Slg. 1994, II-871, Rn. 17: „Artikel 173 Absatz 4 des Vertrages sieht für den einzelnen keine direkte Klage vor dem Gemeinschaftsrichter gegen Richtlinien oder Entscheidungen, die als Richtlinie ergangen sind, vor. Dieser Ausschluss ist dadurch gerechtfertigt, dass im Fall der Richtlinien der gerichtliche Rechtsschutz des einzelnen ordnungsgemäß und ausreichend von den nationalen Gerichten gesichert wird, die die Umsetzung der Richtlinien in das jeweilige innerstaatliche Recht kontrollieren.“

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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entfalten können70, fehlt es schon am Klageinteresse und – bezogen auf den Tatbestand des Art. 230 Abs. 4 EG – an der bloßen Betroffenheit. Freilich bleibt unbestreitbar, dass der nach Art. 230 ff. EG für die Überprüfung von Richtlinien primär vorgesehene Weg über das Vorabentscheidungsverfahren nicht unerhebliche Defizite etwa in Hinblick auf die Beteiligung von Gemeinschaftsorganen, die Verfahrensdauer, die Beteiligung Dritter sowie die Verfahrenskosten aufweist71. Aus Sicht des Einzelnen sind die Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber Richtlinien daher alles andere als optimal. Diese Schwächen und Defizite jedoch sind letztlich Folgen der vertraglichen Grundentscheidung für ein dezentrales Rechtsschutzmodell. Angesichts dessen vermag auch das gemeinschaftsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes eine Ausweitung des Art. 230 Abs. 4 EG auf Richtlinien nicht zu rechtfertigen. Hierdurch nämlich würde die nicht-privilegierte Nichtigkeitsklage zu einem verfassungsbeschwerdeartigen Rechtsbehelf gemacht, was eine allein den Mitgliedstaaten im Vertragsänderungsverfahren vorbehaltene grundlegende Änderung des Rechtsschutzverfahrens bedeutete72. Schließlich vermag auch der Umstand, dass in vielen Mitgliedstaaten keine oder jedenfalls keine effektiven Klagemöglichkeiten gegen normative Rechtsakte bestehen73, eine Ausweitung der Direktklagemöglichkeit nach Art. 230 Abs. 4 EG auf Richtlinien nicht zu rechtfertigen. Diese Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten nämlich können schon im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz nicht durch eine nach dem Rechtsschutzstandard des jeweiligen Mitgliedstaates differenzierte Rechtsgewährung auf europarechtlicher Ebene ausgeglichen werden74. Zudem würden die Gemein69

So etwa Breuer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 145 (161); zur unmittelbaren Geltung vgl. EuGH, Rs. 41/74, van Duyn, Slg. 1974, 1337, Rn. 12; Rs. 148/78, Ratti, Slg. 1979, 1629, Rn. 18 ff. 70 EuGH, Rs. C-106/89, Marleasing/Comercial Internacional de Alimentación, Slg. 1990, I-4135, Rn. 6; Rs. C-97/97, Verband deutscher Daihatsu-Händler/Daihatsu Deutschland, Slg. 1997, I-6843, Rn. 24. 71 Zu den strukturellen Schwächen dieses Verfahrens vgl. Cremer, EuZW 2001, 453 (455 f.). 72 Vgl. EuGH, Rs. C-50/00 P, UPA/Rat, Slg. 2002, I-6677, Rn. 42. 73 Vgl. EuG, verb. Rs. T-172 u. 175–177/98, Salamander u. a./EP und Rat, Slg. 2000, II-2487, Rn. 72 ff. 74 Vgl. hierzu Cremer, EuZW 2001, 453 (457); Zweifelhaft erscheint insoweit allerdings die Forderung Cremers, eine Direktklage gegen Richtlinien zuzulassen, wenn absehbar ist, dass die durch das mitgliedstaatliche Gerichtsverfahren und das Vorabentscheidungsverfahren eintretenden Verzögerungen für den in seien Grundrechten Betroffenen zu unzumutbaren Härten führte. Als Beispiel nennt Cremer den Fall, dass ein betroffenes Unternehmen plausibel machen kann, es werde am Ende

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

schaftsgerichte damit verpflichtet, Vorschriften des nationalen Rechts auszulegen und anzuwenden, wofür sie nicht zuständig sind75. Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass Richtlinien keinen tauglichen Gegenstand einer nicht-privilegierten Nichtigkeitsklage darstellen. Im Übrigen würde die Zulässigkeit einer solchen Klage jedenfalls an der fehlenden Betroffenheit des individuellen Klägers scheitern: Unbestreitbar setzt die Klage eines Nichtadressaten nach Art. 230 Abs. 4 EG dessen unmittelbare und individuelle Betroffenheit durch den angegriffenen Rechtsakt voraus. Ersteres ist erfüllt, wenn sich die fragliche Maßnahme auf die Rechtsstellung des Klägers unmittelbar auswirkt und ihren Adressaten, die mit ihrer Durchführung betraut sind, keinerlei Ermessensspielraum lässt, diese Durchführung vielmehr rein automatisch erfolgt und sich allein aus der Gemeinschaftsregelung ergibt, ohne dass dabei weitere Vorschriften angewandt werden76. Eine Richtlinie hingegen kann nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen77. Folglich ist eine Richtlinie, welche die Mitgliedstaaten zwingt, den Wirtschaftsteilnehmern Verpflichtungen aufzuerlegen, nicht vor dem Erlass staatlicher Maßnahmen und unabhängig von diesen geeignet, die Rechtsstellung dieser Wirtschaftsteilnehmer im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG unmittelbar zu berühren78. Übertragen auf die hier im Vordergrund stehende Vorschrift des Art. 4 EH-RL bedeutet dies, dass eine Nichtigkeitsklage – selbst bei grundsätzlicher Anerkennung der analogen Anwendung des Art. 230 Abs. 4 EG – mangels unmittelbarer Betroffenheit der Betreiber vom Gemeinschaftssystem erfasster Anlagen unzulässig wäre. Letztlich besteht damit keine Mögdes nationalen Gerichtsverfahrens einschließlich des Vorabentscheidungsverfahrens nicht mehr existieren. Schon dieses Beispiel macht hingegen deutlich, dass damit wiederum der nationale Rechtsschutzstandard zum Maßstab der Gewährung europarechtlichen Rechtsschutzes gemacht würde. So steht der Betroffene auch ohne Direktklagemöglichkeit zum EuG dann nicht rechtsschutzlos, wenn das nationale Recht vorläufigen oder gar vorbeugenden Rechtsschutz gewährt. Zudem bleibt zu berücksichtigen, dass die Rechtsbeeinträchtigung auch in dem von Cremer skizzierten Fall unmittelbar auf dem (sei es auch drohenden) nationalen Umsetzungsakt beruht. Effektiver Rechtsschutz kann und muss daher primär auf nationaler Ebene gewährleistet werden. 75 Schlussanträge GA Jacobs, Rs. C-50/00 P, UPA/Rat, Slg. 2002, I-6677, Rn. 59 ff. 76 St. Rspr., vgl. EuGH, Rs. C-386/96, Dreyfus/Kommission, Slg. 1998, I-2309, Rn. 43 f. m. w. N. 77 Anderes ergibt sich – wie dargelegt – auch nicht unter Berücksichtung der Rechtsprechung zur unmittelbaren Geltung (s. oben, S. 139, Fn. 70): Da Richtlinien demnach nur zugunsten Einzelner unmittelbare Wirkung entfalten können, fehlt insoweit ein legitimes Klageinteresse. 78 EuG, Rs. T-172 u. 175–177/98, Salamander u. a./EP und Rat, Slg. 2000, II-2487, Rn. 52 ff.

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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lichkeit, den in Art. 4 EH-RL verankerten Genehmigungsvorbehalt unmittelbar zum Gegenstand einer Individualklage zu machen. 2. Rechtsschutz im europäischen Vorabentscheidungsverfahren Wie ausgeführt, wird Rechtsschutz gegen richtlinienbedingte Grundrechtsbeeinträchtigungen nach dem gemeinschaftlichen Rechtschutzsystem grundsätzlich im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 Abs. 1 lit. b) EG gewährt. Ein solches Verfahren setzt allerdings zunächst die Anhängigkeit eines nationalen Rechtsschutzverfahrens voraus. Das Vorabentscheidungsverfahren bietet also nur dort die Möglichkeit gemeinschaftsrechtlichen Rechtsschutzes, wo das nationale Recht seinerseits Rechtsschutz gewährt. Damit stellt sich zunächst die Frage, inwieweit das deutsche Recht dem Einzelnen Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet, in deren Rahmen die Gültigkeit des Genehmigungsvorbehalts entscheidungserheblich wird. a) Geeignetes Ausgangsverfahren Da der Genehmigungsvorbehalt in seiner formal illegalisierenden Wirkung eines Vollzugsaktes nicht bedarf, scheidet insoweit die Möglichkeit einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO aus. Auch eine auf Erlass einer Genehmigung nach § 4 TEHG gerichtete Verpflichtungsklage bietet praktisch keine Möglichkeit, eine vermeintliche Rechtswidrigkeit des Genehmigungsvorbehalts geltend zu machen. Aus den dargestellten Gründen79 scheidet zudem die Möglichkeit der Rechtssatzverfassungsbeschwerde gegen § 4 TEHG aus80. Es bleibt jedoch die Möglichkeit der Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 1. Alt. VwGO. Im Rahmen dessen lässt sich zwar nicht die Nichtigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Rechtsnorm feststellen81, wohl aber können selbstständige Teile eines Rechtsverhältnisses, insbesondere einzelne Rechte oder Pflichten Gegenstand einer Feststellungsklage sein82. Auch das Recht, ohne Genehmigung CO2 zu emittieren, 79

s. oben, S. 126. Als Gericht, dessen Entscheidungen nicht mit Rechtsmitteln angefochten werden können, zählt auch das Bundesverfassungsgericht zu den Gerichten i. S. des Art. 234 EG, vgl. Bleckmann, Europarecht, Rn. 921 m. w. N. 81 OVG Bremen, NVwZ-RR 2001, 378 f.; OVG Münster, NJW 1976, 2038; Kopp/Schenke, VwGO, § 43, Rn. 8, Redeker/v.Oertzen, VwGO, § 43, Rn. 6; Rupp, NVwZ 2002, 286 (287 f.). 82 BVerwGE 26, 251 (253); 40, 323 (327); Peters, NVwZ 1999, 506; Pietzner/ Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, § 11, Rn. 3. 80

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ist somit im Rahmen des § 43 Abs. 1 1. Alt. VwGO feststellungsfähig83. Dabei ist der Prüfungsrahmen einer solchen Klage nicht auf das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Tatbestandvoraussetzungen der fraglichen Norm beschränkt, sondern erstreckt sich darüber hinaus auch auf die Gültigkeit des belastenden Gesetzes selbst84. Schließlich stehen einer Klage, mit der der Kläger die Feststellung begehrt, für den Betrieb einer bestimmten Anlage keiner Emissionsgenehmigung nach § 4 Abs. 1 TEHG zu bedürfen, auch im Übrigen keine grundsätzlichen Zulässigkeitsbedenken entgegen85. Es bleibt allerdings die Frage, ob bzw. unter welchen Umständen die Gültigkeit des Art. 4 Abs. 1 EH-RL im Rahmen einer solchen Feststellungsklage entscheidungserheblich wird. Die Gültigkeit des Art. 4 EH-RL ist für den Ausgang eines solchen Verfahrens insofern ohne Belang, als der Genehmigungsvorbehalt seine Rechtsgrundlage nicht in der Emissionshandelsrichtlinie, sondern in § 4 TEHG – dessen Wirksamkeit im Übrigen nicht von der Gültigkeit der Richtlinie abhängt – findet. Allerdings ist die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechtsaktes – wie dargelegt86 – entscheidend für die Bestimmung des an das nationale Recht anzulegenden Prüfungsmaßstabs: Nur soweit die Richtlinie gültig ist (und den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum belässt), treten die nationalen Grundrechte zurück; ist die Richtlinie hingegen ungültig, sind die (vermeintlichen) Umsetzungsakte und deren Vollzugsakte allein an den nationalen Grundrechten zu messen. Dementsprechend kommt nur in diesem Fall eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG in Betracht. Die Frage nach der Gültigkeit des Art. 4 EH-RL kann somit im Rahmen einer Klage Entscheidungserheblichkeit erlangen, die auf Feststellung des Rechts, eine bestimmte Tätigkeit ohne Emissionsgenehmigung durchführen zu dürfen, gerichtet ist. b) Grenzen der Rechtsschutzgewährung des Art. 234 EG Infolge der Rechtsprechung des EuGH insbesondere zur unmittelbaren Wirkung87 und zum Vorrang des Gemeinschaftsrechts88 kommt dem Vorabentscheidungsverfahren in zunehmendem Maße auch eine Rechtsschutz83 Vgl. hierzu OVG Münster, OVGE 17, 39 (Probeausschank); BVerwGE 14, 202 (Langholztransporte); BVerwGE 39, 247 (Teppichhandel). 84 BVerwGE 111, 276 (278); BVerwG DVBl. 2000, 636; Happ in: Eyermann, VwGO, § 43, Rn. 9; Kopp/Schenke, VwGO, § 43, Rn. 8. 85 Vgl. hierzu unten, S. 214 ff. 86 s. oben, S. 126. 87 s. oben, S. 138 (Fn. 69). 88 s. oben, S. 125.

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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funktion zu89: Gerade weil dem Einzelnen Klagemöglichkeiten gegen Akte der Gemeinschaft nur sehr eingeschränkt eingeräumt sind, soll das Vorabentscheidungsverfahren auch die Möglichkeit eröffnen, die Gültigkeit eines bestimmten Gemeinschaftsrechtsaktes inzident überprüfen zu lassen. Gleichwohl stellt die Rechtsschutzfunktion kein originäres Anliegen des Vorabentscheidungsverfahrens dar90. Vielmehr zielt Art. 234 EG primär darauf ab, einer Rechtszersplitterung entgegenzuwirken, um somit eine einheitliche und gleichmäßige Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts sicherzustellen. Zudem sollen nationale Gerichte bei ihren mitunter schwierigen Aufgaben unterstützt werden, die sich aus dem Nebeneinander von nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht ergeben91. Dementsprechend ist Art. 234 EG als objektives Feststellungsverfahren ausgestaltet92; auf die Gewährung umfassenden und effektiven Rechtsschutzes hingegen ist dieses Verfahren grundsätzlich nicht angelegt. Aufgrund dieser Konzeption ist es für den Einzelnen in nur sehr begrenztem Maße möglich, die Ingangsetzung eines solchen Verfahrens zu erwirken. aa) Möglichkeiten der Erzwingung einer Vorlage gegenüber dem Gericht des Ausgangsverfahrens Aus der Perspektive des Individualrechtsschutzes als Schwäche erweist sich zum einen die objektive, die Sicht des vorlegenden Gerichts zu Grunde legende Bestimmung der Vorlagepflicht: Das Vorabentscheidungsverfahren ist nach Art. 234 Abs. 2 EG zulässig, wenn das vorlegende Gericht eine Entscheidung des EuGH zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält. Ähnlich der Regelung des Art. 100 Abs. 1 GG muss die Auslegung bzw. Gültigkeit des Gemeinschaftsrechts dabei für den nationalen Rechtsstreit entscheidungserheblich sein; der Ausgang des mitgliedstaatlichen Verfahrens muss also von der Beantwortung der Vorlagefrage abhängen93. Gem. 89 Koenig/Pechstein/Sander, EG-Prozessrecht, Rn. 757; Wohlfahrt, in: Grabitz/ Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 177 EGV, Rn. 9 f.; Middeke, in: Rengeling/Middeke/ Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, § 10, Rn. 8 ff.; Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 234 EGV, Rn. 6. 90 Rengeling/Middeke/Gellermann, Rechtsschutz in der Europäischen Union, Rn. 349. 91 EuGH, Rs. 166/73, Rheinmühlen, Slg. 1974, 33 (38); Rs. 107/76, Hoffmann – La Roche, Slg. 1977, 957 (972); vgl. auch BVerfG, BayVBl. 1991, 239 (241); Pescatore, BayVBl. 1987, 33 (34). 92 Vgl. Gaitanides, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 234 EG, Rn. 4 f. 93 Im Gegensatz zur konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 GG besteht insoweit jedoch eine Beurteilungsprärogative des vorlegenden Gerichts. Anderenfalls nämlich müsste sich der EuGH – kompetenzwidrig – mit der Auslegung und An-

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

Art. 234 Abs. 3 EG verdichtet sich dieses Vorlagerecht zur Vorlagepflicht, wenn die Entscheidung des mit der Frage befassten mitgliedstaatlichen Gerichts selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann94. Zudem sei nach Ansicht des EuGH jedes mitgliedstaatliche Gericht (also unabhängig davon, ob dessen Entscheidung noch mit Rechtsmitteln angefochten werden kann) auch dann zur Vorlage verpflichtet, wenn die Gültigkeit eines Gemeinschaftsrechtsaktes infrage steht. Da jedoch für Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane grundsätzlich die Vermutung der Gültigkeit spricht95, bestehe diese Vorlagepflicht nur dann, wenn das nationale Gericht ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Gemeinschaftsrechtsnorm hegt96. Folglich besteht eine Vorlagepflicht nicht schon dann, wenn eine Partei geltend macht, eine entscheidungserhebliche Norm des sekundären Gemeinschaftsrechts sei ungültig97. Vielmehr steht dem nationalen Gericht insoweit ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum zu. Trotz der Bemühungen des EuGH, über das Vorabentscheidungsverfahren auch Rechtsschutz zu gewähren, stellt Art. 234 EG damit gleichwohl keinen Rechtsbehelf für die am Ausgangsverfahren beteiligten Parteien dar98. Ob in einem nationalen Gerichtsverfahren dem EuGH die Frage der Vereinbarkeit des in Art. 4 EH-RL verankerten Genehmigungsvorbehalts mit höherrangigem Recht vorgelegt wird, hängt somit letztlich von der Beurteilung der materiellen Rechtslage durch das Gericht selbst ab; die prozessualen Möglichkeiten der Parteien erschöpfen sich hingegen darin, ein entsprewendung nationalen Rechts befassen. Eine Abweisung als unzulässig kommt demnach nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Entscheidungserheblichkeit offensichtlich nicht besteht, vgl. etwa EuGH, Rs. 104/79, Foglia/Novello I, Slg. 1980, 745, Rn. 11; Rs. C-415/93, Bosman, Slg. 1995, I-4921, Rn. 61; Rs. C-261/95, Palmisani, Slg. 1997, I-4037, Rn. 18. 94 Der EuGH (vgl. Rs. 6/64, Costa/ENEL, Slg. 1964, 1253 [1268]) neigt insoweit einer konkreten Betrachtungsweise zu. Entscheidend ist demnach, ob im konkreten Fall ein Rechtsmittel eingelegt werden könnte. Nicht erforderlich ist daher, dass es sich um das hierarchisch oberste Gericht eines Mitgliedstaates handelt. (a. A. Dauses, in: ders. (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts; Bd. II, P. II, Rn. 94a). Ebenfalls wird die Vorlagepflicht nicht durch die Möglichkeit ausgeschlossen, außerordentliche Rechtsbehelfe – wie etwa eine Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG – zu erheben; vgl. Schwarze, in: ders. (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 234 EGV, Rn. 42. 95 EuGH, Rs. C-137/92 P, Kommission/BASF u.a., Slg. 1994, I-2555, Rn. 48. 96 Diese Vorlagepflicht entnimmt der EuGH dem in Art. 220, 230, 241 EG angelegten Rechtsschutzsystem, welches eine Entscheidung über die Gültigkeit von Gemeinschaftsrechtsakten ausschließlich dem EuGH überträgt, vgl. EuGH, Rs. 314/85, Foto-Frost, Slg. 1987, 4199, Rn. 9. 97 Vgl. Schwarze, in: ders. (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 234 EGV, Rn. 45. 98 EuGH Rs. 283/81, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, 3415, Rn. 9.

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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chendes Verfahren anzuregen, wobei sie – wenngleich die Vorlagepflicht nicht antragsgebunden ist – aufgrund der für Gemeinschaftsrechtsakte sprechenden Vermutung der Wirksamkeit eine erhebliche „Argumentationslast“ trifft. Hinsichtlich Art. 4 EH-RL dürfte diese Hürde – wie noch zu zeigen sein wird99 – kaum zu nehmen sein. bb) Rechtsschutzmöglichkeiten bei Nichtbeachtung der Vorlagepflicht Eine weitere Schwäche des Vorabentscheidungsverfahrens liegt darin, dass der Betroffene kaum Möglichkeiten hat, gegen eine Missachtung der Vorlagepflicht durch das Gericht des Ausgangsverfahrens vorzugehen. Zwar stellt dies nach einhelliger Auffassung eine Verletzung der Pflicht zur Gemeinschaftstreue nach Art. 10 Abs. 2 EG dar100, die als Vertragsverletzung im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 226 und 227 EG sanktioniert werden kann101; die Aktivlegitimation für eine solche Klage besitzen jedoch nach Art. 226 Abs. 2 EG nur die Kommission bzw. nach Art. 227 EG die Mitgliedstaaten. Mangels unmittelbarer Individualschutzfunktion kann das Vertragsverletzungsverfahren hingegen nicht durch den Einzelnen erzwungen werden102. Diesem bleibt auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene allein die Möglichkeit, die (vermeintliche) Verletzung der Vorlagepflicht gegenüber der Kommission anzuzeigen und ein Verfahren nach Art. 226 EG anzuregen103. 99

s. unten, S. 148 ff. Zur Judikative als Verpflichtungsadressat des Art. 10 EG vgl. EuGH, Rs. 77/69, Kommission/Belgien, Slg. 1970, 237 (243); Rs. 52/75, Kommission/Italien, Slg. 1976, 277 (285); s. auch Nicolaysen, EuR 1985, 368 (369); Middeke, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, § 10, Rn. 68; Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 10 EGV, Rn. 5, 31 f. 101 Borchardt, in: Lenz/Borchardt (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 226 EGV, Rn. 6; Koenig/Pechstein/Sander, EG-Prozeßrecht, Rn. 247; Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 234 EGV, Rn. 45. 102 Burgi, in: Rengeling/Middeke/Gellermann (Hrsg.), Handbuch des Rechtsschutzes in der europäischen Union, § 6, Rn. 8; Gaitanides, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 234 EG, Rn. 70; Schneider, AöR 1994, 294 (310). 103 Obgleich dem Vertragsverletzungsverfahren nach der Rechtsprechung zunehmend eine mittelbare Rechtsschutzfunktion zukommt (vgl. Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 226 EGV, Rn. 2) kann es – auch abgesehen von der eingeschränkten Aktivlegitimation – jedenfalls gegenüber vermeintlichem judikativem Unrecht kaum effektiven Rechtsschutz gewährleisten. So lässt die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens insbesondere die Rechtskraft der Entscheidung eines mitgliedstaatlichen Gerichts unangetastet. Wegen der Unabhängigkeit der Gerichte (Art. 97 Abs. 1 GG) kann ein beklagter Mitgliedstaat eine ergangene Entscheidung zudem nicht korrigieren. Vor diesem Hintergrund scheint die Kommission davon auszugehen, dass das Vertragsverletzungsverfahren als „ultima ratio“ nur eingeleitet 100

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

Auch eine dem Grunde nach mögliche Urteilsverfassungsbeschwerde bietet praktisch nur geringe Möglichkeiten, ein Gericht zur Vorlage nach Art. 234 EG zu veranlassen. Dies zum einen deshalb, weil ein Verstoß gegen die Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 2, 3 EG nur ausnahmsweise zu einer Verletzung eines in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechts führt: Zwar berührt eine Missachtung der Pflicht zur Vorlage nach Art. 234 EG das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter104. Eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG liegt nach gefestigter – allerdings auch umstrittener105 – Rechtsprechung jedoch nur dann vor, wenn das Gericht die Auslegung und Anwendung der betreffenden Verfahrensvorschrift in einer Weise vornimmt, die bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist, sich also letztlich als willkürlich darstellt106. Zum anderen führt eine auf eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, Art. 234 Abs. 2, 3 EG gestützte Urteilsverfassungsbeschwerde im Erfolgsfall neben der Feststellung der Verfassungsverletzung nach § 95 Abs. 1 S. 1 BVerfGG lediglich zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur „Zurückverweisung“ an das zuständige Gericht, § 95 Abs. 2 BVerfGG. Eine werden sollte, wenn oberste nationale Gerichte die Vorlage grundsätzlich und systematisch ablehnen; s. Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177 EGVertrag, S. 119 f.; Everling, Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der EG, S. 78; Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 234 EGV, Rn. 45; Gaitanides, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 234 EG, Rn. 70; Schneider, AöR 1994, 294 (310). 104 BVerfGE 73, 339 (366); 82, 159 (192). 105 Vgl. Rabe, in: Bender/Breuer/Ossenbühl/Sendler (Hrsg.), FS Redeker, S. 201 (212); Heitsch, EuGRZ 1997, 461 (469); Ehlers, Die Europäisierung des Verwaltungsprozeßrechts, S. 123. 106 BVerfGE 29, 198 (207); im Hinblick auf die Vorlagepflicht nach Art. 234 EG sind der Rspr. des BVerfG insoweit drei Fallgruppen zu entnehmen. Ein willkürlicher Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG liege demnach vor, wenn ein letztinstanzliches (Hauptsache-)Gericht eine Vorlage nach Art. 234 Abs. 3 EG trotz der – seiner Ansicht nach bestehenden – Entscheidungserheblichkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl das Gericht selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt, wenn es ohne Vorlage nach Art. 234 Abs. 3 EG in einer entscheidungserheblichen Frage bewusst von der Rechtsprechung des EuGH abweicht und schließlich, wenn sich das letztinstanzliche Gericht bei unvollständiger Rechtsprechung des EuGH zur aufgeworfenen Rechtsfrage weder einer eindeutig vorzuziehenden Meinung anschließt, noch die Frage dem EuGH vorlegt; vgl. hierzu BVerfGE 73, 399 (366 ff.); 82, 159 (192 ff.); BVerfG, NJW 2001, 1267 (1268); s. auch Ehricke, Bindungswirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren, S. 60 ff.; ders., in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 234 EGV, Rn. 47; Heß, ZZP 108 (1995), 82; Wegener, in Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 234 EGV, Rn. 27.

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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Verpflichtung dieses Gerichts, die betreffende Frage nunmehr dem EuGH vorzulegen, lässt § 95 Abs. 2 BVerfGG hingegen nicht zu107. Auch eine Vorlage durch das Bundesverfassungsgericht selbst – auch dieses stellt ein Gericht i. S. von Art. 234 EG dar108 – scheidet regelmäßig schon deshalb aus, weil die Vorlagefrage im verfassungsgerichtlichen Verfahren nicht entscheidungserheblich ist. Damit bleibt die Frage, inwieweit ein Verstoß gegen Art. 234 Abs. 2, 3 EG im Rechtsmittelwege gerügt werden kann. Da der EuGH – wie ausgeführt – gesetzlicher Richter i. S. von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ist, liegt es nahe, die Nichtvorlage als Verfahrensmangel nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu rügen. Wie allerdings ebenfalls ausgeführt wurde, liegt eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nur bei willkürlicher Missachtung der Vorlagepflicht, also praktisch nur ausnahmsweise vor. Zudem wird das über die Zulassung der Revision primär entscheidende OVG/VGH kaum selbst einräumen, willkürlich gehandelt zu haben109. Näher liegend erscheint es, einer Rechtsfrage, die Gemeinschaftsrecht betrifft und noch umstritten ist bzw. vom EuGH noch nicht abschließend beantwortet wurde, „grundsätzliche Bedeutung“ im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO110 zuzusprechen. Hiergegen wird indes eingewandt, dass nicht die Vorlagefrage, sondern die Rechtssache selbst maßgeblich für die Bestimmung der grundsätzlichen Bedeutung im revisionsrechtlichen Sinn sei. Zudem würde eine grundsätzliche Bejahung der besonderen Bedeutung in diesen Fällen die Grundentscheidung des Art. 234 Abs. 2 EG unterlaufen, wonach Instanzgerichte in der Vorlage frei sind111. Gleichwohl sehen das Bundesverwaltungsgericht sowie große Teile der Literatur Rechtsfragen aus dem Bereich des Gemeinschaftsrechts bereits dann als grundsätzlich im revisionsrechtlichen Sinne an, wenn sich voraussichtlich in einem künftigen Revisionsverfahren eine Notwendigkeit ergeben würde, eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen112. Die Zulassung einer Revision nach § 132 107 Allg. zu den Entscheidungsmöglichkeiten des BVerfG vgl. Stark, in: Umbach/ Clemens/Dollinger (Hrsg.), BVerfGG, § 95, Rn. 48 ff. 108 s. oben, Fn. 80. 109 Es bleibt allerdings die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 133 VwGO. 110 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 132, Rn. 10.; Redeker/v.Oertzen, VwGO, § 132, Rn. 10. 111 Ehricke, Bindungswirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren, S. 18 f.; ders., in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 234 EGV, Rn. 48; Schmidt, in: Prütting/Rüssmann (Hrsg.), FS Lüke, S. 721 (735 ff.). 112 BVerwG NJW 1988, 664; BVerwG NJW 1996, 2945; s. auch BVerfGE 82, 159 (196); Mutke, DVBl. 1987, 403 ff.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist somit nach Ansicht des BVerwG geboten, wenn der Rechtsmittelführer mit der Revision (zumindest auch) die Herbeiführung einer Entscheidung des EuGH nach Art. 234 EG bezweckt und keine hinreichenden Gründe vorliegen, die die Einholung einer Vorabentscheidung entbehrlich erscheinen lassen. Entsprechendes dürfte für die am Revisionsrecht orientierte Zulassung der Berufung nach § 124 VwGO gelten: Die Unterlassung einer (voraussichtlich) erforderlichen Vorlage nach Art. 234 EGV dürfte dabei neben grundsätzlicher Bedeutung sowohl ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils aufwerfen als auch die Annahme besonderer rechtlicher Schwierigkeiten rechtfertigen113. c) Zusammenfassung Die aus Sicht des Individualrechtsschutzes einzige Möglichkeit, eine Überprüfung des in Art. 4 EH-RL angelegten Genehmigungsvorbehalts am höherrangigen Gemeinschaftsrecht durch die Gemeinschaftsgerichtsbarkeit herbeizuführen, bietet das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG. Ein geeignetes (nationales) Ausgangsverfahren hierfür kann vor allem durch eine Klage nach § 43 Abs. 1 1. Alt. VwGO in Gang gesetzt werden, die auf Feststellung des Rechts, CO2 ohne Genehmigung zu emittieren, gerichtete wird. Eine Vorlagepflicht besteht jedoch (abgesehen von den hier nicht im Vordergrund stehenden Auslegungsfragen) nur dann, wenn nach Auffassung des Gerichts ernstliche Zweifel an der Gültigkeit der Emissionshandelsrichtlinie bestehen. Eine unterbliebene Vorlage kann grundsätzlich mit der Berufung bzw. Revision gerügt werden, wobei sich dem Rechtsmittelführer allerdings die angesichts der für Gemeinschaftsrechtsakte sprechenden Vermutung der Gültigkeit schwierige Aufgabe stellt, darzulegen, dass ernstliche Zweifel an der Gültigkeit der Richtlinie bestehen. 3. Vereinbarkeit des Art. 4 EH-RL mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, hängen die prozessualen Möglichkeiten, Rechtsschutz gegenüber dem normativen Genehmigungsvorbehalt zu erlangen, weitgehend von der materiellen Rechtslage ab. Kann es dem Einzelnen aber gelingen, ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Art. 4 EH-RL darzutun? 113

Petzold, NJW 1998, 123 (124) m. w. N.

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Anhaltspunkte hierfür könnten allen voran die Grundfreiheiten und die Gemeinschaftsgrundrechte bieten. Da das Vorabentscheidungsverfahren als Instrument zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Handlungen der Gemeinschaftsorgane bezüglich der Gründe, mit denen die Gültigkeit von Gemeinschaftsrechtsakten infrage gestellt werden können, keinen grundsätzlichen Beschränkungen unterliegt114, sind daneben allerdings auch der kompetenzgerechte Erlass der Richtlinie sowie deren Vereinbarkeit mit den umweltpolitischen Handlungsprinzipien in Betracht zu ziehen. a) Kompetenz der Europäischen Gemeinschaft zum Erlass der Emissionshandelsrichtlinie Zu den grundlegenden – und damit gem. Art. 220 EG grundsätzlich auch im Rahmen des Art. 234 Abs.1 lit. b) EG zu prüfenden – Anforderungen an die Rechtmäßigkeit eines sekundären Gemeinschaftsrechtsaktes zählt dessen kompetenzgerechter Erlass. Insoweit beinhaltet Art. 5 EG eine umfassende Kompetenzausübungs- und Kompetenzabgrenzungsschranke mit drei getrennten, aber einander ergänzenden Elementen: Dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Abs. 1), dem Subsidiaritätsprinzip (Abs. 2) und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (Abs. 3)115. aa) Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung Nach Art. 5 Abs. 1 EG wird die Gemeinschaft innerhalb der Grenzen der ihr in diesem Vertrag zugewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele tätig. Der Gemeinschaft steht die Rechtssetzungskompetenz also nur soweit zu, wie die Verträge eine Verbandskompetenz der Gemeinschaft begründen116. 114 EuGH verb. Rs. 21–24/72, International Fruit Company/Produktschap voor groenten en fruit, Slg. 1972, 1219, Rn. 5 f.; vgl. auch Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177 EG-Vertrag, S. 74 f.; Ehricke, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 234 EGV, Rn. 21; Schwarze, in: ders. (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 234 EGV, Rn. 20. Im konkreten Fall allerdings wird der Prüfungsumfang des EuGH durch die Begründung der Gültigkeitsvorlage des nationalen Gerichts vorgegeben. Nimmt dieses nur bestimmt Ungültigkeitsgründe in Bezug, so überprüft auch der EuGH die fragliche Norm allein hinsichtlich dieser Gründe; EuGH Rs. C-26/96, Rotexchemie, Slg. 1997, I-2817, Rn. 6; Rs. C-408/95, Eurotunnel u.a., Slg. 1997, I-6315, Rn. 34. 115 Vgl. hierzu Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 8 ff.; Streinz, in: ders. (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 1 f.; Lienbacher, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 5 EGV, Rn. 1 ff. 116 Vgl. statt vieler Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 8 ff.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

Als somit erforderliche Ermächtigungsgrundlage benennt die Emissionshandelsrichtlinie Art. 175 Abs. 1 EG. (1) Art. 175 Abs. 1 EG Gem. Art. 175 Abs. 1 EG beschließt der Rat über das Tätigwerden der Gemeinschaft zur Erreichung der in Art. 174 EG genannten (umweltpolitischen) Ziele. Zu diesen zählen unter anderem die Erhaltung und der Schutz der Umwelt, die Verbesserung ihrer Qualität, die umsichtige und rationelle Verwendung der natürlichen Ressourcen und die Förderung von Maßnahmen auf internationaler Ebene zur Bewältigung regionaler oder globaler Umweltprobleme. Obgleich im Hinblick auf die Reichweite des (im EG nicht definierten) Begriffs „Umwelt“ in der Literatur unterschiedliche Ansichten vertreten werden117, besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass auch das Klima zu den von diesem Umweltbegriff erfassten Umweltmedien zählt118. Die in Art. 174 EG verankerten umweltpolitischen Ziele sind zudem nicht auf die Beseitigung bereits eingetretener Umweltbelastungen beschränkt. Vielmehr können auch Maßnahmen zur Verhinderung künftiger Belastungen Gegenstand der gemeinschaftlichen Umweltpolitik sein119. Die Klimavorsorge zählt somit zu den umweltpolitischen Zielen der Gemeinschaft. Dass die Emissionshandelsrichtlinie eben dieses Ziel anstrebt, bringt insbesondere die Begründungserwägung Nr. 5 zum Ausdruck. Demnach soll die Richtlinie zur Erfüllung der mit dem Kyoto-Protokoll eingegangenen und der mit der Lastenverteilungsvereinbarung120 näher konkretisierten Verpflichtung sämtlicher Mitgliedstaaten sowie der Gemeinschaft selbst, bestimmte Treibhausgase zu reduzieren, beitragen. Die Bestimmung der Ziele und Regelungselemente der Richtlinie muss daher im Lichte des Kyoto-Protokolls und der Lastenverteilungsvereinbarung erfolgen, so dass die Emissionshandelsrichtlinie letztlich insgesamt in diesem Begründungszusammenhang zu sehen ist. Der unbestreitbare umweltrechtliche Gehalt des Kyoto117

Für ein weites und offenes Verständnis Kahl, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EGV, Rn. 35; Breier/Vygen, in: Lenz/Borchardt (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174, Rn. 4; Geiger, Art. 174 EGV, Rn. 6 ff.; enger Kloepfer, Umweltrecht, § 9, Rn. 13; Grabitz/Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 130r EWGV, Rn. 2 ff. 118 Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EGV, Rn. 8; Krämer in: v. d. Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EGV, Art. 130 EGV, Rn. 3. 119 Breier/Vygen, in: Lenz/Borchardt (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EGV, Rn. 14; Scherer/Heselhaus, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts Bd. II, O, Rn. 16. 120 Vgl. hierzu bereits oben, S. 73.

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Protokolls rechtfertigt daher eine Abstützung des Gemeinschaftssystems auf die Umweltkompetenz des Art. 175 Abs. 1 EG. Freilich muss hier berücksichtigt werden, dass die Wirkungen der Emissionshandelsrichtlinie nicht auf den Bereich des Umweltschutzes beschränkt bleiben; vielmehr berührt die Richtlinie – wie der Umweltschutz und insbesondere der Klimaschutz schlechthin – auch andere Politiken der Gemeinschaft: Der Klimaschutz ist eine Querschnittsmaterie121. So betrifft der Handel mit Emissionszertifikaten etwa die Rechtsangleichung im Binnenmarkt, die Wettbewerbspolitik und die gemeinsame Handelspolitik122. Es ist daher zu erwägen, ob Art. 175 Abs. 1 EG als alleinige Rechtsgrundlage ausreicht oder ob es insoweit einer Doppel- bzw. Mehrfachabstützung bedurft hätte. Sowohl nach Ansicht der Rechtsprechung123 als auch des wohl überwiegenden Teils der Literatur124 muss die Wahl der Rechtsgrundlage auf objektiven und gerichtlich nachprüfbaren Umständen gründen, zu denen insbesondere Ziel und Inhalt des Rechtsaktes zählen. Aufbauend hierauf ist letztlich das sachliche Schwergewicht einer Maßnahme für die heranzuziehende Rechtsgrundlage ausschlaggebend: Liegt diese in einem bestimmten Bereich und sind andere Bereiche lediglich „nebenbei“ betroffen, so ist eben dieser sachliche Akzent für die Wahl der Rechtsgrundlage maßgebend125. Werden dementgegen mehrere Bereiche in gleichem Maße betroffen, so ist eine Doppelabstützung möglich bzw. geboten126. Dabei ist gerade im Hinblick auf die Umweltrechtssetzungskompetenz der Gemeinschaft zu berücksichtigen, dass – obgleich praktisch kaum Umweltschutzmaßnahmen denkbar sind, die andere Politikbereiche nicht wenigstens tan121 Schröder, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 35 (55). 122 Rengeling, DVBl. 2000, 1725 (1726 f.); Schröder, in: Hendler/Marburger/ Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 35 (55). 123 Vgl. EuGH, Rs. C-155/91, Kommission/Rat, Slg. 1993, I-939, Rn. 7, Rs. C-42/97, EP/Rat, Slg. 1999, I-869, Rn. 36, Rs. C-164 u.165/97 EP/Rat, Slg. 1999, I-1139, Rn. 12; EuGH, Gutachten 2/00 v. 06.12.2001, Cartagena-Protokoll, Slg. 2001 I-9717, Rn. 23. 124 Zum Stand der Diskussion vgl. Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 175 EGV, Rn. 13 ff., s. auch Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 62 ff.; dies., in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207 (215); Streinz, in: ders. (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 9. 125 Dies gilt allerdings nicht, wenn bestimmte Rechtsgrundlagen als leges speciales anzusehen sind bzw. nur subsidiär zur Anwendung kommen; vgl. Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 65 f. 126 Doppel- oder Mehrfachabstützungen sind allerdings nur dann zulässig, wenn die Kompetenznormen weitgehend übereinstimmende Verfahrensregelungen vorsehen, so dass die Verfahrensrechte der beteiligten Organe gewahrt werden, vgl. EuGH Rs. C-300/89, Titandioxid-Abfälle, Slg. 1991, I-2867, Rn. 18 ff.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

gieren – Art. 175 EG hierfür die grundsätzlich einschlägige und vor allem alleinige Rechtsgrundlage darstellen soll. Ausgehend hiervon war es nicht geboten, die Emissionshandelsrichtlinie neben Art. 175 Abs. 1 EG auf eine andere Rechtsgrundlage zu stützen: Sowohl im Hinblick auf das Ziel der Reduktion von Treibhausgasemissionen als auch hinsichtlich des Inhalts liegt das Schwergewicht der Emissionshandelsrichtlinie – aus den dargelegten Gründen – im Bereich des Umweltschutzes127. Dass daneben auch andere Politikbereiche der Gemeinschaft berührt werden, kann diese Gewichtung nicht grundlegend verschieben. Art. 175 EG stellt somit eine ausreichende Grundlage für die Richtlinie dar; einer Doppelabstützung bedurfte es folglich nicht128. (2) Art. 175 Abs. 2 EG In der Literatur findet sich allerdings die Ansicht, die Emissionshandelsrichtlinie hätte auf Art. 175 Abs. 2 EG statt auf Art. 175 Abs. 1 EG gestützt werden müssen129: Nach Art. 175 Abs. 2 lit. c) EG erlässt der Rat auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments, des Wirtschaftsund Sozialausschusses sowie des Ausschusses der Regionen einstimmig Maßnahmen, welche die Wahl eines Mitgliedstaates zwischen verschiedenen Energiequellen und die allgemeine Struktur seiner Energieversorgung erheblich berühren130. Eine „erhebliche“ Berührung in diesem Sinne liegt vor, wenn die nationale Energieversorgung und die Wahl zwischen ver127 So bereits die Begründung des Richtlinienvorschlags der Kommission v. 23.10.2001, wo es heißt: „Der Emissionshandel ist in erster Linie ein Instrument des Umweltschutzes und in zweiter Linie eines der politischen Instrumente, die den Wettbewerb am wenigsten beeinträchtigen.“, KOM (2001) 581 endg., S. 2. 128 So im Ergebnis auch Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 234 f.; Schröder, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 35 (55); Epiney, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207 (215 ff.); dies., DVBl. 2002, 579 (582). 129 So etwa Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 36. 130 Dabei kann dahinstehen, ob Art. 175 Abs. 2 EG eine spezielle, selbstständig neben Art. 175 Abs. 1 EG stehende Rechtsgrundlage darstellt – so EuGH C-36/98, Spanien/Rat, Slg. 2000, I-799, Rn. 46; Kahl, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 175 EGV, Rn. 15; Battis, NuR 1993, 1 (3), Gatawis, DÖV 2002, 858 (861 ff.) – oder aber lediglich eine Modifikation des Art. 175 Abs. 1 im Hinblick auf das Beschlussverfahren beinhaltet – so Jahns-Böhm, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 175 EGV, Rn. 11; ebenso wohl Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 56; Frenz, Europäisches Umweltrecht, Rn. 71 –, da beide Ansichten ggf. zur Nichtigkeit des Rechtsaktes führen.

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schiedenen Energiequellen in ihrem Kern, d.h. wesentlich, betroffen sind. Davon ist auszugehen, wenn die Möglichkeit zwischen verschiedenen Energieträgern zu wählen, grundlegend eingeschränkt wird und damit auch die nationale Energieversorgung tief greifend betroffen ist131. Diese Voraussetzung sei – so Spieth – im Hinblick auf die Emissionshandelsrichtlinie erfüllt: Die Richtlinie verändere den sog. „Energiemix“ zulasten der Kohle. Gerade für Deutschland, dessen Energieversorgung in erheblichem Maße auf Kohle basiert, bewirke die Emissionshandelsrichtlinie daher jedenfalls eine faktische Einschränkung der Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Energieträgern. Dem ist zwar zuzugeben, dass ein Ausweichen von Kohle auf Erdgas als Energieträger erhebliche CO2-Reduktionsmöglichkeiten in sich birgt; diese Möglichkeit auszuschöpfen ist zur Erreichung des Kyoto-Ziels indes (rechnerisch) nicht zwingend erforderlich. Auch sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, über ihre Allokation auf eine derartige Brennstoffsubstitution hinzuwirken. Eine solche Pflicht ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Bestimmung der nationalen Zertifikatmenge mit dem Potenzial der unter das System fallenden Tätigkeiten zur Emissionsverringerung in Einklang stehen muss132. Selbst wenn die Möglichkeit einer Brennstoffsubstitution als Emissionsreduktionspotenzial zu berücksichtigen sein sollte, würde sich dies lediglich auf die Bestimmung der Zertifikatgesamtmenge, also die Makroallokation auswirken. Die Mitgliedstaaten wären folglich nicht gezwungen, speziell dem Energiesektor entsprechende Bemühungen über die Mikroallokation auch tatsächlich abzuverlangen. Schließlich fordert die Emissionshandelsrichtlinie auch keine die Kohleverstromung benachteiligende Zertifikatzuteilung. Vielmehr erlaubt das von der Richtlinie zur Bestimmung der Zuteilung der Zertifikate zugelassene Grandfathering133, Anlagen weitgehend unabhängig vom eingesetzten Energieträger nach ihren historischen Emissionsmengen mit Zertifikat auszustatten. Letztlich bleibt es somit weitgehend den Mitgliedstaaten überlassen, festzulegen, welchem Sektor – und zwar sowohl innerhalb als auch außerhalb des Systems – welche Reduktionsbemühungen abverlangt werden. Folglich sind es auch die Mitgliedstaaten, die mit ihrer Umsetzung, insbesondere mit der konkreten Ausgestaltung der Allokationspläne entscheiden, ob sie die Reduktionsvorgaben durch Verdrängung der Kohle zugunsten anderer Energieträger oder aber auf anderem Wege zu erreichen suchen. Die Emissions131 Breier/Vygen, in: Lenz/Borchardt (Hrsg.), EUV/EGV Art. 175, Rn. 15; Jahns-Böhm, in: Schwarze (Hrsg.): EU-Kommentar, Art. 175 EGV, Rn. 20. 132 So Ziff. 3 S. 1 des Anhangs I der EH-RL, vgl. Mitteilung der Kommission v. 07.01.2004, KOM (2003) 830 endg., Rn. 26 ff. 133 Allg. hierzu s. oben, S. 36.

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handelsrichtlinie bietet somit zwar einen (politischen) Anreiz, die Struktur der nationalen Energieversorgung zu ändern; eine grundlegende Einschränkung der Wahl zwischen den verschiedenen Energieträgern erfolgt hingegen nicht. Die Emissionshandelsrichtlinie wurde daher zu Recht auf Art. 175 Abs. 1 EG statt auf Art. 175 Abs. 2 EG gestützt134. bb) Subsidiaritätsprinzip Da der Bereich der Umweltpolitik nicht in die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft fällt135 wird deren Umweltrechtssetzungskompetenz nach Art. 175 Abs. 1 i. V. m. Art. 174 Abs. 1 EG gem. Art. 5 Abs. 2 EG durch das Subsidiaritätsprinzip136 eingeschränkt. Demnach werden die zur Rechtssetzung befugten Organe der Gemeinschaft nur tätig, „sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden können und daher wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkung besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden können.“ Art. 5 Abs. 2 EG begrenzt damit das Handeln der Gemeinschaft in den nicht ausschließlich in ihre Zuständigkeit fallenden Bereichen durch ein Erforderlichkeitskriterium sowie (kumulativ) durch ein Effizienzkriterium137. Diesen Anforderungen gerecht zu werden, nimmt die Richtlinie für sich in Anspruch. So sei das Subsidiaritätsprinzip gewahrt, „da das Ziel der beabsichtigten Maßnahme, nämlich die Schaffung eines Gemeinschaftssystems, durch individuelles Handeln der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden kann“138. 134 So auch Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 235 f.; Schröder, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 35 (56); Epiney, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207 (217 f.); vgl. auch Kahl, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 175 EGV, Rn. 29. 135 Streinz, in: ders. (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5, Rn. 22; Kloepfer, Umweltrecht, § 9, Rn. 107; Schön, ZGR 24 (1995), 1 (21). 136 Dazu Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 85 ff.; Frenz, Europäisches Umweltrecht, Rn. 600 ff.; zur Entstehungsgeschichte vgl. etwa Pipkorn, EuZW 1992, 697 (698 f.); Schmidhuber, DVBl. 1993, 417 (417 f.); Wichmann, in: Timmermann (Hrsg.), Subsidiarität und Föderalismus in der Europäischen Union, S. 7 ff.; Gaster, in: Timmermann (Hrsg.), Subsidiarität und Föderalismus in der Europäischen Union, S. 19 ff. 137 Streinz, in: ders. (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5, Rn. 36; Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 35; Lienbacher, in: Schwarze (Hrsg.), EUKommentar, Art. 5 EGV, Rn. 18 ff. 138 Begründungserwägung 30 der EH-RL; vgl. auch die Begründung des Richtlinienvorschlags der Kommission, wo es heißt: „Ziel des Richtlinienvorschlags ist

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Da jedoch letztlich jedes „Gemeinschaftssystem“ praktisch ausschließlich durch die Gemeinschaft geschaffen werden kann139, stellt sich insoweit die grundsätzliche Frage, ob bzw. inwieweit die Gemeinschaftsorgane frei sind, Ziele zu formulieren, die im Hinblick auf ihren Charakter oder ihre Effizienz von vornherein nicht auf mitgliedstaatlicher Ebene verwirklicht werden können. Im Hinblick auf die Emissionshandelsrichtlinie schließt sich damit die Frage an, ob statt der Etablierung des Gemeinschaftssystems nicht vielmehr – entsprechend Art. 1 EH-RL – das Hinwirken auf eine (kosteneffiziente und wirtschaftlich effiziente) Verringerung der Emission von Treibhausgasen als das für die Subsidiaritätsprüfung maßgebliche Ziel anzusehen ist140. Sollte Art. 5 Abs. 2 EG eine wirksame Kompetenzbegrenzung der Gemeinschaft zugunsten der Mitgliedstaaten darstellen, so läge es nahe, nur solche Ziele als zulässige Bezugspunkte anzunehmen, die ihrerseits mit dem Gedanken der Subsidiarität in Einklang stehen141. Die gemeinschaftseinheitliche Geltung bestimmter Maßnahmen als alleiniges Ziel wäre damit von vornherein ausgeschlossen. Andererseits stünde allein die Möglichkeit zwischenstaatlicher Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten einer Kompetenzinanspruchnahme durch die Gemeinschaft nicht von vornherein entgegen. Letztlich wäre dem Subsidiaritätsprinzip damit ein Geflecht konkreter Präferenzentscheidungen zu entnehmen142. die Schaffung eines europäischen Marktes für Berechtigungen. Würde kein Gemeinschaftsinstrument eingeführt, so hätte dies eine Fragmentierung zur Folge, bei der die Mitgliedstaaten schrittweise nationale Systeme aufbauen und dann versuchen, diese zu vernetzen.“, KOM (2001) 581 endg., S. 6. 139 So ist es zwar nicht denknotwendig ausgeschlossen, dass die Mitgliedstaaten jeweils für sich aufeinander abgestimmte Emissionszertifikatsysteme entwickeln; diese Möglichkeit besteht jedoch allenfalls theoretisch: Zum einen bestehen zwischen den Mitgliedstaaten nicht unerhebliche Unterschiede in der Gewichtung des Klimaschutzes gegenüber anderen, insbesondere ökonomischen Zielen; zum anderen weisen bereits die bislang praktizierten Zertifikatmodelle in der konkreten Ausgestaltung derart erhebliche Differenzen auf, dass deren Kompatibilität praktisch ausgeschlossen ist; vgl. hierzu Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 240. 140 So Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 38, der bereits in der Begründungserwägung Nr. 15 zum Richtlinienentwurf der Kommission v. 23.10.2001 (diese entspricht der Begründungserwägung Nr. 30 der EH-RL) eine „Vermengung“ zwischen dem Ziel der Richtlinie (der effizienten Emissionsverringerung) und dem zur Erreichung dieses Ziels vorgesehenen Mittel (der Schaffung des Gemeinschaftssystems) sieht. 141 Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 87; dies., AJP 1993, 950 (958 f). 142 Vgl. v. Bogdandy/Nettesheim in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 3b EGV, Rn. 33.

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Schon die Prämisse dieses Ansatzes ist jedoch fraglich: Weder Art. 5 EG selbst noch dem Normsetzungsprozess kann der Wille des Normgebers entnommen werden, mit Art. 5 Abs. 2 EG ein derart vielschichtiges Abwägungsmodell mit entsprechenden Handlungsbegrenzungen für die Gemeinschaft zu schaffen. Vielmehr belegt die Entstehungsgeschichte des Art. 5 EG (ex-Art. 3b), dass sich ein solches Anwendungskonzept gerade nicht durchsetzen konnte143. Komplexe Abwägungsmechanismen lassen sich schließlich auch nicht aus den von der Kommission an Rat und Parlament gerichteten Mitteilungen über das Subsidiaritätsprinzip144, aus dem „Gesamtkonzept für die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips und des Art. 3b des Vertrages über die Europäische Union durch den Rat“145 oder aus der interinstitutionellen Vereinbarung von Parlament, Rat und Kommission vom 25. Oktober 1993146 ableiten. Die Bestimmung (und Formulierung) der Ziele einer Maßnahme obliegt somit – in den Grenzen des Art. 5 Abs. 1 EG – allein den Gemeinschaftsorganen. Diese Ziele sind daher allein Maßstab, nicht jedoch Gegenstand der Subsidiaritätsprüfung nach Art. 5 Abs. 2 EG147. Für die Emissionshandelsrichtlinie muss demnach von der Errichtung eines Gemeinschaftssystems für den Handel mit Emissionszertifikaten als Ziel der Maßnahme ausgegangen werden. Dieses Ziel ist durch mitgliedstaatliche Maßnahmen nicht ausreichend erreichbar und daher besser durch die Gemeinschaft zu erreichen148: Wie die bisherigen Erfahrungen gezeigt haben149, weisen nationale Emissionszertifikatsysteme schon aufgrund der 143 Deutschland und Großbritannien forderten bei Vorlage einer der nun beschlossenen Fassung ähnlichen Formulierung, dass entscheidend sein müsse, dass ein Handel der Gemeinschaft nur dann infrage komme, wenn mitgliedstaatliche Maßnahmen nicht ausreichen. Dagegen werde das Subsidiaritätsprinzip ins Gegenteil verkehrt, würde darauf abgestellt, ob Ziele auf Gemeinschaftsebene besser erreicht werden können, s. Entschließung des Deutschen Bundesraten BR-Drs. 550/90 (Beschl.). Gleichwohl hat die Formulierung des Art. 5 EG keine entsprechende Änderung erfahren. Deutschland hat sich mit seiner Forderung also nicht durchgesetzt, BR-Drs. 680/91 (Beschl.); vgl. Lienbacher, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 5 EGV, Rn. 21. 144 Agence Europe/Dokumente, Nr. 1804/05 v. 30.10.1992. 145 Agence Europe Nr. 5878 A (Sonderausgabe) v. 13./14.12.1992. 146 Agence Europe/Dokumente, Nr. 1857 v. 04.11.1993. 147 Schön, ZGR, 1995, 1 (23); Lienbacher, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 5 EGV, Rn. 18 ff. 148 Dies gilt jedenfalls dann, wenn man mit der h. M. die Möglichkeit intergouvernementaler Zusammenarbeit als im Rahmen des Art. 5 Abs. 2 EG zu berücksichtigende Alternativ zum Tätigwerden der Gemeinschaft ausschließt; vgl. hierzu Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 41 m. w. N. 149 Allg. zum britischen ETS sowie zum dänischen CO -Quotensystem s. oben, 2 S. 48 ff.

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zwischen den Mitgliedstaaten stark differierenden Emissionsstrukturen erhebliche Unterschiede in der Ausgestaltung auf. Nationale Systeme laufen daher in besonderer Weise Gefahr, Handelsschranken, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit für Unternehmen und Wettbewerbsverzerrungen entstehen zu lassen150. Zudem hängt das Funktionieren eines „cap and trade“-Zertifikatmodells von der Liquidität des Marktes ab; gerade in kleineren Mitgliedstaaten bestünde daher die Gefahr, dass sich Effizienzgewinne mangels Marktliquidität nicht realisieren ließen151. Angesichts dessen sind durchgreifende Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Emissionshandelsrichtlinie mit Art. 5 Abs. 2 EG nicht festzustellen152. Das gleiche Ergebnis wäre allerdings auch dann zu erzielen, wenn – wie etwa von Spieth vertreten153 – von dem Hinwirken auf eine (kosteneffiziente und wirtschaftlich effiziente) Verringerung der Emission von Treibhausgasen als dem für die Subsidiaritätsprüfung maßgeblichen Ziel ausgegangen würde. Selbst wenn nämlich einzelne Mitgliedstaaten – insbesondere Deutschland und Großbritannien154 – bereits Erfolge im Hinblick auf die Reduktion von Treibhausgasen zu verzeichnen haben, so besteht doch in einer Reihe anderer Mitgliedstaaten insoweit noch erheblicher Handlungsbedarf155. Schon dies ist für die Bejahung des Erforderlichkeitskriteriums nach Art. 5 Abs. 2 EG ausreichend: Entscheidend hierfür ist nicht, ob eine ausreichende Problembewältigung durch die Mitgliedstaaten grundsätzlich möglich ist, sondern ob effiziente Maßnahmen tatsächlich ergriffen wurden bzw. eine entsprechende Bereitschaft seitens der Mitgliedstaaten vorhanden ist156. Anderenfalls bliebe insbesondere für eine Ausübung der Kompetenzen nach Art. 175 Abs. 1 i. V. m. Art. 174 Abs. 1 EG praktisch nur sehr wenig Raum. Dies deshalb, weil Umweltprobleme, selbst wenn sie transnational wirken, in aller Regel lokal verursacht werden, ihnen also in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle durch an der Quelle der Belastung ansetzende nationale Maßnahmen begegnet werden könnte. 150

Vgl. KOM (2001) 581 endg., S. 13. Zu entsprechenden Erfahrungen im dänische CO2-Quotensystem s. oben, S. 48 f. 152 Vgl. hierzu Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 90; dies., in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207 (218 ff.). 153 s. oben, S. 155, Fn. 140. 154 So Rehbinder/Schmalholz, UPR 2002, 1 (9). 155 Vgl. EEA (Hrsg.): Annual European Community greenhouse gas inventory 1990–2002 and inventory report 2004, S. 11. 156 Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 89; a. A. Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 40; differenzierend Streinz, in: ders. (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 38. 151

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Abgesehen von diesem Aspekt dürfte ein Handeln der Gemeinschaft zur Verringerung der Emission von Treibhausgasen auch deshalb erforderlich sein, weil jedenfalls effiziente mitgliedstaatliche Maßnahmen in weit größerem Maße die Gefahr von Verlagerungseffekten begründen als Maßnahmen der Gemeinschaft: Eine effektive Verringerung der CO2-Emissionen ist praktisch nur unter Einbeziehung des industriellen Sektors erreichbar. Damit wird in besonderer Weise die Standortfrage aufgeworfen. Nicht nur kleinere bzw. in einer industriellen Entwicklungsphase befindliche Mitgliedstaaten dürften sich angesichts der auf die eigene industrielle Infrastruktur zu nehmenden Rücksicht an ambitionierten Maßnahmen gehindert sehen. Nicht zuletzt aus diesem Grund ist ein Tätigwerden der Gemeinschaft nicht nur erforderlich, sondern – im Sinne des Art. 5 Abs. 2 EG – auch besser zur Zielverwirklichung geeignet. Letztlich darf die zum Subsidiaritätserfordernis des Art. 5 Abs. 2 EG existierende Meinungsvielfalt allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass diesem Aspekt unter der hier im Vordergrund stehenden Fragestellung des Rechtsschutzes eine nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Dies deshalb, weil sowohl der EuGH157 als auch die überwiegende Ansicht in der Literatur158 dem Subsidiaritätskriterium eine nur eingeschränkte Justiziabilität zusprechen. Die Aufhebung eines Gemeinschaftsrechtsaktes durch den EuGH kommt demnach nur dann in Betracht, wenn sich die Einschätzung des Normgebers als unvertretbar erweist. Dies dürfte – wie oben dargestellt – im Hinblick auf die Emissionshandelsrichtlinie jedenfalls nicht der Fall sein. cc) Verhältnismäßigkeitsprinzip Eine dritte Einschränkung findet die Rechtssetzungskompetenz159 der Gemeinschaft schließlich in Art. 5 Abs. 3 EG: Maßnahmen der Gemeinschaft dürfen nicht über das für die Erreichung der Ziele des EG-Vertrages erforderliche Maß hinausgehen. Während das Subsidiaritätsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 EG die Frage behandelt, ob die Gemeinschaft überhaupt handeln darf, betrifft der hier verankerte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz somit die Frage, wie, d.h. in welcher Form und Ausführlichkeit gehandelt 157 Der EuGH geht zwar von einer grundsätzlichen Justizlabilität aus, billigt dem Rat und dem EP jedoch einen weiten Ermessensspielraum zu; vgl. Rs. C-376/98, Bundesrepublik Deutschland/EP u. Rat, Slg. 2000, I-2247, Rn. 78 ff. 158 Vgl. statt vieler Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 63 m. w. N. 159 Zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch für Normativakte s. EuGH, verb. Rs. C-36/97 u. C. 37/97, Kellinghusen/Amt für Land- und Wasserwirtschaft Kiel, Slg. 1998, I-6337, Rn. 32 ff.

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werden muss, um die Souveränität der Mitgliedstaaten am wenigsten zu belasten160. (1) Geeignetheit Ein ungeeignetes Instrument kann nicht erforderlich sein161. Daher schließt das kompetenzrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip des Art. 5 Abs. 3 EG – obgleich dem Wortlaut nach nur die Erforderlichkeit verlangt wird – auch das Kriterium der Geeignetheit mit ein162. Insoweit erkennt der EuGH dem Rat allerdings einen weiten Ermessenspielraum zu: Habe der Gemeinschaftsgesetzgeber (sozial-)politische Entscheidungen und komplexe Abwägungen zu treffen, so beschränke sich die gerichtliche Kontrolle der Ausübung dieser Befugnisse darauf, ob ein offensichtlicher Irrtum oder ein Ermessensmissbrauch vorliege oder ob das Organ die Grenzen seines Ermessens offenkundig überschritten habe163. Gleichgültig ob hier als Ziel der Richtlinie – wie oben dargelegt – von der Errichtung eines Gemeinschaftssystems für den Handel mit Emissionszertifikaten oder aber dem Hinwirken auf eine kosteneffiziente und wirtschaftlich effiziente Verringerung der Treibhausgasemissionen ausgegangen wird, lässt sich eine derartige offensichtliche Ungeeignetheit der Emissionshandelsrichtlinie nicht feststellen. So wird mit der Richtlinie ein Gemeinschaftssystem für den Handel mit Emissionszertifikaten etabliert, das zudem die Möglichkeit bietet, über die Festlegung der Zertifikatgesamtmengen nach Art. 9 Abs. 1 S. 1 EH-RL Einfluss auf die Emissionsgesamtmenge der betroffenen Anlagen zu nehmen, also auf eine kosteneffiziente und wirtschaftlich effiziente Verringerung der Treibhausgasemissionen hinzuwirken. In der Literatur hingegen findet sich insoweit der Einwand, die ökonomisch sinnvollen Reduktionspotenziale der von der Richtlinie erfassten Industriezweige seien bereits weitgehend ausgeschöpft, weshalb schon vom Anwendungsbereich des Systems her eine Emissionsreduktion nicht zu erwarten sei164. Belegt ist dieser Einwand indes nicht. Vielmehr machen – jedenfalls für Deutschland – die Klimaschutzvereinbarungen zwischen der 160 Streinz, in: ders. (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 45; Calliess, in: ders./ Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 45. 161 Zuleeg, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EG, Rn. 38. 162 EuGH, Rs. C-426/93, Deutschland/Rat, Slg. 1995, I-3723, Rn. 42; Rs. C-84/94, Vereinigtes Königreich/Rat, Slg. 1996, I-5755, Rn. 57. 163 EuGH, Rs. C-84/94, Vereinigtes Königreich/Rat, Slg. 1996, I-5755, Rn. 58; kritisch hierzu Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 66 m. w. N. 164 So Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 44.

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Bundesregierung und der deutschen Wirtschaft165 deutlich, dass selbst seitens der Industrie noch Reduktionspotenzial gesehen wird. Zudem zielt das Gemeinschaftssystems gerade auch auf die Schaffung bislang nicht bestehender monetärer Anreize für Emissionsreduktionsmaßnahmen ab; die Frage der wirtschaftlichen Effizienz entsprechender Reduktionsmaßnahmen beurteilt sich daher anders, als noch vor Geltung des Systems. Nicht zuletzt ist zu berücksichtigen, dass aufgrund des technischen Fortschritts die Entwicklung neuer Reduktionsmöglichkeiten zu erwarten ist, zumal gerade der finanzielle Anreiz zu Emissionsreduktionen sich insoweit innovationsfördernd auswirken dürfte166. Ebenso wenig überzeugt der Einwand, als globale Umweltaufgabe könne der Klimaschutz sinnvoll nur weltweit betrieben werden; regionale Alleingänge seien daher von vornherein nicht geeignet, positive Auswirkungen auf die Emissionssituation zu zeitigen167. Abgesehen davon, dass dieser Einwand nur trägt, wenn – entgegen der obigen Ausführungen – vom Hinwirken auf eine Verringerung von Treibhausgasen als dem Ziel der Richtlinie ausgegangen wird, bestehen auch im Hinblick auf den Ansatz dieser Argumentation erhebliche Bedenken. So kann zwar grundsätzlich nicht in Abrede gestellt werden, dass sich der anthropogene Treibhauseffekt allein auf nationaler Ebene nicht bewältigen lässt168; dies heißt indes nicht, dass regional begrenzte Klimaschutzmaßnahmen generell keine Auswirkungen auf die Emissionsgesamtsituation haben können. Von der Ungeeignetheit einer Klimaschutzmaßnahme kann daher nur dann ausgegangen werden, wenn diese von vornherein keinen positiven Effekt erzielen kann. Dass eine einzelne Maßnahme nicht zu einer signifikanten Veränderung der Treibhausgaskonzentration in der Atmosphäre führt, genügt hingegen nicht169. Im Übrigen muss hier die Funktion des Geeignetheitskriteriums als ein Element der umfassenden Kompetenzausübungs- bzw. Kompetenzabgrenzungsschranke des Art. 5 EG berücksichtigt werden: Mit der dargestellten Argumentation würde gemeinschaftlichen Maßnahmen zum Schutz des Klimas die Geeignetheit generell abgesprochen; damit bliebe der Klimaschutz allein den Mitgliedstaaten überlassen. Diese Ansicht führte also zu der fraglichen Konsequenz, dass die kleinere Einheit zuständig ist, weil die nächst größere Einheit nicht groß genug ist. 165

s. hierzu oben, S. 87, Fn. 299. Zu entsprechenden Erfahrungen in den US-amerikanischen Zertifikatsystemen s. oben, S. 47. 167 Rengeling, DVBl. 2000, 1725 (1728). 168 s. oben, S. 55, Fn. 145. 169 Vgl. auch BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1182), wonach Ziele wie der Klimaschutz nur durchsetzbar sind, „wenn zumindest an einer Stelle ernsthaft damit begonnen wird“. 166

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(2) Erforderlichkeit Von mehreren, in gleichem Maße geeigneten Mitteln hat die Gemeinschaft grundsätzlich dasjenige zu wählen, welches zu den geringsten Beeinträchtigungen schützenswerter Rechtspositionen führt. Sowohl im Schrifttum als auch in der Praxis wird diesem Erfordernis ganz überwiegend eine sowohl auf die Form als auch auf den Inhalt der fraglichen Maßnahme bezogene Mittelhierarchie entnommen170: In formeller Hinsicht sind unverbindliche, koordinierende Maßnahmen verbindlichen vorzuziehen; sind gesetzgeberische Maßnahmen erforderlich, gebührt der Richtlinie als umsetzungsbedürftiger, genereller Rahmenregelung der Vorrang vor der Verordnung. In materieller Hinsicht verbietet sich eine Vollharmonisierung dort, wo die teilweise Harmonisierung – etwa in Form der gegenseitigen Anerkennung vergleichbarer Standards – ausreicht. Wie bereits im Hinblick auf das Subsidiaritätskriterium ausgeführt, verdeutlichen insbesondere die bisher praktizierten Zertifikatmodelle, dass nicht zuletzt aufgrund zum Teil stark divergierender Emissionsstrukturen die Entstehung kompatibler, nationaler Emissionshandelssysteme nicht zu erwarten war. Schon von daher wären lediglich koordinierende Maßnahmen der Gemeinschaft zur Schaffung eines gemeinschaftsweiten Emissionszertifikatsystems nicht in gleichem Maße geeignet gewesen, wie eine gesetzgeberische Maßnahme. Auch begegnet der Grad der von der Richtlinie vorgenommen Harmonisierung im Hinblick auf die Erforderlichkeit letztlich keinen durchgreifenden Bedenken. Insofern ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der unvermeidlich hohen Komplexität eines „cap and trade“-Systems in besonderer Weise die Gefahr besteht, durch weite Umsetzungsspielräume die Entstehung zum einen von nur noch eingeschränkt kompatiblen Subsystemen und zum anderen von Handelsschranken, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit für Unternehmen und Wettbewerbsverzerrungen zu ermöglichen. Angesichts dessen muss bereits auf gemeinschaftlicher Ebene sichergestellt werden, dass vergleichbaren Unternehmen in verschiedenen Mitgliedstaaten äquivalente Anstrengungen abverlangt werden. Zudem müssen – soll das Gemeinschaftssystem nicht lediglich zu innereuropäischen Verlagerungen der Emissionstätigkeiten, sondern zu einer Verringerung von Treibhausgasemissionen führen – auch und gerade im Hinblick auf die Betreiberpflichten im Wesentlichen gleiche Anforderungen geschaffen werden.

170 Vgl. die Nachweise bei Calliess in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 5 EGV, Rn. 50 ff.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

(3) Angemessenheit Schließlich beinhaltet Art. 5 Abs. 3 EG nach wohl überwiegender Ansicht ein Proportionalitäts- oder Angemessenheitskriterium: Eine Gemeinschaftsmaßnahme erweise sich demnach nur dann als rechtmäßig, wenn deren Auswirkungen auf die Mitgliedstaaten in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel stehen171. Zweifel könnten insofern im Hinblick auf die durch die Umsetzung verursachten finanziellen und administrativen Belastungen aufkommen: Obgleich die Richtlinie insbesondere mit Art. 8 S. 2 und Art. 15 Abs. 1 Möglichkeiten der Eingrenzung des Vollzugsaufwands schafft, verbleibt den Mitgliedstaaten mit Blick auf die Aufstellung der Zuteilungspläne, die Zuteilung der Zertifikate und die Abwicklung und Überwachung des Zertifikatverkehrs doch ein erheblicher administrativer und damit auch finanzieller Aufwand. Dabei muss allerdings berücksichtigt werden, dass die Mitgliedstaaten ohne das Gemeinschaftssystem eigene Maßnahmen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Kyoto-Protokoll bzw. der Lastenverteilungsvereinbarung ergreifen müssten. Die hierdurch europaweit anfallenden Kosten beliefen sich nach Einschätzung der Kommission auf etwa 9,0 Mrd. e pro Jahr172. Durch das Gemeinschaftssystem hingegen – so die Kommission weiter – lassen sich diese Kosten um etwa 25% verringern. Angesichts dessen stellt der durch die Emissionshandelsrichtlinie hervorgerufene administrative und finanzielle Aufwand keine unangemessene Belastung der Mitgliedstaaten dar. Die Emissionshandelsrichtlinie wird somit auch dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gerecht. Ernstliche Zweifel an dem kompetenzgerechten Erlass der Richtlinie bestehen somit insgesamt nicht173. b) Vereinbarkeit mit den umweltpolitischen Handlungsprinzipien Neben kompetenziellen Rahmendaten beinhaltet das Gemeinschaftsrecht im Hinblick auf umweltpolitische Maßnahmen auch ein materielles Bezugs171 Ausführlich hierzu Moersch, Leistungsfähigkeit und Grenzen des Subsidiaritätsprinzips, S. 350 ff. 172 KOM (2000) 87 endg., S. 31. 173 Im Ergebnis ebenso Schröder, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 35 (56); vgl. auch Epiney, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207 (218 ff.); dies., DVBl. 2002, 579 (582 f.); anders Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 42, der insoweit allerdings von der kostenwirksamen Reduzierung von Treibhausgasen als dem Ziel der Maßnahme ausgeht, s. hierzu bereits oben, S. 158 ff.

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system, welches inhaltliche Leitlinien und bereichsspezifische Wertungsmaßstäbe vorgibt. So lässt sich den Art. 6, 174 ff. EG der Auftrag an den Gemeinschaftsgesetzgeber entnehmen, die zur Gestaltung einer effektiven Umweltpolitik erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen174. Allerdings entzieht sich dieser allgemeine Schutzauftrag – wenngleich rechtlich verbindlich –, wegen des der Gemeinschaft verbleibenden weiten Gestaltungsspielraums weitgehend der gerichtlichen Kontrolle. Insbesondere kann dem allgemeinen Umweltschutzauftrag der Gemeinschaft grundsätzlich weder ein Ge- noch ein Verbot zur Heranziehung ganz bestimmter umweltpolitischer Instrumente entnommen werden175. Engere Vorgaben als der allgemeine Umweltschutzauftrag beinhalten dagegen die in Art. 174 Abs. 2 UAbs. 1 EG normierten Anforderungen bzw. Grundsätze der europäischen Umweltpolitik. Demnach zielt die Umweltpolitik der Gemeinschaft auf ein hohes Schutzniveau und beruht auf den Grundsätzen der Vorsorge und Vorbeugung, dem Ursprungs- sowie dem Verursacherprinzip176. Diese Grundsätze sind für das Handeln der Gemeinschaft verbindlich177 und unterliegen folglich der gerichtlichen Nachprüfung. Wegen der Komplexität der Anwendung der Handlungsprinzipien ist diese Nachprüfung allerdings auf eine Evidenzkontrolle beschränkt178. Es stellt sich also die Frage, ob die Emissionshandelsrichtlinie in offensichtsichtlichem Widerspruch zu den Anforderungen des Art. 174 Abs. 2 UAbs. 1 EG steht. aa) Hohes Schutzniveau Art. 174 Abs. 2 UAbs. 1 EG formuliert in Satz 1 zunächst eine qualitative Anforderung an die umweltpolitischen Maßnahmen der Gemeinschaft: 174

Epiney, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207

(221). 175 Kahl, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EGV, Rn. 12; Jahns-Böhm, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 6 EGV, Rn. 22 f.; Epiney, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207 (221). 176 Allg. hierzu Kloepfer, Umweltrecht, § 9, Rn. 100 ff. m. w. N. 177 Diese Frage war in der Vergangenheit umstritten; für die Rechtsverbindlichkeit der Handlungsgrundsätze vgl. etwa Scheuing, EuR, 1989, 152 (174); MüllerGraff, EuR 1989, 107 (136), Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 109; ablehnend hingegen Krämer, in: v. d. Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EGV, Art. 130r EGV, Rn. 16; Breier, NuR 1993, 457 (458); mittlerweile wendet der EuGH die Handlungsgrundsätze des Art. 174 Abs. 2 S. 2 EG als Prüfungsmaßstab an, anerkennt also deren Charakter als Rechtsgrundsätze, vgl. etwa EuGH, Rs. C-284/95, Safty Hi-Tech/S. & T. Srl., Slg. 1998, I-4301, Rn. 36 f.; s. hierzu Scheuing, EuR, 2002, 619 (623). 178 EuGH, Rs. C-341/95, Bettati/Safety Hi-Tech Srl., Slg. 1998, I-4355, Rn. 35.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

Die Umweltpolitik muss unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Gegebenheiten in den einzelnen Regionen der Gemeinschaft auf ein hohes Schutzniveau abzielen. Obgleich die Emissionshandelsrichtlinie zweifellos eine ambitionierte Maßnahme zum Schutz des Klimas darstellt, sind unschwer Ausgestaltungsvarianten denkbar, die im Ergebnis zu einer höheren Emissionsreduktion führten. Insoweit käme etwa die Festlegung eines Automatismus zur stetigen Reduktion von Treibhausgasemissionen in Betracht. Nahe liegend ist zudem eine Ausweitung des Anwendungsbereichs. Es bleibt also zu klären, ob der Gemeinschaftsgesetzgeber zu derartigen Ausgestaltungen verpflichtet gewesen wäre, letztlich also, ob die Richtlinie angesichts der Schutzniveauklausel ambitioniert genug ist. Nach Ansicht des EuGH179 sowie des überwiegenden Teils der Literatur180 bezieht sich die Schutzniveauklausel auf jede einzelne Umweltschutzmaßnahme und nicht nur auf die Umweltpolitik der Gemeinschaft insgesamt181. Dennoch verlangt Art. 174 Abs. 2 UAbs. 1 S. 1 EG – wie auch Art. 174 Abs. 1 EG – nicht die sofortige Verwirklichung eines hohes Schutzniveaus. Ausreichend ist vielmehr eine sukzessive, Einzelaspekte herausgreifende Realisierung dieses Ziels182. Für die Beurteilung der Vereinbarkeit eines konkreten Rechtsaktes mit der Schutzniveauklausel ist weiterhin zu berücksichtigen, dass – wie Art. 176 EG deutlich macht – unter dem Begriff „hohes Schutzniveau“ nicht – jedenfalls nicht zwingend – das höchste vorstellbare Schutzniveau zu verstehen ist183. Nicht zuletzt muss in die Betrachtungen einbezogen werden, dass die Schutzniveauklausel nicht lediglich eine Verpflichtung an den Gemeinschaftsgesetzgeber beinhaltet; vielmehr besitzt Art. 174 Abs. 2 UAbs. 1 S. 1 EG darüber hinaus Bedeutung für die Auslegung sekundären Gemeinschaftsrechts184: Eine zur Nich179 Vgl. EuGH Rs. C-284/95, Safty Hi-Tech/S. & T. Srl., Slg. 1998, I-4301, Rn. 48; Rs. C-341/95, Bettati/Safety Hi-Tech Srl., Slg. 1998, I-4355, Rn. 46. 180 Kahl, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EGV, Rn. 61; Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EGV, Rn. 13; Jahns-Böhm, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 174 EGV, Rn. 14; a. A. Krämer, in: v. d. Groeben/ Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EG, Rn. 18; ders., in: v. d. Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EGV, Art. 130r EGV, Rn. 18 ff. 181 Hierfür lässt sich die Nähe zu den (unbestritten) auf konkrete Maßnahmen bezogenen Grundprinzipien anführen. Auch spricht das Gebot zur Berücksichtigung der unterschiedlichen Gegebenheiten in den einzelnen Regionen gegen eine derart generalisierende Betrachtungsweise. 182 Vgl. GA Léger, Schlussantrag, Rs. C-284/95, Safty Hi-Tech/S. & T. Srl., Slg. 1998, I-4301/4304, Rn. 77; s. auch Kahl, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EGV, Rn. 61; Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 98. 183 Krämer, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), Art. 174 EG, Rn. 17; Kahl, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EGV, Rn. 59.

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tigkeit führende Verletzung der Schutzniveauklausel liegt somit erst dann vor, wenn dem fraglichen Rechtsakt die notwendigen qualitativen Anforderungen auch im Wege einer vertragskonformen (meint in diesem Zusammenhang also: umweltschutzfreundlichen) Auslegung nicht entnommen werden können. Vor diesem Hintergrund lassen sich Bedenken an der Vereinbarkeit der Emissionshandelsrichtlinie mit der Schutzniveauklausel nicht aufrechterhalten: Wie Erwägungsgrund 23 deutlich macht, soll die Richtlinie Teil eines umfassenden und kohärenten Politik- und Maßnahmenpakets sein. Sie ist darüber hinaus explizit auf eine Erweiterung auf die übrigen Kyoto-Gase sowie auf weitere Tätigkeiten angelegt185. Dabei lässt sich das im Hinblick auf den Anwendungsbereich sukzessive Vorgehen des Gemeinschaftsgesetzgebers soweit es die Beschränkung auf das Treibhausgas CO2 betrifft, mit den nach wie vor bestehenden Schwierigkeiten der Ermittlung und Überwachung der übrigen Kyoto-Gase186 rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als Kohlendioxid gegenwärtig das mit Abstand bedeutendste anthropogen emittierte Treibhausgas in der EU darstellt. Für die sektorale Begrenzung des Anwendungsbereichs auf eine relativ kleine Zahl von Branchen und Emissionsquellen, die bedeutenden Anteil an den Gesamtemissionen haben spricht, dass hierdurch am ehesten ein zweckmäßiger Ausgleich zwischen der Umweltwirksamkeit, der Wirtschaftlichkeit, den potentiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb sowie der verwaltungstechnischen Machbarkeit zu erreichen ist; zumal damit gleichwohl etwa 46% der geschätzten Kohlendioxid-Emissionen der EU im Jahr 2010 abgedeckt werden sollen. Schließlich kann der Emissionshandelsrichtlinie – und dabei insbesondere den Kriterien des Anhangs III Nr. 2, 3 S. 1 – im Wege vertragskonformer Auslegung das Gebot entnommen werden, die Gesamtmenge der Zertifikate und damit den CO2-Ausstoß der erfassten Anlagen möglichst weit zu begrenzen. Auch angesichts des Art. 174 Abs. 2 UAbs. 1 S. 1 EG stellt die Emissionshandelsrichtlinie damit eine ausreichend ambitionierte Klimaschutzmaßnahme dar187.

184

Kahl, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EGV, Rn. 57 m. w. N. Vgl. Erwägungsgrund 15 sowie die Revisionsklausel des Art. 30 Abs. 1, 3 EH-RL. 186 Vgl. hierzu und zum Folgenden KOM (2000) 87 endg., S. 14 f., sowie den Richtlinienvorschlag der Kommission v. 23.10.2001, KOM (2001) 581, S. 10 f.; s. oben, S. 85. 187 Im Ergebnis ebenso Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 251. 185

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

bb) Vorbeuge- und Vorsorgeprinzip Grundgedanke der nach Art. 174 Abs. 2 S. 2 EG von der gemeinschaftlichen Umweltpolitik zu respektierenden Grundsätze der Vorsorge und der Verbeugung ist – ungeachtet der in der Literatur diskutierten unterschiedlichen Bedeutungsvarianten beider Grundsätze188 –, dass Umweltbelastungen prioritär mit präventiven Maßnahmen zu begegnen ist. Umweltschäden sind demnach in erster Linie zu verhindern, statt erst zu bekämpfen. Auf diese Weise soll insbesondere sichergestellt werden, dass kritische Belastungsgrenzen nicht ausgeschöpft werden, um einerseits eine weitere Akkumulation der Schadstoffe zu verhindern und andererseits Nutzungsfreiräume für nachfolgende Generationen freizuhalten189. Von daher stellen sich im Hinblick auf die Emissionshandelsrichtlinie zwei Fragen: Ist das Zertifikatmodell seinem gedanklichen Ansatz nach überhaupt mit dem Vorsorgeprinzip vereinbar und, Bejahendenfalls, entspricht die konkrete Ausgestaltung des Gemeinschaftssystems den inhaltlichen Anforderungen dieses Prinzips? Zweifel an der grundsätzlichen Vereinbarkeit von Emissionszertifikatmodellen mit dem Vorsorgeprinzip könnten angesichts Art. 3 Satz 1 lit. a der IVU-RL aufkommen. Als normative Ausgestaltung des Vorsorgeprinzips sind Anlagen demnach so zu betreiben, dass „alle geeigneten Vorsorgemaßnahmen gegen Umweltverschmutzungen insbesondere durch den Einsatz der bestverfügbaren Technik getroffen werden“. Wie bereits ausgeführt, hat sich der Gemeinschaftsgesetzgeber insoweit jedoch für eine Freistellung der dem Gemeinschaftssystem unterfallenden Anlagen von den Anforderungen der IVU-RL entschieden190: Die in Umsetzung der IVU-RL grundsätzlich mögliche Festsetzung von Grenzwerten für die Emission von Treibhausgasen191 erfolgt nach dem entsprechend Art. 26 EH-RL geänderten Art. 9 der IVU-RL in der Regel nicht für solche Tätigkeiten, die dem Emissionshandelssystem unterliegen. Nicht die (technische oder betriebsorganisatorische) Vermeidbarkeit, sondern allein die Anzahl der Emissionszertifikate bestimmt damit das zulässige Maß dieser Emissionen; mit ande188 Für die weitgehende Deckungsgleichheit beider Grundsätze Krämer, in: v. d. Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), EU-/EGV, Art. 130r EGV, Rn. 21; Breyer/ Vygen, in: Lenz/Borchardt (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174, Rn. 14; Frenz, Europäisches Umweltrecht, Rn. 141; Jahns-Böhm, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 174 EGV, Rn. 18; dagegen Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 99 ff. 189 Lübbe-Wolff, NVwZ 1998, 777 (779); Feldhaus, DVBl. 1980, 133 (135); Wustlich, Die Atmosphäre als globales Umweltgut, S. 167. 190 s. oben, S. 97 ff. 191 Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, § 14, Rn. 19; zum Klima als Schutzgut der IVU-RL s. Koch/Wienecke, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 99 (102 f.).

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ren Worten: Ein Anlagenbetreiber darf – eine entsprechende Zertifikatdeckung vorausgesetzt – Treibhause auch dann emittieren, wenn diese vermeidbar wären. Letztlich ist dieser Gedankengang jedoch bereits vom Ansatz her, nämlich der Gleichsetzung des primärrechtlichen Vorsorgegebots mit dem speziell anlagenbezogenen Vorsorgegebot fraglich. So läge eine Verletzung des primärrechtlichen Vorsorgegebots nur dann vor, wenn Art. 174 Abs. 2 UAbs. 1 S. 2 EG den Gemeinschaftsgesetzgeber unter dem Gesichtspunkt der Belastungsminimierung192 allgemein verpflichten würde, die Verursachung von Umweltbeeinträchtigungen im Einzelfall zu untersagen oder zu beschränken. Damit allerdings wäre der Instrumentenkanon des Gemeinschaftsgesetzgebers faktisch auf direkte Steuerungsinstrumente beschränkt. Indirekte und insbesondere ökonomische Instrumente, die schon ihrem Wesen nach nicht zwingen, sondern nur motivieren, dem Normadressaten also das Letztentscheidungsrecht belassen193, wären dementgegen selbst dann ausgeschlossen, wenn sie effektiver als direkte Steuerungsmittel wirken würden. Schon von daher kann nicht angenommen werden, dass das Vorsorgeprinzip die Instrumentenwahl derart weitgehend determinieren soll194. Zudem widerspricht der den Gemeinschaftsorganen in Art. 175 Abs. 1 EG durch den Begriff „Tätigwerden“ im Hinblick auf die Formwahl eingeräumte weite Entscheidungsspielraum einer derartigen Beschränkung auf direkte Instrumente. So steht es dem Gemeinschaftsgesetzgeber weitgehend frei, Handlungsformen zu wählen, die – wie etwa Empfehlungen, Hinweise oder Umweltvereinbarungen195 – schon von vornherein keine direkten Instrumente zulassen. Insgesamt verlangt das Vorsorgeprinzip des Art. 174 Abs. 2 S. 2 EG daher keine größtmögliche Reduktion bei dem einzelnen Umweltbelaster bzw. der einzelnen emittierenden Anlage. Vielmehr ist dem Anliegen der Belastungsminimierung auch dann Genüge getan, wenn Umweltbeeinträchtigungen insgesamt verringert oder begrenzt werden, solange ein ausreichender Abstand zur kritischen Belastungsgrenze gewahrt bleibt196. Unter dieser Voraussetzung sind folglich auch Zertifikatmodelle mit dem primärrechtlichen Vorsorgeprinzip vereinbar. 192 Zur Belastungsminimierung als Aspekt des Vorsorgeprinzips s. Sparwasser/ Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, Rn. 22. 193 Allg. hierzu s. oben, S. 26. 194 Epiney, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207 (224). 195 Kahl, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 175 EGV, Rn. 12 m. w. N. 196 Epiney, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207 (224); s. auch Lübbe-Wolff, NVwZ 1998, 777 (779).

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Dass über die Emissionszertifikate im Einzelfall Emissionen legalisiert werden, die vermeidbar wären, steht mithin nicht in grundsätzlichem Widerspruch zu Art. 174 Abs. 2 UAbs. 1 S. 2 EG. Damit allerdings ist noch nicht die Frage beantwortet, ob die konkrete Ausgestaltung des Gemeinschaftssystems dem von der ressourcenökonomischen Dimension des Vorsorgeprinzips erfassten Gebot zur Emissionsminimierung197 gerecht wird; insbesondere also, ob die Emissionshandelsrichtlinie den notwendigen Abstand zur kritischen Belastungsgrenze wahrt. Auch für ein Emissionszertifikatsystem erfordert das Vorsorgegebot die Festlegung von Emissionsobergrenzen, welche sich am Maß des Notwendigen, insbesondere am Maßstab des technisch Machbaren orientieren198. Insoweit muss vor allem eine regelmäßige Anpassung an die sich wandelnden tatsächlichen Verhältnisse und Gegebenheiten möglich sein. Eine in mengenmäßiger Hinsicht unveränderliche Verfestigung bestimmter Emissionsrechte bedeutet dementgegen einen im Hinblick auf den Aspekt der Belastungsminimierung nicht zu rechtfertigenden umweltpolitischen Stillstand199. Mit dem Vorsorgegebot unvereinbare wäre es zudem, ein System zu etablieren, das – à la pollute and pay – letztlich unbegrenzte Treibhausgasemissionen gestattete200. An der Vereinbarkeit der Emissionshandelsrichtlinie mit diesen Anforderungen ließe sich zweifeln, würde die Gesamtmenge zulässiger Treibhausgasemissionen allein durch die Vorgaben des Kyoto-Protokolls bzw. der Lastenverteilungsvereinbarung bestimmt. Dies hingegen ist nicht der Fall. So stellen deren Vorgaben nach Anhang III Ziff. 1 S. 1, 3 EH-RL zwar (ab der zweiten Zuteilungsperiode) maßgebende Obergrenzen dar; darüber hinaus jedoch haben die Mitgliedstaaten bei der Bestimmung der Gesamtmenge der Zertifikate auch das Reduktionspotenzial, insbesondere das technische Potenzial zu berücksichtigen. Die Richtlinie erlaubt bzw. erfordert somit die Festlegung von Emissionsobergrenzen, die sich am Maßstab auch des technisch Machbaren orientieren. Durch die für jede Zuteilungsperiode neu aufzustellenden Zuteilungspläne wird zudem eine regelmäßige Anpassung dieser Emissionsobergrenzen ermöglicht. (Dass diese Anpassung ab dem Jahre 2008 lediglich alle fünf Jahre erfolgt, dürfte dabei als Kompromiss zwischen den Belangen des Klimaschutzes und den Interessen der Beteiligten – insbesondere im Hinblick auf die Planungssicherheit und den 197 Vgl. Lübbe-Wolff, NVwZ 1998, 777 (779); Schröder, NVwZ 1996, 833 (835); Burgi, NuR 1995, 11 f. 198 Vgl. hierzu Kaden, Der amerikanische Clean Air Act und das deutsche Luftreinhalterecht, S. 251 ff. 199 Kottmeier, Recht zwischen Umwelt und Markt, S. 126 ff. 200 Epiney, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207 (224 f.).

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administrativen Aufwand der Erstellung der Zuteilungspläne – zu rechtfertigen sein.) Bedenken verbleiben allerdings im Hinblick auf die Möglichkeit des „Freikaufs“ von der Pflicht zur Abgabe von Zertifikaten und damit letztlich von der Emissionsbegrenzungspflicht: Zwar sieht die Richtlinie in Art. 16 Abs. 3 S. 3 bzw. Abs. 4 S. 4 vor, dass die Sanktionszahlung nicht von der Verpflichtung zur Abgabe einer ausreichenden Anzahl von Zertifikaten befreit; vielmehr ist eine entsprechende Menge an Zertifikate zusammen mit den Zertifikaten für das Folgejahr abzugeben. Weitergehende Konsequenzen für den Fall einer kontinuierlichen Verletzung der Abgabepflicht (etwa den Widerruf der Emissionsgenehmigung) sieht die Richtlinie hingegen nicht vor. Letztlich dürften diese Bedenken allerdings nicht hinreichen, die Vereinbarkeit der Richtlinie mit dem Vorsorgeprinzip abzulehnen. Vielmehr ist es damit Sache der Mitgliedstaaten, im Rahmen der Umsetzung entsprechende Vorkehrungen zu treffen. Jedenfalls unter Berücksichtigung des dem Gemeinschaftsgesetzgeber insoweit zustehenden Gestaltungsspielraums201 erweist sich die Emissionshandelsrichtlinie daher als mit dem Vorsorgegebot des Art. 174 Abs. 2 S. 2 EG vereinbar. cc) Verursacherprinzip Im Gegensatz zur vielschichtigen Interpretation des Verursacherprinzips im deutschen Umweltrecht202 beschränkt sich die Bedeutung dieses Grundsatzes im Gemeinschaftsrecht auf den Aspekt der Kostenzurechnung: Der Verursacher und nicht etwa der Steuerzahler soll die Kosten der Vermeidung und Beseitigung von Umweltbelastungen tragen203. Von daher könnten insoweit Bedenken an der Vereinbarkeit der Emissionshandelsrichtlinie mit diesem Prinzip aufkommen, als es die Richtlinie gestattet bzw. für die ersten beiden Zuteilungsperioden sogar fordert, dass die Zertifikate zum ganz 201 Hierzu und zur damit einhergehenden begrenzten Justiziabilität des Vorsorgegrundsatzes Lübbe-Wolff, in: Bizer/Koch (Hrsg.), Sicherheit, Vielfalt, Solidarität, S. 47 (66 ff.); Epiney, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207 (225); Wustlich, Die Atmosphäre als globales Umweltgut, S. 161. 202 Vgl. statt vieler Kloepfer, Umweltrecht, § 4, Rn. 41 ff. m. w. N. 203 Diese eingeschränkte Bedeutung wird insb. durch den Wortlaut der englischen und französischen Vertragstexte belegt: „the polluter should pay“, „principe du pollueur-payeur.“; s. hierzu Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EGV, Rn. 35; Breier/Vygen, in: Lenz/Borchardt (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EGV, Rn. 16; Jahns-Böhm, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 174 EGV, Rn. 21; Krämer, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), Art. 174 EG, Rn. 51; für eine Erstreckung des primärrechtlichen Verursacherprinzips auch auf den Aspekt der sachlichen Verantwortung Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 103.

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überwiegenden Teil kostenlos für die dem System unterfallenden Tätigkeiten vergeben werden. Das System belässt somit zwar die Kosten etwaiger Emissionsminderungsmaßnahmen bei den Betreibern betroffener Anlagen, die Kosten der durch deren Tätigkeiten verursachten Umweltbelastungen hingegen werden gerade nicht von den Betreibern, sondern von der Allgemeinheit getragen204. Letztlich bleibt im Hinblick auf diese Bedenken jedoch zu berücksichtigen, dass das Verursacherprinzip in seiner konkreten Heranziehung mit zahlreichen Fragen und Problemen behaftet ist. Hierzu zählt neben der Reichweite der Kostentragungspflicht sowie der Berechnung und Verteilung der Kosten insbesondere die Zurechnung konkreter Umweltbelastungen bzw. -schäden zu individuellen Handlungen. Aufgrund dieser Unschärfe bedarf das Verursacherprinzip in besonderer Weise der rechtlichen Konkretisierung205. Damit verbleibt dem Gemeinschaftsgesetzgeber – zumal unter Berücksichtigung des Subsidiaritätsprinzips nach Art. 5 Abs. 2 EG – ein derart weiter Ausgestaltungs- und Konkretisierungsspielraum, dass eine Verletzung dieses Grundsatzes nur dann vorliegen dürfte, wenn die Verursacher einer Umweltbelastung feststehen und diese gleichwohl nicht oder nur unzureichend für die Kosten zur Verantwortung gezogen werden, die zur Beseitigung der durch ihre Tätigkeiten verursachten Umweltschäden entstehen206. Gerade diese Voraussetzungen hingegen liegen – wie bereits dargelegt – im Hinblick auf den anthropogenen Treibhauseffekt nicht vor207. Vielmehr stellen sich die aus der Erhöhung der atmosphärischen Treibhausgaskonzentration resultierenden bzw. drohenden Schäden letztlich als Summationsschäden einer kaum überschaubaren Vielzahl weltweiter Aktivitäten dar. Schon von daher können den dem Gemeinschaftssystem unterfallenden Tätigkeiten – geschweige den einzelnen Anlagen – konkrete Verursachungsbeiträge hieran nicht individuell zugerechnet werden. Hinzu kommt, dass 204

Dem steht auch nicht entgegen, dass das im Zentrum des Gemeinschaftssystems stehende Zertifikatmodell auf eine Internalisierung externer Kosten abzielt. Hiermit nämlich wird lediglich die Verteilung der Nutzung der Atmosphäre als „Endlager“ optimiert (s. oben, S. 24 f.); auf eine Beseitigung der durch die zertifizierten Emissionen hervorgerufenen Umweltbelastungen ist das System hingegen nicht angelegt. Anders Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 255, die im gemeinschaftsrechtlichen Verursacherprinzip eine Umsetzung des ökonomischen Prinzips der Internalisierung externer Kosten sieht; dementsprechend seien Umweltlizenz- und -abgabenmodelle ohne weiteres mit dem Verursacherprinzip vereinbar. 205 Vgl. hierzu insb. Purps, DÖV 1992, 205 ff., der das Verursacherprinzip als unbestimmten Rechtsbegriff auffasst; zur Bandbreite der Umsetzungsmöglichkeiten s. Purps, Umweltpolitik und Verursacherprinzip im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 30 ff. 206 Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 104. 207 s. oben, S. 24.

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der anthropogene Treibhauseffekt eine Langzeitfolge darstellt, deren Wirkungen bislang allenfalls annähernd prognostiziert werden können. Damit fehlt es letztlich auch an bezifferbaren Kosten, die als Folge eines Klimawandels auf die hierfür Verantwortlichen umgelegt werden könnten. Angesichts dieser Ungewissheiten im Hinblick auf die Kausalität zwischen den dem Gemeinschaftssystem unterfallenden Tätigkeiten und konkreten Umweltbelastungen hält die Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers, die Zertifikat zunächst kostenlos an die Betreiber betroffener Anlagen auszugeben, den Anforderungen des Verursachprinzips stand. Auch im Übrigen bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Emissionshandelsrichtlinie mit dem Verursacherprinzip nicht. Insoweit lässt sich insbesondere nicht beanstanden, dass der Anwendungsbereich des Gemeinschaftssystems nur auf bestimmte Anlagen beschränkt ist. So werden den entsprechenden Betreibern hierdurch zwar im Gegensatz zu den übrigen CO2-Emittenten besondere Pflichten auferlegt; diese Verpflichtungen hingegen stehen ausschließlich im Zusammenhang mit der eigenen Emissionstätigkeit208. dd) Ursprungsprinzip Im Hinblick auf die Grundprinzipien der gemeinschaftlichen Umweltpolitik bleibt damit abschließend der Frage nachzugehen, ob die Emissionshandelsrichtlinie dem sog. Ursprungsprinzip gerecht wird. Wie das Vorsorge- und Vorbeugeprinzip verlangt auch dieser Grundsatz, dass umweltschützende Maßnahmen möglichst weit vorgelagert werden, wobei hier eben der räumliche Aspekt angesprochen ist: Umweltbelastungen, die schon nicht zu verhindern sind, sollen möglichst nah an der Quelle, im Idealfall also am Ort ihrer Entstehung, statt erst am Ort ihrer Auswirkungen bekämpft werden209. Diesen Anforderungen wird die Emissionshandelsrichtlinie jedenfalls insoweit gerecht, als die mittels der nationalen Zuteilungspläne durch die Mitgliedstaaten festzusetzenden Zertifikatgesamtmengen gerade von den Emittenten, nämlich den Betreibern betroffener Anlagen (in ihrer Gesamtheit) Emissionsreduktions- bzw. -begrenzungsmaßnahmen verlangen. Vor dem Hintergrund einer möglichst weitgehenden Vorverlagerung des Umweltschutzes bleibt allerdings zu erwägen, ob das Gemeinschaftssystem 208

Vgl. EuGH, Rs. C-293/97, The Queen/Minister of Agriculture, Fisheries and Food, Slg. 1999, I-2603, Rn. 51. 209 Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, S. 101 f.; Calliess, in: ders./ Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EGV, Rn. 32.

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statt an den Treibhausgasemissionen nicht bereits an der Produktion bzw. dem In-Verkehr-Bringen der Vorläufersubstanzen der Treibhausgase – insbesondere den fossilen Brennstoffen – hätte ansetzen müssen; mit anderen Worten, ob das Ursprungsprinzip eine Umsetzung des Upstream- statt des Downstream-Konzepts210 verlangt hätte211. Anliegen des Prinzips, Umweltbeeinträchtigungen mit Vorrang an ihrem Ursprung zu bekämpfen ist es, deren örtlicher Ausbreitung entgegenzuwirken212. Damit ist aus Sicht dieses Zieles allein die Emissionsquelle im eigentlichen Wortsinn, also der Ort entscheidend, an dem tatsächlich ein Stoff freigesetzt wird, der (vermittelt über bestimmte Umweltmedien) auf bestimmte Umweltgüter einwirkt. Maßnahmen im Vorfeld dieser eigentlichen Emissionen mögen daher (im Hinblick auf das Vorsorge- und Vorbeugeprinzip) zur Vermeidung der Freisetzung entsprechender Stoffe geboten sein; das räumlich orientierte Ursprungsprinzip erfordert dies hingegen nicht. Die Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers für eine Ausgestaltung des Gemeinschaftssystems nach dem Downstream- statt dem Upstream-Konzept hält somit einer Überprüfung am Ursprungsprinzip stand. c) Emissionshandelsrichtlinie und Kohärenzgebot Das Gemeinschaftssystem stellt – wie die obigen Ausführungen verdeutlicht haben – seiner Konzeption nach ein Novum im gemeinschaftlichen Umwelt- bzw. Anlagenrecht dar: War dieses bislang ordnungsrechtlich geprägt, liegt der Emissionshandelsrichtlinie mit dem Zertifikatmodell ein (freilich ordnungsrechtlich flankiertes) ökonomisches Instrument zu Grunde. Vor diesem Hintergrund wird im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der Emissionshandelsrichtlinie in der Literatur vielfach problematisiert, ob sich das Gemeinschaftssystem in den durch das bisherige Umweltrecht gezogenen (materiellen) Rahmen einfügt, sich also kohärent gegenüber dem übrigen einschlägigen Gemeinschaftsrecht erweist213. Schon die Prämisse dieser Fragestellung, nämlich die Existenz eines (im Falle der Verletzung gar zur Nichtigkeit führenden) Gebots zu einer widerspruchsfreien Einzelaktsgestaltung erscheint hingegen fraglich. Ein derartiges Gebot kann zum einen nicht Art. 3 Abs. 1 EU entnommen werden. Zwar verlangt das hier verankerte Kohärenzgebot einheitliches, den 210

Allg. zum Upstream- und Downstream-Konzept s. oben, S. 32. Vgl. hierzu Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 254 f. 212 Kahl, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 174 EGV, Rn. 75. 213 Brattig, Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten in der EG, S. 171 ff.; ähnlich Mehrbrey/Reuter, Europäischer Emissionshandel, S. 39 ff. 211

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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Zusammenhang wahrendes und widerspruchsfreies Verhalten bei allem Unionshandeln214; die ausdrückliche Bezugnahme auf den einheitlichen institutionellen Rahmen der Union macht dabei allerdings deutlich, dass sich diese innere Kohärenz lediglich auf die Abstimmung der Maßnahmen in den verschiedenen Säulen der Union bezieht215. Gerade hierauf beschränkt sich letztlich auch die Funktion des Art. 3 EU: Der Unionsvertrag fasst mit den drei Gemeinschaften einerseits sowie mit den nach wie vor völkerrechtlich geprägten Titeln V-VII andererseits im Hinblick auf die Integrationsdichte sehr unterschiedliche Materien zusammen. Vor diesem Hintergrund ist es Anliegen des Art. 3 EU, diese unterschiedlichen Strukturen institutionell und – durch das Kontinuitätsprinzip und das Kohärenzprinzip – eben auch inhaltlich zu verklammern216. Die Annahme, Art. 3 Abs. 1 EU umfasse hierüber hinaus auch ein Gebot der Maßnahmenkohärenz als Verpflichtung der Gemeinschaftsorgane zu einer konzeptionsgeleiteten, in sich stimmigen und widerspruchsfreien Einzelaktsgestaltung, finden angesichts dessen keine Grundlage217. Zum anderen kann auch dem EG selbst ein Kohärenzgebot im oben beschriebenen Sinn nicht entnommen werden. So geht Art. 299 Abs. 2 UAbs. 4 EG zwar von einer Integrität und Kohärenz der gemeinschaftlichen Rechtsordnung aus, welche vom Rat bzw. den Gemeinschaftsorganen nicht ausgehöhlt werden darf; dieses Gebot jedoch bezieht sich ausschließlich auf die speziellen Maßnahmen nach Art. 299 Abs. 2 UAbs. 2 EG, also Maßnahmen zugunsten der in ihrer Entwicklung schwer beeinträchtigten Gebiete. Insbesondere der Vergleich zur Vorgängerbestimmung des Art. 227 EGV macht dabei deutlich, dass unter Gemeinschaftsrechtsordnung in diesem Zusammenhang die vorrangig durch das Gemeinschaftsprimärrecht selbst vorgezeichnete Ordnung zu verstehen ist: Die Möglichkeit, spezielle Maßnahmen nach Art. 299 Abs. 2 UAbs. 2 EG zu erlassen, erlaubt mithin zwar gewisse Einschränkungen primärrechtlicher Vorgaben, gleichwohl darf der Vertrag auch auf diesem Wege nicht allgemein oder systematischen ausgehöhlt werden218. Dem Kohärenzgebot des Art. 299 Abs. 2 UAbs. 4 EG kommt damit die Funktion einer Beschränkung der Ausnahmevorschrift des Art. 299 Abs. 2 UAbs. 2 EG und damit eines speziellen Berücksichtigungs- bzw. Abwägungsgebots zu219. Ein zu einer Maßnahmenkohärenz verallgemeinerbares Gebot kann der 214

Stumpf, in: Schwarze (Hrsg.) EU-Kommentar, Art. 3 EUV, Rn. 8. Pechstein, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 3 EUV, Rn. 6. 216 Stumpf, in: Schwarze (Hrsg.) EU-Kommentar, Art. 3 EUV, Rn. 1. 217 So auch Pechstein, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 3 EUV, Rn. 6. 218 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-37/96 und C 38/96, Sodiprem u. a./Direction générale des douanes, Slg. 1998, I-2039, Rn. 34. 219 Vgl. Kokott, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 299 EGV, Rn. 18. 215

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Vorschrift aufgrund dieses speziellen Charakters hingegen nicht entnommen werden220. Schließlich lassen sich dem EG-Vertrag auch keine Anhaltspunkte für ein spezifisch umweltpolitisches bzw. umweltrechtliches Kohärenzgebot entnehmen. Ein solches kann insbesondere nicht daraus abgeleitet werden, dass sich die Querschnittsklausel des Art. 6 EG auch auf die umweltpolitischen Maßnahmen und Tätigkeiten der Gemeinschaft (Art. 3 Abs. 1 lit. l EG) bezieht221. Zum einen gibt schon die Aussage des Art. 6 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 lit. l) EG, wonach die Erfordernisse des Umweltschutzes auch bei umweltpolitischen Maßnahmen einzubeziehen sind, keinen Anhaltspunkt für ein Gebot zur inhaltlichen Abstimmung neuer Maßnahmen mit dem bereits bestehenden umweltschutzmotivierten Sekundärrecht. Zum anderen rechtfertigt auch die Entstehungsgeschichte der Norm eine solche Auslegung nicht: Zwar sollte mit der durch den Vertrag von Amsterdam bewirkten Verankerung der Querschnittsklausel in Art. 6 die besondere Bedeutung des Umweltschutzes dokumentiert werden. Eine inhaltliche Änderung gegenüber der Vorläufervorschrift des Art. 130r Abs. 2 S. 3 EGV, welche vorsah, dass die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung und Durchführung anderer Gemeinschaftspolitiken einbezogen werden müssen, war damit (abgesehen von der Aufnahme der Nachhaltigkeitsklausel) hingegen nicht beabsichtigt222. Freilich soll mit den vorstehenden Ausführungen die Notwendigkeit der Widerspruchsfreiheit einer Rechtsordnung nicht in Abrede gestellt werden. Vielmehr sind widersprüchliche Normbefehle schon unter dem Gesichtspunkt der Rechtsstaatlichkeit nicht hinnehmbar. Indes ist dem Gemeinschaftsrecht nicht zu entnehmen, dass derartige Widersprüche eben durch ein Gebot zur Maßnahmenkohärenz aufzulösen sind. Vielmehr muss – da das Gemeinschaftsrecht insoweit auch keine anderen ausdrücklichen Kollisionsregeln beinhaltet – von der Geltung der (allgemeinen) Derogationsregeln ausgegangen werden. Da die verschiedenen Handlungsformen nach Art. 249 Abs. 2–4 EG grundsätzlich im Range gleich stehen223, findet auf 220

A.A. Brattig, Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten in der EG, S. 171. 221 Anders Brattig, Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten in der EG, S. 171 f., der hieraus ein – allerdings „überwindbares“ – Gebot zur Maßnahmenkohärenz bei dem Erlass umweltrechtlichen Sekundärrechts herleitet. 222 Insoweit lag den Beratungen der Regierungskonferenz vom März 1996 eine Erklärung des juristischen Dienstes der Rates zu Grunde, wonach es keinen Unterschied mache, ob die Querschnittsklausel in Art. 3c oder aber wie bislang in Art. 130r formuliert sei; vgl. Jahns-Böhm, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 6 EGV, Rn. 7. 223 Schroeder, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 249 EGV, Rn. 21.

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Sekundärrechtsakte somit insbesondere die „lex posterior“-Regel Anwendung224: Nicht die Emissionshandelsrichtlinie ist daher am bestehenden Sekundärrecht zu messen, sondern es ist zu prüfen, ob bzw. inwieweit bestehendes Sekundärrecht durch die Emissionshandelsrichtlinie derogiert wird. Für die hier im Vordergrund stehende Frage nach der Gültigkeit der Emissionshandelsrichtlinie bzw. des Art. 4 EH-RL erweist sich die Kohärenz bzw. Widerspruchsfreiheit zum übrigen sekundären Gemeinschaftsrecht damit als grundsätzlich unerheblich225. d) Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten Zu den Rechtmäßigkeitsanforderungen an einen Gemeinschaftsrechtsakt zählt weiterhin dessen Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten des Binnenmarktes: Zwar richten sich diese entsprechend ihres Ziels, Benachteiligungen der Wirtschaftsteilnehmer infolge unterschiedlicher mitgliedstaatlicher Regelungen zu beseitigen bzw. zu verhindern226, zunächst an die Mitgliedstaaten; schon wegen der primärrechtlichen Bindung der Gemeinschaftsorgane ist jedoch auch der Gemeinschaftsgesetzgeber selbst Adressat dieser Vorgaben227. Damit sind Gemeinschaftsrechtsakte nicht nur im Lichte der Grundfreiheiten auszulegen, sondern eben auch an diesen zu messen. Eine Verletzung der Grundfreiheiten liegt dabei insbesondere dann vor, wenn eine Maßnahme der Gemeinschaft die Entstehung abgeschotteter nationaler Märkte innerhalb des Binnenmarktes bewirkt bzw. gestattet. Von den somit grundsätzlich als Prüfungsmaßstab an die Emissionshandelsrichtlinie anzulegenden Grundfreiheiten bieten allerdings die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 39 ff. EG, die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 ff. EG sowie die in Art. 56 ff. EG verankerte Kapitalverkehrsfrei224

Vgl. Biervert, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 249 EGV, Rn. 10. Im Ergebnis ebenso Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 295. 226 Statt vieler Leible, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 14 EGV, Rn. 16. 227 Hierfür spricht zudem, dass die Tätigkeiten der Gemeinschaft zur Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes gerade auch auf einer engeren Koordination der Wirtschaftspolitiken der Mitgliedstaaten beruhen und dabei dem Grundsatz der offenen Marktwirtschaft und dem freien Wettbewerb verpflichtet sein sollen, Art. 2 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 EG. Nicht zuletzt wäre es widersprüchlich, dürfte die Gemeinschaft den Mitgliedstaaten Pflichten auferlegen, die für sie selbst nicht gelten; s. EuGH verb. Rs. 80 u. 81/77, Commissionnaires Réunis, Slg. 1978, 927, Rn. 35 f.; Rs. 15/83, Denkavit Nederland, Slg. 1984, 2171, Rn. 15; Rs. C-51/93, Meyhui/ Schott Zwiesel Glaswerke, Slg. 1994, I-3879, Rn. 11; Rs. C-284/95, Safety Hi-Tech/S. & T., Slg. 1998, I-4301, Rn. 63; vgl. auch Schwemer, Die Bindung des Gemeinschaftsgesetzgebers an die Grundfreiheiten, S. 45; Scheffer, Die Marktfreiheiten des EG-Vertrages als Ermessensgrenze des Gemeinschaftsgesetzgebers, S. 38 ff. 225

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heit (einschließlich der Freiheit des Zahlungsverkehrs) schon hinsichtlich ihrer Anwendungsbereiche keinen Anlass zu einer näheren Betrachtung. Gleiches gilt für die Warenverkehrsfreiheit nach Art. 23 ff., Art. 28 ff. EG. So können infolge der nach der Lastenverteilungsvereinbarung von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat teils erheblich divergierenden Reduktionsziele einerseits sowie aufgrund des bei der Aufstellung der nationalen Zuteilungspläne verbleibenden weiten Umsetzungsspielraums andererseits zwar unterschiedliche Anforderungen an die Produktion bestimmter Waren (wie etwa Glas, Zementklinker oder Papier) gestellt werden; diese Regelungen stellen damit jedoch gerade keine produkt-, sondern eben produktionsbezogene Regelungen dar. Der Austausch dieser Waren zwischen den Mitgliedstaaten wird hierdurch folglich nicht betroffen. Eine nähere Betrachtung ist hingegen im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit geboten. So bemängelte die Kommission in ihrer Beurteilung des dänischen Emissionshandelssystems228, dass durch eine Vergabe der Zertifikate nach einem reinen Grandfathering-Modell der Marktzutritt für Neueinsteiger erschwert werde, was als Verletzung der Niederlassungsfreiheit gewertet wurde229. Dabei machte die Kommission allerdings deutlich, dass keine grundsätzlichen Einwände gegen das Grandfathering bestehen; vielmehr sei diese Zuteilungsmethode dann mit dem primären Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn etwa durch Bildung einer staatlichen Reserve für Neueinsteiger der Marktzutritt ermöglicht werde. Gerade dies will die Emissionshandelsrichtlinie mit Art. 11 Abs. 3 S. 2 sowie mit Ziff. 6 des Anhangs III sicherstellen230: Die Mitgliedstaaten haben bei der Entscheidung über die Zuteilung die Notwendigkeit zu berücksichtigen, neuen Marktteilnehmern den Zugang zu Zertifikaten zu ermöglichen. Hierzu müssen die Zuteilungspläne Angaben enthalten. Obgleich die Emissionshandelsrichtlinie das Grandfathering als Zuteilungsmodus zulässt, fordert sie angesichts dessen also keine Abschottung der nationalen Märkte. Vielmehr wird den Mitgliedstaaten ausreichend Raum für eine den Anforderungen des Art. 43 EG entsprechende Ausgestaltung ihrer Zuteilungsregelungen belassen. Damit lässt sich insgesamt kein Widerspruch zwischen der Emissionshandelsrichtlinie und den Grundfreiheiten feststellen231. 228

Allg. hierzu s. oben, S. 48. ABl. Nr. C 322 v. 11.11.2000, S. 9 mit Verweis auf das Schreiben der Kommission v. 12.04.2000, Dokument N 653/1999. 230 Vgl. hierzu bereits den Vorschlag der Kommission v. 23.10.2001, KOM (2001) 581, S. 12. 231 So auch Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 256 ff.; Stewing, Emissionshandel in der Europäischen Gemeinschaft, S. 39 ff. 229

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e) Genehmigungsvorbehalt und Gemeinschaftsgrundrechte aa) Grundrechte als Prüfungsmaßstab Obgleich die Gemeinschaft nach wie vor über keinen verbindlichen geschriebenen Grundrechtskatalog verfügt232, erkannte der EuGH bereits frühzeitig die Existenz von Grundrechten auf Gemeinschaftsebene233 an: Zwar betreffe der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts234 auch nationales Verfassungsrecht und dessen Grundrechtrechtsgarantien, so dass sekundäres Gemeinschaftsrecht nicht an nationalen Grundrechten zu messen sei. Dennoch aber könne keine Maßnahme der Gemeinschaft rechtens sein, die mit Rechtspositionen unvereinbar ist, welche nach den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten oder durch internationale Verträge über den Schutz der Menschenrechte anerkannt und geschützt sind235. Mittlerweile hat diese Rechtsprechung mit Art. 6 Abs. 2 EU ein primärrechtliche Anerkennung und Absicherung erfahren. Als Teil der allgemeinen Grundsätze der Gemeinschaftsrechtsordnung bilden die Gemeinschaftsgrundrechte somit neben dem geschriebenen Primärrecht einen Maßstab, an dem sekundäres Gemeinschaftsrecht zu messen ist236. Freilich bleibt insofern zu berücksichtigen, dass eine Überprüfung der Emissionshandelsrichtlinie an den Gemeinschaftsgrundrechten aus Sicht des hier im Vordergrund stehenden Individualrechtsschutzes von nur begrenzter bzw. partieller Relevanz ist: Soweit die Richtlinie den nationalen Umsetzungsakt nicht determiniert, sondern dem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber 232 Auch die von den Mitgliedstaaten am 07.12.2000 anlässlich des Europäischen Rates von Nizza feierlich verabschiedete „Charta der Grundrechte der Europäische Union“, ABl. Nr. C 364 v. 18.12.2000, S. 1, (welche mittlerweile mit geringfügigen Änderungen in Teil II des Entwurfs des Vertrages über eine Verfassung für Europa, ABl. Nr. C 310 v. 16.12.2004, überführt wurde) stellt lediglich ein politisches Bekenntnis ohne unmittelbar rechtlich bindende Wirkung dar; dennoch aber kann die Grundrechts-Charta wegen der Zusammensetzung des Konvents und des dort weitgehend verfolgten Konsensprinzips als repräsentativer Ausdruck des gegenwärtigen Grundrechtsstandards in der Gemeinschaft und damit als Rechtserkenntnisquelle angesehen werden; Walter, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, S. 12; allg. zur Grundrechts-Charta Alber, EuGRZ 2001, 349 ff.; v. Bogdandy, JZ 2001, 157; Grabenwarter, DVBl. 2001, 1; Magiera, DÖV 2000, 1017. 233 Erstmals erkannte der EuGH mit der Entscheidung Rs. 29/69, Stauder/Stadt Ulm, Slg. 1969, 419 Leitsatz 2, an, dass die Grundrechte zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Gemeinschaftsrechtsordnung gehören. 234 Vgl. hierzu bereits oben, S. 125 (Fn. 5). 235 St. Rspr. seit EuGH Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 13. 236 Schwarze, in: ders. (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 234 EGV, Rn. 12; Rengeling/Middeke/Gellermann, Rechtsschutz in der europäischen Union, Rn. 361; Huber, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 220 EGV, Rn. 5.

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Spielräume belässt, die eine den nationalen Grundrechten entsprechende Umsetzung erlauben, ist dieser uneingeschränkt und allein an die nationalen Grundrechte gebunden237. Der Einzelne kann daher insoweit nur eine Verletzung dieser nationalen Grundrechte (auf mitgliedstaatlicher Ebene) geltend machen. Die Frage der Vereinbarkeit der Emissionshandelsrichtlinie mit den Gemeinschaftsgrundrechten stellt sich mithin nur dort, wo diese den Mitgliedstaaten keinen derartigen Umsetzungsspielraum belässt. Im Hinblick auf das Erfordernis der Emissionsgenehmigung ist dies indes der Fall. Als einschlägige Grundrechte kommen dabei das Eigentumsrecht, die Berufsfreiheit und der Gleichheitsgrundsatz in Betracht. bb) Eigentumsrecht (1) Abgrenzung zur Berufsfreiheit Die Eigentumsrelevanz des Art. 4 EH-RL scheint auf der Hand zu liegen: Infolge der Genehmigungspflicht können die dem Gemeinschaftssystem unterfallenden Anlagen nicht mehr wie bis dahin genutzt werden. Ebenso lässt sich allerdings formulieren, dass infolge des Genehmigungserfordernisses die Betreiber betroffener Anlagen ihrer Erwerbstätigkeit nicht mehr in gewohnter, nämlich im Hinblick auf CO2-Emissionen unreglementierter Weise nachgehen können. Diese Betrachtungsweise verdeutlicht, dass sich der Genehmigungsvorbehalt des Art. 4 EH-RL nicht lediglich auf die Nutzung des (Anlagen-)Eigentums auswirkt, sondern zugleich auch die Grundlage der wirtschaftlichen Betätigung des Eigentümers bzw. Betreibers betreffen kann. Ausgehend vom deutschen Grundrechtsverständnis, wonach der Schutz der freien gewerblichen Betätigung nach Art. 12 GG einer systematischen Abgrenzung von den wirtschaftlichen Gewährleistungen des Art. 14 GG bedarf238, stellt sich damit die Frage nach dem Verhältnis zwischen Eigentums- und Berufsfreiheit im gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutz. Soweit ersichtlich, hat der EuGH zu dieser Frage bislang nicht explizit Stellung genommen239. Die einschlägige Rechtsprechung lässt allerdings erkennen, dass beispielsweise Regelungen, die lediglich die Vermarktung eines Produktes betreffen, nicht am Eigentumsgrundrecht zu messen sind240. 237

s. hierzu bereits oben, S. 127 (Fn. 20). Scholz, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 12, Rn. 122. 239 Vgl. etwa EuGH, Rs. C-63/93, Duff u. a., Slg. 1996, I-569, Rn. 28; Rs. C-84/95, Bosphorus, Slg. 1996, I-3953, Rn. 21 f.; verb. Rs. C-248/95 und C-249/95, SAM Schifffahrt und Stampf, Slg. 1997, I-4475, Rn. 72; Rs. C-200/96, Metronome Musik/Music Point, Slg. 1998, I-1953, Rn. 21. 238

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Andererseits betrachtete der EuGH Erzeugungsquoten für Walzerzeugnisse „nicht als Verstoß gegen das Eigentumsrecht“241; da dieser Feststellung im konkreten Fall eine Abwägung zwischen dem Zweck der zu beurteilenden Entscheidung und den Interessen der betroffenen Unternehmen vorausging, lässt sich diese Aussage dahin deuten, dass der EuGH in diesem Fall den Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts als eröffnet ansah242. Aufschluss über das Verhältnis zwischen Eigentumsrecht und Berufsfreiheit gibt zudem die Entscheidung „Hauer“243. Hier führte der EuGH aus: „Soweit das Neuanpflanzungsverbot die freie Ausübung des Winzerberufs beeinträchtigen sollte, wäre die Beeinträchtigung allein auf die Beschränkung der Ausübung des Eigentumsrechts zurückzuführen und fiele daher mit dieser zusammen“. Insgesamt betrachtet legt die Rechtsprechung des EuGH damit eine Abgrenzung zwischen Eigentumsrecht und Berufsfreiheit anhand des Kriteriums der Unmittelbarkeit nahe: Wird durch eine Gemeinschaftsmaßnahme die Nutzung von Produktionsstätten und -anlagen unmittelbar betroffen, so ist das Eigentumsgrundrecht berührt. Resultiert aus einer derartigen Maßnahme auch eine Einschränkung der Wahl oder Ausübung eines Berufs, so ist zugleich der Schutzbereich der Berufsfreiheit berührt. Wirkt sich eine Regelung hingegen lediglich reflexartig auf die Nutzung einer Anlage aus, so kommt allein eine Beeinträchtigung der Berufsfreiheit in Betracht244. Art. 4 EH-RL macht dem Wortlaut nach nicht den Betrieb einer Anlage von einer Genehmigung abhängig, sondern erfordert vielmehr, dass der Betreiber – der gem. Art. 3 lit. f) EH-RL vom Eigentümer verschieden sein kann – zur Durchführung der erfassten Tätigkeiten einer Genehmigung bedarf. Auf die Person des Betreibers wird auch in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EH-RL abgestellt, wonach die Genehmigung zu erteilen ist, wenn der Betreiber in der Lage ist, die Emissionen zu überwachen und hierüber Bericht zu erstatten. Das Erfordernis der Emissionsgenehmigung betrifft den Anlagenbetreiber damit nicht lediglich in seiner Position als (etwaigen) 240 So etwa Mindestpreisregelungen, vgl. EuGH, verb. Rs. 154/78 u. a., Valsabbia u. a./Kommission, Slg. 1980, 907, Rn. 90. 241 EuGH, Rs. 258/81, Metallurgiki Halyps S.A./Kommission, Slg. 1982, 4261, Rn. 13; vgl. auch EuGH, verb. Rs. 172 u. 226/83, Hoogovens Groep/Kommission, Slg. 1985, 2831, Rn. 29. 242 So auch Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, S. 387; Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EUV, Rn. 149; a. A. Wieland, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 14, Rn. 19, der die angeführte Entscheidung dahin versteht, dass der Schutzbereich nicht berührt sei. 243 EuGH, Rs. 44/79, Hauer/Land Rheinland-Pfalz, Slg. 1979, 3727, Rn. 32. 244 Vgl. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, S. 387.

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Eigentümer, so dass sich die hiermit einhergehenden Beschränkungen der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit nicht (nur) als Reflex der auf das Eigentum bezogenen Nutzungsbeschränkungen darstellen; vielmehr betrifft die Emissionsgenehmigung als Personalkonzession245 den Betreiber (zumindest auch) unmittelbar in seiner Funktion als Unternehmer. Art. 4 EH-RL ist somit jedenfalls am gemeinschaftlichen Grundrecht der Berufsfreiheit zu messen. Dem skizzierten Ansatz folgend bleibt damit zu klären, ob gleichzeitig die Nutzung des Anlageneigentums unmittelbar betroffen ist. Der bisherige Befund scheint dem entgegenzustehen: Handelte es sich bei der Emissionsgenehmigung um eine reine Personalkonzession, so stellten sich die hieraus resultierenden Nutzungsbeschränkungen des Anlageneigentums lediglich als deren Reflexe, also als mittelbare Nutzungsbeschränkungen dar. Indes weist die Emissionsgenehmigung nicht nur einen personellen, sondern auch einen anlagenspezifischen Bezug auf. So legitimiert die Genehmigung die Emissionstätigkeit des Anlagenbetreibers eben nur im Hinblick auf eine oder mehrere bestimmte Anlage(n), Art. 6 Abs. 1 S. 2 EH-RL. Noch deutlicher kommt der unmittelbare Bezug der Genehmigung zur Anlage in Art. 7 S. 3 EH-RL zum Ausdruck: Indem hier bestimmt ist, dass die zuständige Behörde die Anlagengenehmigung bei einem Wechsel der Identität des Betreibers (lediglich) in Bezug auf Namen und Anschrift des neuen Betreibers „aktualisiert“, wird klargestellt, dass die Genehmigung im Übrigen – also hinsichtlich der Angaben bzw. Verpflichtungen nach Art. 6 Abs. 2 lit. b–e) EH-RL – nicht in Ansehung der Person des Betreibers, sondern der Anlage ergeht bzw. ergehen kann. Auch die Pflicht zur Abgabe einer den Emissionen des jeweiligen Vorjahres entsprechenden Anzahl an Zertifikaten nach Art. 6 Abs. 2 lit. e) i. V. m. Art. 12 Abs. 3 EH-RL trifft somit zwar den Betreiber, lastet letztlich jedoch unmittelbar auf der Anlage. Dem dargestellten Ansatz folgend, kommt damit auch das gemeinschaftliche Eigentumsgrundrecht als Prüfungsmaßstab des Genehmigungsvorbehalts in Betracht246. Im Gegensatz zum hier verfolgten Ansatz wird in der Literatur vielfach vorgeschlagen, Eigentums- und Berufsfreiheit – angelegt an die deutsche Grundrechtsdogmatik – anhand der Unterscheidung zwischen Erwerbs- und Bestandsschutz voneinander abzugrenzen247. Doch auch dieser Ansatz führt 245

Allg. zum Begriff s. Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 49. So im Ergebnis auch BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1181). 247 Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EUV, Rn. 131; Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 127; Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, S. 370 f. 246

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hier zu keinem anderen Ergebnis: Soweit die Emissionsgenehmigung zur rechtlichen Voraussetzung für den Betrieb betroffener Anlagen gemacht wird, wird eben sowohl der Erwerbsvorgang als solcher reglementiert, als auch die Nutzungsmöglichkeit der bis dahin in eine Anlage getätigten Investitionen beschränkt248. Gleichgültig welchem Ansatz gefolgt wird, ist der Genehmigungsvorbehalt daher grundsätzlich sowohl am Eigentumsgrundrecht als auch an der Berufsfreiheit zu messen. (2) Eröffnung des Schutzbereichs Aufgrund der nach wie vor starken wirtschaftlichen Ausrichtung der Europäischen Gemeinschaft nimmt es nicht Wunder, dass das Eigentumsgrundrecht – allerdings nach anfänglicher Ablehnung durch den EuGH249 – zu den zentralen Bestandteilen des Katalogs der Gemeinschaftsgrundrechte zählt250. Hergeleitet aus den klassischen Rechtserkenntnisquellen – das Eigentumsrecht wird nach Ansicht des EuGH „in der Gemeinschaftsrechtsordnung gemäß den gemeinsamen Verfassungskonzeptionen der Mitgliedstaaten gewährleistet, die sich auch im Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention widerspiegeln“251 –, umfasst dessen Schutz in sachlicher Hinsicht alle von der Rechtsordnung einem bestimmten Inhaber zugeordneten vermögenswerten Rechte252. Konkret erstreckt sich der Schutzbereich damit insbesondere auf das Sacheigentum253 sowie auf beschränkte dingliche Rechte254. Aufgrund der wirtschaftlichen Dimension des Eigen248 Auch nach deutschem Grundrechtsverständnis ist es eben nicht ausgeschlossen, dass ein und dasselbe Verhalten dem Schutz verschiedener Grundrechte unterfällt, so dass sich deren Schutzfunktionen überschneiden oder kumulieren, vgl. Bachof, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. III, 1. HB, S. 155 (168). 249 EuGH, Rs. 18/57, Nold/Hohe Behörde der EGKS, Slg. 1959, 89 (107 f.); verb. Rs. 36–38 u. 40/59, Ruhrkohle-Verkaufsgesellschaf u. a./Hohe Behörde der EGKS, Slg. 1960, 885 (920 f.). 250 Andeutungsweise bereits in EuGH, Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, Slg. 1970, 1125, Rn. 4 ff.; Rs. 25/70, Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide/Köster, Slg. 1970, 1161, Rn. 20 ff.; deutlicher seit EuGH, Rs. 4/73, Nold/Kommission, Slg. 1974, 491, Rn. 14; s. hierzu auch Schilling, EuGRZ 1998, 177. 251 EuGH, Rs. 44/79, Hauer/Land Rheinland-Pfalz, Slg. 1979, 3727, Rn. 17. 252 Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EUV, Rn. 142. 253 So etwa EuGH, Rs. 44/79, Hauer/Land Rheinland-Pfalz, Slg. 1979, 3727, Rn. 17 ff.; ausführlich hierzu Günter, Berufsfreiheit und Eigentum in der EU, S. 33 f. 254 Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, S. 37; v. Milczewski, Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 251 f.

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tumsrechts steht weiterhin außer Frage, dass sich dessen Schutzbereich in personeller Hinsicht auch auf juristische Personen erstreckt255. Als Sacheigentum unterfällt das Eigentum an einer Anlage i. S. von Art. 3 lit. e) EH-RL somit grundsätzlich dem Schutz des gemeinschaftlichen Eigentumsrechts. Einer näheren Betrachtung bedarf indes die Frage, ob damit auch die Befugnis erfasst ist, diese Anlagen in einer Weise zu nutzen, die zur Emission von Treibhausgasen führt. (a) Umfang des gemeinschaftlichen Eigentumsschutzes Nach deutschem Grundrechtsverständnis umfasst der Schutz des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 GG neben dem Bestand des Eigentums grundsätzlich auch dessen Nutzung256: Eigentum, das nicht genutzt werden darf, ist in der Regel wertlos; erst die Berechtigung zur Nutzung verleiht dem Eigentum daher seine wirtschaftliche Bedeutung. Dieses „Recht zur Nutzung“ ist dabei allerdings generell zu verstehen; ob hingegen eine konkrete Nutzung Eigentumsinhalt i. S. von Art. 14 Abs. 1 GG ist, kann erst durch eine Gesamtschau des einfachen Rechts geklärt werden257. Übertragen auf das Erfordernis der Emissionsgenehmigung wäre der Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts damit nur dann eröffnet, wenn das gegenwärtige mitgliedstaatliche bzw. gemeinschaftliche Recht den Eigentümern der vom Gemeinschaftssystem erfassten Anlagen die Befugnis verleihen würde, ihre Anlagen in einer Weise zu nutzen, die zur Emission von Kohlendioxid führt258. Dabei stellt sich freilich zunächst die grundsätzliche Frage, ob dieser Ansatz überhaupt auf den gemeinschaftsrechtlichen Eigentumsschutz übertragbar ist. Dem könnten zum einen die Unterschiede in der Stellung des Eigentums in der Rechtsordnung der Gemeinschaft und im nationalen Recht entgegenstehen: Das Grundgesetz weist dem einfachen Gesetzgeber mit Art. 14 255

Ständige Rechtsprechung seit EuGH, Rs. 4/73, Nold KG/Kommission, Slg. 1974, 491, Rn. 12 ff. 256 BVerfGE 51, 1 (30); 88, 366 (377); s. auch Jarass, in: ders./Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 14, Rn. 17; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 914. 257 Hierzu führte das BVerfG in dem insoweit grundlegenden „Nassauskiesungsbeschluss“ aus: „Welche Befugnisse einem Eigentümer in einem bestimmten Zeitpunkt konkret zustehen, ergibt sich [. . .] aus der Zusammenschau aller in diesem Zeitpunkt geltenden, die Eigentümerstellung regelnden gesetzlichen Vorschriften. Ergibt sich hierbei, dass der Eigentümer eine bestimmte Befugnis nicht hat, so gehört diese nicht zu seinem Eigentumsrecht.“, E 58, 300 (336). 258 Von diesem Ansatz ausgehend etwa Zimmer, CO -Emissionsrechtehandel in 2 der EU, S. 210 ff.; Brattig, Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten in der EG, S. 154 ff.

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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Abs. 1 S. 2 explizit die Schaffung einer Eigentumsordnung zu259. Die Gemeinschaft hingegen kann – wie Art. 295 EG klarstellt – eine Zuständigkeit für die Regelung der Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten gerade nicht beanspruchen. Ein weiteres Argument gegen die Übertragbarkeit der dargestellten Ansicht auf den europäischen Eigentumsschutz scheint Art. 17 Abs. 1 S. 1 der Grundrechts-Charta der Europäischen Union zu liefern. Hiernach hat jede Person das Recht, „ihr rechtmäßig erworbenes Eigentum zu besitzen, zu nutzen, darüber zu verfügen und es zu vererben.“ Ausgehend davon, dass die Grundrechts-Charta Ausdruck des gegenwärtigen Grundrechtsstandards in der Gemeinschaft ist260, ließe sich daher argumentieren, die gemeinschaftliche Eigentumsfreiheit erfasse explizit auch die Nutzungsbefugnis des Eigentümers261, weshalb es einer besonderen Feststellung, ob das Anlageneigentum auch das Recht zur Emission von Treibhausgasen beinhaltete, nicht bedürfe. Und dennoch: Das Eigentumsgrundrecht weist sowohl im nationalen als auch im gemeinschaftlichen Recht einen normgeprägten Schutzbereich auf; das Eigentum stellt eben keinen vorrechtlichen Begriff, sondern ein „Produkt“ der Rechtsordnung dar262. Schon von daher ist ein Eigentumsrecht ohne vorhergehende gesetzliche Entscheidung nicht denkbar263. Angesichts dessen kann auch Art. 17 Abs. 1 S. 1 GR-Ch ein unbedingter, von den konkreten (einfachgesetzlichen) Gewährleistungen unabhängiger Schutz der Nutzung des Eigentums nicht entnommen werden. Hierfür spricht zudem, dass nach Art. 52 Abs. 3 S. 1 GR-Ch denjenigen Rechte der Charta, die den durch die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten garantierten Rechten entsprechen, grundsätzlich auch die gleiche Bedeutung und Tragweite verliehen werden sollte, wie sie ihnen in der Konvention verliehen wird. Ein grundsätzliches Nutzungsrecht jedoch gewährt Art. 1 des 1. ZP zur EMRK nicht. Vielmehr werden auch hiervon nur diejenigen Rechtspositionen erfasst, die dem Einzelnen von der jeweiligen Rechtsordnung zugesprochen worden sind264. Zwar sieht Art. 52 Abs. 3 259 Vgl. BVerfGE 21, 73 (83); 25, 112 (117 f.); 37, 132 (140 f.); 50, 290 (340); 52, 1 (29); 58, 300 (335). 260 s. oben, S. 177 (Fn. 232). 261 So wohl Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 54. 262 Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, S. 386. 263 Hösch, Eigentum und Freiheit, S. 233 m. w. N. 264 Konkret wird insoweit vom Beschwerdeführer der Nachweis darüber verlangt, rechtmäßiger Inhaber eines vermögenswerten Rechts und zu dessen Ausübung befugt zu sein; s. hierzu insbesondere die Entscheidung der Europäischen Kommission für Menschenrecht v. 01.12.1993, E 17312/90: Da nach österreichischem Recht der Inhaber eines Waldgrundstückes nicht zur freien Nutzung des Holzes berechtigt ist,

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S. 2 GR-Ch ausdrücklich auch die Möglichkeit einer Schutzverstärkung durch die Union vor, Anhaltspunkte dafür, dass dies mit der expliziten Aufnahme des Nutzungsrechts in Art. 17 Abs. 1 S. 1 GR-Ch beabsichtigt war, gibt die Entstehungsgeschichte der Norm jedoch nicht her265. Die dargestellte bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung lässt sich damit – jedenfalls dem Grunde nach – auf den gemeinschaftlichen Eigentumsschutz übertragen. (b) Eigentumsschutz für Neuanlagen Als Konsequenz aus dem Vorstehenden ist zum einen festzuhalten, dass sich die Eigentümer solcher Anlagen, für die erst nach dem 1. Januar 2005 erstmals eine Genehmigung erteilt wird, in Ansehung des Erfordernisses der Emissionsgenehmigung nicht auf den gemeinschaftlichen Eigentumsschutz berufen können: Jedenfalls mit der Inbetriebnahme des Gemeinschaftssystems endet die Befugnis, die erfassten Anlagen im Hinblick auf die CO2-Emissionen unreglementiert zu betreiben. Neues Anlageneigentum verleiht daher von vornherein nur noch ein um diese Befugnis vermindertes Nutzungsrecht. In diesem Zusammenhang findet sich in der Literatur allerdings vielfach die Ansicht, im Hinblick auf die von der Emissionsgenehmigung umfasste Pflicht zur Zertifikatabgabe nach Art. 6 Abs. 2 lit. e) EH-RL sei der Schutzbereich des Eigentumsrechts – auch für Neuanlagen – dann eröffnet, wenn die Zuteilung vollständig oder zum überwiegenden Teil entgeltlich erfolge und die hierdurch verursachten finanziellen Belastungen die Vermögensverhältnisse des Betroffenen grundlegend belasteten266. Obgleich dem im Grunde nicht zu widersprechen ist, bleibt hier doch das grundsätzliche Verhältnis zwischen nationalem und gemeinschaftsrechtlichem Grundrechtschutz zu berücksichtigen: Die EH-RL gibt insoweit mit Art. 10 lediglich vor, dass in den ersten beiden Zuteilungsperioden mindesten 95% bzw. 90% der Zertifikate kostenlos zuzuteilen sind. Ab der im Jahre 2013 beginnenden Zuteilungsperiode besteht damit ein Umsetzungsspielraum, der von den Mitgliedstaaten aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht sowohl durch eine könne insoweit auch nicht der Schutz des Art. 1 in Anspruch genommen werden; vgl. im Übrigen die Beispiele bei Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK, Art. 1 des 1. ZP, S. 767 (Fn. 11). 265 Vgl. hierzu den Vermerk des Präsidiums zum Entwurf der Charta der Grundrechte der Europäischen Union v. 11.10.2000 (CHARTE 4473/00, CONVENT 49). 266 So Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 280; Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, Rn. 144; Zimmer, CO2-Emissionsrechtehandel in der EU, S. 221 ff.; ähnlich Brattig, Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten in der EG, S. 165; allg. hierzu vgl. BVerfGE 87, 153 (169).

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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unentgeltliche als auch durch eine teilweise oder vollständig entgeltliche Zuteilung ausgefüllt werden kann. Eine etwaige Entscheidung für eine entgeltliche Zuteilung ist damit allein an nationalen Grundrechten zu messen267. Der Schutzbereich der gemeinschaftlichen Eigentumsfreiheit wird durch die von der Richtlinie belassene Möglichkeit der entgeltlichen Allokation hingegen nicht berührt. (c) Einschränkung der Nutzung des Anlageneigentums bestehender Anlagen Bleibt zu klären, ob bzw. inwieweit das Erfordernis der Emissionsgenehmigung den Schutzbereich des Eigentumsrechts in Bezug auf Altanlagen berührt. Wie dargelegt, hängt diese Frage davon ab, ob die Rechtsordnung (der Gemeinschaft oder des betreffenden Mitgliedstaates) bislang das Recht gewährte, die betroffenen Anlagen in einer Weise zu nutzen, die mit der Emission von CO2 einhergeht. Nach § 903 S. 1 BGB kann der Eigentümer nach Belieben mit seinem Eigentum verfahren, soweit das Gesetz oder Rechte Dritter nicht entgegenstehen. Auch zu einer die Umwelt in Anspruch nehmenden bzw. gefährdenden Nutzung des Eigentums ist der Eigentümer damit grundsätzlich berechtigt. Im Hinblick auf den Genehmigungsvorbehalt bleibt damit zu klären, ob bzw. inwieweit „das Gesetz oder Rechte Dritter“ die mit CO2-Emissionen einhergehende Nutzung des Anlageneigentums vor der Inbetriebnahme des Gemeinschaftssystems beschränkten. Bereits bislang unterlagen die dem Gemeinschaftssystem unterfallenden Anlagen einem umfassenden, auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene insbesondere durch die IVU-RL geprägten Immissionsschutz- bzw. Anlagenrecht. Eine absolute Begrenzung des Maßes zulässiger CO2-Emissionen enthielt dieses Recht jedoch nicht. Auch existierte – zumindest faktisch – kein Genehmigungsvorbehalt für CO2-Emissionen von Anlagen268. So wurden Kohlendioxid-Emissionen insbesondere im Genehmigungsverfahren nach Art. 4 ff. IVU-RL regelmäßig nicht berücksichtigt269. Die Nutzung entsprechender Anlagen unterlag daher im Hinblick auf CO2-Emissionen bisher keinen unmittelbaren Beschränkungen. Infolge des Art. 4 EH-RL hingegen wurde nunmehr das Innehaben einer Emissionsgenehmigung zur Voraussetzung des Betriebs der von Anhang I der EH-RL erfassten Anlagen gemacht. 267

s. hierzu bereits oben, S. 178. Vgl. Kloepfer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 71 (94 f.). 269 Ausführlich hierzu: Wustlich, Die Atmosphäre als globales Umweltgut, S. 73 ff. 268

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

Zudem führt die gem. Art. 6 Abs. 2 lit. e) EH-RL in der Genehmigung enthaltene Pflicht zur Zertifikatabgabe aufgrund der absoluten Begrenzung der Zertifikatmenge zu einer quantitativen Begrenzung der Nutzung der einzelnen Anlagen270. Der Genehmigungsvorbehalt wirkt sich somit einschränkend auf die bislang bestehende Möglichkeit der Nutzung der betroffenen Anlagen aus. Der Schutzbereich des gemeinschaftlichen Eigentumsgrundrechts ist damit eröffnet. (d) Eigentumsrechtlicher Schutz der Emissionsbefugnis Wie soeben ausgeführt, berührt der Genehmigungsvorbehalt den Schutzbereich des Eigentumsrechts insoweit, als hiermit die Nutzung des Eigentums an den betroffenen Anlagen eingeschränkt wird. Darüber hinaus stellt sich jedoch die Frage, ob die Möglichkeit, CO2 zu emittieren, selbst eine unmittelbar eigentumsrechtlich relevante Position darstellt. Die Bedeutung dieser Frage verdeutlicht sich angesichts der differenzierten Eingriffssystematik und der hieran anknüpfenden unterschiedlichen Anforderungen an die Rechtfertigung entsprechender Eingriffe: Wäre der Verlust der Möglichkeit, CO2 faktisch unbegrenzt und unreglementiert zu emittieren, unmittelbar eigentumsrelevant, so könnte sich Art. 4 EH-RL insoweit als enteignend darstellen271. Damit wären an die Rechtfertigung dieses Eingriffs höhere Anforderungen zu stellen, als läge hierin eine bloße Nutzungsbeschränkung272. Ein unmittelbarer eigentumsrechtlicher Schutz der Möglichkeit, CO2 zu emittieren, lässt sich zum einen unter dem Aspekt des Dispositionsschutzes diskutieren. Zum anderen kommt eine Eröffnung des Schutzbereichs des gemeinschaftlichen Eigentumsrechts unter dem Gesichtspunkt der Beeinträchtigung einer durch die immissionsschutzrechtliche Anlagengenehmigung verliehenen öffentlich-rechtlichen Position in Betracht273. 270 So auch Kloepfer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 71 (94 f.). 271 Vgl. BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1181 f.). 272 Zwar verzichtet der EuGH in jüngeren Entscheidungen vielfach auf die Darstellung differenzierter Anforderungen an die Rechtfertigung von Eingriffen in das Eigentum (s. etwa Rs. C-368/96, Generics, Slg. I-8001, Rn. 79; anders noch Rs. 44/79, Hauer/Land Rheinland-Pfalz, Slg. 1979, 3727, Rn. 17 ff.), gleichwohl darf hieraus nicht auf insoweit einheitliche Rechtfertigungsanforderungen geschlossen werden. Vielmehr belegen Art. 1 des 1. ZP EMRK sowie Art. 17 Abs. 2, 3 GR-Ch, dass der Eigentumsentzug die schwerwiegendste Eigentumsbeeinträchtigung darstellt und daher gegenüber Nutzungsbeschränkungen höhere Anforderungen an die Rechtfertigung stellt; vgl. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, S. 391 ff.; Jankowski, Bestandsschutz für Industrieanlagen, S. 154 ff.

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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Die mit der immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigung nach Art. 4 ff. IVU-RL verliehene Befugnis, die betreffende Anlage – bislang eben auch im Hinblick auf CO2-Emissionen – zu betreiben, stellt fraglos eine öffentlich-rechtliche Position dar274. Eigentumsfähig wäre diese Position nach der Rechtsprechung des EuGH hingegen nur dann, wenn sie jedenfalls zum Teil auch auf Eigenleistungen des Berechtigten beruhte275. Eine solche Eigenleistung bestehe nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht in dem zur Anlagenerrichtung bzw. zur Erlangung der Genehmigung aufgewandten Kapital276. Dies jedoch erscheint fraglich: Gleichgültig, ob zur Begründung des eigentumsrechtlichen Schutzes öffentlich-rechtlicher Positionen auf deren „Eigentumsähnlichkeit“277 oder aber auf eine angesichts des Rechtsstaatsprinzips gebotene Ergänzung der individuellen Handlungs- und Gestaltungsfreiheit278 abgestellt wird, in jedem Fall bezweckt auch das gemeinschaftliche Eigentumsgrundrecht keinen Schutz einseitiger staatlicher Gewährungen. Geschützt sind vielmehr nur solche öffentlichrechtlichen Positionen, die der Bürger durch eigene Arbeit und Leistung erworben hat; Positionen also, die sich als Äquivalent eigener Leistung darstellen. Ein solches Äquivalenzverhältnis besteht jedoch zwischen dem zur Anlagenerrichtung bzw. zur Genehmigungserlangung aufgewandten Kapital und der mit der Genehmigung verliehenen Befugnis nicht. So ergeht die Genehmigung nach Art. 4 ff. IVU-RL eben nicht in Ansehung der Anschaffungsleistung des Anlagenbetreibers; vielmehr wird diese unabhängig vom eingesetzten Kapital allein nach der bestehenden Rechtslage erteilt oder versagt279. Die IVU-Genehmigung verleiht damit keine in eigentumsrechtlicher Hinsicht unmittelbar geschützte Rechtsposition. Obgleich das Genehmigungserfordernis die bestehenden Genehmigungen nach der IVU-RL in 273 So etwa Zimmer, CO -Emissionsrechtehandel in der EU, S. 216 ff.; Brattig, 2 Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten in der EG, S. 162 ff. 274 Becker-Neetz, Rechtliche Probleme der Umweltzertifikatmodelle in der Luftreinhaltepolitik, S. 215. 275 EuGH, Rs. C-44/89, von Deetzen, Slg. 1991, I-5119, Rn. 27; Rs. C-2/92, Bostock, Slg. 1994, I-955, Rn. 19.; Rs. C-38/94, County Landowners Association, Slg. 1995, I-3875, Rn. 14; zur ähnlichen Rechsprechung des BVerfG vgl. E 14, 288 (293 f.); 53, 257 (289); 72, 175 (193). 276 Vgl. Friauf, WiVerw 1986, 87, (99); Schulze-Fielitz, Die Verwaltung 1987, 307 (326); speziell zum Emissionshandel Mehrbrey/Reuter, Europäischer Emissionshandel, S. 52 f. 277 So insbesondere die ältere Rechtsprechung des BVerfG, wonach öffentlichrechtliche Positionen dann dem Eigentumsgrundrecht unterfallen, wenn sie derjenigen des Eigentums nahe kommen, vgl. E 24, 220 (225). 278 Vgl. Leisner, Eigentum, in: HStR VI, § 149, Rn. 119 ff.; Papier, in: Maunz/ Dürig, Komm. z. GG, Art. 14, Rn. 129. 279 So auch Kottmeier, Recht zwischen Umwelt und Markt, S. 177.

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gewisser Weise entwertet, ist der Schutzbereich des Eigentumsrechts insoweit folglich nicht eröffnet. Zu erwägen ist weiterhin, ob der Emissionsbefugnis unter dem Aspekt des Bestandsschutzes ein eigentumsrechtlicher Schutz zukommt: Als sog. Dispositions- oder Bestandsschutz schützt das Eigentumsgrundrecht das Vertrauen des Eigentümers auf den Fortbestand einer vom Gesetzgeber geschaffene Rechtslage, welche die Nutzung des Eigentums ermöglicht280. Erfasst werden hiervon allerdings nur sog. „wohlerworbene Rechte“, welche von bloßen Erwartungen und Gewinnchancen abzugrenzen sind281. Der Dispositionsschutz greift damit nur dort, wo sich das Vertrauen in den Fortbestand der fraglichen Rechtsposition gerade auf Akte der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten gründet282. In der Literatur findet sich hierzu die Auffassung, ein derartiges Vertrauen auf den Fortbestand der Emissionsbefugnis resultiere aus der immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigung283. Dem ist zuzugeben, dass die im Vertrauen auf die IVU-Genehmigung getätigten Investitionen schutzlos gestellt wären, würde mit der Emissionsgenehmigung die Frage der Rechtmäßigkeit des Betriebs der betroffenen Anlagen gänzlich neu aufgeworfen. Indes verlangt Art. 4 EH-RL gerade nicht, die erteilten Anlagengenehmigungen grundsätzlich infrage zu stellen284; vielmehr erlaubt Art. 8 S. 2 EH-RL eine Integration emissionshandelrechtlicher Anforderungen in das Verfahren nach der IVU-RL. In Bezug auf Altanlagen zwingt die Richtlinie somit lediglich dazu, den Betreibern neue Anforderungen aufzuerlegen. Gerade dies jedoch ist nach der IVU-RL nicht ausgeschlossen. So ist die IVU-RL in ihren Anforderungen nicht statisch, sondern dynamisch ausgestaltet. Dementsprechend fordert Art. 13 IVU-RL von den Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass die entsprechenden Genehmigungen regelmäßig überprüft und ggf. angepasst werden. Dabei ist nach Art. 13 Abs. 2 4. Spstr. IVU-RL eine Überprüfung insbesondere dann vorzunehmen, wenn „neue Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder des betreffenden Mitgliedstaats dies erforderlich machen“. Schon hieran wird deutlich, dass die Anlagengenehmigung ein Vertrauen auf den uneingeschränkten Fortbeststand der einmal bestimmten Anforderungen nicht hergibt285. 280 Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EUV, Rn. 150; Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, S. 387 jeweils m. w. N. 281 EuGH, Rs. 56/75, Elz/Kommission, Slg. 1976, 1097, Rn. 18/20; Rs. 230/78, Eridiana/Minister für Landwirtschaft und Forsten, Slg. 1979, 2749, Rn. 22. 282 EuGH, Rs. C-177/90, Kühn, Slg. 1992, I-35, Rn. 14 f. 283 Mehrbrey/Reuter, Europäischer Emissionshandel, S. 52; Zimmer, CO -Emis2 sionsrechtehandel in der EU, S. 219. 284 Vgl. Weidemann, DVBl. 2004, 727 (731).

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Auch im Übrigen kann ein der Einführung des Gemeinschaftssystems bzw. des Erfordernisses der Emissionsgenehmigung entgegenstehender Vertrauenstatbestand weder auf gemeinschaftlicher noch auf nationaler Ebene ausgemacht werden. So gibt selbst die zwischen der Bundesregierung und der deutschen Wirtschaft abgeschlossene Klimaschutzvereinbarung vom 9. November 2000 bzw. die KWK-Vereinbarung von Juni 2001286 ein solches Vertrauen nicht her: Zwar hat sich die Bundesregierung hierin u. a. verpflichtet, keine klimapolitischen Initiativen zu ergreifen; diese Selbstbeschränkung ist jedoch explizit auf ordnungsrechtliche Maßnahmen begrenzt. Zudem sollte die Umsetzung von EU-Recht hiervon ausdrücklich unberührt bleiben. Die Ausgestaltung dieser Vereinbarungen legt damit vielmehr die Vermutung nahe, dass angesichts der bereits zu diesem Zeitpunkt lange anhaltenden Klimaschutzdebatte seitens der Industrie mit zunehmenden Anforderungen im Hinblick auf die Reduktion von Treibhausgasen gerechnet wurde. Weder im Gemeinschaftsrecht noch im nationalen Recht ist damit ein Akt erkennbar, der ein Vertrauen in den Fortbestand der vor Einführung des Gemeinschaftssystems bestehenden Emissionsbefugnis rechtfertigen würde. Angesichts dessen kann in der bislang bestehenden Möglichkeit, CO2 faktisch unreglementiert zu emittieren, kein „wohlerworbenes Recht“ im Sinne der Rechtsprechung des EuGH gesehen werden. Schließlich lässt sich die Emissionsbefugnis damit auch nicht als Bestandteil des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb werten287: Zwar hat der EuGH bislang nicht explizit zu der Frage Stellung bezogen, ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb als solcher am Schutz des Eigentumsgrundrechts teilnimmt288. Vom Gerichtshof entschieden ist hingegen, dass weder das Vermögen als solches289 noch bloße kaufmännische Interessen oder Aussichten, deren Ungewissheit zum Wesen wirtschaftlicher Tätigkeit gehört290, den Schutz des Eigentums genießen. Der Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs kann daher 285

Vgl. hierzu Jankowski, Bestandschutz für Industrieanlagen, S. 218 ff. m. w. N. s. hierzu bereits oben, S. 87 (Fn. 299). 287 A.A. wohl Zimmer, CO -Emissionsrechtehandel in der EU, S. 212 ff. 2 288 Anders das EGMR, EuGRZ 1988, 35, Rn. 41, welches diese Frage bejaht. Allerdings bleibt insoweit zu berücksichtigen, dass die EMRK kein Grundrecht der Berufsfreiheit beinhaltet, so dass Art. 1 des 1. ZP einziger – und folglich weit auszulegender – Maßstab für den Schutz der wirtschaftlichen Betätigung ist; s. hierzu auch Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EUV, Rn. 145. 289 EuGH, verb. Rs. C-143/88 u. C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen u. a., Slg. 1991, I-415, Rn. 74. 290 EuGH, Rs. 4/73, Nold/Kommission, Slg. 1974, 491, Rn. 14; verb. Rs. 154/78 u. a., Valsabbia/Kommission, Slg. 1980, 907, Rn. 89. 286

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im Ergebnis jedenfalls nicht weiter reichen als der Schutz seiner bereits vom Eigentumsgrundrecht umfassten Grundlagen291. In jedem Fall also kommt eine Berührung des Eigentumsrechts unter diesem Gesichtspunkt nur dann in Betracht, wenn der Bestand des Unternehmens betroffen ist. Im Hinblick auf die Möglichkeit, CO2 unreglementiert zu emittieren, ist dies jedoch – wie dargelegt – nicht der Fall. (e) Zusammenfassung Das Erfordernis der Emissionsgenehmigung berührt den Schutzbereich des gemeinschaftlichen Eigentumsrechts insoweit, als hiermit die Nutzung des Eigentums an den bereits bestehenden, dem Gemeinschaftssystem unterfallenden Anlagen eingeschränkt wird. Im Hinblick auf die erst nach Inbetriebnahme des Gemeinschaftssystems genehmigten Anlagen hingegen wird durch das Genehmigungserfordernis keine eigentumsrechtlich geschützte Position berührt. Ebenso wenig genießt die bislang bestehende Möglichkeit, Kohlendioxid in theoretisch unbegrenztem Umfang und praktisch unreglementiert zu emittieren, einen unmittelbaren eigentumsrechtlichen Schutz292. (3) Beeinträchtigung des Schutzbereichs Steht die Eröffnung des Schutzbereichs des Eigentumsrechts damit fest, ist nunmehr der Frage nach der Beeinträchtigung dieses Schutzbereichs nachzugehen293. Zur Bestimmung des Eingriffs in den Schutzbereich des Eigentumsrechts übernahm der EuGH bereits in frühen Entscheidungen die dem ersten Zusatzprotokoll zur EMRK zu Grunde liegende Konzeption294: Ein Eingriff in das Eigentumsgrundrecht bestehe demnach dann, wenn eine eigentums291 Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, S. 386; Müller-Michaels, Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der EU, S. 39 f. 292 So im Ergebnis auch BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1181 f.). 293 Freilich beschränkt sich die Überprüfung von Eigentumsbeeinträchtigungen in der Rechtsprechung des EuGH in einer Vielzahl von Entscheidungen weitgehend auf die Ebene der Rechtfertigung der beanstandeten Maßnahme (s. hierzu Schilling, EuZW, 1991, 310 [311]). Die Ursache hierfür dürfte jedoch in erster Linie in der mangelnden Normierung der Bedingungen und Grenzen des Eigentumsrechts zu erblicken sein. Anhaltspunkte dafür, dass der Gerichtshof hiermit eine neue, von der Unterscheidung zwischen Eröffnung des Schutzbereichs, Eingriff und Rechtfertigung des Eingriffs abweichende Dogmatik begründen will, sind hingegen nicht erkennbar; s. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 16, Rn. 21.

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fähige Position entzogen oder ihre Nutzung, Verfügung oder Verwertung Beschränkungen unterworfen wird. Ausgehend hiervon liegt es nahe, die aus dem Erfordernis der Emissionsgenehmigung resultierenden Eigentumsbeeinträchtigungen ohne weiteres als Nutzungsbeschränkung und nicht als Enteignung zu qualifizieren. Und dennoch ist hier eine nähere Betrachtung geboten: Anders als der Begriff der Enteignung in Art. 14 Abs. 3 GG, welcher nur gezielte hoheitliche Zugriffe auf konkrete vermögenswerte Rechtspositionen umfasst295, erstreckt sich die Eigentumsentziehung in Art. 1 Abs. 1 des 1. ZP EMRK auch auf sog. De-facto-Enteignungen296. Ein Eigentumsentzug in diesem Sinne setzt somit nicht notwendig eine formelle Enteignung durch ein Gesetz voraus; erfasst sind vielmehr auch alle sonstigen Eigentumsbeschränkungen, die den Eigentümer faktisch ebenso wie eine formelle Enteignung treffen297. Ein derartiger Fall liegt nach Ansicht des EGMR insbesondere dann vor, wenn dem Eigentümer infolge einer Nutzungsbeschränkung keine Möglichkeiten mehr verbleiben, den betreffenden Gegenstand zu nutzen298. Letztlich allerdings vermag auch diese materielle Betrachtungsweise hier die Annahme einer Enteignung nicht zu rechtfertigen. So wird mit der Reglementierung des Kohlendioxid-Ausstoßes zwar die regelmäßig einzige Möglichkeit der Nutzung der erfassten Anlagen betroffen; das Genehmigungserfordernis zielt damit jedoch lediglich auf eine Einschränkung, nicht hingegen auf eine faktische Einstellung der Emissionstätigkeit. Trotz des Erfordernisses der Emissionsgenehmigung und der hiermit einhergehenden Anforderungen, bleibt somit die Möglichkeit des Anlagenbetriebs auch weiterhin bestehen. Freilich schließt es die Emissionshandelsrichtlinie dabei nicht aus, dass im konkreten Fall der Betrieb einer bestimmten Anlage bzw. bestimmter Anlagenarten unrentabel und damit in gewisser Weise wirtschaftlich „unmöglich“ gemacht wird. Dies jedoch wäre – wie ausgeführt – eine unmittelbare Folge der nationalen Umsetzung, insbesondere der jeweiligen Allokationsregeln. Die Emissionshandelsrichtlinie hingegen zwingt hierzu grundsätzlich nicht. Nicht der Genehmigungsvorbehalt nach Art. 4 EH-RL, sondern der nationale Umsetzungsakt würde sich also in die294 Vgl. EuGH, Rs. 44/79, Hauer/Land Rheinland-Pfalz, Slg. 1979, 3727, Rn. 19; diese Konzeption hat nunmehr auch in Art. 17 Abs. 1 S. 2, 3 GR-Ch ihren Niederschlag gefunden. 295 Statt vieler Bryde, in: v.Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 14, Rn. 72. 296 Ausführlich hierzu Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK, Art. 1 des 1. ZP, Rn. 26 ff. m. w. N. 297 EGMR, EuGRZ 1983, 523 (Rn. 63); ausführlich hierzu Gelinsky, Der Schutz des Eigentums gemäß Art. 1 des 1. ZP EMRK, S. 56 ff. 298 s. hierzu die Rechtsprechungsnachweise bei Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK, Art. 1 des 1. ZP, Rn. 29 ff.

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sem Fall als faktisch enteignend darstellen. Im Ergebnis ist die aus dem Erfordernis der Emissionsgenehmigung resultierende Einschränkung des Eigentums an den betroffenen Anlagen somit nicht als Enteignung, sondern als Nutzungsbeschränkung anzusehen299. (4) Rechtfertigung des Eingriffs Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind Nutzungsbeschränkungen rechtmäßig, wenn sie „tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet“300. (a) Gemeinwohlinteresse Als Beitrag zur Erfüllung der von der Gemeinschaft wie auch den Mitgliedstaaten mit dem Kyoto-Protokoll eingegangenen Verpflichtungen – so insbesondere Erwägungsgrund Nr. 5 EH-RL – wird mit der Emissionshandelsrichtlinie „ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft [. . .] geschaffen, um auf kosteneffiziente und wirtschaftlich effiziente Weise auf eine Verringerung von Treibhausgasemissionen hinzuwirken“, Art. 1 EH-RL. Die aus der Richtlinie und dabei vor allem aus dem Genehmigungserfordernis resultierenden Beschränkungen der Nutzung des Eigentums betroffener Anlagen erfolgen somit um einer Reduktion von Treibhausgasemissionen willen. Nach den soeben skizzierten Rechtmäßigkeitsanforderungen ist mithin zu klären, ob dieses Anliegen ein dem Gemeinwohl dienendes Gemeinschaftsziel darstellt. Wann dient also ein Ziel der Gemeinschaft dem gemeinen Wohl? Zurückgehend auf die Antike ist Thema des Gemeinwohls das Wohlergehen aller Bürger. Unter Gemeinwohl kann daher die Sache des ganzen Gemeinwesens im Unterschied zu den Sonder- und Eigenbelangen seiner Glieder verstanden werden. Letztlich lässt sich das gemeine Wohl somit als Verkörperung der allgemeinen Interessen auffassen, welche alle Bürger über ihre divergierenden Interessen hinweg verbindet301. In der Rechtsprechung des EuGH findet sich dieser Ansatz indes nicht. Vielmehr beschränkte sich der Gerichtshof bislang darauf, einzelne Belange 299

So auch BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1181 f.). EuGH, Rs. C-200/96, Metronome Musik/Music Point Hokamp, Slg. 1998, I-1953, Rn. 21; Rs. C-44/94, Fishermen’s Organisations u. a., Slg. 1995, I-3115, Rn. 55. 301 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 75 f. 300

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wie etwa den Verbraucherschutz302 oder die agrarpolitischen Zielsetzungen der Gemeinschaft303 als derartige Ziele anzuerkennen. Anders hingegen der EGMR, welcher jeden politisch legitimen Zweck – gleich ob sich dieser auf wirtschaftliche, soziale oder sonstige öffentliche Belange bezieht – als ein Nutzungsbeschränkungen grundsätzlich rechtfertigendes Allgemeininteresse i. S. des Art. 1 Abs. 2 des 1. ZP EMRK anerkennt304. Angesichts der skizzierten dogmatischen Grundlage des Gemeinwohls ist dieses Begriffsverständnis auch auf den gemeinschaftlichen Grundrechtsschutz zu übertragen. Zudem gilt es hier zu berücksichtigen, dass der gemeinschaftliche Eigentumsschutz in Bedeutung und Tragweite grundsätzlich nicht über die EMRK hinausgehen will, Art. 52 Abs. 3 S. 1 GR-Ch. Auch ist nicht ersichtlich, dass das Gemeinschaftsrecht hier – entsprechend Art. 52 Abs. 3 S. 2 GR-Ch – einen weitergehenden Schutz beabsichtigt305. Damit ist letztlich jedes politisch legitime Ziel – also auch der Umweltschutz, welcher nicht nur zu den Gemeinschaftszielen nach Art. 2 EG zählt, sondern aufgrund der Querschnittsklausel des Art. 6 EG sogar eine herausgehobene Stellung einnimmt – als ein dem Gemeinwohl dienendes Gemeinschaftsziel anzusehen306. Auch das dem Bereich des Umweltschutzes zuzurechnende Anliegen, Treibhausgasemissionen zu reduzieren307, stellte damit ein Ziel dar, das Eigentumsbeschränkungen grundsätzlich zu rechtfertigen vermag. Dieses Ergebnis wird im Übrigen auch durch die Rechtsprechung des EuGH selbst bekräftigt: Zum einen entschied der Gerichtshof im Hinblick auf die Nitratrichtlinie308 – ausweislich der gewählten Rechtsgrundlage eine Maßnahme der gemeinschaftlichen Umweltpolitik309 –, dass auch der Schutz der öffentlichen Gesundheit ein Nutzungsbeschränkungen rechtfer302

EuGH, Rs. C-306/93, SMW Winzersekt, Slg. 1994, I-5555, Rn. 20. EuGH Rs. 113/88, Leukhardt/Hauptzollamt Reutlingen, Slg. 1989, 1991, Rn. 20; Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 82. 304 EGMR, EuGRZ 1988, 341 (Rn. 45); vgl. hierzu Peukert, in: Frowein/Peukert, EMRK, Art. 1 des 1. ZP, Rn. 51 ff. 305 Insbesondere lassen sich in der Rechtsprechung des EuGH keine Anhaltspunkte für eine insofern einschränkende Auslegung des Begriffs der dem Gemeinwohl dienenden Gemeinschaftsziele finden. Vielmehr wird diese Frage in den einschlägigen Entscheidungen eher beiläufig abgehandelt (vgl. die Nachweise in Fn. 302, 303). Dementsprechend ist auch kein Fall ersichtlich, in dem der EuGH eine Grundrechtsbeschränkung aus diesem Grund als ungerechtfertigt angesehen hat. 306 So auch Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 16, Rn. 27; allg. zur Legitimation staatlicher Umweltvorsorge als Belang des Gemeinwohls Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, S. 80 ff. 307 s. hierzu bereits oben, S. 150. 308 Richtlinie 91/676/EWG des Rates, ABl. Nr. L 375 v. 31.12.1991, S. 1 ff. 309 Die Richtlinie erging ausweislich ihrer Präambel auf der Grundlage des exArt. 130s EWGV. 303

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tigendes Allgemeininteresse darstellt310. Dieser umweltrechtliche Zusammenhang legt die Vermutung nahe, dass sich der „Schutz der öffentlichen Gesundheit“ dabei auf das Ziel der gemeinschaftlichen Umweltpolitik nach Art. 174 Abs. 1 2. Spstr. EG bezog311. Angesichts dessen kann davon ausgegangen werden, dass auch die Klimavorsorge, welche ebenfalls zu den Zielen der gemeinschaftlichen Umweltpolitik zählt312, als ein dem Gemeinwohl dienendes Ziel anzusehen ist. Zum anderen zieht der EuGH den Umwelt- und dabei insbesondere auch den Klimaschutz zur Rechtfertigung von Eingriffen in die Grundfreiheiten heran313. Insofern lässt der Gerichtshof ausdrücklich das (gemeinschaftliche) Ziel der Reduktion von Treibhausgasen zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Klimarahmenkonvention und dem Kyoto-Protokoll als Rechtfertigung für eine Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit ausreichen314. Dass die Reduktion von Treibhausgasemissionen im Interesse des gemeinen Wohls liegt und somit grundsätzlich geeignet ist, Beschränkungen der Nutzung des Eigentums zu rechtfertigen, kann damit letztlich nicht in Abrede gestellt werden. (b) Verhältnismäßigkeit Gemeinschaftsrechtsakte stellen nur dann rechtmäßige Beschränkungen eines Gemeinschaftsgrundrechts dar, wenn sie „zur Erreichung der zulässigerweise mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sind. Dabei ist, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen; ferner müssen die auferlegten Belastungen in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen“315. Die grundrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung entspricht somit im Ansatz dem bereits erörterten kompetenziellen Verhältnismäßigkeits310

EuGH, Rs. C-293/97, Standley, Slg. 1999, I-2603, Rn. 56. So im Ergebnis wohl auch Calliess, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 16, Rn. 27. 312 s. hierzu bereits oben, S. 150. 313 Vgl. EuGH, Rs. C-302/86, Kommission/Dänemark, Slg. 1988, I-4607, Rn. 8 ff.; Rs. C-2/90, Kommission/Belgien, Slg. 1992, I-4431, Rn. 32. 314 EuGH, Rs. C-379/98, PreussenElektra/Schleswag, Slg. 2001, I-2099, Rn. 72 ff. 315 EuGH, Rs. 265/87, Schräder/Hauptzollamt Gronau, Slg. 1989, 2237, Rn. 21; diesem weiten Ansatz zum Trotz beschränkt sich die Verhältnismäßigkeitsprüfung des EuGH überwiegend auf die Feststellung, dass die fragliche Maßnahme nicht offensichtlich ungeeignet ist. Eine Erforderlichkeits- und Angemessenheitsprüfung fehlt hingegen fast durchweg, was vom Gerichtshof mit funktionell-rechtlichen Grenzen der Rechtsprechung begründet wird; vgl. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EUV, Rn. 74 m. w. N. 311

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erfordernis316. Unterschiede bestehen jedoch zum einen im Hinblick auf den Bezugspunkt: Geht es im Rahmen des Art. 5 Abs. 3 EG um die Rechte und Belange der Mitgliedstaaten, so stehen im Zentrum des grundrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eben die Grundrechtsträger bzw. deren grundrechtlich geschützte Positionen. Zum anderen ist in diesem Zusammenhang von einem anderen Verständnis des „Ziels“ der fraglichen Maßnahme auszugehen: Lässt sich die Kompetenzabgrenzung zwischen Gemeinschaft und Mitgliedstaaten nur in Anbetracht des konkreten Anliegens – also gewissermaßen des Primärziels – einer Maßnahme vornehmen, steht im Rahmen der Beurteilung der Grundrechtskonformität eines Gemeinschaftsrechtsaktes die Wertigkeit des mit der Maßnahme verfolgten Belangs im Vordergrund. Angesichts dessen ist in diesem Zusammenhang nicht lediglich – wie im Hinblick auf das Subsidiaritätserfordernis – von der Errichtung eines Gemeinschaftssystems für den Handel mit Emissionszertifikaten als Ziel der Richtlinie auszugehen317. Vielmehr ist hier auch der mit dem Gemeinschaftssystem verfolgte Zweck, also das Hinwirken auf eine (kosteneffiziente und wirtschaftlich effiziente) Verringerung der Treibhausgasemissionen zu berücksichtigen. Trotz dieser Unterschiede zwischen der kompetenziellen und der grundrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung lässt sich das zur Geeignetheit nach Art. 5 Abs. 3 EG Gesagte im Wesentlichen auf die hier anzustellende Prüfung übertragen: Vom Modell her bieten „cap and trade“-Zertifikatsysteme, welche – wie das Gemeinschaftssystem – auf einem vorgegebenen cap beruhen, die Möglichkeit, über die Bestimmung der Zertifikatgesamtmenge die Emissionsgesamtmenge der betroffenen Sektoren zu steuern318. Auch ist es angesichts der konkreten Ausgestaltung des Gemeinschaftssystems durch die Emissionshandelsrichtlinie nicht von vornherein auszuschließen, dass sich diese Steuerungswirkung praktisch umsetzen lässt. Mag dabei auch ungewiss sein, ob auf diesem Wege tatsächlich Effizienzgewinne für die betroffenen Anlagenbetreiber realisiert werden – dies nämlich hängt von der letztlich nicht erzwingbaren Marktentwicklung und dabei insbesondere von der Akzeptanz des Systems durch die Betroffenen ab – so ist damit jedenfalls eine offensichtliche Ungeeignetheit der Emissionshandelsrichtlinie zur Reduktion von Treibhausgasen nicht festzustellen. Schon eher könnten Bedenken im Hinblick auf das Erforderlichkeitskriterium aufkommen. So erwiese sich die Emissionshandelsrichtlinie insgesamt als unverhältnismäßig, wenn eine Reduktion von Treibhausgasemissionen in der Gemeinschaft durch andere, gleich geeignete, aber die Betroffenen we316 317 318

s. oben, S. 158 ff. s. oben, S. 156. Allg. hierzu s. oben, S. 40.

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niger belastende Maßnahmen erreicht werden könnte. Als ein solch milderes Mittel wird verschiedentlich das Instrument der (freiwilligen) Selbstverpflichtung der Wirtschaft diskutiert319. Dem ist zuzugeben, dass Selbstverpflichtungen, die sich auf mehr oder minder verbindliche Zielvorgaben beschränken, gegenüber dem ordnungsrechtlich flankierten Emissionshandelssystem weniger belastende Maßnahmen darstellen320. Auch dürfte dieses Instrument eben aufgrund der Freiwilligkeit eine relativ hohe Akzeptanz besitzen. Diese Akzeptanz jedoch wird letztlich mit dem Verzicht auf staatliche Regulierung „erkauft“. Damit geht das Instrument der Selbstverpflichtung regelmäßig mit einer Abschwächung des ursprünglich von Seiten des Gesetzgebers verfolgten Umweltziels einher321. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Abschluss und die erfolgreiche Durchführung einer Umweltvereinbarung sowohl die Bereitschaft als auch die Fähigkeit seitens der Beteiligten voraussetzt, Garantien für die Einhaltung der Verpflichtung abzugeben. Dies mag unproblematisch sein, soweit auf Seiten der Wirtschaft die Unternehmen selbst oder nationale Verbände auftreten; auf europäischer Ebene hingegen scheint ein derart hoher Integrationsgrad in den wirtschaftlichen Dachverbänden bislang nicht erreicht zu sein322. Schließlich weisen Selbstverpflichtungen erhebliche Defizite hinsichtlich der Durchsetzbarkeit und damit letztlich der Umweltwirksamkeit auf: Selbstverpflichtungen beinhalten regelmäßig nur rechtlich unverbindliche Zusagen; im Fall des (drohenden) Verfehlens des angestrebten Ziels fehlt es daher an geeigneten Sanktionsmechanismen. Aufgrund dieser Schwächen kann das Instrument der Selbstverpflichtung letztlich nicht als gleichwertige Alternative zum Emissionshandel angesehen werden. Hält damit die gesetzgeberische Entscheidung für die Etablierung eines Emissionszertifikatsystems dem Erforderlichkeitskriterium stand, so muss Gleiches dem Grunde nach auch für die mit einem derartigen System notwendig einhergehenden (materiellen) Beschränkungen der Nutzung betroffener Anlagen gelten: Ein auf einer vorgegebenen Zertifikatgesamtmenge beruhendes „cap and trade“-Modell verlangt der Modelllogik nach eben die Etablierung bestimmter Pflichten (namentlich der Pflicht zur Zertifikatabgabe sowie zur Emissionsüberwachung und -berichterstattung)323. Auch 319 Boie, Der Handel mit Emissionsrechten in der EG, EU, S. 21 m. w. N.; ausführlich auch Brattig, Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten in der EG, S. 119 ff.; Zimmer, CO2-Emissionsrechtehandel in der EU, S. 232. 320 Vgl. Voßkuhle, in: Hendler/Marburger/Reinhard/Schröder (Hrsg.), Energierecht zwischen Umweltschutz und Wettbewerb, S. 159 (193 f.). 321 Lübbe-Wolff, NVwZ 2001, 481 (492); Kloepfer/Elsner, DVBl. 1996, 964 (971). 322 Vgl. hierzu Krämer, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Bd. I, § 15, Rn. 86. 323 Vgl. oben, S. 123.

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ist es aus Gründen der praktischen Wirksamkeit erforderlich, diese Pflichten ordnungsrechtlich abzusichern. Verschiedentlich bezweifelt wird hingegen, ob es zur Verankerung dieser Pflichten eines Genehmigungsvorbehalts bedarf. Insoweit wird geltend gemacht, die Überwachung und Berichterstattung sei auch durch Integration in bestehende Instrumente zu gewährleisten. Im Übrigen genüge etwa ein gesetzliches Gebot, wonach Treibhausgase nur emittiert werden dürfen, wenn der Betreiber über eine ausreichende Anzahl an Emissionsberechtigungen verfügt324. Letztlich greifen diese Bedenken jedoch nicht durch: Mögen die genannten Alternative rechtstechnisch möglich sein, so stellt die mit Auflagen und Pflichten verbundene Emissionsgenehmigung wegen ihrer Verknüpfung von präventiven und repressiven Mechanismen doch die gegenüber bloß repressiven Kontrollen effektivere und damit – insbesondere im Hinblick auf die Überwachung des Systems – wirksamere Möglichkeit zur Etablierung der Betreiberpflichten des Gemeinschaftssystems dar. Zu berücksichtigen ist zudem, dass, soll das Gemeinschaftssystem nicht lediglich zu innereuropäischen Verlagerungen der Emissionstätigkeiten, sondern zu einer Verringerung von Treibhausgasemissionen führen, auch und gerade im Hinblick auf die Betreiberpflichten im Wesentlichen gleiche Anforderungen geschaffen werden müssen. Dies ist durch ein europaweit einheitliches Genehmigungserfordernis eher sicherzustellen, als durch von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat differierende Maßnahmen, die lediglich im Ziel übereinstimmen. Mangels einer weniger belastenden und dabei gleich geeigneten Alternative, stellt sich somit auch das Genehmigungserfordernis selbst als erforderlich dar. Damit bleibt der Frage nachzugehen, ob „die auferlegten Belastungen in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen“325. Wie ausgeführt bezweckt die Emissionshandelsrichtlinie mit der Schaffung des Gemeinschaftssystems die Etablierung eines Instruments zur Reduktion von Treibhausgasemissionen. Dem stehen als Belastungen die dargestellten Nutzungsbeschränkungen des Anlageneigentums gegenüber. Bei der zwischen beiden Belangen vorzunehmenden Güterabwägung ist zum einen deren abstrakte Wertigkeit zu betrachten: Nicht zuletzt aufgrund der primär wirtschaftlichen Ausrichtung der Europäischen Gemeinschaft kommt dem grundrechtlichen Eigentumsschutz eine nicht zu unterschätzende Bedeu324

Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht,

S. 42. 325 So die vielfach vom EuGH verwandte Formel (vgl. etwa EuGH, Rs. 265/87, Schräder/Hauptzollamt Gronau, Slg. 1989, 2237, Rn. 21). Gleichwohl findet sich eine entsprechende Prüfung nur in wenigen Entscheidungen und selbst dort nur in Ansätzen; vgl. Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 16, Rn. 29.

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tung zu. Andererseits macht die Querschnittsklausel des Art. 6 EG, mit welcher der Gemeinschaft eine Um- bzw. Neuorientierung der gesamten Gemeinschaftspolitik auf die Ziele und Grundsätze des Art. 174 EG aufgegeben wird, die herausgehobene Bedeutung des Umweltschutzes deutlich326. Auch bei konkreter Betrachtung kommt dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel ein besonders Gewicht zu. So steht hinter der angestrebten Reduktion von Treibhausgasemissionen das Anliegen, die Treibhausgaskonzentration in der Atmosphäre auf einem Stand zu stabilisieren, der eine langfristig gefährliche Veränderung des Weltklimas verhindert und damit mittel- bis langfristig die Ressourcen und allgemeinen Lebensbedingungen heutiger und künftiger Generationen von Menschen erhalten kann. Dem stehen als Belastungen der Anlageneigentümer die Pflichten zur Emissionsermittlung, Berichterstattung und zur Abgabe einer der Emissionsmenge entsprechenden Anzahl von Zertifikaten sowie insbesondere eine quantitative Begrenzung der Nutzung des Anlageneigentums gegenüber. Die Richtlinie nimmt den Anlageneigentümern dabei allerdings nicht die Möglichkeit, ihre Anlagen in der bisherigen Funktion als Industrieanlagen weithin zu nutzen327. Auch wird der weitere Betrieb nicht vom entgeltlichen Erwerb von Zertifikaten abhängig gemacht. Vielmehr gestattet die Richtlinie auch über die in Art. 10 genannten Zuteilungsperioden hinaus eine vollständig unentgeltliche Zertifikatzuteilung. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Betreiber betroffener Anlagen als Verursacher in die Pflicht genommen werden, weshalb ihnen unter dem Gesichtspunkt der Sozialpflichtigkeit des Eigentums grundsätzlich größere Einschränkungen auferlegt werden können als Unbeteiligten328. Insgesamt ist damit ein Missverhältnis zwischen dem Ziel der Richtlinie und den für die betroffenen Anlageneigentümer hieraus resultierenden Eigentumsbeschränkungen nicht festzustellen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist damit gewahrt.

326

Calliess, in: ders./Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EGV, Rn. 21. Die in der Literatur in diesem Zusammenhang vielfach diskutierten Härtefälle (vgl. Zimmer, CO2-Emissionsrechtehandel in der EU, S. 240 ff. m. w. N.) stellen sich letztlich als Folgen der nationalen Umsetzungsakte dar, weshalb sich insoweit lediglich die Frage der Vereinbarkeit des Umsetzungsaktes mit den nationalen Grundrechten stellt. 328 Vgl. EuGH, Rs. 265/87, Schräder/Hauptzollamt Gronau, Slg. 1989, 2237, Rn. 15; Rs. C-368/96, Generics, Slg. I-8001, Rn. 79. 327

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(c) Wesensgehalt Nach der eingangs dargestellten, vom EuGH in diesem Zusammenhang regelmäßig verwandten Formel findet die Beurteilung der Rechtfertigung von Grundrechtsbeeinträchtigungen neben der Gemeinnützigkeit der Maßnahme einen zweiten Eckpunkt im Erfordernis der Wahrung des Wesensgehalts des betroffenen Grundrechts. Eine Nutzungsbeschränkung ist demnach jedenfalls dann mit dem Eigentumsrecht unvereinbar, wenn überhaupt keine alternative Nutzung der Eigentumsposition verbleibt329 oder eine Regelung den Betroffenen „entschädigungslos um die Früchte seiner Arbeit und der von ihm [. . .] vorgenommenen Investitionen“ bringt330. Auch dies ist – wie bereits ausgeführt – nicht der Fall. Die aus dem Genehmigungsvorbehalt resultierenden Einschränkungen der Nutzung des Eigentums an den betroffenen Anlagen erweisen sich damit insgesamt als gerechtfertigt. cc) Berufsfreiheit Wie die obigen Ausführungen verdeutlicht haben, wirkt sich das Erfordernis der Emissionsgenehmigung nicht lediglich auf die Nutzung des Anlageneigentums, sondern gleichzeitig auch auf die im Zusammenhang mit diesen Anlagen stehenden wirtschaftlichen Betätigungen aus331. Neben dem Eigentumsrecht ist daher auch das gemeinschaftliche Grundrecht der Berufsfreiheit als Prüfungsmaßstab des Genehmigungsvorbehalts in Betracht zu ziehen. Obgleich dessen sachlicher Schutzbereich vom EuGH bislang nicht abstrakt definiert wurde332, lässt sich der Rechtsprechung entnehmen, dass dieses Grundrecht die umfassende Gewährleistung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit beinhaltet333. Geschützt ist hierdurch grundsätzlich jede auf Dauer angelegte wirtschaftliche Betätigung, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient. Der Schutzbereich erstreckt sich somit nicht lediglich auf das Recht zu arbeiten und einen frei gewählten Beruf auszuüben, sondern auch auf die unternehmerische Freiheit334. Die dem Genehmigungsvorbehalt unterliegenden gewerblichen Tätigkeiten der Energie329

EuGH, Rs. C-177/90, Kühn, Slg. 1992, 35, Rn. 15 ff. EuGH, Rs. 5/88, Wachauf, Slg. 1989, 2609, Rn. 19. 331 s. oben, S. 178. 332 Wunderlich, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 106 f. 333 Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 15, Rn. 10. 334 Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob diese unternehmerische Freiheit eine Ausprägung der Berufsfreiheit (so Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/ 330

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umwandlung und -umformung, der Eisenmetallerzeugung und -verarbeitung, der mineralverarbeitenden Industrie sowie der Herstellung von Zellstoff, Papier und Pappe fallen als wirtschaftliche Betätigungen somit grundsätzlich in den Schutzbereich der Berufsfreiheit. Beeinträchtigungen des Schutzbereichs der Berufsfreiheit kommen sowohl durch Berufswahl- als auch durch Berufsausübungsregelungen in Betracht335. Das Erfordernis der Emissionsgenehmigung verwirklicht in seiner konkreten Ausgestaltung beide Eingriffsmodi: Indem die Ausübung der erfassten Tätigkeiten von einer Genehmigung abhängig gemacht wird, stellt sich der Genehmigungsvorbehalt als Berufswahlregelung dar. Soweit gem. Art. 6 Abs. 2 lit. c)–e) EH-RL mit der Genehmigung die Pflichten nach Art. 14 Abs. 2, 3 und Art. 12 Abs. 3 EH-RL individualisiert bzw. konkretisiert werden, erfolgt zudem eine Regelung der Modalitäten der Berufsausübung. Da die Genehmigung nach Art. 4 EH-RL Voraussetzung nicht nur der Aufnahme entsprechender Tätigkeiten, sondern eben auch des weiteren Betriebs bereits bestehender Anlagen ist, werden im Übrigen nicht nur neu hinzutretende Anlagenbetreiber, sondern auch marktansässige Unternehmen sowohl in ihrer Berufsausübungsfreiheit als auch in der Freiheit der Berufswahl eingeschränkt. Einschränkungen der Berufsfreiheit sind rechtmäßig, wenn sie tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet336. Ausgehend von diesem allgemeinen, bereits im Rahmen des Eigentumsrechts dargestellten Ansatz verzichtet der EuGH vielfach auf eine Trennung zwischen Eigentumsrecht und Berufsfreiheit und unterzieht beide Grundrechte einer einheitlichen Rechtfertigungsprüfung337. Von daher kann auch hier weitgehend auf das bereits zum Eigentumsrecht Gesagte verwiesen werden338: Das Anliegen, TreibhausgasemisEGV, Art. 6 EUV, Rn. 129 ff.), oder aber – wie Art. 16 GR-Ch nahe legt – ein eigenständiges Grundrecht darstellt. 335 So bereits EuGH, Rs. 44/79, Hauer/Land Rheinland-Pfalz, Slg. 1979, 3227, Rn. 32; allg. zum Verhältnis von Berufswahl und Berufsausübung Gubelt, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 12, Rn. 37 ff. 336 Vgl. etwa EuGH, Rs. 265/87, Schräder/Hauptzollamt Gronau, Slg. 1989, 2237, Rn. 16; Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Rn. 78; Rs. C-44/94, Fishermen’s Organisations, Slg. 1995, I-3115, Rn. 55; Rs. C-200/96, Metronome Musik/Music Point Hokamp, Slg. 1998, I-1953, Rn. 21. 337 EuGH, Rs. C-200/96, Metronome Musik/Music Point Hokamp, Slg. 1998, I-1953, Rn. 21 ff.; vgl. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EUV, Rn. 137. 338 s. oben, S. 192 ff.

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sionen zu reduzieren, stellt ein dem Gemeinwohl dienendes Gemeinschaftsziel dar, zu dessen Erreichung die Emissionshandelsrichtlinie und dabei insbesondere der Genehmigungsvorbehalt geeignet und erforderlich sind339. Zudem erweisen sich die Pflichten zur Emissionsermittlung und zur Berichterstattung hierüber angesichts der hohen Bedeutung dieses Anliegens als angemessen. Bedenken werden allerdings im Hinblick auf die Pflicht zur Zertifikatdeckung nach Art. 12 Abs. 3, 6 Abs. 2 lit. e) EH-RL erhoben340: Eine unangemessene, den Wesensgehalt verletzende Beschränkung der Berufsfreiheit stellte diese Pflicht dar, wenn es den Betroffenen aufgrund der Art und Weise sowie des Umfangs der Ausstattung mit Zertifikaten praktisch unmöglich gemacht würde, ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit (weiterhin) nachzugehen341. Indes ist auch an dieser Stelle zu berücksichtigen, dass die Emissionshandelsrichtlinie gerade keine entgeltliche Zertifikatzuteilung verlangt. Auch müssen Newcomer nicht auf einen Erwerb der Zertifikate am Markt verwiesen werden342. Vielmehr verlangt Art. 11 Abs. 3 EH-RL, neuen Marktteilnehmern den Marktzutritt zu ermöglichen. Demnach muss, entscheidet sich ein Mitgliedstaat für eine Vergabe der Zertifikate nach dem Grandfathering-Ansatz, eine Reserve an Zertifikaten für die Ausstattung neuer Marktteilnehmer vorgehalten werden343. Letztlich belässt die Emissionshandelsrichtlinie den Mitgliedstaaten damit einen Spielraum, der eine angemessene, den Wesensgehalt der Berufsfreiheit wahrende Ausgestaltung der Allokationsregelungen erlaubt. Damit stellt sich auch die mit der Emissionsgenehmigung verbundene Pflicht zur Zertifikatabgabe als eine verhältnismäßige Regelung dar. Die Rechtsprechung des EuGH lässt erkennen, dass Berufsausübungsregelungen einerseits und Beschränkungen der Berufswahl andererseits unterschiedlich hohen Rechtmäßigkeitsanforderungen unterworfen sind344. Mit der Feststellung, dass die aus Art. 6 Abs. 2 lit. c)–e) EH-RL resultierenden Einschränkungen der Berufsausübung rechtmäßig sind, ist die Frage nach der Rechtfertigung der mit dem Erfordernis der Emissionsgenehmigung errichteten Berufswahlschranke daher noch nicht beantwortet. 339

BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1182). Zimmer, CO2-Emissionsrechtehandel in der EU, S. 262 ff.; Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 283 ff. 341 EuGH, Rs. C-368/96, Generics, Slg. 1998, I-8001, Rn. 85. 342 Hiervon geht Zimmer, CO -Emissionsrechtehandel in der EU, S. 263 aus. 2 343 s. oben, S. 176. 344 Vgl. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EUV, Rn. 139; Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 15, Rn. 37. 340

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Als Voraussetzung der Ausübung der erfassten Tätigkeiten setzt die Emissionsgenehmigung nach Art. 6 Abs. 1 EH-RL die Fähigkeit des Betreibers voraus, die Emissionen zu überwachen und darüber Bericht zu erstatten. Als subjektive Zulassungsgrenze wäre diese Einschränkung der Berufsfreiheit nach deutschem Grundrechtsverständnis gerechtfertigt, wenn hierdurch ein wichtiges Gemeinschaftsgut, das der Freiheit des Einzelnen vorgeht, geschützt werden soll und die Einschränkung zum angestrebten Ziel nicht außer Verhältnis steht. Diesen Anforderungen hält der Genehmigungsvorbehalt stand: Zum einen ist das Ziel der Reduktion von Treibhausgasen – wie dargelegt – ein wichtiges Gemeinschaftsziel345; zum anderen stellt Art. 6 Abs. 1 EH-RL in der Sache eher geringe, dem Ziel der Richtlinie jedenfalls nicht unangemessene Anforderungen auf. Freilich gilt es zu berücksichtigen, dass dem Gemeinschaftsrecht die deutsche Grundrechtsdogmatik insofern nicht ohne weiteres „übergestülpt“ werden kann346. So stehen Berufswahl und Berufsfreiheit nach Ansicht des EuGH – anders als nach der Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts347 – weniger in einem Stufen-, als vielmehr in einem Mittelbarkeitsverhältnis348. Gleichwohl ist die gegenüber Berufsausübungsregeln höhere Eingriffsschwere von Berufswahlbeschränkungen auch im Gemeinschaftsrecht, insbesondere im Rahmen der Angemessenheit sowie des Kriteriums der Wahrung des Wesensgehalts zu berücksichtigen. Im Ergebnis kann daher hier nichts anderes gelten, als bei Anlegung der deutschen Grundrechtsdogmatik. Die Art. 4 ff. EH-RL stellen somit eine insgesamt rechtmäßige Einschränkung der Berufsfreiheit dar. dd) Allgemeiner Gleichheitssatz Den Verfassungen der Mitgliedstaaten entsprechend gewährleistet das Gemeinschaftsrecht Gleichheit nicht nur in speziellen Bereichen349, sondern auch in einem allgemeinen Gleichheitssatz. Vom EuGH anerkannt350 und nunmehr in Art. 20 GR-Ch verankert, vermittelt dieses Gemeinschafts345

Vgl. oben, S. 192 ff. Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 15, Rn. 37. 347 Grundlegend BVerfGE 7, 377. 348 So insbesondere EuGH, Rs. 116/82, Kommission/Deutschland, Slg. 1986, 2519, Rn. 27. 349 Vgl. Art. 12, 13, 34 Abs. 2 S. 2, 141 EG. 350 EuGH, verb. Rs. 117/76 u. 16/77, Ruckdeschel/Hauptzollamt Hamburg-St. Annen, Slg. 1977, 1753, Rn. 7; verb. Rs. 124/76 u. 20/77, Moulins Pont-à-Mousson/Office Interprofessionel des Céréales, Slg. 1977, 1795, Rn. 14, 17; Rs. 245/81, Edeka/Deutschland, Slg. 1982, 2745, Rn. 11 ff.; Rs. C-292/97, Karlsson u. a., Slg. 2000, I-2737, Rn. 39. 346

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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grundrecht in allen Lebensbereichen Schutz gegen jegliche unsachgemäße Differenzierung351. Der allgemeine Gleichheitssatz verlangt somit, „dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und dass unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, sofern dies nicht objektiv gerechtfertigt ist“352. Nach Art. 4 EH-RL gilt das Genehmigungserfordernis nur für die in Anhang I genannten Tätigkeiten. Die Emissionshandelsrichtlinie folgt damit – wie ausgeführt – einem sektoralen Ansatz353: Einbezogen sind weder die Bereiche private Haushalte, Verkehr, Gewerbe, Handel und Dienstleistungen, noch ist der industrielle Sektor insgesamt erfasst. Zudem unterfallen einige Tätigkeiten dem Gemeinschaftssystem erst ab Erreichung bestimmter Grenzwerte. Letztlich werden somit nur bestimmte Emittentengruppen dem Genehmigungserfordernis (und damit der Teilnahme am Gemeinschaftssystem) unterworfen, während andere CO2-Emittenten hiervon ausgenommen sind. Mithin stellt sich die Frage, ob diese differenzierte Behandlung (industrieller) CO2-Emissionen objektiv gerechtfertigt ist, ob also zwischen den erfassten und den nicht erfassten Emittenten objektive Unterschiede bestehen, die diese Differenzierung rechtfertigen können354. Gegenüber den nicht betroffenen Sektoren bzw. Tätigkeiten zeichnen sich die dem Gemeinschaftssystem unterfallenden Anlagen dadurch aus, dass hiermit zwar eine relativ geringe Zahl von Branchen und Emissionsquellen erfasst wird, damit jedoch gleichwohl ein erheblicher Anteil an den Gesamtemissionen abgedeckt ist355. Die Emissionshandelsrichtlinie greift somit aus der Gruppe der CO2-Emittenten diejenigen heraus, die als bedeutende Verursacher in besonderer Weise Verantwortung für den Anstieg der 351 Statt vieler Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 17, Rn. 2. 352 So etwa EuGH, Rs. C-306/93, SMW Winzersekt, Slg. 1994, I-5555, Rn. 30. 353 s. oben, S. 85. 354 In der Frage der objektiven Rechtfertigung von Differenzierungen erweist sich die Rechtsprechung des EuGH allerdings uneinheitlich: Während der Gerichtshof teils den weiten Beurteilungsspielraum der Gemeinschaftsorgane betont (EuGH, verb. Rs. 267–285/88, Wuidart u. a., Slg. 1990, 435, Rn. 13), werden in anderen Entscheidungen detaillierte Nachweise der Differenzierungsgründe verlangt (EuGH, verb. Rs. 117/76 u. 16/77, Ruckdeschel/Hauptzollamt Hamburg-St. Annen, Slg. 1977, 1753, Rn. 7; verb. Rs. 124/76 u. 20/77, Moulins Pont-à-Mousson/Office Interprofessionel des Céréales, Slg. 1977, 1795, Rn. 14, 17); allg. hierzu Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.) Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 17, Rn. 13; ders., in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EUV, Rn. 181. 355 Die Kommission ging davon aus, dass mit den nunmehr erfassten Sektoren etwa 46% der geschätzten Kohlendioxid-Emissionen der EU im Jahr 2010 abgedeckt sind; vgl. den Richtlinienvorschlag der Kommission vom 23.10.2001, KOM (2001) 581, S. 11.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

Treibhausgaskonzentration in der Atmosphäre tragen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass eine Einbeziehung auch der Kleinemittenten in das Gemeinschaftssystem zwar ökologisch wünschenswert sein mag, dies aber aus Gründen der Praktikabilität wenig sinnvoll wäre. So würden der hierdurch verursachte Verwaltungsaufwand sowie die für die Kleinemittenten anfallenden Transaktionskosten wohl nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zum (ökologischen) Vorteil stehen. Im Übrigen spricht der Umstand, dass mit dem Emissionshandel umweltpolitisches Neuland betreten wird, dafür, den Teilnehmerkreis zunächst übersichtlich zu halten, um so zunächst Erfahrungen sammeln und das System ggf. ändern bzw. optimieren zu können. Zwischen den vom Gemeinschaftssystem erfassten und den nicht erfassten Tätigkeiten bestehen somit objektive Unterschiede, die die Differenzierung rechtfertigen können356. Ob damit allerdings dem allgemeinen Gleichheitssatz Genüge getan ist oder aber ob die Differenzierung darüber hinaus auch zu den zur Rechtfertigung herangezogenen Umständen in einem angemessenen Verhältnis stehen muss, ist umstritten357. Letztlich kann diese Frage hier jedoch dahingestellt bleiben: Trotz Beschränkung auf Großemittenten ist die Emissionshandelsrichtlinie geeignet, zu einer Reduktion von Treibhausgasemissionen beizutragen. Dabei ist die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf eine relativ geringe Zahl bedeutender Emissionsquelle aufgrund höherer Praktikabilität – jedenfalls für die Anfangsphase – eher zur Erreichung dieses Ziels geeignet, als ein alle Emittenten erfassendes System. Schließlich werden die Betreiber erfasster Anlagen gegenüber den Emittenten der nicht erfassten Sektoren mangels einer Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation nicht unangemessen benachteiligt. Anderes könnte lediglich insoweit gelten, als innerhalb des Anhangs I nach bestimmten Grenzwerten differenziert wird. Angesichts dessen ließe sich die Frage aufwerfen, ob hierdurch Betreiber bzw. Eigentümer betroffe356 So auch Zimmer, CO -Emissionsrechtehandel in der EU, S. 277; Kerth, Emis2 sionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 288 ff.; Epiney, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207 (239); dies., DVBl. 2002, 579 (582 f.). 357 Der EuGH stellte in einzelnen Entscheidungen zu speziellen Gleichheitsrechten Erwägungen auch hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der Differenzierung an (vgl. Rs. 245/81, Edeka/Deutschland, Slg. 1982, 2745, Rn. 13; Rs. C-322/98, Kachelmann/Bankhaus Lampe, Slg. 2000, I-7505, Rn. 30; Rs. C-226/98, Jørgensen, Slg. 2000, I-2447, Rn. 41). Ob hieraus allerdings abzuleiten ist, dass auch im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes stets eine Verhältnismäßigkeitsprüfung anzustellen sei, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt; bejahend Pernice/Mayer, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, nach Art. 6 EUV, Rn. 164; ablehnend Kingreen, in: Ehlers (Hrsg.) Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 17, Rn. 14; ders., in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 EUV, Rn. 182; differenzierend Kischel, EuGRZ 1997, 1 (5 f.).

A. Der normative Genehmigungsvorbehalt

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ner Anlagen gegenüber denjenigen Konkurrenten, deren Anlagen aufgrund geringerer Kapazität nicht dem Gemeinschaftssystem unterfallen, unangemessen benachteiligt werden. Insoweit läge eine unangemessene Benachteiligung jedoch nur dann vor, wenn der Genehmigungsvorbehalt zu erheblichen Wettbewerbsnachteilen für die Betroffenen führte. Die Emissionshandelsrichtlinie indes zwingt die Mitgliedstaaten nicht dazu, den erfassten Anlagen größere Reduktionsquoten abzuverlangen als den nicht erfassten. Zudem steht den aus dem Genehmigungsvorbehalt resultierenden Nachteilen als Vorteil gegenüber, dass die von Anhang I EH-RL erfassten Anlagen vom Energieeffizienz- und Vorsorgegebot nach Art. 3 lit. a) und d) IVU-RL weitgehend freigestellt sind bzw. durch die Mitgliedstaaten freigestellt werden können358, wohingegen es für die nicht vom Gemeinschaftssystem erfassten Anlagen grundsätzlich bei den Anforderungen nach der IVU-RL bleibt. Berücksichtigt man schließlich, dass die betroffenen Anlagenbetreiber als bedeutende Verursacher eben auch in besonderer Weise Verantwortung für den Anstieg der Treibhausgaskonzentration in der Atmosphäre tragen, so ist letztlich eine unangemessene Benachteiligung der betroffenen Anlagenbetreiber auch gegenüber den direkten, dem Gemeinschaftssystem nicht unterfallenden Konkurrenten nicht festzustellen359. Auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips erweist sich der differenzierte Geltungsbereich des Erfordernisses der Emissionsgenehmigung somit als mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar360. 4. Zusammenfassung Durchgreifende Bedenken gegen die Vereinbarkeit des Genehmigungsvorbehalts mit dem höherrangigen Gemeinschaftsrecht bestehen nicht: Die Richtlinie ist kompetenzgerecht erlassen worden und erweist sich mit den umweltpolitischen Handlungsprinzipien der Gemeinschaft sowie mit den Grundfreiheiten als vereinbar. Im Übrigen berührt der Genehmigungsvorbehalt zwar den Schutzbereich des Eigentumsrechts, der Berufsfreiheit und des allgemeinen Gleichheitssatzes; die hieraus für die Betroffenen resultierenden Einschränkungen erweisen sich jedoch als insgesamt verhältnismäßig. Letztlich lässt sich die Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers für die Etablierung eines auf einem „cap and trade“-Ansatz basierenden Emissionszertifikatsystems damit rechtlich nicht beanstanden. 358

Vgl. hierzu bereits oben, S. 96. A.A. (allerdings zum Richtlinienvorschlag der Kommission v. 23.10.2001) Mehrbrey/Reuter, Europäischer Emissionshandel, S. 49. 360 So im Ergebnis auch Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 287 f.; Brattig, Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten in der EG, S. 166 (170). 359

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

Im Hinblick auf die Frage nach den Rechtsschutzmöglichkeiten bedeutet dies, dass für nationale Gerichte keine Veranlassung und damit erst recht keine Pflicht zur Vorlage der Frage der Vereinbarkeit des Art. 4 EH-RL mit dem höherrangigen Gemeinschaftsrecht nach Art. 234 EG besteht. Vorausgesetzt, das nationale Gericht hat sich in seinem Urteil ausreichend mit dieser Frage auseinandergesetzt, liegt somit weder ein Grund für die Zulassung einer Berufung oder einer Revision nach §§ 124 Abs. 2 Nr. 3 bzw. 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vor, noch stellte die unterbliebene Vorlage eine – die Möglichkeit einer Urteilsverfassungsbeschwerde eröffnende – Verletzung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG dar. Im Gegensatz zu vergleichbaren Konstellationen mit rein nationalem Bezug kommt mangels Überprüfbarkeit des Genehmigungsvorbehalts an den Grundrechten des Grundgesetzes schließlich auch keine mittelbar gegen die fragliche Norm zu richtende Urteilsverfassungsbeschwerde361 in Betracht. Zur Darlegung einer von der dargestellten herrschenden Auffassung zur Frage der Grundrechtmäßigkeit des Genehmigungsvorbehalts abweichenden Einschätzung bleibt dem Betroffen so u. U. nur eine Ebene. Freilich verlangt das auf nationaler als auch auf gemeinschaftlicher Ebene geltende Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht die Eröffnung eines Instanzenzuges362; verglichen mit Freiheitsbeschränkungen infolge administrativer Eingriffe, die in ihrer Relevanz durchaus nicht über das Maß des hier fraglichen normativen Eingriffs hinausgehen müssen, erscheint dieser in prozessualer Hinsicht limitierte Grundrechtsschutz gleichwohl zumindest als disproportional.

B. Die individuelle Emissionsgenehmigung Die Bedeutung der behördlichen bzw. individuellen Emissionsgenehmigung für den einzelnen Anlagenbetreiber liegt nach dem Vorstehenden auf der Hand: Betreiber systemunterworfener Anlagen dürfen Kohlendioxid nur dann emittieren, wenn sie über eine solche Genehmigung verfügen. Die Emissionsgenehmigung wird somit praktisch zur Voraussetzung für den Anlagenbetrieb schlechthin. Wie der Genehmigungsvorbehalt wirft daher auch die Emissionsgenehmigung als solche Fragen des Rechtsschutzes auf. Denkbar sind insofern allen voran Streitigkeiten um die Genehmigungsfähigkeit, die Genehmigungsbedürftigkeit sowie Streitigkeiten im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung der Genehmigung. 361

Allg. hierzu vgl. insbesondere BVerfGE 74, 33 (37). Zur Rechtsprechung des BVerfG vgl. die Nachweise bei Krüger/Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 19, Rn. 120; zum Gemeinschaftsrecht s. Streinz, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 47 GR-Ch, Rn. 7 ff. 362

B. Die individuelle Emissionsgenehmigung

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Dabei suggerieren der Wortlaut der Emissionshandelsrichtlinie und des TEHG, wonach undifferenziert nur von der Emissionsgenehmigung die Rede ist, dass sich die in diesem Zusammenhang ergebenden Fragen einheitlich beantworten lassen. Tatsächlich aber hat der deutsche Umsetzungsgesetzgeber von der Möglichkeit des Art. 8 S. 2 EH-RL Gebrauch gemacht und so eine Regelung der Emissionsgenehmigung geschaffen, die zwischen immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlagen und sonstigen Anlagen unterscheidet. Dieses Regelungsmodell gilt es daher zunächst näher zu betrachten, ehe auf die soeben skizzierten Fragen des Rechtsschutzes eingegangen werden kann.

I. Das Regelungsmodell des TEHG 1. Entstehungsgeschichte Wie bereits ausgeführt363, zählte die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen dem Emissionshandel und dem Immissionsschutzrecht – und damit eben auch das Verhältnis zwischen der Emissionsgenehmigung und der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung – zu den umstrittensten Fragen der Umsetzung der Emissionshandelsrichtlinie in Deutschland: Der TEHG-Kabinettsentwurf vom 17. Dezember 2003 beschränkte sich in § 4 auf die Normierung des Genehmigungsvorbehalts und verwies im Übrigen auf die Vorschriften des BImSchG sowie auf die geplante „Verordnung über die Emission von Treibhausgasen“. Nach dem Entwurf dieser 34. BImSchV sollten neue immissionsschutzrechtliche Genehmigungen um die Anforderungen der Art. 5 und 6 EH-RL ergänzt, die vorhandenen Genehmigungen unmittelbar durch die Verordnung um die entsprechenden Anforderungen erweitert werden. Letztlich ging es diesem Modell also um die vollständige Einbeziehung der Emissionsgenehmigung in das bestehende Anlagenrecht364. Von diesem Ansatz rückten die Mehrheitsfraktionen im Bundestag ab, nachdem der Bundesrat infolge des Ländervollzugs auf die Zustimmungsbedürftigkeit des Gesetzes nach Art. 84 Abs. 1 GG verwies365. So sah die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vom 10. März 2004366 nunmehr eine eigenständige, neben die 363

s. oben, S. 96 ff. Vgl. hierzu die Begründung zum TEHG-Entwurf v. 13.01.2004, BT-Drs. 15/2328, S. 11. 365 Vgl. die Empfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, des Rechtsausschusses und des Wirtschaftsausschusses v. 03.02.2004, BR-Drs. 14/1/04, S. 2. 366 BT-Drs. 15/2681. 364

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

immissionsschutzrechtliche Genehmigung tretende Emissionsgenehmigung und damit eine vollständige Abkopplung des TEHG vom BImSchG vor, um einen ausschließlichen Vollzug des TEHG durch eine Bundesbehörde zu ermöglichen. Hiergegen rief der Bundesrat, der das Gesetz weiterhin für zustimmungsbedürftig hielt, den Vermittlungsausschuss an367. Im Ergebnis des Vermittlungsverfahrens erhielt § 4 TEHG seine heutige Fassung. 2. Systematik Aufgrund des im Vermittlungsausschuss gefundenen Kompromisses bleibt es in § 4 Abs. 2 bis 5 TEHG zunächst bei der eigenständigen Emissionsgenehmigung. Dementsprechend sind hier die formellen und materiellen Voraussetzungen sowie die inhaltliche Ausgestaltung der Emissionsgenehmigung normiert. Dabei stellt die selbstständige Emissionsgenehmigung – jedenfalls der Systematik nach – den Regelfall dar. Von diesem allerdings sehen die Absätze 6 bis 8 und 11 für die nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz genehmigungsbedürftigen Anlagen Ausnahmen vor. Zentralnorm dieser Ausnahmen ist § 4 Abs. 6 TEHG, der insofern an den ursprünglichen TEHG-Entwurf anknüpft, als er bestimmt, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 4 BImSchG die Genehmigung im Sinne des TEHG ist. In diesen Fällen wird die Emissionsgenehmigung also in die BImSchG-Genehmigung integriert. Für Neuanlagen bedeutet dies, dass hier nur das immissionsschutzrechtliche Verfahren durchzuführen ist, in dessen Rahmen § 4 Abs. 2 bis 5 TEHG Anwendung finden, soweit hierin zusätzliche Anforderungen enthalten sind, § 4 Abs. 6 S. 2 TEHG. Auch kann die behördliche Entscheidung nur einheitlich ergehen. § 4 Abs. 6 TEHG gilt für alle immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlagen. Da aber bei Bestandsanlagen eine Einbeziehung der Anforderungen des § 4 Abs. 2–5 TEHG in das Genehmigungsverfahren nicht möglich ist, bestimmt § 4 Abs. 7 TEHG, dass die Anforderungen der §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG für solche Anlagen, die vor dem 15. Juli 2004 nach den Vorschriften des BImSchG genehmigt wurden, als Bestandteil der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung anzusehen sind. Darüber hinaus kann die Behörde, soweit dies im Einzelfall für die Durchführung des TEHG, insbesondere bezüglich der Überwachung und Berichterstattung erforderlich ist, die immissionsschutzrechtliche Genehmigung durch nachträgliche Anordnungen nach § 17 BImSchG anpassen. Eines besonderen Antrages bedarf es daher auch hier nicht. Nach § 4 Abs. 7 S. 3 TEHG mussten immissionsschutzrechtlich genehmigte Bestandsanlagen von ihren Betrei367

Beschl. v. 02.04.2004, BR-Drs. 198/04.

B. Die individuelle Emissionsgenehmigung

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bern lediglich binnen drei Monaten nach In-Kraft-Treten des Gesetzes angezeigt werden. Der wohl wesentliche Grund für den in § 4 Abs. 7 TEHG normierten Verzicht auf das selbstständige Genehmigungsverfahren zugunsten eines bloßen Anzeigeverfahrens dürfte in der Vermeidung von circa 1.850 Genehmigungsverfahren und -bescheiden zu erblicken sein368. Seine Rechtfertigung findet dieses Vorgehen darin, dass schon die bestehende immissionsschutzrechtliche Genehmigung die Anforderungen der Richtlinie im Wesentlichen abdeckt: Schon bislang stellt § 27 Abs. 1 S. 1 BImSchG für Betreiber genehmigungsbedürftiger Anlagen die Verpflichtung369 zur Abgabe einer sog. Emissionserklärung auf370. Das Immissionsschutzrecht setzte somit schon vor dem Emissionshandelssystem in gewisser Weise – wenn auch nicht als Genehmigungsvoraussetzung371 – die Fähigkeit zur Emissionsermittlung und -berichterstattung voraus. Auch im Hinblick auf den Antragsinhalt stellt § 4 Abs. 3 S. 2 TEHG kaum weitergehende Anforderungen als die §§ 3 ff. der 9. BImSchV bzw. § 4 Abs. 1 i. V. m. Anhang 1 der 11. BImSchV. 3. Praktische Bedeutung der selbstständigen Emissionsgenehmigung? Da alle derzeit vom Anwendungsbereich des TEHG erfassten Anlagen zugleich auch immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlagen sind, besitze die selbstständige Emissionsgenehmigung nach in der Literatur verbreiteter Auffassung bislang praktisch keinen Anwendungsbereich372. Mit Blick auf § 67 Abs. 2, Abs. 7 S. 2, 3 und § 67a Abs. 1 BImSchG ist dieser Ansicht indes zu widersprechen: Als zentrales Tatbestandsmerkmal setzt § 4 Abs. 6, 7 TEHG bei bestehenden Anlagen die Existenz einer immissionsschutzrechtlichen Genehmi368 Schweer/v. Hammerstein, TEHG, § 4, Rn. 57; Weinreich/Marr, NJW 2005, 1078 (1079). 369 Diese Verpflichtung wird freilich durch § 27 Abs. 1 S. 3 BImSchG sowie durch § 1 S. 1 der 11. BImSchV wieder eingeschränkt. 370 Zu den nach § 4 Abs. 1 i. V. m. Anhang 1 der 11. BImSchV anzugebenden Luftverunreinigungen zählen auch CO2-Emissionen, weil dieses die natürliche Zusammensetzung der Luft (quantitativ) verändern und damit zu den Luftverunreinigungen i. S. v. § 3 Abs. 4, § 27 Abs. 1 S. 1 BImSchG, § 2 Nr. 1 der 11. BImSchV zählen; s. Feldhaus, BImSchG, § 27 Anm. 3. 371 Die Pflicht zur Abgabe der Emissionserklärung stellt weder eine Pflicht i. S. v. § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG noch – mangels Anlagenbezogenheit – eine andere öffentlich-rechtliche Vorschrift i. S. v. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG dar; vgl. Jarass, BImSchG, § 6, Rn. 10. 372 Weinreich/Marr, NJW 2005, 1078 (1079); Maslaton, TEHG, § 4, Rn. 7 f.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

gung voraus. Dies jedoch ist bei Anlagen, die nach § 67 Abs. 2, Abs. 7 S. 2 und 3 oder nach § 67a Abs. 1 BImSchG lediglich angezeigt wurden, nicht der Fall. Auch hat die Anzeige bzw. deren Entgegennahme durch die Behörde nicht die Wirkung einer Genehmigung373. Bei lediglich angezeigten Anlagen fehlt es somit an einer bestehenden Genehmigung, die um die Pflichten der §§ 5, 6 Abs. 1 TEHG ergänzt werden könnte. Da die unselbstständige Emissionsgenehmigung nach den Absätzen 6 und 7 angesichts der Systematik und des Wortlauts des § 4 TEHG die Ausnahme darstellt, bleibt es in diesen Fällen folglich bei der als Regelfall vorgesehenen selbstständigen Emissionsgenehmigung nach den Absätzen 2 bis 5. Gegen dieses Ergebnis wird in der Literatur hingegen eingewandt, dass damit das vom Gesetzgeber mit § 4 Abs. 7 TEHG verfolgte Ziel, eine Vielzahl von Genehmigungsverfahren zu vermeiden, vereitelt würde. Zudem entstünden bei einer Einbeziehung lediglich angezeigter Anlagen in den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 7 TEHG materiell keine Lücken in der Gesetzesanwendung, da die erforderlichen Anordnungen nach § 4 Abs. 7 S. 2 TEHG i. V. m. § 17 BImSchG getroffen werden könnten374. Gerade dies jedoch ist zweifelhaft: Zwar können nachträgliche Anordnungen nach § 17 Abs. 5 BImSchG auch hinsichtlich anzeigepflichtiger Anlagen ergehen375, jedoch kommt § 17 Abs. 1 BImSchG unmittelbar nur hinsichtlich solcher Pflichten zur Anwendung, die sich aus dem BImSchG oder den auf dessen Grundlage erlassenen Rechtsvorschriften ergeben. Nachträgliche Anordnungen zur Erfüllung der sich aus dem TEHG ergebenden Pflichten sind daher nur aufgrund der Rechtsfolgenverweisung des § 4 Abs. 7 S. 2 TEHG möglich. Diese Vorschrift jedoch setzt wiederum die Existenz einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung voraussetzt, ist also bei lediglich angezeigten Anlagen gerade nicht einschlägig. Aufgrund des Ausnahmecharakters des § 4 Abs. 7 TEHG kommt insofern auch eine Analogie nicht in Betracht: Fehlt es bereits an der Genehmigung nach § 4 BImSchG, so ist eben das Genehmigungsverfahren nach § 4 Abs. 2–5 TEHG durchzuführen; eine die Analogie rechtfertigende Regelungslücke besteht folglich nicht. Davon abgesehen ließen sich im Wege der nachträglichen Anordnung allenfalls die Pflichten nach §§ 5, 6 Abs. 1 TEHG konkretisieren; es fehlte jedoch an der von Art. 4 EH-RL vorausgesetzten Emissionsgenehmigung. Dies lässt sich mit den Anforderungen der Emissionshandelsrichtlinie, die in Art. 8 S. 2 lediglich ein Absehen von der Durchführung eines selbststän373

Jarass, BImSchG, § 67, Rn. 10, 22. Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 4 TEHG, Rn. 46; ähnlich Körner, in: Körner/ Vierhaus, TEHG/ZuG, § 4 TEHG, Rn. 36. 375 Jarass, BImSchG, § 17, Rn. 8 m. w. N. 374

B. Die individuelle Emissionsgenehmigung

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digen Genehmigungsverfahrens, nicht jedoch vom Erfordernis der Emissionsgenehmigung erlaubt, nicht vereinbaren376. Wenig überzeugend ist schließlich der Hinweis auf den mit § 4 Abs. 7 TEHG verfolgten Zweck. Dieser nämlich kann angesichts des Gesetzeswortlauts auch dahingehend formuliert werden, dass auf das selbstständige Genehmigungsverfahren eben nur dort verzichtet werden soll, wo eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung tatsächlich vorliegt. Im Übrigen dürfte sich auch ohne die Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 4 Abs. 7 TEHG auf Anlagen nach § 67 Abs. 2, Abs. 7 S. 2 und 3 oder nach § 67a Abs. 1 BImSchG eine spürbare Entlastung der Verwaltung ergeben. Es bleibt also festzuhalten, dass das selbstständige Genehmigungsverfahren nicht erst bei einer etwaigen Ausweitung des Anwendungsbereichs des TEHG Bedeutung gewinnt, sondern schon gegenwärtig, nämlich bei nach § 67 Abs. 2, Abs. 7 S. 2, 3 und § 67a Abs. 1 BImSchG lediglich angezeigten Anlagen zur Anwendung gelangt377.

II. Rechtsschutz bei Versagung der Emissionsgenehmigung 1. Die selbstständige Emissionsgenehmigung Die Emissionsgenehmigung nach § 4 Abs. 2 bis 5 TEHG stellt als konkret individuelle Regelung der Immissionsschutzbehörde378 unzweifelhaft einen Verwaltungsakt dar. Dessen Erteilung setzt nach § 4 Abs. 3 TEHG in formeller Hinsicht einen Antrag des Verantwortlichen voraus, der spätestens mit dem Zuteilungsantrag nach § 10 TEHG zu stellen ist und die Angaben nach § 4 Abs. 3 S. 2 TEHG enthalten muss. In materieller Hinsicht verlangt § 4 Abs. 2 TEHG lediglich, dass der Verantwortliche in der Lage ist, die durch seine Tätigkeit verursachten Emissionen zu ermitteln und darüber Bericht zu erstatten379. 376 Vgl. hierzu den Richtlinienvorschlag der Kommission v. 23.10.2001, KOM (2001) 581, S. 9: „Die Mitgliedstaaten werden die Möglichkeit haben, Genehmigungsverfahren dieser Richtlinie und der IVU-Richtlinie zu kombinieren, ohne dass dadurch die besondere Art der Genehmigungen und ihre jeweiligen Ziele in Frage gestellt werden.“ 377 So auch Schweer/v. Hammerstein, TEHG, § 4, Rn. 30; Kobes, NVwZ 2004, 1153 (1154). 378 Zur Zuständigkeit der (Landes-)Immissionsschutzbehörden nach § 20 Abs. 1 S. 1 TEHG s. oben, S. 105. 379 Der Umsetzungsgesetzgeber vermied es damit, die einen behördlichen Beurteilungsspielraum nahe legende Formulierung des Art. 6 Abs. 1 EH-RL zu übernehmen, wonach insofern die Überzeugung der Behörde maßgeblich ist.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

In negativer Hinsicht lässt sich § 4 Abs. 2 TEHG damit entnehmen, dass die Erteilung der Emissionsgenehmigung von anderen, insbesondere anlagen- oder standortbezogenen Voraussetzungen ebenso wenig abhängig gemacht werden darf wie von der Anzahl der bereits erteilten Genehmigungen380. Im Ergebnis stellt die Emissionsgenehmigung damit – als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt – eine gebundene Erlaubnis dar, die bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen erteilt werden muss und auf die ein subjektiver Rechtsanspruch besteht381. Raum für behördliche Zweckmäßigkeitserwägungen bleibt daher nicht. Ein Antragsteller, der zur Emissionsermittlung und Berichterstattung in der Lage ist, wird somit durch die Versagung der Emissionsgenehmigung i. S. von §§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 5 S. 1 VwGO in seinen Rechten verletzt. Bei Streitigkeiten über das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen ist Rechtsschutz daher nach den allgemeinen Vorschriften im Wege des (Verpflichtungs-)Widerspruchs nach § 68 Abs. 2, 1 VwGO und der Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zu erlangen. 2. Die unselbstständige Emissionsgenehmigung a) Neuanlagen Wie dargelegt, bedürfen neue, in den Anwendungsbereich des TEHG fallende Anlagen gem. § 4 Abs. 6 S. 1 TEHG lediglich einer Genehmigung nach § 4 BImSchG: Diese Genehmigung ist zugleich die Emissionsgenehmigung nach § 4 Abs. 1 TEHG382. Dementsprechend bestimmt § 4 Abs. 6 S. 2 TEHG, dass die Absätze 2 bis 5 dieser Vorschrift im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren Anwendung finden, soweit sie zusätzliche Anforderungen enthalten. Weiterhin hat diese Konzentration zur Folge, dass die behördliche Entscheidung nur einheitlich ergehen kann: Sind neben den formellen Anforderungen insbesondere der 9. BImSchV sowie – soweit darüber hinausgehend – des § 4 Abs. 3 TEHG auch die Voraussetzungen nach § 6 BImSchG und § 4 Abs. 2 TEHG erfüllt, so ist die Genehmigung zu erteilen. Liegen diese Voraussetzungen – und sei es nur 380 Breuer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 145 (164). 381 So auch Kloepfer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 71 (94 f.); Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 4 TEHG, Rn. 21. 382 Eines besonderen Ausspruchs dessen bedarf es angesichts der gesetzlich angeordneten Konzentrationswirkung nicht; Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 4 TEHG, Rn. 40.

B. Die individuelle Emissionsgenehmigung

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hinsichtlich der emissionshandelsrechtlichen oder der immissionsschutzrechtlichen Anforderungen – nicht vor, so ist die Genehmigung insgesamt zu versagen. Nach ganz herrschender Ansicht besteht bei Vorliegen der immissionsschutzrechtlichen Voraussetzungen ein Rechtsanspruch auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung383. Nichts anderes kann daher gelten, wenn die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 4 Abs. 6 TEHG zugleich die emissionshandelsrechtliche Genehmigung – auf die ebenfalls ein Rechtsanspruch besteht – darstellt. Für den Rechtsschutz gilt damit das bereits zur selbstständigen Emissionsgenehmigung Ausgeführte entsprechend. Ein Unterschied besteht allerdings im Hinblick auf die örtliche Zuständigkeit: Während die selbstständige Emissionsgenehmigung vom UBA erteilt wird, weshalb sich die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit nach § 20 Abs. 3 TEHG bestimmt, bleibt es bei der unselbstständigen Emissionsgenehmigung bei der Zuständigkeit der Landes-Immissionsschutzbehörde, § 20 Abs. 1 S. 1 TEHG. Auch die gerichtliche Zuständigkeit richtet sich daher nach den allgemeinen Regelungen: Da es sich bei den vom Anwendungsbereich des TEHG erfassten Anlagen um ortsfeste Anlagen handelt384, bezieht sich der Streit um die immissionsschutzrechtliche Genehmigung in diesen Fällen stets auf ein ortsgebundenes Recht bzw. Rechtsverhältnisses, so dass der ausschließliche Gerichtsstand des § 52 Nr. 1 VwGO gegeben ist385. b) Bestehende Anlagen Die hier im Vordergrund stehende Frage nach dem Rechtsschutz bei Versagung der Emissionsgenehmigung stellt sich bei den vor dem 15. Juli 2004 genehmigten Anlagen nicht: Wie die Pflichten nach §§ 5, 6 Abs. 1 TEHG als Bestandteil der Genehmigung nach § 4 BImSchG anzusehen sind, wird auch das Recht zur Emission von Treibhausgasen gem. § 4 Abs. 6 TEHG ipso iure zum Bestandteil der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Raum für eine behördliche Ablehnung der Genehmigung bleibt damit nicht.

383 384 385

Dörr, in: Ule/Laubinger, BImSchG, § 6 BImSchG, Rn. E 1. Maslaton, TEHG, § 4, Rn. 6. Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 52, Rn. 5.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

III. Rechtsschutzmöglichkeiten bei Zweifeln über die Genehmigungsbedürftigkeit einer Anlage Angesichts der mit der Teilnahme am Emissionshandelssystem einhergehenden Pflichten einerseits und der relativ anspruchslos gehaltenen Genehmigungsvoraussetzungen andererseits dürften sich Streitigkeiten allerdings eher hinsichtlich der Frage nach der Genehmigungsbedürftigkeit als nach der Genehmigungsfähigkeit ergeben. Damit ist die Frage aufgeworfen, auf welchem Wege der Betroffene eine verbindliche Entscheidung darüber erlangen kann, ob eine bestimmte Anlage in den Anwendungsbereich des Emissionshandelssystems fällt. 1. Selbstständige Genehmigung Jedenfalls dann, wenn sich die Zweifel auf das Erfordernis einer selbstständigen Emissionsgenehmigung beziehen, könnte der Betreiber freilich schlicht untätig bleiben, also keinen Antrag nach § 4 Abs. 3 TEHG stellen. Das Heft des Handelns läge dann in der Hand der Behörde, die – erlangt sie von diesem Vorgehen Kenntnis – zu prüfen hätte, ob der Betreffende wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 TEHG zu verfolgen ist386. Im Rahmen des Einspruchsverfahrens gegen den daraufhin ggf. ergehenden Bußgeldbescheid (§§ 67 ff. OWiG) ließe sich schließlich klären, ob die Anlage in den Anwendungsbereich des TEHG fällt. Allerdings ist dieser Weg mit einem vergleichsweise hohen Risiko verbunden: Zum einen droht nach § 19 Abs. 2 TEHG ein Bußgeld von bis zu 50.000 e. Zum anderen führte die anfängliche Untätigkeit des Betroffenen – jedenfalls wenn der Betrieb der fraglichen Anlage nicht erst innerhalb einer Zuteilungsperiode aufgenommen wurde – aufgrund der in § 10 Abs. 3 S. 2 TEHG bestimmten materiellen Präklusion387 in aller Regel zum Verlust des Zuteilungsanspruchs nach § 9 Abs. 1 TEHG. Bestehen Zweifel, ob bzw. inwieweit Anlagen(-teile) einer selbstständigen Emissionsgenehmigung bedürfen, ist es daher für den Betroffenen in jedem Fall angezeigt, selbst die Initiative zur Klärung dieser Frage zu ergreifen. Als statthafter Rechtsbehelf kommt insofern die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 VwGO in Betracht388: Dass das Recht, ohne Genehmigung CO2 zu emittieren, im Rahmen einer Klage nach § 43 Abs. 1 1. Alt. VwGO feststellungsfähig ist, wurde bereits festgestellt389. 386

Allg. hierzu s. bereits oben, S. 107. s. oben, S. 112 f. 388 Vgl. Adam/Hentschke/Kopp-Assenmacher, Handbuch des Emissionshandelsrechts, S. 174 f. 387

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Das von § 43 Abs. 1 VwGO vorausgesetzte berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung liegt jedenfalls dann vor, wenn die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit zwischen dem Anlagenbetreiber und der Behörde streitig ist. Hat sich die zuständige Behörde zu dem konkreten Fall noch nicht geäußert, obliegt es daher dem Kläger, vor Erhebung der Feststellungsklage bei dieser die Feststellung zu beantragen, dass der Betrieb seiner Anlage keiner Genehmigung bedarf. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Bestimmung ist die Behörde zu einer derartigen Bescheidung zwar nicht verpflichtet390; wohl aber kommt ihr aus dem Gedanken des Einverständnisses heraus die Befugnis zu, einen solchen Verwaltungsakt auch ohne gesetzliche Grundlage zu erlassen391. Kommt sie dem nicht nach, sondern verweist auf die ihrer Ansicht nach bestehende Genehmigungsbedürftigkeit der Anlage, so lässt sich das Feststellungsinteresse nicht in Abrede stellen. Trifft sie diese Feststellung gar in einem Verwaltungsakt, so steht dem Betroffenen hiergegen die Anfechtungsklage zur Verfügung392. Es bleibt allerdings die Frage, ob ein besonderes Interesse an der baldigen Feststellung auch dann anzunehmen ist, wenn die Behörde dem Antragsteller lediglich mitteilt, dass die Anlage ihrer Ansicht nach keiner Genehmigung bedarf oder wenn sie innerhalb angemessener Zeit überhaupt nicht auf den Antrag reagiert. Da Feststellungsurteile in aller Regel geeignet sind, einer etwaigen Verwaltungsentscheidung vorzugreifen, muss die Feststellungsklage im primär auf die Gewährung repressiven Rechtsschutzes ausgerichteten System der VwGO ebenso die Ausnahme darstellen, wie der vorläufige Rechtsschutz393. Dies gilt umso mehr, als zur Minimierung der aus einer Rechtsungewissheit für den Einzelnen resultierenden Risiken primär die fachkundigen Rechtsberater und nicht die Gerichte berufen sind. Allerdings ist der an die Zulässigkeit der Feststellungsklage anzulegende Maßstab nicht nur 389

s. oben, S. 141 f. So auch VG Augsburg, NVwZ 2004, 1389; zustimmend Reicherzer, RdE 2005, 78 (79). 391 Kopp/Schenke, VwGO, § 43, Rn. 24; s. auch BVerwGE 72, 265 (267). 392 Da das Einverständnis des Antragstellers nur den tatsächlich beantragten Verwaltungsakt umfasst, fehlte einem hiervon abweichenden Verwaltungsakt die erforderliche Rechtsgrundlage. Schon aus diesem Grund erwiese sich eine solche Feststellung daher als rechtswidrig. 393 Vgl. BVerwGE 26, 23 (24 f.). Bei solchen Feststellungsklagen, die einem etwaigen späteren Bußgeldverfahren vorgreifen, bejaht das BVerwG ein Feststellungsinteresse daher grundsätzlich nur dann, wenn gegenüber dem Kläger der konkrete Vorwurf erhoben wurde, straf- bzw. ordnungswidrig gehandelt zu haben; sog. Damokles-Rechtsprechung, s. E 77, 207 (213); 89, 327 (331). 390

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

im Lichte des Gewaltenteilungsprinzips, sondern auch des effektiven Grundrechtsschutzes zu bestimmen: Der den Grundrechten immanente Gedanke auch verfahrensrechtlich effektiver Absicherung und Umsetzung394 gebietet nach der Rechtsprechung eine „grundrechtsfreundliche Anwendung vorhandener Verfahrensvorschriften“395. Eine Vorwegnahme bzw. Präjudizierung des Handelns der Verwaltung durch ein vorgreifliches Feststellungsurteil muss daher dann hingenommen werden, wenn dem Betroffenen ein Abwarten der Verwaltungsentscheidung nicht zuzumuten ist; insbesondere also, wenn er wegen der bestehenden Rechtsungewissheit vernünftigerweise auf die Wahrnehmung seiner Grundrechte zu verzichten genötigt sein könnte. Diese Voraussetzung ist jedenfalls in der Regel dann nicht erfüllt, wenn die zuständige Behörde dem Betreiber mitteilt, dass seine Anlage keiner Genehmigung nach § 4 TEHG bedarf: Freilich kann eine solche – zumal unverbindliche – Stellungnahme für den Betroffenen nicht dasselbe Maß an Rechtssicherheit bieten wie ein förmlicher Verwaltungsakt oder gar ein Feststellungsurteil. Gleichwohl ist die verbleibende Ungewissheit nicht von solchem Gewicht, dass sie vernünftigerweise zu einem Grundrechtsverzicht nötigt. So stellt der Betrieb einer nach dem TEHG genehmigungsbedürftigen Anlage ohne die erforderliche Genehmigung keine Straftat, sondern lediglich eine Ordnungswidrigkeit dar396. Deren Verfolgung obliegt daher nicht der Staatsanwaltschaft, sondern allein der Behörde, die die fragliche Mitteilung verfasst hat397. Schon von daher ist das Verfolgungsrisiko eher gering. Jedenfalls aber schließt auch eine unverbindliche Stellungnahme der zuständigen Behörde das Verschulden des Betroffenen aus, wenn er sich gutgläubig auf die erteilte Auskunft verlässt und dadurch einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterliegt398. Im Übrigen stellt auch die infolge des Vertrauens auf die Mitteilung denkbare Versäumung der Frist nach § 10 Abs. 3 TEHG kein besonderes Risiko für den Betroffenen dar. So ist eine objektiv unrichtige rechtswidrige behördliche Belehrung, die eine Versäumung der Antragsfrist verursacht, als unabweisbarer Zufall und damit als ein Ereignis aus dem Bereich der höhe394

Ausführlich Denninger, in: HStR V, § 113, Rn. 1 ff. m. w. N. BVerfGE 53, 30 (65 f., 72 f.); 56, 216 (236); 65, 76 (94); 63, 131 (143); 65, 1 (44, 49); 69, 315 (355). 396 Insbesondere erfüllt der Betrieb einer emissionshandelspflichtigen Anlage ohne Genehmigung nach § 4 TEHG nicht den Tatbestand des unerlaubten Betreibens von Anlagen gem. § 327 StGB, ausführlich hierzu Vierhaus, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 19 TEHG, Rn. 19. 397 Vgl. Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 19 TEHG, Rn. 32. 398 Vgl. BGH, NJW 1988, 272 (273); s. hierzu Cramer/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17, Rn. 18 m. w. N. 395

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ren Gewalt im Sinne der Wiedereinsetzungsvorschriften anzusehen399. Zudem ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass sich Behörden nach dem Rechtsgedanken der §§ 242, 162 BGB ausnahmsweise nicht auf die Versäumnis einer die Rechtsverfolgung hindernden oder die Anspruchsberechtigung vernichtenden Ausschlussfrist berufen dürfen, wenn sie die Wahrung der Frist durch eigenes Fehlverhalten treuwidrig verhindert haben400. Schließlich zählt es zu den Amtspflicht eines Beamten, der die Erteilung einer Auskunft übernommen hat, diese richtig und vollständig zu erteilen401, so dass, wenn sich die Mitteilung im Nachhinein als falsch erweist, Schadensersatzansprüche nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG in Betracht kommen. Aufgrund der Unverbindlichkeit der Mitteilung verbleibt somit zwar eine gewisse Rechtsunsicherheit, diese ist jedoch nicht von einem Gewicht, welches den Erlass eines einer etwaigen behördlichen Entscheidung vorgreifenden Urteils zu rechtfertigen vermag. In diesem Sinne entschied denn auch das VG Augsburg über eine Klage, mit welcher der Kläger – im Wege einstweiligen Rechtsschutzes – die Feststellung begehrte, dass eine bestimmte Anlage nicht vom Anwendungsbereich des § 2 TEHG erfasst werde: Da der Antragsgegner die Ansicht des Antragstellers teilte und ihm dies in einem Schreiben auch mitgeteilt hatte, verneinte das Gericht das Vorliegen eines streitigen Rechtsverhältnisses402. Den vorstehenden Ausführungen lässt sich anderseits entnehmen, dass ein Feststellungsinteresse zu bejahen ist, wenn die Behörde zum Antrag des Betroffenen in keiner Weise Stellung bezogen hat: Hier sähe sich der Anlagenbetreiber, entschließt er sich zur Verwirklichung des Vorhabens, des vollen Risikos ausgesetzt, wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 TEHG verfolgt zu werden und zudem seinen Zuteilungsanspruch nach § 9 Abs. 1 TEHG zu verlieren. Die Verweigerung der Möglichkeit zur gerichtlichen Vorabklärung der Frage der Genehmigungsbedürftigkeit bedeutete somit einen erheblichen faktischen Druck auf den Betreiber, von dem beabsichtigen Vorhaben Abstand zu nehmen. Im Übrigen wirft die Zulässigkeit der allgemeinen Feststellungsklage hier keine besonderen Fragen auf. So geht es dem Kläger, der die Feststellung 399 Stelkens/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 32, Rn. 41 m. w. N. 400 Vgl. BVerwG, Buchholz 112 § 30a VermG, Nr. 1, S. 1 m. w. N.; BVerwG, DtZ 1996, 240; BGH, NVwZ 1985, 938 (939); BSGE 32, 60 (62); BFHE 86, 148 (151). 401 Palandt, § 839, Rn. 44 m. w. N. 402 VG Augsburg, NVwZ 2004, 1389; zustimmend Reicherzer, RdE 2005, 78 (79).

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

begehrt, für den Betrieb seiner Anlage keiner Emissionsgenehmigung zu bedürfen, um die Verwirklichung seiner Rechte; Gegenstand des Streits ist damit ein Rechtsverhältnis, an dem der Kläger selbst beteiligt ist und von dem eigene Rechte bzw. Pflichten abhängen. Im Ergebnis kann daher dahinstehen, ob diese Voraussetzungen im Hinblick auf eine analog § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis403 oder aber bereits zur Begründung eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses404 erfüllt sein müssen. 2. Unselbstständige Genehmigung a) Neuanlagen Da die immissionsschutzrechtliche Genehmigung gem. § 4 Abs. 6 TEHG zugleich die Emissionsgenehmigung ist, ist neben dem Antrag nach §§ 2 ff. der 9. BImSchV weder ein gesonderter Antrag nach § 4 Abs. 2 TEHG erforderlich, noch muss im immissionsschutzrechtlichen Antrag auf die Vorschrift des § 4 Abs. 6 TEHG Bezug genommen werden. Der über die emissionshandelsrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit der geplanten Anlage im Ungewissen befindliche Betreiber kann diese Frage daher zunächst dahingestellt lassen und – sofern jedenfalls die Genehmigungsbedürftigkeit nach § 4 BImSchG unzweifelhaft besteht – einen entsprechenden Antrag stellen. Es liegt dann bei der Behörde, über die Emissionshandelspflichtigkeit der Anlage zu befinden: Verneint sie diese, wird sie die immissionsschutzrechtliche Genehmigung – sofern deren Voraussetzungen vorliegen – ohne weiteres erteilen. Anderenfalls wird sie prüfen, ob die Anforderungen nach § 4 Abs. 2 bis 5 TEHG erfüllt sind. Ist dies nicht der Fall, wird sie den Erlass der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ablehnen. Nach erfolgloser Durchführung des Widerspruchsverfahrens steht dem Betroffenen hiergegen die Verpflichtungsklage zur Verfügung um zu klären, ob der Antrag überhaupt am Maßstab des § 4 Abs. 2 bis 6 TEHG zu messen ist. Wird die Genehmigung nach § 4 BImSchG hingegen erteilt, kommt für den Betroffenen die Anfechtung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung insoweit in Betracht, wie diese Bestimmungen nach § 4 Abs. 5 Nr. 3 bis 5 TEHG enthält405. 403 BVerwG, NVwZ 1991, 470 (471); NVwZ 1989, 470; NVwZ 1985, 112 (113); NJW 1982, 2205; BVerwGE 74, 1 (4). 404 So Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 409, 433; Kopp/Schenke, VwGO, § 42, Rn. 63. 405 Insoweit stellt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung einen „auch belastenden Verwaltungsakt“ und damit einen tauglichen Gegenstand der Anfechtungsklage dar; vgl. Pietzker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 I, Rn. 7.

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Das eigentliche Rechtsschutzziel des Betroffenen, nämlich die verbindliche Feststellung der fehlenden Genehmigungsbedürftigkeit, ist hiermit freilich noch nicht erreicht. So würde mit einem stattgebenden Anfechtungsurteil lediglich festgestellt, dass der Kläger durch die Genehmigung in seinen Rechten verletzt ist. Die strittige Frage, ob das Vorhaben einer Genehmigung nach § 4 Abs. 1 TEHG bedarf, wäre dagegen nicht Gegenstand der materiellen Rechtskraft eines solchen Urteils406. Im Ergebnis Gleiches gilt für das Verpflichtungsurteil407. Da Klagen nach § 43 Abs. 1 VwGO gem. § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO nur dann ausgeschlossen werden, wenn durch diese Rechtsschutz in zumindest gleichem Umfang und mit gleicher Intensität erreicht würde408, bleibt folglich auch in dieser Konstellation Raum für eine Feststellungsklage. b) Bestehende Anlagen Anders als im Falle der die Emissionsgenehmigung und die emissionshandelsrechtlichen Pflichten umfassenden behördlichen Genehmigung neuer Anlagen, sieht das TEHG für die von § 4 Abs. 7 S. 1 TEHG erfassten Anlagen grundsätzlich keine die Pflichten des TEHG konkretisierende behördliche Regelung i. S. von § 35 S. 1 VwVfG bzw. der entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen vor. Die Rechtsfolge des § 4 Abs. 6, 7 S. 1 TEHG tritt vielmehr ipso iure ein; ob die Behörde dies beabsichtigt oder sich dessen auch nur bewusst ist, ist unerheblich. Gleichwohl kommt nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht auch in dieser Konstellation die Anfechtungsklage in Betracht: Mit § 4 Abs. 6, 7 S. 1 TEHG würden die bestehenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen einerseits um die Genehmigung nach § 4 Abs. 1 TEHG und andererseits um die Emissionsermittlungs- und Berichtspflicht nach § 5 TEHG sowie um die Zertifikatabgabepflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG ergänzt. Dieser gesetzgeberische Eingriff in die Bestandskraft bestehender Genehmigungen müsse als fiktiver Verwaltungsakt gewertet werden, so dass unmittelbarer Rechtsschutz gegen dieses Änderungen der Genehmigung im Wege der Anfechtungsklage zu erlangen sei409. Dem ist indes entgegenzuhalten, dass von einem fingierten bzw. fiktiven Verwaltungsakt nur dann ausgegangen werden kann, wenn ein Verwaltungsakt kraft besonderer Rechtsvorschriften bei Vorliegen bestimmter Vo406

Vgl. BVerwGE 39, 247 (249); 25, 151 (156). Allg. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, § 121, Rn. 21 m. w. N. 408 BVerwGE 32, 333 (335); 37, 243 (247); 40, 323 (327); 51, 69 (75 f.). 409 Theuer, in: Frenz, TEHG/ZuG, § 4 TEHG, Rn. 44; Weidemann, DVBl. 2004, 727 (736, Fn. 93). 407

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

raussetzungen – insbesondere bei Untätigkeiten der Behörde nach Antragstellung während einer bestimmten Frist – als ergangen gelten soll. Nur in den Fällen, in denen es die Behörde somit in der Hand hat, eine abweichende Regelung zu treffen oder eine andere als die fingierte Rechtsfolge zu setzen, kommt die Fiktion einer Einzelfallregelung gleich, die es rechtfertigt, der Behörde eine bestimmte Rechtsfolge zuzurechnen, obschon im eigentlichen Sinne keine behördliche Maßnahme vorliegt410. Gerade dies jedoch ist weder bei § 4 Abs. 7 S. 1 noch bei § 4 Abs. 6 S. 1 TEHG der Fall: Eine individuelle Ergänzung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung um die Genehmigung nach § 4 Abs. 1 TEHG ist vom Gesetz nicht vorgesehen. § 4 Abs. 6 TEHG fingiert damit keine behördliche Entscheidung, die auch anders hätte ausfallen können, sondern beinhaltet eine keines weiteren Vollzugs bedürftige abstrakt-generelle Regelung. Ähnliches gilt für § 4 Abs. 7 TEHG: Der Erlass eines die Genehmigung nach § 4 BImSchG um die emissionshandelsrechtlichen Pflichten ergänzenden Verwaltungsaktes ist nach dessen Satz 2 nur vorgesehen, soweit die Genehmigung im Einzelfall einer entsprechenden Konkretisierung bedarf. Für den Regelfall geht das Gesetz mithin davon aus, dass eine behördliche Konkretisierung nicht erfolgt, eine behördliche Regelung also nicht geboten ist. § 4 Abs. 7 S. 1 TEHG ist somit zwar eine Fiktion des Inhalts zu entnehmen, dass die betroffenen Betreiber die Pflichten aus §§ 5, 6 Abs. 1 TEHG ebenso zu erfüllen haben, als wenn diese Verpflichtungen in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung enthalten wären; ein fiktiver Verwaltungsakt ist hierin hingegen nicht zu erkennen411. Innerhalb des Anwendungsbereichs des § 4 Abs. 7 TEHG lassen sich Zweifel hinsichtlich der Genehmigungsbedürftigkeit der Anlage daher allein im Wege der allgemeinen Feststellungsklage ausräumen412. Insofern kann daher auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. 410 Vgl. BVerwG, DVBl. 2002, 1557 (1558): „Ein fingierter Verwaltungsakt liegt nur dann vor, wenn eine an sich gebotene Regelung durch die Behörde innerhalb einer bestimmten Frist nicht vorgenommen und dieses Unterlassen dem Erlass der Regelung durch die Behörde gleichgesetzt wird. Davon zu unterscheiden sind solche Fiktionen, die im Wege des Kurzausdrucks auf die Gesamtheit der für den ‚fingierten Tatbestand‘ gültigen Rechtsregeln verweisen.“ 411 BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1179 f.); vgl. hierzu Maslaton, NVwZ 2005, 1150 (1152); VG Karlsruhe, NVwZ 2005, 112 f.; VG Augsburg, NVwZ 2004, 1389 (1390); ebenso Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 4 TEHG, Rn. 38. 412 Im Übrigen bleibt anzumerken, dass die Annahme eines fiktiven Verwaltungsaktes für den Betroffenen eher von Nachteil als von Vorteil wäre: Den obigen Ausführungen entsprechend käme zwar auch hier eine Feststellungsklage in Betracht; um den Eintritt der Bestandskraft der die Pflichten nach §§ 5, 6 Abs. 1 TEHG konkretisierenden Genehmigung zu vermeiden, müsste der Betroffene daneben jedoch in jedem Fall auch die Genehmigung mit Widerspruch und Anfechtungsklage angreifen. Aufgrund des damit eintretenden Suspensiveffekts wäre er jedoch grund-

B. Die individuelle Emissionsgenehmigung

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IV. Rechtsschutz im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung der Emissionsgenehmigung Der primäre Effekt der Erteilung der Emissionsgenehmigung liegt darin, das mit dem Genehmigungsvorbehalt nach § 4 Abs. 1 TEHG verbundene (formale) Verbot der Emission von Treibhausgasen durch die vom TEHG erfassten Tätigkeiten aufzuheben. Daneben beinhaltet die Genehmigung gem. § 4 Abs. 5 Nr. 3–5 TEHG allerdings auch Auflagen hinsichtlich der Überwachung und der Berichterstattung sowie eine Verpflichtung zur Abgabe von Berechtigungen. Dem Wortlaut nach scheint die begünstigende Hauptregelung somit um Regelungen zu ergänzen zu sein, durch die dem Adressaten bestimmte (den Bestand des Hauptverwaltungsaktes unberührt lassende) Verhaltenspflichten auferlegt werden. Es liegt daher nahe, in den Bestimmungen nach § 4 Abs. 5 Nr. 3–5 TEHG Auflagen i. S. von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG bzw. den entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder zu erkennen413. Bei näherer Betrachtung stellt sich hingegen die Frage, ob damit tatsächlich eine Rechtsfolge gesetzt wird oder ob nicht lediglich ein Hinweis auf die nach §§ 5, 6 Abs. 1 TEHG ohnehin geltenden Pflichten erfolgt414. Nach § 6 Abs. 1 TEHG hat jeder Verantwortliche i. S. von § 3 Abs. 5 TEHG bis zum 30. April eines Jahres, erstmals im Jahr 2006, eine Anzahl von Berechtigungen an die zuständige Behörde abzugeben, die den durch seine Tätigkeit im vorangegangenen Kalenderjahr verursachten Emissionen entspricht. Anders als die Betreiberpflichten nach § 5 BImSchG, deren förmliche Durchsetzung ausnahmslos einer Konkretisierung durch Rechtsverordnung oder Verwaltungsakt erfordert415, beinhaltet § 6 Abs. 1 TEHG – im Hinblick auf die Modalitäten der Abgabe ergänzt durch § 14 Abs. 2 S. 1, 2 TEHG – somit eine unbedingte und konkrete Verpflichtung. Einer weiteren behördlichen Konkretisierung bedarf es daher nicht. Auch lässt sich weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte des Gesetzes entnehmen, dass diese Verpflichtung erst durch eine behördliche Individualisierung Geltung erlangen soll416. Dass das TEHG gleichwohl den Ausspruch der Verpflichtung zur Abgabe von Berechtigungen in der Genehmigung vorsätzlich gehindert, die Genehmigung auszunutzen, also den Betrieb der Anlage fortzusetzen; vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 80, Rn. 30 m. w. N. 413 So wohl Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 4 TEHG, Rn. 30. 414 Allg. hierzu Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 36, Rn. 9. 415 Jarass, BImSchG, § 5, Rn. 1 f. m. w. N. 416 Vgl. die Begründung zum TEHG-Entwurf v. 13.01.2004, BT-Drs. 15/2328, S. 11: „Mit dieser Regelung begründet § 6 Abs. 1 die für den Emissionshandel

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

sieht, dürfte daher allein der Vorgabe des Art. 6 Abs. 2 EH-RL geschuldet sein, der damit fast wortgleich in deutsches Recht umgesetzt wurde. Auch hieraus lässt sich allerdings nicht schließen, dass diese Pflicht ihren Geltungsgrund in der Genehmigung finden muss417. Gerade weil die Abgabepflicht einer behördlichen Konkretisierung nicht bedarf, spricht die nach Art. 10, 249 Abs. 3 EG gebotene richtlinienkonforme Auslegung – insbesondere im Hinblick auf die die Mitgliedstaaten nach Art. 12 Abs. 3 EH-RL treffende Verpflichtung, die Abgabe der Zertifikate durch die Betreiber bis zum 30. April eines jeden Jahres sicherzustellen – vielmehr gegen die Annahme einer Auflage. Hiermit nämlich wäre die Möglichkeit einer isolierten Anfechtung der Abgabepflicht mit der Folge eröffnet, dass der anfechtende Betreiber als Inhaber der Emissionsgenehmigung zwar rechtmäßig CO2 emittieren könnte, nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO jedoch für die Dauer des Klageverfahrens nicht zur Abgabe von Berechtigungen verpflichtet wäre. Ähnliches gilt für die Pflicht zur Emissionsermittlung und Berichterstattung: Auch diese Verpflichtungen haben durch § 5 TEHG i. V. m. Anhang 2 Teile I, II TEHG sowie durch die sog. Monitoring-Guidelines418 einen Grad an Konkretisierung erfahren, der eine zusätzliche behördliche Regelung zwar im Einzelfall nicht ausschließt, im Regelfall aber nicht erfordert. Beleg hierfür ist nicht zuletzt § 4 Abs. 7 TEHG, der den Erlass konkret-individueller Regelungen nur vorsieht, wenn im Einzelfall zur Durchführung des Gesetzes eine Konkretisierung der Genehmigung – insbesondere bezüglich der Überwachung und Berichterstattung – erforderlich ist. Hieraus lässt sich schließen, dass es in der Regel keines die Pflichten der § 5 TEHG konkretisierenden Verwaltungsaktes bedarf419. Damit ist festzuhalten, dass der in die selbstständige Emissionsgenehmigung und in die immissionsschutzrechtliche Genehmigung neuer Anlagen aufzunehmende Ausspruch der Verpflichtung zur Abgabe von Berechtigungen lediglich deklaratorische Bedeutung hat. Mangels Regelungscharakters liegt daher weder eine Auflage noch eine sonstige Nebenbestimmung i. S. von § 36 VwVfG vor, so dass eine (isolierte) Anfechtung dieses Bestandteils der Genehmigung nicht in Betracht kommt. grundlegende Pflicht von Treibhausgasemittenten, Berechtigungen gemäß der von ihnen freigesetzten Treibhausgasemissionen abzugeben.“ 417 Vgl. den Zwischenbericht der UAG III, Stand: September 2002, S. 7 f. 418 Entscheidung 2004/156/EG der Kommission v. 29.01.2004, ABl. Nr. L 59 v. 26.02.2004, S. 1. 419 So auch BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1179): „Die Pflichten nach den §§ 5, 6 I TEHG treffen den Verantwortliche . . . unmittelbar kraft Gesetzes, gleichgültig, ob sie in die Genehmigung aufgenommen worden sind oder nicht“.

B. Die individuelle Emissionsgenehmigung

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Für „Auflagen“ nach § 4 Abs. 5 Nr. 3, 4 und Abs. 6 S. 2 TEHG entscheidet sich die Frage nach deren Rechtsnatur hingegen nach dem im Einzelfall zu ermittelnden Gehalt: Eine mit Anfechtungswiderspruch und -klage anfechtbare Auflage420 liegt vor, wenn hiermit die gesetzlichen Vorgaben konkretisiert werden sollen. Anderenfalls ist auch hierin lediglich ein Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 5 TEHG zu erkennen. Unproblematisch ist die Annahme eines Verwaltungsaktes schließlich für nachträgliche Anordnungen nach § 4 Abs. 7 S. 2 TEHG i. V. m. § 17 BImSchG, da diese gerade zur Konkretisierung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ergehen.

V. Zusammenfassung Aufgrund der Vorschrift des § 4 Abs. 6 S. 1 TEHG wirft die Erteilung der Emissionsgenehmigung für den ganz überwiegenden Teil der vom Emissionshandelssystem Betroffenen, nämlich für die Betreiber immissionsschutzrechtlich bereits genehmigter Anlagen, keinen Rechtsschutzbedarf auf: Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung wird in diesen Fällen ipso iure um die Emissionsgenehmigung und zugleich um die Pflichten und Anforderungen der §§ 5, 6 Abs. 1 TEHG erweitert. Eine (behördliche) Versagung der Emissionsgenehmigung kommt daher nur bei neuen oder nach §§ 67 Abs. 2, Abs. 7 S. 2, 3, 67a Abs. 1 BImSchG lediglich angezeigten Anlagen in Betracht. In dieser Situation ist Rechtsschutz – nach den allgemeinen Vorschriften – im Wege des Verpflichtungswiderspruchs und der Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage zu erlangen. Da die Erteilung der Emissionsgenehmigung in formaler wie auch in materieller Hinsicht keine hohen Anforderungen stellt, wird die Erteilung der Genehmigung freilich nur selten Rechtsstreitigkeiten hervorrufen. Schon eher sind Differenzen zwischen Betreiber und Behörde im Hinblick auf die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit zu erwarten. Insofern kommt für Betreiber – und zwar sowohl für Betreiber immissionsschutzrechtlich genehmigter, genehmigungsbedürftiger und sonstiger Anlagen – die Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage in Betracht. Ein nicht unerhebliches Streitpotenzial bietet schließlich die inhaltliche Ausgestaltung der Genehmigung. Soweit diese – entsprechend § 4 Abs. 5 Nr. 3, 4 TEHG – durch Auflagen erfolgt, steht dem Adressaten grundsätzlich die (isolierte) Anfechtungsklage zur Verfügung. Besonderes Augenmerk 420 Anders als bei den sonstigen Nebenbestimmungen des § 36 Abs. 2 VwVfG ist die isolierte Anfechtbarkeit von Auflagen, da diese selbstständige Verwaltungsakte darstellen, unstrittig; statt vieler Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 292 m. w. N.

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Zweiter Teil: Die Emissionsgenehmigung

ist dabei allerdings auf die Frage zu richten, ob der fragliche Ausspruch im Einzelfall tatsächlich eine Nebenbestimmung darstellt. So liegt jedenfalls in einer Bestimmung nach § 4 Abs. 5 Nr. 5 TEHG keine Nebenbestimmung, sondern ein bloß deklaratorischer Hinweis auf die Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG.

Dritter Teil

Die Zuteilung der Berechtigungen A. Rechtsschutz gegenüber der nationalen Zuteilungsplanung Wie die obigen Ausführungen verdeutlicht haben, stellt das Emissionshandelssystem gegenüber dem bisherigen sowohl auf gemeinschaftlicher wie auch auf nationaler Ebene primär ordnungsrechtlich ausgestalteten Klimaschutzrecht ein konzeptionelles Novum dar1. Die – jedenfalls aus Sicht des Rechtsschutzes – wohl bedeutendste Konsequenz dieses Konzeptwechsels liegt in dem damit einhergehenden freiheitsrechtlichen Systemwechsel2: Stellt sich das bisherige Immissionsschutzrecht primär als Begrenzungsrecht, also als Einschränkung von Freiheitsrechten der Umweltnutzer dar, rückt im Rahmen des Gemeinschaftssystems der Aspekt der Verteilung von Nutzungsbefugnissen an dem öffentlichen Gut „Atmosphäre“ in den Vordergrund3. Die Emittenten werden damit nicht mehr nur in der Ausübung ihrer Freiheitsgrundrechte einer ordnungsbehördlichen Kontrolle unterworfen; sie werden zudem zu „Teilhabern“ eines Kontingents gemacht, dessen Umfang und Verteilung primär der Staat bestimmt4. 1

s. oben, S. 40 f. Ausführlich hierzu Voßkuhle, in: Hendler/Marburger/Reinhard/Schröder, (Hrsg.), Energierecht zwischen Umweltschutz und Wettbewerb, S. 159 (191 ff.); Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 45 ff.; Kloepfer in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 71 (93 f.). 3 Im Ergebnis unerheblich ist dabei, ob man hierin einen bewirtschaftungsrechtlichen Ansatz sieht, so Kloepfer in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 71 (93 f.); Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 66 ff.; ders./Hamer, ZUR 2004, 427 (428) (Sonderheft); ähnlich Wustlich, Die Atmosphäre als globales Umweltgut, S. 328 f. (der allerdings auf die Atypizität dieser Bewirtschaftung verweist); oder aber im Handelssystem einen eigenständigen Ansatz erkennt, bei welchem der Staat eben nicht als Bewirtschafter, sondern als „Systemadministrator“ auftritt; so Burgi, NJW 2003, 2486 (2491). 4 Vgl. Burgi, NVwZ 2004, 1162 (1164); ders., in: GfU Bd. 34, S. 115 (123); Dorf, DÖV 2005, 950 (954). 2

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

Freilich beruht das Gemeinschaftssystem mit dem Erfordernis der Emissionsgenehmigung und den hierin nach Art. 6 Abs. 2 lit. c–e) EH-RL zu konkretisierenden Pflichten zunächst auf einer Freiheitsbeschränkung der die erfassten Tätigkeiten ausübenden Anlagenbetreiber. Die obigen Ausführungen haben jedoch gezeigt, dass Art und Ausmaß der (Grundrechts-)Betroffenheit der Anlagenbetreiber in erster Linie von der Ausgestaltung der Zuteilung der Zertifikate abhängt: Hiervon wird letztlich bestimmt, ob und in welchem Umfang Anlageneigentum genutzt und die entsprechenden gewerblichen Betätigungen ausgeübt werden können5. Infolgedessen steht zu erwarten, dass sich das Schwergewicht des (Grund-)Rechtsschutzes im Bereich des Emissionshandels von der Abwehr (unmittelbarer) ordnungsbehördlicher Beschränkungen auf die Teilhabe an dem begrenzten nationalen Emissionsbudget verlagert. Die Ausgestaltung dieser Teilhabe, also die Ausstattung der systemunterworfenen Anlagenbetreiber mit Berechtigungen beruht im Gemeinschaftssystem auf einem im Wesentlichen zweistufigen Verfahren: Auf der ersten Stufe steht die nationale Zuteilungsplanung. Hiermit legen die Mitgliedstaaten zum einen ihr nationales Emissionsbudget sowie dessen Aufteilung zwischen den am Emissionshandel beteiligten Sektoren und den nicht beteiligten Bereichen und zum anderen die Kriterien der Zuteilung an die einzelnen Betreiber fest6. Die zweite Stufe bildet die Umsetzung des Zuteilungsplans, also die behördliche Zuteilung der Berechtigungen an die einzelnen Anlagenbetreiber7. Diese Verfahrensstufung wirft die Frage nach stufenspezifischen Rechtsschutzmöglichkeiten der Betroffenen auf. Dabei werden sich im Alltag der Rechtsanwendung Streitigkeiten freilich vorrangig im Hinblick auf die behördliche Zuteilungsentscheidung ergeben. Darüber hinaus gilt es jedoch auch zu klären, inwieweit bereits die nationale Zuteilungsplanung selbst zum Gegenstand (individuellen) Rechtsschutzes gemacht werden kann. Für die Aufstellung der nationalen Zuteilungspläne belässt die Emissionshandelsrichtlinie den Mitgliedstaaten einen relativ weiten Umsetzungsspielraum. Die Zuteilungsplanung muss sich daher nicht nur an den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, sondern – soweit dieser Spielraum reicht – auch am nationalen Verfassungsrecht, insbesondere also an den nationalen 5

Burgi, NJW 2003, S. 2486 (2490). s. oben, S. 92 ff. 7 Mit Blick auf das vom TEHG vorgegebene Prozedere der Zuteilungsplanung lässt sich freilich auch von einem dreistufigen Verfahren sprechen: Der Erstellung des Zuteilungsplans durch die Bundesregierung, dem Erlass des Zuteilungsgesetzes durch den parlamentarischen Gesetzgeber und der Umsetzung des Zuteilungsgesetzes durch individuelle Zuteilungsentscheidungen, vgl. Vierhaus, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 7 TEHG, Rn. 5. 6

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Grundrechten messen lassen8. Ehe auf konkrete Möglichkeiten individuellen Rechtsschutzes eingegangen werden kann, gilt es daher, den vom Gemeinschaftsrecht einerseits und vom Grundgesetz andererseits vorgezeichneten Rahmen näher zu betrachten.

I. Gemeinschafts- und verfassungsrechtliche Anforderungen an die Zuteilungsplanung 1. Die Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie Die grundlegenden Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie für die Aufstellung des Zuteilungsplans wurden bereits oben skizziert9: Nach Art. 9 Abs. 1 S. 2 EH-RL ist der Zuteilungsplan auf objektive und transparente Kriterien zu stützen, wobei die Bemerkungen der Öffentlichkeit angemessen zu berücksichtigen sind. Zudem muss nach Ziff. 1–3 des Anhangs III gewährleistet sein, dass die Gesamtmenge an Zertifikaten ab dem Jahr 2008 den Reduktionsvorgaben des Kyoto-Protokolls und der Entscheidung 2002/358/EG entspricht, wobei sich der Umfang des Kontingents an Emissionsberechtigungen am Potenzial zur Emissionsverringerung, insbesondere dem technologischen Potenzial der am Emissionshandel teilnehmenden Branchen zu orientieren hat. Auch darf die Zuteilung nicht über den wahrscheinlichen Bedarf hinausgehen. Im Hinblick auf den Zuteilungsmodus gibt die Richtlinie mit Art. 10 zunächst vor, dass in der ersten Zuteilungsperiode mindestens 95%, in der zweiten Periode mindestens 90% der Zertifikate kostenlos zugeteilt werden. Weitere Vorgaben zur Zuteilungsmethode beinhalten die Ziff. 4 ff. der Anlage III10. Nach Ziff. 6 Anlage III muss der Plan Angaben dazu enthalten, wie neue Marktteilnehmer11 in dem betreffenden Mitgliedsstaat am Gemeinschaftssystem teilnehmen können. Zur Umsetzung dieser Verpflichtung skizziert die Kommission drei Optionen12: Neue Marktteilnehmer können darauf ver8 Vgl. BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1182 f.); allg. hierzu s. bereits oben, S. 127 f. 9 s. oben, S. 92 ff. 10 Vgl. hierzu das Non-Paper der Kommission v. 01.04.2003 sowie die Mitteilung der Kommission v. 07.01.2004, KOM (2003) 830 endg. 11 Unter den Begriff „neue Marktteilnehmer“ fallen zum einen Anlagen, denen eine Genehmigung nach Art. 4 ff. EH-RL erst nach Übermittlung des nationalen Zuteilungsplans an die Kommission erteilt wurde. Erfasst sind zudem Anlagen, deren Genehmigung aufgrund einer Änderung oder Erweiterung der Anlage nach diesem Zeitpunkt aktualisiert wurde; vgl. Art. 3 lit. h) EH-RL. 12 KOM (2003) 830 endg., S. 13 ff.

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

wiesen werden, Zertifikate am Markt zu erwerben. Auch können die Mitgliedstaaten die sog. „Newcomer“ über regelmäßig stattfindende Versteigerungen mit Zertifikaten ausstatten. Schließlich besteht nach Einschätzung der Kommission die Möglichkeit, Zertifikate kostenlos aus einer Reserve an neue Marktteilnehmer auszugeben. Die beiden letztgenannten Varianten sind dabei insoweit ähnlich, als auch für regelmäßige Versteigerungen eine bestimmte Menge an Zertifikaten zurückzuhalten ist. (Eine etwa jährlich stattfindende Versteigerung aller für dieses Jahr auszugebenden Zertifikate wäre hingegen mit Art. 11 EH-RL sowie – in den ersten beiden Zuteilungsperioden – mit Art. 10 EH-RL nicht vereinbar.) In beiden Fällen müssten somit Zertifikate zurückgehalten werden, die damit nicht zur Verteilung an vorhandene Anlagen zur Verfügung stünden. Gem. Ziff. 7 Anlage III kann der nationale Zuteilungsplan Vorleistungen berücksichtigen; er muss Angaben dazu enthalten, auf welche Weise diese mit einbezogen werden. Eine Definition des Begriffs „Vorleistungen“ enthält die Richtlinie dabei nicht. Die Kommission versteht hierunter „Maßnahmen, die in erfassten Anlagen durchgeführt werden, um noch vor Veröffentlichung des nationalen Zuteilungsplans und dessen Mitteilung an die Kommission erfasste Emissionen zu verringern“13. Innerhalb dieser weiten Definition steht es den Mitgliedstaaten nach Ansicht der Kommission weitgehend frei, festzulegen, ob und in welcher Form Vorleistungen zu berücksichtigen sind. Einschränkungen ergeben sich allerdings aus den übrigen Kriterien der Anlage III: Da der Plan nach Ziff. 4 S. 1 mit den übrigen rechtlichen und politischen Instrumenten der Gemeinschaft in Einklang stehen muss, können als Vorleistungen nur solche Maßnahmen eingestuft werden, mit denen Betreiber über die Anforderungen aufgrund von Rechtsvorschriften der Gemeinschaft hinausgegangen sind. Auch lassen sich Reduktionsmaßnahmen, die strengeren nationalen Rechtsvorschriften entsprechen, wohl kaum als Vorleistungen einstufen; vielmehr dürften über das Gemeinschaftsrecht hinausgehende nationale Reduktionsanforderungen jedenfalls in der Regel als Indikatoren des Reduktionspotenzials des Mitgliedstaates bzw. des betroffenen Sektors oder Anlagentyps bereits nach Ziff. 3 Anhang III bei der Festlegung der Menge der Zertifikate zu berücksichtigen sein. Zur Berücksichtung von Vorleistungen schlägt die Kommission drei Varianten vor: die Anwendung von Benchmarks14, die Wahl eines frühen Basiszeitraums oder eine Zuteilung der Zertifikate in „Zwei Runden“15. Bei 13 14 15

KOM (2003) 830 endg., S. 17 (Rn. 69). Allg. hierzu s. oben, S. 37. KOM (2003) 830 endg., S. 17 ff.

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Letzterem wird nach der Bestimmung der Gesamtmenge der Zertifikate ein Anteil der verfügbaren Zertifikate zurückgehalten und in einer zweiten Runde – gewissermaßen als Bonus – auf die Anlagen verteilt, deren Betreiber den Nachweis unternommener Vorleistungen erbringen. 2. Die Vorgaben des primären Gemeinschaftsrechts, insb. der Art. 87 f. EG Selbstredend muss die nationale Zuteilungsplanung darüber hinaus auch mit dem primären Gemeinschaftsrecht vereinbar sein. Insofern bestimmt die Emissionshandelsrichtlinie ausdrücklich, dass zum einen die individuellen Zuteilungsentscheidungen (Art. 11 Abs. 3 S. 1) und zum anderen die Zuteilungsplanung selbst (Anhang III Ziff. 5) den beihilferechtlichen Anforderungen entsprechen müssen. Damit allerdings ist die Frage aufgeworfen, ob bzw. unter welchen Umständen die Zuteilung der Zertifikate überhaupt eine Beihilfe i. S. des Art. 87 Abs. 1 EG darstellt. a) Anwendbarkeit der Art. 87 f. EG An der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Art. 87 f. EG auf die Zuteilung von Zertifikaten bestehen keine durchgreifenden Zweifel: Zwar betrifft Art. 87 Abs. 1 EG mit der Beschränkung auf „staatliche“ Beihilfen lediglich Wettbewerbseingriffe der Mitgliedstaaten; Beihilfen der Gemeinschaft hingegen unterfallen dem selbst dann nicht, wenn sie von den Mitgliedstaaten vollzogen werden16. Als Beihilfen der Gemeinschaft kommen dabei jedoch grundsätzlich nur solche Begünstigungen in Betracht, die entweder aus Gemeinschaftsmitteln finanziert werden oder deren Gewährung in der Entscheidungsautonomie eines Gemeinschaftsorgans stehen17. Da nach der Emissionshandelsrichtlinie die Ausgestaltung der Allokation – insbesondere hinsichtlich der Festlegung der Zertifikatgesamtmenge und deren Aufteilung auf Branchen und Anlagen – den Mitgliedstaaten überlassen bleibt, ist dies hier nicht der Fall18. 16 Heidenhain, in: ders. (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Beihilferechts, § 3, Rn. 12; Bär-Bouyssière, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 87 EGV, Rn. 5; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 87 EGV, Rn. 10 (Fn. 78) jeweils m. w. N. 17 Mederer/Triantafyllou, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 87 Abs. 1 EG, Rn. 29. 18 So Koenig/Pfromm, EurUP 2004, 196 (198); dies., in: GfU Bd. 34, S. 139 (146); s. auch Brattig, Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten in der EG, S. 251, 339.

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b) Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG Nach Art. 87 Abs. 1 EG sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen und soweit im EG-Vertrag nichts anderes bestimmt ist. aa) Begünstigung Unter einer Begünstigung i. S. des Art. 87 Abs. 1 EG ist jeder in beliebiger Form gewährte geldwerte Vorteil zu verstehen, der keine marktgerechte Gegenleistung für eine vom Begünstigten erbrachte Leistung darstellt19. Da Emissionszertifikate (schon der Modelllogik nach) als handelbares Gut ausgestaltet sind und ihnen insofern – wie die Entstehung entsprechender Märkte belegt – ein monetärer Wert zugemessen wird, hatte die Kommission die ihr bislang notifizierten nationalen Zertifikatehandelssysteme als Beihilfen eingestuft20, eine entgeltfreie Zuteilung also als Begünstigung angesehen. Auch eine kostenlose21 Zuteilung nach dem Gemeinschaftssystem lässt sich daher unter diesen Begriff subsumieren. So kommt den Zertifikaten als Berechtigungen zu einer qualitativ und quantitativ bestimmten Inanspruchnahme der Umwelt bereits mit ihrer Zuteilung ein zumindest potentieller monetärer Wert zu, der – anders als etwa bei ordnungsbehördlichen Gestattungen22 – aus der absoluten Verknappung der betroffenen Umweltnutzung einerseits und der freien Transferierbarkeit der Zertifikate andererseits resultiert. 19

EuGH, Rs. C-404/97, Kommission/Italien, Slg. 2000, I-4897, Rn. 44; Rs. C-75/97, Belgien/Kommission, Slg. 1999, I-3671, Rn. 23; Rs. C-39/94, SFEI/La Poste, Slg. 1996, I-3547, Rn. 58; Rs. C-387/92, Banco der Crédito/Ayuntamiento de Valencia, Slg. 1994, I-877, Rn. 12. 20 Vgl. die Entscheidungen der Kommission über die beihilferechtliche Genehmigung des dänischen (Entscheidung N 653/88 v. 12.04.2000), britischen (Entscheidung N 416/2001, v. 28.11.2001) und niederländischen (Entscheidung N 35/2003 v. 24.06.2003) Zertifikatesystems. 21 Dem Grunde nach steht der kostenlosen Zuteilung dabei eine Zuteilung gleich, die zu einem Preis unterhalb des Wertes der Zertifikate erfolgt. Insofern ergibt sich jedoch die praktische Schwierigkeit, diesen Wert zu bestimmen: Da sämtliche Zertifikate vor Beginn einer Handelsperiode zugeteilt werden, existiert zum relevanten Zeitpunkt der Zuteilung noch kein Marktpreis, der als Referenzwert fungieren könnte. Wie noch darzulegen sein wird, bedeutet dies freilich nicht, dass die Zertifikate zum Zeitpunkt der Zuteilung noch keinen Wert haben; vielmehr besitzen die Zertifikate bereits bei der Zuteilung einen zumindest potentiellen Wert. 22 Vgl. Stewing, Emissionshandel in der Europäischen Gemeinschaft, S. 28.

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Zweifel werden hingegen im Hinblick auf das Erfordernis des Fehlens einer marktgerechten Gegenleistung geltend gemacht. Insofern wird vertreten, dass Unternehmen ihre Zertifikate erst dann zu Geld machen könnten, wenn sie zuvor ihre Emissionen in entsprechendem Umfang reduziert haben. Das Emissionszertifikat beinhalte für sich gesehen daher noch keinen geldwerten Vorteil23. Vielmehr handle es sich bei den Zertifikaten lediglich um „Tauschmittel“ für die Übertragung von Emissionsvermeidungspflichten. Deren Übertragung nämlich bewirke letztlich eine Verschiebung der mit den Zuteilungsplänen vorab geordneten Reduktionspflichten: Der Verkäufer müsse in seiner Anlage eine der verkauften Anzahl an Zertifikaten entsprechende Menge an Emissionen verringern, während der Käufer in eben diesem Umfang über den im Zuteilungsplan vorgesehenen CO2-Ausstoß hinausgehen darf. Sowohl für den Käufer als auch für den Verkäufer sei der Wert der Zertifikate daher erst durch Übernahme einer marktgerechten Gegenleistung zu realisieren24. Diese Argumentation greift hingegen allenfalls bei Kompensationsmodellen: Indem in derartigen Systemen bei Unterschreitung des ordnungsrechtlich gebotenen Emissionsquantums die Möglichkeit der Übertragung der nicht genutzten Emissionsrechte eingeräumt wird, ließen sich hierfür etwaig ausgegebene Zertifikate25 in der Tat als „Tauschmittel für Emissionsvermeidungspflichten“ ansehen. Das Gemeinschaftssystem hingegen verzichtet – dem „cap and trade“-Ansatz folgend – auf eine Bestimmung individueller Emissionsziele26. Erforderlich ist nicht einmal eine kontinuierliche Vorhaltung der zur Abdeckung der eigenen Emissionen erforderlichen Anzahl an Zertifikaten. Vielmehr ist es nach Art. 12 Abs. 3 EH-RL ausreichend, dass systemunterworfene Anlagenbetreiber zum maßgeblichen Zeitpunkt eine den Vorjahresemissionen entsprechende Anzahl von Zertifikaten abgeben. Anders als in Kompensationsmodellen kann über Zertifikate nach dem Gemeinschaftssystem daher auch ohne vorherige Emissionsreduktion verfügt werden. Freilich ist der dargestellten Ansicht zuzugeben, dass ein bedarfsgerecht mit Zertifikaten ausgestatteter Anlagenbetreiber nur dann Zertifikate auf den Markt geben wird, wenn er zugleich seine Emissionen verringert. Hintergrund dessen ist aber nicht, dass die Zertifikate ohne eigene Reduktionsmaßnahmen keinen Wert besäßen, sondern vielmehr, dass der „Verbrauch“ 23 So Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, S. 95; Reuter/Busch, EuZW 2004, 39 (43). 24 Vgl. hierzu Schweer/Ludwig, RdE 2004, 153 (155 f.). 25 Ein derartiges Modell liegt der agreement route des britischen ETS zu Grunde, s. oben, S. 51. 26 Allg. zur Abgrenzung der Kompensationsmodelle von „cap and trade“-Modellen s. oben, S. 28 f.

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der Zertifikate, also deren Einsatz zur Ermöglichung des Anlagenbetriebs in diesem Fall für den Betroffenen einen größeren Wert besitzt, als durch Verkauf auf dem Markt zu realisieren ist. Mangels individueller Reduktionspflicht steht der Annahme einer Begünstigung schließlich auch nicht die Rechtsprechung des EuGH entgegen, wonach staatliche Zuwendungen keine Beihilfen, sondern Gegenleistungen darstellen, wenn hierdurch solche finanziellen Nachteile ausgeglichen werden, die den Begünstigten durch die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen entstanden sind27. Emissionszertifikate stellen somit einen monetären Wert dar; erfolgt deren Zuteilung unentgeltlich, ist das Tatbestandsmerkmal der Begünstigung i. S. des Art. 87 Abs. 1 EG also erfüllt28. bb) Staatlich oder aus staatlichen Mitteln Weiterhin erfordert der Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG, dass die Begünstigung staatlich ist oder aus staatlichen Mitteln gewährt wird. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist dieses Merkmal grundsätzlich dann erfüllt, wenn die Beihilfe zu einer zumindest potenziellen Belastung des öffentlichen Haushalts führt29. Unerheblich ist dabei, ob diese Belastung aus der Gewährung einer positiven (Geld- oder Sach-)Leistung oder einer Belastungsverminderung resultiert30. Eine derartige Belastungsverminderung wird zum Teil in einer kostenlosen Zuteilung der Zertifikate gesehen: Jedenfalls soweit die Emissionshandelsrichtlinie nach Art. 10 eine entgeltliche Zuteilung erlaubt31, stelle die Verschonung der Lizenzpflichtigen von der Entrichtung des marktüblichen Preises für Zertifikate einen Verzicht auf entsprechende Einnahmen dar. Hierdurch werde der öffentliche Haushalt, dem diese Einnahmen anderenfalls zufließen würden, belastet32. Dieser Auffassung scheint auch die Kom27 s. EuGH, Rs. 240/83, Procureur de la République/ADBHU, Slg. 1985, 531, Rn. 18; Rs. C-53/00, Ferring, Slg. 2001, I-9067, Rn. 27; vgl. hierzu Stewing, Emissionshandel in der Europäischen Gemeinschaft, S. 30 f. 28 So auch Frenz, EurUP 2004, 190 (191); Koenig/Pfromm, EurUP 2004, 196 (199 f.); Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 263 f.; differenzierend Stewing, Emissionshandel in der Europäischen Gemeinschaft, S. 29 ff. 29 EuGH, Rs. 82/77, Van Tiggele, Slg. 1978, S. 25, Rn. 23/25; verb. Rs. C-72, 73/91, Sloman Neptun, Slg. 1993, I-887, Rn. 19; Rs. C-295/97, Piaggio, Slg. 1999, I-3735, Rn. 35; Rs. C-379/98, PreussenElektra, Slg. 2001, I-2099, Rn. 58 ff. 30 EuGH, Rs. C-387/92, Banco de Crédito Industrial SA, Slg. 1994, I-877, Rn. 14; Rs. C-156/98, Deutschland/Frankreich, Slg. 2000, I-6857, Rn. 25. 31 Noch weitergehend Stewing, Emissionshandel in der Europäischen Gemeinschaft, S. 28, der in Art. 10 EH-RL einen kollektiven Verzicht sieht.

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mission zuzuneigen. So stellten die Generaldirektionen Umwelt und Wettbewerb in einem gemeinsamen Schreiben vom März 2004 fest: „State aid will always be involved, if a Member State decides to allocate more than 95% of allowances free of charge for the period 2005–2007, thereby foregoing public revenue“33. Ähnlich, allerdings zurückhaltender, äußerte sich die Kommission in ihrer Mitteilung an den Rat zu den Entscheidungen über die ersten acht notifizierten Allokationspläne. Hierin wird ausgeführt, dass bestimmte Maßnahmen staatlicher Natur und mit der Verwendung staatlicher Mittel verbunden sind, „zumal über 95% der Zertifikate kostenlos vergeben werden“34. Diese Argumentation begegnet jedoch insofern Bedenken, als eine beihilferechtlich relevante Belastungsverminderung nur in der Befreiung von einer solchen Leistung gesehen werden kann, die der Begünstigte normalerweise zu erbringen hätte35. Ein Verzicht i. d. S. setzt also die Existenz eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses voraus. Gerade hieran fehlt es im Hinblick auf die Zuteilung von Emissionszertifikaten. So lässt sich weder dem deutschen Recht noch dem Gemeinschaftsrecht ein allgemeiner Grundsatz entnehmen, wonach der Ausstoß von Kohlendioxid an eine Zahlungspflicht des Emittenten zu koppeln ist. Zwar kennt das deutsche Recht eine Reihe von Umweltabgaben36; dem grundsätzlichen Recht des Staates, die Inanspruchnahme natürlicher Ressourcen unter bestimmten Voraussetzungen nur gegen ein Entgelt zuzulassen, kann hingegen kein Grundsatz des Inhalts entnommen werden, dass der Staat dies in der Regel auch zu tun hat37. Gegen die Einstufung einer kostenlosen Zuteilung als staatliche bzw. aus staatlichen Mitteln gewährte Begünstigung wird zudem die Jurisdiktion des EuGH und dabei insbesondere die „PreussenElektra“-Entscheidung angeführt. Hierin hatte der Gerichtshof bezüglich des deutschen Stromeinspeisungsgesetzes entschieden, dass die Verpflichtung privater Elektrizitätsversorgungsunternehmen zur Abnahme von Strom aus erneuerbaren Energie32

Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 265; Koenig/Pfromm, EurUP 2004, 196 (200 f.). 33 Schreiben der Generaldirektionen Umwelt und Wettbewerb v. 17.03.2004, ENV C2/PV/amh/D(2004)420149. 34 KOM (2004) 500 endg., S. 7. 35 Vgl. Bär-Bouyssière, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 87 EGV, Rn. 27 m. w. N. 36 Erwähnt sei etwa die Abwasserabgabe nach dem Abwasserabgabengesetz, die in den meisten Bundesländern auf der Grundlage des § 19 Abs. 4 WHG erhobenen Wassernutzungsgebühren sowie die in einigen Bundesländern bestehen Naturschutzausgleichsabgaben und Walderhaltungsabgaben; vgl. hierzu Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 264 ff. 37 Schweer/Ludwig, RdE 2004, 153 (156); ähnlich Frenz, EurUP 2004, 190 (192); Stewing, Emissionshandel in der Europäischen Gemeinschaft, S. 27 f.

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

quellen zu festgelegten (über dem Marktpreis) liegenden Entgelten nicht zu einer unmittelbaren oder mittelbaren Übertragung staatlicher Mittel auf die Unternehmen, die diesen Strom erzeugen, führt. Daran ändert nach Einschätzung des Gerichts auch die Tatsache nichts, dass die Abnahmepflicht auf einem Gesetz beruht und bestimmten Unternehmen damit unbestreitbar Vorteile gewährt werden. Hieraus wird teilweise geschlossen, dass auch die Zuteilung von Emissionszertifikaten nicht als Beihilfe angesehen werden könne: Wie im Falle des Stromeinspeisungsgesetzes beruhen auch die Belastungen bzw. Begünstigungen des Zertifikatehandelssystems auf Abläufen des Marktes. Für den Staat hingegen stelle sich die Zuteilung als wirtschaftlich neutral dar38. Indes ist zu berücksichtigen, dass die Art. 87 ff. EG nicht den Staatshaushalt, sondern den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützen wollen39. Dementsprechend kann es für die Beurteilung des Tatbestandsmerkmals „staatlich[e] oder aus staatlichen Mitteln“ nicht maßgeblich darauf ankommen, ob der staatliche Haushalt infolge der Begünstigung gegenüber dem Status quo ante finanzielle Einbußen erleidet. Vielmehr zielt dieses Tatbestandsmerkmal darauf ab, solche Vorteile aus dem Beihilfebegriff auszuschließen, die weder unmittelbar vom Staat, noch von einer vom Staat benannten oder errichteten öffentlichen oder privaten Einrichtung gewährt werden40. Letztlich verlangt das Erfordernis der Staatlichkeit bzw. der Gewährung aus staatlichen Mitteln also lediglich, dass der Staat (unmittelbar oder mittelbar) als Vorteilsgeber auftritt (wofür eine Belastung öffentlicher Haushalts zwar hinreichende, nicht aber notwendige Voraussetzung ist41). So betrachtet ist die Staatlichkeit der Zertifikate evident: Sie werden unmittelbar vom Staat geschaffen, zugeteilt und ausgegeben. Dabei besitzen die Zertifikate – wie dargelegt – als frei transferierbare Rechte zu einer qualitativ und quantitativ bestimmten Inanspruchnahme des Umweltmediums Atmosphäre einen originären Wert. Der Staat verliert folglich mit der Zuteilung bzw. Ausgabe der Zertifikate seine bis dahin ausschließliche Verfügungsmacht über fungible, jedenfalls einen potenziellen wirtschaftlichen Wert darstellende Rechtspositionen42. Anders als im Hinblick auf das Stromeinspeisungsgesetz resultieren die hiermit einhergehenden Begüns38 Frenz, EurUP 2004, 190 (192); ders., TEHG/ZuG, Art. 9 TEHG, Rn. 143 ff.; ähnlich Arndt/Fischer, et 2003, 704 (707). 39 Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 87 EGV, Rn. 1. 40 EuGH, Rs. C-379/98, PreussenElektra, Slg. 2001, I-2099, Rn. 58 ff. 41 Vgl. Bär-Bouyssière, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 87 EGV, Rn. 32. 42 So auch Schweer/Ludwig, RdE 2004, 153 (158).

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tigungen bzw. Belastungen der Wirtschaftssubjekte also nicht erst aus Abläufen des Marktes, sondern unmittelbar aus dem staatlichen Akt der Zuteilung. Die unentgeltliche Zuteilung von Zertifikaten erfüllt damit das Tatbestandsmerkmal einer staatlichen Begünstigung i. S. d. Art. 87 Abs. 1 EG. Dem steht im Übrigen Art. 10 EH-RL nicht entgegen, denn die Möglichkeit einer Wettbewerbsverfälschung durch Begünstigung bestimmter Unternehmen und Produktionszweige besteht – wie anschließend näher auszuführen ist – zweifellos auch insoweit, wie die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, Zertifikate kostenlos zuzuteilen. cc) Selektivität Art. 87 Abs. 1 EG setzt eine Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige voraus. Keine Beihilfe stellen damit solche Vorteile dar, die sämtlichen Wirtschaftssubjekten einer Volkswirtschaft zugute kommen43. Die unentgeltliche Zuteilung der Zertifikate beinhaltet folglich jedenfalls dann eine selektive Begünstigung, wenn bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige vergleichsweise großzügig mit Zertifikaten ausgestattet werden. Ungeachtet dessen ist dieses Tatbestandsmerkmal jedoch bereits aufgrund des sektoralen Anwendungsbereichs44 des Gemeinschaftssystems erfüllt45: Die Zuteilung der Zertifikate erfolgt eben nicht an alle (Güter oder Dienstleistungen auf einem Markt anbietenden) Kohlendioxid-Emittenten, sondern nur an diejenigen, die die in Anhang I der EH-RL aufgeführten Tätigkeiten ausüben. Freilich ließe sich insofern die Frage aufwerfen, ob die betroffenen Anlagenbetreiber gegenüber den nicht teilnehmenden Unternehmen bzw. Sektoren überhaupt begünstigt sind. So ist die Teilnahme am Emissionshandel – wie dargelegt – notwendig mit dem Entzug der Möglichkeit zur grundsätzlich unbeschränkten Emission von Kohlendioxid verbundenen46. Angesichts dessen scheint es nahe liegend, in der kostenlosen Zuteilung der Zertifikate lediglich einen Ausgleich für diese Belastungen zu sehen47. Diese 43 Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 87 EGV, Rn. 10; Mederer, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 87 EG, Rn. 36 ff. jeweils m. w. N. 44 Allg. hierzu s. oben, S. 85 f. 45 So auch Koenig/Pfromm, EurUP 2004, 196 (201); Schweer/Ludwig, RdE 2004, 153 (158); Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 265. 46 s. oben, S. 123. 47 In diese Richtung Reuter/Kindereit, DVBl. 2004, 537 (540).

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Argumentation vernachlässigte hingegen, dass mit der Zuteilung von Zertifikaten – im Gegensatz zur Erteilung einer ordnungsbehördlichen Gestattung – nicht nur der Anlagenbetrieb legalisiert wird, sondern den Betreibern ein monetärer Wert zufließt, über den diese vergleichsweise flexibel disponieren können. So ist es den Betreibern systemunterworfener Anlagen infolge des innerhalb der Zuteilungsperioden zugelassenen Borrowings etwa möglich, auch die zur Abdeckung der unvermeidbaren Emissionen notwendigen Zertifikate vorübergehend als Finanzierungsmittel einzusetzen48. Ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil besteht zudem im Hinblick auf anlagentechnische Modernisierungsmaßnahmen: Während Betreiber nicht erfasster Anlagen die Kosten für derartige Maßnahmen grundsätzlich auch dann in vollem Umfang zu tragen haben, wenn hierdurch in überobligatorischem Maße Treibhausgasemissionen reduziert werden, ergibt sich für bedarfsgerecht mit Zertifikaten ausgestattete Bertreiber systemunterworfener Anlagen in diesem Fall ein Zertifikatüberschuss, der letztlich zu einer schnelleren Amortisation der Investitionen beitragen kann. Werden Emissionszertifikate kostenlos zugeteilt, erlangen die Betreiber betroffener Anlagen gegenüber den nicht erfassten Unternehmen und Sektoren mithin wirtschaftliche Vorteile, die durch die systemimmanenten rechtlichen Nachteile einer obligatorischen Teilnahme am Emissionshandelssystem nicht kompensiert werden. Auch das Tatbestandsmerkmal der Selektivität ist durch eine solche Zuteilung somit grundsätzlich erfüllt. dd) (Drohende) Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung Eine Beihilfe ist nur dann tatbestandsmäßig i. S. von Art. 87 Abs. 1 EG, wenn sie den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht, den Wettbewerb also – aktuell oder potenziell – verändert. Dies setzt voraus, dass auf dem sachlich, zeitlich oder räumlich relevanten Markt überhaupt eine Wettbewerbssituation besteht, welche durch den gewährten Vorteil zulasten der (potenziellen) Konkurrenten des bzw. der Begünstigten verändert werden kann49. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so ist nach Ansicht des EuGH in der Regel von einer Wettbewerbsverfälschung auszugehen: Jede Zuwendung eines finanziellen Vorteils an bestimmte Unternehmen verbessert deren Situation im Wettbewerb50. 48

Vgl. hierzu Schweer/Ludwig, RdE 2004, 153 (157). Keine Wettbewerbsverfälschung droht folglich dann, wenn der Begünstigte (jedenfalls in der EU) Monopolist ist und es auch keinen potentiellen Wettbewerber gibt; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 87 EGV, Rn. 13. 49

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Darüber hinaus verlangt Art. 87 Abs. 1 EG schließlich eine – zumindest potenzielle51 – Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. Dies ist bereits dann gegeben, wenn der Begünstigte – sei es auch nur teilweise – in einem Bereich tätig ist, in dem ein erheblicher zwischenstaatlicher Handel stattfindet52. Dass die Unternehmen der vom Gemeinschaftssystem jeweils betroffenen Branchen im Wettbewerb miteinander stehen, dürfte sich regelmäßig nicht in Abrede stellen lassen. Da der Anwendungsbereich des Gemeinschaftssystems – wie dargelegt – nicht (allein) an die Branchenzugehörigkeit, sondern in einigen Fällen auch an bestimmte Produktionskapazitäten und -leistungen anknüpft, besteht zudem ein zumindest potenzieller Wettbewerb zwischen den Betreibern erfasster und nicht erfasster Anlagen. Schließlich herrscht dieser Wettbewerb innerhalb der betroffenen Marktbereiche nicht nur innerhalb der nationalen Märkte, sondern auch – wenngleich unterschiedlich stark ausgeprägt53 – zwischen Unternehmen verschiedener Mitgliedstaaten54. Die unentgeltliche Zuteilung der Zertifikate dürfte somit in aller Regel zu einer zumindest drohenden Verfälschung des Wettbewerbs und einer Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten führen55. c) Zusammenfassung Die unentgeltliche Zuteilung der Emissionszertifikate stellt somit in aller Regel eine Beihilfe i. S. von Art. 87 Abs. 1 EG dar, weshalb die nationale Zuteilungsplanung – jedenfalls soweit nicht die Ausnahme nach Art. 2 der „De-minimis“-Verordnung56 greift – auch den sich aus Art. 88 EG ergebenden Anforderungen gerecht werden muss. 50 EuGH, Rs. 730/79, Philip Morris, Slg. 1980, 2671, Rn. 11; Rs. C-142/87, Belgien/Kommission, Slg. 1990, I-959, Rn. 40. 51 EuGH, Rs. 730/79, Philip Morris, Slg. 1980, 2671, Rn. 11. 52 EuG, Rs. T-214/95, Vlaams Gewest/Kommission, Slg. 1998, II-717, Rn. 42 ff. 53 Vgl. hierzu Stewing, Emissionshandel in der Europäischen Gemeinschaft, S. 31 f. 54 Insofern ist es auch unerheblich, ob und inwieweit konkurrierende Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten ebenfalls kostenlose Zuteilungen erhalten: Wettbewerbsverfälschungen unterschiedlicher Hoheitsträger gleichen einander nicht aus, ihr Effekt steigert sich vielmehr; vgl. EuGH, Rs. 173/73, Italien/Kommission, Slg. 1974, 709, Rn. 36 ff. 55 Im Ergebnis ebenso Koenig/Pfromm, EurUP 2004, 196 (201 f.); Schweer/Ludwig, RdE 2004, 153 (158); Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 265. 56 Verordnung (EG) Nr. 69/2001 der Kommission v. 12.01.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen, ABl. Nr. L 10 v. 13.01.2001, S. 30.

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

3. Der verfassungsrechtliche Rahmen der Zuteilungsplanung Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, beinhaltet das Gemeinschaftsrecht nur wenige zwingende Vorgaben für die Zuteilungsplanung, so dass dem Umsetzungsgesetzgeber hier ein relativ weiter Spielraum verbleibt. Dass dieser in formell verfassungskonformer Weise auszufüllen ist, versteht sich von selbst. Nachfolgend soll daher vorrangig der Frage nachgegangen werden, welche Anforderungen die Grundrechte an die Zuteilungsplanung stellen. a) Direktiven des Art. 14 GG aa) Eigentumsschutz als Maßstab der Zuteilungsplanung Dass die Umsetzung der Emissionshandelsrichtlinie zu Einschränkungen der Nutzung systemunterworfener Anlagen führt, wurde bereits im Zusammenhang mit dem Erfordernis der Emissionsgenehmigung dargestellt. Damit allerdings ist noch nicht die Frage beantwortet, inwieweit konkret die Zuteilungsplanung als solche eigentumsgrundrechtliche Relevanz besitzt. Ein Eingriff in das Eigentum setzt – sei es als Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG oder als Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG – den Entzug bzw. die Beschränkung einer bestehenden, eigentumsrechtlich geschützten Rechtsposition voraus57. Dabei muss eine nicht nur geringfügige Veränderung der bisherigen Rechtslage eingetreten, zumindest aber ein vermögenswerter Nachteil erkennbar sein58. Diese Voraussetzungen erfüllt die Zuteilung bei isolierter Betrachtung nicht. So wird hierdurch weder eine konkrete subjektive Rechtsposition (vollständig oder teilweise) entzogen, noch werden Eigentümerbefugnisse der Betroffenen eingeschränkt. Auch führt die Zuteilung als staatliche Begünstigung nicht zu einem vermögenswerten Nachteil. Ein Rechtsverlust bzw. eine Beschränkung von Eigentümerbefugnissen resultiert vielmehr aus dem Erfordernis der Emissionsgenehmigung und der hiermit verknüpften Pflicht zur Abgabe von Zertifikaten. Hierdurch nämlich werden im Hinblick auf die Emission von Kohlendioxid bestehende Nutzungsbefugnisse aufgehoben und die weitere Anlagennutzung an besondere Pflichten geknüpft. Dieser rein formalen Differenzierung zum Trotz hängt jedoch die Intensität dieser Eigentumsbeschränkungen maßgeblich von der Ausgestaltung der Zuteilung ab: Wird ein Anlageneigentümer bedarfsgerecht (und unentgelt57 BVerfGE 66, 234 (247); 69, 272 (307); s. hierzu Berkemann, in: Umbach/Clemens (Hrsg.), GG, Art. 14, Rn. 242. 58 BVerfGE 66, 116 (145).

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lich) mit Berechtigungen ausgestattet, so ergeben sich aus der Pflicht zur Abgabe von Zertifikaten keine wirtschaftlichen Einschränkungen der Anlagennutzung. Bleibt die Zuteilung hingegen erheblich hinter dem Bedarf zurück, so kann sich diese Pflicht faktisch als Nutzungsuntersagung erweisen. Diese Betrachtung macht deutlich, dass die Pflicht zur Zertifikatabgabe und die Zuteilung – wie sie als integrale Bestandteile des Gemeinschaftssystems der Modelllogik nach eine Einheit bilden – auch eigentumsgrundrechtlich als Einheit zu betrachten sind. Aus Sicht des Art. 14 GG stellen sich die Zuteilung einerseits und die Pflicht zur Abgabe von Zertifikaten andererseits daher zusammengenommen als eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Anlageneigentums dar59. Freilich ist diese Inhalts- und Schrankenbestimmung insofern nicht am Grundgesetz zu messen, als die Emissionshandelsrichtlinie dem Umsetzungsgesetzgeber die Einführung der Pflicht zur Abgabe von Zertifikaten nach Art. 12 Abs. 3 i. V. m. Art. 6 Abs. 2 lit. e) EH-RL zwingend vorgibt. Mit der Ausgestaltung der Zuteilung verbleibt jedoch – wie skizziert – ein weiter Raum, um auf die Intensität der aus diesen Eigentumsbeschränkungen resultierenden Belastungen Einfluss zu nehmen. Innerhalb dieses Spielraums verpflichtet Art. 14 GG den Gesetzgeber mithin, einen angemessenen Ausgleich zwischen den aus dem Gemeinschaftssystem resultierenden Belastungen der Anlageneigentümer und dem Nutzen des Gemeinschaftssystems für die Allgemeinheit herzustellen. bb) Zuteilung als Ausgleich zwischen Sozialpflichtigkeit und Privatnützigkeit Bei der somit gebotenen Abwägung kommt dem Gesetzgeber grundsätzlich ein weiter Gestaltungsfreiraum zu: Art. 14 GG garantiert das Privateigentum um der individuellen Freiheit willen. Dem einzelnen Grundrechtsträger soll ein Freiraum im vermögensrechtlichen Bereich gewährleistet und die Grundlage einer eigenverantwortlichen Lebensgestaltung eröffnet werden60. Von daher ist der Schutz des Art. 14 GG umso ausgeprägter, je mehr die Eigentümerbefugnisse Ausdruck individueller Entfaltung sind und je mehr das Eigentum i. S. seiner freiheitsrechtlichen Grundrichtung eingesetzt wird. Demgegenüber ist die Regelungsbefugnis des Gesetzgebers aufgrund der Sozialpflichtigkeit des Eigentums umso weiter, je weniger das betrof59 Vgl. Burgi, NVwZ 2004, 1162 (1164); ders., RdE 2004, 29 (31); Reuter/ Busch, EuZW 2004, 39 (42); Kloepfer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 71 (95 ff.). 60 BVerfGE 24, 367 (389); 31, 229 (239); 50, 290 (339); 68, 193 (222); 83, 201 (208).

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

fene Eigentumsobjekt dem Eigentümer zur persönlichen Entfaltung dient und je gefährlicher dessen Nutzung für die Allgemeinheit ist61. Die mit dem Ausstoß von Schadstoffen verbundene Nutzung des Eigentums wirkt typischer Weise auf andere ein und berührt damit wesentliche Interessen der Allgemeinheit. Werden Dritte dabei unmittelbar betroffen, wird die Eingriffsbefugnis des Gesetzgebers zudem durch die objektivrechtliche Funktion der Grundrechte als staatliche Schutzpflichten erweitert62. Aber auch bei bloß mittelbaren schädlichen Auswirkungen – wie dem anthropogenen Klimawandel – ist der Schutzpflicht des Art. 20a GG Rechnung zu tragen63. Dass an eine mit der Emission von Treibhausgasen einhergehende Eigentumsnutzung hinsichtlich der Gefahr eines anthropogenen Klimawandels besondere Anforderungen gestellt werden, wirft daher aus Sicht des Eigentumsrechts der Anlageneigentümer keine grundsätzlichen Bedenken auf. Eine Grenze findet die gesetzgeberische Eingriffsbefugnis allerdings in der prinzipiellen Privatnützigkeit des Eigentums64: Nach Art. 14 Abs. 2 S. 2 GG soll der Gebrauch des Eigentums „zugleich“ dem Wohle der Allgemeinheit dienen; eine gesetzliche Eigentumsbindung darf folglich nie soweit gehen, dass der Gebrauch des Eigentums ausschließlich allgemein-, staats- oder fremdnützig möglich ist65. Dieser Anforderung wird eine Inhalts- und Schrankenbestimmung nicht gerecht, wenn dem Eigentümer in Ansehung des konkreten Eigentumsgegenstandes jede ins Gewicht fallende privatautonome Verfügungsmacht genommen wird66. Die dem Gemeinschaftssystem unterfallenden Anlagen bieten regelmäßig keine Nutzungsmöglichkeit, die nicht mit der Emission von Treibhausgasen verbunden ist. Eine weit unter dem Bedarf ansetzende Zuteilung wie auch eine Zuteilung, welche von einer erheblichen Gegenleistung abhängig gemacht würde, vereitelte daher nicht nur die ökonomisch vorteilhafteste, sondern praktisch jede wirtschaftlich sinnvolle Nutzung. Trotz des hohen Gewichts, welches dem Anliegen des Klimaschutzes in der Abwägung mit den Belangen der Eigentümer zukommt, stünde eine zu einer derartigen Nut61

Statt vieler Papier, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 14, Rn. 311 m. w. N. Allg. hierzu etwa BVerfGE 77, 381 (402). 63 s. hierzu Scholz, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20a, Rn. 42; Kloepfer, in: Dolzer/Vogel/Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 20a, Rn. 37 ff. 64 BVerfGE 37, 132 (140); 42, 263 (294); 50, 290 (339); 55, 249 (257); 58, 300 (345); 71, 230 (246); 79, 283 (289); 81, 29 (32); 88, 366 (377); 93, 130 (135 ff.). 65 Papier, Der Staat 1972, 483 (501 f.) m. w. N. 66 Papier, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 14, Rn. 335. 62

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zungsvereitelung führende Zuteilung somit im Widerspruch zu den Gewährleistungen des Eigentumsgrundrechts. Konkret darf der Anlagenbetrieb infolge der Zuteilung also nicht wirtschaftlich unmöglich gemacht werden. Dies wäre insbesondere dann der Fall, wenn der Anlageneigentümer für den Erwerb der erforderlichen Berechtigungen Mittel in einem Umfang aufwenden muss, der im Verhältnis zu den bei anderen Wirtschaftsgütern üblichen Renditen und zum möglichen Ertrag aus der Anlage wirtschaftlich unvertretbar ist. cc) Zuteilung und Vertrauensschutz (1) Vertrauensschutz als Maßstab der Anzahl zuzuteilender Berechtigungen Eine weitere Grenze der inhaltlichen Ausgestaltung der Eigentümerbefugnisse nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG wird durch das Vertrauensschutzprinzip gezogen. So kann die gesetzgeberische Zuweisung von Eigentumsrechten an Private ihre grundrechtliche Funktion – die Sicherung eines Freiheitsraums im vermögensrechtlichen Bereich – nur erfüllen, wenn der Eigentümer jedenfalls in der Regel auf den Bestand der ihm eingeräumten Rechte vertrauen kann67. Wie weit dieser Schutz allerdings reicht, hängt zum einen wiederum vom sozialen Bezug, zum anderen von der einfachgesetzlichen Ausgestaltung des jeweiligen Rechts ab: Gewissermaßen als vorrechtlicher Begriff bedarf das Eigentum der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber. Nicht nur ob, sondern auch inwieweit eine konkrete Rechtsposition Eigentumsinhalt i. S. von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ist, kann eben erst durch eine Gesamtschau des einfachen Rechts geklärt werden68. Der verfassungsrechtliche Bestandsschutz kann daher grundsätzlich nicht über den Schutz hinausgehen, der der betroffenen Rechtsposition durch das einfache Recht eingeräumt ist bzw. war. Gerade dieser einfachgesetzliche Schutz des Rechts zum Betrieb einer immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlage ist jedoch stark relativiert. So gibt es im Immissionsschutzrecht – anders als jedenfalls im früheren Baurecht – keinen Grundsatz, wonach eine dem Betreiber eingeräumte Rechtsposition trotz Rechtsänderung unentziehbar oder nur gegen Entschädigung zu nehmen sei69. Vielmehr verfolgen die Statuierung dynamischer Grundpflichten in § 5 BImSchG sowie die Möglichkeit nachträglicher Anordnungen nach § 17 BImSchG gerade das Ziel, den Anlagenbetreiber nicht 67 68 69

Bryde, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 14, Rn. 64. BVerfGE 58, 300 (336), vgl. hierzu bereits oben, S. 182, Fn. 257. BVerwGE 65, 313 (317).

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

auf die Pflichten zu beschränken, die er im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung hatte70. Wenn aber somit im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsprinzips strengere Anforderungen an die CO2-Emissionen einer Anlage im Wege nachträglicher Anordnungen gestellt werden können, so muss Gleiches grundsätzlich auch dem Gesetzgeber möglich sein71. Das Vertrauensschutzprinzip steht folglich einer (hinsichtlich des Allgemeininteresses an einer Reduktion von Treibhausgasen angemessenen) Beschränkung bestehender Emissionsrechte nicht entgegen. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG fordert somit jedenfalls keine Zuteilung im Umfang der bisherigen Emissionen72. Vielmehr verbleibt dem Gesetzgeber bei der Mengenplanung ein relativ weiter Spielraum, der zum einen durch die mit dem Kyoto-Protokoll bzw. der Lastenverteilungsvereinbarung eingegangenen Verpflichtungen und zum anderen – wie dargelegt – durch die von Art. 14 GG prinzipiell gewährleistete Privatnützigkeit des Eigentums begrenzt wird. Damit ist Art. 14 GG auch keine Vorgabe hinsichtlich der maßgeblichen Referenzgrößen der Zuteilung zu entnehmen. Vielmehr verbleibt dem Gesetzgeber auch insoweit ein Spielraum, der sowohl durch eine Zuteilung nach historischen als auch nach branchen-, anlagen- oder produktspezifischen Referenzwerten ausgefüllt werden kann73. Orientierten sich Letztere am Stand der Technik, ergäben sich hieraus zwar Nachteile gegenüber einer Zuteilung nach den historischen Emissionen, wenn die betreffende Anlage in der maßgeblichen Referenz- bzw. Basisperiode dem Stand der Technik nicht entsprach; dies allerdings dürfte vornehmlich ältere Anlagen betreffen. Gerade diese Anlagen werden jedoch regelmäßig bereits weitgehend abgeschrieben sein, weshalb nur noch eingeschränkt von einer Entwertung des investierten Kapitals gesprochen werden kann. Im Übrigen ist insofern wiederum die Wertung des § 17 Abs. 2 S. 1 BImSchG zu berücksichtigen, wonach bei der Abwägung zwischen Aufwand und angestrebtem Erfolg einer nachträglichen Anordnung u. a. die Nutzungsdauer der Anlage – also die Amortisation der getätigten Investitionen74 – zu berücksichtigen ist: Soweit die Betreiberpflichten nach § 5 70 Jarass, BImSchG, § 6, Rn. 32; Kloepfer, Umweltrecht, § 14, Rn. 185 jeweils m. w. N. 71 Kloepfer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 71 (95 f.). 72 So aber wohl Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrecht, S. 85 f. 73 Vgl. das Non-Paper v. 01.04.2003 (s. oben, S. 93, Fn. 317), S. 2. 74 Vgl. hierzu Schulze-Fielitz, Die Verwaltung 20 (1987), 307 (332), der insoweit von einer „zeitlichen Auflösung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit primär in Fristabstufungen“ spricht; s. auch Jarass, BImSchG, Art. 17, Rn. 35.

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Abs. 1 Nr. 2 BImSchG durch eine nachträgliche Anordnung konkretisiert werden können, kann eben auch der Gesetzgeber im Wege der Zuteilung den Stand der Technik zu Grunde legen. Aus Sicht des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG bestehen gegen eine Zuteilung, die am Stand der Technik orientierte produkt- oder branchenspezifische Referenzwerte zu Grunde legt, somit keine durchgreifenden Bedenken. (2) Vertrauensschutz und entgeltliche Zuteilung Dies heißt freilich nicht, dass der Gesetzgeber auch in der Art und Weise der Verkürzung bestehender Rechte völlig frei ist. So wäre es nach gefestigter bundesverfassungsgerichtlicher Rechtsprechung „mit dem Gehalt des Grundrechts [aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG] nicht vereinbar, wenn dem Staat die Befugnis zugebilligt würde, die Fortsetzung von Grundstücksnutzungen, zu deren Aufnahme umfangreiche Investitionen erforderlich waren, abrupt und ohne Überleitung zu unterbinden. Eine solche Regelung würde die geleistete Arbeit und den Einsatz von Kapital von heute auf morgen entwerten. Sie würde das Vertrauen in die Beständigkeit der Rechtsordnung, ohne das eine eigenverantwortliche Lebensgestaltung im vermögensrechtlichen Bereich nicht möglich ist, erschüttern“75. Entsteht also bei der Neuordnung eines Rechtsgebiets ein Konflikt mit Rechtspositionen, die nach der bisherigen Rechtslage begründet worden sind, so ist der Gesetzgeber regelmäßig gehalten, durch Überleitungsvorschriften einen schonenden Übergang vom alten ins neue Recht zu gewährleisten76. Ein solch schonender Übergang vom primär freiheitsgrundrechtlich fundierten System der Atmosphärennutzung in das Gemeinschaftssystem wäre am ehesten durch eine unentgeltliche Zuteilung sichergestellt. Hierdurch nämlich würde die mit dem Erfordernis der Emissionsgenehmigung und der Pflicht zur Abgabe von Zertifikaten entzogene Befugnis zur Emission von Kohlendioxid – jedenfalls zu einem Teil – faktisch wieder verliehen. Dem gegenüber stellte sich eine entgeltliche Zuteilung auch realiter als Aberkennung der Befugnis zur Emission von Treibhausgasen dar. Anders als bei „bloß“ öffentlich-rechtlichen Geldleistungspflichten, die nach ständiger Rechtsprechung und überwiegender Ansicht in der Literatur lediglich das Vermögen als solches betreffen und daher in aller Regel nicht den Schutzbereich des Art. 14 GG berühren77, erlangte die Erhebung eines 75

BVerfGE 58, 300 (349 f.) m. w. N. BVerfGE 53, 336 (351); 64, 87 ff.; 71, 137 (144 f.); 71, 230 (252); 95, 64 (86 ff). 77 Vgl. BVerfGE 74, 129 (148); 91, 207 (220); so auch Bryde, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 14, Rn. 23; Papier, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 14, 76

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

Zertifikatentgelts somit bereits unterhalb der Grenze des sog. Erdrosselungsverbots78 eigentumsrechtliche Relevanz. Damit stellt sich die Frage nach sachlichen Gründen, die eine solche Intensivierung des Eigentumseingriffs rechtfertigen könnten. Als ein für die entgeltliche Zuteilung sprechender Aspekt ist zum einen die sich in diesem Falle schneller entwickelnde Marktdynamik in Betracht zu ziehen79. Zudem bildet sich insbesondere bei einer Versteigerung bereits zu einem frühen Zeitpunkt ein nachfrageabhängiger Preis für die Zertifikate heraus80. Insgesamt fördert die entgeltliche Zuteilung daher die Entstehung eines funktionsfähigen Zertifikatmarktes. Indes ist dies nicht der (End-)Zweck, sondern lediglich das Mittel, mit dem auf eine effiziente Verringerung der Treibhausgasemissionen hingewirkt werden soll. Es bleibt folglich die Frage, ob eine entgeltliche Allokation auch zu einer höheren bzw. effizienteren Reduktion von Treibhausgasemissionen, also zu einer Erhöhung der Umweltwirksamkeit des Systems führte. Eine Versteigerung der Zertifikate nähme lediglich die (End-)Allokation vorweg, die anderenfalls der Markt brächte. Ein zusätzlicher Anreiz zur Reduktion von Treibhausgasen würde hiermit also nicht geschaffen. Anderes ist denkbar, wenn den Betreibern der „Kauf“ einer begrenzten Menge an Zertifikaten zu einem bestimmten Preis angeboten würde. Entspricht der dabei festgesetzte Preis dem (erwarteten) Marktpreis, so bestünde ein Anreiz, hiervon nur in dem Umfang Gebrauch zu machen, wie die individuellen Vermeidungskosten über dem Zertifikatpreis liegen. Im Ergebnis dessen könnte dem Staat so ein „Rest“ nicht beanspruchter Zertifikate verbleiben. Die Umweltwirksamkeit des Systems würde sich infolgedessen allerdings nur dann erhöhen, wenn diese Menge an Zertifikaten dem Markt endgültig entzogen bliebe (womit sich diese Variante als eine Art Korrektur des caps darstellte). Dies zeigt, dass die Umweltwirksamkeit des Systems grundsätzlich nicht von den Modalitäten der Zuteilung, sondern vielmehr von der Festlegung des caps (sowie der Wirksamkeit der Überwachungs- und Durchsetzungsverfahren) abhängt81. Die entgeltliche Zuteilung bietet somit aus Sicht der Wirksamkeit des Emissionshandelssystems keinen Vorteil, der den hiermit einhergehenden Rn. 160 ff.; a. A. Kimminich, in: Dolzer/Vogel/Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 14, Rn. 50 ff. 78 Vgl. BVerfGE 93, 130 (137); 95, 267 (301). 79 Scheelhase, Abgaben und Zertifikate als Instrument zur CO -Reduktion in der 2 EG, S. 233. 80 Vgl. hierzu Koschel/Brockmann/Schmidt/Stronzik/Bergmann, Handelbare SO2-Zertifikate für Europa, S. 63. 81 So bereits die Einschätzung der Kommission im Grünbuch, KOM (2000) 87 endg., S. 21.

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intensiveren Grundrechtseingriff rechtfertigen kann82. Für die Erhebung eines Zertifikatentgelts spräche daher allein das Anliegen, den aus der Zuteilung resultierenden Sondervorteil abzuschöpfen83. Im Gegensatz zum von Art. 20a GG erfassten Allgemeininteresse an einem wirksamen Klimaschutz kommt diesem Anliegen jedoch ein vergleichsweise geringes Gewicht zu. Dem stehen die Kontinuitätsinteressen der Anlagenbetreiber gegenüber, die umso schwerer wiegen, je weniger sich die in die Anlage getätigten Investitionen bis dahin amortisiert haben, je mehr also die aus einer entgeltlichen Zuteilung folgende Verlängerung der Amortisationsdauer zu einer Entwertung des investierten Kapitals führt. Angesichts dessen muss die Abwägung zunächst für die Kontinuitätsinteressen der Anlagenbetreiber und damit gegen die Erhebung eines Zertifikatentgelts ausfallen. Zu Recht hat der Bundesgesetzgeber somit – entgegen der ursprünglichen Absicht der Bundesregierung84 – davon abgesehen, den nach Art. 10 EH-RL verbleibenden Spielraum auszunutzen und 5% der Zertifikate entgeltlich zu vergeben85. Die dargelegten grundrechtlichen Gründe hierfür dürften angesichts der in den vom System erfassten Branchen üblichen Amortisationszyklen allerdings auch in der zweiten Zuteilungsperiode noch gegeben sein, so dass die Erhebung eines Zertifikatentgelts – sei es in Form eines Festpreises oder eines Versteigerungserlöses – wohl frühestens mit der dritten Zuteilungsperiode in Betracht kommt. b) Direktiven des Art. 12 GG Wie bereits im Zusammenhang mit den Gemeinschaftsgrundrechten dargelegt, ist der Genehmigungsvorbehalt einschließlich der Pflicht zur Abgabe von Zertifikaten sowohl am Eigentumsrecht als auch an der Berufsfreiheit zu messen86. Dabei gilt hier dem Grunde nach das Gleiche, wie für das Eigentumsgrundrecht: Zwar stellt die Zuteilung als solche keine Beschränkung der Berufsfreiheit, namentlich der von Art. 12 Abs. 1 GG umfassten 82 Ähnlich, Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 104 f. 83 s. unten, S. 260. 84 Vgl. Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 90 m. w. N. 85 Anders in Irland, wo 0,75% der Berechtigungen im Wege einer Versteigerung zugeteilt werden, vgl. Irischer Nationaler Allokationsplan 2005–2007, abrufbar unter http://www.epa.ie/Licensing/EmissionsTrading/NAPPublicConsultation-PhaseI/File Upload,74,en.pdf. 86 s. oben, S. 178 ff.

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

Freiheit der Gründung und Führung von Unternehmen87 dar, sie bestimmt aber maßgeblich die Intensität des in der Pflicht zur Abgabe von Zertifikaten liegenden Grundrechtseingriffs. Der Gesetzgeber muss daher mit der Zuteilung nicht nur im Hinblick auf die Eigentumsfreiheit, sondern auch hinsichtlich der Berufsfreiheit einen angemessenen Ausgleich zwischen den aus dem Gemeinschaftssystem resultierenden Belastungen der Anlagenbetreiber und dem Nutzen des Gemeinschaftssystems für die Allgemeinheit herstellen. Auch hier kommt dem Gesetzgeber grundsätzlich ein weiter Gestaltungsfreiraum zu: Die Pflicht zur Abgabe von Zertifikaten stellt als eine die Art und Weise der Berufsausübung betreffende Regelung keine Berufswahlschranke, sondern einer Berufsausübungsregelung dar88. Derartige Grundrechtseingriffe sind grundsätzlich bereits dann gerechtfertigt, wenn sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls diese Beschränkungen zweckmäßig erscheinen lassen89. Indes ist auch an Berufsausübungsregelungen der für Berufswahlregelungen geltende, strengere Maßstab anzulegen, soweit sie aufgrund ihrer wirtschaftlichen Auswirkungen einem Eingriff in die Freiheit der Berufswahl nahe kommen90. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist dies allerdings nicht schon dann anzunehmen, „wenn die Regelung den aus der Ausübung eines Berufs erzielten Gewinn soweit mindert, dass ein einzelner Unternehmer sich zur Aufgabe seines bisherigen Berufs veranlasst sieht. Eine Verletzung des Rechts auf freie Berufswahl ist nur anzunehmen, wenn die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage sind, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung oder – bei juristischen Personen – zur Grundlage ihrer unternehmerischen Erwerbstätigkeit zu machen“91. Aus Sicht der Berufsfreiheit bestehen somit keine Bedenken, wenn den Betreibern von Alt- und Neuanlagen unentgeltlich jedenfalls eine solche Menge an Zertifikaten zugeteilt wird, die generell einen wirtschaftlich sinnvollen Anlagenbetrieb erlaubt. Dahingegen nimmt die Pflicht zur Zertifikatabgabe die Wirkungen einer Berufswahlschranke an, wenn die unentgeltliche Zuteilung hinter der für einen rentablen Anlagenbetrieb erforderlichen Anzahl an Zertifikaten zurückbleibt. Diese faktische Schranke wirkt freilich 87 BVerfGE 50, 290 (363); s. hierzu Gubelt, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 12, Rn. 18 m. w. N. 88 Ausführlich hierzu Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 160. 89 Ständige Rspr., vgl. BVerfGE 7, 377 (378, Leitsätze 6 a–d, 405 ff.). 90 BVerfGE 11, 30 (44 f.); 13, 181 (187); 16, 147 (165); 30, 292 (313); 86, 28 (38). 91 BVerfGE 30, 292 (313 f.).

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nicht objektiv, sondern – da es dem Unternehmer grundsätzlich möglich bleibt, die erforderliche Menge an Zertifikaten entgeltlich zu erwerben – subjektiv. Eine Zuteilung, die die Betreiber nicht unentgeltlich mit der für einen rentablen Anlagenbetrieb erforderlichen Menge an Zertifikaten ausstattet, ist daher am Maßstab einer subjektiven Berufswahlschranke zu messen92, also gerechtfertigt, soweit der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter dies zwingend erfordert und die Berufstätigen hierdurch nicht übermäßig und unzumutbar belastet werden93. Dem Anliegen des Klimaschutzes kommt ein solches Gewicht schon angesichts Art. 20a GG grundsätzlich zu94. Auch ist es zur Verringerung der Gefahr eines anthropogenen Klimawandels – jedenfalls nach gegenwärtigem Erkenntnisstand – erforderlich, Treibhausgasemissionen zu reduzieren. Damit erweist sich die Pflicht zur Zertifikatabgabe auch dann noch als angemessen, wenn die hiervon betroffenen Unternehmer zur Aufnahme oder Fortsetzung des Anlagenbetriebs finanzielle Aufwendungen für den Erwerb der Zertifikate tätigen müssen. Die Grenze der Angemessenheit wird allerdings dort überschritten, wo die mit der Zuteilung vorzunehmende Abwägung zwischen den Belangen des Klimaschutzes und den Interessen CO2-emittierender Unternehmen einseitig zulasten der Emittenten verläuft. So bedeutete es eine nicht zu rechtfertigende unzumutbare Härte, wären nicht nur einzelne Betreiber betroffener Anlagen infolge der Zuteilung gezwungen, für den Erwerb der zur Aufnahme oder Fortsetzung ihrer unternehmerischen Tätigkeit erforderlichen Berechtigungen Mittel in einem Umfang aufzuwenden, der im Verhältnis zum möglichen Ertrag aus der Anlage und den bei anderen Wirtschaftsgütern üblichen Renditen wirtschaftlich unvertretbar ist95. c) Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG Es kann mittlerweile als ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts angesehen werden, dass Ungleichbehandlungen von Personen92 Letztlich wird die Berufsausübung damit von der Finanzkraft des Berufsanwärters bzw. Unternehmers, also einer subjektiven Eigenschaft abhängig gemacht, vgl. Breuer, HStR VI, § 148, Rn. 38. 93 BVerfGE 7, 377 (406 f.). 94 Statt vieler Kloepfer, in: Dolzer/Vogel/Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 20a, Rn. 63. 95 Vgl. Burgi, NJW 2004, 1162 (1164); ders., NJW 2003, 2486 (2490 f.); Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 159 ff.; ähnlich wohl auch Hösch in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2001, S. 127 (142 ff.).

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

gruppen oder Ungleichbehandlungen, die sich auf die Wahrnehmung von Grundrechten nachteilig auswirken, nicht bereits dann mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sind, wenn für die Differenzierung sachliche Gründe sprechen. Vielmehr müssen in diesen Fällen „für die Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können“96. Entsprechendes gilt für eine Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte97. Die Zuteilungsplanung, welche – wie ausgeführt – erhebliche Auswirkungen auf die Wahrnehmung der Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG hat, ist somit an dieser sog. „Neuen Formel“ zu messen. Besonderes Augenmerk verdienen dabei die Behandlung von Altanlagen-Betreibern gegenüber sog. „Newcomern“, die Problematik frühzeitiger Emissionsminderungen und die Berücksichtigung prozessbedingter Emissionen. aa) Unterschiedliche Zuteilungsmodi für Alt- und Neuanlagen Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, erfordert das eigentumsrechtliche Vertrauensschutzprinzip – jedenfalls zunächst – eine unentgeltliche Zuteilung an solche Anlagen, die zur Zeit der Einführung des Gemeinschaftssystems bereits immissionsschutzrechtlich genehmigt waren. Die Betreiber neuer Anlagen hingegen werden durch Art. 12 Abs. 1 GG lediglich davor geschützt, für den Erwerb der erforderlichen Berechtigungen finanzielle Aufwendungen tätigen zu müssen, die eine wirtschaftlich sinnvolle Unternehmensführung nicht mehr zulassen. Soweit der Preis für die erforderliche Menge an Zertifikaten aus dem üblichen Unternehmensgewinn bestritten werden kann, wäre dieser Anforderung selbst dann Genüge getan, wenn es den Newcomern überlassen bliebe, die Zertifikate auf dem Markt zu erwerben. Angesichts dessen drängt sich die Frage auf, ob es hierbei sein Bewenden haben kann oder ob Art. 3 Abs. 1 GG nicht vielmehr eine zumindest teilweise kostenlose Zuteilung auch an neue Marktteilnehmer erfordert. Unbestreitbar genießt eine Zuteilungsplanung, die – dem Prioritätsprinzip folgend – nur bestehende Anlagenbetreiber berücksichtigt, etwaig hinzukommende Marktteilnehmer hingegen auf den Zertifikaterwerb am Markt 96

Aus der Rspr. des 1. Senats: BVerfGE 55, 72 (88); 82, 60 (88); 93, 99 (111); 95, 39 (45); zuletzt BVerfG, 1 BvR 1748/99 v. 20.04.2004, Rn. 53; aus der Rspr. des 2. Senats: BVerfGE 65, 377 (384); 92, 277 (318); allg. zum Verhältnis zwischen der Willkürformel und der sog. „Neuen Formel“ Heun, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 3, Rn. 19; Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Anh. zu Art. 3, Rn. 6; Gubelt, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 3, Rn. 14. 97 BVerfGE 49, 148 (165); 86, 81 (87); s. auch Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 484 ff.

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verweist, den Vorzug hoher Rechtssicherheit, Berechenbarkeit und Praktikabilität98. Das Gebot materieller Gerechtigkeit bleibt dabei hingegen unberücksichtigt, weshalb diesen Kriterien jedenfalls keine ausschlaggebende Bedeutung zugemessen werden kann99. Vielmehr muss die Frage im Vordergrund stehen, ob die Interessenlage der Betroffenen einen derart unterschiedlichen Zuteilungsmodus zu rechtfertigen vermag. Eine unentgeltliche Zuteilung an Newcomer setzte die Vorhaltung einer Reserve voraus, was bei konstanter Zertifikatgesamtmenge zu einer Verminderung der auf die Altanlagen-Betreibern zu verteilenden Menge an Zertifikaten führte. Eine unentgeltliche Zuteilung zugunsten der Newcomer wirkte sich also nachteilig auf die bestehenden Anlagen aus. Demgegenüber würden die Newcomer, blieben sie von einer kostenlosen Zuteilung vollständig ausgeschlossen, in ihrer von Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG gewährten Chancengleichheit im Wettbewerb100 tangiert. Nach Auffassung der Kommission kommt dieser Beeinträchtigung allerdings kein hohes Gewicht zu: Zum einen gewährleiste die Größe des EUweiten Zertifikatmarktes, dass neuen Marktteilnehmern der Zugang zu Zertifikaten offen stehe. Zudem erfüllten Anlagen die Definition für neue Marktteilnehmer nur während eines begrenzten Zeitraums. Schließlich könnten diese regelmäßig mit weniger Zertifikaten auskommen als die etablierten Marktteilnehmer, da Letztere ihre Investitionen getätigt haben, ohne dabei die Zertifikatkosten berücksichtigen zu können, d.h. ohne ihre Kohlenstoffkosten durch gezielte Investitionsentscheidungen zu minimieren. Es sei daher mit dem Prinzip der Gleichbehandlung vereinbar, wenn Newcomer ihren Zertifikatbedarf vollständig auf dem Markt decken müssen101. Diese Argumentation stößt jedoch auf Bedenken. So lassen insbesondere die Erfahrungen aus den US-amerikanischen Lizenzmodellen gerade in der Einführungsphase des Systems eine nur sehr begrenzte Transaktionsbereitschaft erwarten102. Allein die Größe des Marktes gewährleistet neuen Marktteilnehmern daher keinen ausreichend gesicherten Zugang zu Zertifikaten. Ebenso wenig nimmt der Umstand, dass die Stellung als Newcomer zeitlich begrenzt ist, einer Benachteiligung gegenüber den bestehenden Un98 BVerwGE 16, 190 (191); 64, 238 (245); 82, 295 (298); vgl. Rehbinder, in: Endres/Rehbinder/Schwarze (Hrsg.), Umweltzertifikate und Kompensationslösungen aus ökonomischer und juristischer Sicht, S. 92 (120 f.). 99 Gethmann/Kloepfer/Reinert, Verteilungsgerechtigkeit im Umweltstaat, S. 68 f. 100 Allg. hierzu BVerfGE 40, 196 (229); 81, 40 (50 f.); Gubelt, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 3, Rn. 62; Bullinger, NJW 1978, 2173 (2177); Frotscher/ Becht, NVwZ 1986, 81 (85). 101 So die Mitteilung der Kommission v. 07.01.2004, KOM (2003) 830 endg., Rn. 56 (S. 14). 102 s. oben, S. 47.

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ternehmen ihr grundrechtliches Gewicht: Wollen neue Marktteilnehmer im Wettbewerb bestehen, dürften sie die nur ihnen entstehenden Kosten für den Erwerb der Zertifikate nur sehr begrenzt auf die jeweiligen Produktpreise umlegen können. Die hieraus resultierende Minderung des Betriebsbzw. Unternehmensgewinns dürfte sich selbst dann empfindlich auf die Chance einer Marktetablierung auswirken, wenn dieser Zustand nur wenige Jahre andauerte. Im Übrigen würde hierdurch die Amortisationsdauer verlängert und damit letztlich die Finanzierbarkeit erschwert. Je näher die geplante Aufnahme einer entsprechenden Tätigkeit am Beginn der jeweiligen Zuteilungsperiode liegt, desto größer wäre daher auch die Gefahr, dass die Realisierung des Vorhabens an der Beschaffung des erforderlichen Kapitals scheitert. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass das Interesse, eine immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlage trotz Rechtsänderungen uneingeschränkt fortzusetzen, einen nur eingeschränkten Schutz genießt103. Dem Anliegen, die Menge der auf die bestehenden Anlagen zu verteilenden Zertifikate nicht durch Zuteilungen an neue Marktteilnehmer zu vermindern, kommt daher kein besonderes Gewicht zu. Diese Betrachtung macht deutlich, dass den Kontinuitätsinteressen der Altanlagen-Betreiber erhebliche, freiheitsgrundrechtlich fundierte Interessen der Newcomer gegenüber stehen. Ein Ausgleich zwischen diesen Interessengruppen, der allein zulasten der Newcomer ausfiele, ließe sich daher nicht rechtfertigen. Dies heißt freilich nicht, dass Art. 3 Abs. 1 GG eine vollständige Gleichbehandlung beider Gruppen verlangt. Eine Verletzung der Chancengleichheit liegt jedoch dann von, wenn Newcomern in einer bestimmten Branche aufgrund des Marktpreises für Zertifikate sowie der branchentypischen Investitionen und Gewinnerwartungen faktisch keine Chance bleibt, sich gegenüber den ansässigen Konkurrenten zu behaupten. Jedenfalls ein vollständiger Ausschluss der Newcomer von der kostenlosen Zuteilung dürfte daher in aller Regel gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen104. bb) Early actions Die obigen Ausführungen haben gezeigt, dass den Kontinuitätsinteressen der Betreiber bestehender Anlagen generell am ehesten Rechnung getragen wird, wenn die Zuteilung unentgeltlich und entsprechend der jeweiligen historischen Emissionen erfolgt. Wegen des damit notwendig einhergehenden Erfordernisses der Bestimmung eines Referenzzeitpunkts bzw. -raums ist 103

s. oben, S. 241 (Fn. 69). So im Ergebnis auch Rehbinder, in: Endres/Rehbinder/Schwarze (Hrsg.), Umweltzertifikate und Kompensationslösungen aus ökonomischer und juristischer Sicht, S. 92 (120 f.). 104

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dieser Zuteilungsmethode allerdings ein Gleichheitsproblem immanent: Unternehmen, die ihre Emissionen vor dem maßgeblichen Zeitraum reduziert haben, erhalten verhältnismäßig weniger Zertifikate als diejenigen Anlagenbetreiber, die vor bzw. in diesem Zeitraum keine vergleichbaren Emissionsreduktionsmaßnahmen durchgeführt haben. Letztere könnten durch die spätere Umsetzung der gleichen Maßnahmen also einen Überschuss an Zertifikaten und durch deren Verkauf Einnahmen erzielen, während Erstere u. U. Emissionsrechte zukaufen müssten, nur weil der Stichtag der Zuteilung nach dem Zeitpunkt ihrer Early actions liegt105. Angesichts dessen bestehen aus Sicht des allgemeinen Gleichheitssatzes keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, dass die Zuteilungsplanung diesen Unterschied aufgreift und Early actions durch Sonderzuteilungen belohnt. Es bleibt hingegen die Frage, ob dies aus Sicht des Art. 3 Abs. 1 GG auch erforderlich ist, der Gesetzgeber also entsprechende Begünstigungen vorsehen muss. Entsprechend dem Ziel der Zuteilungsplanung, eine unbestimmte Zahl von Personen und Fällen zu erfassen, ist der Gesetzgeber – wie bei jeder Schaffung abstrakt-genereller Regelungen – befugt, in seinen Entscheidungen von Einzelfällen zu abstrahieren und von einem Gesamtbild auszugehen, das sich aus Prognosen bzw. Erfahrungen ergibt106. Die Zuteilungsplanung kann und muss daher die Wirklichkeit nicht „maßstabsgetreu“ wiedergeben; Art. 3 Abs. 1 GG zwingt m. a. W. nicht dazu, jeden ersichtlichen Unterschied zwischen den betroffenen Anlagenbetreibern aufzugreifen. Der Gleichheitssatz ist allerdings verletzt, „wenn der Gesetzgeber es versäumt hat, Ungleichheiten der zu ordnenden Lebenssachverhalte zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsdenken orientierten Betrachtungsweise beachtet werden müssen“107. Kommt also dem Umstand der Erbringung frühzeitiger Emissionsminderungen ein solches Gewicht zu, dass er einerseits gegenüber dem gesetzgeberischen Interesse an der Schaffung einheitlicher und damit praktikabler Regelungen und andererseits gegenüber dem Interesse der übrigen Anlagenbetreiber, die Menge der auf sie entfallenden Zertifikate nicht durch Sonderzuteilung zu mindern, gesetzgeberische Berücksichtigung finden muss? Ein solches Gewicht könnte dem Differenzierungskriterium Early actions lediglich im Hinblick auf das Vertrauensschutzprinzip zukommen: Hätten 105 Allg. hierzu Kloepfer, Umweltrecht, § 5, Rn. 293; Rehbinder/Schmalholz, UPR 2002, 1 (3 f.); s. auch den Zwischenbericht der UAG II, Stand: Dezember 2003, S. 9 ff. 106 BVerfGE 11, 245 (254); 78, 214 (227), 96, 1 (6). 107 BVerfGE 103, 242 (258); s. auch BVerfGE 71, 255 (271); 76, 256 (329); 79, 223 (236); Kloepfer, Gleichheit als Verfassungsfrage, S. 15 ff.

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sich die Vorreiter durch ihre Investitionen in Emissionsminderungen einen Wettbewerbsvorteil verschafft, würde eine egalisierende Zuteilung eine durch geleistete Arbeit und den Einsatz von Kapital erworbene Position nachträglich entwerten und so das Vertrauen in die Beständigkeit der Rechtsordnung erschüttern. Indes folgten aus überobligatorischen Emissionsminderungsmaßnahmen schon bislang keine rechtlichen Vorteile, sondern – insbesondere dann, wenn der Einsatz umweltschonender Technik zugleich zu höherer Effizienz der Anlage führte – allenfalls wirtschaftliche Vorteile. Diese Vorteile jedoch bleiben auch dann bestehen, wenn keine Sonderzuteilungen für frühzeitige Emissionsminderungen gewährt werden. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass das Vertrauen in den Fortbestand von Nutzungsrechten umso weniger schutzwürdig ist, je weniger die fragliche Nutzungsmöglichkeit tatsächlich verwirklicht wurde108. Aus Sicht des Vertrauensschutzprinzips ist es daher nicht zu beanstanden, wenn der Zuteilung nicht die in der Vergangenheit ordnungsrechtlich zulässigen oder branchenüblichen, sondern die tatsächlich getätigten Emissionen zu Grunde gelegt werden. Der Unterschied zwischen „Vorreitern“ und „Nachzüglern“ in Sachen Klimaschutz ist somit nicht von derart hoher Bedeutung, dass der Gesetzgeber aufgrund des allgemeinen Gleichheitssatzes verpflichtet wäre, insofern differenzierte Regelungen zu treffen109. Hiermit soll freilich nicht gesagt sein, dass der Gesetzgeber besser daran getan hätte, von einer Berücksichtigung frühzeitiger Emissionsminderungsmaßnahmen abzusehen, statt hierfür Sonderzuteilungen110 zu gewähren. Gerade für die Akzeptanz des neuen Systems nämlich, das anderenfalls gerade die bisherigen Vorreiter in Sachen Klimaschutz verprellen würde, dürfte sich diese Entscheidung als vorteilhaft erweisen. cc) Differenzierung zwischen energie- und prozessbedingten Emissionen Ein bedeutender Unterschied in dem mit der Zuteilungsplanung zu ordnenden Lebensbereich besteht hingegen im Hinblick auf die Entstehung des Treibhausgases Kohlendioxid: Neben energiebedingten Emissionen, also Kohlendioxidemissionen, die aus der Oxidation von Kohlenstoffträgern – insbesondere der Verfeuerung fossiler Brennstoffe – herrühren, erfasst das Gemeinschaftssystem auch sog. prozessbedingte Emissionen. Hierbei han108

Vgl. BVerfG NJW 1998, 367 (368); BVerfG NVwZ 1988, 623. So auch Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 92 f. 110 s. oben, S. 119. 109

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delt es sich um CO2-Emissionen, die aus einer chemischen Reaktion entstehen, die keine Verbrennung ist111. Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Fallgruppen besteht darin, dass sich energiebedingte Emissionen – jedenfalls grundsätzlich – etwa durch Brennstoffsubstitutionen oder Maßnahmen zur Verbesserung der Energieeffizienz reduzieren lassen. Prozessbedingten Emissionen hingegen können im Verhältnis zum Anlagen-Output nicht oder jedenfalls nur in sehr geringem Maße vermindert werden. Als Reaktionsmöglichkeit auf eine unter dem Bedarf ansetzende Zuteilung bliebe Betreibern derartiger Anlagen somit lediglich der Zukauf von Zertifikaten oder die Betriebseinschränkung. Damit wären diese Betreiber durch eine unterschiedslos hinter dem voraussichtlichen Bedarf zurückbleibende Zuteilung intensiver in der Nutzung ihres Anlageneigentums sowie ihrer Berufsausübung eingeschränkt als die Betreiber anderer Anlagen. Angesichts dieser Unterschiede in den Reduktionsmöglichkeiten ist es mit einer am Gerechtigkeitsdenken orientierten Betrachtungsweise daher nicht vereinbar, beiden Fallgruppen bei der Bestimmung der individuellen Zuteilungsmenge einen identischen Maßstab zu Grunde zu legen112. d) Anforderungen des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips: Rechtsform der Zuteilungsplanung Fast noch intensiver als diese verfassungsrechtlichen Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung der Zuteilungsplanung wurde im Vorfeld des TEHG die Frage nach der Rechtsform des Zuteilungsplans diskutiert: Da die Zuteilungsplanung die systemunterworfenen Anlagenbetreiber nicht unerheblich in der Betätigung ihrer Berufs- und Eigentumsfreiheit berührt, lässt sich die Erstellung des nationalen Zuteilungsplans dem grund111 So etwa bei der Erzeugung von Roheisen und Oxygenstahl, wo Kohlenstoff als Reduktionsmittel eingesetzt wird, um den im Eisenerz enthaltenen Sauerstoff zu binden. 112 Im Ergebnis ähnlich Reuter/Kindereit, DVBl. 2004, 537 (539), die mangels Spielraums des nationalen Gesetzgebers insoweit jedoch nicht Art. 3 Abs. 1 GG, sondern vielmehr den allgemeinen Gleichheitssatz des Gemeinschaftsrechts für anwendbar halten. Dem kann nicht gefolgt werden: Der Emissionshandelsrichtlinie kann eine Pflicht zur Berücksichtigung prozessbedingter Emissionen nicht entnommen werden. Insbesondere gibt die von den Autoren in Bezug genommene Regelung der Ziff. 3 S. 1 des Anhangs III zwingend lediglich vor, dass das Reduktionspotential der systemunterworfenen Anlagen bei der Bestimmung der Gesamtmenge der Zertifikate berücksichtigt werden muss. Eine am jeweiligen Reduktionspotential orientierte individuelle Zuteilung wird hiervon hingegen nicht verlangt; vgl. KOM (2003) 830 endg., Rn. 30 ff.

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legenden normativen Bereich zuordnen, in dem der parlamentarische Gesetzgeber aufgrund des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips verpflichtet ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen113. Wesentlich ist dabei – wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben – nicht lediglich die Entscheidung, das Maß der Emissionen überhaupt absolut zu begrenzen; vielmehr hat gerade die Ausgestaltung der Zuteilungsregelungen maßgeblichen Einfluss auf die Intensität der Grundrechtseinschränkungen. Aus rechtsstaatlicher Sicht spricht daher einiges dafür, den Zuteilungsplan in Form eines formellen Gesetzes zu erlassen, das sowohl den Bereich der Makro- als auch der Mikroallokation jedenfalls in Grundzügen selbst regelt114. Nach anderer Ansicht ist den Anforderung des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips indes bereits dann Genüge getan, wenn für den Zuteilungsplan eine gesetzliche Grundlage besteht. Für den Plan selbst, insbesondere für die Vielzahl von Verteilungsregeln, welche sich durch „Technizität, Abwägungsfinalismus und vollzugstypischen Dezionismus“ auszeichneten, sei das Gesetz hingegen nicht die adäquate Rechtsform. Als sach- und funktionsgerecht wurde vielmehr ein allgemeinverbindlicher Rechtsakt der Exekutivspitze, namentlich eine Rechtsverordnung oder eine Allgemeinverfügung i. S. von § 35 S. 2 VwVfG befürwortet115. Dieser Ansicht neigten auch die ersten TEHG-Entwürfe zu116. Letztlich begegnete der Gesetzgeber diesem Streit mit einem Kompromiss: Der Praktikabilität – insbesondere auch im Hinblick auf die Notifizierung des Plans bei der Kommission – sucht das TEHG dadurch gerecht zu werden, dass es die Erstellung des Zuteilungsplans einschließlich der Anmeldung nach Art. 9 Abs. 1 S. 4, 5 EH-RL dem Verantwortungsbereich der Bundesregierung zuweist, §§ 7 S. 1; 8 Abs. 1, 2 TEHG. Um gleichwohl rechtsstaatlichen Einwänden vorzubeugen, ist jedoch nicht der Plan selbst, 113 Zur Wesentlichkeitsrechtsprechung des BVerfG s. E 30, 303 (345); 34, 165 (192 f.); 40, 237 (249); 41, 251 (259 f.); 45, 400 (470 f.); 47, 46 (78 f.); 49, 89 (126); 58, 257 (269 f.); 83, 130 (140); 95, 267 (307 f.); aus der Literatur statt vieler Ossenbühl, in: HStR III, § 62, Rn. 41 ff. 114 Giesberts/Hilf, Handel mit Emissionszertifikaten, S. 132; Spieth, Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht, S. 83 f.; Burgi, NJW 2003, 2486 (2491). 115 Breuer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 145 (171 f.). 116 § 8 Abs. 6 des TEHG-E vom 20.09.2003 sah vor, dass die Bundesregierung den Allokationsplan durch Rechtsverordnung für allgemeinverbindlich erklärt. Der zweite Entwurf ging zwar von der Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit ab, bestimmt als Rechtsform aber nach wie vor die Rechtsverordnung, § 8 Abs. 6 TEHG-E v. 20.10.2003.

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sondern das auf diesem basierende Gesetz Grundlage der individuellen Zuteilungsentscheidungen, § 7 S. 2 TEHG. Der rechtsstaatliche Mehrwert dieser Lösung gegenüber einer Verordnungsermächtigung dürfte sich indes in Grenzen halten: Auch wenn der von der Bundesregierung beschlossene Zuteilungsplan für den parlamentarischen Gesetzgeber keine rechtliche Bindung entfaltet117, so dürfte dieser doch eine nicht zu unterschätzende faktische Bindungswirkung erzeugen118. Dies jedenfalls deshalb, weil grundsätzlich jede Änderung des notifizierten Plans eine erneute Anmeldung bei der Kommission erforderlich macht. Von daher steht zu erwarten, dass sich der Akt der parlamentarischen Willensbildung hier in der Billigung der exekutiven Vorlage erschöpfen wird. e) Finanzverfassungsrechtliche Anforderungen: Zulässigkeit einer entgeltlichen Vergabe Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die Grundrechte einer entgeltlichen Zuteilung der Berechtigungen nur für eine Übergangszeit entgegenstehen. Mittel- bis langfristig kommt die Erhebung eines Zertifikatentgelts aus grundrechtlicher Sicht daher durchaus in Betracht. Damit allerdings drängt sich die Frage nach der finanzverfassungsrechtlichen Zulässigkeit eines solchen Zertifikatentgelts auf. Es liegt im Wesen der grundgesetzlichen Finanzverfassung, dass staatliche Aufgaben in erster Linie aus dem Ertrag der in Art. 105 ff. GG geregelten Einnahmequellen finanziert werden119. Andere Abgaben sind demgegenüber auf besondere Rechtfertigungsgründe beschränkt120. Diese orientieren sich nach herkömmlicher Auffassung an einer am Erhebungsgrund ansetzenden Typisierung der Abgabenarten. 117

Dass der parlamentarische Gesetzgeber in der Ausgestaltung des Zuteilungsgesetzes weder formal noch inhaltlich durch eine Vorlage der Regierung, sondern in verfahrensrechtlicher Hinsicht allein durch die Art. 76 ff. GG, in inhaltlicher Hinsicht insbesondere durch die Grundrechte gebunden ist, versteht sich von selbst. Dementsprechend war dem der Kommission von der Bundesregierung für die erste Zuteilungsperiode notifizierten Zuteilungsplan in einer Anlage die Erklärung beigefügt, dass der Deutsche Bundestag die abschließende Entscheidung über das Mengengerüst und die Allokationsregeln in einem Gesetz zum Nationalen Allokationsplan im Lichte der Notifizierungen durch die Kommission treffen wird; s. Anlage zur Kabinettvorlage des BMU v. 31.03.2004, S. 62. 118 Burgi, NVwZ 2004, 1162 (1166). 119 Prinzip des Steuerstaates; vgl. BVerfGE 78, 249 (266 f.); BVerfGE 82, 159 (178); 93, 319 (342). 120 Statt vieler Kirchhof, Grundriss des Steuer- und Abgabenrechts, Rn. 27 ff., 233.

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Unbestreitbar stellte ein für die Zuteilung von Zertifikaten erhobenes Entgelt als Gegenleistung für eine staatliche Begünstigung weder eine Steuer i. S. des § 3 Abs. 1 AO noch eine Sonderabgabe121 dar. In Betracht kämen jedoch die Qualifizierung als Gebühr oder als Beitrag. Unter Letzteren sind Abgaben zu verstehen, die zur vollen oder teilweisen Deckung der Kosten einer öffentlichen Einrichtung von demjenigen erhoben werden, dem die Einrichtung einen besonderen Vorteil gewährt122. Dabei ist es für das Entstehen der Beitragspflicht gleichgültig, ob der Abgabepflichtige den gebotenen Vorteil tatsächlich zieht123. Der Begriff der Gebühr umfasst hingegen solche öffentlich-rechtlichen Geldleistungen, die dem Gebührenschuldner aus Anlass individuell zurechenbarer öffentlicher Leistungen auferlegt werden124. Die Atmosphäre, zu deren Inanspruchnahme die Zertifikate berechtigen, stellt als Naturgegebenheit jedenfalls nach herkömmlicher Auffassung keine öffentliche Einrichtung dar: Weder wird sie vom Staat bereitgestellt, noch mit staatlichem Aufwand unterhalten125. Als Beitrag wäre ein Zertifikatentgelt daher nicht anzusehen. Es bleibt die Klassifizierung als Gebühr und damit die Frage, ob in der Zuteilung von Zertifikaten eine individuell zurechenbare öffentliche Leistung gesehen werden kann. Eine derartige öffentliche Leistung kann insbesondere in einem Tätigwerden der Verwaltung – etwa in der Vornahme einer Amtshandlung – oder in der Inanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung bestehen. Beides ist im Hinblick auf ein Zertifikatentgelt hingegen nicht der Fall: Dass die Atmosphäre keine öffentliche Einrichtung ist, wurde bereits dargelegt. Wie ein Zertifikatentgelt nicht als Beitrag angesehen werden könnte, könnte es daher ebenso wenig als Benutzungsgebühr klassifiziert werden126. Eine Verwaltungsgebühr hingegen läge deshalb nicht vor, weil durch ein Zertifikatentgelt nicht die durch die Ausstellung bzw. Ausgabe der Zertifikate veranlasste Verwaltungstätigkeit, sondern vielmehr allein das Ergebnis dieser Tätigkeit abgegolten würde127. Die Qualifizierung eines Zertifikatentgelts 121 Nach ständiger Rechtsprechung ist es wesentliches Merkmal einer Sonderabgabe, dass sie eine Geldleistungspflicht begründet, der keine Gegenleistung der öffentlichen Hand entspricht; vgl. BVerfGE 67, 256 (274 f.); 78, 249 (267); 81, 156 (186 f.); ebenso BVerwGE 69, 227 (229). 122 Vgl. BVerwGE 42, 210 (216); 39, 100 (107) m. w. N. 123 BVerwGE 25, 147 (149). 124 BVerfGE 50, 217 (226); 91, 207 (223); 97, 332 (345); vgl. auch Jarass, Nichtsteuerliche Abgaben und lenkende Steuern unter dem Grundgesetz, S. 27 m. w. N. 125 So für Grund- und Oberflächenwasser Raber, NVwZ 1997, 219 (221) m. w. N. 126 Vgl. Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 171.

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als Gebühr hängt damit von der Frage ab, ob auch die Einräumung oder Verleihung von (subjektiv-öffentlichen) Rechten als Leistung im gebührenrechtlichen Sinn zu verstehen ist. Dies allerdings ist äußerst umstritten128: Die Befürworter der sog. „Verleihungsgebühr“ sehen im gängigen Gebührenbegriff mit dem Erhebungszweck der Kostendeckung für die zugewandte Leistung lediglich einen möglichen Gebührengrund. Weitere Gebührengründe – wie insbesondere der Ausgleich wirtschaftlicher Vorteile – seien damit nicht ausgeschlossen129. Die gegenüber der Verleihungsgebühr kritischen Ansichten stellen dementgegen insbesondere auf die Aufweichung der Grenze zwischen Steuer und Gebühr ab. So führe die Anerkennung einer Rechtsverleihung als individuell zurechenbare Leistung zu einer Konturlosigkeit des Gebührenbegriffs gegenüber der Steuer130. Dies berge die Gefahr einer Störung der grundgesetzlichen Finanzverfassung und des darin festgelegten Erhebungs- und Verteilungssystems in sich. Es bliebe nämlich dem Gesetzgeber überlassen, nahezu jeden bislang kostenfreien Umweltgebrauch unter eine Bewirtschaftungsordnung zu stellen, um in deren Rahmen die fragliche Umweltnutzung nur noch gegen ein Entgelt zuzulassen. Hierdurch könnte er sich – im Widerspruch zum Prinzip des Steuerstaates – in nahezu beliebigem Umfang Einnahmequellen verschaffen131. Von einer Leistung des Staates könne daher nur gesprochen werden, wo die Begünstigung auf einer Tätigkeit des Staates beruht und wo dem Staat letztlich auch Kosten entstehen. Für die Annahme einer durch eine Gebühr abgeltbaren Leistung seien somit Anstrengungen erforderlich, die über die bloße Ausübung staatlicher Befugnisse aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Benutzungsordnung hinausgingen132. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts kann der Streit um den gebührenrechtlichen Leistungsbegriff hingegen dahingestellt bleiben. So führte 127

Diese Unterscheidung liegt auch der deutschen Umsetzungsgesetzgebung zu Grunde, welche in § 18 ZuG 2007 zwar die Unentgeltlichkeit der Zuteilung vorsieht, gleichwohl nach § 22 TEHG und § 23 ZuG 2007 die Erhebung von Gebühren für Amtshandlungen nach diesen Gesetzen bestimmt. Zur Rechtmäßigkeit der Gebührenerhebung auf der Grundlage der EHKostVO s. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 28.11.2005, OVG 12 S 9.05. 128 Ausführlich hierzu Drömann, Nichtsteuerliche Abgaben im Steuerstaat, S. 54 ff. 129 So etwa Mußgnug, Das Recht des Landes Baden-Württemberg zur Erhebung eines „Wasserpfennigs“ für die Entnahme von Grund- und Oberflächenwasser, S. 21 f. 130 Selmer, in: Breuer/Kloepfer/Marburger/Schröder (Hrsg.), Umweltschutz durch Abgaben und Steuern, S. 15 (43 f.). 131 Vgl. etwa Pietzcker, DVBl. 1987, 774 (778). 132 v. Mutius/Lünenburger, NVwZ 1996, 1061 (1063); dies., DVBl. 1995, 1205 (1207 ff.); Breuer, DVBl. 1992, 485 (491).

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das Gericht im sog. „Wasserpfennig“-Beschluss aus, dass es „für die kompetenzrechtliche Zulässigkeit einer nicht-steuerlichen Abgabe nicht auf deren begriffliche Zuordnung, sondern allein darauf ankommt, ob sie den Anforderungen standhält, die sich aus der bundesstaatlichen Finanzverfassung ergeben. So ist die Zulässigkeit einer Abgabe nicht davon abhängig, ob sie sich den gebräuchlichen Begriffen etwa der Gebühr oder des Beitrags einfügt“133. Maßgeblich für die Zulässigkeit einer nicht-steuerlichen Abgabe ist demnach zunächst das Vorliegen einer besonderen sachlichen Rechtfertigung. Diese Rechtfertigung kann angesichts der Schutz- und Begrenzungsfunktion der grundgesetzlichen Finanzverfassung nicht – jedenfalls nicht allein – in der Erzielung von Einnahmen bestehen. Eine sachliche Rechtfertigung ist unter dem Gesichtspunkt der Belastungsgleichheit zudem insoweit erforderlich, als der Abgabenpflichtige neben der steuerlichen Inanspruchnahme zu einer weiteren Finanzleistung herangezogen wird. Weiterhin muss sich die nicht-steuerliche Abgabe deutlich von der Steuer unterscheiden. Schließlich darf der Gesetzgeber hierdurch keine Einnahme- und Ausgabekreisläufe außerhalb des Budgets organisieren134. Diese Anforderungen sah das Bundesverfassungsgericht im Fall der Wasserentnahme-Abgaben nach dem hessischen Grundwasserabgabengesetz und dem baden-württembergischen Wassergesetz als erfüllt an: Eine sachliche Rechtfertigung für diese Abgaben ergebe sich aus ihrem Charakter als Vorteilsabschöpfungsabgaben im Rahmen einer öffentlichrechtlichen Nutzungsregelung. „Knappe natürliche Ressourcen, wie etwa das Wasser, sind Güter der Allgemeinheit. Wird Einzelnen die Nutzung einer solchen, der Bewirtschaftung unterliegenden Ressource . . ., eröffnet, wird ihnen die Teilhabe an einem Gut der Allgemeinheit verschafft . . . Sie erhalten einen Sondervorteil gegenüber all denen, die das betreffende Gut nicht oder nicht in gleichem Umfang nutzen dürfen. Es ist sachlich gerechtfertigt, diesen Vorteil ganz oder teilweise abzuschöpfen“135. Einen hinreichend deutlichen Unterschied zur Steuer sah das Gericht bereits in der Gegenleistungsabhängigkeit136. Da die Abgaben in beiden Ländern den jeweiligen Landeshaushalten zuflossen, war schließlich auch der Grundsatz der Vollständigkeit des Haushalts gewahrt. 133 BVerfGE 93, 319 (345); s. hierzu Murswiek, NVwZ 1996, 417 ff.; Raber, NVwZ 1997, 219 ff.; v. Mutius/Lünenburger NVwZ 1996, 1061 ff. 134 BVerfGE 93, 319 (342 ff.). 135 BVerfGE 93, 319 (345 f.) mit ausdrücklicher Bezugnahme auf Murswiek, NuR 1994, 170 (175). 136 BVerfGE 93, 319 (346 f.) wobei das BVerfG allerdings betonte, dass von einer Gegenleistung und damit einer Abgrenzbarkeit zur Steuer nur solange gesprochen werden könne, wie deren Höhe den Wert der öffentlichen Leistung nicht übersteige.

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Auch ein Zertifikatentgelt würde sich dieser Argumentation nach hinreichend deutlich von einer Steuer unterscheiden, soweit es noch als Gegenleistung angesehen werden könnte, deren Höhe also nicht in einem Missverhältnis zum Wert der Leistung stünde. Flössen die hier erzielten Einnahmen dem Haushalt zu, wäre zudem der Grundsatz der Vollständigkeit des Haushalts gewahrt. Als problematisch erweist sich jedoch die sachliche Rechtfertigung. Wie das Grund- bzw. Oberflächenwasser lässt sich auch die Atmosphäre als eine knappe natürliche Ressource begreifen137. Deren Inanspruchnahme als Entsorgungsmedium für Schadstoffe kann daher als Teilhabe an einem Gut der Allgemeinheit angesehen werden. Es bleibt jedoch die Frage, ob den Anlagenbetreibern mit der Zuteilung von Zertifikaten im Rahmen einer Bewirtschaftungsordnung ein Sondervorteil gegenüber denjenigen eingeräumt wird, die die Atmosphäre nicht oder nicht in gleichem Umfang in Anspruch nehmen dürfen. Teilweise wird dies bejaht: Habe der Gesetzgeber in verfassungskonformer Weise zunächst den Anspruch auf Betrieb einer genehmigungsbedürftigen Anlage im notwendigen Umfang reduziert, dann begründe die Erlaubnis, die Atmosphäre als knappe natürliche Ressource mit Schadstoffen befrachten zu dürfen, einen Sondervorteil gegenüber denjenigen, die zu dieser Nutzung nicht berechtigt sind138. Indes setzt ein Sondervorteil begrifflich die Existenz eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses voraus. Innerhalb einer Bewirtschaftungsordnung lässt sich von einem Sondervorteil daher nur sprechen, wenn Einzelnen bestimmte Ressourcennutzungen gestattet werden, die allen anderen grundsätzlich untersagt sind. Anders als im Gewässerschutzrecht nach dem Wasserhaushaltsgesetz besteht eine solche Bewirtschaftungsordnung der Atmosphäre jedoch nicht139: Das Gemeinschaftssys137 Der Begriff der Knappheit meint in diesem Zusammenhang, dass die nachgefragten Nutzungen eines bestimmten Gutes durch dessen vorhandene Menge oder Qualität nicht hinreichend befriedigt werden können; vgl. Endres, Umweltökonomie, S. 1; Kloepfer/Reinert, in: Gethmann/Kloepfer/Reinert, Verteilungsgerechtigkeit im Umweltstaat, S. 23 (34). Bei der Atmosphäre stehen sich mit deren Inanspruchnahme als Entsorgungsmedium für Schadstoffe einerseits und der „Nutzung“ als Lebensraum für Menschen, Tiere und Pflanzen andererseits Nutzungsinteressen entgegen, die insoweit miteinander konkurrieren, als die Nutzung als Lebensraum eine bestimmte Zusammensetzung voraussetzt, die nicht durch übermäßige Emissionen verändert werden darf; s. Wustlich, Die Atmosphäre als globales Umweltgut, S. 86 f. 138 Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 191; Körner/v. Schweinitz, in: Körner/Vierhaus (Hrsg.), TEHG/ZuG, § 18 ZuG 2007, Rn. 38. 139 So Burgi, NVwZ 2004, 1162 (1164, Fn. 23); ähnlich Hösch, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2001, S. 127 (158).

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tem beinhaltet kein allgemeines, sondern nur ein sektoral begrenztes (formelles) Verbot der Emission von Treibhausgasen. Die Betreiber systemunterworfener Anlagen erlangen daher insofern keinen „Sondervorteil“, als die Inanspruchnahme der Atmosphäre anderen CO2-Emittenten auch ohne Zertifikatabgabe gestattet ist140. Und dennoch: Mit der Zuteilung fließt den Betreibern – wie bereits im Zusammenhang mit den Anforderungen der Art. 87 ff. EG dargelegt – ein zumindest potenzieller monetärer Wert zu, über den diese vergleichsweise flexibel disponieren können141. Den Zuteilungsempfängern wird somit über die von den Zertifikaten eröffnete Möglichkeit der Inanspruchnahme der Atmosphäre hinaus ein wirtschaftlicher Vorteil verschafft. Dessen Abschöpfung durch eine nicht-steuerliche Abgabe wäre – auch unter dem Gesichtspunkt der Belastungsgleichheit – sachlich durchaus gerechtfertigt. Aus finanzverfassungsrechtlicher Sicht bestehen gegen eine entgeltliche Zuteilung der Zertifikate daher keine grundsätzlichen Bedenken. f) Zusammenfassung Die Grundrechte der Eigentums- und Berufsfreiheit verpflichten den Gesetzgeber, mit der Zuteilung einen angemessenen Ausgleich zwischen den aus dem Gemeinschaftssystem – namentlich der Pflicht zur Abgabe von Zertifikaten – resultierenden Grundrechtsbeschränkungen der Anlageneigentümer und dem Nutzen des Gemeinschaftssystems für die Allgemeinheit herzustellen. Dem wird eine Zuteilungsplanung jedenfalls dann nicht gerecht, wenn Betreiber systemunterworfener Anlagen für den Erwerb der zur Aufnahme oder Fortsetzung des Betriebs erforderlichen Zertifikate Mittel in einem Umfang aufwenden müssen, der eine wirtschaftlich sinnvolle Unternehmensführung bzw. Anlagennutzung nicht mehr erlaubt. Darüber hinaus stehen einerseits der Vertrauensschutz der Betreiber bestehender Anlagen und andererseits der Grundsatz der Chancengleichheit im Wettbewerb einer entgeltlichen Zuteilung jedenfalls zunächst entgegen. Mittel- bis langfristig hingegen kommt die Erhebung eines Zertifikatentgelts in Betracht. Hiergegen bestehen insbesondere auch aus finanzverfassungsrechtlicher Sicht keine Bedenken. Darüber hinaus verbleibt dem Gesetzgeber bei der Zuteilungsplanung ein weiter Gestaltungsfreiraum. Insbesondere gebietet das Eigentumsgrundrecht 140 Von einem in der Inanspruchnahme der Atmosphäre liegenden Sondervorteil lässt sich daher lediglich dann sprechen, wenn innerhalb des Anwendungsbereichs des Gemeinschaftssystems einzelne Anlagenbetreiber relativ mehr Zertifikate erhalten als andere. 141 s. oben, S. 235 f.

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keine Zuteilung am Maßstab historischer Emissionen. Auch ist eine Berücksichtigung frühzeitiger Emissionsminderungen – etwa in Form von Sonderzuteilungen – zwar zulässig und mit Blick auf die Akzeptanz des Systems vorteilhaft, verfassungsrechtlich aber nicht geboten. Anderes gilt schließlich für prozessbedingte Emissionen: Da diese im Gegensatz zu energiebedingten Emissionen praktisch nicht vermeidbar sind, stellte es eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes dar, würden beide Gruppen in der Zuteilung unterschiedslos behandelt.

II. Rechtsschutzmöglichkeiten bei Unvereinbarkeit der Zuteilungsplanung mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben Sind die materiell-rechtlichen Grenzen der Zuteilungsplanung abgesteckt, gilt es nunmehr der Frage nachzugehen, ob und inwieweit der Einzelne die Wahrung dieser Grenzen durchsetzen kann. Dabei sollen zunächst die Rechtsschutzmöglichkeiten im Falle einer (mutmaßlichen) Verletzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben betrachtet werden. 1. Rechtsschutz vor nationalen Gerichten Widersprüche zwischen den Vorgaben einer Richtlinie und dem (zu deren Umsetzung erlassenen) nationalen Recht sind in erster Linie im Wege richtlinienkonformer Interpretation zu überbrücken142. Demnach hat ein mitgliedstaatliches Gericht „das nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen“, wobei das Gericht diese Auslegung „unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts“ vornehmen muss143. Kann auf diesem Wege ein Widerspruch zwischen den Rechtsfolgeanordnungen des Gemeinschaftsrechts und des nationalen Rechts nicht beseitigt werden, findet aufgrund des Anwendungsvorrangs allein das Gemeinschaftsrecht Anwendung, wenn und soweit dieses unmittelbar anwendbar ist144. Fehlt es hingegen an der unmittelbaren Anwendbarkeit der dem nationalen Recht widersprechenden gemeinschafts142 Allg. hierzu Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 249 EGV, Rn. 106 ff. 143 EuGH, Rs. 14/83, von Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen, Slg. 1984, 1891, Rn. 26 ff.; Rs. 79/83, Harz/Deutsche Tradax, Slg. 1984, 1921, Rn. 26 ff. 144 Rengeling/Middeke/Gellermann, Rechtsschutz in der Europäischen Union, Rn. 947 ff.; Ipsen, in: HStR VII, § 181, Rn. 61.

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rechtlichen Norm, so bleibt es bei der Anwendbarkeit des nationalen Rechts. So kommt dem Gemeinschaftsrecht eben kein Geltungsvorrang – ein solcher wäre weder mit dem Grundgesetz vereinbar noch zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Gemeinschaftsrechts geboten –, sondern allein ein Anwendungsvorrang zu. Im Übrigen führte die Unanwendbarkeit nationalen Rechts bei fehlender unmittelbarer Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts dazu, dass auf den fraglichen Sachverhalt keine Rechtsfolge anzuwenden wäre145. Über das Hinwirken auf eine gemeinschaftsrechts-, insbesondere richtlinienkonforme Interpretation nationalen Rechts und ggf. das Erwirken einer auf Klärung einer Auslegungsfrage gerichteten Vorlage nach Art. 234 EG hinaus, erweist sich der Einwand der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit vor nationalen Gerichten somit nur dann als erheblich, wenn die fragliche Gemeinschaftsrechtsnorm unmittelbar anwendbar ist. Dies ist bei den die Zuteilung betreffenden Bestimmungen der Emissionshandelsrichtlinie i. d. R. nicht der Fall: Richtlinienbestimmungen sind nach ständiger Rechtsprechung unmittelbar anwendbar, wenn sie trotz abgelaufener Umsetzungsfrist nicht oder nur unzureichend umgesetzt wurden, deren Bestimmungen inhaltlich unbedingt und hineichend genau sind und dem Einzelnen gegenüber den Mitgliedstaaten Rechte verleihen146. Zwar wirken sich etwa Art. 10 EH-RL wie auch bspw. die Vorgaben der Ziffern 4 S. 2, 6 und 8 des Anhangs III EH-RL u. U. rechtlich begünstigend auf die Betreiber erfasster Anlagen aus, gleichwohl lassen diese Vorgaben den Mitgliedstaaten ganz überwiegend einen sehr weiten Umsetzungsspielraum; insoweit fehlt es daher an inhaltlicher Unbedingtheit und hinreichender Genauigkeit. In aller Regel hat der nationale Richter die Vorgaben der nationalen Zuteilungsplanung somit auch dann anzuwenden, wenn sie im Widerspruch zu den Vorgaben der Richtlinie stehen147. Diesen materiellen Konflikt vermag im Übrigen auch eine Richtervorlage nicht aufzulösen: Eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das Grundgesetz – insb. Art. 23 Abs. 1 – keine Pflicht zur Umsetzung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts beinhaltet. Die Frage der gemeinschaftsrechtskonformen Um145

Scherzberg, Jura 1993, 225 (229). Statt vieler Geiger, EUV/EGV, Art. 249 EGV, Rn. 15 m. w. N. 147 Anderes kann freilich für Kriterium 10 des Anhangs III EH-RL gelten, wenn hierin – wie offenbar von der Kommission – ein Verbot nachträglicher Korrekturen der Zuteilungsentscheidungen gesehen wird. Bei dieser Lesart käme der Norm ein Anwendungsvorrang vor entgegenstehendem nationalem Recht zu, so dass entsprechende nationale Korrekturreglungen unangewandt bleiben müssten; näher hierzu vgl. unten, S. 315 f. 146

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setzung betrifft daher nicht die Verfassungsmäßigkeit, sondern allein die Gemeinschaftsrechtmäßigkeit des nationalen Umsetzungsaktes. Auch das weiterhin in Betracht zu ziehende Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 Abs. 1 lit. b) EG vermag zwar zu klären, ob und inwieweit das nationale Recht mit dem Gemeinschaftsrecht im Widerspruch steht und ob die fragliche Gemeinschaftsrechtsnorm unmittelbar anwendbar ist; die Bindungswirkung des Vorabentscheidungsurteils bezieht sich jedoch allein auf die Interpretation des Gemeinschaftsrechts bzw. die Feststellung seiner Gültigkeit. Eine weitergehende Bindungswirkung etwa in dem Sinne, dass eine nationale Rechtsnorm, die den eindeutigen Feststellungen des EuGH zuwiderläuft, nicht mehr angewendet werden darf, kommt dem Vorabentscheidungsurteil hingegen nicht zu148. Vor nationalen Gerichten lässt sich die Unvereinbarkeit der Zuteilungsplanung mit den Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie daher i. d. R. nicht mit Erfolg geltend machen. Anderes gilt freilich für das in Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG normierte Verbot, neue Beihilfen vor der abschließenden Entscheidung der Kommission durchzuführen: Nach ständiger Rechtsprechung besitzt dieses Verbot unmittelbare Geltung und begründet Rechte der Einzelnen, die von den nationalen Gerichten zu beachten sind149. Der Wettbewerber eines durch eine rechtswidrige Beihilfe Begünstigten kann sich daher vor nationalen Gerichten auf das Fehlen der Genehmigung mit der Folge berufen, dass diese jedenfalls vorläufig – also bis zur Entscheidung der Kommission – auszusetzen und/oder zurückzugewähren ist150. Die Geltendmachung einer Verletzung beihilferechtlicher Vorgaben erlangt damit allerdings primär im Rahmen der Drittanfechtung konkreter Zuteilungsentscheidungen Relevanz, weshalb hierauf erst im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz gegenüber den Zuteilungsentscheidungen näher eingegangen werden soll151. An dieser Stelle bleibt das Augenmerk stattdessen auf die Möglichkeiten gemeinschaftsgerichtlichen Rechtsschutzes zu richten. 148 Rengeling/Middeke/Gellermann, Rechtsschutz in der Europäischen Union, Rn. 945. 149 EuGH, Rs. 120/73, Lorenz/Bundesrepublik Deutschland u. a., Slg. 1973, 1471, Rn. 8; Rs. C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires u. a./Frankreich, Slg. 1991, I-5505, Rn. 11; Rs. C-39/94, SFEI/La Poste u.a., Slg. 1996, I-3547, Rn. 39. 150 Vgl. die Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der Mitgliedstaaten im Bereich der staatlichen Beihilfen, ABl. Nr. C 312 v. 23.11.1995, S. 8 ff. (Rn. 11): „Ein nationales Gericht, das in einem Fall betreffend das Gemeinschaftsrecht die Auffassung vertritt, dass das einzige Hindernis, das es davon abhält, eine einstweilige Maßnahme zu erlassen, eine nationale Rechtsvorschrift ist, muss diese Vorschrift außer Betracht lassen“. 151 s. unten, S. 340 ff.

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2. Möglichkeiten gemeinschaftsgerichtlichen Rechtsschutzes Eine unmittelbar gegen den gemeinschaftsrechtswidrig agierenden Mitgliedstaat zu richtende Individualklage sieht das Gemeinschaftsrecht nicht vor: Zwar ist bei einer Verletzung des Vertrages – eine solche Vertragsverletzung liegt insbesondere auch bei unterlassener oder unzureichender Umsetzung einer Richtlinie vor152 – das Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 bzw. 227 EG statthaft. Die Aktivlegitimation für eine derartige Klage besitzen jedoch nur die Kommission (Art. 226 EG) und die Mitgliedstaaten (Art. 227 EG). Dem Einzelnen bleibt hingegen lediglich die Möglichkeit, wegen einer mutmaßlichen Vertragsverletzung eines Mitgliedstaates bei der Kommission Beschwerde einzulegen153. Ein einklagbares Recht auf Verfahrenseinleitung oder Klageerhebung durch die Kommission gewähren dabei weder Art. 232 Abs. 3 EG noch Art. 230 Abs. 4 EG154. Jedenfalls unmittelbar lässt sich eine Vertragsverletzung somit nicht zum Gegenstand einer gemeinschaftsrechtlichen Individualklage machen. Als Gegenstand individuellen Rechtsschutzes, der mittelbar eine Überprüfung der Vereinbarkeit eines Zuteilungsplans mit den Vorgaben des Art. 10 EH-RL und den Anforderungen des Anhangs III erlaubt, ist jedoch der das Notifizierungsverfahren abschließende Akt der Kommission in Betracht zu ziehen. Im Hinblick auf die beihilferechtlichen Vorgaben gilt Ähnliches für die abschließende Entscheidung der Kommission nach Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG. a) Verhältnis der Prüfverfahren nach Art. 9 Abs. 3 EH-RL und Art. 88 EG Im Hinblick auf die in Zuteilungsplänen etwaig enthaltenen Beihilferegelungen stellt sich damit allerdings zunächst die Frage, ob es neben der Prüfung nach Art. 9 EH-RL überhaupt einer zusätzlichen Entscheidung der Kommission nach Art. 88 Abs. 3 EG bedarf. Für eine solche Konzentrationswirkung scheint der Umstand zu sprechen, dass Ziff. 5 des Anhangs III der EH-RL ausdrücklich die Vereinbarkeit des Plans mit den Art. 87 f. EG verlangt, die Entscheidung nach Art. 9 Abs. 3 EH-RL also auch die beihilferechtlichen Vorgaben berücksichtigen muss. Indes ist die Emissionshan152

Statt vieler, Streinz, in: HStR VII, § 182, Rn. 11 ff. m. w. N. Vgl. hierzu Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 226 EGV, Rn. 4. 154 St. Rspr., vgl. EuGH, Rs. 247/87, Star Fruit/Kommission, Slg. 1989, 291, Rn. 11 ff.; Rs. C-196/97 P, Intertronic/Kommission, Slg. 1998, I-199, Rn. 12; EuG, Rs. T-47/96, SDDDA/Kommission, Slg. 1996, II-1559, Rn. 41. 153

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delsrichtlinie allein auf Art. 175 Abs. 1 EG gestützt, welcher – anders als Art. 89 EG – keine Ermächtigung zur Regelung des Beihilfekontrollverfahrens enthält. Das Verfahren nach Art. 9 EH-RL kann daher das Verfahren nach Art. 88 Abs. 2, 3 EG ebenso wenig modifizieren (geschweige denn ersetzen), wie in einer Nicht-Ablehnung eines Zuteilungsplans nach Art. 9 Abs. 3 EH-RL ein beihilferechtliches Plazet erblickt werden kann155. Zwar können beide Verfahren parallel ablaufen – die Notifizierungen nach Art. 9 Abs. 1 S. 4, 5 EH-RL und Art. 88 Abs. 3 S. 1 EG können in einem Akt erfolgen156, auch können die Entscheidungen der Kommission zusammenfallen – aus Sicht des Rechtsschutzes sind die Verfahren und Entscheidungen somit gleichwohl separat zu betrachten. Daher ist im Folgenden zwischen den Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Entscheidung nach Art. 9 EH-RL einerseits und dem Rechtsschutz gegenüber der Entscheidung der Kommission nach Art. 88 Abs. 3 EG andererseits zu unterscheiden. b) Die Entscheidung nach Art. 9 EH-RL als Gegenstand individuellen Rechtsschutzes aa) Individualrechtsschutz gegenüber einer Ablehnung nach Art. 9 Abs. 3 EH-RL Gem. Art. 9 Abs. 3 S. 1 EH-RL kann die Kommission einen Zuteilungsplan innerhalb von drei Monaten nach Übermittlung durch den Mitgliedstaat ablehnen, „wenn er mit den in Anhang III aufgeführten Kriterien oder mit Art. 10 unvereinbar ist“. Nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 EH-RL darf der Mitgliedstaat als Folge einer solchen Ablehnung Zuteilungsentscheidungen nur dann treffen, wenn die vom Mitgliedstaat hierauf unterbreiteten Änderungsvorschläge von der Kommission akzeptiert worden sind157. Sowohl die voll155

So auch Schweer/Ludwig, RdE 2004, 153 (162). Nach der Rechtsprechung setzt die Anmeldung einer Beihilfe lediglich eine ausdrückliche Bezugnahme auf Art. 88 Abs. 3 EG voraus; EuG, Rs. T-126/96, BFM/Kommission, Slg. 1998, II-3437, Rn. 47. Im Übrigen geben weder Art. 88 EG noch die Verfahrensverordnung eine bestimmte Form der Anmeldung einer Beihilfe vor; Mederer, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 88 EG, Rn. 39. Eine Bezugnahme auf Art. 88 Abs. 3 EG und Art. 9 Abs. 1 EH-RL vorausgesetzt, ist die Übermittlung eines Zuteilungsplans daher als Notifizierung sowohl im beihilferechtlichen als auch im emissionshandelsrechtlichen Sinn anzusehen. 157 So auch Vierhaus, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 8 TEHG, Rn. 19; anders Kreuter-Kirchhof, EuZW 2004, 711 (716), die Art. 9 Abs. 3 S. 2 EH-RL offenbar dahin versteht, dass nicht der Mitgliedstaat, sondern die Kommission Änderungsvorschläge unterbreitet. Diese Lesart ist freilich mit dem Wortlaut, der nicht von Änderungsvorschlägen „der Kommission“, sondern davon spricht, dass „Änderungsvorschläge von der Kommission akzeptiert werden“, kaum vereinbar; vgl. insoweit auch die englischen Fassung: „The Member State shall only take a decision 156

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ständige als auch die teilweise Ablehnung führen somit dazu, dass der Mitgliedstaat den Zuteilungsplan in der notifizierten Fassung nicht umsetzen darf. Als insgesamt verbindlicher, an einen bestimmten Mitgliedstaat gerichteter Rechtsakt stellt die Ablehnung damit eine Entscheidung i. S. von Art. 249 Abs. 4 EG und folglich einen tauglichen Gegenstand einer Klage nach Art. 230 EG dar. Da sich die Ablehnung jedoch nur an den betreffenden Mitgliedstaat richtet, hängt die Zulässigkeit einer solchen nicht-privilegierten Nichtigkeitsklage nach Art. 230 Abs. 4 Var. 3 EG davon ab, dass der Kläger von der Ablehnung unmittelbar und individuell betroffen ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Einzelner unmittelbar betroffen, „wenn die beanstandete Maßnahme der Gemeinschaft sich auf seine Rechtsstellung unmittelbar auswirkt und ihren Adressaten, die mit ihrer Durchführung betraut sind, keinerlei Ermessensspielraum lässt, ihr Erlass vielmehr rein automatisch erfolgt und sich allein aus der Gemeinschaftsregelung ergibt, ohne dass weitere Durchführungsvorschriften angewandt werden“158. Der weite Ausgestaltungsspielraum, den die Emissionshandelsrichtlinie den Mitgliedstaaten bei der Aufstellung der Zuteilungspläne belässt, scheint einer solchen Ermessensreduktion entgegenzustehen: Mit der vollständigen oder teilweisen Ablehnung eines Zuteilungsplans wird der Mitgliedstaat nicht zwangsläufig auf eine bestimmte andere Ausgestaltung dessen festgelegt. Vielmehr dürfte regelmäßig eine Reihe von Ausgestaltungsvarianten verbleiben, um den von der Kommission festgestellten Umsetzungsmangel auszuräumen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Ablehnung ein bestimmtes Regelungsziel betrifft, also eine Rechtsfolge als solche – etwa die Begünstigung bestimmter Anlagenbetreiber – als mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben unvereinbar eingestuft wird. Ein Umsetzungsermessen bliebe dem betroffen Mitgliedstaat in diesen Fällen nicht. Vielmehr wäre er – abgesehen von der Möglichkeit gerichtlicher Klärung – gezwungen, die entsprechende Regelung aufzuheben. Dritte, auf deren Rechtsstellung sich die fragliche Regelung (begünstigend) ausgewirkt hätte, wären damit durch die Ablehnung des Plans unmittelbar betroffen159. under Article 11(1) or (2) if proposed amendments are accepted by the Commission“. 158 EuGH, Rs. C-386/96, Dreyfus/Kommission, Slg. 1998, I-2309, Rn. 43 f. m. w. N. 159 Insoweit gilt letztlich Gleiches, wie für potentielle Empfänger staatlicher Beihilfen. Auch diese werden nach der Rechtsprechung durch eine Unvereinbarkeitsbzw. Umgestaltungs- oder Aufhebungsentscheidung der Kommission i. S. v. Art. 230 Abs. 4 EG unmittelbar betroffen; vgl. EuGH Rs. 730/79, Phillip Morris/Kommission, Slg. 1980, 2671, Rn. 5; verb. Rs. 296 u. 318/82, Leeuwarder Papierwarenfabriek u. a./Kommission, Slg. 1985, 809, Rn. 13; Rs. 323/84, Intermills/Kommission, Slg. 1984, 3809, Rn. 5.

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Bleibt die Frage nach der individuellen Betroffenheit: Nach der in ständiger Rechtsprechung vertretenen sog. Plaumann-Formel „kann, wer nicht Adressat einer Entscheidung ist, nur geltend machen, von ihr individuell betroffen zu sein, wenn die Entscheidung ihn wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis der übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten“160. Eine solche Individualisierung kann sich nach der Rechtsprechung insbesondere aus der Beteiligung des Klägers an einem der streitigen Maßnahme vorangegangenem Verwaltungsverfahren ergeben. Wie eine Gesamtschau der einschlägigen Entscheidungen zeigt, ist dies der Fall, wenn der Kläger tatsächlich angehört worden ist, das Untersuchungsverfahren veranlasst hat, seine Erklärung den Verfahrensablauf weitgehend bestimmt hat oder er trotz eines bestehenden Verfahrensrechts unverschuldet am Verwaltungsverfahren nicht teilgenommen hat161. Für das Verfahren nach Art. 9 Abs. 3 EH-RL dürften diese Fallgruppen indes kaum einschlägig sein: Den planunterworfenen Anlagenbetreibern ist zwar als Teil der Öffentlichkeit nach Art. 9 Abs. 1 S. 2 EH-RL im Rahmen der Planaufstellung Gelegenheit zur Äußerung zu geben; Beteiligungsrechte in dem der Ablehnung vorhergehenden Notifizierungsverfahren bestehen hingegen nicht. Auch ist kaum denkbar, dass die tatsächliche Beteiligung eines Einzelnen den Verfahrensablauf wesentlich bestimmt. Dies nicht zuletzt deshalb, weil die Kriterien des Absatzes III – weitgehend anders als bei den im Rahmen der Art. 87 f. EG maßgeblichen Umständen – kaum auf die tatsächlichen Verhältnisse in bestimmten Wirtschaftsbereichen oder Sektoren, sondern vielmehr auf aggregierte Größen abstellen, bei deren Beurteilung den Mitgliedstaaten zudem ein erheblicher Beurteilungsspielraum verbleibt. Daher ist auch kaum zu erwarten, dass die Kommission Einzelne aktiv am Verfahren beteiligt. Schließlich dürfte auch eine Ingangsetzung des Überprüfungsverfahrens durch einen Einzelnen allenfalls theoretisch möglich sein. Aus einer Verfahrensbeteiligung wird sich eine individuelle Betroffenheit somit praktisch nicht ergeben können. Weitere Kriterien, die von der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit zur Begründung der Individualität herangezogen werden, sind zum einen die Beeinträchtigung spezifischer Rechte und zum anderen die mangelnde Berücksichtigung negativer Auswirkungen einer Gemeinschaftsmaßnahme162. Solch negative Auswirkungen zeitigt die Ablehnung eines Zuteilungsplans 160

EuGH, Rs. 25/62, Plaumann/Kommission, Slg. 1963, 211 (238). Vgl. Nowak, EuZW 2000, 453 (456 f.). 162 Vgl. Schwarze, in: ders. (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 230 EGV, Rn. 44 f. m. w. N. 161

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jedenfalls dann, wenn diese eine die Zuteilungsempfänger begünstigende Regelung betrifft. Allerdings lässt die Rechtsprechung deutlich die Tendenz erkennen, dass auch in diesen Fallgruppen ein individuelles Betroffensein nur dann anzunehmen ist, wenn Zahl und Identität der betroffenen Personen bereits im Zeitpunkt der Entscheidung feststehen und wegen bestimmter persönlicher – nicht gattungsmäßiger – Eigenschaften danach nicht mehr erweitert werden können163. Diese Voraussetzung ist unzweifelhaft nicht erfüllt, wenn sich die Ablehnung auf eine Regelung bezieht, die sämtliche Zuteilungsempfänger gleichermaßen trifft oder treffen kann. Anderes gilt letztlich jedoch auch dann nicht, wenn die fragliche Regelung von vornherein nur einem beschränkten Teil der Zuteilungsempfänger zugute kommen würde, weil die vorgesehene Begünstigung an in der Vergangenheit abgeschlossene Umstände – etwa den Zeitpunkt der Aufnahme des Anlagenbetriebs oder der Erbringung frühzeitiger Emissionsminderungen – anknüpft. Auch in diesen Fällen nämlich ergibt sich der Kreis der Betroffenen nicht aus einer persönlichen Eigenschaft, sondern einem den Anlagen anhaftenden Umstand, mithin einer gat163 So zur Fallgruppe einer mangelnden Berücksichtigung negativer Auswirkungen EuGH, Rs. 11/82, Piraiki-Patraiki/Kommission, Slg. 1985, 207, Rn. 31, wo der Gerichtshof ausführte, dass Unternehmen, welche von der streitigen Entscheidung betroffene Verträge eingegangen sind, „zu einem beschränkten Kreis von Marktteilnehmern [gehören], deren Identität die Kommission festgestellt hat oder hat feststellen können und auf die sich die Entscheidung wegen dieser Verträge in besonderer Weise auswirkte; sie sind daher, was die Zulässigkeit der vorliegenden Klage angeht, als von der streitigen Entscheidung individuell betroffen anzusehen“. Im Hinblick auf umweltrelevante Maßnahmen der Gemeinschaft entschied der EuGH, dass „natürliche Personen, deren besondere Situation beim Erlass der Entscheidung nicht berücksichtigt wurde und die diese allgemein und abstrakt und letztlich wie jede andere Person betrifft, die sich in der gleichen Situation befindet, von dieser Handlung nicht individuell betroffen“ sind, EuGH, Rs. C-321/95 P, Greenpeace u. a./ Kommission, Slg. 1998, I-1651, Rn. 28. Noch weitergehend urteilte das EuG, dass die Kommission bei Entscheidungen über umweltbelastende Maßnahmen der Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sei, „die besondere Lage jedes einzelnen Bewohners und Arbeitnehmers des von einem bestimmten Test betroffenen geographischen Gebietes zu berücksichtigen, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, die eine solche individuelle Berücksichtigung im Rahmen der verfolgten Zwecke rechtfertigen können“, Rs. T-219/95, Danielsson u. a./Kommission (Atomtest Mururoa), Slg. 1995, II-3051, Rn. 74. Ähnliches gilt nach der Rechtssprechung für eine Individualisierung aufgrund der Beeinträchtigung spezifischer Rechte: Soweit dieses Kriterium nicht kumulativ zu einer Verfahrensbeteiligung herangezogen wurde (so in EuGH, Rs. 169/84, Cofaz/ Kommission, Slg. 1986, 391, Rn. 24 ff.), verlangt die Rechtsprechung hier, dass der Kläger in einer Weise bzw. Intensität von der fraglichen Entscheidung betroffen wird, die ihn deutlich von allen übrigen auf dem relevanten Markt tätigen Personen unterscheidet; vgl. EuG, Rs. T-3/93, Air France/Kommission, Slg. 1994, II-121, Rn. 82.

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tungsmäßigen Eigenschaft. Folglich stellt sich die Ablehnung auch in diesem Fall als eine Maßnahme von allgemeiner Wirkung dar, die eine objektiv bestimmte Situation betrifft und Rechtswirkungen gegenüber einer allgemein und abstrakt umschriebenen Personengruppe erzeugt164. Da kaum vorstellbar ist, dass Zuteilungsregelungen an in diesem Sinne persönliche Eigenschaften anknüpfen, dürfte sich eine nicht-privilegierte Nichtigkeitsklage daher in aller Regel mangels individueller Betroffenheit als unzulässig erweisen. bb) Individualrechtsschutz gegenüber einer unterbliebenen Ablehnung Steht somit fest, dass Individualrechtsschutz gegen eine erfolgte Ablehnung nach Art. 9 Abs. 3 EH-RL praktisch nicht zu erlangen ist, bleibt die Frage, ob Gleiches auch dann gilt, wenn die Kommission einen Plan trotz Unvereinbarkeit mit den Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie nicht abgelehnt hat. Insoweit ist zum einen denkbar, dass die Kommission die Vereinbarkeit in einem an den betreffenden Mitgliedstaat gerichteten Akt positiv festgestellt hat. Zum anderen könnte die Kommission innerhalb der Frist des Art. 9 Abs. 3 S. 1 EH-RL schlicht untätig geblieben sein. (1) Nichtigkeitsklage Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist in beiden Fällen wiederum die nicht-privilegierte Nichtigkeitsklage nach Art. 230 Abs. 4 EG statthaft165: Wie die Ablehnung, so sei auch die Billigung des Plans eine Entscheidung i. S. von Art. 249 Abs. 4 EG, wobei das Schweigen innerhalb der Ablehnungsfrist des Art. 9 Abs. 3 S. 1 EH-RL als Billigung gelte. Diesen Akten nämlich komme insofern eine gestaltende und damit verbindliche Wirkung zu, als hiermit das Verbot, den Zuteilungsplan auszuführen, aufgehoben werde166.

164 Vgl. insoweit wiederum die Rechtsprechung zum Beihilferecht, wonach potentielle Empfänger durch eine Unvereinbarkeits- bzw. Umgestaltungs- oder Aufhebungsentscheidung der Kommission zwar unmittelbar betroffen werden (s. oben, S. 266, Fn. 159); eine individuelle Betroffenheit liegt hingegen nur bei Versagung einer Einzelbeihilfe, nicht jedoch bei Versagung von Förderprogrammen oder Beihilfesystemen vor, s. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 88 EGV, Rn. 17; Bär-Bouyssière, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 88 EGV, Rn. 47 jeweils m. w. N. 165 Eine derartige Klage ist derzeit vor dem EuG anhängig, vgl. ABl. Nr. C 6 v. 08.01.2005, S. 38. 166 Schweer/Ludwig, RdE 2004, 153 (159).

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Gerade ein solches – etwa dem Art. 3 VfVO167 vergleichbares – Verbot, Zuteilungspläne umzusetzen, ehe sie von der Kommission genehmigt wurden oder als genehmigt gelten, ist der Emissionshandelsrichtlinie hingegen nicht zu entnehmen. Die Richtlinie spricht nicht einmal von einer Genehmigung, sondern allein von der Möglichkeit einer Ablehnung. Dementsprechend beinhaltet Art. 9 Abs. 3 S. 1 EH-RL auch keine Fiktion einer Billigung, sondern setzt vielmehr eine Ausschlussfrist, mit deren Ablauf die Kommission das Recht verliert, den Plan abzulehnen. Schließlich lässt sich auch Art. 11 Abs. 1 und 2 EH-RL, wonach der gem. Art. 9 aufgestellte Zuteilungsplan zur Grundlage der individuellen Zuteilungsentscheidungen zu machen ist, lediglich entnehmen, dass dessen Umsetzung der vorherigen Notifizierung bedarf; davon, dass der Plan zudem von der Kommission gebilligt sein muss, spricht die Vorschrift hingegen nicht. Insgesamt lässt die Richtlinie damit den Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers erkennen, die Umsetzung der Zuteilungspläne nicht unter ein präventives Verbot zu stellen, sondern mit der Ablehnung lediglich eine (repressive) Verbotsmöglichkeit zu schaffen168. Freilich ist die Effizienz des Notifizierungserfordernisses damit gering; praktische Wirkungslosigkeit lässt sich diesem Verfahrensschritt gleichwohl nicht attestieren: Auch ohne Durchführungsverbot stellt das Unterlassen der Notifizierung eine Vertragsverletzung dar, die im Wege des Art. 226 EG durch die Kommission angegriffen werden kann. Im Übrigen dürfte Art. 9 Abs. 3 S. 2 EH-RL im Interesse praktischer Wirksamkeit169 dahin auszulegen sein, dass Zuteilungsentscheidungen von dem betreffenden Mitgliedstaat zurückzunehmen sind, soweit sie aufgrund nicht notifizierter und im Nachhinein durch die Kommission abgelehnter Zuteilungspläne ergangen sind. Auch durch Auslegung im Lichte der praktischen Wirksamkeit kann der Emissionshandelsrichtlinie ein Durchführungsverbot daher nicht entnommen werden170. Dies gilt umso mehr, als eine solche Auslegung im Widerspruch zur im Wortlaut – wie soeben skizziert – hinreichend deutlich verankerten Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers stünde, kein präventives Verbot, sondern lediglich eine repressive Verbotsmöglichkeit zu 167

Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates v. 22.03.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. Nr. L 83 v. 27.03.1999, S. 1 ff. 168 Anders, allerdings ohne Begründung, Frenz, in: ders. TEHG/ZuG, § 8 TEHG, Rn. 23. 169 Allg. zum „effet utile“ als Maßstab der Auslegung des Gemeinschaftsrechts vgl. EuGH, Rs. 106/77, Staatliche Finanzverwaltung/Simmenthal, Slg. 1978, 629, Rn. 14/16, Rs. C-213/89, The Queen/Secretary of State for Transport, Slg. 1990, I-2433, Rn. 19; verb. Rs. C-6 u. 9/90, Francovich u. a./Italienische Republik, Slg. 1991, I-5357, Rn. 32. 170 So aber Schweer/Ludwig, RdE 2004, 153 (159).

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konstituieren. Damit ist zunächst festzuhalten, dass die Billigung eines Plans durch Schweigen innerhalb der Ablehnungsfrist keine verbindlichen Rechtswirkungen erzeugt. Ein tauglicher Gegenstand einer Klage nach Art. 230 Abs. 4 EG kann hierin folglich nicht gesehen werden. Anderes scheint allerdings dann zu gelten, wenn die Kommission – wie nach gegenwärtiger Praxis171 – förmliche Entscheidungen nicht nur im Falle der Beanstandung172, sondern auch bei festgestellter Übereinstimmung der jeweiligen Pläne mit den Vorgaben der Richtlinie173 trifft. So liegt in diesen Fällen der Form nach eine an die jeweiligen Mitgliedstaaten gerichtete Entscheidung und folglich ein dem Grunde nach tauglicher Gegenstand einer Klage nach Art. 230 Abs. 4 Var. 3 EG vor. Indes kommt es nach gefestigter Rechtsprechung für die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage nicht auf die Bezeichnung des fraglichen Aktes durch die Kommission, sondern darauf an, dass die Maßnahme verbindliche Rechtswirkungen erzeugt und die Interessen des Klägers durch einen Eingriff in seine Rechtsstellung beeinträchtigt174. Gerade dies hingegen ist mangels Durchführungsverbots eben nicht der Fall: Ungeachtet der Frage, ob und inwieweit Art. 9 Abs. 3 EH-RL die Kommission ermächtigt, Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie in verbindlicher Form zu konkretisieren und zu individualisieren, bedarf es jedenfalls hinsichtlich der Vereinbarkeit des Plans mit den Vorgaben der Richtlinie keiner rechtsgestaltenden Maßnahme der Kommission. Hierfür spricht zudem der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 S. 3 EH-RL: Indem hier bestimmt ist, dass ablehnende Entscheidungen der Kommission zu begründen sind, deutet die Regelung zwar auf die Existenz nicht-ablehnender Entscheidungen hin; als Entscheidung i. S. des Art. 249 Abs. 4 EG bedürften jedoch auch diese Akte nach Art. 253 EG einer Begründung. Die Richtlinie geht somit davon aus, dass nicht-ablehnende Entscheidungen keine Entscheidungen im rechtstechnischen Sinne darstellen. Da der Zweck der Begründungspflicht in erster Linie darin besteht, den Rechtsbetroffenen 171 Vgl. die Zusammenstellung der Zuteilungspläne und Notifizierungsentscheidungen unter http://europa.eu.int/comm/environment/climat/emission_plans.htm. 172 So etwa beim deutschen, KOM (2004) 2515/2 endg., österreichischen, KOM (2004) 2515/3 endg., und britischen Zuteilungsplan, KOM (2004) 2515/4 endg. 173 So etwa beim irischen, KOM (2004) 2515/5 endg., portugiesischen, KOM (2004) 3982/4 endg., und niederländischen Zuteilungsplan, KOM (2004) 2515/1 endg. 174 Vgl. EuGH, Rs. 60/81, IBM/Kommission, Slg. 1981, 2639, Rn. 9; Rs. 114/86, Vereinigtes Königreich/Kommission, Slg. 1988, 5289, Rn. 12; EuGH, verb. Rs. 8–11/66, Cimenteries u. a./Kommission, Slg. 1967, 99 (122); anders noch die frühere Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach der Begriff Entscheidung in Art. 230 Abs. 4 EG im technischen Sinne zu verstehen sei, EuGH, verb. Rs. 16 u. 17/62, Confédération Nationale des Producteurs de Fruits et Légumes/Rat, Slg. 1962, 961 (978).

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

Kenntnis von den Gründen für die erlassene Maßnahme zu verschaffen, um ihnen so die Wahrnehmung ihrer Rechte zu ermöglichen bzw. zu vereinfachen175, spricht die Ausnahme der unterbliebenen Ablehnung vom Begründungserfordernis im Übrigen dafür, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber insoweit keine Möglichkeit einer Rechtsbetroffenheit sah. Weder die Billigung eines Zuteilungsplans durch Schweigen innerhalb der Ablehnungsfrist noch die positiv festgestellte Vereinbarkeit des Plans mit den Vorgaben der Richtlinie kann somit tauglicher Gegenstand einer Klage nach Art. 230 Abs. 4 EG sein. (2) Untätigkeitsklage Nach dem Vorstehenden stellt die Ablehnung eines Zuteilungsplans keine rechtsverbindliche Maßnahme, sondern vielmehr das Unterlassen einer rechtsverbindlichen Maßnahme dar. Damit kommt als statthafte Klageart die Untätigkeitsklage nach Art. 232 Abs. 3 EG in Betracht176. Demnach können natürliche oder juristische Personen – nach erfolgloser Durchführung eines Vorverfahrens gem. Art. 232 Abs. 2 EG – vor dem Gerichtshof Beschwerde darüber führen, dass es ein Organ der Gemeinschaft unter Verletzung des EG-Vertrages unterlassen hat, „einen anderen Akt als eine Empfehlung oder Stellungnahme an sie zu richten“. Nach der Formulierung „an sie [also die klagende natürliche oder juristische Person] zu richten“, setzt die Untätigkeitsklage die Identität von Kläger und potentiellem Adressaten des unterlassenen Rechtsaktes voraus, was bei einer (lediglich an den betreffenden Mitgliedstaat zu richtenden) Ablehnung des Zuteilungsplans unzweifelhaft nicht der Fall ist. Nach einer jüngeren Entscheidung des EuGH steht dies einer Klage einer anderen Person als des potentiellen Adressaten allerdings nicht grundsätzlich entgegen: Wie es Art. 230 Abs. 4 EG dem Einzelnen erlaubt, Nichtigkeitsklage gegen einen zwar nicht an ihn gerichteten, ihn aber gleichwohl unmittelbar und individuell betreffenden Rechtsakt zu erheben, sei auch dem Erfordernis der Individualbezogenheit nach Art. 232 Abs. 3 EG Genüge getan, wenn ein Organ einen Rechtsakt pflichtwidrig nicht erlässt, der den Kläger in dieser Weise betroffen hätte177. 175 EuGH, Rs. 22/94, Irish Farmers Association u. a./Minister for Agriculture, Food and Forestry, Ireland and Attorney General, Slg. 1997, I-1809, Rn. 39. 176 Zum Unterlassen einer rechtsverbindlichen Maßnahme als Voraussetzung der Untätigkeitsklage s. EuGH, Rs. 15/70, Chevalley/Kommission, Slg. 1970, 975, Rn. 11, 14; Rs. 83/84, N.M./Kommission u. Rat, Slg. 1984, 3571, Rn. 10; zur Subsidiarität der Untätigkeitsklage ggü. der Nichtigkeitsklage s. Wohlfahrt, in: Grabitz/ Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 175 EGV, Rn. 3.

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Wie schon im Falle der Nichtigkeitsklage gegenüber einer ablehnenden Entscheidung hängt damit auch die Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage wegen einer unterbliebenen Ablehnung an der Frage der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit des Klägers durch die (hypothetische) Ablehnung. Damit lässt sich insoweit an die obigen Ausführungen anknüpfen: Denkbar ist zwar ein unmittelbare Betroffenheit; ein individuelles Betroffensein hingegen ist nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien praktisch weitestgehend auszuschließen. Wie gegenüber einer den Zuteilungsplan ablehnenden Entscheidung, ist Individualrechtsschutz somit auch gegenüber einer unterbliebenen Ablehnung in aller Regel nicht zu erlangen. cc) Zusammenfassung Individualrechtsschutz gegenüber einer den Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie widersprechenden Zuteilungsplanung ist in der Regel weder vor nationalen Gerichten noch auf gemeinschaftsgerichtlicher Ebene zu erlangen: Mangels unmittelbarer Anwendbarkeit der die Zuteilung betreffenden Richtlinienbestimmungen hat der nationale Richter die nationalen Zuteilungsregelungen auch dann anzuwenden, wenn sie mit Art. 10 EH-RL oder den Vorgaben des Anhangs III unvereinbar sind. Die auf gemeinschaftsgerichtlicher Ebene in Betracht kommende Nichtigkeitsklage gegen eine Ablehnung des Zuteilungsplans wie auch die im Falle einer unterbliebenen Ablehnung statthafte Untätigkeitsklage erweisen sich in aller Regel mangels individueller Betroffenheit als unzulässig. c) Die beihilferechtliche Entscheidung der Kommission als Gegenstand individuellen Rechtsschutzes aa) Entscheidungsmöglichkeiten der Kommission/ Vereinbarkeit kostenloser Zuteilungen mit dem Gemeinsamen Markt Ehe auf die Frage nach Rechtsschutzmöglichkeiten der Betroffenen gegenüber beihilferechtlichen Entscheidungen der Kommission eingegangen werden kann, gilt es zu klären, welche Entscheidungen insoweit überhaupt in Betracht kommen. Die nach der VfVO in verfahrensrechtlicher Hinsicht im Einzelnen ausdifferenzierten Entscheidungsmöglichkeiten der Kommission bei neuen Bei177 EuGH, Rs. C-68/95, T. Port/Bundesanstalt f. Landwirtschaft und Ernährung, Slg. 1998, II-3407, Rn. 58 f.; anders noch EuGH, Rs. C-371/89, Emrich/Kommission, Slg. 1990, I-1555, Rn. 5; Rs. C-72/90, Asia Motor France/Kommission, Slg. 1990, I-2181, Rn. 10.

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hilfen hängen materiell-rechtlich im Wesentlichen davon ab, ob die angemeldete Maßnahme eine in den Anwendungsbereich des Art. 87 Abs. 1 EG fallende Beihilfe darstellt und – bejahendenfalls – ob diese mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Letzteres ist insbesondere bei unentgeltlichen Zuteilungen umstritten. Wie ausgeführt178, erfüllt jede nationale Zuteilung, die – sei es auch in Übereinstimmung mit Art. 10 EH-RL – zumindest teilweise unentgeltlich erfolgt, den Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG179. Dies allein bedeutet freilich noch nicht, dass jedwede Zuteilungsplanung und damit letztlich Art. 10 EH-RL selbst im Widerspruch zum Primärrecht steht: Nach Art. 87 Abs. 1 EG ist zwar jede mitgliedstaatliche Beihilfe unter den dargestellten Voraussetzungen mit dem Gemeinsamen Markt grundsätzlich unvereinbar und damit unzulässig; trotz der marktwirtschaftlichen Verfasstheit der Gemeinschaft genießt das hierin zum Ausdruck kommende Ziel des unverfälschten Wettbewerbs jedoch keinen Vorrang vor den anderen Vertragszielen180. Die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen der Zuteilung der Emissionszertifikate müssen daher etwa auch das Ziel der Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der Industrie der Gemeinschaft nach Art. 3 lit. m) EG sowie insbesondere den Schutz der Grundrechte (Art. 6 Abs. 2 EU) berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund lässt sich Art. 10 EH-RL als Ausgleich zwischen den verschiedenen Vertragszielen verstehen. Angesichts des den Gemeinschaftsorganen insoweit zukommenden weit gespannten Ermessens181 bestehen an der Vereinbarkeit des Art. 10 EH-RL mit den primärrechtlichen Beihilferegelungen daher keine durchgreifenden Zweifel182. Diese Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers heißt indes nur, dass eine Zuteilungsplanung nicht deshalb mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, weil 95 bzw. 90% der Zertifikate in den ersten beiden Zuteilungsperioden unentgeltlich zugeteilt werden. Wie dargelegt, kann dem jedoch nicht entnommen werden, dass die Zuteilung, soweit sie Art. 10 178

s. oben, S. 230 ff. So auch die Kommission im Non-Paper v. 01.04.2003, S. 1 f.: „National Allocation Plans will constitute state aid under Article 87 (1) EC and will therefore have to be notified to the Commission for assessment under state aid rules.“ Demgegenüber fällt die in der Mitteilung an den Rat zu den Entscheidungen über die ersten acht notifizierten Allokationsplänen (s. KOM (2004) 500 endg., S. 7) geäußerte Einschätzung bei weitem zurückhaltender aus. Dieser Anschauungswandel dürfte allerdings insbesondere Praktikabilitätserwägungen geschuldet sein, vgl. hierzu unten, S. 282 f. 180 Vgl. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 87 EGV, Rn. 30. 181 EuGH, Rs. 139/79, Maizena/Rat, Slg. 1980, 3393, Rn. 23; s. auch Ukrow, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 2 EGV, Rn. 30. 182 So im Ergebnis auch Kerth, Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, S. 266 ff. 179

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EH-RL folgt, den beihilferechtlichen Regelungen nicht unterfällt: Art. 10 EH-RL beschränkt sich mit der Unentgeltlichkeit lediglich auf die Festlegung einer Modalität der Zuteilung; darüber hinaus bleibt ein Umsetzungsspielraum, dessen Ausgestaltung legitime Interessen anderer Wirtschaftssubjekte oder Mitgliedstaaten berühren kann, so dass auch insoweit ein Bedürfnis nach einer beihilferechtlichen „Vorab“-Kontrolle durch die Kommission besteht. Die Frage der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt stellt sich also auch dann, wenn die nationale Zuteilungsplanung entsprechend Art. 10 EH-RL nur eine teilweise unentgeltliche Zuteilung vorsieht. Hinsichtlich der dänischen183, britischen184 und niederländischen185 Emissionshandelssysteme hatte die Kommission ihre Genehmigung jeweils auf Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG gestützt. In ihrer Mitteilung an den Rat zu den Entscheidungen über die ersten acht notifizierten Allokationspläne führte die Kommission hingegen aus, gegenwärtig zwar nicht ausschließen zu können, dass bestimmte Pläne staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG beinhalten, „doch stehen etwaige im Rahmen der Pläne gewährte Beihilfen [. . .] mit den übergeordneten Umweltzielen der Richtlinie, die in den Kriterien 1 und 2 von Anhang III der Richtlinie 2003/87/EG zum Ausdruck kommen, in Einklang und sind zu ihrer Erreichung wohl erforderlich“186. Diese Formulierung lässt sich dahin deuten, dass die Kommission eine Genehmigungsfähigkeit unentgeltlicher Zuteilungen nach Art. 87 Abs. 3 lit. b) 1. Alt. EG in Betracht zieht. Hierzu nämlich bestimmt der Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen: „Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse, die vorrangig Umweltschutzziele verfolgen und deren positive Auswirkungen häufig über die Grenzen der beteiligten Mitgliedstaaten hinausgehen, können aufgrund der Ausnahme des Artikels 87 Absatz 3 Buchstabe b) EG-Vertrag genehmigt werden. Voraussetzung ist, dass die zu gewährende Beihilfe für die Verwirklichung eines konkreten, genau festgelegten und hochwertigen Vorhabens erforderlich ist und dass dieses Vorhaben einen im gemeinsamen europäischen Interesse liegenden beispielhaften und klar erkennbaren Beitrag leistet“187. Dass das Gemeinschaftssystem ein konkretes, genau festgelegtes und hochwertiges Vorhaben darstellt, dürfte nicht ernstlich in Abrede gestellt 183

Entscheidung der Kommission v. 29.03.2000, N 653/1999. Entscheidung der Kommission v. 28.11.2001, N 416/2001, geändert durch Entscheidungen v. 01.03.2002, N 104/A/2002, und v. 12.03.2002, N 104/B/2002. 185 Entscheidung v. 24.06.2003, N 35/2003. 186 KOM (2004) 500 endg., S. 7. 187 ABl. Nr. C 37 v. 03.02.2001, S. 3 ff. (Ziff. 73). 184

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

werden können. Angesichts der von der Gemeinschaft eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen zur Reduktion von Treibhausgasemissionen sowie der existenzgefährdenden Folgen eines möglichen Klimawandels lässt sich zudem kaum bestreiten, dass der Betrieb des Gemeinschaftssystems im gemeinsamen europäischen Interesse liegt. Verschiedentlich bezweifelt wird hingegen, ob insofern eine kostenlose Zuteilung der Zertifikate erforderlich ist. So erhöhe eine unentgeltliche Allokation zwar die Akzeptanz des Systems, dies sei jedoch für die ökologische Wirksamkeit nicht erforderlich und im Übrigen beihilferechtlich irrelevant188. Dem ist zuzugeben, dass die Umweltwirksamkeit des Gemeinschaftssystems von der Festlegung des caps und der Wirksamkeit der Überwachungsund Durchsetzungsverfahren, nicht hingegen – jedenfalls nicht unmittelbar – vom Modus der Zuteilung abhängt189. Indes lässt sich das Erforderlichkeitskriterium nicht auf die Frage reduzieren, ob das beabsichtigte Vorhaben ohne die Beihilfe von geringerer Umweltwirksamkeit wäre. Vielmehr sind insoweit auch ökonomische Aspekte zu berücksichtigen. So kann sich eine Beihilfe als Ausgleich für die von bestimmten Wirtschaftssubjekten zu erbringenden Umweltschutzmaßnahmen als erforderlich erweisen, um Leakage-Effekten190 vorzubeugen oder um die Wettbewerbsfähigkeit des betroffenen Sektors gegenüber nicht betroffenen Sektoren nicht zu gefährden. Als Ausgleich in diesem Sinne kann eine Beihilfe nicht zuletzt auch aus rechtlichen Gründen – insbesondere im Hinblick auf die Grundrechte der Betroffenen – erforderlich sein. Insofern ist hinsichtlich des Gemeinschaftssystems zu berücksichtigen, dass weder die Emissionshandelsrichtlinie selbst, noch das primäre Gemeinschaftsrecht verlangen, dass die nach Art. 10 EH-RL nicht unentgeltlich zu vergebenden Zertifikate, entgeltlich zu vergeben sind. Ein derartiges Gebot kann insbesondere den Art. 87 f. EG nicht entnommen werden: Als ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt191 beinhalten die Art. 87 Abs. 1, 88 Abs. 3 EG lediglich ein formelles Verbot neuer Beihilfen. Ein dahingehendes materielles Verbot kann hingegen lediglich die Kommission feststellten, der im Hinblick auf Art. 87 Abs. 3 EG zudem ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass sich ein Mitgliedstaat grundsätzlich erst dann auf einen fehlen188 Koenig/Braun/Pfromm, ZWeR 2003, 152 (183); Koenig/Pfromm, EurUP 2004, 196 (202 f.). 189 Allg. hierzu s. oben, S. 31; vgl. auch die Einschätzung der Kommission im Grünbuch, KOM (2000) 87 endg., S. 21. 190 Meint das Ausweichen der Wirtschaftssubjekte in Regionen mit geringeren Umweltschutzanforderungen, s. hierzu bereits oben, S. 52. 191 Mederer/van Ysendyck, in: v. d. Groeben/Schwarze (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 87 Abs. 1 EG, Rn. 3 m. w. N.

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den Umsetzungsspielraum und damit auf eine fehlende Bindung an nationale Grundrechte berufen kann, wenn die Kommission die notifizierte Beihilfe abgelehnt hat192. Für den Mitgliedstaat, der somit im Rahmen der Zuteilungsplanung uneingeschränkt den verfassungsrechtlichen Bindungen unterliegt, kann es daher insbesondere im Hinblick auf die Grundrechte der systemunterworfenen Anlagenbetreiber erforderlich sein, eine unentgeltliche Zuteilung vorzusehen. Im Ergebnis steht es somit im Ermessen der Kommission193, derartige Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar anzusehen und diese nach Art. 4 Abs. 3 VfVO bzw. nach Art. 7 Abs. 3, 4 VfVO – ggf. nach Änderungen durch den betreffenden Mitgliedstaat oder unter Bedingungen und Auflagen – zu genehmigen oder aber die Einführung der Beihilfe nach Art. 7 Abs. 5 VfVO zu untersagen. bb) Rechtsschutz gegenüber der Versagung der beihilferechtlichen Genehmigung Letzteres, also die Untersagung der Einführung einer im Zuteilungsplan enthaltenen Beihilferegelung, berührt die Interessen derjenigen Anlagenbetreiber, die durch die fragliche Regelung (potentiell) begünstigt wären. Aus deren Sicht stellt sich also insbesondere die Frage nach Anfechtungsmöglichkeiten der „Negativentscheidung“ nach Art. 7 Abs. 5 VfVO bzw. der „mit Bedingungen und Auflagen verbundenen Entscheidung“ nach Art. 7 Abs. 4 VfVO. Statthafte Klageart ist in beiden Fällen die Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG194. Mangels Adressateneigenschaft der Begünstigten setzt die Zulässigkeit einer solchen Klage nach Art. 230 Abs. 4 EG allerdings deren unmittelbare und individuelle Betroffenheit voraus. Als wenig problematisch erweist sich dabei das Erfordernis der unmittelbaren Betroffenheit. So verfügen die nationalen Behörden bei der Nichtgewährung bzw. Rückforderung von Beihilfen – jedenfalls hinsichtlich des 192 Anderes gilt allenfalls dann, wenn eine Ausnahme nach Art. 87 Abs. 2 und 3 EG offensichtlich und unter jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen ist. 193 Aufgrund der komplexen wirtschaftlichen und sozialen Beurteilung, die im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 EG anzustellen ist, unterliegt diese Ermessenbetätigung nach ständiger Rechtsprechung einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle; EuG, verb. Rs. T-371 u. 394/94, British Airways u. a./Kommission, Slg. 1998, II-2405, Rn. 79. 194 EuGH, Rs. 730/79, Philip Morris/Kommission, Slg. 1980, 2671, Rn. 45; Rs. 323/82, Intermills/Kommission, Slg. 1984, 3809, Rn. 5; verb. Rs. 296 u. 318/82, Leeuwarder Papierwarenfabriek/Kommission, Slg. 1985, 809, Rn. 13.

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

von der Entscheidung verlangten Erfolgs – über kein Ermessen195, so dass sich die Beeinträchtigung der Rechtsstellung potentiell Begünstigter als unmittelbare Folge der Entscheidung der Kommission darstellt. Im Ergebnis Gleiches gilt, wenn die Positiventscheidung nach Art. 7 Abs. 4 VfVO mit Einschränkungen etwa hinsichtlich der Art, der Höhe, der Empfänger, des Zwecks oder der Dauer der Beihilfe verbunden ist. Auch in diesem Fall ist dem Mitgliedstaat eine Gewährung der Beihilfe nur innerhalb des durch die Bedingungen vorgegebenen Rahmens gestattet. Als schwerlich zu überwindende Hürde bleibt hingegen das Erfordernis der individuellen Betroffenheit: Entsprechend der Plaumann-Formel196 ist diese Zulässigkeitsvoraussetzung erfüllt, wenn es sich bei der fraglichen Maßnahme um eine Beihilfe handelt, die einem im vornherein individuell bestimmten Personenkreis zugute kommen sollen197. Zuteilungsregelungen indes erlauben eine Individualisierung der potentiell Begünstigten in aller Regel lediglich anhand anlagenbezogener Eigenschaften bzw. der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Sektor, also nach allgemeinen und abstrakt umschriebenen Merkmalen. Die eine solche Regelung betreffende beihilferechtliche Entscheidung der Kommission stellt sich für die potentiell Begünstigten folglich als eine generelle Rechtsnorm dar, die für objektiv bestimmte Situationen gilt und Rechtswirkungen gegenüber einer allgemein und abstrakt umschriebenen Personengruppe erzeugt. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs fehlt es daher in diesen Fällen in aller Regel an der von Art. 230 Abs. 4 EG vorausgesetzten individuellen Betroffenheit198. Anderes gilt nach der Rechtsprechung allerdings dann, wenn der Kläger auf der Grundlage einer (nicht notifizierten) allgemeinen Regelung eine Beihilfe erhalten hat, die er wegen der angefochtenen Entscheidung zurück195

Vgl. EuGH, Rs. 130/83, Kommission/Italien, Slg. 1984, 284, Rn. 7. s. oben, S. 267 (Fn. 160). 197 Ausführlich hierzu Sinnaeve, in: Heidenhain (Hrsg.), Handbuch des EU-Beihilferechts, § 43, Rn. 2 ff. m. w. N. 198 EuGH, Rs. 67/85, Van der Kooy/Kommission, Slg. 1988, 219, Rn. 15; Rs. C-6/92, Federmineraria/Kommission, Slg. 1993, I-6357, Rn. 14; Rs. 282/85, DEFI/ Kommission, Slg. 1986, 2469, Rn. 16; Rs. 11/82, Piraiki-Patraiki/Kommission, Slg. 1985, 207, Rn. 12 ff.; Rs. 231/82, Spijker/Kommission, Slg. 1983, 2559, Rn. 9; EuG, Rs. T-398/94, Scheepvaart/Kommission, Slg. 1996, II-477, Rn. 38 ff.; Rs. T-86/96, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen/Kommission, Slg. 1999, II-182, Rn. 46; s. auch Rs. T-9/98, Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Kommission, Slg. 2001, II-3367: Obgleich das Gericht auch in diesem Fall feststellte, dass die angefochtene Entscheidung eine generelle Maßnahme betreffe, die einem unbestimmten Kreis von Unternehmen zugute kommen könnte, bejahte es eine individuelle Betroffenheit der Klägerin u. a. deshalb, weil die gesetzliche Regelung auf das Investitionsvorhaben der Klägerin zugeschnitten war und ihre spezifische Situation eine besondere Rolle im Verwaltungsverfahren vor der Kommission gespielt hatte. 196

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zahlen muss199. Diese Rechtsprechung erweist sich insoweit als konsequent, als in diesem Fall – anders als bei einer Negativentscheidung vor Umsetzung der Beihilferegelung – bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung ein zahlenmäßig und individuell feststehender Kreis Betroffener auszumachen ist, auf den sich die Entscheidung in besonderer Weise negativ auswirkt200. Dennoch ergeben sich hieraus insoweit Wertungswidersprüche, als die Empfänger rechtswidrigerweise nicht notifizierter Beihilfen im Hinblick auf ihre Rechtsschutzmöglichkeiten besser gestellt werden als die potentiell Begünstigten ordnungsgemäß notifizierter Beihilferegelungen201. Einen Ansatzpunkt zur Behebung dieses Widerspruchs bot eine Entscheidung des EuG aus dem Jahre 2002. Hierin führte das Gericht aus, dass es das Recht auf wirksamen Rechtsschutz gegenüber Maßnahmen der Gemeinschaft zwar keinesfalls ermögliche, die von einer natürlichen oder juristischen Person erhobene Nichtigkeitsklage, die nicht die Voraussetzungen des Art. 230 Abs. 4 EG erfüllt, für zulässig zu erklären. Gleichwohl gebe es „kein zwingendes Argument für die These, dass der Begriff der individuell betroffenen Person im Sinne von Artikel 230 Absatz 4 EG es verlangt, dass ein Einzelner, der eine Maßnahme allgemeiner Geltung anfechten möchte, in ähnlicher Weise individualisiert ist wie ein Adressat“202. Vielmehr gebiete das Anliegen eines wirksamen gerichtlichen Rechtsschutzes, eine natürliche oder juristische Person als von einer allgemein geltenden Gemeinschaftsbestimmung individuell betroffen anzusehen, „wenn diese Bestimmung ihre Rechtsposition unzweifelhaft und gegenwärtig beeinträchtigt, indem sie ihre Rechte einschränkt oder ihr Pflichten auferlegt. Die Zahl und die Lage anderer Personen, deren Rechtsposition durch die Bestimmung ebenfalls beeinträchtigt wird oder werden kann, sind insoweit keine relevanten Gesichtspunkte“. Wie ein jüngeres Urteil zeigt, teilt der EuGH diese Auffassung hingegen nicht203. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bleibt es damit bei der strengen Handhabung des Individualitätskriteriums mit der Folge, dass eine Negativentscheidung zwar durch die Begünstigten einer rechtswidrigen Beihilfe, grundsätzlich nicht hingegen durch die potentiell Begünstigten einer ordnungsgemäß notifizierten Beihilfe im Wege der Nichtigkeitsklage angefochten werden kann. 199 EuGH, verb. Rs. C-15/98 u. C-105/99, Sardegna Lines u. a./Kommission, Slg. 2000, I-8855, Rn. 34; EuG, Rs. T-55/99, CETM/Kommission, Slg. 2000, II-3207, Rn. 23 ff. 200 Vgl. hierzu bereits oben, S. 268 (Fn. 163). 201 So die Kritik von Hakenberg/Erlbacher, EWS 2001, 208 (209). 202 EuG, Rs. T-177/01, Jégo-Quéré/Kommission, Slg. 2002, II-2365, Rn. 48 ff. (49). 203 EuGH Rs. C-50/00 P, UPA/Kommission, Slg. 2002, I-6677, Rn. 36 ff.

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cc) Rechtsschutz gegenüber der beihilferechtlichen Genehmigung Wettbewerber eines durch eine im Zuteilungsplan enthaltene Beihilferegelung Begünstigten haben vorrangig ein Interesse an der Anfechtung der Kommissionsentscheidung, mit der das Nichtvorliegen einer Beihilfe festgestellt (Art. 4 Abs. 2 oder Art. 7 Abs. 2 VfVO) oder die Beihilfe genehmigt wird. Letzteres kann in Form der „Entscheidung, keine Einwände zu erheben“ (§ 4 Abs. 3 VfVO), der fiktiven Genehmigung nach § 4 Abs. 6 VfVO oder der (ggf. mit Bedingungen und Auflagen verbundenen) Positiventscheidung (§ 7 Abs. 3, 4 VfVO) geschehen. Als statthafte Klageart kommt in allen Fällen wiederum die nicht-privilegierte Nichtigkeitsklage nach Art. 230 Abs. 4 EG in Betracht. So stellen sowohl die Positiventscheidung als auch die Feststellung nach § 7 Abs. 2 VfVO Rechtswirkungen erzeugende, verfahrensabschließende Maßnahmen und somit taugliche Gegenstände einer Klage nach Art. 230 Abs. 4 EG dar204. Gleiches gilt für die das vorläufige Prüfverfahren abschließenden Entscheidungen. Hierbei nämlich handelt es sich nach der Rechtsprechung nicht um lediglich vorbereitende und daher der gerichtlichen Kontrolle entzogenen Maßnahme der Kommission; aufgrund der hiermit verbundenen Weigerung, das förmliche Prüfverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG zu eröffnen, ist vielmehr auch in diesen Akten eine rechtsverbindliche und endgültige Entscheidung zu erblicken205. Als Gegenstand einer Nichtigkeitsklage kommt schließlich die Genehmigungsfiktion des Art. 4 Abs. 6 VfVO in Betracht, da deren Wirkung durch die bewusste Entscheidung der Kommission, nicht tätig zu werden, herbeigeführt wird206. Die für die Zulässigkeit einer solchen Klage nach Art. 230 Abs. 4 EG erforderliche unmittelbare Betroffenheit der Wettbewerber stellt sich auch hier als wenig problematisch dar: Zwar werden die Mitgliedstaaten durch die beihilferechtliche Entscheidung der Kommission nicht zur Gewährung der Beihilfe verpflichtet, gleichwohl unterliegt deren Wille, eine genehmigte Beihilfe umzusetzen, keinem ernsthaften Zweifel, was nach gefestigter Rechtsprechung zur Bejahung des Unmittelbarkeitskriteriums genügt207. Den Dreh- und Angelpunkt der Zulässigkeitsprüfung bildet hingegen wiederum die Frage nach der individuellen Betroffenheit. Nach der älteren 204

Vgl. EuGH Rs. 169/84, Cofaz/Kommission, Slg. 1986/391, Rn. 12. EuGH, Rs. C-313/90, CIRFS/Kommission, Slg. 1993, I-1125, Rn. 26. 206 Soltész, in: Heidenhain (Hrsg.), Handbuch des EU-Beihilferechts, § 44, Rn. 6 m. w. N. 207 EuGH, Rs. 62/70, Bock/Kommission, Slg. 1971, 897, Rn. 6 ff.; Rs. 11/82, Piraiki-Patraiki u. a./Kommission, Slg, 1985, 207, Rn. 8 ff.; verb. Rs. C-68/94 u. C-30/95, Frankreich u. a./Kommission, Slg. 1998, I-1375, Rn. 51; Rs. C-386/96, Dreyfus/Kommission, Slg. 1998, I-2309, Rn. 43 f. 205

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Rechtsprechung war zwischen dem Rechtsschutz gegen Entscheidungen nach Abschluss des vorläufigen Prüfverfahrens und dem Rechtsschutz nach Abschluss des förmlichen Prüfverfahrens zu differenzieren. So sah der Gerichtshof den Kläger im Falle der Anfechtung einer das vorläufige Prüfverfahren abschließenden Entscheidung als individuell betroffen an, weil ihm nur im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens die Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben sei. Wenn die Kommission kein förmliches Prüfverfahren einleite, könne dieses Recht nur dadurch gewahrt werden, dass die Betroffenen die Entscheidung gerichtlich anfechten können208. Für die Anfechtung der das förmliche Prüfverfahren abschließenden Entscheidung sah der Gerichtshof hingegen die Rolle des Klägers im vorangegangenen Verfahren als entscheidend an. So könne ein Unternehmen insbesondere deshalb individuell betroffen sein, weil es die Beschwerde veranlasst hatte, die zur Einleitung des Untersuchungsverfahrens geführt hatte, weil es angehört worden war oder weil seine Erklärungen den Verfahrensablauf weitgehend bestimmt hatten209. Die neuere Rechtsprechung scheint hingegen in beiden Fallgruppen von der verfahrensrechtlichen Herleitung der Klagebefugnis abzurücken und stattdessen auf das materielle Kriterium der Beeinträchtigung der Marktstellung des Klägers abzustellen210. Insoweit wird vom Kläger als Wettbewerber eines Begünstigten zumindest der Nachweis verlangt, dass er sich mit seiner Produktpalette in den gleichen Marktsegmenten wie der Beihilfeempfänger bewegt211. Für allgemeine Beihilferegelungen, für den Fall also, dass die Begünstigten – wie bei Zuteilungsregelungen – nur allgemein und abstrakt bestimmt sind, reicht dies hingegen nicht aus. Vielmehr setzt die Beeinträchtigung der Marktstellung des Konkurrenten die tatsächliche Existenz eines Begünstigten, also die „konkrete Anwendung der Beihilferegelung durch die Gewährung individueller Beihilfen voraus“212. Damit gelangt das Gericht letztlich zum gleichen Ergebnis, wie bei der Anfechtung einer Negativentscheidung: Eine individuelle Betroffenheit ist in der Regel dann zu bejahen, wenn sich der Wettbewerber gegen die Ge208 EuGH, Rs. C-225/91, Matra/Kommission, Slg. 1993, I-3203, Rn. 17; Rs. C-198/91, Cook/Kommission, Slg. 1993, I-2487, Rn. 23. 209 So insbesondere EuGH, Rs. 169/84, Cofaz/Kommission, Slg. 1986, 391, Rn. 18. 210 EuG, Rs. T-188/95, Waterleidung/Kommission, Slg. 1998, II-3713, Rn. 62 ff.; Rs. T-69/96, Hamburger Hafen- und Lagerhaus/Kommission, Slg. 2001, II-1037, Rn. 41; Rs. T-144/00, Tirelli/EP, Slg. 2002, II-171, Rn. 51. 211 EuG, Rs. T-73/98, Prayon-Rupel/Kommission, Slg. 2001, II-867, Rn. 12; Rs. T-266/94, Skibsvaerftsforeningen/Kommission, Slg. 1996, II-1399, Rn. 46. 212 EuG, Rs. T-398/94, Kahn Scheppvaart/Kommission; Slg. 1996, S. II-477, Rn. 42, 49.

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nehmigung einer bereits umgesetzten Beihilferegelung wendet; vor der Gewährung individueller Beihilfen fehlt es hingegen an der von Art. 230 Abs. 4 EG vorausgesetzten individuellen Betroffenheit des Wettbewerbers. Eine Nichtigkeitsklage des Wettbewerbers kommt damit praktisch nur in dem Fall in Betracht, in dem eine im Zuteilungsplan enthaltene Beihilferegelung vor deren beihilferechtlicher Genehmigung umgesetzt wurde. dd) Rechtsschutzmöglichkeiten bei fehlender beihilferechtlicher Notifizierung Schließlich bleibt zu klären, welche Rechtsschutzmöglichkeiten in Betracht kommen, wenn eine beihilferechtliche Notifizierung einer im Zuteilungsplan enthaltenen Beihilferegelung unterblieben ist. Die praktische Relevanz dieser Frage ergibt sich insbesondere daraus, dass die Kommission – im Gegensatz zu früheren Äußerungen213 – nunmehr anscheinend den Standpunkt eingenommen hat, dass eine Anmeldung nach Art. 88 Abs. 3 S. 1 EG neben der Notifizierung nach Art. 9 Abs. 1 S. 4, 5 EH-RL nicht erforderlich sei, das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG also nicht gelte214. So gestattete sie etwa in Art. 3 Abs. 4 der Entscheidung zum deutschen Zuteilungsplan215 dessen Umsetzung, obgleich sie in Erwägungsgrund 9 zu eben dieser Entscheidung ausdrücklich offen ließ, ob hierin etwaig enthaltene Beihilferegelungen mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind. Aus praktischen Erwägungen mag diese Einschätzung verständlich sein: Da jeder Zuteilungsplan gem. Art. 10 EH-RL kostenlose Zuteilungen vorsehen muss, welche den obigen Ausführungen nach in der Regel als Beihilferegelungen i. S. von Art. 87 Abs. 1 EG anzusehen sind, müsste die Kommission bei Geltung des Notifizierungserfordernisses und des damit einhergehenden Durchführungsverbots hinsichtlich jedes Zuteilungsplans eine abschließende beihilferechtliche Entscheidung treffen, um dem Mitgliedstaat die Durchführung dieser Zuteilungsregelungen zu ermöglichen. Neben der Prüfung der Zuteilungspläne nach Art. 9 Abs. 3 EH-RL bedeutete dies einen erheblichen Mehraufwand, der zudem – sollen die Zuteilungspläne entsprechend der zeitlichen Vorgaben des Art. 11 Abs. 2, 3 EH-RL umgesetzt werden – in einer Frist von sechs Monaten (vorausgesetzt die Pläne werden den zeitlichen Vorgaben des Art. 9 Abs. 2 S. 4, 5 EH-RL entsprechend notifiziert) bewältig werden müsste. Hinzu kommt, dass die beihilferechtliche Genehmigung von Zuteilungsregelungen vielfach nicht als Ent213 214 215

s. oben, S. 274 (Fn. 179). Vgl. auch Koenig/Pfromm, EurUP 2004, 196 (198) m. w. N. KOM (2004) 2515/2 endg.

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scheidung nach Art. 4 Abs. 3 VfVO, sondern als Entscheidung nach Art. 7 Abs. 3 VfVO zu erlassen sein dürfte216. Dabei macht schon Art. 7 Abs. 6 S. 2 VfVO, wonach sich „die Kommission bemüht [. . .], eine Entscheidung möglichst innerhalb von 18 Monaten nach Eröffnung des Prüfverfahrens zu erlassen“, deutlich, dass eine Entscheidung innerhalb von nur sechs Monaten besondere Anstrengungen erforderte. Letztlich stünde die Kommission also vor dem Dilemma, das Prüfungsverfahren – u. U. zulasten der Sachverhaltsaufklärung und der Berücksichtigung der Belange Betroffener – zu straffen oder aber eine Verzögerung der Umsetzung der Pläne hinzunehmen. Gleichwohl vermögen diese Erwägungen allein ein Abweichen von den Vorgaben des Beihilferechts nicht zu rechtfertigen: Das Notifizierungsgebot wie auch das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG sind grundsätzlich zwingend angeordnet und stehen nicht ohne weiteres zur Disposition der Kommission217. Eine Ausnahme hiervon kommt vielmehr allein auf der Grundlage einer Durchführungsverordnung nach Art. 89 EG, insbesondere durch eine Gruppenfreistellungsverordnung nach Art. 1 ErmVO218 in Betracht. Eine derartige, Beihilferegelungen beinhaltende Zuteilungsregelungen als solche erfassende Gruppenfreistellungsverordnung existiert jedoch (bislang) nicht. Trotz der vergleichsweise starken Rolle der Kommission im Hinblick auf den Schutz des Binnenmarktes kommt ihr somit nicht die Befugnis zu, für in Zuteilungsplänen enthaltene Beihilferegelungen auf die 216 Die „abschließende Entscheidung“ nach Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG darf nur dann im Verfahren der vorläufigen Prüfung nach Art. 4 VfVO ergehen, wenn die Kommission nach einer ersten Prüfung zu der Überzeugung gelangt, dass das angemeldete Vorhaben vertragskonform ist. Gelangt die Kommission aufgrund dieser ersten Prüfung hingegen zu dem Schluss, „dass die angemeldete Maßnahme Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gibt, so entscheidet sie, das Verfahren nach Artikel 93 Absatz 2 des Vertrags zu eröffnen“, Art. 4 Abs. 4 VfVO. Der Begriff Bedenken ist dabei objektiver Natur und gerichtlich voll nachprüfbar. Indizien hierfür sind insbesondere die Art und Komplexität der fraglichen Beihilfe; auch Beschwerden potentiell Betroffener können solche Bedenken begründen; vgl. Sinnaeve, in: Heidenhain (Hrsg.), Handbuch des EU-Beihilferechts, § 33, Rn. 36 m. w. N. Bei der Entscheidung über beihilferechtlich relevante Zuteilungsregelungen dürften regelmäßig beide Indizien greifen, weshalb hier wohl in der Regel nur eine Entscheidung nach Art. 7 VfVO in Betracht käme. 217 Dies gilt umso mehr, als das beihilferechtliche Genehmigungsverfahren nicht allein dem öffentlichen Interesse am Schutz des Binnenmarktes vor Verfälschungen, sondern zugleich – wenn auch in begrenztem Umfang – der Wahrung der Interessen Dritter zu dienen bestimmt ist. Diese Beteiligungsrechte Dritter werden von Art. 88 Abs. 2 UAbs. 1 EG vorausgesetzt und sind in Art. 20 VfVO abschließend aufgezählt; vgl. hierzu Sinnaeve, in: Heidenhain (Hrsg.), Handbuch des EU-Beihilferechts, § 37, Rn. 1 ff. m. w. N. 218 Verordnung (EG) Nr. 994/98 des Rates vom 07.05.1998, ABl. Nr. L 142 v. 14.05.1998, S. 1 ff.

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Durchführung des Verfahrens nach Art. 88 Abs. 2, 3 EG zu verzichten. Ebenso wenig kann daher auch eine außerhalb dieses Verfahrens ausgesprochene Billigung einer Beihilferegelung als abschließende Entscheidung nach Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG angesehen werden. Eine im Zuteilungsplan enthaltene Beihilferegelung, die nicht nach Art. 88 Abs. 3 S. 1 EG notifiziert wurde, stellt damit eine rechtswidrige Beihilfe i. S. von Art. 1 lit. f) VfVO dar. Hiergegen steht jedem Beteiligten i. S. des Art. 1 lit. h) VfVO – insbesondere also den Wettbewerbern eines Begünstigten – nach Art. 20 Abs. 2 VfVO die Beschwerde zur Verfügung. Ergreift die Kommission daraufhin keinerlei Maßnahmen, kommt für den Beschwerdeführer die Untätigkeitsklage nach Art. 232 EG in Betracht. Die hierfür erforderliche Klagebefugnis besitzt ein Wettbewerber, wenn die Kommission untätig bleibt und dabei eine Maßnahme unterlassen hat, die im Falle ihres Erlasses den Kläger unmittelbar und individuell im Sinne der Voraussetzungen des Art. 230 Abs. 4 EG betroffen hätte219. Da diese hypothetische Entscheidung eine vor der Genehmigung umgesetzte Beihilfe beträfe, werfen beide Voraussetzungen – wie ausgeführt – hier keine besonderen Probleme auf. So lässt sich insbesondere die individuelle Betroffenheit des Wettbewerbers nicht mehr deshalb ablehnen, weil es noch keinen tatsächlich begünstigten Konkurrenten gebe. Die Zulässigkeit einer Klage des Wettbewerbers hängt somit entscheidend vom Vorliegen einer Beeinträchtigung seiner Marktstellung ab220. Nach Art. 232 Abs. 2 EG setzt die Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage weiterhin voraus, dass das beklagte Organ – schriftlich221 – zum Erlass einer Entscheidung aufgefordert worden ist und nicht binnen zwei Monaten nach dieser Aufforderung Stellung genommen hat. Inhaltlich muss das Aufforderungsschreiben deutlich zum Ausdruck bringen, welche Maßnahme(n) die Kommission ergreifen soll222, wobei die Kommission erkennen können muss, dass beabsichtigt ist, sie zu einer Stellungnahme nach Art. 232 Abs. 2 S. 2 EG zu zwingen223. 219

EuG, Rs. T-95/96, Gestevisión Telecinco/Kommission, Slg. 1998, II-3407, Rn. 58; im Übrigen s. oben, S. 272 f. 220 Da die Rechtsprechung in diesem Punkt durch eine am Einzelfall orientierte Betrachtungsweise geprägt ist und somit ein uneinheitliches Bild abgibt, lassen sich zu dieser Frage nur schwerlich allgemeingültige Aussagen treffen; vgl. Soltész, in: Heidenhain (Hrsg.), Handbuch des EU-Beihilferechts, § 44, Rn. 45. 221 Das Schriftlichkeitserfordernis ist zwar in Art. 232 EG nicht ausdrücklich verankert; faktisch ergibt sich das Formerfordernis jedoch aus Art. 21 Abs. 2 EG-Satzung, wonach der Klage eine Unterlage beizufügen ist, aus der sich der Zeitpunkt der Aufforderung ergibt. 222 EuGH, Rs. 84/82, Deutschland/Kommission, Slg. 1984, 1451, Rn. 23.

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Die Untätigkeitsklage ist begründet, wenn für die Kommission zum Zeitpunkt der Aufforderung eine Verpflichtung zum Tätigwerden bestand224. Abgesehen von den in Art. 20 Abs. 2 S. 2 VfVO genannten Fällen besteht eine solche Verpflichtung nach Art. 10, 13 VfVO jedenfalls zur Einleitung des vorläufigen Prüfverfahrens225. ee) Zusammenfassung In Zuteilungsregelungen enthaltene Beihilferegelungen stellen in aller Regel abstrakt generelle Regelungen dar. Vor deren Umsetzung betrifft die hierauf bezogene Entscheidung der Kommission sowohl die potentiell Begünstigten wie auch deren Wettbewerber daher nicht individuell. Eine entsprechende Nichtigkeitsklage nach Art. 230 Abs. 4 EG erweist sich daher in diesem Fall regelmäßig als unzulässig. Anderes gilt bei Erlass der Kommissionsentscheidung nach Umsetzung der fraglichen Zuteilungsregelung: Wird die fragliche Regelung untersagt, so sind von dieser Entscheidung diejenigen Anlagenbetreiber unmittelbar und individuell betroffen, die aufgrund der fraglichen Regelung Zuteilungen erhalten haben. Andererseits betrifft die Genehmigung solche Anlagenbetreiber unmittelbar und individuell, die durch die Begünstigung von Konkurrenten in ihrer Marktstellung beeinträchtigt werden. Aufgrund der unmittelbaren und individuellen Betroffenheit der Wettbewerber steht diesen bei fehlender Notifizierung der Beihilfe zunächst die Beschwerde und – soweit die Kommission auch daraufhin untätig bleibt – die Untätigkeitsklage nach Art. 232 Abs. 3 EG zur Verfügung.

III. Rechtsschutz im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben Nach den Rechtsschutzmöglichkeiten hinsichtlich der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ist das Augenmerk nunmehr auf die Frage zu richten, ob und inwieweit die Zuteilungsplanung im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben zum unmittelbaren Gegenstand individuellen Rechtsschutzes gemacht werden kann. Als Verfahrensgegenstand kommt dabei allen voran das Zuteilungsgesetz in Betracht. Daneben gilt es zu klären, ob sich 223

EuG, Rs. T-17/96, TF1/Kommission, Slg. 1999, II-1757, Rn. 41. EuG, Rs. T-126/95, Dumez/Kommission, Slg. 1995, II-2863, Rn. 44; Rs. T-17/96, TF1/Kommission, Slg. 1999, II-1757, Rn. 72. 225 EuG, Rs. T-46/97, SIC/Kommission, Slg. 2000, II-2125, Rn. 105 f.; Rs. T-17/96, TF1/Kommission, Slg. 1999, II-1757, Rn. 76. 224

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bereits der Zuteilungsplan selbst einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen lässt. 1. Rechtsschutz gegenüber dem Zuteilungsgesetz a) Das Zuteilungsgesetz als tauglicher Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde Als Gesetz im formellen Sinn stellt das Zuteilungsgesetz zweifellos einen Akt der öffentlichen Gewalt i. S. von Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 Abs. 1 BVerfGG und somit einen dem Grunde nach tauglichen Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde dar226. Gleichwohl käme dieses Verfahren – wie überhaupt eine (verfassungs-)gerichtliche Überprüfung – von vornherein nicht in Betracht, wenn das Zuteilungsgesetz nicht revidierbar wäre. Mit Blick auf das Notifizierungserfordernis des Art. 9 EH-RL wird dies verschiedentlich vertreten: Nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 EH-RL trifft der Mitgliedstaat Zuteilungsentscheidungen nur dann, wenn etwaige Änderungsvorschläge von der Kommission akzeptiert worden sind. Da dies der einzige Fall ist, in dem die Emissionshandelsrichtlinie eine Änderung des nationalen Zuteilungsplans vorsieht, verliere ein Mitgliedstaat dieser Ansicht nach mit der Entscheidung der Kommission (bzw. mit Ablauf der Frist, in welcher die Kommission den Plan ablehnen kann) grundsätzlich das Recht, den Plan zu ändern. Auch im Rechtsschutzwege könne der einmal notifizierte Plan daher nicht mehr revidiert werden227. Abgesehen davon, dass der Wortlaut des Art. 9 EH-RL nicht deutlich genug zum Ausdruck bringt, dass die Mitgliedstaaten nach erfolgter Notifizierung überhaupt keine Änderungsbefugnis mehr haben sollten228, vermag die dargestellte Ansicht schon aus grundsätzlichen Erwägungen heraus nicht zu überzeugen: Zwar verlieren Mitgliedstaaten mit der Anpassung des nationalen Rechts an eine Richtlinie die Dispositionsbefugnis über die angeglichenen Vorschriften, so dass insofern nachträglich keine einseitigen Änderungen mehr vorgenommen werden dürfen229; als Ausdruck des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts kommt diese sog. Sperrwirkung hingegen nur dort zum Tragen, wo die Richtlinie keinen Umsetzungsspielraum be226

St. Rspr., vgl. BVerfGE 4, 27 (30). So der Bericht der UAG III, Stand: Dezember 2003, S. 6 ff.; in diese Richtung auch Kreuter-Kirchhof, EuZW 2004, 711 (716). 228 BVerwG, NVwZ 2005, 1178 (1183) bezugnehmend auf Burgi, NVwZ 2004, 1162 (1166). 229 EuGH, Rs. C-208/88, Kommission/Dänemark, Slg. 1990, I-4445, Rn. 7 ff.; vgl. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 249 EGV, Rn. 150; Biervert, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, Art. 249 EGV, Rn. 27. 227

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lässt. Nur soweit verbietet sich auch – wie dargelegt – eine Überprüfung des abgeleiteten Rechts am nationalen Verfassungsrecht230. Soweit hingegen ein Umsetzungsakt gemeinschaftsrechtlich nicht determiniert ist, unterliegt der Umsetzungsgesetzgeber uneingeschränkt den Vorgaben des nationalen Verfassungsrechts und folglich auch der nationalen Gerichtsbarkeit. Hieran vermag auch eine Notifizierung durch die Kommission grundsätzlich nichts zu ändern: Maßstab einer derartigen Überprüfung ist lediglich (primäres oder sekundäres) Gemeinschaftsrecht; für eine Überprüfung am Maßstab nationalen Verfassungsrechts fehlt der Kommission hingegen schon die Kompetenz. Wenn sich aber die Überprüfung nur auf die Gemeinschaftsrechtskonformität beschränken darf, kann die entsprechende Entscheidung auch nur insoweit Wirkung entfalten. Da die Emissionshandelsrichtlinie im Hinblick auf die Ausgestaltung der nationalen Zuteilungspläne einen (sehr weiten) Umsetzungsspielraum belässt, wird die grundsätzliche Möglichkeit, den nationalen Zuteilungsplan bzw. das nach § 7 S. 2 TEHG auf dessen Grundlage erlassene Zuteilungsgesetz zum Gegenstand nationalen Rechtsschutzes zu machen, folglich weder durch die von der Richtlinie ausgehende Sperrwirkung noch durch die Notifizierung ausgeschlossen. Hiervon scheint auch die Kommission auszugehen, welche in den Entscheidungen zu den notifizierten Plänen für grundsätzlich alle Änderungen des Plans eine Anzeige fordert231. b) Das Zuteilungsgesetz als unmittelbarer Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde Nach gefestigter verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Verfassungsbeschwerde unzulässig, wenn bzw. solange die Beseitigung der geltend gemachten Grundrechtsverletzung auf andere Weise, also ohne Inanspruchnahme des Bundesverfassungsgerichts möglich (und zumutbar) ist232. Entsprechende Erwägungen sind nach § 90 Abs. 2 BVerfGG sowie insbesondere im Rahmen der vom Bundesverfassungsgericht herausgearbeiteten Erfordernisse der Subsidiarität bzw. der unmittelbaren Betroffenheit des Beschwerdeführers anzustellen. Den Subsidiaritätsgrundsatz entnimmt das Gericht dem in § 90 Abs. 2 BVerfGG zum Ausdruck kommenden Zweck der Verfassungsbeschwerde, 230

s. oben, S. 126 f. Vgl. etwa Art. 3 Abs. 3 der Entscheidung zum deutschen Zuteilungsplan, K(2004) 2515/2 endg.; Art. 2 Abs. 3 der Entscheidung zum irischen Zuteilungsplan, K(2004) 2515/5 endg. 232 BVerfGE 33, 247 (258); 81, 22 (27 f.), 81, 97 (102), 84, 203 (208); s. auch Klein, AöR 108 (1983), 410, 561 (594). 231

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

Grundrechtsschutz dort zu gewährleisten, wo fachgerichtlicher Rechtsschutz eine (mögliche) Grundrechtsverletzung nicht verhindert hat233. Dementsprechend verlange dieser Grundsatz vom Beschwerdeführer, alles ihm Zumutbare zu unternehmen234, grundsätzlich also alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe zu ergreifen, um die Verfassungsverletzung auszuräumen235. Hieraus leitet das Gericht weiterhin ab, dass eine unmittelbar gegen eine Norm gerichtete Verfassungsbeschwerde grundsätzlich nur zulässig ist, wenn die den Beschwerdeführer treffenden Rechtswirkungen unmittelbar auf dieser Norm beruhen. Wird die Rechtswirkung einer Norm hingegen konstitutiv durch einen Vollzugsakt vermittelt, so muss sich der Betroffene zunächst gegen den Vollzug als unmittelbaren Eingriff rechtlich zur Wehr setzen und damit mittelbar auch die Prüfung der Norm selbst ermöglichen236. Sieht die infrage stehende Norm daher einen Vollzugsakt vor, führt dies in der Regel zur Verneinung der unmittelbaren Betroffenheit237. Ausnahmen von diesem Grundsatz gelten nach der Rechtsprechung dann, wenn der Beschwerdeführer vom Vollzugsakt keine Kenntnis erlangen kann, ihm ein Abwarten des Vollzugsaktes – insbesondere wegen ordnungswidrigkeiten- oder strafrechtlicher Sanktionen – unzumutbar ist oder wenn das Gesetz den Adressaten zu Dispositionen veranlasst, die nach dem Gesetzesvollzug nicht mehr nachholbar oder korrigierbar sind238. Letzteres ist bei der Anwendung des ZuG 2007 – welches entsprechend der Vorgaben des Art. 11 EH-RL und des TEHG mit der Zuteilungsentscheidung einen Vollzugsakt vorsieht – zwar insoweit nicht auszuschließen, als die Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen nach § 6 Abs. 1 TEHG im Extremfall zur Aufgabe des Betriebs der Anlage zwingen kann, ehe der Rechtsweg gegenüber der Zuteilungsentscheidung durchschritten ist. Aufgrund der Unentgeltlichkeit der Zuteilung, die zudem für die weit überwiegende Mehrzahl der betroffenen Anlagen auf der Basis historischer Emissionen erfolgt, dürfte dies jedenfalls in der ersten Zuteilungsperiode jedoch kaum auftreten239. 233 So BVerfGE 1, 97 (102 f.), s. auch BVerfGE 58, 81 (104 f.); 68, 376 (379 f.); kritisch Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 12, Rn. 12. 234 BVerfGE 64, 135 (143); 77, 275 (282). 235 BVerfGE 68, 376 (379 f.). 236 Vgl. BVerfGE 58, 81 (104 f.); 72, 39 (42 f.); 79, 174 (187 f.). 237 BVerfGE 70, 35 (50 ff.); 71, 305 (334 ff.); 73, 40 (68 f.); 79, 174 (187 f.); s. hierzu Sturm, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 93, Rn. 83. 238 Vgl. Sperlich, in: Umbach/Clemens/Dollinger (Hrsg.), BVerfGG, § 90, Rn. 134 m. w. N. 239 Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 12 TEHG, Rn. 65.

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Nach der Rechtsprechung ist eine unmittelbar gegen das ZuG 2007 gerichtete Verfassungsbeschwerde damit praktisch ausgeschlossen. Dieses auf einer pauschalen Betrachtung des ZuG 2007 basierende Ergebnis begegnet freilich Bedenken: Grundsätzlich findet die Verweisung des Rechtssuchenden auf den Rechtsweg gegen den Vollzugsakt seine Rechtfertigung in der hierdurch zu erwartenden Vertiefung bzw. Verbreiterung des tatsächlichen und rechtlichen Materials, welches zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der fraglichen Norm von Bedeutung sein kann240. Zudem führt die vorherige Anrufung der Fachgerichte zu einer Entlastung des Bundesverfassungsgerichts241. Diese Ziele dürften im Hinblick auf das Zuteilungsgesetz ohne weiteres erreichbar sein, soweit sich die im Einzelfall geltend gemachten Grundrechtsverletzungen durch entsprechende Auslegung und Anwendung der Härtefallregelungen des § 7 Abs. 10, 11 ZuG 2007 ausräumen, entsprechende Verfahren also erledigen lassen, ohne das es einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts bedarf. Indes ist der Anwendungsbereich der Härtefallregelungen nach § 7 Abs. 10, 11 ZuG 2007 beschränkt. Zudem sehen diese lediglich eine Zuteilung nach angemeldeten Emissionen vor. Die Härtefallregelungen erlauben mithin dann keine Korrekturen der Zuteilungsregelungen, wenn die (mutmaßliche) Grundrechtsverletzungen – etwa im Falle zusätzlicher Neuanlagen – außerhalb des Anwendungsbereichs des § 7 Abs. 10, 11 ZuG 2007 liegen oder sich auch durch eine Zuteilung nach angemeldeten Emissionen nicht ausräumen lassen. Aufgrund des hohen Grades an Bestimmtheit der Zuteilungsregelungen, die letztlich keinen Beurteilungsspielraum belassen, steht der Inhalt der behördlichen Zuteilungsentscheidung in einem derartigen Fall von vornherein fest: Die (gesetzesgebundene) Verwaltung wird ihre Entscheidung daher nur mit diesem Inhalt erlassen; die Fachgerichte können diese Rechtsanwendung nur bestätigen und dem Kläger damit den Weg der Urteilsverfassungsbeschwerde eröffnen oder aber eine Klärung der Verfassungsmäßigkeit im Wege der konkreten Normenkontrolle herbeiführen. Damit läge die Streitfrage – ohne wesentliche Vertiefung bzw. Verbreiterung des tatsächlichen und rechtlichen Materials, dafür aber mit erheblichem Mehraufwand für den Rechtsschutzsuchenden – doch dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vor. Letztlich versagen hier also sowohl das Entlastungs- als auch das Qualitätsargument. Es bliebe eine Verzögerung der Inanspruchnahme verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes, der auf Seiten des Beschwerdeführers ein u. U. erheblicher Zeitverlust und ein hohes Kostenrisiko gegenüberstünden. 240

Vgl. BVerfGE 4, 193 (198); 16, 124 (127); 51, 386 (396); 72, 39 (42). Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 567 f.; Sperlich, in: Umbach/Clemens/Dollinger (Hrsg.), BVerfGG, § 90, Rn. 107. 241

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Diesen generellen Einwand gegen eine allzu strikte Anwendung des Unmittelbarkeitserfordernisses aufgreifend, entschied das Bundesverfassungsgericht in zwei Fällen, dass der Beschwerdeführer auch dann unmittelbar durch eine Norm betroffen ist, wenn diese zwar einen Vollzugsakt vorsieht, der Verwaltungsbehörde insofern jedoch kein Prüfungs- und Entscheidungsspielraum verbleibt242. In jüngeren Entscheidungen ist das Gericht von dieser Auffassung jedoch ausdrücklich abgerückt: Auch wenn ein solcher Spielraum fehlt, erfordere der Grundsatz der Subsidiarität, „dass zunächst die für das jeweilige Rechtsgebiet zuständigen Fachgerichte eine Klärung darüber herbeiführen, inwieweit die beanstandete Regelung Rechte der Bürger beeinträchtigt und ob sie mit der Verfassung vereinbar ist; dabei ist nach Maßgabe der Voraussetzungen des Art. 100 Abs. 1 GG zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Vorschriften gegebenenfalls eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen“243. Das Bundesverfassungsgericht ist somit zu seiner strengen Handhabung des Unmittelbarkeitskriteriums zurückgekehrt. Dem Betroffenen bleibt es damit, den (zeit- und kostenintensiven) fachgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten und – sofern Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit im Rahmen dessen nicht im Wege des Art. 100 Abs. 1 GG ausgeräumt werden – Verfassungsbeschwerde gegen die letztinstanzliche fachgerichtliche Entscheidung zu erheben. 2. Rechtsschutz gegenüber dem nationalen Zuteilungsplan Auch wenn der von der Bundesregierung beschlossene Zuteilungsplan für den parlamentarischen Gesetzgeber keine rechtliche Bindung entfaltet244, so erzeugt diese doch eine nicht zu unterschätzende faktische Bindungswirkung245. Schon aus diesem Grund liegt es aus Sicht der Betroffenen durchaus nahe, nicht erst gegen das Zuteilungsgesetz, sondern bereits gegen den von der Bundesregierung beschlossenen Zuteilungsplan vorzugehen. a) Der Zuteilungsplan als Gegenstand individuellen Rechtsschutzes Die Beantwortung der damit aufgeworfenen Frage nach den Möglichkeiten individuellen Rechtsschutzes gegenüber dem Zuteilungsplan setzt zunächst Klarheit über dessen Rechtswirkungen voraus. Insofern ist zum einen festzustellen, dass der nationale Zuteilungsplan gegenüber dem Einzelnen – 242 243 244 245

BVerfGE 43, 108 (117); 45, 104 (117 f.). BVerfGE 72, 39 (43 f.). s. hierzu bereits oben, S. 255 (Fn. 117). Burgi, NVwZ 2004, 1162 (1166).

A. Rechtsschutz gegenüber der nationalen Zuteilungsplanung

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insbesondere dem Verantwortlichen i. S. von § 3 Abs. 5 TEHG – keine Rechtswirkungen entfaltet. Nach der Konzeption des TEHG resultieren derartige Wirkungen, allen voran die Konkretisierung des Zuteilungsanspruchs, allein aus dem Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan. Zum anderen wird auch der parlamentarische Gesetzgeber hierdurch nicht zum Erlass eines inhaltlich entsprechenden Gesetzes verpflichtet246. Letztlich beschränkt sich die Funktion des Zuteilungsplans damit in der staatsinternen Vorbereitung der normativen Zuteilungsplanung, insbesondere in der von Art. 9 Abs. 1 S. 4, 5 EH-RL geforderten Abstimmung mit der Kommission247. Hieraus folgt zum einen, dass der Zuteilungsplan nicht tauglicher Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein kann: Zwar sind unter Akten der „öffentlichen Gewalt“ i. S. von Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG grundsätzlich alle Maßnahmen der deutschen unmittelbaren und mittelbaren Staatsgewalt zu verstehen; vorausgesetzt jedoch, dass die fragliche Maßnahme innerstaatliche Rechtswirkungen auszulösen vermag248. Trotz erheblicher faktischer Wirkungen erfüllt der Zuteilungsplan diese Voraussetzung somit nicht. Mangels unmittelbarer Rechtswirkungen fehlte es dem Beschwerdeführer im Übrigen an der unmittelbaren und gegenwärtigen Betroffenheit. Das Fehlen rechtlicher Wirkungen führt zum anderen dazu, dass Rechtsschutz gegenüber dem Zuteilungsplan auch auf dem Verwaltungsrechtsweg nicht zu erlangen ist. Insofern ist freilich zweifelhaft, ob der Zuteilungsplan als sog. Regierungsakt per se nicht justiziabel ist, so dass es schon an einer Streitigkeit i. S. von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO fehlte249. Jedenfalls aber erwiese sich eine Klage mangels rechtlicher Betroffenheit des Klägers als unzulässig: Art. 19 Abs. 4 GG i. V. m. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO beinhaltet zwar eine umfassende, insbesondere vom Verfahrensgegenstand weitgehend unabhängige Garantie verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes; diese Garantie reicht allerdings nur soweit, wie der Kläger in eigenen Rechten verletzt sein kann. Popularrechtsbehelfe hingegen – mag der Gesetzgeber solche etwa in Form von Verbandsklagerrechten auch zulassen können – werden von Art. 19 Abs. 4 GG nicht garantiert und sind von der VwGO nicht 246

s. oben, S. 255 (Fn. 117). So auch Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 7 TEHG, Rn. 11. 248 BVerfGE 77, 170 (210). 249 So etwa Klein, VVDStRL 8 (1950), 67 (111); mit Blick auf die umfassenden rechtlichen Bindungen, denen die Regierungsgewalt als Teil der vollziehenden Gewalt durch Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 1 Abs. 3 GG unterworfen ist, zu Recht ablehnend Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, S. 691 f.; Schenke, in: Dolzer/Vogel/Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 19 Abs. 4, Rn. 223 ff.; ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 92 ff.; Kopp/ Schenke, VwGO, § 40, Rn. 5b. 247

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

vorgesehen. Angesichts dessen findet die in § 42 Abs. 2 VwGO für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen normierte Klagebefugnis entsprechende Anwendung nicht nur auf die Fortsetzungsfeststellungsklage als „amputierte“ Anfechtungsklage, sondern auch auf die allgemeine Leistungsklage250 und – soweit man deren Statthaftigkeit bejaht – auf allgemeine und besondere Gestaltungsklagen251. Selbst bei grundsätzlicher Anerkennung einer auf Aufhebung des Zuteilplans gerichteten atypischen Gestaltungsklage – eine Anfechtungsklage wäre schon mangels Verwaltungsaktsqualität des Zuteilungsplans unstatthaft – erwiese sich diese mangels möglicher Verletzung des Klägers in eigenen Rechten somit als unzulässig. Aus demselben Grund lässt sich die Bundesregierung auch im Rahmen einer allgemeinen Leistungsklage nicht verpflichten, eine bestimmte inhaltliche Ausgestaltung des Zuteilungsplans vorzunehmen bzw. zu unterlassen. Mangels Rechtsverhältnisses i. S. von § 43 Abs. 1 VwGO kommt im Übrigen eine auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit des Zuteilungsplans bzw. der Verpflichtung der Bundesregierung, eine bestimmte inhaltliche Ausgestaltung des Zuteilungsplans vorzunehmen oder zu unterlassen, nicht in Betracht. Schließlich bestehen auch Möglichkeiten inzidenten Rechtsschutzes nicht: Da der Zuteilungsplan – obschon „Grundlage“ des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan – den parlamentarischen Gesetzgeber eben rechtlich nicht auf eine bestimmte inhaltliche Ausgestaltung dieses Gesetzes festlegt, schlägt eine etwaige Rechtswidrigkeit des Zuteilungsplans nicht auf das Zuteilungsgesetz durch. Im Rahmen des Rechtsschutzes gegenüber Zuteilungsentscheidungen kommt daher lediglich eine Inzidentkontrolle des Zuteilungsgesetzes, nicht hingegen des Zuteilungsplans in Betracht. Letztlich stellt sich der Zuteilungsplan daher als „justizfreier Hoheitsakt“ dar252. b) Beteiligung der Öffentlichkeit nach § 8 Abs. 1 S. 2 TEHG Eine Möglichkeit der Einflussnahme auf die dem Zuteilungsgesetz vorhergehende Zuteilungsplanung besteht somit lediglich im Rahmen der vom TEHG vorgesehenen Beteiligung der Öffentlichkeit253: § 8 Abs. 1 TEHG 250 BVerwGE 36, 192 (199); 60, 144 (150); Kopp/Schenke, VwGO, § 42, Rn. 62; Ehlers, NVwZ 1990, 105 (109); ders., Jura 1987, 480 (481); Steiner, JuS 1984, 853 (856); a. A. Schoch, JuS 1987, 783 (790); Rupp, DVBl. 1982, 144 (146); Krebs, Jura 1981, 569 (580); Achterberg, DVBl. 1981, 278 (279); Neumeyer, Die Klagebefugnis im Verwaltungsprozeß, S. 122 ff. 251 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rn. 492. 252 So auch Adam/Hentschke/Kopp-Assenmacher, Handbuch des Emissionshandelsrechts, S. 173 m. w. N.

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sieht ab der zweiten Zuteilungsperiode für jedermann das Recht vor, Stellung zu dem innerhalb der Bundesregierung abgestimmten Planentwurf zu nehmen. Zu diesem Zweck ist der Planentwurf vor der Notifizierung im Bundesanzeiger und – für einen näher bestimmten Zeitraum – auf der Internetseite des BMU zu veröffentlichen. Nach § 8 Abs. 1 S. 3 TEHG sind die fristgerecht eingereichten Stellungnahmen zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die praktische Effizienz einer solchen Beteiligung erhebt sich freilich die Frage nach der Reichweite dieses Berücksichtigungsgebots: Nach allgemeinem Sprachgebrauch verlangt eine Berücksichtigung jedenfalls, dass die fragliche Stellungnahme in die zur Entscheidung führenden Überlegungen einzubeziehen ist254. Derjenige, der zur Berücksichtigung verpflichtet ist – nach § 8 Abs. 1 TEHG also das bei der Planaufstellung federführende BMU – muss die Stellungnahmen somit jedenfalls zur Kenntnis nehmen und sich mit ihnen inhaltlich auseinandersetzen. Eine Abwägung der mit den Stellungnahmen vorgebrachten Belange mit anderen Belangen verlangt das TEHG hingegen nicht. Ein derartiges Abwägungsgebot könnte sich allerdings aus Art. 9 Abs. 1 S. 2 EH-RL ergeben, wonach die Bemerkungen der Öffentlichkeit „angemessen zu berücksichtigen sind“. Diese Formulierung deutet auf die Verpflichtung der Mitgliedstaaten hin, den materiellen Gehalt der Stellungnahmen bei der Erstellung der Zuteilungspläne – über eine bloß inhaltliche Auseinandersetzung hinaus – an anderen Belangen zu „messen“, so dass letztlich jedenfalls eine Art Abwägung stattzufinden hätte255. Im Wege richtlinienkonformer Auslegung256 wäre das Erfordernis einer angemessenen Berücksichtigung damit auch in § 8 Abs. 1 S. 3 TEHG hineinzulesen257. Zweifel an einem solchen Verständnis des Art. 9 Abs. 1 S. 2 EH-RL ergeben sich hingegen aus der Begründung des Kommissionsentwurfs vom 23. Oktober 2001, wonach u. a. die Verpflichtung zur angemessenen Berücksichtigung der Bemerkungen der Öffentlichkeit bei der Erstellung der 253

Zu den entsprechenden Vorgaben der EH-RL s. bereits oben, S. 99 f. Der konkrete Gehalt eines rechtlichen „Berücksichtigungsgebots“ ist freilich nur sehr schwer zu bestimmen, wie nicht zuletzt die nuancenreiche Ausdeutung des Art. 33 Abs. 5 GG belegt: Während das Bundesverfassungsgericht hierbei zwischen „berücksichtigen“ und „beachten“ unterscheidet, wobei Ersteres gegenüber Letzterem eine nur relativ lockere Bindung fordere, sprechen sich Teile der Literatur für eine Synonymie beider Begriffe aus; vgl. Schuppert, in: Wassermann, GG, Art. 33 Abs. 4, 5, Rn. 72 m. w. N. 255 So auch Vierhaus, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 8 TEHG, Rn. 8. 256 Allg. hierzu s. bereits oben, S. 261. 257 Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 8 TEHG, Rn. 17. 254

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

Zuteilungspläne „in Einklang mit dem Übereinkommen von Aarhus“ steht258. Dies lässt die Vermutung zu, dass die Kommission hinsichtlich der Reichweite der Einbeziehung der Öffentlichkeit nicht über die Vorgaben der Aarhus-Konvention259 hinausgehen wollte. Diese jedoch statuiert für die Vorbereitung weder von umweltbezogenen Plänen, Programmen und Politiken noch von rechtsverbindlichen Normativbestimmungen und Verwaltungsvorschriften eine dem deutschen Verständnis entsprechende Abwägungspflicht260. Im Gegensatz zur Frage nach der sachlichen Reichweite des Berücksichtigungsgebots unzweifelhaft defizitär ist die Umsetzung des Art. 9 Abs. 1 S. 2 EH-RL im Hinblick auf den zeitlichen Anwendungsbereich: § 8 Abs. 1 S. 1 TEHG sieht eine Beteiligung der Öffentlichkeit an der Planaufstellung erst ab der zweiten Zuteilungsperiode vor. Die Emissionshandelsrichtlinie hingegen fordert – wie die Bezugnahme des Art. 9 Abs. 1 S. 2 auf S. 1 deutlich macht – eine Öffentlichkeitsbeteiligung bei der Planaufstellung für jeden „in Artikel 11 Absätze 1 und 2 genannten Zeitraum“. Auch die Vorschriften der Art. 31, 32 EH-RL sehen insofern keine Übergangsregelungen vor. Freilich dürfte diese Abweichung des TEHG von den Vorgaben der Richtlinie vor allem dem engen zeitlichen Rahmen der Umsetzung geschuldet sein: Die Emissionshandelsrichtlinie trat am 25. Oktober 2003261 in Kraft. Die von Art. 31 Abs. 1 EH-RL vorgegebene Umsetzungsfrist war daher von vornherein unrealistisch262. Gleichwohl befreit auch eine zu kurz bemessene Umsetzungsfrist die Mitgliedstaaten nicht von ihrer Umsetzungspflicht; vielmehr verbleibt ihnen nach der Rechtsprechung in diesem Fall nur die Möglichkeit, geeignete Schritte auf Gemeinschaftsebene zu unternehmen, um die zuständigen Gemeinschaftsorgane zu der notwendigen Verlängerung der Frist zu bewegen263. Im Hinblick auf die Öffentlichkeits258

KOM (2001) 581, S. 16. Übereinkommen über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten v. 25.06.1998, 38 ILM (1999) 517. 260 Mit dem Bemühen um eine angemessene Beteiligung der Öffentlichkeit verlangt Art. 7 AK eine nur wenig konkrete Mitwirkung der Öffentlichkeit bei der Vorbereitung von umweltbezogenen Plänen, Programmen und Politiken. Auch hinsichtlich der Beteiligung der Öffentlichkeit bei der Vorbereitung von rechtsverbindlichen Normativbestimmungen und Verwaltungsvorschriften sieht Art. 8 AK lediglich eine „Bemühensverpflichtung“ dahin vor, eine effektive Beteiligung der Öffentlichkeit zu „fördern“; allg. hierzu v. Danwitz, NVwZ 2004, 272 ff.; Schink, EurUP, 2003, 27 ff. 261 s. oben, S. 82. 262 Schröder, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 35 (54). 263 EuGH, Rs. 52/75, Kommission/Italien, Slg. 1976, 277, Rn. 11/13. 259

A. Rechtsschutz gegenüber der nationalen Zuteilungsplanung

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beteiligung bei der Erstellung des Zuteilungsplans für die erste Zuteilungsperiode ist die Emissionshandelsrichtlinie somit (trotz abgelaufener Umsetzungsfrist) nur unzureichend umgesetzt worden. Da jedoch die Verpflichtung zur angemessenen Berücksichtigung der Bemerkungen der Öffentlichkeit nach Art. 9 Abs. 1 S. 2 EH-RL inhaltlich unbedingt und hineichend genau bestimmt ist, ist die Richtlinie insoweit unmittelbar anwendbar264. Etwaige Stellungnahmen – jedenfalls zu dem innerhalb der Bundesregierung abgestimmten Plan – hätten somit (angemessen) berücksichtigt werden müssen. Mit Blick auf den hier im Vordergrund stehenden Rechtsschutz können diese Fragen letztlich allerdings dahingestellt bleiben: Eine Verletzung des Berücksichtigungsgebots könnte derjenige, der fristgerecht Stellung genommen hat, nur dann gerichtlich geltend machen, wenn der Pflicht zur Berücksichtigung fristgerecht eingegangener Stellungnahmen ein subjektives Recht des Stellungnehmenden korrespondierte. Hierfür jedoch geben weder die Emissionshandelsrichtlinie noch das TEHG Anhaltspunkte. So spricht schon der in personeller Hinsicht nicht begrenzte Kreis der zur Stellungnahme berechtigten Personen gegen die Annahme, das Berücksichtigungsgebot diene zumindest auch dem Grundrechtschutz der Verantwortlichen. Im Übrigen könnte aufgrund der rechtlichen Selbstständigkeit von Zuteilungsplan und Zuteilungsgesetz auf diesem Wege ein effektiver Grundrechtsschutz ohnehin nicht gewährleistet werden. Selbst wenn nämlich der Einzelne einen subjektiven Anspruch auf (angemessene) Berücksichtigung seiner Stellungsnahme bei der Aufstellung des Zuteilungsplans hätte, liegt es doch in der Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers, ob und inwieweit er diese Belange in das Zuteilungsgesetz einfließen lässt. Der Öffentlichkeitsbeteiligung kommt damit – wie dem Zuteilungsplan selbst – eine im Hinblick auf die normativ verankerte Zuteilungsplanung nur vorbereitende Funktion zu, so dass deren maßgeblicher Zweck – jedenfalls bei juristischer Betrachtungsweise – allein in der Verbreiterung der der Zuteilungsplanung zu Grunde liegenden Tatsachenbasis zu erblicken ist. Ein gerichtlich durchsetzbarer Rechtsanspruch auf Einhaltung der Vorschrift des § 8 Abs. 1 S. 3 TEHG besteht damit nicht265. 3. Zusammenfassung Mangels verbindlicher Rechtswirkungen stellen die dem Zuteilungsgesetz vorhergehenden Akte und Maßnahmen, insbesondere der von der Bundes264 Allg. zu den Voraussetzungen der unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien s. oben, S. 262. 265 Vierhaus, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 8 TEHG, Rn. 11.

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

regierung nach § 7 S. 1 TEHG zu beschließende Zuteilungsplan, justizfreie Hoheitsakte dar. Als Gegenstand individuellen Rechtsschutzes gegenüber der Zuteilungsplanung kommt auf nationaler Ebene damit allein das Zuteilungsgesetz in Betracht. Eine unmittelbar hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde erweist sich jedoch nach der Rechtssprechung mangels unmittelbarer Betroffenheit bzw. aufgrund der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde als unzulässig. Auch bei inhaltlich unbedingten, der Zuteilungsbehörde keinen Ermessensspielraum eröffnenden Zuteilungsregelungen bleibt es dem Betroffenen damit, den fachgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten und – sofern Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit im Rahmen dessen nicht im Wege des Art. 100 Abs. 1 GG ausgeräumt werden – Verfassungsbeschwerde gegen die letztinstanzliche fachgerichtliche Entscheidung zu erheben.

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung Die Intensität der aus dem Genehmigungsvorbehalt sowie insbesondere aus der Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen resultierenden Beschränkung der Rechte der Anlagenbetreiber hängt – wie ausgeführt – maßgeblich vom Umfang der individuellen Zuteilung ab: Hiermit wird letztlich bestimmt, in welchem Maße der Adressat an dem fixierten Gesamtemissionsbudget partizipiert, in welchem Umfang er also seine Anlage betreiben kann, ohne Aufwendungen für den Erwerb von Zertifikaten am Markt oder für Investitionen in Emissionsminderungsmaßnahmen tätigen zu müssen. Aufgrund dieser eminenten wirtschaftlichen Bedeutung ist es im Rahmen des Emissionshandelssystems denn auch der Bereich der Zuteilung, der im Alltag der Rechtsanwendung besonderes Konfliktpotenzial in sich birgt266. Dabei geht es zum einen um den Anlagenbetreiber, der mehr Berechtigungen verlangt, als ihm zugeteilt worden sind oder der sich gegen die nachträgliche Korrektur der Zuteilung wendet. Zum anderen kann der Anlagenbetreiber aber auch ein Interesse daran haben, dass die einem Wettbewerber gewährte Zuteilung aufgehoben oder korrigiert wird. Den Ausgangspunkt der Überlegungen darüber, wie diese Begehren gerichtlich durchzusetzen sind, bildet § 9 Abs. 1 TEHG: „Verantwortliche haben für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen 266 Beleg hierfür ist, dass bis zum 31.01.2005 gegen 816 der insgesamt 1.849 Zuteilungsentscheidungen vom Dezember 2004 Widerspruch eingelegt wurde; vgl. http://www.dehst.de/cln_007/nn_208122/DE/Home/Textbausteine/Stand_20Wider sprueche.html__nnn=true.

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung

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Zuteilungsplan“. Schon der Wortlaut dieser Vorschrift macht unmissverständlich klar, dass mit der Verpflichtung der Verwaltung gleichzeitig der Schutz der Interessen der Anlagenbetreiber beabsichtigt ist. § 9 Abs. 1 TEHG begründet damit ein subjektives öffentliches Recht267 der Anlagenbetreiber auf Ausstattung mit Berechtigungen entsprechend des jeweiligen Zuteilungsgesetzes. Damit lässt § 9 Abs. 1 TEHG zudem keinen Zweifel daran, dass der Zuteilungsbehörde kein wie auch immer geartetes Bewirtschaftungsermessen zukommt268: Maßgebend für den Umfang des Zuteilungsanspruchs ist allein das Zuteilungsgesetz; Raum für darüber hinausgehende Zweckmäßigkeitserwägungen der Verwaltung bleibt folglich nicht. Wie die in § 9 Abs. 2 TEHG angelegte Unterscheidung zwischen Zuteilung und Ausgabe der Berechtigungen weiterhin deutlich macht, ist dieser Anspruch nicht unmittelbar durch Übertragung der Berechtigungen, sondern primär durch eine entsprechende behördliche Entscheidung über den Anspruch des Berechtigten zu erfüllen269. Als behördliche Entscheidung über den Umfang der dem Antragsteller zustehenden Anzahl an Zertifikaten stellt die Zuteilung mithin einen (begünstigenden) Verwaltungsakt i. S. des § 35 S. 1 VwVfG dar270. Erst dieser gibt dem Adressaten einen Anspruch auf Ausgabe der Berechtigung in den gem. § 9 Abs. 2 S. 2 TEHG zu bestimmenden Teilmengen, welcher durch Buchung auf dem Emissionskonto des Betroffenen nach § 14 Abs. 2 S. 1 TEHG zu erfüllen ist.

I. Rechtsschutz des Adressaten einer Zuteilung 1. Rechtsschutz im Hinblick auf eine „Verbesserung“ der Zuteilungsentscheidung a) Statthaftigkeit und Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage Mit den soeben getroffenen Feststellungen liegen die Rechtsschutzmöglichkeiten des Adressaten im Hinblick auf eine Verbesserung der Zuteilungsentscheidung dem Grunde nach auf der Hand: Der Streit um die Zutei267

Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 9 TEHG, Rn. 1; allg. zu Begriff und Voraussetzungen des subjektiven öffentlichen Rechts Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8, Rn. 2. 268 Burgi, NVwZ 2004, 1162 (1164). 269 s. oben, S. 112. 270 Mutschler/Lang, DB 2004, 1711 (1713 ff.); Burgi, NVwZ 2004, 1162 (1167, Fn. 44); ders./Müller, ZUR 2004, 419 (422) (Sonderheft); Diederichsen/Erling, et 2004, 200 (202 f.); Breuer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 145 (175).

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

lung stellt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i. S. von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO dar271. Soweit der Betroffene eine von der Behörde gänzlich versagte Zuteilung begehrt oder – der wohl praktisch weitaus bedeutendere Fall – mehr Berechtigungen verlangt, als ihm zugeteilt worden sind, sind in der Hauptsache somit Verpflichtungswiderspruch272 und Verpflichtungsklage statthaft273. Als unproblematisch erweist sich nach den obigen Feststellungen auch die von § 42 Abs. 2 VwGO für die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage verlangte Klagebefugnis274: § 9 Abs. 1 TEHG gewährt dem Verantwortlichen einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan; macht der Kläger ausreichend substantiiert geltend, die Zuteilung bleibe vom Umfang her hinter den Vorgaben des Zuteilungsgesetzes zurück, so besteht folglich die Möglichkeit einer Verletzung in eigenen Rechten. In Anlehnung an § 52 Nr. 3 VwGO ist gem. §§ 20 Abs. 3 TEHG, 22 Abs. 2 ZuG 2007 für die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts der Ort maßgebend, an dem die Entscheidungen des Umweltbundesamts erlassen werden. Zuständig ist damit das VG Berlin, wo die Vollzugsaufgaben des Umweltbundesamts nach § 20 Abs. 1 S. 2 TEHG von der Deutschen Emissionshandelsstelle wahrgenommen werden275. Gem. § 78 Abs. 1 Nr. 1 271 s. etwa Ebsen, Emissionshandel in Deutschland, Rn. 180; Shirvani, NVwZ 2005, 868 (870). 272 Da die Zuteilungsentscheidungen für die erste Zuteilungsperiode nach § 10 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 2 TEHG in weniger als drei Monaten seit Antragstellung zu treffen waren, kam insofern abweichend von § 75 S. 2 1. HS VwGO eine Untätigkeitsklage bereits mit Ablauf der Zuteilungsfrist in Betracht, vgl. Maslaton, TEHG, § 10, Rn. 27; allg. zur Anerkennung gesetzlicher Fristen für die Behördenentscheidung als „besondere Umstände“ i. S. von § 75 S. 2 2. HS VwGO s. Kopp/Schenke, VwGO, § 75, Rn. 12. 273 Marr, EurUP 2004, 10 (15); vgl. auch die Begründung zum TEHG-Entwurf v. 13.01.2004, wonach § 12 TEHG die „Möglichkeiten des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO sowie der Verpflichtungsklage als einschlägige Antrags- bzw. Klageart zur Durchsetzung eines behaupteten Anspruchs auf eine bessere Ausstattung mit Berechtigungen“ unberührt lässt; BT-Drs. 15/2328, S. 13. 274 Vgl. Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 12 TEHG, Rn. 43; Burgi, NVwZ 2004, 1162 (1167). 275 §§ 20 Abs. 3 TEHG und 22 Abs. 2 ZuG 2007 wurden erst durch Art. 7 des Gesetzes zur Neugestaltung des Umweltinformationsgesetzes und zur Änderung der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel v. 22.12.2004 (BGBl. I, S. 3704) geschaffen. Hintergrund dessen waren Zweifel, ob für Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Emissionshandel der ausschließliche Gerichtsstand nach § 52 Nr. 1 VwGO (so VG Augsburg, NVwZ 2004, 1389; VG Karlsruhe, NVwZ 2005, 112) oder aber der Gerichtsstand nach § 52 Nr. 2 VwGO gegeben ist (so die Einschätzung des UBA, s. FAZ v. 15.09.2004, S. 23.); vgl. auch Weinreich/Marr, NJW 2005, 1078 (1081).

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VwGO ist die Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland als Rechtsträger des Umweltbundesamts zu richten. b) Begründetheit der Verpflichtungsklage Wie ausgeführt276, weist das ZuG 2007 einen signifikant hohen Bestimmtheitsgrad auf. Geleitet wohl von dem Anliegen, die aus einer nur begrenzt kontrollierbaren Rechtsprechung erwachsende Gefahr von Unschärfen in der Zuteilungsplanung zu vermeiden, wird der Verwaltung hier nicht nur kein Ermessen eingeräumt; auch auf Beurteilungsspielräume und unbestimmte Rechtsbegriffe verzichtet das Gesetz fast gänzlich. Angesichts der Grundrechtsrelevanz der Zuteilungsplanung scheint dies den rechtsstaatlichen Anforderungen in besonderer Weise gerecht zu werden, entspricht es doch herrschender Auffassung, dass umso höhere Anforderungen an die Bestimmtheit eines Gesetzes zu stellen sind, je weiter bei Missachtung dieser Gesetze in den Freiheitsbereich der Bürger eingegriffen wird277. Und doch wirft das ZuG 2007 die Frage auf, ob dem Rechtsstaat dadurch ein guter Dienst erwiesen ist, dass der Betroffene den Vollzug des Gesetzes bis ins Detail vorhersehen kann, wenn der Verwaltung dafür fast jeglicher Entscheidungsspielraum und damit letztlich auch die Möglichkeit zur Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit genommen wird278. Die rechtsstaatliche Dimension der Gewaltenteilung, die nicht nur Schutz des Einzelnen vor einer unkontrollierten Exekutive, sondern im Ergebnis eben auch Mäßigung der Legislative durch die Exekutive bewirkt, kann sich so nicht entfalten. Letztlich hat der Gesetzgeber damit ein rechtsstaatliches Sicherungselement gegen ein anderes ausgespielt. Der Erfolg einer auf eine Verbesserung der eigenen Zuteilung gerichteten Verpflichtungsklage hängt so denn auch maßgeblich davon ab, ob die Zuteilungsentscheidung auf einer falschen Subsumtion beruht und/oder ob der Entscheidung falsche Tatsachen zu Grunde lagen279. Raum für eine im Einzelfall etwaig erforderliche grundrechtskonforme Auslegung bleibt der Verwaltungsgerichtsbarkeit hingegen kaum. Im Hinblick auf eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG ist es damit zwar denkbar und – soll die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde offen gehalten werden – sogar geboten280, mutmaßliche Grundrechtsverstöße von Zuteilungsregeln bereits im verwal276

s. oben, S. 289. Statt vieler Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 117. 278 s. Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 20, Rn. 127 m. w. N. 279 Giesberts/Hilf, EurUP 2004, 21 (28). 280 Vgl. BVerfGE 59, 63 (82 f.); 63, 77 (78); 68, 376 (379 f.). 277

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tungsgerichtlichen Verfahren geltend zu machen; Rechtsschutz wird die Verwaltungsgerichtsbarkeit insofern jedoch in der Regel nicht gewähren können. aa) Beweislast und -maß Nach § 10 Abs. 1 S. 3 TEHG müssen die Angaben im Zuteilungsantrag von einer sachverständigen Stelle verifiziert worden sein281. Dabei hat der Sachverständige gem. § 14 Abs. 1 ZuV 2007 „die tatsachenbezogenen Angaben im Zuteilungsantrag auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Soweit dies insbesondere im Hinblick auf die Anzahl der beantragten Berechtigungen vertretbar ist und einer ordentlichen Aufgabenerfüllung entspricht, kann der Sachverständige die vorgelegten Belege stichprobenartig überprüfen.“ Die Letztentscheidung über einen Zuteilungsantrag verbleibt gleichwohl bei der zuständigen Behörde282. Trotz der Verifizierung sind Streitigkeiten im Hinblick auf die der Entscheidung zu Grunde zu legenden Tatsachen somit nicht auszuschließen. Dies wirft die Frage nach Beweislast und -maß auf. Grundsätzlich geht die Unerweislichkeit einer Tatsache zulasten des Beteiligten, der aus ihr eine ihm günstige Rechtsfolge herleitet283. Dabei ist eine Tatsache als erwiesen anzusehen, wenn für diese ein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit spricht, dass kein vernünftiger, die Lebensverhältnisse klar überschauender Mensch noch zweifelt284. Demnach wäre die auf eine günstigere Zuteilungsentscheidung gerichtete Verpflichtungsklage unbegründet, wenn die Voraussetzungen derjenigen Zuteilungsregelung, aus welcher der Kläger seinen Anspruch herleitet, nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden können. Frenz vertritt dementgegen offenbar die Auffassung, dass, da die Voraussetzungen der Zuteilungsregelung nach dem ZuG 2007 weitgehend nur hinreichend dargelegt sein müssten, auch im gerichtlichen Verfahren ein plausible Darlegung dieser Tatsachen genüge285. Dem kann nicht gefolgt werden: Wenn sich die behördliche Überprüfung der tatsachenbezogenen Angaben im Zuteilungsantrag – wohl in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle – auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkt, dann deshalb, weil in verhältnismäßig kurzer Frist eine Vielzahl von Anträgen zu bescheiden ist286. Dementgegen lässt sich weder den Zuteilungsregelungen des ZuG 2007 noch dem TEHG entnehmen, dass sich die mate281

Allg. hierzu s. oben, S. 112. So auch die Begründung zum TEHG-Entwurf v. 13.01.2004, BT-Drs. 15/2328, S. 27. 283 BVerwGE 3, 110 (115); 18, 168 (171); 47, 330 (339); 61, 176 (189). 284 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 108, Rn. 5 m. w. N. 285 Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 12 TEHG, Rn. 48. 282

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riellen Anspruchsvoraussetzungen in der plausiblen Darlegung dessen erschöpfen287. Indem § 17 ZuG 2007 eine behördliche Überprüfung der Angaben des Betreibers vor Erlass der Zuteilungsentscheidung zulässt, wird vielmehr deutlich, dass der Zuteilungsanspruch nicht nur von der Behauptung, sondern vom tatsächlichen Vorliegen der Voraussetzungen der jeweiligen Zuteilungsregelung abhängt. Hierfür spricht schließlich auch die Formulierung des § 11 S. 1 TEHG, wonach die Behörde die Richtigkeit der im Zuteilungsverfahren gemachten Angaben „auch“ nachträglich überprüfen kann. Im Ergebnis bleibt es damit bei den skizzierten Grundsätzen: Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Zuteilungsregelung – etwa die tagesdurchschnittlichen Emissionen der Anlage im Jahr der Inbetriebnahme als Grundlage der Ermittlung der jahresdurchschnittlichen Emissionen in der Basisperiode, § 7 Abs. 4 ZuG 2007 i. V. m. § 10 Abs. 3 ZuV 2007 – müssen nicht nur substantiiert vorgetragen oder plausibel gemacht werden; vielmehr muss das Gericht von deren Vorliegen überzeugt werden. Gelingt dies nicht, gehen die Zweifel zulasten des Klägers. bb) Bescheidung oder Verpflichtung? Der auf die am Emissionshandel teilnehmenden Anlagen entfallende Anteil am Emissionsbudget – 499 Mio. t CO2 /Jahr288 – darf durch die individuellen Zuteilungsentscheidungen nicht überschritten werden. Insoweit greifen zwar noch nicht die Verpflichtungen aus dem Kyoto-Protokoll, welches eine Emissionsreduktion erst ab der zweite Zuteilungsperiode fordert289; unabhängig davon stünde ein Auseinanderfallen von Makro- und Mikroallokation jedoch im Widerspruch zu den Vorgaben des Art. 11 Abs. 1 EH-RL, wonach der Zuteilungsplan die Grundlage der individuellen Zuteilung bildet. Dementsprechend bestimmt auch Art. 3 Abs. 1 der Entscheidung der Kommission zum deutschen Zuteilungsplan, dass „die Gesamtzahl der von Deutschland nach seinem nationalen Zuteilungsplan zu vergebenden Zertifikate für in diesem Plan genannte Anlagen und neue Marktteilnehmer während des in Artikel 11 Absatz 1 der Richtlinie 286

Für die erste Zuteilungsperiode hatte die DEHSt binnen 45 Werktagen über 1.849 Anträge zu entscheiden; vgl. DEHSt, Emissionshandel in Deutschland: Verteilung der Emissionsberechtigungen für die erste Handelsperiode 2005–2007, S. 4. 287 Eine derartige Regelung findet sich etwa in § 8 Abs. 3 TierSchG, wonach die Genehmigung eines Tierversuchs gerade nicht die objektive Unerlässlichkeit und ethische Vertretbarkeit, sondern allein die wissenschaftlich begründete Darlegung dessen voraussetzt; vgl. hierzu Kloepfer, in: Dolzer/Vogel/Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 20a, Rn. 86. 288 Nationaler Allokationsplan für die Bundesrepublik Deutschland 2005–2007 v. 31.03.2004, S. 22. 289 Allg. hierzu s. oben, S. 61 ff. (72).

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2003/87/EG genannten Zeitraums [. . .] nicht überschritten werden [darf]“290. Die Korrektur von Zuteilungsentscheidungen kann folglich nicht durch Ausgabe zusätzlicher Berechtigungen ermöglicht werden, sondern muss im Rahmen dieses Budgets erfolgen291. Sind alle zur Zuteilung an bestehende Anlagen vorgesehenen Berechtigungen zugeteilt, ist also sowohl das Budget von 495 Mio. t CO2 /Jahr nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als auch die „faktische“ Reserve von drei Millionen Tonnen Kohlendioxid292 erschöpft, so muss sich die Behörde die erforderlichen Berechtigungen folglich von deren Inhabern beschaffen. Mit Blick auf Kontingentierungen in anderen Bereichen stellt sich angesichts dessen die Frage, ob die Korrektur einer Zuteilungsentscheidung zwangsläufig die Verdrängung eines Konkurrenten voraussetzt. In diesem Fall käme nach wohl herrschender Auffassung eine Verpflichtung der Behörde zum Erlass der begehrten Zuteilungsentscheidung nur dann in Betracht, wenn neben der Verpflichtungsklage gleichzeitig (und selbstredend erfolgreich) die an einen Dritten gerichtete Zuteilungsentscheidung angefochten würde293. Beschränkte sich der Kläger gleichwohl auf die Erhebung einer Verpflichtungsklage, so könnte die Behörde lediglich zu einer erneuten Bescheidung des Klägers verpflichtet werden294. In diesem Fall bliebe es der (nach pflichtgemäßem Ermessen) der Behörde zu treffenden Entscheidung überlassen, ob und ggf. welchem Konkurrenten gegenüber die (rechtswidrig) gewährte Begünstigung zurückgenommen wird. Es stellt sich also die Frage, ob der Behörde ohne gerichtliche Aufhebung einer an einen Dritten gerichteten Zuteilungsentscheidung allein die Rücknahme einer drittbegünstigenden Zuteilungsentscheidung bliebe, um den Zuteilungsanspruch des Klägers erfüllen zu können. Dies wäre jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der Behörde auch ein Erwerb der Berechtigungen am Markt möglich ist295. 290

Entscheidung der Kommission v. 07.07.2004, K(2004) 2515/2 endg., S. 5. A.A. Dienes, RdE 2005, 214 (218). 292 s. oben, S. 109. 293 BVerwG, NVwZ 1995, 478; OVG Magdeburg, DVBl. 1996, 162, OVG Lüneburg, NJW 1992, 1979; Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, § 16, Rn. 2; Kalz, DVBl. 1989, 561; Horn, GewArch 1985, 73 (76 ff.); Quaas, DÖV 1982, 434 (438); a. A. Schenke, NVwZ 1993, 718 (721 ff.). 294 BVerwG, DVBl. 1989, 557; Kalz, DVBl. 1998, 561. 295 Körner/v. Schweinitz verweisen stattdessen auf die Möglichkeit der Behörde, die zur nachträglichen Korrektur von Zuteilungsentscheidungen erforderlichen Berechtigungen im Wege der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 zu beschaffen; Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 12 TEHG, Rn. 9. Dies setzte jedoch eine zeitlich unbegrenzte Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 voraus, was äußerst zweifelhaft ist; ausführlicher hierzu s. unten, S. 310 ff. 291

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Weder TEHG noch ZuG 2007 sehen diese Möglichkeit ausdrücklich vor. Von Verfassungswegen ist dies freilich unschädlich: Der Erwerb von Berechtigungen am Markt fällt nicht in den Anwendungsbereich des Vorbehalts des Gesetzes296, weshalb es hierfür keiner gesetzlichen Grundlage bedarf297. Zweifel an der Zulässigkeit dessen könnten daher allenfalls im Hinblick auf § 6 Abs. 3 S. 1 ZuG 2007 aufkommen. Demnach „beauftragt das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen eine Stelle, auf eigene Rechnung Berechtigungen zu kaufen und diese der zuständigen Behörde kostenlos zum Zwecke der Zuteilung zur Verfügung zu stellen“, soweit die nach § 6 Abs. 1 ZuG 2007 vorzuhaltende Reserve nicht genügt, um die nach § 11 ZuG 2007 zu treffenden Zuteilungsentscheidungen abzudecken. Lässt diese Vorschrift aber den Schluss zu, dass eine Beschaffung der Berechtigungen am Markt nur hinsichtlich der Ausstattung von Neuanlagen, nicht hingegen im Hinblick auf eine Korrektur von Zuteilungsentscheidungen in Betracht kommt? Wie der Erwerb der Berechtigungen durch den Staat selbst, unterfällt auch die Beauftragung eines Dritten, diese für den Staat zu erwerben, nicht dem Vorbehalt des Gesetzes. Die eigentliche Bedeutung des § 6 Abs. 3 ZuG 2007 liegt daher weniger in dessen Satz 1, sondern vielmehr in Satz 2, wonach die beauftragte Stelle zum Ausgleich in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 aus der für diese Periode gebildeten Reserve eine Menge an Berechtigungen zum Verkauf am Markt zugewiesen erhält, die der Menge der in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 durch die beauftragte Stelle für die Zwecke des Satzes 1 zugekauften Berechtigungen entspricht. § 6 Abs. 3 S. 2 ZuG 2007 stellt somit eine Ausnahme von dem das TEHG wie auch das ZuG 2007 durchziehenden Grundsatz dar, dass Berechtigungen staatlicherseits nur an Verantwortliche vergeben werden. Mangels näherer Bestimmung ist der Begriff „Stelle“ dabei weit zu verstehen: Hierunter lassen sich nicht nur Behörden i. S. von § 1 Abs. 4 VwVfG, sondern auch öffentlich-rechtliche Körperschaften sowie privatrechtliche Personen subsumieren298. Angesichts dessen besteht die wesentliche Aussage des § 6 Abs. 3 ZuG 2007 darin, dass hiermit die kostenlose Ausstattung neuer Marktteilnehmer ermöglicht wird, ohne dafür den öffentlichen Haushalt belasten zu müssen. Dass dieses Vorgehen allerdings eben nur eine Möglichkeit, nicht hingegen – wie die apodiktische Formulierung 296

Statt vieler Ossenbühl, in: HStR III, § 62, Rn. 26 ff. m. w. N. Zweifelnd insofern wohl Adam/Hentschke/Kopp-Assenmacher, Handbuch des Emissionshandelsrechts, S. 177. 298 Körner/Vierhaus, in: dies., TEHG/ZuG, § 6 ZuG, Rn. 11. 297

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

vermuten lässt – obligatorisch ist, zeigt sich an der fehlenden Individualisierung und damit der fehlenden Verpflichtung einer Stelle. Die Beschaffung von Berechtigungen auf dem Weg des § 6 Abs. 3 ZuG 2007 hängt folglich davon ab, dass das BMU eine Stelle findet, die bereit ist, einen entsprechenden „Auftrag“ anzunehmen. Der Anspruch auf Zuteilung nach § 11 ZuG 2007 wird hiervon allerdings nicht berührt299; dieser besteht vielmehr auch dann, wenn es nicht gelingt, eine derartige Stelle zu finden. Zur Erfüllung der Ansprüche bliebe in diesem Fall folglich nur der Erwerb am Markt durch den Staat selbst300. Letztlich zeigt dies, dass der Zuteilungsgesetzgeber mit § 6 Abs. 3 ZuG 2007 nur eine besondere – nämlich in fiskalischer Hinsicht vorteilhafte – Art und Weise der Beschaffung von Berechtigungen am Markt regeln wollte. Anhaltspunkte dafür, dass der Erwerb von Berechtigungen durch die öffentliche Hand selbst damit ausgeschlossen sein soll, sind der Vorschrift hingegen nicht zu entnehmen; vielmehr wird diese Möglichkeit implizit vorausgesetzt. Wenn aber § 6 Abs. 3 ZuG 2007 schon innerhalb seines Anwendungsbereichs den Erwerb von Zertifikaten unmittelbar durch die öffentliche Hand nicht ausschließt, dann kann dem erst recht kein genereller Ausschluss dessen entnommen werden. Ein Erwerb von Berechtigungen durch die öffentliche Hand kommt daher auch zur Erfüllung von nachträglich korrigierten Zuteilungsentscheidungen in Betracht301. Zusammenfassend lässt sich also feststellen, dass die Durchsetzung des Zuteilungsanspruchs die Verdrängung eines Konkurrenten nicht voraussetzt. Unabhängig von der Anfechtung der an einen Dritten gerichteten Zuteilungsentscheidung ist die Verpflichtungsklage folglich auf Verpflichtung der Behörde zum Erlass der begehrten Zuteilungsentscheidung statt auf erneute Bescheidung zu richten302.

299 Anders noch der NAPG-Entwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen v. 27.04.2004, BT-Drs. 15/2966, nach dessen § 11 Abs. 4 S. 1 ein Anspruch auf Zuteilung nach § 11 Abs. 1 S. 1 nur bestehen sollte, „soweit Berechtigungen in der Reserve nach § 6 verfügbar sind“. 300 Schweer/Ludwig, DVBl. 2004, 932 (938). Fraglich ist dabei allerdings, wer konkret zum Erwerb verpflichtet ist: Das UBA oder das BMU? Insofern dürfte § 6 Abs. 3 ZuG 2007 im Wege der Induktion zu entnehmen sein, dass die Beschaffung von Zertifikaten am Markt im Allgemeinen dem Ministerium obliegt. 301 Ebenso Shirvani, NVwZ 2005, 668 (671); wohl auch Burgi, NVwZ 2004, 1162 (1167). 302 Im Ergebnis ebenso Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 12 TEHG, Rn. 9.

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c) Vorläufiger Rechtsschutz Soweit in der Hauptsache eine Verbesserung der eigenen Zuteilungsentscheidung erstrebt wird, ist vorläufiger Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu suchen. Da es dem Antragsteller dabei nicht um die Sicherung eines bestehenden Zustandes, sondern um eine Erweiterung seiner Rechtsposition geht, ist insofern ein Antrag auf einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis i. S. des § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO statthaft303. Für die Zulässigkeit eines solchen Antrages müssen insbesondere die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Hauptsacheverfahrens gegeben sein, was hier – wie dargelegt – keine besonderen Probleme aufwirft. Der Erfolg eines Antrages nach § 123 Abs. 1 VwGO hängt davon ab, ob es dem Antragsteller gelingt, Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Der Anordnungsanspruch, also der materiell-rechtliche Anspruch, für den der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz sucht, ergibt sich aus § 9 Abs. 1 TEHG i. V. m. der jeweiligen Zuteilungsregelung des ZuG 2007. Ein Anordnungsgrund ist gegeben, wenn es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen und der Interessen Dritter nicht zumutbar ist, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten304. Bei der somit gebotenen Abwägung ist zugunsten des Antragstellers vor allem zu berücksichtigen, dass ihn weder Widerspruch noch Verpflichtungsklage von der Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG befreien: Selbst wenn dem Betroffenen der geltend gemachte Anspruch zusteht, so muss er bis zur abschließenden Entscheidung in der Hauptsache doch mit dem ihm ursprünglich zugeteilten Budget auskommen. Ggf. muss er also Berechtigungen auf dem Markt erwerben oder seine Emissionen – sei es durch Betriebseinschränkungen oder durch technische Maßnahmen – reduzieren, was insbesondere zu einer Verschlechterung seiner Wettbewerbsposition führen kann. Freilich werden diese Nachteile bis zu einem gewissen Maß durch das innerhalb der Zuteilungsperioden zugelassene Borrowing305 abgemildert: Statt Berechtigungen erwerben zu müssen, kann der Verantwortliche zur Abdeckung der Emissionen eines Kalenderjahres die für das darauf folgende Jahr bereits ausgegebenen Zertifikate einsetzen. Bei größeren Diffe303 304 305

Burgi, NVwZ 2004, 1162 (1167 f.). Kopp/Schenke, VwGO, § 123, Rn. 26 m. w. N. s. hierzu oben, S. 91.

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renzen zwischen der dem Kläger bereits gewährten Zuteilung und dem mit der Klage geltend gemachten Bedarf – und nur in diesen Fällen dürfte überhaupt von einem erheblichen Nachteil i. S. v. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO auszugehen sein – sind die Möglichkeiten des Borrowings indes schon rechnerisch begrenzt. Im Übrigen ist dieser Weg insofern mit einem wirtschaftlichen Risiko verbunden, als – ist das Hauptsacheverfahren bis zum 30. April des auf das letzte Jahr der Zuteilungsperiode folgenden Jahres nicht abgeschlossen – in dem Umfang, in dem zuvor vom Borrowing Gebrauch gemacht wurde, Zertifikate am Markt erworben werden müssen, was einen u. U. erheblichen Kapitalaufwand verursacht306. Dem Interesse des Antragstellers am Erlass einer einstweiligen Anordnung wird staatlicherseits regelmäßig das Interesse an der Reduktion von Treibhausgasemissionen entgegen stehen: Auch wenn die nationale Zuteilungsplanung faktisch eine Reserve beinhaltet, die insbesondere zur Korrektur von Zuteilungsentscheidungen verwandt werden kann, so führt deren Ausschöpfung doch zu einem Anstieg der Anzahl umlauffähiger Zertifikate. Wird dem Antragsteller eine vorläufige Zuteilung gewährt und kann diese – insbesondere aufgrund der Dauer des Hauptsacheverfahrens – vor Ablauf der Zuteilungsperiode nicht zurückgefordert werden, so führt dies folglich zu einem zumindest potentiellen Anstieg der CO2-Emissionen in der Zuteilungsperiode. Anderes gilt freilich dann, wenn die dem Antragsteller vorläufig zugeteilten Zertifikate nicht aus der Reserve entnommen, sondern auf dem Markt erworben werden. In diesem Fall jedoch berührte der Erlass einer einstweiligen Anordnung fiskalische Interessen307. Letztlich bleibt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes damit eine Frage des Einzelfalls, deren Beantwortung – neben den Erfolgsaussichten in der Hauptsache – insbesondere davon abhängen dürfte, inwieweit es dem Antragsteller gelingt, eine Bedrohung seiner wirtschaftlichen Existenz oder jedenfalls eine nachhaltige Beeinträchtigung seiner Wettbewerbsposition glaubhaft zu machen. Sind Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, so steht es gem. § 173 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts, welche Anordnungen zur Erreichung des mit dem Antrag verfolgten Zwecks erforderlich sind. Aus dem Wesen der einstweiligen Anordnung als lediglich vorläufige Maßnahme ergeben sich dabei allerdings insofern Ein306

Vgl. Dienes, RdE 2005, 214 (219) m. w. N. Schon die Existenz des Schadensersatzanspruchs nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 945 ZPO – demnach könnten die für den Erwerb der Berechtigungen etwaig getätigten Aufwendungen als Schaden geltend gemacht werden – zeigt allerdings, dass den finanziellen Interessen des Antragsgegners in der Abwägung kein besonderes Gewicht zukommt. 307

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schränkungen, als die Hauptsache hiermit grundsätzlich nicht vorweggenommen werden darf, sondern die abschließende Klärung des Rechtsstreits dem ordentlichen Erkenntnisverfahren vorzubehalten ist308. Damit stellt sich freilich die Frage, ob bzw. unter welchen Umständen eine vorläufige Zuteilung von Zertifikaten überhaupt zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führt: Gelangt das Gericht entgegen den Feststellungen des einstweiligen Rechtsschutzes im Hauptsacheverfahren zu der Überzeugung, dass dem Kläger keine weiteren Berechtigungen zustehen, so kann die Behörde die unter Vorbehalt zugeteilten bzw. ausgegebenen Berechtigungen zurückfordern. Da die hierdurch begründete Pflicht zur Rückgewähr der Berechtigungen dem Wesen nach einer Gattungsschuld entspricht, die zurückzugewährenden Berechtigungen also gerade nicht mit den ausgegebenen identisch sein müssen, kommt eine Rückforderung auch dann in Betracht, wenn der Betroffene die ihm vorbehaltlich zugeteilten Berechtigungen bereits nach § 6 Abs. 1 TEHG abgegeben hat. Dieser Weg ist hingegen versperrt, wenn das Hauptsacheverfahren erst nach Ende der Zuteilungsperiode, konkret nach dem 30. April des auf das letzte Jahr der Zuteilungsperiode folgenden Jahres abgeschlossen wird: Jedenfalls in der ersten Zuteilungsperiode werden mit Ablauf dieses Tages sämtliche Berechtigungen der abgelaufenen Zuteilungsperiode gelöscht, § 20 S. 2 ZuG 2007. Folglich würde es damit (objektiv) unmöglich, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes übertragenen Berechtigungen zurückzugewähren. Die aus der einstweiligen Anordnung resultierende Überausstattung des Antragstellers mit Berechtigungen ließe sich daher nicht mehr rückgängig machen, sondern allenfalls kompensieren. In dieser Konstellation hätte der vorläufige Rechtsschutz die Hauptsache folglich vorweggenommen. Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass der Ablauf des 30. Aprils des auf das letzte Jahr der Zuteilungsperiode folgenden Jahres nicht nur einen etwaigen staatlichen Rückforderungsanspruch, sondern in gleicher Weise auch den Anspruch des Antragstellers vereitelte: Gerade weil ein Banking von der ersten in die zweite Zuteilungsperiode nach § 20 S. 2 ZuG 2007 ausgeschlossen ist, würde die Verpflichtungsklage mit Ablauf dieses Datums mangels Rechtsschutzbedürfnisses bzw. wegen mangelnder Klagebefugnis unzulässig, jedenfalls aber unbegründet werden; es träte also Erledigung ein309. Letztlich steht dem Risiko einer Vorwegnahme der Hauptsache damit seitens des Antragstellers das Risiko der Vereitelung effektiven Rechtsschutzes 308 309

Statt vieler, Kuhla/Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozess, J, Rn. 213 m. w. N. Allg. hierzu s. Kopp/Schenke, VwGO, § 113, Rn. 95 f.

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

entgegen. In dieser Situation lässt sich angesichts Art. 19 Abs. 4 GG der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht generell mit dem Begründung ablehnen, der staatliche Rückforderungsanspruch werde u. U. undurchsetzbar. Vielmehr gilt es auch in diesem Zusammenhang, die widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Um eines effektiven Schutzes der Rechte des Antragstellers willen muss der Erlass einer einstweiligen Anordnung somit trotz möglicher Vorwegnahme der Hauptsache jedenfalls dann in Betracht kommen, wenn das Begehren des Antragstellers „aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich anzustellenden summarischen Prüfung bei Anlegung eines strengen Maßstabes an die Prüfung der Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben muss“310. d) Zusammenfassung § 9 Abs. 1 TEHG begründet ein subjektives öffentliches Recht der Anlagenbetreiber auf Zuteilung von Berechtigungen entsprechend der Vorgaben des jeweiligen Zuteilungsgesetzes. Die Zuteilung erfolgt dabei durch einen Verwaltungsakt, so dass, wenn der Betroffene eine Verbesserung der behördlichen Zuteilungsentscheidung begehrt, in der Hauptsache Verpflichtungswiderspruch und -klage statthaft sind. Für deren Erfolg ist die Anfechtung der einen Dritten begünstigenden Zuteilungsentscheidung nicht erforderlich: Zwar ist das seitens der Behörde zu vergebende Kontingent an Berechtigungen insgesamt begrenzt; neben der Aufhebung drittbegünstigender Zuteilungsentscheidungen bleibt der Behörde jedoch die Möglichkeit, die zur Korrektur rechtswidriger Zuteilungsentscheidungen erforderliche Menge an Berechtigungen am Markt zu erwerben. Einstweiliger Rechtsschutz ist insofern nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO zu erlangen. Dem Erfolg eines solchen Antrages steht die Möglichkeit einer Vorwegnahme der Hautsache, die – jedenfalls in der ersten Zuteilungsperiode – insbesondere dann eintritt, wenn der Antragsteller die unter Vorbehalt zugeteilten Berechtigungen nicht bis zum 30. April des auf das letzte Jahr der Zuteilungsperiode folgenden Jahres zurückgewährt hat, nicht grundsätzlich entgegen. Zu diesem Zeitpunkt nämlich erlischt auch der Zuteilungsanspruch des Antragstellers. Dem Risiko einer Vorwegnahme der Hauptsache steht somit seitens des Antragstellers das Risiko der Vereitelung effektiven Rechtsschutzes entgegen. Für den Erfolg des Antrages auf Erlass der Regelungsanordnung bleiben damit letztlich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache maßgebend.

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So BVerwGE 109, 258 (262).

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2. Rechtsschutz bei nachträglichen Einschränkungen der Zuteilung a) Die Widerrufsregelungen des ZuG 2007 Als Reaktion auf eine Abweichung der tatsächlichen Verhältnisse von den der Zuteilung ursprünglich zu Grunde gelegten Prognosen sieht das ZuG 2007 in fünf Fällen den (teilweisen) Widerruf der Zuteilungsentscheidung vor. Diese Regelungen sind damit gegenüber § 49 VwVfG leges speciales, entbinden die Behörde also – innerhalb ihres jeweiligen Anwendungsbereichs311 – von den sonst geltenden Beschränkungen des Widerrufsrechts312. So bestimmt § 8 Abs. 4 ZuG 2007 – auf den auch § 11 Abs. 5 ZuG 2007 verweist –, dass eine Zuteilungsentscheidung zu widerrufen und die Zuteilungsmenge neu festzulegen ist, wenn die tatsächliche Produktionsmenge des vorangegangenen Jahres geringer ist, als der Anmeldung und der Zuteilung nach § 8 bzw. § 11 ZuG 2007 ursprünglich zu Grunde gelegt wurde. Obgleich der Wortlaut nur von einem Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit spricht, erfolgt dabei nicht nur eine Teilaufhebung der Zuteilungsentscheidung für das vergangene Kalenderjahr, sondern auch ein Widerruf der Zuteilungsentscheidung für die Zukunft. Insofern wird die Menge der zuzuteilenden Berechtigungen wie auch der Umfang der jährlich auszugebenden Tranchen auf der Basis des unter Berücksichtigung der tatsächlichen Produktionsmenge des vorangegangenen Jahres bestimmten Durchschnittswertes neu festgelegt. § 9 Abs. 1 ZuG 2007 sieht den Widerruf der Zuteilungsentscheidung vor, wenn der Betrieb der Anlage eingestellt wird. Was unter einer Betriebseinstellung zu verstehen ist, wird im ZuG 2007 nicht näher bestimmt; allerdings lässt § 3 Abs. 2 Nr. 2 ZuG 2007, wonach der Begriff „Inbetriebnahme“ die erstmalige Aufnahme des Regelbetriebs meint, den Schluss zu, dass unter einer Betriebseinstellung die Aufgabe des Regelbetriebs zu verstehen ist313. Als Rechtsfolge sieht § 9 Abs. 1 ZuG 2007 (zwingend) den Widerruf der Zuteilungsentscheidung vor; dies gilt allerdings nicht im Hinblick auf die Berechtigungen, die noch vor dem Zeitpunkt der Betriebseinstellung ausgegeben worden sind. Stellt einen Betreiber den Betrieb seiner 311 Im Übrigen bleibt es freilich bei der Anwendbarkeit der allg. Widerrufsregelungen, s. unten, S. 310. 312 Shirvani, NVwZ 2005, 868 (871). 313 So auch Frenz, TEHG/ZuG, § 9 ZuG, Rn. 1; anders Vierhaus, in: Körner/ Vierhaus, TEHG/ZuG, § 9 ZuG, Rn. 3, wonach unter einer Betriebseinstellung in Anlehnung an § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG die Einstellung sämtlicher von der Genehmigung gedeckten Betriebshandlungen zu verstehen ist.

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Anlage also nach dem 28. Februar – bis zu diesem Zeitpunkt sind die jährlichen Tranchen gem. § 9 Abs. 2 S. 3 TEHG auszugeben – ein, so ist die Rückforderung der für das laufende Jahr ausgegebenen Berechtigungen ausgeschlossen. Ein Widerruf unterbleibt im Übrigen, soweit die Produktion der stillgelegten Anlage auf eine andere bestehende und der ersetzten Anlage vergleichbare Anlage desselben Betreibers übertragen wird. In diesem Fall können die Emissionsberechtigungen in dem Maße auf die weiter produzierende Anlage übertragen werden, wie sie aufgrund der Mehrproduktion benötigt werden, § 9 Abs. 4 ZuG 2007. Eine Widerrufsregelung findet sich weiterhin in § 10 Abs. 4 S. 2 ZuG 2007: Wird eine Anlage durch eine Neuanlage ersetzt, die bereits vor Stilllegung der zu ersetzenden Anlage in Betrieb genommen wurde, und ist für die Neuanlage eine Zuteilungsentscheidung nach § 11 ZuG 2007 ergangen, so wird diese Zuteilungsentscheidung anteilig für die Zeit ab Einstellung des Betriebs der ersetzten Anlage widerrufen. Schließlich ist eine auf § 14 ZuG 2007 beruhende Zuteilungsentscheidung mit Wirkung für die Vergangenheit zu widerrufen, wenn die in dem maßgeblichen Kalenderjahr tatsächlich erzeugte KWK-Nettostrommenge geringer ist als die diesem Jahr entsprechende, der Zuteilungsentscheidung zu Grunde gelegte Strommenge, § 14 Abs. 5 ZuG 2007. b) § 4 Abs. 4 ZuG 2007 als Widerrufsvorbehalt? Weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck des ZuG 2007 lässt sich entnehmen, dass der Widerruf von Zuteilungsentscheidungen mit den soeben skizzierten Vorschriften abschließend geregelt sein soll. Ein Widerruf kommt daher auch auf der Grundlage des § 49 Abs. 2, 3 VwVfG in Betracht, soweit einer der dort genannten Widerrufsgründe vorliegt. Insofern stellt sich die Frage, ob in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eine Rechtsvorschrift i. S. von § 49 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. bzw. eine selbstständige Widerrufsvorschrift zu erblicken ist. Gem. § 4 Abs. 4 ZuG 2007 werden die nach den Vorschriften dieses Gesetzes vorgenommenen Zuteilungen an die dem Erfüllungsfaktor unterliegenden Anlagen anteilig gekürzt, wenn die Gesamtmenge der an bestehende Anlagen zu verteilenden Berechtigungen den Gegenwert von 495 Millionen Tonnen Kohlendioxid pro Jahr übersteigt314. Anders als bei den soeben dar314 Hiermit soll sichergestellt werden, dass die Summe der tatsächlichen Zuteilungen an Berechtigungen für die Sektoren Energie und Industrie in den Jahren 2005–2007 die vorgeschriebene Emissions-Höchstgrenze von 495 Mio. t CO2 /Jahr nicht überschreitet. Von daher kommt § 4 Abs. 4 ZuG 2007 jedenfalls im Rahmen des Zuteilungsverfahrens zur Anwendung. Vgl. DEHSt, Anwendung und Berech-

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gelegten Regelungen wird eine Befugnis zum Widerruf hiermit nicht ausdrücklich verliehen. Indes kommt es für die Annahme eines gesetzlichen Widerrufsvorbehalts nicht auf die Bezeichnung, sondern allein darauf an, ob die fragliche Vorschrift eine Ermächtigung zur nachträglichen Aufhebung eines Verwaltungsaktes ohne Rücksicht auf dessen Rechtswidrigkeit gewährt315. Es gilt folglich zu klären, ob eine anteilige Kürzung auch über das Zuteilungsverfahren hinaus möglich ist316. Kann sich also die Behörde, insbesondere wenn sie Korrekturen von Zuteilungsentscheidungen zugunsten einzelner Betreiber vornimmt, die zur Umsetzung dessen erforderliche Menge an Berechtigungen durch teilweisen Widerruf aller übrigen (dem Erfüllungsfaktor unterliegenden) Zuteilungsentscheidungen statt durch Erwerb der Berechtigungen am Markt beschaffen? Der Wortlaut jedenfalls erweist sich insofern als indifferent: Einerseits deutet die Formulierung „Übersteigt die Gesamtmenge der . . . zuzuteilenden Berechtigungen“ auf eine Beschränkung des zeitlichen Anwendungsbereichs auf die Phase vor Erlass der Zuteilungsentscheidungen hin; andererseits spricht die Vorschrift von einer anteiligen Kürzung der „vorgenommenen Zuteilungen“, womit die Möglichkeit einer anteiligen Kürzung auch nach Erlass der Zuteilungsentscheidungen eröffnet scheint. Hierfür spreche nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht zudem der Umstand, dass die DEHSt erst mit Bestandskraft der Zuteilungsentscheidungen abschließend entscheiden könne, ob und inwieweit das Budget von 495 Mio. t. CO2 /Jahr ausgeschöpft sei317. Dem ist insoweit nicht zu widersprechen, als eine abschließende Beurteilung der Wahrung des Budgets erst mit Bestandskraft der Zuteilungsentscheidungen möglich ist. Indes ist es gerade die Frage, ob § 4 Abs. 4 ZuG 2007 eine solchermaßen abschließende Betrachtung verlangt. Stattdessen lässt sich die Vorschrift eben auch dahin verstehen, dass der in zeitlicher Hinsicht maßgebliche Bezugspunkt allein der Zeitpunkt des Erlasses der Zuteilungsentscheidungen ist. Auf den ersten Blick scheint diese Lesart freilich mit dem Anliegen der Vorschrift, ein Auseinanderfallen von Planung und Umsetzung zu verhindern, im Widerspruch zu stehen. Insofern gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass die nationale Zuteilungsplanung für die am Emissionshandel teilnehmenden, bestehenden Anlagen eine Reserve im Gegenwert von 1 Mio. t. nung der anteiligen Kürzung der Zuteilungsmengen für die erste Zuteilungsperiode nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007, S. 1. 315 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 49, Rn. 33. 316 Ausführlich hierzu Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 4 ZuG, Rn. 16 ff. 317 Ebsen, Emissionshandel in Deutschland, Rn. 184; Mutschler/Lang, DB 2004, 1711 (1713 f.); Maslaton, TEHG, § 10, Rn. 23.

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CO2 /Jahr vorsieht318. Angesichts dieses „Puffers“ ist es zur Wahrung des Budgets nicht zwingend erforderlich, Zuteilungsentscheidungen im Nachhinein anteilig zu kürzen, wenn einzelne Zuteilungsentscheidungen nachträglich zugunsten des Adressaten korrigiert werden. Vielmehr spricht gerade die Schaffung dieser faktischen Reserve gegen eine Anwendung des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 außerhalb des zeitlichen Rahmens des § 10 TEHG: Nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 steht die anteilige Kürzung nicht im Ermessen der Behörde, sondern ist zwingend angeordnet, wenn die Menge der an bestehende Anlagen insgesamt zu verteilenden Berechtigungen den Gegenwert von 495 Mio. t./Jahr übersteigt. Wäre der zeitliche Anwendungsbereich der Vorschrift nicht auf die Phase vor Erlass der Zuteilungsentscheidungen beschränkt, so müsste folglich in jedem Fall einer nachträglichen Überschreitung des Budgets von 495 Mio. t/Jahr – regelmäßig also mit Rechtskraft jeder gerichtlichen Entscheidung, die eine Korrektur der Zuteilungsentscheidung zugunsten des Klägers verlangt – eine anteilige Kürzung vorgenommen werden. Damit bliebe für die faktische Reserve von insgesamt 3 Mio. t kein Anwendungsbereich. Dies kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein. Vielmehr ist anzunehmen, dass, wäre eine zeitlich unbeschränkte Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 beabsichtigt gewesen, entweder das dort festgelegte Budget entsprechend erhöht oder aber das Gesamtbudget entsprechend reduziert worden wäre. Gerade weil eine anteilige Kürzung somit in jedem Fall des Eintritts der Rechts- oder Bestandskraft einer dem Rechtsbehelf eines Betreibers stattgebenden Entscheidung vorgenommen werden müsste, führte die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 ZuG 2007 über den zeitlichen Rahmen des § 10 TEHG hinaus im Übrigen zu einem erheblichen Vollzugsaufwand einerseits und zu einem bedeutenden Verlust an Rechts- und Planungssicherheit für die Betreiber andererseits. Im Ergebnis muss § 4 Abs. 4 ZuG 2007 somit dahin verstanden werden, dass eine anteilige Kürzung lediglich im Vorfeld der individuellen Zuteilung erfolgen kann. Zum Widerruf von Zuteilungsentscheidungen ermächtigt diese Vorschrift hingegen nicht319.

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s. oben, S. 109. Im Ergebnis ebenso Schweer/v.Hammerstein, TEHG, § 7, Rn. 36; Weinreich/ Marr, NJW 2005, 1078 (1084), die zur Begründung dessen allerdings auf das Bedürfnis nach Rechts- und Planungssicherheit abstellen. Dabei gilt es freilich zu berücksichtigen, dass, wollte man in § 4 Abs. 4 ZuG 2007 einen gesetzlichen Widerrufsvorbehalt sehen, insofern schon kein schutzwürdiges Vertrauen der Anlagenbetreiber in den Bestand der Zuteilungsentscheidung entstehen könnte. 319

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung

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c) Statthaftigkeit und Zulässigkeit der Anfechtungsklage Als actus contrarius der Zuteilungsentscheidung stellt deren (vollständiger oder teilweiser) Widerruf einen Verwaltungsakt i. S. von § 35 S. 1 VwVfG und damit einen tauglichen Gegenstand einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO dar. Die Zulässigkeit einer solchen Klage wirft dabei keine besonderen Fragen auf: Die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis ergibt sich nach der sog. Adressatentheorie bereits aus der Stellung des Klägers als Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes. Soweit die Aufhebung nicht auf den Widerspruch eines Dritten hin erfolgt, setzt deren Zulässigkeit grundsätzlich die Durchführung eines Vorverfahrens voraus, § 68 Abs. 1 VwGO. Zuständig ist nach §§ 20 Abs. 3 TEHG, 20 Abs. 2 ZuG 2007 das VG Berlin. d) Begründetheit der Anfechtungsklage In der Sache kann eine solche Klage darauf gestützt werden, dass die jeweiligen Voraussetzungen der Widerrufsregelung nicht vorgelegen haben. Daneben bietet die Anfechtungsklage freilich auch Raum, die Unvereinbarkeit der Widerrufsvorschrift mit höherrangigem Recht geltend zu machen. aa) Vereinbarkeit der Widerrufsvorschriften mit dem Grundgesetz Die Aufhebung von begünstigenden Verwaltungsakten steht per se in einem Spannungsverhältnis zum verfassungsmäßig gebotenen Vertrauensschutz: Das Rechtsstaatsprinzip, zu dessen wesentlichen Konstitutionsprinzipien die Vorhersehbarkeit und folglich auch Verlässlichkeit hoheitlichen Handelns zählt, lässt es nicht zu, dass ein schutzwürdiges Vertrauen des Bürgers in die Rechtmäßigkeit und den Fortbestand eines ihn begünstigenden Hoheitsaktes durch Aufhebung dieses Aktes übergangen wird. Damit bleibt allerdings die Frage, wann ein Vertrauen des Bürgers schutzwürdig ist. Insoweit stehen nach herrschender Meinung sowohl dem Gesetzgeber bei der Bildung von Fallgruppen als auch der Verwaltung und den Verwaltungsgerichten bei der Entscheidung des Einzelfalls erhebliche Spielräume zu320. Mit den besonderen Widerrufsregelungen des ZuG 2007 hat der Gesetzgeber diesen Spielraum verfassungskonform ausgefüllt: Da im Einzelnen bestimmt ist, bei Eintritt welcher Umstände ein Widerruf zu erfolgen hat und wie weit die Zuteilungsentscheidung in diesen Fällen zu widerrufen ist, kann der Betreiber berechtigterweise nicht darauf vertrauen, dass die 320 Statt vieler, Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 VII, Rn. 64 m. w. N.

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

Zuteilungsentscheidung trotz Eintritts dieser Umstände nicht widerrufen wird. Des Weiteren müssen sich die Widerrufsregelungen des ZuG 2007 freilich auch an den Grundrechten messen lassen. Insofern bestehen jedenfalls im Hinblick auf § 8 Abs. 4 ZuG 2007 Bedenken: Anders als der Zuteilungsplan321 und der NAPG-Entwurf322 vom 27. April 2004 sieht das ZuG 2007 diese sog. Ex-post-Korrektur nur im Falle einer Unterschreitung der prognostizierten bzw. angemeldeten Produktionsmenge vor; eine Anpassung der Zuteilung bei Überschreitung der angemeldeten Produktionsmenge scheidet damit aus. Da der Widerruf überdies nicht im Ermessen der Behörde steht und nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 4 ZuG 2007 nur die Angaben nach Abs. 3 S. 1 bei der behördlichen Entscheidung zu berücksichtigen sind, wäre die Zuteilungsmenge für die Folgejahre daher auch dann (zuungunsten des Betreibers) neu festzusetzen, wenn eine Unterschreitung der angemeldeten Produktionsmenge auf besonderen Umständen beruht, deren Vorliegen bzw. Fortbestehen in der Zukunft nicht zu erwarten ist. Es ist unschwer vorstellbar, dass eine gleichwohl vorgenommene Kürzung der Zuteilung für die folgenden Jahre der Zuteilungsperiode im Einzelfall zu unzumutbaren Härten und damit zu unverhältnismäßigen Einschränkungen der Eigentums- und Berufsfreiheit der Betreiber sowie zu einer Verletzung des Gleichheitssatzes führen kann. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, muss § 8 Abs. 4 ZuG 2007 verfassungskonform dahin ausgelegt werden, dass bei der Neufestsetzung der Zuteilungsmenge nicht nur die Angaben des Betreibers nach § 8 Abs. 3 S. 1 ZuG 2007 über die tatsächliche Produktionsmenge, sondern darüber hinaus auch etwaige Angaben zu den Ursachen des Produktionsrückgangs und – damit einhergehend – Prognosen über die zukünftige Entwicklung der Produktionsmenge zu berücksichtigen sind323. 321 Nationaler Allokationsplan für die Bundesrepublik Deutschland 2005–2007 v. 31.03.2004, S. 34: „Fällt das tatsächliche Aktivitätsniveau während des Betriebs der Anlage geringer oder höher aus als das Niveau, das bei der Berechnung der Zuteilungsmenge zu Grunde gelegt wurde, so erfolgt eine Ex post-Korrektur.“ 322 Vgl. § 8 Abs. 5 S. 1 des Gesetzentwurfs der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen v. 27.04.2004, BT-Drs. 15/2966, S. 5 f.: „Soweit die tatsächliche Produktionsmenge höher ist als die nach Absatz 2 angemeldete oder die auf Grund einer früheren Anzeige festgestellte Produktionsmenge, legt die zuständige Behörde die Zuteilungsmenge unter Berücksichtigung der Angaben nach Absatz 3 sowie die jährlich auszugebenden Teilmengen nach Maßgabe von § 19 Abs. 1 neu fest.“ 323 Ob diesen Härtenfällen hingegen – wie Frenz, TEHG/ZuG, § 8 ZuG, Rn. 34 wohl nahe legt – statt einer verfassungskonformen Auslegung des § 8 Abs. 4 ZuG 2007 dadurch zu begegnen ist, dass dem Betreiber die nachträgliche Stellung eines Antrages nach §§ 8 Abs. 6, 7 Abs. 12 S. 1, 11 Abs. 1 ZuG 2007 ermöglicht wird, erscheint zweifelhaft. Vielmehr spricht gerade der Verweis des § 11 Abs. 5 auf § 8 Abs. 3 u. 4 ZuG 2007 gegen die Möglichkeit einer nachträglichen Änderung des Zuteilungsmodus.

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung

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bb) Vereinbarkeit der Widerrufsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht Bedenken begegnen die Widerrufsregelungen des ZuG 2007 zudem im Hinblick auf deren Europarechtskonformität. So beanstandete die Kommission in Art. 1 ihrer Entscheidung vom 7. Juli 2004324 die Ex-post-Anpassung der Zuteilung für neue Marktteilnehmen, die Ex-post-Anpassung der Zuteilung im Falle der Inanspruchnahme der Übertragungsregelung nach § 10 ZuG 2007 sowie die Auslastungskorrekturregelung des § 7 Abs. 9 ZuG 2007. Die hierfür angeführte Begründung, Kriterium 10 des Anhangs III der Emissionshandelsrichtlinie verlange eine Ex-ante-Festlegung der individuellen Zuteilungsmenge, die im Nachhinein nicht mehr geändert werden dürfe, lässt sich darüber hinaus auch auf § 8 Abs. 4 ZuG 2007 übertragen. Ob dem Kriterium 10 des Anhangs III der EH-RL eine solche Aussage zu entnehmen ist, erscheint indes zweifelhaft. So dürfte das Ziel dieses Kriterium, die Transparenz des Zuteilungsplans sicherzustellen325, auch dann erreicht werden, wenn der jeweils aktualisierte Plan der Kommission, den übrigen Mitgliedstaaten und der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Im Übrigen verlangt Art. 11 Abs. 1 und 2 EH-RL zwar Zuteilungsentscheidungen, die zum einen für die gesamte Zuteilungsperiode und zum andere auf der Grundlage des Zuteilungsplans zu treffen sind; gleichwohl ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der der Korrektur im Nachhinein festgestellter Überallokationen entgegenstünde. Vielmehr lassen sich die Expost-Korrekturen, da hiermit jedenfalls potentiell eine höhere CO2-Reduktion erreicht werden kann, als Schutzverstärkungsmaßnahme i. S. von Art. 176 EG ansehen. Gestützt im Wesentlichen auf diese Argumente hat die Bundesrepublik Deutschland am 20. September 2004 beim Gericht erster Instanz Klage gegen die Entscheidung der Kommission erhoben326. Im Hinblick auf den Rechtsschutz der Betroffenen bleibt damit freilich die Frage, welche Konsequenzen aus den bis zur gerichtlichen Klärung dieser Streitfrage verbleibenden Zweifel zu ziehen sind. Wie bereits dargelegt, findet aufgrund des Anwendungsvorrangs allein das Gemeinschaftsrecht Anwendung, wenn und soweit dieses unmittelbar anwendbar ist; im Übrigen ist das nationale Recht auch dann anzuwenden, wenn es im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht steht327. Gerade für die 324

KOM(2004) 2515/2 endg. So die Mitteilung der Kommission v. 07.01.2004, KOM (2003) 830 endg., Rn. 97. 326 Rs. T-374/04, s. ABl. Nr. C 284 v. 20.11.2004, S. 25. 327 s. oben, S. 261. 325

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

Frage nach der unmittelbaren Anwendbarkeit des Kriteriums 10 kommt es allerdings wiederum auf dessen Auslegung an: Erkennt man hierin – wie wohl die Kommission – ein grundsätzliches Verbot nachträglicher Korrekturen der Zuteilungsentscheidungen, so ist hierin ein inhaltlich unbedingtes und hinreichend genaues (Abwehr-)Recht der Anlagenbetreiber gegen nachträgliche Korrekturen (ursprünglich rechtmäßiger) Zuteilungsentscheidung, also eine unmittelbar anwendbare Vorschrift zu erkennen. Nach der von der Bundesregierung vertretenen Lesart fehlt es hingegen an der unmittelbaren Anwendbarkeit. Die Auslegung des Kriteriums 10 erlangt somit im verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsprozess Entscheidungserheblichkeit, weshalb diese Frage zum Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG gemacht werden kann. Mit Blick auf das in dieser Frage vor dem EuG gegenwärtig anhängige Verfahren ist es seitens des Verwaltungsgerichts allerdings auch denkbar, das Verfahren analog § 94 VwGO auszusetzen328. Solange die Auslegung des Kriteriums 10 des Anhangs III EH-RL nicht gerichtlich geklärt ist, kann es daher durchaus angezeigt sein, einen auf § 8 Abs. 4 ZuG 2007 beruhenden Widerruf einer Zuteilungsentscheidung anzufechten, um so jedenfalls den Eintritt der Bestandkraft dieser Entscheidung zu verhindern. e) Vorläufiger Rechtsschutz Da es beim vorläufigen Rechtsschutz des Adressaten gegenüber dem Widerruf einer Zuteilungsentscheidung um Rechtsschutz hinsichtlich der vorläufigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes geht, findet insoweit § 80 VwGO Anwendung, § 123 Abs. 5 VwGO. Mit Blick auf § 12 TEHG stellt sich damit allerdings die Frage, ob Widerspruch und Anfechtungsklage bereits ohne weiteres aufschiebende Wirkung haben oder ob es zur Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO bedarf. Gem. § 12 TEHG haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Zuteilungsentscheidungen nach § 9 TEHG keine aufschiebende Wirkung. Dabei sind nach § 9 Abs. 2 S. 1, 2 TEHG unter Zuteilungsentscheidungen solche Entscheidungen zu verstehen, die – nach Maßgabe des Gesetzes über 328 Zwar handelt es sich nicht um einen Fall der Vorgreiflichkeit i. S. von § 94 VwGO, wenn in einem anderen Verfahren lediglich über dieselbe Rechtsfrage entschieden wird; gleichwohl findet § 94 VwGO nach herrschender Auffassung jedenfalls in den Fällen analoge Anwendung, in denen im anderen Verfahren über die Gültigkeit oder Auslegung einer Norm entschieden wird; vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 94, Rn. 4a m. w. N.

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung

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den nationalen Zuteilungsplan – festlegen, welche Gesamtmenge an Berechtigungen die Adressaten für die Zuteilungsperiode erhalten und in welchen Teilmengen diese Budgets ausgegeben werden. Eine Beschränkung auf diejenigen Entscheidungen, die vor Beginn der Zuteilungsperiode getroffen werden, lässt sich § 9 TEHG dabei nicht unmittelbar entnehmen. Da auch im Falle des Widerrufs etwa nach § 8 Abs. 4 ZuG 2007 die Gesamtmenge an Berechtigungen wie auch der Umfang der jährlich auszugebenden Tranchen festgelegt wird, könnten somit auch hierin „Zuteilungsentscheidungen nach § 9 TEHG“ erblickt werden. Eine andere Auslegung ist hingegen nach § 10 Abs. 4 TEHG geboten: Indem hier bestimmt ist, dass die Zuteilungsentscheidung „spätestens drei Monate vor Beginn der Zuteilungsperiode“ ergeht, geht diese Vorschrift von einem engen Begriffsverständnis aus, was zu einer begriffliche Unterscheidung zwischen Zuteilungs- und Widerrufsentscheidung zwingt. Dafür, dass diese Unterscheidung auch im Rahmen des § 12 TEHG vorzunehmen ist, sprechen zudem Sinn und Zweck der Norm: § 12 TEHG will verhindern, dass eine Zuteilung aufgrund der Regel des § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO durch Rechtsbehelfe Dritter gestoppt und Emittenten damit für die u. U. mehrjährige Dauer des Klageverfahrens vom Emissionshandel ausgeschlossen werden329. Dieser Zweck jedoch kann durch einen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegen die Aufhebung einer Zuteilungsentscheidung in keiner Weise gefördert werden. Rechtsbehelfe gegen die Aufhebung einer Zuteilungsentscheidung fallen somit nicht in den Anwendungsbereich des § 12 TEHG330, so dass es insofern bei dem Grundsatz des § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO bleibt. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist daher nur dann erforderlich, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO besonders angeordnet hat. f) Zusammenfassung Das ZuG 2007 sieht eine Reihe spezifischer Korrekturmechanismen vor, die – als leges speciales gegenüber § 49 VwVfG – Änderungen der Zuteilungsentscheidung erlauben, wenn die diesen ursprünglich zu Grunde gelegten Umstände und Prognosen nicht eingetreten sind. Verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet dabei lediglich die sog. Ex-post-Korrektur nach § 8 Abs. 4 ZuG 2007, welche mit Blick auf die Grundrechte dahin auszulegen 329

Vgl. die Begründung zum TEHG-Entwurf v. 13.01.2004, BT-Drs. 15/2328,

S. 20. 330 So auch Körner/v. Schweinitz, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, Art. 12 TEHG, Rn. 10.

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

ist, dass bei der Neufestsetzung der Zuteilungsmenge nicht nur die Angaben des Betreibers nach § 8 Abs. 3 S. 1 ZuG 2007 über die tatsächliche Produktionsmenge, sondern darüber hinaus auch etwaige Angaben zu den Ursachen des Produktionsrückgangs und – damit einhergehend – Prognosen über die zukünftige Entwicklung der Produktionsmenge zu berücksichtigen sind. Nach Ansicht der Kommission stehen die Widerrufsregelungen zudem im Widerspruch zu Kriterium 10 der Anlage III der EH-RL. Bis zur abschließenden Klärung dieser Frage kann es daher durchaus angezeigt sein, einen auf § 8 Abs. 4 ZuG 2007 beruhenden Widerruf einer Zuteilungsentscheidung mit Widerspruch und Anfechtungsklage anzugreifen, um so jedenfalls den Eintritt der Bestandkraft dieser Entscheidung zu verhindern. Einstweiliger Rechtsschutz wird insofern schließlich – soweit die Behörde nicht die sofortige Vollziehung der Widerrufsentscheidung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO besonders angeordnet hat – über § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO gewährt. 3. Rechtsschutz im Hinblick auf die Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen Im eigentlichen Sinn zwar keine Frage der Allokation, betrifft die Pflicht der Betreiber zur Abgabe von Berechtigungen doch dasselbe wirtschaftliche Interesse: Eine überzogene Forderung der Behörde berührt den Betreiber eben in gleichem Maße, wie eine hinter dem materiellen Anspruch zurückbleibende Zuteilung. Aus diesem Grund sollen im Folgenden auch die Rechtsschutzmöglichkeiten im Hinblick auf die Abgabepflichten der Betreiber betrachtet werden. a) Die Abgabepflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG Nach § 6 Abs. 1 TEHG hat jeder Verantwortliche bis zum 30. April eines Jahres eine Anzahl von Berechtigungen abzugeben, die den durch seine Tätigkeit im vorangegangenen Kalenderjahr verursachten Emissionen entspricht. Grundlage für die Ermittlung der Emissionsmenge und damit für die Bestimmung der Abgabepflicht ist der nach § 5 Abs. 1 S. 1 TEHG jährlich zu erstattende Emissionsbericht. Beide Pflichten entstehen nach dem insofern klaren Wortlaut ipso iure; es bedarf zu ihrer Konkretisierung also keines behördlichen Aktes. Schon von daher werden Streitigkeiten hinsichtlich der Abgabepflicht im Alltag der Rechtsanwendung vorrangig die Sanktionsmaßnahmen zum Gegenstand haben, die das TEHG – entsprechend den

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung

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Vorgaben der Art. 15 UAbs. 2, 16 EH-RL – für den Fall der Verletzung dieser Pflichten vorsieht331. aa) Rechtsschutz gegenüber der Kontosperrung nach § 17 TEHG Liegt dem UBA bis zum 31. März ein den Anforderungen des § 5 TEHG entsprechender Bericht nicht vor und hat ein solcher Bericht bis zum 1. März desselben Jahres auch der nach § 20 Abs. 1 S. 1 zuständigen Landesbehörde nicht vorgelegen, so verfügt das UBA die Sperrung des Kontos des Verantwortlichen für die Übertragung von Berechtigungen an Dritte. Auf ein Verschulden kommt es dabei nicht an: Zwar will § 17 Abs. 1 TEHG zum einen als Druckmittel zur Erzwingung der Vorlage des Berichts wirken; daneben soll hiermit aber auch sichergestellt werden, dass sich der Kontoinhaber – unabhängig davon, ob er verschuldet oder unverschuldet in Unkenntnis seiner genauen Abgabeverpflichtung ist – der Fähigkeit zur ordnungsgemäßen Erfüllung dieser Pflicht durch den Verkauf von Berechtigungen begibt332. Die Kontosperrung stellt – wie schon § 17 Abs. 2 TEHG erkennen lässt – einen Verwaltungsakt i. S. v. § 35 S. 1 VwVfG dar333. Soweit der Betroffene geltend macht, deren Voraussetzungen haben nicht vorgelegen, sind daher Widerspruch und Anfechtungsklage statthaft. Da diese Rechtsbehelfe nach § 17 Abs. 2 TEHG keine aufschiebende Wirkung haben, kann einstweiliger Rechtsschutz insoweit nur nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO erlangt werden. Einem solchen Antrag dürfte in der Praxis allerdings kaum Erfolg beschieden sein können. So geht die Begründung zum TEHG-Entwurf vom 13. Januar 2004 zwar davon aus, dass das Aussetzungsinteresse des Betroffenen das öffentliche Interesse am Vollzug der Kontosperrung überwiegt, wenn die Vorlage des Berichts aus vom Verantwortlichen nicht zu vertretenden Gründen ausgeblieben ist; da den Verantwortlichen insofern jedoch weitreichende Organisationspflichten treffen, dürfte dies in aller Regel nicht der Fall sein334. Nach § 17 Abs. 1 S. 2 TEHG ist die Sperrung unverzüglich aufzuheben, sobald der Verantwortliche der zuständigen Behörde einen den Anforderungen des § 5 TEHG entsprechenden Bericht vorgelegt hat oder eine Schät331 332

Allg. zu den Sanktionen s. bereits oben, S. 107 f. So die Begründung zum TEHG-Entwurf v. 13.01.2004, BT-Drs. 15/2328,

S. 15. 333 Maslaton, TEHG, § 17, Rn. 12; Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 17 TEHG, Rn. 6. 334 BT-Drs. 15/2328, S. 15.

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zung der Emissionen nach § 18 Abs. 2 TEHG erfolgt. Das Gesetz nimmt damit eine deutliche Trennung zwischen der Sperrung und deren Aufhebung vor. Im Gegensatz zur Regel, dass bei Dauerverwaltungsakten die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend ist335, kann das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes nach Abschluss des behördlichen (Widerspruchs-)Verfahrens daher nicht im Wege der Anfechtungs-, sondern nur – die Aufhebung der Sperrung stellt als deren actus contrarius ebenfalls einen Verwaltungsakt dar – im Wege der Verpflichtungsklage geltend gemacht werden336. bb) Rechtsschutz gegenüber der Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 TEHG Gemäß den Vorgaben des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL bestimmt § 18 Abs. 1 TEHG, dass der Verantwortliche für jede emittierte Tonne Kohlendioxid oder Kohlendioxidäquivalent, für die er nicht entsprechend § 6 Abs. 1 TEHG Berechtigungen abgegeben hat, 40 e in der ersten Zuteilungsperiode und 100 e ab der zweiten Zuteilungsperiode zu zahlen hat. Auch hierbei kommt es auf ein Verschulden des Verantwortlichen grundsätzlich nicht an. Allerdings steht es nach § 18 Abs. 1 S. 2 TEHG im Ermessen der Behörde, von der Festsetzung einer Zahlungspflicht abzusehen, wenn der Verantwortliche seiner Abgabepflicht „auf Grund höherer Gewalt“ nicht nachkommen konnte. Bei der Auslegung dieses Begriffes dürfte auf die zu § 32 Abs. 3 VwVfG ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden können337, wonach höhere Gewalt nur bei außergewöhnlichen Ereignissen vorliegt, die nach den Umständen des Falls auch durch die äußerste, gerade dem Betroffenen zuzumutende Sorgfalt weder abgewehrt noch in ihren schädlichen Folgen verhindert werden konnten338. Indem § 18 TEHG in Abs. 1 von der Festsetzung der Zahlungspflicht, in Abs. 2 S. 3 und Abs. 4 vom Zahlungsbescheid spricht, macht die Vorschrift deutlich, dass diese Pflicht nicht ipso iure entsteht, sondern der Konkretisierung mittels Veraltungsaktes bedarf. Rechtsschutz ist somit im Wege des Widerspruchs und der Anfechtungsklage zu erlangen. Beide Rechtsbehelfe haben gem. § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung: Weder hat der Gesetzgeber – wie im Hinblick auf die Kontosperrung nach § 17 Abs. 1 335 BVerwGE 28, 202 (205); 59, 5 (9 f.); BVerwG, NJW 1995, 1371 (1373); DVBl. 1993, 612 (613); s. auch Schenke, NVwZ 1986, 522 (530 f.). 336 Vgl. BVerwGE 65, 1 (2 ff.); BVerwG, NVwZ 1997, 278 (280); NVwZ-RR 1997, 284; NVwZ 1991, 372 (373). 337 Vierhaus, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 18 TEHG, Rn. 1. 338 Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 32, Rn. 57 m. w. N.

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung

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TEHG – die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen, noch stellt der Zahlungsbescheid die Anforderung öffentlicher Abgaben oder Kosten i. S. von § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO dar339. cc) Rechtsschutz gegenüber der Schätzung nach § 18 Abs. 2 TEHG Da die Abgabe des Emissionsberichts eine unvertretbare Handlung ist, lässt sich zwar wirtschaftlicher Druck auf den Verantwortlichen ausüben, dieser Pflicht nachzukommen; gewährleisten lässt sich deren Erfüllung hingegen nicht. Ohne weiteres wäre es dem Betreiber daher möglich, die Bestimmung des Umfangs der Abgabepflicht und damit auch der Zahlungspflicht durch Verweigerung der Berichterstattung oder gar der Emissionsermittlung nach § 5 Abs. 1 S. 1 TEHG zu vereiteln. Um dies zu vermeiden, sieht § 18 Abs. 2 S. 1 TEHG die Schätzung der Emissionen vor, soweit der Verantwortliche seiner Pflicht nach § 5 Abs. 1 S. 1 TEHG nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist340. 339 Unter Kosten sind in diesem Zusammenhang Gebühren oder Auslagen zu verstehen, die dem Beteiligten eines Verwaltungsverfahrens wegen der Durchführung dieses Verfahrens auferlegt werden; unter den Begriff öffentliche Abgaben fallen nur solche öffentlich-rechtlichen Geldforderungen, die zur Deckung des Finanzbedarfs des Hoheitsträgers für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben erhoben werden; vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 80, Rn. 57, 62 m. w. N. Beides ist bei der Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 S. 1 TEHG, die einen zusätzlichen wirtschaftlichen Anreiz zur Erfüllung der Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG schaffen will (so die Begründung des TEHG-Entwurfs v. 13.01.2004, BT-Drs. 15/2328, S. 16), nicht der Fall. 340 Nach Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 18 TEHG, Rn. 18, komme § 18 Abs. 2 S. 1 TEHG nur bei einem defizitären Emissionsbericht, nicht hingegen bei einer fehlerhaften Ermittlung der Emissionen zur Anwendung. Dem kann nicht gefolgt werden: Eine ordnungsgemäße Berichterstattung setzt notwendig eine ordnungsgemäße Ermittlung der Emissionen voraus. Schon daher bedurfte es keiner besonderen Erwähnung der Pflicht zur Emissionsermittlung in § 18 Abs. 2 TEHG. Im Übrigen erweist sich die Schätzung im Hinblick auf die Gefahr einer Vereitelung der Abgabepflicht gerade dann als notwendig, wenn die unzureichende Berichterstattung auf einer unzureichenden Emissionsermittlung beruht. Gerade in diesem Fall nämlich versprechen Maßnahmen, die – wie § 17 Abs. 1 S. 1 TEHG – lediglich den Willen des Betreibers zu beugen suchen, von vornherein keinen Erfolg. Eine andere Lesart ergibt sich im Übrigen auch nicht aus der Entstehungsgesichte der Norm: So hat der Vermittlungsausschuss einen Vorschlag des Bundesrates, eine ausdrückliche Klarstellung dessen in § 18 Abs. 2 S. 1 TEHG aufzunehmen (vgl. BT-Drs. 15/2540, S. 12), zwar nicht übernommen; auch die Bundesregierung ging in ihrer Gegenäußerung jedoch davon aus, dass im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Ermittlung lediglich „zunächst“ nur die Sanktion des § 17 TEHG greife (vgl. BT-Drs. 15/2540, S. 18).

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Anlass für Streitigkeiten dürfte dabei insbesondere die Frage nach dem der Schätzung zu Grunde zu legenden Maßstab bieten. Vorab gilt es allerdings zu klären, auf welchem Wege eine gerichtliche Überprüfung dessen überhaupt in Betracht kommt. (1) Isolierte Anfechtbarkeit der Schätzung? Nach § 18 Abs. 2 S. 3 TEHG unterbleibt die Schätzung, wenn „der Verantwortliche im Rahmen der Anhörung zum Festsetzungsbescheid nach Absatz 1 seiner Berichtspflicht ordnungsgemäß nachkommt“. Diese Formulierung macht deutlich, dass eine Schätzung – obgleich die Berichtspflicht nach § 5 Abs. 1 S. 1 TEHG bis zum 1. März zu erfüllen ist – nicht vor Einleitung des auf Erlass des Festsetzungsbescheids gerichteten Verfahrens, frühestens also nach Ablauf des 31. April als dem nach §§ 6 Abs. 1, 18 Abs. 1 S. 1 TEHG für die Entstehung der Zahlungspflicht maßgeblichen Zeitpunkt in Betracht kommt. § 18 Abs. 2 S. 3 TEHG lässt zudem eine Einbindung der Schätzung in das zur Festsetzung der Zahlungspflicht führende Verfahren erkennen. Ausgehend hiervon liegt es nahe, in der Schätzung – vergleichbar § 162 AO – lediglich eine Form der Sachverhaltsermittlung ohne selbstständigen Regelungsgehalt zu erkennen341. Indes ist zu berücksichtigen, dass sich die Bedeutung der Schätzung nicht in der Ermittlung der Höhe der Zahlungspflicht erschöpft, sondern darüber hinaus eben auch für die Bestimmung des Umfangs der Abgabepflicht maßgebend ist. Insofern besteht folglich ein Klarstellungsinteresse des Betroffenen, dem allein durch den Festsetzungsbescheid nicht ausreichend Rechnung getragen wird. Mangels gesetzlich angeordneter Feststellungswirkung wird hierdurch nämlich noch keine Bindung an das Ergebnis der Schätzung erzeugt342. Angesichts dessen ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Behörde, die dem Betroffenen das Ergebnis ihrer Schätzung offenbart, jedenfalls auch die nach § 18 Abs. 3 S. 1 TEHG fortbestehende Abgabenpflicht konkretisieren will. Auch wenn das Ergebnis der Schätzung nicht isoliert, sondern im Rahmen des Festsetzungsbescheids bekannt gegebenen wird, ist daher in der Regel von einer eigenständigen Regelung und damit einem selbstständigen Verwaltungsakt auszugehen. Insofern kommen als Rechtsbehelfe folglich Widerspruch und Anfechtungsklage in Betracht, welche mangels Eingreifens einer Ausnahme nach § 80 Abs. 2 S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung haben, § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO.

341 342

Vgl. zu § 162 AO Rüsken, in: Klein, AO, § 162, Rn. 29. Allg. hierzu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rn. 9.

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung

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(2) Maßstab der Schätzung Die Frage nach dem der Schätzung zu Grunde zu legenden Maßstab beantwortet das TEHG nur eingeschränkt: Nach § 18 Abs. 2 S. 2 TEHG ist die Schätzung „unwiderlegliche Basis für die Verpflichtung nach § 6 Abs. 1“. Das Gesetz erklärt somit nachträgliche Änderungen der Sachlage wie auch vom Betroffenen nach Abschluss der Anhörung zum Festsetzungsbescheid vorgebrachte Tatsachen als unbeachtlich. Für die Rechtmäßigkeit der Schätzung kommt es folglich allein auf die der Behörde zum Zeitpunkt der Anhörung zum Festsetzungsbescheid vorliegenden Tatsachen an; ab diesem Zeitpunkt hingegen ist der Verantwortliche mit der auf neue Tatsachen gestützten Behauptung, die Schätzung sei zu hoch, präkludiert. In dem somit in tatsächlicher Hinsicht gezogenen Rahmen muss die Schätzung darauf abzielen, dem wahren Sachverhalt möglichst nahe zu kommen. Obgleich in dem mit „Sanktionen“ überschriebenen Abschnitt 5 des TEHG geregelt, verbieten sich daher Strafschätzungen. Dies bedeutet freilich nicht, dass sich die Schätzung grundsätzlich nur an den durchschnittlichen Betriebsbedingungen oder branchenüblichen Werten orientieren muss343. Anderenfalls würde die Schätzung bei überdurchschnittlich hohen Emissionen gerade zur Nichterfüllung der Berichtspflicht einladen. Jedenfalls dann, wenn sich die Ursachen der Pflichtverletzung seitens des Betreibers nicht weiter aufklären lassen, ist es daher nicht nur gegenüber dem Betreiber gerechtfertigt, sondern im Hinblick auf die Erfüllung der völker- und gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen zur Reduktion von Treibhausgasen sogar geboten, bei der Schätzung von überdurchschnittlichen Betriebsbedingungen auszugehen. dd) Rechtsschutz gegenüber der Veröffentlichung des Namens des Verantwortlichen nach § 18 Abs. 3 TEHG Gem. Art. 16 Abs. 2 EH-RL sieht § 18 Abs. 4 TEHG neben der Zahlungspflicht nach Absatz 1 die Veröffentlichung der Namen der Verantwortlichen vor, die ihrer Verpflichtung nach § 6 Abs. 1 TEHG nicht rechtzeitig oder nicht vollständig nachgekommen sind. Hierfür ist ein Verzeichnis auf der Internetseite der zuständigen Behörde vorgesehen. Die Veröffentlichung steht nicht im Ermessen der Behörde, sondern ist zwingend angeordnet, sobald ein Festsetzungsbescheid nach § 18 Abs. 1 TEHG bestandskräftig wird. Das Gesetz sieht somit kein gesondertes Verfahren, also auch keinen gesonderten Verwaltungsakt als Voraussetzung der 343

So aber, Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 18 TEHG, Rn. 22.

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

Veröffentlichung vor. Folglich ist Rechtsschutz gegen die Namensveröffentlichung allein im Wege der allgemeinen Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage zu erlangen. Nach § 18 Abs. 4 S. 1 TEHG – demnach werden nur Betreiber in der Liste veröffentlich, die gegen die Pflicht „verstoßen“, nicht hingegen auch solche, die gegen diese Pflicht verstoßen haben – erfolgt die Löschung aus der Liste, sobald der Betreiber seiner Pflicht zur Abgabe der Berechtigungen nach §§ 6 Abs. 1, 18 Abs. 3 TEHG vollständig nachgekommen ist344. Insofern besteht ein Anspruch der Betreiber, der wiederum im Wege der allgemeinen Leistungsklage in Form der Vornahmeklage zu verfolgen ist. b) Die Abgabepflicht nach § 7 Abs. 9 ZuG 2007 Anlagen, die eine Zuteilung nach § 7 ZuG 2007 erhalten, unterliegen mit der sog. Auslastungskorrektur nach § 7 Abs. 9 ZuG 2007 einem rückwirkenden Korrekturmechanismus, der die ausgegebenen Emissionsberechtigungen des vorangegangenen Jahres betrifft: Entsprechen die tatsächlichen Kohlendioxid-Emissionen einer Anlage im vorangegangen Jahr aufgrund von Produktionsrückgängen weniger als 60 Prozent der durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen der Basisperiode, hat der Betreiber – zusätzlich zur Abgabe von Berechtigungen nach § 6 Abs. 1 TEHG – Berechtigungen in einer Anzahl zurückzugeben, die „der Differenz an Kohlendioxid-Emissionen in Kohlendioxidäquivalenten entsprechen“. Den Tatbestandsvoraussetzungen nach ähnelt § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007 damit insoweit den §§ 8 Abs. 4, 9 Abs. 1, 10 Abs. 4 S. 2, 11 Abs. 5 und 14 Abs. 5 ZuG 2007, als auch hier in gewisser Weise an den Nichteintritt einer der Zuteilungsentscheidung zu Grunde gelegten Prognose angeknüpft wird. Im Gegensatz zu den besonderen Widerrufsregelungen ist als Rechtsfolge jedoch nicht die (teilweise) Aufhebung der Zuteilungsentscheidung vorgesehen. Es wird also weder die Zuteilungsentscheidung für die Vergangenheit eingeschränkt, noch findet eine Anpassung der Zuteilung für die folgenden Jahre der Zuteilungsperiode statt. Stattdessen statuiert § 7 Abs. 9 ZuG 2007 eine besondere Abgabepflicht. aa) Umfang der Abgabepflicht Dabei bleibt dem Wortlaut nach allerdings unklar, in welchem Umfang der Betreiber nach § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007 zur Rückgabe von Berechti344 So auch die Begründung zum TEHG-Entwurf v. 13.01.2004, BT-Drs. 15/2328, S. 16.

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung

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gungen verpflichtet ist. So lässt die Formulierung, „hat der Betreiber . . . Berechtigungen in einer Anzahl . . . zurückzugeben, die der Differenz an Kohlendioxid-Emissionen in Kohlendioxidäquivalenten entsprechen“ offen, zu welchem Wert die tatsächlichen Emissionen im vorangegangenen Kalenderjahr in Beziehung zu setzen sind: Zu den jahresdurchschnittlichen Emissionen in der Basisperiode345 oder zu den für das fragliche Jahr tatsächlich zugeteilten und ausgegebenen Berechtigungen346. Für den Verantwortlichen stellt Letzteres die vorteilhaftere Variante dar, da die dem Betreiber infolge der Korrektur verbleibenden Berechtigungen damit genau den tatsächlichen Ist-Emissionen entsprechen347. Trotz Emissionsreduktion verbleibt ihm somit zwar kein Überschuss an Berechtigungen, er muss jedoch auch keine Berechtigungen am Markt erwerben. Anderes gilt, wenn die Pflicht zur Rückgabe von Berechtigungen anhand der Differenz zwischen tatsächlichen und historischen Emissionen bestimmt wird. In diesem Fall würde der Betreiber faktisch so gestellt, als entsprächen seine tatsächlichen Emissionen im fraglichen Jahr dem Jahresdurchschnitt in der Zuteilungsperiode; dass es zu einer tatsächlichen Emissionsreduktion gekommen ist, würde also in keiner Weise berücksichtigt348. § 7 Abs. 9 ZuG 2007 nähme damit den Charakter einer Sanktion an, was über das Anliegen dieser Vorschrift – den Anreiz zu vermindern, Altanlagen allein deshalb weiter zu betreiben, um auf diesem Wege die für die Zuteilungsperiode zugeteilten Rechte einzubehalten349 – weit hinaus ginge. Vielmehr würde hiermit ein zusätzlicher Anreiz zur Produktion und damit zur Emission von CO2 geschaffen. Angesichts dessen ist § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007 dahingehend zu lesen, dass sich der Umfang der Abgabepflicht aus 345

So wohl Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 7 ZuG, Rn. 41. So Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 7 ZuG, Rn. 30; auch die DEHSt scheint dieser Ansicht zuzuneigen, vgl. DEHSt, Leitfaden Zuteilungsregeln 2005–2007, S. 8. 347 Hierzu folgendes Zahlenbeispiel: Auf der Grundlage einer jahresdurchschnittlichen CO2-Emission von 100.000 t wurden dem Verantwortlichen – unter Anwendung des Erfüllungsfaktors nach § 5 ZuG 2007 – Berechtigungen im Gegenwert von 97.090 t CO2 /Jahr zugeteilt. Beträgt der CO2 Ausstoß in einem Kalenderjahr nunmehr lediglich 50.000 t CO2, so müsste der Betreiber nach dieser Lesart – zusätzlich zu den Berechtigungen nach § 6 Abs. 1 TEHG im Gegenwert von 50.000 t CO2 – Berechtigungen im Gegenwert 47.090 t abgeben. 348 Um bei obigem Beispiel (Fn. 347) zu bleiben: Der Betreiber hätte nunmehr Berechtigungen zum einen im Gegenwert von 50.000 t CO2 nach § 7 Abs. 9 ZuG 2007 und zum anderen im Gegenwert von 50.000 t CO2 nach § 6 Abs. 1 ZuG 2007 abzugeben. Letztlich müsste der Betreiber also zur Abdeckung seiner tatsächlichen Emissionen von 50.000 t CO2 Berechtigungen im Gegenwert von 2.910 t erwerben. 349 So die Begründung zum TEHG-Entwurf v. 13.01.2004, BT-Drs. 15/2328, S. 13. 346

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

der Differenz zwischen den tatsächlichen jährlichen Emissionen und den jahresdurchschnittlichen Emissionen in der Basisperiode bestimmt. bb) Rechtsschutz Da die Pflicht nach § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007 nicht als Folge einer Aufhebung der Zuteilungsentscheidung oder eines sonstigen Verwaltungsaktes entsteht, kommt für den Betroffenen zunächst nur die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO in Betracht, um Zweifel hinsichtlich des Bestehens oder des Umfangs der Rückgabepflicht gerichtlich ausräumen zu lassen350. Angesichts einerseits der dargelegten Zweifel an der Vereinbarkeit der Vorschrift mit der Emissionshandelsrichtlinie351 und andererseits hinsichtlich der formulierungsbedingten Unklarheiten bezüglich des Umfangs der Rückgabepflicht, besteht das von § 43 Abs. 1 VwGO vorausgesetzte berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung jedenfalls dann, wenn die Behörde im konkreten Fall anderer Auffassung ist als der Kläger und dieser sein Verhalten an der Feststellung orientieren will352. Letzteres wird dem Kläger grundsätzlich nicht abzusprechen sein, da – jedenfalls ohne weiteres – erst das Feststellungsurteil Klarheit darüber verschafft, ob der Kläger über die fragliche Menge an Berechtigungen anderweitig disponieren kann353. In diesem Zusammenhang erhebt sich freilich die Frage, ob es für den Kläger darüber hinaus überhaupt Sinn macht, das Prozess- und Kostenrisiko einer Feststellungsklage auf sich zu nehmen, statt der seiner Ansicht nach nur möglicherweise bestehenden Abgabepflicht nicht nachzukommen und das Heft des Handelns somit in die Hand der Behörde zu legen. Welche Konsequenzen drohen also bei einer Missachtung der Pflicht nach § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007? § 7 Abs. 9 ZuG 2007 bestimmt zum einen unmittelbar den Termin, bis zu welchem die Abgabepflicht zu erfüllen ist und ordnet zum andern an, dass die Abgabepflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG von dieser Pflicht unberührt bleibt. Das Gesetz geht somit unzweifelhaft von einer begrifflichen Unterscheidung der Pflichten nach § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007 und § 6 Abs. 1 350 Im Rahmen dessen kann zum einen das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Tatbestandvoraussetzungen des § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007 geklärt werden; darüber hinaus erlaubt die Feststellungsklage auch eine Überprüfung der Gültigkeit und Anwendbarkeit dieser Norm; allg. hierzu s. oben, S. 142 (Fn. 84). 351 Nach Ansicht der Kommission verstößt § 7 Abs. 9 ZuG 2007 gegen die Emissionshandelsrichtlinie, vgl. hierzu bereits oben, S. 315. 352 Allg. hierzu s. Kopp/Schenke, VwGO, § 43, Rn. 24 m. w. N. 353 Zum Feststellungsinteresse s. bereits oben, S. 215 ff.

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung

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TEHG aus. Folglich finden auf eine Verletzung der Pflicht nach § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007 die Sanktionsregelungen des § 18 TEHG, die nur im Falle der Verletzung einer Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG greifen, keine Anwendung. Auch das ZuG 2007 selbst sieht für den Fall einer Verletzung der Abgabepflicht nach § 7 Abs. 9 ZuG 2007 keine Sanktionen vor. Der Behörde bleibt es somit, die Abgabepflicht als solche durchzusetzen. Insofern kommt analog §§ 387 ff. BGB zum einen eine Aufrechnung gegenüber der Forderung des Betreibers auf Ausgabe der zugeteilten Berechtigungen in Betracht354: Beide Forderungen sind jedenfalls dann gleichartig, wenn sie sich auf Berechtigungen derselben Zuteilungsperiode beziehen355. Entsprechend § 387 BGB setzt die Aufrechnung weiterhin voraus, dass die Behörde die Abgabe fordern und die Erfüllung der Zuteilungsentscheidung bewirken kann. Insofern gilt es zu berücksichtigen, dass die Abgabepflicht seitens des Betreibers gem. § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007 bis zum 30. April des Folgejahres zu erfüllen ist, die Ausgabe der Berechtigungen für das laufende Jahr aber nach § 9 Abs. 2 S. 3 TEHG bereits bis zum 28. Februar zu erfolgen hat. Eine Aufrechnung kommt daher in der Regel erst mit dem Anspruch des Betreibers auf Ausgabe der Berechtigungen für das auf die Entstehung der Abgabepflicht folgende Jahr in Betracht. Stattdessen ist es der Behörde allerdings auch möglich, die Abgabepflicht mittels Verwaltungsaktes zu konkretisieren und diesen ggf. im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchzusetzen356: Zwar ist umstritten, ob die Verwaltung grundsätzlich befugt ist, die öffentlich-rechtlich begründeten Pflichten des Bürgers durch Verwaltungsakt zu konkretisieren357; jedenfalls aber lässt sich § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007 dahin auslegen, dass der materiell354 Zur Zulässigkeit der Aufrechnung analog §§ 387 ff. BGB im öffentlichen Recht s. BVerwGE 66, 218 (221); 77, 19 (21 f.); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9, Rn. 10; Sadler, VwVG/VwZG, § 3 VwVG, Rn. 18. 355 Da die Geltung der Berechtigungen nach § 6 Abs. 4 S. 1 TEHG grundsätzlich auf die jeweilige Zuteilungsperiode beschränkt ist, gilt anderes jedenfalls dann, wenn – wie nach § 20 ZuG 2007 – eine Überführung der Berechtigungen in die nächste Zuteilungsperiode ausgeschlossen ist. 356 Da es § 7 Abs. 9 ZuG 2007 allenfalls sekundär (nämlich im Hinblick auf § 6 Abs. 2 ZuG 2007) um eine Vermehrung der Anzahl an Berechtigungen seitens der Behörde, primär aber um eine Verminderung der Berechtigungen auf Seiten des Betreibers geht, stellt die Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen eine unvertretbare Handlung i. S. von § 10 VwVG dar; vgl. Engelhardt/App, VwVG/VwZG, § 10 VwVG, Rn. 6 m. w. N. Als Zwangsmittel kommen somit das Zwangsgeld und der unmittelbare Zwang durch Wegnahme der Berechtigungen in Form von Abbuchung auf dem Emissionskonto des Betreibers und Überweisung auf das nationale Konto, auf welchem die Reserve nach § 6 Abs. 1 ZuG 2007 vorgehalten wird, in Betracht. 357 So Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, Rn. 5; a. A. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35, Rn. 11.

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

rechtlichen Pflicht des Betreibers das Recht der Behörde gegenübersteht, diese Pflicht in Form eines Verwaltungsaktes zu konkretisieren. So kann angesichts der gegenüber den Widerrufsregelungen vergleichsweise geringen wirtschaftlichen Bedeutung der Auslastungskorrekturregelung einerseits und angesichts der denkbaren Vielzahl derartiger Fälle andererseits nicht angenommen werden, dass die Behörde diese Pflicht nur mittels des Verwaltungsgerichts oder im Wege der Aufrechnung durchsetzen können soll. Mangels sonstiger Sanktionen wäre sie aber auf diese Wege beschränkt, spräche man ihr die Verwaltungsaktsbefugnis in diesem Falle ab. Anders als beim sanktionsbewährten § 6 Abs. 1 TEHG sind die Risiken, die bei Nichterfüllung der Abgabepflicht nach § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007 drohen, somit gering. Von daher ist es seitens des Betreibers bei Zweifeln über das Bestehen oder den Umfang der Rückgabepflicht durchaus in Betracht zu ziehen, der Behörde den ersten Schritt zu dessen Verwirklichung zu überlassen. Macht diese von der Möglichkeit der Aufrechnung Gebrauch, so bleibt es dem Betroffenen, aus der Zuteilungsentscheidung im Wege der allgemeinen Leistungsklage auf Ausgabe der Berechtigungen zu klagen358. Hat die Behörde die Abgabepflicht hingegen durch einen Verwaltungsakt konkretisiert, sind Widerspruch und Anfechtungsklage statthaft; insoweit gilt das zur Anfechtung einer Widerrufsentscheidung Gesagte entsprechend. c) Zusammenfassung Als Reaktionen auf eine unzureichende Erfüllung der Berichtspflicht nach § 5 TEHGG sieht das TEHG die Kontosperrung nach § 17 Abs. 1 TEHG und gem. § 18 Abs. 2 S. 1 TEHG die Schätzung der Emissionen vor. Gegen Erstere sind Widerspruch und Anfechtungsklage statthaft; einstweiliger Rechtsschutz ist gem. § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 2 TEHG über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO zu erlangen. Maßstab der Schätzung sind die der Behörde bis zum Zeitpunkt der Anhörung zum Festsetzungsbescheid nach § 18 Abs. 1 S. 1 TEHG vorliegenden Tatsachen, auf deren Grundlage die Behörde die tatsächliche Emissionsmenge möglichst exakt zu ermitteln hat. Strafschätzungen verbieten sich damit, was allerdings nicht bedeutet, dass sich die Schätzung grundsätzlich nur an den durchschnittlichen Betriebsbedingungen oder branchenüblichen Werten orientieren muss. 358 Da die Aufrechnungserklärung kein Verwaltungsakt, sondern – wie die des Bürgers – eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ist, ist eine Anfechtungsklage insofern nicht statthaft; BVerwGE 66, 218 (220).

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung

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Die Schätzung erfolgt zum einen im Hinblick auf die Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 TEHG und zum anderen hinsichtlich der gem. § 18 Abs. 2 S. 2 TEHG fortbestehenden Abgabepflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG. Auch wenn dem Betroffenen das Ergebnis der Schätzung im Rahmen des Zahlungsbescheids offenbart wird, ist hierin folglich i. d. R. eine eigenständige, mit Widerspruch und Anfechtungsklage anfechtbare Regelung zu erkennen. Beide Rechtsbehelfe haben mangels Eingreifens einer Ausnahme nach § 80 Abs. 2 S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO. Kommt der Verantwortliche seiner Pflicht zur Abgabe einer ausreichenden Anzahl von Berechtigungen nicht (rechtzeitig) nach, so setzt die Behörde eine Zahlungspflicht i.H.v. 40 e bzw. – ab der zweiten Zuteilungsperiode – 100 e für jede fehlende Berechtigung fest. Gegen diesen Festsetzungsbescheid sind Widerspruch und Anfechtungsklage statt; einstweiliger Rechtsschutz wird über die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO gewährt. Nach Eintritt der Bestandskraft des Zahlungsbescheids wird zudem der Name des Verantwortlichen im Bundesanzeiger veröffentlicht, bis dieser seiner Abgabepflicht nachgekommen ist. Seiner Rechtsnatur nach stellt die Namensveröffentlichung einen Realakt dar, so dass Rechtsschutz hiergegen im Wege der allgemeinen Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage bzw. – soweit es um die Löschung des Namens nach Erfüllung der Abgabepflicht geht – in Form der Vornahmeklage zu erlangen ist. Rechtsschutz im Hinblick auf die Abgabepflicht nach § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007 ist schließlich im Wege der Feststellungsklage zu erlangen. Anlass für entsprechende Streitigkeiten können insbesondere der formulierungsbedingt zweifelhafte Umfang der Abgabepflicht sowie die seitens der Kommission geltend gemachte Unvereinbarkeit mit den Vorgaben des Kriteriums 10 des Anhangs III der EH-RL bieten. Da dem Verantwortlichen bei Nichterfüllung der Abgabepflicht nach § 7 Abs. 9 S. 1 ZuG 2007 – anders als bei der Abgabepflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG – allerdings keine besonderen Risiken drohen, ist es bei Zweifeln über das Bestehen oder den Umfang der Rückgabepflicht durchaus in Betracht zu ziehen, der Behörde den ersten Schritt zu dessen Verwirklichung zu überlassen. Macht diese von der Möglichkeit der Aufrechnung Gebrauch, so bleibt es dem Betroffenen, aus der Zuteilungsentscheidung im Wege der allgemeinen Leistungsklage auf Ausgabe der Berechtigungen zu klagen. Hat die Behörde die Abgabepflicht hingegen durch einen Verwaltungsakt konkretisiert, sind wiederum Widerspruch und Anfechtungsklage statthaft.

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

II. Rechtsschutz Dritter Ging es soeben um die Rechtsschutzmöglichkeiten des Adressaten, soll nunmehr der Rechtsschutz Dritter in der Zuteilung näher betrachtet werden. Insofern lassen sich der Interessenlage nach im Grunde zwei Gruppen Dritter ausmachen: Die Konkurrenten des Begünstigten, die sich durch die rechtswidrige Zuteilung insbesondere in ihrer Wettbewerbsposition benachteiligt sehen, und die sonstigen Dritten, die infolge einer rechtswidrig überhöhten Zuteilung – etwa als Nachbarn – eine Beeinträchtigung ihres Eigentums oder als sonstige Dritte Gesundheitsgefährdungen geltend machen. Denkbare Begehren sind dabei – gewissermaßen spiegelbildlich zur Interessenlage des Adressaten – die (teilweise) Aufhebung einer Entscheidung nach § 9 Abs. 2 TEHG, der vollständige oder teilweise Widerruf einer Zuteilungsentscheidung nach §§ 8 Abs. 4, 9 Abs. 1, 10 Abs. 4 S. 2, 11 Abs. 5 oder 14 Abs. 5 ZuG 2007, die Verhängung von Sanktionen nach §§ 17 f. TEHG oder die Durchsetzung der Abgabepflichten nach § 6 Abs. 1 TEHG und § 7 Abs. 9 ZuG 2007. Nach den obigen Feststellungen kommen dabei gegenüber der Zuteilungsentscheidung die Anfechtungsklage, im Hinblick auf einen Widerruf der Zuteilungsentscheidung wie auch hinsichtlich der Festsetzung der Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 S. 1 TEHG und der Kontosperrung gem. § 17 Abs. 1 S. 1 TEHG die Verpflichtungsklage in Betracht. Im Übrigen – etwa wenn der Kläger die Veröffentlichung des Namens eines Dritten erzwingen will – ist die allgemeine Leistungsklage statthaft. In allen Konstellationen stellt sich allerdings vordringlich die Frage nach der Verletzung des Dritten in eigenen Rechten: Anfechtungs- und Verpflichtungsklage sind nach § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn nach dem Vortrag des Klägers zumindest die Möglichkeit einer Verletzung in eigenen Rechten besteht; begründet sind beide Klage nach § 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 S. 1 VwGO nur, soweit der Verwaltungsakt bzw. dessen Ablehnung oder Unterlassung den Kläger in eigenen Rechten verletzen. § 42 Abs. 2 VwGO findet darüber hinaus entsprechende Anwendung auf die Fortsetzungsfeststellungsklage als „amputierte“ Anfechtungsklage und auf die allgemeine Leistungsklage359. Unabhängig von der sozialen Rolle, in der sich der Dritte befindet, und unabhängig von seinem konkreten Begehren gilt es daher allen voran zu klären, ob und inwieweit die für die Zuteilung maßgeblichen Vorschriften (auch) Rechte Dritter beinhaltet; nach der insofern herrschenden sog. Schutznormtheorie ist also zu untersuchen, inwieweit diese Normen zumindest auch den Interessen Dritter zu dienen bestimmt sind360. 359

s. hierzu bereits oben, S. 292 (Fn. 250).

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung

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1. Drittschützende Wirkung der Zuteilungsregelungen des ZuG 2007 Sollen also die Zuteilungsregeln des ZuG 2007 und des TEHG neben den Interessen der Allgemeinheit und der jeweiligen Zuteilungsadressaten auch dem Schutz eines bestimmten Kreises Dritter dienen? a) Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Systematik Dem Wortlaut jedenfalls lässt sich eine solche Zweckrichtung nicht entnehmen: Mit § 9 TEHG wird den Verantwortlichen ein subjektives öffentliches Recht auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan eingeräumt361. Neben dem öffentlichen Interesse an der Zuteilung – insbesondere als Voraussetzung der Funktionsfähigkeit des Gemeinschaftssystems – dient diese Regelung jedoch allein den Interessen der Betreiber betroffener Anlagen als Adressaten der Zuteilung. Die Berücksichtigung sonstiger Interessen eines abgrenzbaren Kreises Dritter bei der Zuteilung wird hingegen – jedenfalls ausdrücklich – weder vom TEHG noch vom ZuG 2007 verlangt. Auch der Entstehungsgeschichte und der Systematik dieser Gesetze lässt sich eine drittschützende Wirkung der Zuteilungsregelungen nicht entnehmen. So kann die von § 12 TEHG vorausgesetzte Anfechtungsklage gegen Entscheidungen nach § 9 TEHG zwar lediglich von Dritten erhoben werden – für den Adressaten selbst kommt insofern nur die Verpflichtungsklage in Betracht –, so dass das Gesetz also von der Möglichkeit der Erhebung gerade auch von Drittrechtsbehelfen ausgeht; indes haben Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich auch dann aufschiebende Wirkung, wenn sie unzulässig sind362. Der Zweck dieser Vorschrift363 verwirklicht sich folglich auch dann, wenn der Rechtsbehelf des Dritten mangels Verletzung in eigenen Rechten bereit unzulässig ist. 360

Vgl. BVerwGE 1, 83; 27, 297 (307); 55, 280 (285); 66, 307 (308 ff.) sowie den umfassenden Rspr.- und Schrifttumsnachweis bei Marburger, in: Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages Bd. I, S. C 19, (Fn. 47); kritisch hierzu Zuleeg, DVBl. 1976, 509 ff.; Schwerdtner, NVwZ 1990, 630 (631 ff.); eingehend Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, und ders., in: Heckmann/Meßerschmidt (Hrsg.), Gegenwartsfragen des öffentlichen Rechts, S. 113 ff. 361 s. oben, S. 297 (Fn. 267). 362 Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, § 53, Rn. 18. 363 s. hierzu bereits oben, S. 317 (Fn. 329).

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

In diese Richtung weist auch die Begründung des TEHG-Entwurfs vom 13. Januar 2004. Demnach sei die mit § 12 TEHG angeordnete Ausnahme zu § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO deshalb gerechtfertigt, weil die Möglichkeit einer Verletzung der Rechte des Anfechtenden gering erscheine. Dies einerseits wegen der vorherigen, auch Wettbewerbsgesichtspunkte umfassenden Prüfung der Zuteilungsregelungen durch die Kommission und andererseits aufgrund des umfangreichen Gestaltungsspielraums, der dem Gesetzgeber insoweit zukomme364. Beides bietet indes keine Gewähr für die rechtsfehlerfreie Anwendung der Zuteilungsregelungen durch die Behörde. Wenn der Gesetzentwurf die Möglichkeit einer Verletzung des (Dritt-)Anfechtenden in eigenen Rechten gleichwohl als gering erachtet, dann geht er folglich davon aus, dass allein durch solche Anwendungsfehler Rechte Dritter in der Regel nicht verletzt werden. Jedenfalls nach dem Gesetzentwurf sollen die Zuteilungsregelungen folglich keine Rechte Dritter begründen. b) Zuteilungsregelungen als „Schutznormen des Wirtschaftsverwaltungsrechts“? In der Literatur findet sich hingegen die Auffassung, die Zuteilungsregelungen seien als „Schutznormen des Wirtschaftsverwaltungsrechts“ zu qualifizieren: Von den Restriktionen, denen das eigene Wettbewerbsverhalten unterworfen ist, sollen Dritte nicht rechtswidrig befreit werden können. Dementsprechend seien als Schutznormen solche Regelungen anzusehen, die – aufgrund der Zielrichtung aber auch der tatsächlichen Auswirkungen der Norm – zumindest auch die eigene Wettbewerbsposition betreffen365. Dem ist zuzugeben, dass die rechtswidrige Begünstigung bestimmter Wirtschaftsteilnehmer die Interessen der nicht-begünstigten Konkurrenten in besonderer Weise berührt. Indes geht es bei der Frage nach dem drittschützenden Charakter einer Norm gerade darum, ob diese über ein faktisches Betreffen bzw. eine faktische Begünstigung hinaus den Interessen Dritter gerade dienen soll. Schon aus diesem Grund erscheint der Schluss von der Intensität einer Interessenbeeinträchtigung auf den drittschützenden Charakter der fraglichen Norm – gewissermaßen also von der Quantität auf die Qualität der Beeinträchtigung – zweifelhaft. Andere Stimmen in der Literatur bejahen eine Verletzung in eigenen Rechten jedenfalls dann, wenn bzw. soweit die rechtswidrige Überausstattung des Konkurrenten mit Berechtigungen zur Anwendung des § 4 Abs. 4 364 365

BT-Drs. 15/2328, S. 13. Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 12 TEHG, Rn. 4.

B. Rechtsschutz gegenüber der behördlichen Zuteilungsentscheidung

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ZuG 2007 und damit zu einer geringeren Zuteilung an den Kläger führt366. Dieser Ansicht ist insoweit zuzustimmen, als die anteilige Kürzung nur für den Fall vorgesehen ist, dass „die nach den Vorschriften dieses Gesetzes . . . zuzuteilenden Berechtigungen“ das vorgegebene Budget überschreiten; eine anteilige Kürzung infolge rechtswidriger Zuteilungen lässt sich folglich als eine nach dem ZuG 2007 nicht gerechtfertigte Verkürzung des Zuteilungsanspruchs und damit als Verletzung des Rechts aus § 9 Abs. 1 TEHG ansehen. Eine unmittelbare rechtliche Betroffenheit tritt infolgedessen jedoch erst durch die an den klagenden Dritten gerichtete Zuteilungsentscheidung ein367. Damit ist es dem Kläger unbenommen, den Anspruch auf eine bessere Zuteilung im Wege der Verpflichtungsklage zu verfolgen; die Frage nach der Verletzung des Klägers in eigenen Rechten durch die Drittbegünstigung bleibt hingegen gerade unbeantwortet. Insofern gilt es im Übrigen zu berücksichtigen, dass es einer Anfechtung der den Dritten begünstigenden Zuteilungsentscheidung zur Durchsetzung dieses Rechts des Klägers nicht bedarf: Wie oben gezeigt, ist es der Behörde etwa durch Rücknahme von Zuteilungsentscheidungen nach § 48 VwVfG oder durch Erwerb der Berechtigungen am Markt auch ohne gerichtliche Aufhebung bestimmter Zuteilungsentscheidungen möglich, sich die für die Korrektur einzelner Entscheidungen erforderliche Menge an Berechtigungen zu beschaffen368. Der Erfolg einer auf Verbesserung der eigenen Zuteilungsentscheidung gerichteten Klage setzt daher weder rechtlich noch faktisch die Verdrängung eines Konkurrenten aus dieser Position voraus369. c) Schutz sonstiger Dritter? Schließlich verlangen die Zuteilungsregelungen des TEHG und des ZuG 2007 auch keine Berücksichtigung der Interessen eines sonstigen – etwa durch die räumliche Nähe zur fraglichen Anlage – eingrenzbaren Personenkreises. Abgesehen davon, dass schon der Wortlaut hierfür – wie dargelegt – keine Anhaltspunkte bietet, ist ein solcher Schutz angesichts des Zwecks der Gesetze auch nicht geboten: Anders als insbesondere das Bundes-Immissionsschutzgesetz, welches nach §§ 1, 3 Abs. 1 u. a. die Nachbarschaft vor bestimmten Immissionen schützen will370, zielt das TEHG lediglich auf die Schaffung eines gemeinschaftsweiten Emissionshandelssystems, um 366

Maslaton, TEHG, § 10, Rn. 30 m. w. N. Allg. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, § 42, Rn. 44. 368 s. oben, S. 301 ff. 369 So im Ergebnis auch Adam/Hentschke/Kopp-Assenmacher, Handbuch des Emissionshandelsrechts, S. 177 f. 367

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Dritter Teil: Die Zuteilung der Berechtigungen

durch kosteneffiziente Verringerung von Treibhausgasemissionen zum (weltweiten) Klimaschutz beizutragen. Das TEHG ist also nicht auf die Gefahrenbeseitigung oder den Schutz vor Gefahren angelegt; das Emissionshandelssystem bezweckt vielmehr allein die Vorsorge gegenüber den Folgen, die aus einer Erhöhung der atmosphärischen Treibhausgaskonzentration drohen. Dies belegt nicht zuletzt § 5 Abs. 1 S. 2 BImSchG, der die Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen nach § 6 Abs. 1 TEHG ausdrücklich der Vorsorgepflicht nach § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und nicht der Schutzpflicht nach Nr. 1 BImSchG zuordnet371. Letztlich stellt das Emissionshandelsrecht daher kein – zumindest auch – den Interessen Einzelner dienendes Immissionsschutzrecht, sondern allein den Interessen der Allgemeinheit dienendes Emissionsbegrenzungsrecht dar. Insgesamt fehlen damit greifbare Anhaltspunkte, welche die Annahme eines drittschützenden Charakters der Zuteilungsregelungen rechtfertigten. 2. Grundrechtsverletzungen Dritter Unzweifelhaft drittschützenden Charakter besitzen allerdings die Grundrechte372. Damit erhebt sich die Frage, ob und inwiefern eine den Adressaten rechtswidrig begünstigende Entscheidung oder sonstige Maßnahme im Rahmen der Zuteilung, Dritte in ihren Grundrechten verletzt bzw. verletzen kann. a) Grundrechte der Konkurrenten aa) Berufsfreiheit Für Konkurrenten kommt allen voran eine Verletzung in deren Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG in Betracht. Insofern stellt sich also die Frage, ob ein Unternehmer durch die Begünstigung eines Wettbewerbers einen grundrechtsrelevanten Wettbewerbsnachteil erleidet und folglich in seiner beruflichen Wettbewerbsfreiheit verletzt ist. Die prinzipielle Möglichkeit ei370 So werden unter den Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 BImSchG der Schutzgrundsatz des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG (nicht dagegen der Vorsorgegrundsatz des § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) und die Regelung der nachträglichen Anordnungen in § 17 BImSchG als drittschützende Normen anerkannt. Weiterhin gelten im Schrifttum die §§ 22 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 24 und 25 Abs. 2 BImSchG (letztere allerdings nur i. S. eines Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensausübung) als drittschützend; vgl. BVerwGE 65, 313 (320); 68, 58 (59); Jarass, BImSchG, § 5, Rn. 120; Kloepfer, Umweltrecht, § 8, Rn. 24. 371 Vgl. hierzu auch Frenz, in: ders., TEHG/ZuG, § 12 TEHG, Rn. 22. 372 Statt vieler Kopp/Schenke, VwGO, § 42, Rn. 83 m. w. N.

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ner solchen Grundrechtsverletzung wird kaum in Abrede gestellt: Zwar bietet Art. 12 Abs. 1 GG keinen Schutz vor Wettbewerb oder vor Konkurrenz; ebenso wenig wird dem Einzelnen durch Art. 12 Abs. 1 GG ein Recht auf Erhaltung oder Erweiterung eines bestimmten Geschäftsumfangs oder bestimmter Erwerbsmöglichkeiten eingeräumt373; als Bestandteil ihrer Berufsausübung umschließt das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG aber das berufsbezogene Verhalten der Unternehmen am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs. Art. 12 Abs. 1 GG ist daher berührt, wenn der Staat in den Wettbewerb zwischen den Unternehmern eingreift374. Hierfür genügt es, dass „durch staatliche Maßnahmen der Wettbewerb beeinflusst und die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dadurch behindert wird“375. Dies lässt sich bei einer rechtswidrigen Begünstigung eines Zuteilungsempfängers noch relativ unproblematisch annehmen: Da die Zuteilungsregelungen des TEHG und des ZuG 2007 praktisch ausschließlich die Betreiber gewerblich genutzter Anlagen betreffen und die (kostenlose) Zuteilung als Verschaffung von fungiblen, vermögenswerten Gütern unbestreitbar erhebliche Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen zeitigen kann, wird der Wettbewerb zwischen den betroffenen Unternehmen durch eine rechtswidrige Zuteilung beeinflusst und die Ausübung der beruflichen Tätigkeit der nicht-begünstigten Konkurrenten behindert. Die Zuteilungsregelungen sind daher alles andere als wettbewerbsneutral376. Die Begünstigung eines Zuteilungsempfängers betrifft somit die Berufsfreiheit der nicht-begünstigten Konkurrenten377. Weitaus größere Schwierigkeiten bereitet hingegen die Konkretisierung dieses Grundrechtsschutzes: Entsprechend der für mittelbare Grundrechtsbeeinträchtigungen generell höher anzusetzenden Eingriffsschwelle378 wird ein Eingriff in die Berufsfreiheit eines Marktakteurs durch Begünstigung eines Konkurrenten von der Rechtsprechung erst dann bejaht, wenn die berufliche Wettbewerbsfreiheit hierdurch „in einem unerträglichen Maße eingeschränkt“ wird379. Ausgehend hiervon verneinte das Bundesverwaltungs373 BVerfGE 24, 236 (251); 34 (252 (256); 55, 261 (269); 105, 252 (262); 106, 275 (298 f.); zuletzt BVerfG, NVwZ 2004, 846. 374 BVerfGE 32, 311 (317); 46, 120 (137 f.). 375 BVerfGE 86, 28 (37). 376 So auch Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG/ZuG, § 12 TEHG, Rn. 4. 377 Vgl. BVerfGE 82, 209 (223 f.); BVerwGE 71, 183 (191); s. auch Papier, in: HbdVerfR, S. 609 (638); Ipsen, VVDStRL 25 (1967), 257 (302 f.); Breuer, in: HStR VI, § 148, Rn. 75; Schmidt, in: Achterberg/Püttner/Würtenberger (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 1, Rn. 192. 378 Statt vieler Schmalz, Grundrechte, Rn. 116 ff. m. w. N. 379 Vgl. BVerwGE 30, 191 (198); 65, 167 (174), wobei das Gericht allerdings die Wettbewerbsfreiheit allein in Art. 2 Abs. 1 GG verankert sah; kritisch hierzu

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gericht bspw. die Klagebefugnis eines Ladeninhabers, der sich Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 23 LSchlG a. F. Konkurrenten wandte380. Ähnlich entschied das OVG Koblenz Klage gegen die einem Konkurrenten erteilte Genehmigung zur gung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen381.

gegen die für einen über eine Beschäfti-

Diese restriktive Linie gibt Anlass zu Kritik: Mehr noch als die Abwehr von staatlichen Eingriffen verlangt die Wettbewerbsfreiheit ihrem Wesen nach die Herstellung von äquivalenten (rechtlichen) Rahmenbedingungen für das Verhalten der einzelnen Akteure am Markt. Angesichts dessen muss zur Bestimmung der materiellen Voraussetzungen, unter denen ein Marktteilnehmer durch die Begünstigung eines Konkurrenten in Art. 12 Abs. 1 GG verletzt wird, der Schutz der beruflichen Wettbewerbsfreiheit durch die Maßstäbe des allgemeinen Gleichheitssatzes ausgefüllt werden. In Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG lässt sich Art. 12 Abs. 1 GG so ein Grundsatz der Chancengleichheit im Wettbewerb entnehmen. Dieser verpflichtet die Träger hoheitlicher Gewalt bei Eingriffen in den Wettbewerb zur Wahrung der Wettbewerbsneutralität, also zu einer möglichst weitgehenden formalen und schematischen Gleichbehandlung der einzelnen Teilnehmer am jeweiligen Wettbewerb382. Letztlich ergibt sich hieraus ein „Grundrechtsschutz, auf hoheitliche Respektierung der wettbewerblichen Ausgangslage“383. Diesen Anforderungen wird eine Zuteilung nicht gerecht, die bei gleicher oder gleichartiger wettbewerblicher Ausgangslage und ohne einen sachlichen Differenzierungsgrund einem Teil der Wettbewerber Vorteile gewährt, von denen andere ausgeschlossen bleiben. Da die auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung der Zuteilungsregelungen beruhende Wettbewerbsverzerrung per se willkürlich ist, ist ein Betreiber somit dann in seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG geschützten wettbewerblichen Chancengleichheit verletzt, wenn ein Dritter, der auf dem selben sachlich und örtlich relevanten Markt auftritt, in einem Umfang rechtswidrig mit Berechtigungen ausgestattet wird, der zu einer Veränderung der bestehenden Wettbewerbssituation zwischen beiden Marktakteuren führt bzw. führen kann. Bereits unter diesen Voraussetzungen – und nicht erst bei einer unerträglichen Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit – ist eine Verletzung des Klägers in eigenen Rechten daher zu bejahen. Breuer, in: HStR VI, § 148, Rn. 75, Fn. 300; Schenke, JZ 1996, 1055 (1058, Fn. 237). 380 BVerwGE 65, 167 (173 f.). 381 OVG Koblenz, NVwZ 1993, 699 (700). 382 Gubelt, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 3, Rn. 62. 383 Breuer, in: HStR VI, § 148, Rn. 77; Kirchhof, in: HStR V, § 125, Rn. 89.

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bb) Eigentumsrecht Berufs- und Eigentumsfreiheit werden faustformelartig danach abgegrenzt, dass Art. 14 Abs. 1 GG das Erworbene, Art. 12 Abs. 1 GG hingegen den Erwerb schützt384. Gleichwohl sind beide Freiheiten durch wirtschaftslenkende Maßnahmen oftmals gleichermaßen betroffen. Es stellt sich daher die Frage, ob die rechtswidrige Begünstigung eines Zuteilungsempfängers dessen Konkurrenten auch in ihrem Eigentumsgrundrecht betrifft. Da die rechtwidrige Begünstigung eines Wettbewerbers jedenfalls nicht die sachliche Substanz des Eigentums beeinträchtigt, hängt die Beantwortung dieser Frage letztlich davon ab, ob auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb – also die Sach- und Rechtsgesamtheit eines wirtschaftlichen Unternehmens – Eigentum im Sinne des Art. 14 GG darstellt. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage bislang eher offen gelassen385; jedenfalls aber könne der Schutz des Gewerbebetriebs nicht weiter reichen als der seiner Grundlagen386. Anders die überwiegende Ansicht im Schrifttum387: Eine Verengung des eigentumsrechtlichen Schutzes des Gewerbebetriebs auf die hierin zusammengefassten Betriebsmittel führe zu einer Auflösung der organischen Betriebseinheit. Eine solche Schutzlimitierung gewissermaßen auf das „Schreibmaschineneigentum“388 verkenne jedoch, dass sich der Wert eines Betriebs nicht in der Summe der Werte der einzelnen Sachen oder Rechte erschöpft, sondern gerade die Zusammenfassung dessen und die bestimmte Form ihrer Nutzung bzw. Nutzbarkeit einen darüber hinausgehenden Wert bildet. Dementsprechend müsse sich der Schutz des Art. 14 GG auf die Gesamtheit der sachlichen, persönlichen und sonstigen Mittel in allen Erscheinungsformen und Ausstrahlungen, die in der Hand des Betriebsinhabers zu einem einheitlichen Organismus zusammengefasst sind, erstrecken. Hieraus wird vielfach die Konsequenz gezogen, dass neben Art. 12 Abs. 1 GG auch Art. 14 GG dem Unternehmer das Recht gewähre, im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftssubjekten ohne staatlich bewirkte Wettbewerbsverzerrungen tätig zu werden. Jedenfalls die willkürliche Benachteiligung eines Wett384

BVerfGE 84, 133 (157); 88, 366 (377). BVerfGE 1, 264 (277 f.); 22, 380 (386); 50, 290 (340); 66, 116 (145); 68, 193 (222); 77, 84 (118); 81, 208 (227 f.); 96, 375 (397). 386 BVerfGE 58, 300 (353). 387 s. etwa Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 14, Rn. 135 ff.; Leisner, in: HStR VI, § 149, Rn. 108 f.; Papier, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG., Art. 14, Rn. 95; a. A. Berkemann, in: Umbach/Clemens (Hrsg.), GG, Art. 14, Rn. 146. 388 Leisner, in: HStR VI, § 149, Rn. 109. 385

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bewerbers durch Begünstigung des Konkurrenten stelle daher eine Verletzung auch des Eigentumsrechts dar389. Dem gegenüber gilt es allerdings zu bedenken, dass Art. 14 GG nach einhelliger Ansicht gerade keinen allgemeinen Vermögensschutz gewährt390; geschützt sind vielmehr nur diejenigen Befugnisse und Positionen, die einem Eigentümer in einem bestimmten Zeitpunkt aufgrund der die Eigentümerstellung regelnden gesetzlichen Vorschriften konkret zustehen391. Dies jedoch ist beim eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als solchem nicht der Fall. Hieran vermag im Übrigen auch die zivilgerichtliche Rechtsprechung zur Einbeziehung des Gewerbebetriebs in den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB nichts zu ändern392, zumal in der Zivilrechtsdogmatik zunehmend anerkannt ist, dass es sich hierbei nicht um ein (absolutes) Recht, sondern eine unternehmerschützende Generalklausel handelt393. Auch gilt es zu berücksichtigen, dass der Eigentumsbegriff aufgrund der dargestellten, sehr weiten Umschreibung des Schutzgegenstandes erheblich an Kontur verlöre394. Schließlich erscheint es fraglich, ob es neben der die Unternehmer-, einschließlich der Wettbewerbsfreiheit verbürgenden Berufsfreiheit überhaupt eines zusätzlichen eigentumsrechtlichen Unternehmerschutzes bedarf. Insgesamt lässt sich daher an der Einbeziehung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs in den Begriff des Eigentums i. S. von Art. 14 GG zweifeln. Für die hier aufgeworfene Frage nach der Rechtsverletzung eines systemunterworfenen Betreibers durch die rechtswidrige Begünstigung eines Konkurrenten kann dies mit Blick auf das zu Art. 12 Abs. 1 GG gefundene Ergebnis letztlich jedoch dahingestellt bleiben. b) Grundrechte sonstiger Dritter Es bleibt die Frage nach möglichen Grundrechtsverletzungen Dritter. Insofern kommen dem Grunde nach eine Verletzung in Art. 2 Abs. 2 GG sowie in Art. 14 GG in Betracht. 389 Papier, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG., Art. 14, Rn. 230 f.; Wendt, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 14, Rn. 51. 390 Statt vieler Bryde, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 14, Rn. 23 m. w. N. 391 BVerfGE 58, 300 (336); ein anderes Ergebnis ist freilich dann zu erzielen, wenn – entgegen der Ansicht des BVerfG – in Art. 14 GG kein normgeprägtes Grundrecht erkannt wird, sondern insofern von einem vorrechtlichen Eigentumsbegriff ausgegangen wird; allg. hierzu s. bereits oben, S. 183. 392 s. BGHZ 23, 157 (163); 45, 83 (87); 55, 261 (263). 393 Vgl. Zenner, in: Soergel, BGB, § 823, Rn. 50. 394 So auch Bryde, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 14, Rn. 18.

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Art. 2 Abs. 2 GG beinhaltet nicht nur ein Abwehrrecht, sondern statuiert darüber hinaus die Verpflichtung aller staatlichen Organe, sich schützend und fördernd vor die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit zu stellen395. Art. 2 Abs. 2 GG ist daher auch dann berührt, wenn der Staat gefährliche Tätigkeiten genehmigt396 oder – wie eben mit der Ausgabe von Emissionsberechtigungen – in sonstiger Weise legalisiert397. Verletzt ist das Grundrecht damit allerdings nur dann, wenn aufgrund der staatlicherseits legitimierten Emissionen konkrete Gesundheitsgefahren Dritter zu befürchten sind. Gerade dies jedoch ist infolge der Zuteilung von vornherein ausgeschlossen: Die Emissionsberechtigungen legitimieren lediglich zur Emission von Kohlendioxid; dieses jedoch zeitigt – wie dargelegt – keine räumliche Nahwirkung398. Gesundheitsgefahren infolge übermäßigen CO2-Ausstoßes sind daher praktisch ausgeschlossen. Im Ergebnis Gleiches gilt für eine Verletzung von Art. 14 GG: Grundsätzlich kann sich der Nachbar einer Anlage nach der Rechtsprechung auf eine Verletzung seines Eigentumsrechts berufen, wenn etwa durch eine bau-, immissionsschutz-, atom- oder gewerberechtliche Genehmigung bzw. durch deren Ausnutzung die vorgegebene Grundstückssituation nachhaltig verändert und er dadurch schwer und unerträglich betroffen wird399. Auch wenn sich dies dem Grunde nach auf die Zuteilung von Emissionsberechtigungen übertragen lässt, so fehlt es mangels räumlicher Nahwirkung des Treibhausgases CO2 hier jedoch an Letzterem, also an der realen Möglichkeit einer schweren und unerträglichen Beeinträchtigung der Grundstücksnutzung. Freilich gilt es dabei zu berücksichtigen, dass sich Kohlendioxidemissionen in der Realität kaum von anderen Emissionen trennen lassen: Praktisch wird nicht reines CO2 emittiert, sondern ein heterogenes Abgas, welches abhängig von Branche und Produktionsprozess verschiedenste Stoffe und Partikel enthalten kann. Hinzu kommt das Risiko von Synergismen, also von chemischen Reaktionen der emittierten Einzelstoffe untereinander oder mit anderen Stoffen der Umgebungsatmosphäre400. Auf die hieraus für die Gesundheit oder die Nutzung benachbarter Grundstücke resultierenden Gefahren nimmt das Gesetz jedoch insofern Rücksicht, als § 5 Abs. 1 S. 3 BImSchG Anforderungen zur Begrenzung von Treibhausgasen zulässt, um 395 BVerfGE 39, 1 (42); 46, 160 (164); 49, 24 (53); 53, 30 (57); ausführlich hierzu statt vieler Lorenz, in: HStR VI, § 128, Rn. 44 ff. 396 BVerwGE 54, 211 (222 f.); 82, 61 (66 ff.). 397 Vgl. Mehrbrey, Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte, S. 144. 398 s. oben, S. 21. 399 Vgl. Papier in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 14, Rn. 81 m. w. N. 400 Vgl. Breuer, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 145 (180) m. w. N.

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im Hinblick auf die Schutzpflicht nach § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG sicherzustellen, dass im Einwirkbereich der Anlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen entstehen. Der praktischen Schwierigkeiten zum Trotz nimmt das Gesetz somit eine Trennung zwischen Kohlendioxid- und sonstigen Emissionen vor: Während die Berechtigungen eben nur erstere legitimieren, unterliegt der Betreiber hinsichtlich Letzterer nach wie vor den Anforderungen des § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG. Diese Unterscheidung schlägt letztlich insofern auf den Rechtsschutz durch, als Maßnahmen im Rahmen der Zuteilung mangels Gefährlichkeit des Treibhausgases CO2 keine Grundrechtsverletzung begründen können. Anderes gilt für die Emission sonstiger Stoffe und Partikel; insofern bleibt es dem Betroffenen – ggf. im Wege der Verpflichtungsklage – den Erlass nachträglicher Anordnungen nach § 17 Abs. 1 BImSchG zu erwirken401. 3. Rechtsverletzung aufgrund Verstoßes gegen das Beihilferecht Ausgehend von der hier vertretenen Auffassung, dass eine unentgeltliche Zuteilung in aller Regel den Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG erfüllt402, stellt sich schließlich die Frage nach den Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber der einen Dritten unter Verstoß gegen das gemeinschaftliche Beihilferecht begünstigenden Zuteilung. Zum einen wegen seiner Konstruktion, zum anderen auch wegen eines fehlenden Verwaltungsunterbaus der Gemeinschaft bedarf das Gemeinschaftsrecht des Vollzugs durch nationale Organe. Auch die dem Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte sind daher grundsätzlich vor nationalen Behörden geltend zu machen und ggf. vor nationalen Gerichten zu verfolgen403. Die Rechtsdurchsetzung richtet sich dabei im Regelfall nach nationalem Verfahrensrecht404. Macht der Kläger eine Verletzung der beihilferechtlichen Vorschriften geltend, bestimmen sich die Möglichkeiten und Grenzen des Rechtsschutzes daher grundsätzlich nach der Verwaltungsgerichtsordnung. Allerdings unterliegt dieser Grundsatz der verfahrensmäßigen Autonomie der Mitgliedstaaten nach Ansicht der Rechtsprechung angesichts des Anwendungsvorrangs und der anzustrebenden einheitlichen Gel401 Zur Anspruchsqualität des § 17 Abs. 1 S. 2 BImSchG s. statt vieler Kloepfer, Umweltrecht, § 14, Rn. 186. 402 s. oben, S. 237. 403 Vgl. hierzu insbesondere EuGH, Rs. 106/77, Staatliche Finanzverwaltung/ S.p.A. Simmenthal, Slg. 1978, 629, Rn. 21/23. 404 Statt vieler Rengeling/Middeke/Gellermann, Rechtsschutz in der Europäischen Union, Rn. 595 ff.; Streinz, in: HStR VII, § 182, Rn. 23 ff. jeweils m. w. N.

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tung des Gemeinschaftsrechts gewissen Einschränkungen: Zum einen dürfen die Verfahrensmodalitäten bei der gerichtlichen Durchsetzung gemeinschaftsrechtlicher Ansprüche nicht ungünstiger sein als bei der Durchsetzung gleichartiger innerstaatlicher Ansprüche; zum anderen darf die Anwendung des nationalen Verfahrens- und Prozessrechts die Ausübung der gemeinschaftsrechtlichen Ansprüche nicht praktisch unmöglich machen405. Macht der Kläger eine Verletzung der Art. 87 f. EG geltend und wendet er sich gegen eine hierauf beruhende, einen Konkurrenten begünstigende Zuteilungsentscheidung, so ist folglich die Anfechtungsklage statthaft. Wie bei einer Verletzung nationalen Rechts stellt sich damit wiederum die Frage nach der (möglichen) Verletzung in eigenen Rechten. Diese Frage ist in der nationalen Literatur nach wie vor umstritten. So wird zum einen unterschiedlich beurteilt, anhand welcher Kriterien die subjektiv-rechtliche Qualität einer Gemeinschaftsrechtsnorm überhaupt zu bestimmen ist: Teilweise wird insofern auf die Schutznormtheorie abgestellt406; teilweise werden spezifisch gemeinschaftsrechtliche Kriterien entwickelt407. Eine dritte Ansicht schließlich sieht in Gemeinschaftsrechtsnormen anderweitige gesetzliche Bestimmungen i. S. von § 42 Abs. 2 1. HS VwGO408. Zum anderen wird – auch innerhalb dieser Meinungsgruppen – die subjektiv-rechtliche Qualität des gemeinschaftlichen Beihilferechts unterschiedlich beurteilt409. In der Rechtsprechung hingegen hat die Frage nach der subjektiv-rechtlichen Qualität des gemeinschaftlichen Beihilferechts eine eindeutige Antwort erhalten: Zwar kann allein die Kommission über die Vereinbarkeit einer rechtswidrigen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt befinden; es ist jedoch Aufgabe der nationalen Gerichte „bis zu einer abschließenden Entscheidung der Kommission die Rechte der Einzelnen gegen eine mögliche Verletzung des in Artikel 93 Absatz 3 Satz 3 EWG-Vertrag [a. F.] enthaltenen Verbots“ zu schützen410. Die Rechtsprechung sieht also in Art. 88 405 Vgl. insb. EuGH, verb. Rs. 205–215/82, Deutsche Milchkontor, Slg. 1983, 2633, Rn. 17, 19; s. auch Rengeling/Middeke/Gellermann, Rechtsschutz in der Europäischen Union, Rn. 973 ff. m. w. N. 406 Triantafyllou, DÖV 1992, 564 (569). 407 Rengeling/Middeke/Gellermann, Rechtsschutz in der Europäischen Union, Rn. 1083; Kopp/Schenke, VwGO, § 42, Rn. 153, jeweils m. w. N. 408 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, Vorb. § 42 Abs. 2, Rn. 128; Ruffert, DVBl. 1998, 69 (74). 409 Vgl. Blume, Staatliche Beihilfen in der EG, S. 114 ff. m. w. N. 410 EuGH, Rs. C-354/90, Transformateurs de saumon, Slg. 1991, I-5505, Rn. 14; EuG, Rs. T-49/93, SIDE/Kommission, Slg. 1995, II-2501, Rn. 85.

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Abs. 3 S. 3 EG ein subjektives Recht. Konkurrenten des Begünstigten, also Marktteilnehmer, die auf demselben räumlich und sachlich relevanten Markt wie der Begünstigte auftreten, können sich daher vor nationalen Gerichten auf die fehlende Notifizierung berufen. Dem staatlichen Richter obliegt es in diesem Fall, unter Beachtung der Gemeinschaftsrechtsprechung und der Kommissionspraxis zu prüfen, ob tatbestandlich eine Beihilfe vorliegt und ob diese ohne Notifizierung oder vor Genehmigung durch die Kommission gewährt wurde. Sind beide Voraussetzungen erfüllt, so ist die gewährte Beihilfe vorläufig, also bis zur abschließenden Entscheidung der Kommission, auszusetzen und bzw. oder zurückzugewähren411. 4. Zusammenfassung Allein die rechtsfehlerhafte Anwendung der Zuteilungsregelungen des TEHG und des ZuG 2007 begründet weder für die Wettbewerber des rechtswidrig Begünstigten, noch für sonstige Dritte eine Verletzung in eigenen Rechten. Allerdings werden systemunterworfene Anlagenbetreiber in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG geschützten wettbewerblichen Chancengleichheit verletzt, wenn ein Dritter, der auf dem selben sachlich und örtlich relevanten Markt auftritt, in einem Umfang rechtswidrig mit Berechtigungen ausgestattet wird, der zu einer Veränderung der bestehenden Wettbewerbssituation zwischen beiden Marktakteuren führt bzw. führen kann. Ob unter diesen Voraussetzungen auch eine Eigentumsverletzung anzunehmen ist, erscheint indes eher zweifelhaft. Für die Wettbewerber des Begünstigten kommt eine Verletzung in eigenen Rechten zudem in Betracht, wenn die Zuteilung unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG gewährt wurde. Mangels Gefährlichkeit des Treibhausgases CO2 kommt eine Grundrechtsverletzung sonstiger Dritter durch eine rechtswidrige Zuteilungsentscheidung hingegen nicht in Betracht. Im Hinblick auf den mit CO2-Emissionen untrennbar einhergehenden Ausstoß anderer gefährlicher Stoffe bleibt es daher insbesondere den Nachbarn, den Erlass nachträglicher Anordnungen nach § 17 Abs. 1 BImSchG zu verfolgen.

411 In der Rs. C-39/94, SEFI/La Poste, Slg. 1996, I-3547, bekräftigte der EuGH, dass staatliche Gerichte nicht auf rein vorläufige Maßnahmen wie die Aussetzung der Beihilfe beschränkt sind, sondern auch die vorläufige Rückgewährung der Beihilfe bis zu einer Entscheidung der Kommission anordnen können. Zur hieraus resultierenden Gefahr divergierender Entscheidungen von nationalem Gericht einerseits und der Kommission andererseits s. Bartosch, EuZW 2005, 396 ff.

Resümee Zu den wesentlichen, von der Umweltökonomie betonten Vorteilen der Zertifikatmodelle zählt deren hohe Effizienz. So lasse sich mit diesen Instrumenten nicht nur der volkswirtschaftliche Aufwand für den Umweltschutz reduzieren; auch auf Anlagenebene könne so ein effizienter Umweltschutz realisiert werden. Einige Umweltökonomen sprechen angesichts dessen sogar von einer Aussöhnung von Ökonomie und Ökologie. Von daher – so sollte man meinen – müsste sich der Treibhausgasemissionshandel gerade in den Reihen der Anlagenbetreiber großer Beliebtheit erfreuen. Die Praxis sieht und sah indes anders aus: Schon der Richtlinienentwurf der Kommission hatte den Widerstand der deutschen Industrie hervorgerufen, wie kaum ein anderes umweltpolitisches Vorhaben der Gemeinschaft. Dabei reichten die für den Fall der Einführung des Systems kreierten Szenarien von schwerwiegendsten Nachteilen für den Wirtschafts-, namentlich den Energiestandort Deutschland, bis hin zum Verlust von etwa 60.000 Arbeitsplätzen. Dieser vermeintliche Widerspruch zwischen theoretischer und praktischer Beurteilung des Emissionshandels löst sich auf, wenn man den Fokus vom Element des „Handels“ – welches in umweltökonomischen Erörterungen vielfach ins Zentrum der Betrachtung gestellt wird – löst, und stattdessen das gesamte System in Augenschein nimmt. Hierbei wird deutlich, dass, ehe es überhaupt zu einem „Handel“ kommen kann, zunächst einmal eine Reihe von Pflichten, namentlich zur Emissionsermittlung, zur Berichterstattung über die tatsächlichen Emissionen und zur Abgabe einer den tatsächlichen Emissionen entsprechenden Anzahl an Zertifikaten, zu etablieren ist. So betrachtet stellen sich Zertifikatmodelle für die Betroffenen jedenfalls zunächst weniger als Eröffnung wirtschaftlicher Entscheidungsmöglichkeiten und damit als Freiheitsgewinn dar. Vielmehr sind diese Systeme in erster Linie durch die Einschränkung bestehender Rechte bzw. Positionen bei gleichzeitig hohem Vollzugsaufwand gekennzeichnet. Nun mag diese Einschätzung bei theoretischer Betrachtung freilich als defätistisch und unökonomisch erscheinen: Als homo oeconomicus – so ließe sich wohl argumentieren – werde der Anlagenbetreiber diesen Rechtsbeschränkungen wie auch dem Vollzugsaufwand auf der Habenseite die Effizienzgewinne aus dem System gegenüberstellen. Jedenfalls mit Blick konkret auf den Emissionshandel ist diese Annahme indes zu relativieren:

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Resümee

Wenn die Umweltökonomie von der hohen wirtschaftlichen Effizienz der Zertifikatmodelle spricht, so ist diese Aussage relativ, nämlich im Verhältnis zum Ordnungsrecht zu verstehen. In diesem Zusammenhang ist ihr durchaus nicht zu widersprechen: Während das klassische ordnungsrechtliche Instrumentarium ohne Rücksicht auf die Situation im Einzelfall gleichmäßige Anforderungen stellt, erlauben die sog. ökonomischen oder marktwirtschaftlichen Instrumente wie eben die Zertifikatmodelle den Betroffenen, ihre individuellen Grenzvermeidungskosten bei ihrem umweltrelevanten Verhalten – buchstäblich – in Rechnung zu stellen. Diese höhere Effizienz des Systems führt damit allerdings nur dort zu realen Effizienzgewinnen, wo das Zertifikatmodell ordnungsrechtliche Instrumente ersetzt. Gerade dies jedoch ist im gemeinschaftlichen und nationalen Klimaschutzrecht praktisch nicht der Fall: Insofern kann dahinstehen, ob das bisherige Immissionsschutzrecht, das spätestens seit der IVU-RL auch das Klima als Schutzgut kennt, einen ausreichenden Klimaschutz hätte gewährleisten können; ausgeschöpft wurde dieses Potential jedenfalls nicht. Trotz etwa der Anforderungen hinsichtlich der Energieeffizienz war das Immissionsschutzrecht daher weit von einem dem Emissionshandel auch nur ansatzweise vergleichbaren CO2-Begrenzungsregime entfernt. Es kann daher wenig überraschen, dass der Emissionshandel seitens der Betroffenen vielfach nicht als Chance, sondern eher als Belastung begriffen wird. Damit erklärt sich auch das mittlerweile in einer Vielzahl von Widerspruchs- und Gerichtsverfahren deutlich zu Tage getretene Interesse der Betroffenen, den Belastungen des Emissionshandels entweder gänzlich zu entgehen, oder aber diese Belastungen zumindest so gering wie möglich zu halten. Ersteres lässt sich juristisch auf die Fragen zuspitzen: Fällt die fragliche Anlage in den Anwendungsbereich des Systems? und Bejahendenfalls: Sind die normativen Grundlagen des Systems überhaupt rechtmäßig? Das Anliegen, die Belastungen aus dem System so gering wie möglich zu halten, betrifft demgegenüber allen voran die Partizipation an dem vom Staat geschaffenen und verteilten Emissionsbudget; namentlich also den Bereich der Zuteilung. Insofern lassen sich die Interessen der Betroffenen noch weiter differenzieren: Zum einen besteht ein vitales Interesse, in absoluter Hinsicht möglichst viele Zertifikate zu erhalten: Je weiter sich die Menge der einem Betreiber vom Staat unentgeltlich zugeteilten Zertifikate der für den Betrieb seiner Anlage benötigten Zahl annähert, desto weniger wird die mit der Einführung des Systems vorgenommene Einschränkung der Befugnis zur Reduktion von Treibhausgasen praktisch spürbar. Geht die Zuteilung sogar über

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den Bedarf hinaus, lassen sich durch Veräußerung der überzähligen Zertifikate gar Einnahmen erzielen, was zur Amortisation der administrativen Kosten, im besten Fall zur Erwirtschaftung eines realen Gewinns führen kann. Zum zweiten besteht ein nicht minder bedeutendes Interesse der Betroffenen, in relativer Hinsicht möglichst viele Zertifikate zu erlangen: Gerade die bislang vom System einzig erfassten CO2-Emissionen sind vielfach allenfalls reduzierbar, nicht jedoch vermeidbar. Das Recht, Kohlendioxid auszustoßen, ist für den Betrieb vieler Anlagen daher ebenso unerlässlich wie etwa der Grund und Boden, auf dem diese Anlagen errichtet sind. In den Emissionszertifikaten lassen sich daher – nach ökonomischer Terminologie – limitationale, nicht substituierbare Produktionsmittel, also Produktionsfaktoren erkennen. Damit gilt insofern Gleiches, wie für die klassischen Produktionsfaktoren: Deren Verfügbarkeit ist ein wesentlicher Wettbewerbsfaktor. Verständlich daher auch die Sorge vor einer wettbewerbspolitischen Instrumentalisierung des Emissionshandels. Hinter diesen ökonomischen Interessen steht – juristisch betrachtet – letztlich das Anliegen, Anlageneigentum möglichst uneingeschränkt nutzen zu können und in der Ausübung der entsprechenden gewerblichen Tätigkeiten möglichst wenig reglementiert zu werden. Die erwähnten Pflichten zur Emissionsüberwachung, Berichterstattung und zur Abgabe von Zertifikaten als auch die Allokation der Berechtigungen berühren somit die Eigentumsund die Berufsfreiheit in ihrer klassischen Funktion als Abwehrrechte. Daneben allerdings erlangen diese Freiheitsrechte auch in der Funktion als Teilhaberechte Bedeutung: Die Emittenten werden eben nicht mehr nur in der Ausübung ihrer Freiheitsgrundrechte einer ordnungsbehördlichen Kontrolle unterworfen; sie werden zudem zu „Teilhabern“ eines Kontingents gemacht, dessen Umfang und Verteilung primär der Staat bestimmt. Allen voran die Ausgestaltung der Zuteilung muss daher der Chancengleichheit im Wettbewerb und der Unverfälschtheit des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarktes – wie sie namentlich durch das gemeinschaftliche Beihilferecht auch im Interesse der einzelnen Wettbewerber geschützt wird – gerecht werden. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Etablierung des Emissionshandels lässt sich nach der normativen Ausgestaltung des Systems am Erfordernis der Emissionsgenehmigung festmachen: Hiermit wurden die bestehenden Befugnisse zur Emission von Treibhausgasen aus systemunterworfenen Anlagen zunächst aberkannt, um sie mit der Erteilung der Genehmigung verkürzt, nämlich eingeschränkt eben durch die emissionshandelsrechtlichen Pflichten und damit in absoluter Hinsicht begrenzt, auf neuer Grundlage zu gewähren.

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Da die Emissionshandelsrichtlinie den Mitgliedstaaten insofern keinen Umsetzungsspielraum belässt, ist die Frage nach der Rechtmäßigkeit des Genehmigungsvorbehalts am Maßstab des Gemeinschaftsrechts zu beantworten. Obgleich auch nationale Gerichte diesen Maßstab anzulegen haben, verbleibt die gewissermaßen letztverbindliche Entscheidung dieser Frage damit der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit. Den aus Sicht der individuell Betroffenen einzigen Weg zu einer solchen Entscheidung bietet das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG. Allerdings ist dieses Verfahren seiner Konzeption nach als objektives Feststellungsverfahren ausgestaltet und daher nicht – jedenfalls nicht unmittelbar – auf die Gewährung individuellen Rechtsschutzes angelegt. Ob in einem nationalen Gerichtsverfahren dem EuGH die Frage der Vereinbarkeit des Art. 4 EH-RL mit höherrangigem Recht vorgelegt wird, hängt so denn auch letztlich von der Beurteilung der materiellen Rechtslage durch das nationale Gericht selbst ab. Die prozessualen Möglichkeiten der Parteien erschöpfen sich hingegen darin, ein entsprechendes Verfahren anzuregen, wobei sie – wenngleich die Vorlagepflicht nicht antragsgebunden ist – aufgrund der für Gemeinschaftsrechtsakte sprechenden Vermutung der Wirksamkeit eine erhebliche „Argumentationslast“ trifft. Hinsichtlich Art. 4 EH-RL dürfte diese kaum zu schultern sein. Wesentlich besser scheinen da schon die Rechtsschutzmöglichkeiten im Bereich der Zuteilung: An den nationalen Grundrechten zu messen und mittels Zuteilungsbescheides für den einzelnen Anlagenbetreiber individualisiert, ist Rechtsschutz hier nach den allgemeinen Regeln der Verwaltungsgerichtsordnung zu erlangen. Die faktischen Möglichkeiten der somit zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe sind indes begrenzt: Geleitet wohl von dem Anliegen, die aus einer nur eingeschränkt kontrollierbaren Rechtsprechung erwachsende Gefahr von Unschärfen in der Zuteilungsplanung zu vermeiden, weist das Zuteilungsgesetz einen signifikant hohen Bestimmtheitsgrad auf. Nicht nur dass der Verwaltung hier kein Ermessen eingeräumt wird, verzichtete der Gesetzgeber im Zuteilungsgesetz auch auf Beurteilungsspielräume und unbestimmte Rechtsbegriffe fast gänzlich. Dies mag mit Blick auf die Grundrechtsrelevanz der Zuteilungsplanung zu rechtfertigen sein, führt aber zu der Konsequenz, dass sich der Vollzug des Gesetzes letztlich in einer nahezu mechanischen Subsumtion erschöpft. Raum für eine im Einzelfall etwaig erforderliche grundrechtskonforme Auslegung, Raum also für eine etwaig notwendige Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit, verbleibt der Exekutive damit kaum. Auch die verwaltungsgerichtliche Kontrolle ist folglich auf diese, gewissermaßen handwerklichen Fehler beschränkt. Will der Betroffene hingegen seine Grundrechte zum Maßstab der Prüfung seines Interesses machen, so bleibt ihm – wenn er das Gericht nicht

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von der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes überzeugen und es so zur Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG bewegen kann – nur der beschwerliche Weg durch die Instanzen, um die Möglichkeit der Urteilsverfassungsbeschwerde zu eröffnen. Der tendenziell einfachere weil u. U. kürzere und damit auch kostengünstigere Weg der Rechtssatzverfassungsbeschwerde ist nach der Rechtsprechung hingegen nicht eröffnet: Da das Zuteilungsgesetz mit den Zuteilungsentscheidungen Vollzugsakte vorsieht, werden die systemunterworfenen Anlagenbetreiber erst durch diese Akte und nicht bereits durch das Gesetz selbst unmittelbar betroffen. Dass das Anliegen des Unmittelbarkeitskriteriums, das zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der fraglichen Norm bedeutsame tatsächliche und rechtliche Material zu vertiefen und zu verbreiten, mangels eines faktischen Entscheidungsspielraums der vollziehenden Behörde in der Regel kaum zu erreichen ist, ändert nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes an diesem Befund nichts. Fast schon als Hoffnungsschimmer mag dem Rechtsschutzsuchenden angesichts dessen das gemeinschaftliche Beihilferecht erscheinen: Erlaubt es doch dem Einzelnen – etwas pauschal betrachtet – gegen staatlich verursachte Wettbewerbsverzerrungen vorzugehen. Allerdings gilt es auch diese Erwartung zu relativieren: Die Kommission, ansonsten vehementer Verfechter einer extensiven Auslegung des Beihilferechts, verhält sich im Hinblick auf die beihilferechtliche Beurteilung der Zuteilung von Emissionszertifikaten auffällig nebulös. So wollte sie zwar nicht ausschließen, dass bestimmte Pläne staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG beinhalten; gleichwohl hat sie anscheinend den Standpunkt eingenommen, dass Zuteilungspläne weder der Anmeldepflicht nach Art. 88 Abs. 3 S. 1 EG noch dem Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG unterliegen. Diese rechtlich nicht nachvollziehbare Einschätzung lässt sich wohl nur aus praktischen Erwägungen heraus erklären: Da jeder Zuteilungsplan gem. Art. 10 EH-RL in den ersten beiden Zuteilungsperioden kostenlose Zuteilungen vorsehen muss, welche in der Regel als Beihilferegelungen i. S. von Art. 87 Abs. 1 EG anzusehen sind, müsste die Kommission bei Geltung des Notifizierungserfordernisses und des damit einhergehenden Durchführungsverbots hinsichtlich jedes Zuteilungsplans eine abschließende beihilferechtliche Entscheidung treffen, um dem Mitgliedstaat die Durchführung dieser Zuteilungsregelungen zu ermöglichen. Neben der Prüfung der Zuteilungspläne nach Art. 9 Abs. 3 EH-RL bedeutete dies ein zusätzliches Prüfverfahren und damit einen erheblichen Mehraufwand, der zudem – sollen die Zuteilungspläne entsprechend den zeitlichen Vorgaben des Art. 11 Abs. 2, 3 EH-RL umgesetzt werden – in einer Frist von nur sechs Monaten zu bewältigen wäre.

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Für den Rechtsschutzsuchenden aber bedeutet dies, dass es zunächst kein Verfahren gibt, innerhalb dessen er – als Beteiligter nach Art. 1 lit. h i. V. m. Art. 20 Abs. 1 VfVO – seine Interessen zu Gehör bringen könnte. Auch die Beschwerde nach Art. 20 Abs. 2 VfVO erscheint angesichts der dargestellten Auffassung der Kommission wenig Erfolg versprechend. Von daher wird der Betroffene nicht um die Erhebung einer Untätigkeitsklage nach Art. 232 EG umhinkommen, will er die Kommission zu einer beihilferechtlichen Entscheidung veranlassen. Erst diese Entscheidung kann dann – ggf. – mit der Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG einer inhaltlichen Überprüfung unterzogen werden. Insgesamt also ein wenig einladender Weg. Die eingangs aufgeworfene Frage nach den Rechtsschutzmöglichkeiten der Betroffenen in und gegenüber dem neuen System lässt sich damit zusammenfassend wie folgt beantworten: Im Einzelnen folgt der Rechtsschutz im Emissionshandel den „allgemeinen Regeln“. Verlässt man aber diese kleinteilige Betrachtung und erweitert den Fokus, so kommt man nicht um die Erkenntnis hin, dass die Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber diesem neuen Rechtsgebiet trotz dessen Grundrechtsrelevanz insgesamt eher begrenzt sind. Im Hinblick auf die gegenwärtig anlaufenden ersten Evaluation des Emissionshandelsrechts werden in der Literatur so denn auch Stimmen laut, die auch und gerade hinsichtlich des Rechtsschutzes Nachbesserungen fordern1. Wie die vorstehenden Ausführungen aber gezeigt haben, sind die Möglichkeiten hierzu begrenzt. So beruhen die dargestellten Schwächen weder auf der Spezifik des Emissionshandels, noch auf den viel gerügten handwerklichen Fehlern des Gesetzgebers. Vielmehr macht sich hier ein struktureller Wandel bemerkbar: Der Wandel vom Gefahrenabwehr- zum Vorsorgestaat. Der Klimawandel als solcher stellt keine Gefahr im klassischen Sinn dar; erst aus dem gewandelten Klima resultieren Gefahren: Man denke nur an die kaum noch überblickbare Zahl von „Jahrhundert-“Wetterereignisse, die – wie Jahrhundertflut, Jahrhundert-Hurrikan oder Jahrhundert Winter mit Jahrhundert-Schneemassen – mehr und mehr die Schlagzeilen beherrschen. Diesen Gefahren will der Klimaschutz und damit auch der Emissionshandel vorbeugen. Er trifft damit allerdings auf das System des bürgerlichen Rechtsstaates mit seinen punktuellen, bipolaren und gegenwartsbezogenen Entscheidungskoordinaten; auf ein System also, dem die Vorstellung zu Grunde liegt, dass der Kontakt zwischen Staat und Bürger lediglich auf der Ebene des Einzeleingriffs stattfindet. Hierauf ist denn auch das Rechtsschutzsystem zugeschnitten2. 1

So etwa Dienes, RdE 2005, 214.

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Die zukunftsgerichteten, flächendeckenden und gruppenbezogenen Interventionen, die ein effektiver Klimaschutz verlangt, lassen sich indes nicht in diese Form bringen; ein auf eine effektive Nutzung der Atmosphäre abzielendes Regime lässt sich eben nicht durch punktuelle, administrative Eingriffe errichten. Stattdessen bedarf es der Schaffung einer staatlichen Ordnung, deren wesentliche Entscheidungen auf normativer statt auf administrativer Ebene getroffen werden. Wesentlich bedeutet dabei aber eben nicht nur wesentlich für die Funktion des Systems, sondern auch wesentlich für die Freiheitsbetätigung der Betroffenen. Es liegt auf der Hand, dass die individuellen Entfaltungsmöglichkeiten hiermit weit nachhaltiger betroffen werden können, als durch punktuelle Eingriffe. So führt der Emissionshandel denn auch nahezu lehrbuchartig vor Augen, wie sich der Bereich, in dem der Einzelne von seinen grundrechtlich gesicherten Freiheiten mit seinen natürlichen Mitteln Gebrauch machen kann, verengt, und damit der Bereich erweitert wird, in dem die Betätigung rechtlicher Freiheiten von materiellen oder organisatorischen Vorleistungen des Staates abhängt3. Vor den sich hieraus ergebenden Gefährdungen individueller Freiheit können die auf den staatlichen Einzeleingriff ausgerichteten rechtsstaatlichen Sicherungsmechanismen letztlich nur bedingt Schutz bieten. Dies spricht freilich ebenso wenig gegen den Emissionshandel, wie gegen den Klimaschutz und staatliche Gefahrenvorsorge schlechthin. Gleichwohl sollte dies – gerade in der erwähnten Evaluationsphase – nicht davon abhalten, nach Möglichkeiten zu suchen, um die Wahrung der Interessen der Betroffenen zu optimieren. Denkbar ist insoweit vieles; beispielsweise die Normierung einer allgemeinen Härtefallregelung im Zuteilungsgesetz oder einer verfahrensrechtlich abgesicherten Beteiligung der Betroffenen an der Aufstellung der Zuteilungspläne. Freilich lassen sich gegen solche Vorschläge stets vermeintliche gute Argumente finden: Im Hinblick auf Beteiligungsrechte etwa der damit einhergehende höhere Aufwand und die höheren Fehleranfälligkeit; hinsichtlich der Schaffung einer Härtefallregelung allen voran die damit in Kauf zu nehmende Divergenz zwischen Planung und Umsetzung. Dennoch sollte, so bedeutend die verfolgte Aufgabe auch sein mag, dies gleichwohl nicht leichthin als Rechtfertigung dafür genommen werden, sich mit dem rechtsstaatlichen Minimum zufrieden zu geben.

2

Vgl. Grimm, Die Zukunft der Verfassung, S. 190. Allg. hierzu Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 75 ff.; Grimm, in: Klein (Hrsg.), FS Benda, S. 91 (101); Kloepfer, Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, S. 2 ff. 3

Rechtsquellen und Dokumente A. Völkerrecht I. Verträge und Protokolle – Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten v. 04.11.1950, BGBl. 1952 II, S. 685. – Genfer Übereinkommen v. 13.11.1979 über weiträumige grenzüberschreitende Luftverunreinigung, ABl. Nr. L 171 v. 27.06.1981, S. 11; BGBl. 1982 II, S. 374. – Montrealer Protokoll v. 16.09.1987 über Stoffe, die zu einem Abbau der Ozonschicht führen, ABl. Nr. L 297 v. 31.10.1988; BGBl. 1988 II, S. 1015. – Rahmenübereinkommens der Vereinten Nationen v. 09.05.1992 über Klimaänderungen, ABl. Nr. L 33 v. 07.02.1994, S. 11; BGBl. 1993 II, S. 1784. – Übereinkommen über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten v. 25.06.1998 (Aarhus-Konvention), ILM (1999), S. 517. – Oslo-Protokoll zur Genfer Konvention über weiträumige grenzüberschreitende Luftverunreinigung v. 14.06.1994 betreffend die weitere Verringerung von Schwefelemissionen, ABl. Nr. L 326 v. 03.12.1998, S. 34; BGBl. 1998 II, S. 131. – Kyoto-Protokoll der Vertragsstaatenkonferenz vom 11.12.1997 zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen, ABl. Nr. L 130 v. 15.05.2002, S. 1; BGBl. 2002 II, S. 966.

II. Soft Law – Resolution 43/53 der Generalversammlung der Vereinten Nationen v. 06.12.1988 über den Schutz des Globalklimas für gegenwärtige und zukünftige Generationen. – Resolution 45/212 der Generalversammlung der Vereinten Nationen v. 21.12.1990 über den Schutz des Globalklimas für gegenwärtige und zukünftige Generationen.

III. Publikationen – IPCC: Guidelines for National Greenhouse Gas Inventories 1994. – IPCC: Second Assessment-Report: Climate Change (1995).

Rechtsquellen und Dokumente

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– IPCC: Principles Governing IPCC work, v. 01.10.1998, geändert durch die 21. Tagung des IPCC am 6. und 07.11.2003, abrufbar unter http://www.ipcc.ch/ about/princ.pdf. – IPCC: Third Assessment-Report (2001), abrufbar unter http://www.grida.no/ climate/ipcctar/.

B. Gemeinschaftsrecht I. Verordnungen – Verordnung der Artikel schaft auf 14.05.1998,

(EG) Nr. 994/98 des Rates vom 07.05.1998 über die Anwendung 92 und 93 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinbestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. Nr. L 142 v. S. 1 ff.

– Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22.03.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. Nr. L 83 v. 27.03.1999, S. 1. – Verordnung (EG) Nr. 2037/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 29.06.2000 über Stoffe, die zum Abbau der Ozonschicht führen, ABl. Nr. L 244 v. 29.09.2000, S. 1, zuletzt geändert in: ABl. Nr. L 244 v. 29.09.2000, S. 26. – Verordnung (EG) Nr. 2216/2004 der Kommission v. 21.12.2004 über ein standardisiertes und sicheres Registrierungssystem gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Entscheidung 280/2004/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. Nr. L 386 v. 29.12.2004, S. 1.

II. Richtlinien – Richtlinie 91/676/EWG des Rates v. 12.12.1991 zum Schutz der Gewässer vor Verunreinigung durch Nitrat aus landwirtschaftlichen Quellen (Nitratrichtlinie), ABl. Nr. L 375 v. 31.12.1991, S. 1. – Richtlinie 96/61/EG des Rates v. 24.09.1996 über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung (sog. IVU- oder IPPC-Richtlinie), ABl. Nr. L 257 v. 10.10.1996, S. 26, berichtigt in ABl. Nr. L 19 v. 24.01.1998, S. 83. – Richtlinie 2001/80/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23.10.2001 zur Begrenzung von Schadstoffemissionen von Großfeuerungsanlagen in die Luft, ABl. Nr. L 309 v. 27.11.2001, S. 1. – Richtlinie 2001/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23.10.2001 über nationale Emissionshöchstmengen für bestimmte Luftschadstoffe, ABl. Nr. L 309 v. 27.11.2001, S. 22.

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– Richtlinie 2003/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 28.01.2003 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Umweltinformationen und zur Aufhebung der Richtlinie 90/313/EWG des Rates, ABl. Nr. L 41 v. 14.02.2003, S. 26. – Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.10.2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates, ABl. Nr. L 275 v. 25.10.2003, S. 32. – Richtlinie 2004/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 13.11.2004 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft im Sinne der projektbezogenen Mechanismen des Kyoto-Protokolls, ABl. Nr. L 338, S. 18.

III. Entscheidungen – Entscheidung 91/565/EWG des Rates v. 29.10.1991 zur Förderung der Energieeffizienz in der Gemeinschaft (SAVE-Programm), ABl. Nr. L 307 v. 08.11.1991, S. 34. – Entscheidung 93/389/EWG des Rates v. 24.07.1993 über ein System zur Beobachtung der Emissionen von CO2 und anderen Treibhausgasen in der Gemeinschaft, ABl. Nr. L 167 v. 09.07.1993, S. 31; geändert durch die Entscheidung 1999/296/EG, ABl. Nr. L 117 v. 05.05.1999, S. 35. – Entscheidung 93/500/EWG des Rates v. 13.09.1993 zur Förderung der erneuerbaren Energieträger in der Gemeinschaft (ALTENER-Programm), ABl. Nr. L 235 v. 18.09.1993, S. 41. – Entscheidung 99/21/EG, Euratom des Rates v. 14.12.1998 über ein mehrjähriges Rahmenprogramm für Maßnahmen im Energiesektor (1998–2002) und flankierende Maßnahmen, ABl. Nr. L 7 v. 13.01.1999, S. 16. – Entscheidung 646/2000/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 28.02.2000 über ein Mehrjahresprogramm zur Förderung der erneuerbaren Energieträger in der Gemeinschaft (ALTENER), ABl. Nr. L 79 v. 30.03.2000, S. 1. – Entscheidung 647/2000/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 28.02.2000 über ein Mehrjahresprogramm zur Förderung der Energieeffizienz (SAVE), ABl. Nr. L 79 v. 30.03.2000, S. 6. – Entscheidung N 653/88 der Kommission v. 12.04.2000 über die beihilferechtliche Genehmigung des dänischen CO2-Quotensystems. – Entscheidungen N 416/2001 der Kommission v. 28.11.2001 über die beihilferechtliche Genehmigung des britischen Emission Trading Scheme. – Entscheidung 2002/358/EG des Rates v. 25.04.2002 über die Genehmigung des Protokolls von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen im Namen der Europäischen Gemeinschaft sowie die gemeinsame Erfüllung der daraus erwachsenden Verpflichtungen, ABl. Nr. L 130 v. 15.05.2002, S. 1, berichtigt in ABl. Nr. L 176 v. 05.07.2002, S. 47.

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– Entscheidung N 35/2003 der Kommission v. 24.06.2003 über die beihilferechtliche Genehmigung des niederländischen NOx emission trading scheme. – Entscheidung 2004/156/EG der Kommission v. 29.01.2004 zur Festlegung von Leitlinien für Überwachung und Berichterstattung betreffend Treibhausgasemissionen gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (sog. Monitoring Guidelines), ABl. Nr. L 59 v. 26.02.2004, S. 1. – Entscheidung der Kommission v. 07.07.2004 über den nationalen Plan zur Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, der von den Niederlanden gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates übermittelt wurde, KOM (2004) 2515/1 endg. – Entscheidung der Kommission v. 07.07.2004 über den nationalen Plan zur Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, der von Deutschland gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates übermittelt wurde, KOM (2004) 2515/2 endg. – Entscheidung der Kommission v. 07.07.2004 über den nationalen Plan zur Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, der von Österreich gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates übermittelt wurde, KOM (2004) 2515/3 endg. – Entscheidung der Kommission v. 07.07.2004 über den nationalen Plan zur Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, der vom Vereinigten Königreich gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates übermittelt wurde, KOM (2004) 2515/4 endg. – Entscheidung der Kommission v. 07.07.2004 über den nationalen Plan zur Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, der von Irland gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates übermittelt wurde, KOM (2004) 2515/5 endg. – Entscheidung der Kommission v. 07.07.2004 über den nationalen Plan zur Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, der von Dänemark gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates übermittelt wurde, KOM (2004) 2515/6 endg. – Entscheidung der Kommission v. 07.07.2004 über den nationalen Plan zur Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, der von Schweden gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates übermittelt wurde, KOM (2004) 2515/7 endg. – Entscheidung der Kommission v. 07.07.2004 über den nationalen Plan zur Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, der von Slowenien gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates übermittelt wurde, KOM (2004) 2515/8. – Entscheidung der Kommission v. 20.10.2004 über den nationalen Plan zur Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, der von Portugal gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates übermittelt wurde, KOM (2004) 3982/4.

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IV. Dokumente der Kommission – Der Treibhauseffekt und die Gemeinschaft v. 16.11.1988, KOM (1988) 656. – Gemeinschaftsstrategie für weniger Kohlendioxidemissionen und mehr Energieeffizienz v. 01.06.1992, KOM (1992) 246 endg. – Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der Mitgliedstaaten im Bereich der staatlichen Beihilfen, ABl. Nr. C 312 v. 23.11.1995, S. 8. – Strategie der Gemeinschaft zur Minderung der CO2-Emissionen von Personenkraftwagen und zur Senkung des durchschnittlichen Kraftstoffverbrauchs v. 20.12.1995, KOM (1995) 689 endg. – Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Restrukturierung der gemeinschaftlichen Rahmenvorschriften zur Besteuerung von Energieerzeugnissen v. 12.03. 1997, KOM(1997) 30 endg. – Klimaänderungen – zu einer EU-Strategie nach Kyoto v. 03.06.1998, KOM (1998) 353 endg. – Umsetzung der Strategie der Gemeinschaft zur Minderung der CO2-Emissionen von Personenkraftwagen: Eine Umweltvereinbarung mit der europäischen Automobilindustrie v. 29.07.1998, KOM (1998) 495 endg. – Grünbuch zum Handel mit Treibhausgasemissionen in der Europäischen Union v. 08.03.2000, KOM (2000) 87 endg. – Politische Konzepte und Maßnahmen der EU zur Verringerung der Treibhausgasemissionen: zu einem Europäischen Programm zur Klimaänderung (ECCP) v. 08.03.2000, KOM (2000) 88 endg. – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen, ABl. Nr. C 37 v. 03.02.2001. – Mitteilung der Kommission über die Durchführung der 1. Phase des Europäischen Programms zur Klimaänderung (ECCP) v. 23.10.2001, KOM (2001) 580 endg. – Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Rahmen für den Handel mit Treibhausgasemissionen in der Europäischen Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61 EG des Rates v. 23.10.2001, KOM (2001)581, ABl. Nr. C 125 E v. 27.05.2003, S. 72. – Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionsberechtigungen in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates v. 27.11.2002, KOM (2002) 680 endg. – Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament v. 25.03.2003 gemäß Artikel 251 Absatz 2 zweiter Unterabsatz EGV zum gemeinsamen Standpunkt des Rates zum Erlass einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionsberechtigungen in

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der Europäischen Gemeinschaft und zur Änderung der Ratsrichtlinie 96/61/EG, SEK (2003) 364. – Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionsberechtigungen in der Gemeinschaft im Sinne der projektbezogenen Mechanismen des Kyoto-Protokolls v. 23.7.2003, KOM (2003) 403 endg. – Stellungnahme der Kommission v. 18.07.2003 gemäß Artikel 251 Absatz 2 dritter Unterabsatz Buchstabe c) EG-Vertrag zu den Abänderungen des Europäischen Parlaments am gemeinsamen Standpunkt des Rates zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionsberechtigungen in der Europäischen Gemeinschaft und zur Änderung der Ratsrichtlinie 96/61/EG, KOM (2003) 463 endg. – Mitteilung der Kommission v. 07.01.2004 über Hinweise zur Unterstützung der Mitgliedstaaten bei der Anwendung der in Anhang III der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates aufgelisteten Kriterien sowie über die Bedingungen für den Nachweis höherer Gewalt, KOM (2003) 830 endg. – The EU Emissions Trading System Scheme: How to develop a National Allocation Plan, Non-Paper, 2nd meeting of Working 3, Monitoring Mechanism Committee, v. 01.04.2003, abrufbar unter http://www.europa.eu.int/comm/environ ment/climat/pdf/030401nonpaper.pdf. – Mitteilung der Kommission an den Rat und an das Europäische Parlament zu den Entscheidungen der Kommission v. 07.07.2004 über die nationalen Pläne für die Zuteilung von Zertifikaten für Treibhausgasemissionen, die von Dänemark, Deutschland, Irland, den Niederlanden, Österreich, Slowenien, Schweden und dem Vereinigten Königreich gemäß der Richtlinie 2003/87/EG mitgeteilt wurden, KOM (2004) 500 endg.

V. Dokumente des Rates – Entschließung des Rates v. 21.07.1989 über Treibhauseffekt und Gemeinschaft, ABl. Nr. C 183 v. 20.07.1989, S. 4. – Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 28/2003 v. 18.03.2003 im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie 2003/. . ./EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom . . . über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates, ABl. Nr. C 125 E v. 27.05.2003, S. 72.

VI. Dokumente des Parlaments – Entschließung des Europäischen Parlaments v. 12.09.1986 zu Maßnahmen gegen die zunehmende CO2-Konzentration in der Atmosphäre („Treibhausgaseffekt“), ABl. Nr. C 255 v. 13.10.1986, S. 225, 272.

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Rechtsquellen und Dokumente

– Entschließung des Europäischen Parlaments v. 02.03.1995 zu einer Strategie für den Klimaschutz in der EU, ABl. Nr. C 68 v. 20.03.1995, S. 47. – Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Grünbuch der Kommission zum Handel mit Treibhausgasemissionen in der Europäischen Union (KOM(2000) 87) v. 26.10.2000, ABl. Nr. C 197 v. 12.07.2001, S. 400. – Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionsberechtigungen in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates (KOM [2001] 581) v. 10.10.2002, ABl. Nr. C 279 E v. 20.11.2003, S. 96. – Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates v. 02.07.2003, ABl. Nr. C 74 E v. 24.03.2004 S. 642.

VII. Sonstige Dokumente – Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem „Grünbuch zum Handel mit Treibhausgasemissionen in der Europäischen Union“ v. 20.09.2000, ABl. Nr. C 367 v. 20.12.2000, S. 22. – Stellungnahme des Ausschusses der Regionen zu dem „Grünbuch zum Handel mit Treibhausgasemissionen in der Europäischen Union“, und der „Mitteilung der Kommission an den Rat und an das Europäische Parlament – ‚Politische Konzepte und Maßnahmen der EU zur Verringerung der Treibhausgasemissionen: zu einem Europäischen Programm zur Klimaänderung (ECCP)‘ “ v. 20./21.09.2000, ABl. Nr. C 22 v. 24.01.2001, S. 30. – Stellungnahme des Ausschusses der Regionen zu dem „Vorschlag für eine Entscheidung des Rates über die Genehmigung des Protokolls von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen im Namen der Europäischen Gemeinschaft sowie die gemeinsame Erfüllung der daraus erwachsenden Verpflichtungen“, der „Mitteilung der Kommission über die Durchführung der ersten Phase des Europäischen Programms zur Klimaänderung (ECCP)“, und dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionsberechtigungen in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates“ v. 25.03.2002, ABl. Nr. C 192 v. 12.08.2002, S. 59. – Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionsberechtigungen in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates“ v. 29./30.05.2002, ABl. Nr. C 221 v. 17.09.2002, S. 27.

Rechtsquellen und Dokumente

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VIII. Publikationen – EEA: Technical report No 2/2004: Annual European Community greenhouse gas inventory 1990–2002 and inventory report 2004, abrufbar unter: http://reports. eea.eu.int/technical_report_2004_2/en/Tech_2_2004_GHG_inventory_draft.pdf – Kommission/GD Umwelt: Replies to some frequently asked questions on the EC emissions trading proposal, 23.04.2002, abrufbar unter http://europa.eu.int/ comm/environment/climat/pdf/emissions_faq.pdf – ECCP/Working Group 1 „Flexible Mechanisms: Final report v. 02.05.2001, abrufbar unter http://europa.eu.int/comm/environment/climat/pdf/final_report.pdf.

C. Nationales Recht I. Deutschland 1. Gesetze – Zivilprozessordnung, i. d. F. der Bekanntmachung v. 12.09.1950, BGBl. I, S. 533, zuletzt geändert durch Art. 4 G v. 21.04.2005, BGBl. I, S. 1073. – Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetz) v. 15.03.1974, BGBl. I, S. 721, i. d. F. der Bekanntmachung v. 26.09.2002, BGBl. I S. 3830, zuletzt geändert durch Art. 1 G v. 25.06.2005, BGBl. I, S. 1865. – Verwaltungsgerichtsordnung, i. d. F. der Bekanntmachung v. 19. 03.1991, BGBl. I, S. 686, zuletzt geändert durch Art. 2 G v. 22.03.2005, BGBl. I, S. 837. – Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz – BVerfGG), i. d. F. der Bekanntmachung v. 11.08.1993, BGBl. I, S. 1473, zuletzt geändert durch Art. 5 Abs. 2 G v. 15.12.2004, BGBl. I, S. 3396. – Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EWG) Nr. 1836/93 des Rates v. 29.06.1993 über die freiwillige Beteiligung gewerblicher Unternehmen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (Umweltauditgesetz) v. 07.12.1995, BGBl. I, S. 1591. – Tierschutzgesetz, i. d. F. der Bekanntmachung v. 25.05.1998, BGBl. I S. 1105, berichtigt. S. 1818, zuletzt geändert durch Art. 7b G v. 21.06.2005, BGBl. I, S. 1666. – Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der KraftWärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) v. 19.03.2002, BGBl. I, S. 1092, zuletzt geändert. durch Art. 3 Abs. 36 G v. 07.07.2005, BGBl. I, S. 1970. – Verwaltungsverfahrensgesetz, i. d. F. der Bekanntmachung v. 23.01.2003, BGBl. I, S. 102, zuletzt geändert durch Art. 4 Abs. 8 G v. 05.05. 2004, BGBl. I, S. 718.

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Rechtsquellen und Dokumente

– Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz – TEHG) v. 08.07.2004, BGBl. I, S. 1578, zuletzt geändert durch Art. 7 G v. 22.12.2004, BGBl. I, S. 3704. – Gesetzes zur Änderung des Futtermittelgesetzes und des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes v. 21.07.2004, BGBl. I, S. 1756. – Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (Zuteilungsgesetz 2007 – ZuG 2007) v. 26.08.2004, BGBl. I, S. 2211, zuletzt geändert durch Art. 8 G v. 22.12.2004, BGBl. I, S. 3704. – Gesetzes zur Neugestaltung des Umweltinformationsgesetzes und zur Änderung der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel v. 22.12.2004, BGBl. I, S. 3704. – Gesetz über Abgaben für das Einleiten von Abwasser in Gewässer (Abwasserabgabengesetz – AbwAG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 18.01.2005, BGBl. I, S. 114. – Gesetz zur Einführung der projektbezogenen Mechanismen nach dem Protokoll von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen vom 11. Dezember 1997, zur Umsetzung der Richtlinie 2004/101/EG und zur Änderung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes v. 22.09.2005, BGBl. I, S. 2826.

2. Verordnungen – Zweite Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung zur Emissionsbegrenzung von leichtflüchtigen halogenierten organischen Verbindungen – 2. BImSchV) v. 10.12.1990, BGBl. I, S. 2694, zuletzt geändert durch Art. 3 VO v. 23.12.2004, BGBl. I, S. 3758. – Neunte Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über das Genehmigungsverfahren – 9. BImSchV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 29.05.1992, BGBl. I, S. 1001, zuletzt geändert durch Art. 5 G v. 21.06.2005, BGBl. I, S. 1666. – Vierte Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen – 4. BImSchV) i. d. F. der Bekanntmachung v. 14.03.1997, BGBl. I, S. 504, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndVO v. 20.06.2005, BGBl. I, S. 1687. – Elfte Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über Emissionserklärungen und Emissionsberichte – 11. BImSchV) v. 29.04.2004, BGBl. I, S. 694. – Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (Zuteilungsverordnung 2007 – ZuV 2007) v. 31.08.2004, BGBl. I, S. 2255. – Kostenverordnung zum Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz und zum Zuteilungsgesetz 2007 (Emissionshandelskostenverordnung 2007 – EHKostV 2007) v. 31.08.2004, BGBl. I, S. 2273.

Rechtsquellen und Dokumente

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3. Parlamentarische Drucksachen – Umweltprogramm der Bundesregierung v. 14.10.1971, BT-Drs. VI/2710. – Dritter Immissionsschutzbericht der Bundesregierung v. 25.04.1984, BT-Drs. 10/1354. – Vierter Immissionsschutzbericht der Bundesregierung v. 28.07.1988, BT-Drs. 11/2714. – Dritter Bericht der Enquete-Kommission „Vorsorge zum Schutz der Erdatmosphäre“: Schutz der Erde v. 24.05.1990, BT-Drs. 11/8030. – Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Entwurf eines Gesetzes über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz – TEHG) v. 13.01.2004, BTDrs. 15/2328. – Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz – TEHG) v. 18.02.2004, BT-Drs. 15/2540. – Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (15. Ausschuss) 1. zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN – Drucksache 15/2328 – Entwurf eines Gesetzes über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz – TEHG) 2. zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 15/2540 – Entwurf eines Gesetzes über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz – TEHG), v. 10.03.2004, BT-Drs. 15/2681. – Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Entwurf eines Gesetzes über den Nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas- Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (Zuteilungsgesetz – NAPG) v. 27.04.2004, BT-Drs. 15/2966. – Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (15. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN – Drucksache 15/2966 – Entwurf eines Gesetzes über den Nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (Zuteilungsgesetz – NAPG) v. 26.05.2004, BTDrs. 15/3224. – Unterrichtung durch den Bundesrat, Gesetz über den Nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (Zuteilungsgesetz 2007 – ZuG 2007) – Drucksachen 15/2966, 15/3224, 15/3237 – Anrufung des Vermittlungsausschusses, v. 15.06.2004, BT-Drs. 15/3303.

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Rechtsquellen und Dokumente 4. Bundesrats-Drucksachen

– Entschließung des Bundesrates zur Regierungskonferenz der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über die Politische Union, BR-Drs. 550/90 (Beschluss). – Entschließung des Bundesrates zu den Regierungskonferenzen zur Politischen Union und zur Wirtschafts- und Währungsunion, BR-Drs. 680/91 (Beschluss). – Empfehlungen der Ausschüsse Europa, Umwelt und Wirtschaft des Bundesrates zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Rahmen für den Handel mit Treibhausgasemissionen in der Europäischen Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61 EG des Rates v. 23.10.2001 (KOM(2001)581) v. 15.04.2002, BR-Drs. 314/02. – Stellungnahme des Bundesrates, Entwurf eines Gesetzes über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz – TEHG) v. 13.02.2004, BR-Drs. 14/04 (Beschluss). – Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat, Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft v. 02.04.2004, BR-Drs. 198/04 (Beschluss). – Beschluss des Bundesrates, Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft v. 11.06.2004, BR-Drs. 452/04 (Beschluss). 5. Sonstige Dokumente – Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der deutschen Wirtschaft zur Klimavorsorge v. 09.11.2000. – Stellungnahme der AGE zum „Issue Paper for Further Consultations on Emissions Trading“ v. 02.09.2001. – Vereinbarung zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der deutschen Wirtschaft zur Minderung der CO2-Emissionen und der Förderung der Kraft-Wärme-Kopplung in Ergänzung zur Klimavereinbarung vom 09.11.2000, v. 14.05.2001, veröffentlicht in einer Pressemitteilung des BUM v. 25.06.2001. – Stellungnahme der Bundesregierung zur Einführung eines EU-weiten Handels mit Treibhausgasen: Positionspapier für die Diskussion mit der Europäischen Kommission am 10.09.2001. – Nationaler Allokationsplan für die Bundesrepublik Deutschland 2005–2007 v. 31.03.2004. – Mitteilung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland an die Kommission der Europäischen Gemeinschaft v. 21.02.2005, abrufbar unter http://www.dehst. de/nn_121326/SharedDocs/Downloads/DE/BMU__dl/bericht__kom__zuteilungs tabealle__dl,temlateId=raw,property=publicationFile.pdf/bericht_kom_zuteilungs tabelle_dl.

Rechtsquellen und Dokumente

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6. Publikationen – BDI: Stellungnahme der deutschen Wirtschaft zum Richtlinienvorschlag für einen europaweiten Handel mit Treibhausgas-Emissionsberechtigungen (KOM (2001) 581 vom 23. Oktober 2001) v. 21.01.2002, Berlin. – BDI (Hrsg.): Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der deutschen Wirtschaft zur Klimavorsorge, 2000, Köln. – BDI (Hrsg.): Aktualisierte Erklärung der deutschen Wirtschaft zur Klimavorsorge, 1996, Köln. – BDI (Hrsg.): Erklärung der deutschen Wirtschaft zur Klimavorsorge, 1995, Köln. – BMU (Hrsg.): Nationales Klimaschutzprogramm 2005, Sechster Bericht der Interministeriellen Arbeitsgruppe „CO2-Reduktion“, Stand: August 2005. – DEHSt: Anwendung und Berechnung der anteiligen Kürzung der Zuteilungsmengen für die erste Zuteilungsperiode nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007, Stand: 23.12. 2004; abrufbar unter http://www.dehst.de/cln_027/SharedDocs/Downloads/DE/ Zuteilung/Anteilige__Kuerzung__PDF,templateId=raw,property=publicationFile. pdf/Anteilige_ Kuerzung_PDF. – Ministerium für Umwelt, Natur und Forsten des Landes Schleswig-Holstein (Hrsg.): Emissionshandel, Position der schleswig-holsteinischen Landesregierung v. 15.07.2002. – RSU (Hrsg.): Umweltgutachten 1978, BT-Drs. 8/1938. – UAG II: Zwischenbericht der Unterarbeitsgruppe II – Bottom-up Allokation –, Stand: Dezember 2003, abrufbar unter http://www.bmu.de/files/pdfs/allgemein/ application/pdf/uag2bericht2003end.pdf. – UAG II: Auswertung der BMU/BMWA-Umfrage zum Benchmarking, April 2003, abrufbar unter http://www.bmu.de/files/pdfs/allgemein/application/pdf/ uag2_bericht 2003_anhang2.pdf. – UAG III: Rechtliche und institutionelle Fragen, Vereinbarkeit mit geltendem Recht (Europarecht und nationales Recht), Stand: Dezember 2003, abrufbar unter http://www.bmu.de/files/pdfs/allgemein/application/pdf/endversion_uagbericht 2003_02_04.pdf. – UAG III: Rechtliche und institutionelle Fragen, Vereinbarkeit mit geltendem Recht (Europarecht und nationales Recht), Aufgaben, Zuständigkeiten, Genehmigung, Überwachung, Sanktionen, Stand: September 2002, abrufbar unter http://www.bmu.de/files/pdfs/allgemein/application/pdf/treibhauseffekt_fragen_ utarbg2.pdf. – UBA/DEHSt: Emissionshandel in Deutschland: Verteilung der Emissionsberechtigungen für die erste Handelsperiode 2005–2007, Stand: 30.06.2005. – UBA/DEHSt: Leitfaden Zuteilungsregeln 2005–2007, Information zur Anwendung der gesetzlichen Regelungen zur Zuteilung von Kohlendioxid-Emissionsberechtigungen in der Periode 2005 bis 2007, Stand: September 2004.

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Rechtsquellen und Dokumente

– UBA: Bekanntmachung zur elektronischen Kommunikation im Rahmen des Verfahrens auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen gemäß TEHG, Sonderdruck der Veröffentlichung der Bekanntmachung im Bundesanzeiger v. 20.07.2004. – WBGU: Jahresgutachten 1998: Welt im Wandel – Strategien zur Bewältigung globaler Umweltrisiken v. 05.04.2000, BT-Drs. 14/3285.

II. Ausland 1. Dänemark – Lov om CO2-kvoter for elproduktion, Gesetz Nr. 376 v. 02.06.1999; abrufbar unter http://www.ens.dk/graphics/Publikationer/Laws/ActOnCO2QuotaForElect ricityProduction.pdf. 2. Großbritannien – DEFRA: Climate Change: The UK Programme, von November 2000, abrufbar unter http://www.defra.gov.uk/environment/climatechange/cm4913/index.htm#docs. – DEFRA: UK Emissions Trading Scheme, Draft Framework Document for the UK Emissions Trading Scheme, abrufbar unter: http://www.defra.gov.uk/envi ronment/climatechange/trading/uk/draft/06.htm. 3. Vereinigte Staaten von Amerika – Clean Air Act, U.S.C. (1994 edition) Titel 42, sec. 7401–7671q (S. 976).

Literaturverzeichnis Achterberg, Norbert: Die Klagebefugnis – eine entbehrliche Sachurteilsvoraussetzung?, in: DVBl. 1981, S. 278 ff. Achterberg, Norbert/Püttner, Günter/Würtenberger, Thomas (Hrsg.): Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. I – Wirtschafts-, Umwelt-, Bau-, Kultusrecht, 2. Aufl. 2000, Heidelberg. Adam, Michael/Hentschke, Helmar/Kopp-Assenmacher, Stefan: Handbuch der Emissionshandelsrechts, 2006, Berlin u. a. Ahlmann-Otto, Ines: „Ringen um Luft“ – Kampf und Kompromisse bei der Ausgestaltung eines Handels mit Treibhausgasen in der Europäischen Gemeinschaft, in: RdE 2002, S. 303 ff. Alber, Siegbert: Die Selbstbindung der europäischen Organe an die Europäische Charta der Grundrechte, in: EuGRZ 2001, S. 349 ff. Arndt, Hans-W./Fischer Kristian: Early actions beim Klimaschutz. Zur Anerkennung von Vorleistungen beim Emissionshandel, in: et 2003, S. 704 ff. Bachof, Otto: Freiheit des Berufs, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. III, 1. HB, S. 155 ff. Backes, Chris W./van Gestel, Rob/Teuben, Reinske: Vorschläge für gesetzliche Regelungen zum Emissionshandel in den Niederlanden, in: Hendler/Marburger/ Reinhard/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2002, S. 347 ff. Bader, Pascal: Europäische Treibhauspolitik mit handelbaren Emissionsrechten: Empfehlungen für die Umsetzung der Kyoto-Verpflichtung vor dem Hintergrund US-amerikanischer Lizenzierungserfahrungen, 2000, Berlin. Bader, Pascal/Rahmeyer, Fritz: Das RECLAIM-Programm handelbarer Umweltlizenzen. Konzeption und Erfahrungen, in: ZfU 1996, S. 43 ff. Bail, Christoph/Marr, Simon/Oberthür, Sebastian: Klimaschutz und Recht, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR Bd. II/1, § 54, S. 254 ff. Bark, Felix: Das gemeinschaftsrechtliche Defizitverfahren: Reformansätze und ihre rechtlichen Umsetzungsmöglichkeiten, 2004, Frankfurt/M. u. a. (zugl. Diss. Potsdam 2003). Bartosch, Andreas: Die Durchsetzung der Beihilferechtswidrigkeit staatlicher Maßnahmen vor nationalen Gerichten, in: EuZW 2005, S. 396 ff. Battis, Ulrich: Rechtliche Rahmenbedingungen des ökologischen Bauens, in: NuR 1993, S. 1 ff.

364

Literaturverzeichnis

Bauer, Hartmut: Die Schutznormtheorie im Wandel, in: Heckmann/Meßerschmidt (Hrsg.), Gegenwartsfragen des Öffentlichen Rechts, S. 113 ff. – Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, 1986, Berlin (zugl. Diss. Augsburg 1985). Becker-Neetz, Gerald: Rechtliche Probleme der Umweltzertifikatmodelle in der Luftreinhaltepolitik, 1988, Frankfurt/M. u. a. (zugl. Diss. Frankfurt/M. 1987). Begemann, Arndt/Lustermann, Henning: Emissionshandel: Rechtsfragen zum „zweiten“ Erfüllungsfaktor, in: NVwZ 2006, S. 135 ff. – Emissionshandel: Probleme des Anwendungsbereichs und Auslegungsfragen zu Härtefallregelungen des ZuG 2007, in: NVwZ 2004, S. 1292 ff. Benda, Ernst/Klein, Eckart: Verfassungsprozessrecht, 2. Aufl. 2001, Heidelberg. Benda, Ernst/Maihofer, Werner/Vogel, Hans-J.: Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1989, Berlin. Bender, Bernd/Breuer, Rüdiger/Ossenbühl, Fritz/Sendler, Horst (Hrsg.): Rechtsstaat zwischen Sozialgestaltung und Rechtsschutz: Festschrift für Konrad Redeker zum 70. Geburtstag, 1993, München. Bettermann, Karl A./Nipperdey, Hans C./Scheuner, Ulrich (Hrsg.): Die Grundrechte, Bd. III, 1. HB, 1958, Berlin. Beyerlin, Ulrich: Umweltvölkerrecht, 2000, München. Beyerlin, Ulrich/Bothe, Michael/Hofmann, Rainer/Petersmann, Ernst-U. (Hrsg.): Recht zwischen Umbruch und Bewahrung. Völkerrecht, Europarecht, Staatsrecht. Festschrift für Rudolf Bernhardt, 1995, Berlin. Beyerlin Ulrich/Ehrmann Markus: Fünf Jahre nach dem Erdgipfel von Rio – eine kritische Bestandsaufnahme der Sondergeneralversammlung vom Juni 1997, in: UPR 1997, S. 356 ff. Biermann, Frank: Stand und Fortentwicklung der internationalen Klimapolitik, in: Kreibich/Simonis (Hrsg.), Global Change – Globaler Wandel. Ursachenkomplexe und Lösungsansätze, S. 189 ff. Binswanger, Hans C./Bonus, Holger/Timmermann, Manfred (Hrsg.): Wirtschaft und Umwelt: Möglichkeiten einer ökologieverträglichen Umweltpolitik, 1981, Stuttgart u. a. Bizer, Johannes/Koch, Hans-Joachim (Hrsg.): Sicherheit, Vielfalt, Solidarität. Ein neues Paradigma des Verfassungsrechts? Symposium zum 65. Geburtstag Erhard Denningers am 20. Juni 1997, 1998, Baden-Baden. Bleckmann, Albert: Europarecht: Das Recht der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaften, 6. Aufl. 1997, Köln u. a. Blume, Stefan: Staatliche Beihilfen in der EG. Die Rechtsschutzmöglichkeiten des Wettbewerbers vor deutschen Gerichten bei Verletzung des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG, 2004, Hamburg (zugl. Diss. Regensburg 2003). Bodansky, Daniel M.: The United Nations Framework Convention on Climate Change: A Commentary, in: YaJIL 1993, S. 451 ff.

Literaturverzeichnis

365

– Managing Climate Change, in: YIEL 1992, S. 60 ff. von Bogdandy, Armin: Grundrechtsgemeinschaft als Integrationsziel? Grundrechte und das Wesen der Europäischen Union, in: JZ 2001, S. 157 ff. Böhler, Benjamin: Die Ökonomie der Umweltgüter: Regel- und Begriffsbildungen des Umweltrechts, 2003, Berlin (zugl. Diss. Frankfurt/M. 2001). Boie, Wiebe-K.: Der Handel mit Emissionsrechten in der EG, EU: Neue Rechtssetzungsinitiative der EG-Kommission, 2002, Halle (Saale). Boisson de Chazournes, Laurenz: The United Nations Framework Convention on Climate Change: On the Toad Towards Sustainable Development, in: Wolfrum (Hrsg.), Enforcing Environmental Standards, S. 285 ff. Bonus, Holger: Instrumente einer ökologierverträglichen Wirtschaftspolitik, in: Binswanger/Bonus/Timmermann (Hrsg.), Wirtschaft und Umwelt: Möglichkeiten einer ökologieverträglichen Umweltpolitik, S. 146 ff. – Wettbewerbspolitische Implikationen umweltpolitischer Instrumente, in: Gutzler (Hrsg.), Umweltpolitik und Wettbewerb, S. 103 ff. Bothe, Michael: Rechtliche Voraussetzungen für den Einsatz von handelbaren Emissionszertifikaten am Beispiel von SO2, in: NVwZ 1995, S. 937 ff. Brattig, Boris: Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten in der EG. Prüfung der Rechtmäßigkeit ausgewählter Normen der Richtlinie 2003/87/EG nach dem Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2004, Hamburg (zugl. Diss. Lüneburg 2003). Brauch, Hans G. (Hrsg.): Klimapolitik, Naturwissenschaftliche Grundlagen, internationale Regimebildung und Konflikte, ökonomische Analysen sowie nationale Problemerkennung und Politikumsetzung, 1996, Berlin u. a. Breier, Siegfried: Umweltschutz in der Europäischen Gemeinschaft – eine Bestandsaufnahme nach Maastricht, in: NuR 1993, S. 457 ff. Breuer, Rüdiger: Rechtsschutz beim Handel mit Emissionszertifikaten, in: Hendler/ Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 145 ff. – Die staatliche Berufsregelung und Wirtschaftslenkung, in: HStR VI, § 148. – Umweltrechtliche und wirtschaftslenkende Abgaben im europäischen Binnenmarkt, in: DVBl. 1992, S. 485 ff. Breuer, Rüdiger/Kloepfer, Michael/Marburger, Peter/Schröder, Meinhard (Hrsg.): Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1993, UTR Bd. 21, 1994, Heidelberg. – Umweltschutz durch Abgaben und Steuern, 7. Trierer Kolloquium zum Umweltund Technikrecht vom 22. bis 24. September 1991, UTR Bd. 16, 1992, Heidelberg. – Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1988, UTR Bd. 5, 1988, Düsseldorf. Brown Weiss, Edith: In Fairness to Future Generations: International Law, Common Patrimony and Intergenerational Equity, 1989, Tokyo u. a.

366

Literaturverzeichnis

Bullinger, Martin: Wettbewerbsgerechtigkeit bei präventiver Wirtschaftsaufsicht – Verfassungsrechtlicher Schutz des Entwicklungsvorsprungs zulassungspflichtiger neuer Industrieprodukte, in: NJW 1978, S. 2173 ff. Burgi, Martin: Das Schutz- und Ursprungsprinzip im europäischen Umweltrecht, in: Grundprobleme des deutschen Emissionshandelssystems: Zuteilungskonzept und Rechtsschutz, GfU Bd. 34, S. 115 ff. – Grundprobleme des deutschen Emissionshandelssystems: Zuteilungskonzept und Rechtsschutz, in: NVwZ 2004, S. 1162 ff. – Ersatzanlagen im Emissionshandelssystem, 2004, Stuttgart u. a. – Emissionszertifikate als Eigentum im Sinne von Art. 14 Grundgesetz, in: RdE 2004, S. 29 ff. – Die Rechtsstellung der Unternehmen im Emissionshandelssystem, in: NJW 2003, S. 2486 ff. – 10 Fragen an den Umsetzungsgesetzgeber der EG-Emissionshandels-Richtlinie, in: et 2003, S. 395 ff. – Das Schutz- und Ursprungsprinzip im europäischen Umweltrecht, in: NuR 1995, S. 11 ff. Burgi, Martin/Müller, Philipp: Das Emissionshandelssystem in Deutschland, in: ZUR 2004, S. 419 ff. (Sonderheft). Calliess, Christian: Rechtsstaat und Umweltstaat. Zugleich ein Beitrag zur Grundrechtsdogmatik im Rahmen mehrpoliger Verfassungsverhältnisse, 2001, Tübingen (zug. Habil. Saarbrücken 2000). Calliess, Christian/Ruffert, Matthias (Hrsg.): Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft: EUV/EGV, 2. Aufl. 2002, Neuwied u. a. Cansier, Dieter: Umweltökonomie, 1993, Stuttgart u. a. Cansier, Dieter/Krumm, Raimund: Joint Implementation: Regimespezifisches Optimalverhalten im Kontext umweltpolitischer Grundprinzipien, in: ZfU 1996, S. 161 ff. Caspar, Johannes: Ökologische Verteilungsgerechtigkeit und moderner Rechtsstaat am Beispiel des Klimaschutzes, in: ARSP 1997, S. 338 ff. Cavender, Jeannine/Jäger, Jill: The History of Germany’s Response to Climate Change, in: IEAff. 1993, S. 3 ff. Classen, Claus D.: Zur Bedeutung von EWG-Richtlinien für Privatpersonen, in: EuZW 1993, S. 83 ff. Coase, Ronald H.: The Problem of Social Cost, in: Journal of Law and Economics 3 (1960), S. 1 ff. Corino, Carsten/Jones, Biran/Hawkes, Peter: Der Handel mit Treibhausgas-Emissionsrechten. Das Kyoto-Protokoll, die geplante EG-Richtlinie und das Handelssystem in Großbritannien, in: EuZW 2002, S. 165 ff.

Literaturverzeichnis

367

Cremer, Wolfram: Individualrechtsschutz gegen Richtlinie, in: EuZW 2001, S. 453 ff. Dales, John. H.: Pollution, Property and Prices, 1968, Toronto. D’Amato, Anthony: Do We Owe a Duty to Future Generations to Preserve the Global Environment?, in: AJIL 1990, S. 190 ff. von Danwitz, Thomas: Aarhus-Konvention: Umweltinformation, Öffentlichkeitsbeteiligung, Zugang zu den Gerichten, in: NVwZ 2004, S. 272 ff. Dauses, Manfred A. (Hrsg.): Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts Bd. II, 1998 – Stand: April 2003, München. – Das Vorabentscheidungsverfahren nach Artikel 177 EG- Vertrag, 2. Aufl. 1995, München. Denninger, Erhard: Staatliche Hilfe zur Grundrechtsausübung durch Verfahren, Organisation und Finanzierung, in: HStR V, § 113. Diederichsen, Lars/Erling, Uwe: Der Nationale Allokationsplan – Rechtsform und Rechtsschutz, in: et 2004, S. 200 ff. Dienes, Karsten: Aktuelle Entwicklungen des Emissionshandelsrechts 2004/2005, in: RdE 2005, S. 214 ff. Dittmann, Kerstin: Die Strategie der Europäischen Gemeinschaft, in: Koch/Caspar (Hrsg.), Klimaschutz im Recht, S. 63 ff. Dolzer, Rudolf: Die internationale Konvention zum Schutz des Klimas und das allgemeine Völkerrecht, in: Beyerlin/Bothe/Hofmann/Petersmann (Hrsg.), FS Bernhardt, S. 957 ff. Dolzer, Rudolf/Vogel, Klaus/Graßhof, Karin (Hrsg.): Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand: August 2005, Heidelberg. Dorf, Yvonne: Der Emissionshandel: Eine grundrechtsdogmatische Analyse, in: DÖV 2005, S. 950 ff. Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetz, Kommentar, Bd. I – Art. 1–19, 2. Aufl. 2004, Tübingen; Bd. II. – Art. 20–82, 1998, Tübingen. Drömann, Dietrich: Nichtsteuerliche Abgaben im Steuerstaat: Ein Beitrag zur dogmatischen Bewältigung von Verleihungsabgaben, 2000, Berlin (zugl. Diss. Hamburg 1999). Ebsen, Peter: Emissionshandel in Deutschland. Ein Leitfaden für die Praxis, 2004, Köln u. a. Ehlers, Dirk (Hrsg.): Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, Berlin. – Die Europäisierung des Verwaltungsprozeßrechts, 1999, Köln u. a. – Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht, in: DVBl. 1991, S. 605 ff. – Die Klagearten und besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen im Kommunalverfassungsstreitverfahren, in: NVwZ 1990, S. 105 ff. – Rechtsschutz der Gemeinde gegen Aufsichtsmaßnahmen, in: Jura 1987, S. 480 ff.

368

Literaturverzeichnis

Ehricke, Ulrich: Die Bindungswirkung von Urteilen des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach deutschem Zivilprozeßrecht und nach Gemeinschaftsrecht, 1997, Saarbrücken. Ehrmann, Markus: Der Genfer Klimagipfel, in: NuR 1997, S. 229 ff. – Die erste Vertragsstaatenkonferenz der UN-Klimakonvention – Ergebnisse des Berliner Klimagipfels, in: NVwZ 1996, S. 347 ff. Ehrmann, Markus/Elshorst, David/Krause, Markus/Rosin, Peter: Entwurf eines Gesetzes über den Nationalen Zuteilungsplan (NZPG), in: et 2004, S. 189 ff. Enders, Christoph: Ökonomische Prinzipien im Dienste des Umweltrechts?, in: DÖV 1998, S. 184 ff. – Kompensationsregelungen im Immissionsschutzrecht: zur gesetzlichen Begründung von Emissionsrechten und ihrer Übertragung nach den Kompensationsregeln des Bundes-Immissionsschutzgesetzes im Bereich der Luftreinhaltung, 1996, Berlin (zugl. Diss. Freiburg 1995). Endres, Alfred: Umweltökonomie, 2. Aufl. 2000, Stuttgart u. a. – Instrumente der Umweltpolitik, in: ZRP 1985, S. 197 ff. Endres, Alfred/Rehbinder, Eckard/Schwarze, Reimund (Hrsg.): Umweltzertifikate und Kompensationslösungen aus ökonomischer und juristischer Sicht, 1994, Bonn. Engelhardt, Hanns/App, Michael: Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz, Verwaltungszustellungsgesetz, Kommentar unter besonderer Berücksichtigung der landesrechtlichen Bestimmungen und der Regelungen in der Justizbeitreibungsordnung, 5. Aufl. 2001, München. Epiney, Astrid: Emissionshandel in der EU, in: DVBl. 2002, S. 579 ff. – Fragen des Europäischen und Deutschen Verfassungsrechts, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 207 ff. – Umweltrecht in der Europäischen Union, 1997, Köln u. a. – Das Subsidiaritätsprinzip – Eine Kompetenzausübungsregel zur Begrenzung gemeinschaftlicher Tätigkeit, in: AJP 1993, S. 950 ff. Everling, Ulrich: Brauchen wir „Solange III“?, in: EuR 1990, S. 195 ff. – Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, 1986, Baden-Baden. Eyermann, Erich/Fröhler, Ludwig/Geiger, Harald: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 11. Aufl. 2000, München. Feldhaus, Gerhard: Bundes-Immissionsschutzgesetz 16. Aufl. (Stand: Juli 2004), Heidelberg.

(BImSchG),

Kommentar,

– Marktwirtschaft und Luftreinhaltung, in: DVBl. 1984, S. 552 ff. – Der Vorsorgegrundsatz des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, in: DVBl. 1980, S. 133 ff.

Literaturverzeichnis

369

Franßen, Everhardt/Redeker, Konrad/Schlichter, Otto/Wilke, Dieter (Hrsg.): Bürger – Richter – Staat: Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt, 1991, München. Frenz, Walter: Emissionshandelsrecht, Kommentar zum TEHG und ZuG, 2005, Heidelberg. – Die beihilferechtliche Vereinbarkeit kostenloser Zuteilung von Emissionszertifikaten, in: EurUP 2004, S. 190 ff. – Emissionszertifikathandel und Immissionsschutzrecht, in: RdE 2003, S. 32 ff. – Freiwillige Unternehmensleistungen und spätere Inpflichtnahme, in: VerwArch 94 (2003), S. 345 ff. – Zertifikathandel, freiwillige Anstrengungen der Wirtschaft und Stand der Technik – Teil 1, in: et 2003, S. 524 ff. – Zertifikathandel, freiwillige Anstrengungen der Wirtschaft und Stand der Technik – Teil 2, in: et 2003, S. 594 ff. – Klimaschutz und Instrumentenwahl. Zum Stand nach der Konferenz von Den Haag und vor der Konferenz in Bonn, in: NuR 2001, S. 301 ff. – Europäisches Umweltrecht, 1997, München. Friauf, Karl H.: Zum gegenwärtigen Stand der Bestandsschutz-Problematik, in: WiVerw 1986, S. 87 ff. Frotscher, Werner/Becht, Ernst: Verfassungsrecht und Handel mit Taxikonzessionen, in: NVwZ 1986, S. 81 ff. Frowein, Jochen A./Peukert, Wolfgang: Europäische Menschenrechts-Konvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. 1996, Kehl u. a. Gagelmann, Frank/Hansjürgens, Bernd: Der neue CO2-Emissionshandel in der EU, in: WD 2002, S. 226 ff. Gaster, Jens: Das Subsidiaritätsprinzip im Gemeinschaftsrecht, in: Timmermann (Hrsg.): Subsidiarität und Föderalismus in der Europäischen Union, S. 19 ff. Gatawis, Siegbert: Legislative Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft im Bereich der Raumordnung, in: DÖV 2002, S. 858 ff. Gawel, Erik: Umweltallokation durch Ordnungsrecht: Ein Beitrag zur ökonomischen Theorie regulativer Umweltpolitik, 1994, Tübingen. Gawel, Erik/van Mark, Michael: Kompensationslösungen im Umweltschutz, in: ZAU 1991, S. 52 ff. Geiger, Rudolf: EUV/EGV, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Kommentar, 3. Aufl. 2000, München. Gelinsky, Katja: Der Schutz des Eigentums gemäß Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention: Eine Analyse der Rechtsprechung der Straßburger Organe, 1996, Berlin.

370

Literaturverzeichnis

Gersdorf, Hubertus: Das Kooperationsverhältnis zwischen deutscher Gerichtsbarkeit und EuGH, in: DVBl. 1994, S. 674 ff. Gerstengarbe, Friedrich-W. (Hrsg.): PIK Report No. 83, Studie zur klimatischen Entwicklung im Land Brandenburg bis 2005 und deren Auswirkungen auf den Wasserhaushalt, die Forst- und Landwirtschaft sowie die Ableitung erster Perspektiven, 2003, Potsdam, abrufbar unter http://www.pik-potsdam.de/pik_web/ infodesk/faq/news/archive03/Brandenburgstudie_2003-c.pdf. Gesellschaft für Umweltrecht: Rechtsprobleme des CO2-Emissionshandels – Dokumentation zur Sondertragung der Gesellschaft für Umweltrecht e. V. Berlin 2004, 2005, Berlin (zit.: Bearbeiter, in: GfU Bd. 34). Gethmann, Carl-F./Kloepfer, Michael/Nutzinger, Hans G.: Langzeitverantwortung im Umweltstaat, 1993, Bonn. Gethmann, Carl-F./Kloepfer, Michael/Reinert, Sigrid: Verteilungsgerechtigkeit im Umweltstaat, 1995, Bonn. Gick, Wolfgang: Zertifikate – ein geeigneter Weg in der Umweltpolitik?, 1996, München. Giesberts, Ludger/Hilf, Juliane: Emissionshandel: Der deutsche Allokationsplan, in: EurUP 2004, S. 21 ff. – Handel mit Emissionszertifikaten, Regelungsrahmen für einen zukünftigen Markt, 2002, Köln u. a. Gleiss, Alfred/Hirsch, Martin: Kommentar zum EG-Kartellrecht, Bd. 1, 4. Aufl. 1993, Heidelberg. Görrissen, Thorsten: Grenzüberschreitende Umweltprobleme in der internationalen Politik: Durchsetzung ökologischer Interessen unter den Bedingungen komplexer Interdependenz, 1993, Baden-Baden. Götz, Volkmar: Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, in: JZ 1993, S. 1081 ff. Grabenwarter, Christoph: Die Charta der Grundrechte für die Europäische Union, in: DVBl. 2001, S. 1 ff. Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard (Hrsg.): Das Recht der Europäischen Union, Stand: Januar 2004, München. Graichen, Patrick/Harders, Enno: Die Ausgestaltung des internationalen Emissionshandels nach dem Kyoto-Protokoll und seine nationalen Umsetzungsvoraussetzungen, in: ZUR 2002, S. 73 ff. Grimm, Dieter: Politik und Recht, in: Klein (Hrsg.), FS Benda, S. 91 ff. – (Hrsg.): Staatsaufgaben, 1994, Baden-Baden. – Die Zukunft der Verfassung, 1991, Frankfurt/M. von der Groeben, Hans/Schwarze, Jürgen (Hrsg.): Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Bd. IV, Art. 189–314 EGV, 6. Aufl. 2004, Baden-Baden.

Literaturverzeichnis

371

von der Groeben, Hans/Thiesing, Jochen/Ehlermann, Claus-Dieter (Hrsg.): Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 5. Auflage 1999, Baden-Baden. Grubb, Michael: International Emissions Trading under the Kyoto Protocol: Core issues in Implementation, in: RECIEL 1998, S. 140 ff. Gündling, Lothar: Völkerrechtliche und europarechtliche Aspekte der Luftreinhaltung, in: UPR 1985, S. 403 ff. Günter, Johannes: Berufsfreiheit und Eigentum in der Europäischen Union: Eine rechtsvergleichende Studie, 1998, Heidelberg (zugl. Diss. Köln 1996). Gupta, Joyeeta: The climate change convention and developing countries: from conflict to consensus?, 1997, Dordrecht u. a. Gutzler, Helmut (Hrsg.): Umweltpolitik und Wettbewerb, 1981, Baden-Baden. Hach, Renate: Völkerrechtliche Pflichten zur Verminderung grenzüberschreitender Luftverschmutzung in Europa, 1993, Köln u. a. Hakenberg, Waltraud/Erlbacher, Friedrich: Die Rechtsprechung des EuGH und EuGeI auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen in den Jahren 1999 und 2000, in: EWS 2001, S. 208 ff. Hamer, Martin/Spieth, Wolf F.: Rechtsprobleme des Treibhaus-Emissionshandelsgesetzes, in: ZUR 2004, S. 427 ff. (Sonderheft). Heckmann, Dirk/Meßerschmidt, Klaus (Hrsg.), Gegenwartsfragen des Öffentlichen Rechts, Bundesstaatliche Ordnung und europäische Integration – objektives Recht und subjektive Rechte – Information als Staatsfunktion, 28. Tagung der Wissenschaftlichen Mitarbeiter der Fachrichtung „Öffentliches Recht“ vom 15.–18. März 1988 in Trier, 1988, Berlin. Heidenhain, Martin (Hrsg.): Handbuch des Europäischen Beihilferechts, 2003, München. Heins, Bernd: Zertifikatehandel für CO2-Emissionen auf dem Prüfstand, Ausgestaltungsprobleme des Vorschlags der EU für eine „Richtlinie zum Emissionshandel“, 2002, Münster. Heister, Johannes/Michaelis, Peter: Umweltpolitik mit handelbaren Emissionsrechten, Möglichkeiten zur Verringerung der Kohlendioxid- und Stickoxidemissionen, 1991, Tübingen. Heitsch, Christian: Prüfungspflichten des Bundesverfassungsgerichts unter dem Staatsziel der europäischen Integration, in: EuGRZ 1997, S. 461 ff. Hendler, Reinhard/Marburger, Peter/Reinhardt, Michael/Schröder, Meinhard (Hrsg.): Emissionszertifikate und Umweltrecht, 19. Trier Kolloquium zum Umwelt- und Technikrecht vom 28. bis 30. September 2003, UTR 74, 2004, Berlin. – Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2002, UTR 62, 2002, Berlin. – Energierecht zwischen Umweltschutz und Wettbewerb, 17. Trierer Kolloquium zum Umwelt- und Technikrecht vom 9. bis 11. September 2001, UTR 61, 2002, Berlin. – Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2001, UTR 58, 2001, Berlin.

372

Literaturverzeichnis

Heß, Burkhard: Die Einwirkungen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 177 EGV auf das deutsche Zivilprozeßrecht, in: ZZP 1995, S. 59 ff. Hohenstein, Christine: Rechtliche Aspekte des Emissionsrechtehandels. Zugleich eine Abhandlung über den Richtlinienvorschlag der EU-Kommission über ein europäisches System für den Handel mit Treibhausgasemissionsberechtigungen, in: EWS 2002, S. 511 ff. Hohmann, Harald: Ergebnisse des Erdgipfels von Rio. Weiterentwicklung des Umweltvölkerrechts durch die UN-Umweltkonferenz von 1992, in: NVwZ 1993, S. 311 ff. Holtwisch, Michaelis: Die deutsche Umsetzung der europäischen Emissionshandelsrichtlinie, in: NJW 2004, S. 2127 ff. Horn, Thomas J.: Die Genehmigung für den allgemeinen Güterfernverkehr und ihre prozessuale Behandlung, in: GewArch 1985, S. 73 ff. Hösch, Ulrich: Zur rechtlichen Beurteilung von Emissionszertifikaten als Instrument der Vorsorge im Umweltrecht, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2001, S. 127 ff. – Eigentum und Freiheit, Ein Beitrag zur inhaltlichen Bestimmung der Gewährleistung des Eigentums durch Art. 14 Abs. 2 Satz 1 GG, 2000, Tübingen (zugl. Habil. Bayreuth 1999). Huckstein, Burkhard: Effizienzbedingungen ökonomischer Instrumente in der EUUmweltpolitik, 1996, Berlin. – Umweltlizenzen – Anwendungsbedingungen einer ökonomisch effizienten Umweltpolitik durch Mengensteuerung, in: ZfU 1993, S. 1 ff. Hüffer, Uwe/Ipsen, Knut/Tettinger, Peter J.: Die Transitrichtlinien für Gas und Elektrizität: Eine Studie zu den rechtlichen Schranken bei der Verwirklichung des Binnenmarktes für Energie, 1991, Stuttgart u. a. Immler, Hans: Vom Wert der Natur: Zur ökologischen Reform von Wirtschaft und Gesellschaft, 1989, Opladen. Ipsen, Hans P.: Die Bundesrepublik Deutschland in den Europäischen Gemeinschaften, in: HStR VII, § 181. – Zweiter Beratungsgegenstand: Verwaltung durch Subventionen, (1. Bericht), in: VVDStRL (25) 1967, S. 257 ff. Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II – Demokratische Willensbildung – Die Staatsorgane des Bundes, 2. Aufl. 1998; Bd. III – Das Handeln des Staates, 2. Aufl. 1996; Bd. V – Allgemeine Grundrechtslehren, 2. Aufl. 2000; Bd. VI – Freiheitsrechte, 2. Aufl. 2001; Bd. VII – Normativität und Schutz der Verfassung – Internationale Beziehungen, 1992, Heidelberg (zit. [Bearbeiter]: in: HStR [Band]). Jacobs, Reto: Marktwirtschaftlicher Umweltschutz aus rechtlicher Sicht – Zertifikatlösungen im Luftreinhalterecht der USA und der Schweiz, 1997, Zürich. Jakob, Wolfgang/Zugmeier, Oliver (Hrsg.): Rechtliche Probleme von Umweltabgaben, 1996, Augsburg.

Literaturverzeichnis

373

Jankowski, Klaus: Bestandschutz für Industrieanlagen. Fortentwicklung des Immissionsschutzrechts zwischen EG-rechtlichen Vorgaben und deutschem Verfassungsrecht, 1999, Baden-Baden (zugl. Diss. Hamburg 1998). Jarass, Hans D.: Bundes-Immissionsschutzgesetz – BImSchG, Kommentar, 6. Aufl. 2005, München. – Nichtsteuerliche Abgaben und lenkende Steuern unter dem Grundgesetz, eine systematische Darstellung verfassungsrechtlicher Probleme mit Anwendungsfällen aus dem Bereich der Umweltabgaben, 1999, Köln. Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 7. Aufl. 2004, München. Jochem, Annette: Rahmenbedingungen für ein internationales System handelbarer Emissionsrechte im Kyoto-Protokoll, in: ZfU 1999, S. 349 ff. Kabelitz, Klaus R.: Handelbare Emissionsgenehmigungen als Instrument einer ökologisch und ökonomisch rationalen Luftreinhaltepolitik, in: Schneider/Sprenger (Hrsg.), Mehr Umweltschutz für weniger Geld, S. 277 ff. – Eigentumsrechte und Nutzungslizenzen als Instrumente einer ökonomisch rationalen Luftreinhaltepolitik, 1984, München (zugl. Diss. Köln 1983). Kaden, Nina: Der amerikanische Clean Air Act und das deutsche Luftreinhalterecht, eine rechtsvergleichende Untersuchung, 1999, Frankfurt/M. u. a. (zugl. Diss. Marburg 1999). Kalz, Wolfgang: Anmerkung zu BVerwG, Urteil v. 07.10.1988 – 7 C 65.87, in: DVBl. 1989, S. 561. Kerth, Yvonne; Emissionshandel im Gemeinschaftsrecht, Die EG-Emissionshandelsrichtlinie als neues Instrument europäischer Klimaschutzpolitik, 2004, Baden-Baden (zugl. Diss. Würzburg 2004). Kimminich, Otto/v. Lersner, Heinrich (Hrsg.): Handwörterbuch des Umweltrechts (HdUR), 2. Aufl. 1994, Berlin. Kirchhof, Ferdinand: Grundriss des Steuer- und Abgabenrechts, 2. Aufl. 2001, Heidelberg. Kirchhof, Paul: Gleichheit in der Funktionsordnung, in: HStR V, § 125. – Kontrolle der Technik als staatliche und private Aufgabe, in: NVwZ 1988, S. 97 ff. Kischel, Uwe: Zur Dogmatik des Gleichheitssatzes in der Europäischen Union, in: EuGRZ 1997, S. 1 ff. Klein, Eckart (Hrsg.): Grundrechte, soziale Ordnung und Verfassungsgerichtsbarkeit, Festsschrift für Ernst Benda zum 70. Geburtstag, 1995, Heidelberg. – Erster Beratungsgegenstand: Der Verfassungsstaat als Glied einer europäischen Gemeinschaft (2. Bericht), in: VVDStRL (50) 1991, S. 56 ff. – Verfassungsprozeßrecht – Versuch einer Systematik an Hand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: AöR 1983, S. 410 ff., 561 ff.

374

Literaturverzeichnis

Klein, Franz: Abgabenordnung, Kommentar, 7. Aufl. 2000, München. Klein, Friedrich: Zweiter Beratungsgegenstand: Tragweite der Generalklausel im Art. 19 Abs. 4 des Bonner Grundgesetzes, in: VVDStRL 8 (1950), S. 67 ff. Klocke, Ulrike: Klimaschutz durch ökonomische Instrumente: Finanzverfassungsrechtliche, europarechtliche und ökonomische Aspekte einer CO2-Abgabe, 1995, Baden-Baden (zugl. Diss. Hamburg 1994). Kloepfer, Michael: Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, München. – Der Handel mit Emissionsrechten im System des Umweltrechts, in: Hendler/ Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 71 ff. – (Hrsg.): Umweltstaat als Zukunft – Juristische, ökonomische und philosophische Aspekte, 1994, Bonn. – Zu den neuen umweltrechtlichen Handlungsformen des Staates, in: JZ 1991, S. 737 ff. – Grenzüberschreitende Umweltbelastungen als Rechtsproblem, in: DVBl. 1984, S. 245 ff. – Gleichheit als Verfassungsfrage, 1980, Berlin. – Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, 1970, München (zugl. Diss. München 1969). Kloepfer, Michael/Elsner, Thomas: Selbstregulierung im Umwelt- und Technikrecht. Perspektiven einer kooperativen Normsetzung, in: DVBl. 1996, S. 964 ff. Kloepfer, Michael/Reinert, Sigrid: Umweltprobleme als Verteilungsprobleme in rechtlicher Sicht, in: Gethmann/Kloepfer/Reinert: Verteilungsgerechtigkeit im Umweltstaat, S. 23 ff. Kobes, Stefan: Grundzüge des Emissionshandels in Deutschland, in: NVwZ 2004, S. 513 ff. Koch, Hans-J. (Hrsg.): Umweltrecht, 2002, Neuwied u. a. Koch, Hans-J./Caspar, Johannes (Hrsg.): Klimaschutz im Recht, 1997, Baden-Baden. Koch, Hans-J./Wienecke, Annette: Klimaschutz durch Emissionshandel. Das europäische und deutsche Anlagengenehmigungsrecht als Ordnungsrahmen, in: DVBl. 2001, S. 1085 ff. – Das europäische und deutsche Anlagengenehmigungsrecht, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 99 ff. Koenig, Christian: Möglichkeiten und Grenzen von Zertifikatmärkten als Steuerungsmedium im Umweltrecht. Überlegungen zum Rechtsproblem ökologischer Präferenzen künftiger Generationen, in: DÖV 1996, S. 943 ff. Koenig, Christian/Braun, Jens-D./Pfromm, René: Beihilfenrechtliche Probleme des EG-Emissionsrechtehandels, in: ZWeR 2003, S. 152 ff.

Literaturverzeichnis Koenig, Christian/Pechstein, 2. Aufl. 2002, Tübingen.

Matthias/Sander,

375 Claude:

EU-/EG-Prozessrecht,

Koenig, Christian/Pfromm, René: Emissionsrechtehandel und EG-Beihilfenrecht, in: EurUP 2004, S. 196 ff. – Europarechtliche Aspekte des Emissionsrechtehandels – Die EG-beihilferechtliche Perspektive, in: GfU Bd. 34, S. 139 ff. Kopp, Ferdinand O./Ramsauer, Ulrich: Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 2003, München. Kopp, Ferdinand O./Schenke, Wolf-R.: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 13. Aufl. 2003, München. Körner, Raimund/Vierhaus, Hans-P.: Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz, Zuteilungsgesetz 2007, Kommentar, 2005, München. Koschel, Henrike/Brockmann, Karl L./Schmidt, Tobias F. N./Stronzik, Marcus/Bergmann, Heidi: Handelbare SO2-Zertifikate für Europa, Konzeption und Wirkungsanalyse eines Modellvorschlags, 1998, Heidelberg. Kottmeier, Birgit: Recht zwischen Umwelt und Markt. Zur rechtlichen Zulässigkeit von Kompensations- und Zertifikatsmodellen im Umweltschutz, 2000, Aachen (zugl. Diss. Bielefeld 1999). Kotulla, Michael (Hrsg.): Umweltrecht und Politik, 1998, Heidelberg. Krämer, Ludwig: Grundlagen aus europäischer Sicht, Rechtsfragen betreffen den Emissionshandel mit Treibhausgasen der Europäischen Gemeinschaft, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 1 ff. – Direkte und indirekte Verhaltenssteuerung, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Bd. I, § 15. Krebs, Walter: Grundfragen des verwaltungsrechtlichen Organstreits, in: Jura 1981, S. 569 ff. Kreibich, Rolf/Simonis, Udo E. (Hrsg.): Global Change – Globaler Wandel, Ursachenkomplexe und Lösungsansätze – Causal Structures and Indicative Solutions, 2000, Berlin. Kreis-Hoyer, Petra: Zertifikate im Klimaschutz, Ausgestaltung eines Systems international handelbarer Emissionsrechte, 2000, Wiesbaden. Kreuter-Kirchhof, Charlotte: Die europäische Emissionshandelsrichtlinie und ihre Umsetzung in Deutschland, in: EuZW 2004, S. 711 ff. Kuhla, Wolfgang/Hüttenbrink, Jost: Der Verwaltungsprozess, 3. Aufl. 2002. Ladeur, Karl-H.: Das Umweltrecht der Wissensgesellschaft: Von der Gefahrenabwehr zum Risikomanagement, 1995, Berlin. – Umweltrecht und technologische Innovation, in: Breuer/Kloepfer/Marburger/ Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1988, S. 305 ff.

376

Literaturverzeichnis

– Alternativen zum Konzept der „Grenzwerte“ im Umweltrecht – Zur Evolution des Verhältnisses von Norm und Wissen im Polizeirecht und im Umweltplanungsrecht, in: Winter (Hrsg.), Grenzwerte, S. 263 ff. von Landmann, Robert/Rohmer, Gustav: Umweltrecht, Kommentar, Stand: April 2004, München. Langrock, Thomas/Sterk, Wolfgang: Die flexiblen Mechanismen im Kyoto-Protokoll, abrufbar unter http://www.wupperinst.org/download/TL-flexible-mecha nismen.pdf. Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 2002, Berlin u. a. Leisner, Walter: Eigentum, in: HStR VI, § 149. Lenschow, Andrea: Der umweltpolitische Entscheidungsprozeß in der Europäischen Union am Beispiel der Klimapolitik, in: Brauch (Hrsg.), Klimapolitik, S. 89 ff. Lenz, Carl O./Borchardt, Klaus-D. (Hrsg.): EU- und EG-Vertrag: Kommentar zu dem Vertrag über die Europäische Union und zu dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, jeweils in der durch den Vertrag von Nizza geänderten Fassung, 3. Aufl. 2003, Köln. Lorenz, Dieter: Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, in: HStR VI, § 128. Lübbe-Wolff, Gertrude: Instrumente des Umweltrechts – Leistungsfähigkeit und Leistungsgrenzen, in: NVwZ 2001, S. 481 ff. – Der britische Emissionshandel – ein Vorbild für Deutschland?, in: et 2001, S. 342 ff. – IVU-Richtlinie und Europäisches Vorsorgeprinzip, in: NVwZ 1998, S. 777 ff. – Präventiver Umweltschutz – Auftrag und Grenzen des Vorsorgeprinzips im deutschen und im europäischen Recht, in: Bizer/Koch (Hrsg.), Sicherheit, Vielfalt, Solidarität, S. 47 ff. – Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, Baden-Baden. Lücke, Jörg: Universales Verfassungsrecht, Völkerrecht und Schutz der Umwelt – von der nationalen Daseinsvorsorge zur internationalen Zukunftsvorsorge am Beispiel des Klimaschutzes, in: AVR 1997, S. 1 ff. Luhmann, Niklas: Ökologische Kommunikation: Kann die moderne Gesellschaft sich auf ökologische Gefährdungen einstellen?, 2. Aufl. 1988, Opladen. Magiera, Siegfried: Die Grundrechtecharta der Europäischen Union, in: DÖV 2000, S. 1017 ff. Maier-Rigaud, Gerhard: Umweltpolitik mit Mengen und Märkten: Lizenzen als konstituierende Elemente einer ökologischen Marktwirtschaft, 1994, Marburg. von Mangoldt, Hermann/Klein, Friedrich/Starck, Christian: Kommentar zum Grundgesetz, Bd. I, 5. Aufl. 2005, München. Marburger, Peter: Ausbau des Individualschutzes gegen Umweltbelastungen als Aufgabe des bürgerlichen und des öffentlichen Rechts, Gutachten C zum 56.

Literaturverzeichnis

377

Deutschen Juristentag, in: Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages Bd. I, 1986, Berlin. Marr, Simon: Emissionshandel in Deutschland. Der Entwurf des TreibhausgasEmissionshandelsgesetzes und der Verordnung zur Umsetzung der Emissionshandels-Richtlinie für Anlagen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz, in: EurUP 2004, S. 10 ff. Marr, Simon/Oberthür, Sebastian: Die Ergebnisse der 6. und 7. Klimakonferenz von Bonn und Marrakesch, in: NuR 2002, S. 573 ff. Maslaton, Martin: Einführung des Treibhausgasemissionshandels zur CO2-Reduzierung rechtmäßig, zugl. Besprechung von BVerwG, Urt. v. 30.06.2005 – 7 C 26/04, in: NVwZ 2005, S. 1150 ff. – Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz, Handkommentar, 2005, Baden-Baden. Mason, Robin: Joint Implementation and the Second Sulphur Protocol, in: RECIEL 1995, S. 296 ff. Maunz, Theodor/Dürig, Günter: Grundgesetz, Kommentar, Stand: Februar 2005, München. Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002, München. Mayer, Franz: Individualrechtsschutz im Europäischen Verfassungsrecht, in: DVBl. 2004, S. 606 ff. Mehrbrey, Kim L.: Verfassungsrechtliche Grenzen eines Marktes handelbarer Emissionsrechte. Untersuchung eines sogenannten marktwirtschaftlichen Umweltschutzinstruments – dargestellt am Beispiel der Luftreinhaltung, 2003, Berlin (zugl. Diss. Köln 2001). Mehrbrey, Kim L./Reuter, Alexander: Europäischer Emissionshandel, Der EURichtlinienvorschlag auf dem Prüfstand, 2003, Baden-Baden. Meyer, Eric C./Ströbele, Wolfgang: Ökonomische und institutionelle Beurteilung des Zertifikatehandels für CO2 in der EU, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 57 ff. von Milczewski, Christine: Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1994, Frankfurt/M. u. a. (zugl. Diss. Bonn 1993). Missfeldt, Fanny: Flexibility Mechanisms: Which Path to Take after Kyoto?, in: RECIEL 1998, S. 128 ff. Moersch, Wolfram: Leistungsfähigkeit und Grenzen des Subsidiaritätsprinzips. Eine rechtsdogmatische und rechtspolitische Studie, 2001, Berlin (zugl. Diss. Speyer 1999). Möschel, Werner: Systemwechsel im Europäischen Wettbewerbsrecht? Zum Weißbuch der EG-Kommission zu den Art. 81 ff. EG-Vertrag, in: JZ 2000, S. 61 ff. Müller-Graff, Peter-C.: Die Rechtsangleichung zur Verwirklichung des Binnenmarktes, in: EuR 1989, S. 107 ff. Müller-Michaels, Olaf: Grundrechtlicher Eigentumsschutz in der Europäischen Union, das Eigentumsgrundrecht in der Rechtsordnung der EU, in der EMRK

378

Literaturverzeichnis

und in den Verfassungen Deutschlands, Italiens und Irlands, 1997, Berlin (zugl. Diss. Bochum 1996). von Münch, Ingo/Kunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz-Kommentar, 5. Aufl. 2000, München. Murswiek, Dietrich: Ein Schritt in Richtung auf ein ökologisches Recht. Zum „Wasserpfenning“- Beschluss des BVerfG, (zugleich Besprechung von BVerfG B. v. 07.11.1995 – 2 BvR 413/88, 2 BvR 1300/93 –) in: NVwZ 1996, S. 417 ff. – Die Ressourcennutzungsgebühr. Zur rechtlichen Problematik des Umweltschutzes durch Abgaben, in: NuR 1994, S. 170 ff. Mußgnug, Reinhard: Das Recht des Landes Baden-Württemberg zur Erhebung eines „Wasserpfennigs“ für die Entnahme von Grund- und Oberflächenwasser, Rechtsgutachten, 1986, Heidelberg. von Mutius, Albert/Lünenburger, Simone: Verfassungsrechtliche Aspekte einer umfassenden ökologischen Ressourcenentwicklung, (zugleich Besprechung von BVerfG B. v. 07.11.1995 – 2 BvR 413/88 –), in: NVwZ 1996, S. 1061 ff. – Öffentliche Abgaben für Wasserentnahmen kraft Landesrecht, Rechtliche Ausgestaltung und verfassungsrechtliche Bedenken, in: DVBl. 1995, S. 1205 ff. Mutke, Gisela: Die unterbliebene Vorlage an den Europäischen Gerichtshof als Revisionsgrund im Verwaltungsprozeß, in: DVBl. 1987, S. 403 ff. Mutschler, Ulrich/Lang, Matthias: Das System des Emissionshandels und seine Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Unternehmen, in: DB 2004, S. 1711 ff. Neßler, Volker: Europäisches Gemeinschaftsrecht vor deutschen Gerichten, in: DVBl. 1993, S. 1240 ff. Nettesheim, Martin: Die Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden und Richtervorlagen nach Art. 23 GG, in: NVwZ 2002, S. 932 ff. Neumeyer, Dieter: Die Klagebefugnis im Verwaltungsprozeß, 1979, Berlin (zugl. Diss. Münster 1975). Nicolaysen, Gert: Vertragsverletzung durch mitgliedstaatliche Gerichte, in: EuR 1985, S. 368 ff. Nowak, Carsten: Der Rechtsschutz von Beschwerdeführern im EG-Wettbewerbsund EG-Außenhandelsrecht, in: EuZW 2000, S. 453 ff. Oberthür, Sebastian/Ott, Hermann E.: Das Kyoto-Protokoll, Internationale Klimapolitik für das 21. Jahrhundert, 2000, Opladen. Ossenbühl, Fritz: Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, in: HStR III, § 62. – Umweltschutz und Gemeinwohl in der Rechtsordnung, in: VR 1983, S. 302 ff. Ott, Hermann E.: The Bonn Agreement to the Kyoto Protocol: paving the way for ratification. In: IEAgr. 1 (2001), S. 469 ff. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 62. Aufl. 2003, München.

Literaturverzeichnis

379

Papier, Hans-J.: Grundgesetz und Wirtschaftsordnung, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.): Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 609 ff. – Die Beeinträchtigung der Eigentums- und Berufsfreiheit durch Steuern vom Einkommen und Vermögen, in: Der Staat 1972, S. 483 ff. Pedersen, Sigurd L.: The Danish CO2 Emissions Trading System, in: RECIEL 2000, S. 223 ff. Peeters, Marjan: Emissions trading as a new dimension to European environmental law: the political agreement of the European Council on Greenhouse gas allowance trading, in: EELR 2003, S. 82 ff. Pernice, Ingolf: Die EG als Mitglied der Organisationen im System der Vereinten Nationen: Konsequenzen für die Politik von Mitgliedstaaten und Drittstaaten, in: EuR 1991, S. 273 ff. Pescatore, Pierre: Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 EWG-Vertrag und die Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, in: BayVBl. 1987, S. 33 ff., 68 ff. Pestalozza, Christian: Verfassungsprozeßrecht: Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder mit einem Anh. zum Internationalen Rechtsschutz, 3. Aufl. 1991, München. Peters, Wilfried: Zur Zulässigkeit der Feststellungsklage (§ 43 VwGO) bei untergesetzlichen Normen (Anmerkung zu: BVerfG, B. v. 02.04.1997 – 1 BvR 446/96 –), in: NVwZ 1999, S. 506 ff. Petzold, Hans A.: Wechselwirkungen zwischen § 124 VwGO n. F. und Art. 177 EGV, in: NJW 1998, S. 123 ff. Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard: Grundrechte, 20. Aufl. 2004, Heidelberg. Pietzcker, Jörg: Abgrenzungsprobleme zwischen Benutzungsgebühr, Verleihungsgebühr, Sonderabgabe und Steuer. Das Beispiel „Wasserpfenning“, in: DVBl. 1987, S. 774 ff. Pietzner, Rainer/Ronellenfitsch, Michael: Das Assessorexamen im öffentlichen Recht: Widerspruchsverfahren und Verwaltungsprozeß, 11. Aufl. 2005, Düsseldorf. Pipkorn, Jörn: Das Subsidiaritätsprinzip im Vertrag über die Europäische Union – rechtliche Bedeutung und gerichtliche Überprüfbarkeit, in: EuZW 1992, S. 697 ff. Preuß, Ulrich K.: Risikovorsorge als Staatsaufgabe, in: Grimm (Hrsg.), Staatsaufgaben, S. 523 ff. Prütting, Hanns/Rüssmann, Helmut (Hrsg.): Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts: Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag, 1997, München. Purps, Thorsten: Das Verursacherprinzip im Gemeinschaftsrecht als „unbestimmter Rechtsbegriff“, in: DÖV 1992, S. 205 ff.

380

Literaturverzeichnis

– Umweltpolitik und Verursacherprinzip im Europäischen Gemeinschaftsrecht unter besonderer Berücksichtigung der Einheitlichen Europäischen Akte, 1991, Berlin u. a. (zugl. Diss. Münster 1990). Quaas, Michael: Rechtsfragen der Kontingentgenehmigungen im Güterfernverkehr, in: DÖV 1982, S. 434 ff. Rabe, Hans J: Vorlagepflicht und gesetzlicher Richter, in: Bender/Breuer/Ossenbühl/Sendler (Hrsg.), FS Redeker, S. 201 ff. Raber, Hans-G.: Wassernutzungsentgelte und das Grundgesetz, (zugl. Anmerkung zu BVerfG, B. v. 07.11.1995 – 2 BvR 413/88, 1300/93 – = BVerfGE 93, 319), in: NVwZ 1997, S. 219 ff. Randelzhofer, Albrecht: Auf dem Wege zu einer Weltklimakonvention, in: Franßen/ Redeker/Schlichter/Wilke (Hrsg.), FS Sendler, S. 465 ff. Rebentisch, Manfred: Chancen und Risiken des Emissionshandels aus der Perspektive der betroffenen Anlagenbetreiber, in: GfU Bd. 34, S. 95 ff. Redeker, Konrad/von Oertzen, Hans-J.: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 13. Aufl. 2000, Stuttgart u. a. Rehbinder, Eckard: Erfahrungen in den USA, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 127 ff. – Festlegung von Umweltzielen. Begründung, Begrenzung, instrumentelle Umsetzung, in: NuR 1997, S. 313 ff. – Ökonomische Instrumente des Umweltschutzes aus juristischer Sicht, in: Kloepfer (Hrsg.), Umweltstaat als Zukunft, S. 70 ff. – Übertragbare Emissionsrechte aus juristischer Sicht, Teil II: Umweltlizenzen (Zertifikate) im Bereich der Luftreinhaltung, in: Enders/Rehbinder/Schwarze (Hrsg.), Umweltzertifikate und Kompensationslösungen aus ökonomischer und juristischer Sicht, S. 92 ff. – Umweltrecht, Rechtsvergleichendes Generalreferat, in: RabelsZ 40 (1976), S. 363 ff. Rehbinder, Eckard/Schmalholz, Michael: Handel mit Emissionsrechten für Treibhausgasemissionen in der Europäischen Union, in: UPR 2002, S. 1 ff. Rehbinder, Eckard/Sprenger, Rolf-U.: Möglichkeiten und Grenzen der Übertragbarkeit neuer Konzepte der US-amerikanischen Luftreinhaltepolitik in den Bereich der deutschen Umweltpolitik, 1985, Berlin. Reicherzer, Max: Anmerkung zu VG Augsburg, Beschl. v. 1.09.2004 – Au 4 E 04.1237, in: RdE 2005, S. 78 f. Rengeling, Hans-W. (Hrsg.): Klimaschutz durch Emissionshandel: Achte Osnabrücker Gespräche zum deutschen und europäischen Umweltrecht am 26./27. April 2001, 2001, Köln u. a. – Handel mit Treibhausgasemissionen, in: DVBl. 2000, S. 1725 ff. – (Hrsg.): Handbuch zum europäischen und deutschen Umweltrecht (EUDUR): eine systematische Darstellung des europäischen Umweltrechts mit seinen Aus-

Literaturverzeichnis

381

wirkungen auf das deutsche Recht und mit rechtspolitischen Perspektiven, 1998, Köln u. a. Rengeling, Hans-W./Middeke, Andreas/Gellermann, Martin (Hrsg.): Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, 2. Aufl. 2003, München. – Rechtsschutz in der Europäischen Union, Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts vor europäischen und deutschen Gerichten, 1994, München. Reuter, Alexander/Busch, Ralph: Einführung eines EU-weiten Emissionshandels – Die Richtlinie 2003/87/EG, in: EuZW 2004, S. 39 ff. Reuter, Alexander/Kindereit, Kai: EG-Emissionshandelsrichtlinie und Beihilferecht am Beispiel prozessbedingter Emissionen, in: DVBl. 2004, S. 537 ff. Richels, Richard/Edmonds, Jae: The Economics of Stabilising Atmospheric CO2 Concentration, in: Energy Policy, Vol. 23, No. 4/5, S. 373. Roellecke, Gerd: Aufgabe und Stellung des Bundesverfassungsgerichts in der Gerichtsbarkeit, in HStR II, § 54. Ruffert, Matthias: Dogmatik und Praxis des subjektiv-öffentlichen Rechts unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts, in: DVBl. 1998, S. 69 ff. Rupp, Hans-H.: Rechtsschutz gegen die Festlegung von An- und Abflugwegen von und zu Flughäfen durch das Luftfahrt-Bundesamt. Zugleich ein Beitrag zur verwaltungsgerichtlichen Klage gegen Rechtsverordnung des Bundes, in: NVwZ 2002, S. 286 ff. – Kritische Bemerkungen zur Klagebefugnis im Verwaltungsprozeß, in: DVBl. 1982, S. 144 ff. Rusch, Eva: Ordnungspolitik versus Abgabenpolitik im Umweltrecht, in: Jakob/Zugmeier (Hrsg.), Rechtliche Probleme von Umweltabgaben, S. 48 ff. Sachs, Michael (Hrsg.): Grundgesetz, Kommentar, 3. Aufl. 2003, München. Sadler, Gerhard: Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz, Verwaltungszustellungsgesetz, Kommentar, 4. Aufl. 2000, Heidelberg. Sands, Philippe: The United Nations Framework Convention on Climate Change, in: RECIEL 1992, S. 270 ff. Schäfer, Barbara: Die Europäische Gemeinschaft und die Rahmenkonvention über Klimaänderungen, in: NuR 1995, S. 504 ff. Schafhausen, Franzjosef: Der Emissionshandel als klimapolitisches Instrument, zwischen Ideologie und praktischem Einsatz, in: et 2002, S. 563 ff. Scheelhaase, Janina: Abgaben und Zertifikate als Instrument zur CO2-Reduktion in der EG – Ausgestaltung und regionalwirtschaftliche Wirkungen, 1994, München (zugl. Diss. Aachen 1994). Scheffer, Urban: Die Marktfreiheiten des EG-Vertrages als Ermessensgrenze des Gemeinschaftsgesetzgebers, 1997, Frankfurt/M. u. a. (zugl. Diss. Bonn 1996). Schendel, Frank A.: Selbstverpflichtungen der Industrie als Steuerungsinstrument im Umweltschutz, in: NVwZ 2001, S. 494 ff.

382

Literaturverzeichnis

Schenke, Wolf-R.: Verwaltungsprozeßrecht, 9. Auflage 2004, Heidelberg. – Rechtsprobleme des Konkurrentenrechtsschutzes im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: NVwZ 1993, S. 718 ff. – Die Bedeutung einer nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens eintretenden Veränderung der Rechts- oder Sachlage für die Anfechtung eines Verwaltungsakts, in: NVwZ 1986, S. 522 ff. Scherzberg, Arno: Die innerstaatliche Wirkung von EG-Richtlinien, in: Jura 1993, S. 225 ff. Scheuing, Dieter H.: Das Europäische Umweltverfassungsrecht als Maßstab gerichtlicher Kontrolle – Eine Analyse der Rechtsprechung des EuGH, in: EuR 2002, S. 619 ff. – Umweltschutz auf der Grundlage der Einheitlichen Europäischen Akte, in: EuR 1989, S. 152 ff. Scheyli, Martin: Der Schutz des Klimas als Prüfstein völkerrechtlicher Konstitutionalisierung?, in: AVR 40 (2002), S. 273 ff. Schilling, Theodor: Eigentum und Marktordnung nach Gemeinschafts- und nach deutschem Recht, in: EuGRZ 1998, S. 177 ff. – Der EuGH, das Eigentum und das deutsche Recht (Anmerkungen zum materiellen Teil des Urteils des EuGH-Urteils vom 21.02.1991 in den verb. Rs – C-143/88 und C-92/89 –), in: EuZW 1991, S. 310 ff. Schink, Alexander: Die Aarhus-Konvention und das deutsche Umweltrecht, Umweltinformationen, Öffentlichkeitsbeteiligung in umweltrelevanten Zulassungsverfahren, Rechtsschutz, in: EurUP 2003, S. 27 ff. Schmalz, Dieter: Grundrechte, 4. Aufl. 2002, Baden-Baden. Schmidhuber, Peter M.: Das Subsidiaritätsprinzip im Vertrag von Maastricht, in: DVBl. 1993, S. 417 ff. Schmidt, Holger: Trittbrettfahrerverhalten und Leakage-Effekte im Klimaschutz. Effizienz- und Verteilungsaspekte einer Vorreiterrolle im Klimaschutz-Prozeß, in: ZfU 1996, S. 465 ff. Schmidt, Karsten: Vorlagepflicht nach Art. 177 EGV und Zivilprozessordnung – Aussetzung und Vorlage als gegensätzliche Methoden der externen Vorfrageentscheidung, in: Prütting/Rüssmann (Hrsg.), FS Lüke, S. 721 ff. Schmidt, Reiner: Wirtschaftspolitik, Wirtschaftsorganisation, Wirtschaftsförderung, in: Achterberg/Püttner/Würtenberger (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. I, § 1. Schneider, Gunther/Sprenger, Rolf U. (Hrsg.): Mehr Umweltschutz für weniger Geld, 1984, München. Schneider, Jens-P.: Effektiver Rechtsschutz Privater gegen EG-Richtlinien nach dem Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, in: AöR 1994, S. 294 ff.

Literaturverzeichnis

383

Schoch, Friedrich: Der Kommunalverfassungsstreit im System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes – OVG Koblenz, NVwZ 1985, 283, in: JuS 1987, S. 783 ff. Schoch, Friedrich/Schmidt-Aßmann, Eberhard/Pietzner, Rainer: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Stand: September 2004, München. Schön, Wolfgang: Gesellschaftsrecht nach Maastricht, Art. 3 b EGV und das europäische Gesellschaftsrecht, in: ZGR 24 (1995), S. 1 ff. Schönke, Adolf/Schröder, Horst: Strafgesetzbuch, Kommentar StGB, 26. Aufl. 2001, München. Schröder, Meinhard: Der Handel mit Emissionsrechten als völker- und europarechtliches Problem, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Emissionszertifikate und Umweltrecht, S. 35 ff. – Die steuernde und marktbegrenzende Wirkung umweltschutzrelevanter Prinzipien des EG-Vertrages am Beispiel des Abfallexportes, in: NVwZ 1996, S. 833 ff. – Das Bundesverfassungsgericht als Hüter des Staates im Prozeß der europäischen Integration. Bemerkungen zum Maastricht-Urteil, (Anmerkung zu BVerfG, U. v. 12.10.1993 – 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92 –), in: DVBl. 1994, S. 316 ff. – Klimaschutz als Problem des internationalen Rechts, in: Breuer/Kloepfer/Marburger/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1993, S. 191 ff. Schulze-Fielitz, Helmuth: Bestandsschutz im Verwaltungsrecht. In: Die Verwaltung 20 (1987), S. 307 ff. Schwarze, Jürgen (Hrsg.): EU-Kommentar, 2000, Baden-Baden. Schweer, Carl-S./von Hammerstein, Christian: Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG), Kommentar, 2004, Köln u. a. Schweer, Carl-S./Ludwig, Bernhard: Der erste nationale Zuteilungsplan für handelbare Emissionszertifikate, in: DVBl. 2004, S. 932 ff. – Emissionshandel und EG-Beihilfenrecht. Der Schutz vor wettbewerbsverfälschenden nationalen Allokationsplänen, in: RdE 2004, S. 153 ff. – Verfahren und Form der Umsetzung der EU-Richtlinie über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten, in: ZNER 2004, S. 148 ff. Schwemer, Rolf-O.: Die Bindung des Gemeinschaftsgesetzgebers an die Grundfreiheiten, 1995, Frankfurt/M. u. a. (zugl. Diss. Göttingen 1994). Schwerdtner, Eberhard: Die Klagebefugnis: eine zu enge Sachurteilsvoraussetzung? (zu VGH Mannheim U. v. 26.06.1986 – 5 S 3206/85 –), in: NVwZ 1990, S. 630 ff. Selmer, Peter: Verfassungsrechtliche und finanzrechtliche Rahmenbedingungen, in: Breuer/Kloepfer/Marburger/Schröder (Hrsg.), Umweltschutz durch Abgaben und Steuern, S. 15 ff.

384

Literaturverzeichnis

Sendler, Horst: Wer gefährdet wen: Eigentum und Bestandsschutz den Umweltschutz – oder umgekehrt?, in: UPR 1983, S. 34 ff. Shirvani, Foroud: Rechtsschutz gegen Zuteilungsentscheidungen im Emissionshandel, in: NVwZ 2005, S. 868 ff. Soergel, Hans-Th.: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Kommentar, Bd. V/2, 12. Aufl. 1999, Stuttgart. Solldonz, Frank: Über den Einfluss mechanistischer Naturerklärungen auf das (Umwelt-)recht, in: Kotulla (Hrsg.): Umweltrecht und Politik, S. 221 ff. Sparwasser, Reinhard/Engel, Rüdiger/Voßkuhle, Andreas: Umweltrecht. Grundzüge des öffentlichen Umweltschutzrechts, 5. Aufl. 2003, Heidelberg. Spieth, Wolf F.: Europäischer Emissionshandel und deutsches Industrieanlagenrecht: Rechtliche Probleme des Richtlinienvorschlags der Europäischen Kommission für einen Handel mit Treibhausgasemissionsberechtigungen in der Gemeinschaft, 2002, Berlin. Spieth, Wolf F./Röder-Persson, Claudia: Umsetzung der Emissionshandels-Richtlinie in Deutschland, in: et 2003, S. 390 ff. Stahl, Michael: Das Problem der Regionalisierung im Konzept marktwirtschaftlicher Umweltpolitik mit Schadstoffzertifikaten, 1989, Köln (zugl. Diss. Würzburg 1989). Steinberg, Rudolf: Der ökologische Verfassungsstaat, 1998, Frankfurt/M. Steiner, Udo: Die allgemeine Leistungsklage im Verwaltungsprozess, in: JuS 1984, S. 853 ff. Steinkemper, Hubert: Emissionshandel und Anlagengenehmigung nach dem BImSchG, in: GfU Bd. 34, S. 83 ff. Stelkens, Paul/Bonk, Heinz J./Sachs, Michael (Hrsg.): Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2001, München. Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II – Staatsorgane, Staatsfunktionen, Finanz- und Haushaltsverfassung, Notstandsverfassung, 1980, München. Stewing, Clemens: Emissionshandel in der Europäischen Gemeinschaft – Rechtsfragen im Rahmen der Zuteilung von Verschmutzungsrechten vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechtes und unter besonderer Berücksichtigung des Wettbewerbsrechtes, 2004, Köln u. a. Streinz, Rudolf (Hrsg.): EUV, EGV, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 2003, München. – Europarecht, 6. Aufl. 2003, Heidelberg. – Der Vollzug des Europäischen Gemeinschaftsrechts durch deutsche Staatsorgane, in: HStR VII, § 182. Tietje, Christian: Europäischer Grundrechtsschutz nach dem Maastricht-Urteil, „Solange III“?, BVerfG U. v. 12.10.1993 – 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92 – = NJW 1993, 3047, in: JuS 1994, S. 197 ff.

Literaturverzeichnis

385

Tilch, Horst (Hrsg.): Deutsches Rechts-Lexikon, Bd. I, 2. Aufl. 1992, München. Timmermann, Heiner (Hrsg.): Subsidiarität und Föderalismus in der Europäischen Union, 1998, Berlin. Tomuschat, Christian: Die Europäische Union unter der Aufsicht des Bundesverfassungsgerichts, in: EuGRZ 1993, S. 489 ff. Treber, Manfred/Bals, Christoph/Milke, Klaus: Klima, Politik und Wissenschaft – der internationale Klimaverhandlungsprozess und der Beitrag der Wissenschaften, 2000, abrufbar unter http://www.germanwatch.org/rio/bpsb13.htm. Triantafyllou, Dimitris: Haftung der Mitgliedstaaten für Nichtumsetzung von EGRecht. Zur Europäisierung des Staatshaftungsrechts, in: DÖV 1992, S. 564 ff. Trittin, Jürgen/Meacher, Michael: Don’t be vague in The Hague – Keine vagen Versprechungen in Den Haag, Der Aufwärtstrend beim Ausstoß von Treibhausgasen muß umgekehrt werden, in: FAZ Nr. 204 v. 02.09.2000, S. 7. Ule, Carl H./Laubinger, Hans-W.: Bundes-Immissionsschutzgesetz, Kommentar, Stand: Juli 2005, Neuwied. Umbach, Dieter C./Clemens, Thomas (Hrsg.): Grundgesetz, Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2002, Heidelberg. Umbach, Dieter C./Clemens, Thomas/Dollinger, Franz-W. (Hrsg.): Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2. Aufl. 2005, Heidelberg. Valatin, Gregory: Quota Trading System in EU Fisheries, in: RECIEL 2000, S. 296 ff. Verdross, Alfred/Simma, Bruno: Universelles Völkerrecht – Theorie und Praxis, 3. Aufl. 1984, Berlin. Verheyen, Roda: Adaptation to the Impacts of Anthropogenic Climate Change, The International Legal Framework, in: RECIEL 2002, S. 129 ff. – Klimaschutz – ein Beispiel für kooperative Umweltpolitik? Das Zusammenspiel zwischen Staat und privaten Akteuren zur Erreichung von Klimaschutzzielen auf internationaler, europäischer und deutscher Ebene, in: NuR 2002, S. 445 ff. – Der Beitrag des Völkerrechts zum Klimaschutz – Globale Aufgaben, globale Antworten? in: Koch/Caspar (Hrsg.), Klimaschutz im Recht, S. 29 ff. Graf Vitzthum, Wolfgang (Hrsg.): Völkerrecht, 2. Aufl. 2001, Berlin u. a. Vorholz, Fritz: Vergiftetes Klima, in: DIE ZEIT v. 25.03.2004 (Nr. 14), S. 20. Voßkuhle, Andreas: Rechtsfragen der Einführung von Emissionszertifikaten, in: Hendler/Marburger/Reinhard/Schröder (Hrsg.), Energierecht zwischen Umweltschutz und Wettbewerb, S. 159 ff. Wasmeier, Martin: Marktfähige Emissionslizenzen – Das Zertifikatsmodell und seine Umsetzung in den USA, in: NuR 1992, S. 219 ff. Wassermann, Rudolf: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 2. Aufl. 1989, Neuwied.

386

Literaturverzeichnis

Weidemann, Clemens: Emissionserlaubnis zwischen Markt und Plan – Rechtsstaatsrelevante Probleme des Emissionshandels, in: DVBl. 2004, S. 727 ff. Weimann, Joachim: Umweltökonomie, eine theorieorientierte Einführung, 3. Aufl. 1995, Berlin u. a. Weinreich, Dirk/Marr, Simon: Handel gegen Klimawandel – Überblick und ausgewählte Rechtsfragen zum neuen Emissionshandelssystem, in: NJW 2005, S. 1078 ff. Werksman, Jacob: The Clean Development Mechanism: Unwrapping the „Kyoto Surprise“, in: RECIEL 1998, S. 147 ff. Wichmann, Jürgen: Subsidiarität – Genese eines Begriffs von der christlichen Sozialethik bis zum Vertrag von Maastricht, in: Timmermann (Hrsg.), Subsidiarität und Föderalismus in der Europäischen Union, S. 7 ff. Wicke, Lutz: Umweltökonomie, Eine praxisorientierte Einführung, 4. Aufl. 1993, München. Wickel, Martin: Die Zulassung von Industrieanlagen und die „gebundene“ Vorhabengenehmigung, in: UPR 2000, S. 92 ff. Wilkins, Hugh: What’s New in the CDM?, in: RECIEL 2002, S. 144 ff. Winter, Gerd (Hrsg.): Grenzwerte: Interdisziplinäre Untersuchungen zu einer Rechtsfigur des Umwelt-, Arbeits- und Lebensmittelschutzes, 1986, Düsseldorf. Wittkowski, Ralf: Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 12.10.1993 als „Solange-III“-Entscheidung? (Anmerkung zu BVerfG, U. v. 12.10.1993 – 2 BvR 2134, 2159/92 –), in: BayVBl. 1994, S. 359 ff. Wolf, Manfred: Privatisierung oder Sozialisierung von Umweltgütern, in: Breuer/ Kloepfer/Marburger/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1990, S. 243 ff. Wolfrum, Rüdiger: Völkerrechtliche Beurteilung des Handels mit Emissionsrechten, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, S. 189 ff. – (Hrsg.): Enforcing environmental standards: economic mechanisms as viable means?, Berlin, 1996. – Die grenzüberschreitende Luftverschmutzung im Schnittpunkt von nationalem Recht und Völkerrecht, in: DVBl. 1984, S. 493 ff. Wunderlich, Nina: Das Grundrecht der Berufsfreiheit im europäischen Gemeinschaftsrecht, der Schutz der Wirtschaftsteilnehmer gegenüber Eingriffen der Gemeinschaft in ihre berufliche Freiheit, 2000, Baden-Baden (zugl. Diss. Freiburg/ Br. 2000). Wustlich, Guido: Die Atmosphäre als globales Umweltgut. Rechtsfragen ihrer Bewirtschaftung im Wechselspiel von Völker-, Gemeinschafts- und nationalem Recht, 2003, Berlin (zugl. Diss. HU-Berlin 2002/03). Yandle, Bruce: Grasping for the Heavens: 3-D Property Rights and the Global Commons, in: DELPF 10 (1999), S. 13 ff.

Literaturverzeichnis

387

Zimmer, Tilman: CO2-Emissionsrechtehandel in der EU, ökonomische Grundlagen und EG-rechtliche Probleme, 2004, Berlin (zugl. Diss. Trier 2003). Zimmermann, Horst: Ökonomische Aspekte globaler Umweltprobleme, in: ZAU 1992, S. 310. Zuleeg, Manfred: Hat das subjektive öffentliche Recht noch eine Daseinsberechtigung?, in: DVBl. 1976, S. 509 ff.

Sachregister Aarhus-Konvention 294 Adressatentheorie 313 agreement route 50, 52 Allokationsplan siehe Zuteilungsplan ALTENER-Programm 76 Amtshaftung 217 Anlagenfonds siehe Pooling anteilige Kürzung 110, 310, 312, 333 ARP 46 Assigned Amount Units 70 Auctioning 38 siehe auch Vergabe der Berechtigungen Aufrechnung 327 Auslastungskorrektur 315, 324, 328 Banking 307 – im dän. CO2-Quotensystem 49 – in RECLAIM und ARP 46 – Vorgaben der EH-RL 91 Basisperiode 114 Beihilfen 340 – aus staatlichen Mitteln 232 – Begriff 234 – Begünstigung 230 – De-minimis-Beihilfen 237 – Gemeinschaftsbeihilfen 229 – Rechtsschutz Dritter 341 – rechtswidrige 263 – Rückforderung 277 – Selektivität 235 Beihilferegelung 264, 274, 279 – im dt. Zuteilungsplan 282 Beitrag 258 – Begriff 256 Benchmarking 119, 228

– Ansatz 37 – im ZuG/ZuV 2007 118 Berechtigungen – Abgabepflicht 94, 107, 318 – Ausgestaltungsvarianten 33 – Begriffsbestimmung 89 – Gültigkeit 91 – Übertragbarkeit 90 Berliner Mandat 61 Berufsfreiheit – Abgrenzung zum Eigentumsrecht 178 – Drei-Stufen-Theorie 202 – und Emissionsgenehmigung 199 – und Zuteilung 245, 334 Bestandsschutz 40, 180, 188, 241 Betriebseinstellung 309 Betroffenheit – durch Richtlinien 140 – gegenwärtige 291 – individuelle 267, 278, 280, 284 – rechtliche 291 – unmittelbare 266, 277, 280, 287, 291 Beweislast 300 Borrowing 236, 305 – Vorgaben der EH-RL 91 Brennstoffmodell siehe Upstream-Ansatz Buenos Aires Plan of Action 65 Burden Sharing Agreement siehe Lastenverteilungsvereinbarung CAA 46 cap and trade-Modelle 28, 231

Sachregister – Abgrenzung zu Kompensationsmodellen 28 – Anwendungsbereich 32 – Bestimmung des cap 31, 52, 244 – cap im Gemeinschaftssystem 23, 92 – im bisherigen Recht 42 – in anderen Rechtsordnungen 45 – Ökonomische Steuerung 41 – Umweltpolitische Steuerung 40 – und bestehende Rechte 23, 123 – und Grundrechte 205 – Wirksamkeit 157, 244, 276 certified emission reductions 68 Chancengleichheit 249, 260, 336 Clean Development Mechanism 66, 83 Compliance Committee 72 Deklaration von Delhi 66 direct route 50 Dispositionsschutz siehe Bestandsschutz Downstream-Ansatz 32, 85 – und Ursprungsprinzip 172 early action 81, 250, 261 – Begriff 228 – im Grandfathering 37 – in RECLAIM und ARP 46 – Sonderzuteilungen 113, 119 – und allg. Gleichheitssatz 251 – und Vertrauensschutz 251 ECCP 78 Eigentumsrecht – Abgrenzung zur Berufsfreiheit 178 – Gewährleistung der GR-Ch 183 – Recht zur Nutzung 182 – Schutz der Emissionsbefugnis 186 – Schutz des eing. und ausg. Gewerbebetriebs 189 – Schutz des Wettbewerbers 337 – Schutzbereich 181, 190 – und Genehmigungsvorbehalt 178 – und Zuteilungsplanung 238 – Wesensgehalt 199

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Emission reduction units 67 Emissionsberichte 108, 318 – Verifizierung 95, 106 Emissionserklärung 209 Emissionsgemeinschaft 65, 72 Emissionsgenehmigung 106, 123, 149 – angezeigte Anlagen 209 – Bestandsanlagen 208 – fiktiver Verwaltungsakt 219 – Nebenbestimmungen 221 – Rechtsnatur 211 – selbständige 209, 211, 214 – Systematik § 4 TEHG 208 – und Eigentumsrecht 182 – und immissionsschutzrechtliche Genehmigung 207 – unselbständige 212, 218 – Voraussetzungen 211 – Vorgaben der EH-RL 88 – Zuständigkeit 213 Emissionshandelsregister 112 – Vorgaben der EH-RL 90 – Zugang der Öffentlichkeit 100 Emissionshandelsrichtlinie – Anwendungsbereich 85, 203 – Ausgestaltung 83 – Entstehungsgeschichte 75 – gemeinsames Gemeinschaftssystem 83 – Gesetzgebungskompetenz 149 – Umsetzung in deutsches Recht 100 – Umsetzungsspielraum 127 – und umweltpoltische Handlungsprinzipien 162 – Verbandskompetenz 150 – Verhältnis zur IVU-RL 97 – Verhältnismäßigkeit 158 – Vollzugsaufwand 162 – Ziel 150, 156, 159 Emittentenmodell siehe DownstreamAnsatz EMRK 183 end-of-pipe-Technologien 33

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Sachregister

energiebedingte Emissionen 252, 261 Erfüllungsfaktor 110, 114 ETS 49 Expert Review Teams 72 Ex-post-Korrektur 314, 317 Festsetzungsbescheid 323, 328 Feststellungsinteresse 217, 326 Gebühr 258 – Begriff 256 – Benutzungsgebühr 256 – Verleihungsgebühr 257 – Verwaltungsgebühr 256 Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen 275 Genehmigungsbedürftigkeit – Rechtsschutz bei Zweifeln 214 – Verbotsirrtum 216 Genehmigungsfiktion 280 Gleichheitssatz (allg.) 202, 247 – Neue Formel 248 Grandfathering 36, 114, 153 – und Niederlassungsfreiheit 176 Grünbuch 78, 83, 86 Grundprinzipien der europ. Umweltpolitik 163 Grundrechts-Charta 183 guerrilla warfare 30 höhere Gewalt 217, 320 Hohes Schutzniveau 163 Hot Air-Problematik 69 hot spots 21, 44 – im RECLAIM 47 IPCC 58 IVU-RL 77, 97 Joint Implementation 66, 83 Klimaschutzvereinbarung 87, 94 Kohärenzgebot 172

Kollektivgüter 25 Kompensationsmodell 28, 231 konkrete Normenkontrolle 262 KRK 59 Kumulationsgebot 105 Kuppelemissionen 97 Kürzungsfaktor 114 KWK-Nettostrommenge 310 Kyoto-Protokoll 61, 150, 227 – emissions trading 69 Lastenverteilungsvereinbarung 73, 92, 109, 150, 168 Leakage-Effekte 52, 276 Maastricht-Entscheidung 130 Mikro-/Makroallokation 93, 108, 153, 254, 301 – Vorgaben des ZuG 2007 109 Mikro-/Makroplan, nat. Emissionsbudget 92 Ministerial Declaration 61 Monitoring Guidelines 94, 222 nachträgliche Anordnungen 208, 210, 241 Negative externe Kosten 25 Newcomer 201, 248 Nichtigkeitsklage 266, 269, 279 – aktive Parteifähigkeit 134 – Gegenstand 134, 271 – ggü. beihilferechtlicher Ablehnung 277 – ggü. Positiventscheidung 280 no-regrets-Strategien 76 Notifizierung – des Zuteilungsplans 93, 265 – neuer Beihilfen 265 Öffentliche Güter 25 Ökokolonialismus 64, 68 Ökonomische Instrumente 26 Opt-in/Opt-out 87, 105 Ordnungswidrigkeit 108, 214, 217, 288

Sachregister Plaumann-Formel 267, 278 pollute and pay 168 Pooling 93 Präklusion 323 Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung 149 property rights 30 prozessbedingte Emissionen 120, 252, 261 Querschnittsklausel (umweltpolitische) 163, 174, 198 RECLAIM 46 Registerverordnung 90 Removal Units 70 Reserve 119 – faktische 109, 312 – Newcomer 201, 228 – nicht handelbarer Zertifikate 72 Richtlinien – Sperrwirkung 286 – unmittelbare Anwendbarkeit 262 richtlinienkonforme Interpretation 261 sachverständige Stelle 300 Sanktionen 318 – im TEHG 107 – Pooling 94 – Vorgaben der EH-RL 84 SAVE-Programm 76 Schätzung 321 Scheinrichtlinien 136, 138 Schutzniveauklausel 164 Schutznormtheorie 330 Selbstverpflichtung – als Alternative zur EH-RL 196 – der dt. Wirtschaft 160, 189 Solange I-Beschluss 131 Solange II-Beschluss 127, 130 Steuerstaat 257 Subsidiaritätsprinzip 149, 154 – Justiziabilität 158 Summationsschäden 25, 170

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Tabakbeschluss 131 Transaktionsprotokoll 90 Treibhauseffekt 53 Tropical Air-Problematik 69 Übertragunsregelung 310 Umweltabgaben 233 Umweltordnungsrecht – Fehlallokation 26 – Kritik 24 UNEP 58 Untätigkeitsklage 272, 284, 348 – Zulässigkeit 284 Upstream-Ansatz 32 – und Ursprungsprinzip 172 Ursprungsprinzip 171 Verfassungsbeschwerde – ggü. § 4 TEHG 129 – ggü. Art. 4 EH-RL 132 – ggü. Normen 288 – Missachtung der Vorlagepflicht 146 – Subsidiarität 287 Vergabe der Berechtigungen – Versteigerung 36, 38, 46, 228, 244 – Vorgaben der Richtlinie 89 Verlagerungseffekte 98, 158, 161 Vertragsverletzungsverfahren 264 Vertrauensschutz – im Immissionsschutzrecht 241 – und early action 251 – und entgeltliche Zuteilung 243 – und Widerrufsregelungen 313 Verursacherprinzip 169 Vorabentscheidungsverfahren – Bindungswirkung 263 – Grenzen 142 – Missachtung der Vorlagepflicht 145 Vorbeuge- und Vorsorgeprinzip 166 Vorleistungen siehe early action

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Sachregister

war with dollars 30 Wasserpfennig-Beschluss 258 Wesentlichkeitstheorie 254 Wettbewerbsfreiheit 336 Wettbewerbsneutralität 336 Widerruf der Zuteilungsentscheidung 121, 309 Wiedereinsetzung 112 WMO 58 Zahlungsbescheid 321 Zertifikate siehe Berechtigungen Zertifikatmodell – baseline and credit-Ansatz 27 – Entwicklungsgeschichte 30 – Grundidee 27 Zuteilung 107 – Antragsfrist 112 – formelle Voraussetzungen 112 – Härtefallregelung 116 – in zwei Runden 228 – materielle Voraussetzungen 113

– Regelzuteilung 114 – Sonderzuteilung 115, 119 – und Beihilferecht 229 – Unentgeltlichkeit 170, 227 – Vorgaben der EH-RL 89, 93 Zuteilungsanspruch 111 – Präklusion 214 Zuteilungsentscheidung – Begriff 316 – behördliche Korrektur 121 – Vollzug 112 Zuteilungsperiode 84, 88 Zuteilungsplan 84, 89, 103 – Ablehung 265 – justizfreier Hoheitsakt 292, 296 – Öffentlichkeitsbeteiligung 99, 292 – Rechtsform 253 – Rechtswirkungen 290 – Regierungsakt 291 – Umsetzungsspielraum 226 – Vorgaben der EH-RL 92